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Erwägungen:
1.
Am 12. August 2014 erstattete A._ Strafanzeige gegen nicht namentlich erwähnte Mitarbeitende des Stadtrichteramtes Zürich und des Stadtammann- und Betreibungsamtes Zürich 4 wegen Nötigung, Gebührenüberforderung, evtl. Betrugs, Amtsmissbrauchs, Amtsgeheimnisverletzung, "Privatsphärenverletzung", Vermögensschädigung usw. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich überwies mit Verfügung vom 19. August 2014 ein Gesuch der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betreffend Ermächtigung zur Durchführung einer Strafuntersuchung an die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich. Die Staatsanwaltschaft beantragte die Nichterteilung der Ermächtigung, weil sich nach summarischer Prüfung aus der umfangreichen Anzeigeschrift keine Hinweise auf konkrete mutmasslich strafrechtlich relevante Vorgänge ergäben. Die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich erteilte mit Beschluss vom 2. Oktober 2014 der Staatsanwaltschaft die Ermächtigung zum Entscheid über die Untersuchungseröffnung bzw. Nichtanhandnahme des Verfahrens nicht. Die Strafkammer führte zusammenfassend aus, der fragliche Betreibungsbeamte sei aufgrund einer gesetzlich gebotenen Handlung tätig gewesen, weshalb er sich auf den Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht berufen könne. Weiter sei nicht zu beanstanden, wenn er den Zahlungsbefehl in Ausübung der Amtspflicht um 07.57 Uhr in der Wohnung des Anzeigers aushändigen will. Im Übrigen würden sich aus der Eingabe des Anzeigers keinerlei Anzeichen für ein strafrechtlich relevantes Verhalten ergeben.
2.
A._ führt mit Eingabe vom 11. November 2014 (Postaufgabe 14. November 2014) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Oktober 2014. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3.
Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein.
Die weitschweifigen Ausführungen des Beschwerdeführers erschöpfen sich in einer Darstellung der eigenen Sicht der Dinge bzw. in einer appellatorischen Kritik. Er legt nicht konkret dar, welche Punkte seiner Strafanzeige vom 12. August 2014 die III. Strafkammer übersehen bzw. in rechts- oder verfassungswidriger Weise gewürdigt haben sollte, als sie zum Schluss kam, aus der Eingabe würden sich keine Anhaltspunkte für einen Anfangsverdacht ergeben. Aus der Beschwerde ergibt sich jedenfalls nicht, inwiefern die Begründung der III. Strafkammer bzw. deren Beschluss selbst rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt den gesetzlichen Formerfordernissen offensichtlich nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
4.
Da sich die Rechtsbegehren des Beschwerdeführers als offensichtlich aussichtslos erweisen, ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (<ref-law>). Auf eine Kostenauflage ist indessen zu verzichten (<ref-law>).
|
Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. November 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli
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CH_BGer_001
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| 142 | 27 | 378 |
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fr
|
Faits:
Faits:
A. Par jugement du 13 janvier 2003, le Tribunal d'arrondissement valaisan a notamment condamné X._, né en 1967, double national suisse et italien, pour brigandage et infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup), à une peine de trois ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive, cette peine étant complémentaire à celle prononcée le 13 septembre 1999 par le Bezirksanwaltschaft de Horgen et partiellement complémentaire à celles prononcées le 23 mars 1998 par le Ministère public de Lugano et les 17 mars 1997 et 19 novembre 1998 par le Préteur de Como. En outre, il a révoqué le sursis accordé à X._ le 23 mars 1998 et ordonné l'exécution de la peine de trois mois d'emprisonnement.
A. Par jugement du 13 janvier 2003, le Tribunal d'arrondissement valaisan a notamment condamné X._, né en 1967, double national suisse et italien, pour brigandage et infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup), à une peine de trois ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive, cette peine étant complémentaire à celle prononcée le 13 septembre 1999 par le Bezirksanwaltschaft de Horgen et partiellement complémentaire à celles prononcées le 23 mars 1998 par le Ministère public de Lugano et les 17 mars 1997 et 19 novembre 1998 par le Préteur de Como. En outre, il a révoqué le sursis accordé à X._ le 23 mars 1998 et ordonné l'exécution de la peine de trois mois d'emprisonnement.
B. Statuant sur appel le 14 novembre 2003, la Cour pénale II du Tribunal cantonal du Valais a confirmé ce jugement. Cet arrêt retient, pour l'essentiel, ce qui suit:
B.a Avec l'aide de Y._, X._ a monté un trafic de cocaïne très bien organisé. Il a établi des contacts avec des fournisseurs à Zurich qui avaient de la drogue de très bonne qualité. Il coupait ensuite la cocaïne et Y._ l'écoulait. Les quantités mises sur le marché étaient importantes, puisque le trafic a porté sur 500 g de cocaïne, correspondant à une quantité pure de cette substance de 166.5 g. Considérant que le prix moyen du gramme de cocaïne n'est en tout cas pas inférieur à 100 francs, l'autorité cantonale a estimé le gain réalisé par Y._ et X._ à quelque 50'000 francs en moins de trois ans.
B.b Z._ et B._, employés de la succursale de Sierre de la Banque cantonale du Valais, étaient chargés d'apporter, deux fois par semaine, au bureau de la poste de Sierre l'argent destiné notamment à la Banque nationale suisse. Informé de ce fait, D._ a pris contact avec deux amis, F._ et G._. Contacté par ce dernier, X._ a consenti à participer à ce braquage et a demandé à K._ de le seconder. Le 17 avril 1997, K._ et X._, l'un armé d'un appareil produisant des décharges électriques et l'autre d'un spray au poivre, ont attaqué les deux convoyeurs. K._ a frappé B._ à la tête, avec son appareil électrique, et lui a arraché le sac rempli d'argent. Le sac contenait 122'000 francs et 4'500 US$ ainsi que divers objets. X._ a reçu environ 20'000 francs pour sa participation au braquage.
B.b Z._ et B._, employés de la succursale de Sierre de la Banque cantonale du Valais, étaient chargés d'apporter, deux fois par semaine, au bureau de la poste de Sierre l'argent destiné notamment à la Banque nationale suisse. Informé de ce fait, D._ a pris contact avec deux amis, F._ et G._. Contacté par ce dernier, X._ a consenti à participer à ce braquage et a demandé à K._ de le seconder. Le 17 avril 1997, K._ et X._, l'un armé d'un appareil produisant des décharges électriques et l'autre d'un spray au poivre, ont attaqué les deux convoyeurs. K._ a frappé B._ à la tête, avec son appareil électrique, et lui a arraché le sac rempli d'argent. Le sac contenait 122'000 francs et 4'500 US$ ainsi que divers objets. X._ a reçu environ 20'000 francs pour sa participation au braquage.
C. X._ forme un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant notamment l'arbitraire dans l'établissement des faits, il demande l'annulation de l'arrêt attaqué.
Parallèlement, faisant valoir une violation des art. 63 et 64 CP, il dépose un pourvoi en nullité.
Pour les deux recours, il sollicite l'assistance judiciaire.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
1. Le recourant se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits. Il reproche à l'autorité cantonale d'avoir indiqué, en page 7 du jugement attaqué, que les requêtes de preuve avaient été rejetées alors qu'elle a admis le dépôt par le recourant, lors des débats en appel, du certificat médical du Dr M._ du 11 novembre 2003. En outre, l'autorité cantonale n'aurait pas tenu compte des faits attestés par ce rapport médical, à savoir que le recourant s'était abstenu, depuis sa sortie de détention préventive, de toute consommation de stupéfiants et s'était soumis à des contrôles réguliers d'urine.
1.1 Une décision est arbitraire selon la jurisprudence lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable, encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2b p. 139).
1.2 Dans l'arrêt attaqué, l'autorité cantonale relève que, depuis août 1999, le recourant s'est coupé totalement de ses mauvaises fréquentations et que les tests effectués depuis lors se sont révélés négatifs. Elle précise que cette guérison est propre à diminuer le risque de récidive, étant donné que la commission des infractions était en partie liée à sa maladie et ajoute que le recourant "paraît décidé à repartir sur le bon chemin. Dès sa sortie de prison, il s'est mis à la recherche d'un emploi, avec succès, et a renoué avec sa famille qui, avec sa fiancée, l'encadre beaucoup". En mentionnant simplement que le recourant s'est durablement abstenu de consommer des stupéfiants depuis sa sortie de détention préventive et qu'il s'est soumis à des contrôles réguliers d'urine, le certificat médical produit par le recourant n'apporte aucun élément supplémentaire par rapport aux constatations cantonales. Ayant retenu les faits contenus dans le certificat médical, l'autorité cantonale ne saurait être accusée d'être tombée dans l'arbitraire seulement parce qu'elle ne s'y est pas référée expressément. En outre, le fait d'avoir déclaré qu'elle avait rejeté les requêtes du recourant alors qu'elle a admis le dépôt du certificat médical est sans pertinence sur la condamnation du recourant. Mal fondés, les griefs du recourant doivent dès lors être rejetés.
1.2 Dans l'arrêt attaqué, l'autorité cantonale relève que, depuis août 1999, le recourant s'est coupé totalement de ses mauvaises fréquentations et que les tests effectués depuis lors se sont révélés négatifs. Elle précise que cette guérison est propre à diminuer le risque de récidive, étant donné que la commission des infractions était en partie liée à sa maladie et ajoute que le recourant "paraît décidé à repartir sur le bon chemin. Dès sa sortie de prison, il s'est mis à la recherche d'un emploi, avec succès, et a renoué avec sa famille qui, avec sa fiancée, l'encadre beaucoup". En mentionnant simplement que le recourant s'est durablement abstenu de consommer des stupéfiants depuis sa sortie de détention préventive et qu'il s'est soumis à des contrôles réguliers d'urine, le certificat médical produit par le recourant n'apporte aucun élément supplémentaire par rapport aux constatations cantonales. Ayant retenu les faits contenus dans le certificat médical, l'autorité cantonale ne saurait être accusée d'être tombée dans l'arbitraire seulement parce qu'elle ne s'y est pas référée expressément. En outre, le fait d'avoir déclaré qu'elle avait rejeté les requêtes du recourant alors qu'elle a admis le dépôt du certificat médical est sans pertinence sur la condamnation du recourant. Mal fondés, les griefs du recourant doivent dès lors être rejetés.
2. Se fondant sur les art. 9 et 29 al. 2 Cst., le recourant soutient en outre que l'autorité cantonale est tombée dans l'arbitraire en fixant les frais et les dépens. Il reproche à cette dernière de ne pas avoir tenu compte du fait que l'appel joint du Ministère public qui demandait que la peine de trois ans de réclusion infligée au recourant en première instance soit portée à quatre ans de réclusion a été rejeté. Selon le recourant, l'autorité cantonale se serait abstenue de toute motivation à cet égard.
Il convient de relever d'emblée que l'allocation de dépens à la partie qui obtient gain de cause ou qui voit le Ministère public succomber dans un recours ne découle pas des principes généraux du droit ni des garanties de procédure de la Cst; cela relève de la seule législation de procédure (<ref-ruling> consid. 2b p. 128). Partant, en condamnant le recourant à supporter l'entier de ses dépens de procédure d'appel, l'autorité cantonale n'a violé aucun principe constitutionnel. Le recourant n'invoque au demeurant aucune disposition cantonale de procédure. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner si la condamnation du recourant à supporter ses dépens viole manifestement le droit cantonal. Pour le surplus, la motivation de la décision est suffisante lorsque l'autorité cantonale déclare que le recourant devra supporter ses propres dépens vu le rejet de son appel. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.
Il convient de relever d'emblée que l'allocation de dépens à la partie qui obtient gain de cause ou qui voit le Ministère public succomber dans un recours ne découle pas des principes généraux du droit ni des garanties de procédure de la Cst; cela relève de la seule législation de procédure (<ref-ruling> consid. 2b p. 128). Partant, en condamnant le recourant à supporter l'entier de ses dépens de procédure d'appel, l'autorité cantonale n'a violé aucun principe constitutionnel. Le recourant n'invoque au demeurant aucune disposition cantonale de procédure. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner si la condamnation du recourant à supporter ses dépens viole manifestement le droit cantonal. Pour le surplus, la motivation de la décision est suffisante lorsque l'autorité cantonale déclare que le recourant devra supporter ses propres dépens vu le rejet de son appel. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.
3. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.
Le recourant qui succombe devra supporter les frais. Comme son recours était d'emblée dépourvu de chance de succès, l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 152 al. 1 OJ). L'émolument judiciaire sera cependant réduit vu sa situation financière.
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
4. Le recourant se plaint que la peine de trois ans de réclusion qui lui est infligée est excessive.
4.1 Il fait d'abord grief à l'autorité cantonale de ne pas avoir suffisamment tenu compte, comme circonstance déterminante pour la fixation de la peine au regard des art. 63 et 64 CP, de son comportement depuis sa libération de prison, le 30 novembre 2001.
En l'espèce, lorsqu'elle a fixé la peine, l'autorité cantonale a mentionné que le recourant s'était bien comporté depuis août 1999 et que ses tests étaient négatifs depuis cette date. Elle a ajouté que "comme la commission des infractions était en partie liée à sa maladie, cette guérison est propre à diminuer le risque de récidive". Le recourant ne saurait dès lors reprocher à l'autorité cantonale de ne pas avoir tenu compte de son bon comportement. Mal fondé, son grief doit être rejeté.
4.2 Le recourant invoque en outre l'<ref-law>. Selon l'art. 64 avant-dernier alinéa CP, le juge peut atténuer la peine en application de l'<ref-law> à la double condition qu'un temps relativement long se soit écoulé depuis l'infraction et que le délinquant se soit bien comporté pendant ce temps.
Selon la jurisprudence, on peut considérer qu'un temps relativement long s'est écoulé seulement si la prescription de l'action pénale est près d'être acquise, c'est-à-dire si le jugement a été rendu à une date proche de celle où la prescription ordinaire serait intervenue (<ref-ruling> consid. 5 p. 209; <ref-ruling> consid. I p. 202 ss). Pour déterminer si l'action pénale est proche de la prescription, il faut se référer à la date à laquelle les faits ont été souverainement établis (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 5 p. 209). Pour les infractions commises avant l'entrée en force de la modification du code pénal du 5 octobre 2001 (<ref-law>), la période de référence correspond aux délais de l'art. 70 aCP. Or, en l'espèce, le délai de prescription de dix ans (art. 140 ch. 1 et 70 aCP) n'est de loin pas échu, puisque le brigandage a eu lieu le 17 avril 1997, que le trafic de stupéfiants a duré jusqu'en 1999 et que l'arrêt attaqué a été rendu le 14 novembre 2003. En conséquence, le temps écoulé depuis les infractions reprochées n'étant pas "relativement long", cette circonstance atténuante ne saurait s'appliquer, et ce même si le recourant s'est bien comporté. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.
4.3 Se référant à la jurisprudence rendue en matière de sursis (<ref-ruling> et 127 IV 101), le recourant reproche à l'autorité cantonale de lui avoir infligé, sans motiver son jugement, une peine supérieure de quelques mois seulement à celle qui lui aurait permis, sous déduction de la détention préventive et en bénéficiant de la libération conditionnelle, de ne pas retourner en détention.
La jurisprudence relative au sursis ne saurait être transposée en matière de libération conditionnelle, dès lors que les buts des deux institutions sont différents. Alors que la libération conditionnelle permet de récompenser le détenu qui s'est bien comporté en détention, le sursis vise à donner une chance au condamné primaire dont la faute reste relativement peu importante et dont les chances d'amendement sont bonnes. En outre, il convient de relever que, contrairement à ce qu'affirme le recourant, la réduction de peine qu'il réclame n'est pas de "quelques mois", puisque la peine qui lui a été infligée n'aurait pas dû dépasser 28 mois pour lui permettre de ne pas retourner en prison, alors que la peine qui lui a été infligée est de trois ans de réclusion, soit de 36 mois. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.
4.4 Le recourant ne cite en définitive aucun élément important, propre à modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération à tort. Il convient dès lors d'examiner si, au vu des circonstances, la peine infligée apparaît exagérément sévère au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation.
En l'espèce, le recourant s'est rendu coupable de brigandage et de trafic de stupéfiants. Le trafic de cocaïne qu'il a monté était très bien organisé, et les quantités mises sur le marché étaient importantes, puisque le trafic a porté sur une quantité pure de 166,5 g. S'agissant du brigandage de Sierre, le recourant a non seulement accepté de participer directement à l'exécution d'un crime grave, mais a également entraîné K._ dans son aventure. En outre, les antécédents du recourant ne sont pas bons. Il a été condamné en Suisse à deux reprises. A la décharge du recourant, il convient de tenir compte de son attitude coopérative en cours de procédure, ce qui semble indiquer qu'il a pris conscience de la gravité de ses actes, ainsi qu'en général de son bon comportement depuis 1999 (abstention de consommation de stupéfiants, travail régulier, vie affective stable). Dans ces circonstances, la faute du recourant peut être qualifiée de grave; elle justifie une peine sévère. La peine de trois ans n'apparaît dès lors évidemment pas sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à l'autorité cantonale.
En l'espèce, le recourant s'est rendu coupable de brigandage et de trafic de stupéfiants. Le trafic de cocaïne qu'il a monté était très bien organisé, et les quantités mises sur le marché étaient importantes, puisque le trafic a porté sur une quantité pure de 166,5 g. S'agissant du brigandage de Sierre, le recourant a non seulement accepté de participer directement à l'exécution d'un crime grave, mais a également entraîné K._ dans son aventure. En outre, les antécédents du recourant ne sont pas bons. Il a été condamné en Suisse à deux reprises. A la décharge du recourant, il convient de tenir compte de son attitude coopérative en cours de procédure, ce qui semble indiquer qu'il a pris conscience de la gravité de ses actes, ainsi qu'en général de son bon comportement depuis 1999 (abstention de consommation de stupéfiants, travail régulier, vie affective stable). Dans ces circonstances, la faute du recourant peut être qualifiée de grave; elle justifie une peine sévère. La peine de trois ans n'apparaît dès lors évidemment pas sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à l'autorité cantonale.
5. En définitive, le pourvoi doit être rejeté.
Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 278 al. 1 PPF; art. 156 al. 1 OJ). Son pourvoi étant dénué de toute chance de succès, il n'a pas droit à l'assistance judiciaire. L'émolument judiciaire sera cependant réduit vu sa situation financière.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est rejeté.
1. Le recours de droit public est rejeté.
2. Le pourvoi en nullité est rejeté.
2. Le pourvoi en nullité est rejeté.
3. Les requêtes d'assistance judiciaire sont rejetées.
3. Les requêtes d'assistance judiciaire sont rejetées.
4. Un émolument judiciaire de 1'600 francs est mis à la charge du recourant.
4. Un émolument judiciaire de 1'600 francs est mis à la charge du recourant.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public valaisan et au Tribunal cantonal du Valais, Cour pénale II.
Lausanne, le 22 avril 2004
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
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| 2,007 |
de
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In Erwägung,
dass sich A._, geboren 1959, am 23. April 1998 bei einem Unfall eine Verletzung an der Wirbelsäule zuzog, wofür die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bis zum am 27. April 1998 erfolgten Behandlungsabschluss die gesetzlichen Versicherungsleistungen erbrachte, mit rechtskräftiger Verfügung vom 30. März 2000 aber eine Leistungspflicht für die aktuellen Beschwerden mangels Unfallkausalität verneinte,
dass die SUVA auf ein von A._ am 10. April 2002 gestelltes Wiedererwägungsgesuch nicht eintrat,
dass A._ am 14. Januar 2005 wiedererwägungsweise um Ausrichtung einer Komplementärrente rückwirkend ab Unfalldatum ersuchte,
dass die SUVA am 9. Februar 2005 auf das Begehren nicht eintrat, woran sie mit Einspracheentscheid vom 27. April 2005 festhielt,
dass das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die hiegegen erhobene Beschwerde, mit der er rückwirkend ab Unfalldatum die Ausrichtung einer Komplementärrente und begleitend einer Integritätsentschädigung beantragte, mit Entscheid vom 14. Dezember 2005 abwies, soweit es darauf eintrat,
dass A._ unter Erneuerung des vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehrens Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen lässt und gleichzeitig um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht,
dass die SUVA Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt und das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet,
dass das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [SR 173.110]) am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 und 1243), der angefochtene Entscheid jedoch vorher ergangen ist, weshalb sich das Verfahren noch nach OG richtet (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395),
dass das kantonale Gericht ausführlich dargelegt hat, weshalb es einerseits mangels eines Anspruchs auf Wiedererwägung unter diesem Titel auf die Beschwerde nicht eingetreten ist und anderseits diese hinsichtlich des Revisionsgesuches infolge fehlender Kausalität zwischen Unfallereignis und aktuellen Beschwerden abgewiesen hat,
dass der Beschwerdeführer im letztinstanzlichen Verfahren nichts Relevantes vorbringt, was nicht bereits im angefochtenen Entscheid entkräftet worden wäre,
dass insbesondere die Kritik an der Rechtsprechung zur Katalogisierung der Unfälle, wonach nicht an das Unfallerlebnis anzuknüpfen, sondern das objektiv erfassbare Unfallereignis heranzuziehen ist (vgl. <ref-ruling> E. 6 S. 139), nichts daran ändert, dass der Unfall vom 23. April 1998 wenn nicht als banal, so doch höchstens als leicht zu bezeichnen ist,
dass das Bundesgericht den in allen Teilen zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen ansonsten nichts beizufügen hat und daher darauf verweisen kann (Art. 36a Abs. 3 zweiter Satz OG),
dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, weshalb sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt wird,
dass das Verfahren kostenlos ist (Art. 134 OG),
dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als aussichtslos (<ref-ruling> E. 2.5.3 S 236) zu bezeichnen ist, weshalb dem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung nicht stattgegeben werden kann (Art. 152 OG; <ref-ruling> E. 4a S. 202),
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erkennt das Bundesgericht:
erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 21. Mai 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
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| 2,009 |
fr
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Faits:
A. Par décision du 4 juin 2009, l'Office d'exécution des peines du canton de Vaud a refusé de mettre X._ au bénéfice du régime de la semi-détention et des arrêts domiciliaires et l'a sommé de se présenter, le 17 juin 2009, aux Etablissements de Bellechasse. Par arrêt du 29 juillet 2009, le Juge d'application des peines a déclaré irrecevable le recours daté du 15 et déposé le 21 juillet 2009, interjeté contre cette décision.
B. Par lettre du 10 août 2009, adressée au Président de la Cour de cassation pénale du canton de Vaud, X._ a demandé la restitution du délai de recours contre la décision du 4 juin 2009. Statuant le 13 août suivant, le Président de la cour a rejeté la requête.
C. X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut principalement à sa réforme en ce sens que le délai de cinq jours pour recourir contre la décision rendue le 4 juin 2009 lui soit restitué. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de la décision querellée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert, par ailleurs, l'effet suspensif.
L'effet suspensif a été accordé à titre pré-provisionnel le 14 septembre 2009. Cette décision portait invitation à déposer des déterminations sur la requête et précisait que le silence du destinataire vaudrait acquiescement. Ni le Ministère public du canton de Vaud, ni l'autorité précédente ne s'y sont opposés.
Invités à déposer des observations sur le fond, le Tribunal cantonal et le Ministère public y ont renoncé en se référant aux considérants de la décision querellée.
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Considérant en droit:
1. La décision entreprise porte rejet, en application de l'art. 138 CPP/VD, de la requête de restitution du délai de recours contre la décision du 4 juin 2009.
La violation du droit cantonal de procédure ne constitue pas un motif de recours (cf. <ref-law>). Son application peut toutefois être contestée sous l'angle de sa conformité au droit constitutionnel, l'art. 9 Cst. notamment. Un tel grief est soumis à des exigences de motivation accrues (<ref-law>).
1.1 Le recourant invoque l'application arbitraire de l'art. 138 CPP/VD ainsi que la violation du principe de la bonne foi (art. 5 Cst.) et de l'interdiction du déni de justice formel (art. 29 al. 1 Cst.). Il apparaît expédient d'examiner en premier lieu le grief déduit de l'interdiction de l'arbitraire. On renvoie, sur cette notion, aux principes maintes fois répétés par Tribunal fédéral (v. p. ex.: <ref-ruling> consid. 1.3 et les références p. 4 et 5; <ref-ruling> consid. 5.4 et les arrêts cités p. 148).
1.2 Conformément à l'art. 138 CPP/VD, la restitution d'un délai peut être obtenue si le requérant prouve qu'il a été empêché, sans sa faute, d'agir en temps utile.
1.2.1 En l'espèce, le Président de la cour cantonale n'a pas examiné la condition de l'absence de faute. Partant de la prémisse que le Juge d'application des peines avait statué sur le recours, il a considéré que la restitution du délai de recours remettrait en cause l'autorité de chose jugée de cette décision.
1.2.2 Par définition, la demande de restitution d'un délai de recours remet nécessairement en cause l'autorité d'une décision, qu'il s'agisse de celle de première instance lorsque le requérant prétend n'avoir pas été en mesure de recourir ou celle de seconde instance lorsque le recours interjeté a été déclaré irrecevable pour des questions de forme que le requérant soutient n'avoir pas été en mesure, sans sa faute, de respecter, par exemple en cas de défaut d'avance de frais. Il s'ensuit que la seule invocation de l'autorité de chose décidée ne permet pas de justifier le refus de restituer le délai de recours. Ainsi motivée, la décision entreprise ne repose sur aucun motif pertinent. Elle est arbitraire dans sa motivation.
Il ressort, par ailleurs, de la décision du juge d'application des peines que le recours formé contre la décision de l'Office d'exécution des peines du 4 juin 2009 a été déclaré irrecevable non seulement motif pris de sa tardiveté, mais aussi en raison du défaut de légitimation du signataire des écritures de recours, qui s'est révélé être le frère du recourant et non ce dernier (arrêt du Juge d'application des peines du 29 juillet 2009, p. 2). Dans ces conditions et en l'absence de toute démonstration de l'octroi de pouvoirs de représentation par le recourant à son frère, la décision d'irrecevabilité du Juge d'application des peines ne peut être opposée au recourant qui n'était pas partie à cette procédure. On ne peut que constater que le recourant n'a pas fait usage de la voie de droit ouverte contre la décision de l'office cantonal, de sorte que le Président du Tribunal cantonal ne pouvait se dispenser d'examiner si le recourant avait, sans sa faute, été empêché d'agir. Le recourant a, de la sorte, été privé sans justification raisonnable de la possibilité de faire examiner son droit à la restitution de ce délai. La décision entreprise est arbitraire dans son résultat également.
Pour le surplus, dès lors qu'il s'agit de l'application de règles cantonales de procédure, le Tribunal fédéral n'a pas à examiner si les conditions de la restitution du délai sont réalisées. Il convient, en conséquence, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle instruise cette question et qu'elle statue à nouveau.
2. Le recourant obtient gain de cause. Il n'y a pas lieu de prélever des frais (art. 66 al. 1 et 4 LTF). Le recourant peut prétendre des dépens à la charge du canton de Vaud (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis. La décision entreprise est annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle l'instruise et qu'elle rende une nouvelle décision.
2. Il n'est pas prélevé de frais.
3. Le canton de Vaud versera en main du conseil du recourant la somme de 3000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Président de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 26 novembre 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Vallat
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CH_BGer_011
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Federation
| null | null | null | null |
nan
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| 2,010 |
de
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Sachverhalt:
A. Die X._ SA (Beschwerdeführerin) akquirierte seit 1999 für die AAY._ (vorerst für die AAY._ Frankreich, später für die neu gegründete AAY._ Schweiz) Unternehmen für Kinoreklame. Die Beschwerdeführerin war selbst für das Inkasso zuständig und hatte der AAY._ SA die eingezogenen Gelder abzüglich ihrer Provision innert 90 Tagen nach der Fakturierung weiterzuleiten. Per 1. Januar 2004 wurde die AAY._ Schweiz von der AY._ AG (heute Y._ AG; Beschwerdegegnerin) übernommen. In diesem Zusammenhang wurde das Abrechnungssystem umgestellt. Die Beschwerdegegnerin übernahm das Inkasso und verpflichtete sich zur Bezahlung von Provisionen an die Beschwerdeführerin. Zudem wurden neue Verträge abgeschlossen und die Beschwerdeführerin zusätzlich mit der Vermarktung von TV T._-Werbung betraut. Im Zeitpunkt der Übernahme schuldete die Beschwerdeführerin erhebliche Beträge zur Ablieferung. Infolge Verrechnung von Provisionsansprüchen, welche die Beschwerdegegnerin seit der Umstellung der Abrechnungsmodalitäten der Beschwerdeführerin auszurichten hatte, verringerte sich dieser Saldo. Im Herbst 2004 beendete die Beschwerdegegnerin die Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin im Bereich der TV T._-Werbung fristlos. Im Frühling 2005 kündigte die Beschwerdeführerin ihrerseits die übrigen Verträge per 30. Juni 2005.
B. Im Dezember 2005 erhob die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage. Mit dem Hauptklagebegehren 1 forderte sie Provisionsansprüche von Fr. 228'267.-- nebst Zins, da ihre Provisionsforderungen die Ablieferungsschuld überstiegen. Mit dem Hauptklagebegehren 2 verlangte sie Schadenersatz infolge ungerechtfertigter Beendigung der Zusammenarbeit im Bereich der TV T._-Werbung. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits machte widerklageweise einen Saldo zu ihren Gunsten von Fr. 177'702.47 nebst Zins sowie einen Schadenersatzanspruch für die Auflösung der übrigen Verträge durch die Beschwerdeführerin geltend. Mit Urteil vom 16. Oktober 2008 hiess das Handelsgericht das Hauptklagebegehren 1 teilweise gut und verpflichtete die Beschwerdegegnerin zur Bezahlung von Fr. 97'531.50 nebst Zins an die Beschwerdeführerin. Im Übrigen wies es die Klage und die Widerklage ab. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 13. November 2009 ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, zusätzlich zu den bereits zugesprochenen Fr. 97'531.40 (recte Fr. 97'531.50) insgesamt noch Fr. 237'302.60 nebst Zins zu bezahlen. Eventualiter sei das Urteil aufzuheben und das Verfahren zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Den Beschluss des Kassationsgerichts ficht die Beschwerdeführerin nicht an.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Erwägungen:
1. Nach <ref-law> beginnt die Beschwerdefrist, wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach den Artikeln 95-98 BGG zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz angefochten worden ist, erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann unter dieser Voraussetzung auch das Urteil der oberen kantonalen Instanz angefochten werden, soweit im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen zulässige Rügen dem höchsten kantonalen Gericht nicht unterbreitet werden konnten (<ref-ruling> E. 1.1 S. 93 f. mit Hinweis). Der Anhandnahme der Beschwerde steht mithin kein Fristablauf entgegen. Nicht einzutreten ist hingegen auf die bezüglich des Entscheids des Obergerichts erhobenen Aktenwidrigkeitsrügen und auf die Rügen der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bzw. auf genügende Begründung. Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesverwaltungsgerichts. Letztinstanzlichkeit gemäss <ref-law> bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug für die Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft sein muss (<ref-ruling> E. 1.3 S. 527 mit Hinweisen). Da Aktenwidrigkeit bzw. unrichtige Sachverhaltsfeststellung sowie die Verletzung des Gehörsanspruchs unter Vorbehalt von <ref-law> mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden können (§ 281 des Gesetzes vom 13. Juni 1976 über den Zivilprozess [ZPO; LS 271]), sind entsprechende gegen das obergerichtliche Urteil vorgetragene Rügen nicht zu hören.
2. Das Handelsgericht stellte fest, die Beschwerdeführerin habe der Beschwerdegegnerin bis zur Übernahme der AAY._ SA durch diese unbestrittenermassen die bei den Kunden einkassierten Gelder abzüglich der ihr zustehenden Provisionen jeweils 90 Tage nach der Fakturierung weiterleiten müssen. Dadurch sei gemäss Aufstellung der Beschwerdeführerin per 1. Januar 2004 eine Schuld von Fr. 1'348'988.52 aufgelaufen. Zwischen März und August 2004 habe die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin mehrmals gemahnt, diese Gelder abzuliefern. Die Beschwerdeführerin habe nicht bestritten, im Herbst 2004 der Beschwerdegegnerin noch mindestens Fr. 300'000.-- bis Fr. 400'000.-- geschuldet zu haben. Die Beschwerdegegnerin habe mit Schreiben vom 6. September 2004 gedroht, unter anderem das Vertragsverhältnis betreffend TV T._ vorzeitig aufzulösen, wenn die Beschwerdeführerin nicht innert 20 Tagen wenigstens Fr. 400'000.-- zahle. Am 17. September 2004 habe sie der Beschwerdeführerin angeboten, diese dürfe den Betrag auf ein Sperrkonto überweisen. Die Beschwerdeführerin sei aber ihrer Ablieferungspflicht weiterhin nicht nachgekommen. Das Handelsgericht hielt fest, die Beschwerdeführerin habe mit ihrer Bank Kreditverhandlungen führen müssen, damit sie in der Lage gewesen wäre, die von ihr eingezogenen Gelder an die Beschwerdegegnerin weiterzuleiten; mithin sei die Beschwerdeführerin nicht ablieferungsfähig gewesen. Vor diesem Hintergrund sei die Beschwerdegegnerin zur am 12. Oktober 2004 ausgesprochenen Kündigung des Agenturvertrags betreffend TV T._-Werbung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen. Das Handelsgericht liess die Frage offen, ob die Beschwerdegegnerin auch die weiteren Verträge gekündigt habe. Die Parteien seien sich einig gewesen, diese weiterzuführen, und hätten dies auch getan. Es habe der Beschwerdegegnerin frei gestanden, alle Verträge aus wichtigem Grund aufzulösen oder nur den sich im Aufbau befindenden Geschäftsbereich der TV T._-Werbung zurückzunehmen und die offensichtlich nicht ablieferungsfähige Beschwerdeführerin in dem von ihr seit Jahren bearbeiteten Bereich der nationalen und lokalen Werbung ihre Schulden durch Verrechnung mit ihren Provisionsansprüchen zur beidseitigen Schadensminderung abarbeiten zu lassen.
2.1 Nach <ref-law> kann sowohl der Auftraggeber als auch der Agent bei Vorliegen wichtiger Gründe den Vertrag jederzeit sofort auflösen (Abs. 1). Was als wichtiger Grund anzusehen ist, beurteilt sich kraft Verweisung von <ref-law> auf die "Bestimmungen über den Dienstvertrag" nach Art. 337 f. OR (<ref-ruling> E. 2a S. 16 mit Hinweisen), insbesondere nach <ref-law>. Somit ist ein wichtiger Grund gegeben, wenn sich der Gekündigte auf eine Weise verhalten hat, welche geeignet ist, das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien derart zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Auftraggeber die Fortsetzung des Vertrags nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten ist (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 381 f.; <ref-ruling> E. 1a S. 154; je mit Hinweisen). Ob das Fehlverhalten die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, worüber das Gericht nach seinem Ermessen entscheidet (vgl. <ref-law>). Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 2 S. 123 f.; <ref-ruling> E. 4b S. 223; je mit Hinweisen). Allgemein bilden Treueverletzung, Untätigkeit, Tätlichkeiten, Ehrverletzungen, ungerechtfertigte Vorenthaltung oder unkorrekte Abrechnung der Provisionen wichtige Gründe im Sinne von <ref-law> (THEODOR BÜHLER, Zürcher Kommentar, 2000, N. 5 zu <ref-law>).
2.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, es habe kein wichtiger Grund für eine fristlose Vertragsauflösung bestanden. Es sei unbestritten geblieben, dass sie alle Verträge tadellos erfüllt habe und das Handelsgericht habe auch nichts Gegenteiliges festgestellt. Ihre Kreditunfähigkeit sei nicht dadurch erwiesen, dass sie im Herbst 2004 mit der Bank Kreditverhandlungen geführt habe. Vielmehr sei die fehlende Einigung über die definitiven Provisionsansprüche der Grund dafür gewesen, dass die Bank ihr im Herbst 2004 keinen Kredit gewährt habe. Daran treffe die Beschwerdegegnerin das Alleinverschulden, da sie mit immer wieder neuen und haltlosen Interpretationen des Vertrags nach Wegen gesucht habe, die berechtigten Provisionsansprüche der Beschwerdeführerin zu kürzen.
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie der Beschwerdegegnerin im Herbst 2004 Fr. 300'000.-- bis Fr. 400'000.-- schuldete. Obwohl sie unter dem alten Abrechnungssystem die von ihr eingezogenen Gelder abzüglich der Provision innert 90 Tagen nach der Fakturierung der Beschwerdegegnerin weiterzuleiten hatte, war sie dazu nicht in der Lage. Vielmehr hätte sie gemäss den Feststellungen des Handelsgerichts hierfür einen Bankkredit benötigt. Somit kann keine Rede davon sein, dass sie "alle Verträge tadellos erfüllt" hätte. Aus welchem Grund die Beschwerdeführerin keinen Kredit erhielt, ist unerheblich. Selbst wenn die Kreditunfähigkeit nicht festgestellt ist, bleibt es dabei, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage war, die für die Beschwerdegegnerin eingezogenen und dieser zustehenden Gelder an diese weiterzuleiten. Die Beschwerdeführerin muss die - ihr nicht zustehenden - Gelder demnach anderweitig verwendet haben. Es trifft mithin nicht zu, dass die Beschwerdeführerin bloss mit einer Schuld im Verzug war. Dass die Vorinstanz derartige Geschäftspraktiken als wichtigen Grund für die fristlose Auflösung eines Agenturvertragsverhältnisses genügen liess, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
2.3 Die Beschwerdeführerin wendet allerdings ein, die Beschwerdegegnerin habe sie in allen anderen Geschäftsbereichen weiterarbeiten lassen. Dies zeige, dass das für die Geschäftsbeziehung vorausgesetzte Vertrauensverhältnis nicht zerstört gewesen sei. Die Beschwerdegegnerin habe sich im Gegenteil mit Schreiben vom 3. Januar 2005 für das Vertrauen bedankt und sich auf eine weiterhin angenehme Zusammenarbeit gefreut. Die Beschwerdegegnerin habe den TV T._-Vertrag nur gekündigt, weil dieser Geschäftszweig sehr erfolgsversprechend gewesen sei.
Die Beschwerdeführerin weist zwar an sich zutreffend darauf hin, dass wer in Kenntnis von einem wichtigen Grund zur Vertragsauflösung bereit ist, mit der Gegenpartei weiterzuarbeiten, den Vertrag nicht nachträglich unter Anrufung dieses Grundes beenden kann (<ref-ruling> E. 5a S. 310). Auch trifft zu, dass betreffend die TV T._-Werbegelder keine Ausstände bestanden, da die Beschwerdegegnerin das Inkasso besorgte und die Provisionen abrechnete. Die Abrechnungsmodalitäten wurden indessen ab 2004 hinsichtlich aller Verträge umgestellt. Es ist nachvollziehbar, wenn die Beschwerdegegnerin angesichts der Geschäftsgebaren der Beschwerdeführerin und des damit einhergehenden Vertrauensverlusts die Zusammenarbeit mit dieser nicht ausweiten wollte und daher den Vertrag betreffend den sich im Aufbau befindlichen Geschäftsbereich auflöste. Ob dieser Bereich sehr erfolgsversprechend war, ist unerheblich. Daraus, dass die Beschwerdegegnerin die anderen Verträge weiterführte und sich positiv hinsichtlich der künftigen Zusammenarbeit äusserte, kann die Beschwerdeführerin nichts ableiten, da es lediglich darum ging, so einen Teil der aufgelaufenen Schulden durch Verrechnung zurückzuerhalten. Wenn die Beschwerdegegnerin aufgrund des Verhaltens der Beschwerdeführerin berechtigterweise die Geschäftsbeziehungen einzuschränken wünscht, kann von ihr nicht gefordert werden, deswegen ihre ausstehenden Forderungen zu gefährden, indem verlangt wird, sie müsse sämtliche Verträge auflösen oder keinen. Der Tatsache, dass das Handelsgericht die Bestreitung der Provisionsansprüche durch die Beschwerdegegnerin und deren Abrechnung teilweise nicht schützte, kommt keine Bedeutung zu, da dies nichts am Umstand ändert, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin noch mindestens Fr. 300'000.-- bis Fr. 400'000.-- schuldete, welche sie ohne Kredit nicht zu zahlen vermochte. Dies ist das Fehlverhalten, das der Beschwerdeführerin vorgeworfen wird.
2.4 Anstatt im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten hat, weicht die Beschwerdeführerin vom Sachverhalt ab, den die Vorinstanz festgestellt hat, was nicht zulässig ist, da sie damit an das Kassationsgericht hätte gelangen können (vgl. E. 1). Ihre Rüge erweist sich als unbegründet, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Die fristlose Kündigung des TV T._-Vertrags durch die Beschwerdegegnerin war somit gerechtfertigt, weshalb der Beschwerdeführerin weder ein Anspruch auf Schadenersatz noch auf Kundschaftsentschädigung zusteht.
3. Mit Bezug auf die Provisionsabrechnung reduzierte die Beschwerdegegnerin den provisionspflichtigen Umsatz der Publicité Locale vom 1. März bis 31. Dezember 2004 aufgrund von Debitorenverlusten um Fr. 23'454.25, da die Beschwerdeführerin keine Provision erhalte, wenn ein Kunde nicht zahle. Das Handelsgericht gelangte zum selben Schluss und hielt fest, die Parteien hätten unmissverständlich Folgendes vereinbart: "AY._ assume le risque du ducroire, et X._ ne recevra pas de commission en cas de non-paiement d'un client." Die Folgen der Nichtzahlung eines Kunden seien somit klar geregelt. Für <ref-law> bleibe kein Raum. Die Beschwerdegegnerin habe den (weitaus grösseren Anteil) des Zahlungsausfalls zu tragen, während die Beschwerdeführerin ihres Anspruchs auf Provision verlustig gehe.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, vertraglich sei festgehalten, dass sie sämtliche Inkassomassnahmen in Absprache mit der Beschwerdegegnerin zu treffen habe. Dies bedeute, dass Letztere als Rechnungsstellerin die Beschwerdeführerin über Zahlungsausstände habe informieren und zu Inkassoschritten bevollmächtigen müssen. Die Wiedergabe des Handelsgerichts, die Beschwerdeführerin habe eine Verletzung der Verpflichtung zur rechtzeitigen Information nur hinsichtlich der eigentlichen Zahlungsausfälle von Fr. 5'982.60 geltend gemacht, sei unvollständig bzw. aktenwidrig. Die Rüge der Aktenwidrigkeit hätte die Beschwerdeführerin dem Kassationsgericht unterbreiten können, weshalb darauf nicht einzutreten ist (vgl. E. 1). Abgesehen davon ist in Ziffer 2 Abs. 2 letzter Satz und Abs. 6 der vertraglichen Vereinbarung festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin die Zahlungen einzieht ("Les Annonceurs X._ seront facturés au nom d'AY._ et leurs paiements seront encaissés par AY._") und die Beschwerdeführerin ihr dabei auf deren Verlangen hilft ("X._ aidera à l'encaissement des factures auprès des annonceurs selon demande d'AY._."). Da die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin nur auf deren Verlangen beim Inkasso der Forderungen zu helfen hatte, ergibt sich aus dem Vertrag keine Informationspflicht oder eine Pflicht, die Beschwerdeführerin zu Inkassomassnahmen zu bevollmächtigen. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf solche Pflichten stützt und eine Verletzung von <ref-law>, von der allgemein geltenden Schadenminderungspflicht und von <ref-law> behauptet, gehen ihre Vorbringen somit an der Sache vorbei.
3.2 Die Beschwerdeführerin bringt unter Hinweis auf ihre Replik vor, das Handelsgericht habe ihren Einwand unberücksichtigt gelassen, die Beschwerdegegnerin habe einen Umsatzverlust von Fr. 17'471.65 verschuldet, indem diese gegenüber Kunden gar keine oder keine gehörige Leistungen erbracht habe. Sie rügt eine Gehörsverweigerung sowie eine Verletzung der Begründungspflicht. Beide Rügen sind der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde zugänglich, weshalb darauf nicht einzutreten ist (vgl. E. 1). Damit ist der Rüge, bei Nichterfüllung bestehe keine "Verbindlichkeit des Kunden", weshalb der Ausfall im Sinne von <ref-law> von der Beschwerdegegnerin zu vertreten sei, die Grundlage entzogen.
3.3 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass das Gesetz bei einer Delkredere-Vereinbarung zwingend ein Entgelt zugunsten des Agenten verlange.
3.3.1 Nach <ref-law> erhält ein Agent, der die Pflicht übernimmt, für die Zahlung oder anderweitige Erfüllung der Verbindlichkeiten des Kunden einzustehen oder die Kosten der Erbringung von Forderungen ganz oder teilweise zu tragen, einen unabdingbaren Anspruch auf ein angemessenes besonderes Entgelt. Auch eine bloss teilweise Kostenübernahme durch den Agenten begründet diesen Anspruch. Das Entgelt ist selbst dann fällig, wenn sich die versicherte Gefahr nicht verwirklicht hat (THEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 40 f. zu <ref-law>).
3.3.2 Ziffer 3 Abs. 6 der zwischen den Parteien getroffenen Regelung sieht vor: "En cas de non-paiement d'un client, X._ effectue toutes les démarches de recouvrement nécessaires en accord avec AY._. AY._ assume le risque du ducroire, et X._ ne recevra pas de commission en cas de non-paiement d'un client." In Ziffer 2 Abs. 2 letzter Satz und Abs. 6 der vertraglichen Vereinbarung wird hingegen festgehalten, dass AY._ die Zahlungen einziehe und dass X._ ihr dabei auf Verlangen helfe. Das eigentliche Delkredere-Risiko lag somit bei der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführerin riskierte einzig das Dahinfallen ihrer Provision. Da sie jedoch für Inkassomassnahmen von der Beschwerdegegnerin in Anspruch genommen werden konnte, trug die Beschwerdeführerin das Risiko einer teilweisen Kostenübernahme. Eine solche Vereinbarung wäre nur gültig, wenn hierfür ein besonderes Entgelt nach <ref-law> vorgesehen wäre. Das ist nicht der Fall, weshalb die getroffene Vereinbarung <ref-law> nicht genügt. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin indessen nicht in Anspruch genommen, obwohl sich das entsprechende Risiko verwirklicht hat. Es erscheint nicht gerechtfertigt, der Beschwerdeführerin ein besonderes Entgelt nach <ref-law> zuzuerkennen, wenn sie tatsächlich kein Kostenrisiko bezüglich der Eintreibung der Forderungen getragen hat.
4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. März 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Feldmann
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CH_BGer_004
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civil_law
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| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A.
Beat Schnell amtet als ausserordentlicher Oberstaatsanwalt des Kantons Schwyz.
Am 21. Mai 2012 reichte X._ bei diesem Strafanzeige ein. X._ brachte vor, aus einem Brief des Anwalts der Gegenpartei in einem beim Kantonsgericht hängigen Verfahren müsse er schliessen, dass das Gericht den Anwalt beraten habe. Das sei "irgendwie ein Amtsmissbrauch oder eine Amtsanmassung". Ausserdem müsse er annehmen, dass das kantonale Amt für Landwirtschaft dem Kantonsgericht heimlich Akten übergeben habe. Es stelle sich die Frage, ob das nicht eine Amtsgeheimnisverletzung oder ein Amtsmissbrauch durch dieses Amt darstelle.
Am 22. Mai 2012 leitete Beat Schnell mangels Zuständigkeit die Strafanzeige von X._ an die (ordentliche) Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz weiter.
Am 2. August 2012 reichte X._ sinngemäss eine Aufsichtsbeschwerde gegen die Oberstaatsanwaltschaft beim Regierungsrat des Kantons Schwyz ein.
Mit Beschluss vom 16. Oktober 2012 befand der Regierungsrat, X._ habe sinngemäss ein Ausstandsgesuch gegen die Oberstaatsanwaltschaft gestellt. Der Regierungsrat überwies das Gesuch zuständigkeitshalber dem Kantonsgericht zum Entscheid.
Am 21. Dezember 2012 wies das Kantonsgericht (Beschwerdekammer) das Ausstandsgesuch ab, soweit es darauf eintrat.
B.
X._ führt Beschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschluss des Kantonsgerichts sei aufzuheben; es sei festzustellen, dass die Oberstaatsanwaltschaft, insbesondere Carla Contratto, und die gesamte kantonale Staatsanwaltschaft befangen seien und der Fall daher "ausserkantonal zu behandeln" sei.
C.
Das Kantonsgericht und die Oberstaatsanwaltschaft haben Gegenbemerkungen eingereicht. Sie beantragen sinngemäss die Abweisung der Beschwerde.
X._ hat dazu Stellung genommen.
|
Erwägungen:
1.
1.1. Die Vorinstanz hat in einem Strafverfahren gestützt auf die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0) entschieden. Gegen ihren Entscheid ist damit gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG die Beschwerde in Strafsachen gegeben.
1.2. Gemäss Art. 80 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen (Abs. 1). Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen. Ausgenommen sind die Fälle, in denen nach der StPO ein Zwangsmassnahmengericht oder ein anderes Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet (Abs. 2).
Wird - wie hier - ein Ausstandsgrund nach Art. 56 lit. f StPO geltend gemacht, so entscheidet gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO endgültig die Beschwerdeinstanz, wenn die Staatsanwaltschaft betroffen ist. Bezeichnet die StPO einen Entscheid als endgültig, so ist dagegen kein Rechtsmittel nach diesem Gesetz zulässig (Art. 380 StPO). Die Vorinstanz hat somit nach der StPO als einzige kantonale Instanz entschieden. Die Beschwerde ist deshalb nach Art. 80 BGG zulässig.
1.3.
1.3.1. Gemäss Art. 81 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer: a. vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und b. ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, insbesondere: 1. die beschuldigte Person, 2. ihr gesetzlicher Vertreter oder ihre gesetzliche Vertreterin; 3. die Staatsanwaltschaft, 4. (aufgehoben), 5. die Privatklägerschaft, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann, 6. die Person, die den Strafantrag stellt, soweit es um das Strafantragsrecht als solches geht, 7. die Staatsanwaltshaft des Bundes und die beteiligte Verwaltung in Verwaltungsstrafsachen nach dem Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht.
Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG muss der Beschwerdeführer die Beschwerde hinreichend begründen. Er muss - sofern das nicht offensichtlich ist - insbesondere darlegen, dass die gesetzlichen Legitimationsvoraussetzungen erfüllt sind. Andernfalls genügt er seiner Begründungspflicht nicht und kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 1 S. 121; <ref-ruling> E. 2 S. 404; Urteil 1C_523/2009 vom 12. März 2010 E. 1, publ., in: RDAF 2010 I S. 244 und SJ 2010 I S. 474; je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer äussert sich nicht zur Beschwerdelegitimation. Auf die Beschwerde könnte danach nur eingetreten werden, wenn die Legitimation offensichtlich wäre.
1.3.2. Der Beschwerdeführer hat Amtsanmassung (Art. 287 StGB), Amtsmissbrauch (Art. 312 StGB) und Amtsgeheimnisverletzung (Art. 320 StGB) zur Anzeige gebracht. Dabei handelt es sich um keine Antragsdelikte. Die Beschwerdelegitimation gestützt auf Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 BGG fällt daher ausser Betracht.
1.3.3. Dasselbe gilt für die Beschwerdebefugnis nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG. Der Beschwerdeführer erhebt Vorwürfe gegen Amtspersonen wegen im Amt verübter Delikte. Damit stehen ihm keine Zivilansprüche zu, sondern allenfalls Ansprüche aus Staatshaftung und damit öffentlichem Recht (vgl. § 6 des Gesetzes vom 20. Februar 1970 des Kantons Schwyz über die Haftung des Gemeinwesens und die Verantwortlichkeit seiner Funktionäre, SRSZ 140.100; <ref-ruling> E. 2; Urteil 6B_380/2007 vom 13. November 2007 E. 1 mit Hinweisen).
1.3.4. Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG umschreibt, wie sich aus dem Wort "insbesondere" ergibt, die Beschwerdelegitimation nicht abschliessend. Ein rechtlich geschütztes Interesse ist auch anzunehmen, wenn der Betroffene die Verletzung eines ihm zustehenden Verfahrensrechts geltend macht (<ref-ruling> E. 1.3 S. 79 f. mit Hinweisen).
Gemäss Art. 115 Abs. 1 StPO gilt als Geschädigter die Person, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist. Die vom Beschwerdeführer zur Anzeige gebrachten Straftatbestände schützen in erster Linie nicht Individual-, sondern Gemeininteressen. Es ist daher nicht offensichtlich, dass er dadurch in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist und ihm somit die Rechtsstellung des Geschädigten zukommt (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 263 mit Hinweisen). Das Bundesgericht müsste dies im Einzelnen selber abklären. Dazu ist es nicht verpflichtet (<ref-ruling> E. 1 S. 356 mit Hinweis). Kommt dem Beschwerdeführer nicht offensichtlich die Stellung des Geschädigten zu, gilt dasselbe für jene als Privatkläger, da Letztere gemäss Art. 118 Abs. 1 StPO die Geschädigtenstellung voraussetzt.
Der Beschwerdeführer ist Anzeigeerstatter. Art. 301 StPO regelt das Anzeigerecht. Danach ist jede Person berechtigt, Straftaten bei einer Strafverfolgungsbehörde schriftlich oder mündlich anzuzeigen (Abs. 1). Die Strafverfolgungsbehörde teilt der anzeigenden Person auf deren Anfrage mit, ob ein Strafverfahren eingeleitet und wie es erledigt wird (Abs. 2). Der anzeigenden Person, die weder geschädigt noch Privatklägerin oder Privatkläger ist, stehen keine weitergehenden Verfahrensrechte zu (Abs. 3).
Es ist demnach nicht offensichtlich, dass dem Beschwerdeführer über das Informationsrecht nach Art. 301 Abs. 2 StPO hinaus weitere Verfahrensrechte zustehen. Zwar nennt Art. 105 Abs. 1 lit. b StPO den Anzeigeerstatter als sog. anderen Verfahrensbeteiligten. Wird ein solcher in seinen Rechten unmittelbar betroffen, so stehen ihm gemäss Art. 105 Abs. 2 StPO die zur Wahrung seiner Interessen erforderlichen Verfahrensrechte einer Partei zu. Das Verhältnis von Art. 105 Abs. 2 StPO zu Art. 301 Abs. 3 StPO ist jedoch unklar ( VIKTOR LIEBER, in Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg. ], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, N. 4 zu Art. 105 StPO). Im Übrigen läge ohnehin nicht auf der Hand, dass der Beschwerdeführer als blosser Anzeigeerstatter durch die Verfahrensführung durch die seiner Ansicht nach befangene ordentliche kantonale Staatsanwaltschaft bzw. Oberstaatsanwaltschaft in seinen Rechten unmittelbar betroffen wäre.
1.3.5. Die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers ist danach unter keinem Gesichtswinkel offensichtlich gegeben. Auf die Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden.
2.
In Anbetracht der offenbar schwierigen finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers rechtfertigt es sich, auf die Erhebung von Kosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist damit gegenstandslos.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz und dem Kantonsgericht Schwyz, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. August 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Härri
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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|
[]
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| 2,009 |
de
|
Sachverhalt:
A. B._, geboren 1970, war als Servicemitarbeiterin im Restaurant T._ bei der Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana oder Beschwerdegegnerin) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 11. März 2002 versuchte sie nach einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen zwei Gästen diesen Streit zu schlichten, worauf ein Gast, nachdem sie sich von diesem abgewendet hatte, ein Bierglas nach ihr warf, welches gemäss Polizeirapport vom 25. März 2002 vermutlich auf ihrem linken Schulterblatt und am linken Hinterkopf aufschlug. In der Chirurgischen Klinik des Kantonsspitals X._, wo die Versicherte vom 11. bis 12. März 2002 stationär hospitalisiert war, wurde einzig eine Commotio cerebri und eine tiefe Rissquetschwunde (RQW) retroaurikulär links diagnostiziert. Die hiefür erbrachten gesetzlichen Versicherungsleistungen stellte die Helsana mit Verfügung vom 17. November 2004, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 13. Mai 2005, per Ende Oktober 2004 ein und verneinte die Unfalladäquanz der darüber hinaus geklagten gesundheitlichen Beeinträchtigungen.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der B._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab, worauf das Bundesgericht den vorinstanzlichen Entscheid vom 14. Juni 2006 aufhob und die Beschwerde in dem Sinne guthiess, als es die Sache zur Durchführung der im kantonalen Verfahren beantragten öffentlichen Verhandlung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückwies (Urteil U 364/06 vom 13. August 2007). Nach Durchführung der öffentlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2007 wies das kantonale Gericht die Beschwerde erneut ab (Entscheid vom 25. August 2008).
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten stellt B._ unter anderem die Rechtsbegehren, sie sei "ab 1. November 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 1010 % [recte wohl 100 %] zu berenten" und ihr sei eine Integritätsentschädigung auf Grund einer Integritätseinbusse von 50 % zuzusprechen; zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit derselben Beschwerde beantragt ihr Rechtsvertreter Dr. iur. Häfliger, Luzern, statt der mit angefochtenem Entscheid für das kantonale Beschwerdeverfahren im Rahmen der bewilligten unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zugesprochenen Abgeltung von Fr. 2'619.20 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) habe ihn die Vorinstanz basierend auf einem Aufwand von 24,2 Stunden bei einem Ansatz von Fr. 230.- pro Stunde zu entschädigen.
Die Helsana und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung.
D. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2008 wies das Bundesgericht, I. sozialrechtliche Abteilung, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung) zufolge Aussichtslosigkeit der Rechtsvorkehr ab und forderte die Beschwerdeführerin mit zusätzlicher Verfügung auf, bis 16. Januar 2009 einen Kostenvorschuss von Fr. 750.- einzuzahlen, was fristgerecht geschehen ist.
|
Erwägungen:
1. Die beiden Beschwerden der B._ und des Rechtsanwalts Dr. iur. Häfliger sind voneinander zu trennen und durch selbstständige Urteile zu erledigen. Hienach zu beurteilen ist die Beschwerde der Versicherten hinsichtlich des strittigen folgenlosen Fallabschlusses per Ende Oktober 2004.
2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
3. Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung des Leistungsanspruchs einschlägigen Rechtsgrundlagen und die dazu ergangene Judikatur zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4. 4.1 Nach eingehender und umfassender Würdigung der gesamten Aktenlage gelangte die Vorinstanz zu Recht zur Auffassung, dass die psychischen Beschwerden im Verlauf nach dem Unfall im Vergleich zu den nach der Hirnerschütterung aufgetretenen Beeinträchtigungen deutlich im Vordergrund standen, weshalb die Unfalladäquanz der ab 1. November 2004 fortgesetzt geklagten Gesundheitsstörungen nach der sogenannten Psycho-Praxis (<ref-ruling>) zu prüfen sei.
4.2 Was die Beschwerdeführerin hiegegen einwendet ist unbegründet. Von einer "eineinhalbstündigen vollen Bewusstlosigkeit" ab Unfall bis zum Spitaleintritt oder von einer entsprechend langen, angeblich "schwer komatösen" Phase kann keine Rede sein. Weder der erstuntersuchende Dr. med. O._ noch die Chirurgische Klinik des Kantonsspitals X._ berichtete von einer Bewusstlosigkeit. Gemäss Angaben der letztgenannten Notfallstation vom 12. März 2002 war weder eine Bewusstlosigkeit noch eine Amnesie, sondern ausschliesslich eine seit dem Unfall anhaltende motorische Aphasie feststellbar. Dementsprechend diagnostizierten die Notfallärzte abschliessend einzig eine Commotio cerebri und eine tiefe RQW retroaurikulär links. Im Zeitpunkt des Spitaleintritts lag der Wert auf der Glasgow Coma Scale bei 11 (GCS; vgl. dazu Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 276/04 vom 13. Juli 2005 E. 2.2.2); im Verlaufe der Untersuchung stieg er wieder bis zum Höchstwert von 15 an, so dass die untersuchenden Ärzte mit der Versicherten normal kommunizieren konnten. Intrakranielle Läsionen konnten computertomographisch ausgeschlossen werden. Knapp drei Monate nach dem Unfall war die RQW reizlos abgeheilt, während der Hausarzt, Allgemeinmediziner Dr. med. Andreas R._, das postcommotionelle Syndrom mit depressiver Entwicklung und die chronischen Kopfschmerzen medikamentös antidepressiv sowie symptomatisch mit Schmerzmitteln behandelte. Psychiater Dr. med. Otto U._ diagnostizierte eine posttraumatische Belastungsstörung und einen langsamen Übergang in eine depressiv geprägte Anpassungsstörung. Auch während eines dreiwöchigen stationären Aufenthaltes in der Rehaklinik Y._ im Oktober 2002 wurden die neuropsychologisch feststellbaren Minderfunktionen "mit grosser Wahrscheinlichkeit als Folgen des aktuellen psychischen Zustandes" beurteilt, welche gut vereinbar seien mit "angst- und depressionsbedingten Auswirkungen". Laut Bericht vom 27. April 2003 der behandelnden Psychiaterin Dr. med. K._ brachte der stationäre Rehabilitationsaufenthalt angesichts überhöhter Erwartungen der Beschwerdeführerin an die Behandlung keine Verbesserung des Gesundheitszustandes; sämtliche Termine, auch die Therapiegespräche, empfinde die Versicherte "als Belastung". Gemäss übereinstimmenden medizinischen Unterlagen hat ein allfälliges Schädel-Hirntrauma höchstens den Schweregrad einer Commotio cerebri erreicht. Unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände ist daher die Schleudertrauma-Praxis (<ref-ruling>, 117 V 359 und 369) auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht anwendbar (SVR 2008 UV Nr. 35 S. 133, 8C_476/2007 E. 4.1.3).
5. Das kantonale Gericht hat sodann mit in allen Teilen zutreffender Begründung richtig erkannt, dass der für eine Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzte adäquate Kausalzusammenhang zwischen den ab 1. November 2004 fortgesetzt geklagten Beschwerden und dem Unfall vom 11. März 2002, welchen die Vorinstanz korrekt als mittelschweren Vorfall im Grenzbereich zu den leichten Ereignissen (zur Unfalleinstufung nach dem augenfälligen Geschehensablauf vgl. SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, U 2/07 E. 5.3.1; Urteil U 503/05 vom 17. August 2006 E. 2.2 und 3.1 f.) einstufte, nach der hier anwendbaren Psycho-Praxis (<ref-ruling>) zu verneinen ist. Gestützt auf den Polizeirapport vom 25. März 2002 und die polizeilichen Protokolle zur Befragung von Auskunftspersonen steht mit dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 2.1 S. 153 mit Hinweisen) fest, dass das nach der Beschwerdeführerin geworfene, 740 Gramm schwere Bierglas die Versicherte unerwartet von hinten an ihrem linken Schulterblatt sowie an ihrem linken Hinterkopf traf und dann auf dem Boden in Brüche ging. Die letztinstanzlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen die Schlussfolgerungen des angefochtenen Entscheids, namentlich die Ausführungen zu den einzelnen Kriterien der Adäquanzbeurteilung (siehe <ref-ruling> E. 6c/aa S. 140), nicht in Frage zu stellen. Es wird auf die entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen (Art. 109 Abs. 3 BGG). Da weder ein einzelnes der nach <ref-ruling> für die Beurteilung massgebenden Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt ist noch die zu berücksichtigenden Kriterien in gehäufter oder auffallender Weise, sondern vielmehr nur teilweise gegeben sind, haben Verwaltung und Vorinstanz die Adäquanz des Kausalzusammenhanges zwischen dem Unfall vom 11. März 2002 und den ab 1. November 2004 anhaltenden Beschwerden der Versicherten zu Recht verneint.
6. 6.1 Die offensichtlich unbegründete Beschwerde wird im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 (Abs. 2 lit. a) BGG mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid (Abs. 3) erledigt.
6.2 Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. Juni 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Hochuli
|
CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'f6a1d0ba-248c-4a55-b8ed-a1b5d590a155', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a']
|
[]
|
104d5531-9b29-4684-8f31-cbf47294282b
| 2,008 |
de
|
Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 19. August 2008 aufgefordert, dem Bundesgericht spätestens am 9. September 2008 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- einzuzahlen. Nachdem er die Verfügung auf der Post nicht abgeholt hatte, wurde sie noch mit A-Post versandt. Der Kostenvorschuss ging nicht ein. Mit Verfügung vom 19. September 2008 wurde dem Beschwerdeführer die gesetzlich vorgesehene Nachfrist zur Bezahlung des Kostenvorschusses bis zum 10. Oktober 2008 angesetzt, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Auch diese Verfügung hat der Beschwerdeführer auf der Post nicht abgeholt, worauf sie mit A-Post versandt wurde. Der Vorschuss ging erneut nicht ein.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten behördliche Sendungen in Prozessverfahren nicht erst als zugestellt, wenn der Adressat sie tatsächlich im Empfang nimmt. Es genügt, wenn die Sendung in den Machtbereich des Adressaten gelangt, so dass er sie zur Kenntnis nehmen kann. Wird einem abwesenden Empfänger einer eingeschriebenen Sendung eine Abholeinladung in den Briefkasten gelegt, und holt der Empfänger die Sendung nicht innert der Abholfrist auf der Post ab, wird fingiert, dass die Sendung am letzten Tag der Frist zugestellt wurde. Dies rechtfertigt sich, weil für die an einem Verfahren Beteiligten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben die Pflicht besteht, dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte zugestellt werden können. Von ihnen wird verlangt, dass sie ihre Post regelmässig kontrollieren oder längere Abwesenheiten der Behörde mitteilen oder einen Stellvertreter für die Entgegennahme der Post ernennen (<ref-ruling> E. 1.2.3, 119 V 89 E. 4b/aa, 116 Ia 90 E. 2a, 115 Ia 12 E. 3a).
Der Beschwerdeführer hätte ab der Einreichung seiner Beschwerde vor Bundesgericht am 13. August 2008 dafür besorgt sein müssen, dass ihm oder einem Stellvertreter behördliche Akte zugestellt werden können. Er muss die beiden Zustellversuche deshalb gegen sich gelten lassen. Da der Kostenvorschuss nicht eingegangen ist, ist auf die Beschwerde androhungsgemäss im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. November 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Monn
|
CH_BGer_006
|
Federation
| null | null | null |
penal_law
|
nan
|
['929b536b-ec95-40bc-983c-35186af5c214']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
|
104e3e7c-30f3-493d-bf48-79ed5f151992
| 2,010 |
de
|
Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1979) ist Staatsangehöriger von Bangladesch und reiste erstmals im Januar 2001 in die Schweiz ein. Nach Abweisung seines Gesuchs um Asyl im Mai 2001 kehrte er vorerst in sein Heimatland zurück. Im Mai 2003 reiste er erneut in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, auf welches nicht eingetreten wurde. Im November 2003 reichte er bei der Schweizer Botschaft in Bangladesch ein weiteres Asylgesuch ein, wartete den Entscheid darüber aber nicht ab (das Gesuch wurde am 23. März 2004 abgeschrieben), sondern reiste am 31. März 2004 wiederum in die Schweiz ein, wo er ein viertes Mal um Asyl ersuchte. Am 22. September 2004 heiratete X._ die Schweizer Bürgerin Y._ (geb. 1981), worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt wurde; das Asylgesuch zog er zurück.
B. Nach Überprüfung der ehelichen Verhältnisse wies das Migrationsamt des Kantons Zürich am 18. März 2009 das Gesuch von X._ vom 25. August 2008 um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und verweigerte ihm den weiteren Aufenthalt. Es erwog dabei im Wesentlichen, X._ und Y._ seien eine Scheinehe eingegangen. Den hiergegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 24. Juni 2009 ab. Dagegen wandte sich X._ erfolglos an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches mit Urteil vom 3. Februar 2010 die Beschwerde abwies.
C. Mit Eingabe vom 5. Mai 2010 erhebt X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 3. Februar 2010 sowie die Bewilligung seines weiteren Aufenthalts im Kanton Zürich (Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, Erteilung der Niederlassungsbewilligung). Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zwecks Vervollständigung des Sachverhalts zurückzuweisen.
D. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde, während sich der Regierungsrat und die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich nicht geäussert haben.
E. Mit Verfügung vom 18. Mai 2010 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
F. Nach Ablauf der Beschwerdefrist hat der Beschwerdeführer am 11. Oktober 2010 eine zusätzliche Eingabe eingereicht.
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Erwägungen:
1. 1.1 Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG schliesst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über ausländerrechtliche Bewilligungen aus, auf deren Erteilung weder nach dem Bundes- noch dem Völkerrecht ein Rechtsanspruch besteht.
1.2 Gemäss Art. 42 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2008 in Kraft getretenen, hier unbestrittenermassen anwendbaren Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen; nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben die Ehegatten Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 3 AuG). Der Beschwerdeführer ist mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet. Ob er mit ihr zusammen lebt, ist zweifelhaft, kann jedoch offen bleiben. Die Frage, ob ihm die Verlängerung der Bewilligung verweigert werden durfte, weil eine Schein- oder Ausländerrechtsehe vorliegt, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 266 mit Hinweisen). Auf seine frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist grundsätzlich einzutreten.
1.3 Die Verfassungsbeschwerde ist im Verhältnis zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten subsidiär (Art. 113 BGG). Da hier die Letztere zur Verfügung steht, ist die vom Beschwerdeführer gleichzeitig erhobene Verfassungsbeschwerde nicht zulässig, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.
1.4 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist daher weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 400).
Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt indessen eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Soweit vorliegend bloss sinngemäss eine Verletzung von Art. 8 EMRK geltend gemacht wird, kann wegen ungenügender Begründung auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
1.5 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 BGG bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge, welche rechtsgenüglich substantiiert vorzubringen ist (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.), setzt zudem voraus, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
2. 2.1 Die Ansprüche nach Art. 42 AuG (vgl. E. 1.2 hiervor) erlöschen, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG). Hierunter fällt unter anderem die sogenannte Scheinehe oder Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen).
2.2 Ob eine Scheinehe geschlossen wurde, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und ist bloss durch Indizien zu erstellen (<ref-ruling> E. 10.2 und 10.3 S. 135 f. mit Hinweisen). Feststellungen über das Bestehen solcher Indizien können äussere Gegebenheiten, aber auch innere, psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten); es handelt sich so oder anders um tatsächliche Feststellungen, welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (vgl. E. 1.5 hiervor). Frei zu prüfen ist dagegen die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften oder sei rechtsmissbräuchlich (<ref-ruling> E. 2.3 S. 152 mit Hinweisen).
3. Auf Grund der für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen gelangte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zur Auffassung, es liege eine Scheinehe vor. Dieser Schluss ist nicht zu beanstanden.
3.1 Nicht durchzudringen vermag vorab die Rüge, die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie die (schweizerische) Ehefrau nicht erneut als Zeugin einvernommen bzw. keine öffentliche Gerichtsverhandlung durchgeführt habe. Zwar umfasst der in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör u.a. auch das Recht der Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden (<ref-ruling> E. 5.1 S. 293 mit Hinweisen). Jedoch ist dieser Anspruch nicht verletzt, wenn ein Gericht deshalb auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen waren vorliegend ohne Weiteres erfüllt (vgl. auch E 3.2 hiernach), weshalb von einer Gehörsverletzung nicht die Rede sein kann.
Der von Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör räumt - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - in der Regel kein Recht auf eine mündliche Anhörung ein, sondern beschränkt sich auf die Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148 mit Hinweisen). Dass das zürcherische Verfahrensrecht ihm einen weiter gehenden Gehörsanspruch gewährleiste, macht der Beschwerdeführer hier nicht geltend.
Soweit sich der Beschwerdeführer in Zusammenhang mit seinen verfahrensrechtlichen Rügen schliesslich auf Art. 6 EMRK beruft, ist ihm entgegenzuhalten, dass Entscheidungen betreffend Einreise, Aufenthalt und Wegweisung von Ausländern gemäss der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) nicht in den Schutzbereich dieser Bestimmung fallen (Urteil des EGMR vom 26. März 2002 Mir gegen Schweiz, publ. in: VPB 2002 Nr. 116 S. 1322, mit weiteren Hinweisen).
3.2 Für die Annahme, der Beschwerdeführer sei mit seiner schweizerischen Ehefrau eine Scheinehe eingegangen, konnte sich die Vorinstanz auf zahlreiche Indizien stützen: So hätte sich der Beschwerdeführer ohne Heirat kein Anwesenheitsrecht in der Schweiz verschaffen können. Besonderes Gewicht hat die Vorinstanz zu Recht den Aussagen des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau im Rahmen der polizeilichen Befragungen am 27. bzw. 28. Oktober 2008 beigemessen: Der Beschwerdeführer gab dabei an, nur "ab und zu mal" mit seiner Ehefrau in der gemeinsamen Wohnung übernachtet zu haben. Zudem offenbarten sich eklatante Wissenslücken über das Leben seiner Ehefrau bzw. das eheliche Zusammeleben (Geburtstag der Ehefrau, Körpermerkmale, Umstände des Kennenlernens und der Hochzeit, etc.). Die Ehefrau gab in der Befragung an, die Ehe habe ausschliesslich dazu gedient, dem Beschwerdeführer den weiteren Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen und es sei ihr als Gegenleistung ein Betrag von Fr. 35'000.-- ausgerichtet worden. Sie führe mit ihrem Lebenspartner Z._ seit acht Jahren eine Beziehung und wohne seit längerem mit ihm zusammen. Unter diesen Umständen ist der Schluss der Vorinstanz, die von der Ehefrau nachträglich am 13. bzw. 22. Oktober 2009 eingereichten Schreiben, vermöchten die vorgenommene Würdigung nicht umzustossen, nicht zu beanstanden: Die Beteuerungen der Ehefrau, sie habe gegenüber der Polizei falsche Angaben gemacht, ihren Ehemann aus Liebe geheiratet und das Ehepaar sei auf der Suche nach einer grösseren Wohnung, durfte die Vorinstanz als "Gefälligkeitshandlungen" unberücksichtigt lassen. Diese Beteuerungen, welche im Übrigen nicht näher belegt werden, vermögen aufgrund des durch zahlreiche Indizien vermittelten Gesamtbildes jedenfalls weder den Nachweis für ein eheliches Zusammenleben noch für das Bestehen einer Ehegemeinschaft zu erbringen.
3.3 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich neu (mit separater Eingabe vom 11. Oktober 2010) erstmals vorbringt, er und seine Ehefrau seien auf der Suche nach einer gemeinsamen Wohnung ("Untermieter bei W._") endlich fündig geworden, handelt es sich um ein unzulässiges Novum; die Einzugsanzeige des Bevölkerungsamts der Stadt Zürich vom 30. September 2010 ist als unzulässiges "echtes" Novum aus dem Recht zu weisen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 344 mit Hinweisen).
Das blosse Zusammenwohnen würde im Übrigen nicht für eine nachträgliche Wandlung einer Scheinehe zu einer echten Lebensgemeinschaft genügen (vgl. zum "amor superveniens" <ref-ruling> E. 2d S. 4 f.; Urteil 2A.66/2007 vom 12. Juni 2007 E. 3.7); konkrete Anhaltspunkte für eine derartige Entwicklung der ehelichen Beziehung sind vorliegend weder dargetan noch ersichtlich.
3.4 Schliesslich macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht (mehr) geltend, dass er nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG weiter Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung habe: Wichtige persönliche Gründe, die einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machten, sind - wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat - nicht ersichtlich.
4. 4.1 Die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verstösst somit weder gegen Bundesrecht noch gegen Völkerrecht. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten (vgl. E. 1.3 hiervor). Bei diesem Ergebnis besteht auch kein Anlass, dem Eventualantrag (Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Vervollständigung des Sachverhalts) stattzugeben.
4.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es ist keine Parteientschädigung geschuldet (Art. 68 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Sicherheitsdirektion und dem Regierungsrat des Kantons Zürich, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Dezember 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Winiger
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Z._ stellte am 16. Dezember 2005 in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 1 des Betreibungs- und Konkursamtes Berner Oberland das Verwertungsbegehren. Die zuständige Dienststelle Thun publizierte am 10. Mai 2006 die auf den 5. Juli 2006 angesetzte Steigerung verbunden mit der Aufforderung, allfällige Forderungen bis zum 30. Mai 2006 anzumelden. Sie ersuchte zudem die Bank Y._ bezüglich zweier Inhaberschuldbriefe, bis zum gleichen Datum Unterlagen einzureichen oder Angaben zu machen, da sich aus den Grundbuchauszügen keine berechtigten Grundpfandgläubiger ergäben. Die Bank liess der Dienststelle die beiden Titel - getrennt von ihrer Forderungsanmeldung - kommentarlos zugehen. Im Lastenverzeichnis vom 12. Juni 2006 vermerkte die Dienststelle Thun bei den beiden Inhaberschuldbriefen, dass sie nicht belehnt seien.
A.b Am 13. Juni 2006 machte X._ geltend, die beiden Titel seien seit der Ausstellung in ihrem Besitz und die Forderung betrage ca. Fr. 150'000.--. Mit Verfügung vom 20. Juni 2006 lehnte die Dienststelle diese Forderungseingabe als verspätet ab. Dagegen wandte sich X._ an das Obergericht des Kantons Bern als Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, welches ihre Beschwerde am 27. September 2006 abwies (Dispositiv-Ziff. 1) und zugleich die Dienststelle anwies, das Schreiben von X._ vom 13. Juni 2006 als rechtzeitige Bestreitung des Lastenverzeichnisses zu behandeln und das Lastenbereinigungsverfahren durchzuführen (Dispositiv-Ziff. 2).
A.c Am 12. Oktober 2006 fragte der Vorsteher des Betreibungs- und Konkursamtes das Obergericht betreffend den Entscheid vom 27. September 2006 an, wie er Ziff. 2 des Dispositivs vollziehen solle. Er sehe keine Möglichkeit, der Beschwerdeführerin eine Frist zur Bestreitung des Lastenverzeichnisses anzusetzen.
A.c Am 12. Oktober 2006 fragte der Vorsteher des Betreibungs- und Konkursamtes das Obergericht betreffend den Entscheid vom 27. September 2006 an, wie er Ziff. 2 des Dispositivs vollziehen solle. Er sehe keine Möglichkeit, der Beschwerdeführerin eine Frist zur Bestreitung des Lastenverzeichnisses anzusetzen.
B. Am 24. Oktober 2006 hob das Obergericht Ziff. 2 des Dispositivs seines Entscheides vom 27. September 2006 auf (Dispositiv-Ziff. 1).
B. Am 24. Oktober 2006 hob das Obergericht Ziff. 2 des Dispositivs seines Entscheides vom 27. September 2006 auf (Dispositiv-Ziff. 1).
C. X._ beantragt dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 27. November 2006 die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides. Z._ hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen. Der Präsident der II. Zivilabteilung wies das Sistierungsgesuch von X._ am 7. Februar 2007 ab.
C. X._ beantragt dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 27. November 2006 die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides. Z._ hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen. Der Präsident der II. Zivilabteilung wies das Sistierungsgesuch von X._ am 7. Februar 2007 ab.
D. X._ ist in gleicher Sache mit betreibungsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht gelangt (7B.204/2006).
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Auf das vorliegende Verfahren gelangen die Vorschriften des Bundesrechtspflegegesetzes (OG) zur Anwendung, da der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen ist (<ref-law>).
1.2 Gemäss Art. 57 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 81 OG wird die staatsrechtliche Beschwerde in der Regel vor der betreibungsrechtlichen Beschwerde behandelt. Im vorliegenden Fall besteht kein Grund, anders zu verfahren.
1.3 Der angefochtene Entscheid betrifft die Fristwahrung im Lastenbereinigungsverfahren. Er erweist sich als letztinstanzlich. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist damit gegeben (Art. 84 Abs. 1 lit. a, Art. 86 Abs. 1 OG). Nicht einzutreten ist aufgrund des Novenverbotes (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 7) allerdings auf den Antrag der Beschwerdeführerin, ein Parteiverhör durchzuführen.
1.3 Der angefochtene Entscheid betrifft die Fristwahrung im Lastenbereinigungsverfahren. Er erweist sich als letztinstanzlich. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist damit gegeben (Art. 84 Abs. 1 lit. a, Art. 86 Abs. 1 OG). Nicht einzutreten ist aufgrund des Novenverbotes (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 7) allerdings auf den Antrag der Beschwerdeführerin, ein Parteiverhör durchzuführen.
2. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs vor. Es habe ihr keine Gelegenheit gegeben, sich zur Frage der Wiedererwägung des bisherigen Entscheides und zum neuen für sie belastenden Entscheid zu äussern.
2.1 Gemäss <ref-law> steht den Parteien das rechtliche Gehör zu. Dieser Anspruch ist formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt (<ref-ruling> E. 3 S. 118; <ref-ruling> E. 4a S. 469). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Klärung des Sachverhaltes, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines ihn belastenden Entscheides zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern zu können, wenn dieses geeignet ist, den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 2b S. 56).
2.2 Im vorliegenden Fall hob das Obergericht seinen inzwischen rechtskräftigen Entscheid vom 27. September 2006 teilweise auf, nachdem sich der zuständige Betreibungsbeamte erkundigt hatte, wie dieser zu vollziehen sei. Nach Ansicht des Obergerichts litt der genannte Entscheid an einem unauflösbaren Widerspruch, da dadurch zwar die Beschwerde gegen die Abweisung der Forderungsanmeldung seitens des Betreibungsamtes abgewiesen, zugleich aber die Behandlung dieser Anmeldung angeordnet worden war. Wie in einem solchen Fall zu verfahren ist und inwieweit ein rechtskräftiger Entscheid aufgehoben werden kann, dazu müssen sich die Betroffenen äussern können. Die Beschwerdeführerin ist durch die Aufhebung der Anordnung an das Betreibungsamt in ihrer Rechtstellung als Gläubigerin, deren Forderungsanmeldung zuvor als verspätet abgewiesen war, direkt betroffen. Sie hätte vor Erlass des neuen Entscheides angehört werden müssen, da sich dieser für sie belastend auswirkt. Indem das Obergericht ihr keine Gelegenheit gegeben hatte, sich zum Verfahren und Entscheid zu äussern, verletzte sie das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin. Der angefochtene Entscheid ist somit aufzuheben, ohne das die von der Beschwerdeführerin überdies geltend gemachte Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben noch zu prüfen wäre.
2.2 Im vorliegenden Fall hob das Obergericht seinen inzwischen rechtskräftigen Entscheid vom 27. September 2006 teilweise auf, nachdem sich der zuständige Betreibungsbeamte erkundigt hatte, wie dieser zu vollziehen sei. Nach Ansicht des Obergerichts litt der genannte Entscheid an einem unauflösbaren Widerspruch, da dadurch zwar die Beschwerde gegen die Abweisung der Forderungsanmeldung seitens des Betreibungsamtes abgewiesen, zugleich aber die Behandlung dieser Anmeldung angeordnet worden war. Wie in einem solchen Fall zu verfahren ist und inwieweit ein rechtskräftiger Entscheid aufgehoben werden kann, dazu müssen sich die Betroffenen äussern können. Die Beschwerdeführerin ist durch die Aufhebung der Anordnung an das Betreibungsamt in ihrer Rechtstellung als Gläubigerin, deren Forderungsanmeldung zuvor als verspätet abgewiesen war, direkt betroffen. Sie hätte vor Erlass des neuen Entscheides angehört werden müssen, da sich dieser für sie belastend auswirkt. Indem das Obergericht ihr keine Gelegenheit gegeben hatte, sich zum Verfahren und Entscheid zu äussern, verletzte sie das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin. Der angefochtene Entscheid ist somit aufzuheben, ohne das die von der Beschwerdeführerin überdies geltend gemachte Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben noch zu prüfen wäre.
3. Nach dem Gesagten ist der staatsrechtlichen Beschwerde Erfolg beschieden. Da die Beschwerdegegnerin weder am kantonalen Verfahren teilgenommen noch vor Bundesgericht sich hat vernehmen lassen, sind ihr weder Kosten noch eine Parteientschädigung aufzuerlegen. Dem unterliegenden Kanton werden in der Regel keine Kosten auferlegt (Art. 156 Abs. 2 OG), hingegen ist er zur Leistung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin verpflichtet (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 24. Oktober 2006 aufgehoben.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 24. Oktober 2006 aufgehoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Bern hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
3. Der Kanton Bern hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, sowie dem Betreibungs- und Konkursamt Berner Oberland, Dienststelle Thun, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. April 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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| 2,010 |
de
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Sachverhalt:
A. Die Eheleute X._ reichten bei der Bauverwaltung Selzach nachträglich ein Gesuch für eine Einzäunung auf ihrem Grundstück ein. Der Zaun liegt grösstenteils in der Landwirtschaftszone, welche vom Juraschutz überlagert ist. Er besteht aus 1,4 m hohen Holzpfosten mit Bändern und dient der Pferdehaltung.
Mit Verfügung vom 15. Oktober 2008 verweigerte das Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn die erforderliche Zustimmung und setzte Frist zur Beseitigung der Einfriedung. Es begründete seinen Entscheid damit, dass Bauten und Anlagen, die der Freizeitlandwirtschaft dienen, nicht zonenkonform seien. Eine hobbymässige Pferdehaltung sei nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen.
Gegen die Verfügung des Bau- und Justizdepartements gelangten die Eheleute X._ ans Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 13. Februar 2009 gut, hob die Verfügung auf und wies die Sache zu neuem Entscheid zur Bewilligung an die Vorinstanz zurück. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht Folgendes aus: Die Pflicht zur Einholung einer Baubewilligung nach Art. 22 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) sei sowohl für die Umnutzung von Wiesland in eine ständige Pferdeweide als auch für deren Einzäunung zu bejahen. Unbestritten sei, dass im vorliegenden Fall eine Hobbytierhaltung zur Beurteilung anstehe. Freizeit- und Hobbylandwirtschaft seien gemäss Art. 34 Abs. 5 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform, weshalb eine ordentliche Baubewilligung nach Art. 22 RPG nicht in Betracht komme, sondern die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung zu prüfen seien. Nach der Rechtsprechung sei die Voraussetzung der Standortgebundenheit von Ställen, Reithallen und dergleichen für die hobby- oder gewerbsmässige Pferdehaltung durch Nichtlandwirte zu verneinen. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung könne daher nicht auf die Bestimmung von Art. 24 RPG abgestützt werden. Diese könne aber gestützt auf Art. 24d Abs. 1bis RPG erteilt werden. Hinzu komme, dass das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Solothurn den Kauf des Landes als Pferdeweide bewilligt habe. Das Departement habe die Eheleute X._ nicht darauf aufmerksam gemacht, dass noch eine Baubewilligung erforderlich sei, um das Land bestimmungsgemäss zu nutzen. Sie könnten sich somit auch auf den Vertrauensschutz berufen.
B. Der Kanton Solothurn hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ergriffen. Neben der Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt er, es sei festzustellen, dass nach Art. 24d Abs. 1bis RPG für die Pferdeeinzäunung keine (nachträgliche) Baubewilligung erteilt werden darf.
C. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Eheleute X._ schliessen ebenfalls auf Beschwerdeabweisung und beantragen, es sei festzustellen, dass in casu keine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erforderlich sei. Die Einwohnergemeinde Selzach liess sich vernehmen, ohne ausdrücklich einen Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) als beschwerdeberechtigte Bundesverwaltungsbehörde beantragt Gutheissung der Beschwerde. Der Kanton Solothurn liess sich nochmals vernehmen.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen kantonalen Entscheid, der eine Baubewilligung zum Gegenstand hat. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) grundsätzlich offen. Der kantonale Entscheid schliesst das Verfahren nicht ab, sondern weist die Sache zur Bewilligungserteilung an die Vorinstanz zurück. Rückweisungsentscheide sind in der Regel Zwischenentscheide, gegen die nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 und 93 BGG beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden kann. Wenn jedoch - wie im vorliegenden Fall - der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt, handelt es sich in Wirklichkeit um einen anfechtbaren Endentscheid im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 1.3 S. 127 mit Hinweisen). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde eingetreten werden kann.
Nicht einzutreten ist aber auf das Begehren um Feststellung, dass nach Art. 24d Abs. 1bis RPG für die Pferdeeinzäunung keine (nachträgliche) Baubewilligung erteilt werden darf, da im Fall der Beschwerdegutheissung die an das Bau- und Justizdepartement gerichtete Anordnung des Verwaltungsgerichts zur nachträglichen Erteilung der Baubewilligung gestützt auf die genannte Vorschrift aufgehoben wird.
2. Nach Art. 22 Abs. 1 und Art. 24 RPG dürfen Bauten und Anlagen inner- und ausserhalb der Bauzonen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Dabei handelt es sich um einen bundesrechtlichen Minimalstandard, den die Kantone über-, aber nicht unterschreiten dürfen (Urteil des Bundesgerichts 1C_226/2008 vom 21. Januar 2008 E. 2.2; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, 2006, Art. 22 Rz. 9 ff.; Alexander Ruch, Kommentar RPG, N. 4 zu Art. 22).
Der Begriff "Bauten und Anlagen" ist im Gesetz nicht näher definiert. Nach der Rechtsprechung handelt es sich um künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung des Vorhabens im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (Urteil des Bundesgerichts 1C_226/2008 vom 21. Januar 2009 E. 2.3; <ref-ruling> E. 3 S. 259; Waldmann/Hänni, a.a.O., N. 10 zu Art. 22).
Im Zusammenhang mit Zäunen hat das Bundesgericht unter Anwendung dieser Grundsätze die Pflicht zur Einholung einer Bewilligung für die Erstellung von 1,8 bis 2 m hohen Tiergehegen aus Drahtmaschenzaun bejaht (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 52 f. mit Hinweisen). Ebenso bejahte es die Bewilligungspflicht eines 1,5 m hohen Drahtgeflechtzauns zur Einzäunung eines Grundstücks (Urteil 1A.202/2003 vom 17. Februar 2004 E. 3).
Mit Blick auf diese Rechtsprechung unterliegt der im vorliegenden Verfahren zur Diskussion stehende 1,4 m hohe Zaun zweifelsfrei der Bewilligungspflicht für nicht zonenkonforme Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen. Die dagegen erhobenen Einwände der Beschwerdegegner ändern daran nichts. Diese bringen im Wesentlichen vor, der Zaun bestehe aus schlanken, in den Boden gerammten Holzpfosten und sei für Wildtiere durchlässig, weshalb er auf Landschaft und Umwelt keine grossen Auswirkungen habe. Das Verwaltungsgericht hat sich zu Recht an einer wirkungsbezogenen Betrachtungsweise orientiert. Die bei den Akten liegenden Fotos zeigen klar auf, dass die umstrittene Einzäunung das Landschaftsbild erheblich verändert. Indem es die Erstellung des Zauns als bewilligungspflichtig erklärte, hat das Verwaltungsgericht Bundesrecht korrekt angewendet. Ergibt sich die Bewilligungspflicht bereits aufgrund der bundesrechtlichen Minimalvorschrift, braucht auf die Frage der Bewilligungspflicht nach kantonalem Recht nicht weiter eingegangen zu werden.
3. Voraussetzung einer ordentlichen Baubewilligung nach Art. 22 Abs. 2 RPG ist, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen (lit. a) und das Land erschlossen ist (lit. b). Das Grundstück, auf dem sich die zur Diskussion stehende Pferdeweide befindet, liegt ausserhalb der Bauzone in der Landwirtschaftszone (Juraschutzzone) und dient unbestrittenermassen der Hobbytierhaltung. Nach Abs. 5 von <ref-law>, welche Vorschrift die Zonenkonformität in der Landwirtschaftszone betrifft, gelten Bauten und Anlagen für die Freizeitlandwirtschaft nicht als zonenkonform. Folglich trifft der Standpunkt des Verwaltungsgerichts zu, dass eine ordentliche Bewilligung nach Art. 22 Abs. 2 RPG nicht in Frage kommt.
4. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG kann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die hobbymässige Pferdehaltung nicht standortgebunden im Sinne von Art. 24 lit. a RPG (Urteil des Bundesgerichts 1A.26/2003 vom 22. April 2003 E. 5). Demnach ist nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG als nicht erfüllt betrachtet. Das angefochtene Urteil ist auch in dieser Hinsicht bundesrechtskonform.
5. 5.1 Das Verwaltungsgericht stützt die Erteilung der Ausnahmebewilligung auf Art. 24d Abs. 1bis RPG. Nach dieser Vorschrift können bauliche Massnahmen zugelassen werden in unbewohnten Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn sie Bewohnern oder Bewohnerinnen einer nahe gelegenen Wohnbaute zur hobbymässigen Tierhaltung dienen und eine besonders tierfreundliche Haltung gewährleisten. Neue Aussenanlagen können zugelassen werden, soweit sie für eine tiergerechte Haltung notwendig sind. Der Bundesrat legt fest, in welchem Verhältnis die Änderungsmöglichkeiten nach diesem Absatz zu denjenigen nach Absatz 1 und nach Artikel 24c stehen.
5.2 Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist zur Anwendung von Art. 24d Abs. 1bis RPG eine räumliche Nähe der Wohnbaute und der Hobbytierhaltung sowie grundsätzlich die Zugehörigkeit der Grundstücke zu derselben Zone erforderlich. Das Wohnhaus könne aber in der Wohnzone liegen und die Hobbytierhaltung in der angrenzenden Landwirtschaftszone erfolgen. Weiter sei die Zahl der gehaltenen Tiere zu begrenzen. Die in der Nähe wohnenden Personen müssten in der Lage sein, die Tiere selbst zu beaufsichtigen und zu versorgen. Die Tierhaltung könne neue (ungedeckte) Anlagen, wie beispielsweise Zäune für einen Auslauf, erforderlich machen. Gewisse (nicht überdachte) Installationen seien erlaubt, wenn die artgerechte Tierhaltung sie erforderlich machen würden. Unzulässig seien aber Unterstände für das Vieh und gedeckte Ausläufe. Ziel sei es, den Anforderungen des Tierschutzes zu genügen und gleichzeitig bestmöglich dem Landschaftsbild Rechnung zu tragen. Für Pferde dürfe eine Weide angelegt werden.
Im vorliegenden Fall würden Stall und Auslauf in der Wohnzone liegen. Einzig die Umzäunung der Weide befinde sich in der Landwirtschaftszone. Die Anzahl der Tiere sei nicht übermässig. Eine Weide sei für die korrekte Pferdehaltung nötig. Diese umfasse 26 a und sei damit nicht übermässig gross.
5.3 Der beschwerdeführende Kanton vertritt den Standpunkt, das Verwaltungsgericht habe Art. 24d Abs. 1bis RPG falsch ausgelegt. Sinn und Zweck dieser Vorschrift sei der Bestandesschutz von bereits rechtmässig bestehenden Bauten in der Landwirtschaftszone, welche nunmehr für die Landwirtschaft nicht mehr gebraucht werden. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24d Abs. 1bis RPG setze deshalb immer voraus, dass ausserhalb der Bauzone eine Baute bereits vorhanden sei, welche umgenutzt oder umgebaut werden solle. Vorliegend sei ein Vorhaben zu beurteilen, bei welchem das Wohnhaus mit Pferdestall und der Allwetterplatz in der Bauzone liegen, die umzäunte Weide dagegen in der daran angrenzenden Landwirtschafts- und Juraschutzzone. Für eine solche Konstellation biete Art. 24d Abs. 1bis RPG keine Handhabe, da nicht an eine bestehende, ehemals landwirtschaftlich genutzte Ökonomiebaute ausserhalb der Bauzone angeknüpft werden könne. Wo keine umzunutzende, ausserhalb der Bauzone liegende Baute vorhanden sei, könne auch keine an die in dieser Baute praktizierte hobbymässige Tierhaltung anknüpfende Aussenanlage ausserhalb der Bauzone bewilligt werden.
5.4 Das ARE schliesst sich in seiner Vernehmlassung der Auffassung des beschwerdeführenden Kantons an. Art. 24d Abs. 1bis RPG setze voraus, dass die hobbymässige Tierhaltung in einer bestehenden Baute ausserhalb der Bauzone erfolge, wenn auch die Hobbytierhalter ihrerseits nicht notwendigerweise im Nichtbaugebiet wohnen müssten. Wenn die Vorschrift von Art. 24d Abs. 1bis RPG in dem Sinne ausgelegt würde, dass Hobbytierhalter auch ohne vorbestehende Baute ausserhalb der Bauzone Aussenanlagen errichten dürften, so würde dies nach Ansicht des ARE über das vom Gesetzgeber gewollte Ziel der sinnvollen Weiternutzung von in der Landwirtschaft nicht mehr benötigten Bauten hinausschiessen und zu einer Verwischung der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet führen. In diesem Fall müssten auch allwettertaugliche Ausläufe zugelassen werden, welche unter Umständen erhebliche Auswirkungen auf Raum und Umwelt hätten.
5.5 Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten (<ref-ruling> E. 3b S. 41). Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2.4 S. 265 mit Hinweisen).
5.6 Für sich allein gelesen könnte der zweite Satz von Art. 24d Abs. 1bis RPG ("Neue Aussenanlagen können zugelassen werden, soweit sie für eine tiergerechte Haltung notwendig sind") so verstanden werden, dass Aussenanlagen unabhängig vom Bestand vorbestehender Bauten oder Anlagen ausserhalb der Bauzone bewilligungsfähig wären. Die Vorschrift könnte so interpretiert werden, dass Aussenanlagen auf landwirtschaftlichem Gebiet zuzulassen sind, wenn damit eine von den Bewohnern einer nahe gelegenen Wohnbaute betriebene Hobbytierhaltung verbunden ist.
Mit dem Gesetzeszweck von Art. 24d Abs. 1bis RPG steht diese Schlussfolgerung aber nicht im Einklang. Die Teilrevision des Raumplanungsgesetzes im Jahr 2007 erfolgte in erster Linie aus agrarpolitischen Gründen. Es ging darum, dem anhaltenden Strukturwandel der Landwirtschaft verstärkt Rechnung zu tragen. Wie sich aus der Botschaft des Bundesrates vom 2. Dezember 2005 zu einer Teilrevision des Raumplanungsgesetzes ergibt, ging es bei der Schaffung von Art. 24d RPG darum, künftig eine verbesserte Nutzung bestehender, für die Landwirtschaft nicht mehr benötigter Gebäude zu ermöglichen, sei dies für das nichtlandwirtschaftliche Wohnen (Abs. 1), sei dies für die hobbymässige und artgerechte Tierhaltung (Abs. 1bis) (BBl 2005 S. 7098). In diesem Rahmen macht es Sinn, dass der Gesetzgeber auch neue Aussenanlagen zugelassen hat, ansonsten die Umnutzung von Gebäuden zugunsten einer artgerechten Tierhaltung unter Umständen illusorisch wäre (vgl. die Erläuterungen des Bundesamtes für Raumentwicklung zur Revision der Raumplanungsverordnung [RPV] vom 4. Juli 2007 S. 10-11). In der Rechtsliteratur finden sich keine Hinweise auf ein anderes Normverständnis (vgl. Peter Hänni, Planungs- Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, Bern 2008, S. 199 ff., insbesondere S. 216 ff.; BERNHARD WALDMANN/PETER HÄNNI, Raumplanungsgesetz, Bern 2008 Rz. 17 ff. zu Art. 24d RPG).
Eine gegenteilige Auslegung von Art. 24d Abs. 1bis RPG in dem Sinne, dass neue Aussenanlagen unabhängig von der Umnutzung eines landwirtschaftlich nicht mehr benötigten Gebäudes zuzulassen wären, würde zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Verwischung von Bau- und Nichtbauzonen und in der Folge zu einer Verteuerung des ausserhalb der Bauzone gelegenen, an dieselbe angrenzenden landwirtschaftlich genutzten Bodens führen. Dies würde sich für alle bodenbewirtschaftenden Tätigkeiten im Wettbewerb letztendlich nachteilig auswirken, was nicht Sinne von Art. 24d Abs. 1bis RPG sein kann. Aussenanlagen können demnach nur zulässig sein, wenn mit ihnen eine Nutzung eines vorbestehenden Gebäudes einhergeht.
Nach dem Gesagten hat das Verwaltungsgericht Bundesrecht verletzt, indem es die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24d Abs. 1bis RPG für die nachträgliche Bewilligung der Pferdeweide als erfüllt betrachtet, obwohl damit nicht auch eine Nutzung nicht mehr benötigter landwirtschaftlicher Gebäude verbunden ist.
6. Weiter ist zu prüfen, ob sich die Beschwerdegegner auf den Vertrauensschutz berufen können. Das Verwaltungsgericht bejaht dies deshalb, weil das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Solothurn den Beschwerdegegnern den Kauf des Landes als Pferdeweide bewilligt habe, ohne sie auf die Baubewilligungspflicht der Anlage aufmerksam gemacht zu haben.
Zu den Voraussetzungen des Vertrauensschutzes in behördliche Auskünfte, Mitteilungen, Empfehlungen und Zusicherungen gehört unter anderem, dass diese von der zuständigen Amtsstelle ausgehen oder der Bürger die Amtsstelle aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte (<ref-ruling> E. 3a S. 36; <ref-ruling> E. 2c S. 479). Das Volkswirtschaftsdepartement ist nicht zuständig für Baurechtsfragen und es ist nicht ersichtlich, gestützt auf welche Umstände die Beschwerdegegner hätten davon ausgehen dürfen, dass das Volkswirtschaftsdepartement dafür zuständig sei. Diese können sich folglich nicht auf den Vertrauensschutz abstützen. Das angefochtene Urteil hält auch in dieser Hinsicht vor Bundesrecht nicht stand.
7. Ist eine Baute oder Anlage materiell gesetzeswidrig, hat dies noch nicht zur Folge, dass sie beseitigt werden muss. Auch in einem solchen Fall sind die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätze zu berücksichtigen. Zu ihnen gehört namentlich das Prinzip der Verhältnismässigkeit. Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält eine Massnahme stand, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln steht (<ref-ruling> E. 3e/cc S. 15 mit Hinweisen). Ist die Abweichung vom Gesetz jedoch gering und vermögen die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen, ist ein Beseitigungsbefehl unverhältnismässig (<ref-ruling> E. 6 S. 221 mit Hinweisen).
Vorliegend stehen sich das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Raumplanungsgesetzes und das private Interesse der Beschwerdegegner an der Hobbytierhaltung auf dem eigenen Grundstück gegenüber. Letzteres vermag nicht zu überwiegen. Daran ändert selbst die besonders tierschutzgerechte Ausgestaltung der Anlage nichts. Die im Juragebiet wohnhaften Beschwerdegegner sind nicht gezwungen, ihre Pferde zu verkaufen, sondern können sie in eine geeignete Pension geben. Die auswärtige Betreuung der Tiere dürfte zwar mit höheren Kosten verbunden sein, jedoch kann dies den Beschwerdegegnern, welche die Pferdehaltung lediglich als Hobby betreiben, zugemutet werden. Die Verweigerung der nachträglichen Bewilligung des Pferdezauns verstösst folglich nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip.
8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Erteilung einer nachträglichen Bewilligung des Pferdezauns sich weder auf Art. 24d Abs. 1bis RPG noch auf den Vertrauensgrundsatz abstützen lässt. Auch unter dem Blickwinkel des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ist die Beseitigung des Zauns nicht zu beanstanden. Die Beschwerde des Kantons ist somit gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das angefochtene Urteil aufzuheben. Ausgangsgemäss werden die Gerichtskosten den Beschwerdegegnern auferlegt (<ref-law>). Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts vom 13. Februar 2009 wird aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden den Beschwerdegegnern auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Selzach sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Januar 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Schoder
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Faits:
Faits:
A. Par jugement du 21 août 2000, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a condamné X._, pour blanchiment d'argent et infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à quatre ans de réclusion sous déduction de la détention préventive subie, a révoqué le sursis accordé à ce dernier le 5 janvier 1998 et ordonné l'exécution de la peine de dix mois d'emprisonnement, et a prononcé son expulsion du territoire suisse pour une durée de quinze ans.
A. Par jugement du 21 août 2000, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a condamné X._, pour blanchiment d'argent et infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à quatre ans de réclusion sous déduction de la détention préventive subie, a révoqué le sursis accordé à ce dernier le 5 janvier 1998 et ordonné l'exécution de la peine de dix mois d'emprisonnement, et a prononcé son expulsion du territoire suisse pour une durée de quinze ans.
B. Par décision du 23 juillet 2002, la Commission de libération du canton de Vaud a accordé la libération conditionnelle à X._, le soumettant notamment à un délai d'épreuve de quatre ans, et a refusé de différer à titre d'essai l'expulsion de celui-ci.
Par arrêt du 11 septembre 2002, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ et a confirmé la décision du 23 juillet 2002. En substance, la Cour de cassation vaudoise a refusé de différer à l'essai l'expulsion du recourant selon l'<ref-law> pour les motifs suivants:
X._ est né en 1969 au Burkina Faso. Il a été élevé par ses parents dans son village natal, où il a suivi sa scolarité. Instituteur, il a exercé cette profession durant deux ans dans son pays et a également travaillé comme coiffeur. Arrivé en Suisse en 1996, il s'est livré jusqu'à son arrestation en juin 1999 à un important trafic de stupéfiants. Il n'a jamais exercé d'activité lucrative licite en Suisse et ses attaches avec ce pays sont inexistantes. Il n'est pas intégré dans ce pays et n'a guère de possibilités d'y travailler. Son travail durant trois mois dans le cadre de la semi-liberté n'est pas un élément déterminant. Les chances de réinsertion sont meilleures dans son pays d'origine, où se trouve sa famille avec qui il a gardé des contacts épistolaires, et où il a lui-même vécu la majeure partie de sa vie, de sorte qu'on peut supposer qu'il y a également des relations sociales et amicales. X._ est certes atteint dans son état de santé (hémiplégie à la suite d'un accident vasculaire cérébral en janvier 1998) et la Suisse offre des mesures de réinsertion professionnelle pour les handicapés. Mais, dans une appréciation globale, le seul critère tiré de l'état de santé ne permet pas de contrebalancer les autres éléments et d'envisager que X._, qui n'a aucun lien avec la Suisse et aucune perspective professionnelle, ne commettra pas à l'avenir de nouvelles infractions. Son hémiplégie ne l'a d'ailleurs pas empêché de poursuivre son trafic de drogue jusqu'à son arrestation en juin 1999. Au demeurant, la compatibilité de l'expulsion avec le principe du non-refoulement, qui fait obstacle à l'expulsion pour des raisons humanitaires, n'a pas à être examinée au moment de décider du report de l'expulsion à titre d'essai selon l'<ref-law>, mais devra être traitée au moment de l'exécution de la décision d'expulsion (<ref-ruling>).
X._ est né en 1969 au Burkina Faso. Il a été élevé par ses parents dans son village natal, où il a suivi sa scolarité. Instituteur, il a exercé cette profession durant deux ans dans son pays et a également travaillé comme coiffeur. Arrivé en Suisse en 1996, il s'est livré jusqu'à son arrestation en juin 1999 à un important trafic de stupéfiants. Il n'a jamais exercé d'activité lucrative licite en Suisse et ses attaches avec ce pays sont inexistantes. Il n'est pas intégré dans ce pays et n'a guère de possibilités d'y travailler. Son travail durant trois mois dans le cadre de la semi-liberté n'est pas un élément déterminant. Les chances de réinsertion sont meilleures dans son pays d'origine, où se trouve sa famille avec qui il a gardé des contacts épistolaires, et où il a lui-même vécu la majeure partie de sa vie, de sorte qu'on peut supposer qu'il y a également des relations sociales et amicales. X._ est certes atteint dans son état de santé (hémiplégie à la suite d'un accident vasculaire cérébral en janvier 1998) et la Suisse offre des mesures de réinsertion professionnelle pour les handicapés. Mais, dans une appréciation globale, le seul critère tiré de l'état de santé ne permet pas de contrebalancer les autres éléments et d'envisager que X._, qui n'a aucun lien avec la Suisse et aucune perspective professionnelle, ne commettra pas à l'avenir de nouvelles infractions. Son hémiplégie ne l'a d'ailleurs pas empêché de poursuivre son trafic de drogue jusqu'à son arrestation en juin 1999. Au demeurant, la compatibilité de l'expulsion avec le principe du non-refoulement, qui fait obstacle à l'expulsion pour des raisons humanitaires, n'a pas à être examinée au moment de décider du report de l'expulsion à titre d'essai selon l'<ref-law>, mais devra être traitée au moment de l'exécution de la décision d'expulsion (<ref-ruling>).
C. X._ a été libéré conditionnellement le 15 août 2002, soit aux deux tiers des peines à purger. Il n'a pas pu être expulsé en raison de l'absence de pièce d'identité, les autorités du Burkina Faso ayant refusé de fournir un laisser-passer sur la base des papiers produits.
C. X._ a été libéré conditionnellement le 15 août 2002, soit aux deux tiers des peines à purger. Il n'a pas pu être expulsé en raison de l'absence de pièce d'identité, les autorités du Burkina Faso ayant refusé de fournir un laisser-passer sur la base des papiers produits.
D. Le 30 juillet 2003, X._ a demandé à la Commission de libération le réexamen de sa décision du 23 juillet 2002, afin d'obtenir que son expulsion soit différée à titre d'essai.
Par décision du 5 septembre 2003, la Commission de libération a rejeté la demande de réexamen.
Par arrêt du 11 novembre 2003, la Cour de cassation vaudoise a rejeté le recours de X._ et a confirmé la décision du 5 septembre 2003.
Par arrêt du 11 novembre 2003, la Cour de cassation vaudoise a rejeté le recours de X._ et a confirmé la décision du 5 septembre 2003.
E. X._ forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 11 novembre 2003. Il conclut à sa réforme en ce sens que l'expulsion est différée à titre d'essai. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
La Cour de cassation vaudoise n'a pas présenté d'observations et s'est référée à son arrêt.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 La présente procédure a pour objet une demande de réexamen d'une décision refusant de différer l'expulsion à titre d'essai (<ref-law>).
1.2 Selon la jurisprudence, une autorité est tenue d'entrer en matière sur une demande de réexamen si les circonstances de fait ont subi, depuis la première décision, une modification notable, ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision, ou dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (<ref-ruling> consid. 2b p. 46/47). Lorsque les conditions de réexamen sont remplies, l'autorité rendra une nouvelle décision sur le fond, au besoin après avoir complété l'instruction. Contre cette décision, les voies de droit habituelles sont normalement ouvertes. Si l'autorité refuse d'entrer en matière parce qu'elle considère les conditions requises non réalisées, le requérant peut alors recourir pour contester le refus d'entrée en matière (<ref-ruling> consid. 3c p. 153; <ref-ruling> consid. 4a p. 251).
1.3 L'autorité qui, nonobstant l'existence des conditions requises, refuse d'entrer en matière sur une requête de réexamen d'une décision au sens de l'<ref-law> commet une violation du droit fédéral (art. 104 lettre a OJ), laquelle peut être attaquée par un recours de droit administratif si elle émane d'une autorité visée à l'art. 98 OJ. Dans ce cas, le recourant doit toutefois se borner à alléguer dans son recours que l'autorité a nié à tort l'existence des conditions requises, le Tribunal fédéral se limitant, pour sa part, à examiner si l'autorité aurait dû entrer en matière (ATF <ref-ruling> consid. 4a p. 251).
1.4 Une décision rendue en dernière instance cantonale refusant de différer l'expulsion à titre d'essai est susceptible d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (art. 97 al. 1, 98 let. g OJ et 5 PA; <ref-ruling> consid. 1 p. 108). En ce domaine, le recours de droit administratif est par conséquent aussi ouvert contre une décision prise en dernière instance cantonale qui refuse d'entrer en matière sur une demande de réexamen. Il l'est le cas échéant également contre la décision au fond rendue dans la procédure de réexamen.
1.4 Une décision rendue en dernière instance cantonale refusant de différer l'expulsion à titre d'essai est susceptible d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (art. 97 al. 1, 98 let. g OJ et 5 PA; <ref-ruling> consid. 1 p. 108). En ce domaine, le recours de droit administratif est par conséquent aussi ouvert contre une décision prise en dernière instance cantonale qui refuse d'entrer en matière sur une demande de réexamen. Il l'est le cas échéant également contre la décision au fond rendue dans la procédure de réexamen.
2. En l'espèce, la Commission de libération, dont la décision a été confirmée par la Cour de cassation vaudoise, a en définitive considéré que les éléments mis en avant par le recourant ne constituaient pas une modification notable des circonstances.
2.1 Il ressort en bref ce qui suit de la décision de la Commission de libération du 5 septembre 2003:
L'expulsion du recourant n'a pas pu être exécutée à la suite de la première procédure. Le recourant a ainsi été mis au bénéficie d'un livret pour requérant d'asile (permis N), ce qui l'autorise à prendre un emploi dans le canton de Vaud. Il travaille dans un atelier protégé depuis le 1er octobre 2002 pour un salaire mensuel de 600 francs. Pour la Commission de libération, cette occupation ne constitue pas un indice de resocialisation et ne peut jouer un rôle déterminant car elle ne procure pas de quoi subvenir aux besoins du recourant. La Commission s'est par ailleurs référée à l'avis de son membre visiteur, lequel s'est entretenu avec le recourant le 25 août 2003. Le membre visiteur a considéré que la situation du recourant n'avait pas fondamentalement changé depuis un an, que mis à part ses problèmes de santé, un retour au Burkina Faso ne devrait pas poser d'obstacles insurmontables. Il a précisé que le recourant pourrait y retrouver un cadre socio-affectif convenable, même s'il prétend en avoir créé un en Suisse, car il pourrait y retrouver son fils âgé de sept ans, deux frères et sa mère, personnes avec qui il a des contacts téléphoniques réguliers. La Commission a également noté que l'état de santé du recourant et le suivi médical régulier dont il avait besoin n'avaient pas à être pris en compte au moment de décider du report de l'expulsion, mais pourraient le cas échéant l'être, en application du principe du non-refoulement, au moment de l'exécution de l'expulsion. La Commission a conclu que les éléments mis en avant par le recourant ne constituaient pas une modification notable des circonstances de sorte que la demande de réexamen devait être rejetée.
2.2 Dans son arrêt du 11 novembre 2003, la Cour de cassation vaudoise a confirmé la décision précitée.
Elle a écarté la critique du recourant, qui se plaignait de n'avoir pu accéder au rapport du membre visiteur.
Elle a jugé infondé le grief du recourant qui contestait avoir gardé des liens étroits avec sa famille dans son pays d'origine. Elle a observé que ce grief allait à l'encontre de ce qui avait été retenu dans la première procédure; que, de plus, le recourant admettait avoir des contacts téléphoniques avec un voisin de sa mère, ce qui démontrait, même s'ils étaient sporadiques, qu'il avait des attaches sur place.
Elle a rejeté l'argumentation du recourant selon laquelle son travail rémunéré démontrait qu'il était capable de se réinsérer socialement et attestait qu'il faisait face à ses responsabilité en essayant de subvenir à ses besoins. Elle a considéré qu'il ne s'agissait pas d'une modification notable des circonstances par rapport à celles prévalant lors de la première procédure, mais que le recourant ne faisait que respecter les conditions posées pour son séjour en Suisse.
Enfin, elle a relevé que l'état de santé du recourant ne comportait aucun élément nouveau qui justifierait un réexamen de la situation et a au demeurant rappelé que le principe du non-refoulement n'avait pas à être pris en considération à ce stade de la procédure.
Enfin, elle a relevé que l'état de santé du recourant ne comportait aucun élément nouveau qui justifierait un réexamen de la situation et a au demeurant rappelé que le principe du non-refoulement n'avait pas à être pris en considération à ce stade de la procédure.
3. Le recourant se prévaut d'une violation de l'art. 105 al. 2 OJ. Dans ce cadre, il conteste avoir gardé des liens étroits avec le Burkina Faso. Il relève que les seuls contacts qu'il a pu maintenir avec sa famille consistent en des appels téléphoniques sporadiques à un voisin du village. Il prétend aussi être rejeté par les siens en raison des infractions commises en Suisse.
L'argumentation présentée par le recourant revient à mettre en cause les faits relatifs aux liens l'unissant avec son pays d'origine tels que retenus dans la première procédure (décision de la Commission de libération du 23 juillet 2002 et arrêt de la Cour de cassation vaudoise du 11 septembre 2002). On ne perçoit pourtant pas quels éléments nouveaux seraient en jeu. Il est donc douteux que les conditions requises aient été réunies pour entrer en matière sur une demande de réexamen s'agissant des liens du recourant avec son pays d'origine. Quoi qu'il en soit, le grief tiré d'une violation de l'art. 105 al. 2 OJ n'est pas fondé.
Lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). Selon la décision de la Commission de libération du 11 septembre 2003, confirmée par l'arrêt attaqué du 11 novembre 2003, le recourant pourrait trouver au Burkina Faso un cadre socio-affectif convenable puisqu'il s'y trouve en particulier sa mère et son fils. Toujours selon cette décision, le recourant a vécu dans son pays d'origine durant vingt-sept ans, soit l'essentiel de sa vie, et y a très vraisemblablement tissé des liens sociaux et amicaux. Il s'agit là de considérations à caractère factuel. Le Tribunal fédéral ne peut par conséquent s'en écarter que si elles sont inexactes, incomplètes ou si elles ont été établies au mépris de règles essentielles de procédure (cf. art. 105 al. 2 OJ). Sur ces questions, le Tribunal fédéral ne dispose en quelque sorte que d'un pouvoir d'examen limité à l'arbitraire (cf. Peter Karlen, Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in: Prozessieren vor Bundesgericht, Thomas Geiser / Peter Münch [éditeurs], 2ème éd., 1998, n. 3.61, p. 110/111).
Dans son mémoire de recours cantonal (p. 3), le recourant a indiqué que "ce n'est que depuis qu'un voisin du village a acquis un téléphone qu'il peut prendre des nouvelles de sa mère de temps en temps". L'éloignement du recourant de son pays d'origine peut certes rendre difficile l'exercice de contacts réguliers. Cependant, cela n'affecte en soi pas nécessairement la qualité des liens avec les gens sur place. Il n'est pas insoutenable de déduire des téléphones sporadiques du recourant à sa mère (ou des relations épistolaires évoquées dans la première procédure) qu'il conserve des liens étroits avec sa famille. De même, il n'est pas critiquable de retenir que le recourant, qui a passé l'essentiel de sa vie au Burkina Faso, y a tissé et conservé des liens sociaux et amicaux. Il s'ensuit que les constatations de fait à propos des liens du recourant avec son pays d'origine ne peuvent être qualifiées d'inexactes ou d'incomplètes, ni n'ont été établies au mépris des règles essentielles de procédure.
Dans son mémoire de recours cantonal (p. 3), le recourant a indiqué que "ce n'est que depuis qu'un voisin du village a acquis un téléphone qu'il peut prendre des nouvelles de sa mère de temps en temps". L'éloignement du recourant de son pays d'origine peut certes rendre difficile l'exercice de contacts réguliers. Cependant, cela n'affecte en soi pas nécessairement la qualité des liens avec les gens sur place. Il n'est pas insoutenable de déduire des téléphones sporadiques du recourant à sa mère (ou des relations épistolaires évoquées dans la première procédure) qu'il conserve des liens étroits avec sa famille. De même, il n'est pas critiquable de retenir que le recourant, qui a passé l'essentiel de sa vie au Burkina Faso, y a tissé et conservé des liens sociaux et amicaux. Il s'ensuit que les constatations de fait à propos des liens du recourant avec son pays d'origine ne peuvent être qualifiées d'inexactes ou d'incomplètes, ni n'ont été établies au mépris des règles essentielles de procédure.
4. Selon le recourant, sa situation s'est profondément modifiée depuis la première procédure (décision de la Commission de libération du 23 juillet 2002 et arrêt de la Cour de cassation vaudoise du 11 septembre 2002). Il relève avoir depuis sa libération conditionnelle fait preuve par l'acte de son amendement. Il affirme que le travail qu'il a trouvé à l'atelier protégé constitue un élément pertinent pour apprécier ses chances de resocialisation. Il indique également s'être intégré dans une structure protestante évangélique, qui lui a permis de se lier avec d'autres personnes. Il se prévaut aussi de son mauvais état de santé et des risques encourus en cas de retour dans son pays d'origine. Pour lui, les conditions permettant de différer son expulsion à l'essai selon l'<ref-law> sont désormais réunies.
4.1 L'<ref-law> dispose que l'autorité cantonale compétente décidera si, et à quelles conditions, l'expulsion du condamné libéré conditionnellement doit être différée à titre d'essai.
La loi ne précise pas les critères selon lesquels il convient de décider si l'expulsion du condamné libéré conditionnellement doit être différée ou non. S'agissant cependant d'une décision étroitement liée à la libération conditionnelle, elle ne saurait être motivée d'une manière incompatible avec le sens et le but de cette institution, sans perdre de vue toutefois que le but de la peine accessoire ne coïncide pas avec celui de la peine principale et que, par conséquent, les décisions à prendre en application des art. 38 et 55 CP n'obéissent pas nécessairement aux mêmes impératifs. Or la libération conditionnelle repose sur des considérations de politique criminelle. Elle tend à permettre au condamné de faire lui-même ses preuves en liberté, de façon à être préservé d'une récidive. Sur le plan subjectif, il suffit pour l'accorder que l'on puisse conjecturer que, compte tenu des règles de conduite qui lui seront imposées, le libéré se conduira bien. Ainsi lorsque l'autorité compétente est appelée, lors de la libération conditionnelle, à décider si elle doit ou non différer l'exécution de la peine accessoire, elle doit choisir la mesure qui lui paraît la plus propre à préserver le condamné d'une récidive, c'est-à-dire la mesure qui lui permettra de conjecturer avec la meilleure probabilité que le libéré se conduira bien. Dès lors si, à cet égard, le fait de différer l'expulsion à titre d'essai apparaît comme la mesure la mieux appropriée, l'autorité compétente devra choisir cette solution, sous réserve de considérations fondées sur les exigences de la sécurité publique et sur la capacité de l'intéressé de se conformer à l'ordre juridique suisse. Elle pourra en revanche la refuser si les buts auxquels tend la libération conditionnelle peuvent être atteints aussi bien ou encore mieux par l'exécution de l'expulsion. En fonction de ces critères, le pronostic et, par conséquent, la solution à adopter dépendront de la situation personnelle du libéré, de ses rapports avec la Suisse ou avec son pays d'origine, de la situation de sa famille et de ses liens avec celle-ci, de ses possibilités de travail et de meilleure réintégration sociale (<ref-ruling> consid. 2a p. 154/155; <ref-ruling> consid. 1 p. 25; <ref-ruling> consid. 1b p. 364/365).
Il est donc déterminant pour décider si l'expulsion doit ou non être différée de savoir si les chances de resocialisation sont plus grandes en Suisse ou à l'étranger (<ref-ruling> consid. 3a p. 59; <ref-ruling> consid. 2a p. 285). Pour prendre sa décision, l'autorité cantonale jouit d'un large pouvoir d'appréciation, de sorte que sa décision ne viole le droit fédéral que si elle ne s'est pas fondée sur des critères pertinents ou si elle a excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation (ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 285).
4.2 Dans la première procédure (décision de la Commission de libération du 23 juillet 2002 et arrêt de la Cour de cassation vaudoise du 11 septembre 2002), le refus de différer l'expulsion du recourant à l'essai a en particulier été justifié parce que sa situation en Suisse ne permettait pas d'envisager qu'il ne commettrait pas d'infractions à l'avenir (cf. supra, Faits, let. B). Au regard d'une telle justification, la libération conditionnelle octroyée au recourant aurait dû être subordonnée à la possibilité d'exécuter concrètement l'expulsion. Ces deux éléments n'ont pourtant pas été liés. Il s'en est suivi que le recourant a été libéré conditionnellement le 15 août 2002, sans être expulsé.
Le recourant se prévaut de l'emploi qu'il occupe depuis octobre 2002 dans un atelier protégé. Il souligne en outre qu'il a noué depuis sa libération conditionnelle divers liens dans le cadre d'une structure religieuse et qu'il bénéficie ainsi d'un soutien et d'un encadrement.
Se référant à la décision de la Commission de libération, la Cour de cassation vaudoise n'a pas vu dans les éléments avancés par le recourant une modification notable des circonstances par rapport à celles prévalant lors de la première procédure.
Il est vrai que l'on peut interpréter le travail qu'effectue le recourant depuis plus d'un an et les contacts qu'il a pu créer dans le sens d'un certain amendement. Les éléments précités n'ont toutefois pas à être pris en compte isolément mais doivent être appréciés dans le cadre d'une analyse globale de la situation du recourant. Comme l'a relevé la Commission de libération, le travail du recourant ne lui permet pas de subvenir à ses besoins (il gagne 600 francs par mois). Le recourant s'est adonné au trafic de stupéfiants dès son arrivée en Suisse en 1996. Jusqu'à son arrestation en 1999, il n'a jamais exercé d'activité lucrative. Malgré une première condamnation assortie du sursis en 1998, il a poursuivi son activité illicite. Son hémiplégie survenue en janvier 1998 ne l'a pas dissuadé de poursuivre son trafic de drogue jusqu'à son arrestation en juin 1999.
Il faut admettre que les conditions de vie future du recourant en Suisse restent incertaines. Il n'a aucune perspective professionnelle solide et les relations qu'il s'est créées sont récentes et n'ont de ce fait qu'un poids limité. Par conséquent, on peut raisonnablement craindre qu'il ne se retrouve dans la situation de commettre de nouvelles infractions. Par rapport à son état de santé, le recourant ne peut valablement invoquer dans la présente procédure le marché du travail plus favorable en Suisse que dans son pays d'origine ou la meilleure sécurité sociale de notre pays (<ref-ruling> consid. 2 p. 332). Le cas échéant, la compatibilité de son expulsion avec le principe du non-refoulement, qui fait obstacle à l'expulsion pour des raisons humanitaires, devra être traitée au moment de l'exécution de la décision d'expulsion (<ref-ruling> consid. 1a p. 348). A noter pour ce qui touche à l'état de santé du recourant que ce n'est que compte tenu de circonstances très exceptionnelles et de considérations humanitaires impérieuses qu'une expulsion pourrait poser problème au regard de l'art. 3 CEDH. En particulier, la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que l'expulsion d'un malade du sida en phase terminale vers un pays où les soins nécessaires ne pourraient lui être prodigués emporterait violation de cette disposition (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme D. c. Royaume-Uni du 2 mai 1997, Recueil des arrêts et des décisions 1997 III p. 777, § 50 ss).
En conclusion, rien ne permet de dire que le recourant a de meilleures possibilités en Suisse de bien se comporter et de se réinsérer. La Suisse ne paraît pas à cet égard offrir des garanties supérieures à un Etat étranger, en particulier le pays de provenance du recourant. Du moins, la Cour de cassation vaudoise n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité cantonale dans l'application de l'<ref-law> (cf. supra, consid. 4.1 in fine) en refusant de différer l'expulsion à titre d'essai, malgré les circonstances nouvelles plaidées par le recourant.
En conclusion, rien ne permet de dire que le recourant a de meilleures possibilités en Suisse de bien se comporter et de se réinsérer. La Suisse ne paraît pas à cet égard offrir des garanties supérieures à un Etat étranger, en particulier le pays de provenance du recourant. Du moins, la Cour de cassation vaudoise n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité cantonale dans l'application de l'<ref-law> (cf. supra, consid. 4.1 in fine) en refusant de différer l'expulsion à titre d'essai, malgré les circonstances nouvelles plaidées par le recourant.
5. Le recourant, qui succombe, a sollicité l'assistance judiciaire. Sa requête est admise car il a suffisamment montré qu'il est dans le besoin et les conclusions du recours n'apparaissaient pas d'emblée vouées à l'échec (art. 152 OJ). En conséquence, il ne sera pas perçu de frais pour la procédure devant le Tribunal fédéral et une indemnité sera versée à son mandataire.
La cause étant ainsi tranchée, la requête d'effet suspensif n'a plus d'objet.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. La requête d'assistance judiciaire est admise.
2. La requête d'assistance judiciaire est admise.
3. Il n'est pas perçu de frais.
3. Il n'est pas perçu de frais.
4. La Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Christophe Tafelmacher, mandataire du recourant, une indemnité de 2'000 francs.
4. La Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Christophe Tafelmacher, mandataire du recourant, une indemnité de 2'000 francs.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à la Commission de libération du canton de Vaud, au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale, ainsi qu'au Département fédéral de justice et police.
Lausanne, le 3 février 2004
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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Sachverhalt:
A. A.a D._, geboren 1965, reiste 1991 als Asylbewerber aus dem Kosovo in die Schweiz ein. Er absolvierte einen Wiedereingliederungskurs "Holzbearbeiter 97/1" vom 6. Januar bis 19. Juni 1997 und meldete sich am 28. September 2000 ein erstes Mal zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Luzern wies das Begehren mit Verfügung vom 28. März 2001 ab, da das diagnostizierte Handekzem nur bei Tätigkeiten im Baugewerbe einschränkend sei.
A.b Am 4. Juni 2007 stellte D._ Antrag auf Ausrichtung einer Invalidenrente. Er gab an, seit 1987 infolge Haft und Folter unter einer posttraumatischen Belastungsstörung mit Angst, Schreckhaftigkeit, Flashbacks, vegetativer Übererregbarkeit, Schlafstörungen, Albträumen und Ekzemen zu leiden. Die IV-Stelle holte den Bericht des behandelnden Arztes Dr. med. K._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 24. Juli 2007 ein. Bei Dr. med. B._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, gab sie ein Gutachten (vom 1. September 2008) in Auftrag. Nach einem Gespräch mit dem Versicherten am 16. November 2007 versuchte die IV-Stelle ein Arbeitstraining in die Wege zu leiten. Der Regionale Ärztliche Dienst (RAD) lud D._ zu Gesprächen am 20. April und 7. Juli 2009 ein, denen der Versicherte unentschuldigt fernblieb.
Am 20. Juli 2009 teilte die IV-Stelle D._ mit, in der Beruflichen Abklärungsstelle (BEFAS) sei die Eingliederungs- und Arbeitsfähigkeit abzuklären. Die dafür festgesetzten Termine - für ein Informationsgespräch am 20. August 2009 und für den Abklärungsbeginn am 22. September 2009 - hielt D._ ebenfalls nicht ein. Mit Schreiben vom 23. September 2009 forderte die IV-Stelle ihn auf, bis spätestens am 2. Oktober 2009 einen neuen Abklärungstermin zu vereinbaren. Er habe das zur Durchführung der Massnahme Nötige beizutragen. Bei Unterlassung werde aufgrund der Akten verfügt, was einen negativen Entscheid zur Folge haben könne. Am 29. September 2009 trat D._ die BEFAS-Abklärung an; brach sie aber am gleichen Tag wegen Müdigkeit ab. Aus dem gleichen Grund und wegen Übelkeit sagte er am 14. Oktober 2009 auch den Wiedereintritt in die Institution ab. Am 22. Oktober 2009 brach diese die Abklärung wegen Verweigerung ab.
Mit Verfügung vom 27. April 2010 trat die IV-Stelle auf das Leistungsbegehren nicht ein, da D._ trotz Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens an zumutbaren Abklärungen nicht teilgenommen habe; ohne diese sei es nicht möglich, den Leistungsanspruch rechtsgenüglich zu beurteilen.
B. Soweit es darauf eintrat, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die dagegen eingereichte Beschwerde mit Entscheid vom 31. August 2011 ab.
C. D._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt, die Verwaltung sei anzuweisen, auf das Leistungsgesuch einzutreten und einen mit Folteropfern und -traumatisierungen erfahrenen Psychiater zur Begutachtung der Zumutbarkeit einer BEFAS-Abklärung beizuziehen; zudem ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung.
Das Bundesgericht führt keinen Schriftenwechsel durch.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>) und kann die Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>).
2. 2.1 Die medizinische und/oder erwerbliche Abklärung ist eine unabdingbare gesetzlich verankerte Voraussetzung für die Zusprache einer Leistung der Invalidenversicherung (Art. 7 Abs. 2, Art. 16, Art. 43 Abs. 1 ATSG). Der Versicherer, der darüber befindet, mit welchen Mitteln er den rechtserheblichen Sachverhalt abklärt, hat im Rahmen der Verfahrensleitung einen grossen Ermessensspielraum hinsichtlich Notwendigkeit, Umfang und Zweckmässigkeit von Erhebungen. Was zu beweisen ist, ergibt sich aus der Sach- und Rechtslage. Gestützt auf den Untersuchungsgrundsatz hat der Versicherer den Sachverhalt soweit zu ermitteln, dass er über den Leistungsanspruch zumindest mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit entscheiden kann (vgl. dazu <ref-ruling> E. 5b S. 360).
2.2 Der Untersuchungsgrundsatz wird ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der Versicherten (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 195). Danach haben sie sich den ärztlichen oder fachlichen Untersuchungen zu unterziehen, wenn diese für die Beurteilung notwendig und zumutbar sind (<ref-law>). Die rechtsanwendenden Stellen haben sich dabei von rechtsstaatlichen Grundsätzen leiten zu lassen, wozu die Verpflichtung zur Objektivität und Unvoreingenommenheit (vgl. ULRICH MEYER-BLASER, Das medizinische Gutachten aus sozialrechtlicher Sicht, in: Adrian M. Siegel/Daniel Fischer [Hrsg.], Die neurologische Begutachtung, Schweizerisches medico-legales Handbuch, Bd. 1, Zürich 2004, S. 105) ebenso gehört, wie der Grundsatz der rationellen Verwaltung (vgl. MARKUS FUCHS, Rechtsfragen im Rahmen des Abklärungsverfahrens bei Unfällen, in: SZS 2006 S. 288) (U 571/06 vom 29. Mai 2007, E. 4.1).
2.3 Kommen Personen, die Leistungen beanspruchen, den Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherer aufgrund der Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen. Er muss diese Personen vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinweisen. Es ist ihnen eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Mahn- und Bedenkzeitverfahren; <ref-law>).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht auf das Leistungsgesuch nicht eingetreten ist.
3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Frage der Zumutbarkeit der BEFAS-Abklärung sei nicht hinreichend abgeklärt worden. Er habe sich einer solchen nicht einfach verweigert, sondern die damit verbundene Belastung wegen seiner Erkrankung nicht ertragen können. Dr. med. K._ sei immer der Meinung gewesen, diese Untersuchung sei wegen der posttraumatischen Störungen eine Überforderung, und habe deshalb ein Dispensationsgesuch vorgeschlagen. Er hingegen habe den Versuch wagen wollen, sei dabei jedoch in Flashback-Situationen "hineingelaufen", was zu Unrecht als Verweigerung interpretiert worden sei. Es gehe nicht um ein Nichtwollen, sondern er könne Expositionen nicht durchstehen, die ihn nur entfernt an das Trauma des Ausgeliefertseins erinnern würden. Die Verwaltung habe den Bericht eines Psychiaters einzuholen, der mit der Situation von Folteropfern und ihrer Belastung durch nicht ganz alltägliche Situationen vertraut sei.
3.2 Die Vorinstanz hat sich in ihren Erwägungen 3c und d ausführlich mit den fachärztlichen Einschätzungen befasst:
3.2.1 Dr. med. K._ habe eine seit 1989 bestehende posttraumatische Belastungsstörung (ICD-10 F43.1) zufolge Folterungen in einem serbischen Gefängnis und eine seit Kindheit anhaltende ADHS (Aufmerksamkeitsdefizit- und Hyperaktivitätsstörung; ICD-10 F90.0) diagnostiziert. Der Versicherte leide unter Intrusionen [d.h. Wiedererinnern, -erleben, Flashbacks], Hyperarousal [d.h. Symptome der Übererregung wie z.B. Schlaflosigkeit, Schreckhaftigkeit, starke Angst, Beklemmung], Vermeidung und kognitiven Veränderungen, wobei die Traumatisierungen sich aufgrund der ADHS-Disposition besonders eindringlich auswirken würden und darum eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestehe. Der Versicherte sei aufgrund der Primärpersönlichkeit vermindert beanspruchbar. Mit der schwer ausgeprägten Belastungsstörung sei er auf dem Arbeitsmarkt - auch in geschütztem Rahmen - nicht einsetzbar.
3.2.2 Zu den Aussagen des Gutachters Dr. med. B._ erwog das Gericht, dieser habe gestützt auf die Akten und die persönliche Exploration eine einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung (ICD-10 F90.0) und eine andauernde Persönlichkeitsänderung nach Extrembelastung (ICD-10 F62.0) diagnostiziert. Nach vor Jahrzehnten durchgemachten traumatisierenden Erlebnissen habe er eine posttraumatische Belastungsstörung nicht mehr feststellen können. Im Rahmen eines Rehabilitationsversuchs gehe es nach seinen Ausführungen gerade darum, den Versicherten in seinem Alltag zu beobachten, sein Verhalten zu beschreiben, ihn ergotherapeutisch zu fördern, ihn in einem Arbeitsprogramm zu integrieren und ihn psychiatrisch-therapeutisch zu begleiten. Ohne diese Massnahme sei eine erfolgreiche berufliche Wiedereingliederung nicht möglich.
3.3 Die Vorinstanz hat diese Einschätzungen in Berücksichtigung der beweisrechtlich bedeutsamen Verschiedenheit von Behandlungs- und Begutachtungsauftrag (<ref-ruling> E. 3b/cc S. 353 mit Hinweisen; Urteil I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 mit Hinweisen) mit Sorgfalt gewürdigt. Sie hat festgestellt, gerade auch mit Blick darauf, dass dem Versicherten im Rahmen der Begutachtung eine zweimalige Untersuchung nicht schwer gefallen sei, sei die Aussage des behandelnden Arztes zweifelhaft, dass die Absolvierung einer beruflichen Abklärung grundsätzlich nicht möglich oder zumutbar sein sollte. Dem Gutachten folgend sei das psychische Zustandsbild nicht dermassen hochgradig auffällig, dass keine Rehabilitationsmassnahmen begonnen werden könnten.
3.4 Die vorinstanzliche Beweiswürdigung hält im Rahmen der gesetzlichen Kognition (E. 1) stand. Es ist nicht einsichtig, warum die BEFAS-Abklärung derart traumatisierend sein sollte, dass sie dem Beschwerdeführer nicht möglich ist. Dr. med. B._ hat die traumatischen Gefängniserlebnisse gewürdigt und ihnen sogar grösste Bedeutung zugemessen. Da der Beschwerdeführer im Rahmen der psychiatrischen Exploration jeweils pünktlich und gepflegt zu den Untersuchungen erscheinen konnte, leuchtet nicht ein, warum er eine entsprechende Anstrengung nicht auch für die berufliche Abklärung, die ihm entgegenkommenderweise mit einem Anfangspensum von 50 % angeboten worden war, aufbringen soll und kann. Immerhin war er 1997 trotz der damals noch weniger weit zurückliegenden traumatischen Erlebnisse in der Lage, einen halbjährigen Berufskurs abzuschliessen und konnte er auch verschiedentlich, so am 7. Juli 2009, am 4. April 2008 und am 17. November 2007 an längeren Gesprächen auf der IV-Stelle teilnehmen.
3.5 Wer eine Versicherungsleistung beansprucht, muss eine gewisse Belastung durch die Abklärungen in Kauf nehmen. Dass eine zusätzliche Abklärung immer eine solche bedeutet, kann nicht dazu führen, dass die rechtsanwendenden Behörden darauf verzichten sollen, solange sie noch nicht zur Auffassung gelangt sind, bereits aufgrund der Akten eine rechtsgenügende Beurteilung vornehmen zu können. Bei diesem Entscheid kommt der Verwaltung ein Ermessensspielraum zu, in den die Gerichte ohne triftigen Grund nicht eingreifen. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz zu Recht das Vorgehen der Beschwerdegegnerin geschützt, das Verfahren mit einem Nichteintretensentscheid zu erledigen, weil es ihr aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers nicht möglich war, den Sachverhalt ausreichend abzuklären und den Leistungsanspruch zu beurteilen.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird entsprochen (<ref-law>). Er hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn er später dazu in der Lage ist (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwältin Heidi Koch-Amberg wird als unentgeltliche Anwältin des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihr für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 1. Dezember 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Schmutz
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| 2,012 |
de
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In Erwägung,
dass das Bezirksgericht Einsiedeln den Beschwerdeführer mit Urteil vom 11. Oktober 2011 zur Zahlung von Fr. 1'158.55 nebst Zins sowie Fr. 70.-- Zahlungsbefehlskosten an die Beschwerdegegnerin verpflichtete;
dass der Beschwerdeführer an das Kantonsgericht Schwyz gelangte, das mit Beschluss vom 5. März 2012 das Urteil des Bezirksgerichts aufhob und die Sache im Sinne der Erwägungen an die erste Instanz zurückwies;
dass der Beschwerdeführer den Entscheid des Kantonsgerichts mit vom 7. Mai 2012 datierter Rechtsschrift beim Bundesgericht anfocht;
dass er in der Rechtsschrift die Anträge stellte, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Verfahren zur Entscheidung an das Kantonsgericht zurückzuweisen "unter Fristansetzung zur abschliessenden Beurteilung in der Sache";
dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 103, 470 E. 1 S. 472; <ref-ruling> E. 1);
dass es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Rückweisungsentscheid handelt und ein solcher Entscheid nach der Praxis des Bundesgerichts einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> darstellt, der nur dann mit Beschwerde in Zivilsachen oder subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten werden kann, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b);
dass es gemäss ständiger Praxis der beschwerdeführenden Partei obliegt, in der Beschwerdeschrift die Eintretensvoraussetzungen von <ref-law> darzutun, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich in die Augen springt (<ref-ruling> E. 1.2 in fine; <ref-ruling> E. 2.3.1 und 2.4.2);
dass in der Rechtsschrift vom 7. Mai 2012 diesbezüglich nichts vorgebracht wurde;
dass im vorliegenden Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil, der ein rechtlicher Nachteil sein muss (<ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 4 S. 95; <ref-ruling> E. 2.1 S. 190; <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 632), nicht ersichtlich ist;
dass es sodann angesichts der mit der Beschwerde gestellten Anträge ausgeschlossen ist, dass die Gutheissung der Beschwerde einen Endentscheid herbeiführen würde;
dass zudem - wie bereits erwähnt - in der Beschwerdeschrift nicht dargelegt wird, inwiefern durch den Entscheid des Bundesgerichts ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden könnte;
dass das Vorliegen dieser Voraussetzung auch nicht in die Augen springt;
dass aus diesen Gründen auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist;
dass an diesem Ergebnis nichts ändert, dass der Beschwerdeführer in der Rechtsschrift vom 7. Mai 2012 vorbrachte, dass er den Beschluss des Kantonsgerichts nicht nur mit Beschwerde in Zivilsachen und Verfassungsbeschwerde, sondern "zusätzlich" mit Beschwerde wegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung anfechte;
dass das Gesuch um aufschiebende Wirkung mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos wird;
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG), womit das Gesuch um Befreiung von der Leistung solcher Kosten gegenstandslos wird;
dass das Urteil des Bundesgerichts dem Beschwerdeführer, der Wohnsitz in Deutschland hat und kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnete, auf dem Weg der Rechtshilfe zuzustellen ist;
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erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Juni 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Huguenin
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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| 2,012 |
de
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Erwägungen:
1. Der 1987 geborene X._, Staatsangehöriger Serbiens bzw. Kosovos, reiste am 8. Juli 2007 in die Schweiz ein, um am 24. August desselben Jahres eine Schweizer Bürgerin zu heiraten. Am 17. Juni 2010 nahm die Eheschutzrichterin vom Getrenntleben der Ehegatten Kenntnis. Die Ehegemeinschaft wurde nicht wieder aufgenommen.
Am 31. Januar 2011 lehnte das Migrationsamt des Kantons Zürich die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und verfügte die Wegweisung. Ein Rekurs an die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich blieb erfolglos. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen den Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion erhobene Beschwerde mit Urteil vom 15. Dezember 2011 ab; es setzte eine neue Ausreisefrist auf den 31. März 2012 an.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 21. Januar 2012 beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben; es sei festzustellen, dass seit Erlass der ursprünglichen Verfügung eine Änderung der Sachlage eingetreten sei; die Aufenthaltsbewilligung sei zu verlängern.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
Mit dem vorliegenden instanzabschliessenden Urteil wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
2. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt (schweizerisches) Recht verletze. Die Begründung hat sachbezogen zu sein, d.h. der Beschwerdeführer muss auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen konkret eingehen. Sollen vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellungen (vgl. Art. 97 Abs. 1 sowie Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; dazu <ref-ruling> E. 2.4 und 2.5 S. 313 f. mit Hinweisen) bemängelt werden, kann im Wesentlichen bloss die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden, was spezifischer Geltendmachung und Begründung bedarf (vgl. <ref-law>).
Der Beschwerdeführer behauptet, man könne heute "von einer ganz normalen Beziehung reden, mit einziger Ausnahme, dass das Eheleben nicht im klassischen Sinne aufgenommen wurde. Die Aufnahme des Ehelebens soll demnächst aufgenommen werden." Diese Behauptung findet keine Stütze in den nicht formgerecht (<ref-law>) gerügten und damit für das Bundesgericht verbindlichen (vgl. <ref-law>) Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz. Damit aber fehlen schon in tatsächlicher Hinsicht die Voraussetzungen für eine Berufung auf Art. 42 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 49 AuG. Der Beschwerdeschrift lässt sich ohnehin nichts Substantielles zur vorinstanzlichen Auslegung und konkreten Anwendung dieser Normen, namentlich was die wichtigen Gründe gemäss Art. 49 AuG betrifft, entnehmen. Dasselbe gilt auch hinsichtlich der verwaltungsgerichtlichen Erwägungen zu Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG (wobei schon die - zudem von falschen Voraussetzungen ausgehende - Berechnung der Dreijahresfrist durch den Beschwerdeführer nicht nachvollziehbar erscheint) und zu Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG. Bei der gegebenen Sachlage fehlt schliesslich der Berufung auf Art. 8 EMRK jegliche Grundlage. Soweit der Beschwerdeführer Art. 96 AuG erwähnt, ist er damit im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten - auch - darum nicht zu hören, weil sich daraus kein Anspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung ableiten lässt (vgl. <ref-law>).
Die Beschwerde enthält mithin offensichtlich keine hinreichende Begründung (<ref-law>), und es ist darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).
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Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Januar 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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| 2,013 |
it
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Visto:
il ricorso del 21 febbraio 2013 (timbro postale) contro il giudizio 21 gennaio 2013 del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino in materia di assicurazione sociale contro le malattie (riduzione dei premi),
considerando:
che giusta l'<ref-law> il ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova,
che nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254),
che il Tribunale federale esamina in linea di massima solo le censure sollevate, non essendo per contro tenuto a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se queste ultime non sono sollevate in sede federale,
che esso non può entrare nel merito sulla pretesa violazione di un diritto costituzionale o su questioni attinenti al diritto cantonale o intercantonale se la censura non è stata sollevata né motivata in modo preciso nell'atto di ricorso (<ref-law>),
che nel caso concreto, l'atto di ricorso non adempie manifestamente le esigenze di motivazione,
che infatti il ricorrente non espone i motivi per i quali la pronuncia impugnata sarebbe contraria al diritto, né si confronta nelle debite forme con i motivi che hanno indotto il Tribunale cantonale delle assicurazioni a rendere il giudizio litigioso,
che egli non cita alcuna norma legale ritenuta violata, limitandosi in sostanza a contestare genericamente la pronuncia di primo grado e a ribadire che la sua situazione finanziaria non gli consentirebbe di pagare gli attuali premi di cassa malati,
che non si può d'altra parte rimproverare ai giudici di prime cure di avere interpretato o applicato il diritto cantonale in maniera arbitraria,
che lo scritto inviato il 26 febbraio 2013 a supplemento del ricorso non può venire preso in considerazione perché tardivo,
che pertanto, il presente gravame, manifestamente non motivato in modo sufficiente, si rivela inammissibile e può essere evaso sulla base della procedura semplificata dell'<ref-law>,
che a titolo abbondanziale, giova ricordare al ricorrente come i beneficiari di rendite di vecchiaia abbiano diritto, datene le condizioni, a prestazioni complementari per coprire il fabbisogno esistenziale (cfr. art. 4 segg. LPC),
che, viste le circostanze, si prescinde dalla riscossione di spese giudiziarie (<ref-law>),
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per questi motivi, la Presidente pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Non si prelevano spese giudiziarie.
3. Comunicazione alle parti e al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino.
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ (Ehemann), Jahrgang xxxx, und Y._ (Ehefrau), Jahrgang xxxx, beide deutsche Staatsangehörige, sind verheiratet. Die Ehe blieb kinderlos, doch hat der Ehemann vor- bzw. aussereheliche Kinder. Die Ehegatten leben seit Ende 2000 getrennt. Ein erstes Eheschutzverfahren konnte am 3. Januar 2001 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben werden. In ihrer Vereinbarung vom 22. Dezember 2000 hatten die Ehegatten für das Getrenntleben eine einvernehmliche Lösung gefunden und dabei auf eine Regelung des Unterhalts verzichtet, da beide Ehegatten erwerbstätig waren.
A. X._ (Ehemann), Jahrgang xxxx, und Y._ (Ehefrau), Jahrgang xxxx, beide deutsche Staatsangehörige, sind verheiratet. Die Ehe blieb kinderlos, doch hat der Ehemann vor- bzw. aussereheliche Kinder. Die Ehegatten leben seit Ende 2000 getrennt. Ein erstes Eheschutzverfahren konnte am 3. Januar 2001 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben werden. In ihrer Vereinbarung vom 22. Dezember 2000 hatten die Ehegatten für das Getrenntleben eine einvernehmliche Lösung gefunden und dabei auf eine Regelung des Unterhalts verzichtet, da beide Ehegatten erwerbstätig waren.
B. Am 26. April 2004 stellte die Ehefrau ein Gesuch um Zahlung von Unterhalt im Rahmen von Eheschutzmassnahmen. Der Präsident des Bezirksgerichts Steckborn bejahte die Voraussetzungen für eine Abänderung der Trennungsvereinbarung, weil die Ehefrau heute voll erwerbsunfähig sei und eine Invalidenrente beziehe, während der Ehemann frühere gesundheitliche Beschwerden überwunden habe und mehr verdiene als im Zeitpunkt der Trennung. Der Gerichtspräsident verurteilte den Ehemann zu monatlichen Unterhaltszahlungen von Fr. 1'142.-- ab 1. Mai 2004 und von Fr. 842.-- ab 1. April 2005 an die Ehefrau. Er auferlegte die Verfahrensgebühr von Fr. 800.-- den Ehegatten je zur Hälfte und verpflichtete den Ehemann zur Zahlung eines Parteikostenanteils von Fr. 600.-- an die Ehefrau (Verfügung vom 2. August 2004). Der Ehemann legte dagegen Rekurs ein. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies den Rekurs ab und auferlegte dem Ehemann eine Verfahrensgebühr von Fr. 1'000.-- und eine Parteientschädigung an die Ehefrau von Fr. 800.-- zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer (Entscheid vom 6. Oktober 2004).
B. Am 26. April 2004 stellte die Ehefrau ein Gesuch um Zahlung von Unterhalt im Rahmen von Eheschutzmassnahmen. Der Präsident des Bezirksgerichts Steckborn bejahte die Voraussetzungen für eine Abänderung der Trennungsvereinbarung, weil die Ehefrau heute voll erwerbsunfähig sei und eine Invalidenrente beziehe, während der Ehemann frühere gesundheitliche Beschwerden überwunden habe und mehr verdiene als im Zeitpunkt der Trennung. Der Gerichtspräsident verurteilte den Ehemann zu monatlichen Unterhaltszahlungen von Fr. 1'142.-- ab 1. Mai 2004 und von Fr. 842.-- ab 1. April 2005 an die Ehefrau. Er auferlegte die Verfahrensgebühr von Fr. 800.-- den Ehegatten je zur Hälfte und verpflichtete den Ehemann zur Zahlung eines Parteikostenanteils von Fr. 600.-- an die Ehefrau (Verfügung vom 2. August 2004). Der Ehemann legte dagegen Rekurs ein. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies den Rekurs ab und auferlegte dem Ehemann eine Verfahrensgebühr von Fr. 1'000.-- und eine Parteientschädigung an die Ehefrau von Fr. 800.-- zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer (Entscheid vom 6. Oktober 2004).
C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt der Ehemann, den Rekursentscheid aufzuheben. Er stellt Gesuche um aufschiebende Wirkung und unentgeltliche Rechtspflege. Während das Obergericht auf einen Antrag zum Gesuch um aufschiebende Wirkung verzichtet hat, verlangt die Ehefrau dessen Abweisung. Dem Gesuch wurde für die bis und mit November 2004 geschuldeten Unterhaltsbeiträge sowie für die obergerichtlichen Gerichts- und Anwaltskosten entsprochen (Präsidialverfügung vom 21. Dezember 2004). In der Sache schliessen die Ehefrau und das Obergericht auf Abweisung der Beschwerde.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Strittig ist das Einkommen, das dem Beschwerdeführer angerechnet werden kann und der Unterhaltsberechnung zugrunde zu legen ist.
Der Bezirksgerichtspräsident hat festgehalten, der Beschwerdeführer arbeite einerseits temporär für die A._ AG und beziehe andererseits Arbeitslosengelder. Weil er der Auflage, den Lohnausweis für das Jahr 2003 einzureichen, nicht nachgekommen sei, werde sein Nettolohn anhand der im Recht liegenden Abrechnungen der A._ AG (für Februar, März und April 2004) und der Arbeitslosenkasse (für März und April 2004) bestimmt. Danach habe der Beschwerdeführer im Monat durchschnittlich - nach Sozial- und Quellensteuerabzügen - rund Fr. 1'692.-- als Zwischenverdienst und Fr. 2'603.-- an Arbeitslosengeldern erhalten. Es sei von einem monatlichen Nettolohn von Fr. 4'295.-- auszugehen (E. 3b S. 6).
Das Obergericht hat auf den von der Arbeitslosenversicherung angenommenen versicherten Verdienst von Fr. 5'523.-- abgestellt und dabei eine Reduktion auf den Taggeldanspruch abgelehnt, nachdem der Beschwerdeführer keinen Nachweis über den behaupteten Verlust der Arbeitsstelle und über seine - übrigens nicht einmal behaupteten - Bemühungen um eine neue Stelle erbracht habe. Abzuziehen seien hingegen die Sozialversicherungsbeiträge und die Quellensteuer in der Höhe von insgesamt 20 % und nicht wie geltend gemacht von annähernd 29 %. Somit ergebe sich ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 4'418.40. Das Obergericht hat den Beschwerdeführer auf seinen Akten behaftet, weil er sein Einkommen nicht nachgewiesen, sondern sich über weite Strecken mit blossen Behauptungen und eigenen Berechnungen begnügt habe (E. 2b/aa S. 6 f.).
Das Obergericht hat auf den von der Arbeitslosenversicherung angenommenen versicherten Verdienst von Fr. 5'523.-- abgestellt und dabei eine Reduktion auf den Taggeldanspruch abgelehnt, nachdem der Beschwerdeführer keinen Nachweis über den behaupteten Verlust der Arbeitsstelle und über seine - übrigens nicht einmal behaupteten - Bemühungen um eine neue Stelle erbracht habe. Abzuziehen seien hingegen die Sozialversicherungsbeiträge und die Quellensteuer in der Höhe von insgesamt 20 % und nicht wie geltend gemacht von annähernd 29 %. Somit ergebe sich ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 4'418.40. Das Obergericht hat den Beschwerdeführer auf seinen Akten behaftet, weil er sein Einkommen nicht nachgewiesen, sondern sich über weite Strecken mit blossen Behauptungen und eigenen Berechnungen begnügt habe (E. 2b/aa S. 6 f.).
2. Der Beschwerdeführer rügt die Beweiswürdigung als willkürlich. Allein die Tatsache, dass ihm Arbeitslosentaggelder ungekürzt ausbezahlt würden, belege den unverschuldeten Verlust der Arbeitsstelle und seine Bemühungen um eine zumutbare Arbeit. Folge der willkürlichen Beweiswürdigung sei, dass ihm statt der tatsächlichen Arbeitslosenentschädigung (Taggeld, abzüglich Zwischenverdienst) ein hypothetisches Durchschnittseinkommen angerechnet worden sei.
2.1 Dass die Ergebnisse des Beweisverfahrens auch Schlüsse gestatten, die nicht mit den vom Sachgericht gezogenen übereinstimmen, bedeutet nicht schon Willkür in der Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 2b S. 88). Beweiswürdigung erscheint vielmehr erst dann als willkürlich, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges Beweismittel, das für den Entscheid wesentlich sein könnte, unberücksichtigt gelassen hat oder wenn es auf Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Folgerungen getroffen hat (<ref-ruling> E. 2.1 Abs. 2 S. 9 und 173 E. 3.1 S. 178).
2.2 Die angefochtene Beweiswürdigung steht vor dem folgenden rechtlichen Hintergrund: Unverschuldete Arbeitslosigkeit kann die Abänderung des Eheschutzentscheids rechtfertigen, wenn sie eine erhebliche und dauernde Einkommensverminderung zur Folge hat (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, 1999, N. 9 f. zu a<ref-law>; Hasenböhler, Basler Kommentar, 2002, N. 3 zu <ref-law>). Die Frage der Dauer der Arbeitslosigkeit ist aber nicht bloss für die Abänderbarkeit entscheidend, sondern auch für die Bestimmung des der Unterhaltsberechnung zugrunde zu legenden Einkommens. Ist die Arbeitslosigkeit nur von kurzer bzw. absehbarer Dauer, so ist auf das während längerer Zeit erzielte Durchschnittseinkommen abzustellen und nicht auf das tatsächlich ausbezahlte Arbeitslosentaggeld (Bühler/Spühler, Berner Kommentar, Ergänzungsband, 1991, N. 147 und N. 149 zu aArt. 145 ZGB). Ob von einer kurzzeitigen oder längerfristigen Arbeitslosigkeit auszugehen ist, beurteilt sich anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls, vorab mit Blick auf die Wirtschaftslage (Bräm, Zürcher Kommentar, 1998, N. 87 zu Art. 163 und N. 10 Abs. 3 zu a<ref-law>). Die vom Beschwerdeführer angeführten Autoren sagen an der zitierten Stelle nichts Abweichendes. Deren Auffassung, angesichts der recht grosszügigen Abänderungsmöglichkeiten solle im Eheschutzverfahren auf die momentanen Einkommensverhältnisse abgestellt werden, gilt unter der Annahme, dass nicht feststeht, ob und wie lange eine - durch den Wechsel vom Erwerbs- zum Erwerbsersatzeinkommen in der Regel bewirkte - Einkommenseinbusse sich auswirken wird (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 01.37 S. 43). Diese Frage ist somit stets vorweg zu beantworten.
2.3 Das Obergericht hat auf die Akten des Beschwerdeführers abgestellt, die die Bemessung des Einkommens zuliessen. Die Würdigung dieser Akten rügt der Beschwerdeführer als willkürlich. Im Einzelnen ergibt sich Folgendes:
2.3.1 Wiewohl der Beschwerdeführer für die fünf vorangegangenen Monate - d.h. März bis Juli 2004 - Arbeitslosentaggeldabrechnungen vorgelegt hat, ist das Obergericht davon ausgegangen, er habe keinen Nachweis für den behaupteten Verlust der Arbeitsstelle erbracht. Die Zusprechung von Arbeitslosentaggeldern setzt unter anderem voraus, dass der Versicherte ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a und Art. 10 Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0). Für den Eintritt der Arbeitslosigkeit ist die tatsächliche definitive Arbeitsbeendigung massgebend; der Versicherte steht wirklich ohne Beschäftigung da, mag er sich rechtlich auch noch in einem Arbeitsverhältnis befinden (<ref-ruling> E. 2 S. 157 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 371). Die Bejahung der Voraussetzung "Arbeitslosigkeit" nimmt als Motiv an der Rechtskraft der Taggeldabrechnung zwar nicht teil (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2.A. Bern 1983, S. 323; vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 52; <ref-ruling> E. 1a S. 237) und ist für das Zivilgericht deshalb weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht verbindlich (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 161; <ref-ruling> E. 2 S. 311). Ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen tatsächlicher Arbeitslosigkeit vermögen Taggeldabrechnungen jedoch durchaus abzugeben. Dass das Obergericht diese Belege überhaupt nicht berücksichtigt und einen fehlenden Nachweis des Verlusts der Arbeitsstelle angenommen hat, lässt seine Beweiswürdigung insoweit als willkürlich erscheinen.
2.3.2 Zu den Schadenminderungspflichten des Versicherten gehört, dass er alles Zumutbare unternimmt, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen (<ref-law>). Seine Bemühungen muss er schriftlich nachweisen, damit die Versicherung in der Lage ist, Quantität und Qualität der Anstrengungen zur Überwindung der Arbeitslosigkeit umfassend abzuklären und zu würdigen. Gemäss <ref-law> (Arbeitslosenversicherungsverordnung, SR 837.02) hat der Versicherte den Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen für jede Kontrollperiode zu erbringen (Abs. 2bis) und die zuständige Amtsstelle die Arbeitsbemühungen des Versicherten monatlich zu überprüfen (Abs. 3). Die Erfüllung dieser Schadenminderungspflicht ist zwar keine gesetzliche Voraussetzung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (<ref-law>), ihre Verletzung kann aber mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung geahndet werden (<ref-law>; vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht: Soziale Sicherheit, Basel 1998, N. 254-258 S. 99 f. und N. 700-701 S. 256 f.; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3.A. Bern 2003, § 16 N. 11 f. S. 144, § 40 N. 20 S. 267 und § 45 N. 9 S. 296 f.; aus der Rechtsprechung: <ref-ruling> Nr. 10; <ref-ruling> E. 4a S. 231).
Vor Obergericht hat der Beschwerdeführer belegt, dass ihm über fünf Monate hinweg fortlaufend Taggelder der Arbeitslosenversicherung ausgerichtet worden sind. Die unangefochtenen Taggeldleistungen während längerer Zeit geben in Anbetracht der monatlichen Kontrollen der Behörden zumindest ein Indiz dafür ab, dass sich der Beschwerdeführer persönlich um Arbeit bemüht hat, ansonsten er in seiner Bezugsberechtigung wohl eingestellt worden wäre. Es mag dieses Indiz allenfalls als nicht überaus gewichtig betrachtet werden. Willkür liegt aber vor, wenn dieses Indiz völlig ausser Betracht bleibt und dem Beschwerdeführer gegenteils vorgehalten wird, er habe Bemühungen um eine neue Stelle nicht nachgewiesen, wie das das Obergericht getan hat. Insoweit erweist sich der Willkürvorwurf des Beschwerdeführers wiederum als berechtigt.
Das Obergericht hat weiter ausgeführt, der Beschwerdeführer habe Bemühungen um eine neue Stelle übrigens nicht einmal behauptet. Ein derartiges Erfordernis ausdrücklichen Behauptens widerspricht hier offenkundig Lehre und Rechtsprechung. Zum einen müssen Indizien nicht behauptet werden. Zum anderen braucht kraft Bundesrechts weder behauptet noch bewiesen zu werden, was allbekannt ist oder schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung einleuchtet. Genauso wenig muss ausdrücklich behauptet werden, was offensichtlich in anderen, ausdrücklich vorgebrachten Parteibehauptungen enthalten ist (vgl. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3.A. Zürich 1979, S. 162 f.; zu impliziten Sachvorbringen: Urteil des Bundesgerichts 5C.26/1991 vom 30. September 1991, E. 2 und 3, in: FZR/RFJ 1992 S. 72 ff., und seither ausführlich: Leuenberger, Nicht behauptete Tatsachen als Ergebnisse des Beweisverfahrens, FS Kellerhals, Bern 2005, S. 313 ff., S. 318 f. lit. dd und b; Hohl, Procédure civile, t. I: Introduction et théorie générale, Bern 2001, N. 792-794 S. 153 f. und N. 942-945 S. 182 f.). Dass keine Arbeitslosentaggelder mehr erhält, wer nicht persönliche Arbeitsbemühungen nachweist, ist in Anbetracht der wirtschaftlichen Lage der letzten Jahre allbekannt. Persönliche Arbeitsbemühungen müssen auch nicht ausdrücklich behauptet werden, wenn die Ausrichtung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung behauptet und bewiesen ist. Die gegenteilige Annahme hält der Willkürprüfung nicht stand.
2.3.3 Schliesslich wendet der Beschwerdeführer ein, es sei willkürlich von einer nur vorübergehenden Arbeitslosigkeit auszugehen. Er habe vor Obergericht belegt, dass er nun seit fünf Monaten Taggelder der Arbeitslosenversicherung beziehe.
Der Einwand ist vor Bundesgericht neu, ausnahmsweise aber zulässig. Während der Bezirksgerichtspräsident noch auf das tatsächliche Einkommen des Beschwerdeführers abgestellt hat, ist das Obergericht neu von einem hypothetischen Durchschnittseinkommen ausgegangen. Erst die obergerichtliche Begründung hat damit zum erwähnten Einwand veranlasst. Es kommt hinzu, dass es bei der Dauer der Arbeitslosigkeit um eine Frage geht, die sich - in Anbetracht der geschilderten Rechtslage (E. 2.2 soeben) - derart aufdrängt, dass sie von der kantonalen Instanz hätte von Amtes wegen beurteilt werden müssen (vgl. zum Novenverbot: <ref-ruling> E. 3 S. 57).
Was als vorübergehende oder andauernde Arbeitslosigkeit zu betrachten ist, muss auf Grund der Umstände des konkreten Einzelfalls festgestellt werden. Kantonaler Praxis lässt sich als Regel entnehmen, dass bei einer Arbeitslosigkeit von vier und mehr Monaten nicht mehr von einer kurzen, in ihrer Dauer absehbaren Arbeitslosigkeit ausgegangen und dem Betroffenen deshalb auch kein Durchschnittseinkommen angerechnet werden darf (z.B. ZR 96/1997 Nr. 25 E. II.2b S. 73). Vorliegend besteht eine vor Obergericht belegte Arbeitslosigkeit von fünf Monaten bzw. - auf Grund der neu eingereichten Taggeldabrechnungen - von inzwischen neun Monaten Dauer. Ungeachtet derer Berücksichtigung, ist Willkür hier bereits darin zu erblicken, dass das Obergericht die eingereichten Belege mit Blick auf die sich aufdrängende Rechtsfrage überhaupt nicht gewürdigt hat.
2.4 Während sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung auf ein einfaches Bestreiten der Einwände des Beschwerdeführers beschränkt und zur Unterstützung des angefochtenen Entscheids nichts beiträgt, hält das Obergericht dafür, selbst wenn seine Begründung willkürlich sein sollte, führte dies im Ergebnis nicht zu einem unhaltbaren Resultat. Das Schwergewicht seiner Begründung legt das Obergericht nunmehr darauf, dass der Beschwerdeführer vor Obergericht keine Akten vorgelegt habe, die eine Änderung des erstinstanzlich verfügten Unterhaltsbeitrags zugelassen hätten, und dass der Beschwerdeführer jeden Nachweis schuldig geblieben sei, dass er das ab Frühjahr 2004 stetig sinkende Zwischeneinkommen unverschuldet hinzunehmen habe.
Wenn auf das tatsächlich erzielte Ersatzeinkommen gemäss den Angaben des Beschwerdeführers abgestellt werden müsste statt auf ein hypothetisches Einkommen im Umfang des versicherten Verdienstes, wie es das Obergericht getan hat, so bewirkte dessen Bestätigung der erstinstanzlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge einen Eingriff in das Existenzminimum, den der Beschwerdeführer aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht hinzunehmen braucht (vgl. zu den Grundsätzen: <ref-ruling> Nr. 1). Der angefochtene Entscheid erwiese sich diesfalls auch im Ergebnis als willkürlich. Entscheidend ist deshalb, wie das Obergericht zu Recht hervorhebt, einzig, ob sich der Beschwerdeführer ausreichend um Arbeit bzw. Zwischenverdienstmöglichkeiten bemüht hat. Diesbezüglich kann auf Gesagtes verwiesen werden: Das Obergericht wird die von ihm aufgeworfene Frage beweiswürdigend noch zu beantworten haben (E. 2.3.2 soeben).
Was den obergerichtlichen Vorwurf einer "Schuld" des Beschwerdeführers an ausgebliebenen Zwischenverdiensten angeht, kann auf die Rechtsprechung verwiesen werden. Den hier offenbar nicht belegten Fall der Böswilligkeit in Schädigungsabsicht vorbehalten, geht es bei der Anrechenbarkeit eines hypothetischen Einkommens nicht um die Schuldhaftigkeit, sondern allein um die Frage, ob es dem Beschwerdeführer insbesondere mit Blick auf seine berufliche Ausbildung, seinen Gesundheitszustand und die für ihn massgebende Arbeitsmarktlage tatsächlich möglich und auch zumutbar ist, ein höheres als das wirklich erzielte Einkommen zu erwirtschaften (<ref-ruling> Nr. 2). Damit wird sich das Obergericht noch befassen müssen.
2.5 Aus den dargelegten Gründen muss die staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen werden, soweit sie gegen die Feststellung des Einkommens gerichtet ist. Bei diesem Ergebnis ist auf die Rügen betreffend Höhe des Quellensteuerabzuges nicht mehr einzutreten.
2.5 Aus den dargelegten Gründen muss die staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen werden, soweit sie gegen die Feststellung des Einkommens gerichtet ist. Bei diesem Ergebnis ist auf die Rügen betreffend Höhe des Quellensteuerabzuges nicht mehr einzutreten.
3. In einem Nebenpunkt ficht der Beschwerdeführer die Auferlegung von Gerichts- und Parteikosten im Rekursverfahren an. Mit Blick auf die kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde hebt das Bundesgericht regelmässig auch den - wesentlich vom Prozesserfolg abhängigen - kantonalen Entscheid über die Tragung der Kosten und Parteientschädigung auf, wenn es eine staatsrechtliche Beschwerde gutheisst (Urteil des Bundesgerichts 5P.442/1993 vom 15. Dezember 1993, E. 1b, in: SJ 1994 S. 434; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, V, Bern 1992, N. 7 zu Art. 159 OG, S. 166). Die Rüge ist hier aber dennoch zu beurteilen, da die angefochtene Verurteilung zur Tragung von Gerichts- und Parteikosten auf der Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege beruht, die im Dispositiv des Rekursentscheids nicht erwähnt ist.
Das Obergericht hat die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers verneint, weil er mit dem ihm verbleibenden Einkommensüberschuss die Gerichts- und Parteikosten ratenweise zu bezahlen vermöge, und den Rekurs als aussichtslos bezeichnet, weil der Beschwerdeführer kein einziges brauchbares Aktenstück eingereicht habe, die seine Behauptungen zu stützen vermocht hätten (E. 4 S. 9). Wie aus den Erwägungen in der Sache hervorgeht (E. 2 hiervor), muss einerseits das Einkommen neu bestimmt werden, so dass die davon abhängige Beurteilung der Bedürftigkeit ebenfalls zu wiederholen sein wird, und kann andererseits nicht behauptet werden, die vom Beschwerdeführer eingereichten Taggeldabrechnungen seien in keiner Weise beweiskräftig, so dass die Erfolgsaussichten des Rekurses mit der gegebenen Begründung nicht verneint werden durften.
Unter den gezeigten Umständen lässt sich auch die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und die Auferlegung von Gerichts- und Parteikosten vor der Verfassung nicht aufrecht erhalten.
Unter den gezeigten Umständen lässt sich auch die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und die Auferlegung von Gerichts- und Parteikosten vor der Verfassung nicht aufrecht erhalten.
4. Die staatsrechtliche Beschwerde muss insgesamt gutgeheissen werden. Die Beschwerdegegnerin wird damit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). In Anbetracht dessen wird das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos, was die Bezahlung von Gerichtskosten angeht (Art. 152 Abs. 1 OG). Die Beschwerdegegnerin hat kein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt und verfügt gemäss den Feststellungen des Obergerichts über ein liquides Vermögen von Fr. 50'000.-- (E. 2b/bb S. 8), das den praxisgemäss zu beachtenden Vermögensfreibetrag übersteigt (vgl. Bühler, Die Prozessarmut, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 131 ff., S. 154 f. mit Hinweisen). Die von ihr geschuldete Parteientschädigung erscheint deshalb nicht als uneinbringlich, so dass das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege auch unter diesem Blickwinkel gegenstandslos wird (Art. 152 Abs. 2 OG; vgl. <ref-ruling> Nr. 41).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. Oktober 2004 wird aufgehoben.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. Oktober 2004 wird aufgehoben.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. März 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1973 geborene, bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfallfolgen versicherte H._ erhielt am 5. Februar 2000 einen Stoss in den Rücken, als dessen Folge gemäss Arztzeugnis UVG des Dr. med. Z._, Allgemeine Medizin FMH, vom 3. März 2000 ein posttraumatisches Zervikalsyndrom auftrat. Die SUVA zog weitere Berichte dieses Arztes vom 31. März und 11. April 2000 sowie des Dr. med. K._, Innere Medizin, speziell Rheumatologie FMH, vom 5. April 2000 bei. In der Folge war die Versicherte, welche am 10. April 2000 eine neue Stelle antreten wollte, nach ärztlicher Beurteilung wieder voll arbeitsfähig. Die medizinische Behandlung konnte laut Zwischenbericht des Dr. med. K._ vom 19. Juni 2000 abgeschlossen werden.
Am frühen Abend des 15. Oktober 2001 fuhr H._ an einer Kreuzung mit ihrem Personenwagen auf das vor ihr befindliche Fahrzeug auf, welches kurz nach dem Anfahren wieder abgebremst hatte. Dabei zog sie sich gemäss Arztzeugnis UVG des Dr. med. O._, Allgemeine Medizin FMH, vom 15. Januar 2001 (gemeint: 2002) ein indirektes HWS-Trauma zu. Die SUVA erbrachte Heilbehandlungsleistungen, richtete während einer vom 17. Oktober bis 19. November 2001 dauernden Arbeitsunfähigkeit Taggelder aus und kam anschliessend noch für eine Behandlung bei Dr. med. T._, Augenarzt FMH, auf, der eine postcommotionelle Akkommodationsstörung bei leichter Hyperopie diagnostizierte, der Patientin eine Brille verordnete und die Angelegenheit am 2. April 2002 abschloss (Bericht vom 16. Mai 2002).
Am 10. April 2003 meldete sich H._ bei der SUVA mit der Bitte, "den 'Fall' wieder zu aktivieren". Die Anstalt holte Angaben der Arbeitgeberin sowie Berichte von Frau Dr. med. D._, ärztliche Psychotherapie, von Mai 2003, des Dr. med. A._, Neurologie FMH, vom 1. Juli 2003, der Klinik X._ vom 22. Juli 2003 (mit Resumé vom 26. August 2002 und Austrittsbericht vom 12. Dezember 2002 über einen stationären Aufenthalt vom 8. Juli bis 2. Dezember 2002) und eine Stellungnahme ihres Kreisarztes Dr. med. S._ vom 26. September 2003 ein. Anschliessend lehnte sie es mit Verfügung vom 1. Oktober 2003 ab, im Zusammenhang mit dem gemeldeten Rückfall Leistungen zu erbringen. Die Versicherte liess Einsprache erheben, welcher unter anderem Berichte des Dr. med. O._ vom 9. November 2001, des Dr. med. T._ vom 11. Dezember 2001 und des Physiotherapeuten H. E._ vom 15. Oktober 2003 beigelegt wurden. Die SUVA holte erneut eine Beurteilung durch den Kreisarzt Dr. med. S._ vom 27. Februar 2004 ein. Anschliessend wies sie die Einsprache mit Entscheid vom 24. März 2004 ab.
Am 10. April 2003 meldete sich H._ bei der SUVA mit der Bitte, "den 'Fall' wieder zu aktivieren". Die Anstalt holte Angaben der Arbeitgeberin sowie Berichte von Frau Dr. med. D._, ärztliche Psychotherapie, von Mai 2003, des Dr. med. A._, Neurologie FMH, vom 1. Juli 2003, der Klinik X._ vom 22. Juli 2003 (mit Resumé vom 26. August 2002 und Austrittsbericht vom 12. Dezember 2002 über einen stationären Aufenthalt vom 8. Juli bis 2. Dezember 2002) und eine Stellungnahme ihres Kreisarztes Dr. med. S._ vom 26. September 2003 ein. Anschliessend lehnte sie es mit Verfügung vom 1. Oktober 2003 ab, im Zusammenhang mit dem gemeldeten Rückfall Leistungen zu erbringen. Die Versicherte liess Einsprache erheben, welcher unter anderem Berichte des Dr. med. O._ vom 9. November 2001, des Dr. med. T._ vom 11. Dezember 2001 und des Physiotherapeuten H. E._ vom 15. Oktober 2003 beigelegt wurden. Die SUVA holte erneut eine Beurteilung durch den Kreisarzt Dr. med. S._ vom 27. Februar 2004 ein. Anschliessend wies sie die Einsprache mit Entscheid vom 24. März 2004 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 25. Januar 2005).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 25. Januar 2005).
C. H._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es seien ihr die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen; eventuell sei zur Frage der Unfallkausalität ein polydisziplinäres Gutachten einzuholen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den für die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers (<ref-law>) vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und eingetretenem Schaden (<ref-ruling> Erw. 3.1, 406 Erw. 4.3.1, 119 V 338 Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b) sowie die überdies erforderliche Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 3.2, 405 Erw. 2.2, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig ist auch, dass die Rechtsprechung mit Bezug auf psychische Unfallfolgen besondere Regeln zur Adäquanzbeurteilung entwickelt hat (<ref-ruling> Erw. 5b/bb, 115 V 133 ff.), sowie dass die Adäquanz auch bei Unfällen mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS) Schädel-Hirntrauma oder äquivalenten Verletzungen (RKUV 2000 Nr. U 395 S. 317 Erw. 3; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2), in deren Folge das so genannte typische Beschwerdebild (<ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4b, 383 Erw. 4b) auftritt, nach analogen Kriterien, jedoch unter Mitberücksichtigung der psychisch bedingten Beeinträchtigung zu prüfen ist (<ref-ruling> Erw. 6a am Ende). Die Adäquanzprüfung ist jedoch, wie die Vorinstanz weiter festgehalten hat, auch dann nach den für psychische Fehlentwicklungen nach Unfall geltenden Regeln durchzuführen, wenn zwar Elemente des typischen Beschwerdebildes vorhanden sind, diese aber gegenüber der psychischen Symptomatik während des Zeitraums zwischen Unfall und Beurteilungszeitpunkt ganz im Hintergrund standen (<ref-ruling> Erw. 2a; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 439 Erw. 3b). Zu ergänzen ist, dass sich die Leistungspflicht des Unfallversicherers auch auf Rückfälle und Spätfolgen eines Unfalls erstreckt (<ref-law>), sofern die erneut geltend gemachten Beschwerden in einem natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zum seinerzeit durch den versicherten Unfall erlittenen Gesundheitsschaden stehen (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen).
1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den für die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers (<ref-law>) vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und eingetretenem Schaden (<ref-ruling> Erw. 3.1, 406 Erw. 4.3.1, 119 V 338 Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b) sowie die überdies erforderliche Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 3.2, 405 Erw. 2.2, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig ist auch, dass die Rechtsprechung mit Bezug auf psychische Unfallfolgen besondere Regeln zur Adäquanzbeurteilung entwickelt hat (<ref-ruling> Erw. 5b/bb, 115 V 133 ff.), sowie dass die Adäquanz auch bei Unfällen mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS) Schädel-Hirntrauma oder äquivalenten Verletzungen (RKUV 2000 Nr. U 395 S. 317 Erw. 3; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2), in deren Folge das so genannte typische Beschwerdebild (<ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4b, 383 Erw. 4b) auftritt, nach analogen Kriterien, jedoch unter Mitberücksichtigung der psychisch bedingten Beeinträchtigung zu prüfen ist (<ref-ruling> Erw. 6a am Ende). Die Adäquanzprüfung ist jedoch, wie die Vorinstanz weiter festgehalten hat, auch dann nach den für psychische Fehlentwicklungen nach Unfall geltenden Regeln durchzuführen, wenn zwar Elemente des typischen Beschwerdebildes vorhanden sind, diese aber gegenüber der psychischen Symptomatik während des Zeitraums zwischen Unfall und Beurteilungszeitpunkt ganz im Hintergrund standen (<ref-ruling> Erw. 2a; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 439 Erw. 3b). Zu ergänzen ist, dass sich die Leistungspflicht des Unfallversicherers auch auf Rückfälle und Spätfolgen eines Unfalls erstreckt (<ref-law>), sofern die erneut geltend gemachten Beschwerden in einem natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zum seinerzeit durch den versicherten Unfall erlittenen Gesundheitsschaden stehen (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen).
2. Streitig und zu prüfen ist die Leistungspflicht der SUVA für den ihr am 10. April 2003 gemeldeten Rückfall zu den versicherten Unfällen vom 5. Februar 2000 und 15. Oktober 2001. Die Vorinstanz hat eine solche verneint mit der Begründung, die aufgetretenen Beschwerden stünden zwar möglicherweise - was nicht abschliessend geprüft werden müsse - in natürlichem, aber nicht in adäquatem Kausalzusammenhang mit den beiden Unfallereignissen. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Ansicht, die Adäquanz sei gegeben.
2.1 Auf Grund der ausführlichen und insoweit schlüssigen Stellungnahme des SUVA-Kreisarztes Dr. med. S._ vom 27. Februar 2004 kann davon ausgegangen werden, dass keine somatisch fassbaren Läsionen vorliegen, welche sich auf einen der beiden Unfälle zurückführen lassen. Dementsprechend hat eine separate Adäquanzbeurteilung, entsprechend der Praxis zu den organisch nicht nachweisbaren Gesundheitsschädigungen, stattzufinden.
2.2 Die Adäquanz des Kausalzusammenhangs bei mehreren Unfällen, welche im Sinne der natürlichen Kausalität zu einer psychischen Fehlentwicklung geführt haben, ist grundsätzlich für jedes Ereignis gesondert zu beurteilen (RKUV 1996 Nr. U 248 S. 177 Erw. 4b; SVR 2003 UV Nr. 12 S. 36 Erw. 3.2.2). Gleiches gilt prinzipiell - wobei offen bleiben kann, ob diese Regel Ausnahmen erfährt, da diese jedenfalls nicht die vorliegende Konstellation betreffen - auch bei einer Mehrzahl von Unfällen mit Schleudertrauma der HWS oder gleichgestellter Verletzung (Urteile J. von 6. Februar 2005 [U 90/04] und P. vom 30. September 2004 [U 126/04]; nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 7. Februar 2003 [U 241/02]).
2.3 Zum Hergang des Ereignisses vom 5. Februar 2000 gab die Beschwerdeführerin ursprünglich an, ein Kind sei ihr auf den Rücken gesprungen, als sie in leicht vornübergebeugter Stellung auf dem Sofa gekniet sei. Später erklärte sie, ihr damaliger Freund sei ihr im Rahmen einer Auseinandersetzung in den Rücken gesprungen. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, kann offen bleiben, welche Version zutrifft. In beiden Fällen ist zwar von einem Schlag gegen die HWS auszugehen; es ist jedoch nicht hinreichend erstellt, dass im Anschluss daran das für ein Schleudertrauma oder eine gleichgestellte Verletzung typische "bunte" Beschwerdebild (<ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4b) aufgetreten wäre. Deutliche diesbezügliche Hinweise finden sich erst im Bericht des Dr. med. A._ vom 1. Juli 2003, der auf einer Erstkonsultation vom 1. April 2003 basiert. Die dortigen Angaben sind jedoch angesichts der erheblichen zeitlichen Distanz zum Unfallgeschehen nicht geeignet, das frühzeitige Vorliegen einer ausgeprägten Symptomatik mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) nachzuweisen. Dementsprechend ist die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen Unfall und psychischem Beschwerdebild nach der durch <ref-ruling> ff. begründeten Rechtsprechung zu beurteilen, was auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anerkannt wird. Der dort vertretenen Auffassung, das geschilderte Ereignis sei als mittelschwerer Unfall im Grenzbereich zu den schweren zu qualifizieren, kann mit Blick auf die Gerichtspraxis (vgl. die Zusammenstellung in RKUV 1999 Nr. U 330 S. 122 ff. Erw. 4b/bb sowie die weiteren in den Urteilen A. vom 7. April 2005, U 458/04, Erw. 3.4, und R. vom 15. März 2005, U 214/04, Erw. 2.2.4, wiedergegebenen Sachverhalte) nicht beigepflichtet werden, erfordert diese Einstufung doch einen wesentlich gravierenderen Vorfall. Selbst wenn man, abweichend von der Vorinstanz, nicht von einem leichten, sondern von einem mittelschweren Unfall ausginge, wäre die Adäquanz zu verneinen. Denn nach Lage der Akten beschränkte sich die Arbeitsunfähigkeit umfangmässig auf 33 %, wobei tatsächlich nur einzelne Fehlstunden wegen Physiotherapie zu verzeichnen waren, und zeitlich auf knapp zwei Monate (die Versicherte war gemäss den medizinischen Unterlagen ab 3. April 2000 wieder zu 100 % arbeitsfähig), während die Behandlung bei Erstellung des Zwischenberichts von Dr. med. K._ vom 19. Juni 2000 bereits abgeschlossen war. Die relevanten Kriterien (<ref-ruling> Erw. 6c/aa) sind unter diesen Umständen nicht in einem für die Bejahung der Adäquanz ausreichenden Mass (<ref-ruling> f. Erw. 6c/bb) erfüllt.
2.3 Zum Hergang des Ereignisses vom 5. Februar 2000 gab die Beschwerdeführerin ursprünglich an, ein Kind sei ihr auf den Rücken gesprungen, als sie in leicht vornübergebeugter Stellung auf dem Sofa gekniet sei. Später erklärte sie, ihr damaliger Freund sei ihr im Rahmen einer Auseinandersetzung in den Rücken gesprungen. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, kann offen bleiben, welche Version zutrifft. In beiden Fällen ist zwar von einem Schlag gegen die HWS auszugehen; es ist jedoch nicht hinreichend erstellt, dass im Anschluss daran das für ein Schleudertrauma oder eine gleichgestellte Verletzung typische "bunte" Beschwerdebild (<ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4b) aufgetreten wäre. Deutliche diesbezügliche Hinweise finden sich erst im Bericht des Dr. med. A._ vom 1. Juli 2003, der auf einer Erstkonsultation vom 1. April 2003 basiert. Die dortigen Angaben sind jedoch angesichts der erheblichen zeitlichen Distanz zum Unfallgeschehen nicht geeignet, das frühzeitige Vorliegen einer ausgeprägten Symptomatik mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) nachzuweisen. Dementsprechend ist die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen Unfall und psychischem Beschwerdebild nach der durch <ref-ruling> ff. begründeten Rechtsprechung zu beurteilen, was auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anerkannt wird. Der dort vertretenen Auffassung, das geschilderte Ereignis sei als mittelschwerer Unfall im Grenzbereich zu den schweren zu qualifizieren, kann mit Blick auf die Gerichtspraxis (vgl. die Zusammenstellung in RKUV 1999 Nr. U 330 S. 122 ff. Erw. 4b/bb sowie die weiteren in den Urteilen A. vom 7. April 2005, U 458/04, Erw. 3.4, und R. vom 15. März 2005, U 214/04, Erw. 2.2.4, wiedergegebenen Sachverhalte) nicht beigepflichtet werden, erfordert diese Einstufung doch einen wesentlich gravierenderen Vorfall. Selbst wenn man, abweichend von der Vorinstanz, nicht von einem leichten, sondern von einem mittelschweren Unfall ausginge, wäre die Adäquanz zu verneinen. Denn nach Lage der Akten beschränkte sich die Arbeitsunfähigkeit umfangmässig auf 33 %, wobei tatsächlich nur einzelne Fehlstunden wegen Physiotherapie zu verzeichnen waren, und zeitlich auf knapp zwei Monate (die Versicherte war gemäss den medizinischen Unterlagen ab 3. April 2000 wieder zu 100 % arbeitsfähig), während die Behandlung bei Erstellung des Zwischenberichts von Dr. med. K._ vom 19. Juni 2000 bereits abgeschlossen war. Die relevanten Kriterien (<ref-ruling> Erw. 6c/aa) sind unter diesen Umständen nicht in einem für die Bejahung der Adäquanz ausreichenden Mass (<ref-ruling> f. Erw. 6c/bb) erfüllt.
2.4 2.4.1 Anlässlich des Auffahrunfalls vom 15. Oktober 2001 hat die Beschwerdeführerin laut dem Arztzeugnis UVG des Dr. med. O._ vom 15. Januar 2002 ein indirektes HWS-Trauma erlitten. Der Arzt berichtet insbesondere über Beschwerden im Nackenbereich und attestiert der Versicherten eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bis 22. Oktober 2001 und anschliessend von 50 % bis zur vollen Wiederaufnahme der bisherigen Tätigkeit am 19. November 2001. Die Behandlung wurde am 1. Dezember 2001 abgeschlossen. Anschliessend musste wegen der Augenbeschwerden noch Dr. med. T._ konsultiert werden, wobei in diesem Zusammenhang auch auf Kopfschmerzen hingewiesen wird. Der Spezialarzt schloss die Behandlung am 2. April 2002 ab. Vom 8. Juli bis 2. Dezember 2002 hielt sich die Beschwerdeführerin wegen einer psychischen Symptomatik stationär in der Klinik X._ auf. Deren Berichte vom 26. August und 12. Dezember 2002 erwähnen die Unfälle vom 5. Februar 2000 und 15. Oktober 2001 nicht. Bei dieser Aktenlage ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin wohl ein Schleudertrauma der HWS oder eine gleichgestellte Verletzung erlitten hat, in dessen Folge auch einzelne Symptome auftraten, welche dem nach derartigen Verletzungen nicht selten beobachteten und deshalb von der Rechtsprechung als typisch bezeichneten Beschwerdebild (<ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4b) zuzurechnen sind. Die ursprünglichen Akten lassen jedoch nicht auf eine besonders starke Ausprägung oder Vielfältigkeit dieser Symptomatik schliessen. Demgegenüber befand sich die Versicherte bereits vor diesem Unfall wegen einer psychischen Problematik in Behandlung. Die ab Juli 2002 bestehende längere vollständige Arbeitsunfähigkeit beruhte nach Lage der Akten im Wesentlichen auf dem psychischen Beschwerdebild, wie es bereits vor dem 15. Oktober 2001 existiert hatte. Unter diesen Umständen ist mit dem kantonalen Gericht festzustellen, dass die "typischen" Symptome eines Schleudertraumas im Verlauf der Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt gegenüber einer ausgeprägten psychischen Problematik eindeutig im Hintergrund standen. Die Adäquanz ist deshalb nicht nach der in <ref-ruling> ff. begründeten Praxis zum Schleudertrauma, sondern nach derjenigen zu den psychogenen Unfallfolgen (<ref-ruling> ff.) zu beurteilen (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 438 f. Erw. 3a und b).
2.4.2 Das kantonale Gericht hat den Auffahrunfall vom 15. Oktober 2001 richtigerweise den mittelschweren Unfällen im Grenzbereich zu den leichten zugeordnet (vgl. zur Praxis in vergleichbaren Fällen statt vieler RKUV 2003 Nr. U 489 S. 360 Erw. 4.2). Die Adäquanz des Kausalzusammenhangs ist demzufolge zu bejahen, falls ein einzelnes der in die Beurteilung einzubeziehenden Merkmale (<ref-ruling> Erw. 6c/aa) in besonders ausgeprägter Weise erfüllt ist oder die zu berücksichtigenden Kriterien insgesamt in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sind (<ref-ruling> Erw. 6c/bb). Beides ist, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, nicht der Fall. Den diesbezüglichen Erwägungen des kantonalen Gerichts ist nichts beizufügen. Dies führt zur Verneinung der Adäquanz des Kausalzusammenhangs, was einem Leistungsanspruch entgegen steht.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 14. Juni 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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['eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a']
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| 2,007 |
de
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Ehegatten A.X._ und B.X._ wurden von der Steuerverwaltung des Kantons Zürich für die Staats- und Gemeindesteuern 1999 rechtskräftig mit einem steuerbaren Einkommen von 61'400 Franken und einem steuerbaren Vermögen von 16'172'000 Franken veranlagt (definitive Steuerrechnung vom 18. Oktober 2001). Mit Schreiben vom 1. August 2003 ersuchten sie um eine Neueinschätzung des steuerbaren Vermögens, weil sich verschiedene Investitionen in der Zwischenzeit "buchstäblich in Luft aufgelöst" hätten. Am 24. September 2004 wurden die Ehegatten X._ vom Kantonalen Steueramt Zürich darauf hingewiesen, dass für die Besteuerung des Vermögens allein dessen Wert am 31. Dezember 1999 massgebend sei; sollte ihnen diese Auskunft nicht genügen, müssten sie gemäss § 155 ff. StG/ZH eine Revision beantragen. Am 11. Oktober 2005 stellten die Ehegatten X._ ein Revisionsgesuch, auf welches das Kantonale Steueramt Zürich nicht eintrat (Verfügung vom 15. November 2005). Diesen Nichteintretensentscheid bzw. den ihn bestätigenden Entscheid der Steuerrekurskommission II schützte das Zürcher Verwaltungsgericht auf Beschwerde hin kantonal letztinstanzlich (Entscheid vom 16. Mai 2007).
1. Die Ehegatten A.X._ und B.X._ wurden von der Steuerverwaltung des Kantons Zürich für die Staats- und Gemeindesteuern 1999 rechtskräftig mit einem steuerbaren Einkommen von 61'400 Franken und einem steuerbaren Vermögen von 16'172'000 Franken veranlagt (definitive Steuerrechnung vom 18. Oktober 2001). Mit Schreiben vom 1. August 2003 ersuchten sie um eine Neueinschätzung des steuerbaren Vermögens, weil sich verschiedene Investitionen in der Zwischenzeit "buchstäblich in Luft aufgelöst" hätten. Am 24. September 2004 wurden die Ehegatten X._ vom Kantonalen Steueramt Zürich darauf hingewiesen, dass für die Besteuerung des Vermögens allein dessen Wert am 31. Dezember 1999 massgebend sei; sollte ihnen diese Auskunft nicht genügen, müssten sie gemäss § 155 ff. StG/ZH eine Revision beantragen. Am 11. Oktober 2005 stellten die Ehegatten X._ ein Revisionsgesuch, auf welches das Kantonale Steueramt Zürich nicht eintrat (Verfügung vom 15. November 2005). Diesen Nichteintretensentscheid bzw. den ihn bestätigenden Entscheid der Steuerrekurskommission II schützte das Zürcher Verwaltungsgericht auf Beschwerde hin kantonal letztinstanzlich (Entscheid vom 16. Mai 2007).
2. Am 2. Juli 2007 haben A.X._ und B.X._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Vorinstanz zu verpflichten, das Kantonale Steueramt anzuhalten, das Revisionsgesuch materiell zu behandeln. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und kann im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> (summarische Begründung; Verzicht auf Einholung von Akten und Vernehmlassungen) abgewiesen werden.
2. Am 2. Juli 2007 haben A.X._ und B.X._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Vorinstanz zu verpflichten, das Kantonale Steueramt anzuhalten, das Revisionsgesuch materiell zu behandeln. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und kann im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> (summarische Begründung; Verzicht auf Einholung von Akten und Vernehmlassungen) abgewiesen werden.
3. 3.1 Die Beschwerdeführer machen zunächst eine Verletzung von Treu und Glauben (<ref-law>) geltend, weil ihnen keine Gelegenheit zur Verbesserung des "Revisionsgesuchs" vom 1. August 2003 gegeben worden sei. Sie übersehen dabei, dass es Sache des Steuerpflichtigen ist, von sich aus innert der gesetzlichen Frist von § 156 StG/ZH (90 Tage seit Entdeckung des Revisionsgrundes) ein gehörig begründetes Revisionsgesuch zu stellen, wenn er die nachträgliche Korrektur eines rechtskräftigen Entscheides erwirken will. Die Eingabe vom 1. August 2003 entsprach nicht den gesetzlichen Anforderungen (§ 157 StG/ZH), indem sie u.a. keine Darstellung und auch keine Belege über die Einhaltung der Revisionsfrist enthielt. Im Übrigen wurden die Beschwerdeführer vom Kantonalen Steueramt am 24. September 2004 ausdrücklich auf die einschlägige gesetzliche Regelung (§ 155 ff. StG/ZH) und insbesondere auf die 90-tägige Frist zur Stellung des Revisionsbegehrens hingewiesen. Doch auch die am 11. Oktober 2005 eingereichte, nunmehr ausdrücklich als Revisionsbegehren bezeichnete Eingabe enthielt nicht die erforderlichen Angaben zur Einhaltung der Revisionsfrist.
3.2 Weiter rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung des Grundsatzes der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (<ref-law>), weil der tatsächliche Wert ihres Vermögens bereits am 31. Dezember 1999 weniger als die veranlagten 16 Mio. Franken ausgemacht habe. Sie verkennen, dass vorliegend die Richtigkeit bzw. Verfassungsmässigkeit der Veranlagung nicht beurteilt werden kann; Verfahrensgegenstand bildet allein die Frage, ob ihr Revisionsgesuch hätte behandelt und die Veranlagung hätte überprüft werden müssen.
3.3 Schliesslich ist nicht weiter auf die Beschwerde einzugehen, soweit zusätzlich eine Rechtsverzögerung durch die Steuerverwaltung behauptet wird: Zum einen sind solche Rügen regelmässig bei der kantonalen Aufsichtsbehörde anzubringen. Zum andern zielt die Rechtsverzögerungsbeschwerde auf die verbindliche Anweisung an die betroffene Behörde ab, die Sache an die Hand zu nehmen. Hat diese einen Entscheid getroffen, so besteht im Allgemeinen und auch hier kein Rechtsschutzinteresse an einer Überprüfung der Verfahrensdauer mehr (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 374; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 227).
3.3 Schliesslich ist nicht weiter auf die Beschwerde einzugehen, soweit zusätzlich eine Rechtsverzögerung durch die Steuerverwaltung behauptet wird: Zum einen sind solche Rügen regelmässig bei der kantonalen Aufsichtsbehörde anzubringen. Zum andern zielt die Rechtsverzögerungsbeschwerde auf die verbindliche Anweisung an die betroffene Behörde ab, die Sache an die Hand zu nehmen. Hat diese einen Entscheid getroffen, so besteht im Allgemeinen und auch hier kein Rechtsschutzinteresse an einer Überprüfung der Verfahrensdauer mehr (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 374; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 227).
4. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 65 f. BGG). Parteientschädigung ist keine auszurichten (vgl. <ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach <ref-law>:
im Verfahren nach <ref-law>:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Kantonalen Steueramt Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Juli 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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['d84b79aa-0411-4add-8c68-51b628427f82']
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| 2,009 |
fr
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Faits:
A. Par arrêt du 26 août 2008, la Cour correctionnelle genevoise siégeant avec jury a condamné X._, pour viol, lésions corporelles simples aggravées, séquestration, menace aggravée, à une peine privative de liberté de trois ans. Elle a ordonné la suspension de cette peine à raison de 18 mois, impartissant un délai d'épreuve de cinq ans.
B. Par arrêt du 30 janvier 2009, la Cour de cassation genevoise a rejeté le recours de X._. Les faits à la base de cette décision sont les suivants:
Alors que Y._ et X._ étaient mariés, des tensions se sont développées au sein du couple. En novembre 2005, Y._ a demandé à son époux de quitter le domicile conjugal. A la suite de cette demande, une dispute a éclaté. Au cours de celle-ci, X._ a brandi un couteau et l'a mis sous la gorge de son épouse. Il lui a dit que si elle ne se calmait pas, il la tuerait.
Lors d'une nouvelle dispute à fin novembre 2005, X._ a injurié Y._, la traitant de « pute, chienne et malade mentale ». Les époux en venant aux mains, X._ a jeté Y._ à terre, l'a prise par les oreilles, lui a tapé la tête par terre, lui a marché sur la tête et l'a rouée de coups. Alors que Y._ tentait de quitter les lieux et d'appeler au secours, X._ lui a pris les clés et l'a empêchée de quitter l'appartement. Il l'a ensuite suivie dans sa chambre, l'a couchée sur le lit, l'a déshabillée et l'a contrainte à subir un acte sexuel.
Le Dr A._ a examiné Y._ le lendemain. Il a constaté que celle-ci était bouleversée, que son visage était tuméfié et présentait des hématomes. Il a ajouté que sa patiente, qui se trouvait dans un stress post-traumatique, lui a indiqué avoir subi des relations sexuelles non consenties.
Le gendarme B._ qui a enregistré la plainte a déclaré que Y._ était dans un état lamentable sur les plans physique et psychologique. Son visage, son cou et sa nuque étaient tuméfiés et Y._ était en pleurs.
S'agissant des viols dont il a été déclaré coupable, X._ a confirmé avoir entretenu plusieurs relations sexuelles avec son épouse. Il a toutefois contesté tout élément de contrainte, prétendant qu'il s'était réconcilié avec son épouse dans leur chambre à coucher et que celle-ci avait librement consenti à des relations sexuelles.
C. Contre l'arrêt cantonal, X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut à son acquittement de l'infraction de viol et de menace aggravée et au renvoi de la cause pour nouvelle décision sur la peine et les prétentions civiles. Il dénonce une violation de l'art. 29 al. 2 Cst. (défaut de motivation) et des art. 9, 32 Cst. et 6 CEDH (arbitraire). En outre, il sollicite l'assistance judiciaire.
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Considérant en droit:
1. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé son obligation de motivation en rapport avec l'infraction de viol. Les juges cantonaux auraient ainsi passé sous silence des faits qui auraient permis de retenir que les premiers juges ont fait preuve d'arbitraire. En particulier, ils n'auraient pas mentionné qu'il a été acquitté des accusations de viols pour les trois autres relations sexuelles entretenues dans la même nuit. Ils auraient omis de tenir compte des déclarations de la cousine de l'épouse du recourant, qui se trouvait dans la chambre adjacente de celle occupée par les époux. Enfin, ils n'auraient pas tenu compte des déclarations du médecin qui a examiné Y._ et qui aurait déclaré qu'une agression sans viol aurait pu la perturber de la même façon.
1.1 Le droit d'être entendu, garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., impose au juge l'obligation de motiver ses décisions afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Pour satisfaire cette exigence, il suffit que le juge mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision. Il n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 236; <ref-ruling> consid. 2b p. 102). Cette garantie tend à assurer une décision compréhensible pour son destinataire (Corboz, La motivation de la peine, RJB 131 (1995), p. 1 ss, spéc. p. 5).
1.2 Il appartenait à la cour cantonale d'examiner si la constatation, selon laquelle le recourant avait contraint sa femme à l'acte sexuel, était arbitraire. Dans ce cadre, elle n'avait pas besoin de se prononcer sur tous les faits invoqués par le recourant, mais il lui suffisait de reprendre ceux qui étaient pertinents. Ainsi, même si les juges cantonaux n'ont pas parlé des relations sexuelles postérieures au viol, ils ont exposé clairement les raisons pour lesquelles ils ont rejeté la thèse de la réconciliation, plaidée par le recourant (cf. consid. 2.2). Ils ont expliqué pourquoi la cour correctionnelle n'était pas tombée dans l'arbitraire en écartant le témoignage de la cousine de la femme du recourant (cf. consid. 2.3). Ils ont noté que le verdict de culpabilité, s'agissant du viol, était fondé sur un faisceau d'indices concordants, dont faisait partie l'attestation du Dr A._. Cette motivation relative aux éléments mis en cause par le recourant est suffisante; en se limitant à exposer les arguments qu'elle a jugé pertinents pour justifier l'absence d'arbitraire du verdict, la cour cantonale a respecté les exigences de motivation rappelées ci-dessus. Mal fondé, le grief tiré du défaut de motivation doit être rejeté.
2. Le recourant s'en prend à l'état de fait en rapport avec sa condamnation pour viol. Il soutient que la cour cantonale est tombée dans l'arbitraire en retenant qu'il aurait contraint sa femme à l'acte sexuel.
2.1 Une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148, 133 I 149 consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités).
En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). Dans la mesure où, comme en l'espèce, l'appréciation des preuves est critiquée en référence avec le principe in dubio pro reo, celui-ci n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 41).
2.2 Le recourant reproche à la cour cantonale d'être tombée dans l'arbitraire en refusant de retenir qu'il s'était réconcilié avec sa femme avant leur première relation sexuelle. Il estime inconcevable qu'une femme puisse être non consentante à une première relation sexuelle, puis consentir à deux, voire trois relations sexuelles subséquentes.
La cour cantonale a estimé que les déclarations de l'intimée, prétendant avoir été contrainte à l'acte sexuel et niant toute réconciliation, étaient crédibles, en se fondant sur plusieurs indices, à savoir sur les déclarations du policier qui a constaté chez la victime des symptômes d'un stress post-traumatique, les déclarations du Dr A._ qui a constaté le même état et deux témoignages indirects rapportant que la victime avait dit avoir été violée par son mari.
Contrairement à ce que sous-entend le recourant, la cour cantonale n'a pas retenu que la victime avait consenti aux trois relations sexuelles subséquentes. Elle a estimé que les déclarations de la victime ne permettaient pas de conclure sans autre à l'existence de viols, mais laissaient subsister un léger doute au sujet de l'élément constitutif de la contrainte, voire même sur l'existence de deux des relations sexuelles et que ce doute devait profiter à l'accusé. La victime avait en effet déclaré s'être endormie après le premier acte sexuel, en particulier sous l'effet de médicaments qu'elle avait pris, puis s'être réveillée et avoir constaté que le recourant était sur elle sans pouvoir dire s'il y avait eu ou non acte sexuel. Elle a ajouté que le recourant lui aurait parlé d'une troisième relation sexuelle durant la nuit, mais qu'elle ne s'en souvenait pas et n'excluait pas que les médicaments aient rendu son opposition moins reconnaissable. Enfin, se trouvant dans la cuisine plus tard, vers 9 heures du matin, en compagnie du recourant, ce dernier aurait voulu entretenir une relation sexuelle et elle s'est laissée faire.
Aux yeux des juges cantonaux, le fait que le lendemain matin les époux ont entretenu une relation sexuelle à laquelle la victime ne s'est pas opposée, mais qu'elle a subi, n'étaye pas l'arbitraire du rejet de la thèse de la réconciliation des époux, invoquée par le recourant, dans la mesure où la victime s'est rendue le même matin tant à la police que chez le médecin pour faire constater les blessures subies et mettre en cause le recourant. Sur la base de ces éléments et compte tenu des circonstances dans lesquelles s'est déroulée la dernière relation sexuelle le matin du dépôt de la plainte, il n'était en rien insoutenable de nier que les époux se soient réconciliés avant d'entretenir la première relation sexuelle le soir du 30 novembre 2005 et c'est à juste titre que l'arrêt cantonal ne reconnaît pas un tel arbitraire. On ne voit pas, et le recourant ne le démontre pas, en quoi son acquittement pour les trois actes sexuels subséquents permettrait de démontrer que les époux se seraient réconciliés avant la première relation sexuelle qu'ils ont entretenue.
2.3 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir écarté de manière arbitraire le témoignage de la cousine de la victime. Cette témoin aurait en effet déclaré avoir entendu les époux faire l'amour et ne pas avoir entendu sa cousine manifester son opposition. Elle affirme en outre que le lendemain matin, les époux se seraient fait des bisous et sa cousine se serait vantée d'avoir fait trois fois l'amour avec son mari durant la nuit.
La cour cantonale n'a pas écarté le témoignage de la cousine de la victime, mais l'a apprécié avec beaucoup de prudence, et ce principalement pour deux motifs. Tout d'abord, la témoin a déclaré être proche du recourant. En outre, sa description de l'altercation survenue entre les époux le soir du 30 novembre 2005 était en complète contradiction avec les constatations du médecin consulté le lendemain par la victime, ce qui était de nature à mettre en doute ses déclarations. La cour cantonale a souligné au demeurant que la témoin s'était bornée à déclarer, notamment lors de ses premières déclarations à la police, qu'elle avait entendu du bruit et des gémissements, sans affirmer aucunement que la victime était consentante; elle ne se trouvait du reste pas dans la chambre à coucher lorsque le recourant avait imposé une relation sexuelle à son épouse et ne pouvait donc pas attester d'un fait auquel elle n'avait pas assisté.
Le raisonnement présenté par la cour cantonale n'est pas entaché d'arbitraire. Celle-ci a expliqué, de manière convaincante, que la témoin n'avait pas assisté à l'acte et ne pouvait donc témoigner du consentement de la victime et que ses déclarations subséquentes n'étaient pas crédibles compte tenu de ses relations avec le recourant. Pour le surplus, la cour de céans ne voit pas en quoi le téléphone qui aurait eu lieu entre les époux le lendemain des faits litigieux portant sur une relation extra-conjugale de la victime permettrait de conclure à l'arbitraire du verdict s'agissant de l'absence de consentement de la victime à la première relation sexuelle entretenue le soir en question. Le grief soulevé doit être écarté.
2.4 Enfin, le recourant soutient que la cour cantonale serait tombée dans l'arbitraire en retenant qu'il avait intentionnellement contraint sa femme à l'acte sexuel. En particulier, il relève que la témoin n'aurait pas entendu un refus de l'intimée d'entretenir des relations sexuelles.
Selon l'arrêt attaqué, la victime a clairement signifié au recourant qu'elle "n'avait pas envie de lui et qu'elle voulait qu'il l'a laisse tranquille". La cour cantonale a jugé crédible cette déclaration, dans la mesure où l'intimée venait d'être battue. Le raisonnement de la cour cantonale n'est pas, en cela, entaché d'arbitraire. Le fait que la témoin n'a entendu aucun cri ni aucune protestation ne permet pas d'exclure toute contrainte. Premièrement, comme vu ci-dessus, le témoignage doit être apprécié avec circonspection. En second lieu, pour qu'il y ait contrainte, il suffit que l'auteur passe outre le refus de la victime, sans qu'il soit nécessaire que celle-ci manifeste son opposition en poussant des cris. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
3. En relation avec sa condamnation pour menaces, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir retenu de manière arbitraire qu'il avait mis un couteau de cuisine sous la gorge de son épouse et qu'il avait menacé de la tuer si elle ne se calmait pas. Selon le recourant, la victime aurait simplement cru qu'il brandissait un couteau après qu'il eut heurté un tiroir contenant des couteaux.
La cour cantonale a fondé sa condamnation pour menaces sur les déclarations répétées de la victime, partiellement confirmées par le recourant. Ainsi, les parties ont admis l'existence d'une dispute. Le recourant a reconnu qu'il voulait que la victime lui dise certaines choses le soir en question et a indiqué qu'il avait heurté un tiroir ouvert dans lequel se trouvaient des couteaux. Dans un tel contexte de tension, la cour cantonale n'est pas tombée dans l'arbitraire en retenant que le recourant s'était saisi d'un couteau et qu'il en avait menacé sa femme. Le recourant se contente d'opposer à la version de la cour cantonale sa propre version des faits, affirmant que celle-ci n'est pas invraisemblable, ce qui ne suffit pas à motiver ni à démontrer le caractère insoutenable de l'appréciation des premiers juges; au demeurant, on ne peut que constater, sur la base des faits retenus, que la cour cantonale n'a pas nié à tort un tel arbitraire. Le grief soulevé doit être écarté dans la mesure où il est recevable.
4. En conséquence, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Le recours étant d'emblée dénué de chances de succès, l'assistance judiciaire ne peut pas être accordée. Les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant qui succombe.
Il n'est pas alloué d'indemnité à l'intimée qui n'a pas participé à la procédure.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 14 septembre 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Kistler Vianin
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CH_BGer_011
|
Federation
| null | null | null | null |
nan
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[]
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| 2,001 |
de
|
in Sachen "S._" und "T._", hat sich ergeben:
A.- Am 19. August 1999 unterbreitete die französische Gesellschaft "F._" ein öffentliches Umtauschangebot für die Titel der französischen Firma "S._" und der belgischen "T._", womit sie in den beiden Gesellschaften die Aktienmehrheit erlangen wollte. Im Vorfeld dieser Ankündigung hatte die Banque B._ am 18. August 1999 sowohl "S._"- wie "T._"-Titel gekauft und wenige Tage später mit Gewinn weiterveräussert.
B.- Am 24. Dezember 1999 bzw. 22. Februar 2000 ersuchten die französische Commission des Opérations de Bourse (COB) und die belgische Société de la Bourse des Valeurs Mobilières de Bruxelles (SBVMB) die Eidgenössische Bankenkommission (im Folgenden: Bankenkommission oder EBK) in Bezug auf diese Transaktionen um Amtshilfe (Art. 38 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954. 1]). Die Bankenkommission holte in der Folge bei der Banque B._ die gewünschten Informationen ein, bevor sie am 4. Juli 2000 verfügte:
"1. Die Eidg. Bankenkommission leistet der Commission
des Opérations de Bourse und der Société
de la Bourse de Valeurs Mobilières de Bruxelles
Amtshilfe und übermittelt ihnen folgende Informationen:
- Die Käufe von 200 Titel S._ und 200
Titel T._ am 18. August 1999 durch die
Banque B._ zum Kurs von e 237. 40 bzw.
e 148. 0313 wurden auf Rechnung von Y._,
getätigt.
- Die Titel S._ wurden am 24. August 1999
zum Kurs von e 247.-- verkauft.
- Die Titel T._ wurden am 20. August 1999
zum Kurs von e 172. 15 verkauft.
- In Bezug auf die Gründe des Erwerbs gibt
Y._ an, die beiden Käufe seien ohne
sein Wissen durch den stellvertretenden Direktor
der Banque B._, angeordnet worden.
2. Die Eidg. Bankenkommission weist die Commission
des Opérations de Bourse und die Société de la
Bourse de Valeurs Mobilières de Bruxelles ausdrücklich
darauf hin, dass die Informationen
ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung
der Börsen und des Effektenhandels verwendet
werden dürfen.
3. Im Einvernehmen mit dem Bundesamt für das Polizeiwesen
stimmt die Eidg. Bankenkommission
einer allfälligen Weiterleitung der unter Ziffer
1 aufgeführten Informationen von der Commission
des Opérations de Bourse bzw. der Société de la
Bourse de Valeurs Mobilières de Bruxelles an
die zuständigen Strafverfolgungsbehörden zu.
Die Commission des Opérations de Bourse und die
Société de la Bourse de Valeurs Mobilières de
Bruxelles werden angehalten, die Strafverfolgungsbehörden
darauf hinzuweisen, dass sich die
Verwendung der Information auf den Verwendungszweck,
vorliegend die Ermittlung und Ahndung
eines Insidervergehens, zu beschränken hat.
4. Die Eidg. Bankenkommission weist die Commission
des Opérations de Bourse und die Société de la
Bourse de Valeurs Mobilières de Bruxelles ausdrücklich
darauf hin, dass die Weiterleitung an
andere Zweitbehörden als an die unter Ziff. 3
genannten gemäss Art. 38 Abs. 2 Bst. c BEHG der
Zustimmung durch die Eidg. Bankenkommission bedarf.
Die Commission des Opérations de Bourse
und die Société de la Bourse de Valeurs Mobilières
de Bruxelles haben die Zustimmung vor
der Weiterleitung bei der Eidg. Bankenkommission
einzuholen.
5. Die Ziffern 1 bis 4 dieser Verfügung werden 30
Tage nach Zustellung an die Banque B._
und an Y._ vollstreckt, sofern innert
dieser Frist keine Beschwerde beim Bundesgericht
eingereicht wird.
6. Die Verfahrenskosten von CHF 2'165.-, bestehend
aus einer Spruchgebühr von CHF 2'000.- und den
Schreibgebühren von CHF 165.-, werden der Banque
B._ und Y._ solidarisch auferlegt.
Sie sind innert 30 Tagen nach Rechtskraft zu
bezahlen.. "
C.- Y._ und die Banque B._ haben hiergegen am 10. August 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit folgenden Anträgen:
"Es sei die Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission
vom 4. Juli 2000 aufzuheben und es seien
die Amtshilfeersuchen der Commission des Opérations
de Bourse (COB) vom 24. Dezember 1999 sowie der
Société de la Bourse de Valeurs Mobilières de
Bruxelles (SBVMB) vom 22. Februar 2000 vollumfänglich
abzuweisen;
eventualiter:
Es seien die Amtshilfeersuchen der Commission des
Opérations de Bourse (COB) vom 24. Dezember 1999
sowie der Société de la Bourse de Valeurs Mobilières
de Bruxelles (SBVMB) vom 22. Februar 2000
nur teilweise gutzuheissen und der COB bzw. der
SBVMB nur Informationen über den Kauf der Titel
durch die Beschwerdeführerin 2 ohne weitere Informationen
über den Kunden (d.h. den Beschwerdefüh- rer 1) zu übermitteln;
subeventualiter:
Es sei Ziffer 3 der Verfügung der EBK vom 4. Juli
2000 aufzuheben und der Commission des Opérations
de Bourse (COB) sowie der Société de la Bourse de
Valeurs Mobilières de Bruxelles (SBVMB) die Weiterleitung
der unter Ziffer 1 aufgeführten Informationen
an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden
einstweilen zu untersagen.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Beschwerdegegnerin.. "
Y._ und die Banque B._ machen geltend, die angefochtene Verfügung verletze den Spezialitätsgrundsatz und das "Prinzip der langen Hand"; im Übrigen sei sie unverhältnismässig und bilde eine Umgehung der Rechtshilfe in Strafsachen.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- In Anwendung des Börsengesetzes ergangene Amtshilfeverfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission unterliegen (unmittelbar) der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 39 BEHG; Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 98 lit. f OG und Art. 5 VwVG; vgl. <ref-ruling> E. 5b/bb S. 134). Die Beschwerdeführer sind - als durch die Amtshilfe betroffener Kunde bzw. für ihn handelnde Bank - hierzu legitimiert (Art. 103 lit. a OG; vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 69, 79 E. 3b S. 82). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe ist somit einzutreten.
2.- Nach Art. 38 Abs. 2 BEHG kann die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden unter gewissen Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Dabei muss es sich um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip") und zudem "an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden" sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG). Die Informationen dürfen "nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"). Die Weiterleitung an Strafbehörden ist unzulässig, soweit die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG; seit
1. Juli 2000 Bundesamt für Justiz, vgl. Art. 7 Abs. 6a der Änderung vom 28. Juni 2000 der Organisationsverordnung für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement; AS 2000 1850). Soweit die zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden von Effektenhändlern betreffen ("kundenbezogene Informationen"), ist das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren anwendbar. Die Bekanntgabe von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind, ist unzulässig (Art. 38 Abs. 3 BEHG; "unbeteiligte Dritte").
3.- a) aa) Die französische Commission des Opérations de Bourse (COB) und die belgische Société de la Bourse de Valeurs Mobilières de Bruxelles (SBVMB) sind ausländische Börsenaufsichtsbehörden, denen die Bankenkommission im Rahmen von Art. 38 Abs. 2 BEHG Amtshilfe leisten kann (<ref-ruling> E. 3 S. 88 f.; unveröffentlichtes Urteil vom 15. August 2000 i.S. X. c. CFB, E. 3). Hieran ändert nichts, dass sie nach dem französischen bzw. belgischen Recht allenfalls verpflichtet sind, die übermittelten Informationen den Strafverfolgungsbehörden (Procureur de la République bzw. Procureur du Roi) weiterzuleiten. Einer ähnlichen Regel unterliegt die Bankenkommission nach dem schweizerischen Recht (vgl. Art. 35 Abs. 6 BEHG; Poledna, in: Vogt/Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/ München 1999, Rz. 29 ff. zu Art. 35 BEHG; unveröffentlichtes Urteil vom 24. Februar 2000 i.S. C. c. EBK, E. 5), weshalb eine solche Pflicht die Gewährung von Amtshilfe nicht grundsätzlich auszuschliessen vermag. Es käme einem Wertungswiderspruch gleich, landesintern eine Anzeigepflicht - mit der damit verbundenen Befreiung vom Amtsgeheimnis - für die Bankenkommission vorzusehen, die Gewährung der Amtshilfe ins Ausland aber davon abhängig machen zu wollen, dass die nachsuchende Aufsichtsbehörde ihrerseits gerade keiner solchen Verpflichtung unterliegt (<ref-ruling> E. 4b, mit Hinweisen).
bb) Die COB und die SBVMB haben ausdrücklich zugesichert, die Angaben der Bankenkommission nur zur Überwachung des Effektenhandels bzw. im Zusammenhang mit den in ihren Ersuchen genannten Vorkommnissen zu gebrauchen und vor einer Weitergabe um die Zustimmung der Bankenkommission zu ersuchen. Der angefochtene Entscheid enthält einen entsprechenden Vorbehalt (vgl. Ziff. 4 des Dispositivs), und die COB sowie die SBVMB haben sich zu dessen Einhaltung in ihren Erklärungen vom 26. März 1999 (COB) bzw. vom 6. September 1999 (SBVMB) verpflichtet, auch wenn sie in den konkreten Gesuchen noch einmal darauf hingewiesen haben, dass sie bei strafrechtlich relevanten Vorwürfen zu einer Weiterleitung an die Straf(untersuchungs)behörden gehalten sein könnten. Das Börsengesetz verlangt keine völkerrechtlich verbindliche Zusage der ausländischen Behörde; die Amtshilfe ist so lange zulässig, als der Spezialitätsvorbehalt tatsächlich eingehalten wird und - wie hier (vgl. <ref-ruling> E. 7c S. 93 f.) - keine Anzeichen dafür bestehen, dass er im konkreten Fall missachtet werden könnte (<ref-ruling> E. 4b, 126 E. 6b/bb S. 139, mit Hinweis). Die Möglichkeit, der COB bzw. der SBVMB Amtshilfe zu leisten, wäre erst zu überdenken, falls sich in Bezug auf von der Schweiz im Rahmen der Amtshilfe zur Verfügung gestellte Informationen zeigen sollte, dass die betreffenden Behörden ihren Zusicherungen nicht nachkommen (<ref-ruling> E. 4b). Zwar ging das Bundesgericht in <ref-ruling> ff. bezüglich der Weiterleitungspflicht an die Strafverfolgungsbehörde noch davon aus, dass die diesbezüglich vorliegenden französischen Zusicherungen für die Amtshilfe nicht genügen dürften (E. 7d/ aa); diese Rechtsprechung ist durch die Praxispräzisierung in <ref-ruling> ff. inzwischen jedoch überholt (dort E. 4 u. 6b/cc).
b) aa) Wie jedes staatliche Handeln hat auch die Amtshilfe verhältnismässig zu sein (<ref-ruling> E. 6a S. 73). Verboten sind reine Beweisausforschungen ("fishing expeditions"). Die ersuchende Behörde muss im Amtshilfeverfahren den relevanten Sachverhalt darstellen, die gewünschten Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeichnen und den Grund ihres Ersuchens nennen. Dabei ist zu beachten, dass ihr in der Regel die Überwachung des Marktgeschehens schlechthin obliegt, weshalb an diesem breiten Auftrag zu messen ist, ob hinreichende Veranlassung besteht, Amtshilfe zu gewähren (<ref-ruling> E. 6b S. 73 f.).
bb) Die französischen und belgischen Aufsichtsbehörden ersuchen wegen Verdachts auf Insiderhandel um Amtshilfe in Bezug auf konkrete, von der Banque B._ getätigte Aktienkäufe und -verkäufe bei auffälligen Kursverläufen und Handelsvolumen kurz vor und nach Bekanntgabe des öffentlichen Umtauschangebots der "F._". Eine solche Situation kann Anlass zu Amtshilfehandlungen geben (vgl. <ref-ruling> E. 5b/aa, 126 E. 6a/bb S. 137, 86 E. 5b S. 91; <ref-ruling> E. 6b/bb S. 74). Der Gesetzgeber hat die Amtshilfe geschaffen, um den Aufsichtsbehörden zu ermöglichen, adäquat und zeitgerecht zum Schutz der zusehends vernetzten Märkte reagieren zu können (<ref-ruling> E. 5b S. 72 f., 450 E. 3b S. 457). Die verschiedenen Transaktionen lassen sich äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen. Auch wenn im Zeitpunkt, in dem die Abklärungen aufgenommen werden, wegen auffälliger Kursverläufe erst in abstrakter Weise der Verdacht auf ein Insiderdelikt oder auf eine andere Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften besteht, bleibt die Amtshilfe zulässig (vgl. <ref-ruling> E. 6b/bb S. 74, 450 E. 3b S. 457). Ob tatsächlich von Insiderinformationen profitiert wurde, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens.
Die Beschwerdeführer wenden deshalb vergeblich ein, die umstrittenen Transaktionen seien ausschliesslich gestützt auf Fachartikel, Marktbeobachtungen und bereits zirkulierende Gerüchte erfolgt. Es wird an den ersuchenden Behörden liegen, abzuklären, ob aufsichtsrechtlich relevante Bestimmungen verletzt worden sein könnten und ob aufgrund erhärteter Erkenntnisse allenfalls Anlass besteht, die Strafbehörden zu informieren (<ref-ruling> E. 5b, mit Hinweisen). Die Amtshilfe ist nicht schon dann unverhältnismässig, wenn der betroffene Kunde in mehr oder weniger plausibler Weise darzutun vermag, dass er seinen Kaufentscheid gestützt auf öffentlich zugängliche Informationen getroffen hat (in <ref-ruling> ff. unveröffentlichte E. 4). Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführer wird dadurch das Bankgeheimnis nicht ausgehöhlt (vgl. <ref-ruling> ff.).
c) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die umstrittenen Transaktionen seien durch den Vizedirektor der Banque B._ angeordnet und, ohne Wissen der Kunden, auf deren Portefeuilles verteilt worden. Bei den Kontoinhabern handle es sich deshalb um unbeteiligte Dritte im Sinne von Art. 38 Abs. 3 BEHG; ihre Namen dürften demnach nicht weitergegeben werden.
aa) Dieser Einwand vermöchte allenfalls dann zu überzeugen, wenn ein klarer und unzweideutiger (schriftlicher) Vermögensverwaltungsauftrag vorläge und keine anderen Umstände darauf hinwiesen, dass der Kunde, über dessen Konten die verdächtigen Transaktionen liefen, in irgendeiner Form dennoch daran beteiligt gewesen sein könnte (vgl.
Annette Althaus, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2. Aufl. , Bern 2001, S. 217). In allen anderen Fällen kann der Klient nicht als offensichtlich unbeteiligter Dritter gelten; die Tatsache, dass die umstrittenen Transaktionen über sein Konto getätigt wurden, lässt ihn in den Anlageentscheid im Sinne von Art. 38 Abs. 3 BEHG "verwickelt" erscheinen (<ref-ruling> E. 6a/bb S. 137, mit Hinweisen). Die in Amtshilfe übermittelten Informationen dienen der "Aufsicht über Börsen und den Effektenhandel" und nicht allein der Kontrolle der am Markt direkt beteiligten Institute (<ref-ruling> E. 5b S. 72 f.); auch kundenbezogene Daten können deshalb im Rahmen von Art. 38 Abs. 2 BEHG Gegenstand von Amtshilfehandlungen bilden. Die weiteren Abklärungen sind Sache der ersuchenden Behörde.
bb) Der Beschwerdeführer 1 hat der Banque B._ keine Vermögensverwaltungsvollmacht ausgestellt; zumindest findet sich keine solche bei den Akten. Dass - wie er geltend macht - ein so genanntes "Beratungsmandat" bestanden habe, wonach ihm Empfehlungen erteilt würden, in welche Titel er investieren solle, bzw. er nachträglich der Zuteilung von Titeln in sein Portefeuille zustimme, ändert hieran nichts: Die Bankenkommission muss aus den Bankunterlagen ersehen können, wer die Investitionsentscheide trifft und hierfür die amtshilferechtliche Verantwortung trägt. Schafft der Kunde keine klaren Verhältnisse, hat er die sich hieraus ergebenden Folgen zu tragen. Wer - allenfalls auch nur teilweise - sein Portefeuille selber verwaltet und die Verantwortung hierfür nicht klar und unzweideutig umfassend abgegeben hat, ist kein "offensichtlich" unbeteiligter Dritter, da Umfang und Art seiner Verwicklung in das konkrete Geschäft jeweils weiterer Abklärungen bedürfen. Gestützt auf das vorliegend bloss behauptete "Beratungsmandat" erscheint eine Beteiligung des Beschwerdeführers 1 an den umstrittenen Geschäften nicht offensichtlich ausgeschlossen, weshalb seine Identität offen gelegt werden darf, zumal er durch die Transaktionen doch einen Gewinn von immerhin rund Fr. 10'000.-- erwirtschaftet hat. Es kann nicht gesagt werden, die Bankenkommission gehe damit in unzulässiger Weise über das Ersuchen der ausländischen Behörden hinaus (vgl. im Übrigen zur "spontanen" Amtshilfe: <ref-ruling> E. 6c/aa S. 421, mit Hinweisen).
4.- Die Bankenkommission hat nicht nur dem Gesuch um Amtshilfe entsprochen, sondern gleichzeitig - im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen - auch die Bewilligung erteilt, die Informationen an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden weiterzuleiten. Zu Recht wenden die Beschwerdeführer ein, dies sei im vorliegenden Fall unverhältnismässig:
a) aa) Die Amtshilfe nach Art. 38 BEHG umfasst - wie bereits dargelegt - generell die Aufsicht über das Marktgeschehen und nicht nur über die beaufsichtigten Händler, weshalb ausländischen Aufsichtsbehörden auch Informationen im Zusammenhang mit vermuteten Insiderdelikten von Kunden übermittelt werden können, soweit dabei der Aufsichtszweck im Vordergrund steht. Es ist grundsätzlich Sache der ausländischen Aufsichtsbehörde, die erforderlichen Abklärungen zu treffen (aufsichtsrechtliche Erhebungen im eigenen Land; weitere Informationen aus anderen Ländern; rechtliches Gehör der Betroffenen usw.). Ergibt sich dabei, dass sie die Strafbehörden einzuschalten hat, kann bzw. muss sie die Bankenkommission um ihre Zustimmung zur Weiterleitung angehen. Diese hat hierauf mit dem Bundesamt für Polizeiwesen das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen der Rechtshilfe zu prüfen. Insofern besteht ein zweistufiges Verfahren, das es rechtfertigt, an die Voraussetzungen zur Gewährung der Amtshilfe keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, da im Moment der Aushändigung der Informationen zu rein aufsichtsrechtlichen Zwecken nicht feststeht, ob die übermittelten Informationen der ausländischen Behörde überhaupt konkret dienen werden; es genügt, dass sie hierzu bzw.
zur Abwicklung des ausländischen Aufsichtsverfahrens grundsätzlich geeignet erscheinen und dies im Gesuch hinreichend dargetan ist (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 457).
bb) Sind die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat bereits bei Einreichung des Amtshilfeersuchens hinreichend fortgeschritten, und zeichnet sich gestützt darauf schon zu diesem Zeitpunkt die allfällige Notwendigkeit einer Weiterleitung an einen Zweitempfänger ab, spricht nichts dagegen, dass die Bankenkommission ihre Zustimmung hierzu bereits im Amtshilfeentscheid selber erteilt (vgl. <ref-ruling> E. 6b/bb S. 139; <ref-ruling> E. 3b S. 458). Bei diesem Vorgehen sind jedoch höhere Anforderungen an die für die Weiterleitung nötigen Voraussetzungen zu stellen als für die Amtshilfe als solche. Kann ein auffälliges Kursverhalten im Umfeld der Bekanntgabe einer Übernahme bereits eine stichprobenweise aufsichtsrechtliche Überprüfung der Geschehnisse rechtfertigen und insofern ein hinreichender Anlass bestehen, Amtshilfe zu leisten (vgl.
<ref-ruling> E. 6b/bb S. 74), soll damit nicht leichthin und praktisch automatisch auch bereits die Zustimmung zur Weiterleitung an die Strafbehörden verbunden werden. Diese setzt das Vorliegen zusätzlicher Elemente voraus, welche im konkreten Einzelfall eine strafrechtlich relevante Verhaltensweise mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit nahelegen.
Auch hier sind dafür zwar wiederum keine allzu strengen Anforderungen an die Schilderung des Sachverhalts zu stellen, doch müssen ausser Kursvariationen und Transaktionen in einem verdächtigen Zeitraum zusätzlich weitere Anhaltspunkte für die Ausnützung von Insiderkenntnissen im konkreten Fall sprechen, ansonsten nur die Amtshilfe zu gewähren und das zweistufige Verfahren mit erneuter Verfügung zu wählen ist (vgl. <ref-ruling> E. 9 u. 10). Dies ergibt sich sowohl aus dem Verhältnismässigkeits- wie aus dem Spezialitätsgrundsatz, sollen Weiterleitungsbewilligungen doch nicht "aufs Geratewohl" erteilt werden (<ref-ruling> E. 6b, mit Hinweisen).
b) aa) Im vorliegenden Fall fehlt es (zurzeit) an solchen zusätzlichen Elementen: Die Banque B._ hat in einem sensiblen Zeitraum mit "S._"- und "T._"-Aktien teils für ihre Muttergesellschaft und Mitarbeiter, teils für einzelne Kunden spekuliert. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sie dabei über Insiderinformationen verfügt hätte, bestehen (noch) nicht. Sie hat im Gegenteil verschiedene Agentur- und Pressemeldungen eingereicht, die ihre These, ausschliesslich gestützt auf eine Marktanalyse gehandelt zu haben, nicht zum Vornherein als unglaubwürdig erscheinen lassen. Es wird unter diesen Umständen an den französischen bzw. belgischen Aufsichtsbehörden sein, aufgrund der im Rahmen der Amtshilfe erhaltenen Angaben und ihren eigenen Abklärungen wenigstens Anhaltspunkte dafür zu liefern, dass vorliegend ein Insiderdelikt vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden kann und eine Weiterleitung an die Strafbehörden deshalb erforderlich erscheint. Nur in diesem Fall rechtfertigt sich die "Entspezialisierung" der in Amtshilfe gelieferten Informationen, soll die Rechtshilfe nicht durch die Amtshilfe umgangen oder ihres Sinnes entleert werden (vgl. <ref-ruling> E. 6b/aa).
bb) Zwar hat das Bundesgericht in einem unveröffentlichten Entscheid im Zusammenhang mit dem hier umstrittenen Umtauschangebot der "F._" eine Weiterleitung an den "Procureur de la République" bereits im Amtshilfeentscheid geschützt (Urteil vom 21. August 2000 i.S. X. c.
EBK, E. 9b), doch kann dieser Fall nicht ohne Weiteres mit dem vorliegenden verglichen werden: Der französische Bankkunde hatte dort selber als wirtschaftlich Berechtigter an einer liechtensteinischen Stiftung über eine Schweizer Bank die entsprechenden Transaktionen tätigen lassen. Vorliegend verhielt es sich insofern anders, als die Transaktionen von der Banque B._ selber vorgenommen und erst nachträglich bestimmten Kundenportefeuilles zugeteilt wurden. Solange nicht konkretere Indizien dafür sprechen, dass die Beschwerdeführer tatsächlich Insiderinformationen ausgenutzt haben könnten, rechtfertigt es sich deshalb nicht, die Angaben bereits jetzt für eine Weiterleitung an die Strafbehörden freizugeben. Es ist - wie dies in der nach dem genannten Entscheid erfolgten Praxispräzisierung ausgeführt wurde (<ref-ruling> ff.) - ausländischen Aufsichtsbehörden unbenommen und zumutbar, hierum in einer zweiten Phase gestützt auf klarere Grundlagen zu ersuchen. Als Gegenleistung hierfür erhalten sie die für ihre aufsichtsrechtlichen (Vor)Abklärungen nötigen Informationen amtshilfeweise rascher als dies auf dem Rechtshilfeweg möglich wäre. Konkretisiert sich der Insiderverdacht in der Folge gegenüber einem Kunden eines schweizerischen Börsenhändlers, kann die Weiterleitungsbewilligung an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden ohne nennenswerte Verzögerungen erteilt werden.
5.- a) Nach dem Gesagten ist die vorliegende Beschwerde damit im Sinne des Subeventualantrags der Beschwerdeführer teilweise gutzuheissen und Ziffer 3 (in Verbindung mit dem Vorbehalt in Ziffer 4) der angefochtenen Verfügung aufzuheben; im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet und der angefochtene Entscheid somit zu bestätigen.
b) Dem Verfahrensausgang entsprechend wird den Beschwerdeführern eine reduzierte Gerichtsgebühr auferlegt (Art. 156 OG). Die Eidgenössische Bankenkommission hat sie im Rahmen ihres Obsiegens angemessen zu entschädigen (Art. 159 OG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, und Ziffer 3 sowie der entsprechende Vorbehalt in Ziffer 4 der Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 4. Juli 2000 werden aufgehoben; im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
3.- Die Eidgenössische Bankenkommission hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern und der Eidgenössischen Bankenkommission schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 9. März 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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Faits:
Faits:
A. Par contrats de bail à loyer pour locaux commerciaux du 15 juin 1999, A._ et M._, tous deux formant la communauté héréditaire N._, représentés par la Société Y._, à Genève, ont loué à X._, une arcade de 35 m2 au rez-de-chaussée d'un immeuble, à V._, et une autre arcade avec arrière au rez-de-chaussée du même immeuble. La destination des locaux était: "l'exploitation d'un commerce de tabacs, journaux, papeterie + chocolats, cigares et souvenirs".
Le même jour, un contrat de bail à loyer pour garage a été signé entre les mêmes parties, lequel portait sur la place de parc extérieure no 4, située au rez-de-chaussée du même immeuble.
Ces contrats ont été conclus pour une durée initiale de cinq ans, allant du 1er mai 1999 au 30 avril 2004. Par deux avenants du 28 juin 1999, il a été convenu que la date de départ des baux à loyer pour locaux commerciaux précités était reportée au 1er août 1999. Selon avis officiel de majoration de loyer du 17 mars 2000, les loyers des locaux commerciaux ont été augmentés de 11'796 fr. à 11'952 fr. par an, pour le premier, et de 18'648 fr. à 18'888 fr. par an, pour le second, le tout avec effet dès le 1er mai 2000.
Ces contrats ont été conclus pour une durée initiale de cinq ans, allant du 1er mai 1999 au 30 avril 2004. Par deux avenants du 28 juin 1999, il a été convenu que la date de départ des baux à loyer pour locaux commerciaux précités était reportée au 1er août 1999. Selon avis officiel de majoration de loyer du 17 mars 2000, les loyers des locaux commerciaux ont été augmentés de 11'796 fr. à 11'952 fr. par an, pour le premier, et de 18'648 fr. à 18'888 fr. par an, pour le second, le tout avec effet dès le 1er mai 2000.
B. B.a Le 5 décembre 2000, X._ a été mise en demeure de payer à A._ et M._ la somme de 11'099 fr.35, correspondant aux loyers dus des mois de septembre, octobre, novembre et décembre 2000, y compris les frais de rappel. Le 24 janvier 2001, A._ et M._ ont fait notifier à X._ un commandement de payer à concurrence de 6378 fr. et 4721 fr.35, avec intérêt à 5% l'an dès le 1er décembre 2000, au titre de loyers arriérés, et de 2000 fr. et 2700 fr., avec intérêt à 5% l'an dès le 1er septembre 2000, au titre de participation aux travaux engagés. Le commandement de payer a été frappé d'opposition totale.
B.b Par requête du 19 février 2001, X._ a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers aux fins d'obtenir le paiement, de la part de A._ et M._, conjointement et solidairement entre eux, de la somme de 170'000 fr., avec intérêt à 5% l'an dès le 1er septembre 2000. X._ faisait valoir que cette somme correspondait à la perte subie du fait du retard pris dans l'exécution des travaux et, par voie de conséquence, de la fermeture de son commerce de la fin du mois de juillet au début du mois de novembre 2000. L'autorité de conciliation a tenu audience le 30 avril 2001, au terme de laquelle elle a constaté l'échec de la tentative de conciliation.
B.c Le 21 mai 2001, X._ (ci-après: la demanderesse) a saisi le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève en reprenant les mêmes conclusions qu'elle avait soumises à la Commission de conciliation. Par conclusions motivées après enquêtes du 26 septembre 2001, elle a toutefois réduit ses conclusions, en requérant, à titre principal, le paiement de 51'931 fr.50, avec intérêt à 5% l'an dès le 1er septembre 2000, et le déboutement des parties adverses de toutes autres, contraires ou plus amples conclusions. La somme de 51'931 fr.50 se composait de la perte nette du second semestre 2000, par 41'783 fr.50, et des loyers des mois d'août à novembre 2000, indûment payés, par 10'148 francs.
Quant à A._ et M._, ils ont conclu, principalement, au déboutement de l'adverse partie et, reconventionnellement, à sa condamnation à leur verser la somme de 4700 fr., plus intérêt à 5% l'an dès le 1er septembre 2003; ils ont également sollicité la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer susmentionné, à due concurrence.
M._ est décédé le 13 juillet 2004. Ses héritiers légaux sont: B._, C._, et D._.
B.d Par jugement rendu le 11 novembre 2004, le Tribunal des baux et loyers a réduit le loyer dû par la demanderesse pour la location des deux arcades à raison de 100% du 1er août au 31 octobre 2000 et à raison de 10% du 1er au 30 novembre 2000. La demanderesse a été déboutée de sa demande en dommages-intérêts supplémentaires. Statuant sur la demande reconventionnelle, le Tribunal des baux et loyers a condamné la demanderesse à verser à A._ et M._ la somme de 2000 fr. plus intérêt à 5% l'an dès le 10 novembre 2000; il a débouté A._ et M._ de leurs conclusions en paiement par 2700 fr., et ordonné la mainlevée de l'opposition, à concurrence de 2313 fr. plus intérêt à 5% l'an dès le 1er novembre 2000 et de 2000 fr. plus intérêt à 5% l'an dès le 10 novembre 2000.
La demanderesse a interjeté appel aux fins de faire condamner les parties adverses au remboursement du préjudice qu'elle dit avoir subi pour le montant de 41'783 fr.50. De son point de vue, le retard dans l'exécution des travaux de réfection des locaux loués est imputable à la faute des parties adverses. Quant à A._, d'une part, et B._, C._, et D._ (ci-après: les défendeurs) - formant tous trois la communauté héréditaire de M._ -, d'autre part, ont formé un appel incident. Ils ont conclu à l'annulation du jugement attaqué, en tant qu'il réduit les loyers dus par la demanderesse et qu'il rejette leurs conclusions en paiement de 2700 francs. Pour le surplus, ils ont repris les conclusions soumises, à titre reconventionnel, aux premiers juges.
La demanderesse a interjeté appel aux fins de faire condamner les parties adverses au remboursement du préjudice qu'elle dit avoir subi pour le montant de 41'783 fr.50. De son point de vue, le retard dans l'exécution des travaux de réfection des locaux loués est imputable à la faute des parties adverses. Quant à A._, d'une part, et B._, C._, et D._ (ci-après: les défendeurs) - formant tous trois la communauté héréditaire de M._ -, d'autre part, ont formé un appel incident. Ils ont conclu à l'annulation du jugement attaqué, en tant qu'il réduit les loyers dus par la demanderesse et qu'il rejette leurs conclusions en paiement de 2700 francs. Pour le surplus, ils ont repris les conclusions soumises, à titre reconventionnel, aux premiers juges.
C. Par arrêt du 24 juin 2005, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a annulé le jugement du tribunal, après avoir déclaré recevables tant l'appel principal que l'appel joint. Statuant à nouveau, il a réduit le loyer dû par la demanderesse pour la location des deux arcades à raison de 100% pour le seul mois d'août 2000; elle a condamné la demanderesse à payer aux défendeurs la somme de 8265 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 1er décembre 2000, au titre de loyers et acomptes de charges dus pour les mois de septembre à novembre 2000; elle a prononcé la mainlevée de l'opposition formée au commandement de payer à due concurrence.
En substance, elle a considéré que le travail de réfection des sols des locaux loués ou les interventions consécutives aux retouches n'ont pas empêché la locataire de rouvrir son commerce et que, partant, les locaux loués n'étaient plus affectés d'un défaut dès le début du mois de septembre 2000. L'une des conditions de l'action en dommages-intérêts intentée par la demanderesse n'étant pas satisfaite, elle ne pouvait pas être admise et les loyers des mois de septembre à novembre 2000 étaient entièrement dus.
En substance, elle a considéré que le travail de réfection des sols des locaux loués ou les interventions consécutives aux retouches n'ont pas empêché la locataire de rouvrir son commerce et que, partant, les locaux loués n'étaient plus affectés d'un défaut dès le début du mois de septembre 2000. L'une des conditions de l'action en dommages-intérêts intentée par la demanderesse n'étant pas satisfaite, elle ne pouvait pas être admise et les loyers des mois de septembre à novembre 2000 étaient entièrement dus.
D. La demanderesse interjette un recours en réforme contre ce dernier prononcé. A titre principal, elle conclut à la réforme de l'arrêt attaqué, à la condamnation des défendeurs, conjointement et solidairement entre eux, à lui payer la somme de 51'931 fr.50, avec intérêt à 5% l'an dès le 1er septembre 2000, au déboutement des adverses parties de toutes autres, contraires ou plus amples conclusions. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause auprès de la Cour de justice de la République et Canton de Genève.
Les défendeurs concluent au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité, sous suite de frais et dépens.
Par arrêt de ce jour, le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, un recours de droit public que la demanderesse a interjeté contre le même prononcé.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Interjeté par la demanderesse, qui a été déboutée de sa demande en paiement et condamnée à verser une somme d'argent aux parties adverses, et dirigé contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile (cf. <ref-ruling> consid. 2.1) dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8000 fr. (art. 46 OJ), le présent recours est en principe recevable puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 OJ en liaison avec l'art. 34 al. 1 let. b OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ). Demeure réservé l'examen de la recevabilité des moyens qui y sont soulevés.
1.2 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu de rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités). Hormis ces exceptions que le recourant doit invoquer expressément, il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).
Dans la mesure où les parties présentent certains faits qui ne figurent pas dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'en sera pas tenu compte.
1.3 Selon la demanderesse, les constatations de la Chambre d'appel devraient être complétées sur plusieurs points.
1.3.1 L'art. 64 OJ ne confère pas aux parties la faculté de compléter ad libitum les faits constatés par l'autorité cantonale, en particulier en soutenant qu'un complètement desdits faits conduirait à une solution juridique différente du litige. Pour que la norme précitée entre en jeu, l'arrêt attaqué doit ne pas contenir les constatations nécessaires à l'application du droit fédéral (Bernard Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SJ 2000 II p. 1ss, 67; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 552). Le complètement des faits est exclu lorsqu'il est fait grief à la cour cantonale d'avoir constaté les faits de manière erronée, car c'est l'appréciation des preuves qui est alors mise en cause, laquelle ne saurait être contrôlée en instance de réforme (arrêt 4C.336/1993 du 23 février 1994, consid. 1). Il n'entre pas non plus en ligne de compte s'il apparaît clairement que le fait pertinent n'a pas été allégué ou que l'allégué ne respectait pas les règles fixées par la procédure cantonale (Corboz, op. cit., p. 67, note 540; Georg Messmer/Hermann Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, n. 101, p. 139). Plus généralement, un complètement de l'état de fait est exclu dans tous les cas où le renvoi de la cause à la cour cantonale ne permettrait pas à celle-ci d'y procéder pour une raison ou une autre (cf. Jean-François Poudret, COJ II, n. 2.3 ad art. 64 OJ).
1.3.2 Le complètement des faits requis par la demanderesse a trait aux travaux de réfection des locaux loués, englobant la réparation des sols, au-delà du mois d'août 2000.
Tout d'abord, la demanderesse ne soutient pas, et encore moins n'établit, avoir allégué les faits prétendument omis par la cour cantonale. Ensuite, contrairement à ce que soutient la demanderesse, le jugement entrepris fait état du contenu de la lettre de E._ du 23 août 1999. Par ailleurs, tant la facture no 7408 de Z._ S.A., datée du 6 novembre 2000 et qui fait mention de travaux de peinture et de travaux complémentaires, que l'information contenue dans la lettre adressée le 4 août 2000 par E._ à la Société Y._ relative à la prise de connaissance par les défendeurs de la problématique liée au sol, ne sont pas pertinents. Sur ce dernier point, la demanderesse se garde bien de relater correctement la teneur de la correspondance en question, d'après laquelle un seul des défendeurs a déclaré vouloir éventuellement entrer en matière et se prononcer dès un devis de travail disponible, étant admis que le choix définitif de l'entreprise lui était évidemment libre. Au demeurant, en tant qu'elle se réfère aux dépositions de E._ et de I._, à deux courriers établis par le représentant de la demanderesse, ceux des 23 août 1999 et 4 août 2000, et à la facture no 7408, la demanderesse n'énonce pas des faits à compléter, mais remet en cause l'appréciation des preuves en reprochant à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte de ces différents éléments. Enfin et surtout, les constatations de fait de la cour cantonale sont suffisantes pour permettre à la Cour de céans de vérifier si les juges précédents ont appliqué correctement le droit fédéral. Il n'y a dès lors pas matière à les compléter.
Tout d'abord, la demanderesse ne soutient pas, et encore moins n'établit, avoir allégué les faits prétendument omis par la cour cantonale. Ensuite, contrairement à ce que soutient la demanderesse, le jugement entrepris fait état du contenu de la lettre de E._ du 23 août 1999. Par ailleurs, tant la facture no 7408 de Z._ S.A., datée du 6 novembre 2000 et qui fait mention de travaux de peinture et de travaux complémentaires, que l'information contenue dans la lettre adressée le 4 août 2000 par E._ à la Société Y._ relative à la prise de connaissance par les défendeurs de la problématique liée au sol, ne sont pas pertinents. Sur ce dernier point, la demanderesse se garde bien de relater correctement la teneur de la correspondance en question, d'après laquelle un seul des défendeurs a déclaré vouloir éventuellement entrer en matière et se prononcer dès un devis de travail disponible, étant admis que le choix définitif de l'entreprise lui était évidemment libre. Au demeurant, en tant qu'elle se réfère aux dépositions de E._ et de I._, à deux courriers établis par le représentant de la demanderesse, ceux des 23 août 1999 et 4 août 2000, et à la facture no 7408, la demanderesse n'énonce pas des faits à compléter, mais remet en cause l'appréciation des preuves en reprochant à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte de ces différents éléments. Enfin et surtout, les constatations de fait de la cour cantonale sont suffisantes pour permettre à la Cour de céans de vérifier si les juges précédents ont appliqué correctement le droit fédéral. Il n'y a dès lors pas matière à les compléter.
2. La demanderesse se plaint d'une violation des art. 259a, 259d et 259e CO.
2.1 En premier lieu, elle fait grief à la cour cantonale d'avoir méconnu la notion de défauts de la chose louée, qui relève du droit fédéral. A ses dires, des mois de septembre à novembre 2000, ses locaux étaient inexploitables compte tenu de l'absence des sols et des meubles appropriés - notamment à la vente de produits W._ - et, partant, affectés de défauts.
2.1.1 Selon l'<ref-law>, lorsque apparaissent des défauts de la chose qui ne sont pas imputables au locataire et auxquels il n'est pas tenu de remédier à ses frais ou lorsque le locataire est empêché d'user de la chose conformément au contrat, il peut exiger du bailleur: a) la remise en état de la chose; b) une réduction proportionnelle du loyer; c) des dommages-intérêts; d) la prise en charge du procès contre un tiers (al. 1). Le locataire d'un immeuble peut en outre consigner le loyer (al. 2). Au terme de l'<ref-law>, si le défaut entrave ou restreint l'usage pour lequel la chose a été louée, le locataire peut exiger du bailleur une réduction proportionnelle du loyer à partir du moment où le bailleur a eu connaissance du défaut et jusqu'à l'élimination de ce dernier. Quant à l'<ref-law>, il prévoit que si, en raison du défaut, le locataire a subi un dommage, le bailleur lui doit des dommages-intérêts s'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.
Faute de définition légale, la notion de défaut doit être rapprochée de l'état approprié à l'usage pour lequel la chose a été louée, au sens de l'<ref-law>; elle suppose la comparaison entre l'état réel de la chose et l'état convenu. L'objet de référence est celui sur lequel le locataire peut sincèrement compter d'après le contenu du contrat, car le défaut se définit comme l'absence d'une qualité dont l'existence avait été promise ou à laquelle la partie contractante pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi (arrêt 4C.527/1996 du 29 mai 1997, SJ 1997 p. 661, consid. 3a; plus récemment arrêt 4C.377/2004 du 2 décembre 2005, consid. 2.1; Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, n. 1868 ss, p. 271 ss; Peter Higi, Commentaire zurichois, n. 17 ad <ref-law> et n. 27 ss ad <ref-law>).
Parmi les défauts qui surviennent pendant la durée du bail, la loi distingue, d'une part, les menus défauts, à la charge du locataire (<ref-law>), et, d'autre part, les défauts de moyenne importance et les défauts graves, qui ouvrent au locataire les droits prévus à l'<ref-law>. La notion de défaut est identique quel que soit le ou les moyens mis en oeuvre par le locataire. Il n'y a donc pas lieu de soumettre l'un des droits énumérés à l'<ref-law> à des conditions d'exercice plus restrictives que les autres droits. En effet, les voies offertes au locataire en matière de défauts de la chose louée poursuivent le même but, soit rétablir l'équilibre contractuel entre les prestations respectives des parties (Higi, op. cit., n. 5 et n. 11 ad <ref-law>).
2.1.2 En l'occurrence, la cour cantonale a admis, en se fondant sur les éléments de preuve dont elle disposait, que ni le travail de réfection des sols des locaux loués ni les interventions consécutives aux retouches, en particulier celles justifiées par le choix de la demanderesse de déplacer ses luminaires, n'ont empêché la réouverture du commerce. Elle a arrêté que la demanderesse n'avait pas établi dans quelle mesure d'autres travaux postérieurs au 30 août 2000 auraient rendu impossible l'exploitation du commerce. L'autorité cantonale a ainsi conclu à l'absence d'un défaut des locaux loués.
Dans la mesure où la demanderesse prétend que les locaux en question étaient inexploitables jusqu'au mois de novembre 2000, elle critique la constatation des faits et l'appréciation des preuves, exorbitantes de la procédure du recours en réforme. Par ailleurs, force est de constater qu'il n'a pas été établi - contrairement à ce que soutient la demanderesse, qui se heurte aux faits retenus par la cour cantonale - que le magasin de la recourante avait été vidé de son ameublement pour permettre la réfection des sols, avant la rentrée de septembre 2000. Au surplus, la cour cantonale a constaté que la demanderesse n'avait pas prouvé les inconvénients liés à ces travaux. Elle a estimé que la présence d'un ou deux ouvriers pendant un ou deux jours ne constituait qu'un léger inconvénient, impropre à causer un réel préjudice. Enfin, l'intéressée ne démontre nullement, dans son mémoire de recours, en quoi consiste la violation du droit fédéral alléguée par elle. Elle ne prétend notamment pas que l'autorité cantonale s'est livrée à une application erronée des <ref-law> et 274d al. 3 CO.
Partant, le moyen soulevé, qui s'en prend uniquement à des questions de faits, ne peut être que déclaré irrecevable.
2.2 La demanderesse reproche également à l'instance cantonale d'avoir violé l'<ref-law> en considérant que les parties adverses n'ont pas commis de faute. Elle relève que les autres conditions d'application de cette disposition sont réalisées.
La condition du défaut ayant été niée d'une manière qui lie la juridiction fédérale de réforme, il n'est pas nécessaire d'examiner si les autres conditions donnant éventuellement droit à des dommages-intérêts au sens de l'<ref-law> sont ou non réalisées, ainsi que le soutient la demanderesse en lien avec la notion de la faute.
Partant, le grief soulevé par la demanderesse ne résiste pas à l'examen.
2.3 Enfin, la demanderesse invoque une autre violation de l'<ref-law>, dès lors que la Chambre d'appel n'est pas entrée en matière sur la demande de dommages-intérêts en ce qui concerne le mois d'août, mois pour lequel le défaut a été reconnu.
Cette critique se confond en réalité avec l'interdiction du déni de justice formel garanti par l'art. 29 al. 1 Cst., soulevée - et rejetée - dans le cadre du recours de droit public connexe, laquelle ne peut pas être valablement remise en cause devant le Tribunal fédéral statuant comme juridiction de réforme. Partant, le grief est irrecevable. Supposé recevable, ce moyen n'aurait pu qu'être écarté, dès lors que rien ne permet de retenir que les bailleurs auraient commis une faute en lien avec les travaux de rénovation d'août 2000 et, partant, de fonder une prétention en dommages-intérêts. En effet, il ressort de l'arrêt attaqué, non contesté sur ce point par la demanderesse, que l'exécution des travaux de rénovation d'août 2000 a été effectuée du 7 au 23 août 2000, soit dans le délai prévu d'environ 3 semaines. Ainsi, à défaut de la réalisation de l'une de ses conditions, l'<ref-law> n'aurait pas pu trouver application.
3. Pour les motifs sus-indiqués, le recours soumis à l'examen de la Cour de céans apparaît infondé sur les points où il est recevable. Il y a lieu, partant, de le rejeter dans la mesure de sa recevabilité.
4. Compte tenu de l'issue du litige, la demanderesse acquittera l'émolument judiciaire et les dépens à allouer aux défendeurs, solidairement entre eux (art. 159 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera aux intimés, solidairement entre eux, une indemnité de 2500 fr. à titre de dépens.
3. La recourante versera aux intimés, solidairement entre eux, une indemnité de 2500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
Lausanne, le 9 décembre 2005
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,010 |
it
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Fatti:
A. Con sentenza del 12 febbraio 2008 la Corte delle assise criminali di Lugano ha riconosciuto A._ autore colpevole di complicità in amministrazione infedele qualificata e di ripetuto riciclaggio di denaro. La Corte lo ha quindi condannato alla pena detentiva di due anni sospesa condizionalmente per un periodo di prova di due anni.
B. Contro il giudizio di condanna, A._ ha adito con un ricorso per cassazione del 3 aprile 2008 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello (CCRP), dinanzi alla quale il gravame è attualmente ancora pendente.
C. Con un'istanza dell'11 dicembre 2008 alla CCRP, completata con uno scritto del 23 novembre 2009, A._ ha chiesto la revisione della sentenza di primo grado, invocando l'esistenza di fatti rilevanti che non sarebbero stati noti al giudice penale nel primo processo.
D. Con giudizio del 14 dicembre 2009, la CCRP ha dichiarato irricevibile l'istanza. Ha essenzialmente rilevato che una domanda di revisione poteva riguardare unicamente una sentenza di condanna cresciuta in giudicato e che tale condizione non era adempiuta nella fattispecie, essendo ancora pendente il ricorso per cassazione contro la decisione del 12 febbraio 2008.
E. A._ impugna questo giudizio con un ricorso in materia penale al Tribunale federale, chiedendo di annullarlo. Chiede inoltre di ordinare l'assunzione delle prove oggetto della domanda di revisione. Il ricorrente fa valere la violazione dell'<ref-law>, degli art. 29 e 32 Cost. e dell'art. 6 CEDU.
Non sono state chieste osservazioni al gravame.
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Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio la sua competenza (cfr. <ref-law>) e l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1).
1.2 La sentenza impugnata, che dichiara irricevibile la domanda di revisione dell'imputato contro il giudizio di condanna, è una decisione resa in materia penale secondo l'<ref-law> ed è quindi di principio impugnabile con un ricorso in materia penale.
Nella fattispecie, essa non pone tuttavia fine al procedimento penale. In effetti, da un canto, il ricorso per cassazione è ancora pendente dinanzi alla CCRP e, d'altro canto, la Corte cantonale ha unicamente ritenuto prematura l'istanza e non ha escluso che potrà se del caso essere riproposta successivamente. Di massima, essa costituisce quindi una decisione incidentale, che può in particolare essere impugnata se può causare un pregiudizio irreparabile di natura giuridica (cfr. <ref-law>; cfr. <ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 2.3). Spetta di principio al ricorrente dimostrare l'adempimento di questo requisito (cfr. <ref-ruling> consid. 1.2 in fine e rinvii). Pur non riferendosi all'<ref-law>, il ricorrente adduce che la decisione di dichiarare irricevibile la domanda di revisione comporterebbe, nella situazione attuale, l'impossibilità di assumere prove a suo discarico, che potrebbero disperdersi con il passare del tempo. Visto l'esito del gravame, la questione di sapere se debba essere riconosciuto in tali circostanze un pregiudizio irreparabile ai sensi della citata disposizione non deve tuttavia essere approfondita.
1.3 Il ricorrente ha partecipato al procedimento dinanzi alla precedente istanza e, quale parte nella procedura, è abilitato a fare valere che a torto il suo gravame non sarebbe stato esaminato nel merito. La sua legittimazione a ricorrere secondo l'<ref-law> è quindi data. Il ricorso, tempestivo (<ref-law>), e diretto contro una decisione emanata da un'autorità cantonale di ultima istanza (<ref-law>), è sotto i citati aspetti ammissibile.
2. 2.1 Il ricorrente sostiene che l'interpretazione da parte della Corte cantonale delle disposizioni del CPP/TI relative alla revisione oltrepasserebbe il loro tenore letterale e non troverebbe riscontro nemmeno nei materiali legislativi. Rileva che né gli art. 299 segg. CPP/TI né l'<ref-law> limitano espressamente la domanda di revisione alle sentenze cresciute in giudicato.
2.2 Giusta l'<ref-law> (corrispondente al previgente <ref-law>), i Cantoni devono prevedere la revisione del processo a favore del condannato contro sentenze pronunciate in applicazione del CP o di altre leggi federali, quando esistano fatti o mezzi di prova rilevanti che non erano noti al tribunale nel primo processo. Il legislatore ticinese ha ottemperato a questa incombenza adottando l'art. 299 lett. c CPP/TI, che prevede appunto la revisione nel caso in cui esistano fatti o mezzi di prova rilevanti che non erano noti al giudice penale nel primo processo. Un'analoga garanzia minima deriva anche dall'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 6).
2.3 La revisione costituisce un rimedio giuridico straordinario che consente, a determinate condizioni, di correggere un giudizio cresciuto in giudicato non conforme alla verità materiale (DTF <ref-ruling> consid. 6 e 7; <ref-ruling> consid. 2 e 3). Non risulta, né il ricorrente lo dimostra, che gli art. 299 lett. c e 300 CPP/TI consentano una revisione a condizioni più favorevoli rispetto all'<ref-law>, estendendola in particolare alle decisioni non ancora cresciute in giudicato.
L'art. 300 cpv. 1 CPP/TI prevede invero che la domanda di revisione può essere presentata, in ogni tempo durante o dopo l'espiazione della condanna, dal Procuratore pubblico o dal condannato. Tuttavia, il fatto che questa norma non precisi esplicitamente che la decisione di cui è chiesta la revisione sia passata in giudicato non permette oggettivamente di ritenere arbitraria l'interpretazione della Corte cantonale. Tale requisito è infatti insito nella natura stessa del rimedio della revisione, di carattere straordinario e sussidiario (cfr. TRECHSEL/LIEBER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, n. 5 all'art. 385). Il ricorrente accenna anche al cpv. 2 dell'art. 300 CPP/TI, secondo cui, verificandosi l'invocato caso di revisione, il Procuratore pubblico è tenuto a presentare la domanda di revisione appena ne abbia ricevuto notizia. Contrariamente all'opinione del ricorrente, che non adduce giurisprudenza cantonale al riguardo, non può tuttavia essere dedotto dal semplice tenore letterale dell'art. 300 cpv. 2 CPP/TI, che la CCRP prescinde dal criticato requisito della crescita in giudicato quando un gravame analogo è presentato dal Procuratore pubblico. Né è determinante sotto il profilo della revisione il fatto che, nel Cantone Ticino, contro le sentenze di merito è dato il ricorso per cassazione e non l'appello. Ritenendo irricevibile la domanda di revisione siccome contro la sentenza di condanna era ancora pendente il ricorso per cassazione, la Corte cantonale non ha quindi violato né gli art. 299 lett. c e 300 CPP/TI, né l'<ref-law>, né l'<ref-law>
In tali circostanze, considerato che la decisione di non entrare nel merito della domanda di revisione non viola il diritto, i giudici cantonali non hanno nemmeno disatteso le invocate garanzie costituzionali e convenzionali per non avere proceduto all'assunzione delle prove richieste dal ricorrente. Il procedimento di istruzione nell'ambito della procedura di revisione è peraltro disciplinato dall'art. 301 CPP/TI, di cui il ricorrente non lamenta l'applicazione arbitraria conformemente agli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF (cfr., sulle esigenze di motivazione, <ref-ruling> consid. 1.4).
3. 3.1 Il ricorrente rimprovera la CCRP per la mancata evasione del ricorso per cassazione. Rileva che il ritardo assunto comporta l'irricevibilità della domanda di revisione e impedisce di assumere le prove determinanti, le quali potrebbero andare perse in futuro. Secondo il ricorrente, sarebbe piuttosto occorso, nelle esposte circostanze, statuire tempestivamente sul ricorso per cassazione, sospendendo il giudizio sulla domanda di revisione piuttosto che dichiararla irricevibile dopo un anno dal suo inoltro.
3.2 Presentando queste censure, il ricorrente si duole in sostanza di una violazione del suo diritto di essere giudicato entro un termine ragionevole, sancito dagli art. 29 cpv. 1 e 6 n. 1 CEDU. L'obbligo di pronunciarsi entro una scadenza ragionevole impone all'autorità competente di statuire entro un limite che risulti giustificato dalla natura del litigio e dall'insieme delle circostanze del caso. Devono in particolare essere considerati l'ampiezza e le difficoltà della causa, il modo con il quale è stata trattata dall'autorità, l'interesse delle parti e il loro comportamento nella procedura (<ref-ruling> consid. 3.3.3; <ref-ruling> consid. 3.1, 312 consid. 5.2). Certo, il ricorrente rileva che il ricorso per cassazione è pendente da due anni dinanzi alla CCRP e che l'improponibilità della domanda di revisione, comporta l'impossibilità di eventualmente assumere le prove richieste. Egli non adduce però alcunché sulla natura e la portata della causa. Allo stadio attuale, questa Corte non può pertanto oggettivamente valutare se, in base alle concrete circostanze, il ritardo sia ragionevolmente fondato o meno. Né il ricorrente spiega, con una motivazione conforme agli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, per quali ragioni la prospettabile durata del procedimento penale sarebbe nel complesso lesiva del principio della celerità (cfr. <ref-ruling> consid. 2.5). Non risulta d'altra parte ch'egli abbia sollecitato la CCRP a statuire sul ricorso per cassazione o abbia adito l'istanza superiore con un ricorso per denegata o ritardata giustizia (cfr. art. 94 in relazione con l'<ref-law>). Nello scritto del 23 novembre 2009, il patrocinatore del ricorrente aveva infatti chiesto alla CCRP di procedere senza indugio solo all'assunzione delle prove addotte nell'ambito della domanda di revisione.
4. Ne segue che il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico del ricorrente (<ref-law>).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico e alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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| 2,011 |
de
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Sachverhalt:
A. A.X._ verliess per Ende November 2003 die B._, um sich selbständig zu machen. Am 5. September 2003 gründete er die Kommanditgesellschaft Y._ und am 22. Dezember 2003 die Z._ AG. Er beabsichtigte, im Rahmen seiner Kommanditgesellschaft als Berater vorab für die Z._ AG selbständig erwerbstätig zu sein.
Am 30. November 2003 zahlte die Vorsorgeeinrichtung der B._ an A.X._ dessen Freizügigkeitsguthaben in der Höhe von Fr. xxx aus. Als Grund der Barauszahlung wurde angegeben: "Vorzeitige Auflösung infolge Aufnahme (einer) selbständigen Erwerbstätigkeit".
Die Veranlagungsbehörde Solothurn erfasste die Barauszahlung als Kapitalleistung aus Vorsorge mit der Sondersteuer (Jahressteuer) zum privilegierten Steuersatz. Die Veranlagungsverfügung datiert vom 18. Februar 2004 und erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B. Am 4. März 2004 reichten A. und B.X._ die Steuererklärung 2003 und am 7. Februar 2005 die Steuererklärung 2004 ein. Bei der Steuererklärung 2003 befand sich der Lohnausweis der B._ für A.X._ für die Beschäftigungsdauer bis zum 30. November 2003. Der Steuererklärung 2004 lagen die Lohnausweise 2004 der B._ (Beschäftigungsdauer 1. März bis 31. März) und der Z._ AG (Beschäftigungsdauer 1. Januar bis 31. Dezember) bei.
Nachdem die Staatssteuer und die direkte Bundessteuer 2003 wegen eines hängigen Einspracheverfahrens zunächst nur provisorisch veranlagt worden waren, erfolgte am 5. Juni 2006 die definitive Veranlagung. Am 30. Juni 2006 - noch während der laufenden Einsprachefrist - berichtigte die Veranlagungsbehörde die definitive Veranlagung und erfasste die Barauszahlung zusammen mit dem übrigen Einkommen zum vollen Steuersatz. Zur Begründung führte sie aus, da A.X._ keine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen habe, seien die Voraussetzungen für eine privilegierte Besteuerung des Freizügigkeitsguthabens nicht erfüllt. Die Veranlagungsbehörde sicherte aber zu, die Sondersteuer aufzuheben, sobald die berichtigte ordentliche Veranlagung rechtskräftig sei. Eine Einsprache der Steuerpflichtigen wies die Veranlagungsbehörde am 4. April 2007 ab.
C. Die Steuerpflichtigen führten Rekurs für die Staatssteuer und Beschwerde für die direkte Bundessteuer beim Steuergericht des Kantons Solothurn mit den Anträgen, die berichtigte Veranlagungsverfügung vom 30. Juni 2006 sei aufzuheben und die ordentliche definitive Veranlagung vom 5. Juni 2006 sei zu bestätigen. Das Steuergericht wies mit Urteil vom 14. Dezember 2009 die Rechtsmittel ab.
D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen die Steuerpflichtigen, das Urteil des Steuergerichts des Kantons Solothurn vom 14. Dezember 2009 betreffend die Staatssteuer und die direkte Bundessteuer sowie die berichtigte Veranlagung vom 30. Juni 2006 seien aufzuheben und die Veranlagung entsprechend der ordentlichen definitiven Veranlagung vom 5. Juni 2006 vorzunehmen.
Steueramt und Steuergericht des Kantons Solothurn beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Eidgenössische Steuerverwaltung schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 4. Mai 2010 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts entschied über die Beschwerde an der öffentlichen Sitzung vom 7. Juni 2011, nachdem eine erste öffentliche Beratung vom 18. Februar 2011 unterbrochen und die Verfahrensbeteiligten zu einer ergänzenden Stellungnahme aufgefordert worden waren.
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Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Steuergerichts des Kantons Solothurn betreffend die direkte Bundessteuer und die Staatssteuer ist zulässig (Art. 82 ff., 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG; <ref-law> [SR 642.11]; Art. 73 StHG [642.14]). Die Beschwerdeführer sind zur Beschwerde legitimiert (<ref-law>). Die im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangenden Vorschriften über die Besteuerung von Kapitalerträgen sind harmonisiert und stimmen inhaltlich überein, weshalb es sich für die Beschwerdeführer erübrigte, für die kantonalen Steuern und die direkte Bundessteuer zwei Beschwerdebegründungen abzufassen (<ref-ruling> E. 1.3).
1.2 Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen im Sinne von Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Soweit die Vorinstanz kantonales Recht anzuwenden hatte, kann im Wesentlichen nur geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Normen des Bundesrechts (<ref-law>), hier namentlich über die Steuerharmonisierung, oder gegen verfassungsmässige Rechte und Grundsätze (<ref-ruling> E. 4.2.2 S. 158; <ref-ruling> E. 3 S. 351; <ref-ruling> E. 1.2 S. 382 f.). Die Sachverhaltsfeststellung, soweit rechtserheblich, kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2. Eine solche unrichtige Sachverhaltsfeststellung rügen die Beschwerdeführer. Sie machen geltend, die Vorinstanz verkenne die Tatsache, dass der Beschwerdeführer - wenn auch nur für kurze Zeit - selbständig erwerbstätig gewesen sei. Er habe am 5. September 2003 zusammen mit seiner Ehegattin die Kommanditgesellschaft gegründet, um in deren Rahmen als selbständiger Unternehmensberater hauptsächlich für die von ihm am 22. Dezember 2003 gegründete Z._ AG tätig zu sein. Der Beschwerdeführer habe auch für den notwendigen Versicherungsschutz gesorgt. Als die Vorsorgeeinrichtung am 30. November 2003 ihre Austrittsabrechnung erstellt habe, sei er bereits im Rahmen einer Freizügigkeitspolice KKV vom 27. November 2003 bei der Winterthur Versicherung direkt versichert gewesen. Die getroffene Lösung habe sich aber in der Folge als wesentlich teurer erwiesen als der Anschluss an eine Kollektivversicherung. Er habe daher seinen Status als selbständig Erwerbender aufgegeben und sich durch die Z._ AG anstellen lassen.
Diese Tatsachen stellte auch die Vorinstanz nicht in Abrede. Sie erwog aber, dass sich damit eine selbständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers nicht nachweisen lasse. In der Tat finden sich keine Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum, das heisst vom 1. Dezember 2003 bis 27. Januar 2004, selbständig erwerbstätig gewesen wäre. Es wurde auch kein Einkommen aus der Kommanditgesellschaft oder aus Beratungstätigkeit deklariert. Unter diesen Umständen kann der Vorinstanz nicht vorgehalten werden, sie habe den rechtserheblichen Sachverhalt rechtsfehlerhaft, das heisst offensichtlich unrichtig (willkürlich) oder unvollständig (<ref-law>), festgestellt, wenn sie eine auch nur vorübergehende selbständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers verneint hat. Ob der Bezug der Freizügigkeitsleistung rechtsmissbräuchlich erfolgte, wie die Vorinstanz festhielt, kann offenbleiben, da dies im Rahmen der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde keine Rolle spielt.
I. Direkte Bundessteuer
3. Zu prüfen ist vorab, ob die Veranlagungsbehörde auf die ordentliche definitive Veranlagung vom 5. Juni 2006 zurückkommen und diese berichtigen durfte, nachdem sie festgestellt hatte, dass der Beschwerdeführer sich im Jahre 2004 nicht wie in Aussicht gestellt selbständig gemacht hatte, sondern weiterhin unselbständig erwerbstätig war. Die Berichtigung erfolgte am 30. Juni 2006, das heisst noch während der laufenden Einsprachefrist.
3.1 Nach dem Gesagten steht fest, dass der Beschwerdeführer entgegen seiner Ankündigung, die zur Auszahlung der Vorsorgegelder führte, keine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. Der am 4. März 2004 eingereichten Steuererklärung 2003 war der Lohnausweis der B._ für die Beschäftigungsdauer bis 30. November 2003 beigelegt. Als neue Arbeitgeberin des Beschwerdeführers per 31. Dezember 2003 war in der Steuererklärung die Z._ AG aufgeführt. Zum Zeitpunkt der Steuererklärung war die Freizügigkeitsleistung bereits mit der Jahressteuer veranlagt; diese Leistung war denn auch in der Steuererklärung nicht mehr enthalten. Wohl aus diesem Grund übersah die Veranlagungsbehörde, dass der Beschwerdeführer, entgegen seiner früheren Erklärung, keine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hatte. Erst die interne Revision ergab, dass die Voraussetzungen für eine privilegierte Besteuerung der Barauszahlung nicht erfüllt waren (Schreiben der Veranlagungsbehörde vom 30. Juni 2006). Zu diesem Zeitpunkt war die Veranlagung 2003 aber noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Sie wurde daher innert der laufenden Einsprachfrist mit dem erwähnten Schreiben berichtigt.
Das war zulässig. Die Einleitung eines Nachsteuerverfahrens würde voraussetzen, dass die zu tiefe Veranlagung in Rechtskraft erwachsen ist (<ref-law>; Art. 53 Abs. 1 StHG). Solange aber ein Verfahren vor der Veranlagungs- oder Rechtsmittelbehörde hängig ist, ist die Veranlagung noch offen und liegt keine Unterbesteuerung vor. Daher kann die Veranlagung noch im ordentlichen Verfahren berichtigt werden (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N. 10 zu <ref-law>). Nach der Rechtsprechung kann die Steuerbehörde während der Einsprachefrist auf ihre noch nicht rechtskräftige Veranlagung zurückkommen und sie berichtigen, selbst wenn keine Einsprache erhoben worden ist (<ref-ruling> E. 1a S. 276 ff.; KLAUS A. VALLENDER, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, 2. Aufl. 2002, N. 1 zu Vorbem. Art. 51-53 StHG, und Band I/2b, 2. Aufl. 2008, N. 1 zu Vorbem. Art. 147-153 DBG; s. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, § 29 III Ziff. 3 S. 418). Diese Berichtigung ist an keine besonderen Voraussetzungen geknüpft und darf auch zu Ungunsten der steuerpflichtigen Person vorgenommen werden. Es braucht daher nicht näher geprüft zu werden, zu welchem Zeitpunkt vorliegend die Veranlagungsbehörde von den massgeblichen Tatsachen Kenntnis erhielt und ihren Irrtum bemerkte. Der Korrektur gerade solcher Irrtümer dient die Intervention während laufender Einsprachefrist.
3.2 Unbehelflich ist der Einwand der Beschwerdeführer, die Jahressteuerveranlagung vom 18. Februar 2004 sei rechtskräftig und stehe der Besteuerung der Freizügigkeitsleistung mit dem übrigen Einkommen im Rahmen der ordentlichen Veranlagung entgegen. Die Veranlagungsbehörde hat ausdrücklich in Aussicht gestellt, die Jahressteuerveranlagung aufzuheben, sobald die vorliegend streitige Veranlagungsverfügung in Rechtskraft erwachsen sei (Schreiben vom 30. Juni 2006). Diese Intervention der Veranlagungsbehörde zum Vorteil der steuerpflichtigen Beschwerdeführer ist zulässig, darf doch die Veranlagungsbehörde nach <ref-law> und Art. 51 Abs. 1 a StHG auch eine rechtskräftige Verfügung auf Antrag oder von Amtes wegen zu Gunsten des Steuerpflichtigen revidieren, "wenn erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel entdeckt werden". Um eine solche Revision zu Gunsten der Beschwerdeführer handelt es sich bei der in Aussicht genommenen Aufhebung der Sondersteuerveranlagung. Ob sich die Interventionen der Veranlagungsbehörde - gesamtheitlich betrachtet - zum Vorteil oder zum Nachteil der Steuerpflichtigen auswirkten, kann verfahrensrechtlich keine Rolle spielen, da es sich beim Revisionsverfahren und bei der ordentlichen Veranlagung um unabhängige Verfahren mit je eigenen Regeln handelt. Das ist kein überspitzter Formalismus, wie die Beschwerdeführer geltend machen, sondern es geht lediglich um die Anwendung der massgebenden Verfahrensbestimmungen. Die Veranlagungsbehörde hat den Beschwerdeführern im genannten Schreiben vom 30. Juni 2006 auch von der vorgesehenen Revision Kenntnis gegeben und damit das Revisionsverfahren rechtzeitig eingeleitet (<ref-law>, Art. 51 Abs. 3 StHG).
3.3 Unbegründet ist der Einwand der Beschwerdeführer, die Veranlagungsbehörde sei nicht befugt, vom Entscheid der Vorsorgeeinrichtung abzuweichen und die Rechtmässigkeit der Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung in eigener Kompetenz zu überprüfen. Die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge sind nicht mit Verfügungsbefugnis ausgestattet (vgl. MAURER/SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 14 Rz. 136 S. 272, s. auch § 14a Rz. 11 S. 282 für die gebundene Selbstvorsorge). Es besteht keine Verfügung der Vorsorgeeinrichtung der B._ über die Freizügigkeitsleistung, sondern lediglich eine Austrittsabrechnung per 30. November 2003, die aber nicht in einem besonderen Verfahren ergangen ist. Eine bestimmte Praxis der BVG-Aufsichtsbehörde wird von den Beschwerdeführern nicht angerufen. Zur Durchführung der Besteuerung musste die Veranlagungsbehörde daher zwangsläufig vorfrageweise selbst über die vorsorgerechtliche Qualifikation der fraglichen Leistung befinden (vgl. MARINA ZÜGER, Steuerliche Missbräuche nach Inkrafttreten der 1. BVG-Revision, in ASA 75 S. 537; s. auch <ref-ruling> E. 2.3 S. 551).
4. Da feststeht, dass der Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt selbständig erwerbstätig war und die Barauszahlung zu Unrecht erfolgte, bleibt zu prüfen, welcher Besteuerung diese unterliegt. Die Beschwerdeführer stellen sich auf den Standpunkt, die Kapitalleistung einer Vorsorgeeinrichtung unterliege auch dann der Sondersteuer (Jahressteuer), wenn sich der geltend gemachte Barauszahlungsgrund (Art. 5 FZG; SR 831.42) nicht verwirklicht hat.
4.1 Nach dem Recht der direkten Bundessteuer sind unter anderem steuerbar "alle Einkünfte (...) aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge, mit Einschluss der Kapitalabfindungen und Rückzahlungen von Einlagen, Prämien und Beiträgen" (<ref-law>). Werden solche Leistungen als Kapitalleistungen ausbezahlt, sind sie gemäss <ref-law> mit der Jahressteuer getrennt vom übrigen Einkommen zu erfassen (Abs. 1). Es handelt sich um eine privilegierte Besteuerung, da die Steuer lediglich zu einem Fünftel des Tarifs nach <ref-law> berechnet wird (Abs. 2) und ausserdem die Progressionswirkung des übrigen Einkommens nicht zum Tragen kommt.
Unter <ref-law> fallen nach einhelliger Doktrin alle Kapitalleistungen aus Vorsorge und namentlich aus der 2. Säule und der Säule 3a. Die Sonderbesteuerung kommt auch dann zur Anwendung, wenn die Kapitalleistung aus der 2. Säule im Rahmen der Wohneigentumsförderung zum Erwerb von Wohneigentum verwendet wird (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, I. Teil, 2001, N. 6 zu <ref-law>) oder als Freizügigkeitsleistung im Hinblick auf die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit ausbezahlt wird (GLADYS LAFFELY MAILLARD, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, N. 5 zu <ref-law>). Das ist in der Lehre unbestritten. Über die steuerliche Behandlung von Kapitalleistungen (Freizügigkeitsleistungen) von Vorsorgeeinrichtungen, die ohne Barauszahlungsgrund erfolgen, sind die Meinungen in der Doktrin jedoch geteilt. Auch die Praxis ist nicht einheitlich.
4.1.1 Nach einem Teil der Lehre kommt es nicht darauf an, ob die Kapitalleistung rechtmässig bezogen und bestimmungsgemäss verwendet wird. Da nach dem Wortlaut von Art. 38 in Verbindung mit <ref-law> die privilegierte Besteuerung - im Gegensatz zu einzelnen kantonalen Vorschriften - nicht auf die "gesetzlichen oder reglementarischen" Leistungen beschränkt sei, komme sie auch bei reglements- oder gesetzeswidrig ausbezahlten Kapitalleistungen zur Anwendung (so namentlich MAUTE/STEINER/RUFENER/LANG, Steuern und Versicherungen, 3. Aufl. 2011, S. 199). Gemäss dieser Lehrmeinung spielt es somit keine Rolle, ob Kapitalleistungen von Vorsorgeeinrichtungen oder Formen der gebundenen Selbstvorsorge rechtmässig bezogen bzw. beim Erwerb von Wohneigentum bestimmungsgemäss verwendet wurden; es erfolgt immer eine Besteuerung nach <ref-law> (vgl. AGNER/DIGERONIMO/NEUHAUS/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, 2000, N. 1a zu Art. 38; LAFFELY MAILLARD, a.a.O.; LOCHER, a.a.O.; RICHNER/FREI/KAUFMANN/ MEUTER, a.a.O., N. 12 zu <ref-law>).
Das gilt nach dieser Doktrin namentlich auch für eine Austrittsleistung im Sinne von Art. 5 FZG, die vom Versicherten für die Gründung einer Aktiengesellschaft, von der er sich anstellen lässt, verwendet wird. Auch eine solche Leistung wäre nach <ref-law> privilegiert zu besteuern (vgl. LAFFELY MAILLARD, a.a.O.). Eine "Strafaktion" bei unrechtmässigem Bezug, etwa durch Besteuerung der Leistung zusammen mit dem übrigen Einkommen und zum ordentlichen Einkommenssteuertarif, wäre unzulässig (AGNER/DIGERONIMO/NEUHAUS/STEINMANN, a.a.O.). Diese Ansicht vertrat auch die Vorinstanz in zwei früheren Urteilen (zitiert bei LOCHER, a.a.O.). Sie begründete dies damals damit, dass die vom übrigen Einkommen getrennte Besteuerung immer dann sinnvoll und sachgerecht sei, wenn es sich um aperiodische Einkünfte handle, die betragsmässig ein ausserordentliches Ausmass erreichen; unter diesem Gesichtswinkel sei unerheblich, ob die aperiodische Einkunft (i. c. Kapitalauszahlungen im Rahmen der Wohneigentumsförderung) dem gesetzlichen Zweck entsprechend bzw. bestimmungsgemäss verwendet werde oder nicht (Urteile vom 15. November 1999, in: Grundsätzliche Entscheide des Steuergerichts, 1999 Nr. 7, und in: Steueramt Solothurn, Steuerpraxis, 2000 Nr. 5).
4.1.2 Nach einer anderen Lehrmeinung (DANIELLE YERSIN, L'évolution du droit fiscal en matière de prévoyance professionnelle, ASA 62 S. 144) kann es für die Anwendung von <ref-law> demgegenüber nicht gleichgültig sein, ob die Kapitalleistung rechtmässig bezogen und zweckkonform verwendet wurde. Vielmehr sei zu prüfen, ob eine derartige Zahlung noch der Vorsorge diene, andernfalls die privilegierte Besteuerung zu verweigern sei. Eine Leistung könne nicht als vorsorgerechtlich qualifiziert werden, wenn gerade die dafür aufgestellten Regeln verletzt würden; allein auf den Gesetzestext abzustellen (wie z.B. MAUTE/STEINER/RUFENER/LANG, a.a.O.), sei zu formalistisch.
Dieser Auffassung haben sich nunmehr - namentlich mit Blick auf die Problematik der steuerlichen Missbräuche in der 2. Säule - weitere Autoren angeschlossen (ZÜGER, a.a.O., S. 535 f.; IVO P. BAUMGARTNER, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 6c zu <ref-law>). Erfolge eine Auszahlung durch die Vorsorgeeinrichtung z.B. aufgrund einer Reglementsverletzung - so wird postuliert -, sei diese anzuhalten, die Zahlung rückgängig zu machen; geschehe das nicht, erfolge die Besteuerung ordentlich und nicht nach <ref-law> (BAUMGARTNER, a.a.O.). In diesem Sinn hat bereits die Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich in einem ausführlich begründeten Urteil vom 3. März 2005 entschieden. Danach wäre eine Vorsorgeleistung (Kapitalleistung), die unter Missachtung der vorgeschriebenen Frist bezogen worden sei, zurückzuzahlen, andernfalls der Bezug der ordentlichen Steuer drohe; der Steuerpflichtige sei seitens der Steuerbehörden zur Rückzahlung anzuhalten (Urteil vom 3. März 2005, in: StE 2005 B 26.13 Nr. 18). Gestützt auf diese Doktrin und das erwähnte Urteil des Kantons Zürich hat auch die Vorinstanz im hier vorliegenden Fall - unter Aufgabe ihrer früheren Praxis - dem Beschwerdeführer die privilegierte Besteuerung der Barauszahlung verweigert.
4.2 Die steuerrechtliche Behandlung von ohne Barauszahlungsgrund erfolgten Kapitalleistungen bedarf somit der Klärung. Im Widerstreit der Lehrmeinungen verdienen zwei Aspekte hervorgehoben zu werden:
- Auch Leistungen einer Vorsorgeeinrichtung, die unter Verletzung von reglementarischen oder vorsorgerechtlichen Bestimmung bezogen worden sind, können grundsätzlich ihren Vorsorgecharakter bewahren. Deshalb lässt sich sehr wohl im Sinne der erstgenannten Lehrmeinung (oben E. 4.1.1) die Ansicht vertreten, dass auch unrechtmässig bezogene oder nicht bestimmungsgemäss verwendete Leistungen privilegiert besteuert werden können (LOCHER, a.a.O.; AGNER/DIGERONIMO/ NEUHAUS/STEINMANN, a.a.O.; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER; a.a.O.). Reglements- oder gesetzeswidrige Vorsorgeleistungen, die rechtsmissbräuchlich in der Absicht, Steuern zu sparen, in Anspruch genommen werden, dürften ohnehin steuerlich nicht als Vorsorgeleistungen privilegiert besteuert werden.
- Andererseits kommen dem Steuerrecht bei der Verwirklichung und Durchführung der beruflichen Vorsorge wesentliche Funktionen zu, was die Besteuerung von Beiträgen und Leistungen betrifft (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 68; ZÜGER, a.a.O., S. 515 f.). Es kann daher nicht Aufgabe des Steuerrechts sein, ein den Zweck der Vorsorge gefährdendes Verhalten zu unterstützen und rechtswidrig bezogene Leistungen aus Vorsorgeeinrichtungen steuerlich zu begünstigen. Kapitalleistungen könnten danach nicht als Leistungen aus Vorsorge qualifiziert werden, wenn sie genau die dafür aufgestellten Vorschriften missachten (oben E. 4.1.2). Nach ZÜGER (a.a.O., S. 536) wäre die steuerliche Privilegierung dann nicht zu gewähren, wenn die reglementswidrige Ausrichtung von Leistungen im konkreten Fall mit Vorteilen verbunden ist, die bei einem reglementskonformen Verhalten nicht hätten erlangt werden können.
4.3 Der vollen Abzugsfähigkeit der Beiträge an die berufliche Vorsorge bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und Gemeinden (Art. 81 BVG; SR 831.40) entspricht, dass die Leistungen aus der beruflichen Vorsorge in vollem Umfang als Einkommen steuerbar sind (Art. 83 BVG); die volle Besteuerung gilt sowohl für Leistungen in Rentenform wie auch für Kapitalleistungen (<ref-law>; vgl. LOCHER, a.a.O., N. 20 zu <ref-law>; RICHNER ET AL., N. 30 ff. zu <ref-law>). Allerdings statuiert <ref-law> für Kapitalleistungen eine Sonderreglung, indem diese vom übrigen Einkommen gesondert und nur zu einem Fünftel der nach dem ordentlichen Tarif (<ref-law>) berechneten Steuer erfasst werden. Auch das Steuerharmonisierungsgesetz sieht in Art. 11 Abs. 3 StHG für Leistungen in Kapitalform eine separate Besteuerung vor. Es handelt sich um eine erhebliche steuerliche Privilegierung der Kapitalleistungen gegenüber den Rentenleistungen, da die Letzteren vollumfänglich und progressionswirksam mit dem übrigen Einkommen zu versteuern sind.
Die Expertenkommission zur Prüfung des Systems der direkten Steuern auf Lücken, die im Rahmen des Stabilisierungsprogramms 1998 im Auftrag des Eidgenössischen Finanzdepartements das harmonisierte Steuerrecht gemäss DBG und StHG auf Lücken hin untersuchte (Expertenkommission Steuerlücken), befasste sich namentlich auch mit der Frage der steuerlichen Förderung der beruflichen Vorsorge. Sie kam zum Schluss, dass sowohl der Steueraufschubeffekt, der dadurch entsteht, dass die Beiträge an die berufliche Vorsorge vorerst nicht besteuert werden, wie auch die Steuerbefreiung der Vorsorgeeinrichtungen und der reinvestierten Erträge (Art. 80 BVG) systemkonform und nicht als Steuerlücke zu betrachten seien. Individuelle Formen der steuerlichen Förderung der beruflichen Vorsorge seien hingegen fragwürdig. Das betreffe namentlich den Kapitalbezug der Vorsorgeleistungen bei Erreichen der Altersgrenze sowie die Barauszahlungen in den vom Gesetz (Art. 5 FZG) vorgesehenen Fällen, da die tatsächliche versicherungsmässige Abdeckung der drei Risiken Invalidität, Tod und Alter nur mit einer Rentenversicherung vollumfänglich erreicht werden könne. Die normale Vorsorgeform sei daher die Rente, nicht die Kapitalabfindung (Art. 37 BVG). Sofern eine völlige steuerliche Gleichbehandlung der beiden Formen nicht möglich sei, müsse daher die Rente und nicht die Kapitalleistung steuerlich gefördert werden. Unter diesem Gesichtswinkel liessen sich die gesonderte Besteuerung der Kapitalleistungen aus Vorsorge (Art. 11 Abs. 3 StHG, Art. 38 Abs. 1 und 2 DBG) und die damit verbundenen steuerlichen Vorteile nicht rechtfertigen (Bericht der Expertenkommission Steuerlücken, 1998, S. 90 f. Ziff. 3.7.4, 3.7.7).
Die Ansicht der Expertenkommission hat einiges für sich (s. auch BAUMGARTNER, a.a.O., N. 2 ff. zu <ref-law>). Dazu kommt, dass die gesetzliche Regelung der Besteuerung von Kapitalleistungen ein gewisses Steuerplanungspotential eröffnet, auch wenn im Rahmen der 1. BVG-Revision mit Wirkung ab dem 1. Januar 2006, was den überobligatorischen Bereich betrifft, Obergrenzen für den versicherbaren Lohn eingeführt wurden (vgl. Art. 79b f. BVG und dazu RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, § 1 N. 22 S. 10; ZÜGER, a.a.O., S. 524 ff.). Gemäss <ref-law> soll die berufliche Vorsorge zusammen mit den Leistungen der Eidgenössischen Versicherungen "die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise" ermöglichen. Um dem Verfassungsauftrag Nachachtung zu verschaffen, ist daher die steuerliche Privilegierung der Kapitalleistungen in <ref-law> nicht extensiv zu interpretieren. Das spricht dafür, die steuerliche Privilegierung in <ref-law> auf die in Gesetz und Verordnung umschriebenen Fälle zu beschränken. Die Verweisung in Art. 38 auf <ref-law> ("Einkünfte aus ... Einrichtungen der beruflichen Vorsorge") kann daher nicht so verstanden werden, dass auch eine von vornherein rechtswidrig bezogene Kapitalleistung aus einer Vorsorgeeinrichtung steuerlich privilegiert behandelt werden müsste. Nicht der Vorsorge dienen Barauszahlungen (Kapitalleistungen), wenn ein Barauszahlungsgrund von Anfang an nicht gegeben ist oder wenn die Barauszahlung gar nicht zweckentsprechend verwendet wird. In diesem Fall greift daher die ordentliche Besteuerung und ist die Kapital- oder Barauszahlung zusammen mit dem übrigen Einkommen ordentlich zu versteuern. Das gilt namentlich für den Barauszahlungsgrund der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit in Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG. Vorbehalten ist der Fall, dass eine nicht rechtmässig bezogene oder zweckentfremdet verwendete Barauszahlung an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt bzw. wieder ihrem Zweck zugeführt wird (vgl. AGNER/DIGERONIMO/NEUHAUS/STEINMANN, a.a.O.).
5. 5.1 Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer keine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. Er hat vielmehr die Kapitalleistung aus der beruflichen Vorsorge zur Gründung einer Aktiengesellschaft verwendet und damit das angesparte Kapital der obligatorischen beruflichen Vorsorge, welcher er als Arbeitnehmer nach wie vor unterstellt ist, entzogen. Eine Rückführung der Gelder in die obligatorische berufliche Vorsorge ist offenbar nicht mehr möglich bzw. nicht angeboten worden. Es steht fest, dass eine erhebliche Steuerersparnis damit verbunden wäre, wenn die Besteuerung nach <ref-law> gewährt würde. Die Beschwerdeführer haben durch die Besteuerung der Barauszahlung mit der Jahressteuer, berechnet zu einem Fünftel nach dem ordentlichen Tarif (<ref-law>), zu Unrecht erheblich profitiert, zumal bereits die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge vollumfänglich von der Steuer befreit waren (<ref-law>). Die Gleichbehandlung mit den übrigen Steuerpflichtigen erfordert die ordentliche Besteuerung der vorliegend streitigen Barauszahlung.
5.2 Zur Anwendung gelangt der Tarif nach <ref-law>. Für Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen sieht <ref-law> zwar vor, dass diese zusammen mit dem übrigen Einkommen zum Steuersatz zu berechnen ist, der sich ergäbe, wenn anstelle der einmaligen Leistung eine entsprechende jährliche Leistung ausgerichtet würde. Damit soll im Rahmen der ordentlichen Besteuerung vermieden werden, dass eine Person infolge der einmaligen Auszahlung von kapitalisierten periodischen Leistungen zu einem überhöhten, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht entsprechenden Steuersatz besteuert wird. Zur Auszahlung gelangte vorliegend jedoch aufgrund des (vermeintlichen) Barauszahlungsgrundes der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit eine Kapitalleistung (Austrittsleistung) und keine Kapitalabfindung für wiederkehrende Leistungen. Über einen Anspruch auf wiederkehrende Leistungen verfügte der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt gerade nicht. Dies wäre vielmehr erst bei der Pensionierung der Fall, wobei dann aber die Regelung von <ref-law> anwendbar ist. Die Anwendung des Rentensatzes ist daher vorliegend nicht möglich. Der angefochtene Entscheid ist in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist bezüglich der direkten Bundessteuer abzuweisen.
II. Staatssteuer
6. Das Steuerharmonisierungsgesetz enthält für die steuerliche Behandlung der hier fragliche Barauszahlung eine der direkten Bundessteuer entsprechende Regelung. Der Einkommenssteuer unterliegen nach der Einkommensgeneralklausel in Art. 7 Abs. 1 StHG alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte, namentlich auch solche aus unselbständiger Erwerbstätigkeit. Nach Art. 11 Abs. 3 StHG werden Kapitalleistungen aus Vorsorgeeinrichtungen sowie Zahlungen bei Tod und für bleibende körperliche oder gesundheitliche Nachteile für sich allein besteuert; sie unterliegen stets einer vollen Jahressteuer. Die Revision rechtskräftiger Verfügungen und Entscheide wird in Art. 51 StHG gleich geregelt wie in Art. 147 und 148 DBG.
Es gelten mithin nach dem Steuerharmonisierungsgesetz weitgehend die gleichen Vorschriften wie für die direkte Bundessteuer. Es rechtfertigt sich nicht, die vorliegend streitige Kapitalleistung im Bereich der kantonalen direkten Steuern vom Einkommen anders zu behandeln als für die direkte Bundessteuer. Die Beschwerde ist daher auch hinsichtlich der kantonalen Steuern abzuweisen.
7. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 65 und 66 Abs. 1 und 5 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird hinsichtlich der direkten Bundessteuer abgewiesen.
2. Die Beschwerde wird hinsichtlich der kantonalen Steuern abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Steueramt des Kantons Solothurn, dem Kantonalen Steuergericht Solothurn und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Juni 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Wyssmann
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| 2,010 |
it
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Fatti:
A. La A._ SA, con sede a Mendrisio, è una società attiva nella produzione di anestetici locali iniettabili. Il 20 dicembre 2002 essa ha presentato, conformemente all'art. 95 cpv. 3 della legge federale sui medicamenti e i dispositivi medici del 15 dicembre 2000 (legge sugli agenti terapeutici, LATer; RS 812.21), una domanda di omologazione a Swissmedic, Istituto svizzero per gli agenti terapeutici (di seguito: Swissmedic o Istituto), per il preparato "B._ 2 % hyperbar" (di seguito: B._). Il farmaco in questione è un anestetico locale che viene somministrato per via intratecale, viene cioè iniettato all'interno del liquido che circonda il midollo spinale.
È allora iniziata la fase istruttoria, nel corso della quale la società ha completato la propria domanda (il 31 marzo 2003 e il 14 dicembre 2004) producendo anche dei documenti richiesti da Swissmedic (in data 23 aprile 2003 e 16 giugno 2004). L'Istituto ha poi emesso due preavvisi (i 7 aprile e 24 ottobre 2005) con cui ha preannunciato la sua intenzione di rifiutare l'omologazione. Nel frattempo, ossia il 21 giugno 2005, ha avuto luogo un incontro tra rappresentati di A._ SA e Swissmedic, a seguito del quale la società ha fornito (il 29 luglio 2005) ulteriore documentazione medica e segnalato che erano in corso degli studi clinici. Il 25 novembre 2005 essa ha tra l'altro contestato la posizione di Swissmedic nonché fatto presente che era pendente una domanda di omologazione presso l'Unione europea. In seguito di procedura, l'incarto e i relativi studi (pre)clinici sono stati sottoposti al "Medicines Expert Committee" (di seguito: MEC), commissione consultativa i cui membri sono nominati da Swissmedic (cfr. <ref-law>), che ha emesso il 17 gennaio 2006 un parere negativo rilevandovi in particolare che i rischi legati all'impiego del farmaco non erano stati completamente dissipati dalla documentazione prodotta.
B. Il 27 giugno 2006 Swissmedic ha rifiutato l'omologazione di B._. A sostegno della propria decisione ha ribadito gli argomenti sviluppati dal MEC, ossia che la documentazione fornita non permetteva di valutare favorevolmente il rapporto benefici - rischi, rispettivamente che gli effetti secondari, imputabili ad una cattiva distribuzione della sostanza riconducibile alla somministrazione intratecale non erano stati chiariti, motivo per cui non si poteva escludere danni neurologici transitori (TNS) né danni irreversibili alla cauda equina. Infine il confronto effettuato con "C._ 2 %", farmaco già omologato in Germania, non andava tutelato in quanto la forma galenica non era la stessa: B._ è infatti una soluzione iperbarica, mentre C._ è isobarica.
C. Il 23 agosto 2006 A._ SA si è rivolta alla Commissione federale di ricorso in materia di agenti terapeutici, contestando il diniego oppostole. Nel corso dell'istruttoria Swissmedic si è espresso i 30 ottobre 2006, 1° giugno, 9 agosto e 2 novembre 2007, mentre il MEC ha presentato un commento clinico il 18 settembre 2007. Da parte sua la società ricorrente si è pronunciata i 21 giugno e 7 dicembre 2007 inviando anche nuova documentazione così come il 28 marzo 2008 ove, assieme alle osservazioni, ha fornito tre nuove perizie nonché documentazione clinica che contiene tra l'altro il rapporto finale di uno studio clinico.
L'8 luglio 2008 il Tribunale amministrativo federale, il quale ha sostituito il 1° gennaio 2007 la Commissione di ricorso in materia di agenti terapeutici e ha ripreso la trattazione della vertenza (art. 53 cpv. 2 della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale, LTAF; RS 173.32), ha respinto il gravame e confermato a sua volta il rifiuto dell'omologazione. Rigettate le censure formali sollevate dalla ricorrente, esso ha ricordato innanzitutto il senso e lo scopo dell'omologazione nonché le esigenze da adempiere per ottenerla. Al riguardo ha precisato che una decisione di omologazione si fonda sulla documentazione fornita in tempo utile dal richiedente, cioè al momento dell'inoltro della domanda oppure nel termine suppletorio di 120 giorni instaurato dalla legge (cfr. art. 3 cpv. 3 dell'ordinanza del 17 ottobre 2001 sui medicamenti, OM; RS 812.212.21). Ha quindi sottolineato che la citata procedura non concerne il quesito se un medicamento soddisfi i requisiti sulla qualità, la sicurezza e l'efficacia, ma se i documenti prodotti dimostrino che le condizioni d'omologazione sono adempite. Nel caso concreto ha tuttavia dichiarato che, visto il consenso di Swissmedic, prendeva in considerazione tutta la documentazione esibita, anche se parte della stessa era stata prodotta dopo il deposito del ricorso.
Nel merito ha osservato che il preparato non aveva mai fatto l'oggetto di un'autorizzazione in Svizzera: non vi era quindi alcuna documentazione concernente la sua qualità, sicurezza ed efficacia, motivo per cui non si poteva procedere via un'omologazione semplificata, ma andavano invece ossequiati i requisti esatti per una prima omologazione. Ha poi osservato che l'impiego di un farmaco anche su vasta scala non sopperiva all'esigenza di fornire la prova scientifica della sua sicurezza, i danni derivanti dalla sua utilizzazione potendo manifestarsi anche dopo un lungo lasso di tempo; i dati empirici richiamati dall'insorgente non potevano di conseguenza essere equiparati a un vero e proprio studio clinico. Per quanto concerne l'argomento secondo cui un preparato analogo era stato commercializzato nel passato in Gran Bretagna e in Francia, il Tribunale amministrativo federale ha precisato che la documentazione fornita doveva corrispondere allo stato attuale della scienza e della tecnica ciò che non era affatto il caso, il medicinale essendo stato venduto nel primo paese fino al 1980, e nel secondo fino al 1998. Infine, non ha tutelato il confronto eseguito con C._, commercializzato in Germania, giudicando che ciò poteva essere fatto solo con un farmaco omologato in Svizzera e il cui principio attivo analogo era l'eccipiente. A prescindere da ciò ha comunque precisato che B._ non poteva essere definito un generico di C._ poiché un generico doveva possedere una sostanza attiva, una forma galenica e una posologia identiche al preparato originale, ciò che non era il caso.
Esaminando poi se Swissmedic, sulla base della documentazione data dalla società richiedente, aveva effettuato un esame corretto del farmaco alla luce delle esigenze di qualità, sicurezza ed efficacia richieste dalla legge, il Tribunale amministrativo federale ha puntualizzato innanzitutto che avendo i quesiti da risolvere anche carattere tecnico-medico, era a ragione che l'Istituto si era avvalso del parere di una commissione specializzata quale il MEC, i cui protocolli assumevano di conseguenza il carattere di perizie. Ha poi sottolineato che sarebbe intervenuto solo se la valutazione medico-scientifica si basava su di un'applicazione erronea delle disposizioni legali, un accertamento manifestamente inesatto o incompleto dei fatti oppure se dopo la decisione querelata erano apparse conoscenze tecniche che ne contraddicevano i risultati.
Fondandosi sui protocolli del MEC, il Tribunale amministrativo federale ha ricordato che il rigetto della domanda di omologazione non era dovuto alla qualità o all'efficacia del farmaco, ma ai dubbi sussistenti sulla sua sicurezza, i quali non erano stati dissipati nemmeno dalla documentazione prodotta dopo il deposito del ricorso. In effetti, il metodo di somministrazione del farmaco, per via intratecale, non garantiva una distribuzione ottimale del principio attivo; sussisteva quindi il rischio di danni neurologici transitori (TNS) o danni irreversibili alla cauda equina. Inoltre nemmeno la presenza di glucosio nel preparato garantiva una distribuzione del farmaco esente da rischi. In proposito ha poi osservato che, come emergeva dal protocollo 18 settembre 2007 del MEC, la metodologia degli studi prodotti era stata giudicata "mediocre", mancando uno studio prospettivo delle utilizzazioni del preparato e ha aggiunto che, potendo i danni alla salute manifestarsi anche dopo un certo tempo, una tale ricerca andava effettuata prima della presentazione della domanda di omologazione.
Citando nuovamente il MEC, ne ha poi condiviso l'opinione secondo cui, se la sicurezza di un preparato è inferiore a quella di altri farmaci già sul mercato, nel caso di specie quelli a base di H._, allora il rapporto benefici - rischi era giudicato negativo. Esso ha poi negato che vi fosse disparità di trattamento per rapporto ad altri medicamenti a base di H._ e I._ già in vendita, rispettivamente che l'agire di Swissmedic fosse inficiato d'arbitrio. Ha quindi concluso osservando che non era stata provata l'assenza di rischi nell'utilizzazione del farmaco e precisato che l'interessata aveva beneficiato di tempo a sufficienza per fornire gli studi preclinici e clinici atti a dimostrare la sicurezza del farmaco. Viste le lacune riscontrate nella documentazione concernente la sicurezza del prodotto, il rifiuto dell'omologazione era quindi giustificato.
D. Il 10 settembre 2008 A._ SA ha depositato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico con cui chiede che la decisione 27 giugno 2007 di Swissmedic sia annullata e la domanda di registrazione del proprio farmaco accolta. In via subordinata propone che gli atti siano rinviati all'autorità inferiore affinché completi l'istruttoria. Censura, in sostanza, un accertamento manifestamente inesatto dei fatti, una violazione sotto diversi aspetti del proprio diritto di essere sentita, un'abusiva limitazione da parte dell'autorità inferiore del proprio potere di apprezzamento nonché la disattenzione degli art. 13, 14, 16 cpv. 1 LATer e dell'art. 12 cpv. 2 dell'ordinanza del 22 giugno 2006 dell'Istituto svizzero per gli agenti terapeutici concernente l'omologazione semplificata di medicamenti e l'omologazione di medicamenti con procedura di notifica (OOSM; RS 812.212.23).
Chiamati ad esprimersi il Tribunale amministrativo federale e il Dipartimento federale dell'interno hanno rinunciato a presentare osservazioni, mentre Swissmedic ha proposto la reiezione dell'impugnativa.
E. Con decreto presidenziale del 9 ottobre 2008 è stato concesso l'effetto sospensivo al ricorso nel senso che veniva tutelato lo stato di fatto esistente; il farmaco poteva quindi rimanere sul mercato fino al giudizio del Tribunale federale.
F. Facendo seguito al suo scritto del 23 marzo 2009 che riferiva dell'epilogo positivo della procedura decentralizzata di omologazione del farmaco in Germania, Stato referente per il mercato europeo, l'11 novembre 2009 A._ SA ha portato a conoscenza del Tribunale federale che la relativa autorizzazione decentralizzata era stata pubblicata sul sito internet delle autorità europee dei medicinali (HMA) e che il 29 settembre 2009 l'autorità nazionale del Regno Unito aveva emesso l'autorizzazione alla vendita. E il 18 maggio 2010 ha fatto sapere che il 26 aprile precedente la competente autorità tedesca aveva rilasciato l'autorizzazione nazionale per la vendita del farmaco in Germania.
G. Nel frattempo, ossia il 19 giugno 2009, A._ SA ha riferito a questa Corte che il 16 giugno precedente aveva ricevuto da Swissmedic l'attestato di omologazione per "J._ 0,5 %, 1 % e 2 % soluzione iniettabile". Osservando che si trattava di un farmaco con lo stesso principio attivo, la stessa forma galenica e la stessa posologia di quello in esame, la ricorrente ha asserito che tale fatto dimostrava l'infondatezza della decisione contestata. In seguito a ciò il 10 luglio 2009 Swissmedic ha trasmesso al Tribunale federale copia della propria decisione, pronunciata lo stesso giorno, di revoca dell'omologazione concessa il 16 giugno 2009. A sostegno della revoca l'Istituto ha addotto che, in seguito a disguidi interni, era stata concessa l'omologazione allorché inizialmente era stato concordato tra le parti, considerate la similitudine e l'interdipendenza delle vertenze, di sospendere la procedura fino al giudizio del Tribunale federale sul ricorso presentato il 10 settembre 2008. Contestando con lettera dell'11 novembre 2009 tale versione dei fatti nonché la revoca in quanto tale, A._ SA ha fatto pervenire a questa Corte copia del ricorso da lei esperito al Tribunale amministrativo federale contro la medesima.
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Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (<ref-law>), rispettivamente l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1 pag. 24; <ref-ruling> consid. 1.2.1 pag. 4; <ref-ruling> consid. 1 pag. 37 con rispettivi rinvii).
1.2 La decisione litigiosa è stata emanata nell'ambito di una vertenza concernente il rifiuto dell'omologazione di un farmaco in applicazione della legislazione federale sui medicamenti e i dispositivi medici. Pronunciata dal Tribunale amministrativo federale (<ref-law>) in una causa di diritto pubblico ai sensi dell'<ref-law>, che non ricade sotto alcuna delle eccezioni previste dall'<ref-law>, la sentenza contestata può, di principio, essere impugnata mediante il rimedio ordinario del ricorso in materia di diritto pubblico. Presentato in tempo utile (<ref-law>) dalla destinataria della decisione contestata, la quale ha senz'altro un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modifica (<ref-law>), il ricorso è quindi, in linea di massima, ammissibile.
1.3 Giusta l'<ref-law>, possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore. Se un ricorrente intende prevalersi di questa eccezione, deve dimostrare in quale misura le condizioni legali siano realizzate (<ref-ruling> consid. 3 pag. 395; <ref-ruling> E. 4.4 pag. 34; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n. 19 all'art. 99; Ulrich Meyer, in Basler Kommentar, BGG, n. 46 seg. ad <ref-law>). Le prove documentali devono inoltre essere prodotte entro la scadenza del termine di ricorso o del termine eventualmente assegnato per la presentazione di un atto di replica (art. 42 cpv. 3 e 102 cpv. 3 LTF). È comunque esclusa l'allegazione di fatti accaduti dopo la pronuncia del giudizio impugnato così come di prove non ancora esistenti a tale momento. Il compito del Tribunale federale è infatti stabilire se l'autorità precedente abbia o meno violato il diritto sulla base della situazione esistente al momento in cui ha reso la propria decisione (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 343 seg.). L'ipotesi di fatti veramente nuovi o di mezzi di prova scoperti successivamente può tutt'al più giustificare una domanda di revisione o di riconsiderazione (CORBOZ, op. cit., n. 26 all'art. 99 con riferimenti).
Ne discende che tutti i documenti prodotti dalla società ricorrente tempo dopo la scadenza del termine di ricorso, i quali si riferiscono ad una situazione fattuale posteriore alla data decisiva della sentenza, sono inammissibili e non possono essere considerati ai fini del giudizio. Lo stesso dicasi per la decisione di revoca e la lettera accompagnatoria trasmesse da Swissmedic.
2. 2.1 Con il ricorso in materia di diritto pubblico può in particolare venir censurata la violazione del diritto federale (<ref-law>), nozione che comprende anche i diritti costituzionali dei cittadini (<ref-ruling> consid. 3.1 pag. 447 seg.). Di principio, il Tribunale federale applica comunque il diritto d'ufficio (<ref-law>); esso non è vincolato né agli argomenti fatti valere nel ricorso né ai considerandi sviluppati dall'istanza precedente. La violazione di diritti fondamentali è per contro esaminata unicamente se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 246; <ref-ruling> consid. 3.2 pag. 88).
2.2 L'accertamento dei fatti può essere contestato soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> e se l'eliminazione del vizio è determinante per l'esito del procedimento (<ref-law>). Se non ricorrono questi presupposti, che possono indurre anche ad una rettifica o a una completazione d'ufficio (<ref-law>), il Tribunale federale fonda il suo giudizio sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>). In materia di diritto dei medicamenti quali siano gli effetti di un preparato e ciò che gli studi dicono in proposito sono aspetti che rientrano nell'ambito dell'accertamento dei fatti. Al riguardo va precisato che non spetta al Tribunale federale ricercare negli atti di causa gli elementi che ne dimostrerebbero l'inesattezza o il carattere dubbio. Inoltre non vi è manifesta inesattezza già quando studi scientifici possono dare luogo a più interpretazioni, ma solo quando le conclusioni che le autorità ne traggono risultano manifestamente e chiaramente inappropriate oppure danno luogo a dubbi rilevanti. Eventuali incertezze scientifiche vanno a scapito del richiedente a cui incombe l'onere della prova (cfr. <ref-law>). Infine va precisato che quando, in presenza di più studi scientifici, ve ne sono di favorevoli al preparato, ciò non basta per provare la sua sicurezza o efficacia quando emergono globalmente contraddizioni, rispettivamente quando altri studi non confermano i citati risultati (sentenza inedita 2C_407/2009 del 18 gennaio 2010, consid. 1.2 e numerosi riferimenti).
3. Salvo eccezioni che qui non ricorrono (cfr. <ref-law>), i medicamenti pronti per l'uso possono essere immessi in commercio soltanto se sono omologati dall'Istituto (<ref-law>). Se le condizioni legali sono adempiute, allora l'Istituto deve, in virtù dell'art. 16 LAter, concedere l'omologazione del medicamento.
L'omologazione di un medicamento presuppone tra l'altro (<ref-law>) che venga attestato che esso sia di qualità, sicuro e efficace. Altrimenti detto, la domanda di omologazione deve contenere tutti i dati e i documenti necessari alla valutazione, tra l'altro, del metodo di fabbricazione, della composizione, qualità e conservabilità del farmaco, delle sue proprietà terapeutiche e dei suoi effetti indesiderati, dei risultati degli esami fisici, chimici, galenici e biologici o microbiologici nonché di quelli clinici che devono essere provati e convalidati (cfr. art. 11 cpv. 1 e 2 LATer nonché art. 2 segg. dell'ordinanza dell'Istituto svizzero per gli agenti terapeutici del 9 novembre 2001 concernente i requisiti per l'omologazione di medicamenti, OOMed; RS 812.212.22). La documentazione sugli esami clinici deve provare in particolare l'effetto profilattico o l'effetto terapeutico, la tollerabilità clinica, il tipo degli effetti nonché gli effetti indesiderati del medicamento per uso umano conformemente alle norme riconosciute della Buona prassi delle sperimentazioni cliniche (<ref-law>). Inoltre la documentazione prodotta deve corrispondere all'attuale stato della scienza (<ref-law>).
4. 4.1 La ricorrente lamenta una violazione del suo diritto di essere sentita. Rimprovera alla Corte inferiore di non aver considerato i documenti presentati con le osservazioni del 28 marzo 2008 ossia: le perizie dei prof. D._, E._ e F._, che smentirebbero, tra l'altro, le conclusioni dei protocolli del MEC; i risultati dello studio clinico richiesto dall'autorità medica tedesca (BfArM) e da Swissmedic e da quest'ultimo autorizzato prima che rifiutasse l'omologazione; la comunicazione personale del dott. G._ e "l'overview" del prof. F._. Al riguardo adduce che, incomprensibilmente, il Tribunale amministrativo federale, dopo avere dichiarato che prendeva in considerazione tutta la documentazione fornita, cioè anche quella presentata dopo il deposito del gravame, non solo ha ignorato lo studio clinico e i documenti trasmessi con le osservazioni del 28 marzo 2008 ma non li ha nemmeno sottoposti a Swissmedic per esame. A parere della ricorrente detta autorità doveva invece chinarsi sulla citata documentazione e valutarla con piena cognizione tanto più che non era stata comunicata all'autorità di prime cure. In altre parole, l'autorità non poteva limitare il proprio potere di apprezzamento riguardo alla valutazione di fatti che non erano conosciuti dall'autorità di prima istanza. La ricorrente conclude affermando che il comportamento descritto costituisce pertanto un'esemplare omissione di apprezzamento delle prove e, di riflesso, una violazione del suo diritto di essere sentita.
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4.2 Nella propria risposta Swissmedic ammette che il Tribunale amministrativo federale non gli ha trasmesso la documentazione clinica inviata il 28 marzo 2008 dalla ricorrente. Reputa tuttavia che non era necessario per i seguenti motivi. Nel 2006 la ricorrente gli aveva annunciato lo svolgimento di uno studio clinico, che esso aveva approvato. Di conseguenza i dati parziali ("preliminary- o draft- Report") inviatigli il 13 settembre 2007 e quelli finali ("final-Report") presentati il 28 marzo 2008 fanno parte dello stesso studio clinico. Orbene nel settembre 2007 i risultati parziali erano stati sottoposti al MEC, il quale era giunto alla conclusione che lo studio in sé era inidoneo a colmare le lacune riscontrate, non essendo infatti sufficiente uno studio clinico di "non inferiority" tra B._ iperbarico e isobarico, ma essendo invece necessario uno studio clinico di "non inferiority" tra B._ iperbarico e H._ iperbarica. Per questi motivi, a parere di Swissmedic, il fatto di non sottoporgli una seconda volta i dati clinici non avrebbe comportato alcuna violazione poiché un'ulteriore valutazione dei medesimi da parte dei suoi esperti non avrebbe comunque cambiato nulla.
4.3 Il diritto di essere sentito, sancito esplicitamente dall'<ref-law>, è una garanzia costituzionale di natura formale, la cui violazione implica l'annullamento della decisione impugnata, indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito (<ref-ruling> consid. 2.2 pag. 190 e rinvii). Tale garanzia comprende il diritto per l'interessato di consultare l'incarto, di offrire e di esigere l'assunzione di mezzi probatori purché siano pertinenti e riguardino punti rilevanti per il giudizio, di partecipare alla stessa e di potersi esprimere sulle relative risultanze nella misura in cui possano influire sulla decisione (<ref-ruling> consid. 2.2 pag. 190 con rinvio). In sostanza, il diritto di essere sentito, quale diritto di partecipazione al procedimento, comprende tutte quelle facoltà che devono essere riconosciute a una parte affinché possa efficacemente far valere la sua posizione nella procedura (<ref-ruling> consid. 5.1 pag. 293 e richiami). Il giudice rimane comunque autorizzato a procedere a un apprezzamento anticipato delle prove e se, senza incorrere nell'arbitrio, ritiene un mezzo di prova irrilevante ai fini del giudizio, può rifiutarne l'assunzione (<ref-ruling> consid. 5.3 pag. 148; <ref-ruling> consid. 2.1 pag. 429). Nell'ambito di questa valutazione all'autorità compete un vasto margine di apprezzamento e il Tribunale federale interviene soltanto in caso d'arbitrio (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 4a).
Il diritto di essere sentito comprende anche l'obbligo per l'autorità di motivare le proprie decisioni. Tale obbligo ha lo scopo, da un lato, di porre la persona interessata nelle condizioni di afferrare le ragioni poste a fondamento della decisione, di rendersi conto della portata del provvedimento e di poterlo impugnare con cognizione di causa e, dall'altro, di permettere all'autorità di ricorso di esaminare la fondatezza della decisione medesima. Ciò non significa tuttavia che l'autorità sia tenuta a pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte; essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte a influire sulla decisione (DTF <ref-ruling> consid. 4.1 pag. 88 e rinvii).
4.4 In concreto è manifesto che i documenti annessi dalla ricorrente alle proprie osservazioni del 28 marzo 2008 non sono stati considerati dal Tribunale amministrativo federale. In effetti, non vi è traccia nel giudizio impugnato. Oltre a ciò, dallo stesso non risulta che l'autorità inferiore abbia effettuato un apprezzamento anticipato delle prove, che li ha cioè scartati perché giudicati ininfluenti ai fini del giudizio, rispettivamente perché convinta che non avrebbero potuto condurla a modificare la propria opinione. In effetti, nella sentenza contestata non vi è nessuna motivazione concernente prove rifiutate poiché ritenute irrilevanti; anzi dalla lettura della medesima traspare invece che tutti i mezzi di prova e tutti i documenti, anche quelli inviati dopo il deposito del ricorso sarebbero stati presi in considerazione nonché sottoposti al vaglio della commissione di esperti (MEC) che avrebbe formulato un nuovo commento clinico (cfr. sentenza impugnata consid. 5.4 in fine pag. 13). Affermazione sorprendente se si considera che l'ultimo commento clinico allestito dal MEC risale al settembre 2007. È quindi chiaro che i documenti in questione non sono stati esaminati dall'autorità inferiore allorché non apparivano - e l'autorità implicata non l'ha mai preteso - d'acchito privi di ogni pertinenza. Orbene, tale modo di procedere viola il diritto di essere sentita della ricorrente, segnatamente il suo diritto ad ottenere una decisione motivata. In effetti, la sentenza querelata non le permette di capire quale sia la posizione dell'autorità precedente riguardo a questi documenti e, di riflesso, di contestare questo punto con cognizione di causa dinanzi a questa Corte. Un'ulteriore lesione viene poi riscontrata nel averle rimproverato di aver fornito una documentazione incompleta (cfr. sentenza impugnata consid. 10.3.5, pag. 20), allorché l'autorità ha omesso di considerare dei documenti prodotti.
È incontestato che i documenti in questione non sono stati comunicati all'autorità di prime cure, come dalla stessa riferito. Ciò che implica una nuova disattenzione del diritto di essere sentita - dal profilo dell'obbligo di motivazione - della ricorrente: in effetti, il Tribunale amministrativo federale non poteva pronunciarsi a loro proposito prima di averli sottoposti all'autorità di prime cure, rispettivamente alla commissione consultativa da lei nominata, trattandosi di quesiti scientifici che devono essere valutati da specialisti. In queste condizioni, l'argomentazione avanzata da Swissmedic secondo cui tale trasmissione era superflua si rivela priva di pertinenza. E ciò indipendentemente dal fatto che non gli spetta decidere a posteriori quali siano le prove o i documenti che dovevano essergli comunicati affinché li esamini e si pronunci sulla loro pertinenza, documenti che, sia rilevato di transenna, non si riferivano unicamente ai risultati finali dello studio clinico, ma includevano anche nuove perizie e altri due documenti. Infine si può pure aggiungere che mal si comprende perché, quando ha appreso, dai suoi specialisti, che lo studio che aveva autorizzato era fuori tema, Swissmedic non ne abbia informato la società ricorrente ma l'ha lasciata invece portare a termine uno studio che ora definisce inappropriato.
4.5 Da quel che precede discende che il rimprovero mosso dalla ricorrente, secondo cui nella procedura dinanzi all'istanza precedente il suo diritto di essere sentita è stato violato, in quanto i primi giudici non si sono espressi sui mezzi di prova da lei proposti, si avvera quindi fondato. Ne risulta che il giudizio impugnato dev'essere annullato e la causa rinviata al Tribunale amministrativo federale perché si pronunci sulle prove offerte dalla ricorrente e renda un nuovo giudizio. La constatata violazione non può in effetti ritenersi sanata in questa sede siccome il Tribunale federale non esamina liberamente i fatti (<ref-ruling> consid. 5.1 pag. 390). Allo stadio attuale, non è necessario esaminare le ulteriori censure sollevate dall'insorgente.
5. Non si prelevano spese (<ref-law>). Swissmedic verserà invece alla ricorrente, assistita da un avvocato, un'indennità a titolo di ripetibili della sede federale.
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso in materia di diritto pubblico è accolto. Di conseguenza la sentenza emanata l'8 luglio 2008 dal Tribunale amministrativo federale è annullata e la causa gli viene rinviata per nuovo giudizio.
2. Non si prelevano spese.
3. Swissmedic verserà alla ricorrente un'indennità di fr. 5'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
4. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, a Swissmedic, Istituto svizzero per gli agenti terapeutici, e al Tribunale amministrativo federale, Corte III, nonché al Dipartimento federale dell'interno.
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CH_BGer_002
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Y._ erstatte Strafanzeige/Strafanträge gegen X._ wegen Beschimpfung (<ref-law>) sowie wegen Verleumdung (<ref-law>).
In der Folge reichte X._ eine Privatstrafklage gegen Y._ wegen übler Nachrede (<ref-law>) ein. Mit Urteil vom 6. November 2007 sprach das Gerichtspräsidium Zofingen (unter dem Vorsitz von Gerichtspräsident II, Peter Wullschleger) die Beklagte vom Vorwurf der üblen Nachrede frei, befand sie der Beschimpfung (<ref-law>) schuldig und nahm von einer Strafe Umgang (<ref-law>).
Mit Schreiben vom 14. Mai 2008 stellte X._ im Hinblick auf die Fortführung des gegen ihn weiterhin hängigen Verfahrens ein Ausstands- und Ablehnungsbegehren gegen den Gerichtspräsidenten II des Bezirksgerichts Zofingen, Peter Wullschleger.
Die Inspektionskommission des Obergerichts des Kantons Aargau, der das Ersuchen zur Behandlung überwiesen worden war, wies das Ausstands- und Ablehnungsbegehren am 30. Januar 2009 ab. Sie hielt zum einen dafür, dass die Bewilligung eines Fristerstreckungsgesuches keine Teilnahme im Sinne von § 41 lit. c der Aargauer Strafprozessordnung (StPO) darstelle und keinen Ausstandsgrund begründe. Zum andern, dass die Mitwirkung am Urteil vom 6. November 2007 und die Strafbefreiung keinen Ablehnungsgrund bildeten.
B. Gegen diesen Entscheid hat X._ beim Bundesgericht am 5. März 2009 Beschwerde in Strafsachen erhoben. Er ersucht um Aufhebung des angefochtenen Entscheides und um Gutheissung seines gegen Peter Wullschleger gerichteten Ablehnungs- und Ausstandsbegehrens.
Peter Wullschleger und die Inspektionskommission des Obergerichts haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Die Beschwerdegegnerin Y._ hat sich nicht vernehmen lassen.
C. Mit Verfügung vom 30. März 2009 ist das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen worden.
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Erwägungen:
1. Die gegen einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über eine Ausstandsfrage gerichtete Beschwerde in Strafsachen ist zulässig (Art. 78 und 92 BGG). Auf die Beschwerde kann eingetreten werden.
2. Der Beschwerdeführer rügt zum einen eine willkürliche Anwendung der - über den Gehalt von <ref-law> hinausgehenden - Bestimmung von <ref-law>. Danach hat ein Untersuchungsrichter, Staatsanwalt, Richter oder Protokollführer von Amtes wegen in den Ausstand zu treten, wenn er in der gleichen Sache in einer andern amtlichen Stellung oder als Zeuge, Sachverständiger oder Anwalt am Verfahren teilgenommen hat. Die Willkür erblickt der Beschwerdeführer im Umstand, dass die Vorinstanz im vorliegenden Fall den Ausstandsgrund verneint hat, obwohl Peter Wullschleger ein Fristerstreckungsgesuch der Beschwerdegegnerin für das Stellen von Beweisanträgen gutgeheissen hatte.
Die Rüge erweist sich als unbegründet. Der Beizug der Kommentierung der Strafprozessordnung von Beat Brühlmeier von 1980 lässt sich mit guten Gründen halten, weil die Bestimmung von <ref-law> seither keine wesentliche Änderung erfahren hat. In Anbetracht des Umstandes, dass der Ausstand eines Richters zu einer Abweichung von der regelgemässen Besetzung führt (vgl. <ref-ruling> E. 3d), lässt es sich vertreten, <ref-law> einschränkend auszulegen und lediglich auf Fälle anzuwenden, in denen die betroffene Gerichtsperson im eigentlichen Sinne und mit einer gewissen Bedeutung in der Sache tätig geworden ist und nicht bloss routinemässig eine formelle Verfügung getroffen hat. Demnach hält die Verneinung eines Ausstandsgrundes vor dem Willkürverbot gemäss <ref-law> stand.
3. Zum andern rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von <ref-law>. Diese Verfassungsgarantie räumt einen Anspruch ein auf einen unparteiischen, unbefangenen und unvoreingenommenen Richter und will jeglichen sachfremden Einfluss auf die richterliche Entscheidfindung ausschliessen. Für eine Ablehnung genügen tatsächliche Gegebenheiten, die bei objektiver Betrachtung Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters erwecken. Dazu kann auch der Umstand zählen, dass die Gerichtsperson in einem früheren Zeitpunkt in amtlicher Funktion mit der konkreten Sache schon zu tun hatte (sog. Vorbefassung).
Im Verfahren, welches zum Urteil vom 6. November 2007 führte, war darüber zu befinden, ob sich die Beschwerdegegnerin eines strafbaren Verhaltens schuldig gemacht hat. Das Gericht sprach die Beklagte unter dem Vorsitz von Peter Wullschleger vom Vorwurf der üblen Nachrede frei, befand sie indes der Beschimpfung für schuldig. Im Verfahren, das der vorliegenden Beschwerde zugrunde liegt, steht in Frage, ob sich der Beschwerdeführer einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat. Es weist damit einen andern Verfahrensgegenstand auf. Demnach kann im Falle der Mitwirkung von Peter Wullschleger von einer allenfalls verfassungswidrigen Vorbefassung von vornherein nicht die Rede sein (vgl. <ref-ruling> E. 2c/aa S. 37).
Gleichwohl kann nicht übersehen werden, dass die beiden Verfahren in einem gewissen Zusammenhang stehen. Im Urteil vom 6. November 2007 bildete ein Schreiben des Beschwerdeführers vom 13. September 2005 den Grund, trotz des Schuldspruchs gegenüber der Beschwerdegegnerin wegen Beschimpfung von einer Strafe Umgang zu nehmen. Im Verfahren, das der vorliegenden Beschwerde zugrunde liegt, steht in Frage, ob sich der Beschwerdeführer durch dieses Schreiben vom 13. September 2005 einer Straftat schuldig gemacht hat. Damit unterscheidet sich der Blickwinkel, unter dem das besagte Schreiben beurteilt wird, in den beiden Verfahren in grundsätzlicher Weise. Wie im angefochtenen Urteil zu Recht dargelegt wird, lag der damaligen Strafbefreiung eine gewissermassen moralische Qualifikation des Schreibens zugrunde. Diese schliesst eine unvoreingenommene Beurteilung des Schreibens unter strafrechtlichen Aspekten nicht aus (vgl. <ref-ruling> E. 2c/bb S. 38 zur Konstellation, dass Mitangeschuldigte nicht im gleichen Verfahren, indessen von demselben Richter beurteilt werden). Bei dieser Sachlage erscheint das nunmehr in Frage stehende Verfahren offen und ist ein Anschein der Voreingenommenheit bei objektiver Betrachtung zu verneinen.
4. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Der Beschwerdegegnerin, die sich am Verfahren nicht beteiligt hat, ist keine Parteienschädigung zuzusprechen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gerichtspräsidium Zofingen, Gerichtspräsident II, Peter Wullschleger, und dem Obergericht des Kantons Aargau, Inspektionskommission, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Mai 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Steinmann
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| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
A.a. Die 1976 geborene A._ hat den Beruf einer Reprografin erlernt. Am 3. Juni 1999 zog sie sich bei einem Unfall mit dem Fahrrad eine okzipitale Schädelkalotten-Fraktur, frontale und temporale Hirnkontusionen sowie einen Abriss der Fila olfactoria zu. Die Zürich-Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Zürich) gewährte Leistungen aus der obligatorischen Unfallversicherung. Am 17. Dezember 2002 wurde A._ wiederum als Fahrradlenkerin angefahren. In der Folge wurden eine commotio cerebri, eine laterale Claviculafraktur links, eine nicht dislozierte Basisfraktur des Metacarpale des rechten Daumens und eine HWS-Distorsion diagnostiziert. Die zu jenem Zeitpunkt zuständige Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (Allianz) gewährte Heilbehandlung und richtete Taggeld der obligatorischen Unfallversicherung aus. Diese Versicherung verfügte die Einstellung ihrer Leistungen auf Ende Juli 2004, weil der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den damaligen Beschwerden und dem Unfall ab jenem Zeitpunkt nicht mehr gegeben sei. Das Bundesgericht bejahte hingegen mit Urteil vom 3. September 2008 (8C_595/2007) den natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang und damit auch die Leistungspflicht der Allianz. Mit Verfügung vom 20. Januar 2009 sprach die Unfallversicherung A._ nebst einer Integritätsentschädigung eine Invalidenrente auf Grund eines Invaliditätsgrades von 89 % zu. Sie stützte sich dabei auf die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung.
A.b. Kurz nach Erlass der Rentenverfügung wurde die Allianz darüber informiert, dass die Versicherte viel Sport treibe und beispielsweise im Herbst 2008 bei zwei Marathonläufen Podestplätze erreichte. Die Unfallversicherung traf in der Folge weitere Abklärungen in medizinischer Hinsicht und holte unter anderem ein interdisziplinäres Gutachten der Abklärungsstelle B._ vom 15. März 2012 ein. A._ liess ihrerseits ein Gutachten des Neurologen FMH, Dr. med. C._, vom 10. August 2010 einreichen. Mit Verfügung vom 14. Juni 2012 zog die Allianz die Rentenverfügung vom 20. Januar 2009 in Revision, da neue erhebliche Tatsachen entdeckt worden seien. Gestützt auf das Gutachten der Abklärungsstelle B._ sei es der Versicherten zumutbar, in ihrer angestammten und vergleichbaren Tätigkeit eine Leistung von 80 % zu erbringen. Die Unfallversicherung ermittelte einen Invaliditätsgrad von 13 % ab 1. Februar 2008 und sprach A._ eine entsprechende Rente zu. Die im Zeitraum vom 1. Februar 2008 bis zum 31. Januar 2011 zu viel ausbezahlten Rentenleistungen im Gesamtbetrag von Fr. 85'714.- seien zurückzuerstatten. Auf Einsprache hin änderte die Allianz die Revisionsverfügung dahingehend ab, als sie auf einen Invaliditätsgrad von 20 % erkannte. Im Übrigen wies sie die Einsprache ab (Entscheid vom 19. Oktober 2012).
B.
In teilweiser Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau den Einspracheentscheid auf und stellte fest, der Invaliditätsgrad der Beschwerdeführerin betrage 32 %. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 28. August 2013).
C.
C.a. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ beantragen, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei ihr die (Komplementär-) Rente in bisheriger Höhe weiterhin auszurichten. Eventualiter sei die Sache zur Einholung eines gerichtlichen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen (Verfahren 8C_770/2013).
Die Allianz schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
C.b. Die Allianz führt ihrerseits Beschwerde und stellt den Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2012 - mit dem eine Rente von 20 % zugesprochen wurde - sei zu bestätigen (Verfahren 8C_734/2013).
Die Versicherte beantragt Nichteintreten, allenfalls Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet in beiden Beschwerden auf eine Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1.
Da den beiden Beschwerden derselbe Sachverhalt zugrunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> E. 1 S. 126 mit Hinweisen).
2.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (<ref-law>) - nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
3.
Streitig ist, ob die Allianz den rechtskräftig verfügten Anspruch der Versicherten auf eine Invalidenrente von 89 % zu Recht in prozessuale Revision zog und wenn ja, wie hoch der Invaliditätsgrad ab dem 1. Februar 2008 gewesen ist.
4.
In der Beschwerde der Versicherten wird als erstes eingewendet, die Unfallversicherung und das kantonale Gericht hätten zu Unrecht die rechtskräftige Rentenverfügung vom 20. Januar 2009 in Wiedererwägung gezogen.
4.1.
4.1.1. Gemäss <ref-law> müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Solche neue Tatsachen oder Beweismittel sind innert 90 Tagen nach deren Entdeckung geltend zu machen; zudem gilt eine absolute zehnjährige Frist, die mit der Eröffnung der Verfügung zu laufen beginnt (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Ergeben sich aus den neu entdeckten Tatsachen und Beweismitteln (lediglich) gewichtige Indizien für das Vorliegen eines prozessualen Revisionsgrundes, sind innert angemessener Frist zusätzliche Abklärungen vorzunehmen, um diesbezüglich hinreichende Sicherheit zu erhalten. In solchen Fällen beginnt die relative 90-tägige Revisionsfrist erst zu laufen, wenn die Unterlagen die Prüfung der Erheblichkeit des geltend gemachten Revisionsgrundes erlauben oder bei Säumnis in dem Zeitpunkt, in welchem der Versicherungsträger den unvollständigen Sachverhalt mit dem erforderlichen und zumutbaren Einsatz hätte hinreichend ergänzen können (Urteile [des Bundesgerichts] 9C_896/2011 vom 31. Januar 2012 E. 4.2 mit Hinweisen, in: SVR 2012 IV Nr. 36 S. 140, und 8C_434/2011 vom 8. Dezember 2011 E. 4.2, in: SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63).
4.1.2. Der Versicherungsträger kann nach Art. 53 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law> auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
4.2. Das kantonale Gericht schützte das Vorgehen der Allianz. Es sei nicht bekannt, wann die Unfallversicherung von der Teilnahme der Versicherten an Marathonläufen erfahren habe. Jedenfalls vor dem 17. April 2009 - und damit weniger als 90 Tage nach Erlass der Rentenverfügung - als sie weitere medizinische Abklärungen zur Frage an die Hand genommen habe, ob eine solche Leistung mit der der Verfügung zugrunde liegenden Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit vereinbar sei. Die sportlichen Aktivitäten der Versicherten seien der Allianz vorher nicht - oder wenigstens nicht in der tatsächlichen Intensität - bekannt gewesen, weshalb diese neue Tatsache Anlass für eine Revision gesetzt habe.
4.3. Entgegen der Darstellung in der Beschwerde der Versicherten haben die Unfallversicherung und das kantonale Gericht die Rentenverfügung nicht in Wiedererwägung, sondern in prozessuale Revision gemäss <ref-law> gezogen. Es ist nicht zu beanstanden, dass diese im Umstand, dass die Versicherte wiederholt an Marathons, Waffenläufen und ähnlichen Veranstaltungen teilnahm und diese zum Teil mit gutem Erfolg abschloss, eine Tatsache erblickten, die bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit eine wichtige Rolle spielen könnte. In den Akten fand eine sportliche Betätigung zwar hin und wieder Erwähnung. Hingegen wurde der Umfang (Marathon, Extremmarathon) soweit ersichtlich vor Erlass der Rentenverfügung nicht erwähnt. Es handelte sich demnach für die verfügende Unfallversicherung um eine neue Tatsache. Zu Recht qualifizierte die Allianz diese neue Information als Indiz, den Sachverhalt unter deren Berücksichtigung nochmals abzuklären. Auch die Versicherte behauptet nicht, dass dies nicht innert nützlicher Frist erfolgt wäre, oder dass sie nach Kenntnis des neu erhobenen Sachverhaltes (Gutachten der Abklärungsstelle B._ vom 15. März 2012) nicht innert der gesetzlichen Frist von 90 Tagen gehandelt hätte. Im Weiteren kann der Unfallversicherung nicht vorgeworfen werden, sie hätte sich im Verlaufe der Sachverhaltsabklärung vor Erlass der Rentenverfügung genauer über die sportlichen Aktivitäten der Versicherten informieren müssen. Entsprechende Abklärungen gehören nicht zu den routinemässig zu erhebenden Informationen. Entsprechend kann ihr bescheinigt werden, dass eine Beibringung der erheblichen neuen Tatsache nicht möglich war, bevor sie von dritter Seite über die sportlichen Leistungen informiert wurde. Die Allianz durfte daher auf die Verfügung vom 20. Januar 2009 zurückkommen.
5.
Zu prüfen bleibt damit die Frage nach der Höhe des Invaliditätsgrades, wobei zunächst das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit zu beurteilen ist.
Die Vorinstanz erwog, auf das Gutachten der Abklärungsstelle B._ vom 15. März 2012 und die darin gezogenen Schlussfolgerungen könne abgestellt werden. Auch für das Verwaltungsgericht sei es nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin hervorragende Laufleistungen erbringen könne, wenn ihre geistige Belastung auf sehr tiefem Niveau angesetzt werden müsste. Daran änderten auch die nachträglich eingereichten medizinischen Berichte der Klinik D._ vom 8. Mai 2013 (PD Dr. med. E._/ Dipl.-Psychologe F._) und der Bericht über eine vom 7. Mai 2013 bis 6. August 2013 dauernde Belastbarkeitsabklärung bei der Institution G._ vom 16. August 2013 nichts, da das Gutachten der Abklärungsstelle B._ nachweise, dass sich die Versicherte offenbar selbst limitiere, wenn es um solche Tests gehe. Da die Begutachtungen vom 8. Mai und vom 16. August 2013 nach dem Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2012 stattgefunden hätten, seien sie ohnehin nicht relevant. In antizipierter Beweiswürdigung könne von einer weiteren Sachverhaltsabklärung abgesehen werden. Das kantonale Gericht ermittelte sodann einen Invaliditätsgrad von 32 % seit Februar 2008.
6.
6.1. Die Versicherte rügt, der vorinstanzliche Entscheid beruhe auf einer unvollständigen Aktenlage. Zum einen lägen die den ersten Unfall betreffenden Akten, für welche Folgen die Allianz ebenfalls Rentenleistungen zu erbringen habe, nicht vor. Entsprechend habe sich das Gericht gar kein vollständiges Bild des Sachverhaltes bilden können. Zum anderen seien auch die Akten der Invalidenversicherung nicht beigezogen worden.
6.1.1. Tatsächlich ersuchte das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Schreiben von 29. November 2012 um Zustellung der Akten der Invalidenversicherung. Ob diese erfolgt ist, ist hingegen nicht belegt. Jedenfalls fehlt ein entsprechender Eingang in den amtlichen Akten des kantonalen Verfahrens. Auch werden im angefochtenen Entscheid keine Akten der Invalidenversicherung direkt zitiert oder gewürdigt. Es wird lediglich die Interpretation der Gutachter der Abklärungsstelle B._ zu gewissen Akten der Invalidenversicherung indirekt wiedergegeben. Der Zuzug der Akten wäre hingegen angezeigt gewesen, weil die Rentenverfügung vom 20. Januar 2009 nicht auf einer eigenen Sachverhaltsfeststellung der Allianz beruhte. Diese hatte vielmehr die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung übernommen, ohne eigene Feststellungen über die zumutbare Arbeitsfähigkeit der Versicherten zu treffen. Wenn nunmehr argumentiert wird, das Wissen um die sportlichen Leistungen der Versicherten sei neu und würde zu einer gänzlich neuen Betrachtungsweise der geistigen Leistungsfähigkeit und damit verbunden zur zumutbaren Arbeitsfähigkeit führen, muss dies im Vergleich mit den Grundlagen, die zur nunmehr aufgehobenen Rentenverfügung vom 20. Januar 2009 geführt hatten, gesehen werden. Dazu ist aber nötig, dass diese Grundlagen nicht nur dem von der Unfallversicherung beauftragten Gutachter, sondern auch dem Gericht vorliegen.
6.1.2. Wie sich indirekt aus dem Gutachten vom 15. März 2012 ergibt, beruhte der ursprüngliche Entscheid über den Invaliditätsgrad durch die Invalidenversicherung massgebend auf einem Abklärungsbericht des beruflichen Abklärungszentrums H._ über einen vom 11. September bis 14. Dezember 2007 dauernden Aufenthalt. Da die Auswirkungen der nachgewiesenermassen bestehenden Hirnschädigungen auf die Arbeitsleistung den entscheidenden Faktor in der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit bildet, nimmt auch das Gutachten der Abklärungsstelle B._ dazu Stellung. Im angefochtenen Entscheid wird diese Stellungnahme ausführlich zitiert. Demnach hätte der drei Monate dauernde Arbeitsversuch unter ungünstigen Rahmenbedingungen stattgefunden und diese hätten einen ungünstigen Einfluss auf die Motivation der Beschwerdeführerin gehabt. Dies erkläre, weshalb die damalige Abklärung ergeben habe, es bestehe keine verwertbare Leistungsfähigkeit. Das kantonale Gericht konnte diese Interpretation eines wesentlichen Aktenstückes aber nicht selber überprüfen, weil es ihm nicht vorlag. Zudem macht die Versicherte geltend, in den Akten der Invalidenversicherung befänden sich auch weitere Berichte über Arbeitsversuche, so ein solcher im Unternehmen I._ und bei der J._ GmBH. Dabei sei ihr Antrag auf Freiwilligenarbeit abgelehnt worden, da der Betreuungsaufwand für die Arbeitgeber grösser gewesen wäre als der unbezahlte Einsatz der Versicherten. Die entsprechenden Berichte wurden im Gutachten nicht gewürdigt und daher auch von der Vorinstanz nicht in ihre Beurteilung miteinbezogen. Der angefochtene Entscheid beruht deshalb auf einer unvollständigen Sachverhaltsfeststellung und damit auf einer Rechtsverletzung.
6.2. Im Weitern rügt die Versicherte eine willkürliche Beweiswürdigung beziehungsweise eine Verletzung der Begründungspflicht durch das kantonale Gericht.
6.2.1. Gemäss angefochtenem Entscheid können auch die medizinischen Berichte der Klinik D._ vom 8. Mai 2013 und die neuropsychologisch-methodische Stellungnahme zum neuropsychologischen Gutachten des K._ nichts zur Erhellung des Sachverhaltes beitragen, da nicht klar sei, welche Akten den Gutachtern vorgelegen hätten. Die Aussagen in diesen Gutachten seien daher nicht verwertbar. Auch der Bericht der Institution G._ über eine drei Monate dauernde Belastungsabklärung im Sommer 2013 ändere nichts daran. Das kantonale Gericht schloss die Aktenstücke zudem als irrelevant für die Beurteilung aus, da sie erst nach Erlass des Einspracheentscheides vom 19. Oktober 2012 erstellt wurden.
6.2.2. PD Dr. med. L._, ärztlicher Leiter des neurologischen Fach- und Rehabilitationskrankenhauses M._, macht vorerst methodisch wissenschaftliche Ausführungen zum Thema der Selbstlimitierung der Versicherten und zur wissenschaftlichen Relevanz des durch die Abklärungsstelle B._ angewendeten Symptomvalidierungstests (SVT). Der Selbstlimitierung kommt im Gutachten der Abklärungsstelle B._ und damit auch im angefochtenen Entscheid entscheidende Bedeutung zu, wird doch einzig mit diesem Argument die in zahlreichen Berufserprobungen und freiwilligen Arbeitseinsätzen gezeigte Leistung erklärt. Weiter macht der Neurologe wissenschaftliche Ausführungen zur (nicht vorhandenen) Korrelation von kognitiven Leistungen und hohen körperlichen Einsatzmöglichkeiten. Indem sich die Vorinstanz nicht mit den entsprechenden Ausführungen auseinandersetzte, verletzte sie das rechtliche Gehör der Versicherten. Der Umstand, dass diese erst nach Erlass des Einspracheentscheides erstellt wurden, genügt nicht, um sie als irrelevant zu qualifizieren. Bis zum Erlass eines erstinstanzlichen Entscheides herrscht kein Novenverbot. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich der Gesundheitszustand der Versicherten in der Zeit zwischen dem Erlass des Einspracheentscheides und den erwähnten medizinischen Stellungnahmen verändert hätte. Da sich diese ausdrücklich mit der Wissenschaftlichkeit der Ausführungen im Gutachten vom 15. März 2012 befassen, ist der Zeitpunkt, in welchem die Stellungnahmen verfasst wurden, nicht von Bedeutung. Indem das Gericht sich einer entsprechenden Beweiswürdigung verweigerte, hat es seine Begründungspflicht und damit das rechtliche Gehör der Versicherten verletzt. Desgleichen wurde mit der in antizipierter Beweiswürdigung - die sich ausdrücklich auf die allgemeine Lebenserfahrung des Richtergremiums stützt und damit eine letztinstanzlich unverbindliche Tatsachenfeststellung darstellt - der Untersuchungsgrundsatz verletzt.
6.2.3. Ob das Gutachten der Abklärungsstelle B._ tatsächlich in sich widersprüchlich ist, weil es diskrepante Feststellungen der Psychiaterin und des Neuropsychologen nicht diskutiert und nicht auflöst, wie die Versicherte weiter ausführen lässt, kann dahingestellt bleiben, da die Sache sowieso an das kantonale Gericht zurückzuweisen ist, damit es ein Gerichtsgutachten durch einen Neurologen über die berufliche Leistungsfähigkeit der Versicherten ab Februar 2008 einhole. Der begutachtenden Person werden sämtliche Akten des ersten und des zweiten Unfalles, der IV-Stelle und die während der Gerichtsverfahren beigebrachten Akten vorzulegen sein.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens (Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Rückweisung zu weiteren Abklärungen und neuer Entscheidung an das kantonale Gericht) der Versicherten (8C_770/2013) erübrigt es sich, auf die von der Allianz gegen den Einkommensvergleich erhobenen Rügen einzugehen. Für das Verfahren der Allianz werden keine Kosten erhoben, da dem Bundesgericht dafür kein relevanter Aufwand entstanden ist.
8.
Dem Prozessausgang im Verfahren der Versicherten (8C_770/2013) entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Allianz aufzuerlegen (<ref-law>). Diese hat der Beschwerdeführerin überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 8C_734/2013 und 8C_770/2013 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 28. August 2013 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG auferlegt.
4.
Die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG hat A._ für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'500.- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Juni 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Schüpfer
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Federation
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| 2,008 |
fr
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Faits:
A. Le 8 mars 2004, Assura Assurance-maladie et accidents et vingt-six autres assureurs-maladie, tous représentés par Santésuisse, ont intenté devant le Tribunal arbitral en matière d'assurance-maladie et accidents du canton de Genève une action contre la Clinique T._. Les demanderesses ont conclu au paiement par la défenderesse d'une somme de 16'018'497 fr. 58, avec intérêt à cinq pour cent l'an dès le dépôt de la demande, à répartir entre les demanderesses selon les montants facturés en trop à chacune d'entre elles. Les demanderesses entendaient obtenir de la défenderesse la restitution des montants facturés à partir du 1er janvier 2000, sur la base de prestations recalculées en fonction d'une valeur de point de 4 fr. 10, là où elles avaient été facturées par la clinique à 4 fr. 95 le point. La demande portait en outre sur la restitution de montants résultant de diverses rectifications de facturations opérées par la clinique pour la période considérée. Enfin, les demanderesses faisaient valoir que certaines prestations avaient été facturées à double.
De son côté, la Caisse-maladie CPT a également formé une demande en paiement à l'encontre de la Clinique T._, le 8 mars 2004.
B. Par écriture du 22 février 2008, la Clinique Y._ (anciennement Clinique T._), a rappelé qu'elle contestait la qualité pour agir des assureurs. Elle a requis du Tribunal arbitral qu'il statuât de façon incidente sur cette question dans les meilleurs délais. Par ailleurs, la défenderesse a invité le Tribunal arbitral à annuler le délai qu'il avait imparti à la Caisse-maladie CPT ainsi qu'à Assura et consorts pour se déterminer dans les affaires Clinique G._, Clinique C._ et Clinique V._, puis à accorder aux défenderesses, s'il devait y avoir lieu, un nouveau délai pour se prononcer sur la question des causes pilotes.
Par lettre du 29 février 2008, le Tribunal arbitral des assurances a apporté la réponse qui suit :
Maître,
Votre courrier du 22 février 2008 nous est bien parvenu et a retenu notre meilleure attention.
La question de la qualité pour agir des demanderesses relève du droit de fond. La contestation de cette qualité ne saurait dès lors être considérée comme un incident de procédure. Cette question sera par conséquent traitée dans le jugement final.
S'agissant de la question de désignation de causes pilotes, nous avons cru comprendre que cette façon de faire ne trouvait pas votre approbation.
Cela étant, nous avons décidé de procéder à l'instruction des quatre procédures en cause, dans un premier temps. L'instruction des autres procédures suivra.
Nous relevons enfin que les demanderesses ont expressément conclu dans leur demande, préalablement, à être autorisées à modifier leurs conclusions une fois connue la décision du Conseil fédéral sur le recours de Santésuisse relatif à la modification du 7 mai 2003 du règlement sur les traitements ambulatoires et les interventions de chirurgie ambulatoire. Le Conseil fédéral ayant rendu sa décision le 12 mars 2004, nous avons donné suite à cette requête.
Veuillez agréer (...).
L'écriture du 29 février 2008 est signée par la Présidente de la juridiction arbitrale et n'indique pas de voies de droit.
C. La Clinique Y._ et la Clinique Z._ (issue d'une scission par séparation de la Clinique Y._), interjettent un recours en matière de droit public « ayant pour objet le refus de statuer et les décisions préjudicielles / incidentes du Tribunal arbitral des assurances du canton de Genève du 29 février 2008 (Cause A/480/2004) », en prenant les conclusions suivantes :
A la forme
- Déclarer le recours recevable
Au fond
Préalablement
- Accorder l'effet suspensif au recours
Principalement :
1. S'agissant du refus de statuer sur incident / à titre préjudiciel relativement à la qualité pour agir / légitimation active et l'imputabilité des remboursements
- Constater l'existence d'un déni de justice formel et
- Cela fait, ordonner au Tribunal arbitral des assurances de statuer sur incident / à titre préjudiciel portant sur la qualité pour agir / légitimation active de Assura & consorts et sur l'imputation des remboursements.
2. S'agissant de la décision de ne pas instruire la présente cause avant que la cause Clinique V._ ne soit jugée définitivement et de maintenir le délai accordé à la partie demanderesse de former de conclusions nouvelles dans la cause choisie
- Réformer la décision incidente / préjudicielle du Tribunal arbitral des assurances du 29 février 2008, dans la cause A/492/2004;
- Dire et constater que, après la décision finale sur incident / à titre préjudiciel, le Tribunal arbitral des assurances devra, s'il y a lieu, octroyer un délai à Assura & consorts pour déposer sa réplique, puis un délai à la Recourante pour déposer sa duplique conformément à la décision du 20 novembre 2006.
3. Condamner Assura & consorts en tous émoluments, frais et honoraires et dépens.
Subsidiairement :
Si le Tribunal fédéral devait qualifier le refus de statuer de décision
- Réformer les décisions incidentes / préjudicielles du Tribunal arbitral des assurances du 29 février 2008, dans la cause A/492/2004;
- Cela fait, ordonner au Tribunal arbitral des assurances de statuer sur incident / à titre préjudiciel portant sur la qualité pour agir / légitimation active de Assura & consorts et sur l'imputation des remboursements;
- Dire et constater que, après la décision finale sur incident / à titre préjudiciel, le Tribunal arbitral des assurances devra, s'il y a lieu, octroyer un délai à Assura & consorts pour déposer leur réplique, puis un délai à la Recourante pour déposer sa duplique conformément à la décision du 20 novembre 2006;
- Condamner Assura & consorts en tous émoluments, frais et honoraires et dépens.
Plus subsidiairement encore :
- Renvoyer la cause au Tribunal arbitral des assurances pour statuer dans le sens des considérants du Tribunal fédéral.
Les assureurs intimés et l'Office fédéral de la santé publique n'ont pas été invités à se déterminer.
|
Considérant en droit:
1. A l'appui de leurs conclusions, les recourantes soutiennent essentiellement que le tribunal arbitral a commis un déni de justice dans la mesure où il a refusé de statuer de façon incidente, comme elles l'avaient requis, sur la question de la qualité pour agir des caisses-maladie intimées ainsi que sur l'imputation de remboursements effectués (<ref-law>). A leur avis, pareil examen préalable aurait permis d'éviter une procédure longue et coûteuse dès lors qu'il était susceptible de mettre un terme au litige (<ref-law>).
Par ailleurs, les recourantes allèguent que le choix des quatre causes pilotes a été opéré sans respecter leur droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst.) et qu'il est de toute façon incompréhensible puisque les causes retenues sont fort différentes les unes des autres. En outre, le procédé ne se concilie pas avec le principe de la célérité de la procédure (<ref-law>). Les recourantes soutiennent de plus que la décision de suspendre l'instruction des autres litiges est arbitraire. Quant au droit de former une nouvelle demande, elles estiment qu'il est périmé (<ref-law> et 25 LPGA).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1 et la jurisprudence citée).
3. 3.1 Le recours est recevable contre les décisions finales (<ref-law>) et contre les décisions partielles au sens de l'<ref-law>, qui sont des décisions partiellement finales (Bernard Corboz, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, in SJ 2006 II 319 ss, p. 323; Fabienne Hohl, Le recours en matière civile selon la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, in Les recours au Tribunal fédéral, 2007, p. 71 ss, 85). Aux termes de l'<ref-law>, il est également recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (al. 1); ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement (al. 2). Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément ne peuvent faire l'objet d'un recours, selon l'<ref-law>, que (a) si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou (b) si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Si le recours n'est pas recevable au regard de ces conditions ou s'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci (<ref-law>).
Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de la procédure : en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral ne devrait en principe connaître qu'une seule fois de la même affaire, à la fin de la procédure (Corboz, op. cit., p. 323 et 325; Hohl, op. cit., p. 85; Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, 4035; cf. <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 1b), à moins que l'on se trouve dans l'un des cas où la loi autorise exceptionnellement, précisément pour des raisons d'économie de la procédure (cf. <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2a), un recours immédiat contre une décision préjudicielle ou incidente.
3.2 Alors qu'une décision finale met fin à la procédure (<ref-law>) - que ce soit pour une raison de procédure ou de droit matériel (Corboz, op. cit., p. 322; Hohl, op. cit., p. 86) -, une décision préjudicielle ou incidente est prise au cours de la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale (cf. <ref-ruling> consid. 1.2.1; <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 1a/aa; <ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1a et 396 consid. 1; <ref-ruling> consid. 2b). Du point de vue de la forme, les art. 92 et 93 LTF exigent que la décision préjudicielle et incidente ait été notifiée séparément; l'instance inférieure doit donc avoir rendu et communiqué aux parties une décision formelle sur la question préjudicielle ou incidente. C'est le sens des termes « notifiée séparément » que l'on trouve aux art. 92 et 93 LTF (François Bellanger, Le recours en matière de droit public, in Les nouveaux nouveaux recours fédéraux en droit public, édité par François Bellanger et Thierry Tanquerel, 2006, p. 49). Pour être assimilé à une décision préjudicielle et incidente au sens de ces deux dispositions légales, un acte de procédure doit au moins être motivé et contenir l'indication des voies de droit (Felix Uhlmann, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2008, note 5 ad art. 92).
3.3 Les recourantes soutiennent que l'écriture du 29 février 2008 constitue une décision préjudicielle ou incidente (voir le titre de son mémoire de recours).
On ne saurait partager ce point de vue. En premier lieu, la lettre du 29 février 2008 ne porte ni sur la compétence du Tribunal arbitral ni sur une demande de récusation, si bien qu'elle n'entre pas dans la catégorie des actes visés à l'<ref-law>. Il en va de même de l'hypothèse dont il est question à l'<ref-law>, car le document du 29 février 2008 n'est pas susceptible de causer un préjudice irréparable aux recourantes. Quant à l'éventualité que le législateur a prévue à l'<ref-law>, elle n'est - comme les précédentes - pas non plus réalisée. En effet, dans sa communication du 29 février 2008, la juridiction arbitrale n'a pas statué sur une question qui aurait pu conduire immédiatement à une décision finale et permis d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Enfin, ce document est dépourvu de motivation (à l'exception de la question de la qualité pour agir) et ne contient aucune voie de droit. Pour ces motifs, la recevabilité du recours doit être niée en tant qu'il est fondé sur l'<ref-law>, comme ce serait également le cas sous l'angle des art. 92 et 93 al. 1 let. a LTF.
L'écriture du 29 février 2008 que les recourantes soumettent à l'examen de la Cour de céans constitue une simple information de la juridiction arbitrale sur la manière dont cette autorité entend poursuivre l'instruction du litige qu'elle est appelée à trancher. Le premier juge n'a ainsi pas notifié séparément une décision incidente au sens de l'<ref-law>.
4. Suivant l'<ref-law>, le recours est recevable si, sans en avoir le droit, la juridiction saisie s'abstient de rendre une décision sujette à recours ou tarde à le faire.
Pareille éventualité n'est pas réalisée, car les questions que les recourantes entendent faire examiner de façon incidente par la juridiction arbitrale relèvent incontestablement du droit de fond du litige et seront traitées dans le jugement final. Le grief de déni de justice est dès lors infondé.
5. D'après l'<ref-law>, les cantons fixent la procédure qui doit être simple et rapide. Le tribunal arbitral établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige; il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement.
En l'espèce, le moyen tiré du non-respect du principe de célérité du procès est injustifié. Les nombreux incidents de procédure qui ont retardé le déroulement de l'instruction sont en revanche à mettre sur le compte des recourantes (avis du Procureur général du canton de Genève du 8 février 2005 relatif à la récusation d'un juge arbitre proposé par la recourante; arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 24 mai 2006 relatif à la compétence du Tribunal arbitral; décision sur récusation du Tribunal arbitral du 18 janvier 2007).
Les recourantes ne sont d'ailleurs pas davantage fondées à se plaindre du choix du Tribunal arbitral d'instruire préliminairement diverses causes pilotes, dès lors que cette juridiction conduit le procès (cf. <ref-law>, seconde phrase en particulier). Pour le même motif, les conclusions des recourantes tendant à faire agencer la suite de la procédure selon ses vues, singulièrement la mise en oeuvre d'échanges d'écritures, sont irrecevables.
6. Vu le sort de la cause, la requête d'effet suspensif au recours n'a plus d'objet.
7. Les recourantes, qui succombent, supporteront les frais judiciaires (<ref-law>). Ceux-ci seront réduits à 1'000 fr. chacune, dès lors que plusieurs procédures identiques sont jugées parallèlement.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr. (2 x 1'000 fr.), sont mis à la charge des recourantes.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal arbitral des assurances de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 14 mai 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Pour le Président: Le Greffier:
Borella Berthoud
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,007 |
fr
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Faits:
Faits:
A. Au printemps 2001, Y._ a été chargé par X._ SA d'effectuer une analyse de cette société, dès le mois de juillet 2001. A compter du 1er janvier 2002, il a été chargé d'étudier la faisabilité d'un projet de collaboration entre X._ SA et A._ SA. Durant l'année 2002, Y._ a déployé son activité du lundi au mercredi dans les locaux genevois de X._ SA et accompli en outre des heures de travail dans les locaux schwytzois de A._ SA. Après l'abandon de leur projet initial, les parties ont continué à collaborer. Dès le 1er janvier 2003, Y._ a travaillé à mi-temps dans les locaux de X._ SA et à mi-temps dans ceux de A._ SA.
Courant avril 2002, X._ SA a mis un véhicule de fonction à disposition de son collaborateur, pour que celui-ci puisse effectuer les trajets de son domicile zurichois jusqu'au siège genevois de la société et aller visiter des fournisseurs en Suisse allemande. De janvier à décembre 2003, X._ SA a facturé mensuellement à A._ SA la somme de 1'280 fr. 45, TVA comprise, à titre de « mise à disposition d'un véhicule ».
Y._ a été en incapacité de travail pour cause de maladie à 100 % du 16 août au 2 novembre 2003 puis à 50 % du 3 novembre 2003 au 18 janvier 2004. Il a repris son activité à temps partiel dans les locaux de A._ dès le 3 novembre 2003.
Par courriel du 8 novembre 2003, Y._ a invité les administrateurs de X._ SA et A._ SA à coordonner son activité à mi-temps, expliquant qu'il souffrait toujours de douleurs quand il s'asseyait dans une voiture et était régulièrement pris de vertiges, ajoutant qu'une « infection de son système digestif ne lui laissait qu'un rayon d'activité très limité ». Y._ n'a pas reçu de réponse et a effectué la totalité de son activité à mi-temps dans les locaux de A._ SA.
Par lettre du 23 décembre 2003, X._ SA a résilié le contrat de travail de Y._ pour le 29 février 2004, au motif de la suppression de son poste en raison « des mauvais résultats de l'année 2003 et des perspectives pour 2004 ». Y._ a cessé de travailler pour A._ SA à fin décembre 2003, n'effectuant, en janvier 2004, que quelques jours dans les locaux de cette société pour liquider le travail, mais sans rémunération.
Le 21 janvier 2004, Y._ s'est rendu, comme convenu par téléphone, avec l'administrateur de A._ SA, dans les locaux de X._ SA, afin de s'entretenir avec l'administrateur de cette dernière société. Celui-ci étant absent, l'entretien n'a pas pu avoir lieu.
Par courriel du 23 janvier 2004, le directeur général de A._ SA s'est étonné auprès de l'administrateur de X._ SA de ne pas avoir eu de réponse à sa lettre du 15 janvier 2004, dans laquelle il indiquait que Y._ et lui-même avaient vainement tenté à plusieurs reprises de le joindre et lui confirmait que Y._ terminait divers dossiers et liquidait la société créée sur sa demande.
Par télécopie du 9 février 2004 à 11h52, l'administrateur de X._ SA a invité Y._ à se présenter dans ses locaux le lendemain matin à 8h30.
Par courriel du 10 février 2004 à 6h51, Y._ a répondu que c'était « juste maintenant » qu'il s'était rendu compte de l'arrivée de cette télécopie, qu'il était toujours en train de mettre au point les derniers détails de son déménagement et qu'il n'avait pas installé encore son bureau, « étant loin hier ». Il indiquait que, «maintenant », il était trop tard pour se trouver à Genève à 8h30 et qu'il n'aurait de toute façon pas pu avoir de train arrivant si tôt. Il avait prévu de parler à « certaines personnes des possibilités pour un travail » et allait avoir une discussion à ce sujet « avec des chasseurs de têtes/consultants demain à Zurich ». Il précisait être supposé faire une demande d'emploi à Genève dans les deux prochains jours et être « dans l'attente d'une confirmation, soit aujourd'hui, soit demain ». Aussitôt qu'il aurait cette confirmation, il le ferait savoir afin de fixer un rendez-vous.
Par courriel du 11 février 2004 à 6h34, Y._ a indiqué à l'administrateur de X._ SA qu'il venait d'être informé, par messagerie électronique, que son rendez-vous d'embauche à Genève était reporté à la semaine d'après et qu'il recevrait confirmation du jour et de l'heure seulement d'ici au 17 février 2004. Il précisait qu'il était difficile de faire des demandes d'emploi ces temps « alors que personne ne voulait vraiment que ça se concrétise ». Il indiquait qu'il espérait « que cela vous convienne, à moins que vous ayez un projet de travail dans lequel vous voulez que je m'implique ou pour y travailler plus tôt; dans ce cas, j'essaierais de me rendre disponible ». Il déclarait enfin avoir « un entretien aujourd'hui » et avoir l'intention de rassembler des informations sur les séminaires d'outplacement, précisant qu'il allait voir des « gens à propos de possibilités de travail à Bâle, vendredi ainsi que lundi ».
Par courriel du 11 février 2004 à 15h59, Y._ a remercié l'administrateur de X._ SA pour le courriel qu'il lui avait « adressé aujourd'hui », mais que, pour l'instant, il n'avait pas besoin d'avoir la discussion que celui-ci lui avait suggérée. Comme il n'avait eu « aucune nouvelle à ses diverses lettres et offres pour recommencer à travailler », et comme les paiements de salaire n'avaient pas été confirmés non plus, il avait décidé de remettre le dossier à son avocat qui prendrait contact au début de la semaine suivante. Il précisait à l'administrateur de X._ SA que, durant leur conversation du 15 janvier 2004, il lui avait déjà confirmé qu'il pouvait conduire et qu'il recommençait à être capable de travailler à 100 %. Il lui avait proposé de venir le voir le 21 janvier 2004, « si pas plus tôt comme suggéré par vous », afin de discuter de son activité jusqu'à la fin du contrat. Il lui confirmait également avoir travaillé à mi-temps pour A._ Group durant les mois de novembre et décembre et qu'il n'y aurait pas de travail pour lui en janvier, cette dernière société devant attendre le résultat de sa vérification des comptes faite par des consultants allemands. Il lui indiquait lui avoir confirmé aussi effectuer « du 50 % auprès de A._ lors de nos discussions à l'aéroport de Zurich ». Enfin, il demandait à son interlocuteur de lui faire savoir quel genre de travail il avait en tête et si ça pouvait être fait en dehors de Zurich. Dans ce cas, il avait besoin de son « X._ mail » et que les dossiers perdus soient réactivés. Sinon, s'il y avait une question urgente, il fallait le lui faire savoir et il essaierait de « changer n'importe quel rendez-vous qui puisse l'être » et viendrait le voir. Il terminait son courriel en indiquant qu'il se réjouissait d'avoir des nouvelles aussi vite que possible afin de trouver un arrangement.
Par courriel du 11 février 2004 à 17h26, l'administrateur de X._ SA a répondu à Y._ qu'il regrettait sincèrement le contenu de son courriel, précisant « penser, en considération de leurs relations, que cela aurait été plus facile de résoudre les problèmes par une discussion ». Toutefois, s'il avait décidé de mandater un avocat, c'était son choix. Compte tenu dudit courriel qu'il lui avait adressé, il « pensait qu'il n'était plus approprié de lui confier du travail vu l'état d'esprit actuel » et ne pouvait que regretter la tournure que prenaient les événements.
Les parties ont ensuite échangé divers courriers dans lesquels elles faisaient part de leurs griefs réciproques. Dans un courriel du 12 février 2004 à Y._, l'administrateur de X._ SA a notamment indiqué que celle-ci lui avait « laissé le véhicule de la société ».
Les parties ont ensuite échangé divers courriers dans lesquels elles faisaient part de leurs griefs réciproques. Dans un courriel du 12 février 2004 à Y._, l'administrateur de X._ SA a notamment indiqué que celle-ci lui avait « laissé le véhicule de la société ».
B. Le 13 octobre 2004, Y._ a saisi la juridiction des prud'hommes du canton de Genève d'une demande tendant au paiement par X._ SA de la somme de 162'144 fr. avec intérêt à 5 % dès le 1er mars 2004, soit 40'000 fr. bruts à titre de salaire pour les mois de janvier et février 2004, 38'866 fr. bruts à titre de treizième salaire pour les années 2002 à 2004, 29'000 fr. bruts à titre de rémunération pour l'activité déployée pour deux sociétés en 2002, 38'866 fr. bruts à titre d'indemnité pour vacances non prises en nature de 2002 à 2004 et 15'412 fr. nets à titre de remboursement pour l'achat de deux billets d'avion en 2001. X._ SA a conclu au rejet et, reconventionnellement, à la condamnation de son adverse partie à lui verser la somme de 31'100 fr. avec intérêt à 5 % dès le 1er mars 2004, soit 11'100 fr. nets à titre d'indemnité pour utilisation abusive de la voiture de fonction et 20'000 fr. nets à titre de dommage d'image.
Par jugement du 8 septembre 2006, le Tribunal des prud'hommes a condamné X._ SA à payer à Y._ la somme de 96'007 fr. 65 bruts, soit 40'000 fr. à titre de salaire pour les mois de janvier et février 2004, 23'333 fr. 35 à titre de treizième salaire pour les années 2003 et 2004 ainsi que 32'674 fr. 30 à titre d'indemnité pour solde de vacances non prises en nature, et condamné Y._ à verser à son adverse partie la somme de 11'100 fr. nets à titre d'indemnité pour utilisation abusive de la voiture de fonction.
Saisie par les deux parties et statuant par arrêt du 12 juin 2007, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes a annulé le jugement du 8 septembre 2006 en tant qu'il condamnait Y._ à payer à X._ SA la somme de 11'000 (recte: 11'100) fr. à titre d'indemnité pour utilisation abusive de la voiture de fonction.
Saisie par les deux parties et statuant par arrêt du 12 juin 2007, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes a annulé le jugement du 8 septembre 2006 en tant qu'il condamnait Y._ à payer à X._ SA la somme de 11'000 (recte: 11'100) fr. à titre d'indemnité pour utilisation abusive de la voiture de fonction.
C. X._ SA (la recourante) interjette le présent recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt du 12 juin 2007, à sa condamnation à payer à Y._ la somme de 49'612 fr. 25 avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er janvier 2004 à titre de treizième salaire et de vacances jusqu'au 31 décembre 2003, à la condamnation de son adverse partie à lui verser 11'100 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er janvier 2004 et à ce qu'il lui soit donné acte qu'elle s'engage à remettre à Y._ un certificat de travail mentionnant la durée des rapports de travail, avec suite de frais et dépens. Elle dépose également une demande d'effet suspensif, qui a été rejetée par ordonnance présidentielle du 3 octobre 2007.
Y._ (l'intimé) propose le rejet du recours dans la mesure où il est recevable et la confirmation de l'arrêt entrepris, sous suite de dépens.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions (<ref-law>) et dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) dans une affaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 fr. déterminant dans les causes de droit du travail (<ref-law>), le présent recours en matière civile est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai, compte tenu des féries (art. 45 al. 1, 46 al. 1 let. b et 100 al. 1 LTF), et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.2 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>), y compris les droits constitutionnels (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4000 ss [ci-après: Message], p. 4132).
Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), il n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (Message, p. 4135) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>).
Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (Message, p. 4135) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>).
2. La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé les art. 324 al. 1 et 82 CO en allouant à son adverse partie ses salaires pour les mois de janvier et février 2004, ainsi que le treizième salaire au prorata et l'indemnité pour vacances non prises en nature durant cette période; elle soutient que l'intimé n'aurait pas régulièrement offert ses services pour la période en cause.
2.1 S'il n'exécute pas sa prestation de travail sans être empêché par un motif reconnu, le travailleur est en demeure (<ref-law>) et l'employeur peut alors refuser de payer le salaire (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.6 p. 412 s.; <ref-ruling> consid. 5a). De son côté, s'il empêche par sa faute l'exécution du travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, l'employeur doit payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir sa prestation (<ref-law>). La demeure de l'employeur suppose en principe que le travailleur ait clairement offert ses services (ATF <ref-ruling> consid. 5a; plus récemment arrêt 4C.189/2005 du 17 novembre 2005, reproduit in JAR 2006 p. 366, consid. 3.3 p. 369). L'offre n'est subordonnée à aucune forme. Il faut toutefois que, d'après les circonstances, l'employeur de bonne foi doive comprendre que le travailleur a l'intention d'exécuter son travail, condition qui n'est pas remplie lorsque l'employeur sait seulement que le salarié est sans travail (Aubert, Commentaire romand, n. 2 ad <ref-law>). Selon les principes généraux (cf. <ref-law> par analogie), la mise en demeure n'est pas nécessaire lorsqu'il ressort de l'attitude de l'employeur qu'elle resterait sans effet (Aubert, op. cit., n. 3 ad <ref-law>). Enfin, le travailleur ne peut se voir reprocher de n'avoir pas offert ses services lorsque l'employeur l'a libéré de l'obligation de travailler jusqu'au terme du délai de congé (<ref-ruling> consid. 1a p. 140 s.; plus récemment arrêt 4C.66/1994 du 20 juillet 1994, reproduit in SJ 1995 p. 801, consid. 3b p. 802).
2.2 En l'espèce, la cour cantonale a considéré qu'il n'apparaissait pas que l'intimé ait abandonné son emploi; en effet, il ne résultait pas de la procédure que la recourante lui ait demandé de reprendre son travail, dès le début de janvier 2004; par ailleurs, l'administrateur de la recourante, sans que l'on en connaisse les raisons, n'avait pas été présent au rendez-vous du 21 janvier 2004 dans les locaux de la société, fixé pourtant d'accord entre les parties. Certes, de son côté, l'intimé avait adopté à cet égard une attitude ambiguë, ne refusant pas clairement de venir travailler, mais n'apparaissant pas vraiment disponible et disposé à reprendre son emploi en tout temps, prétextant, notamment, la prise de connaissance tardive du courriel que lui avait adressé l'administrateur de la recourante le 9 février 2004 à 11h52 pour un rendez-vous le lendemain, un déménagement et des entretiens d'embauche, pour ne pas venir audit rendez-vous; de même, lorsque l'administrateur de la recourante lui avait demandé, par courriel du 11 février 2004, de venir le voir pour discuter de son travail, il lui avait déclaré avoir remis son dossier en mains de son avocat qui prendrait contact « la semaine prochaine », ce qui avait provoqué la rupture des liens de confiance avec son employeur. Si cette attitude était à la limite de l'abus, l'intimé ayant manifestement profité de la tolérance et bienveillance, voire du laxisme de l'administrateur de la recourante à son égard, en faisant, notamment, traîner les choses, elle ne constituait pas, sur le plan juridique, un refus de poursuivre le travail; dans cette situation, il appartenait à la recourante d'adresser formellement à son employé une mise en demeure de reprendre son emploi en fixant des modalités précises à cet égard; ne l'ayant pas fait, la recourante devait en subir les conséquences et payer à l'intimé les salaires des mois de janvier et février 2004.
2.3 Il ressort en particulier de l'état de fait souverainement établi par la cour cantonale que l'intimé était en incapacité de travail à 50 % du 3 novembre 2003 au 18 janvier 2004. Du 3 novembre 2003 à fin décembre 2003, ainsi que quelques jours en janvier 2004, il a exercé son activité à mi-temps dans les locaux de A._ SA. Le 21 janvier 2004, l'intimé s'est rendu au siège de la recourante pour un entretien fixé d'entente entre les parties, auquel l'administrateur de la recourante a toutefois fait défaut. Le 9 février 2004, l'administrateur de la recourante a invité l'intimé à se présenter dans ses locaux le lendemain matin. Le collaborateur n'a pas pris connaissance de cette convocation dans les temps, mais a continué à tenir son employeuse informée de son programme, précisant notamment, dans un courriel du 11 février 2004, qu'il espérait que cela convienne à l'administrateur de la recourante, à moins qu'il n'ait un projet de travail, auquel cas il essayerait de se rendre disponible. Dans un autre courriel du même jour, l'intimé a décliné la discussion proposée par l'administrateur de la recourante et relevé qu'il n'avait eu aucune nouvelle à ses diverses lettres et offres pour commencer à travailler; il s'est référé à un entretien du 15 janvier 2004 au cours duquel il avait confirmé à l'administrateur de la recourante qu'il recommençait à être capable de travailler à plein temps et lui avait proposé de venir le voir le 21 janvier 2004 pour discuter de son activité jusqu'à la fin de son engagement; il lui confirmait également qu'il n'y aurait plus de travail pour lui chez A._ SA en janvier 2004; il lui demandait enfin quel genre de travail pourrait lui être confié et ajoutait que s'il y avait une question urgente, il essayerait de faire son possible pour venir le voir. Par courriel du 11 février 2004, l'administrateur de la recourante a dispensé l'intimé de son obligation de travailler.
Il en résulte que l'intimé a offert ses services à plusieurs reprises dans différents courriels et la recourante ne pouvait de bonne foi inférer des circonstances que son collaborateur refusait de travailler. Il sied de replacer les choses dans le contexte particulier de la relation contractuelle entre les parties. L'on ne se trouve en effet pas dans une situation où l'employé exerçait quotidiennement son travail dans les locaux de son employeuse, puisqu'il oeuvrait en grande partie dans les locaux schwyzois de A._ SA; sur ce point, il a en particulier été constaté qu'au mois de novembre 2003, l'intimé avait invité les administrateurs des deux sociétés à coordonner son activité et que n'ayant pas obtenu de réponse, il avait effectué la totalité de son activité à mi-temps dans les locaux de A._ SA. Par ailleurs, il apparaît que l'administrateur de la recourante a également adopté une attitude peu cohérente; en effet, après avoir à plusieurs reprises négligé de répondre aux sollicitations de son collaborateur, voire de l'administrateur de A._ SA, il a soudainement invité l'intimé à se rendre le lendemain matin dans les locaux genevois de la société.
Cela étant, la recourante n'a pas donné suite à l'offre de travail de l'intimé, ne lui confiant au contraire plus aucune tâche; à cet égard, la cour cantonale a expressément constaté qu'il ne résultait pas de la procédure que la recourante ait demandé à l'intimé de reprendre son travail dès le début de janvier 2004; en outre, il résulte du dossier que l'intimé avait été engagé pour s'occuper d'un projet de collaboration entre la recourante et A._ SA et que dès janvier 2004, cette dernière société n'avait plus de travail pour l'intimé; l'on peut dès lors douter qu'à partir de ce moment, la recourante ait réellement eu du travail à fournir à son collaborateur. Finalement, la recourante a préféré libérer son collaborateur de son obligation de travailler à compter du 11 février 2004; dès cet instant, il n'était plus nécessaire que celui-ci propose ses services.
On relèvera enfin que, dans une certaine mesure, le reproche fait à l'intimé de ne pas avoir été « vraiment disponible » parce qu'il devait se rendre à un entretien d'embauche tombe à faux, dès lors qu'une fois le contrat dénoncé, l'employeur a l'obligation d'accorder au travailleur le temps nécessaire pour chercher un autre emploi (<ref-law>).
Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, il n'apparaît en définitive pas que la cour cantonale ait violé le droit fédéral en considérant que la recourante devait verser à l'intimé son salaire pour les mois de janvier et février 2004. Le recours doit donc être rejeté sur ce point.
Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, il n'apparaît en définitive pas que la cour cantonale ait violé le droit fédéral en considérant que la recourante devait verser à l'intimé son salaire pour les mois de janvier et février 2004. Le recours doit donc être rejeté sur ce point.
3. La recourante fait en outre grief aux juges cantonaux d'avoir méconnu les <ref-law> et 8 CC en ne condamnant pas l'intimé à lui verser une indemnité pour utilisation abusive de son véhicule de fonction; elle estime que les conditions de la responsabilité contractuelle de l'employé seraient remplies; en particulier, les précédents juges auraient erré en considérant qu'elle n'avait pas établi avoir subi un préjudice, dès lors qu'il serait notoire que plus un véhicule circule, plus il perd de la valeur.
3.1 Aux termes de l'<ref-law>, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. Il appartient à l'employeur de prouver la violation du contrat, le dommage et le rapport de causalité; pour sa part, le travailleur peut apporter la preuve libératoire de son absence de faute (arrêt 4C.196/1998 du 17 août 1998, reproduit in JAR 1999 p. 292, consid. 3 p. 293).
A teneur de l'<ref-law>, chaque partie doit, si la loi ne prescrit pas le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Lorsque l'appréciation des preuves convainc le juge qu'un fait est établi à satisfaction de droit ou réfuté, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus et le grief tiré de la violation de l'<ref-law> devient sans objet. Il s'agit alors d'une question de pure appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 2a).
3.2 En l'occurrence, la cour cantonale a considéré que la recourante avait indiqué n'avoir pas abordé la question relative à l'utilisation privée du véhicule de fonction mis à disposition de l'intimé, précisant que son administrateur était assez tolérant à cet égard, pour autant que cela reste « dans les normes acceptables », sans définir cependant cette notion; par ailleurs, dans le courriel qu'il avait adressé le 12 février 2004 à l'intimé, l'administrateur de la recourante avait notamment indiqué que celle-ci lui avait « laissé le véhicule de la société »; dans ces conditions, force était de constater que la recourante n'avait pas défini de manière précise l'utilisation du véhicule de fonction mis à disposition de son employé, de sorte qu'elle ne saurait réclamer le remboursement des frais découlant de son usage à des fins privées; s'agissant du préjudice, elle a rappelé que de janvier à décembre 2003, la recourante avait facturé mensuellement à A._ la somme de 1'280 fr. TVA comprise à titre de « mise à disposition d'un véhicule ».
3.3 Dès lors qu'il a été constaté que les conditions d'utilisation du véhicule de fonction n'avaient pas été définies de manière explicite, l'on ne saurait reprocher à l'intimé d'avoir violé une obligation contractuelle. Par ailleurs, aucun dommage n'a été établi, l'usure alléguée par la recourante, à supposer encore qu'elle doive être retenue, étant à tout le moins en partie couverte par le montant reçu de A._ SA pour l'utilisation du véhicule par l'intimé.
Dans la mesure où la recourante se limite à exposer sa propre vision des choses, en passant au demeurant sous silence certains faits pertinents découlant de l'état de fait déterminant, sa critique est vaine et son recours doit également être rejeté sur ce point.
Dans la mesure où la recourante se limite à exposer sa propre vision des choses, en passant au demeurant sous silence certains faits pertinents découlant de l'état de fait déterminant, sa critique est vaine et son recours doit également être rejeté sur ce point.
4. Comme la valeur litigieuse, calculée selon les prétentions à l'ouverture de l'action (<ref-ruling> consid. 5b p. 41), dépasse le seuil de 30'000 fr., le montant de l'émolument judiciaire est fixé selon le tarif ordinaire (<ref-law>) et non réduit (art. 65 al. 4 let. c LTF). Compte tenu de l'issue du litige, les frais et dépens seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge de la recou-rante.
2. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge de la recou-rante.
3. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens.
3. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève.
Lausanne, le 15 novembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La greffière:
Corboz Cornaz
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CH_BGer_004
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Federation
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nan
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| 2,012 |
de
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Erwägungen:
1. Das Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, wies mit Entscheid vom 20. September 2012 eine Beschwerde von X._ gegen eine Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Aargau in Sachen Verlängerung der Untersuchungshaft ab. Dagegen erhob X._ am 12. Oktober 2012 Beschwerde in Strafsachen, auf welche das Bundesgericht mit Urteil vom 16. Oktober 2012 nicht eintrat (Verfahren 1B_605/2012).
Das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau wies mit Verfügung vom 30. Oktober 2012 ein Haftentlassungsgesuch von X._ ab. Eine von X._ dagegen erhobene Beschwerde schrieb die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau mit Entscheid vom 23. November 2012 infolge Gegenstandslosigkeit ab. Das Bundesgericht trat mit Urteil vom 7. Dezember 2012 (Verfahren 1B_735/2012) auf eine von X._ gegen den Entscheid der Beschwerdekammer erhobene Beschwerde nicht ein.
2. X._ erhob mit Eingaben vom 18. und 25. Oktober 2012 Beschwerde in Strafsachen und machte sinngemäss Rechtsverzögerung geltend, da die kantonalen Behörden einen von ihm am 4. Oktober 2012 versandten "Freilassungsantrag" nicht behandelt hätten. Sowohl das Zwangsmassnahmengericht als auch die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
3. Am 30. Oktober 2012 hat das Zwangsmassnahmengericht über ein Haftentlassungsgesuch von X._ befunden. Damit erübrigt sich ein Entscheid über die von X._ mit Eingaben vom 18. und 25. Oktober 2012 sinngemäss erhobene Rechtsverzögerungsbeschwerde. Die Beschwerde erweist sich als gegenstandslos und ist im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben.
4. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>).
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Demnach verfügt der Präsident:
1. Die Beschwerde wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird dem Beschwerdeführer, dem Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Dezember 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
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nan
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[]
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Die 1988 geborene F._ ist mit den Geburtsgebrechen Nr. 381 und Nr. 386 zur Welt gekommen und auf den Rollstuhl angewiesen. Mit Gesuch vom 7. Februar 2003 beantragte sie die Abgabe eines neuen Rollstuhls und eines Rollstuhl-Zuggerätes Swiss-trac. Die IV-Stelle Schwyz bewilligte mit Verfügung vom 28. März 2003 zwar den Aktiv-Rollstuhl, lehnte es aber ab, für ein Rollstuhl-Zuggerät oder einen Elektrorollstuhl aufzukommen. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 23. September 2003 ab. Dieser erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Am 24. Februar 2006 ersuchte F._ erneut um Abgabe eines Rollstuhl-Zuggerätes. Die IV-Stelle Schwyz wies das Begehren mit Verfügung vom 12. April 2006 und Einspracheentscheid vom 12. November 2007 abermals ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 9. April 2008 ab.
C. F._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und es sei ihr "Kostengutsprache (...) für die Anschaffung eines Rollstuhl-Zuggerätes Swiss-Trac" zu erteilen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; ferner beantragt sie die unentgeltliche Rechtspflege.
Verwaltung, Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Diese gesetzliche Kognitionsbeschränkung in tatsächlicher Hinsicht gilt namentlich für die Einschätzung der gesundheitlichen und leistungsmässigen Verhältnisse (<ref-law>), wie sie sich im revisions- oder neuanmeldungsrechtlich massgeblichen Vergleichszeitraum entwickelt haben (Urteil I 692/06 vom 19. Dezember 2006, E. 3.1). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen im Verfahren vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
2. 2.1 Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessensausübung ist den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von <ref-law>, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, möglich ist (<ref-ruling> E. 6 S. 110 mit Hinweisen).
2.2 Völkerrechtlich zu beachten sind die Bestimmungen des Internationalen Paktes der Vereinten Nationen über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt I; SR 0.103.1). Die in <ref-ruling> E. 5 begründete Rechtsprechung, wonach der UNO-Pakt I grundsätzlich keine direkt anwendbaren Individualgarantien enthält, wurde vom Eidgenössischen Versicherungsgericht in <ref-ruling> E. 3 S. 232 ff. und 246 E. 2 S. 248 ff. für den Bereich des Sozialversicherungsrechts bestätigt. In <ref-ruling> E. 4d S. 478 betonte das Bundesgericht, dass das Diskriminierungsverbot von Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I insoweit akzessorisch ist, als es einer Stütznorm im Sozialpakt selber bedarf. Art. 9 UNO-Pakt I ist danach programmatischer Natur ("Die Vertragsstaaten erkennen das Recht eines jeden auf Soziale Sicherheit an; diese schliesst die Sozialversicherung ein") und präzisiert den Inhalt der sozialen Sicherheit nicht (BBl 1994 V 52); es findet sich dort keine direkte Anspruchsgrundlage für das hier strittige Hilfsmittel (Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008, E. 6).
2.3 Verfassungsrechtlich verbietet <ref-law> die Diskriminierung namentlich auch wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung, verbürgt jedoch keinen individualrechtlichen, gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Herstellung faktischer Gleichheit (<ref-ruling> E. 5 S. 108 mit Hinweisen). Die Bedeutung der Bundesverfassung als Rechts- und Inspirationsquelle für die Anwendung des Sozialversicherungsrechts liegt vor allem in der verfassungskonformen (oder verfassungsbezogenen) Interpretation. Demgemäss ist - sofern durch den Wortlaut (und die weiteren massgeblichen normunmittelbaren Auslegungselemente) nicht klar ausgeschlossen - der bundesgesetzlichen Norm jener Rechtssinn beizumessen, welcher mit der Verfassung (am besten) übereinstimmt (ULRICH MEYER, Allgemeine Einführung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.] Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit 2. Aufl., Basel 2007, S. 52, Rz. 61).
3. 3.1 Gemäss <ref-law> hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit im Aufgabenbereich, zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit, für die Schulung, die Aus- und Weiterbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, hat im Rahmen der vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel (<ref-law>).
3.2 Der Bundesrat hat in <ref-law> dem Eidgenössischen Departement des Innern den Auftrag übertragen, die Liste der in <ref-law> vorgesehenen Hilfsmittel zu erstellen. Laut <ref-law> besteht im Rahmen der im Anhang angeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind (Abs. 1). Die im Anhang zur HVI enthaltene Liste ist insofern abschliessend, als sie die in Frage kommenden Hilfsmittelkategorien aufzählt (<ref-law>; vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4.2 S. 14 f.).
3.3 Mit den Hilfsmitteln für Versicherte, die infolge ihrer Invalidität für die Fortbewegung kostspieliger Geräte bedürfen, befasst sich Ziff. 9 HVI-Anhang (Rollstühle), wobei unterschieden wird zwischen Rollstühlen ohne motorischen Antrieb (Ziff. 9.01) und Elektrorollstühlen (Ziff. 9.02). Bei Letzteren erfolgt die Abgabe leihweise an Versicherte, die einen gewöhnlichen Rollstuhl nicht bedienen und sich nur dank elektromotorischem Antrieb selbstständig fortbewegen können.
4. Es steht fest, dass die hier zur Diskussion stehende elektrische Schub- oder Zughilfe für einen gewöhnlichen Rollstuhl - der Sache nach - funktionell als Elektrorollstuhl im Sinne von Ziff. 9.02 HVI-Anhang zu behandeln ist und die Beschwerdeführerin die Anspruchsvoraussetzungen für die Abgabe eines Rollstuhls ohne motorischen Antrieb erfüllt. Streitig ist, ob sie Anspruch auf die Motorhilfe für ihren Rollstuhl hat.
4.1 Die Hilfsmittelversorgung unterliegt den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen gemäss <ref-law> (Geeignetheit, Erforderlichkeit, Eingliederungswirksamkeit; <ref-ruling> E. 2c S. 214). Anspruch auf einen Elektrorollstuhl besteht, wenn dieser für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontakts mit der Umweit oder für die Selbstsorge notwendig ist. Die Selbstständigkeit in der Fortbewegung mit einem elektromotorisch angetriebenen Rollstuhl ist Eingliederungsziel und Voraussetzung für die Abgabe eines Elektrofahrstuhls an die versicherte Person (<ref-ruling> E. 3b/bb S. 261 f., ZAK 1988 S. 181 E. 2a, je mit Hinweisen). Der Eingliederungsbereich umfasst die selbstständige Verschiebung im häuslichen Bereich wie auch ausserhalb des Hauses (Urteile I 712/04 vom 13. Oktober 2005 [E. 2.3], I 298/01 vom 15. Februar 2002 [E. 1c], I 340/93 vom 25. Mai 1994 [E. 2b], I 269/90 vom 25. März 1991 [E. 2b]). Anspruch auf die Abgabe eines Elektrorollstuhls haben Versicherte, die einen gewöhnlichen Fahrstuhl nicht bedienen und sich nur dank elektromotorischem Antrieb fortbewegen können (Ziff. 9.02 HVI-Anhang). Sind die Anspruchsvoraussetzungen für die Abgabe eines Elektrorollstuhls erfüllt, kann auf Wunsch der Versicherten anstelle eines solchen ein batteriebetriebener Hilfsantrieb für einen gewöhnlichen Rollstuhl abgegeben werden (Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [KHMI], Ziff. 9.02.6). Ein Schub- oder Zuggerät geht nur dann zu Lasten der Invalidenversicherung, wenn es nicht nur von einer Hilfsperson sondern auch von der Versicherten selbst bedient werden kann (vgl. ZAK 1988 S. 180).
4.2 Mit dem unangefochten rechtskräftig gewordenen Einspracheentscheid vom 23. September 2003 wurde der Anspruch auf einen Elektrorollstuhl abgelehnt. Für Eingliederungsmassnahmen gelten analoge Revisionsvoraussetzungen wie für Renten (<ref-ruling> E. 3b S. 27; KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Rz. 24 und 39 zu Art. 17). Dabei kommen nicht nur Änderungen im Gesundheitszustand, sondern auch in anderen relevanten Sachverhaltsaspekten als Revisionsgründe in Frage (<ref-ruling> E. 3b S. 27). Nach verbindlicher Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz hat sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin seitdem nicht verändert, ausser dass sie reifer und selbstständiger geworden ist (Bericht Neuropädiatrie Kinderspital X._ vom 16. März 2006). Nicht verändert hat sich auch der Umstand, dass sie ohne Elektrorollstuhl nicht in der Lage ist, am Wochenende das Wohnhaus ihrer Eltern zu erreichen. Verändert hat sich, dass sie nicht mehr in der Stiftung Y._ für Körperbehinderte zur Schule geht. Seit dem 20. August 2007 (und damit vor dem Einspracheentscheid vom 12. November 2007) absolviert sie eine BBT-Anlehre "Elektrobauteilemonteurin" im Wohn- und Arbeitszentrum Z._ (WAZ). Diese Änderung in den Lebensumständen kann eine Neubeurteilung rechtfertigen.
5. 5.1 Leistungen, die im HVI-Anhang aufgeführt sind, werden nicht ohne weiteres, sondern nur soweit erforderlich und lediglich in einfacher und zweckmässiger Ausführung erbracht (<ref-law>; <ref-law>). Die Invalidenversicherung ist auch im Bereich der Hilfsmittel keine umfassende Versicherung, welche sämtliche durch die Invalidität verursachten Kosten abdecken will; das Gesetz will die Eingliederung lediglich soweit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist und zudem der voraussichtliche Erfolg der Eingliederungsmassnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten steht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 107 f. mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung bezieht sich die Notwendigkeit des Hilfsmittels auf die konkrete Situation, in welcher die versicherte Person lebt. So wurde ein Elektrorollstuhl zugesprochen bei einer Versicherten, die sich zwar auf völlig ebenem Gelände mit einem Handrollstuhl fortbewegen konnte, aber in ihrer konkreten Wohnlage mit Verkehrsgabelungen die alltäglichen Besorgungen nicht selbstständig erledigen konnte (Urteil I 340/93 vom 25. Mai 1994). Der Anspruch auf einen Elektrorollstuhl wurde ebenfalls bejaht, weil ein Versicherter sonst nicht in der Lage gewesen wäre, Strassensteigungen, Rampen oder Bordsteinkanten zu überwinden, womit ihm der selbstständige Gang ins Dorfzentrum zur Verrichtung verschiedenster notwendiger Besorgungen verwehrt gewesen wäre (Urteil l 185/92 vom 1. September 1992).
5.2 Der Fall der Beschwerdeführerin unterscheidet sich von den genannten insofern, als sie im WAZ arbeitet und während der Woche wohnt; sie kann hier die alltäglichen Lebensbedürfnisse, inklusive Freizeitangebot und soziale Kontakte, grundsätzlich erfüllen. Es ist unbestritten, dass sie sich auf dem Gelände des WAZ mit dem Handrollstuhl allein fortbewegen kann. Den Hilfsmittelanspruch begründet sie damit, es fehle ihr die nötige Kraft, sich vom WAZ selbstständig ins Dorf und wieder zurück zu begeben, falls sie dort soziale Kontakte pflegen und Einkäufe besorgen will.
5.3 Die Vorinstanz ist ihr insofern gefolgt, als sie die Regelung in Ziff. 9.02 HVI-Anhang, wonach Elektrorollstühle Versicherten abzugeben sind, die einen gewöhnlichen Rollstuhl nicht bedienen und sich nur dank elektromotorischem Antrieb selbstständig fortbewegen können, nicht so eng auslegt, dass ein solcher Stuhl nur dann in Frage kommt, wenn auch in ebenem Gelände die Fortbewegung nur mit Antrieb möglich ist. Die Gelegenheit, eigenständig von der Eingliederungsstätte ins Dorf und zurück zu gelangen, falle ohne Zweifel unter die Anspruchsvoraussetzung der Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt. Konkret sei es der Versicherten jedoch möglich, die Steigung vom Dorf zum WAZ selbstständig zu bewältigen. Der Höhenunterschied zwischen der Bushaltestelle und dem WAZ betrage rund 9 Meter auf eine Distanz von 400 Metern, wobei die Steigung ("Angaben gemäss TwixRoute") konstant sei. Von einem Hügel könne somit kaum gesprochen werden. Wenn die Beschwerdeführerin nach eigener Aussage kürzere Steigungen alleine überwinden könne, dürfe angenommen werden, dass sie auch die fragliche Strecke selbstständig, allenfalls unter Einlegung von Pausen, zurücklegen und darum mit dem Handrollstuhl - unter Umständen unter Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel - ins Dorfzentrum und wieder zurück gelangen könne.
6. Der Umstand einer starken Steigung oder eines nicht rollstuhlgängigen Geländes kann generell nicht schon Grund sein für den Anspruch auf ein elektrisch betriebenes Gefährt, da sonst jede auf den Rollstuhl angewiesene Person einen solchen geltend machen könnte. Eine solche Leistungsausweitung ist vom Gesetzgeber klarerweise nicht gewollt, wenn er die Abgabe eines Elektrorollstuhls an Versicherte vorsieht, die einen gewöhnlichen Rollstuhl nicht bedienen und sich nur dank einem Motor selbstständig fortbewegen können (Ziff. 9.2 HVI-Anhang). Wenn das Gesetz den Bedarf des Geräts zur "Fortbewegung" vorsieht, kann darum nicht gemeint sein, dass die betroffene Person sich mit dem Rollstuhl in jedem Gelände bewegen können muss. Die Vorinstanz hat dies mit Recht erkannt. Richtig ist aber auch ihre Auffassung, dass bei Wochenaufenthaltern in einer Eingliederungsstätte wie dem Wohn- und Arbeitszentrum WAZ sich die Eingliederungsziele der "Fortbewegung" und der "Herstellung des Kontakts mit der Umwelt" räumlich auf die ausserhalb der Wohn- und Arbeitsstätte nächstgelegene Örtlichkeit beziehen, an der die üblichen sozialen Kontakte der ansässigen Bevölkerung stattfinden. Deshalb darf bei der Abklärung des Hilfsmittelbedarfs nicht nur die künstliche und bedürfnisangepasste Umgebung einer behinderungsgerechten Eingliederungsstätte in die Prüfung der Rollstuhlgängigkeit einbezogen werden. Es ist stets die Frage zu klären, ob die versicherte Person über die Kraft verfügt, mit dem normalen Rollstuhl den Kontakt zur Umwelt ausserhalb des unmittelbaren Bereichs der Eingliederungsstätte aufnehmen zu können. Kann sie sich nicht selbstständig zu der nächstgelegenen Örtlichkeit begeben, wo Einkäufe getätigt, die Post erledigt, ansässige Ärzte besucht, ein Kiosk oder ein Restaurant usw. aufgesucht werden können, hat sie Anspruch auf die motorische Zughilfe. Dass sie solche alltäglichen Lebensbedürfnisse ohne Mobilitätshilfe einer Fremdperson abdecken kann, ist vom gesetzlich angestrebten Eingliederungserfolg erfasst. Die Kosten der Abgabe eines solchen Gerätes stehen wie vom Gesetz gefordert in einem vernünftigen Verhältnis zum Erfolg der Eingliederungsmassnahme, umso mehr, als so Betreuung und Fremdhilfe wegfallen können.
7. 7.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert unter Beilage von Kartenauszügen und Streckenprofilen die vorinstanzliche Annahme (vorne E. 5.3), die Steigung vom Ortszentrum zum WAZ betrage nur 9 Meter auf eine Distanz von 400 Meter und sei auch im Handrollstuhl überwindbar. Im Einspracheentscheid war die IV-Stelle davon ausgegangen, dass es ausreicht, wenn sich die Beschwerdeführerin im WAZ und dessen Umgebung fortbewegen kann; die konkrete örtliche Situation zwischen Ortszentrum und WAZ brauchte bei dieser Rechtsauffassung nicht geprüft zu werden. In der Beschwerde an das Verwaltungsgericht hatte die Beschwerdeführerin vorgebracht, das WAZ befinde sich auf einem Hügel, den sie mit dem Handrollstuhl nicht selbstständig bewältigen könne. In der Vernehmlassung hatte die IV-Stelle geltend gemacht, der Höhenunterschied sei minim und für Rollstuhlfahrer zu bewältigen. Die Vorinstanz stellte in ihrem Urteil entscheidwesentlich auf diese Sachverhaltsdarstellung ab, ohne der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern. Darin liegt einerseits eine Gehörsverletzung und damit eine Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law>, die zur Folge hat, dass das Bundesgericht an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung nicht gebunden ist, und andererseits ein Umstand, der das Vorbringen von Noven rechtfertigt (vorne E. 1). Die von der Beschwerdeführerin vor Bundesgericht vorgelegten Unterlagen wecken begründete Zweifel an der Annahme der Vorinstanz, die Steigung sei mit dem Handrollstuhl überwindbar. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, wie es sich damit verhält. Sollte in der Tat die Strecke mit dem Handrollstuhl nicht zu bewältigen sein, so besteht nach dem Gesagten Anspruch auf das beantragte Zuggerät. In diesem Sinne ist die Beschwerde begründet.
7.2 Hingegen kann mit dem erhöhten Wohnort der Eltern der Anspruch auf einen Elektrorollstuhl nicht begründet werden. Diesbezüglich hat sich seit der rechtskräftigen Ablehnung des früheren Gesuchs nichts geändert (vorne E. 4.2). Zudem befindet sich die Beschwerdeführerin nur während der Wochenenden und Ferien bei ihren Eltern. Der Schwerpunkt der sozialen Kontakte, der die Abgabe des Hilfsmittels rechtfertigt (vorne E. 6) liegt dort, wo der grösste Teil der Zeit verbracht wird, also im WAZ. Es lässt sich auch nicht sagen, dass ohne Elektrorollstuhl der Aufenthalt bei der Familie völlig verunmöglicht würde, was aufgrund verfassungskonformer Auslegung Anspruch auf Hilfsmittel geben könnte (vgl. <ref-ruling> E. 8.3).
8. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und der Beschwerdeführerin die Parteikosten zu ersetzen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 9. April 2008 aufgehoben, und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. April 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Schmutz
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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| 2,014 |
fr
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Considérant en fait et en droit :
1.
1.1. A._ interjette un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois du 21 mars 2014 déclarant irrecevable son recours dans la cause PE14.001471-ECO, faute de s'être acquitté des sûretés requises.
1.2. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 44). En particulier, il n'examine que les questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 93). L'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits violés et préciser en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 68 et les références citées). S'il applique le droit fédéral d'office, il n'examine en revanche la violation des droits fondamentaux que si le recourant expose de manière claire et précise en quoi consiste pareille violation (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 176).
1.3. Pour l'essentiel, A._ se prévaut de son droit à l'assistance judiciaire gratuite, en invoquant son manque de ressources financières. Pour autant, il ne se détermine aucunement sur les considérations cantonales selon lesquelles les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire n'étaient pas réunies en l'état de l'instruction du recours (cf. arrêt attaqué consid. 2). En particulier, il ne démontre pas en quoi son recours contre l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 3 février 2014 dans la cause précitée n'était pas dépourvu de chances de succès. Faute de satisfaire aux exigences de motivation, le recours au Tribunal fédéral doit être écarté en application de l'<ref-law>.
2.
Comme les conclusions du recours étaient dépourvues de chances de succès, l'assistance judiciaire en instance fédérale ne peut être accordée (<ref-law>). Le recourant devra par conséquent supporter les frais judiciaires (<ref-law>), réduits afin de tenir compte de sa situation financière qui n'apparaît pas favorable.
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Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale.
Lausanne, le 13 mai 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : La Greffière :
Mathys Gehring
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CH_BGer_011
|
Federation
| null | null | null | null |
nan
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|
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| 2,003 |
fr
|
Faits:
Faits:
A. Par jugement du 5 février 2003, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X._, pour recel, à quinze mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, et l'a expulsée du territoire suisse pour une durée de trois ans, sans sursis. Il a par ailleurs condamné un coaccusé, Y._, pour vol par métier, dommages à la propriété, violation de domicile et infraction à la LSEE, à la peine de cinq ans de réclusion, prononçant en outre son expulsion pour une durée de quinze ans.
Statuant le 17 avril 2003 sur le recours formé par X._ contre ce jugement, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté.
Statuant le 17 avril 2003 sur le recours formé par X._ contre ce jugement, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté.
B. La condamnation de X._ repose, en résumé, sur les faits suivants:
B.a Née en 1978 au Kosovo, X._, qui est l'aînée d'une fratrie de quatre, a été élevée dans son milieu familial. Elle est titulaire d'un diplôme d'infirmière. Au printemps 1999, elle a rencontré Y._, dont elle a un enfant, né le 6 juin 2002. Elle n'a pas d'antécédents judiciaires.
B.b A la fin de l'année 1999, X._ a quitté le Kosovo pour venir en Suisse, où elle a déposé une requête d'asile le 6 décembre 1999. Les services sociaux ont rapidement mis à sa disposition un appartement d'une pièce à B._, dans lequel elle a recueilli Y._, entré clandestinement en Suisse en décembre 1999.
Entre le 20 décembre 1999 et le 3 février 2001, Y._ a cambriolé cent nonante-cinq appartements ou villas de la Riviera et du Chablais vaudois, dérobant de l'argent, des bijoux, du matériel électronique, des vêtements et d'autres valeurs négociables. Les enquêteurs ont constaté qu'un téléphone portable, dérobé dans une villa de C._ le 23 janvier 2001, continuait d'être utilisé après le vol, ce qui les a conduits à X._, qui en était l'utilisatrice.
B.c Lors d'une visite domiciliaire effectuée le 6 février 2001 dans l'appartement de X._, les enquêteurs y ont découvert Y._ ainsi qu'une somme de 80'000 francs en espèces, des bijoux et pièces d'or à raison d'une quinzaine de kilos, du matériel électronique et des vêtements. La cave abritait en outre huit sacs de marchandises emballées, d'un poids excédant 200 kilos. Une large part du butin n'a pas été retrouvée, nonobstant une commission rogatoire au Kosovo, qui est restée sans suite.
B.c Lors d'une visite domiciliaire effectuée le 6 février 2001 dans l'appartement de X._, les enquêteurs y ont découvert Y._ ainsi qu'une somme de 80'000 francs en espèces, des bijoux et pièces d'or à raison d'une quinzaine de kilos, du matériel électronique et des vêtements. La cave abritait en outre huit sacs de marchandises emballées, d'un poids excédant 200 kilos. Une large part du butin n'a pas été retrouvée, nonobstant une commission rogatoire au Kosovo, qui est restée sans suite.
C. X._ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'<ref-law> et de l'<ref-law> en relation avec l'<ref-law>, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, en sollicitant l'assistance judiciaire.
Par lettre du 17 octobre 2003, elle a requis l'effet suspensif, faisant valoir que l'exécution de son expulsion est prévue pour le 5 novembre 2003.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La recourante se plaint d'une violation de l'<ref-law>.
1.1 Elle fait valoir, en substance, qu'elle s'est bornée à tolérer que les marchandises volées soient entreposées dans son appartement, que son comportement a ainsi été purement passif et qu'on ne peut donc lui reprocher un acte de dissimulation, qui implique un comportement actif. De même, le fait de ne pas dénoncer à la police la présence clandestine de son ami constituait un comportement purement passif; de toute manière, il ne saurait être considéré comme un acte de recel, cette infraction ne pouvant porter que sur un objet et non sur une personne.
1.2 Le recel (<ref-law>) est punissable parce qu'il a pour effet de perpétuer, au préjudice de la victime du premier délit, l'état de chose contraire au droit que cette infraction a créé (<ref-ruling> consid. 2b p. 83 et les arrêts cités). Le comportement délictueux consiste à accomplir l'un des trois actes de recel énumérés limitativement par l'<ref-law>, à savoir l'acquisition, dont la réception en don ou en gage ne sont que des variantes, la dissimulation et l'aide à la négociation d'une chose dont l'auteur sait ou doit présumer qu'un tiers l'a obtenue au moyen d'une infraction contre la patrimoine (<ref-ruling> consid. 3c p. 24 et les références citées). La dissimulation - qui seule entre en considération en l'espèce - consiste à rendre impossible ou plus difficile, au moins temporairement, la découverte de la chose (<ref-ruling> consid. 2 p. 17). Selon une jurisprudence ancienne, il ne suffit pas, pour qu'il y ait dissimulation, que l'auteur adopte un comportement purement passif, qu'il taise simplement l'endroit où la chose se trouve, lorsqu'il n'a pas le devoir de parler (ATF 76 IV 188 consid. 2b p. 190/191). La cour de cassation pénale vaudoise semble avoir statué dans le même sens dans un arrêt du 21 mars 1988, résumé au JT 1989 IV 159, qu'elle évoque dans l'arrêt attaqué (cf. p. 9 al. 2), où, sans trancher la question, elle se demande toutefois si son arrêt du 21 mars 1988 n'avait pas été formulé de manière trop catégorique (cf. arrêt attaqué, p. 9 let. d). Pour les motifs exposés ci-après, la question de savoir si la jurisprudence précitée devrait être réexaminée peut cependant demeurer indécise en l'espèce.
1.3 Selon les faits retenus, la recourante, qui est arrivée en Suisse à la fin 1999, où elle a déposé une demande d'asile le 6 décembre 1999, a obtenu rapidement des services sociaux un appartement, dans lequel elle a accueilli, le même mois, son ami qui était entré clandestinement en Suisse. Dès le 20 décembre 1999 déjà et jusqu'au 3 février 2001, celui-ci a entreposé dans l'appartement, composé d'une seule pièce, et dans la cave, outre une somme de 80.000 francs en espèces, quinze kilos de bijoux, du matériel électronique et des vêtements ainsi que huit sacs de marchandise d'un poids excédant 200 kilos. Il a été retenu - et cela n'est du reste pas contesté - que la recourante connaissait la provenance délictueuse de ce butin, produit de multiples vols commis par son ami.
Dans ces conditions, on ne saurait parler d'un comportement purement passif. S'il n'est certes pas établi qu'elle ait elle-même introduit le butin dans son studio, la recourante a fait plus que de ne pas en révéler l'existence. Elle a positivement mis son studio et sa cave à la disposition de son ami pour qu'il puisse y entreposer le produit de ses vols. Un tel comportement ne peut être assimilé au simple fait de se taire, mais s'analyse comme une contribution active à la dissimulation du produit des vols préalablement consommés. Il a au demeurant clairement eu pour effet de perpétuer, au préjudice des victimes des infractions préalables, l'état de fait contraire au droit que ces infractions avaient créé, entravant la récupération par les ayants droit des choses volées.
Le comportement de la recourante pouvait dès lors être considéré, sans violation du droit fédéral, comme un acte de dissimulation au sens de l'<ref-law>, dont, au vu des faits retenus, il n'est à juste titre pas contesté que les autres conditions sont réalisées. Le grief de violation de cette disposition doit par conséquent être rejeté, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les critiques que la recourante formule contre la motivation subsidiaire de la cour cantonale, dont il faut au reste rappeler que seul l'arrêt peut faire l'objet du pourvoi.
Le comportement de la recourante pouvait dès lors être considéré, sans violation du droit fédéral, comme un acte de dissimulation au sens de l'<ref-law>, dont, au vu des faits retenus, il n'est à juste titre pas contesté que les autres conditions sont réalisées. Le grief de violation de cette disposition doit par conséquent être rejeté, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les critiques que la recourante formule contre la motivation subsidiaire de la cour cantonale, dont il faut au reste rappeler que seul l'arrêt peut faire l'objet du pourvoi.
2. Invoquant une violation de l'<ref-law> en relation avec l'<ref-law>, la recourante conteste le refus du sursis à l'expulsion. En bref et pour l'essentiel, elle reproche à la cour cantonale de n'avoir pas procédé à une appréciation d'ensemble de tous les éléments à prendre en considération, en particulier de n'avoir pas tenu compte de ceux qui avaient conduit à assortir du sursis la peine privative de liberté, notamment de son absence d'antécédents judiciaires et du fait qu'elle est une mère attentive et compétente.
2.1 Avec raison, la recourante ne prétend pas que l'octroi du sursis à l'exécution de la peine privative de liberté ferait, en soi, obstacle au refus d'assortir l'expulsion de cette mesure (<ref-ruling> consid. b p. 96 s.; <ref-ruling> consid. 2b p. 225). La seule question est donc de savoir si le refus du sursis à l'expulsion prononcé à son encontre viole le droit fédéral.
2.2 L'octroi ou le refus de sursis à l'expulsion dépend exclusivement du pronostic relatif au comportement futur du condamné en Suisse; les chances de resocialisation ne jouent ici pas de rôle. Pour poser ce pronostic, le juge doit procéder à une appréciation d'ensemble de tous les éléments pertinents; outre les circonstances de l'acte, doivent être pris en compte les antécédents et la réputation de l'intéressé ainsi que tous les éléments qui permettent de tirer des conclusions pertinentes quant à son caractère et à son comportement futur; il n'est pas admissible d'accorder une importance prépondérante à certains des éléments à prendre en considération et d'en négliger d'autres, voire de ne pas en tenir compte (<ref-ruling> consid. 4a p. 111 et les arrêts cités). Pour le surplus, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation, de sorte que sa décision ne sera annulée que si elle apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on puisse lui reprocher d'en avoir abusé (<ref-ruling> consid. 3b p. 198; <ref-ruling> consid. 2b p. 5 et la jurisprudence citée).
2.3 L'arrêt attaqué constate expressément que la recourante n'a pas d'antécédents judiciaires et le rappelle au stade de l'examen de la question du sursis à l'expulsion; il en tient donc dûment compte. Il ne s'écarte au demeurant pas de la constatation des premiers juges, selon laquelle la recourante est une mère attentive et compétente; la cour cantonale a au contraire expressément précisé qu'elle faisait sien dans son intégralité l'état de fait retenu par les premiers juges. Au reste, contrairement à ce que prétend la recourante, l'arrêt attaqué n'insiste nulle part sur son absence de repentir et, s'il relève qu'elle ne s'oppose d'ailleurs pas à son retour dans son pays, c'est à l'appui de la constatation que, vu l'évolution de la situation au Kosovo, le statut de requérante d'asile de la recourante ne fait pas obstacle à ce qu'elle y retourne. Les critiques de la recourante sont donc dépourvues de fondement.
2.4 Des faits retenus, il résulte que la recourante était titulaire d'un permis N. Au bénéfice d'un diplôme d'infirmière, elle envisageait de prendre un emploi, mais pas dans l'immédiat. Elle n'est aucunement intégrée en Suisse, où elle n'a eu d'autre attache que son ami, soit l'auteur des infractions dont elle a recelé le produit. Elle perçoit le canton où elle a été accueillie comme un organisme financier destiné à financer gratuitement son plan d'épargne-logement et n'a manifesté aucune prise de conscience. Compte tenu de l'évolution de la situation au Kosovo, son statut de requérante d'asile ne fait pas obstacle à son retour dans ce pays, auquel elle ne s'oppose d'ailleurs pas.
Au vu des faits ainsi retenus et sur la base d'une appréciation d'ensemble des éléments pertinents à prendre en considération, la possibilité d'un pronostic favorable en ce qui concerne l'expulsion pouvait être niée sans violation du droit fédéral. Il n'y avait en tout cas aucun abus du pouvoir d'appréciation à considérer qu'un tel pronostic ne pouvait être émis. Force est de constater que la recourante n'est nullement intégrée en Suisse, où elle n'a pas d'emploi et n'a créé aucun lien, si ce n'est avec son ami, qui a été condamné à une lourde peine. A peine accueillie dans le pays, elle a commencé à y développer une activité délictueuse, à laquelle seule la présente procédure a mis un terme. A cela s'ajoute l'absence de toute prise de conscience. On est dès lors sérieusement fondé à penser qu'elle ne trouvera pas en Suisse des conditions et un cadre qui la préserveraient d'une rechute dans la délinquance, qu'un retour dans son pays apparaît au contraire mieux à même d'empêcher. Que la recourante n'ait pas d'antécédents judiciaires et soit une bonne mère ne suffit pas à contrebalancer cette appréciation. Dès lors, même si un pronostic favorable pouvait être émis en ce qui concerne la peine privative de liberté, il pouvait être admis sans abus du pouvoir d'appréciation que le pronostic était défavorable dans le domaine particulier de la peine accessoire. Le refus du sursis à l'expulsion ne viole donc pas le droit fédéral.
Au vu des faits ainsi retenus et sur la base d'une appréciation d'ensemble des éléments pertinents à prendre en considération, la possibilité d'un pronostic favorable en ce qui concerne l'expulsion pouvait être niée sans violation du droit fédéral. Il n'y avait en tout cas aucun abus du pouvoir d'appréciation à considérer qu'un tel pronostic ne pouvait être émis. Force est de constater que la recourante n'est nullement intégrée en Suisse, où elle n'a pas d'emploi et n'a créé aucun lien, si ce n'est avec son ami, qui a été condamné à une lourde peine. A peine accueillie dans le pays, elle a commencé à y développer une activité délictueuse, à laquelle seule la présente procédure a mis un terme. A cela s'ajoute l'absence de toute prise de conscience. On est dès lors sérieusement fondé à penser qu'elle ne trouvera pas en Suisse des conditions et un cadre qui la préserveraient d'une rechute dans la délinquance, qu'un retour dans son pays apparaît au contraire mieux à même d'empêcher. Que la recourante n'ait pas d'antécédents judiciaires et soit une bonne mère ne suffit pas à contrebalancer cette appréciation. Dès lors, même si un pronostic favorable pouvait être émis en ce qui concerne la peine privative de liberté, il pouvait être admis sans abus du pouvoir d'appréciation que le pronostic était défavorable dans le domaine particulier de la peine accessoire. Le refus du sursis à l'expulsion ne viole donc pas le droit fédéral.
3. Le pourvoi doit ainsi être rejeté. Comme il était d'emblée voué à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 152 al. 1 OJ) et la recourante, qui succombe, supportera les frais (art. 278 al. 1 PPF), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté.
1. Le pourvoi est rejeté.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge de la recourante.
3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie à la mandataire de la recourante, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 3 novembre 2003
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
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nan
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| 2,002 |
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Fatti:
Fatti:
A. A.B._ (1971), cittadina slovena, si è sposata a Lugano il 6 maggio 1998 con il cittadino elvetico B.B._ (1948). Dopo un soggiorno nel suo Paese d'origine, il 30 settembre 1998 ella è tornata in Svizzera, dove le è stato rilasciato un permesso di dimora per vivere con il marito. I coniugi B._ hanno preso in locazione a partire dal 1° dicembre 1998 un piccolo appartamento a Lugano. Il contratto da loro sottoscritto prevedeva tuttavia l'alloggio per una sola persona. Nell'ottobre 1999 B.B._ si è trasferito a Bellinzona, mentre che la moglie è andata a vivere a Massagno in un appartamento adibito ad uso personale. Su richiesta dell'autorità amministrativa, nell'autunno 2001 la Polizia cantonale ticinese ha compiuto degli accertamenti in merito alla situazione matrimoniale dei coniugi B._. Fondandosi sulle emergenze di questa inchiesta, il 6 maggio 2002 la Sezione ticinese dei permessi e dell'immigrazione ha risolto di non rinnovare il permesso di dimora a A.B._, visto che non viveva più con il marito dall'ottobre 1999. La decisione è stata confermata su ricorso dapprima dal Consiglio di Stato e in seguito, il 9 ottobre 2002, dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. Entrambe le istanze hanno considerato manifestamente abusivo da parte di A.B._ il fatto di appellarsi ad un matrimonio esistente soltanto formalmente, al solo scopo di poter continuare a risiedere in Svizzera.
A. A.B._ (1971), cittadina slovena, si è sposata a Lugano il 6 maggio 1998 con il cittadino elvetico B.B._ (1948). Dopo un soggiorno nel suo Paese d'origine, il 30 settembre 1998 ella è tornata in Svizzera, dove le è stato rilasciato un permesso di dimora per vivere con il marito. I coniugi B._ hanno preso in locazione a partire dal 1° dicembre 1998 un piccolo appartamento a Lugano. Il contratto da loro sottoscritto prevedeva tuttavia l'alloggio per una sola persona. Nell'ottobre 1999 B.B._ si è trasferito a Bellinzona, mentre che la moglie è andata a vivere a Massagno in un appartamento adibito ad uso personale. Su richiesta dell'autorità amministrativa, nell'autunno 2001 la Polizia cantonale ticinese ha compiuto degli accertamenti in merito alla situazione matrimoniale dei coniugi B._. Fondandosi sulle emergenze di questa inchiesta, il 6 maggio 2002 la Sezione ticinese dei permessi e dell'immigrazione ha risolto di non rinnovare il permesso di dimora a A.B._, visto che non viveva più con il marito dall'ottobre 1999. La decisione è stata confermata su ricorso dapprima dal Consiglio di Stato e in seguito, il 9 ottobre 2002, dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. Entrambe le istanze hanno considerato manifestamente abusivo da parte di A.B._ il fatto di appellarsi ad un matrimonio esistente soltanto formalmente, al solo scopo di poter continuare a risiedere in Svizzera.
B. Il 13 novembre 2002 A.B._ ha inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo. Chiede l'annullamento del predetto giudizio cantonale e il rinvio della causa al Tribunale amministrativo o, in via subordinata, all'autorità di prime cure. Lamenta la violazione dell'art. 7 della legge federale sul domicilio e la dimora degli stranieri, del 26 marzo 1931 (LDDS; RS 142.20) e del principio d'uguaglianza. Nessuna presa di posizione in merito al gravame è stata chiesta alle autorità cantonali e quelle federali.
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Diritto:
Diritto:
1. Conformemente all'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora. La ricorrente, sposata con un cittadino svizzero, può quindi adire il Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo per contestare il mancato rinnovo di una simile autorizzazione (art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG a contrario). Di conseguenza il presente gravame, inoltrato tempestivamente (art. 106 cpv. 1 OG) da una persona legittimata ad agire (art. 103 lett. a OG), è ricevibile.
1. Conformemente all'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora. La ricorrente, sposata con un cittadino svizzero, può quindi adire il Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo per contestare il mancato rinnovo di una simile autorizzazione (art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG a contrario). Di conseguenza il presente gravame, inoltrato tempestivamente (art. 106 cpv. 1 OG) da una persona legittimata ad agire (art. 103 lett. a OG), è ricevibile.
2. 2.1 La ricorrente rimprovera ai giudici cantonali di avere accertato in maniera unilaterale e lacunosa i fatti rilevanti per il giudizio. Sostiene di avere vissuto divisa dal marito per all'incirca due anni e mezzo a causa del persistere tra di loro di problemi coniugali, ma di avere mantenuto con quest'ultimo dei contatti regolari. Afferma che, una volta superate dette difficoltà, essi hanno ricostituito un domicilio coniugale comune a partire dal 1° luglio 2002. Contesta la tesi del Tribunale amministrativo secondo cui il loro matrimonio sarebbe svuotato di ogni contenuto e scopo da circa tre anni e mezzo. Sostiene che la loro scelta di riprendere la vita in comune non può essere intesa come una manovra dettata dalle necessità di causa. Si lamenta inoltre del fatto che i giudici cantonali non hanno ritenuto opportuno sentire la testimonianza del marito.
2.2 La ricorrente non spiega quali fatti sarebbero stati stabiliti in modo chiaramente errato: in verità, le sue critiche riguardano semmai il peso diverso che ella vorrebbe attribuire a determinati fatti, ossia il loro apprezzamento, ciò che costituisce, a non averne dubbio, una questione di diritto (art. 104 lett. a OG). Fatta questa precisazione, si deve dire che le sue censure sono infondate. Ella cerca di fare apparire la lunga separazione dal marito come la conseguenza di una normale e temporanea crisi coniugale. Sennonché, gli accertamenti compiuti dall'autorità di prime cure, e per essa dalla Polizia cantonale, indicano una realtà ben diversa. Dagli atti emerge infatti chiaramente che, perlomeno negli ultimi anni, le relazioni tra i coniugi B._ sono state alquanto scarse se non addirittura nulle. Davanti alla polizia la ricorrente e il marito hanno fornito informazioni sovente contraddittorie in merito ai loro rapporti coniugali. Interrogato nel dicembre del 2001 in merito alla situazione della moglie, B.B._ non è addirittura stato in grado di fornire le corrette generalità di quest'ultima, né ha saputo spiegare dove e in quali condizioni ella abitasse, a dimostrazione del fatto che già allora ciascuno dei due coniugi aveva ormai da tempo preso ad organizzare la propria vita in maniera del tutto autonoma. In simili circostanze, dev'essere condivisa la conclusione alla quale sono pervenuti i giudici cantonali, secondo cui, il matrimonio tra i coniugi B._ è ormai da tempo completamente svuotato di ogni contenuto. Il fatto che essi abbiano ripreso a convivere soltanto dopo che all'insorgente è stato negato il rinnovo del permesso di dimora appare effettivamente dettato più dai bisogni di causa di quest'ultima che dall'autentica volontà di ricomporre l'unione coniugale. Tenuto conto di tutto ciò, è quindi senza violare i diritti di parte dell'insorgente che la Corte cantonale, operando un apprezzamento anticipato delle prove, si è rifiutata di assumere la testimonianza di B.B._, ritenendo sufficientemente chiara la fattispecie. Se ne deve dunque concludere che - come giustamente rilevato nella sentenza impugnata, alla quale può essere fatto rinvio (art. 36 cpv. 3 OG) - la ricorrente, abusa dei diritti che le derivano dall'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS allorquando si richiama ad un matrimonio ormai esistente unicamente a livello formale, al solo scopo di poter continuare a fruire dell'autorizzazione di soggiornare in Svizzera (cfr. <ref-ruling> consid. 2.2 con numerosi rinvii).
2.2 La ricorrente non spiega quali fatti sarebbero stati stabiliti in modo chiaramente errato: in verità, le sue critiche riguardano semmai il peso diverso che ella vorrebbe attribuire a determinati fatti, ossia il loro apprezzamento, ciò che costituisce, a non averne dubbio, una questione di diritto (art. 104 lett. a OG). Fatta questa precisazione, si deve dire che le sue censure sono infondate. Ella cerca di fare apparire la lunga separazione dal marito come la conseguenza di una normale e temporanea crisi coniugale. Sennonché, gli accertamenti compiuti dall'autorità di prime cure, e per essa dalla Polizia cantonale, indicano una realtà ben diversa. Dagli atti emerge infatti chiaramente che, perlomeno negli ultimi anni, le relazioni tra i coniugi B._ sono state alquanto scarse se non addirittura nulle. Davanti alla polizia la ricorrente e il marito hanno fornito informazioni sovente contraddittorie in merito ai loro rapporti coniugali. Interrogato nel dicembre del 2001 in merito alla situazione della moglie, B.B._ non è addirittura stato in grado di fornire le corrette generalità di quest'ultima, né ha saputo spiegare dove e in quali condizioni ella abitasse, a dimostrazione del fatto che già allora ciascuno dei due coniugi aveva ormai da tempo preso ad organizzare la propria vita in maniera del tutto autonoma. In simili circostanze, dev'essere condivisa la conclusione alla quale sono pervenuti i giudici cantonali, secondo cui, il matrimonio tra i coniugi B._ è ormai da tempo completamente svuotato di ogni contenuto. Il fatto che essi abbiano ripreso a convivere soltanto dopo che all'insorgente è stato negato il rinnovo del permesso di dimora appare effettivamente dettato più dai bisogni di causa di quest'ultima che dall'autentica volontà di ricomporre l'unione coniugale. Tenuto conto di tutto ciò, è quindi senza violare i diritti di parte dell'insorgente che la Corte cantonale, operando un apprezzamento anticipato delle prove, si è rifiutata di assumere la testimonianza di B.B._, ritenendo sufficientemente chiara la fattispecie. Se ne deve dunque concludere che - come giustamente rilevato nella sentenza impugnata, alla quale può essere fatto rinvio (art. 36 cpv. 3 OG) - la ricorrente, abusa dei diritti che le derivano dall'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS allorquando si richiama ad un matrimonio ormai esistente unicamente a livello formale, al solo scopo di poter continuare a fruire dell'autorizzazione di soggiornare in Svizzera (cfr. <ref-ruling> consid. 2.2 con numerosi rinvii).
3. La ricorrente sostiene infine - riferendosi alle Istruzioni e commenti dell'Ufficio federale degli stranieri concernenti l'introduzione graduale dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Comunità europea ed i suoi Stati membri, da una parte, e la Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone, in vigore dal 1° giugno 2002 (ALC; RS 0.142.112.681) - che quest'ultimo trattato riserverebbe al coniuge straniero di un cittadino comunitario residente in Svizzera un trattamento più favorevole di quello che invece l'art. 7 LDDS garantisce al coniuge straniero di un cittadino elvetico. A questo proposito va detto che la ricorrente, la quale non è né cittadina svizzera né cittadina comunitaria, non rientra tra i soggetti a cui si rivolge il suddetto accordo (cfr. art. 1 prima frase ALC) e, come tale, non beneficia di nessun diritto ad essere trattata allo stesso modo di un cittadino comunitario residente in Svizzera o del coniuge straniero di quest'ultimo. Per tale motivo ella non può far valere sotto questo profilo la violazione del principio di uguaglianza. Ammettere il contrario significherebbe estendere indirettamente il campo di applicazione del trattato in questione a persone che, per via della loro nazionalità, ne sono manifestamente escluse.
3. La ricorrente sostiene infine - riferendosi alle Istruzioni e commenti dell'Ufficio federale degli stranieri concernenti l'introduzione graduale dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Comunità europea ed i suoi Stati membri, da una parte, e la Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone, in vigore dal 1° giugno 2002 (ALC; RS 0.142.112.681) - che quest'ultimo trattato riserverebbe al coniuge straniero di un cittadino comunitario residente in Svizzera un trattamento più favorevole di quello che invece l'art. 7 LDDS garantisce al coniuge straniero di un cittadino elvetico. A questo proposito va detto che la ricorrente, la quale non è né cittadina svizzera né cittadina comunitaria, non rientra tra i soggetti a cui si rivolge il suddetto accordo (cfr. art. 1 prima frase ALC) e, come tale, non beneficia di nessun diritto ad essere trattata allo stesso modo di un cittadino comunitario residente in Svizzera o del coniuge straniero di quest'ultimo. Per tale motivo ella non può far valere sotto questo profilo la violazione del principio di uguaglianza. Ammettere il contrario significherebbe estendere indirettamente il campo di applicazione del trattato in questione a persone che, per via della loro nazionalità, ne sono manifestamente escluse.
4. Manifestamente infondato, il ricorso può essere deciso secondo la procedura semplificata di cui all'art. 36a OG. La tassa di giustizia va dunque posta a carico della ricorrente (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG). Con l'emanazione del presente giudizio, la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo, contenuta nel gravame, è divenuta priva d'oggetto.
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Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-- è posta a carico della ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-- è posta a carico della ricorrente.
3. Comunicazione al rappresentante della ricorrente, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, nonché all'Ufficio federale degli stranieri.
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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nan
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105cdda3-fed3-4b97-bb84-2026caaa41ce
| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1966 geborene K._ leidet unter anderem an einer chronifizierten Depression. Am 2. Dezember 1997 beantragte sie Leistungen der Invalidenversicherung. Die IV-Stelle Bern stellte mit Verfügung vom 17. Dezember 1998 fest, es liege keine leistungsbegründende Invalidität vor. Am 14. März 2000 meldete sich die Versicherte erneut bei der Invalidenversicherung an. Aufgrund ergänzter medizinischer Abklärungen gewährte ihr die IV-Stelle rückwirkend ab dem 1. Mai 2000 eine ganze Invalidenrente (Verfügung vom 5. Februar 2002).
A. Die 1966 geborene K._ leidet unter anderem an einer chronifizierten Depression. Am 2. Dezember 1997 beantragte sie Leistungen der Invalidenversicherung. Die IV-Stelle Bern stellte mit Verfügung vom 17. Dezember 1998 fest, es liege keine leistungsbegründende Invalidität vor. Am 14. März 2000 meldete sich die Versicherte erneut bei der Invalidenversicherung an. Aufgrund ergänzter medizinischer Abklärungen gewährte ihr die IV-Stelle rückwirkend ab dem 1. Mai 2000 eine ganze Invalidenrente (Verfügung vom 5. Februar 2002).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher verlangt wurde, der Rentenbeginn sei auf den 1. März 1998 anzusetzen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 5. November 2002).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher verlangt wurde, der Rentenbeginn sei auf den 1. März 1998 anzusetzen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 5. November 2002).
C. K._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der Beginn des Rentenanspruchs sei, in Aufhebung von vorinstanzlichem Entscheid und strittiger Verfügung, rückwirkend auf den 1. März 1998, eventuell den 1. März 1999, festzusetzen. Die Rentenhöhe für die Zeit zwischen März 1998 und Mai 2000 sei gerichtlich zu bemessen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, währenddem das Bundesamt für Sozialversicherung auf Vernehmlassung verzichtet.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, währenddem das Bundesamt für Sozialversicherung auf Vernehmlassung verzichtet.
D. Die Versicherte lässt dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Mitteilung des Trägers der beruflichen Vorsorge vom 18. September 2003 zugehen, wonach ihr ab dem 1. Dezember 1997 eine "Vollinvalidenrente" ausgerichtet wird.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Zu prüfen ist der Zeitpunkt, ab welchem der - ab dem 1. Mai 2000 unbestrittene - Anspruch auf die Invalidenrente besteht.
1. Zu prüfen ist der Zeitpunkt, ab welchem der - ab dem 1. Mai 2000 unbestrittene - Anspruch auf die Invalidenrente besteht.
2. 2.1 Das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 (in Kraft seit dem 1. Januar 2003) findet vorliegend keine Anwendung. Massgebend sind vielmehr die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der streitigen Verfügung vom 5. Februar 2002 (<ref-ruling> Erw. 1.2; vgl. <ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). Entsprechendes gilt hinsichtlich der Änderung des IVG vom 21. März 2003 (4. IV-Revision; in Kraft seit dem 1. Januar 2004).
2.2 Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz setzt das Eintreten auf ein erneutes Rentengesuch nach vorausgegangener rechtskräftiger Rentenverweigerung voraus, dass eine für den Rentenanspruch erhebliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse glaubhaft gemacht wird (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV; <ref-ruling> Erw. 4b, 109 V 114 Erw. 2b und 264 Erw. 3, je mit Hinweisen; AHI 1999 S. 84 Erw. 1; zum Beweismass des "Glaubhaftmachens" siehe zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil D. vom 16. Oktober 2003, I 249/01, Erw. 5.2; noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil A. vom 1. Dezember 2003, I 465/03, Erw. 3.2.2 und 3.2.3; SVR 2003 IV Nr. 25 S. 77 Erw. 2.2 und 2.3, 2002 IV Nr. 10 S. 26 Erw. 1c/aa). Das kantonale Gericht hat auch die Vorgehensweise der Verwaltung und des Gerichts im Hinblick auf das Eintreten und auf eine - gegebenenfalls vorzunehmende - materielle Anspruchsprüfung (<ref-ruling> Erw. 3a) richtig dargelegt.
2.3 Der Rentenbeginn richtet sich nach <ref-law>. Im Anwendungsbereich dieser Bestimmung entsteht der Rentenanspruch frühestens zu dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen war. Die Rentenhöhe ist sowohl vom Ausmass der nach Ablauf der Wartezeit weiterhin bestehenden Erwerbsunfähigkeit als auch von einem entsprechend hohen Grad der durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit während des vorangegangenen Jahres abhängig. Somit kommt eine ganze Rente erst in Betracht, wenn der Versicherte während eines Jahres durchschnittlich mindestens zu zwei Dritteln arbeitsunfähig gewesen und weiterhin wenigstens zu zwei Dritteln invalid im Sinne von <ref-law> ist (<ref-ruling> f. Erw. 2c und 2d). Unter Arbeitsunfähigkeit ist die durch den Gesundheitsschaden bedingte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen, während die finanziellen Konsequenzen einer solchen Einbusse (beispielsweise Bezug von Arbeitslosenentschädigung oder Erhalt von Soziallohn im Sinne von <ref-law>) für deren Beurteilung während der Wartezeit grundsätzlich unerheblich sind (<ref-ruling> Erw. 2a; vgl. <ref-ruling>; ZAK 1965 S. 164; Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zürich 1997, S. 234). Bei der Berechnung der durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit gilt die Wartezeit von einem Jahr in dem Zeitpunkt als eröffnet, in welchem eine erhebliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit vorliegt. Die Praxis sieht eine Arbeitsunfähigkeit von 20 % als erheblich an (AHI 1998 S. 124).
Meldet sich eine versicherte Person mehr als zwölf Monate nach Entstehung des Anspruchs an, so werden die Leistungen lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet. Weitergehende Nachzahlungen werden erbracht, wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innert zwölf Monaten seit Kenntnisnahme vornimmt (<ref-law>). Bei einer rückwirkenden Rentenzusprechung, die zeitlich gestaffelt unterschiedliche Rentenabstufungen beinhaltet, richtet sich der Zeitpunkt des Wechsels von - beispielsweise - einer halben zu einer ganzen Rente ausschliesslich nach <ref-law>; hingegen sind <ref-law> und <ref-law> nicht anwendbar (<ref-ruling> ff. Erw. 4a und 4b).
Meldet sich eine versicherte Person mehr als zwölf Monate nach Entstehung des Anspruchs an, so werden die Leistungen lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet. Weitergehende Nachzahlungen werden erbracht, wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innert zwölf Monaten seit Kenntnisnahme vornimmt (<ref-law>). Bei einer rückwirkenden Rentenzusprechung, die zeitlich gestaffelt unterschiedliche Rentenabstufungen beinhaltet, richtet sich der Zeitpunkt des Wechsels von - beispielsweise - einer halben zu einer ganzen Rente ausschliesslich nach <ref-law>; hingegen sind <ref-law> und <ref-law> nicht anwendbar (<ref-ruling> ff. Erw. 4a und 4b).
3. Im vorliegenden Fall hat die Verwaltung mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 17. Dezember 1998 eine Leistungspflicht verneint. Eine materielle Prüfung der Angelegenheit erfolgte erst im Gefolge des neuen Gesuchs vom 14. März 2000 und wurde mit der hier streitigen Verfügung vom 5. Februar 2002 abgeschlossen. Diese sieht die Ausrichtung einer ganzen Rente ab dem 1. Mai 2000 vor. Das kantonale Gericht hat erwogen, die von der Versicherten zur Begründung eines Anspruchsbeginns ab März 1998 herangezogenen Arztberichte bezögen sich auf tatsächliche Verhältnisse, über welche bereits mit Verwaltungsverfügung vom 17. Dezember 1998 rechtskräftig entschieden worden sei. Im Rahmen eines Neuanmeldeverfahrens sei für den Rentenbeginn die Arbeitsunfähigkeit aufgrund eines neuen oder veränderten Gesundheitsschadens massgeblich. Die zeitlich zu berücksichtigenden medizinischen Stellungnahmen stimmten darin überein, dass ab Mai 1999 eine Arbeitsunfähigkeit von 75 % bestehe. In Anwendung von <ref-law> habe die IV-Stelle den Rentenbeginn zu Recht auf den 1. Mai 2000 festgesetzt.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Gesuch vom 14. März 2000 hätte richtigerweise unter dem Titel der prozessualen Revision - und nicht als Neuanmeldung - behandelt werden müssen. Sie leide seit Dezember 1996 an der nämlichen Krankheit und sei seit dem 15. März 1997 stets zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Die Verfügung vom 17. Dezember 1998 beruhe auf günstigen ärztlichen Prognosen, die sich schliesslich nicht bewahrheitet hätten. Werde anhand zwischenzeitlich ergangener ärztlicher Berichte festgestellt, dass die 1998 gestellte Prognose unrichtig gewesen sei und das chronifizierte Beschwerdebild die Arbeitsfähigkeit bereits früher massgeblich eingeschränkt habe, so rechtfertige dies, auf die Verfügung vom 17. Dezember 1998 zurückzukommen. Im Übrigen werde der Zeitpunkt der ausschlaggebenden Verschlechterung des Gesundheitszustandes nirgends ersichtlich. Das Datum des Mai 1999 erweise sich als rein zufällig; ab dann sei die Versicherte aus der (vorübergehenden) ausschliesslichen Obhut des Hausarztes entlassen und wiederum durch einen Psychiater behandelt worden. Selbst wenn die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision verneint würden, sei der Rentenbeginn mit Blick auf die am 14. März 2000 erfolgte Neuanmeldung auf März 1999 festzulegen (<ref-law>).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Gesuch vom 14. März 2000 hätte richtigerweise unter dem Titel der prozessualen Revision - und nicht als Neuanmeldung - behandelt werden müssen. Sie leide seit Dezember 1996 an der nämlichen Krankheit und sei seit dem 15. März 1997 stets zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Die Verfügung vom 17. Dezember 1998 beruhe auf günstigen ärztlichen Prognosen, die sich schliesslich nicht bewahrheitet hätten. Werde anhand zwischenzeitlich ergangener ärztlicher Berichte festgestellt, dass die 1998 gestellte Prognose unrichtig gewesen sei und das chronifizierte Beschwerdebild die Arbeitsfähigkeit bereits früher massgeblich eingeschränkt habe, so rechtfertige dies, auf die Verfügung vom 17. Dezember 1998 zurückzukommen. Im Übrigen werde der Zeitpunkt der ausschlaggebenden Verschlechterung des Gesundheitszustandes nirgends ersichtlich. Das Datum des Mai 1999 erweise sich als rein zufällig; ab dann sei die Versicherte aus der (vorübergehenden) ausschliesslichen Obhut des Hausarztes entlassen und wiederum durch einen Psychiater behandelt worden. Selbst wenn die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision verneint würden, sei der Rentenbeginn mit Blick auf die am 14. März 2000 erfolgte Neuanmeldung auf März 1999 festzulegen (<ref-law>).
4. 4.1 Mit der rechtskräftigen Ablehnung eines Rentengesuchs ist - vorbehältlich der Wiedererwägung oder prozessualen Revision der betreffenden Verfügung - verbindlich festgestellt, dass ein Rentenanspruch nicht vor diesem Zeitpunkt entstanden ist. In einem solchen Fall können bei späterer Bejahung der Anspruchsberechtigung in einem neuen Verfahren Rentenleistungen frühestens ab dem Monat zur Ausrichtung gelangen, in welchem die Ablehnungsverfügung erging (vgl. <ref-law>; Urteil I. vom 7. Juli 2000, B 43/99, Erw. 5b).
4.2 Aufgrund der formell rechtskräftigen Verfügung vom 17. Dezember 1998 ist davon auszugehen, es liege bis zu diesem Zeitpunkt kein invalidisierender Gesundheitsschaden und mithin auch noch keine wartezeitauslösende Arbeitsunfähigkeit vor. Deshalb kann, in Anbetracht des Wartejahres gemäss <ref-law>, ein Rentenanspruch vor Dezember 1999 von vornherein nur entstehen, wenn ein besonderer Rechtstitel es erlaubt, auf den fraglichen rechtsbeständigen Verwaltungsakt zurückzukommen (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> f. Erw. 4b mit Hinweisen).
4.2.1 Dass ein Wiedererwägungstatbestand gegeben sei - ein solcher setzt unter anderem zweifellose Unrichtigkeit des rechtskräftigen Erkenntnisses voraus (<ref-ruling> Erw. 2c) -, wird zu Recht nicht geltend gemacht. Das Gericht könnte die Verwaltung im Übrigen ohnehin nicht zur Wiedererwägung verhalten, denn diese liegt allein im pflichtgemässen Ermessen der Verwaltung (<ref-ruling> Erw. 2a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1b/cc).
4.2.2 Im Rahmen der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten prozessualen Revision (révision procédurale; als allgemeines sozialversicherungsrechtliches Prinzip zur Verwirklichung des materiellen Rechts) ist die Verwaltung derweil verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue oder vorbestandene Tatsachen oder Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (<ref-ruling> Erw. 2c, 126 V 23 f. Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 112 V 371 Erw. 2a; vgl. inskünftig <ref-law>).
Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, die Verfügung vom 17. Dezember 1998 beruhe auf einer Prognose, die sich nachträglich als unzutreffend erwiesen habe. Es bestehen indes keine Hinweise, dass die Verwaltung gestützt auf medizinische Stellungnahmen trotz eines feststellbaren invalidisierenden Gesundheitsschadens zum Mittel einer "probatorischen Rentenverweigerung" - dies gewissermassen als Teil eines therapeutischen Konzepts - gegriffen haben könnte. Vielmehr scheint das später erhärtete krankheitswertige Geschehen nach der 1998 erfolgten Beurteilung noch keinen hinreichenden Einfluss auf das (zumutbare) Leistungsvermögen der Versicherten ausgeübt zu haben. So stellte der Psychiater Dr. I._ im Frühjahr 1998 unter anderem eine nur leichte depressive Episode fest (Gutachten vom 1. Mai 1998). Im späteren Gutachten desselben Sachverständigen vom 9. Oktober 2000 ist nebst weiterem von einer nunmehr schweren, chronifizierten depressiven Episode die Rede. Im Vergleich dieser beiden Expertisen sowie unter Berücksichtigung der Berichte des Psychiaters Dr. S._, welch letztere den Behandlungszeitraum ab dem 21. Mai 1999 abdecken, zeigt sich, dass zumindest bis 1998 soziokulturelle Belastungsfaktoren direkt einen erheblichen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit ausgeübt haben dürften; diese stellen keine invalidisierende Gesundheitsschädigung dar (<ref-ruling> f. Erw. 5a). Die späteren Berichte vermitteln indes ein anderes Bild; jetzt hat sich eine schwere, von den genannten invaliditätsfremden Faktoren verselbständigte Beeinträchtigung herangebildet. Es liegt auf der Hand, dass der bei der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in Rechnung zu stellende Spielraum für eine zumutbare Willensanstrengung zur Überwindung der Folgen des Gesundheitsschadens (vgl. etwa Klaus Foerster, in: Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, 3. Auflage München 2000, S. 509 f.) mit zunehmender Verfestigung des psychischen Leidens geringer geworden ist. Bei dieser Sachverhaltslage bleibt das Vorbringen, die im Dezember 1998 getroffenen tatsächlichen Annahmen seien durch spätere Arztberichte widerlegt worden, ohne Grundlage. Nach der Verfügung vom 17. Dezember 1998 verfasste ärztliche Stellungnahmen, deren Aussagen aber mit den Schlussfolgerungen übereinstimmen, die bereits im Vorfeld dieser rechtskräftig gewordenen Verfügung verfügbar waren, eignen sich ohnehin nicht als Grundlage für den entsprechenden Nachweis. Die Vorinstanzen haben das Gesuch vom 14. März 2000 mithin zutreffend als Neuanmeldung behandelt. Besteht kein Anlass, die Verfügung vom 17. Dezember 1998 prozessual zu revidieren, kann der Rentenbeginn auf keinen früheren Zeitpunkt als Dezember 1999 festgelegt werden, da entsprechend diesem rechtskräftigen Verwaltungsakt davon auszugehen ist, dass bis dahin keine wartezeiterhebliche Arbeitsunfähigkeit gegeben war.
4.3 Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Wahl des Zeitpunktes des Rentenbeginns erscheine rein zufällig, ist nachvollziehbar. Zudem ist nicht ohne weiteres einsichtig, weshalb einem während längerer Zeit sich heranbildenden Zustand stufenlos und unvermittelt die Eigenschaft eines weitgehend invalidisierenden Gesundheitsschadens zugeschrieben wird (zur nachträglichen Berücksichtigung progredienter Krankheitsverläufe bei der Festsetzung der Rentenhöhe vgl. hievor Erw. 2.3 in fine). Die strittige Verfügung ist gleichwohl nicht zu beanstanden. Wenn nach dem Gesagten das Vorhandensein einer massgebenden Beeinträchtigung noch für Dezember 1998 verneint werden muss, so erscheint die Annahme, die Arbeitsunfähigkeit habe bereits im Mai 1999 das durch <ref-law> geforderte Ausmass erreicht (mit der Folge eines Anspruchs auf eine ganze Rente ab Mai 2000), jedenfalls nicht willkürlich. Gestützt wird diese Terminierung ausserdem durch den Umstand, dass die Versicherte vorübergehend nur hausärztlich, nicht aber psychiatrisch betreut war, bevor sie sich am 21. Mai 1999 wieder in psychiatrische Behandlung begab.
4.4 Mit Blick auf den dargelegten Hergang des Verfahrens und die sich daraus ergebenden Folgen für den Anspruch spielt der Umstand, dass die Beschwerdeführerin bereits ab dem 1. Dezember 1997 eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge bezieht, keine Rolle.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 24. März 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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nan
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1953 geborene M._ zog sich am 19. Februar 1999 beim Sturz von einem Bockgerüst eine Verletzung am rechten Ellbogen zu. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei welcher er als Maurer-Polier der H._ AG obligatorisch gegen Unfälle versichert war, erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 2. Mai 2002 schloss sie den Fall auf den 31. März 2002 ab, stellte jedoch die Taggeldleistungen erst auf den 31. Mai 2002 ein, woran sie auf Einsprache des Versicherten hin mit Entscheid vom 26. September 2003 festhielt.
A. Der 1953 geborene M._ zog sich am 19. Februar 1999 beim Sturz von einem Bockgerüst eine Verletzung am rechten Ellbogen zu. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei welcher er als Maurer-Polier der H._ AG obligatorisch gegen Unfälle versichert war, erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 2. Mai 2002 schloss sie den Fall auf den 31. März 2002 ab, stellte jedoch die Taggeldleistungen erst auf den 31. Mai 2002 ein, woran sie auf Einsprache des Versicherten hin mit Entscheid vom 26. September 2003 festhielt.
B. In Gutheissung der von M._ hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Kantonsgericht Basel-Landschaft den Einspracheentscheid auf und verpflichtete die SUVA, dem Versicherten über den 31. Mai 2002 hinaus ein ganzes Taggeld auszurichten (Entscheid vom 21. April 2004).
B. In Gutheissung der von M._ hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Kantonsgericht Basel-Landschaft den Einspracheentscheid auf und verpflichtete die SUVA, dem Versicherten über den 31. Mai 2002 hinaus ein ganzes Taggeld auszurichten (Entscheid vom 21. April 2004).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die SUVA, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben. Mit einer nachträglichen Eingabe vom 16. September 2004 reicht sie ihre am 9. September 2004 erlassene Verfügung ein, mit welcher M._ ab 1. Juni 2002 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 100 % zugesprochen worden war.
M._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der vorinstanzliche Entscheid angefochten, mit welchem das kantonale Gericht die SUVA verpflichtet hat, dem Versicherten über den 31. Mai 2002 hinaus Taggeld auszuzahlen. Die Anstalt ist durch diesen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung (Art. 103 lit. a OG), weshalb sie beschwerdelegitimiert ist. Inwiefern die SUVA etwas anficht, worüber das kantonale Gericht noch gar nicht entschieden hat, wie der Beschwerdegegner vorbringt, ist nicht erkennbar. Eine Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde würde im Übrigen zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen; damit bliebe es beim Einspracheentscheid vom 26. September 2003, mit welchem die SUVA die Einsprache abwies und gleichzeitig die Akten zur Prüfung des Rentenanspruchs an die SUVA Basel überwies. Was einem solchen Verfahrensausgang aus formell rechtlicher Sicht entgegenstehen sollte, wie der Beschwerdegegner andeutet, ist nicht ersichtlich.
1. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der vorinstanzliche Entscheid angefochten, mit welchem das kantonale Gericht die SUVA verpflichtet hat, dem Versicherten über den 31. Mai 2002 hinaus Taggeld auszuzahlen. Die Anstalt ist durch diesen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung (Art. 103 lit. a OG), weshalb sie beschwerdelegitimiert ist. Inwiefern die SUVA etwas anficht, worüber das kantonale Gericht noch gar nicht entschieden hat, wie der Beschwerdegegner vorbringt, ist nicht erkennbar. Eine Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde würde im Übrigen zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen; damit bliebe es beim Einspracheentscheid vom 26. September 2003, mit welchem die SUVA die Einsprache abwies und gleichzeitig die Akten zur Prüfung des Rentenanspruchs an die SUVA Basel überwies. Was einem solchen Verfahrensausgang aus formell rechtlicher Sicht entgegenstehen sollte, wie der Beschwerdegegner andeutet, ist nicht ersichtlich.
2. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass die auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen materiellen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall mit Blick darauf, dass sich der zu Rechtsfolgen führende Sachverhalt 1999 ereignet hat und die Art der Leistungen ab 1. Juni 2002 in Frage steht, nicht anwendbar sind. Ferner hat das kantonale Gericht die massgebenden Bestimmungen über den Anspruch auf ein Taggeld (<ref-law>) sowie das Erlöschen dieses Anspruchs (<ref-law>) richtig wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden. Ergänzend ist auf <ref-law> hinzuweisen. Danach entsteht der Rentenanspruch, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind. Mit dem Rentenbeginn fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahin (Sätze 1 und 2).
2. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass die auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen materiellen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall mit Blick darauf, dass sich der zu Rechtsfolgen führende Sachverhalt 1999 ereignet hat und die Art der Leistungen ab 1. Juni 2002 in Frage steht, nicht anwendbar sind. Ferner hat das kantonale Gericht die massgebenden Bestimmungen über den Anspruch auf ein Taggeld (<ref-law>) sowie das Erlöschen dieses Anspruchs (<ref-law>) richtig wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden. Ergänzend ist auf <ref-law> hinzuweisen. Danach entsteht der Rentenanspruch, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind. Mit dem Rentenbeginn fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahin (Sätze 1 und 2).
3. Den medizinischen Akten ist zu entnehmen, dass spätestens Ende Mai 2002 von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr erwartet werden konnte, was sich insbesondere aus dem Bericht des SUVA-Kreisarztes Dr. med. S._ (vom 5. März 2002), ergibt; dieser hielt zusammenfassend fest, die konservativen Behandlungsmöglichkeiten seien mittlerweile ausgeschöpft, während der Versicherte einen operativen Eingriff nicht durchführen lassen möchte, womit die Voraussetzungen für den Fallabschluss gegeben seien.
Spätestens am 31. Mai 2002 waren demnach die Voraussetzungen für die Entstehung des Rentenanspruchs im Sinne von Art. 19 Abs. 1 und 2 UVG erfüllt, was gleichzeitig bedeutet, dass der Taggeldanspruch dahinfällt, nicht aber, dass die Invalidenrente zum nämlichen Zeitpunkt zwingend bereits festgelegt sein muss. Denn die Abklärungen zur Ermittlung der Höhe des Rentenanspruchs nehmen erfahrungsgemäss eine gewisse Zeit in Anspruch. Gerät die versicherte Person im Zeitraum nach Einstellung der Taggeldzahlungen und vor Einsetzen der Invalidenrentenleistungen in finanzielle Schwierigkeiten, kann diesen mit angemessenen Vorschussleistungen durch die Unfallversicherung begegnet werden, wie dies in der Praxis oft geschieht. Hingegen ist es mit der Gesetzessystematik, aus der sich der Zeitpunkt der Ablösung des Taggeldes durch die Invalidenrente ergibt, nicht vereinbar, der versicherten Person für die begrenzte Zeitspanne zwischen der Einstellung der Taggelder und dem Einsetzen der Invalidenrentenzahlungen einen Taggeldanspruch einzuräumen, um dadurch einen allfälligen finanziellen Engpass zu verhindern.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 21. April 2004 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 21. April 2004 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 30. September 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
|
[]
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105e574d-c595-4d62-96aa-1548e7ba8f7f
| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
B._ (Kläger, Beschwerdegegner), französischer Staatsangehöriger, wurde mit Arbeitsvertrag vom 8. Oktober 2007 als "Managing Director" der A._ AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) angestellt.
Mit E-Mail vom 22. August 2009 bzw. mit Schreiben vom 24. August 2009 wurde B._ fristlos entlassen.
B.
B.a. Mit Weisung des Friedensrichteramts Romanshorn klagte B._ am 3. Dezember 2009 gegen die A._ AG auf Zahlung von Fr. 483'347.35 zzgl. Zins sowie auf Feststellung, dass das arbeitsvertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot dahingefallen und der Kläger nicht daran gebunden sei. In der Klagebegründung reduzierte der Kläger seine Klage auf Fr. 467'721.85. Seine Forderung setzte sich zusammen aus 21 /4 Monatslöhnen (Fr. 46'876.50), einer Abgangsentschädigung in der Höhe eines Jahreslohnes (Fr. 250'000.--), dem Bonus für das Jahr 2008/2009 (Fr. 25'000.--), dem pro rata Bonus für das Jahr 2009/2010 (Fr. 20'833.35) und einer Strafzahlung gemäss <ref-law> in der Höhe von Fr. 125'004.--.
B.b. Das Bezirksgericht Arbon wies die Klage mit Urteil vom 30. April 2010 ab und verpflichtete den Kläger zur Zahlung der Verfahrensgebühren und zur Ausrichtung einer Parteientschädigung an die Beklagte. Es kam im Wesentlichen zum Schluss, wegen der gerechtfertigten fristlosen Kündigung bestehe kein Anspruch auf Bonus und Abgangsentschädigung, und das Konkurrenzverbot sei nicht dahingefallen.
B.c. Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau. Die Beklagte erhob Anschlussberufung. Mit Entscheid vom 3. März 2011 erklärte das Obergericht die Berufung und die Anschlussberufung als begründet. Es wies das Verfahren zur weiteren materiellen Beurteilung an das Bezirksgericht zurück. Die Rückweisung erfolgte mit der Begründung, dass das Bezirksgericht zu Unrecht angenommen habe, ein bestimmtes Ereignis (Logoänderung) habe die fristlose Entlassung gerechtfertigt, dagegen nicht geprüft habe, ob zwei weitere von der Beklagten geltend gemachte Gründe die fristlose Kündigung rechtfertigen könnten.
B.d. Das Bundesgericht trat auf die gegen diesen Zwischenentscheid von der Beklagten erhobene Beschwerde am 13. Oktober 2011 (4A_496/2011) nicht ein, mit der Begründung, ein nicht wieder gutzumachender Nachteil (<ref-law>) sei nicht dargetan und die Aufwandersparnis als Voraussetzung gemäss <ref-law> sei nicht substanziiert.
B.e. Das Bezirksgericht Arbon führte in der Folge ein Beweisverfahren zu den beiden weiteren Kündigungsgründen (Arbeitsvertrag für C._; Markenrechtsverletzung) durch und wies die Klage mit Entscheid vom 11. Februar 2011 erneut ab, da es das Vorliegen der beiden Kündigungsgründe bejahte.
B.f. Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger erneut Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau. Mit Entscheid vom 25. Februar 2014 hiess das Obergericht die Berufung gut und wies das Verfahren zur weiteren materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Es kam zum Schluss auch mit den beiden im Entscheid vom 11. Februar 2011 geprüften Vorwürfen liege kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vor, weshalb die Sache zur Beurteilung der einzelnen Ansprüche an das Bezirksgericht zurückzuweisen sei.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, die beiden Entscheide des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 3. März 2011 und vom 25. Februar 2014 seien aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerin hat unaufgefordert eine Replik, der Beschwerdegegner eine Duplik eingereicht.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 4. August 2014 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
|
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 46).
1.1. Angefochten sind beide Rückweisungsentscheide des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 3. März 2011 und vom 25. Februar 2014. Bei diesen handelt es sich um (selbstständig eröffnete) Zwischenentscheide, die das Verfahren nicht abschliessen (Urteil 4A_103/2013 vom 11. September 2013 E. 1.1, nicht publ. in: <ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> E. 1 S. 315; <ref-ruling> E. 1.2 S. 331, 212 E. 1.2 S. 216).
Gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen, ist die Beschwerde nur zulässig, wenn eine der folgenden alternativen Voraussetzungen erfüllt ist: Wenn der Vor- und Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (<ref-law>). Die selbstständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden bildet aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (<ref-ruling> E. 2.2 S. 191; <ref-ruling> E. 2.1 S. 631). Die Ausnahme ist restriktiv zu handhaben.
Dementsprechend obliegt es der Beschwerdeführerin darzutun, dass die Voraussetzungen von <ref-law> erfüllt sind, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich in die Augen springt (<ref-ruling> E. 1.2 S. 429; <ref-ruling> E. 2.3.1 und E. 2.4.2 S. 632 f.).
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf <ref-law>.
1.2. Soweit sich die Beschwerdeführerin auch auf den Zwischenentscheid vom 3. März 2011 bezieht, kann sie von vornherein nicht gehört werden. Der Rückweisungsentscheid vom 3. März 2011 wurde vom Bundesgericht am 13. Oktober 2011 (Urteil 4A_496/2011) bereits beurteilt und der aus jener Rückweisung resultierende Aufwand (Beweisverfahren betreffend die beiden zusätzlichen Kündigungsgründe) bereits getätigt. Vorliegend kann es nur noch darum gehen, inwiefern wegen der erneuten Rückweisung vom 25. Februar 2014 die Voraussetzungen von <ref-law> erfüllt sind.
1.3. Die Beschwerdeführerin argumentiert vorerst, der Rückweisungsentscheid sei in Anwendung der Praxis des Bundesgerichts (<ref-ruling> E. 1.3 S. 127) wie ein Endentscheid gemäss <ref-law> zu behandeln, da die Vorinstanz die Klage im zentralen Punkt geschützt habe und die Erstinstanz nur noch über die Forderungshöhe entscheiden könne. Die von der Beschwerdeführerin angerufene Praxis kommt im vorliegenden Fall jedoch offensichtlich nicht zur Anwendung, denn die Vorinstanz hat der Erstinstanz keine Anweisungen gegeben, wie diese materiell über die Klage zu entscheiden hat, sodass dieser nur noch die (rechnerische) Umsetzung des Angeordneten bliebe.
1.4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei aus prozessökonomischer Sicht geboten, die Frage der Gültigkeit der fristlosen Kündigung höchstrichterlich zu klären. Sie ist der Ansicht, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, es liege kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vor. Die Gutheissung der Beschwerde würde daher sofort zu einem Endentscheid führen.
Damit ist die erste Voraussetzung von <ref-law> erfüllt. Würde einer der im Rückweisungsentscheid vom 25. Februar 2014 geprüften Kündigungsgründe entgegen der Vorinstanz als genügend erachtet, könnte das Bundesgericht einen Endentscheid fällen.
1.5. Hinsichtlich der zweiten Voraussetzung von <ref-law>, wonach mit einem Endentscheid ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden könnte, begründet die Beschwerdeführerin deren Vorliegen in zweifacher Hinsicht:
1.5.1. Sie macht geltend, mit einem erneuten Beweisverfahren müssten nochmals Zeugen einvernommen werden, wozu gewisse Zeugen so wie auch der Beschwerdegegner selber vom Ausland her "eingeflogen" werden müssten. Es sei davon auszugehen, dass ein solches erneutes Beweisverfahren sehr aufwendig werden könnte. Es sei mit hohen Kosten, vergleichbar mit jenen des ersten Beweisverfahrens, von über Fr. 60'000.-- zu rechnen.
Es geht um ein allfälliges Beweisverfahren hinsichtlich des Inhalts des Arbeitsvertrages vom 8. Oktober 2007 bzw. der Prüfung der mit Klage vom 3. Dezember 2009 geltend gemachten Ansprüche. Diesbezüglich kommt die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen ihrer Begründungsobliegenheit (vgl. E. 1.1 hiervor) nicht nach. Sie zeigt nicht substanziiert auf, inwiefern ein neues Beweisverfahren zu einem erheblichen zeitlichen und finanziellen Aufwand führen wird. Sie bringt lediglich vor, der Konzernchef müsste für eine erneute Anhörung nochmals aus den USA anreisen und auch zwei Verwaltungsräte, von welchen einer in Zukunft wohl in Vietnam leben werde, müssten nochmals angehört werden. Damit legt die Beschwerdeführerin aber keineswegs dar, welche (umstrittenen) Tatfragen durch diese Zeugeneinvernahmen geklärt werden sollten. Es liegt denn auch nicht ohne weiteres auf der Hand, dass es zur Klärung des Umfangs vertraglicher Ansprüche Zeugeneinvernahmen braucht. Die Beschwerdeführerin begründet sodann auch nur ungenügend, weshalb die Einvernahme dieser drei Zeugen - wenn sie denn notwendig sein sollte - ein kostspieliges Beweisverfahren erfordern würde. Damit sich eine direkte Anfechtung rechtfertigt, muss sich das zu vermeidende Beweisverfahren hinsichtlich der Dauer und der Kosten deutlich von gewöhnlichen Verfahren abheben. Dies ist bei der Anhörung der Parteien und einiger Zeugen noch nicht der Fall. Anders verhält es sich etwa, wenn das zu erwartende Beweisverfahren ein komplexes oder mehrere Gutachten, oder die Anhörung einer sehr hohen Anzahl von Zeugen oder die Einvernahme von Zeugen auf dem Rechtshilfeweg in fernen Ländern umfasst (Urteil 4A_210/2010 vom 1. Oktober 2010 E. 3.3.1, nicht publ. in: <ref-ruling>; Urteil 4A_174/2010 vom 2. Juni 2010 E. 1.3).
1.5.2. Andererseits macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe in ihrem ersten Zwischenentscheid vom 3. März 2011 dem von ihr geltend gemachten Kündigungsgrund - der weisungswidrigen Logoänderung durch den Beschwerdegegner - ohne Beweisverfahren den Charakter eines wichtigen Grundes im Sinne von <ref-law> abgesprochen. Trotz form- und fristgerechtem Beweisantrag über die Frage, ob und inwiefern der Beschwerdegegner der Weisungsgewalt der Konzernspitze unterstellt gewesen sei und Weisungen auch tatsächlich empfangen und ausgeführt habe, sei nie Beweis darüber abgenommen worden. Damit sei ihr rechtliches Gehör verletzt worden. Bei einem Nichteintreten auf die vorliegende Beschwerde sei dadurch die Gefahr gross, dass nach nochmaligem Durchlaufen des Instanzenzuges das Bundesgericht schlussendlich die Gehörsverletzung feststelle und die Angelegenheit nochmals zurückweisen müsste. Dadurch drohe die Gefahr eines bedeutenden Aufwandes an Zeit und Kosten.
Mit diesen Ausführungen verkennt die Beschwerdeführerin, dass die Voraussetzungen von <ref-law> nur dann erfüllt sind, wenn durch einen sofortigen Endentscheid ein durch den Rückweisungsentscheid bedingter Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahrenerspart werden kann. Massgeblich ist somit der Aufwand für ein anstehendes Beweisverfahren. Eine generelle Kostenersparnis wegen nochmaligem Durchlaufen des Instanzenzuges wird von <ref-law> nicht erfasst. Überdies ist der Vorwurf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs auch nicht nachvollziehbar: Eine solche Verletzung durch Nichtabnahme von Beweisen kann nur vorliegen, wenn über eine rechtserhebliche Frage kein Beweis abgenommen wird. Bei der vorderhand bestehenden Rechtsauffassung der Vorinstanz im ersten Rückweisungsentscheid vom 3. März 2011, wonach die Logoänderung aus rechtlichen Gründen kein Grund für eine fristlose Entlassung sein könne, konnte bisher eine Beweisabnahme mangels Relevanz unterbleiben. Ob dies rechtens ist, kann vom Bundesgericht erst mit dem Endentscheid geprüft werden.
2.
Aus den dargelegten Gründen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. September 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Reitze
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CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
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|
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|
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| 2,015 |
fr
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Faits :
A.
A.a. A._ s'est adressée à l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office AI) le 13 janvier 2003, sollicitant l'octroi d'une rente au motif que les suites de divers troubles (dépression, allergies, etc.) entravaient l'exercice de son activité de femme de ménage depuis 1999.
Durant l'instruction, l'administration a confié la réalisation d'un examen clinique bidisciplinaire à son service médical régional (SMR). Selon les médecins, les troubles retenus (cervico-dorsolombalgies, fibromyalgie, status post-opératoires variés, rhinite allergique, incontinence urinaire, personnalité émotionnellement labile) permettaient d'exercer n'importe quelle activité, sans restriction d'aucune sorte (rapport d'examen du 17 mai 2005).
L'office AI a rejeté la demande dès lors qu'aucune affection invalidante n'avait été observée (décision du 9 juin 2005, confirmée sur opposition le 20 octobre suivant). L'assurée a contesté cette décision devant les tribunaux. Le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (désormais la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales), puis le Tribunal fédéral l'ont déboutée (jugement du 29 mai 2006; arrêt I 594/06 du 10 octobre 2007).
A.b. L'intéressée a derechef sollicité l'allocation d'une rente d'invalidité le 16 novembre 2009. Elle a produit de nouveaux rapports médicaux à l'appui de sa requête.
L'administration n'est pas entrée en matière dans la mesure où A._ n'avait pas rendu vraisemblable l'existence d'une péjoration de sa situation médicale (projet de décision du 9 mars 2010, entériné par décision du 29 avril suivant). L'assurée a saisi le tribunal cantonal d'un recours qu'elle a retiré par la suite (courrier du 2 décembre 2010). L'autorité judiciaire a pris acte du retrait et radié la cause du rôle (jugement du 20 décembre 2010).
A.c. L'intéressée a pour la troisième fois requis l'attribution d'une rente le 2 février 2011. Elle a produit un avis du Département de psychiatrie de l'Hôpital B._ (certificat du 22 décembre 2010).
L'office AI a demandé des explications ampliatives au Département de psychiatrie de B._. La doctoresse C._ a diagnostiqué des troubles dépressif récurrent épisode actuel sévère sans symptôme psychotique et de la personnalité borderline totalement incapacitants depuis janvier 2003 (rapport du 19 août 2011). Le SMR a mis en oeuvre un examen clinique psychiatrique. Sur la base de constatations similaires, le docteur D._ a retenu les mêmes conclusions que B._; il a néanmoins arrêté le début de l'incapacité de travail en décembre 2007 (rapport d'examen du 24 août 2012). L'office AI a également diligenté une expertise et en a confié la réalisation au docteur E._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie. A l'exception de l'épisode dépressif qualifié de moyen sans syndrome somatique, l'expert a posé les mêmes diagnostics que ses confrères et mentionné une diminution de la capacité de travail probablement totale entre le mois d'août 2011 et le moment de ses investigations, puis de 50 % dans l'activité usuelle (rapport d'expertise du 8 février 2013). L'administration a par ailleurs réalisé une enquête économique sur le ménage (rapport du 27 août 2013).
L'office AI a considéré que A._ avait un statut de ménagère à 100 % et que son état de santé s'était amendé. Il lui a octroyé un quart de rente pour la période limitée allant du 1er août 2012 au 31 mai 2013 (projet de décision du 5 novembre 2013 entériné par décision du 16 juin 2014).
B.
L'assurée a recouru contre cette décision, concluant à l'attribution d'une rente entière à compter du mois d'août 2011. Elle légitimait ses revendications par de nouveaux rapports médicaux. L'administration a conclu au rejet du recours.
Les parties ont été auditionnées et, dans leurs déterminations ultérieures, n'ont pas modifié leurs positions respectives.
L'autorité précédente a accédé aux conclusions de l'intéressée. Elle lui a reconnu le droit à une rente entière à compter d'août 2011 (jugement du 15 décembre 2014).
C.
L'office AI recourt contre ce jugement. Il sollicite son annulation et conclut au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire et nouveau jugement.
|
Considérant en droit :
1.
Le recours en matière de droit public (au sens des <ref-law>) peut être formé pour violation du droit (circonscrit par les art. 95 et 96 LTF). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est limité ni par l'argumentation de la partie recourante ni par la motivation de l'autorité précédente. Il statue sur la base des faits établis par celle-ci (<ref-law>), mais peut les rectifier et les compléter d'office si des lacunes et des erreurs manifestes apparaissent d'emblée (<ref-law>). En principe, il n'examine que les griefs motivés (<ref-law>), surtout s'ils portent sur la violation des droits fondamentaux (<ref-law>). Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Le recourant peut critiquer la constatation des faits qui ont une incidence sur le sort du litige seulement s'ils ont été établis en violation du droit ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>).
2.
En l'occurrence, est litigieux le droit de l'intimée à une rente d'invalidité dans le cadre d'une nouvelle requête de prestations ou en d'autres termes le point de savoir si - par analogie avec l'<ref-law> (cf. <ref-law>) - le degré d'invalidité de l'assurée a connu une modification notable depuis la décision rendue le 20 octobre 2005 et justifie désormais l'allocation d'une rente. Compte tenu des critiques émises par l'office recourant contre le jugement cantonal (sur le devoir d'allégation et de motivation, cf. Florence Aubry Girardin, in: Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 24 ad <ref-law> et les références jurisprudentielles citées), il s'agit singulièrement d'examiner si le tribunal cantonal a arbitrairement apprécié les pièces médicales à disposition en privilégiant l'avis du docteur D._, incomplet selon l'administration, au détriment de celui du docteur E._. Le jugement attaqué expose les dispositions légales ainsi que les principes jurisprudentiels nécessaires à la résolution du cas. Il suffit donc d'y renvoyer.
3.
Le tribunal cantonal a constaté que, contrairement à ce qu'avait retenu l'office recourant dans sa décision du 16 juin 2014, le dossier constitué permettait de reconnaître à l'intimée un statut d'assurée active à 100 %. Il a en outre relevé que cette dernière avait été soumise à un examen psychiatrique accompli par un médecin du SMR dont les observations et conclusions, similaires à celles des médecins-traitants si ce n'est en ce qui concerne la date du début de l'incapacité de travail, étaient qualifiées de pleinement probantes. Il a encore remarqué que, malgré l'absence de toute critique dirigée contre le rapport d'examen psychiatrique, l'administration avait immédiatement mis en oeuvre une expertise psychiatrique sans même - apparemment - avoir communiqué à l'expert mandaté le résultat des investigations auxquelles son service médical avait procédé. Il a contesté la pertinence des constatations et conclusions de l'expertise, qu'il considérait comme étant peu claires et incomplètes. Il a finalement déduit de ce qui précède que le rapport d'expertise réalisé par le docteur E._ ne jetait pas le doute sur le rapport d'examen du docteur D._ qui permettait de statuer en toute connaissance de cause. S'agissant de la mauvaise compliance médicamenteuse mise en évidence par l'expert-psychiatre, il a rappelé qu'il appartenait à l'office recourant d'ordonner à l'assurée de suivre le traitement, tel que prescrit, sous peine d'être sanctionnée. Il a dès lors alloué à l'intimée une rente entière à partir du 1er août 2011.
4.
4.1. L'administration ne reproche aucunement à la juridiction cantonale de s'être fondée sur le rapport du docteur D._ plutôt que celui du docteur E._. Elle analyse les opinions des deux médecins mentionnés en relation avec la compliance médicamenteuse et fait - uniquement - grief aux premiers juges d'avoir arbitrairement statué en se fondant sur un dossier incomplet. Elle soutient substantiellement que, même s'il avait dénié toute valeur probante au rapport d'expertise, le tribunal cantonal ne pouvait tout simplement pas ignorer les tests sanguins (réalisés sur demande de l'expert-psychiatre), dont le résultat démontrait clairement l'absence de compliance médicamenteuse, et adopter les conclusions du médecin-examinateur du SMR sans autre mesure d'instruction.
4.2. Le Tribunal fédéral annule une décision au titre de l'arbitraire dans l'appréciation des preuves ou la constatation des faits uniquement si la décision litigieuse est manifestement insoutenable, si elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle viole gravement une disposition légale ou un principe juridique indiscuté ou si elle heurte de façon choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Pour parvenir à une telle solution, non seulement la motivation, mais aussi le résultat de la décision doivent être arbitraires. L'existence d'une autre solution, même préférable à celle retenue, ne saurait suffire (<ref-ruling> consid. 3.2.5 p. 339; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5 et les références).
4.3. L'argumentation que l'office recourant développe n'est pas fondée. On rappellera d'abord que le Tribunal fédéral n'a pas à revenir sur les motifs qui ont en l'espèce conduit la juridiction cantonale à s'écarter du rapport d'expertise, dès lors que ceux-ci ne sont pas contestés (cf. <ref-law>; consid. 1 et 2).
Contrairement ensuite à ce que prétend l'office recourant, les résultats des tests sanguins n'établissent nullement l'absence mais la mauvaise compliance médicamenteuse. Ces tests ont en effet permis de montrer que le traitement anti-dépresseur était suivi correctement, à la différence des traitements neuroleptiques ou anti-épileptiques, dont l'objectif était toutefois de diminuer l'impulsivité ou les risques d'actes auto-agressifs. Il apparaît par conséquent que la mauvaise compliance médicamenteuse ne justifie pas la récurrence des épisodes dépressifs unanimement observés ainsi que la persistance d'une incapacité totale ou partielle de travail, mais que l'origine des difficultés rencontrées par l'assurée devait également être recherchée dans les interactions de la comorbidité psychiatrique diagnostiquée par l'ensemble des praticiens consultés (soit le trouble de la personnalité émotionnellement labile de type borderline, décompensé), ainsi que dans les causes évoquées par le docteur E._ (nature chronique de l'affection, manque d'encadrement structurant ou de soutien affectif, etc.). On ne saurait dès lors faire grief aux premiers juges d'avoir abouti à un résultat arbitraire, au sens de la jurisprudence mentionnée (cf. consid. 4.2), en allouant à l'intimée une rente entière fondée sur les conclusions du médecin-examinateur du SMR, sans avoir procédé à des mesures d'instruction ampliatives, d'autant moins que l'avis de ce praticien correspond pour l'essentiel à celui des médecins-traitants (le Département de psychiatrie de B._) et ne présente aucune divergence fondamentale avec celui de l'expert-psychiatre.
On ajoutera encore que, conformément à ce qu'a correctement indiqué le tribunal cantonal, l'administration peut tout à fait astreindre l'assurée à prendre régulièrement ses médicaments, en suivant les conditions d'application de l'<ref-law>, et vérifier le respect de son injonction.
5.
Vu l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge de l'office recourant (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de l'office recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 23 novembre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Glanzmann
Le Greffier : Cretton
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
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nan
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. I._, geboren 1963, arbeitete seit September 1998 als Schaler für die Firma Q._ AG und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Unfälle versichert. Am 18. Februar 1999 rutschte er beim Tragen eines Transportschlauches auf einem Gerüst aus und verspürte einen Schmerz im Rücken, zusätzlich prallte er mit dem Rücken an die Seitenstrebe des Gerüstes; das gleichentags aufgesuchte Spital Y._ diagnostizierte ein Verhebetrauma beim Arbeiten. Die SUVA zog in der Folge diverse Arztberichte - insbesondere des Hausarztes Dr. med. B._, Allgemeine Medizin FMH - bei und veranlasste vom 21. Juli bis 25. August 1999 einen Aufenthalt in der Rehabilitationsklinik X._. Im Weiteren hielt sich I._ vom 26. April bis 28. Mai 1999 sowie vom 3. bis 25. März 2000 zur Rehabilitation in der Klinik Rehabilitation/ Akutgeriatrie des Spitals Y._ auf. Ein Arbeitsversuch am 27. März 2000 scheiterte. Da sich I._ einer beruflichen Abklärung durch die Invalidenversicherung widersetzte, verneinte diese mit Verfügung vom 14. August 2000 ihre Leistungspflicht. Mit Schreiben vom 27. September 2000 stellte die SUVA ihre Taggeld- und Heilkostenleistungen per Ende Oktober 2000 ein und sprach I._ mit Verfügung vom 16. November 2000 mit Wirkung ab dem 1. November 2000 bei einem Invaliditätsgrad von 33,33 % eine Invalidenrente zu, da ihm aufgrund der Unfallfolgen eine leidensangepasste Tätigkeit ganztägig zumutbar sei; weiter wurde ihm eine Integritätsentschädigung für eine Integritätseinbusse von 7 % gewährt. Mit Einspracheentscheid vom 23. Februar 2001 hielt die SUVA an ihrer Verfügung fest.
A. I._, geboren 1963, arbeitete seit September 1998 als Schaler für die Firma Q._ AG und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Unfälle versichert. Am 18. Februar 1999 rutschte er beim Tragen eines Transportschlauches auf einem Gerüst aus und verspürte einen Schmerz im Rücken, zusätzlich prallte er mit dem Rücken an die Seitenstrebe des Gerüstes; das gleichentags aufgesuchte Spital Y._ diagnostizierte ein Verhebetrauma beim Arbeiten. Die SUVA zog in der Folge diverse Arztberichte - insbesondere des Hausarztes Dr. med. B._, Allgemeine Medizin FMH - bei und veranlasste vom 21. Juli bis 25. August 1999 einen Aufenthalt in der Rehabilitationsklinik X._. Im Weiteren hielt sich I._ vom 26. April bis 28. Mai 1999 sowie vom 3. bis 25. März 2000 zur Rehabilitation in der Klinik Rehabilitation/ Akutgeriatrie des Spitals Y._ auf. Ein Arbeitsversuch am 27. März 2000 scheiterte. Da sich I._ einer beruflichen Abklärung durch die Invalidenversicherung widersetzte, verneinte diese mit Verfügung vom 14. August 2000 ihre Leistungspflicht. Mit Schreiben vom 27. September 2000 stellte die SUVA ihre Taggeld- und Heilkostenleistungen per Ende Oktober 2000 ein und sprach I._ mit Verfügung vom 16. November 2000 mit Wirkung ab dem 1. November 2000 bei einem Invaliditätsgrad von 33,33 % eine Invalidenrente zu, da ihm aufgrund der Unfallfolgen eine leidensangepasste Tätigkeit ganztägig zumutbar sei; weiter wurde ihm eine Integritätsentschädigung für eine Integritätseinbusse von 7 % gewährt. Mit Einspracheentscheid vom 23. Februar 2001 hielt die SUVA an ihrer Verfügung fest.
B. Die gegen die Höhe der Invalidenrente erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 6. Februar 2002 ab.
B. Die gegen die Höhe der Invalidenrente erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 6. Februar 2002 ab.
C. I._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, unter teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides sei ihm aufgrund eines Invaliditätsgrades von mindestens 66 2/3 % eine Invalidenrente auszurichten, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung der Arbeitsfähigkeit an die SUVA zurückzuweisen; ferner lässt er die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung beantragen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Unfallversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides eingetretenen Sachverhalt abstellt (RKUV 2001 Nr. U 419 S. 101 Erw. 2; hier: 23. Februar 2001), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Unfallversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides eingetretenen Sachverhalt abstellt (RKUV 2001 Nr. U 419 S. 101 Erw. 2; hier: 23. Februar 2001), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
2. Die Vorinstanz hat den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1b) sowie Bedeutung und Beweiswert ärztlicher Stellungnahmen bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-ruling> Erw. 4 und 125 V 352 Erw. 3a) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Umschreibung des ausgeglichenen Arbeitsmarktes (<ref-ruling> Erw. 4b) und für die Schadenminderungspflicht des Versicherten (vgl. <ref-ruling> mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
2. Die Vorinstanz hat den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1b) sowie Bedeutung und Beweiswert ärztlicher Stellungnahmen bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-ruling> Erw. 4 und 125 V 352 Erw. 3a) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Umschreibung des ausgeglichenen Arbeitsmarktes (<ref-ruling> Erw. 4b) und für die Schadenminderungspflicht des Versicherten (vgl. <ref-ruling> mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
3. Streitgegenstand ist die Höhe des Invaliditätsgrades und der ihm entsprechenden Rente. Die Integritätsentschädigung war dagegen schon im Einspracheverfahren nicht mehr Gegenstand des Verfahrens.
3.1 Umstritten ist zunächst das Ausmass der Arbeitsfähigkeit. Das kantonale Gericht stellt auf die Einschätzung des SUVA-Arztes Dr. med. S._ vom 1. September 2000 ab und geht von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit aus, während der Beschwerdeführer darauf hinweist, dass die anderen Ärzte von einer Arbeitsfähigkeit von maximal 50 % in einer leidensangepassten Tätigkeit ausgehen und der SUVA-Arzt seine abweichende Einschätzung nicht begründet habe.
Nachdem das Spital Y._ im Bericht vom 2. März 1999 noch eine "wenige Tage" dauernde Arbeitsunfähigkeit angenommen hatte, sind bis zum Sommer/Herbst 1999 alle involvierten Ärzte von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausgegangen, die sich jedoch - meist stillschweigend - auf die angestammte Tätigkeit als Schaler bezog; einzige Ausnahme stellt in dieser Hinsicht der Bericht des Spitals Y._ vom 11. Juni 1999 dar, in welchem von einem Arbeitsversuch zu 50 % ab dem 7. Juni 1999 die Rede ist. Ab November 1999 finden sich in den Berichten des Hausarztes keine Angaben zur Arbeitsfähigkeit mehr, während das Spital Y._ im März 2000 einen Arbeitsversuch vorgesehen hat, der schliesslich gescheitert resp. gar nicht angetreten worden ist. Von den Berichten des Spitals Z._ geht einzig derjenige vom 18. August 2000 auf die Arbeitsfähigkeit ein und schätzt diese in einer leichten, rückenadaptierten Tätigkeit auf "mindestens" 50 %; der SUVA-Arzt Dr. med. S._ geht dagegen im Bericht vom 1. September 2000 von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit aus. In Anbetracht aller Umstände ist vorliegend auf die Einschätzung des SUVA-Arztes Dr. med. S._ abzustellen: Seine Ausführungen sind für die streitigen Belange umfassend, beruhen auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigen die geklagten Beschwerden und sind in Kenntnis aller Vorakten abgegeben worden; zudem sind sie in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtend und beinhalten begründete Schlussfolgerungen (<ref-ruling> Erw. 3a). Der Bericht des Spitals Z._ vom 18. August 2000 spricht nicht gegen die Zuverlässigkeit dieser Einschätzung (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/ee), denn es erfolgt darin nur eine grobe Einschätzung der Arbeitsfähigkeit ("mindestens" 50 %), die zudem ohne Kenntnis der Vorakten ergangen ist, sodass sie auf einer unvollständigen - und insofern nicht korrekten - Grundlage beruht. Damit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in einer leidensangepassten Tätigkeit vollständig arbeitsfähig ist; weitere Abklärungen sind nicht nötig.
3.2 Streitig ist im Weitern die Höhe des Einkommens nach Eintritt der Invalidität (Invalideneinkommen). Die Vorinstanz hat auf die Lohnangaben gemäss den Blättern dokumentierter Arbeitsplätze (DAP) abgestellt und ein Invalideneinkommen von Fr. 41'600.- angenommen, was auch ungefähr den Tabellenlöhnen der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung entspreche. Der Versicherte ist demgegenüber der Auffassung, dass die von der SUVA vorgelegten DAP auf seine medizinischen Einschränkungen nicht genügend Rücksicht nähmen und bei Heranziehung der Zahlen der Lohnstrukturerhebung ein behinderungsbedingter Abzug von mehr als 25 % vorzunehmen sei; letztlich sei jedoch nur eine Tätigkeit im geschützten Bereich möglich.
Gemäss den Ausführungen des SUVA-Arztes Dr. med. S._ sind dem Beschwerdeführer leichte wechselbelastende Tätigkeiten in Industrie, Gewerbe und Administration ohne Heben und Tragen von Lasten über 10 kg zumutbar; nicht möglich sind schwere körperliche Arbeiten, rein stehende oder gehende Tätigkeiten, das Umhergehen in unebenem Gelände, das Arbeiten mit Zwangshaltung des Oberkörpers sowie das Besteigen von Leitern und Gerüsten. In Frage kommen Kontroll- und Überwachungsfunktionen, leichte - im Sitzen wie im Stehen durchführbare - industrielle Produktions- und Montagetätigkeiten, hausinterne Botengänge mit Gewichten bis 10 kg, Tätigkeiten in einem Kleinteilersatzteillager, Portierdienste sowie einfache administrative Tätigkeiten. Dem entsprechen die von der SUVA ins Recht gelegten Arbeitsplatzbeschriebe DAP Nr. 494 (Monteur), Nr. 583 (Betriebsarbeiter), Nr. 585 (Mitarbeiter Stanzerei) und Nr. 2614 (Wickler): Obwohl in einigen dieser Stellenbeschriebe länger dauerndes Stehen vorgesehen ist, liegen dennoch nicht rein stehende oder gehende Tätigkeiten vor; betreffend länger dauernden Sitzens besteht im Übrigen keine medizinische Einschränkung. Das notwendige vorgeneigte Sitzen und Stehen ist bei diesen Arbeiten nicht als limitierende Zwangshaltung (wie etwa bei einem zusammengekauert arbeitenden Handwerker) zu verstehen und verunmöglicht dem Versicherten die in den DAP beschriebenen Tätigkeiten nicht, wobei insbesondere zu berücksichtigen ist, dass an diesen Arbeitsstellen Pausen eingeschaltet werden können; im Übrigen sind dem Beschwerdeführer aus medizinischer Sicht leichte administrative Tätigkeiten zumutbar, welche die Notwendigkeit vorgeneigten Sitzens ebenfalls erfordern. Den medizinischen Einschränkungen entsprechen im Weiteren die DAP Nr. 746 (Nachbearbeitung) und Nr. 2651 (Abpacker), da trotz des länger dauernden Stehens (resp. Sitzens) keine rein stehende Tätigkeit vorliegt, welche zudem durch Pausen unterbrochen werden kann. Nicht zumutbar ist dagegen DAP Nr. 510 (Betriebsarbeiter), da das Besteigen von Leitern (wenn auch nur selten) notwendig ist, sodass diese Lohnangabe bei der Bemessung des Invalideneinkommens nicht berücksichtigt werden kann. Damit beträgt das massgebende Invalideneinkommen mindestens Fr. 42'972.90. Dies stimmt im Übrigen mit den Zahlen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2000 überein, wobei der hier anwendbare Zentralwert für Männer im Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Arbeiten) auf die im Jahr 2001 massgebende Wochenarbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 5/2003 S. 82 Tabelle B9.2) umzurechnen ist. Dies ergibt einen Jahresverdienst von Fr. 55'506.90, welcher der Lohnentwicklung für 2001 (1,8 %; Die Volkswirtschaft 5/2003 S. 83 Tabelle B10.2) anzupassen ist. Unter Annahme eines - hier allerdings nicht unbedingt nahe liegenden - behinderungsbedingten Abzuges von 25 % (<ref-ruling> Erw. 5b/cc) resultiert keine wesentliche Abweichung vom oben genannten Invalideneinkommen. Da das Einkommen vor Eintritt des Gesundheitsschadens (Valideneinkommen) aufgrund des zuletzt verdienten und der Lohnentwicklung angepassten (Die Volkswirtschaft 5/2003 S. 83 Tabelle B10.2 Zeile F) Lohnes vom Beschwerdeführer zu Recht nicht bestritten wird, ist der von Vorinstanz und SUVA festgesetzte Invaliditätsgrad in Höhe von 33,33 % nicht zu beanstanden.
Gemäss den Ausführungen des SUVA-Arztes Dr. med. S._ sind dem Beschwerdeführer leichte wechselbelastende Tätigkeiten in Industrie, Gewerbe und Administration ohne Heben und Tragen von Lasten über 10 kg zumutbar; nicht möglich sind schwere körperliche Arbeiten, rein stehende oder gehende Tätigkeiten, das Umhergehen in unebenem Gelände, das Arbeiten mit Zwangshaltung des Oberkörpers sowie das Besteigen von Leitern und Gerüsten. In Frage kommen Kontroll- und Überwachungsfunktionen, leichte - im Sitzen wie im Stehen durchführbare - industrielle Produktions- und Montagetätigkeiten, hausinterne Botengänge mit Gewichten bis 10 kg, Tätigkeiten in einem Kleinteilersatzteillager, Portierdienste sowie einfache administrative Tätigkeiten. Dem entsprechen die von der SUVA ins Recht gelegten Arbeitsplatzbeschriebe DAP Nr. 494 (Monteur), Nr. 583 (Betriebsarbeiter), Nr. 585 (Mitarbeiter Stanzerei) und Nr. 2614 (Wickler): Obwohl in einigen dieser Stellenbeschriebe länger dauerndes Stehen vorgesehen ist, liegen dennoch nicht rein stehende oder gehende Tätigkeiten vor; betreffend länger dauernden Sitzens besteht im Übrigen keine medizinische Einschränkung. Das notwendige vorgeneigte Sitzen und Stehen ist bei diesen Arbeiten nicht als limitierende Zwangshaltung (wie etwa bei einem zusammengekauert arbeitenden Handwerker) zu verstehen und verunmöglicht dem Versicherten die in den DAP beschriebenen Tätigkeiten nicht, wobei insbesondere zu berücksichtigen ist, dass an diesen Arbeitsstellen Pausen eingeschaltet werden können; im Übrigen sind dem Beschwerdeführer aus medizinischer Sicht leichte administrative Tätigkeiten zumutbar, welche die Notwendigkeit vorgeneigten Sitzens ebenfalls erfordern. Den medizinischen Einschränkungen entsprechen im Weiteren die DAP Nr. 746 (Nachbearbeitung) und Nr. 2651 (Abpacker), da trotz des länger dauernden Stehens (resp. Sitzens) keine rein stehende Tätigkeit vorliegt, welche zudem durch Pausen unterbrochen werden kann. Nicht zumutbar ist dagegen DAP Nr. 510 (Betriebsarbeiter), da das Besteigen von Leitern (wenn auch nur selten) notwendig ist, sodass diese Lohnangabe bei der Bemessung des Invalideneinkommens nicht berücksichtigt werden kann. Damit beträgt das massgebende Invalideneinkommen mindestens Fr. 42'972.90. Dies stimmt im Übrigen mit den Zahlen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2000 überein, wobei der hier anwendbare Zentralwert für Männer im Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Arbeiten) auf die im Jahr 2001 massgebende Wochenarbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 5/2003 S. 82 Tabelle B9.2) umzurechnen ist. Dies ergibt einen Jahresverdienst von Fr. 55'506.90, welcher der Lohnentwicklung für 2001 (1,8 %; Die Volkswirtschaft 5/2003 S. 83 Tabelle B10.2) anzupassen ist. Unter Annahme eines - hier allerdings nicht unbedingt nahe liegenden - behinderungsbedingten Abzuges von 25 % (<ref-ruling> Erw. 5b/cc) resultiert keine wesentliche Abweichung vom oben genannten Invalideneinkommen. Da das Einkommen vor Eintritt des Gesundheitsschadens (Valideneinkommen) aufgrund des zuletzt verdienten und der Lohnentwicklung angepassten (Die Volkswirtschaft 5/2003 S. 83 Tabelle B10.2 Zeile F) Lohnes vom Beschwerdeführer zu Recht nicht bestritten wird, ist der von Vorinstanz und SUVA festgesetzte Invaliditätsgrad in Höhe von 33,33 % nicht zu beanstanden.
4. Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten ist deshalb gegenstandslos.
Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Advokat Christian Kummerer, Basel, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Advokat Christian Kummerer, Basel, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 10. Juni 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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| null | null | null |
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nan
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fr
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Faits :
A.
La société A._ Sàrl, sise à U._, est active dans les travaux de menuiserie, ébénisterie et agencement, ainsi que les travaux s'y rapportant. Elle a pour associé-gérant, B._.
Le 11 novembre 2011, A._ Sàrl a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour C._ en remplissant le formulaire "Etats tiers et citoyens de Bulgarie et Roumanie". Cette demande était accompagnée de différents documents en italien, soit un extrait du casier judiciaire italien, une "carta d'identità" italienne, ainsi qu'un permis de séjour et un permis de conduire; plusieurs de ces documents mentionnaient la nationalité mauricienne de C._. Etait également annexé à la demande un contrat de travail de durée indéterminée conclu avec le prénommé mentionnant une entrée en service le 10 novembre 2011 et contenant la clause suivante : "le présent contrat est établi [...] sous réserve de l'octroi du permis de travail par le service compétent. Si ce permis devait ne pas être accordé, le présent contrat serait alors caduc".
Le Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-après : le Service de l'emploi), par décision du 8 décembre 2011, a refusé la demande d'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative, au motif que C._ n'était pas ressortissant d'un pays membre de l'UE/AELE, et qu'il ne remplissait pas les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour, avec activité lucrative, en application du droit sur les étrangers. La fiche de salaire de janvier 2012 de C._ mentionne une " date de sortie " au 23 décembre 2011.
Le 6 septembre 2012, le Service de l'emploi a procédé à un contrôle des conditions de travail et de salaire, dans le cadre des mesures d'accompagnement à la libre circulation des personnes et de la lutte contre le travail au noir, dans les bureaux d'A._ Sàrl.
Par décision du 5 décembre 2012, le Service de l'emploi a adressé un avertissement à A._ Sàrl, car elle avait employé C._ alors que celui-ci n'était pas en possession des autorisations nécessaires de séjour et de travail en Suisse, et l'a enjointe de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'oeuvre étrangère, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de un à douze mois.
De plus, le Service de l'emploi a mis à la charge d'A._ Sàrl, dans une décision du même jour, les frais de contrôle de la société d'un montant de 650 fr.
Le 10 septembre 2013, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a libéré B._ du chef d'accusation d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers.
B.
Par arrêt du 15 janvier 2014, le Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours d'A._ Sàrl à l'encontre des deux décisions du 5 décembre 2012 susmentionnées. Il a, en substance, retenu que celle-ci avait violé son devoir de diligence en matière d'engagement de travailleurs étrangers: compte tenu de la contradiction manifeste entre les divers papiers de C._, il incombait à la société de s'assurer qu'elle pouvait engager le travailleur sans attendre l'octroi de l'autorisation requise. Le non-lieu dont avait bénéficié B._ dans la procédure pénale ne lui était d'aucun secours. En outre, l'avertissement prononcé respectait le principe de la proportionnalité. Finalement, c'était à bon droit que les frais de contrôle avaient été mis à la charge d'A._ Sàrl.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ Sàrl demande au Tribunal fédéral, sous suite de dépens, principalement, de réformer l'arrêt du 15 janvier 2014 du Tribunal cantonal en ce sens que les deux décisions du 5 décembre 2012 du Service de l'emploi sont annulées, subsidiairement, d'annuler ledit arrêt et de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour un nouvel arrêt dans le sens des considérants.
Le Service de l'emploi conclut au rejet du recours et le Service de la population du canton de Vaud a renoncé à déposer des observations. Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de l'arrêt attaqué. L'Office fédéral des migrations demande le rejet du recours.
A._ Sàrl s'est encore prononcée par écriture du 2 juin 2014.
|
Considérant en droit :
1.
1.1. Interjeté en temps utile et dans les formes requises, contre une décision finale prise en dernière instance cantonale non susceptible de recours devant le Tribunal administratif fédéral, par le destinataire de cette décision, le recours en matière de droit public, qui ne tombe sous aucune des exceptions de l'<ref-law>, est en principe recevable au regard des art. 42 et 82 ss LTF.
1.2. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF). Cependant, il ne connaît de la violation des droits fondamentaux que si un tel grief a été invoqué par le recourant (<ref-law>). Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>).
2.
La recourante conteste avoir violé son devoir de diligence lorsqu'elle a engagé C._et, dès lors, estime qu'aucun avertissement ne pouvait lui être adressé par le Service de l'emploi.
2.1. D'après l'art. 91 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ou la loi sur les étrangers; RS 142.20), avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (arrêts 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.1; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.3).
Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr (arrêts 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2) :
" 1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3..."
2.2. En l'espèce, la recourante a engagé C._ sans attendre la décision du Service de l'emploi quant à sa demande de permis de séjour avec activité lucrative. L'autorité précédente a considéré que la carte d'identité italienne de C._, document qui est remis en principe aux ressortissants du pays qui le délivre, et le permis de séjour italien étaient ambigus. Toutefois, ces documents mentionnaient la nationalité mauricienne de l'intéressé. Dès lors, compte tenu de la contradiction manifeste entre ces diverses informations, il incombait à la recourante, en vertu de son devoir de diligence, de clarifier la situation, en s'adressant le cas échéant au Service de l'emploi pour être certaine qu'elle pouvait engager le travailleur sans attendre l'octroi de l'autorisation requise. De plus, l'associé-gérant de la recourante avait rempli le bon formulaire, c'est-à-dire celui qui est destiné aux ressortissants d'Etats tiers et non pas celui pour les ressortissants de l'UE/AELE. Cette demande de permis de travail, dûment signée, indiquait expressément que C._ était de nationalité mauricienne; la recourante était donc consciente que le travailleur concerné était de nationalité mauricienne et non italienne.
2.3. Il est vrai que les documents italiens qui étaient en possession de C._, en particulier la carte d'identité, pouvaient prêter à confusion. Cependant, le Tribunal fédéral a déjà jugé une affaire similaire (arrêt 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.2) et, conformément à cet arrêt, il faut constater que, d'une part, le formulaire de demande de permis de travail, signé par la recourante, indiquait expressément la nationalité mauricienne de C._ et que, d'autre part, le document italien présenté par l'employé mentionnait aussi cette nationalité. C'est par conséquent à bon droit que le Tribunal cantonal a jugé que la recourante avait violé le devoir de diligence qui lui incombait en application de l'art. 91 LEtr.
3.
La recourante relève qu'il manque dans la version française de l'art. 122 al. 2 LEtr (cf. supra consid. 2.1: "L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.") la notion du "aussi" présente dans les versions allemande ("Die zuständige Behörde kann die Sanktion auch androhen.") et italienne ("L'autorità competente può parimenti comminare tali sanzioni."). Elle en déduit que, à l'instar de l'art. 122 al. 1 LEtr qui exige une violation répétée de la loi pour pourvoir rejeter les demandes d'admission, il faut également une violation répétée de la loi pour pouvoir infliger un avertissement.
3.1. Il apparaît effectivement que l'adverbe "aussi" a été omis dans la version française de cette disposition. Il figurait d'ailleurs à l'art. 55 al. 2 de l'ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (aOLE ou l'ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers; RO 1986 1791), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, auquel l'art. 122 LEtr correspond (cf. infra consid. 5.2.2).
Il s'agit dès lors de déterminer si, compte tenu de cet élément, l'autorité compétente peut menacer l'employeur de rejeter entièrement ou partiellement les demandes d'admission de travailleurs étrangers dès la première infraction à la loi sur les étrangers ou si des infractions répétées, tel qu'exigé à l'art. 122 al. 1 LEtr pour un éventuel rejet de ces demandes, sont nécessaires.
3.2. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 204; <ref-ruling> consid. 6 p. 479 s.; <ref-ruling> consid. 13 p. 453), étant précisé que le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (ATF (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 230; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 273).
En l'espèce, il sera initialement procédé à l'interprétation littérale et systématique de la norme elle-même, puis à l'interprétation historique de celle-ci. Une interprétation systématique plus large, en ce sens qu'elle sera effectuée au regard d'autres textes législatifs que la loi sur les étrangers, conclura cette analyse.
4.
On peut avoir deux lectures du texte et de la systématique de l'art. 122 al. 1 et 2 LEtr.
La première consiste à prendre en compte la structure habituelle d'un article de loi qui veut que celui-ci commence par énoncer les éléments constitutifs de l'infraction ("Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, ..."), puis poursuit avec la conséquence juridique du comportement décrit (" ... l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers ..."). Ainsi, l'art. 122 al. 1 LEtr indique qu'il faut des infractions répétées de l'employeur à la loi sur les étrangers pour pouvoir rejeter ses demandes d'admission de travailleurs étrangers. L'art. 122 al. 2 LEtr enchaîne sans mentionner d'éléments constitutifs de l'infraction (" L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions. "). On peut conclure de cette absence que l'al. 2 est rattaché à l'al. 1 qui, lui, contient ces éléments. Par conséquent, l'employeur qui enfreint ladite loi de façon répétée peut soit voir ses demandes être rejetées, soit être menacé de ces sanctions. La menace de sanction ne peut donc intervenir qu'en cas d'infractions répétées à la loi sur les étrangers. Cette interprétation a pour résultat de limiter l'avertissement à la deuxième infraction.
La seconde lecture de cette disposition consiste à penser que le législateur a formulé l'art. 122 al. 2 LEtr de façon elliptique et qu'il a fait abstraction de l'énoncé des éléments constitutifs de l'infraction à cet alinéa. Avec cette conception, l'art. 122 al. 2 ne doit pas être rattaché à l'art. 122 al. 1 LEtr, puisqu'il inclut implicitement le comportement constitutif de l'infraction, et il a au contraire une portée indépendante. Comme il ne précise pas qu'il faut une infraction répétée de la loi pour la menace, on peut en conclure qu'une seule infraction suffit. Le résultat en est que l'art. 122 al. 2 LEtr constitue une base légale pour infliger un avertissement à l'employeur dès la première infraction.
Les interprétations littérale et systématique de la disposition en cause ne sont ainsi pas décisives, les deux conceptions étant soutenables.
5.
Dans le cadre de l'interprétation historique, sera d'abord examinée la portée de la sanction administrative, encourue par l'employeur qui engage des étrangers en situation illégale, au regard de la sanction pénale risquée pour ces mêmes faits dans l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE ou l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers; RS 1 113). Puis, on analysera l'évolution du droit des étrangers en la matière qui a vu l'introduction de la simple menace de sanctions administratives.
5.1. L'employeur qui contrevient aux dispositions du droit des étrangers encourt non seulement des sanctions administratives mais égale-ment pénales. Sous l'empire de l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, la condamnation pénale a longtemps été perçue comme étant moins grave que la sanction administrative. En effet, le législateur et le Tribunal fédéral considéraient pénalement l'emploi d'un étranger en situation illégale en Suisse comme un délit de moindre importance (cf. <ref-ruling> consid. 3c) aa) p. 265; <ref-ruling>; cf. aussi ANDREAS ZÜND, in: Spescha/Thür/Zünd [éd.], Migrationsrecht, Kommentar, 3 ème éd., n o 7 ad art. 116, quant à la mise en cause de cette clémence par rapport au nouveau droit); les sanctions pénales applicables aux employeurs étaient même plus légères que celles destinées aux employés (Message du 17 septembre 1986 concernant une modification de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers; FF 1986 III 237 n o 132 p. 237). Or, l'éventuelle sanction pénale était précédée d'un avertissement, soit de la menace de condamner la personne qui récidiverait. Comme la condamnation pénale était considérée comme moins grave que la sanction administrative et que celle-là était précédée d'un avertissement, on pourrait en conclure qu'a fortiori la menace d'une sanction administrative ne devrait être prononcée qu'après des infractions réitérées.
5.2.
5.2.1. La législation en la matière a cependant évolué. La menace de sanctions, telle qu'on la retrouve à l'art. 122 al. 2 LEtr, remonte à l'ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers de 1986. Elle n'avait été envisagée ni dans les ordonnances relatives aux limitations des étrangers antérieures ni dans le projet (rejeté en votation populaire) de la loi sur les étrangers du 29 juin 1981 (FF 1981 II 553; cf. art. 82). L'art. 55 aOLE prévoyait:
" 1 Si un employeur a enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, l'office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.
2 L'office cantonal de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite, sous menace d'application de sanctions. "
Avec l'entrée en vigueur de cette ordonnance, l'ancien Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail a édicté les Directives et commentaires de novembre 1986 concernant l'application de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers. Ces directives précisaient (p. 85), à propos de l'art. 55 al. 2 aOLE, que lors de premières infractions qui ne pouvaient pas être considérées comme graves, un avertissement pouvait se révéler approprié. Les directives subséquentes, soit les Directives et commentaires de novembre 1990 concernant l'application de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après: les Directives de 1990) de ce même office indiquaient (p. 60) que les sanctions pouvaient varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances; en règle générale, l'entreprise recevrait d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourait, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure. Dès lors, selon ces directives, un avertissement pouvait être prononcé dès la première infraction (peu grave). On relèvera, à cet égard, que le Tribunal fédéral n'est pas lié par les directives de l'administration en général ni par celles en matière de droit des étrangers en particulier mais qu'il peut en tenir compte au titre de l'expression d'une pratique (cf. <ref-ruling> consid. 5.4.2 p. 352).
5.2.2. L'ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers a été abrogée par l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201 [cf. art. 91 ch. 5 OASA]), entrée en vigueur le 1 er janvier 2008. Certaines de ses dispositions ont toutefois été reprises dans la loi sur les étrangers, à l'instar de l'art. 55 aOLE repris quant à son principe à l'art. 122 LEtr; sur la forme, l'art. 122 al. 1 LEtr est devenu potestatif et la mention de la sommation, faite à l'art. 55 al. 2 aOLE (dans la version française), ne figure plus à l'art. 122 al. 2 LEtr.
Le Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers (FF 2002 3590 ad art. 117 LEtr) ne précise pas s'il faut ou non des infractions répétées pour pouvoir infliger un avertissement. Il signale uniquement que l'art. 122 LEtr reprend en principe l'art. 55 aOLE. Cet élément a été confirmé par la Conseillère nationale Doris Leuthard pour la commission en charge du projet lors des débats parlementaires (BO 2004 CN 1157), ce qui constitue une consécration implicite des Directives de 1990 susmentionnées et donc de la pratique instaurée dans ce cadre.
Les Directives et commentaires de l'ancien Office fédéral des migrations, dans leur version d'octobre 2013, ne contiennent pas d'indication quant à la question de la nécessité d'infractions répétées ou non.
5.2.3. Au regard de ce qui précède, c'est-à-dire compte tenu de l'art. 55 aOLE, des Directives de 1990 y relatives, ainsi que de la volonté du législateur de reprendre l'art. 55 aOLE à l'art. 122 LEtr, l'interprétation historique peut aussi aller dans le sens d'un avertissement pouvant être infligé dès la première infraction au contrevenant.
5.3. On peut se demander, quant à l'interprétation historique, jusqu'à quelle période il faut remonter pour expliquer une norme actuelle. En effet, les préoccupations d'une certaine époque et les raisons ayant amené alors à adopter une disposition, de même que l'interprétation qui en était faite, ne sont plus forcément celles en cours au moment où il s'agit d'interpréter celle-ci.
Le cas d'espèce illustre bien ce propos puisque la thématique du travail au noir a pris de l'importance ces dernières années; la lutte contre ce phénomène s'est intensifiée et est devenue une priorité politique et législative (cf. Message du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir [FF 2002 3371] et la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir [LTN ou loi sur le travail au noir; RS 822.41]) avec des conséquences pour la présente affaire (cf. infra consid. 7).
6.
En conclusion, on constate que les interprétations littérale et systématique de l'art. 122 LEtr, ainsi que l'interprétation historique vont aussi bien dans le sens d'un avertissement étant susceptible d'être infligé dès la première infraction que dans celui d'un avertissement ne pouvant l'être qu'à partir de la deuxième. Compte tenu de cet élément et du sujet en question, soit la lutte contre le travail au noir, il convient de procéder à une interprétation systématique plus large au regard de l'évolution de la législation dans ce domaine.
7.
Comme susmentionné, la tendance est à une répression plus stricte du travail au noir. En atteste la nouvelle loi contre le travail au noir, entrée en vigueur le 1 er janvier 2008. A cette occasion, le Conseil fédéral a souligné que le travail au noir devait être combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques; la lutte contre ce phénomène passait par une politique de répression; il existait déjà de nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il fallait les compléter avec la loi sur le travail au noir; le projet de loi prévoyait une série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir; FF 2002 3372).
Au regard de ce qui précède, juger que la menace de sanctions ne peut être adressée à l'employeur qu'à partir de la deuxième infraction à la loi sur les étrangers, ce qui laisserait à tout employeur la possibilité d'enfreindre une première fois la loi sans conséquence, irait à l'encontre de la politique plus répressive voulue par les autorités suisses. Il faut donc considérer que l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEtr peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise.
Il reste à examiner si, dans le présent cas, l'avertissement est une sanction proportionnée.
8.
La recourante met implicitement en cause la proportionnalité de la mesure prise à son encontre puisqu'elle invoque sa bonne foi et son manque d'expérience en la matière; elle souligne qu'il s'agissait de sa première demande de permis de séjour avec activité lucrative. Est encore mis en avant l'acquittement dont elle a bénéficié sur le plan pénal, le jugement du 10 septembre 2013 du Tribunal d'arrondissement de Lausanne ayant libéré l'associé-gérant de la société du chef d'accusation d'infraction à l'art. 117 al. 1 LEtr.
8.1. Exprimé de manière générale à l'art. 5 al. 2 Cst., le respect de la proportionnalité dans l'activité administrative exige que la mesure prise par l'autorité soit raisonnable et nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public ou privé poursuivi (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 91 s.). Ce principe ne constitue néanmoins pas un droit constitutionnel (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 251) mais uniquement un principe dont la violation peut être invoquée par la voie du recours en matière de droit public au titre de droit (fédéral) constitutionnel (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.1 et 4.2 p. 156 s.). Le Tribunal fédéral examine librement la violation de ce principe dans l'application du droit administratif fédéral (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 157).
8.2. Il est vrai qu'il s'agissait de la première demande de permis de séjour avec activité lucrative de la recourante et que celle-ci n'a jamais été condamnée auparavant pour avoir engagé des travailleurs en violation du droit des étrangers. C._ a cependant commencé son activité auprès de la recourante le 10 novembre 2011, soit avant que la recourante eut obtenu une réponse quant à l'autorisation requise, celle-ci ayant été refusée le 8 décembre 2011. Le contrat de travail de l'intéressé prévoyait d'ailleurs que si le permis n'était pas accordé, le contrat devenait caduc. Compte tenu de ces éléments et du fait que le manquement au devoir de vérification de l'art. 91 LEtr ne doit pas être intentionnel mais que la négligence suffit (cf. consid. 2.1), l'avertissement prononcé à l'égard de la recourante est une sanction proportionnée.
L'acquittement sur le plan pénal ne saurait changer cette appréciation. En effet, comme le relève la recourante elle-même, le jugement pénal ne lie pas l'autorité administrative. En outre, l'emploi d'étrangers sans autorisation, réprimée pénalement par l'art. 117 al. 1 LEtr, est une infraction intentionnelle. Comme susmentionné, tel n'est pas le cas de l'art. 91 LEtr. Un employeur peut ainsi violer le devoir de diligence imposé par cette disposition, sans pour autant tomber sous le coup de l'art. 117 al. 1 LEtr. Finalement, on ne saurait tirer d'autres arguments de ce jugement en faveur de la recourante, puisqu'il ne comporte aucune motivation.
9.
La recourante considère en dernier lieu que les frais du contrôle prévus à l'<ref-law> ne pouvaient pas être mis à sa charge. En effet, le contrôle du 6 septembre 2012 n'avait fait que confirmer au Service de l'emploi des faits dont il avait eu connaissance dix mois auparavant, soit en novembre 2011, lorsque la recourante lui avait fait parvenir la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative, ainsi que le contrat de travail qui indiquait une entrée en service le 10 novembre 2011. Dès lors, faute de lien de causalité entre le contrôle et la connaissance des faits reprochés, les frais de contrôle ne pouvaient pas être imputés à la recourante sans violer le droit fédéral.
9.1. La loi sur le travail au noir vise à lutter contre ce type de travail et institue à cet effet des mécanismes de contrôle et de répression (<ref-law>). L'organe de contrôle cantonal examine le respect des obligations en matière d'annonce et d'autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l'imposition à la source (<ref-law>). Selon l'<ref-law>, les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'<ref-law> ont été constatées. L'art. 7 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir, OTN; RS 822.411) prévoit qu'un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'<ref-law>.
9.2. En l'espèce, comme indiqué ci-dessus, la recourante a engagé un travailleur étranger avant d'avoir obtenu l'autorisation nécessaire; elle a violé son devoir de diligence imposé par l'art. 91 LEtr et, en conséquence, a été à bon droit menacée de sanctions (consid. 8.2). La recourante n'a donc pas respecté ses obligations en matière d'autorisation du droit des étrangers (<ref-law>). Comme le relève l'intéressée, dès lors qu'il était en possession du contrat de travail qui indiquait notamment un début d'activité au 10 novembre 2011, le Service de l'emploi pouvait se douter que C._ avait commencé à travailler alors qu'il n'était pas encore en possession du permis requis. Toutefois, des suspicions ne suffisent pas pour constater une violation du devoir de diligence et infliger une condamnation y relative. Le contrôle a donc permis à l'autorité de confirmer cet état de fait. Partant, les frais de contrôle prévus à l'<ref-law> pouvaient être mis à la charge de la recourante.
10.
Au regard de ce qui précède, le recours doit être rejeté.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (cf. <ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué à la mandataire de la recourante, au Service de l'emploi, au Service de la population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 12 février 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
La Greffière : Jolidon
|
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|
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| 2,002 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der zwischen der A._ GmbH im Konkurs (Gesuchstellerin) und der B._ SpA (Gesuchsgegnerin), am 29. August 1988 abgeschlossene "Contratto di importazione" gewährte der Gesuchstellerin das alleinige Vertriebsrecht von Produkten (Kleidern) der Marke X._ in Österreich. Die Gesuchsgegnerin kündigte den Vertrag am 10. Mai 1999 aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung. Zur Begründung führte sie an, die Gesuchstellerin habe die Verkaufsziele der Saison 1999/2 nicht erreicht, sie habe Fehler bei der Übermittlung von Bestellungen in der Saison 1999/2 begangen und sie habe andere Marken vertreten, die in direkter Konkurrenz zur Marke X._ gestanden hätten.
A. Der zwischen der A._ GmbH im Konkurs (Gesuchstellerin) und der B._ SpA (Gesuchsgegnerin), am 29. August 1988 abgeschlossene "Contratto di importazione" gewährte der Gesuchstellerin das alleinige Vertriebsrecht von Produkten (Kleidern) der Marke X._ in Österreich. Die Gesuchsgegnerin kündigte den Vertrag am 10. Mai 1999 aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung. Zur Begründung führte sie an, die Gesuchstellerin habe die Verkaufsziele der Saison 1999/2 nicht erreicht, sie habe Fehler bei der Übermittlung von Bestellungen in der Saison 1999/2 begangen und sie habe andere Marken vertreten, die in direkter Konkurrenz zur Marke X._ gestanden hätten.
B. Gestützt auf die im Vertrag vom 29. August 1988 unter Ziffer 15 enthaltene Schiedsklausel reichte die Gesuchstellerin am 22. Juni 1999 eine Schiedsklage bei der Internationalen Handelskammer ein, mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass dieser Vertrag nach wie vor gültig und dessen Kündigung wirkungslos sei. Zudem verlangte sie im Laufe des Verfahrens die Bezahlung von insgesamt ATS 46'494'729.75 und SFr. 3'870.--, hauptsächlich als Schadenersatz.
Die Gesuchsgegnerin beantragte, die Klage abzuweisen und verlangte widerklageweise, die Gesuchstellerin sei zur Bezahlung von einem im Laufe des Verfahrens auf ITL 3'303'277'417.-- reduzierten Betrag zu verpflichten, zuzüglich Zins.
Das mit den Herren Paolo Michele Patocchi, Florian Kremslehner und Piero Bernardini besetzte Schiedsgericht wies die Klage am 3. Dezember 2001 ab und stellte gestützt auf die Grundsätze des österreichischen und italienischen Rechts fest, die Vereinbarung vom 29. August 1988 sei von der Gesuchsgegnerin gültig per 10. Mai 1999 gekündigt worden. Das Schiedsgericht verpflichtete zudem die Gesuchstellerin zur Bezahlung von ITL 648'140'900.-- und von ATS 38'160.--, zuzüglich Zins, an die Gesuchsgegnerin.
Gegen diesen Schiedsentscheid wurde keine Schiedsbeschwerde erhoben.
Gegen diesen Schiedsentscheid wurde keine Schiedsbeschwerde erhoben.
C. Mit Revisionsgesuch vom 13. Mai 2002 beantragt die Gesuchstellerin, der Schiedsentscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das bzw. an ein neu zu konstituierendes Schiedsgericht zurückzuweisen.
Die Gesuchsgegnerin stellt den Antrag, das Revisionsgesuch abzuweisen.
Das Schiedsgericht hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Das Gesuch der Gesuchstellerin, der Revision aufschiebende Wirkung zu erteilen, wurde mit Präsidialverfügung vom 21. Mai 2002 abgewiesen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Bundesgesetz über das internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG) enthält keine Bestimmungen betreffend die Revision von Schiedsentscheiden im Sinne von <ref-law>. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, das diese Gesetzeslücke gefüllt hat, stellt das Bundesrecht den Parteien eines internationalen Schiedsgerichtsverfahrens das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision zur Verfügung, für welches die Zuständigkeit des Bundesgerichts gegeben ist (<ref-ruling> E. 3). Die Revisionsgründe sind diejenigen, die in Art. 137 OG vorgesehen sind, und auf das Verfahren finden die Art. 140-143 OG analog Anwendung (<ref-ruling> E. 4).
1.2 Gemäss Art. 137 lit. b OG ist die Revision eines bundesgerichtlichen Entscheides zulässig, wenn der Gesuchsteller nachträglich neue erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die er im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. Das sich auf diese Gründe stützende Revisionsgesuch muss dem Bundesgericht binnen 90 Tagen von der Entdeckung des Revisionsgrundes an (Art. 141 Abs. 1 lit. b OG) vorgelegt werden, d.h. vom Zeitpunkt an, seit dem der Gesuchsteller den Revisionsgrund sicher genug kennt, um ihn geltend machen zu können (Poudret, COJ V, N 1.2 zu Art. 141 OG). Es obliegt dem Gesuchsteller, die massgeblichen Umstände zu belegen, die es ermöglichen, die Einhaltung dieser Frist zu kontrollieren (vgl. Art. 140 OG).
1.3 Als neu im Sinne von Art. 137 lit. b OG gelten Tatsachen, die sich in einem Zeitpunkt ereigneten, in dem sie im Hauptverfahren noch vorgebracht werden konnten, die aber dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer andern Entscheidung zu führen.
Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben sind. Sollen bereits vorgebrachte Tatsachen mit den neuen Mitteln bewiesen werden, so hat der Gesuchsteller auch darzutun, dass er die Beweismittel im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. Erheblich ist ein Beweismittel, wenn angenommen werden muss, es hätte zu einem andern Urteil geführt, falls der Richter im Hauptverfahren davon Kenntnis gehabt hätte. Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsermittlung dient. Ein Revisionsgrund ist nicht schon gegeben, wenn das Gericht bereits im Hauptverfahren bekannte Tatsachen möglicherweise unrichtig gewürdigt hat. Notwendig ist vielmehr, dass die unrichtige Würdigung erfolgte, weil für den Entscheid wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren oder unbewiesen geblieben sind (<ref-ruling> E. 2).
1.4 Das Bundesgericht muss im Falle einer Gutheissung des Revisionsgesuches nicht die konkrete Auswirkung der vom Gesuchsteller geltend gemachten neuen Tatsache auf das Dispositiv des zu fällenden Schiedsentscheides festlegen. Dies obliegt dem Schiedsgericht, dem die Sache zu neuer Entscheidung zurückgewiesen wird, bzw. einem neuen zu diesem Zweck konstituierten Schiedsgericht. Die Revisionsbehörde hat ausschliesslich die Erheblichkeit der neuen Tatsache mit Blick auf die rechtlichen Erwägungen, auf die sich die Schiedsrichter in ihrem Entscheid stützten, hypothetisch zu überprüfen. Mit anderen Worten muss das Bundesgericht, das über ein Revisionsgesuch im Sinne von <ref-law> zu befinden hat, anhand der Begründung des angefochtenen Schiedsentscheides ausschliesslich überprüfen, ob die neue Tatsache, wenn sie den Schiedsrichtern bekannt gewesen wäre, diese mit einiger Wahrscheinlichkeit dazu geführt hätte, einen anderen Entscheid zu fällen (Urteil des Bundesgerichts 4P.225/1997 vom 8. April 1998, E. 2b).
1.4 Das Bundesgericht muss im Falle einer Gutheissung des Revisionsgesuches nicht die konkrete Auswirkung der vom Gesuchsteller geltend gemachten neuen Tatsache auf das Dispositiv des zu fällenden Schiedsentscheides festlegen. Dies obliegt dem Schiedsgericht, dem die Sache zu neuer Entscheidung zurückgewiesen wird, bzw. einem neuen zu diesem Zweck konstituierten Schiedsgericht. Die Revisionsbehörde hat ausschliesslich die Erheblichkeit der neuen Tatsache mit Blick auf die rechtlichen Erwägungen, auf die sich die Schiedsrichter in ihrem Entscheid stützten, hypothetisch zu überprüfen. Mit anderen Worten muss das Bundesgericht, das über ein Revisionsgesuch im Sinne von <ref-law> zu befinden hat, anhand der Begründung des angefochtenen Schiedsentscheides ausschliesslich überprüfen, ob die neue Tatsache, wenn sie den Schiedsrichtern bekannt gewesen wäre, diese mit einiger Wahrscheinlichkeit dazu geführt hätte, einen anderen Entscheid zu fällen (Urteil des Bundesgerichts 4P.225/1997 vom 8. April 1998, E. 2b).
2. 2.1 Die Gesuchstellerin bringt als erste neue Tatsache vor, die Gesuchsgegnerin habe nicht - wie vom Schiedsgericht angenommen - erst am 10. Mai 1999, sondern bereits am 17. November 1998 erfahren, dass sie unter anderem die Kleidermarke Y._ vertreibe. Sie selbst habe von diesem Datum zwischen dem 28. Januar und dem 30. Januar 2002 Kenntnis genommen, als sie von einem ehemaligen Handelsvertreter angerufen worden sei. Dieser habe durch seinen Vater am Wochenende des 26./27. Januar 2002 von ihrem - am 21. Januar 2002 erfolgten und am 22. Januar 2002 in einer Zeitung erwähnten - Konkurs gehört und ihr mitgeteilt, dass er anlässlich eines unvorhergesehenen Nachtessens am 17. November 1998 dem Inhaber der Gesuchsgegnerin erzählt habe, dass er für sie unter anderem die Kleidermarke Y._ vertreibe.
Wenn man davon ausgeht, die 90-tägige Frist habe am 28. Januar 2002 zu laufen begonnen, ist das am 13. Mai 2002 eingereichte Revisionsgesuch rechtzeitig vorgelegt worden (Art. 141 Abs. 1 lit. b und Art. 34 Abs. 1 lit. a OG). Wie die Gesuchsgegnerin zu Recht bemerkt, hätte die Gesuchstellerin die Einhaltung der Frist zusätzlich mit einer Erklärung des Vaters des ehemaligen Handelsvertreters belegen können. Dieser Frage muss aber letztlich nicht näher nachgegangen werden, wenn das Gesuch ohnehin abzuweisen ist.
Wenn man davon ausgeht, die 90-tägige Frist habe am 28. Januar 2002 zu laufen begonnen, ist das am 13. Mai 2002 eingereichte Revisionsgesuch rechtzeitig vorgelegt worden (Art. 141 Abs. 1 lit. b und Art. 34 Abs. 1 lit. a OG). Wie die Gesuchsgegnerin zu Recht bemerkt, hätte die Gesuchstellerin die Einhaltung der Frist zusätzlich mit einer Erklärung des Vaters des ehemaligen Handelsvertreters belegen können. Dieser Frage muss aber letztlich nicht näher nachgegangen werden, wenn das Gesuch ohnehin abzuweisen ist.
2.2 2.2.1 Die Gesuchstellerin macht geltend, sie hätte die Aussage ihres ehemaligen Handelsvertreters mangels Kenntnis und trotz sorgfältiger Prozessführung nicht vorbringen können. Das gekündigte Vertragsverhältnis habe sich über fast zehn Jahre hingezogen. Im Laufe des Schiedsverfahrens sei das Schwergewicht nach und nach auf die Frage der Verletzung des Konkurrenzverbotes gelegt worden. Angesichts der grossen Anzahl der in Betracht gezogenen Marken sowie der weiteren strittigen Punkte sei eine Vielzahl von potentiellen Zeugen in Frage gekommen: 18 Personen, die mit dem Verkauf und der Bearbeitung von Produkten der Gesuchsgegnerin betraut gewesen seien, Messebesucher sowie weitere Personen aus der Modebranche. Die meisten dieser Personen seien jedoch, auf Grund des begrenzten menschlichen Erinnerungsvermögens, als Zeugen ausgeschieden. Die Gesuchstellerin habe sich hinsichtlich der Marke Y._ für fünf Zeugen entschieden, welche jedoch bezüglich deren Vertrieb seit 1997 keine Aussagen hätten machen können.
2.2.2 Die Argumente der Gesuchstellerin überzeugen nicht. Bereits aus dem Kündigungsschreiben war ersichtlich, dass die Frage der Marken eine Rolle im Verfahren spielen würde, zumal der Gesuchstellerin die Vertretung von Konkurrenzprodukten vorgeworfen wurde. Zudem hatte sich die Gesuchsgegnerin schriftlich am 21. Mai 1998 bei der Gesuchstellerin über den Vertrieb der Marke Y._ erkundigt. Die Anrufung des Handelsvertreters als Zeuge im Verfahren drängte sich umso mehr auf, als dieser seit dem 1. Juli 1998 und bis zum 1. April 1999, d.h. bis kurz vor der von der Gesuchsgegnerin ausgesprochenen Kündigung, verschiedene Marken für die Gesuchstellerin in Österreich vertrieb, worunter auch die Marke Y._, über die er, im Unterschied zu den von ihr angerufenen Zeugen, hätte Auskunft geben können. Die zwischen der Gesuchstellerin und ihrem ehemaligen Handelsvertreter entstandenen Differenzen, die zur vorzeitigen Auflösung ihres Vertragsverhältnisses per Anfang April 1999 führten und auf welche die Gesuchstellerin hinweist, spielen in diesem Zusammenhang keine Rolle; denn sie vermochten, wie sich herausgestellt hat, den Handelsvertreter nicht davon abzuhalten, nachträglich eine Aussage zu ihren Gunsten abzugeben. Die neuen Vorbringen und Beweismittel sind im Revisionsverfahren nur zulässig, wenn es der Gesuchstellerin trotz aller Umsicht nicht möglich war, sich rechtzeitig im Schiedsverfahren darauf zu berufen (vgl. <ref-ruling> E. 2). Nach dem Gesagten kann in Bezug auf die erste neu vorgelegte Zeugenaussage nicht von einer genügend sorgfältigen Prozessführung ausgegangen werden.
2.2.3 Somit erübrigt sich grundsätzlich die Prüfung der Frage der Erheblichkeit der ersten angeblich neuen Tatsache. Dazu ist höchstens zu bemerken, dass das Bundesgericht als Revisionsinstanz, wie bereits erwähnt (E. 1. 4), diese Frage nur mit Blick auf die rechtlichen Erwägungen, auf die sich die Schiedsrichter bei ihrem Entscheid stützten, hypothetisch überprüft. Wenn die Gesuchstellerin geltend macht, die erste angeblich neue Tatsache sei ebenfalls geeignet, den Entscheid rechtlich zu beeinflussen, übersieht sie, dass auch bei Berücksichtigung dieses neu vorgebrachten Umstandes die durch das Schiedsgericht vorgenommene rechtliche Würdigung nicht anders ausgefallen wäre. Nach Ansicht der Gesuchstellerin wäre die Kündigung nicht eine fristlose gewesen, wenn der Inhaber der Gesuchsgegnerin nicht erst im Zeitpunkt der Kündigung, sondern ca. ein halbes Jahr zuvor Kenntnis von der Y._-Vertretung gehabt hätte. Demzufolge würde es an der Voraussetzung der Unzumutbarkeit der Fortführung des Vertragsverhältnisses nach Treu und Glauben fehlen, auf die sich die fristlose Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund auch in den betroffenen Rechtsordnungen stützen würde. Da aber das Schiedsgericht nicht den Zeitpunkt als massgebend erachtet hat, an welchem die Gesuchsgegnerin vom Vertrieb der Marke Y._ erfahren hatte, sondern vielmehr allein auf den Umstand abgestellt hat, dass die Gesuchstellerin einer am 21. Mai 1998 erfolgten klaren schriftlichen Nachfrage der Gesuchsgegnerin betreffend diesen Vertrieb ausgewichen war, wodurch sie nach Ansicht des Schiedsgerichtes wider Treu und Glauben gehandelt habe, ist es nicht relevant, ob Letztere vom strittigen Vertrieb mit Sicherheit schon im November 1998 oder erst mit bzw. nach der am 10. Mai 1999 erfolgten Kündigung erfahren hat. Massgeblich für das Schiedsgericht war der durch das Verhalten der Gesuchstellerin erweckte Verdacht bei der Gesuchsgegnerin und der dadurch verursachte Vertrauensbruch zwischen den Vertragsparteien. Nach Ansicht des Schiedsgerichts bezweckt eine Konkurrenzverbotsklausel nicht zwingend, jegliche Konkurrenz zu verbieten. Es könne sein, dass die Konkurrenzverbotsklausel der Gesuchsgegnerin bloss ermöglichen sollte, über die von der Gesuchstellerin vertretenen Marken informiert zu sein, um dann zu entscheiden, ob der Vertretung zugestimmt werden soll. Auch aus diesem Grund habe die Gesuchsgegnerin von der Gesuchstellerin eine vollständige, ehrliche schriftliche Antwort erwarten dürfen.
2.2.4 Soweit sich die Kritik der Gesuchstellerin schliesslich auf die vom Schiedsgericht vorgenommene Beweiswürdigung bezieht, insbesondere auf die Würdigung der Zeugenaussagen, ist sie nicht zu hören (vgl. Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, N. 2 [a. E.] zu Art. 41 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit [KSG]).
2.2.4 Soweit sich die Kritik der Gesuchstellerin schliesslich auf die vom Schiedsgericht vorgenommene Beweiswürdigung bezieht, insbesondere auf die Würdigung der Zeugenaussagen, ist sie nicht zu hören (vgl. Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, N. 2 [a. E.] zu Art. 41 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit [KSG]).
2.2.4 Soweit sich die Kritik der Gesuchstellerin schliesslich auf die vom Schiedsgericht vorgenommene Beweiswürdigung bezieht, insbesondere auf die Würdigung der Zeugenaussagen, ist sie nicht zu hören (vgl. Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, N. 2 [a. E.] zu Art. 41 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit [KSG]).
3.1 3.1.1 Die Gesuchstellerin bringt vor, sie habe, als sie ihrem Steuerberater am 19. Februar 2002 den Schiedsentscheid vorgelegt habe, von einer zweiten neuen Tatsache erfahren. Die Trennung des ehemaligen Geschäftspartners und Teilhabers der Gesuchsgegnerin von dieser sei nicht aus Gründen der Durchsetzung der Exklusivitätspolitik bzw. des Konkurrenzverbots erfolgt, wie das Schiedsgericht angenommen habe. Der ehemalige Geschäftspartner der Gesuchsgegnerin habe im März 2002 bestätigt, der Verkauf seines Anteils sei erfolgt, weil er sich nicht mehr mit der vom Inhaber der Gesuchsgegnerin eingeschlagenen Verkaufs- und Produktionsstrategie auf dem deutschen Markt habe identifizieren können. Er wäre bereit gewesen, diese zu akzeptieren, wenn er die Lizenz für die Marke X._ in Deutschland erhalten hätte, womit der Inhaber der Gesuchsgegnerin jedoch nicht einverstanden gewesen sei.
3.1.2 Die Gesuchstellerin behauptet, der ehemalige Geschäftspartner der Gesuchsgegnerin, der seit Jahren ein guter Kollege sei, habe sich über diese Meinungsverschiedenheiten nicht geäussert, da er Geschäftliches und Privates zu trennen pflegte. Er habe lediglich am 2. Dezember 1998 mit der Gesuchstellerin über die ihm von der Gesuchsgegnerin bezahlte Ablösesumme gesprochen. Die Gesuchstellerin anerkennt, dass er zwar bereits als Zeuge im Schiedsverfahren aufgetreten sei. Der Grund für die Trennung von der Gesuchsgegnerin sei jedoch kein Thema des Schiedsverfahrens gewesen und nur ganz am Rande erwähnt worden. In den Rechtsschriften der Gesuchsgegnerin sei zwar die Durchsetzung der Exklusivität behauptet worden, jedoch ohne Abstützung auf die Tatsache, dass es zu einer Trennung der Geschäftsleute gekommen sei. Ihr "Brief on the Facts and the Law" vom September 2000 nehme zwar auf die Geschäftsübernahme Bezug. Diese sei aber nicht direkt in den Zusammenhang mit der Durchsetzung der Exklusivität gestellt, sondern generell als wirtschaftlicher Gewinn dargestellt worden.
3.1.2 Die Gesuchstellerin behauptet, der ehemalige Geschäftspartner der Gesuchsgegnerin, der seit Jahren ein guter Kollege sei, habe sich über diese Meinungsverschiedenheiten nicht geäussert, da er Geschäftliches und Privates zu trennen pflegte. Er habe lediglich am 2. Dezember 1998 mit der Gesuchstellerin über die ihm von der Gesuchsgegnerin bezahlte Ablösesumme gesprochen. Die Gesuchstellerin anerkennt, dass er zwar bereits als Zeuge im Schiedsverfahren aufgetreten sei. Der Grund für die Trennung von der Gesuchsgegnerin sei jedoch kein Thema des Schiedsverfahrens gewesen und nur ganz am Rande erwähnt worden. In den Rechtsschriften der Gesuchsgegnerin sei zwar die Durchsetzung der Exklusivität behauptet worden, jedoch ohne Abstützung auf die Tatsache, dass es zu einer Trennung der Geschäftsleute gekommen sei. Ihr "Brief on the Facts and the Law" vom September 2000 nehme zwar auf die Geschäftsübernahme Bezug. Diese sei aber nicht direkt in den Zusammenhang mit der Durchsetzung der Exklusivität gestellt, sondern generell als wirtschaftlicher Gewinn dargestellt worden.
3.2 3.2.1 Das Schiedsgericht hielt fest, die geschäftliche Trennung der Gesuchsgegnerin von deren Teilhaber im Jahre 1996 habe für die Gesuchstellerin ein klares Zeichen gesetzt in Bezug auf die kommende Änderung der von der Gesuchsgegnerin betriebenen Exklusivitätspolitik. Diese sei ab 1997 klar durchgesetzt worden, was für die Vertreiber allgemein und die Gesuchstellerin speziell erkennbar gewesen sei. Das Verhältnis zwischen Gesuchstellerin, Gesuchsgegnerin und dem ehemaligen Geschäftspartner sei freundschaftlich und informell gewesen. Diese Geschäftsleute hätten miteinander über die Marktentwicklung in mehreren Ländern, in denen sie Interessen hatten, gesprochen. Diese Interessen seien bis 1997 übereinstimmend gewesen. Danach habe sich die Marktstellung der Gesuchsgegnerin geändert. Sie habe beschlossen, inskünftig anders mit der Konkurrenz umzugehen.
Nach Ansicht des Schiedsgerichts war die Geschäftsübernahme im Jahre 1996 das bedeutende Ereignis, das eine wesentliche Änderung im geschäftlichen Verhältnis der drei Geschäftspartner, die sich gut kannten, mit sich brachte.
3.2.2 Angesichts der geschilderten privaten und geschäftlichen Beziehungen ist es schwer vorstellbar, dass die Gesuchstellerin nichts Näheres über die im Jahre 1996 erfolgte Geschäftsübernahme durch die Gesuchsgegnerin erfahren, sondern erst Ende 1998 ausschliesslich von der Ablösesumme gehört haben soll. Immerhin bemerkt die Gesuchstellerin selbst, dass die Frage "am Rande des Schiedsverfahrens" erwähnt worden sei.
Aus dem "Brief on the Facts and the Law" der Gesuchsgegnerin ergibt sich unter anderem, dass ihr Verteilungsnetz systematisch entwickelt und reorganisiert wurde, um eine höhere Markentreue (increased brand loyalty) unter den Vertreibern, den Agenten und den Konsumenten zu erreichen. Die Gesuchsgegnerin erklärt darin, es sei von fundamentaler Wichtigkeit gewesen, Beziehungen mit Partnern zu knüpfen, die darauf vorbereitet wurden, exklusiv für sie zu arbeiten. Die Verpflichtung zur Exklusivität, die sie ihren Geschäftspartnern auferlegt habe, sei tief im "way of life" innerhalb der Gruppe ihrer Gesellschaften verwurzelt gewesen. Es sei unmöglich gewesen, sich dieser Anforderung nicht bewusst zu sein. Gegen Ende 1988 habe sie in München ein Joint Venture mit ihrem ehemaligen Geschäftspartner gegründet, um ihre Marken auf einer exklusiven Basis in Deutschland zu vertreiben. Sie habe 1996 den fraglichen Kauf der Gesellschaftsgruppe unternommen, welche ihre Marken in Zentraleuropa vertrieben. Dieser Kauf sei für sie wichtig gewesen, da er ihr "considerable commercial and other benefits" gebracht habe. Um diese Gewinne zu erzielen, sei es für die Hauptgesellschaft dieser Gruppe wichtig gewesen, in der Schweiz zu vertreiben. Deshalb sei es notwendig gewesen, den Schweizer Markt von der Gesuchstellerin zurück zu akquirieren usw.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Gesuchsgegnerin in ihrer Rechtsschrift ihre auf Exklusivität ausgerichtete Vertriebspolitik reichlich thematisiert hat. Demzufolge hätte die Gesuchstellerin die Gelegenheit gehabt, den im Schiedsverfahren bereits als Zeugen vorgeladenen ehemaligen Geschäftspartner der Gesuchsgegnerin zu diesem Punkt befragen zu lassen. Auch in diesem Zusammenhang kann nicht von einer genügend sorgfältigen Prozessführung ausgegangen werden. Im Übrigen ist an der geltend gemachten Erheblichkeit der zweiten Zeugenaussage zu zweifeln, angesichts der weitgehenden, auch auf andere Vorfälle als die fragliche Geschäftsübernahme sich stützenden Thematisierung der Exklusivitätspolitik der Gesuchsgegnerin, auf die das Schiedsgericht in seinem Entscheid zum Teil hingewiesen hat (Ziff. 150 und 158).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Gesuchsgegnerin in ihrer Rechtsschrift ihre auf Exklusivität ausgerichtete Vertriebspolitik reichlich thematisiert hat. Demzufolge hätte die Gesuchstellerin die Gelegenheit gehabt, den im Schiedsverfahren bereits als Zeugen vorgeladenen ehemaligen Geschäftspartner der Gesuchsgegnerin zu diesem Punkt befragen zu lassen. Auch in diesem Zusammenhang kann nicht von einer genügend sorgfältigen Prozessführung ausgegangen werden. Im Übrigen ist an der geltend gemachten Erheblichkeit der zweiten Zeugenaussage zu zweifeln, angesichts der weitgehenden, auch auf andere Vorfälle als die fragliche Geschäftsübernahme sich stützenden Thematisierung der Exklusivitätspolitik der Gesuchsgegnerin, auf die das Schiedsgericht in seinem Entscheid zum Teil hingewiesen hat (Ziff. 150 und 158).
4. Aus diesen Gründen ist das Revisionsgesuch abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Diese hat die Gesuchsgegnerin für das Bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen.
1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 25'000.-- wird der Gesuchstellerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 25'000.-- wird der Gesuchstellerin auferlegt.
3. Die Gesuchstellerin hat die Gesuchsgegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 30'000.-- zu entschädigen.
3. Die Gesuchstellerin hat die Gesuchsgegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 30'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Schiedsgericht Genf (Dr. Paolo Michele Patocchi, Obmann) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, den 3. September 2002
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
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['0ff439b4-b3ef-40ae-852b-1bbbc24004fa', '0ff439b4-b3ef-40ae-852b-1bbbc24004fa', 'd7d1dc0c-23a2-400f-a776-1006afc35325']
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| 2,012 |
fr
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Faits:
A. Sur réquisition de B._, l'Office des poursuites du canton de Genève (ci-après: l'Office) a notifié le 22 mai 2012 à A._ (ci-après: le recourant), dans la poursuite n° xxxx, un commandement de payer les montants de 400 fr. et 980 fr., avec intérêts à 5% dès le 10 février 2012, ainsi qu'un montant de 7'743'241 fr. 81 avec intérêts à 5% dès le 5 mai 2010, indiquant comme cause de l'obligation: "frais judiciaires et dépens sel. arrêt de la Cour de justice du 10 février 2012", "frais de cdp et d'encaissement" et respectivement "gestion déloyale et abus de confiance (...), l'argent retiré sans droit des comptes de C._ SA".
B. B.a A._ a formé opposition au commandement de payer et porté plainte auprès de la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: autorité de surveillance), faisant valoir, pour l'essentiel, que la poursuite dont il faisait l'objet constituait un abus de droit dès lors qu'elle aurait été intentée dans le seul but de lui nuire et de porter atteinte à sa réputation. Il concluait de ce fait à ce que la nullité du commandement de payer soit constatée et à ce qu'il soit ordonné à l'Office de radier la poursuite n° xxxx de ses registres.
B.b Statuant le 26 juillet 2012, l'autorité de surveillance a rejeté la plainte formée par A._.
C. Le 17 août 2012, A._ forme un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral contre cette décision. Il conclut principalement à l'annulation de la décision entreprise et à ce que la nullité de la poursuite n° xxxx soit constatée et, subsidiairement, à ce que la poursuite n° xxxx soit annulée et à ce qu'il soit ordonné à l'Office des poursuites de radier dite poursuite.
L'intimé n'a pas été invité à répondre.
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Considérant en droit:
1. Interjeté dans le délai légal (art. 100 al. 2 let. a LTF) par une partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 72 al. 2 let. a LTF) par une autorité cantonale de surveillance de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF), le recours est en principe recevable, et ce indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF).
2. 2.1 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral, lequel comprend les droits constitutionnels (art. 95 let. a LTF; <ref-ruling> consid. 3.1, 462 consid. 2.3). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 1.1).
Le recourant doit exposer succinctement dans son mémoire en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2 LTF), c'est-à-dire discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (<ref-ruling> consid. 1.4.1; <ref-ruling> consid. 1.4). S'agissant de la violation des droits fondamentaux, le grief doit être exposé de manière claire et détaillée ("principe d'allégation"; art. 106 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2); le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 2).
2.2 Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le recourant qui entend se plaindre d'un établissement manifestement inexact - c'est-à-dire arbitraire (art. 9 Cst.; <ref-ruling> consid. 1.5; <ref-ruling> consid. 1.5; <ref-ruling> consid. 8.1) - des faits doit satisfaire au principe d'allégation susmentionné (cf. supra consid. 2.1).
3. 3.1 L'autorité de surveillance a retenu que les faits suivants ressortaient de l'instruction de la cause:
Le poursuivant (intimé dans la présente procédure) et le poursuivi (recourant dans la présente procédure) sont en litige au sujet de la société C._ SA, dont le poursuivant allègue être l'un des fondateurs et détenir 98% du capital-actions. Le poursuivi est, quant à lui, inscrit au registre du commerce en qualité d'administrateur de dite société depuis le 10 septembre 2010. Le poursuivi fait valoir que le poursuivant, en particulier, aurait vidé les comptes de la société dans le courant de l'année 2009. Des procédures civile (demande en paiement) et pénale (plainte pour gestion déloyale) ont été introduites contre ce dernier et sont actuellement pendantes à Genève. Le poursuivant soutient, pour sa part, qu'un tiers représentant C._ SA en Pologne, aurait volé plus de 7,7 millions d'un compte de cette société dans ce pays, qu'il se serait illégitimement approprié l'un des certificats d'actions de la société représentant 76% du capital-actions et aurait ainsi procédé à la nomination contestée du poursuivi en qualité d'administrateur. Une procédure pénale dirigée contre ce représentant polonais est également pendante en Pologne. Le poursuivant soutient que le poursuivi, en sa qualité de "prétendu" administrateur, devait veiller aux intérêts pécuniaires de C._ SA, mais qu'il n'aurait, malgré les nombreuses demandes du poursuivant en ce sens, jamais fait auditer la société ni entrepris les démarches pour récupérer l'argent "volé" par le représentant polonais; il aurait au contraire tout fait pour "couvrir l'activité illicite" de ce dernier, causant à C._ SA tout comme à lui-même en sa qualité d'unique ayant droit économique de la société, un énorme préjudice.
L'autorité de surveillance a rejeté la plainte du poursuivi estimant que, dans un tel contexte, elle ne disposait pas d'éléments ou d'indices convergents démontrant de façon patente que l'institution du droit de l'exécution forcée aurait été détournée de sa finalité, ce d'autant plus que le poursuivant avait déclaré dans ses observations avoir agi par voie de poursuite pour éviter que des procédures pour gestion déloyale et abus de confiance qu'il envisagerait d'introduire contre le poursuivi et qui seraient en préparation ne se prescrivent.
S'agissant des montants de 400 fr. et 980 fr. qui figurent également sur le commandement de payer litigieux et qui correspondent respectivement à des frais judiciaires et des dépens dus par C._ SA en vertu d'un arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 10 février 2012, ainsi qu'aux frais de poursuite avancés par le poursuivant, l'autorité cantonale a considéré qu'en l'absence d'un abus manifeste de droit il ne lui appartenait pas, au risque de se substituer au juge de la mainlevée ou du fond, de décider si ces prétentions étaient exigées à bon droit.
3.2 Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir retenu "la possibilité hypothétique de l'existence des créances mentionnées par B._ et reproduites sur le commandement de payer" alors qu'il soutient ne pouvoir être le débiteur de dites créances. S'agissant des deux premiers montants de 400 fr. et 980 fr. pour lesquels il est poursuivi, ils correspondraient à des frais et dépens judiciaires dus par C._ SA selon un arrêt de la Cour de justice du 10 février 2012, de sorte que le recourant soutient ne pas être personnellement débiteur de ces sommes. En ce qui concerne le montant de 7'743'241 fr. 81 apparaissant également sur le commandement de payer litigieux et pour lequel figure comme cause de l'obligation: "gestion déloyale et abus de confiance (...), l'argent retiré sans droit des comptes de C._ SA", le recourant affirme qu'il est impossible qu'il réponde en quoi que ce soit du retrait sans droit de cet argent des comptes de C._ SA comme le soutient l'intimé, étant donné qu'il aurait été inscrit comme administrateur de la société au mois de septembre 2010 seulement et qu'au 31 décembre 2009 les comptes de C._ SA présentaient déjà un solde de zéro francs, de sorte que si une quelconque somme avait été retirée indûment des comptes de la société, il ne pouvait en être tenu pour responsable dès lors qu'il n'en était alors pas encore l'administrateur. Se plaignant finalement du préjudice que lui occasionnerait une telle poursuite, notamment d'un point de vue professionnel, le recourant conclut à ce que la nullité de dite poursuite soit constatée ou subsidiairement à ce qu'elle soit annulée et radiée des registres de l'Office.
4. Selon la jurisprudence, la nullité d'une poursuite pour abus de droit ne peut être admise par les autorités de surveillance que dans des cas exceptionnels, en particulier lorsqu'il est manifeste que le poursuivant agit dans un but sans le moindre rapport avec la procédure de poursuite ou pour tourmenter délibérément le poursuivi; en principe, une telle éventualité est réalisée lorsque le poursuivant fait notifier plusieurs commandements de payer fondés sur la même cause et pour des sommes importantes, sans jamais demander la mainlevée de l'opposition ni la reconnaissance judiciaire de sa créance, lorsqu'il procède par voie de poursuite contre une personne dans l'unique but de détruire sa bonne réputation, ou encore lorsqu'il reconnaît, devant l'office des poursuites ou le poursuivi lui-même, qu'il n'agit pas envers le véritable débiteur (<ref-ruling> consid. 3b p. 21). En revanche, la procédure de plainte des art. 17 ss LP ne permet pas d'obtenir l'annulation de la poursuite en se prévalant de l'art. 2 CC, dans la mesure où le grief pris de l'abus de droit est invoqué à l'encontre de la prétention litigieuse, la décision sur ce point étant réservée au juge ordinaire. En effet, c'est une particularité du droit suisse que de permettre l'introduction d'une poursuite sans devoir prouver l'existence de la créance; le titre exécutoire n'est pas la créance elle-même ni le titre qui l'incorpore éventuellement, mais seulement le commandement de payer passé en force (<ref-ruling> consid. 2b p. 3; arrêts 5A_588/2011 du 18 novembre 2011 consid. 3.2; 5A_250/2007 du 19 septembre 2007 consid. 3.1; cf. aussi: GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4e éd., n° 108, avec d'autres citations).
5. En l'espèce, force est de constater que le recourant s'en prend uniquement à la prétention litigieuse lorsqu'il soutient ne pouvoir être tenu pour responsable d'un prétendu prélèvement illicite effectué sur les comptes de C._ SA. Or, il ressort des constatations de fait cantonales que des procédures tant civiles que pénales ayant précisément pour objet le prétendu prélèvement illicite susmentionné ont été introduites par les deux parties en cause réciproquement l'une contre l'autre ou sont en cours de préparation. L'autorité de surveillance ne pouvait par conséquent pas admettre pour ce motif le caractère abusif de la poursuite sauf à se substituer aux juges du fond compétents auxquels sont ou seront soumises les différentes procédures civiles et pénales introduites par les parties. C'est par conséquent à juste titre que l'autorité de surveillance a rejeté la plainte du recourant.
Il en va de même s'agissant des montants de 400 fr. et 980 fr. également objets de la poursuite litigieuse. En effet, comme le relève le recourant, il ressort des faits retenus par l'autorité cantonale que le montant de 400 fr. réclamé correspond à des frais judiciaires et des dépens dus en vertu d'un arrêt de la Cour de justice et dont C._ SA est la débitrice. L'autorité de surveillance a toutefois estimé à juste titre ne pas pouvoir déterminer si ces prétentions sont exigées à bon droit du recourant sans se substituer au juge de la mainlevée, respectivement au juge du fond. Il n'appartient en effet pas à l'autorité de surveillance de déterminer si le recourant doit, notamment en sa qualité d'administrateur de la société, répondre ou non des dettes de cette dernière. S'agissant finalement du montant de 980 fr. correspondant aux frais de poursuite avancés par le créancier, l'art. 68 al. 1 LP précise que ces frais sont à la charge du débiteur. Dans la mesure où le Tribunal de céans, à l'instar de l'autorité de surveillance, ne peut pas se déterminer sur la qualité de débiteur du recourant en ce qui concerne le montant de 7'743'241 fr. 81 qui lui est réclamé sans se substituer ainsi au juge du fond, il en va par conséquent de même pour les frais de poursuite qui en découlent. En conséquence, aucun abus de droit ne pouvant être constaté en lien avec la poursuite litigieuse, le grief du recourant sera rejeté tant en ce qui concerne les montants de 400 fr. et 980 fr., que le montant de 7'743'241 fr. 81.
En dernier lieu, le recourant ne peut être suivi dans son argumentation lorsqu'il soutient que le Tribunal de céans devrait modifier sa jurisprudence en ce sens qu'une poursuite ne peut être introduite que si le créancier a préalablement rendu l'existence de sa créance vraisemblable, compte tenu précisément de la particularité susmentionnée du droit suisse qui permet d'introduire une poursuite sans devoir prouver l'existence de la créance et ce d'autant plus que le droit suisse offre au prétendu débiteur d'autres moyens de se défendre si la prétention du prétendu créancier est mal fondée ou même imaginaire (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 4).
6. En définitive, le recours se révèle mal fondé et doit être rejeté. Vu l'issue du recours, les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimé, une réponse n'ayant pas été requise (art. 68 al. 1 LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'200 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites de Genève et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites.
Lausanne, le 24 octobre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: Hildbrand
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de
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Sachverhalt:
A. Die Parteien entstammen dem böhmischen Adelsgeschlecht der von Schwarzenberg. Die Familie erlangte im 15. Jahrhundert das Bürgerrecht der Stadt Zürich; einige der Nachkommen sind bis heute Schweizer Bürger und in den Registern der Stadt Zürich aufgeführt.
Die Beschwerdeführerin ist die leibliche Tochter des Heinrich Karl Borromäus Maria Franz von Sales Johannes Eleemosinarius Dominikus Benediktus von Schwarzenberg (geb. 29. Januar 1903 in Pressburg/Pozsony/Bratislava, " 18. Juni 1965 in Wien), der Beschwerdegegner ist dessen Adoptivsohn. Heinrich von Schwarzenberg seinerseits soll am oder kurz vor dem 29. April 1940 in Budweis/?eské Bud?jovice durch seinen Vetter Adolf Johann Maria Raphael Franz Josef Hubertus Agapit von Schwarzenberg (geb. 18. August 1890 in Frauenberg/Hluboká, " 27. Februar 1950 in Bordighera) adoptiert worden sein. Vorhanden ist einzig der Kindesannahmevertrag vom 29. März 1940, dessen Gültigkeit allerdings wegen der fehlenden eigenhändigen Unterschriften umstritten ist. So oder anders nicht vorhanden ist der Genehmigungsbeschluss bzw. die darüber ausgestellte Urkunde des Amtsgerichts Budweis; zwischen den Parteien ist strittig, ob es einen solchen Beschluss überhaupt je gegeben hat.
Hintergrund der vorliegend zu beurteilenden Auseinandersetzung sind Erbschaftsprozesse, welche die Parteien in Tschechien und Österreich, namentlich vor dem Landesgericht Leoben, um den Nachlass des Heinrich von Schwarzenberg austragen. Die Beschwerdeführerin behauptet dort, der Beschwerdegegner habe sich zu Beginn der 90er Jahre gegenüber der Tschechischen Republik zu wenig um die Restitution des enteigneten Familienbesitzes bemüht - das primär in riesigen Ländereien in Böhmen bestehende Vermögen des Hauses Schwarzenberg wurde 1940 durch die Gestapo konfisziert und nach Kriegsende entschädigungslos durch die Tschechoslowakei enteignet - und damit die Auflage im Testament des Heinrich von Schwarzenberg betreffend Restitutionsbemühungen verletzt, was zu einer Verwirkung der Rechte am Nachlass führe. Der Beschwerdegegner macht demgegenüber in den Erbschaftsprozessen geltend, weil Heinrich von Schwarzenberg durch Adolf von Schwarzenberg als letzten Träger des Familienvermögens nicht rechtsgültig adoptiert worden sei, habe er (der Beschwerdegegner) nach den tschechischen Restitutionsgesetzen gar keine Ansprüche geltend machen können.
B. Am 30. April 2002 erwirkte die Beschwerdeführerin die Eintragung der angeblich 1940 erfolgten Adoption des Heinrich von Schwarzenberg durch Adolf von Schwarzenberg im Familienregister der Stadt Zürich.
Nachdem der Beschwerdegegner im Zug der Erbschaftsprozesse von dieser Eintragung Kenntnis erlangt hatte (die Beschwerdeführerin hatte dort zur Stützung ihres Standpunktes Auszüge aus dem zürcherischen Familienregister vorgelegt), verlangte er am 11. Juli 2008 gestützt auf <ref-law> die Löschung des Adoptionseintrages.
Mit Verfügung vom 16. Januar 2008 ordnete das Bezirksgericht Zürich die Löschung der betreffenden Einträge im Familienregister der Stadt Zürich an. Den hiergegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 3. Juli 2008 ab.
Dagegen hat die Beschwerdeführerin sowohl Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht als auch Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich erhoben. Das bundesgerichtliche Verfahren wurde sistiert. Mit Beschluss vom 20. Juli 2009 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C. Gegen die Beschlüsse des Obergerichts und des Kassationsgerichts hat Elisabeth von Pezold am 11. September 2009 eine - soweit den obergerichtlichen Beschluss betreffend die ursprüngliche Beschwerde ersetzende - Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um deren Aufhebung und Abweisung des Löschungsgesuches, eventuell um Rückweisung der Sache an das Obergericht. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
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Erwägungen:
1. Angefochten sind zwei kantonal letztinstanzliche Endentscheide (Beschluss des Obergerichts bezüglich Rechtsfragen, Beschluss des Kassationsgerichts bezüglich Verfassungsgarantien) im Sinn von Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG betreffend richterliche Bereinigung des Zivilstandsregisters gestützt auf <ref-law>.
Gegenstand des Verfahrens ist die Berichtigung bzw. Löschung eines Eintrages, mithin eine zivilstandsregisterrechtliche Sache gemäss Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass von keiner Seite eine Statusklage erhoben worden ist, macht aber geltend, unabhängig davon hätte das Obergericht eine materiellrechtliche Prüfung vornehmen müssen (im Einzelnen E. 3.1); inwiefern die Beschwerde damit auch über eine Zivilsache im Sinn von <ref-law> trägt, kann letztlich offen bleiben, weil die Angelegenheit so oder anders nicht vermögensrechtlicher Natur ist (vgl. Urteil 5A_840/2008, E. 1.2) und die Beschwerde in Zivilsachen für die vorgebrachten Rechts- und Verfassungsverletzungen umfassend zur Verfügung steht (Art. 95 f. BGG).
Von vornherein nicht einzutreten ist auf die Beschwerde jedoch, soweit die Beschwerdeführerin zunächst völlig losgelöst von irgendwelchen rechtlichen Vorbringen die Familiengeschichte und den adoptionsrechtlichen Sachverhalt aus eigener Sicht schildert. Für die rechtlichen Vorbringen und Verfassungsrügen wird auf die Eintretensfrage jeweils im konkreten Kontext zurückzukommen sein.
Was die Begründungsanforderungen und die Kognition anbelangt, so gilt für Verfassungsrügen das strenge Rügeprinzip (<ref-law>). Sodann ist das Bundesgericht grundsätzlich an die kantonalen Sachverhaltsfeststellungen gebunden (<ref-law>). Demgegenüber prüft es die Rechtsanwendung im Rahmen rechtsgenüglicher Vorbringen (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 f. BGG) grundsätzlich mit freier Kognition (<ref-law>).
2. Das Obergericht hat zunächst festgestellt, bei der Eintragung der Adoption in den zürcherischen Registern am 30. April 2002 habe keine Urkunde des Amtsgerichtes Budweis über die Genehmigung des notariellen Kindesannahmevertrages vom 29. März 1940 vorgelegen; vielmehr hätten die Registerbehörden auf den Beschluss des Amtsgerichtes Bamberg vom 13. Dezember 2001 abgestellt, in welchem gestützt auf die Verordnung über die Ersetzung zerstörter oder abhanden gekommener gerichtlicher oder notarischer Urkunden (UrkErsV) vom 18. Juni 1942 (RGBl. I 1942, S. 395) festgestellt worden sei, "dass der notarielle Kindesannahmevertrag vom 29.03.1940 ... durch einen vor dem 29.04.1940 erlassenen Beschluss des Deutschen Amtsgerichts in Budweis bestätigt wurde".
Das Obergericht hat erwogen, die Anerkennung dieses Beschlusses verstosse gegen den Ordre public, weil dem Beschwerdegegner im Bamberger Verfahren kein rechtliches Gehör gewährt worden sei, obwohl ein kontradiktorisches Verfahren auch in der UrkErsV vorgesehen sei. Im Übrigen habe der Beschwerdegegner aufgrund der später (nach der Eintragung in den Zürcher Registern) erfolgten Zustellung des Beschlusses dagegen Rechtsmittel ergriffen. In diesem Rahmen habe das Landgericht Bamberg den fraglichen Beschluss am 11. April 2006 aufgehoben und den Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Bestätigung des Adoptionsvertrages durch das Amtsgericht Budweis abgewiesen. Nach Abweisung des hiergegen ergriffenen Rechtsmittels der Beschwerdeführerin durch den Bundesgerichtshof sei der Entscheid des Landgerichts Bamberg am 18. September 2007 in Rechtskraft erwachsen.
Das Obergericht hat weiter erwogen, auch die vorgelegten österreichischen Urkunden vermöchten die Adoption nicht zu belegen, zumal die Registerbehörden nicht darüber Beweis abzunehmen, sondern vielmehr über die Anerkennung des Beschlusses des Amtsgerichtes Bamberg zu befinden gehabt hätten: Auf Betreiben der Beschwerdeführerin habe das österreichische Staatsarchiv, welches die sog. Heeres-Matriken fortführe, am 8. März 2002 im Geburtsbuch des Feldsuperiorates Pozsony gestützt auf den Beschluss des Amtsgerichtes Bamberg die strittige Adoption nachgetragen. In seinem Beschwerdeentscheid vom 22. Oktober 2003 komme das Staatsarchiv allerdings nach einer umfangreichen Würdigung der Akten und der historischen Fachliteratur zum Schluss, das Amtsgericht Budweis habe die Adoption nicht in einem vor dem 29. April 1940 erlassenen Beschluss bestätigt. Der Verwaltungsgerichtshof habe zwar den Beschwerdeentscheid des Staatsarchivs am 15. Dezember 2006 aufgehoben mit der Begründung, der - kurz darauf rechtskräftig aufgehobene - Beschluss des Amtsgerichts Bamberg sei in Österreich anerkennungsfähig, weshalb für eine eigene Beweiswürdigung kein Raum bleibe. Die "Anerkennung der Anerkennung", so erwog das Obergericht weiter, sei jedoch unzulässig, so dass die österreichischen Anerkennungsurteile für das Gebiet der Republik Österreich nicht ihrerseits von den schweizerischen Behörden für das Gebiet der Schweiz anerkannt werden könnten und insofern die österreichischen Entscheide keine selbständige Bedeutung hätten.
Abschliessend hat das Obergericht erwogen, zwar würden beide Seiten (jedenfalls sinngemäss) auch von der materiellen Richtigkeit ihrer jeweiligen Standpunkte ausgehen. Indes wolle keine der je anwaltlich vertretenen Parteien einen Statusprozess führen, und weder die Offizialmaxime noch der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen würden gebieten, das Prozessthema gegen den ausdrücklichen Willen der Parteien von der registerrechtlichen Überprüfung auf die Statusfrage auszudehnen.
3. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht eine falsche Anwendung von <ref-law> vor. Gemäss dieser Norm kann auf Eintragung von streitigen Angaben über den Personenstand, auf Berichtigung oder auf Löschung einer Eintragung klagen, wer ein schützenswertes persönliches Interesse glaubhaft macht.
3.1 Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass von keiner Seite eine Statusklage erhoben worden ist, macht aber geltend, unabhängig davon hätte das Obergericht eine materiellrechtliche Prüfung der Eintragung der Adoption im Zivilstandsregister vornehmen müssen; auch im Zusammenhang mit dem Gesuch um Registerberichtigung gelte das Prinzip der materiellen Wahrheit.
Im Zusammenhang mit der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Revision des Scheidungsrechts wurden auch die Bestimmungen über den Personenstand neu gefasst (AS 1999 1118; BBl 1996 I 1). Dabei wurde die frühere Klage auf Berichtigung des Zivilstandsregisters (Art. 45 aZGB) zu einer umfassenden Bereinigungsklage auf Eintragung, Berichtigung oder Löschung von streitigen Angaben über den Personenstand ausgebaut, soweit kein eigenes Verfahren (z.B. Statusklagen des Kindesrechts) zur Verfügung steht (Botschaft, BBl 1996 I 52; <ref-ruling> E. 1.2 S. 203). Die von der Botschaft angesprochene Gestaltungswirkung ist indes nicht zu verwechseln mit der in der Botschaft ebenfalls erwähnten ungeschriebenen bundesrechtlichen Feststellungsklage, die weiterhin möglich bleibt - und vorliegend für die Feststellung der tatsächlich erfolgten oder gescheiterten Adoption bei entsprechenden Parteibegehren zu Gebote gestanden hätte -, aber nicht von <ref-law> erfasst wird (BBl 1996 I 53 oben). Wie sich aus dem Gesetzeswortlaut und insbesondere auch aus der Marginale zu <ref-law> ergibt, ist bei der hierauf gestützten Klage nichts anderes als die Bereinigung des Registers - d.h. Eintragung oder Berichtigung bzw. Löschung - Prozessthema (<ref-ruling> E. 1.1 und insb. E. 3.4.1 S. 395; vgl. auch BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 4. Aufl., Basel 2009, Rz. 306; WAESPI, in ZZW 2002, S. 175). Freilich handelt es sich dabei um eine richterliche Berichtigung, während <ref-law> diejenige durch die Zivilstandsbehörden regelt. Entsprechend dem Zweck des Berichtigungsverfahrens ist bei der auf <ref-law> gestützten Klage in jedem Fall erforderlich, dass damit ein Eintrag oder eine Berichtigung des Zivilstandsregisters angestrebt wird (SANTORO, in Müller/Wirth (Hrsg.), Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N. 20 zu Art. 14 GestG).
Beim registerrechtlichen Berichtigungsverfahren gemäss <ref-law> handelt es sich um ein Verfahren der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit, während der eigentliche Statusprozess in einem streitigen Verfahren ausgetragen und dabei eine materiellrechtliche Frage verbindlich beurteilt wird (<ref-ruling> E. 1 S. 292; <ref-ruling> E. 1.2 S. 203). Dies spiegelt sich auch im Rechtsmittelweg, der bei Inkrafttreten von <ref-law> im einen Fall mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde und im anderen Fall mit Berufung an das Bundesgericht führte (BBl 1996 I 52). Auch heute stehen vor Bundesgericht je nach Verfahrensart zwei verschiedene Spielarten der Beschwerde in Zivilsachen zu Gebote (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 resp. <ref-law>).
Wie das Obergericht vor diesem Hintergrund zutreffend festhält, kann das mit der Berichtigungsklage gemäss <ref-law> befasste Gericht das Verfahren nicht von Amtes wegen auf die materielle Statusfrage ausdehnen und damit die Partei, die lediglich einen Fehler im Beurkundungsverfahren rügen will, gegen ihren Willen in einen Statusprozess drängen. Sodann hat <ref-law> entgegen der sinngemässen Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht die Tragweite, dass die schweizerischen Gerichte im Berichtigungsverfahren von Amtes wegen über die materiellen Hintergründe einer 1940 in Budweis angeblich erfolgten Adoption innerhalb der Familie von Schwarzenberg Nachforschungen anstellen müssten.
3.2 Wie bereits im kantonalen Verfahren macht die Beschwerdeführerin geltend, dem Beschwerdegegner gehe ein persönliches schützenswertes Interesse an der Berichtigung ab, weil weder sein Familienname noch die erbrechtlichen Auseinandersetzungen davon berührt würden und rein vermögensrechtliche Interessen ohnehin nicht schützenswert seien.
Die Behauptung, die Eintragung stehe in keinem Zusammenhang mit den erbschaftsrechtlichen Auseinandersetzungen ist aktenwidrig. Das Obergericht hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass sich die Beschwerdeführerin den Eintrag im zürcherischen Register im Rahmen der in Tschechien und Österreich, namentlich vor dem Amtsgericht Leoben, hängigen Erbschaftsverfahren dienstbar macht; für nichts anderes als zu diesem Zweck hat sie die Eintragung in Zürich denn auch veranlasst. Im Rahmen der Erbschaftsprozesse spricht die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner die Erbberechtigung ab mit der Argumentation, dieser habe sich nicht bzw. zu wenig um die Restitution des Familienvermögens in Tschechien bemüht, während der Beschwerdegegner in diesem Zusammenhang vorbringt, mangels Gültigkeit der Adoption des Heinrich von Schwarzenberg durch Adolf von Schwarzenberg als letzten Vermögensträger vor der Enteignung sei die Restitution aufgrund der tschechischen Gesetzgebung gar nicht möglich. Allein bereits vor diesem Hintergrund hat der Beschwerdegegner ein persönliches und schützenswertes Interesse im Sinn von <ref-law> an der Berichtigung bzw. Löschung einer unzulässig erfolgten Eintragung der Adoption.
3.3 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, nicht sie müsse die Rechtmässigkeit der Belege, die zur Eintragung geführt hätten, nachweisen, sondern vielmehr müsse der Beschwerdegegner diese umstossen. Der Beschluss des Amtsgerichtes Bamberg sei zum Zeitpunkt der Eintragung gültig gewesen, weshalb dessen spätere Aufhebung irrelevant sei.
Dass der Beschwerdegegner die formelle Unrichtigkeit der Eintragung nachzuweisen hat, ist selbstverständlich und das Obergericht hat auch nie etwas anderes erwogen (dazu im Einzelnen E. 4.1). Im Übrigen haben die Registerbehörden bei der Eintragung der Adoption wesentlich auf den Beschluss des Amtsgerichtes Bamberg abgestellt. Auf die Frage, ob dieser gegen den Ordre public verstosse, wird im Sachzusammenhang zurückzukommen sein (E. 5.1). An dieser Stelle sei lediglich festgehalten, dass es sich dabei wie auch beim diesbezüglichen Hintergrund (rechtliches Gehör, Rechtskraft, etc.) um Rechtsfragen handelt und deshalb die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Problematik der Beweislastverteilung (vgl. auch E. 4.1 und 7.1) in diesem Kontext nicht relevant ist.
3.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die "ex offo Geburtsurkunde" des österreichischen Staatsarchivs sei weiterhin gültig und habe entgegen der Auffassung des Obergerichts selbständige Bedeutung.
In diesem Zusammenhang bringt die Beschwerdeführerin nicht vor, inwiefern Recht verletzt worden sein soll. Im Übrigen wird darauf im Zusammenhang mit den IPRG-Fragen zurückzukommen sein (E. 5.3).
3.5 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, die Zivilstandsbehörden hätten einen selbständigen Entscheid getroffen und namentlich auf einer viel weiteren Sachverhaltsbasis entschieden als das Obergericht, nach dessen Ansicht es nur auf den Beschluss des Amtsgerichtes Bamberg ankomme.
Die Darstellung der Beschwerdeführerin ist unzutreffend, wurde doch die Registereintragung aufgrund einer (nicht weiter begründeten) Verfügung des Amtes für Gemeinden und berufliche Vorsorge vom 30. April 2002 vorgenommen, die ihrerseits im Wesentlichen auf der Abschrift des Notariatsaktes des Kindesannahmevertrages vom 29. März 1940, auf dem Auszug aus dem Geburtsbuch des Feldsuperiorates Pozsony sowie dem bereits mehrfach erwähnten Beschluss des Amtsgerichtes Bamberg beruht. Mit eben diesen Elementen hat sich das Obergericht umfassend auseinandergesetzt. Aus diesem Grund ist weder ersichtlich, inwiefern sich das Obergericht beim Tatsachenmaterial in unsachlicher Weise eingeschränkt hätte, noch, inwiefern deshalb der im Zusammenhang mit <ref-law> geltende Grundsatz der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen (vgl. HEUSSLER, Basler Kommentar, N. 8 zu <ref-law>) verletzt sein soll, umso weniger als die Parteien nach dem in E. 3.1 Gesagten keine Statusklage erhoben haben.
4. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 8 und 9 ZGB.
4.1 Sie macht geltend, der Beschwerdegegner hätte die materielle Unrichtigkeit des Eintrages zweifelsfrei nachweisen müssen, weil gemäss <ref-law> die Eintragung im Zivilstandsregister für die durch sie bezeugten Tatsachen den vollen Beweis erbrächten. Die Hürde für den Nachweis der materiellen Unrichtigkeit werde kontinuierlich hoch angesetzt und sei vorliegend nicht erreicht. In diesem Zusammenhang habe das Obergericht auch die Beweislast falsch verteilt (vgl. in diesem Zusammenhang ferner E. 7.1).
Zunächst verwechselt die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen und die Wirkungen der registerrechtlichen Eintragung: <ref-law> spricht eine Vermutung aus, die an den Eintrag knüpft; daraus lassen sich aber begriffslogisch gerade keine Schlüsse für die Rechtmässigkeit des Eintragungsaktes ziehen (vgl. auch E. 5.2).
Der Beschwerdegegner hat mit der Vorlage des Urteils des Landgerichts Bamberg vom 11. April 2006 (in Rechtskraft erwachsen mit dem Entscheid des Bundesgerichtshofes vom 18. September 2007), mit welchem der als Grundlage der Registereintragung dienende Beschluss des Amtsgerichts Bamberg vom 13. Dezember 2001 rechtskräftig aufgehoben worden ist, den Beweis erbracht, dass es dem Eintrag an einem Rechtsgrundausweis mangelt. Damit ist aber der im Rahmen des Berichtigungsverfahrens gemäss <ref-law> zu führende Beweis der formellen Unrichtigkeit des Eintrages erbracht, wie es sich im Übrigen auch schon nach altem Recht mit Bezug auf Art. 45 aZGB verhalten hätte (vgl. BGE 41 II 1 E. 1 S. 3 f.).
Mit ihren anschliessenden Ausführungen, unbekümmert um die fehlende Grundlage für die Eintragung sei der Registereintrag dennoch materiell richtig, weil die Adoption tatsächlich stattgefunden habe, überspielt die Beschwerdeführerin wiederum die Tatsache, dass vorliegend keine Statusklage erhoben worden ist. Dieses Faktum anerkennt sie im vorliegenden Kontext denn auch erneut, indem sie geltend macht, es wäre unbillig, wenn der Beschwerdegegner nur die formelle Unrichtigkeit der Eintragung nachweisen, sie aber eine Statusklage über eine 68 Jahre zurückliegende Adoption führen müsste. Dass es tatsächlich ihr obliegen würde, eine Feststellungsklage auf materiellen Bestand des Adoptionsverhältnisses zu führen, trifft nach dem Gesagten zu, ist aber nicht unbillig, sondern sachlogische Konsequenz aus dem Umstand, dass derjenige für eine Tatsachenbehauptung - vorliegend, die Eintragung sei zwar nicht formell, dafür aber materiell berechtigt, weil die Adoption unabhängig vom vorgelegten bzw. der Eintragung zugrunde liegenden Tatsachenmaterial effektiv stattgefunden habe - beweisbelastet ist, der aus ihr Rechte ableitet. Einer solchen Statusklage stünde das vorliegende, nur über die registerrechtliche Bereinigung tragende Urteil nicht entgegen, weil dieses gleich wie die Eintragung im Zivilstandsregister keinen neuen oder anderen Personenstand schafft, sondern lediglich deklaratorische Bedeutung hat (<ref-ruling> E. 3.4.1 S. 395).
4.2 Die Beschwerdeführerin sieht weiter eine Verletzung von <ref-law> darin, dass das Obergericht ihr Begehren um rechtshilfeweise Edition des angeblich am oder kurz vor dem 29. April 1940 gefällten Genehmigungsbeschlusses des Amtsgerichts Budweis mit dem Hinweis abgelehnt hat, die angefragten tschechischen Gerichte hätten bereits gegenüber der Beschwerdeführerin bekannt gegeben, ein solcher Beschluss liege nicht vor. Sie macht geltend, die Aufforderung zur betreffenden Aktenherausgabe durch ein schweizerisches Gericht wirke stärker als ihre eigene Anfrage.
In diesem Zusammenhang verkennt die Beschwerdeführerin, dass <ref-law> lediglich die Verteilung der Beweislast, mithin die Folgen der Beweislosigkeit regelt, und ferner einen Anspruch gibt, mit tauglichen Beweismitteln gehört zu werden (<ref-ruling> E. 4a S. 317). Dagegen wird die Art der Erhebung von Beweismitteln, wozu auch die Edition gehört, nicht von <ref-law> erfasst, sondern grundsätzlich vom kantonalen Prozessrecht geregelt (<ref-ruling> E. 5.4 S. 601), dessen Anwendung die Beschwerdeführerin nicht rügt.
Im Übrigen hat das Obergericht in Bezug auf den (vermutungsweise negativen) Erfolg eines solchen Editionsbegehrens beim Amtsgericht Budweis eine antizipierte Beweiswürdigung getroffen, die als Teil der Beweiswürdigung vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft werden kann, was entsprechend substanziierte Willkürrügen voraussetzen würde (<ref-ruling> E. 4b S. 11 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 262). Erweist sich aber eine antizipierte Beweiswürdigung als willkürfrei (bzw. wurden diesbezüglich gar keine Rügen erhoben), liegt in ihr insbesondere auch keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör begründet (<ref-ruling> E. 5b S. 101; <ref-ruling> E. 3 S. 157).
5. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht eine Verletzung von Art. 27 Abs. 2 lit. b und Art. 32 IPRG vor.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Obergericht hätte den formellen Ordre public nicht von sich aus prüfen dürfen; vielmehr hätte der Beschwerdegegner einen allfälligen Verstoss nachweisen müssen.
Diese Rechtsauffassung trifft an sich zu: Während die offensichtliche und grundlegende Verletzung des materiellen Ordre public von Amtes wegen berücksichtigt werden kann (BERTI/DÄPPEN, Basler Kommentar, N. 29 zu <ref-law>), ist die Verletzung des formellen Ordre public grundsätzlich vorzubringen und nachzuweisen (<ref-ruling> E. 4b S. 630; vgl. auch VOLKEN, Zürcher Kommentar, N. 70 ff. zu <ref-law>; WALDER, Grundfragen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile, ZZP 1990, S. 341 ff.).
5.2 Dies hilft aber der Beschwerdeführerin insofern nicht, als das Obergericht nicht nur auf das im Bamberger Verfahren nicht bzw. erst nachträglich gewährte Gehör und die damit verbundene Verletzung des formellen Ordre public abgestellt hat, sondern insbesondere darauf, dass der Beschluss des Amtsgerichtes Bamberg durch das Landgericht Bamberg am 11. April 2006 aufgehoben worden und dieser Aufhebungsbeschluss nach Abweisung des dagegen ergriffenen Rechtsmittels durch den Bundesgerichtshof am 18. September 2007 in Rechtskraft erwachsen ist. Dies heisst aber nach dem in E. 4.1 Gesagten nichts anderes, als dass die Eintragung in den zürcherischen Registern auf einem Nicht-Beschluss beruht und es damit an einer Eintragungsgrundlage mangelt, die eine entsprechende Berichtigung zur Folge hat (so bereits BGE 41 II 1 E. 1 S. 4 für das altrechtliche Verfahren gemäss Art. 45 aZGB). Eine dergestalt erfolgte Eintragung im Zivilstandsregister schafft nämlich keinen neuen oder anderen Personenstand; die Beurkundung hat keine materielle, sondern lediglich deklaratorische Bedeutung (<ref-ruling> E. 4 S. 12; <ref-ruling> E. 3.4.1 S. 395).
5.3 Liegt nach dem Gesagten gar kein Beschluss des Amtsgerichtes Bamberg (mehr) vor, der Grundlage für den Registereintrag sein könnte, stossen die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der deutschen UrkErsV ins Leere. Ferner kann ebenso wenig die am 8. März 2003 erstellte bzw. um die Adoption ergänzte "ex offo Geburtsurkunde" des österreichischen Staatsarchivs die Grundlage der Registereintragung bilden, weil diese "Geburtsurkunde" bzw. die dortige Nachtragung der Adoption ihrerseits allein auf dem aufgehobenen Beschluss des Amtsgerichtes Bamberg beruhen.
6. Die Beschwerdeführerin macht gestützt auf <ref-law> eine falsche Anwendung ausländischen Rechts, nämlich von § 182 ABGB und der UrkErsV geltend. Sie führt aber nicht rechtsgenüglich aus, was das Obergericht in diesem Zusammenhang falsch gesehen haben soll, weshalb die Vorbringen unbegründet bleiben (<ref-law>). Die weiteren Ausführungen, insbesondere die erneute Behauptung, dem Beschwerdeführer mangle es an einem persönlichen schutzwürdigen Interesse, betreffen nicht das ausländische Recht und wurden bereits andernorts behandelt.
7. Die Beschwerdeführerin erhebt schliesslich verschiedene Verfassungsrügen und behauptet im Übrigen auch eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung. Weil sich die betreffenden Vorbringen jedoch - mit Ausnahme von drei Gehörsrügen - ausschliesslich gegen den Entscheid des Obergerichts richten, mangelt es ihnen an der Letztinstanzlichkeit (<ref-law>), kann doch im Rahmen des weiteren kantonalen Instanzenzuges vor Kassationsgericht sowohl die Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze (<ref-law>/ZH) als auch eine aktenwidrige bzw. willkürliche Tatsachenfeststellung vorgebracht werden (<ref-law>/ZH). Darauf ist nicht einzutreten. Einzig im Zusammenhang mit dem rechtlichen Gehör wendet sich die Beschwerdeführerin in drei Punkten (auch) gegen den Entscheid des Kassationsgerichts. Darauf ist im Folgenden einzugehen.
7.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Kassationsgericht vor, zu Unrecht befunden zu haben, das Obergericht habe im Zusammenhang mit dem Nachweis der Unrichtigkeit des Eintrages keine (unangekündigte) Praxisänderung vorgenommen.
Das Obergericht hat diesbezüglich ausgeführt, bei der altrechtlichen Berichtigungsklage habe der Nachweis genügt, dass der angegriffene Eintrag formell unkorrekt gewesen sei. Über eigentliche Statusfragen seien keine Beweise zu erheben gewesen, da dies nicht Prozessthema gewesen sei. <ref-law> habe also nicht die Folge gehabt, dass der Kläger auch noch die Beweislast für die materielle Unrichtigkeit getragen habe. Nichts deute darauf hin, dass die Revision des ZGB die Tragweite von <ref-law> habe ändern wollen. Auch unter dem neuen <ref-law> sei davon auszugehen, dass der Beweis der formellen Unrichtigkeit des angegriffenen Eintrages für dessen Löschung ausreiche. Der in ZR 105 Nr. 61 veröffentlichte Entscheid müsse in diesem Sinn präzisiert werden. Neu stehe der Gegenpartei aber offen, in demselben Verfahren zu behaupten und zu beweisen, dass der angegriffene Eintrag, obwohl unkorrekt zustande gekommen, eben doch die wahren Verhältnisse wiedergebe; so hätte es sich auch nach altem Recht verhalten, wo dieser Einwand allerdings mit separater Feststellungsklage hätte vorgebracht werden müssen. Die Beschwerdeführerin sieht in diesen Erwägungen eine unangekündigte Praxisänderung, mit welcher ihr rechtliches Gehör verletzt worden sei.
Wie das Kassationsgericht zu Recht festgehalten hat, hat das Obergericht keine Praxisänderung vorgenommen. Es hat nie etwas anderes gesagt, als dass die formelle Unrichtigkeit der Eintragung nachzuweisen ist, und entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin hat es insbesondere auch nicht die Beweislast für diesen Nachweis anders verteilt oder diesbezüglich das Beweismass herabgesetzt. Sodann haben die Hinweise des Obergerichts auf die revidierte Gesetzeslage mit einer Praxisänderung nicht entfernt etwas zu tun. Die Gehörsrüge der Beschwerdeführerin stösst insgesamt ins Leere.
7.2 Die Beschwerdeführerin wirft dem Kassationsgericht weiter vor, zu Unrecht festgehalten zu haben, dass das Obergericht in diesem Zusammenhang die Begründungspflicht nicht verletzt habe.
Ihre diesbezüglichen Ausführungen basieren wiederum auf der - nach dem Gesagten falschen - Prämisse, der Beschwerdegegner habe im Rahmen der registerrechtlichen Berichtigung nicht nur die formelle, sondern darüber hinaus auch die materielle Unrichtigkeit der Eintragung nachzuweisen. Die Begründungspflicht kann aber von vornherein nicht verletzt sein, wenn die kantonalen Entscheide keine Erwägungen, wie die Beschwerdeführerin sie sich wünscht, enthalten, sondern vielmehr die aktuelle Rechtslage wiedergeben. Ebenso wenig musste das Obergericht eine Praxisänderung begründen, weil nach dem in E. 7.1 Dargelegten und entgegen der wiederholten Behauptung der Beschwerdeführerin keine Praxisänderung vorgenommen worden ist.
7.3 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, das Kassationsgericht habe zu Unrecht eine aus dem rechtlichen Gehör fliessende Fragepflicht des Obergerichts verneint. Dieses hätte sie darauf aufmerksam machen müssen, dass sie das Verfahren hätte ausweiten und auch die materielle Statusfrage zum Prozessgegenstand machen können.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht kein verfassungsrechtlicher Anspruch der Parteien, zur rechtlichen Würdigung der durch sie in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders angehört zu werden. Ebenso wenig folgt aus dem Gehörsanspruch, dass die Parteien vorgängig auf den für den Entscheid wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen wären. Eine Ausnahme besteht einzig dann, wenn ein Gericht seinen Entscheid mit einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, auf den sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit sie vernünftigerweise nicht rechnen mussten (<ref-ruling> E. 2d S. 69; <ref-ruling> E. 3c S. 52; <ref-ruling> E. 5 S. 39).
Wie bereits mehrmals festgehalten, hat das Obergericht weder eine Praxisänderung vorgenommen noch eine unabsehbare Begründung gegeben, sondern vielmehr auf der bereits vom Bezirksgericht eingeschlagenen Begründungslinie weitere Ausführungen zur Rechtslage gemacht. Diese ist im Übrigen sowohl aus dem Gesetzestext von <ref-law> als auch aus der Botschaft und der einschlägigen Literatur sowie Rechtsprechung ersichtlich. Das Obergericht hat deshalb, wie das Kassationsgericht zutreffend festgehalten hat, keine aus dem rechtlichen Gehör fliessenden Frage- oder Informationspflichten verletzt.
1. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Der Gegenpartei ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kassationsgericht des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Oktober 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Möckli
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fr
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Faits:
Faits:
A. A.a A._, exerçait la profession de soudeur pour l'entreprise D._ SA. A ce titre, il était assuré contre les accidents par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA).
Le 25 avril 1997, le prénommé est tombé d'une hauteur de trois mètres à trois mètres cinquante et a subi une distorsion de la cheville droite ainsi qu'une fracture par tassement de la vertèbre lombaire L3, avec cunéiformisation antérieure de dix degrés. Il a été traité à l'Hôpital X._ par immobilisation au lit strict avec corset 3 points et antalgiques, jusqu'au 1er mai 1997. Le port d'une attelle «air cast» a été prescrit. La CNA a pris en charge les suites de cet accident.
Malgré une évolution relativement favorable d'un point de vue objectif, les symptômes présentés par l'assuré se sont amplifiés après sa sortie d'hôpital, le 6 mai 1997. Le 15 octobre 1997, il a consulté le docteur C._, spécialiste en neurologie, auquel il a décrit des céphalées, nausées, troubles du sommeil, manque de sensibilité dans les membres, tachycardies et cervicalgies; il se déplaçait avec des cannes anglaises en raison de douleurs à la cheville droite et n'avait pas pu abandonner le corset trois points. Le docteur C._ a également constaté l'apparition d'un état dépressif, tout en faisant état d'une évolution radiologique favorable de la fracture. L'examen neurologique n'avait rien révélé de particulier hormis un éventuel syndrome radiculaire irritatif fruste des membres inférieurs. Qualifiant l'évolution de surprenante, avec une sorte d'état régressif, le docteur C._ a suggéré un séjour à la Clinique de réhabilitation Y._(rapport du 17 octobre 1997).
A la suite de ce rapport, l'assuré a été admis à la Clinique de réhabilitation Y._, le 22 octobre 1997, où il a suivi un traitement essentiellement physiothérapeutique et psychothérapeutique. A._ a interrompu prématurément le traitement, le 26 novembre 1997, sans qu'il ait été possible de le sevrer de ses cannes anglaises et du corset trois points. Son état psychique avait considérablement entravé la physiothérapie (rapport de sortie du 27 novembre 1997). La CNA a ensuite confié au docteur M._, chirurgien orthopédiste, le soin de réaliser une expertise. Ce médecin a précisé qu'une imagerie par résonnance magnétique réalisée en janvier 1998 avec confirmé la consolidation du plateau supérieur de L3 avec une cunéiformisation d'environ 10 degrés. Il a également constaté une discopathie L5-S1, avec hernie discale L5-S1 gauche sans signe de compression radiculaire, et une surcharge psychogène majeure. L'assuré risquait une invalidité définitive, largement générée par le problème psychique. Les seules séquelles organiques de l'accident, qualifiées de faibles par le docteur M._, n'étaient pas incompatibles avec la reprise d'une activité professionnelle et correspondaient à un taux d'atteinte à l'intégrité de 10 % (rapports des 23 mars, 13 octobre et 28 octobre 1998 du docteur M._). Une hospitalisation au Centre hospitalier Z._ a été écourtée après deux jours, en juin 1998, le patient refusant de participer aux différentes approches thérapeutiques, même extrêmement douces, et refusant toute discussion avec un psychologue (rapport du 29 juin 1998 du docteur F._, médecin associé au Service d'orthopédie et de traumatologie de l'appareil moteur du Centre hospitalier Z._).
Par décision du 14 janvier 1999 et décision sur opposition du 15 juin 1999, la CNA a mis fin à l'ensemble de ses prestations, en considérant notamment que les troubles psychiques présentés par l'assuré n'étaient pas en relation de causalité adéquate avec l'accident du 25 avril 1997. Elle ne s'est toutefois pas prononcée sur le droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours de l'assuré contre la décision sur opposition, par jugement du 7 septembre 2000. A._ a déféré la cause au Tribunal fédéral des assurances en concluant à l'annulation du jugement entrepris, au motif que les premiers juges auraient dû se récuser. Le Tribunal fédéral des assurances a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable (arrêt U 488/00 du 29 janvier 2001).
A.b Le 23 septembre 2004, A._ a demandé à la CNA de réexaminer le droit aux prestations, en produisant divers rapports établis par le docteur W._, spécialiste en chirurgie orthopédique (rapports des 1er septembre et 5 octobre 2004), ainsi que par le docteur I._, psychiatre-psychothérapeute, et par E._, psychologue-psychothérapeute (rapports des 10 septembre 2004, 18 novembre 2004 et 16 mars 2005). Selon ces derniers, l'assuré souffrait d'un état dépressif majeur, d'un état d'anxiété généralisé et présentait une personnalité paranoïaque. Il existait un lien direct entre ces atteintes à la santé psychique et l'accident du 25 avril 1997. Le docteur W._ a pour sa part mis en évidence que le patient était entré dans un cercle vicieux à la suite de l'accident, avec des douleurs engendrant des contractures musculaires, provoquant elles-même de nouvelles douleurs. A son avis, un traitement adéquat à l'époque aurait pu éviter ces difficultés. Le traitement suivi n'était pas approprié et avait provoqué une évolution psychique défavorable. En ce qui concerne la cheville, le docteur W._ a mentionné une instabilité subjective nette et objective modérée (baillement de trois degrés).
Par lettres des 12 novembre 2004 et 25 janvier 2005, l'assuré a précisé à la CNA que ses démarches ne constituaient pas une demande de révision de la décision sur opposition du 15 juin 1999, mais une demande de prestation en raison d'une rechute ou de séquelles tardives. La CNA l'a convoqué pour un examen par le docteur H._, médecin d'arrondissement, le 5 avril 2005. Ce dernier a décrit des constatations largement superposables à celles effectuées en 1999, sur le plan organique, l'état de santé psychique semblant s'être largement amendé (rapport du 26 avril 2005).
Le 29 avril 2005, la CNA a rejeté la demande de prestations, en tant qu'elle était fondée sur l'allégation d'une rechute ou de séquelles tardives de l'accident; elle a précisé qu'elle n'entrait pas en matière sur une éventuelle demande de révision procédurale de sa décision sur opposition du 15 juin 1999 et laissait à l'assuré le soin d'adresser une demande de révision au tribunal compétent. A._ s'est opposé à cette décision, en produisant un rapport du 16 novembre 2004 du docteur N._, médecin au Service d'orthopédie et de traumatologie de l'appareil moteur du Centre hospitalier Z._. Selon ce dernier, le traitement initial auquel avait été soumis l'assuré était effectivement inapproprié, provoquant à la fois une évolution physique et psychique défavorable. Le docteur N._ précisait toutefois qu'il ne pouvait pas être aussi catégorique que son confrère W._ et que d'autres facteurs avaient également joué un rôle dans l'évolution de l'état de santé de l'assuré. Il évaluait à 20 % le taux d'atteinte à l'intégrité. La CNA a maintenu son refus de prestations, par décision sur opposition du 6 juillet 2005, en réservant toutefois une prochaine décision sur la question de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité. Par décision du 19 juillet 2005 et décision sur opposition du 31 août 2005, elle a alloué à l'assuré une indemnité pour une atteinte à l'intégrité de 10 %, nonobstant un rapport du 9 août 2004 du docteur N._, attestant un taux d'atteinte à l'intégrité de 20 %.
Le 29 avril 2005, la CNA a rejeté la demande de prestations, en tant qu'elle était fondée sur l'allégation d'une rechute ou de séquelles tardives de l'accident; elle a précisé qu'elle n'entrait pas en matière sur une éventuelle demande de révision procédurale de sa décision sur opposition du 15 juin 1999 et laissait à l'assuré le soin d'adresser une demande de révision au tribunal compétent. A._ s'est opposé à cette décision, en produisant un rapport du 16 novembre 2004 du docteur N._, médecin au Service d'orthopédie et de traumatologie de l'appareil moteur du Centre hospitalier Z._. Selon ce dernier, le traitement initial auquel avait été soumis l'assuré était effectivement inapproprié, provoquant à la fois une évolution physique et psychique défavorable. Le docteur N._ précisait toutefois qu'il ne pouvait pas être aussi catégorique que son confrère W._ et que d'autres facteurs avaient également joué un rôle dans l'évolution de l'état de santé de l'assuré. Il évaluait à 20 % le taux d'atteinte à l'intégrité. La CNA a maintenu son refus de prestations, par décision sur opposition du 6 juillet 2005, en réservant toutefois une prochaine décision sur la question de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité. Par décision du 19 juillet 2005 et décision sur opposition du 31 août 2005, elle a alloué à l'assuré une indemnité pour une atteinte à l'intégrité de 10 %, nonobstant un rapport du 9 août 2004 du docteur N._, attestant un taux d'atteinte à l'intégrité de 20 %.
B. Par acte du 12 octobre 2005, A._ a demandé au Tribunal des assurances du canton de Vaud de procéder à une révision du jugement du 7 septembre 2000. Il a par ailleurs recouru devant la même juridiction contre les décisions sur opposition des 6 juillet et 31 août 2005, en produisant notamment des rapports des 9 novembre 2005 et 28 février 2006 du docteur W._, ainsi qu'un rapport du 6 mars 2006 du docteur N._. La CNA a pour sa part produit des déterminations de sa division de médecine des assurances (rapports des 11 février et 28 mars 2006 du docteur S._, spécialiste en chirurgie).
Le 9 mai 2006, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté la demande de révision du jugement du 7 septembre 2000 et le recours de l'assuré contre la décision sur opposition du 6 juillet 2005 (prestations pour rechute ou séquelles tardives). Le 20 juillet suivant, il a rejeté le recours contre la décision sur opposition du 31 août 2005 (indemnité pour atteinte à l'intégrité).
Le 9 mai 2006, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté la demande de révision du jugement du 7 septembre 2000 et le recours de l'assuré contre la décision sur opposition du 6 juillet 2005 (prestations pour rechute ou séquelles tardives). Le 20 juillet suivant, il a rejeté le recours contre la décision sur opposition du 31 août 2005 (indemnité pour atteinte à l'intégrité).
C. A._ interjette un recours de droit administratif contre le jugement du 20 juillet 2006, dont il demande l'annulation. En substance, il conclut à l'octroi d'une indemnité pour une atteinte à l'intégrité de 20 %, sous suite de dépens. L'intimée conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
L'assuré a également interjeté un recours de droit administratif contre le jugement du 9 mai 2006 du Tribunal des assurances du canton de Vaud. Ce recours a fait l'objet d'une procédure séparée (U 437/06) et a été rejeté, par arrêt de ce jour.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L' acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2).
2. Le litige porte sur le droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité. Le jugement entrepris expose les règles légales et la jurisprudence applicables en la matière, de sorte que sur ce point, il convient d'y renvoyer.
2. Le litige porte sur le droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité. Le jugement entrepris expose les règles légales et la jurisprudence applicables en la matière, de sorte que sur ce point, il convient d'y renvoyer.
3. Les premiers juges se sont référés aux constatations des docteurs H._ et M._, ainsi qu'aux déterminations du docteur S._. Ces médecins font état d'une atteinte à l'intégrité de 10 % en raison des troubles du rachis présentés par l'assuré et consécutifs à l'accident du 25 avril 1997. Selon la table 7 (affections de la colonne vertébrale) établie par la CNA pour l'évaluation des atteintes à l'intégrité, ce taux correspond à un trouble statique segmentaire jusqu'à 10 degrés, après fracture, pour des douleurs minimes permanentes, même au repos, accentuées par les efforts (++ : 5-10 %), voire pour des douleurs permanentes plus ou moins intenses, également la nuit et au repos (+++ : 10-20 %).
Le recourant conteste ce taux d'atteinte à l'intégrité en se référant aux rapports établis par les docteurs W._ et N._. Selon le docteur W._ (rapport du 9 novembre 2005), il présente une atteinte à l'intégrité de l'appareil locomoteur de 20 à 25 % (0-5 % «pour la vertèbre», 10-15 % «pour la fonction diminuée», 5-10 % «pour la cheville droite»). Pour sa part, le docteur N._ atteste un taux d'atteinte à l'intégrité de 20 % en raison des douleurs dorsales (10-20 % pour une atteinte de gravité +++ selon la table 7 établie par la CNA pour l'évaluation des atteintes à l'intégrité) et à la cheville droite (5-10 % pour instabilité modérée; rapport du 6 mars 2006).
Le recourant conteste ce taux d'atteinte à l'intégrité en se référant aux rapports établis par les docteurs W._ et N._. Selon le docteur W._ (rapport du 9 novembre 2005), il présente une atteinte à l'intégrité de l'appareil locomoteur de 20 à 25 % (0-5 % «pour la vertèbre», 10-15 % «pour la fonction diminuée», 5-10 % «pour la cheville droite»). Pour sa part, le docteur N._ atteste un taux d'atteinte à l'intégrité de 20 % en raison des douleurs dorsales (10-20 % pour une atteinte de gravité +++ selon la table 7 établie par la CNA pour l'évaluation des atteintes à l'intégrité) et à la cheville droite (5-10 % pour instabilité modérée; rapport du 6 mars 2006).
4. 4.1 Les docteurs M._, H._ et S._ n'ont pas pris en considération les limitations fonctionnelles et douleurs dorsales résultant des troubles psychiques de l'assuré, alors que les docteurs W._ et N._ en ont tenu compte, considérant que l'ensemble des atteintes à la santé présentées par le recourant étaient en relation de causalité avec l'accident assuré. Cela explique en partie les divergences entre ces différents médecins, le docteur W._ admettant lui-même que les atteintes purement anatomiques équivalent à une atteinte à l'intégrité de 5 % au maximum (rapport du 9 novembre 2005). Dans ce contexte, et sous réserve de ce qui suit (consid. 4.2), les premiers juges ont exposé à juste titre qu'il y avait lieu de se fonder sur les rapports établis par les docteurs M._, H._ et S._, dès lors que le rapport de causalité adéquat entre les troubles psychiques du recourant et l'accident assuré avait été nié par jugement du 7 septembre 2000, entré en force.
4. 4.1 Les docteurs M._, H._ et S._ n'ont pas pris en considération les limitations fonctionnelles et douleurs dorsales résultant des troubles psychiques de l'assuré, alors que les docteurs W._ et N._ en ont tenu compte, considérant que l'ensemble des atteintes à la santé présentées par le recourant étaient en relation de causalité avec l'accident assuré. Cela explique en partie les divergences entre ces différents médecins, le docteur W._ admettant lui-même que les atteintes purement anatomiques équivalent à une atteinte à l'intégrité de 5 % au maximum (rapport du 9 novembre 2005). Dans ce contexte, et sous réserve de ce qui suit (consid. 4.2), les premiers juges ont exposé à juste titre qu'il y avait lieu de se fonder sur les rapports établis par les docteurs M._, H._ et S._, dès lors que le rapport de causalité adéquat entre les troubles psychiques du recourant et l'accident assuré avait été nié par jugement du 7 septembre 2000, entré en force.
4.2 4.2.1 Les divergences entre les constatations des docteurs M._, H._ et S._, d'une part, et W._ et N._, d'autre part, résultent également du fait que le docteur W._ a constaté une instabilité de la cheville droite et soutient que l'assuré a subi une déchirure totale du ligament péronéo-astragalien antérieur droit, alors que les docteurs M._, H._ et S._ n'ont pas pris en considération d'atteinte à la cheville droite. Le docteur W._ fonde ses constatations sur la sensation d'instabilité et les douleurs alléguées par le recourant, ainsi que sur des radiographies sous anesthésie révélant un baillement de 5 degrés à droite, pour 0 degré à gauche. Dans un premier temps, le docteur N._ n'a pas constaté d'instabilité de la cheville (rapport du 9 août 2004); il semble par la suite avoir simplement repris le diagnostic posé par le docteur W._, sans autre explication (rapport du 6 mars 2006).
4.2.2 Après avoir eu connaissance des soupçons émis par le docteur W._, relativement à une instabilité de la cheville droite, le docteur H._ a procédé à un nouvel examen clinique, en prêtant une attention particulière à cette cheville, mais sans constater de laxité pathologique (rapport du 26 avril 2005). Le docteur H._ s'est également référé à une imagerie par résonance magnétique réalisée le 15 juillet 2004 par le docteur T._, ainsi qu'à des radiographies réalisées le 11 juin 2004 par le docteur B._. Le docteur T._ a constaté que le ligament péronéo-calcanéen n'était pas rompu, son signal étant toutefois augmenté et légèrement épaissi dans sa portion supérieure, cet élément pouvant témoigner de séquelles d'entorse. Une discrète accentuation de signal était également constatée sur les chefs obliques du ligament collatéral interne, ce qui évoquait le diagnostic différentiel de séquelle de lésion traumatique, mais il n'y avait pas de discontinuité (rapport du 19 juillet 2004). Pour sa part, le docteur B._ n'a pas décelé de lésion traumatique fraîche ou ancienne (rapport du 11 juin 2004). Enfin, le docteur S._ a contesté qu'on puisse conclure à une instabilité ligamentaire significative en raison d'un baillement de trois à cinq degrés, en l'absence de constatations cliniques confirmant ce diagnostic. Les radiographies ne mettaient par ailleurs pas en évidence de signes d'arthrose post-traumatique, ce qui, près de neuf ans après l'accident, rendait également peu vraisemblable la survenance d'une déchirure ligamentaire le 25 avril 1997 (rapports des 1er février et 28 mars 2006).
Hormis les docteurs W._ et N._, ce dernier ne motivant quasiment pas son appréciation relative à l'instabilité de la cheville, force est de constater que l'ensemble des médecins appelés à se prononcer sur l'état de la cheville droite de l'assuré ont nié l'existence d'une atteinte à l'intégrité significative, d'origine post-traumatique. Leurs avis sont motivés et réfutent de manière d'autant plus convaincante l'argumentation du docteur W._ que les atteintes à la cheville droite sont comprises, avec celles du rachis, dans le taux de 5 % au maximum mentionné par ce praticien pour «l'atteinte purement anatomique» à l'intégrité de l'assuré. Pour le reste, ce médecin fonde essentiellement son appréciation sur des troubles fonctionnels largement conditionnés par l'état de santé psychique de l'assuré, comme on l'a vu pour les troubles du rachis (consid. 4.1 supra). Les premiers juges ont donc renoncé à juste titre à mettre en oeuvre une nouvelle expertise et rejeté les conclusions du recourant tendant à l'octroi d'une indemnité pour une atteinte à l'intégrité supérieure à 10 %.
Hormis les docteurs W._ et N._, ce dernier ne motivant quasiment pas son appréciation relative à l'instabilité de la cheville, force est de constater que l'ensemble des médecins appelés à se prononcer sur l'état de la cheville droite de l'assuré ont nié l'existence d'une atteinte à l'intégrité significative, d'origine post-traumatique. Leurs avis sont motivés et réfutent de manière d'autant plus convaincante l'argumentation du docteur W._ que les atteintes à la cheville droite sont comprises, avec celles du rachis, dans le taux de 5 % au maximum mentionné par ce praticien pour «l'atteinte purement anatomique» à l'intégrité de l'assuré. Pour le reste, ce médecin fonde essentiellement son appréciation sur des troubles fonctionnels largement conditionnés par l'état de santé psychique de l'assuré, comme on l'a vu pour les troubles du rachis (consid. 4.1 supra). Les premiers juges ont donc renoncé à juste titre à mettre en oeuvre une nouvelle expertise et rejeté les conclusions du recourant tendant à l'octroi d'une indemnité pour une atteinte à l'intégrité supérieure à 10 %.
5. Vu ce qui précède, les conclusions du recourant sont mal fondées, de sorte qu'il ne peut prétendre de dépens (art. 159 OJ). La procédure est par ailleurs gratuite (art. 134 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 1er mars 2007
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
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CH_BGer_016
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| null | null | null |
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nan
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| 2,011 |
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Considérant en fait et en droit:
1. 1.1 D._, E._ et F._ sont des sociétés incorporées aux Iles Caïmans; elles sont gérées et administrées par G._ SA, dont le siège est à Genève. Les 18 septembre et 26 octobre 2009, la Grand Court des Iles Caïmans a ordonné la liquidation de D._ et de E._, respectivement de F._; A._, B._ et C._ ont été nommés liquidateurs officiels de D._ et de E._, et les deux premiers cités de F._; ce tribunal leur a notamment conféré les pouvoirs de gérer les affaires des sociétés en liquidation et de localiser et prendre possession de leurs actifs.
1.2 Les 7 décembre 2009 et 25 janvier 2010, A._, B._ et C._ ont requis, sur la base des <ref-law>, la reconnaissance en Suisse de leur qualité de liquidateurs des sociétés précitées. Par jugements des 1er février et 16 mars 2010, le Tribunal de première instance de Genève a débouté les requérants. Statuant le 27 mai 2010 (après jonction des causes), la Cour de justice du canton de Genève a confirmé les décisions attaquées.
1.3 Par mémoire du 30 juin 2010, les requérants forment un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant derechef à la reconnaissance de leur qualité de liquidateurs.
Des réponses sur le fond n'ont pas été requises.
2. 2.1 Le recours a été déposé dans le délai légal (<ref-law>) à l'encontre d'une décision finale (<ref-law>) qui confirme, en dernière instance cantonale et sur recours (<ref-law>), le refus de la reconnaissance d'une décision étrangère en matière de faillite (art. 72 al. 2 let. b ch. 1 LTF); il est ouvert indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. d LTF; <ref-ruling> consid. 1.2). Les attributions des liquidateurs sont déterminées par le droit étranger (<ref-ruling> consid. 3.2.2 et les citations); en l'espèce, il ressort des constatations de la juridiction précédente (<ref-law>) que les intéressés sont notamment investis des pouvoirs «de gérer les affaires des sociétés et de localiser et prendre possession des biens ou actifs des sociétés en liquidation».
2.2 Par jugement du 25 novembre 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève a reconnu, au titre de jugement de faillite, l'ordonnance de mise en liquidation prise le 18 septembre 2009 par la Grand Court des Iles Caïmans à l'encontre de D._. Dans une écriture du 26 novembre 2010 adressée à la Cour de céans, le mandataire des recourants estime que la «reconnaissance en Suisse de la nomination de [s]es clients comme liquidateurs officiels conjoints de D._ demeure nécessaire et primordiale afin de leur permettre d'accomplir en Suisse leur mission de liquidateurs, dans la mesure où cette mission excède celle, limitée, de l'Office des faillites de Genève».
Cette argumentation apparaît erronée. Les recourants ont demandé la reconnaissance de leur qualité de liquidateurs afin de pouvoir, d'une part, «accomplir leur mission en Suisse» (i.e. récolter des informations permettant d'établir «l'existence, l'étendue et la localisation» des actifs des sociétés impliquées en Suisse) et, d'autre part, décider «si et dans quelle mesure une mini-faillite suisse serait nécessaire». Or, une fois que la faillite ancillaire a été ouverte (<ref-law>), l'office suisse des faillites est exclusivement compétent pour administrer et réaliser les droits patrimoniaux du débiteur commun en Suisse (<ref-ruling> consid. 2.5.1); en particulier, les banques ne peuvent pas se retrancher derrière le secret bancaire pour refuser de renseigner l'office au sujet des avoirs qu'elles détiennent (<ref-ruling> consid. 3.4.2, avec les références citées). L'administration de la faillite étrangère n'a aucune compétence dans le cadre de cette procédure; elle peut, tout au plus, intenter une action révocatoire (<ref-law>), pour autant que l'office des faillites et les créanciers privilégiés (<ref-law>) aient renoncé à exercer cette prétention (<ref-ruling> consid. 3.2.1 et les citations). Cela étant, le présent recours a en principe perdu son intérêt en tant qu'il concerne la reconnaissance de la qualité de liquidateurs de la société D._. Il n'y a toutefois pas lieu d'approfondir ce point, car la démarche des recourants se révèle de toute manière vaine.
3. Sur le fond, les recourants soutiennent, en substance, que leur qualité de liquidateurs devait être reconnue en vertu des <ref-law>, une telle reconnaissance ne violant pas les <ref-law>.
3.1 D'emblée, il convient de relever que les recourants n'indiquent pas sur quelle(s) disposition(s) légale(s) - de droit matériel (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 et 677 consid. 4) - repose leur demande de renseignements (<ref-law>). En outre, ils allèguent des faits (en particulier le refus des banques de fournir des informations) qui ne résultent pas des constatations de l'autorité cantonale (<ref-law>), sans qu'il soit reproché à celle-ci d'avoir établi les faits de manière arbitrairement lacunaire (<ref-law>).
3.2 Selon la jurisprudence, les <ref-law> ne s'appliquent qu'aux décisions rendues «en matière civile» et non à celles qui relèvent de l'exécution forcée (<ref-ruling> consid. 5.2 [i.c. jugement ayant pour objet une action révocatoire dans la faillite], approuvé par Berti/Infanger, in: Festschrift Spühler, 2005, p. 41). Le fait que de pareilles décisions soient sujettes au recours en matière civile au Tribunal fédéral (art. 72 al. 2 let. a et let. b ch. 1 LTF) n'est pas pertinent, car cette notion est spécifique à l'organisation judiciaire fédérale (cf. ATF 129 ibidem, pour la notion de «contestation civile» au sens de l'OJ de 1943); au demeurant, le législateur lui a donné une acception très large, qui comprend «certaines affaires de droit public qui ont un rapport étroit avec le droit civil» (FF 2001 p. 4105). Dans le cas présent, les recourants demandent la reconnaissance abstraite de leur qualité de liquidateurs, qu'ils tirent d'ordonnances de mise en liquidation forcée de sociétés ayant leur siège (social) aux Iles Caïmans, c'est-à-dire de «décisions de faillite étrangère» au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 3.3.1, avec les références), cette qualité étant inséparable des décisions ordonnant la liquidation. C'est ainsi avec raison que l'autorité précédente a écarté l'application des <ref-law> pour le motif que «seules les affaires civiles peuvent être reconnues» sur la base de ces dispositions (cf. également: CHARLES Jaques, La reconnaissance et les effets en Suisse d'une faillite ouverte à l'étranger, 2006, p. 34/35 [au sujet des «mesures provisoires qui précèdent la déclaration de faillite à l'étranger»]). Cette considération scelle le sort du recours.
3.3 Il ne ressort pas des faits retenus par l'autorité précédente que les recourants auraient aussi invoqué l'<ref-law> afin d'obtenir des renseignements sur les actifs des sociétés en liquidation situés en Suisse, notamment auprès de banques. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner si et, le cas échéant, à quelles conditions cette norme pourrait s'appliquer en l'occurrence (cf. arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 15 novembre 1990, in: RSJ 87/1991 p. 322 [i.c. restriction du droit d'aliéner un immeuble en Suisse faisant l'objet d'une action révocatoire à l'étranger]).
4. En conclusion, le présent recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Vu l'issue de la procédure, les frais judiciaires incombent aux recourants, solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 8'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 8 février 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Braconi
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CH_BGer_005
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| null | null | null |
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nan
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| 2,004 |
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Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
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Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
1. 1.1 Z.X._, née le 25 mai 1950, et son époux F.X._, né le 14 juin 1941, tous deux ressortissants de Bosnie-Herzégovine, sont entrés en Suisse respectivement en 1992 et en 1993 pour déposer une demande d'asile. Après avoir été déboutés, ils ont été mis au bénéfice d'une admission provisoire. Ils ont eu quatre enfants, tous mariés, dont deux sont titulaires d'une autorisation de séjour en Suisse.
1.2 Le 10 mai 2002, l'Office cantonal de la population du canton de Genève a refusé d'accorder aux époux X._ une autorisation de séjour, au motif qu'ils étaient entièrement à la charge de l'aide sociale et qu'ils n'avaient jamais exercé une activité lucrative. Par décision du 12 août 2003, ledit office a refusé de reconsidérer son refus. Statuant sur recours le 18 mai 2004, la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève a confirmé cette décision du 12 août 2003.
1.3 Agissant par la voie du recours de droit public, les époux Z.X._ et F.X._ demandent principalement au Tribunal fédéral d'annuler la décision précitée du 18 mai 2004.
1.3 Agissant par la voie du recours de droit public, les époux Z.X._ et F.X._ demandent principalement au Tribunal fédéral d'annuler la décision précitée du 18 mai 2004.
2. 2.1 Le présent recours est manifestement irrecevable comme recours de droit administratif en vertu de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ (<ref-ruling> consid. 1.1.1; <ref-ruling> consid. 1a, 161 consid. 1a et les arrêts cités). En effet, les recourants ne peuvent invoquer aucune disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité international leur accordant le droit à une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit.
Ils ne peuvent se prévaloir ni de l'art. 9 Cst. (prohibition de l'arbitraire) (<ref-ruling> consid. 4) ni des art. 8 CEDH et 13 Cst. (ibidem, consid. 2b, 2c et 7) pour obtenir une telle autorisation. En particulier, ils ne sauraient se fonder sur la protection de la vie privée garantie par l'art. 8 § 1 CEDH qui n'entre en ligne de compte que dans l'hypothèse - très exceptionnelle - où l'étranger a réussi à établir des relations particulièrement intenses avec la Suisse, allant bien au-delà des contacts noués normalement après un séjour de plusieurs années dans ce pays (<ref-ruling> consid. 3.2). Or, force est d'admettre que les recourants, dont l'intégration socio-professionnelle n'est de loin pas exceptionnelle, n'ont pas tissé de tels liens. En outre, les recourants ne peuvent pas se réclamer de l'art. 8 CEDH à l'égard de leurs deux enfants majeurs vivant en Suisse (à supposer même que ceux-ci bénéficient d'un droit de présence assuré dans notre pays). En effet, les recourants, qui ne prétendent pas souffrir d'un handicap ou d'une maladie graves les empêchant de vivre de manière indépendante, ne se trouvent pas vis-à-vis de leurs enfants dans un rapport de dépendance particulier dépassant les liens affectifs ordinaires (cf. <ref-ruling> consid. 1e p. 261/262; <ref-ruling> consid. 2 p. 4 ss). Enfin, les recourants voient une entrave à la liberté de mouvement consacrée par l'art. 10 al. 2 Cst. dans le fait qu'ils ne disposent pas d'un droit de retour garanti s'ils quittent la Suisse. Mais les ressortissants étrangers sont soumis à d'autres règles que les citoyens suisses en ce qui concerne la liberté de séjour et d'établissement en Suisse. Le statut des étrangers du point de vue de la police des étrangers est régi uniquement par la législation interne et les traités en la matière. Les étrangers ne peuvent donc pas se fonder directement sur l'art. 10 Cst. ou l'art. 24 Cst. pour demeurer en Suisse (Rainer J. Schweizer, Die schweizerische Bundesverfassung Kommentar, Saint-Gall 2002, n. 23 ad art. 10 Cst. et n. 13 ad art. 24 Cst.).
2.2 Les recourants n'ont pas non plus qualité pour former un recours de droit public sur le fond au sens de l'art. 88 OJ, faute de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Ils sont toutefois habilités à agir par cette voie de droit pour se plaindre de la violation de leurs droits de partie (garantis par la Constitution ou par la procédure cantonale) équivalant à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 7b et les arrêts cités).
Dans ce contexte, ils semblent se plaindre d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits. Or ces griefs sont inadmissibles, car l'examen de telles questions ne peut pas être séparé de l'examen du fond lui-même (<ref-ruling> consid 1.4 p. 222 et les arrêts cités). Comme les recourants ne soulèvent pas de moyens d'ordre formel - du moins pas de manière conforme aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ -, leur recours est également irrecevable sous cet aspect.
2.3 Le recours doit donc être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, les recourants doivent supporter, solidairement entre eux, un émolument judiciaire qui sera fixé en tenant compte de leur mauvaise situation financière (art. 153, 153a et 156 al. 1 et 7 OJ).
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Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
2. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recou- rants, à l'Office cantonal de la population et à la Commission canto- nale de recours de police des étrangers du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration.
Lausanne, le 9 septembre 2004
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_002
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. U._ (geboren 1961) war vom 1. Oktober 1989 bis 31. März 2003 bei der Firma S._ AG in X._ angestellt. Seit 1995 leidet er an einer Colitis ulcerosa. Im August 2002 erkrankte er an einer membranösen Glomerulonephritis. Mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 7. Januar 2003 erklärte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) den Versicherten für Arbeiten mit Exposition zu Kohlenstoffverbindungen (z.B. organische Lösungsmittel) und Schwermetallen als nicht geeignet.
Am 16. Januar 2003 reichte U._ eine Berufskrankheitsmeldung ein. Mit Verfügung vom 23. Januar 2003 verneinte die SUVA das Vorliegen einer Berufskrankheit und lehnte einen Anspruch auf Taggelder sowie die Übernahme von Behandlungskosten ab. Sie stellte ihm jedoch in Aussicht, zu prüfen, ob Geldleistungen in Form eines Übergangstaggeldes oder allenfalls auch in Form einer Übergangsentschädigung ausgerichtet werden könnten. Daran hielt sie nach Einholen von Stellungnahmen der behandelnden Ärzte mit Einspracheentscheid vom 10. Januar 2005 fest.
Am 16. Januar 2003 reichte U._ eine Berufskrankheitsmeldung ein. Mit Verfügung vom 23. Januar 2003 verneinte die SUVA das Vorliegen einer Berufskrankheit und lehnte einen Anspruch auf Taggelder sowie die Übernahme von Behandlungskosten ab. Sie stellte ihm jedoch in Aussicht, zu prüfen, ob Geldleistungen in Form eines Übergangstaggeldes oder allenfalls auch in Form einer Übergangsentschädigung ausgerichtet werden könnten. Daran hielt sie nach Einholen von Stellungnahmen der behandelnden Ärzte mit Einspracheentscheid vom 10. Januar 2005 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 23. September 2005 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 23. September 2005 ab.
C. U._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass es sich bei den aufgetretenen gesundheitlichen Problemen und Erkrankungen um Berufskrankheiten handle und es seien ihm gestützt darauf die entsprechenden, ihm zustehenden gesetzlichen Leistungen zu erbringen. Eventuell sei die Sache zur Durchführung weiterer Abklärungen, namentlich zur spezialärztlichen Begutachtung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 ff., 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2).
1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 ff., 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2).
2. Soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, werden die Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten gewährt. Als Berufskrankheiten gelten gemäss <ref-law> Krankheiten (<ref-law>), die bei der beruflichen Tätigkeit ausschliesslich oder vorwiegend durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten verursacht worden sind. Der Bundesrat erstellt eine Liste dieser Stoffe und Arbeiten sowie der arbeitsbedingten Erkrankungen. Gestützt auf diese Delegationsnorm und <ref-law> hat der Bundesrat in Anhang 1 zur UVV eine Liste der schädigenden Stoffe und der arbeitsbedingten Erkrankungen erstellt. Nach der Rechtsprechung ist eine "vorwiegende" Verursachung von Krankheiten durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten gegeben, wenn diese mehr wiegen als alle anderen mitbeteiligten Ursachen, mithin im gesamten Ursachenspektrum mehr als 50 % ausmachen (<ref-ruling> f. E. 2a mit Hinweisen).
Gemäss <ref-law> gelten als Berufskrankheiten auch andere Krankheiten, von denen nachgewiesen wird, dass sie ausschliesslich oder stark überwiegend durch berufliche Tätigkeit verursacht worden sind. Diese Generalklausel bezweckt, allfällige Lücken zu schliessen, die dadurch entstehen können, dass die bundesrätliche Liste gemäss Anhang 1 zur UVV entweder einen schädlichen Stoff, der eine Krankheit verursachte, oder eine Krankheit nicht aufführt, die durch die Arbeit verursacht wurde. Nach der Rechtsprechung ist die Voraussetzung des "stark überwiegenden" Zusammenhangs erfüllt, wenn die Berufskrankheit mindestens zu 75 % durch die berufliche Tätigkeit verursacht worden ist (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweis). Dabei sind an die Annahme einer Berufskrankheit relativ strenge Anforderungen zu stellen. Verlangt wird, dass der Versicherte für eine gewisse Dauer einem typischen Berufsrisiko ausgesetzt ist. Die einmalige gesundheitliche Schädigung, die gleichzeitig mit der Berufsausübung eintritt, genügt nicht. Für die Beurteilung der Exposition (oder Arbeitsdauer) ist die gesamte ausgeübte Berufstätigkeit zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen).
Gemäss <ref-law> gelten als Berufskrankheiten auch andere Krankheiten, von denen nachgewiesen wird, dass sie ausschliesslich oder stark überwiegend durch berufliche Tätigkeit verursacht worden sind. Diese Generalklausel bezweckt, allfällige Lücken zu schliessen, die dadurch entstehen können, dass die bundesrätliche Liste gemäss Anhang 1 zur UVV entweder einen schädlichen Stoff, der eine Krankheit verursachte, oder eine Krankheit nicht aufführt, die durch die Arbeit verursacht wurde. Nach der Rechtsprechung ist die Voraussetzung des "stark überwiegenden" Zusammenhangs erfüllt, wenn die Berufskrankheit mindestens zu 75 % durch die berufliche Tätigkeit verursacht worden ist (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweis). Dabei sind an die Annahme einer Berufskrankheit relativ strenge Anforderungen zu stellen. Verlangt wird, dass der Versicherte für eine gewisse Dauer einem typischen Berufsrisiko ausgesetzt ist. Die einmalige gesundheitliche Schädigung, die gleichzeitig mit der Berufsausübung eintritt, genügt nicht. Für die Beurteilung der Exposition (oder Arbeitsdauer) ist die gesamte ausgeübte Berufstätigkeit zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer arbeitete vom 1. Oktober 1989 bis 31. März 2003 bei einer Firma für Sonderabfallverwertung. Diese sammelt flüssige und feste Sonderabfälle, sortiert und deklariert sie und führt sie der endgültigen Entsorgung zu. Am Arbeitsplatz kam der Beschwerdeführer unter anderem in Berührung mit Kohlenwasserstoffen und mit Schwermetallen. 1995 erkrankte er an einer Colitis ulcerosa und im August 2002 an einer membranösen Glomerulonephritis. Daneben litt er in den Jahren 1999 und 2001 an Hautekzemen. Mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 7. Januar 2003 erklärte ihn die SUVA für Arbeiten mit Exposition zu Kohlenstoffverbindungen (z.B. organische Lösungsmittel) und Schwermetallen als nicht geeignet.
3.2 Im Bericht vom 27. August 2002 führten die Dres. med. O._ und B._, Abteilung Nephrologie/Hypertonie des Spitals Y._, aus, die neu aufgetretene membranöse Glomerulonephritis könne gemäss Literatur durch eine immunologische Reaktion auf diverse Chemikalien oder Medikamente ausgelöst werden. Obwohl ein Zusammenhang mit den Chemikalien am Arbeitsplatz zweifelsfrei nie 100%ig bewiesen werden könne, lege die Anhäufung der "Immunerkrankungen" beim Beschwerdeführer einen Zusammenhang sehr nahe. Der weitere Kontakt mit potentiell für die Nierenerkrankung ursächlichen Chemikalien im Falle eines positiven Zusammenhanges werde mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu einer terminalen Niereninsuffizienz führen. Es habe beispielsweise zweifelsfrei bewiesen werden können, dass der chronische Kontakt mit Kohlenwasserstoffverbindungen nach bioptisch gesicherter Glomerulonephritis die renale Funktionsprognose deutlich verschlechtere.
PD Dr. med. E._, leitender Arzt der Abteilung Gastroenterologie der Poliklinik des Spitals Y._, hält im Schreiben vom 3. September 2003 fest, ein Zusammenhang zwischen der beruflichen Tätigkeit des Beschwerdeführers und der massiv erhöhten entzündlichen Aktivität der Colitis ulcerosa, dem Auftreten von Hautekzemen und der Glomerulonephritis sei wahrscheinlich. Seine Auffassung begründet er indessen nicht näher.
Im Bericht vom 28. April 2004 beantwortete Prof. Dr. med. I._, Chefarzt der Klinik für Gastroenterologie des Spitals Y._, die ihm von Dr. med. C._, Spezialarzt FMH für Innere Medizin und Arbeitsmedizin der Abteilung Arbeitsmedizin der SUVA, gestellten Fragen dahingehend, dass nach dem heutigen Stand der Erkenntnisse nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Colitis ulcerosa selbst durch die Exposition von Kohlenwasserstoffen induziert worden sei. Bislang sei das Auftreten einer Colitis ulcerosa oder deren Exacerbation nach Kohlenwasserstoff-Exposition in keiner Studie untersucht worden. Beim Beschwerdeführer hielt er das Auftreten von Glomerulonephritiden nach Exposition mit Kohlenwasserstoffen für wahrscheinlich, wies jedoch gleichzeitig darauf hin, dass die Nephrologen bezüglich der membranösen Glomerulonephritis eine eindeutige Aussage treffen müssten. Es könne postuliert werden, dass die Exposition von Kohlenwasserstoffen zu einer Glomerulonephritis und auch zu einer Verschlimmerung der immunologisch bedingten Colitis ulcerosa geführt habe. Bei einer isolierten Betrachtung liege keine überwiegende Wahrscheinlichkeit vor. Beim Beschwerdeführer, welcher sowohl an Kontaktekzemen als auch an Glomerulonephritis als auch an therapiefraktären Schüben der Colitis ulcerosa leide, sei ein Zusammenhang möglich. Es sei auffällig, dass Schübe der Colitis ulcerosa häufig mit Kontaktekzemen einhergegangen seien. Da in der Literatur keine weiteren derartigen Fälle beschrieben worden seien, könne ein Kausalzusammenhang jedoch nicht bewiesen werden.
Im Schreiben vom 17. November 2004 hielten die Dres. med. Eisenberger und Kruse von der Klinik und Poliklinik Nephrologie und Hypertonie des Spitals Y._ fest, hinsichtlich der Inzidenz bei exponierten und nicht exponierten Patienten fehlten prospektive Daten, was mit der geringen Inzidenz der Erkrankungen, insbesondere der membranösen Glomerulonephritis zusammen hänge. Anhand der aktuellen Datenlage bestehe keine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die berufliche Exposition des Beschwerdeführers mit Kohlenwasserstoffen zu der Erkrankung der membranösen Glomerulonephritis geführt habe. Einen Kausalzusammenhang hielten sie für möglich, eine genaue Gewichtung könnten sie aufgrund der Datenlage nicht vornehmen.
Aufgrund dieser medizinischen Unterlagen und der übrigen Akten kam der SUVA-Arzt Dr. med. C._ in seiner Beurteilung vom 5. Januar 2005 zum Schluss, dass die Colitis ulcerosa und die membranöse Glomerulonephritis weder mit Sicherheit noch mit Wahrscheinlichkeit auf die früheren beruflichen Expositionen des Beschwerdeführers zurückzuführen seien. Auf die von Prof. Dr. med. I._ im Bericht vom 28. April 2004 vorgenommene Einschätzung des Nierenleidens könne nicht abgestellt werden, da Prof. Dr. med. I._ selbst die Beantwortung des Kausalzusammenhangs den Nephrologen vorbehalten habe.
3.3 Das kantonale Gericht stellte für die Beantwortung der Frage, ob beim Beschwerdeführer eine Berufskrankheit vorliege, in medizinischer Hinsicht zur Hauptsache auf die Einschätzung des SUVA-Arztes Dr. med. C._ ab und sah von der Einholung eines Gutachtens ab. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer arbeitete während mehr als einem Jahrzehnt bei einer Firma, welche Sonderabfall verwertet. Bei dieser Tätigkeit kam er mit verschiedenen Chemikalien, Lösungsmitteln und Schwermetallen in Kontakt. Zwar wurden am Arbeitsplatz verschiedentlich Messungen durchgeführt, so beispielsweise in den Jahren 1994 und 1995 auch auf die Quecksilberkonzentration. Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammenhang jedoch zu Recht vor, dass diese Messungen unregelmässig und bezüglich unterschiedlicher Stoffe durchgeführt worden sind. Aufgrund der Einschätzungen der behandelnden Ärzte erliess die SUVA am 7. Januar 2003 eine Nichteignungsverfügung für Arbeiten mit Exposition zu Kohlenstoffverbindungen (z.B. organische Lösungsmittel) und Schwermetallen. Damit hielt die SUVA einen Zusammenhang mindestens für die Verschlimmerung der Krankheiten durch die Expositionen am Arbeitsplatz für möglich. Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, haftet die SUVA auch für die Verschlimmerung einer vorbestandenen Krankheit durch Listenstoffe/Listenarbeiten oder durch die berufliche Tätigkeit (<ref-ruling>). Bereits diesbezüglich sind die vorhandenen medizinischen Akten zuwenig aufschlussreich, zumal dieser Aspekt nicht Gegenstand der Fragen der bei den behandelnden Ärzten eingeholten Auskünfte waren. Da diese einen Zusammenhang für möglich halten, drängt sich angesichts des langjährigen Kontaktes mit Chemikalien, Lösungsmitteln und Schwermetallen die Einholung eines spezialärztlichen Gutachtens auf, welches sich in Kenntnis der am Arbeitsplatz in Frage kommenden einwirkenden Stoffe darüber auszusprechen haben wird, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Colitis ulcerosa und membranöse Glomerulonephritis Folge von Einwirkungen solch schädigender Stoffe am Arbeitsplatz sind oder ob diese zu einer Verschlimmerung der Krankheiten geführt haben.
3.3 Das kantonale Gericht stellte für die Beantwortung der Frage, ob beim Beschwerdeführer eine Berufskrankheit vorliege, in medizinischer Hinsicht zur Hauptsache auf die Einschätzung des SUVA-Arztes Dr. med. C._ ab und sah von der Einholung eines Gutachtens ab. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer arbeitete während mehr als einem Jahrzehnt bei einer Firma, welche Sonderabfall verwertet. Bei dieser Tätigkeit kam er mit verschiedenen Chemikalien, Lösungsmitteln und Schwermetallen in Kontakt. Zwar wurden am Arbeitsplatz verschiedentlich Messungen durchgeführt, so beispielsweise in den Jahren 1994 und 1995 auch auf die Quecksilberkonzentration. Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammenhang jedoch zu Recht vor, dass diese Messungen unregelmässig und bezüglich unterschiedlicher Stoffe durchgeführt worden sind. Aufgrund der Einschätzungen der behandelnden Ärzte erliess die SUVA am 7. Januar 2003 eine Nichteignungsverfügung für Arbeiten mit Exposition zu Kohlenstoffverbindungen (z.B. organische Lösungsmittel) und Schwermetallen. Damit hielt die SUVA einen Zusammenhang mindestens für die Verschlimmerung der Krankheiten durch die Expositionen am Arbeitsplatz für möglich. Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, haftet die SUVA auch für die Verschlimmerung einer vorbestandenen Krankheit durch Listenstoffe/Listenarbeiten oder durch die berufliche Tätigkeit (<ref-ruling>). Bereits diesbezüglich sind die vorhandenen medizinischen Akten zuwenig aufschlussreich, zumal dieser Aspekt nicht Gegenstand der Fragen der bei den behandelnden Ärzten eingeholten Auskünfte waren. Da diese einen Zusammenhang für möglich halten, drängt sich angesichts des langjährigen Kontaktes mit Chemikalien, Lösungsmitteln und Schwermetallen die Einholung eines spezialärztlichen Gutachtens auf, welches sich in Kenntnis der am Arbeitsplatz in Frage kommenden einwirkenden Stoffe darüber auszusprechen haben wird, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Colitis ulcerosa und membranöse Glomerulonephritis Folge von Einwirkungen solch schädigender Stoffe am Arbeitsplatz sind oder ob diese zu einer Verschlimmerung der Krankheiten geführt haben.
4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der SUVA (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. September 2005 und der Einspracheentscheid vom 10. Januar 2005 aufgehoben werden und die Sache an die SUVA zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu befinde.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. September 2005 und der Einspracheentscheid vom 10. Januar 2005 aufgehoben werden und die Sache an die SUVA zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu befinde.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die SUVA hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die SUVA hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 3. April 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,014 |
de
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer befindet sich in der Justizvollzugsanstalt Pöschwies in Sicherheitshaft. Am 30. Dezember 2013 beantragte er die Aufhebung der "kollektiven Postzensur". Das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich beurteilte das Gesuch am 8. Januar 2014 abschlägig. Dagegen erhobene Rechtsmittel wiesen die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich am 3. April 2014 und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 11. September 2014 ab, soweit darauf eingetreten wurde.
Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die vor dieser Instanz gestellten Anträge gutzuheissen. Die Praxis der Justizvollzugsanstalt Pöschwies, sämtliche private Briefpost aller Gefangenen ohne Begründung und generell zu öffnen, sei als unzulässige Verletzung der Privat- und Intimsphäre zu bezeichnen.
2.
Im vorliegenden Verfahren geht es nur um die Postzensur. Soweit der Beschwerdeführer sich mit anderem befasst (z.B. durch den Hinweis auf <ref-ruling> und 127 IV 154, welche Entscheide die ärztliche Betreuung bzw. die Zwangsbehandlung betreffen), sind die Ausführungen unzulässig.
3.
In Anwendung von <ref-law> kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urteil S. 4-6 E. 2 und 3).
Wie die Vorinstanz zunächst zu Recht festhält, kann im vorliegenden Verfahren nicht allgemein geprüft werden, ob die in der Justizvollzugsanstalt Pöschwies generell für alle Gefangenen geltende Praxis, die aus- und eingehende private Post der Zensur zu unterwerfen, rechtens ist.
Inwieweit die Zensur aller privaten Post, die für den Beschwerdeführer bestimmt ist oder von ihm stammt, gegen das schweizerische Recht im Sinne von <ref-law> verstossen könnte, ergibt sich aus der Beschwerde nicht und ist auch nicht ersichtlich. Insbesondere bei einem Gefangenen, der wie der Beschwerdeführer in Sicherheitshaft ist, erscheint eine umfassende Briefzensur jedenfalls vertretbar, wenn nicht sogar erforderlich, um die Ordnung und Sicherheit in der Anstalt zu gewährleisten. Von einer Gefährdung der Resozialisierung oder einer Verletzung der Art. 74 und 75 StGB (Beschwerde S. 3) kann nicht die Rede sein, zumal die Zensur als solche die Gefangenen ja in keiner Weise daran hindert, den Kontakt zur Aussenwelt zu pflegen. Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
4.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist durch eine Reduktion der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, Einzelrichterin, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. November 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Monn
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CH_BGer_011
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nan
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|
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| 2,011 |
de
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Sachverhalt:
A. Das Bundesstrafgericht erklärte X._ mit Entscheid vom 12. Mai 2010 und Berichtigung vom 24. September 2010 der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt und des mehrfachen Sich-bestechen-Lassens schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je Fr. 160.--, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren. In einzelnen Anklagepunkten sprach es ihn von den Vorwürfen der Urkundenfälschung im Amt, der versuchten Urkundenfälschung im Amt sowie des Sich-bestechen-Lassens frei. Die Untersuchungshaft rechnete es für den Fall eines späteren Widerrufs des bedingten Strafvollzuges auf die ausgesprochene Strafe an. Ferner verurteilte es X._ zur Zahlung eines Betrages von Fr. 2'000.-- als Ersatzforderung an die Eidgenossenschaft. Auf die Anklage der Widerhandlungen gegen das ANAG trat es nicht ein.
B. X._ führt Beschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
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Erwägungen:
1. Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer war vom Juni 1999 bis August 2004 Kanzleichef in der Schweizer Botschaft in A._/B._ und übte in dieser Funktion die Oberaufsicht über die Erteilung der Visa aus. Am 8. Dezember 2004 erstattete das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) bei der Bundesanwaltschaft Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer wegen des Verdachts, er habe gegen Geldzuwendungen des in B._ ansässigen Auslandschweizers C._ mehrfach Visa an Staatsangehörige B._s ausgestellt bzw. ausstellen lassen, obwohl er gewusst oder in Kauf genommen habe, dass die Einreisevoraussetzungen in die Schweiz nicht erfüllt gewesen seien. In zwei Fällen habe er als abtretender Kanzleichef seinen Nachfolger als Werkzeug benützen wollen, um durch ihn die beabsichtigten Falschbeurkundungen ausführen zu lassen. Für diese Handlungen habe er ihm nicht gebührende Vorteile angenommen oder sich versprechen lassen. Insgesamt habe er Vorteile in der Höhe von insgesamt USD 12'000.-- erhalten. Schliesslich wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe durch die Visa-Ausstellungen an Unberechtigte gegen Entgelt deren rechtswidrige Einreise in die Schweiz erleichtert und dabei in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht gehandelt (angefochtenes Urteil S. 7 f., 31).
Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Sachverhalt sei hinsichtlich der Anklage der Urkundenfälschung im Amt gemäss <ref-law> in zwei Fällen (D._ [A.1] und E._ [A.6]) und hinsichtlich der Anklage des Sich-bestechen-Lassens gemäss <ref-law> in vier Fällen (D._ [A.1], F._ [A.2], G._ [A.3] sowie H._ [A.4]) nachgewiesen.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz stelle im Wesentlichen auf die Aussagen seines Nachfolgers N._ und auf ein von diesem widerrechtlich auf Tonträger aufgenommenes Gespräch mit C._ ab. N._ sei lediglich ein Zeuge vom Hörensagen. Die rechtswidrig aufgezeichneten Aussagen von C._ hätten nicht als Beweismittel gegen ihn verwertet werden dürfen. Die Vorinstanz umgehe das Erfordernis, dass dem Beschuldigten im Rahmen des rechtlichen Gehörs mindestens einmal während des ganzen Verfahrens Gelegenheit eingeräumt werden müsse, Ergänzungsfragen an die Belastungsperson stellen zu können. Dies sei offensichtlich nicht erfolgt. C._ habe nie einvernommen werden können. Dieser Mangel könne nicht durch die Einräumung des Fragerechts gegenüber dem Zeugen vom Hörensagen geheilt werden (Beschwerde S. 5).
2.2 Die Vorinstanz entscheidet die Frage, ob die illegal erlangten Gesprächsaufzeichnungen von N._ als Beweismittel verwendet werden können, im Wege einer Interessenabwägung im Rahmen der konkreten Beweiswürdigung (angefochtenes Urteil S. 12 f.). Nach Würdigung sämtlicher Beweise, namentlich der Aussagen des Zeugen N._, gelangt sie zum Schluss, dass der Beschwerdeführer in vier Fällen Gegenleistungen im Wert von je USD 1'500.-- für die ungerechtfertigte Erteilung von Visa entgegengenommen habe. Dabei stützt sie sich nicht auf die rechtswidrig erfolgte Tonaufzeichnung der Gespräche mit C._, sondern auf die Aussagen des Zeugen N._ sowie die weiteren Indizien. Der Inhalt der Zeugenaussage von N._ hänge in keiner Weise von der Tonaufzeichnung ab. Diese sei lediglich geeignet, die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage zu bekräftigen (angefochtenes Urteil S. 35 ff.).
2.2 Die Vorinstanz entscheidet die Frage, ob die illegal erlangten Gesprächsaufzeichnungen von N._ als Beweismittel verwendet werden können, im Wege einer Interessenabwägung im Rahmen der konkreten Beweiswürdigung (angefochtenes Urteil S. 12 f.). Nach Würdigung sämtlicher Beweise, namentlich der Aussagen des Zeugen N._, gelangt sie zum Schluss, dass der Beschwerdeführer in vier Fällen Gegenleistungen im Wert von je USD 1'500.-- für die ungerechtfertigte Erteilung von Visa entgegengenommen habe. Dabei stützt sie sich nicht auf die rechtswidrig erfolgte Tonaufzeichnung der Gespräche mit C._, sondern auf die Aussagen des Zeugen N._ sowie die weiteren Indizien. Der Inhalt der Zeugenaussage von N._ hänge in keiner Weise von der Tonaufzeichnung ab. Diese sei lediglich geeignet, die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage zu bekräftigen (angefochtenes Urteil S. 35 ff.).
2.3 2.3.1 Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Unverwertbarkeit der Tonaufzeichnungen beruft, geht seine Beschwerde an der Sache vorbei. Denn die Vorinstanz stellt explizit nicht auf diese Aufzeichnungen ab, sondern stützt sich für den Nachweis des angeklagten Sachverhalts in erster Linie auf die Aussagen des Zeugen N._. Den Tonaufzeichnungen erkennt sie lediglich insofern Bedeutung zu, als sie die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen erhärten. Es ist daher für den zu beurteilenden Fall nicht von Bedeutung, unter welchen Umständen nicht gesetzeskonform erlangte Beweise im Strafverfahren verwertet werden dürfen (vgl. hiezu <ref-ruling> E. 4.1.2).
2.3.2 Unbegründet ist die Beschwerde auch, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz habe lediglich auf die Aussagen eines Zeugen vom Hörensagen abgestellt. Von einem Zeugen vom Hörensagen wird gesprochen, wenn der Zeuge nur bekunden kann, was ihm eine Drittperson über ihre Wahrnehmungen berichtet hat. Es handelt sich mithin um das Zeugnis über eine fremde Tatsachenwahrnehmung. Hinsichtlich seiner eigenen Wahrnehmungen über die Mitteilungen des Dritten ist der Zeuge vom Hörensagen indes ein unmittelbarer Zeuge. Mittelbar ist sein Zeugnis nur in Bezug auf das ihm geschilderte Tatgeschehen. In Bezug auf dieses Tatgeschehen kann der Zeuge vom Hörensagen somit nur bekunden, was er gehört hat, nicht aber ob das Gehörte auch wahr ist (zum Begriff vgl. JÜRG BÄHLER, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, Art. 162 N 5).
Im vorliegenden Fall bezieht sich die Aussage des Zeugen N._ darauf, was C._ ihm selbst gegenüber mitgeteilt hat, mithin darauf, dass jener ihm angeboten habe, gegen ein Entgelt von USD 1'500.-- Visa zu kaufen und dass er dies schon mit seinen Vorgängern, insbesondere mit dem Beschwerdeführer, so gehalten habe. Damit hat der Zeuge N._ eine unmittelbar zum Tatgeschehen gehörende Erklärung bekundet, so dass insofern kein Zeugnis vom Hörensagen vorliegt. Im Übrigen wäre die Verwertung der Zeugenaussagen auch nicht zu beanstanden, da auf das mittelbare Zeugnis als alleiniges Zeugnis abgestellt werden darf, wenn der unmittelbare Zeuge nicht zu Verfügung steht (JÜRG BÄHLER, a.a.O., Art. 162 N 5; GÜNTHER M. SANDER/GABRIELE CIRENER, in: Löwe-Rosenberg, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 26. Aufl. Berlin 2006 ff., § 250 N 25 ff.). Dies trifft hier zu, da C._ nach den tatsächlichen Feststellungen nie einvernommen werden konnte. Insofern beruft sich der Beschwerdeführer zu Unrecht darauf, es sei ihm sein durch Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Recht, dem Belastungszeugen Fragen zu stellen, vorenthalten worden (vgl. hiezu HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 51 N 11).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht ferner Willkür geltend. Die Vorinstanz habe auch die geringfügigsten Indizien zu seinen Ungunsten gewürdigt und gleichzeitig die gröbsten Ungereimtheiten nicht zur Kenntnis genommen. Es sei weder erwiesen, dass er je unrechtmässig Geld oder geldwerte Vorteile von Dritten angenommen, noch dass er vorsätzlich falsch beurkundet habe. Zwar müsse davon ausgegangen werden, dass C._ illegale Machenschaften betrieben habe, um von der Schweizer Botschaft Visa erhältlich zu machen. Es bestünden aber keine Anhaltspunkte dafür, dass er selbst in irgendeiner Form davon gewusst oder gar daran beteiligt gewesen sei. Die umfangreichen Abklärungen zu seinen Finanzen hätten lediglich einige ungeklärte Ausgaben, nicht aber Hinweise darauf ergeben, dass er von C._ Geld entgegen genommen habe. Insbesondere entbehre die Feststellung der Vorinstanz, es seien im Zeitraum der Ausstellung eines Visums an E._ USD 1'500.-- auf einem seiner Konti eingelangt, jeglicher Grundlage. Soweit die Vorinstanz annehme, dass in den von C._ genannten Fällen Gelder an ihn geflossen seien, sei unerfindlich, warum sie die Vorteilszuwendung auch im Fall von D._ für nachgewiesen erachte, zumal dieser in der per E-Mail von C._ an N._ übermittelten nicht genannt werde. Auf der anderen Seite sehe die Vorinstanz bei I._ und J._, welche in der Liste aufgeführt seien, von einem Schuldspruch ab. Dies sei in Bezug auf J._ unerfindlich, wenn gleichzeitig eine Verurteilung im Falle von P._ erfolge, zumal diese die Lebensgefährtin von J._ gewesen und mit ihm zusammen gereist sei. Im Übrigen hätte C._, wenn auf seine Angaben abgestellt würde, von ihm während vier Jahren pro Monat im Durchschnitt vier Visa für USD 1'500.-- gekauft. Das ergäbe bei 144 Dossiers einen Gesamtbetrag von USD 216'000.--. Wenn er über einen solchen Geldbetrag verfügt hätte, hätte sich seine finanzielle Situation nicht derart prekär dargestellt. Auch daraus ergebe sich, dass die Angaben von C._ in Bezug auf die Bestechung nicht glaubhaft seien (Beschwerde S. 5 ff., 10).
In Bezug auf die beiden Schuldsprüche wegen Falschbeurkundung im Amt bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe nicht beachtet, dass das Visum gemäss den Weisungen BFA Ziff. 211.1 bis zum 16. Dezember 2002 lediglich die Bedeutung einer Bewilligung für den Grenzübertritt hatte. Einer Bewilligung komme keine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Zudem lasse sich nicht zweifelsfrei entscheiden, ob ein Bewerber die Voraussetzungen für die Erteilung des Visums erfülle. Aus der Verweigerung der Visumerteilung lasse sich lediglich ableiten, dass Zweifel am Vorhandensein der Einreisevoraussetzungen bestanden hätten. Dass die Voraussetzungen tatsächlich nicht erfüllt gewesen seien, sei dadurch nicht bewiesen. Das Ermessen in der Beurteilung, wann die Gewähr für eine Rückreise habe bejaht werden können, sei in der Botschaft unterschiedlich ausgeübt worden. Er selbst habe diesbezüglich eine mildere Praxis verfolgt als andere Angestellte. Es könne bei keinem der fraglichen Dossiers zweifelsfrei davon ausgegangen werden, die Einreisevoraussetzungen seien nicht erfüllt gewesen. Insgesamt habe er jedenfalls nicht mit Vorsatz, sondern höchstens pflichtwidrig unvorsichtig gehandelt (Beschwerde S. 12 ff.).
3.2 Die Vorinstanz nimmt an, ein Einreisevisum dürfe nur erteilt werden, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt seien. Dem Beamten stehe, wenn die Voraussetzungen gegeben seien, ein Entscheidungsspielraum zu. Soweit er diesen nicht überschreite, sei das Visum nicht falsch. Seien die Voraussetzungen für die Erteilung aber nicht erfüllt, sei der Beamte verpflichtet, das Visum zu verweigern. Insofern verfüge er über kein Ermessen. Stelle der Beamte das Visum dennoch aus, sei es unwahr (angefochtenes Urteil S. 15 f.).
Die Vorinstanz kommt in Bezug auf zwei, vor dem 16. Dezember 2001 erteilte Visa (E._ [A.1] und D._ [A.6]) zum Schluss, der Beschwerdeführer habe diese ausgestellt, ohne dass die Voraussetzungen hiefür erfüllt gewesen seien. Damit habe er den objektiven Tatbestand von <ref-law> erfüllt.
In Bezug auf die Anklage des Sich-bestechen-Lassens in den Anklagepunkten A.1 bis A.4 stellt die Vorinstanz zunächst fest, C._ habe dem Nachfolger des Beschwerdeführers, N._, für die Ausstellung von Gefälligkeitsvisa für Staatsangehörige B._s die nach Europa reisen wollten, je USD 1'500.-- offeriert. Der Zeuge N._ habe mehrfach ausgesagt, C._ habe ihm gegenüber zu erkennen gegeben, dass er den Beschwerdeführer im Hinblick auf das ungerechtfertigte Ausstellen von Visa mit USD 1'500.-- bestochen habe. Auf Verlangen von N._ habe C._ per E-Mail eine Liste mit Namen Staatsbürger B._s übermittelt, welche mit einem gekauften Visum in die Schweiz eingereist seien.
Die Vorinstanz stützt sich für ihren Schuldspruch im Wesentlichen auf die Aussagen des Zeugen N._, welcher in mehreren Befragungen konstant ausgesagt habe. Ein eigenes Interesse des Zeugen an der Belastung des Beschwerdeführers sei nicht ersichtlich. Vielmehr hätte ihm die Anzeige beim Botschafter grosse Unannehmlichkeiten verursacht. In Bezug auf die finanzielle Situation des Beschwerdeführers nimmt sie im Weiteren an, deren Analyse hätten zwar keine konkreten und direkten Beweise dafür ergeben, dass der Beschwerdeführer von C._ Geld oder geldwerte Vorteile erhalten habe. Hingegen zeige sich, dass er Ausgaben mit Geld getätigt habe, dessen Herkunft sich mittels seiner Bankunterlagen nicht nachvollziehen lasse, dass er seine Bankkonten regelmässig überzogen habe und dass er für die Finanzierung seines Lebensunterhaltes wiederholt auf Barbeträge habe zurückgreifen können, deren Herkunft nicht eruierbar gewesen sei. Insgesamt lasse sich aus dem Finanzgebaren des Angeklagten und den ihn und sein Umfeld betreffenden Finanzflüssen der Verdacht, er habe Bestechungsgelder erhalten, weder begründen noch widerlegen. Immerhin sei die ungeklärte Herkunft von Geld für Einkäufe ein Indiz für illegale Einkünfte und die dauernd angespannte Liquiditätslage des Beschwerdeführers ein mögliches Motiv für Bestechlichkeit. Insgesamt gelangt die Vorinstanz zum Schluss, den gewichtigen Beweisen für den angeklagten Sachverhalt stünden lediglich einige beweisneutrale Fakten und Aussagen, aber keine ernsthaften Gegenbeweise gegenüber (angefochtenes Urteil S. 31 f., 35 ff.).
4. 4.1 Die Beschwerde wendet sich gegen die tatsächlichen Feststellungen. Gemäss <ref-law> kann die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz nur gerügt werden, wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von <ref-law> beruht. Die Rüge der offensichtlich unrichtigen, d.h. willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss <ref-law> nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Erlass an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.8; <ref-ruling> E. 1.4 133 II 249 E. 1.4.2; <ref-ruling> E. 2.1 und 2.2).
Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.4; <ref-ruling> E. 2.2.2 je mit Hinweisen).
4.2 Soweit der Beschwerdeführer die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeugen N._ und der Mitarbeiterin K._ in Zweifel zieht sowie die Würdigung der weiteren Beweismittel beanstandet (Beschwerde S. 6 ff.), erschöpft sich seine Beschwerde weitgehend in einer blossen appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil, welche für die Begründung einer willkürlichen Feststellung des Sachverhalts nicht genügt. Er beschränkt sich in weiten Teilen darauf, den Erwägungen der Vorinstanz seine eigene Sichtweise des Geschehens gegenüber zu stellen. Dies ist jedoch nicht geeignet, offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel daran darzutun, dass sich der Anklagesachverhalt verwirklicht hat. Denn für die Begründung von Willkür genügt praxisgemäss nicht, dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre (<ref-ruling> E. 4.2.1; <ref-ruling> E. 5.4; <ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen). Dies gilt namentlich für die vom Beschwerdeführer angerufene blosse Möglichkeit, dass C._ in der Absicht, beim Nachfolger des Beschwerdeführers Vertrauen zu schaffen, wahrheitswidrig angegeben haben könnte, das angebotene Vorgehen bilde langjährige Praxis in der Schweizer Botschaft in A._ (Beschwerde S. 8).
Dasselbe gilt, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Ermittlungen in Bezug auf seine finanzielle Situation hätten keine Hinweise dafür erbracht, dass er Bestechungsgelder entgegen genommen hätte (Beschwerde S. 9). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers geht es nicht um den Nachweis, dass er während rund vier Jahre pro Monat unrechtmässig einen Betrag USD 6'000.-- erhalten hat. Denn die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer lediglich in vier Fällen des Bestechungsdelikts schuldig erklärt. Was die Vorinstanz hinsichtlich der finanziellen Situation feststellt, ist durchaus geeignet, die Annahme, wonach der Beschwerdeführer Bestechungsgelder entgegen genommen habe, zu stützen. Jedenfalls ist diese Feststellung nicht offensichtlich unhaltbar.
Unbegründet ist die Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe im Zusammenhang mit der Ausstellung eines Visums für E._ aktenwidrig den Eingang eines Betrages von USD 1'500.-- auf einem seiner Konti festgestellt (Beschwerde S. 10). Die Vorinstanz nimmt in diesem Zusammenhang zwar an, hinsichtlich der Visumerteilung an E._ sei der Eingang von USD 1'500.- ungeklärter Herkunft auf dem Konto des Angeklagten bei der Bank Q._ ein starkes Indiz für eine Bestechung. Es lasse sich jedoch kein Zusammenhang mit der Visumerteilung beweisen, so dass der Sachverhalt insofern nicht nachgewiesen sei. Es ist mithin in diesem Punkt gar kein Schuldspruch erfolgt (angefochtenes Urteil S. 40).
Ebenfalls unbegründet ist die Beschwerde, soweit darin der Schuldspruch in Bezug auf D._ gerügt wird, obwohl dieser nicht auf der von C._ übermittelten Liste figuriert habe. Die Vorinstanz stützt sich in diesem Punkt zu Recht auf die Aussagen von D._ in den polizeilichen Befragungen, wonach ihm von J._, mit welchem er über seine Grossmutter in Kontakt getreten sei, gegen Zahlung eines Betrages von USD 5'000.-- ein Visum und Billets für eine Reise in die Schweiz beschafft worden seien. Diese Person ist nach den Feststellungen der Vorinstanz auf der an N._ übermittelten Liste ebenso verzeichnet wie dessen damalige Lebensgefährtin P._, welche einzige Mitarbeiterin in der von jenem geführten Reiseagentur gewesen sei (angefochtenes Urteil S. 18, 32 ff. und 38). Dass in Bezug auf J._ kein Schuldspruch erfolgt ist, liegt wie der Beschwerdeführer zutreffend erkannt hat (Beschwerde S. 11), darin begründet, dass in diesem Punkt gar keine Anklage erfolgte.
Soweit der Beschwerdeführer schliesslich rügt (Beschwerde S. 7), er habe keine Fragen an die rechtshilfeweise einvernommenen Personen (J._, L._, M._ und O._) stellen können, genügt seine Beschwerde den Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht. Im Übrigen misst die Vorinstanz diesen Aussagen nur untergeordnete Bedeutung bei.
4.3 Die Beschwerde ist auch unbegründet, soweit der Beschwerdeführer sich gegen den Schuldspruch der Urkundenfälschung im Amt wendet.
Gemäss Art. 317 Ziff 1 Abs. 2 StGB macht sich der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) im Amt schuldig, wer als Beamter oder Person öffentlichen Glaubens vorsätzlich eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder ein falsches Handzeichen oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt. Nach dieser Bestimmung macht sich auch strafbar, wer als Beamter ein falsches Visum ausstellt.
Nach der Rechtsprechung stellt ein Visum keine Bewilligung zur Einreise in die oder zum Aufenthalt in der Schweiz dar, sondern bestätigt lediglich, dass bei seiner Erteilung die materiellen Einreisevoraussetzungen geprüft und für erfüllt erachtet worden sind (<ref-ruling> E. 4.2.2; vgl. auch PETER ÜBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Handbücher für die Praxis, Bd. VIII, 2009, Rz 7.33). Daran ändert nichts, dass die Weisungen des Bundesamtes für Ausländerfragen vom 1. Juli 1986 in Ziff. 211.1 dem Visum die Bedeutung einer Bewilligung für den Grenzübertritt in die Schweiz zuschreiben. Sie stellt auch als solche nur fest, dass der Erteilung des Visums keine Hindernisse entgegenstehen. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, muss das für die Einreise notwendige Visum nach der früheren Verordnung vom 14. Januar 1998 über Einreise und Anmeldung von Ausländerinnen und Ausländern [VEA; AS 1998 194]) verweigert werden, wenn die Einreisevoraussetzungen gemäss <ref-law> nicht erfüllt sind (angefochtenes Urteil S. 16). Ein Ermessen steht dem Beamten nach der Kann-Vorschrift nur zu, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung des Visums erfüllt sind (<ref-law>). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers steht dem Beamten bei der Prüfung der Einreisevoraussetzungen kein Ermessen im Sinne eines Tatbestandsermessens zu (vgl. hiezu HÄFELIN/HALLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N 436 ff.). Die Voraussetzungen für die Einreise in die Schweiz bzw. für die Erteilung eines Visums sind in <ref-law> klar umschrieben. Eine Einreise ist danach nur möglich, wenn der Ausländer für eine fristgemässe Wiederausreise Gewähr bietet sowie über genügend Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhalts während seines Aufenthalts in der Schweiz verfügt oder sich diese auf legale Weise beschaffen kann (<ref-law>). Zu diesem Zweck haben die Gesuchsteller die für die Wiederausreise erforderlichen Dokumente vorzulegen sowie den Nachweis ausreichender Subsistenzmittel zu erbringen (vgl. angefochtenes Urteil S. 16 mit Hinweis auf die Weisungen des Bundesamtes für Ausländerfragen vom 1. Juli 1985 für die Schweizerischen Vertretungen im Ausland).
Nach den Feststellungen der Vorinstanz war in den beiden Fällen, die zum Schuldspruch führten, angesichts der beschränkten finanziellen Mittel nicht hinreichend sichergestellt, dass die Antragssteller Gewähr für eine fristgemäss Ausreise aus der Schweiz boten. Die erforderlichen Abklärungen wurden nicht getroffen, so dass insofern die Voraussetzungen für die Ausstellung der Visa nicht erfüllt waren. Inwiefern diese Feststellung offensichtlich falsch sein soll, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Bei dieser Sachlage waren die in den Visa beurkundeten Erklärungen, die Voraussetzungen für die Einreise in die Schweiz seien erfüllt, unrichtig. Dass es auch keine Garantie dafür gibt, dass ein Antragsteller nach der Einreise in die Schweiz tatsächlich wieder ausreist, wenn zum Zeitpunkt der Ausstellung des Visums die Voraussetzungen für dessen Erteilung erfüllt waren (Beschwerde S. 14), ändert daran nichts. Desgleichen führt der Einwand des Beschwerdeführers, es sei ihm darum gegangen, durch eine nicht allzu restriktive Praxis auch einmal weniger begüterten Antragsstellern die Reise in die Schweiz zu ermöglichen, nicht weiter (Beschwerde S. 7 f.). Denn eine solche Praxis kann nur im Rahmen des zur Verfügung stehenden Ermessensspielraums ausgeübt werden, mit anderen Worten nur, wenn die Einreisevoraussetzungen tatsächlich erfüllt und dem Beamten insofern ein Entschliessungsermessen zustand.
Der Schuldspruch der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt verletzt daher kein Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
5. 5.1 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich eine Verletzung seines Anspruchs auf ein faires Verfahren geltend macht (Beschwerde S. 17, erschöpft sich seine Beschwerde in einer Willkürrüge. Inwiefern die Vorinstanz das Prinzip des fair trial verletzt haben soll, indem sie die überlange Verfahrensdauer nicht im Zusammenhang mit dem Verzicht der Verteidigung auf Befragung derjenigen Zeugen berücksichtigt, zu deren Anhörung sie nicht eingeladen worden sei, begründet der Beschwerdeführer nicht ausreichend. Dasselbe gilt, soweit der Beschwerdeführer vorbringt, angesichts seiner Finanzknappheit und der personellen und finanziellen Übermacht der Strafverfolgungsbehörden verletze der Entzug der amtlichen Verbeiständung mitten im Verfahren das Gebot der Waffengleichheit (Beschwerde S. 17 f.).
6. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesstrafgericht, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juni 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Mathys Boog
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Am 28. April 2007 ereignete sich an der Verzweigung Ettingerstrasse / Pfeffingerring in Aesch eine Kollision zwischen dem Personenwagen von A._ und dem Motorrad von X._. Durch den Unfall erlitt X._, laut Diagnose der Neurochirurgischen Klinik des Universitätsspitals Basel, u.a. ein Schädelhirntrauma, eine Felsenbeinlängsfraktur, mehrfache Rippenfrakturen sowie einen Pneumothorax. Er musste während dreier Monate hospitalisiert werden.
B. Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft eröffnete gegen A._ ein Untersuchungsverfahren betreffend einfache Verkehrsregelverletzung und stellte dieses mit Beschluss vom 31. Juli 2008 ein. Auf eine von X._ dagegen erhobene Beschwerde trat das Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft mit Beschluss vom 8. Juni 2009 nicht ein.
C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der Beschluss des Verfahrensgerichts in Strafsachen sowie der Beschluss der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft seien aufzuheben. Es sei festzustellen, dass er im gegen A._ geführten und eingestellten Untersuchungsverfahren Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes sei. Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft sei zu verpflichten, das Untersuchungsverfahren fortzusetzen und Anklage zu erheben. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zwecks Eintretens auf die Beschwerde zurückzuweisen.
D. A._ und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft haben auf Vernehmlassung verzichtet. Das Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen.
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Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat in ihrem Einstellungsbeschluss erwogen, gemäss § 136 Abs. 2 des Gesetzes [des Kantons Basel-Landschaft] vom 3. Juni 1999 betreffend die Strafprozessordnung (StPO; SGS 251) seien die Parteien zur Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung legitimiert. Partei eines Strafverfahrens sei nach <ref-law>/BL die geschädigte Person, wenn sie im Strafverfahren privatrechtliche Ansprüche geltend gemacht habe, oder ein Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes. Dem Beschwerdeführer komme keine Opferstellung zu. Eine einfache Verkehrsregelverletzung, wie sie Gegenstand des angefochtenen Einstellungsbeschlusses sei, könne nicht zu denjenigen Tatbeständen gezählt werden, die eine unmittelbare Wirkung auf das Opfer hätten. Der bei einem Verkehrsunfall Verletzte sei allein betreffend eine allfällige fahrlässige Körperverletzung Opfer im genannten Sinne. Die einfache Verkehrsregelverletzung hingegen beeinträchtige die körperliche Integrität nicht unmittelbar im Sinne von <ref-law>. Ebenso wenig sei der Beschwerdeführer Zivilpartei im Sinne von <ref-law>/BL. Bei Zivilparteien handle es sich um Personen, die als Geschädigte einer strafbaren Handlung Zivilansprüche geltend machen würden. Dabei seien einzig die unmittelbar Betroffenen als Geschädigte zu verstehen. Würden durch Delikte, die öffentliche Interessen verletzen, private Interessen nur mittelbar beeinträchtigt, so sei der Einzelne grundsätzlich nicht als Geschädigter zu betrachten.
2. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (<ref-law>).
2.1 Soweit der Beschwerdeführer die Aufhebung des Einstellungsbeschlusses der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft vom 31. Juli 2008 verlangt, wendet er sich nicht gegen den letztinstanzlichen Entscheid. Auf die Beschwerde ist in diesem Punkt nicht einzutreten, denn Anfechtungsobjekt bildet einzig der kantonal letztinstanzliche Beschluss der Vorinstanz vom 8. Juni 2009 (<ref-law>).
2.2 Die Legitimation zur Erhebung der Beschwerde in Strafsachen knüpft an eine formelle und an eine materielle Voraussetzung an. Nach <ref-law> ist zur Erhebung einer Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Die beiden Voraussetzungen von lit. a und b müssen kumulativ erfüllt sein. Das bedeutet einerseits, dass auch die in <ref-law> aufgeführten Personen, die in der Regel beschwerdebefugt sind, im Einzelfall ein Rechtsschutzinteresse nachzuweisen haben (<ref-ruling> E. 1.1 S. 123). Gestützt auf Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG ist namentlich das Opfer zur Beschwerde berechtigt, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann.
Darüber hinaus kann das Opfer gemäss <ref-law> (dessen Wortlaut mit Art. 8 Abs. 1 lit. b aOHG übereinstimmt) den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird. Die Ausübung dieses Rechts ist an keine besonderen Voraussetzungen gebunden (Eva Weishaupt, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, 1998, S. 269 f.). Das Opfer ist mithin von Bundesrechts wegen zur gerichtlichen Überprüfung einer Verfahrenseinstellung befugt. Tritt die obere kantonale Behörde auf das Rechtsmittel nicht ein mit der Begründung, der Rechtsmittelkläger sei nicht Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes und eine in <ref-law> genannte Voraussetzung sei somit nicht erfüllt, so kann der Kläger den Nichteintretensentscheid mit Beschwerde in Strafsachen anfechten und geltend machen, die Vorinstanz habe seine Eigenschaft als Opfer zu Unrecht verneint (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 97 f.; <ref-ruling> E. 1c S. 192; <ref-ruling> E. 2 S. 75, 79 E. 1a S. 81 f.; Nikolaus Tamm, in: Kommentar zum Opferhilfegesetz, 3. Aufl. 2009, N. 51 zu <ref-law>).
Der Beschwerdeführer ist somit zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert, soweit er geltend macht, die Vorinstanz habe seine Opfereigenschaft im Sinne des Opferhilfegesetzes zu Unrecht verneint. Auf die Beschwerde ist daher insoweit einzutreten.
3. 3.1 Die Vorinstanz hat erwogen, Gegenstand der eingestellten Untersuchung sei einzig die Verletzung von Verkehrsregeln gewesen, weshalb der Beschwerdeführer weder Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes noch Zivilpartei gemäss <ref-law>/BL sei.
3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, aus den im Rahmen der Strafuntersuchung eingeholten Arztberichten gehe hervor, dass er durch den Unfall lebensgefährliche Verletzungen erlitten habe. Seine Opfereigenschaft sei von Anfang an offensichtlich und der Strafverfolgungsbehörde bekannt gewesen. Die Vorinstanz leite aus der Tatsache, dass gegen die Beschwerdegegnerin 1 lediglich ein Strafverfahren wegen einfacher Verkehrsregelverletzung geführt worden sei, eine fehlende Opferqualität ab. Damit werde das Opfer jedoch der Willkür der Strafverfolgungsbehörden ausgeliefert sowie Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes umgangen.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>).
3.3 Opfer ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (<ref-law>). Nach der Rechtsprechung muss die Beeinträchtigung von einem gewissen Gewicht sein. Bagatelldelikte wie z.B. Tätlichkeiten, die nur unerhebliche Beeinträchtigungen bewirken, sind daher vom Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes grundsätzlich ausgenommen. Entscheidend ist jedoch nicht die Schwere der Straftat, sondern der Grad der Betroffenheit der geschädigten Person. Die Beeinträchtigung muss tatsächlich eingetreten sein. Eine blosse Gefährdung genügt nicht (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 459 f.; <ref-ruling> E. 3.1 S. 98; je mit Hinweisen; Urteil 6B_306/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 1). Massgebend ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des Opferhilfegesetzes in Anspruch zu nehmen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 220 f. mit Hinweis).
Der Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes wird insbesondere durch das in <ref-law> respektive Art. 2 Abs. 1 aOHG ausdrücklich genannte Erfordernis der unmittelbaren Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität eingeschränkt. Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> den Begriff der Unmittelbarkeit, unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung zum Begriff des Geschädigten im strafprozessrechtlichen Sinne, dargelegt. Danach ist Geschädigte diejenige Person, welcher durch das eingeklagte Verhalten unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte. Das ist in der Regel der Träger des Rechtsgutes, welches durch die fragliche Strafbestimmung vor Verletzung oder Gefährdung geschützt werden soll. Bei Delikten, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, gelten nur diejenigen Personen als Geschädigte, welche durch diese Delikte tatsächlich in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist. Beispielsweise ist die bei einem Verkehrsunfall verletzte Person in Bezug auf die vom anderen Verkehrsteilnehmer begangene Straftat der fahrlässigen Körperverletzung Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes, nicht aber hinsichtlich der begangenen Straftaten der Verletzung von Verkehrsregeln und des Fahrens in angetrunkenem Zustand; die letztgenannten Straftaten beeinträchtigen nicht im Sinne von <ref-law> "unmittelbar" die körperliche Integrität (<ref-ruling> E. 3.1 S. 98 f. mit Hinweisen).
Der Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes wird insbesondere durch das in <ref-law> respektive Art. 2 Abs. 1 aOHG ausdrücklich genannte Erfordernis der unmittelbaren Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität eingeschränkt. Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> den Begriff der Unmittelbarkeit, unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung zum Begriff des Geschädigten im strafprozessrechtlichen Sinne, dargelegt. Danach ist Geschädigte diejenige Person, welcher durch das eingeklagte Verhalten unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte. Das ist in der Regel der Träger des Rechtsgutes, welches durch die fragliche Strafbestimmung vor Verletzung oder Gefährdung geschützt werden soll. Bei Delikten, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, gelten nur diejenigen Personen als Geschädigte, welche durch diese Delikte tatsächlich in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist. Beispielsweise ist die bei einem Verkehrsunfall verletzte Person in Bezug auf die vom anderen Verkehrsteilnehmer begangene Straftat der fahrlässigen Körperverletzung Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes, nicht aber hinsichtlich der begangenen Straftaten der Verletzung von Verkehrsregeln und des Fahrens in angetrunkenem Zustand; die letztgenannten Straftaten beeinträchtigen nicht im Sinne von <ref-law> "unmittelbar" die körperliche Integrität (<ref-ruling> E. 3.1 S. 98 f. mit Hinweisen).
3.4 3.4.1 Ziel einer Strafuntersuchung ist in erster Linie die Überprüfung eines bestimmten Sachverhalts sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht. Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft stellte das betreffend einfache Verkehrsregelverletzung geführte Untersuchungsverfahren ein, da der Beschwerdegegnerin 1 kein pflichtwidriges Verhalten vorgeworfen werden könne. Die Vorinstanz ist auf die dagegen erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers nicht eingetreten. Dies ist mangels Opferstellung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden, soweit er vor Vorinstanz die Fortsetzung der Untersuchung respektive Anklageerhebung wegen Verkehrsregelverletzung beantragte. Seine Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
3.4.2 Der Beschwerdeführer macht, wie bereits vor Vorinstanz, geltend, durch den fraglichen Vorfall lebensgefährlich respektive schwer verletzt worden zu sein. Einfache Körperverletzungen gemäss <ref-law> werden vom Beschwerdeführer nicht behauptet, und in den Untersuchungsakten findet sich auch kein entsprechender Strafantrag. Die Vorinstanz hat, einzig gestützt auf den Gegenstand der eingestellten Untersuchung (Straftatbestand der Verkehrsregelverletzung), die Opferqualität des Beschwerdeführers verneint. Auf die von ihm vorgebrachten Verletzungen ist sie nicht eingegangen. Art und Umfang der vom Beschwerdeführer durch die Kollision erlittenen Verletzungen gehen indes ohne Weiteres zumindest in den Grundzügen aus den Untersuchungsakten hervor. Gemäss Diagnose der Neurochirurgischen Klinik des Universitätsspitals Basel erlitt der Beschwerdeführer infolge des Verkehrsunfalls u.a. ein Schädelhirntrauma (mit Subarachnoidalblutung und Subduralhämatom), eine Felsenbeinlängsfraktur, mehrfache Rippenfrakturen sowie einen Pneumothorax. Gemäss Bericht des Kantonsspitals Bruderholz waren die erlittenen Verletzungen lebensgefährlich. Nach mehrmonatiger Rehabilitation seien folgende Schäden noch vorhanden: Neuropsychologische Defizite, Hörverlust links von 90.7% sowie eine leichte Beeinträchtigung der Gehfähigkeit. Es sei davon auszugehen, dass leichteste neuropsychologische Defizite sowie der Gehörverlust bleiben werden. Der behandelnde Arzt Dr. B._ diagnostizierte darüber hinaus u.a. einen Gehörverlust rechts von 9.5%. Der Beschwerdeführer musste während dreier Monate hospitalisiert werden (vgl. vorinstanzliche Akten pag. 179 - 197). Mithin kann ohne Weiteres festgehalten werden, dass die Möglichkeit einer erlittenen schweren Körperverletzung aus den Untersuchungsakten hervorgeht und in diesem Sinne zumindest im Raum liegt.
Damit das Opfer seine Rechte nach dem Opferhilfegesetz wahrnehmen kann, reicht es aus, dass eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt (<ref-ruling> E. 1.1.2 S. 197 mit Hinweis; <ref-ruling> E. 3d S. 321). Daraus folgt, dass das (mutmassliche) Opfer eine Einstellungsverfügung, welche eine Straftat und damit die Opferstellung verneint, anfechten kann. Ansonsten würde das dem Opfer zustehende Recht nach <ref-law> ausgehöhlt und illusorisch. Danach kann das Opfer sich am Strafverfahren beteiligen und den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird. Massgebend ist in erster Linie der untersuchte Sachverhalt. Die Subsumtion einer Handlung unter einen bestimmten Tatbestand ist zweitrangig (vgl. Dominik Zehntner, in: Kommentar zum Opferhilfegesetz, 3. Aufl. 2009, N. 6 zu <ref-law>; Weishaupt, a.a.O., S. 41 f., wonach sich die Opferstellung ausnahmsweise nach dem Delikt gegen die allgemeinen Rechtsgüter richtet, wenn trotz einer tatsächlichen Beeinträchtigung der körperlichen Integrität auf eine Anklageerhebung betreffend das Delikt gegen das Individualrechtsgut verzichtet wird; Thomas Koller, Opferhilfegesetz: Auswirkungen auf das Strassenverkehrsrecht, AJP 5/1996 S. 581, der praktisch jeden Verkehrsunfall mit Verletzungsfolgen im Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes sieht). Wird Anklage erhoben, ist ebenfalls der Sachverhalt in der Anklage massgeblich (BGE <ref-ruling> E. 4a S. 78). Erfolgt die Einstellung einer Untersuchung, so ist Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung die Frage, ob die formell- und materiellrechtlichen Voraussetzungen der Einstellung gegeben sind. Die Vorinstanz hat sich damit vorliegend nicht auseinandergesetzt, obwohl eine die Opferstellung begründende Straftat aus den genannten Gründen in Betracht fiel. Sie hat somit die Opfereigenschaft des Beschwerdeführers trotz der behaupteten und im Raum stehenden schweren Körperverletzungen verneint, die Einstellung der Untersuchung zu Unrecht nicht in der Sache geprüft und somit dem Beschwerdeführer die Ausübung des Verfahrensrechts nach <ref-law> verunmöglicht.
An diesem Ergebnis ändert der Umstand nichts, dass dem Beschwerdeführer grundsätzlich, trotz des vorinstanzlichen Entscheids, die Möglichkeit offenstünde, eine entsprechende strafbare Handlung gegen Leib und Leben (nachträglich) zur Anzeige zu bringen. Eine schwere Körperverletzung hat die zuständige Behörde nach dem Untersuchungsgrundsatz von sich aus abzuklären. Ein Strafantrag ist nicht erforderlich. Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, waren seine Verletzungen von Beginn an zumindest in den Grundzügen ersichtlich. Die Polizei und die Untersuchungsbehörde hätten ihm deshalb die aus dem Opferhilfegesetz fliessenden Informations- und Beteiligungsrechte einräumen müssen. Dies hätte ihm u.a. ermöglicht, den Gegenstand der (später eingestellten) Untersuchung frühzeitig in Erfahrung zu bringen und durch Anträge von Beginn an Einfluss auf den Gang des Verfahrens zu nehmen. Entsprechend hat sich auch die Staatsanwaltschaft im vorinstanzlichen Verfahren vernehmen lassen. Sie hat ausgeführt, gegen die Beschwerdegegnerin 1 sei fälschlicherweise nur ein Verfahren wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln und nicht auch wegen fahrlässiger Körperverletzung eröffnet worden. Deshalb, so die Staatsanwaltschaft, hätte der Einstellungsbeschluss vom 31. Juli 2008 richtigerweise auch dem Beschwerdeführer als Opfer eröffnet werden müssen (vorinstanzliche Akten pag. 497). Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz die Einstellung, mit der zumindest implizit auch eine strafbare Handlung gegen Leib und Leben im Sinne eines Offizialdelikts verneint wird, zu überprüfen, und es ist nicht Sache des Beschwerdeführers, eine weitere Untersuchung gegen die Beschwerdegegnerin 1 anzustrengen (vgl. dazu auch vorinstanzliche Akten pag. 349, wonach das Bezirksstatthalteramt Arlesheim zuhanden der Staatsanwaltschaft den Antrag auf Einstellung des Untersuchungsverfahrens stellte mit der ausdrücklichen Begründung, der Beschwerdegegnerin 1 könne kein pflichtwidriges Verhalten nachgewiesen werden, weshalb auch eine fahrlässige schwere Körperverletzung im Sinne von <ref-law> entfalle).
3.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Vorinstanz die Opfereigenschaft des Beschwerdeführers betreffend die von ihm erlittenen Körperverletzungen zu Unrecht verneint und damit im Ergebnis Art. 1 Abs. 1 und <ref-law> verletzt hat.
4. Der Beschwerdeführer obsiegt, soweit er hinsichtlich der erlittenen Körperverletzungen ein Eintreten auf die kantonale Beschwerde gegen den Einstellungsbeschluss der Staatsanwaltschaft beantragt.
Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut, so entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Es kann die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die als erste Instanz entschieden hat (<ref-law>). Vorliegend besteht kein Anlass, die Sache direkt an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen (vgl. insoweit auch Urteil 6B_646/2007 vom 24. April 2008 E. 6, nicht publ. in: <ref-ruling>).
Die Beschwerde ist somit im Eventualantrag teilweise gutzuheissen, der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird auf die Beschwerde gegen den Einstellungsbeschluss einzutreten und den Beschluss der Staatsanwaltschaft im Hinblick auf eine allfällige strafbare Handlung der Beschwerdegegnerin 1 gegen Leib und Leben (Körperverletzung) zu prüfen haben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
5. Der Beschwerdeführer wird im Umfang seines Unterliegens kostenpflichtig (<ref-law>). Er hat daher die Hälfte der auf Fr. 2'000.-- bestimmten Gerichtskosten zu tragen. Dem Kanton Basel-Landschaft sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (<ref-law>).
Der Kanton Basel-Landschaft hat als teilweise unterliegende Partei dem Beschwerdeführer die Hälfte der auf Fr. 3'000.-- bestimmten Entschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Beschluss des Verfahrensgerichts in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft vom 8. Juni 2009 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten werden im Umfang von Fr. 1'000.-- dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Kanton Basel-Landschaft hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Dezember 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Faga
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Über die Tätigkeit des Klägers und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Kläger) Werner Meier, der von 1975 bis Ende 1993 Gemeindeschreiber der Gemeinde Oberrohrdorf-Saretschwil war, wurden vor allem ab 1992 Gerüchte über Unregelmässigkeiten laut. Darüber berichtete namentlich der BAR Bezirksanzeiger (der in der Folge in AZ Wochenzeitungen AG umbenannt wurde und schliesslich mit der Aargauer Zeitung AG fusionierte) in verschiedenen Zeitungsartikeln. Der Kläger verklagte die Zeitung ein erstes Mal Ende 1992 wegen des am 2. Juli 1992 unter dem Titel "Bin kein Schweinehund" erschienenen Artikels, und ein zweites Mal im Jahre 1996 wegen weiterer ihm missliebiger Zeitungsberichte; in diesem zweiten Verfahren stellte der Kläger auch Genugtuungs- und Schadenersatzbegehren, die das Obergericht als teilweise mit dem Prozessthema des ersten Verfahrens in Zusammenhang stehend behandelte. Das erstgenannte Verfahren endete mit dem bezirksgerichtlichen Urteil vom 13. Dezember 1994; darin wurde festgestellt, dass der Zeitungsbericht vom 2. Juli 1992 die Persönlichkeit des Klägers verletzt hatte. Im zweiten Verfahren wies das Bezirksgericht Baden die Klage am 25. November 1999 vollumfänglich ab. Auf Appellation des Klägers erkannte das Obergericht des Kantons Aargau am 14. November 2002 wie folgt:
In teilweiser Gutheissung der Appellation des Klägers wird das Urteil des Bezirksgerichts Baden, 2. Abteilung, vom 25. November 1999 aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
.. [...]
.. [...]
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 50'078.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 28. November 1995 zu bezahlen.
.. [...]
5. Die Gerichtskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.--, den Auslagen von Fr. 450.-- und der Kanzleigebühr von Fr. 2'620.--, insgesamt Fr. 13'070.--, werden dem Kläger zu zwei Drittel mit Fr. 8'713.30 und der Beklagten zu einem Drittel mit Fr. 4'356.70 auferlegt.
6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten deren Parteikosten im richterlich genehmigten Umfang von Fr. 30'091.80 (inkl. MWSt von Fr. 1'836.60) zu einem Drittel mit Fr. 10'030.60 zu ersetzen."
- [...]
2. Die obergerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.--, der Kanzleigebühr und den Auslagen von Fr. 1'000.--, zusammen Fr. 6'000.--, werden dem Kläger zu zwei Drittel mit Fr. 4'000.-- und der Beklagten zu einem Drittel mit Fr. 2'000.-- auferlegt.
3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten die zweitinstanzlichen Parteikosten im richterlich genehmigten Betrag von Fr. 7'314.65 (inkl. Fr. 516.65 MWSt) zu einem Drittel mit Fr. 2'438.20 zu ersetzen."
A.b Auf staatsrechtliche Beschwerde der Aargauer Zeitung AG hob das Bundesgericht am 4. September 2003 das obergerichtliche Urteil wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs (ungenügende Begründung) auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung zurück (Urteil 5P.47/2003).
A.b Auf staatsrechtliche Beschwerde der Aargauer Zeitung AG hob das Bundesgericht am 4. September 2003 das obergerichtliche Urteil wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs (ungenügende Begründung) auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung zurück (Urteil 5P.47/2003).
B. Die 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Aargau fällte am 20. Januar 2004 ein neues, mit dem früheren im Dispositiv identisches Urteil.
B. Die 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Aargau fällte am 20. Januar 2004 ein neues, mit dem früheren im Dispositiv identisches Urteil.
C. Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Aargauer Zeitung AG (nachfolgend: Beklagte) sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung eingereicht. Mit Berufung beantragt sie, die Ziffern 1a)3, 1a)5 und 1a)6 sowie die Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Schadenersatzklage vollumfänglich abzuweisen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
D. Mit Urteil vom heutigen Tag hat die erkennende Abteilung die gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte staatsrechtliche Beschwerde der Beklagten abgewiesen (Urteil 5P.93/2005).
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Bundesgericht prüft die Rechtsmittelvoraussetzungen frei und von Amtes wegen, ohne an die Auffassungen der Parteien gebunden zu sein (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 81 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 456 mit Hinweisen).
1.2 Rechtzeitig (Art. 54 Abs. 1 OG) gegen ein Endurteil des obersten kantonales Gerichts (Art. 48 Abs. 1 OG) eingelegt, ist auf die vorliegende Berufung einzutreten, ist doch auch der geforderte Streitwert (Art. 46 OG), soweit hier ein solcher überhaupt erforderlich (Art. 66 Abs. 2 OG) ist, erreicht.
1.2 Rechtzeitig (Art. 54 Abs. 1 OG) gegen ein Endurteil des obersten kantonales Gerichts (Art. 48 Abs. 1 OG) eingelegt, ist auf die vorliegende Berufung einzutreten, ist doch auch der geforderte Streitwert (Art. 46 OG), soweit hier ein solcher überhaupt erforderlich (Art. 66 Abs. 2 OG) ist, erreicht.
2. Mit Berufung kann Verletzung des Bundesrechts gerügt werden, nicht aber Verletzung von verfassungsmässigen Rechten der Bürger (Art. 43 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 2c S. 252 mit Hinweisen). Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zu Grunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zu Stande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm die entscheidwesentlichen Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form unterbreitet wurden (Art. 63 und 64 OG; <ref-ruling> E. 2c S. 252). Blosse Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts kann dagegen mit Berufung nicht vorgetragen werden (Art. 63 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 6a S. 81). Das Bundesgericht darf nicht über die Anträge der Parteien hinausgehen, ist aber an deren Begründung ebenso wenig gebunden wie an der rechtlichen Würdigung, welche die Parteien vertreten haben bzw. die Vorinstanz zur Urteilsgrundlage erhoben hat; das Bundesgericht darf demnach eine Berufung mit anderen Gründen gutheissen als jenen, die der Berufungskläger vertreten hat, und dasselbe Rechtsmittel mit einer anderen Begründung abweisen, als jener der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 1 und 3 OG; <ref-ruling> E. 2c S. 252). Trotz umfassender Kognition in Rechtsfragen auferlegt sich das Bundesgericht bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden der unteren Instanzen eine gewisse Zurückhaltung.
2. Mit Berufung kann Verletzung des Bundesrechts gerügt werden, nicht aber Verletzung von verfassungsmässigen Rechten der Bürger (Art. 43 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 2c S. 252 mit Hinweisen). Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zu Grunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zu Stande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm die entscheidwesentlichen Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form unterbreitet wurden (Art. 63 und 64 OG; <ref-ruling> E. 2c S. 252). Blosse Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts kann dagegen mit Berufung nicht vorgetragen werden (Art. 63 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 6a S. 81). Das Bundesgericht darf nicht über die Anträge der Parteien hinausgehen, ist aber an deren Begründung ebenso wenig gebunden wie an der rechtlichen Würdigung, welche die Parteien vertreten haben bzw. die Vorinstanz zur Urteilsgrundlage erhoben hat; das Bundesgericht darf demnach eine Berufung mit anderen Gründen gutheissen als jenen, die der Berufungskläger vertreten hat, und dasselbe Rechtsmittel mit einer anderen Begründung abweisen, als jener der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 1 und 3 OG; <ref-ruling> E. 2c S. 252). Trotz umfassender Kognition in Rechtsfragen auferlegt sich das Bundesgericht bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden der unteren Instanzen eine gewisse Zurückhaltung.
3. Die Beklagte rügt zunächst die Art und Weise, wie die Vorinstanz mit dem Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 13. Dezember 1994 umgeht, in welchem eine durch den fraglichen Artikel vom 2. Juli 1992 im BAR verursachte Persönlichkeitsverletzung festgestellt wird.
3.1 Diesbezüglich hat die Vorinstanz dafürgehalten, aus der Begründung des fraglichen bezirksgerichtlichen Urteils gehe zwar hervor, "dass für das Bezirksgericht die widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung des Klägers nicht sosehr in den einzelnen eingeklagten Textpassagen, sondern vielmehr im reisserischen Titel 'Bin kein Schweinehund' im Zusammenhang mit dem nachfolgenden Text und insbesondere den zitierten Aussagen zu sehen ist. Doch ist dies für die Frage der Widerrechtlichkeit ohne Belang. Das Bezirksgericht hat eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung des Klägers bejaht und dieser Entscheid wurde von der Beklagten nicht angefochten. Die Voraussetzung der Widerrechtlichkeit ist somit als erfüllt zu betrachten". In anderem Zusammenhang erläutert das Obergericht auch, warum der Artikel in seiner Gesamtheit als rechtswidrig betrachtet werden müsse und nicht zwischen rechtmässigen und rechtswidrigen einzelnen Passagen bzw. Titel unterschieden werden dürfe, wobei es noch hinzufügt, dass nach eigener Auffassung insbesondere die Textpassagen betreffend Schwarzgeld und getürkte Rechnungen auch für sich genommen persönlichkeitsverletzend wären.
3.2 Die Beklagte wendet dagegen ein, das Bezirksgericht habe in Wirklichkeit keine der im Artikel aufgeführten Aussagen als persönlichkeitsverletzend gewürdigt, sondern lediglich den reisserischen Titel. Wenn die Vorinstanz also die natürliche und die adäquate Kausalität nur mit der Textpassage begründe, in der die Gerüchte über Schwarzgeld und getürkte Rechnungen erwähnt werden, beziehe sie sich auf eine Textpassage, welche als solche vom Bezirksgericht ausdrücklich als nicht persönlichkeitsverletzend und nicht widerrechtlich qualifiziert worden sei; an dieser Feststellung seien sowohl die Parteien als auch die Vorinstanz gebunden. Durch das Abstellen auf eine nicht widerrechtliche Textpassage habe die Vorinstanz den Sachverhalt willkürlich dargestellt (was die Beklagte richtigerweise mit der parallel erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde geltend macht), gleichzeitig aber auch die bundesrechtlichen Regeln über die materielle Rechtskraft eines Zivilurteils falsch angewendet.
3.3 Seinerseits bestreitet der Kläger, die Vorinstanz habe ihr Urteil zu Unrecht auf eine rechtmässige Textpassage abgestützt: Zunächst einmal sei die fragliche Textpassage durch ihre Verbindung zum reisserischen Titel ohnehin zu einer unrechtmässigen geworden; sodann komme es im Hinblick auf die Frage der Rechtskraft sowieso nur auf das Dispositiv an, und das bezirksgerichtliche Dispositiv vom 13. Dezember 1994 habe unmissverständlich alle Aussagen im fraglichen Artikel durch ihre Verbindung zum reisserischen Titel als letztlich rechtswidrig bezeichnet; es ändere deshalb schliesslich nichts, dass die Vorinstanz selbständig das Verbreiten von Gerüchten über derart schwerwiegende Verfehlungen unabhängig von der Titelwahl als widerrechtlich angesehen habe.
3.4 Die Frage, ob der erneuten Geltendmachung eines Anspruches die materielle Rechtskraft entgegenstehe, wird seit <ref-ruling> auch vom Bundesrecht beherrscht. Dabei kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob dies eine Folge des prozessualen Rechtsschutzes sei, dessen das Privatrecht zu seiner Verwirklichung bedarf und dessen Gewährung daher als von der Privatrechtsordnung geboten zu gelten habe, oder ob man - noch weiter gehend - sogar behaupten dürfe, die materielle Rechtskraft von Zivilurteilen sei in Wirklichkeit eine Einrichtung des Privatrechts (so ausdrücklich <ref-ruling> E. 4a S. 643; contra Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. Aufl. Zürich 1996, § 26 Anm. 40 S. 273). Jedenfalls kann mittels Berufung an das Bundesgericht sowohl gerügt werden, der kantonale Richter habe die Einrede der abgeurteilten Sache zu Unrecht geschützt, als auch er habe sie zu Unrecht verworfen (Walder-Richli, a.a.O., § 26 Rz. 116). Die bereits im Verfahren vor Obergericht thematisierte Rüge ist demnach an sich zulässig.
Offensichtlich zielt der Einwand der Beklagten darauf ab, wenn nicht dem Zeitungsartikel als Ganzem, so doch den darin enthaltenen Behauptungen jegliche Rechtswidrigkeit abzusprechen; denn damit würde eine der Voraussetzungen für eine aus dem Artikel fliessende Schadenersatzpflicht hinfällig. Dafür liefert das bezirksgerichtliche Urteil vom 13. Dezember 1994 eine gewisse Angriffsfläche, ist doch die dort getroffene Lösung zumindest zwiespältig (so bereits das Bundesgerichtsurteil 5P.47/2003 vom 4. September 2003, E. 3.3). Im besagten, im Rahmen der damals erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde ergangenen Urteil hat das Bundesgericht immerhin festgehalten, die Annahme des Obergerichts, der fragliche Zeitungsartikel müsse im Hinblick auf das unangefochten gebliebene bezirksgerichtliche Urteil vom 13. Dezember 1994 als Ganzes rechtswidrig betrachtet werden, sei nicht willkürlich. Unter dem Blickwinkel der nunmehr behaupteten Missachtung der materiellen Rechtskraft des bezirksgerichtlichen Urteils vom 13. Dezember 1994 kann in der Schlussfolgerung der Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung erblickt werden: Das Dispositiv jenes bezirksgerichtlichen Urteils, welches den Umfang der Rechtskraftwirkung primär bestimmt, ist eindeutig und lässt eine gesonderte Behandlung von Titel und einzelnen Aussagen nicht zu. Darüber hinaus würde eine solche getrennte Behandlung Widersprüchlichkeiten nach sich ziehen, die mit der Rechtssicherheit überhaupt nicht vereinbar wären.
Offensichtlich zielt der Einwand der Beklagten darauf ab, wenn nicht dem Zeitungsartikel als Ganzem, so doch den darin enthaltenen Behauptungen jegliche Rechtswidrigkeit abzusprechen; denn damit würde eine der Voraussetzungen für eine aus dem Artikel fliessende Schadenersatzpflicht hinfällig. Dafür liefert das bezirksgerichtliche Urteil vom 13. Dezember 1994 eine gewisse Angriffsfläche, ist doch die dort getroffene Lösung zumindest zwiespältig (so bereits das Bundesgerichtsurteil 5P.47/2003 vom 4. September 2003, E. 3.3). Im besagten, im Rahmen der damals erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde ergangenen Urteil hat das Bundesgericht immerhin festgehalten, die Annahme des Obergerichts, der fragliche Zeitungsartikel müsse im Hinblick auf das unangefochten gebliebene bezirksgerichtliche Urteil vom 13. Dezember 1994 als Ganzes rechtswidrig betrachtet werden, sei nicht willkürlich. Unter dem Blickwinkel der nunmehr behaupteten Missachtung der materiellen Rechtskraft des bezirksgerichtlichen Urteils vom 13. Dezember 1994 kann in der Schlussfolgerung der Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung erblickt werden: Das Dispositiv jenes bezirksgerichtlichen Urteils, welches den Umfang der Rechtskraftwirkung primär bestimmt, ist eindeutig und lässt eine gesonderte Behandlung von Titel und einzelnen Aussagen nicht zu. Darüber hinaus würde eine solche getrennte Behandlung Widersprüchlichkeiten nach sich ziehen, die mit der Rechtssicherheit überhaupt nicht vereinbar wären.
4. Eng mit der soeben besprochenen hängt auch die zweite beklagtische Rüge zusammen, wonach die Vorinstanz den Begriff der Teilursache unrichtig ausgelegt und angewandt habe.
4.1 Die Vorinstanz hat dafür gehalten, dass zwar für die Absage an den Kläger durch die Howatec AG das Zusammenspiel mehrerer Gründe kausal gewesen sein mag, dass aber der Artikel vom 2. Juli 1992 als die Hauptursache betrachtet werden müsse, während die übrigen, von der ersten Instanz aufgeführten Umstände von untergeordneter Bedeutung seien.
4.2 Die Beklagte wendet ein, in der Tat würde die Vorinstanz ausschliesslich die Textpassage betreffend Gerüchte über Schwarzgeld und getürkte Rechnungen als kausale Teilursache für den Schaden bezeichnen. Das Bezirksgericht habe jedoch diese Aussage im Urteil vom 13. Dezember 1994 als rechtmässig und nicht persönlichkeitsverletzend gewürdigt, weshalb sie gar nicht als Teilursache in Frage kommen könne.
4.3 Der Kläger weist seinerseits darauf hin, dass das Obergericht - im Gegensatz zur ersten Instanz - nicht nur die fragliche Textpassage als solche als rechtswidrig und persönlichkeitsverletzend betrachtet, sondern sein Urteil auf den gesamten, als rechtswidrig befundenen Artikel abgestützt hat.
4.4 Der Einwand der Beklagten findet im angefochtenen Urteil allgemein, und insbesondere in der einschlägigen Erwägung, keine Stütze: Es kann kein Zweifel darüber bestehen, dass das Obergericht tatsächlich auf den gesamten Artikel abgestellt hat, wie der Kläger zu Recht betont. Im Übrigen wäre dem Versuch der Beklagten, die von ihr ins Visier genommene einzelne Aussage als rechtmässig anzusehen, ohnehin kein Erfolg beschieden: Nach dem in E. 3.4 Gesagten kann es nicht angehen, durch Hinweis auf einzelne Aussagen aus einem in seiner Gesamtheit als rechtswidrig gewürdigten Artikel die Rechtmässigkeit dieser Aussagen wiederherzustellen.
4.4 Der Einwand der Beklagten findet im angefochtenen Urteil allgemein, und insbesondere in der einschlägigen Erwägung, keine Stütze: Es kann kein Zweifel darüber bestehen, dass das Obergericht tatsächlich auf den gesamten Artikel abgestellt hat, wie der Kläger zu Recht betont. Im Übrigen wäre dem Versuch der Beklagten, die von ihr ins Visier genommene einzelne Aussage als rechtmässig anzusehen, ohnehin kein Erfolg beschieden: Nach dem in E. 3.4 Gesagten kann es nicht angehen, durch Hinweis auf einzelne Aussagen aus einem in seiner Gesamtheit als rechtswidrig gewürdigten Artikel die Rechtmässigkeit dieser Aussagen wiederherzustellen.
5. Die Beklagte macht alsdann geltend, zwischen dem fraglichen Artikel und der Absage seitens der Howatec AG bestehe kein adäquater Zusammenhang.
5.1 Nach dem natürlichen hat sich die Vorinstanz dem adäquaten Zusammenhang gewidmet, jener Beziehung, die bejaht wird, wenn die betreffende Ursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet war, den eingetretenen Erfolg zu bewirken, ungeachtet dessen, ob diese Ursache unmittelbar zum Schaden führt oder ob sie ihrerseits weitere Ursachen bewirkt. Sie hat die Adäquanz des fraglichen BAR-Artikels als Ursache für den späteren Entscheid des Zeugen Hans Meier bzw. der Howatec AG, von der vorgesehenen geschäftlichen Zusammenarbeit mit dem Kläger Abstand zu nehmen, bejaht. Sie hat dafür gehalten, die in einer Wochenzeitung für die Grossregion Baden-Wettingen verbreiteten Verdächtigungen strafrechtlich relevanter Handlungen vermögensrechtlicher Natur gegen den Kläger hätten es einem in der Region angesiedelten, seriösen Unternehmen verunmöglicht, eine Person mit einem derart angeschlagenen Ruf als Geschäftsführer und Teilhaber einzustellen. Das Obergericht hat weiter den Einwand der Beklagten entkräftet, die Textpassage betreffend Schwarzgeld und getürkte Rechnungen könne keine adäquate Ursache für den behaupteten Schaden bilden, da diese Textpassage gemäss dem Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 13. Dezember 1993 nicht rechtswidrig gewesen sei; als Argument hat es ins Feld geführt, der Artikel müsse in seiner Gesamtheit als rechtswidrig betrachtet werden, und es dürfe nicht zwischen rechtmässigen und rechtswidrigen einzelnen Passagen bzw. Titel unterschieden werden, wobei insbesondere die Textpassagen betreffend Schwarzgeld und getürkte Rechnungen auch für sich genommen persönlichkeitsverletzend wären.
5.2 Nach beklagtischer Auffassung ist ein allfälliger adäquater Kausalzusammenhang durch die rezessive Wirtschaftslage unterbrochen worden: Die Vorinstanz habe verkannt, dass darauf im Absageschreiben ausdrücklich hingewiesen worden sei und dass der Zeuge Meier die Bedeutung dieses Umstandes in seiner Einvernahme bekräftigt habe. Nach März 1992 habe letzterer offensichtlich die Wirtschaftslage anders gewürdigt und sei zum Schluss gekommen, dass ein neuer Mitinhaber und leitender Angestellter wirtschaftlich doch nicht mehr tragbar sei.
5.3 Der Kläger meint seinerseits zur Frage des adäquaten Zusammenhanges, die Vorinstanz habe die "Adäquanzformel" korrekt angewendet. Von einer Unterbrechung des Kausalzusammenhanges durch die schlechte Wirtschaftslage könne keine Rede sein, nachdem der Zeuge Meier selbst den Verzicht auf die geplante Zusammenarbeit mit dem Vorgefallenen, also den Gerüchten und dem Artikel, begründet und seine Bedenken betreffend das Ansehen der Firma zum Ausdruck gebracht habe. Die schlechte Wirtschaftslage stelle lediglich eine übliche, aber bedeutungslose Floskel dar, was auch daraus ersichtlich werde, dass die Howatec AG durchaus in der Lage gewesen sei, ein zusätzliches Salär zu entrichten.
5.4 Adäquat ist der Kausalzusammenhang, wenn das fragliche Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet war, eine Folge wie die tatsächlich eingetretene zu bewirken. Wird also für die natürliche Kausalität auf die logische Zugehörigkeit einer Ursache zur Ereigniskette abgestellt, wird hingegen für die Adäquanz auf die Lebenserfahrung und den gewöhnlichen Lauf der Dinge abgestellt. Beabsichtigt wird durch die Berücksichtigung der Adäquanz eine Begrenzung der Haftung: Die Adäquanz dient als Korrektiv zum naturwissenschaftlichen Ursachenbegriff, der unter Umständen der Einschränkung bedarf, um für die rechtliche Verantwortung tragbar zu sein (<ref-ruling> E. 3a S. 112, mit weiteren Hinweisen). Der Richter geht die Frage rückwärts an, vom eingetretenen Schaden ausgehend bis zur als Ursache eingeklagten Handlung, und beantwortet die Frage, ob eine solche Folge noch zu jenen zu zählen sei, die vernünftig und objektiv vorauszusehen waren (<ref-ruling> E. 5b S. 345; <ref-ruling> E. 1d; <ref-ruling> E. 3a). Dabei ist nicht von einer statistischen Häufigkeit der eingetretenen Folge auszugehen, sondern es ist von den konkreten Umständen des Einzelfalles her rückwärts zu bestimmen, ob die fragliche Ursache immer noch als für den Schaden massgebend betrachtet werden kann.
5.5 Genau besehen macht die Beklagte nicht geltend, zwischen dem zu beurteilenden Schaden und dem BAR-Artikel bestehe kein adäquater Zusammenhang; vielmehr beschränkt sie sich darauf, eine allfällige Unterbrechung desselben durch verschiedene andere Faktoren, zunächst durch die rezessive Wirtschaftslage, zu behaupten. Es sei immerhin beiläufig angemerkt, dass in der Annahme des Obergerichts, die Absage durch die Howatec AG stelle eine adäquate Folge des BAR-Artikels dar, keine Verletzung von Bundesrecht zu erblicken ist: Ihr Schluss, die Verdächtigungen strafrechtlich relevanter Handlungen vermögensrechtlicher Natur gegen den Kläger in einer Wochenzeitung für die Grossregion Baden-Wettingen hätten es einem in der Region angesiedelten, seriösen Unternehmen verunmöglicht, eine Person mit einem derart angeschlagenen Ruf als Geschäftsführer und Teilhaber einzustellen, gibt zu keiner Beanstandung Anlass.
5.5 Genau besehen macht die Beklagte nicht geltend, zwischen dem zu beurteilenden Schaden und dem BAR-Artikel bestehe kein adäquater Zusammenhang; vielmehr beschränkt sie sich darauf, eine allfällige Unterbrechung desselben durch verschiedene andere Faktoren, zunächst durch die rezessive Wirtschaftslage, zu behaupten. Es sei immerhin beiläufig angemerkt, dass in der Annahme des Obergerichts, die Absage durch die Howatec AG stelle eine adäquate Folge des BAR-Artikels dar, keine Verletzung von Bundesrecht zu erblicken ist: Ihr Schluss, die Verdächtigungen strafrechtlich relevanter Handlungen vermögensrechtlicher Natur gegen den Kläger in einer Wochenzeitung für die Grossregion Baden-Wettingen hätten es einem in der Region angesiedelten, seriösen Unternehmen verunmöglicht, eine Person mit einem derart angeschlagenen Ruf als Geschäftsführer und Teilhaber einzustellen, gibt zu keiner Beanstandung Anlass.
6. Steht der BAR-Artikel als adäquate Schadensursache fest, ist als Nächstes zu fragen, ob und gegebenenfalls wie weit weitere Ursachen möglicherweise die Entstehung des Schadens beeinflusst haben.
6.1 Die Mitwirkung mehrerer Personen an der Entstehung eines Schadens begründet Solidarität, d.h. die Haftung eines jeden von ihnen für den gesamten Schaden (Art. 50 Abs. 1 und 51 Abs. 1 OR). Muss hingegen das eigene Mitverschulden des Geschädigten berücksichtigt werden, kommt <ref-law> zum Tragen. Danach kann das Gericht die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden, falls Umstände, für welche der Geschädigte einstehen muss, auf die Entstehung oder die Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert haben. Nach dem Grundgedanken dieser Vorschrift muss der Geschädigte den Schaden selbst tragen, soweit er ihn selbstverantwortlich mitverursacht hat (Urteil 4C.225/2003 vom 24. Februar 2004, E. 5). Dabei handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des privaten Haftungsrechts (<ref-ruling> E. 5.5.1 S. 189). Das Selbstverschulden des Geschädigten wird prinzipiell nach den gleichen Regeln beurteilt wie das Verschulden des Schädigers. Im Unterschied dazu ist die Widerrechtlichkeit der Mitverursachung aber nicht Voraussetzung der Erheblichkeit des Selbstverschuldens. Im Allgemeinen wird der Geschädigte durch das Mitwirken an der Schadensverursachung denn auch nicht rechtswidrig handeln und sich sein Verhalten in einer - grundsätzlich erlaubten - Selbstschädigung erschöpfen. Es muss ihm vorgehalten werden können, dass er die in seinem eigenen Interesse aufzuwendende Sorgfalt nicht beachtet, dass er nicht genügend Sorgfalt und Umsicht zu seinem eigenen Schutz aufgewendet hat. Vorwerfbar ist ihm dieses Verhalten allerdings nur, wenn er die Möglichkeit einer Schädigung voraussehen kann oder könnte und sein Verhalten dieser Voraussicht nicht anpasst (Urteil 4C.225/2003 vom 24. Februar 2004, E. 5.1 mit Hinweisen). Dabei bedient sich der Richter eines objektiven Massstabes: Das tatsächliche Verhalten des Geschädigten wird verglichen mit dem hypothetischen Verhalten eines durchschnittlich sorgfältigen Menschen in der Lage des Geschädigten (Urteil 4C.225/2003 vom 24. Februar 2004, E. 5.2). Was die Anrechnung des Selbstverschuldens betrifft, so werden bei der Verschuldenshaftung das Verschulden des Schädigers und das Selbstverschulden des Geschädigten miteinander verglichen (<ref-ruling> E. 4 S. 427), und der Schaden nach der Grösse der beiden Verschulden auf die Beteiligten verteilt (Schnyder, Basler Kommentar, N. 9 zu <ref-law>). Diese Abwägung beruht auf richterlichem Ermessen, bei dessen Ausübung die wesentlichen Umstände des Einzelfalles umfassend zu berücksichtigen sind. Das Bundesgericht prüft die Abwägung des beiderseitigen Verschuldens durch die Vorinstanz frei (<ref-ruling> E. 1c S. 328; Schnyder, a.a.O., N. 9 zu <ref-law>), auferlegt sich allerdings dabei praxisgemäss eine gewisse Zurückhaltung, weil es dem kantonalen Sachgericht einen eigenen Ermessensspielraum zugesteht. Es greift jedoch in kantonale Ermessensentscheide insbesondere dann ein, wenn die Vorinstanz Umstände ausser acht gelassen hat, deren Berücksichtigung sich zwingend aufgedrängt hätte (<ref-ruling> E. 6a S. 283; <ref-ruling> E. 2b S. 273) bzw. bedeutungslose Umstände berücksichtigt hat, oder ohne Grund anerkannte Grundsätze missachtet; im Übrigen werden nur Urteile aufgehoben, die sich als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 4c/aa S. 13). Die Rechtsfolgen eines Selbstverschuldens sind einigermassen klar, wenn es sich um Extremfälle handelt: Schweres Eigenverschulden, das den adäquaten Kausalzusammenhang unterbricht, führt zur Verweigerung jeglichen Schadenersatzes; weniger schweres Eigenverschulden, das den adäquaten Kausalzusammenhang nicht zu unterbrechen vermag, rechtfertigt nur eine Herabsetzung und niemals eine vollständige Verweigerung (<ref-ruling> E. 4.2, zum Genugtuungsanspruch). Unklar ist hingegen, ob und gegebenenfalls wie weit leichtes Selbstverschulden des Geschädigten generell eine Herabsetzung des Schadenersatzes ausschliessen soll (Schnyder, a.a.O., N. 9 ad <ref-law>).
6.2 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, ein allfälliger adäquater Kausalzusammenhang sei bereits durch die rezessive Wirtschaftslage unterbrochen worden. Zudem will sie die rezessive Wirtschaftslage auch als Zufall verstanden wissen.
6.2.1 Das Obergericht hat dazu ausgeführt, die Wirtschaftslage habe, wenn überhaupt, so bloss eine untergeordnete Bedeutung gehabt. Dieser Umstand habe keinen derart hohen Wirkungsgrad aufgewiesen, dass der durch den Artikel angeschlagene Ruf des Klägers rechtlich nicht mehr beachtlich erschiene. Es stützt seine Überzeugung auf mehrere Feststellungen: Abgesehen von der Bekräftigung durch den Zeugen Meier, dass seine Firma den vereinbarten Lohn ohne weiteres zu entrichten in der Lage war (vgl. hier vorne E. 5.5.3), hat es die Feststellung berücksichtigt, dass - immer gemäss Zeuge Meier - für die Howatec AG die Rezession zwei Jahre vor Offertstellung eingesetzt und zwischen März und August 1992 keine merkliche Veränderung der wirtschaftlichen Situation der Howatec AG bewirkt hatte, weiter den Umstand, dass der Kläger nicht ein zusätzlicher Mitarbeiter werden, sondern einen ausscheidenden ersetzen sollte, schliesslich, dass nicht bewiesen werden konnte, dass der spätere Verzicht des Zeugen Meier auf die Einstellung eines neuen Mitinhabers auf finanzielle Gründe zurückzuführen sei.
6.2.2 Die Beklagte setzt die rezessive Wirtschaftslage den meteorologischen Einflüssen gleich, welche das Bundesgericht in einem Präjudiz aus dem Jahre 1983 als Ursache anerkannt hatte, und bemängelt, dass das Obergericht diese Ursache nicht den anderen gleichgesetzt und demzufolge ihre Ersatzpflicht nicht ermässigt bzw. nicht gänzlich verneint habe.
6.2.3 Der Kläger erwidert, der vorliegende Sachverhalt unterscheide sich von demjenigen in <ref-ruling>: Anders als hier seien dort die meteorologischen Einflüsse als Ursache anerkannt worden. Zudem habe die Beklagte nicht dargelegt, dass die rezessive Wirtschaftslage zu einer Verschlimmerung des eingetretenen Schadens geführt habe.
6.2.4 Es ist fraglich, ob die Beklagte mit dem Hinweis auf die den Kausalzusammenhang unterbrechende Wirkung der rezessiven Wirtschaftslage trotz unmissverständlichen Wortlautes doch nicht ein Argument gegen die Annahme eines natürlichen Zusammenhangs aufgreift (Deschenaux/Tercier, La responsabilité civile, 2. Aufl. 1982, N. 21 f. S. 56; Brehm, Berner Kommentar, N. 147 ad <ref-law>), welches nicht im Rahmen der Berufung zu prüfen wäre. Fraglich ist sodann, ob das Obergericht die rezessive Wirtschaftslage als Mitursache aufgefasst hat: Dies erscheint angesichts der Formulierung der dortigen E. 5e als zweifelhaft. Wie dem auch sei, stellt die Wirtschaftslage als allfällige andere überholende Ursache überhaupt eines der schwächsten Gegenargumente der Beklagten dar: Es genügt, daran zu erinnern, dass es der Zeuge Meier, Inhaber der Howatec AG, war, der in seiner Einvernahme eindeutig aussagte, dass seine Firma der herrschenden Wirtschaftslage zum Trotz gut arbeitete (wenn auch nicht mehr so gut wie in den Vorjahren) und durchaus in der Lage gewesen wäre, dem Kläger die in Aussicht gestellte Entlöhnung auszurichten. Nichts hätte ihn 10 Jahre nach dem Vorfall und mit entsprechendem Überblick über die weitere Entwicklung seiner Firma, daran gehindert, allfällige wirtschaftliche Schwierigkeiten zuzugeben. Die Annahme, der Zeuge Meier habe aus wirtschaftlichen Gründen auf die Einstellung eines neuen leitenden Mitarbeiters schliesslich verzichtet, muten als Spekulation an.
Im Übrigen hat die Beklagte tatsächlich, wie der Kläger zutreffend hervorhebt, jede Angabe darüber unterlassen, warum diese vermeintliche Mitursache dem Zufall (und damit dem Kläger) zuzurechnen sei und in welchem Ausmass diese sich ausgewirkt habe. Welche Bedeutung schliesslich die Vorinstanz dieser Ursache hätte beimessen müssen, namentlich mindestens das gleiche Gewicht wie den anderen drei Gründen, ist eine Frage, die sowieso die Beweiswürdigung betrifft.
6.2.5 Wenn sich die Beklagte also auf die rezessive Wirtschaftslage beruft, sei es, um eine Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhanges, sei es, um den Zufall als Reduktionsgrund für den geschuldeten Schadenersatz darzulegen, erweist sich ihre Berufung als unbegründet, soweit darauf überhaupt einzutreten ist.
6.3 Die Beklagte rügt weiter die vermeintliche Missachtung des Selbstverschuldens des Klägers.
6.3.1 Das Obergericht hat ein Vorliegen von Selbstverschulden auf Seiten des Klägers nur soweit berücksichtigt, als es als Berechnungsgrundlage für den erlittenen Schaden nicht die Differenz zwischen der in Aussicht gestellten Entlöhnung und den erhaltenen Versicherungsleistungen, sondern die weit geringere Differenz zwischen dem in Folge der verschuldeterweise verwirkten Wiederwahl als Gemeindeschreiber entgangenen Lohn und der in Aussicht gestellten Entlöhnung als Geschäftsführer der Howatec AG berücksichtigt hat. Das Obergericht hat es hingegen abgelehnt, ein sonstiges Selbstverschulden des Klägers zu berücksichtigen. Gewisse Beweise würden zwar darauf hinweisen, dass der Kläger "Angriffsflächen geboten" bzw. "polarisiert" habe und in einzelnen Fällen ein von Amtspersonen nicht tolerierbares Auftreten an den Tag gelegt habe; andererseits hätten sich keine Anhaltspunkte für die gefürchteten strafrechtlich relevanten Handlungen ergeben. Es könne demnach kein schweres, den adäquaten Zusammenhang unterbrechendes Selbstverschulden angenommen werden. Ein gewöhnliches Selbstverschulden, welches gegebenenfalls zu einer Reduktion der beklagtischen Haftung führen könnte, könne ebenfalls nicht angenommen werden: Selbst in der Annahme, dass der Kläger durch sein eigenes Verhalten und die Freundschaft mit Bruno Guerra für das Gerede der Leute Anlass geboten habe, hätten diese Umstände für die Absage der Howatec AG eine untergeordnete Rolle gespielt. Vor allem sei aber bereits vor der Offertstellung der Howatec AG vom März 1992 über den Kläger viel geredet und geschrieben worden; und bereits vor diesem Datum sei dem Zeugen Meier auch die Bekanntschaft zwischen dem Kläger und Bruno Guerra bekannt gewesen: Beide Umstände hätten den Zeugen Meier indessen nicht daran gehindert, die fraglichen Abmachungen zu treffen.
6.3.2 Für die Beklagte sind die soeben genannten Umstände hingegen derart bedeutsam, dass das Obergericht gestützt darauf die beklagtische Ersatzpflicht hätte ermässigen oder gänzlich aufheben müssen: Bezüglich der Verbindung des Klägers mit Bruno Guerra habe der Zeuge Meier behauptet, er habe den Kläger bereits vor dem Erscheinen des BAR-Artikels aufgefordert, den Umgang mit Guerra zu meiden; und der Zeuge habe den Umstand, dass er immer wieder im negativen Sinne auf die Person des Klägers angesprochen werde, im Absageschreiben an erster Stelle genannt, woraus die eminente Bedeutsamkeit dieses Umstandes ersichtlich werde. Zudem ergebe sich nirgends, dass dies auch vor dem Schreiben vom 19. März 1992 der Fall war.
6.3.3 Der Kläger bestreitet seinerseits, für das Aufkommen der Gerüchte überhaupt einen Grund gesetzt zu haben: Er sei zu Unrecht strafrechtlich relevanter Handlungen bezichtigt worden und habe auf die Weiterverbreitung der Gerüchte durch das Gerede der Leute bzw. durch die Presse keinen Einfluss gehabt. Was seine Freundschaft zu Bruno Guerra anbelangt, betont er, dass eine solche seit Jahren bestand und dem Zeugen Meier bereits bei Abgabe seiner Offerte im März 1992 bekannt sein musste. Im Übrigen lasse sich der Zeugenaussage Meiers nicht entnehmen, dass er den Kläger aufgefordert hätte, den Umgang mit Guerra aufzugeben.
6.3.4 Auch wenn die Annahme des Obergerichts, das Verhalten des Klägers und seine Freundschaft mit Bruno Guerra habe für das Gerede der Leute und damit für die Absage der Howatec AG eine lediglich untergeordnete Rolle gespielt, bezweifelt werden kann, führt dies nicht zur Gutheissung der Berufung in diesem Punkt. Der Vergleich des Verschuldens des Schädigers mit dem Selbstverschulden des Geschädigten beruht auf richterlichem Ermessen der Vorinstanz, welches das Bundesgericht zwar frei, aber nur mit Zurückhaltung überprüft. In diesem Zusammenhang kann im Übrigen auf die Ausführungen in E. 6.1 hiervor verwiesen werden.
6.3.5 Vorliegend kann nicht gesagt werden, die vorinstanzliche Ermessensausübung habe die vom Bundesgericht hiefür aufgestellten Grundsätze verletzt. Das Obergericht hatte darüber zu befinden, ob leichtes oder mittleres Selbstverschulden des Klägers vorlag. Es hatte zwischen zwei Intensitätsgraden zu entscheiden, die dicht beieinander liegen: Schon deshalb kann in einem wie hier diskutablen Ergebnis kein Ermessensmissbrauch erblickt werden. Auch kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe wesentliche Umstände ausser acht gelassen oder unwesentliche beachtet. Wird schliesslich berücksichtigt, dass auch das Vorliegen leichten Selbstverschuldens nicht zwingend zu einer Reduktion des Schadenersatzes führen muss (vorne E. 6.1 a.E.), erscheint der vom Obergericht gezogene Schluss, das allfällige Selbstverschulden des Klägers sei derart leicht, dass es keine Herabsetzung des seitens der Beklagten geschuldeten Schadenersatzes rechtfertige, nicht unhaltbar; er erweist sich nicht als in stossender Weise ungerecht und ist daher im Ergebnis zu schützen.
6.3.5 Vorliegend kann nicht gesagt werden, die vorinstanzliche Ermessensausübung habe die vom Bundesgericht hiefür aufgestellten Grundsätze verletzt. Das Obergericht hatte darüber zu befinden, ob leichtes oder mittleres Selbstverschulden des Klägers vorlag. Es hatte zwischen zwei Intensitätsgraden zu entscheiden, die dicht beieinander liegen: Schon deshalb kann in einem wie hier diskutablen Ergebnis kein Ermessensmissbrauch erblickt werden. Auch kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe wesentliche Umstände ausser acht gelassen oder unwesentliche beachtet. Wird schliesslich berücksichtigt, dass auch das Vorliegen leichten Selbstverschuldens nicht zwingend zu einer Reduktion des Schadenersatzes führen muss (vorne E. 6.1 a.E.), erscheint der vom Obergericht gezogene Schluss, das allfällige Selbstverschulden des Klägers sei derart leicht, dass es keine Herabsetzung des seitens der Beklagten geschuldeten Schadenersatzes rechtfertige, nicht unhaltbar; er erweist sich nicht als in stossender Weise ungerecht und ist daher im Ergebnis zu schützen.
7. Die Beklagte kritisiert abschliessend, das Obergericht sei von einem falschen Schadensbegriff ausgegangen und habe darauf aufbauend eine unrichtige Schadensbemessung vorgenommen.
Mit ihren Ausführungen beanstandet die Beklagte indes weitestgehend die vorinstanzliche Beweiswürdigung, was mit Berufung nicht vorgetragen werden kann. Soweit sie bemängelt, dass das Schreiben der Howatec AG vom 19. März 1992 viele Einzelfragen offen lasse und Bedingungen enthalte und daher nicht als Offerte aufgefasst werden dürfe, ist sie nicht zu hören. Damit scheint sie ausser Acht zu lassen, dass eine Offerte lediglich die essentialia negotii des geplanten Vertrages festhalten muss, unter Vorbehalt einer späteren näheren Regelung von Nebenpunkten und unter Vorbehalt des Eintrittes von Bedingungen im Sinne von accidentalia negotii. Warum denn die fragliche Offerte nicht verbindlich sein konnte, wird in der Berufung unzureichend dargelegt. Deshalb verstösst die stillschweigende Annahme der Vorinstanz, es liege hier eine verbindliche und rechtsgenügliche Offerte vor, nicht gegen Bundesrecht.
Mit ihren Ausführungen beanstandet die Beklagte indes weitestgehend die vorinstanzliche Beweiswürdigung, was mit Berufung nicht vorgetragen werden kann. Soweit sie bemängelt, dass das Schreiben der Howatec AG vom 19. März 1992 viele Einzelfragen offen lasse und Bedingungen enthalte und daher nicht als Offerte aufgefasst werden dürfe, ist sie nicht zu hören. Damit scheint sie ausser Acht zu lassen, dass eine Offerte lediglich die essentialia negotii des geplanten Vertrages festhalten muss, unter Vorbehalt einer späteren näheren Regelung von Nebenpunkten und unter Vorbehalt des Eintrittes von Bedingungen im Sinne von accidentalia negotii. Warum denn die fragliche Offerte nicht verbindlich sein konnte, wird in der Berufung unzureichend dargelegt. Deshalb verstösst die stillschweigende Annahme der Vorinstanz, es liege hier eine verbindliche und rechtsgenügliche Offerte vor, nicht gegen Bundesrecht.
8. Die vorliegende Berufung erweist sich im Ergebnis als unbegründet und muss abgewiesen werden, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann. Folglich trägt die unterliegende Beklagte die Gerichtskosten (Art. 156 Abs. 1 OG), und sie hat den obsiegenden Kläger für die ihm im bundesgerichtlichen Verfahren erwachsenen Aufwendungen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3. Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
3. Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. April 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_005
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| 2,001 |
de
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Diebstahl, Strafantrag; (eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 8. August 2000), hat sich ergeben:
A.- Im Jahre 1991 zogen S._ und ihre Lebenspartnerin I._ zu V.X._ und W.X._, den Eltern von S._, und bezogen in deren Haus in Niederried bei Interlaken eine separate Wohnung.
I._ erledigte von Anbeginn für V.X._ Garten- und Haushaltsarbeiten. Von Januar bis Mai 1999 pflegte sie zudem W.X._, der am 6. Januar 1999 einen Schlaganfall erlitten hatte. In dieser Zeit übernachtete I._ in der Wohnung der Ehegatten X._. V.X._ schilderte ihr Verhältnis zu I._ später wie folgt: "Frau I._ lebte bei mir wie eine Tochter".
Mit Verfügung vom 20. Mai 1999 wurde W.X._ von der Invalidenversicherung eine Hilflosenentschädigung in der Höhe von Fr. 17'552.-- zugesprochen und vermutlich bereits am Tage vorher, jedenfalls aber einen Monat später, ausbezahlt. Im Auftrag von V.X._ bewahrte S._ das Geld in einer Kassette in ihrer Wohnung auf.
W.X._ befand sich im Mai und Juni 1999 in Spitalpflege. Er war bei Bewusstsein und konnte reden. Nach einem Gespräch mit der behandelnden Ärztin am 21. Juni 1999 stand für I._ fest, dass W.X._ nicht mehr vom Spital nach Hause zurückkehren würde. Deshalb entschloss sie sich auszuziehen.
Am Morgen des 22. Juni 1999 behändigte sie aus der Geldkassette Bargeld und verliess definitiv das Haus in Niederried. I._ will Fr. 6'900.-- als Entgelt für geleistete Arbeit an sich genommen haben.
Am 22. Juni 1999 erstatteten V.X._ und S._ Strafanzeige gegen I._ wegen Diebstahls von Bargeld in der Höhe von Fr. 17'200.--. Am gleichen Tag stellte V.X._ formell Strafantrag gegen I._.
W.X._ verstarb am 1. September 1999 im Spital, ohne zuvor selber Strafantrag gegen I._ gestellt zu haben. Nach seinem Tode erneuerte V.X._ nicht ihren Strafantrag als Angehörige (<ref-law>).
B.- Der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises XI Interlaken-Oberhasli gab am 24. März 2000 dem Verfahren gegen I._ wegen Diebstahls mangels Vorliegens eines gültigen Strafantrages keine weitere Folge.
Eine von V.X._ dagegen erhobene Appellation wies das Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, am 8. August 2000 ab und gab dem Verfahren gegen I._ wegen Diebstahls, angeblich begangen am 22. Juni 1999 in Niederried zum Nachteil des W.X._, keine weitere Folge.
C.- Die stellvertretende Generalprokuratorin des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Bern vom 8. August 2000 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Obergericht des Kantons Bern verzichtet auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde. I._ hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einem Antrags- statt von einem Offizialdelikt ausgegangen. Es verletze aber auch Bundesrecht, das Vorliegen eines gültigen Strafantrages zu verneinen (Beschwerde, S. 2).
a) Gemäss <ref-law> wird der Diebstahl zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen nur auf Antrag verfolgt. Als Familiengenossen gelten Personen, die in gemeinsamem Haushalte wohnen (<ref-law>).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts will die Privilegierung verhindern, dass die Strafbehörden mit einer Untersuchung gegen den Willen des Geschädigten den Frieden unter den Familiengenossen gefährden bzw.
Unfrieden verstärken (BGE 72 IV 4 S. 6). Das Antragserfordernis dient dem Hausfrieden unter Personen, die durch gemeinsames Haushalten eine Hausgemeinschaft bilden, die derjenigen unter den Mitgliedern ein und derselben Familie nahe kommt. Dazu gehört nicht nur gemeinsames Essen, sondern auch das Wohnen und Schlafen unter einem Dach (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling>; 72 IV 4 S. 6).
b) aa) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wohnte I._ im gleichen Haus, teilweise auch im gleichen Haushalt wie W.X._ und V.X._. Sie erledigte für diese Haushalts- und Gartenarbeiten. Gemäss eigenen Aussagen pflegte sie W.X._ nach dessen Erkrankung im Januar 1999 bis zu seiner Spitaleinlieferung im Mai des gleichen Jahres "rund um die Uhr" (angefochtenes Urteil, S. 3 f.).
Jedenfalls während dieser Zeit übernachtete sie wiederholt in der Wohnung der Ehegatten X._. Zwischen allen Beteiligten, die unbeschränkten Zutritt zu beiden Wohnungen hatten, bestand eine enge persönliche Beziehung. Aus der Sicht von V.X._ lebte I._ bei ihr "wie eine Tochter" (angefochtenes Urteil, S. 3 f.).
Ausgehend von der Form, Dauer und Intensität des gemeinsamen Zusammenlebens von I._ und der Ehegatten X._ sowie S._ hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, diese hätten vor der Tat als Familiengenossen im gleichen Haushalte gemäss <ref-law> zusammengelebt.
bb) Die Vorinstanz hat auch zu Recht erkannt, dass die Familiengemeinschaft durch den Spitalaufenthalt von W.X._ nicht unterbrochen wurde (angefochtenes Urteil, S. 10 Ziff. 3). Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil kann vollumfänglich verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei bundesrechtswidrig, die Privilegierung des Antragserfordernisses fortdauern zu lassen, obwohl I._ unmittelbar vor der Tat den Entschluss fasste, die Gemeinschaft zu verlassen, wodurch die Hausgemeinschaft im Zeitpunkt der Tat faktisch gar nicht mehr bestanden habe. Das Strafantragserfordernis sei zum Schutz der bestehenden und fortdauernden Hausgemeinschaft und des friedlichen Zusammenlebens aufgestellt worden. Bei einer vor oder unmittelbar nach der Tat aufgelösten Lebensgemeinschaft gäbe es keinen Hausfrieden mehr zu schützen (Beschwerde, S. 5 ff.).
aa) In der Literatur und der kantonalen Rechtsprechung ist umstritten, wann die geschützte Beziehung i.S. von <ref-law> bestehen muss, damit ein Diebstahl nur auf Antrag strafbar ist. Für Stefan Trechsel (Kurzkommentar Strafgesetzbuch, 2. Aufl. , Zürich 1997, Art. 110 N 8) und Martin Schubarth (Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil Bd. 2, Art. 137 N 164) ist vorab aus Gründen der Praktikabilität und Klarheit der Zeitpunkt der Tat massgebend (ebenso das Strafgericht Zug, SJZ 1962, Nr. 75 S. 92).
Demgegenüber spricht sich Hans Dubs (Zur Problematik der relativen Antragsdelikte, ZStrR 1956, S. 70 ff., 77) für den Zeitpunkt der Strafverfolgung aus (ähnlich RS 1946 Nr. 100 in einem obiter dictum). Nach einem Urteil der Jugendstrafkammer Basel-Stadt soll die Privilegierung nicht mehr gelten, wenn der Täter unmittelbar nach der Tat aus der Gemeinschaft ausbricht (SJZ 1942/43, Nr. 175 S. 298 f.). Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung bisher stillschweigend auf den Zeitpunkt der Tat abgestellt (vgl. <ref-ruling>).
bb) Ausgehend vom Wortlaut des <ref-law> ("Der Diebstahl zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt") und dem Zeitpunkt der Tatausführung beim Diebstahl können für die Frage des Antragserfordernisses allein die Verhältnisse im Zeitpunkt der Tat ausschlaggebend sein. Das zeigt sich namentlich auch darin, dass ein Diebstahl zum Nachteil einer Person, die mit dem Täter erst nachträglich eine Hausgemeinschaft i.S. von <ref-law> eingeht, sich dadurch nicht in eine Tat unter Familiengenossen wandelt. Entsprechendes gilt für den Diebstahl zum Nachteil eines Angehörigen, etwa wenn der Täter im Nachgang zur Tat die Ehe mit der Geschädigten eingeht.
Bei der Teilrevision von 1994 wurde das Antragserfordernis beim Diebstahl unter Familienangehörigen diskussionslos aus Art. 137 Ziff. 3 aStGB übernommen.
Wie die Beschwerdeführerin an sich zutreffend ausführt, ist bei einer engen historischen Interpretation die ratio legis dieser Privilegierung der Schutz des Hausfriedens unter Personen, die durch gemeinsames Haushalten eine Gemeinschaft bilden, die derjenigen unter Mitgliedern ein- und derselben Familie nahe kommt (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 163). Bei diesem Verständnis gäbe es beispielsweise dort, wo der Täter sich bereits vor der Tat zum Austritt aus der Hausgemeinschaft entschliesst und diesen Schritt unmittelbar nach der Tat vollzieht, keinen bestehenden Hausfrieden mehr, der des Schutzes durch das Antragserfordernis bedürfte.
Dabei bliebe jedoch unberücksichtigt, dass mit der Aufhebung der Gemeinschaft die persönlichen Bindungen der ehemaligen Familiengenossen nicht gänzlich wegzufallen pflegen. <ref-law> nennt die Angehörigen und die Familiengenossen nicht ohne Grund im gleichen Satz und stellt sie einander gleich. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, soll dem Geschädigten sowohl bei Diebstählen unter Angehörigen als auch unter Familiengenossen der Schmerz erspart bleiben, den Täter gegen seinen Willen vor dem Strafrichter zu sehen und diesem Privates offenbaren zu müssen (vgl. BGE 74 IV 4). Zudem dürfte beim Aufstellen des Antragserfordernisses auch mitgespielt haben, dass die Eigentumsverhältnisse in Lebensgemeinschaften u.U. nicht eindeutig sind und deshalb nicht von Amtes wegen überprüft werden sollen. Abgesehen davon ist zu beachten, dass eine vom Geschädigten nicht erwünschte Untersuchung der Tat durch die Strafverfolgungsbehörden nicht nur seine Beziehung zum Täter, sondern auch jene zu allfälligen anderen Mitgliedern der Hausgemeinschaft (zusätzlich) belasten kann. Diese Interessen des Geschädigten sind bei der Auslegung mitzuberücksichtigen.
Das Antragserfordernis dient so gesehen nicht nur der zukünftigen, fortbestehenden Wahrung des Hausfriedens zwischen Täter und Opfer, sondern auch dem Schutz der Bindung, die zwischen den Betroffenen und allfälligen weiteren Haushaltsmitgliedern auf Grund einer im Tatzeitpunkt noch gelebten Hausgemeinschaft auch nach deren Auflösung weiterhin besteht oder bestehen kann. Die Strafverfolgung soll auch vom Willen des Geschädigten abhängen, wenn der Täter nach der Tat aus der Gemeinschaft ausscheidet. Dabei kann es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin für die Frage, ob Täter und Opfer im Tatzeitpunkt Familiengenossen waren, einzig auf objektive Gesichtspunkte ankommen. Ob der Täter sich zuvor subjektiv von der geschützten Beziehung gelöst hatte und beabsichtigte, den gemeinsamen Haushalt zu verlassen, ist hierfür bedeutungslos.
Für die hier vertretene Auslegung sprechen nicht zuletzt Praktikabilitätsgründe. Ob ein Diebstahl von Amtes wegen oder nur auf Antrag des Verletzten zu verfolgen ist, ist aus Gründen der Zweckmässigkeit im ersten Untersuchungsstadium zu entscheiden. Um das zu ermöglichen, bedarf es der eindeutigen und klaren Umschreibung des Begriffes des Familiengenossen (BGE <ref-ruling> S. 160). Dem würde zuwiderlaufen, wenn die Untersuchungsbehörden zuerst abklären müssten, ob und in welchem Zeitpunkt der Täter den Entschluss fasste, die Gemeinschaft zu verlassen. Wollte man schliesslich mit Dubs auf die Verhältnisse zur Zeit der Strafverfolgung abstellen, würde es angesichts des unter Umständen grossen Zeitabstandes zwischen Tat und Einleitung der Strafuntersuchung von Zufällen abhängen, ob das Delikt auf Antrag oder von Amtes wegen zu verfolgen ist. Solche und weitere praktischen Schwierigkeiten werden durch das Abstellen auf den Tatzeitpunkt vermieden. Dies entspricht auch am besten dem eigentlichen Sinn des Rechtsinstitutes des Antrags.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die persönliche Beziehung zwischen Täter und Opfer zur Zeit der Tat vorhanden sein muss. Spätere Begründung oder Auflösung der Lebensgemeinschaft lässt das einmal begründete Strafantragserfordernis ebenso unberührt wie die allfällige Absicht des Täters, nach der Tat den gemeinsamen Haushalt zu verlassen. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
2.- a) Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen (<ref-law>).
Die Antragsberechtigung nach dieser Bestimmung richtet sich nach dem Träger des angegriffenen Rechtsgutes.
Wie die auch unter dem neuen Recht gültige Rechtsprechung zu den Aneignungsdelikten der Art. 137 ff. aStGB festhält, ist das vom Tatbestand des Diebstahls geschützte Rechtsgut das Eigentum (<ref-ruling> E. 3b S. 212; vgl. Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl. , Bern 1995, § 13 N 4, 111). Der Eigentümer wird beim Diebstahl in der Ausübung seines Rechts, mit der Sache nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschliessen, betroffen.
Geschützt wird daher die Verfügungsmöglichkeit des Rechtsgutinhabers (BGE a.a.O.).
Bei höchstpersönlichen Rechtsgütern (Ehre, Berufsgeheimnis usw.) gilt als Verletzter nur der Träger des Rechtsgutes selbst, bei anderen Rechtsgütern sind auch andere Personen, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Erhaltung des Rechtsgutes haben, antragsberechtigt.
Die Antragsberechtigung kann auch im Interesse an der Erhaltung des Rechtsgutes begründet sein, welches nicht nur der eigentliche Rechtsgutträger besitzt. Insofern kann auch derjenige im Sinne von <ref-law> verletzt sein, in dessen Rechtskreis die Tat unmittelbar eingreift, sowie derjenige, dem eine besondere Verantwortung für die Erhaltung des Gegenstandes obliegt oder der sonstwie ein gesteigertes Interesse an der Erhaltung des Gegenstandes hat (<ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 2b S. 260). Hinsichtlich der Sachbeschädigung gemäss Art. 145 Abs. 1 aStGB hat das Bundesgericht die Antragsberechtigung in diesem Sinne auch auf den Mieter bzw. jeden Berechtigten, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann, ausgedehnt (<ref-ruling> E. 1b mit Hinweis). Ebenso hat es angenommen, das Strafantragsrecht stehe bei der Entwendung (Art. 138 aStGB) und beim Diebstahl, soweit es sich um ein Antragsdelikt nach Art. 137 Ziff. 3 aStGB handelt, auch anderen Berechtigten zu, deren Interessen am Gebrauch der Sache durch die Wegnahme derselben unmittelbar beeinträchtigt wurden (<ref-ruling> E. 3b S. 213: Antragsrecht des am Gebrauchswert interessierten Gewahrsamsinhabers).
b) aa) Es ist auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass V.X._ stellvertretend für ihren im Spital liegenden Ehemann W.X._ die Hilflosenentschädigung entgegennahm und das ihr ausbezahlte Geld in einem Briefumschlag ihrer Tochter zum Aufbewahren übergab, um es später für ihren Ehemann, namentlich zur Deckung der Pflegekosten, zu verwenden (angefochtenes Urteil, S. 13). Es ist mit der Vorinstanz weiter anzunehmen, dass V.X._ zumindest Mitgewahrsam am Inhalt der Geldkassette hatte und das Eigentum am Geld mangels Vermischung mit ihrem Geld bei W.X._ verblieb (angefochtenes Urteil, S. 11). Ob S._ ebenfalls Mitgewahrsam am Geld hatte oder nur Besitzdienerin war, ist für die Beurteilung der Beschwerde nicht von Bedeutung und braucht daher nicht entschieden zu werden.
Schliesslich steht fest, dass die Ehegatten X._ unter dem ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung standen (angefochtenes Urteil, S. 13)
bb) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz war W.X._ nach dem Diebstahl noch handlungsfähig. Daher kommt <ref-law> nicht zur Anwendung.
c) I._ entnahm der Geldkassette mindestens einen Teil der im Eigentum von W.X._ stehenden Hilflosenentschädigung. Dieses Geld hatte V.X._ stellvertretend für ihren im Spital liegenden Ehemann ausbezahlt erhalten und es ihrer Tochter zum Aufbewahren weitergegeben. Angesichts der schweren Erkrankung von W.X._ und seines Spitalaufenthaltes zur Zeit der Auszahlung der Hilflosenentschädigung ist davon auszugehen, dass er die Verwaltung dieses Vermögenswertes stillschweigend seiner Ehefrau überliess, womit nach <ref-law> mangels anderer Vereinbarung die Bestimmungen über den Auftrag galten.
V.X._ hatte somit die Verantwortung für die Erhaltung und Verwaltung der Hilflosenentschädigung ihres Ehemannes übernommen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergibt sich daraus aber nicht, dass sie ein nach <ref-law> geschütztes unmittelbares eigenes Interesse daran hatte, dass der Vermögensteil ihres Ehemannes wie vorgesehen (angefochtenes Urteil, S. 13) zur Zahlung der Pflegekosten und des Unterhaltes ihres Mannes verwendet wurde. Im Unterschied zu Gegenständen, bei denen der Eigentümer die Nutzung bzw. den Gebrauchswert auf Dritte übertragen kann, fehlt es beim blossen Aufbewahrer von Bargeld an einem Gebrauchsinteresse, das durch die Wegnahme des Geldes unmittelbar beeinträchtigt werden könnte. Die faktische Verwaltung des Vermögens des Ehemannes berechtigt in einem Fall wie hier nicht zur selbständigen Antragsstellung.
Ob die Beteiligung von V.X._ am Verfahren nach dem Tod ihres Ehemannes rechtfertigen könnte, den ursprünglich gestellten Strafantrag im Sinne eines nach <ref-law> gestellten umzudeuten, wird von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht.
Eine Prüfung dieser Frage drängt sich nicht auf.
3.- Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen ist. Die öffentliche Anklägerin des Kantons trägt einerseits keine Kosten, andererseits ist ihr auch keine Entschädigung auszurichten (Art. 278 Abs. 2 aBStP).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigung ausgerichtet.
3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (1. Strafkammer) des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
--------- Lausanne, 29. März 2001
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_011
|
Federation
| null | null | null | null |
nan
|
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| 2,004 |
de
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Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Betreibungsamt A._ versteigerte am 30. November 2001 die drei Grundstücke xxx, yyy und zzz, Grundbuch A._, der Schuldnerin Y._ U._ (neu: Y._ R._). Diese dienten der Grundpfandgläubigerin Bank X._ als Gesamtpfand im 1. Rang. Im Lastenverzeichnis wurden die betriebenen Forderungen gesamthaft mit Fr. 854'088.60 aufgeführt. Die Z._ AG ersteigerte das Grundstück GB xxx zu einem Preis von Fr. 950'000.-- und das Grundstück GB yyy zu einem solchen von Fr. 11'000.--. Das landwirtschaftliche Grundstück GB zzz wurde von der W._ AG zu Fr. 45'000.-- ersteigert.
1.2 Die Schuldnerin führte gegen den Zuschlag des zweiten (GB yyy) und des dritten Grundstücks (GB zzz) Beschwerde. Sie begründete die Anfechtung im Wesentlichen damit, dass der Erlös von Fr. 950'000.-- nach der Versteigerung der ersten Liegenschaft genügt hätte, die im Lastenverzeichnis ausgewiesene Gesamtforderung von Fr. 854'088.60 zu decken und deshalb die beiden anderen Grundstücke nicht hätten versteigert werden dürfen. Die untere Aufsichtsbehörde wies mit Entscheid vom 10. Januar 2002 die Beschwerde ab und befand hinsichtlich der Frage der Grundstückgewinnsteuer, dass diese Steuern als Verwertungskosten im Sinne von <ref-law> vom Bruttoerlös abzuziehen seien, und es somit der Versteigerung aller Grundstücke bedurft habe, um neben der voraussichtlichen Grundstückgewinnsteuer die betriebenen Forderungen zu decken.
Gegen diesen Entscheid führte die Schuldnerin Beschwerde beim Kantonsgericht Schwyz als oberer Aufsichtsbehörde. Mit Verfügung vom 30. September 2002 sistierte der Kantonsgerichtspräsident das Beschwerdeverfahren und wies das Betreibungsamt A._ an, die obere Aufsichtsbehörde über die rechtskräftige Steuerveranlagung zu informieren und ebenso Mitteilung zu machen, wenn die Ersteigerin den restlichen Zuschlagspreis nicht rechtzeitig bezahle und der Zuschlag von GB xxx A._ deswegen dahinfallen sollte. Das Betreibungsamt erstellte die Abrechnung über das versteigerte Grundstück, sandte diese am 1. Oktober 2002 der Ersteigerin und setzte ihr eine Zahlungsfrist für den restlichen, noch nicht geleisteten Zuschlagspreis von Fr. 905'500.-- bis zum 14. Oktober 2002. Nachdem die Leistung innert Frist nicht erfolgt war, hob das Betreibungsamt am 23. Oktober 2002 den erteilten Zuschlag betreffend das Grundstück GB xxx an die Z._ AG auf.
Die von der Z._ AG eingereichte Beschwerde wies die untere Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 12. März 2004 ab. Der Weiterzug an die obere Aufsichtsbehörde blieb erfolglos; das Kantonsgericht Schwyz wies das Rechtsmittel mit Beschluss vom 29. Juni 2004 ab, soweit darauf einzutreten war.
1.3 Mit Eingabe vom 13. Juli 2004 hat die Z._ AG bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Beschwerde eingereicht. Sie beantragt, in Gutheissung der Beschwerde sei die Verfügung des Betreibungsamtes A._ vom 23. Oktober 2002 aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Zuschlag bezüglich Grundstück GB xxx an die Beschwerdeführerin nach wie vor bestehe; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
1.3 Mit Eingabe vom 13. Juli 2004 hat die Z._ AG bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Beschwerde eingereicht. Sie beantragt, in Gutheissung der Beschwerde sei die Verfügung des Betreibungsamtes A._ vom 23. Oktober 2002 aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Zuschlag bezüglich Grundstück GB xxx an die Beschwerdeführerin nach wie vor bestehe; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
2. 2.1 Im angefochtenen Beschluss wird ausgeführt, gemäss <ref-law> geschehe die Versteigerung von Grundstücken gegen Barzahlung oder unter Gewährung eines Zahlungstermins von höchstens 6 Monaten. In den Steigerungsbedingungen sei in Ziff. 10 unmissverständlich festgehalten worden, dass der restliche Zuschlagspreis (nach der erfolgten Barzahlung von Fr. 50'000.--) innert 10 Tagen ab Steigerungsabrechnung dem Betreibungsamt A._ zu bezahlen sei. Das Betreibungsamt habe der Ersteigerin eine darüber hinausgehende Frist von 14 Tagen nach Zustellung der Steigerungsabrechnung gewährt. Der Beschwerdeführerin habe schon im Zeitpunkt der Versteigerung klar sein müssen, dass sie den Steigerungsbetrag innert relativ kurzer Frist aufbringen und sich deshalb rechtzeitig um die Finanzierung zu kümmern habe. Eine Ermessensverletzung durch das Betreibungsamt liege nicht vor, nachdem die gesetzte Zahlungsfrist der gesetzlichen Vorschrift von <ref-law> und den Steigerungsbedingungen entspreche.
2. 2.1 Im angefochtenen Beschluss wird ausgeführt, gemäss <ref-law> geschehe die Versteigerung von Grundstücken gegen Barzahlung oder unter Gewährung eines Zahlungstermins von höchstens 6 Monaten. In den Steigerungsbedingungen sei in Ziff. 10 unmissverständlich festgehalten worden, dass der restliche Zuschlagspreis (nach der erfolgten Barzahlung von Fr. 50'000.--) innert 10 Tagen ab Steigerungsabrechnung dem Betreibungsamt A._ zu bezahlen sei. Das Betreibungsamt habe der Ersteigerin eine darüber hinausgehende Frist von 14 Tagen nach Zustellung der Steigerungsabrechnung gewährt. Der Beschwerdeführerin habe schon im Zeitpunkt der Versteigerung klar sein müssen, dass sie den Steigerungsbetrag innert relativ kurzer Frist aufbringen und sich deshalb rechtzeitig um die Finanzierung zu kümmern habe. Eine Ermessensverletzung durch das Betreibungsamt liege nicht vor, nachdem die gesetzte Zahlungsfrist der gesetzlichen Vorschrift von <ref-law> und den Steigerungsbedingungen entspreche.
2.2 2.2.1 Die Beschwerdeführerin trägt dagegen vor, die Frist sei zu kurz bemessen gewesen, und daran ändere auch nichts, dass nunmehr zufolge Beschwerde diese Frist verlängert worden sei.
Die Vorbringen gehen fehl. Beim Entscheid darüber, ob und wie lange die Kaufpreiszahlung gestundet werden soll, sind grundsätzlich nicht die Bedürfnisse des Ersteigerers massgebend, sondern das Amt hat die Steigerungsbedingungen auch hinsichtlich des Zahlungstermins so einzurichten, dass sich ein möglichst günstiges Ergebnis erwarten lässt (<ref-law>). Hierzu gehört, dass dafür gesorgt wird, dass die Gläubiger möglichst bald zu ihrem Geld kommen. Daher kann dem Ersteigerer, der den festgesetzten Zahlungstermin nicht einzuhalten vermag, ein Anspruch auf Verlängerung der Frist nicht zugestanden werden, selbst wenn ihn nicht voraussehbare und nicht verschuldete Verhältnisse an der termingerechten Zahlung hindern. Eine Fristerstreckung kann ihm vielmehr nur mit Einwilligung sämtlicher Beteiligter gewährt werden (BGE 75 III 11 E. 3 S. 13).
2.2.2 Sodann verweist die Beschwerdeführerin auf ihre Beschwerdeschrift im kantonalen Verfahren vom 29. März 2004, worin sie Gründe angeführt habe, dass die Notwendigkeit der Verwertung aller Grundstücke nach wie vor nicht rechtskräftig entschieden sei.
Das Kantonsgericht führt dazu aus, die Beschwerdeführerin sei als Ersteigerin des Grundstücks GB xxx nicht in ihren Interessen tangiert, soweit das Betreibungsamt mehr verwertet haben sollte als notwendig. Diese Frage bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Zudem hat die Beschwerdeführerin zur Kenntnis zu nehmen, dass die Begründung einer Beschwerde im Sinne von <ref-law> in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein muss; eine Verweisung - wie im vorliegenden Fall - auf Rechtsschriften im kantonalen Verfahren ist unbeachtlich (<ref-ruling> E. 1 S. 42 mit Hinweis).
Das Kantonsgericht führt dazu aus, die Beschwerdeführerin sei als Ersteigerin des Grundstücks GB xxx nicht in ihren Interessen tangiert, soweit das Betreibungsamt mehr verwertet haben sollte als notwendig. Diese Frage bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Zudem hat die Beschwerdeführerin zur Kenntnis zu nehmen, dass die Begründung einer Beschwerde im Sinne von <ref-law> in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein muss; eine Verweisung - wie im vorliegenden Fall - auf Rechtsschriften im kantonalen Verfahren ist unbeachtlich (<ref-ruling> E. 1 S. 42 mit Hinweis).
3. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (<ref-law> und <ref-law>), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (<ref-law>).
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Demnach erkennt die Kammer:
Demnach erkennt die Kammer:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Betreibungsamt A._, und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 2. Rekurskammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Juli 2004
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_010
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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['717e8076-a3dc-4164-9ba3-17a5083c15bd']
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| 2,014 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 5. Dezember 2014 (Datum des Poststempels) gegen den Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. November 2014,
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in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass nach der Rechtsprechung eine Beschwerdeschrift, welche sich bei Nichteintretensentscheiden lediglich mit der materiellen Seite des Falles auseinandersetzt, keine sachbezogene Begründung aufweist und damit keine rechtsgenügliche Beschwerde darstellt (vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling>; ARV 2002 Nr. 7 S. 61, C 60/01 E. 2),
dass der Beschwerdeführer nicht näher darlegt, weshalb die Vorinstanz auf die Beschwerde hätte eintreten sollen, sondern lediglich geltend macht, er könne "zur Zeit keine einzige Arbeit aufnehmen wegen seinen Gesundheitsproblemen",
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
|
erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 31. Dezember 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Attinger
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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['4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9']
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| 2,009 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde des K._ vom 1. Oktober 2009 gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 15. September 2009,
in die nach der Mitteilung an K._ vom 6. Oktober 2009 betreffend Gültigkeitsanforderungen an Rechtsschriften dem Bundesgericht zugestellte Eingabe vom 7. Oktober 2009,
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in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG u.a. die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt; <ref-law> nennt dabei die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe,
dass bei Beschwerden, die sich gegen einen - wie vorliegend in den angefochtenen Punkten auf kantonalem Recht beruhendem - vorin- stanzlichen Entscheid richten, die Verletzung blossen kantonalen Rechts keinen selbstständigen Beschwerdegrund bildet; vielmehr hat die Beschwerde führende Person darzulegen, inwiefern der bean- standete Akt gegen verfassungsmässige Rechte verstossen soll (<ref-ruling> E. 1 S. 95 mit Hinweisen); hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht, weshalb insofern eine qualifizierte Rügepflicht besteht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254; vgl. auch <ref-ruling> ff.): es obliegt daher der Beschwerde führenden Person (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG: Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001, S. 4207 ff., Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294), klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246 mit weiteren Hinweisen),
dass sich der Beschwerdeführer in seinen Eingaben an das Bundes- gericht vom 1. und 7. Oktober 2009 insbesondere nicht rechtsge- nüglich mit den entscheidenden Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt, indem er jedenfalls nicht nach den erwähnten gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern diese durch das angefochtene Urteil des kantonalen Gerichts verletzt worden sein sollen, woran auch der blosse - in unsubstanziierter Weise vorgetragene - Hinweis auf den angeblichen Ermessensmissbrauch der Behörden nichts ändert,
dass deshalb die genannten Eingaben, bei allem Verständnis für die Lage des Beschwerdeführers, namentlich keine hinreichende Begrün- dung enthalten und daher kein gültiges Rechtsmittel darstellen, obwohl das Bundesgericht auf die Formerfordernisse von Beschwerden und die nur innert der Rechtsmittelfrist noch mögliche Verbesserung des Mangels eigens hingewiesen hat (Mitteilung vom 6. Oktober 2009),
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren abzusehen (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
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erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6.November 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Batz
|
CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
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| 2,010 |
de
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Sachverhalt:
A. Mit Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2001 wurde X._ der vorsätzlichen Tötung sowie der fahrlässigen Körperverletzung schuldig gesprochen und mit zehn Jahren Zuchthaus und einer Landesverweisung von 15 Jahren bestraft. Vollzugsbegleitend wurde eine ambulante Massnahme angeordnet. Gleichzeitig wurden die mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 17. April 1997 bedingt ausgefällte Freiheitsstrafe von acht Monaten Gefängnis (abzüglich 34 Tage erstandener Haft) und die mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 1. Juli 1998 bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von drei Monaten Gefängnis als vollziehbar erklärt. X._ trat die Strafe am 12. Dezember 2001 an. Das Strafende fiel auf den 9. Januar 2010.
Am 3. November 2009 reichte X._ ein (letztes) Gesuch um bedingte Entlassung ein. Mit Verfügung vom 26. November 2009 wies das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Sonderdienst, das Gesuch ab und widerrief gleichzeitig die mit Verfügung vom 25. Mai 2009 erteilte Bewilligung für die Versetzung vom geschlossenen Vollzug ins Arbeitsexternat. Gegen diese Verfügung erhob X._ Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich. Das Verfahren wurde infolge Gegenstandslosigkeit am 14. Januar 2010 als erledigt abgeschrieben.
B. Am 16. Dezember 2009 stellte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Sonderdienst, beim Obergericht des Kantons Zürich den Antrag, bei X._ nachträglich eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss <ref-law> anzuordnen und den Vollzug der Reststrafe aufzuschieben. Zugleich beantragte es, superprovisorisch Sicherheitshaft zu verfügen. Mit Präsidialverfügung des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Dezember 2009 wurde X._ in Sicherheitshaft versetzt.
Mit Eingabe vom 7. Januar 2010 beantragte X._ die Entlassung aus der Haft per 9. Januar 2010, eventualiter unter Auferlegung verschiedener Weisungen. Am 18. Januar 2010 verfügte der Präsident des Obergerichts des Kantons Zürich die Fortführung der Sicherheitshaft und wies den Eventualantrag auf Erlass von Ersatzmassnahmen ab.
C. X._ führt mit Eingabe vom 8. Februar 2010 Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht, mit den Anträgen, die Präsidialverfügung des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Januar 2010 sei aufzuheben, und er sei umgehend aus der Haft zu entlassen. Eventualiter sei er unter Auferlegung geeigneter Weisungen aus der Haft zu entlassen. Des Weiteren beantragt er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Amt für Justizvollzug und das Obergericht des Kantons Zürich verzichten auf Stellungnahmen zur Beschwerde.
D. Mit Schreiben vom 5. Februar 2010 stellte X._ ferner beim Obergericht des Kantons Zürich Antrag um Gewährung des vorzeitigen Massnahmeantritts. Diesem Antrag wurde mit Präsidialverfügung vom 12. Februar 2010 stattgegeben. Mit Verfügung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich, Sonderdienst, vom 31. März 2010 wurde X._ im Rahmen des vorzeitigen Massnahmevollzugs per 3. Mai 2010 in ein Arbeitsexternat eingewiesen.
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Erwägungen:
1. Verfahrensgegenstand bildet die Frage der Zulässigkeit der Sicherheitshaft.
1.1 Für die Anordnung bzw. Fortsetzung von Sicherheitshaft ist nach zürcherischem Strafprozessrecht grundsätzlich erforderlich, dass der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und ausserdem ein besonderer Haftgrund vorliegt (§ 67 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 58 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919; StPO/ZH; LS 321). Die Haft ist durch mildere Massnahmen zu ersetzen, sofern sich der Haftzweck auch auf diese Weise erreichen lässt (§ 58 Abs. 4 i.V.m. § 72 f. StPO/ZH). Wird die Sicherheitshaft im sogenannten Nachverfahren angeordnet, so entfällt die Prüfung des dringenden Tatverdachts, da eine rechtskräftige Verurteilung bereits vorliegt. Im Nachverfahren bedarf es für die Anordnung von Sicherheitshaft einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit, dass das Verfahren zu einer Massnahme führt, welche die Sicherstellung des Betroffenen erfordert. Ausserdem muss einer der in <ref-law>/ZH genannten Haftgründe hinzukommen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bildet § 67 in Verbindung mit <ref-law>/ZH eine im Hinblick auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung von Sicherheitshaft im Nachverfahren (<ref-ruling> E. 2.3.2; Urteil des Bundesgerichts 1B_4/2010 vom 21. Januar 2010 E. 3.1 mit Hinweisen). Diese Praxis ist grundsätzlich mit der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 5 Ziff. 1 EMRK vereinbar (Urteil des EGMR Weber gegen Schweiz vom 26. Juli 2007 § 37 ff.).
1.2 Der Beschwerdeführer rügt, es liege kein Nachverfahren vor, da die Strafverbüssung beendet sei und keine Reststrafe im Raum stehe. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Als Nachverfahren gelten Verfahren, in denen sich das Gericht im Nachgang zu einem Urteil im Hinblick auf eine Massnahme oder auf den Vollzug einer aufgeschobenen Strafe nochmals mit der Sache zu befassen hat. Das Nachverfahren wird beim Gericht durch eine entsprechende Eingabe der Vollzugsbehörde anhängig gemacht (Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 1996, <ref-law>/ZH N. 7 f.).
Vorliegend beantragte die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 16. Dezember 2009, beim Beschwerdeführer sei gestützt auf <ref-law> nachträglich eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss <ref-law> anzuordnen, und der Vollzug der Reststrafe sei aufzuschieben. Sollte über dieses Begehren nicht bis zum Ablauf der Strafdauer am 9. Januar 2010 entschieden werden können, sei zur Sicherstellung der beantragten stationären Massnahme superprovisorisch Sicherheitshaft zu verfügen. Die Vorinstanz bejahte die Notwendigkeit der Sicherheitshaft und ordnete diese am 23. Dezember 2009 an. Am 18. Januar 2010 verfügte sie deren Fortführung (vgl. Sachverhalt lit. B).
Die Vorinstanz bejaht das Vorliegen eines Nachverfahrens im Sinne von <ref-law> zu Recht. Diese Bestimmung regelt die Änderung einer Sanktion vor oder während des Vollzugs einer Freiheitsstrafe oder Verwahrung. Die am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Vorschrift ist auch auf Täter anwendbar, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind (Art. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung des StGB vom 13. Dezember 2002). Der Beschwerdeführer hatte seine Strafe am 16. Dezember 2009, als das Gesuch um Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung im Sinne von <ref-law> gestellt wurde, noch nicht vollständig verbüsst. Nach Lehre und Rechtsprechung kann bei Aufhebung einer vollzugsbegleitenden Behandlung grundsätzlich eine (nachträgliche) stationäre Massnahme im Sinne von <ref-law> in Frage kommen. Keine Anwendung findet hingegen <ref-law>, da die ambulante Massnahme nicht in Freiheit durchgeführt, der Vollzug der Freiheitsstrafe mithin nicht aufgeschoben wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_375/2008 vom 21. Oktober 2008; siehe auch Marianne Heer, Basler Kommentar Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, <ref-law> N. 1; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 2. Aufl. 2006, § 9 Rz. 94 S. 313 f.).
Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers bedarf es dabei im Verfahren um Änderung der Sanktion gemäss <ref-law> keiner vorgängigen förmlichen Aufhebung der vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme. In solchen Fällen erscheint es sachgerecht, während der Phase der Sicherheitshaft bis zum vorzeitigen Massnahmeantritt respektive bis zum Entscheid über die stationäre therapeutische Massnahme die ambulante Massnahme fortdauern zu lassen. Wird alsdann gestützt auf <ref-law> eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet, ersetzt diese die (vorliegend bis zum 7. April 2011 befristete) ambulante Massnahme. Wird die stationäre therapeutische Massnahme hingegen verweigert und dementsprechend auch die (diesfalls ungerechtfertigte) Sicherheitshaft aufgehoben bzw. der Beschwerdeführer aus dem vorzeitigen Massnahmevollzug entlassen, kann die ambulante Massnahme ohne neuerliche Anordnung weitergeführt werden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer durch die mangelnde förmliche Aufhebung der vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme beschwert sein sollte, da ihm sowohl der Rechtsweg gegen die verfügte Sicherheitshaft als auch gegen eine allfällige nachträgliche Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme offen steht.
1.3 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, mit der Sicherheitshaft nach verbüsster Strafe werde faktisch eine erneute Bestrafung vorgenommen, was gegen den Grundsatz "ne bis in idem" verstosse, ist seine Argumentation ebenfalls nicht stichhaltig. Die Sicherheitshaft zur Gewährleistung der Prüfung, ob eine stationäre Behandlung anzuordnen ist, verstösst nicht gegen das Verbot zweifacher Bestrafung. Die Sicherheitshaft wurde nicht nach vollständiger Verbüssung der Strafe angeordnet, sondern noch während des Strafvollzugs im Hinblick auf die Änderung der im Strafurteil angeordneten vollzugsbegleitenden ambulanten Behandlung (<ref-law>). Das Sachgericht wird im Rahmen der Beurteilung der Notwendigkeit einer stationären Behandlung und bei deren Ausgestaltung zu gewährleisten haben, dass den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK entsprochen wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_4/2010 vom 21. Januar 2010 E. 3.3).
1.4 Auch soweit der Beschwerdeführer schliesslich das Vorliegen des Haftgrunds der Wiederholungsgefahr (im Sinne von § 58 Abs. 1 Ziff. 3 und 4 StPO/ZH) bestreitet, ist seiner Beschwerde kein Erfolg beschieden.
Im Therapiebericht des PPD vom 15. Dezember 2009 wird die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme gemäss <ref-law> mit der Begründung empfohlen, beim Beschwerdeführer bestehe (bei gegebenem deutlichem bis sehr hohem strukturellen Rückfallrisiko sowie aktuell moderater Beeinflussbarkeit und geringer aktueller dynamischer Risikoverminderung) unter den zu erwartenden Entlassungsbedingungen ohne sozial stimmigen Empfangsraum ein hohes Rückfallrisiko für schwere Gewaltstraftaten, welchem mit einer ambulanten Massnahme eindeutig nicht ausreichend begegnet werden könne. Gestützt darauf folgert die Vorinstanz zu Recht, die Anordnung einer stationären Behandlung falle aus legalprognostischen Gründen in Betracht, weshalb die Sicherheitshaft fortzuführen sei.
Nicht zu überzeugen vermag demgegenüber das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Wiederholungsgefahr sei zu verneinen, da Tatort, Tatzeit oder die konkreten Opfer nicht bekannt und folglich die drohenden Tatbegehungen nicht hinreichend substanziiert bzw. spezifiziert seien. Der Argumentation des Beschwerdeführers zu folgen, hiesse, dass namentlich bei Gewohnheitstätern oder bei gemeingefährlichen Tätern trotz Gefährdung der Öffentlichkeit eine Wiederholungsgefahr (in der Regel) zu verneinen wäre, was offensichtlich dem Sinn und Zweck der Sicherheitshaft zuwiderliefe (vgl. zum Ganzen auch Donatsch/Schmid, a.a.O., <ref-law>/ZH N. 45 ff.; Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, S. 444 ff.).
Zusammenfassend liegt die Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft damit im öffentlichen Interesse (<ref-law>). Der Beschwerdeführer verkennt, das auch Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK einer Inhaftierung grundsätzlich nicht entgegensteht, wenn diese geeignet erscheint, die erneute Begehung von Straftaten zu verhindern (<ref-ruling> E. 2.1).
1.5 Indem die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 31. März 2010 den Beschwerdeführer per 3. Mai 2010 in ein Arbeitsexternat eingewiesen hat (vgl. Sachverhalt lit. D.), ist sein Eventualantrag, ihn unter Auferlegung geeigneter Weisungen aus der Haft zu entlassen, gegenstandslos geworden (vgl. Beschwerde S. 2 und S. 13 f.).
2. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. Da das Rechtsmittel von vornherein aussichtslos war, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden (<ref-law>).
Die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Dabei ist seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Juni 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Stohner
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CH_BGer_006
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Federation
| null | null | null |
penal_law
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nan
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
A. Zwischen A._ und B._ ist seit August 2000 vor dem Supreme Court of the State of New York, County of New York, das Scheidungsverfahren hängig. Strittig sind vor allem die vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung.
B. Am 15. September 2004 ging beim Einzelrichter für Rechtshilfe des Bezirksgerichts Zürich ein Ersuchen um internationale Rechtshilfe des Supreme Court of the State of New York, County of New York, ein, mit welchem um Einvernahme von Zeugen und um die Edition von Unterlagen im Zusammenhang mit dem Scheidungsverfahren A._ und B._ bei der Bank F._ in Zürich ersucht wurde. Mit Verfügung vom 28. September 2004 gab das Bezirksgericht dem Editionsbegehren statt und ersuchte die Bank F._, die im Einzelnen bezeichneten Unterlagen innert 20 Tagen einzureichen; die Einvernahme der verantwortlichen Organe der Bank als Zeugen wurde für einen späteren Zeitpunkt vorbehalten.
C. Die Bank C._, Rechtsnachfolgerin der Bank F._, focht die bezirksrichterliche Verfügung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Sie schloss auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung des Rechtshilfeersuchens. Mit Beschluss vom 1. Juni 2005 hiess das Obergericht den Rekurs gut, hob die Verfügung des Bezirksgerichts auf und wies das Rechtshilfeersuchen ab.
D. A._ ist mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 8. Juli 2005 an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und die Bestätigung der bezirksrichterlichen Verfügung. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Anordnung der Durchführung der Rechtshilfe unter geeigneten Schutzmassnahmen, namentlich im Sinne einer Ausscheidung der für das Gesuch unerheblichen Unterlagen.
Die Bank C._ hat am 15. August 2005 ein Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 15'000.-- gestellt.
Es sind keine Antworten eingeholt worden.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf ein Rechtsmittel einzutreten ist (<ref-ruling> E. 1).
1.1 Die USA und die Schweiz haben das Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 18. März 1970 (HBÜ; SR 0.274.132) unterzeichnet. Das Rechtshilfeersuchen der Richterin in New York an das zuständige Gericht in Zürich betrifft die grenzüberschreitende Beweiserhebung im Hinblick auf die Regelung der wirtschaftlichen Folgen einer Scheidung, mithin in einer Zivil- oder Handelssache (Art. 1 Abs. 1 HBÜ). Das im vorliegenden Fall gestellte Begehren um Edition von Unterlagen und um Zeugenbefragung ist somit nach diesem Abkommen zu prüfen. Es bildet Teil des internationalen Zivilprozessrechts und damit des öffentlichen Rechts (Andreas L. Meier, Die Anwendung des Haager Beweisübereinkommens in der Schweiz, Diss. Basel, 1999, S. 233 Ziff. 1.2). Es fehlt demnach an einer Zivilrechtsstreitigkeit von Art. 44 ff. OG, womit die Berufung und auch die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen den obergerichtlichen Beschluss ausgeschlossen sind. Der Entscheid über ein Rechtshilfebegehren in Zivilsachen wird nicht gestützt auf Bundesverwaltungsrecht erlassen und stellt deshalb keine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) dar. Damit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im vorliegenden Fall ebenfalls nicht gegeben (Art. 97 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 1.1.1; a.M.: Andreas L. Meier, a.a.O., S. 233 f.; Gerhard Walter/Monique Jametti Greiner/Ivo Schwander, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Texte und Erläuterungen, Bern 1993/2002, N. 50 zu 61b E). Hingegen kann die Verletzung des HBÜ mit der Staatsvertragsbeschwerde nach Art. 84 Abs. 1 lit. c OG geltend gemacht werden, zumal zivilrechtliche Bestimmungen, die diesen Rechtsweg ausschliessen, vorliegend nicht zur Diskussion stehen (<ref-ruling> E. 1.1.2; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., 1994, S. 92).
1.2 Das Obergericht hat die Erledigung des Rechtshilfebegehrens nach Prüfung des HBÜ abgelehnt und die gegenteilige Verfügung der ersten Instanz aufgehoben. Damit hat es in der Sache entschieden, weshalb der angefochtene Beschluss einen Endentscheid darstellt (anders in <ref-ruling> E. 1.2.3 am Ende). Das Kassationsgericht tritt auf Rügen betreffend die Anwendung von Staatsverträgen nicht ein, da dem Bundesgericht hier in Tat- und Rechtsfragen die freie Prüfung zustehe (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 1997, § 285 N 17b, S. 929; Karl Spühler/Dominik Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, S. 60; vgl. auch Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 118 N. 28, S. 427). Indes beschränkt sich die Kognition des Bundesgerichts in Tatfragen gemäss der neueren Rechtsprechung auf eine Willkürprüfung, welcher Aspekt von den genannten Autoren noch nicht berücksichtigt wird (E. 1.4 nachfolgend). Damit erweist sich der angefochtene Beschluss nur insoweit als letztinstanzlich, als die Beschwerdeführerin die falsche Anwendung des HBÜ geltend macht (Art. 86 Abs. 1 OG).
1.3 Das Rechtshilfeersuchen ist gemäss Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 HBÜ von einer gerichtlichen Behörde und nicht von der Beschwerdeführerin eingereicht worden. Es zielt auf die Beschaffung von Angaben über die Vermögensverhältnisse des Ehemannes der Beschwerdeführerin zur Regelung der vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung. Mit dem angefochtenen Beschluss lehnt das Obergericht die Erledigung des Rechtshilfeersuchens ab. Insoweit ist die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Beschluss in ihrer Rechtsstellung betroffen und zur Beschwerde berechtigt (Art. 88 OG).
1.4 Bei der Staatsvertragsbeschwerde nach Art. 84 Abs. 1 lit. c OG überprüft das Bundesgericht die geltend gemachten Konventionsverletzungen frei. Hingegen beschränkt sich die Kognition hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen auf eine Willkürprüfung, wenn sich die Beschwerde - wie im vorliegenden Fall - gegen den Entscheid einer gerichtlichen Instanz richtet. Unzulässig ist zudem das Vorbringen von Noven (<ref-ruling> unveröffentlichte E. 1.2; <ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 6c). Soweit die Beschwerdeführerin sich namentlich zum möglichen Verhalten der Beschwerdegegnerin gegenüber ihren Kunden äussert und die im kantonalen Verfahren nicht bestrittene Rekurslegitimation der Beschwerdegegnerin als fraglich bezeichnet, ist auf ihre Vorbringen nicht einzugehen.
1.5 Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, ist die staatsrechtliche Beschwerde ausschliesslich kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 1.2.1). Soweit die Beschwerdeführerin um Anweisungen an die kantonale Instanz ersucht, ist auf ihr Begehren nicht einzutreten.
2. Das HBÜ ist eines von vier Nachfolgeübereinkommen der Haager Zivilprozessübereinkunft von 1954, welches der Schweizerische Bundesrat am 21. Mai 1985 unterzeichnete. Im Anschluss an ein Urteil des US-amerikanischen Supreme Court aus dem Jahre 1987 (Société nationale industrielle Aérospatiale and Société de constructions d'avions de tourisme v. United States District Court of Iowa, 482 U.S. 522 [1987]; sog. Entscheid "Aérospatiale") kam es vorerst zu einer Sistierung des Ratifikationsprozesses durch die Schweiz. Dem genannten Entscheid ging ein so genanntes "pre-trial discovery"-Verfahren voraus, wobei der Supreme Court dem HBÜ den zwingenden Charakter absprach und zugleich die amerikanischen Gerichte einlud, dessen Verfahrenswege zu beanspruchen, wenn dadurch die Beschaffung von im Ausland gelegenen Beweisen erleichtert werde. Im Vernehmlassungsverfahren und in der anschliessenden Diskussion in den eidgenössischen Räten erhielt das "pre-trial discovery"-Verfahren denn auch eine besondere Bedeutung (dazu im Einzelnen: Monique Jametti Greiner, Neuerungen im internationalen Rechtshilfeverkehr der Schweiz, ZZPInt 1 (1996), S. 187 ff.; Botschaft vom 8. September 1993 betreffend Genehmigung von vier Übereinkommen im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Zivil- und Handelssachen, BBl 1993 III 1298 ff.; Paul Volken, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, S. 99 ff.).
2.1 Zwischen den Vertragsstaaten des HBÜ und den USA besteht ein wesentlicher Unterschied in der Gestaltung des Verfahrens darin, dass dort vorrangig der Parteibetrieb herrscht, währenddem in Kontinentaleuropa im Wesentlichen der Richter den Gang des Geschehens bestimmt. Dies zeigt sich nicht zuletzt im Beweisverfahren. Beim "pre-trial discovery"-Verfahren handelt es sich um die ordentliche Form der US-amerikanischen (und englischen) Beweisbeschaffung und damit der Vorbereitung des ordentlichen Beweisaufnahmeverfahrens ("trial"). Es bildet Teil eines bereits hängigen Zivilprozesses und schliesst an die zumeist sehr knappen Rechtsschriften ("pleadings") an. Diese Zwischenphase erfüllt die Aufgaben, die in einem europäischen Verfahren dem Schriftenwechsel, der Vorverhandlung und dem Beweisantrag an das Gericht zukommen. In diesem Verfahrensstadium kann jede Partei von der Gegenseite Auskunft über und Einblick in gewisse Beweismittel verlangen. Weigert sie sich, kann das Gericht sie dazu zwingen und allenfalls Sanktionen in Gestalt von Rechtsverlusten anordnen. Geht der Gesuchsteller zu weit, kann die Gegenseite versuchen, sich vom Gericht die Geheimhaltung gewisser Akten durch so genannte "protective orders" sichern lassen. Das "pre-trial discovery"-Verfahren bezweckte ursprünglich eine Straffung des oft langwierigen "trial"-Verfahrens und sollte damit den Parteien eine Zeit- und Kostenersparnis und dem Gericht eine Arbeitsentlastung bringen. Dies sollte durch die Pflicht ermöglicht werden, der Gegenpartei vor Durchführung des "trial"-Verfahrens Einblick in die Dokumente zu gewähren, die als Beweis verwendet werden. Dadurch erhoffte man sich eine realistische Einschätzung der Prozesschancen und die Förderung der Vergleichsbereitschaft der Parteien. In diesem Sinne trat der US-Supreme Court für ein offenes, möglichst umfassendes "pre-trial" ein und passte die von ihm für die Bundesstaaten erlassenen Rules laufend in dieser Richtung an. Für die Zulässigkeit eines "discovery"-Begehrens genügt insbesondere nach der seit 1994 geltenden Fassung der Rule 26, dass vertretbare Gründe für die Annahme sprechen, über die verlangte Information könnte man zu anderem, im "trial" zulässigen Beweismaterial gelangen. Der Erlass von "protective orders" steht demgegenüber im Ermessen des Gerichts und die diesbezügliche Praxis kann als restriktiv bezeichnet werden (Paul Volken, a.a.O., N. 161-163, S. 115 f.; N. 192, N. 194, N. 195, S. 127 f.; N. 201-203, N. 205-206, S. 131 ff.; N. 220 S. 137; Gerhard Walter/Monique Jametti Greiner/Ivo Schwander, a.a.O., N. 81 und N. 82 zu 61b E; vgl. auch Arielle Elan Visson, Droit à la production de pièces et discovery, Diss. Lausanne 1997, S. 340).
2.2 Jeder Vertragsstaat des HBÜ kann sich durch eine Erklärung im Sinne von Art. 23 des Übereinkommens vorbehalten, dass er Rechtshilfeersuchen aus einem "pre-trial discovery"-Verfahren keine Folge gibt. Von dieser Möglichkeit hat bisher die Mehrheit der Staaten Gebrauch gemacht. Dabei geht es - wie die Entstehungsgeschichte von Art. 23 HBÜ zeigt - jedoch nicht um die grundsätzliche Verweigerung der Mitwirkung bei der Urkundenedition, sondern im Wesentlichen um die Ablehnung generell gehaltener Ausforschungsversuche, so genannter "fishing expeditions" (Paul Volken, a.a.O., N. 213, N. 216, S. 134 ff., N. 224 S. 138; Gerhard Walter/Monique Jametti Greiner/Ivo Schwander, a.a.O., N. 83 zu 61b E; Andreas L. Meier, a.a.O., S. 35, 140 f.; Alexander R. Markus, Rechtshilfe in Zivilsachen, in: Rechtshilfe und Vollstreckung, Bern 2004, S. 26). Gestützt auf Art. 23 HBÜ brachte die Schweiz - wie einige andere Länder - schliesslich nur einen Teilvorbehalt an, dessen Wortlaut später von der Expertenkommission der Haager Konferenz empfohlen wurde (Peter F. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Kommentar HBÜ, 2. Aufl., N. 4 zu Art. 23). Er lautet:
6. Zu Art. 23
Gemäss Artikel 23 erklärt die Schweiz, dass Rechtshilfeersuchen, die ein "pre-trial discovery of documents"-Verfahren zum Gegenstand haben, abgelehnt werden, wenn:
a) das Ersuchen keine direkte oder notwendige Beziehung mit dem zugrunde liegenden Verfahren aufweist; oder
b) von einer Person verlangt wird, sie solle angeben, welche den Rechtsstreit betreffenden Urkunden sich in ihrem Besitz, ihrem Gewahrsam oder ihrer Verfügungsgewalt befinden oder befunden haben; oder
c) von einer Person verlangt wird, sie solle auch andere als die im Rechtshilfebegehren spezifizierten Urkunden vorlegen, die sich vermutlich in ihrem Besitz, ihrem Gewahrsam oder ihrer Verfügungsgewalt befinden; oder
d) schutzwürdige Interessen der Betroffenen gefährdet sind."
Damit will die Schweiz zum Ausdruck bringen, dass sie die Erledigung von Rechtshilfeersuchen, die ein "pre-trial discovery"-Verfahren zum Gegenstand haben, nicht grundsätzlich verweigert. Sie ist bereit, die verlangte Herausgabe von Akten zuzulassen, wenn hinsichtlich ihrer Relevanz und Bestimmtheit gewisse, den schweizerischen Zivilprozessordnungen nachempfundene Massstäbe erfüllt sind (Botschaft, a.a.O., S. 1298; Gerhard Walter/Monique Jametti Greiner/Ivo Schwander, a.a.O., N. 85 und N. 88 zu 61b E; Andreas L. Meier, a.a.O., S. 140 f., 143).
So fordert Ziff. 6 lit. a, dass die fraglichen Beweismassnahmen in einem hinreichend relevanten sachlichen Zusammenhang zum Prozessthema stehen müssen. Mit Ziff. 6 lit. b und c soll verhindert werden, dass die beweissuchende Partei die Obliegenheit zur Beibringung des Beweismaterials, welches sie für die Substantiierung des geltend gemachten Anspruchs benötigt, auf die Gegenpartei oder gar auf Dritte abschieben kann und dass sich diese Partei mittels Ausforschungsbegehren über die in inländischen Prozessen durchwegs verlangte ausreichende Spezifizierung von Beweisanträgen hinwegsetzt. Diese Regelung entspricht sinngemäss den Vorbehalten zahlreicher anderer Vertragsstaaten. Ein spezifisch schweizerischer Vorbehalt findet sich hingegen unter Ziff. 6 lit. d. Hier soll zum Ausdruck gebracht werden, dass es der Schweiz in erster Linie um den Schutz des Betroffenen und nicht um Gründe der Staatsräson geht (Botschaft, a.a.O., S. 1301).
3. Das Obergericht geht davon aus, dass das vorliegende Rechtshilfeersuchen auf die Ausforschung der Vermögensverhältnisse des Ehemannes der Beschwerdeführerin abzielt. Die Möglichkeit der Ausforschung sei begriffsnotwendig mit dem amerikanischen Verständnis der klägerfreundlichen "discovery" verbunden. Damit stelle sich bei Gesuchen von einem US-amerikanischen Gericht zumeist die Frage, inwieweit ein Schutz vor solch weitgehenden Ausforschungsbegehren bestehe. Das HBÜ weise dazu grundsätzlich zwei Schutzmechanismen auf. Neben der inhaltlichen Prüfung nach Art. 3 HBÜ bestehe für einen Vertragsstaat die Möglichkeit, Gesuche, welche ein "pre-trial discovery"-Verfahren zum Gegenstand hätten, gemäss Art. 23 HBÜ generell zu untersagen. Die Schweiz habe nicht diese Möglichkeit gewählt, sondern lediglich einen Teilvorbehalt hierzu angebracht.
3.1 Das Rechtshilfeersuchen ist nach Ansicht des Obergerichts hinsichtlich der formellen und inhaltlichen Mindestanforderungen allein aufgrund der dem Rechtshilferichter vom ersuchenden Gericht übermittelten Unterlagen zu beurteilen. Gemäss Art. 3 lit. c HBÜ habe es Art und Gegenstand der Rechtssache sowie eine gedrängte Darstellung des Sachverhaltes zu enthalten. Im vorliegenden Fall sei im Ersuchen einzig vom Scheidungsprozess der Ehegatten A._ und B._ sowie von gewissen Unstimmigkeiten finanzieller Art auf Seiten des Ehemannes die Rede. Allfällige Mängel im Rechtshilfeersuchen könnten - so das Obergericht - nicht durch die Einreichung von Dokumenten im kantonalen Rekursverfahren behoben werden. Dies gelte vorliegend für die diversen Unterlagen, mit denen die Beschwerdeführerin insbesondere die Verstrickung ihres Ehemannes mit der L._ N.V. sowie R._/T._ mit dieser belegen wolle. Der Versuch, das in Frage stehende Rechtshilfeersuchen ergänzen zu wollen, zeige, dass es den inhaltlichen Anforderungen von Art. 3 HBÜ offensichtlich nicht entspreche.
3.1.1 Das Obergericht stellt fest, dass im Rechtshilfeersuchen Ziff. II 2 zwar nach dem Verhältnis der Bank F._ zur holländischen Bank S._, Konto Nr. ... im Namen von L._ N.V., gefragt werde, indes sich bereits aus der Fragestellung und dem äusserst rudimentären Sachverhalt ergebe, dass diese Rechtsbeziehung ungewiss sei. Aus den einleitenden Erwägungen des Ersuchens könne zwar anhand des darin erwähnten Darlehens auf eine Beziehung zwischen der L._ N.V. und dem Ehemann der Beschwerdeführerin geschlossen werden. Hingegen lasse sich in der eigentlichen Sachverhaltsdarstellung kein Hinweis auf eine Verbindung der Bank F._ und der Bank S._ finden, womit auch keine Anhaltspunkte für Überweisungen vom Konto der L._ N.V. bei der holländischen Bank zur Bank F._ auszumachen seien. Damit fehle es bezüglich der Bank F._ an der direkten und notwendigen Beziehung zum Scheidungsverfahren vor dem ersuchenden Gericht in New York.
3.1.2 Das Rechtshilfeersuchen Ziff. II 3 erweist sich nach Auffassung des Obergerichts auch bezüglich der gewünschten Auskünfte zum "T._"-Konto bei der Bank F._ als unzulänglich. Im Sachverhalt sei keine Rede von einem solchen Konto. Zwar könne aus den Anlagen geschlossen werden, dass möglicherweise bei der Bank F._ ein "T._"-Konto bestehe. Indes sei nicht ersichtlich, weshalb gerade die Bank F._ zur Auskunft verpflichtet sein sollte. Auch hier könne der notwendige Schritt zum genannten Bankinstitut gemäss Ziff. 6 lit. a des Vorbehaltes zu Art. 23 HBÜ nicht gemacht werden, denn es sei wiederum nicht ersichtlich, dass die angeführten Überweisungen dem Ehemann der Beschwerdeführerin zuzurechnen seien.
3.1.3 Schliesslich führt das Obergericht aus, der Ausforschungscharakter des Rechtshilfeersuchens zeige sich in weiteren Umständen. So werde in Ziff. II 3 nach sämtlichen verfügbaren Unterlagen gefragt, ohne die relevanten Dokumente einzeln zu bezeichnen. Vielmehr werde eine ganze Gruppe von Belegen herausverlangt, d.h. sämtliche Informationen aller Konti bei der Bank F._, die im Zusammenhang mit den Überweisungen auf das "T._"-Konto stünden, einschliesslich Kontoeröffnungsunterlagen, die Namen aller wirtschaftlich Berechtigten (seit Eröffnung des Kontos bis heute) sowie die Namen aller Personen, die unterschriftsberechtigt gewesen oder es noch seien. In Ziff. II 4 werde das Begehren sogar noch weiter gefasst. Die Bank F._ solle Auskunft erteilen über sämtliche natürlichen und juristischen Personen, die aus den Unterlagen gemäss Ziff. II 3 sowie aus dem Verhältnis der Bank F._ und der Bank S._ im Namen der L._ N.V. hervorgingen, oder mit solchen verwandte natürliche oder juristische Personen, welche mittel- oder unmittelbar in irgendeiner Art bankmässige oder sonstige Verbindungen mit der Bank F._ unterhielten, sei es als Kontoinhaber, Eigentümer, Unterschriftsberechtigter, wirtschaftlich Berechtigte, Hinterleger, Darlehensnehmer, Verpfänder oder "bénéficiaire économique". Zudem sollten sämtliche verfügbaren Unterlagen eingereicht werden über Sicherheiten, die der Bank F._ oder zugunsten der Bank F._ gestellt worden seien für Darlehen, die den in Ziff. II 2 erwähnten Personen oder den in Bankverbindung zwischen der Bank F._ und der L._ N.V. stehenden Personen (oder Verwandte von diesen) gewährt worden seien.
Durch die genannten Formulierungen des Rechtshilfeersuchens werde besonders deutlich, dass es nichts anderem als dem Ausforschen von Beweisen diene, was mit Ziff. 6 lit. b und c des Vorbehaltes zu Art. 23 HBÜ nicht vereinbar sei. Zudem seien auch die schutzwürdigen Interessen insbesondere der Bank F._ gemäss Ziff. 6 lit. d betroffen, wenn sie über Bankverbindungen zu Dritten Auskunft erteilen müsse und nicht einmal behauptet werde, dass nicht der namentlich zu nennende Dritte, sondern vielmehr der Ehegatte wirtschaftlich Berechtigter sei. Nachdem dem Begehren nicht zu entnehmen sei, in welcher Beziehung der Ehemann der Beschwerdeführerin zur angesprochenen Bank stehe, diese aber zur Edition verpflichtet würde, wären deren Geheimhaltungsinteressen betroffen.
3.2 Das Obergericht prüfte schliesslich auch die Möglichkeit einer Teilrechtshilfe oder eines so genannten "blue-pencil approach". Es lehnte dies ab, da es angesichts der Breite des Auskunftsbegehrens und der vielfältigen Kombinationsmöglichkeiten unmöglich erscheine, den zulässigen Anteil herauszufiltern. Zudem fehle es auch hier an Angaben zur Beziehung zwischen der Bank und ihrem Kunden.
3.3 Insgesamt kommt das Obergericht daher zum Ergebnis, dass die Ausforschung im vorliegenden Fall derart weit gehe, dass sie mit dem schweizerischen Vorbehalt zu Art. 23 HBÜ nicht vereinbar sei. Die Erledigung des Rechtshilfeersuchens müsse daher in Anwendung von Art. 5 in Verbindung mit Art. 3 und Art. 23 HBÜ sowie dem genannten Vorbehalt abgelehnt werden.
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass es sich beim vorliegenden Rechtshilfeersuchen um eine verpönte "fishing expedition" handelt. Ihrer Ansicht nach ist dem Ersuchen selbst dann stattzugeben, wenn es zur Ausforschung der Vermögensverhältnisse ihres Ehegatten führen sollte. Sie macht die Verletzung einer Reihe von Bestimmungen des HBÜ, insbesondere von Ziff. 6 des schweizerischen Teilvorbehaltes gemäss Art. 23, geltend.
4.2 Sie nimmt vorab in allgemeiner Weise zu den Darlegungen des Obergerichts im angefochtenen Beschluss Stellung. Dabei bestreitet sie, dass das schweizerische Recht ein Ausforschungsverbot kenne und macht allgemeine Ausführungen zum schweizerischen Prozessrecht, speziell zur Regelung des Kantons Zürich, und zur US-amerikanischen "discovery". Sie vertritt insbesondere die Ansicht, dass die Auskunftspflicht der Ehegatten nach <ref-law> sich auf jede Information, auch von Dritten wie Banken, beziehe, welche für die güterrechtliche Auseinandersetzung von Bedeutung sein könne, womit die zu edierenden Belege nicht zu spezifizieren seien. Damit sind ihrer Ansicht nach das "pre-trial discovery"-Verfahren und die Regelung von <ref-law> hinsichtlich ihrem Zweck - nämlich die Ausforschung von Vermögensverhältnissen - im Ergebnis gleichzustellen. Verpönt sei nach schweizerischem Verständnis bloss der Rechtsmissbrauch, weshalb das Ausforschen nicht einfach als "fishing expeditions" verstanden werden dürfe.
Dem ist entgegenzuhalten, dass es vorliegend einzig um die Auslegung des HBÜ in Zusammenhang mit einem konkreten Rechtshilfeersuchen geht. Wieweit sich die Auskunftspflicht nach <ref-law> erstreckt, braucht damit an dieser Stelle nicht abschliessend festgelegt zu werden. Es genügt der Hinweis, dass einem solchen Begehren nur soweit zu entsprechen ist, als ein Rechtsschutzinteresse besteht. Damit sind insbesondere Auskunftsersuchen aus Schikane oder aus blosser Neugier ausgeschlossen. Zudem ist bei der Ausführung der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (statt vieler: Ivo Schwander, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 15 zu <ref-law> mit Hinweisen). Auf jeden Fall kann die im materiellen Recht gründende Auskunftspflicht der Ehegatten nach <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 563 und 118 II 27 E. 3a S. 27/28) mit der Beweisbeschaffung nach US-amerikanischem Prozessrecht in keiner Weise verglichen werden. Im Übrigen gehen die Ausführungen der Beschwerdeführerin auf weiten Strecken an der Sache vorbei und enthalten keine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Beschluss.
4.3 Sodann nimmt die Beschwerdeführerin zum Teilvorbehalt nach Art. 23 HBÜ Stellung. Soweit daraus keine konkrete Kritik am angefochtenen Beschluss hervorgeht, sondern allgemeine Überlegungen angestellt und teilweise sogar Hypothesen zum Sachverhalt gemacht werden, ist darauf nicht einzutreten. Sie vertritt in diesem Zusammenhang auch die Ansicht, die Zentralbehörde habe das Rechtshilfeersuchen summarisch geprüft und weitergeleitet, weshalb es den formellen Anforderungen im Hinblick auf den Sachverhalt genüge, woran die Vollzugsbehörde gebunden sei. Dies trifft indes nicht zu. Die Zentralbehörde unterzieht das Rechtshilfeersuchen gestützt auf Art. 5 HBÜ einer ersten Kontrolle auf formelle und inhaltliche Richtigkeit sowie auf Vollständigkeit. Diese Vorprüfung ist immer nur summarischer Natur, weshalb die Vollzugsbehörde selber prüfen muss, ob die Anwendungsvoraussetzungen im Sinne des Übereinkommens erfüllt sind. Das Obergericht hat damit zu Recht auf diese Kompetenzabgrenzung hingewiesen (<ref-ruling> E. 1.2.3 S. 112; Paul Volken, a.a.O., N. 142 S.109).
4.3.1 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die direkte und notwendige Beziehung der strittigen Beweisvorkehren zum Scheidungsverfahren in New York seien gegeben (Ziff. 6 lit. a Vorbehalt). Sie sieht in dieser Anforderung an das Rechtshilfeersuchen ein "erkenntnistheoretisches" Problem, da zuerst Einsicht in die verlangten Kontounterlagen zu gewähren sei und dann erst bekannt werde, ob ihr Ehemann bei der Bank Gelder verberge. In einem solchen Fall müsse die Bank dann Auskunft erteilen. Mit dieser Argumentation übergeht sie, dass das Rechtshilfeersuchen von vornherein bestimmten Anforderungen zu genügen hat, bei deren Fehlen ihm nicht gefolgt werden kann. Offenbar meint sie, in einem ersten Schritt müsse die Bank ihr auf ein Ersuchen hin immer Einblick gewähren, woraus sich bei einem positiven Ergebnis eine Auskunftspflicht im verlangten Umfang ergebe. Welche Bedeutung der Ziff. 6 lit. a Vorbehalt bei der Prüfung des Rechtshilfeersuchens zukommt, ist im Übrigen ohnehin im Einzelfall festzulegen (zum Ganzen vgl. Andreas L. Meier, a.a.O., S. 142).
Im vorliegenden Fall hat das Obergericht festgestellt, dass sich aus dem Sachverhalt sowie aus Ziff. II 2 und 3 des Ersuchens kein Bezug zwischen der Bank F._ und dem Ehemann der Beschwerdeführerin ergebe. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies und weist darauf hin, dass konkret zwei Kontobeziehungen bei einer bestimmten Bank von Interesse seien. Es gehe nicht um eine Vielzahl von Banken mit einer unbestimmten Zahl von Rechtsverhältnissen. Zudem werde erwähnt, dass die Rechtshilfe für eine Ehesache verlangt werde. Damit seien die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 lit. a HBÜ erfüllt. Das Obergericht habe überdies in diesem Zusammenhang keine Abklärungen vorgenommen, sondern sich auf die Angaben der Bank im kantonalen Rekursverfahren verlassen.
Das Rechtshilfeersuchen hat schriftlich zu erfolgen, ist aber nicht an eine bestimmte Form gebunden (Paul Volken, a.a.O., S. 165). Die erforderlichen Angaben werden in Art. 3 HBÜ einzeln aufgeführt. Sie sollen die Prüfung des Ersuchens einschliesslich der Anwendbarkeit des Vorbehaltes nach Art. 23 HBÜ ermöglichen. In Art. 3 Abs. 1 lit. c HBÜ wird verlangt, dass die Art und der Gegenstand der Rechtssache zu bezeichnen sind sowie eine gedrängte Darstellung des Sachverhaltes vorzunehmen ist. Genügt das Ersuchen diesbezüglich nicht, so ist die Vollzugsbehörde - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - nicht verpflichtet, von sich aus Abklärungen vorzunehmen.
4.3.2 Weiter hält die Beschwerdeführerin Ziff. 6 lit. b und c des Vorbehaltes für unproblematisch, da es im vorliegenden Fall letztlich nicht um einzelne Urkunden gehe, sondern um Angaben über prozessrelevante Geldbewegungen auf gewissen Konten. Ihre diesbezüglichen Ausführungen gehen an der Sache vorbei. Dies gilt insbesondere für die hier wiederholte Behauptung, das Rechtshilfeersuchen gehe nicht weiter als eine Auskunft, die gemäss <ref-law> zulässig wäre. Das Obergericht ist zum Schluss gekommen, es liege ein nach dem schweizerischen Teilvorbehalt unzulässiger Ausforschungsbeweis vor. Dies ergebe sich einmal aus der Formulierung des Rechtshilfeersuchens betreffend die Geldflüsse von der L._ N.V an die Bank F._ und betreffend das so genannte "T._"- Konto bei der Bank F._. Dann falle aber auch auf, dass immer nach sämtlichen verfügbaren Unterlagen gefragt werde, also die gewünschten Dokumente nie einzeln genannt würden. Zudem sei immer von einem weiten Kreis von natürlichen und juristischen Personen die Rede. Zu dieser einlässlichen Begründung lässt sich der Beschwerde - neben allgemeinen Ausführungen zum HBÜ - keine fallbezogene Kritik entnehmen.
4.4 Soweit die Beschwerdeführerin sich auch zur Tragweite von Art. 47 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (SR 952.0; Bankengesetz) vernehmen lässt, sind ihre Darlegungen nicht zu berücksichtigen. Im angefochtenen Beschluss wurde zu dem in Abs. 4 der genannten Bestimmung geregelten Zeugnis- und Editionsverweigerungsrecht der Bank ausdrücklich nicht Stellung genommen. Damit erübrigt es sich auch, sich mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin zu Art. 11 Abs. 1 lit. a HBÜ, kraft dessen Art. 47 BankenG allenfalls zum Tragen kommen kann, auseinander zu setzen.
4.5 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin zu Art. 12 HBÜ sind nur teilweise nachvollziehbar. Gemäss der genannten Bestimmung kann ein Rechtshilfeersuchen nur dann abgelehnt werden, wenn dieses im ersuchten Staat nicht in den Bereich der Gerichtsgewalt fällt (Abs. 1 lit. a), oder der ersuchte Staat die Erledigung für geeignet hält, seine Hoheitsrechte oder seine Sicherheit zu gefährden (Abs. 1 lit. b). Damit soll der Staat bei faktischer Unmöglichkeit oder in rechts- und staatspolitisch stossenden Fällen die Rechtshilfe verweigern und so insbesondere auch seine Souveränität schützen können (Paul Volken, a.a.O., S. 110 f.; Andreas L. Meier, a.a.O., S. 197). Offenbar ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass jedem Rechtshilfeersuchen, welchem keine der in der genannten Bestimmung angeführten Gründe entgegenstehen, ohne weiteres Folge zu leisten ist. Damit würde aber eine Prüfung von Art. 3 HBÜ und des Vorbehaltes gemäss Art. 23 HBÜ von vornherein verunmöglicht.
4.6 Schliesslich wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht vor, es begründe nicht, weshalb Schutzmassnahmen grundsätzlich nicht möglich seien. Der Hinweis auf die Breite des Auskunftsbegehrens genüge angesichts der Vielzahl möglicher Massnahmen nicht. Hingegen hätte das Obergericht ein stufenweises Vorgehen anordnen können, indem es als Erstes die Kontoeröffnungsunterlagen eingefordert und geprüft hätte, um alsdann weitere Schutzmassnahmen gegen Unbeteiligte anzuordnen.
Das Obergericht hat die Möglichkeit einer Teilrechtshilfe, eines so genannten "blue-pencil approach" geprüft (mit Hinweis auf Gerhard Walter/Monique Jametti Greiner/Ivo Schwander, a.a.O., N. 89 zu 61b E) und verworfen. Es hat dies nicht nur mit der Breite des Auskunftsbegehrens und der vielen Kombinationsmöglichkeiten begründet, welche das Herausfiltern des zulässigen Anteils unmöglich machen, sondern es hat auch darauf hingewiesen, dass dem Rechtshilfebegehren nichts zur Beziehung der Bank und dem Ehemann der Beschwerdeführerin zu entnehmen sei. Ist aber bereits das Ersuchen als solches mangelhaft, und zu den Begründungsanforderungen äussert sich die Beschwerdeführerin an dieser Stelle nicht, so muss auch nicht geprüft werden, inwieweit diesem allenfalls teilweise stattgegeben werden kann.
5. Nach dem Gesagten ist der staatsrechtlichen Beschwerde kein Erfolg beschieden. Ausgangsgemäss trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Der Beschwerdegegnerin wird praxisgemäss keine Parteientschädigung zugesprochen, da sie zur Vernehmlassung nicht eingeladen worden ist. Ihr Gesuch um Sicherstellung der Parteikosten wird damit gegenstandslos.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Das Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädigung der Beschwerdegegnerin wird als gegenstandslos abgeschrieben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Dezember 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. Die 1968 geborene D._, Absolventin des Kurses Pflegehelferin des Schweizerischen Roten Kreuzes, war bis am 10. Juli 2008 (letzter Arbeitstag) als Fachfrau Hauswirtschaft bei der Spitex X._ im Teilpensum tätig. Unter Angabe zunehmender invalidisierender körperlicher Beschwerden und Schmerzen meldete sie sich am 27. November 2008 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Das Arbeitsverhältnis endete am 31. März 2009 mit der BVG-Berentung aus gesundheitlichen Gründen (Vorsorgeeinrichtung: Pensionskasse Stadt Y._). Nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 28. Juni 2010 den IV-Rentenanspruch, weil der notwendige Invaliditätsgrad nicht erreicht sei.
B. Die Beschwerde der D._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. September 2011 ab.
C. D._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen. Sie beantragt die Zusprache der ihr zustehenden IV-Rentenleistung; eventualiter sei die Sache zu ergänzenden Abklärungen des medizinischen Sachverhalts und zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht führt keinen Schriftenwechsel durch.
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Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>).
2. Streitig ist der Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung, insbesondere eine Rente. Im angefochtenen Entscheid werden die für die Beurteilung massgebenden Rechtsgrundlagen und die dazu ergangene Judikatur zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Gerügt wird, das kantonale Gericht habe die medizinische Aktenlage zwar richtig wiedergegeben, sie jedoch rechtlich mangelhaft gewürdigt und den Untersuchungsgrundsatz verletzt.
3.1 Wie aus dem Zusammenhang der vorinstanzlichen Erwägungen klar hervorgeht, hat das Gericht die medizinischen Aktenstücke umfassend gesichtet und die relevanten Aussagen daraus zitiert. Eine im Sinne von <ref-law> fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung liegt nicht vor. Dass die Vorinstanz sich zur Beantwortung der Frage nach der Arbeitsfähigkeit in einer Verweisungstätigkeit auf die Berichte des Dr. med. F._, Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation, Spital Z._ (vom 18. September 2008) und den Ärzten der Rheumapoliklinik des Spitals R._ (vom 14. Mai und 24. Juni 2009) an die Beschwerdegegnerin stützte, ist nicht zu beanstanden. Es ging - anders als in den von der Pensionskasse Y._ zur Abklärung der Berufsinvalidität eingeholten Arztberichten - nicht um die Frage der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit einer Spitex-Angestellten, sondern in behinderungsangepassten Beschäftigungen. Die Vorinstanz traf die Feststellung, es bestehe dort keine invalidenversicherungsrechtlich relevante Einschränkung, ausdrücklich "gestützt auf die medizinische Aktenlage" und beurteilte somit ein Gesamtbild.
3.2 Die in der Beschwerde angerufene psychiatrische Komponente mit Wechselwirkung zu somatischen Faktoren ist bereits in den Berichten an die Pensionskasse Y._ ausführlich beleuchtet worden (vgl. etwa die Stellungnahmen der Vertrauensärztinnen Dres. med. L._, Spezialärztin FMH für Innere Medizin, vom 20. Juli und 7. November 2005, B._, Physikalische Medizin und Rehabilitation FMH, vom 28. April 2008, und C._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 19. Juni und 17. Dezember 2008 sowie 26. Mai 2009). Der angefochtene Entscheid dokumentiert und würdigt dies erschöpfend im Detail. Gegenüber der Beschwerdegegnerin haben auch die Ärzte des Spitals R._ in Berichten vom 14. Mai und 24. Juni 2009 ein die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigendes generalisiertes Schmerzsyndrom angeführt und den Verdacht auf eine reaktive Depression geäussert. Im ergänzenden Bericht vom 4. November 2009 gaben sie wiederum den Verdacht auf eine reaktive depressive Störung an, allerdings als Diagnose ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. Die Aussage des behandelnden Psychologen lic. phil. U._, im Schreiben vom 17. August 2010, er habe den Eindruck, dass die Versicherte ausgeprägte psychische Defizite und Beeinträchtigungen stark dissimuliere, weshalb ein in dieser Hinsicht völlig falsches Bild entstehen könne, hat die Vorinstanz ebenfalls wiedergegeben. Dass sie dies nicht speziell würdigte ist unerheblich, weil die in den umfangreichen Akten festgehaltenen Aussagen der Versicherten keinesfalls das Bild einer bewussten und starken Verheimlichung von Krankheiten oder Krankheitssymptomen aufkommen lassen. Sie konnte durchaus ihre Bedürfnisse ausdrücken und wollte nicht ein möglichst funktionierendes Bild von sich abgeben. Im Übrigen finden sich in den Akten keinerlei Anzeichen für eine traumatische Lebensgeschichte.
4. Auch die übrigen Vorbringen ändern nichts am Ergebnis, dass das kantonale Gericht ohne Verletzung von Bundesrecht zum Schluss kommen konnte, der Beschwerdeführerin sei die Ausübung behinderungsangepasster leichter Tätigkeiten vollumfänglich zuzumuten, weshalb die Arbeitsfähigkeit invalidenversicherungsrechtlich nicht relevant eingeschränkt sei. Nicht jede auftauchende divergierende Auffassung behandelnder Personen gibt zu Beweisweiterungen Anlass. Davon ist nur abzuweichen, wenn die Kritik objektive Befunde und nachprüfbare Angaben enthält, welche die bisherige Sichtweise in Frage stellen können (Urteil 9C_210/2010 E. 2.3 in fine). Eine Rückweisung rechtfertigt sich hier indes nicht. Sollte sich der in der Beschwerde angesprochene Verdacht auf ein Schlafapnoe-Syndrom bestätigen, ist damit keineswegs dargetan, dass das Leiden die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit beeinträchtigen könnte.
5. Die Beschwerde hatte keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> als offensichtlich unbegründet (Abs. 2 lit. a) ohne Durchführung des Schriftenwechsels erledigt wird.
6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Januar 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Schmutz
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ wurde mit Urteil des Kreisgerichtes St. Gallen vom 24. September 2004 des Betrugs sowie der mehrfachen Hehlerei für schuldig erklärt und zu einer Gefängnisstrafe von zwölf Monaten verurteilt. Gegen diesen Entscheid liess der Verurteilte mit Eingabe vom 26. November 2004 Berufung ans Kantonsgericht St. Gallen erheben.
A. X._ wurde mit Urteil des Kreisgerichtes St. Gallen vom 24. September 2004 des Betrugs sowie der mehrfachen Hehlerei für schuldig erklärt und zu einer Gefängnisstrafe von zwölf Monaten verurteilt. Gegen diesen Entscheid liess der Verurteilte mit Eingabe vom 26. November 2004 Berufung ans Kantonsgericht St. Gallen erheben.
B. Am 15. Dezember 2004 wurde den Parteien vom Kantonsgericht mitgeteilt, im Berufungsverfahren werde vorab die Frage geklärt, ob die Berufung rechtzeitig erfolgt sei. Der Vertreter des Angeklagten, Y._, erklärte hierauf sinngemäss, er habe mit seiner Tochter, welche in Bern Jura studiere, unter anderem am Abend des 26. November 2004 diesen Fall diskutiert. Soweit er sich erinnere, sei auch ein Geschäftspartner anwesend gewesen, welcher das Gespräch über die zu beachtende Frist respektive den massgeblichen Posteinwurf mitverfolgt habe. Er, Y._, habe sodann die Berufungserklärung geschrieben, worauf seine Tochter diese zur Post gebracht habe. Sie habe den Brief beim "Treffpunkt" östlich des Hauptbahnhofs St. Gallen eingeworfen. Ihr Zug sei um 24.02 Uhr nach Herisau abgefahren, weshalb der Brief vor 24.00 Uhr der Post übergeben worden sei. Eine Nachschau habe ergeben, dass der fragliche Briefkasten im Unterschied zu den übrigen Briefkästen im Hauptbahnhof nicht durchgehend geleert werde, sondern am Samstag überhaupt nicht und am Sonntag um 18 Uhr.
B. Am 15. Dezember 2004 wurde den Parteien vom Kantonsgericht mitgeteilt, im Berufungsverfahren werde vorab die Frage geklärt, ob die Berufung rechtzeitig erfolgt sei. Der Vertreter des Angeklagten, Y._, erklärte hierauf sinngemäss, er habe mit seiner Tochter, welche in Bern Jura studiere, unter anderem am Abend des 26. November 2004 diesen Fall diskutiert. Soweit er sich erinnere, sei auch ein Geschäftspartner anwesend gewesen, welcher das Gespräch über die zu beachtende Frist respektive den massgeblichen Posteinwurf mitverfolgt habe. Er, Y._, habe sodann die Berufungserklärung geschrieben, worauf seine Tochter diese zur Post gebracht habe. Sie habe den Brief beim "Treffpunkt" östlich des Hauptbahnhofs St. Gallen eingeworfen. Ihr Zug sei um 24.02 Uhr nach Herisau abgefahren, weshalb der Brief vor 24.00 Uhr der Post übergeben worden sei. Eine Nachschau habe ergeben, dass der fragliche Briefkasten im Unterschied zu den übrigen Briefkästen im Hauptbahnhof nicht durchgehend geleert werde, sondern am Samstag überhaupt nicht und am Sonntag um 18 Uhr.
C. Auf Anfrage des Kantonsgerichts hin teilte das Briefzentrum St. Gallen mit Schreiben vom 16. März 2005 mit, die letzte Leerung des betreffenden Briefkastens erfolge werktags um 19.30 Uhr. An Samstagen fänden Leerungen jeweils um 10.05, 15.20 und 17.00 Uhr und an Sonntagen um 13.50, 16.40 und 18.00 Uhr statt. Falls ein Brief am Freitag, 26. November 2004, kurz vor Mitternacht eingeworfen worden sei, müsste er am Samstag gestempelt worden sein.
C. Auf Anfrage des Kantonsgerichts hin teilte das Briefzentrum St. Gallen mit Schreiben vom 16. März 2005 mit, die letzte Leerung des betreffenden Briefkastens erfolge werktags um 19.30 Uhr. An Samstagen fänden Leerungen jeweils um 10.05, 15.20 und 17.00 Uhr und an Sonntagen um 13.50, 16.40 und 18.00 Uhr statt. Falls ein Brief am Freitag, 26. November 2004, kurz vor Mitternacht eingeworfen worden sei, müsste er am Samstag gestempelt worden sein.
D. Das Kantonsgericht St. Gallen entschied am 17. Mai 2005, auf die Berufung nicht einzutreten. Das Wiederherstellungsgesuch wurde abgewiesen.
Dagegen erhebt X._ mit Eingabe vom 22. Juni 2005 staatsrechtliche Beschwerde. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids wegen willkürlicher Sachverhaltsfeststellung und willkürlicher Rechtsanwendung.
Das Kantonsgericht St. Gallen und die Staatsanwaltschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Beim angefochtenen Entscheid des Kantonsgerichts handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist durch das Nichteintreten auf seine Berufung und die Abweisung seines Wiedereinsetzungsgesuches in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG), weshalb er befugt ist, die Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu rügen. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, so dass grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten ist.
1. Beim angefochtenen Entscheid des Kantonsgerichts handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist durch das Nichteintreten auf seine Berufung und die Abweisung seines Wiedereinsetzungsgesuches in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG), weshalb er befugt ist, die Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu rügen. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, so dass grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten ist.
2. Der Beschwerdeführer rügt, wenn das Kantonsgericht zum Ergebnis gelange, dass die Berufungserklärung erst am Sonntag, dem 28. November 2004 der Post übergeben worden sei, stelle es auf verschiedene "nicht haltbare oder zumindest nicht rechtmässig überprüfte Annahmen" ab. Er erachtet die Sachverhaltsfeststellung gestützt auf die Beweiswürdigung als willkürlich.
2.1 Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (statt vieler <ref-ruling> E. 5a S. 70 mit Hinweisen). Willkür in der Tatsachenfeststellung ist nicht nur gegeben, wenn entscheiderhebliche tatsächliche Feststellungen offensichtlich falsch sind. Ebenso unhaltbar ist es, wenn eine Behörde Sachverhaltselementen Rechnung trägt, die keinerlei Bedeutung haben, oder entscheidende Tatsachen ausser Acht lässt (<ref-ruling> E. 3b S. 307). Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung steht den kantonalen Instanzen ein weiter Ermessensspielraum zu. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dabei genügt es nicht, wenn sich der angefochtene Entscheid lediglich in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2a S. 41; <ref-ruling> E. 2a S. 88, je mit Hinweisen).
2.2 Gemäss Art. 239 Abs. 1 des Strafprozessgesetzes vom 1. Juli 1999 (StPO/SG, sGS 962.1) ist die Berufungserklärung dem Kantonsgericht innert vierzehn Tagen seit Zustellung des angefochtenen Entscheids einzureichen. Unbestritten ist, dass die Frist für die Berufungserklärung im vorliegenden Fall am 26. November 2004 abgelaufen ist, da der damals noch nicht vertretene Angeschuldigte das Urteil am 12. November 2004 entgegengenommen hatte. Die Frist ist eingehalten, wenn die Prozesshandlung bis 24 Uhr des letzten Tages erfolgt. Wird eine Eingabe oder ein Zahlungsauftrag bis dahin der schweizerischen Post übergeben, so gilt die Frist als eingehalten (Art. 84 Abs. 2 des Gerichtsgesetzes vom 2. April 1987 [GerG/SG; sGS 941.1]). Wird die Eingabe der schweizerischen Post übergeben, genügt der rechtzeitige Einwurf in einen Briefkasten (<ref-ruling> E. 3a S. 184). Eine eingeschriebene Zustellung ist nicht erforderlich; sie hat aber den faktischen Vorteil, dass dadurch der Beweis für die rechtzeitige Aufgabe erleichtert werden kann. Die sich aus dem Poststempel ergebende Vermutung ist indessen widerlegbar. Kann der Beweis für die Rechtzeitigkeit nicht mit dem Poststempel erbracht werden, trägt der Betroffene das Beweisrisiko für die effektive Postaufgabe (Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 2005, S. 673, mit Hinweis auf BGE 98 I 247 E. 2 S. 249; siehe auch <ref-ruling> E. 3b S. 184 f.; Urteil 2A.500/2001 vom 30. Januar 2002 E. 2b, publ. in StR 57/2002 S. 668; 2A.635/1998 vom 15. April 1999 E. 2b).
2.3 Die kriminaltechnische Auswertung ergab, dass die fragliche Eingabe mit der Zeitangabe "28.11.04-20" abgestempelt worden war. Das Kantonsgericht führt aus, nach Auskunft des Briefzentrums werde der Briefkasten montags bis freitags jeweils um 19.30 Uhr zum letzten Mal geleert. Es fänden aber auch am Wochenende Leerungen statt, nämlich samstags um 10.05, 15.20 und 17.00 Uhr sowie am Sonntag um 13.50, 16.40 und 18.00 Uhr. Falls der Brief am Freitag, 26. November 2004 in den Briefkasten geworfen worden sei, müsste er folglich den Stempel vom 27. November 2004 tragen. Das Briefzentrum schliesse aus der tatsächlichen Zeitangabe des Stempels, dass der Brief erst am Sonntag nach 19.00 Uhr eingeworfen worden sei, denn die Stempel würden erst um 19.00 Uhr auf 20.00 Uhr umgestellt. Das Kantonsgericht erachtet die Überlegungen des Briefzentrums als nachvollziehbar und sieht keinen Anlass, davon abzuweichen. Da sonntags keine Post zugestellt werde, könne der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, wenn auf dem Briefkasten für Samstag keine Zeit für die letzte Leerung angegeben werde. Im Ergebnis sei davon auszugehen, dass die Berufungserklärung erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist der Post übergeben worden sei. Bei dieser Ausgangslage erübrigten sich weitere Beweisabnahmen wie etwa die Befragung der Tochter des Vertreters, welche das Schreiben eingeworfen habe. Selbst wenn diese die Angaben des Angeklagten oder ihres Vaters stützen würde, würde dies nach Meinung des Kantonsgerichtes nichts am Beweisergebnis ändern, welches sich wesentlich auf den Bericht des Briefzentrums abstütze.
2.4 Diese Beweiswürdigung ist angesichts der Umstände nicht zu beanstanden. Wie gesehen (E. 2.2), trägt der Beschwerdeführer das Beweisrisiko für die rechtzeitige Postaufgabe. Es wäre dem Vertreter des Beschwerdeführers beispielsweise möglich gewesen, auf dem Couvert zwei Zeugen unterschriftlich bestätigen zu lassen, dass die Eingabe am 26. November 2004 vor 24 Uhr in den Briefkasten geworfen worden sei (siehe dazu etwa den Sachverhalt in <ref-ruling> E. 3 S. 184). Dem Kantonsgericht ist denn auch nicht vorzuwerfen, dass es auf die Einvernahme der Tochter des Vertreters verzichtet hat, hätte doch deren alleinige Aussage, sie habe die Eingabe rechtzeitig eingeworfen, noch nichts am gegenteiligen Beweisergebnis aufgrund des Poststempels geändert. Auch wenn der Beschwerdeführer im Verfahren vor Bundesgericht aufzeigt, dass bei vier von ihm getätigten Versuchen ein Brief mit Verspätung gestempelt wurde (Einwurf am Samstag, Stempel vom Dienstag), und er daraus schliesst, dass Leerung und Stempelung der Post nicht immer nach Plan verlaufen, vermag dies die Beweiswürdigung des Kantonsgerichtes nicht als willkürlich erscheinen zu lassen. Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei der Beweisführung des Beschwerdeführers vor Bundesgericht um ein zulässiges Novum handelt.
2.4 Diese Beweiswürdigung ist angesichts der Umstände nicht zu beanstanden. Wie gesehen (E. 2.2), trägt der Beschwerdeführer das Beweisrisiko für die rechtzeitige Postaufgabe. Es wäre dem Vertreter des Beschwerdeführers beispielsweise möglich gewesen, auf dem Couvert zwei Zeugen unterschriftlich bestätigen zu lassen, dass die Eingabe am 26. November 2004 vor 24 Uhr in den Briefkasten geworfen worden sei (siehe dazu etwa den Sachverhalt in <ref-ruling> E. 3 S. 184). Dem Kantonsgericht ist denn auch nicht vorzuwerfen, dass es auf die Einvernahme der Tochter des Vertreters verzichtet hat, hätte doch deren alleinige Aussage, sie habe die Eingabe rechtzeitig eingeworfen, noch nichts am gegenteiligen Beweisergebnis aufgrund des Poststempels geändert. Auch wenn der Beschwerdeführer im Verfahren vor Bundesgericht aufzeigt, dass bei vier von ihm getätigten Versuchen ein Brief mit Verspätung gestempelt wurde (Einwurf am Samstag, Stempel vom Dienstag), und er daraus schliesst, dass Leerung und Stempelung der Post nicht immer nach Plan verlaufen, vermag dies die Beweiswürdigung des Kantonsgerichtes nicht als willkürlich erscheinen zu lassen. Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei der Beweisführung des Beschwerdeführers vor Bundesgericht um ein zulässiges Novum handelt.
3. Das Kantonsgericht hat das Wiederherstellungsgesuch des Beschwerdeführers abgewiesen. Der Beschwerdeführer rügt, das Kantonsgericht habe die massgebliche Gesetzesbestimmung angesichts des auf dem Spiel stehenden Rechtes der persönlichen Freiheit und der möglichen massiven Folgen des Entscheids willkürlich angewendet.
3.1 Der Anspruch auf Wiederherstellung einer versäumten Frist bestimmt sich in erster Linie nach dem einschlägigen kantonalen Verfahrensrecht. Art. 85 Abs. 1 GerG/SG sieht vor, dass eine Frist wiederhergestellt wird, wenn der Säumige ein unverschuldetes Hindernis als Ursache der Säumnis glaubhaft macht. Das Kantonsgericht hat sich bei seiner Auslegung der zitierten Bestimmung an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 35 OG orientiert, wonach sich der Rechtsuchende Fehler seines Anwaltes oder dessen Hilfspersonen ohne weiteres anrechnen lassen muss: Bei einer vom Anwalt verschuldeten Säumnis ist nach ständiger Praxis des Bundesgerichts eine Wiederherstellung der Frist ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 2a S. 87 mit Hinweisen; Urteil 1P.1/2005 vom 31. März 2005 E. 4.3; 1P.151/2002 vom 28. Mai 2002 E. 1.2). Diese Handhabung entspricht der Praxis in verschiedenen Kantonen (Urteil 1P.1/2005 vom 31. März 2005, E. 4.3). Rechnet das Kantonsgericht dem Beschwerdeführer das Verhalten seines Vertreters an und kommt zum Schluss, es sei nicht dargetan, inwiefern die Berufungsfrist schuldlos verpasst worden sei, ist dies im Lichte der zitierten Rechtsprechung nicht willkürlich.
3.2 Gestützt auf Art. 85 Abs. 2 GerG/SG kann der Richter die Wiederherstellung der Frist anordnen, wenn den Säumigen ein leichtes Verschulden trifft oder wenn der Verfahrensgegner zustimmt. Nach den allgemeinen bundesrechtlichen Verfahrensbestimmungen kann nur auf Wiederherstellung erkannt werden, wenn die Säumnis auf ein "unverschuldetes Hindernis", also auf die Unmöglichkeit, rechtzeitig zu handeln, zurückzuführen ist (Art. 35 Abs. 1 OG, Art. 24 VwVG, Art. 13 Abs. 1 BZP). Ursprünglich ging das Bundesgericht sogar davon aus, dass nur bei objektiver Unmöglichkeit des Handelns eine Wiederherstellung in Frage kommen könne (BGE 60 II 353). Diese Rechtsprechung wurde zwar in BGE 76 I 355 als zu eng bezeichnet, doch blieb der bei der Anwendung der Wiederherstellungsvorschriften angelegte Massstab weiterhin sehr streng (vgl. Entscheid 1A.487/1987 vom 11. Januar 1988 E. 2 und die dort zitierte Rechtsprechung, publ. in Praxis 77/1988 Nr. 152 [nicht publ. in <ref-ruling>]). Die Wiederherstellung ist auch nach heutiger bundesgerichtlicher Praxis nur bei klarer Schuldlosigkeit des Gesuchstellers und seines Vertreters zu gewähren (Urteil 1P.123/2005 vom 14. Juni 2005 E. 1.2 mit Hinweis auf <ref-ruling>, Entscheide 1P.151/2002 vom 28. Mai 2002 mit Hinweisen, B 107/01 vom 23. Juli 2003, publ. in SZS 2004 S. 470). Das Kantonsgericht führt aus, es sei weder ersichtlich noch dargelegt, inwiefern vorliegend von einem leichten Verschulden auszugehen sei. Auch im bundesgerichtlichen Verfahren bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was das Versäumnis seines Vertreters als leichtes Verschulden erscheinen liesse, weshalb der Entscheid des Kantonsgerichtes auch in diesem Punkt nicht willkürlich ist. Verfahrensgegner war im vorliegenden Fall die Staatsanwaltschaft, welche sich gegen eine Wiederherstellung ausgesprochen hatte. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers war der Staatsanwalt keineswegs gehalten, einer Wiederherstellung zuzustimmen. Eine solche Pflicht lässt sich weder aus dem Gebot von Treu und Glauben noch aus dem Willkürverbot ableiten.
3.2 Gestützt auf Art. 85 Abs. 2 GerG/SG kann der Richter die Wiederherstellung der Frist anordnen, wenn den Säumigen ein leichtes Verschulden trifft oder wenn der Verfahrensgegner zustimmt. Nach den allgemeinen bundesrechtlichen Verfahrensbestimmungen kann nur auf Wiederherstellung erkannt werden, wenn die Säumnis auf ein "unverschuldetes Hindernis", also auf die Unmöglichkeit, rechtzeitig zu handeln, zurückzuführen ist (Art. 35 Abs. 1 OG, Art. 24 VwVG, Art. 13 Abs. 1 BZP). Ursprünglich ging das Bundesgericht sogar davon aus, dass nur bei objektiver Unmöglichkeit des Handelns eine Wiederherstellung in Frage kommen könne (BGE 60 II 353). Diese Rechtsprechung wurde zwar in BGE 76 I 355 als zu eng bezeichnet, doch blieb der bei der Anwendung der Wiederherstellungsvorschriften angelegte Massstab weiterhin sehr streng (vgl. Entscheid 1A.487/1987 vom 11. Januar 1988 E. 2 und die dort zitierte Rechtsprechung, publ. in Praxis 77/1988 Nr. 152 [nicht publ. in <ref-ruling>]). Die Wiederherstellung ist auch nach heutiger bundesgerichtlicher Praxis nur bei klarer Schuldlosigkeit des Gesuchstellers und seines Vertreters zu gewähren (Urteil 1P.123/2005 vom 14. Juni 2005 E. 1.2 mit Hinweis auf <ref-ruling>, Entscheide 1P.151/2002 vom 28. Mai 2002 mit Hinweisen, B 107/01 vom 23. Juli 2003, publ. in SZS 2004 S. 470). Das Kantonsgericht führt aus, es sei weder ersichtlich noch dargelegt, inwiefern vorliegend von einem leichten Verschulden auszugehen sei. Auch im bundesgerichtlichen Verfahren bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was das Versäumnis seines Vertreters als leichtes Verschulden erscheinen liesse, weshalb der Entscheid des Kantonsgerichtes auch in diesem Punkt nicht willkürlich ist. Verfahrensgegner war im vorliegenden Fall die Staatsanwaltschaft, welche sich gegen eine Wiederherstellung ausgesprochen hatte. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers war der Staatsanwalt keineswegs gehalten, einer Wiederherstellung zuzustimmen. Eine solche Pflicht lässt sich weder aus dem Gebot von Treu und Glauben noch aus dem Willkürverbot ableiten.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen ist. Entsprechend dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Parteientschädigung ist keine zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Staat und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. September 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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|
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. W._, 1960 in Zimbabwe geboren, reiste 1979 zu ihrer seit 1967 in der Schweiz verheirateten Mutter, wo sie 1981 das Schweizer Bürgerrecht erwarb. Während der von 1982 bis 1984 dauernden Ehe mit einem Schweizer gebar sie einen Sohn, welchen sie alleine erzog. Zuletzt arbeitete sie mit einem 50%-Pensum als Kabelkonfektionistin vom 18. September 2000 bis 20. März 2001 in der Firma A._. Diese Stelle verlor sie per 31. August 2001. Am 25. September 2001 meldete sie sich wegen verschiedenen, seit Herbst 2000 anhaltenden Beschwerden bei der IV-Stelle des Kantons Solothurn zum Leistungsbezug an. Nach erwerblichen und medizinischen Abklärungen bot die IV-Stelle der Versicherten Unterstützung durch Berufsberatung und Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten an (Verfügung vom 13. Februar 2002) und verneinte den Anspruch auf eine Invalidenrente gestützt auf einen ermittelten Invaliditätsgrad von 33% (Verfügung vom 7. April 2003). An der zuletzt genannten Verfügung hielt die Verwaltung mit Einspracheentscheid vom 16. Juli 2003 fest.
A. W._, 1960 in Zimbabwe geboren, reiste 1979 zu ihrer seit 1967 in der Schweiz verheirateten Mutter, wo sie 1981 das Schweizer Bürgerrecht erwarb. Während der von 1982 bis 1984 dauernden Ehe mit einem Schweizer gebar sie einen Sohn, welchen sie alleine erzog. Zuletzt arbeitete sie mit einem 50%-Pensum als Kabelkonfektionistin vom 18. September 2000 bis 20. März 2001 in der Firma A._. Diese Stelle verlor sie per 31. August 2001. Am 25. September 2001 meldete sie sich wegen verschiedenen, seit Herbst 2000 anhaltenden Beschwerden bei der IV-Stelle des Kantons Solothurn zum Leistungsbezug an. Nach erwerblichen und medizinischen Abklärungen bot die IV-Stelle der Versicherten Unterstützung durch Berufsberatung und Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten an (Verfügung vom 13. Februar 2002) und verneinte den Anspruch auf eine Invalidenrente gestützt auf einen ermittelten Invaliditätsgrad von 33% (Verfügung vom 7. April 2003). An der zuletzt genannten Verfügung hielt die Verwaltung mit Einspracheentscheid vom 16. Juli 2003 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der W._ wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 15. Juli 2004 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der W._ wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 15. Juli 2004 ab.
C. W._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Zusprechung einer halben Invalidenrente ab 1. September 2000 und einer ganzen ab 1. Juli 2001 beantragen. Zudem "sei festzustellen, dass die Anmeldung vom 25. September 2001 bei der Invalidenversicherung verspätet erfolgte und die Einschränkung der Erwerbsfähigkeit seit 1. Mai 1996 bestehe."
Mit nachträglicher Eingabe vom 1. Dezember 2004 lässt die Beschwerdeführerin einen Bericht von Dr. med. G._ vom 29. November 2004 einreichen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über die Begriffe der Invalidität (<ref-law> und <ref-law> in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung [nachfolgend ist ohne anderslautende Angaben stets diese Fassung gemeint]) sowie über den Anspruch auf eine Invalidenrente und die Bestimmung des Invaliditätsgrades nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> und <ref-law>) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt in Bezug auf die Ausführungen zum weitgehend objektiv bestimmten Mass des Forderbaren im Rahmen der Zumutbarkeitsbeurteilung (<ref-ruling> Erw. 4c mit Hinweisen), zum Beweiswert eines Arztberichtes (<ref-ruling> Erw. 3a), zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte (<ref-ruling> Erw. 1c mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a) sowie zu den Voraussetzungen der Zulässigkeit der antizipierten Beweiswürdigung (SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b mit Hinweisen auf BGE 124 94 Erw. 4b und 122 V 162 Erw. 1d). Darauf wird verwiesen.
1.2 Zu ergänzen ist, dass die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des IVG (4. IVG-Revision, AS 2003 3837) keine Anwendung finden, weil nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides (hier: vom 16. Juli 2003) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2), und dass die von der Rechtsprechung zu den Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit und der Invalidität sowie zur Bestimmung des Invaliditätsgrades herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG prinzipiell weiterhin Geltung haben und somit hier zur Anwendung gelangen (<ref-ruling> Erw. 3.6).
1.2 Zu ergänzen ist, dass die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des IVG (4. IVG-Revision, AS 2003 3837) keine Anwendung finden, weil nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides (hier: vom 16. Juli 2003) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2), und dass die von der Rechtsprechung zu den Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit und der Invalidität sowie zur Bestimmung des Invaliditätsgrades herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG prinzipiell weiterhin Geltung haben und somit hier zur Anwendung gelangen (<ref-ruling> Erw. 3.6).
2. In <ref-ruling> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Änderung der Rechtsprechung erkannt, dass es auch in Verfahren, in welchen es nicht an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts gebunden ist (Art. 132 lit. b OG), im Lichte von Art. 108 Abs. 2 OG grundsätzlich unzulässig ist, nach Ablauf der Beschwerdefrist neue Beweismittel beizubringen, es sei denn, dass ausnahmsweise ein zweiter Schriftenwechsel (Art. 110 Abs. 4 OG) - wozu vorliegend kein Anlass besteht - angeordnet wurde. Zu berücksichtigen sind in der Regel nur solche Eingaben, die dem Gericht innert der gesetzlichen Frist (Art. 106 Abs. 1 OG) vorliegen. Anderes gilt einzig, wenn die nach Ablauf der Beschwerdefrist oder nach Ablauf eines zweiten Schriftenwechsels unaufgefordert eingereichten Schriftstücke neue erhebliche Tatsachen oder schlüssige Beweismittel enthalten, welche eine Revision im Sinne von Art. 137 lit. b OG zu rechtfertigen vermöchten. Dies trifft auf den nachträglich eingereichten Bericht des Dr. med. G._ vom 29. November 2004, welcher lediglich eine weitere Beurteilung der schon mehrfach erhobenen psychiatrischen Befunde enthält, nicht zu. Daran ändert nichts, dass Dr. med. G._ im Vergleich zu den bisher bereits mit der Untersuchung der Beschwerdeführerin befassten psychiatrischen Fachärzten zusätzlich eine posttraumatische Belastungsstörung diagnostizierte und sich dabei auf die gleichen, bekannten Traumatisierungen (wiederholter sexueller Missbrauch und Vergewaltigungen) bezog. Der nachträglich eingereichte Bericht hat daher bei der Entscheidfindung ausser Acht zu bleiben.
2. In <ref-ruling> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Änderung der Rechtsprechung erkannt, dass es auch in Verfahren, in welchen es nicht an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts gebunden ist (Art. 132 lit. b OG), im Lichte von Art. 108 Abs. 2 OG grundsätzlich unzulässig ist, nach Ablauf der Beschwerdefrist neue Beweismittel beizubringen, es sei denn, dass ausnahmsweise ein zweiter Schriftenwechsel (Art. 110 Abs. 4 OG) - wozu vorliegend kein Anlass besteht - angeordnet wurde. Zu berücksichtigen sind in der Regel nur solche Eingaben, die dem Gericht innert der gesetzlichen Frist (Art. 106 Abs. 1 OG) vorliegen. Anderes gilt einzig, wenn die nach Ablauf der Beschwerdefrist oder nach Ablauf eines zweiten Schriftenwechsels unaufgefordert eingereichten Schriftstücke neue erhebliche Tatsachen oder schlüssige Beweismittel enthalten, welche eine Revision im Sinne von Art. 137 lit. b OG zu rechtfertigen vermöchten. Dies trifft auf den nachträglich eingereichten Bericht des Dr. med. G._ vom 29. November 2004, welcher lediglich eine weitere Beurteilung der schon mehrfach erhobenen psychiatrischen Befunde enthält, nicht zu. Daran ändert nichts, dass Dr. med. G._ im Vergleich zu den bisher bereits mit der Untersuchung der Beschwerdeführerin befassten psychiatrischen Fachärzten zusätzlich eine posttraumatische Belastungsstörung diagnostizierte und sich dabei auf die gleichen, bekannten Traumatisierungen (wiederholter sexueller Missbrauch und Vergewaltigungen) bezog. Der nachträglich eingereichte Bericht hat daher bei der Entscheidfindung ausser Acht zu bleiben.
3. Streitig ist der Rentenanspruch. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob bei gegebenem Aktenstand beurteilt werden kann, welche Tätigkeiten der Versicherten angesichts ihrer gesundheitlichen Einschränkungen aus medizinischer Sicht noch zumutbar sind.
3. Streitig ist der Rentenanspruch. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob bei gegebenem Aktenstand beurteilt werden kann, welche Tätigkeiten der Versicherten angesichts ihrer gesundheitlichen Einschränkungen aus medizinischer Sicht noch zumutbar sind.
4. Fest steht und unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin unter ausschliesslicher Berücksichtigung ihrer somatisch erklärbaren Beschwerden gemäss den Ergebnissen des M._ Gutachtens 10. Februar 2003 in Bezug auf körperliche Schwerarbeit nicht mehr arbeitsfähig, jedoch grundsätzlich in einer wechselbelastenden leichten bis höchstens mittelschweren Tätigkeit ohne Heben von Gewichten über fünfzehn Kilogramm "und ohne monotone vorübergebückte Stellungen nicht eingeschränkt" ist (M._ Gutachten S. 10 und 15).
4. Fest steht und unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin unter ausschliesslicher Berücksichtigung ihrer somatisch erklärbaren Beschwerden gemäss den Ergebnissen des M._ Gutachtens 10. Februar 2003 in Bezug auf körperliche Schwerarbeit nicht mehr arbeitsfähig, jedoch grundsätzlich in einer wechselbelastenden leichten bis höchstens mittelschweren Tätigkeit ohne Heben von Gewichten über fünfzehn Kilogramm "und ohne monotone vorübergebückte Stellungen nicht eingeschränkt" ist (M._ Gutachten S. 10 und 15).
5. Zu untersuchen bleibt, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass der Versicherten eine ihren somatischen Beschwerden angepasste Tätigkeit (Erw. 4 hievor) aus psychischer Sicht noch zumutbar ist.
5.1 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (<ref-ruling> Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1).
Entscheidend ist dabei die nach einem weitgehend objektivierten Massstab zu erfolgende Beurteilung, ob und inwiefern der versicherten Person trotz ihres Leidens die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offen stehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt noch sozial-praktisch zumutbar und für die Gesellschaft tragbar ist (<ref-ruling> Erw. 4c mit Hinweisen). Ihr subjektives Empfinden kann demgegenüber, insbesondere wenn es sich nicht mit der Auffassung der medizinischen Fachleute deckt, für sich allein nicht massgebend sein (Urteil T. vom 28. Mai 2004, I 677/03, Erw. 2.3.1).
5.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (<ref-ruling> Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen).
5.3 Zwar würdigte die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid auch die Berichte des die Beschwerdeführerin behandelnden Psychiaters Dr. med. C._ vom 8. Mai und 25. Juli 2003 sowie das P._ Gutachten der Ärztin Dr. med. K._ vom 10. September 2003. Doch stellte das kantonale Gericht auf die Ergebnisse des multidisziplinären M._ Gutachtens ab, ohne auf die hiegegen von Seiten der P._ Gutachterin erhobenen Vorwürfe einzugehen.
5.3.1 Während das M._ Gutachten in psychiatrischer Hinsicht von einer "leichten Persönlichkeitsstörung (F61) mit [einer] leichten begleitenden Depression (F32.0)" ausging und mit keinem Wort autoaggressive Handlungen erwähnte, schloss Dr. med. K._ nach eingehender Exploration betreffend die psychischen Beschwerden auf folgende Diagnosen:
"- andauernde Persönlichkeitsänderung nach Extrembelastung nach bereits posttraumatischen Belastungsstörungen in der Kindheit und Jugend (ICD-10 F62.0) infolge ständiger Bedrohung im Rahmen von Bürgerkriegserlebnissen in Zimbabwe, Alleingelassenwerden von der Mutter bereits als Kleinkind und erneut als Jugendliche, mehrfacher Vergewaltigung als Kind durch einen männlichen Verwandten (und als Erwachsene 1982 durch zwei fremde Männer kurz nach der Geburt des Sohnes), soziokultureller Entwurzelung nach Immigration in die Schweiz etc.
- schwere emotional instabile Persönlichkeitsstörung sowohl vom impulsiven (ICD-10 F60.30) als auch vom Borderline Typ (ICD-10 F60.31)".
5.3.2 Der behandelnde Dr. med. C._ berichtete in Übereinstimmung mit Dr. med. K._ von einer Borderline-Persönlichkeitsstörung und davon, dass die Beschwerdeführerin einige ihrer Symptome dissimuliere, da sie sich dafür schäme. Die P._ Gutachterin nahm abschliessend ausdrücklich Stellung zum M._ Gutachten. Sie kritisierte, die M._ Gutachter hätten die psychiatrische Symptomatik nicht ausreichend abgeklärt. Eine Persönlichkeitsstörung könne nicht erfasst oder adäquat beurteilt werden ohne mehrfache Abklärungssitzungen. Dazu gehörten auch fremdanamnestische Erhebungen beim behandelnden Psychiater und dem Lebenspartner, welche anlässlich der Erstellung des M._ Gutachtens gänzlich unterlassen worden seien. Erst die sukzessive Gewinnung des Vertrauens und Überwindung der ersten Hemmschwelle ermöglichten den Einblick hinter die ausgeprägte äussere Fassade der Versicherten. Deshalb sei nicht verwunderlich, dass den M._ Gutachtern wesentliche Störungen wie die auch aktuell noch fast täglich ausgeführten Selbstverletzungen und extremen Beziehungsprobleme mit dem jetzigen Partner vollkommen verborgen geblieben seien, beides wesentliche Merkmale einer schweren Borderline-Persönlichkeitsstörung.
Mit der Auffassung der Dres. med. C._ und K._ kontrastieren auffallend die psychopathologischen Befunde des die Versicherte im M._ Gutachten begutachtenden Psychiaters Dr. med. R._ (M._ Gutachten S. 12):
"43-jährige, leicht jünger wirkende Frau aus Afrika, gepflegte Erscheinung. Sympathische Kontaktaufnahme und Beziehungsgestaltung. Spricht fast fehlerfrei Schweizerdeutsch. Klinische Intelligenz mindestens durchschnittlich. Affektiv wirkt die Versicherte unauffällig, abgesehen von einer leichten Bedrückung, wenn sie über die schwierigen Erlebnisse berichtet. Suizidgedanken seien nur noch selten in leichter Form vorhanden. Über Ängste berichtet sie nicht. Sie müsse gelegentlich heftig und stundenlang weinen. Dies auf Grund der früheren Erlebnisse. Es tue ihr gleichzeitig gut und entlaste sie. Das Denken ist formal und inhaltlich unauffällig. Es bestehen keine Hinweise auf ein psychotisches Erleben oder Zwänge.
Über die heutigen beziehungsmässigen Kontakte zeigt sie sich zufrieden. Sie habe zwar nach einer Kindheit, in der sie sich als von der Mutter getrennt erlebte, in die Schweiz kommend die Hoffnung gehegt, dies nachholen zu können. Beziehungsmässig sei sie dann sowohl durch die Mutter, mit der sie keinen Kontakt habe, als auch durch die Schwierigkeiten mit Männern enttäuscht geworden, habe dies aber inzwischen gut überwinden können."
5.3.3 Trotz dieser klaren Widersprüche zwischen den Befunden der Dres. med. C._ und K._ einerseits und denjenigen gemäss M._ Gutachten andererseits nahm die Vorinstanz zu der aus fachärztlicher Sicht geäusserten Kritik der Dr. med. K._ nicht Stellung. Während die Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit laut M._ Gutachten unter Berücksichtigung der von Zeit zu Zeit auftretenden "Heultage" und der erhöhten Reizbarkeit aus psychischen Gründen nur zu 25% eingeschränkt sein sollte, schätzte die P._ Gutachterin die kaum zu verwertende Restarbeitsfähigkeit auf 20%, weil infolge wiederholt auftretender Beziehungskonflikte auch am Arbeitsplatz mit teilweise unkontrollierten Impulsausbrüchen und wegen der emotionalen Instabilität mit depressiven Einbrüchen und zwanghaften Selbstverletzungen sehr häufige Arbeitsausfälle zu erwarten seien. Angesichts dieser erheblichen Diskrepanzen in den psychiatrischen Beurteilungen konnte das kantonale Gericht nicht - ohne auf die begründeten Einwände gegen die Zuverlässigkeit des M._ Gutachtens einzugehen - mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auf die entsprechende Beurteilung der Leistungsfähigkeit abstellen und dieser Expertise vollen Beweiswert zuerkennen.
5.4 Nachdem die Aktenlage zur entscheidenden Frage der trotz psychischer Beschwerden zumutbaren Leistungsfähigkeit zu widersprüchlich ist, um darauf abstellen zu können, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie betreffend den psychischen Gesundheitsschaden ein Obergutachten einhole und anschliessend neu entscheide. Bei der Erarbeitung der Fragen an den Gutachter ist zu beachten, dass nach den vorhandenen Unterlagen die Diskrepanz zwischen den beteiligten Ärzten vor allem in der Frage liegt, ob eine Persönlichkeitsstörung gemäss F61 nach ICD-10, eine andauernde Persönlichkeitsänderung gemäss F62 nach ICD-10 oder eine andere nach ICD-10 diagnostizierbare psychische Störung vorliegt, und welche Einschränkungen der Leistungsfähigkeit die effektiv bestehende Beeinträchtigung der psychischen Integrität in Bezug auf eine leidensangepasste Tätigkeit tatsächlich zur Folge hat.
5.5 Sollten die ergänzenden Abklärungen zum Ergebnis führen, dass die Beschwerdeführerin bei Aufbietung allen guten Willens (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen) und in Nachachtung des im Sozialversicherungsrecht allgemein geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> Erw. 3 117 V 278 Erw. 2b, 400, je mit Hinweisen) infolge ihrer psychischen Beschwerden in einer ihren somatischen Einschränkungen (Erw. 4 hievor) angepassten Tätigkeit eine anspruchsbegründende Erwerbseinbusse erleidet, wird die Vorinstanz auch zu den Fragen der Entstehung des Rentenanspruchs nach <ref-law> und eines allfälligen Nachzahlungsanspruchs im Sinne von <ref-law> Stellung zu nehmen haben.
5.5 Sollten die ergänzenden Abklärungen zum Ergebnis führen, dass die Beschwerdeführerin bei Aufbietung allen guten Willens (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen) und in Nachachtung des im Sozialversicherungsrecht allgemein geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> Erw. 3 117 V 278 Erw. 2b, 400, je mit Hinweisen) infolge ihrer psychischen Beschwerden in einer ihren somatischen Einschränkungen (Erw. 4 hievor) angepassten Tätigkeit eine anspruchsbegründende Erwerbseinbusse erleidet, wird die Vorinstanz auch zu den Fragen der Entstehung des Rentenanspruchs nach <ref-law> und eines allfälligen Nachzahlungsanspruchs im Sinne von <ref-law> Stellung zu nehmen haben.
6. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Der Beschwerdeführerin steht gestützt auf Art. 159 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 135 OG eine Parteientschädigung zu.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 15. Juli 2004 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 15. Juli 2004 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle des Kantons Solothurn hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle des Kantons Solothurn hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 17. Februar 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,013 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 21. Juni 2013 gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 8. Mai 2013,
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in Erwägung,
dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid die Verfügung der IV-Stelle des Kantons St. Gallen aufhob und die Angelegenheit zu weiteren Abklärungen im Sinne der Erwägungen und anschliessender Neuverfügung an diese zurückwies,
dass unter Berücksichtigung der angeordneten weiteren Abklärungen die Rückweisung nicht nur der Umsetzung des oberinstanzlich Entschiedenen dient,
dass es sich beim angefochtenen Rückweisungsentscheid deshalb um einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> handelt,
dass die Beschwerde somit nur zulässig ist, wenn der angefochtene Entscheid - alternativ - einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b),
dass für Behörden, die durch einen Rückweisungsentscheid gezwungen sind, eine ihrer Ansicht nach rechtswidrige Verfügung zu erlassen, ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Abs. 1 lit. a zu bejahen ist, da sie ihren eigenen Entscheid mangels formeller Beschwer nicht anfechten können und er daher rechtskräftig werden könnte, ohne dass sie je Gelegenheit hatten, ihn dem Bundesgericht zu unterbreiten,
dass dies auch für Behörden gilt, die auf einen Rückweisungsentscheid hin nicht selber verfügen müssen, wenn sie in der interessierenden Sache zwar beim Bundesgericht beschwerdeberechtigt sind, nicht jedoch bei der dem Bundesgericht vorgelagerten Instanz,
dass das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) indessen berechtigt ist, gegen die nach der Rückweisung zu erlassende Verfügung der IV-Stelle vor dem kantonalem Versicherungsgericht Beschwerde zu erheben und anschliessend an das Bundesgericht zu gelangen (Art. 89 Abs. 2 lit. a und Art. 111 Abs. 2 BGG; <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> sowie Art. 89ter Abs. 2 IVV; zum Ganzen: Urteile 8C_1053/2010 vom 26. Januar 2011 E. 4.1.1 in fine und 2C_258/2008 vom 27. März 2009 E. 3.5 ff.),
dass demnach der angefochtene Zwischenentscheid für das BSV keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt, womit ein Eintreten gestützt auf <ref-law> ausgeschlossen ist,
dass überdies die Eintretensvoraussetzungen nach lit. b der nämlichen Bestimmung weder behauptet noch erkennbar sind,
dass sich damit die Beschwerde insgesamt als offensichtlich unzulässig erweist, weshalb sie im Verfahren nach <ref-law> erledigt wird,
dass auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird (Art. 66 Abs. 1 letzter Satz BGG),
|
erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der IV-Stelle des Kantons St. Gallen und dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. Juli 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Leuzinger Grünvogel
|
CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
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|
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| 2,001 |
de
|
(Versicherungsvertrag), hat sich ergeben:
A.- Z._ (nachfolgend: die Klägerin) trat am 19.
Juni 1995 als Bardame mit einem Arbeitspensum von 60% in die Dienste von Y._, Inhaber des Restaurants zum C._ in T._. Dieser hatte gestützt auf seinen Antrag vom 16. Mai 1995 mit der Versicherungen X._ (nachfolgend: die Beklagte) für sein Personal einen Kollektiv-Krankenversicherungsvertrag mit Wirkung ab 1. Juni 1995 abgeschlossen.
Am 10. Mai 1996 meldete Y._ der Beklagten die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin zwecks Auszahlung des Taggeldes an. Letzteres lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, die Klägerin habe bereits vor Eintritt in die fragliche Versicherung eine IV-Rente bezogen und sei daher mangels voller Arbeitsfähigkeit zur Zeit der Anstellung nicht versichert worden.
B.-Eine entsprechende Klage im Betrage von Fr. 38'978.-- nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 1997 wies das Kantonsgericht des Kantons Zug, 2. Abteilung, mit Urteil vom 11. Juni 1999 ab; demgegenüber hiess das Obergericht des Kantons Zug, Zivilrechtliche Abteilung, die Klage auf Berufung der Klägerin am 3. Oktober 2000 gut.
C.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung beim Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventuell sei die Sache zwecks weiterer Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin schliesst dahin, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-a) Die erste Instanz hatte die Frage, ob die Klägerin bei der Beklagten versichert gewesen war, offen gelassen, weil sie annahm, die Klägerin hätte auch dann keinen Anspruch auf Versicherungsleistungen, wenn sie in die Versicherung bei der Beklagten aufgenommen worden wäre. Dabei stützte sie sich angesichts des IV-Rentenbezuges der Klägerin auf Art. 9.1 Abs. 1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), wonach jede zu versichernde Person, die am Tage ihrer Aufnahme in die Versicherung infolge Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise arbeitsunfähig ist, erst am Ende ihrer Arbeitsunfähigkeit in den Genuss der Versicherung kommt. Ferner stützte sie ihr Urteil auf Art. 33.4 AVB i.V.m. Art. 33.1 und 33.3 AVB (Verpflichtungen im Schadenfall).
b) Demgegenüber hiess die Vorinstanz Berufung und Klage gut, wobei sie sowohl die Aufnahme der Klägerin in die Versicherung als auch den Anspruch auf Versicherungsleistungen sowie die Erfüllung der Verpflichtungen im Schadenfalle bejahte. Hinsichtlich des Anspruchs auf Versicherungsleistungen erwog sie, dass die infrage stehende Versicherung die gesetzliche Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers (<ref-law>) abgelten solle, wobei <ref-law> und Art. 9.1 Abs. 2 AVB den gleichen Zweck verfolgten: Erstere Bestimmung auferlege dem Arbeitgeber erst ab dreimonatiger Dauer des Arbeitsverhältnisses eine Lohnfortzahlungspflicht.
Der Versicherungsschutz gemäss Art. 9.1 Abs. 1 AVB beginne grundsätzlich bei Dienstantritt; durch Art. 9.1 Abs. 2 AVB solle verhindert werden, dass ein bei Dienstantritt arbeitsunfähiger Arbeitnehmer in den Genuss von Versicherungsleistungen komme, obwohl gar keine entsprechende Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bestehe. Bei Art. 9.1 Abs. 2 AVB könne es sich daher nur um eine Arbeitsunfähigkeit im Rahmen des vereinbarten Arbeitspensums handeln, wohingegen eine - bei Stellenantritt - ausserhalb des vereinbarten Arbeitspensums bestehende Arbeitsunfähigkeit irrelevant sei.
Der gegenteiligen Auslegung sei im Übrigen auch unter dem Gesichtspunkt der Unklarheitsregel nicht der Vorzug zu geben.
c) Die Beklagte verweist in der Berufungsbegründung, u.a. unter Hinweis auf <ref-law>, auf Art. 9.1 Abs. 2 AVB, der Versicherungsleistungen an die Klägerin im Sinne einer Einschränkung zu Art. 9.1 Abs. 1 AVB ausschliesse und von der Vorinstanz unrichtig ausgelegt worden sei. Dementsprechend könne die Frage der Aufnahme der Klägerin in die Versicherung offen gelassen werden. Im Übrigen habe die Klägerin ihre Verpflichtungen im Schadenfalle nicht erfüllt.
d) In ihrer Berufungsantwort führt die Klägerin ihrerseits aus, bei Art. 9.1 Abs. 2 AVB gehe es nur um die Arbeitsfähigkeit im Rahmen des vereinbarten Arbeitspensums.
2.-a) Die Vorinstanz hat den massgebenden Art. 9.1 Abs. 2 AVB im Lichte von <ref-law> (Lohnfortzahlungspflicht) bzw. nach Massgabe des von ihr eruierten Zwecks dieser Bestimmung ausgelegt und erwogen, jene vertragliche Bestimmung beziehe sich nicht auf eine (unbestrittene) vorbestehende Arbeitsunfähigkeit ausserhalb des vereinbarten Arbeitspensums. Nun deutet der Wortlaut dieser vertraglichen Vereinbarung in keiner Weise auf diese Auslegung hin; vielmehr spricht er klar und deutlich für die Auslegung der Beklagten.
Ob die vorinstanzliche Auslegung allenfalls in Betracht gezogen werden könnte, wenn der Grund für die vorbestehende teilweise Arbeitsunfähigkeit ein ganz anderer wäre als derjenige für die Arbeitsunfähigkeit, welche die zunächst verbliebene Arbeitsfähigkeit betrifft und vorliegend als leistungsauslösend geltend gemacht wird, kann offen bleiben; denn ein solcher Fall liegt hier nicht vor; dies ergibt sich aus den IV-Akten, worauf die Vorinstanz in E. 5a ihres Urteils und die Beklagte auf S. 10 ihrer Berufungsschrift verweisen (vgl. auch Berufungsantwort S. 9/10: "Erst durch das erneute Auftreten von Rückenbeschwerden wurde die Klägerin arbeitsunfähig. ..."); von einem solchen Fall geht denn auch die Vorinstanz nicht aus. Es erscheint jedenfalls als nachvollziehbar, dass ein privater Versicherer das - erhöhte - Risiko der Verschlimmerung einer vorbestehenden Krankheit oder Invalidität nicht tragen will. Hat er dies, wie vorliegend, in klarer und eindeutiger Weise im Vertrag zum Ausdruck gebracht, so ist auch kein Raum für die sog. Unklarheitsregel.
Unter diesen Umständen verstösst die Auslegung der Vorinstanz gegen die massgebenden Auslegungsregeln.
b) Ist der Anspruch der Klägerin auf Versicherungsleistungen zu verneinen, so ist auf die anderen infrage stehenden Gesichtspunkte (Aufnahme in die Versicherung an sich, Verhalten der Klägerin im Schadenfall, aussergerichtliche Verhandlungstaktik der Beklagten) nicht mehr einzugehen. Damit ist die Berufung gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
3.-a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1; Art. 159 Abs. 2 OG).
b) Die Kosten und Entschädigungsfolgen der kantonalen Instanzen sind neu zu verlegen (Art. 157, 159 Abs. 6 OG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zug, Zivilrechtliche Abteilung, vom 3. Oktober 2000 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3.- Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.- Die Kosten der beiden kantonalen Instanzen von total Fr. 4'230.-- werden der Klägerin auferlegt; diese hat zudem die Beklagte für die beiden kantonalen Instanzen mit total Fr. 7'057. 05 zu entschädigen.
5.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht des Kantons Zug, Zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 15. März 2001
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
[]
|
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| 2,014 |
de
|
Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer wirft einem Beamten der Kantonspolizei Bern vor, er habe sich in einem Pub nach ihm erkundigt und dabei "Rufmord" und "Rufschädigung" und damit Amtsmissbrauch und falsche Anschuldigung begangen. Die Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau nahm das Verfahren am 3. September 2013 nicht an die Hand. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern am 3. Oktober 2013 ab. Der Beschwerdeführer beantragt beim Bundesgericht, es sei eine Strafuntersuchung gegen den Beamten und seine Vorgesetzten zu veranlassen.
2.
Gemäss Art. 81 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, sofern er ein aktuelles rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Beim Privatkläger wird in Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG zusätzlich verlangt, dass der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts können öffentlich-rechtliche Ansprüche, auch solche aus öffentlichem Staatshaftungsrecht, nicht adhäsionsweise im Strafprozess geltend gemacht werden und zählen nicht zu den Zivilansprüchen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG (vgl. Urteil 1B_491/2012 vom 30. November 2012 E. 2.3 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2.3.3 S. 234; <ref-ruling> E. 2).
Der Kanton Bern regelt die Haftung für Schädigungen durch seine Mitarbeiter, zu denen die Polizeibeamten gehören, im Personalgesetz vom 16. September 2004 (BSG 153.01). Gemäss Art. 100 Abs. 1 haftet der Staat für den Schaden, den Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zugefügt haben. Eine persönliche Haftung ist ausgeschlossen (Art. 102 Abs. 1). Ein Zivilanspruch gegen den Polizeibeamten oder seine Vorgesetzten steht dem Beschwerdeführer somit nicht zu.
3.
Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst können die Privatkläger die Verletzung von Verfahrensrechten geltend machen. Das nach Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich in diesem Fall aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Als Parteien des kantonalen Verfahrens können die Privatkläger die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihnen nach dem kantonalen Verfahrensrecht, der Bundesverfassung oder der EMRK zustehen und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung bedeutet (<ref-ruling> E. 1.4).
Soweit der Beschwerdeführer angebliche Verfahrensfehler rügt (vgl. Beschwerde S. 7 - 9), erfüllen seine Ausführungen, die sich im Wesentlichen auf eine Aufzählung der gerügten Mängel beschränken, die strengen Voraussetzungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht.
4.
Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem Beschwerdegegner 2 ist keine Entschädigung auszurichten, weil er vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte.
|
Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. März 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Monn
|
CH_BGer_011
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Federation
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nan
|
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Muri erklärte X._ mit Urteil vom 28. Juni 2001 der mehrfachen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 StGB), des mehrfachen betrügerischen Konkurses (Art. 163 Ziff. 1 i.V.m. 171 Abs. 1 und 172 StGB) sowie der ungetreuen Geschäftsbesorgung (<ref-law>) schuldig und verurteilte ihn zu fünf Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.--, bei Nichtbezahlen innert dreier Monate umwandelbar in Haft. In drei Anklagepunkten sprach es ihn frei. Ferner verpflichtete das Bezirksgericht X._ zur Zahlung von Fr. 29'200.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 7.3.1995 an die Zivilklägerin. Im Übrigen wies es die Zivilklage ab.
Eine hiegegen vom Beurteilten geführte Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 15. November 2002 ab. Die Anschlussberufung der Zivilklägerin hiess es gut und sprach dieser zusätzlich den Betrag von WIR Fr. 40'334.80 zuzüglich Zins zu.
Eine hiegegen vom Beurteilten geführte Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 15. November 2002 ab. Die Anschlussberufung der Zivilklägerin hiess es gut und sprach dieser zusätzlich den Betrag von WIR Fr. 40'334.80 zuzüglich Zins zu.
B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Ziffern 1, 2, 3 und 5 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben, und es sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Ziffern 1, 2, 3 und 5 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben, und es sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Schuldsprüche der ungetreuen Geschäftsbesorgung und des betrügerischen Konkurses. Den Schuldspruch der mehrfachen Urkundenfälschung hat er bereits im vorinstanzlichen Verfahren nicht angefochten. Insofern ist das erstinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen.
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Schuldsprüche der ungetreuen Geschäftsbesorgung und des betrügerischen Konkurses. Den Schuldspruch der mehrfachen Urkundenfälschung hat er bereits im vorinstanzlichen Verfahren nicht angefochten. Insofern ist das erstinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen.
2. 2.1 Die Vorinstanz stellt hinsichtlich des Anklagevorwurfs der ungetreuen Geschäftsbesorgung verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), der Beschwerdeführer habe als Liegenschaftsverwalter für das Ehepaar B._ von deren Konto mit Einzelunterschrift per 19. September 1997 einen Betrag von Fr. 9'174.-- an sich ausbezahlt. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung gegen das Ehepaar sei nicht gerechtfertigt gewesen. Jedenfalls habe er nicht in guten Treuen davon ausgehen können, dass er sich für seine Forderung eigenmächtig bezahlt machen dürfe.
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht die Stellung eines selbständigen Geschäftsführers im Sinne von <ref-law> innegehabt.
Der Treubruchtatbestand im Sinne von <ref-law> erfordert beim Täter die Eigenschaft eines Geschäftsführers. Als solcher wird angesehen, wer in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines andern für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat (<ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 2a je mit Hinweisen). Die Stellung als Geschäftsführer setzt ein hinreichendes Mass an Selbständigkeit voraus, mit welcher dieser über das fremde Vermögen oder über wesentliche Bestandteile desselben verfügen kann (BGE <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> IV E. 2a je mit Hinweisen). Geschäftsführer ist daher, wer unter Berücksichtigung der rechtlichen wie auch der tatsächlichen Umstände den Vermögensinhaber mit Bezug auf wesentliche Bestandteile des verwalteten Vermögens nach aussen und innen in leitender Stellung selbständig vertritt. Das gilt auch, wenn der betroffenen Person die Stellung nur faktisch zukommt und nicht formell eingeräumt worden ist. Dementsprechend ist in der Regel nicht Geschäftsführer, wer der ständigen Kontrolle und Überwachung eines Vorgesetzten unterliegt. Die Pflicht zur Beachtung genereller Weisungen ändert indes an der Selbständigkeit nichts. Nur wenn der Betreffende der ständigen Kontrolle durch eine mit der selbständigen Vermögensverwaltung betraute Person unterliegt und durch Weisungen derart eingeschränkt ist, dass ihm lediglich ein sehr begrenzter Handlungsspielraum bei der Verwaltung verbleibt, ist die Geschäftsführereigenschaft zu verneinen. Ebenso wenig gilt als Geschäftsführer, wer in untergeordneter Stellung bei der Betreuung von Vermögensinteressen mitwirkt oder lediglich als Berater für die Verwaltung beigezogen wird (BGE <ref-ruling> E. 2a; ferner Urteil des Kassationshofs 6S.711/2000 vom 8.1.2003 mit Hinweisen).
2.3 Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet. Dass der Beschwerdeführer als Liegenschaftsverwalter des Einfamilienhauses der Ehegatten B._ fremdes Vermögen in fremdem Interesse verwaltet hat, steht ausser Frage. Erfüllt ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch die Voraussetzung der Selbständigkeit. Zwar trifft zu, dass dem Beschwerdeführer keine Befugnis zur Einzelunterschrift zukam. Denn nach den Feststellungen der kantonalen Instanzen hatten die Eheleute B._ dem Beschwerdeführer, welcher mit der Verwaltung ihrer Mietzinseinnahmen bei der Raiffeisenbank Neuenhof-Killwangen betraut war, am 13. Februar 1996 Kollektivunterschrift je zu zweien mit einem der beiden Ehegatten erteilt. Doch verlangt der Tatbestand nach der Rechtsprechung nicht, dass die Kompetenz zum Abschluss von Verträgen dem Geschäftsführer allein zustehe (<ref-ruling> E. 2 und 307 E. 2a). Im zu beurteilenden Fall hatte der Beschwerdeführer zudem bei einem anderen Vergütungsauftrag bemerkt, dass die Bank Belastungen des Kontos auch vornahm, wenn der Vergütungsauftrag nur von ihm allein unterschrieben war. In diesem Wissen liess er sich den fraglichen Betrag von Fr. 9'174.-- auszahlen. Er konnte damit faktisch selbständig, ohne Täuschung seiner Mitzeichnungsberechtigten über das Vermögen verfügen. Er nahm somit jedenfalls faktisch die Stellung eines Geschäftsführers ein. Dass diese auf einem irrtümlichen Verhalten der Bank beruhte, ändert an diesem Ergebnis nichts.
Die Verletzung der Vermögensfürsorgepflicht liegt hier aber nicht im Zuwiderhandeln gegen die Unterschriftenregelung, wie die kantonalen Instanzen annehmen, als vielmehr im Bewirken einer schädigenden Belastung des Kontos der Ehegatten B._, indem sich der Beschwerdeführer für eine bestrittene Forderung eigenmächtig bezahlt gemacht hat.
3. 3.1 Hinsichtlich des Schuldspruchs des mehrfachen betrügerischen Konkurses stellt die Vorinstanz verbindlich fest, der Beschwerdeführer habe am 21. November 1985 namens der A._Beratungen AG als Darleiherin und dem Missionsdienst C._ als Borger einen Darlehensvertrag über DM 150'000.-- abgeschlossen. Mit Schreiben vom 20. Dezember 1994 habe er die Rückzahlung der noch offenen Restanz von DM 61'500.-- (Fr. 49'200.--) in zwei Raten verlangt. Die Rückzahlung dieses Betrages habe der Beschwerdeführer im Nachlassverfahren der A._Beratungen AG verschwiegen.
Bezüglich der ersten Rate von DM 31'500.-- nimmt die Vorinstanz an, diese habe der Beschwerdeführer an einen Dritten überweisen lassen, der mit einem Teil dieses Geldes (Fr. 20'000.--) den Kostenvorschuss für die Nachlassliquidation der A._Beratungen AG sowie der A._Immobilien AG bezahlt hatte. Da dieser Betrag im Nachlassverfahren zwar nicht offen gelegt, aber zu Gunsten der Gläubiger verwendet wurde, erfolgte in diesem Umfang im kantonalen Verfahren somit kein Schuldspruch. Bei der zweiten Rückzahlungsrate von DM 30'000.-- geht die Vorinstanz demgegenüber davon aus, sie sei - wie auch der Restbetrag von DM 6'000.-- aus der ersten Rate - nicht für die Gläubiger verwendet worden, so dass insofern der Tatbstand des betrügerischen Konkurses im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 i.V.m. <ref-law> erfüllt sei. Selbst wenn der Beschwerdeführer - wie er geltend macht - Fr. 17'000.-- für das Nachlassverfahren verwendet haben sollte, verbleibe immer noch ein Betrag von Fr. 12'000.--, welchen er vor den Gläubigern verheimlicht habe.
3.2 Was der Beschwerdeführer hiegegen vorbringt, geht an der Sache vorbei. Soweit er geltend macht, die Überweisungen des Missionsdienstes stellten freiwillige Zahlungen an ihn persönlich dar, die nicht auf einem Darlehensvertrag beruhten, wendet er sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Insofern kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b und Art. 277bis Abs. 1 BStP). Dasselbe gilt, soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er habe den Betrag von DM 61'500.-- vollumfänglich für die Rettung der A._Beratungen AG verwendet. Ohne Bedeutung ist ferner, dass das Schreiben vom 20. Dezember 1994 mehr als neun Monate vor der richterlichen Bestätigung des Nachlassvertrages abgefasst worden ist und zu jenem Zeitpunkt noch keinen Zusammenhang mit dem Nachlassvertrag und den Interessen der Gläubiger der A._Beratungen AG aufwies. Vorgeworfen wird dem Beschwerdeführer nicht, dass er vom Missionsdienst die Rückzahlung des Darlehens erwirkt hat, sondern dass er die geleisteten Zahlungen im Nachlassverfahren verschwiegen und insofern den Anschein eines geringeren als des wirklichen Vermögensstandes erweckt hat.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
4. 4.1 Hinsichtlich des weiteren, den Tatbestand des betrügerischen Konkurses betreffenden Anklagepunktes geht die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdeführer habe kurze Zeit vor und nur wenige Tage nach Einleitung des Nachlassverfahrens vom WIR-Konto der A._Beratungen AG WIR Fr. 22'351.30 und WIR Fr. 17'983.50 auf ein Konto seiner Einzelfirma überwiesen. Der Beschwerdeführer habe über WIR-Konten der A._Beratungen AG Kredite aufgenommen, um seine Privatliegenschaft zu finanzieren. Bei den Überweisungen habe es sich um Geld aus einer Erhöhung der privaten Hypothek gehandelt. Der Beschwerdeführer habe sich insofern des betrügerischen Konkurses schuldig gemacht, als er Aktiven aus der A._Beratungen AG abgezogen habe, während auf der Passivseite der Bilanz die Kreditbelastung der A._Beratungen AG gegenüber der WIR-Genossenschaft (für die private Schuld im Zusammenhang mit der Liegenschaft) stehen geblieben sei.
Der Beschwerdeführer macht ohne Grund geltend, die in Frage stehenden Überweisungen erfüllten den Tatbestand des betrügerischen Konkurses schon deshalb nicht, weil sie vor der Einreichung des Gesuchs um Nachlasstundung erfolgt seien. Dies trifft ohnehin nur für die erste Überweisung vom 15. September 1994 zu. Die zweite Überweisung erfolgte am 27. September 1997, mithin nach Einreichung des Gesuchs am 22. September 1994. Wie es sich damit verhält, ist aber letztlich einerlei, da die Bestimmung von <ref-law> auch die Vermögensverminderung, die schon vor der Eröffnung des Konkurses im Hinblick auf die zu erwartende Zwangsverwertung vorgenommen wird, erfasst (vgl. <ref-ruling> E. 1). Das gilt auch für die Einleitung des Nachlassverfahrens.
4.2 Vergeblich bringt der Beschwerdeführer im Weiteren vor, das WIR-Konto der A._Beratungen AG stelle gar kein Guthaben der AG dar, sondern sei nur deshalb auf deren Namen eröffnet und geführt worden, weil er als Privatperson bei der WIR Bank kein Konto habe eröffnen können. Der WIR-Kredit sei denn auch durch einen Inhaberschuldbrief auf der Liegenschaft der Ehefrau grundpfandrechtlich gesichert gewesen. Ein nicht zu Gunsten der Nachlassschuldnerin bestehender Vermögenswert könne aber gar nicht zum Nachteil der Gläubiger zum Schein vermindert werden.
Die Vorinstanz begründet den Schuldspruch des betrügerischen Konkurses damit, dass der Beschwerdeführer einerseits die Aktiven von den WIR-Konten abgezogen und auf ein eigenes Konto überwiesen, andererseits aber die Kreditbelastung auf der Passivseite der Bilanz stehen gelassen habe. Er hätte die Gegenforderung der A._Beratungen AG gegen ihn offen legen und die Gelder auf dem Konto belassen müssen.
Dies ist nicht zu beanstanden. Mit seinem Vorgehen hat der Beschwerdeführer die abgezogenen Gelder einerseits der Kenntnis der Gläubiger vorenthalten, und andererseits den Anschein erweckt, die WIR-Schuld belaste die A._Beratungen AG. Darin hat die Vorinstanz zu Recht ein Verheimlichen von Vermögenswerten bzw. ein Vortäuschen von Schulden im Sinne von <ref-law> erblickt. Eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht ersichtlich.
Soweit der Beschwerdeführer schliesslich einwendet, die beiden Konti betreffend WIR seien bereits vor Eröffnung des Nachlassverfahrens auf der Passivseite auf Null gestellt, d.h. aufgehoben worden, so dass die Überweisung der beiden WIR Beträge gar keine Vermögensverminderung habe bewirken können, wendet er sich abermals gegen die verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Auf die Beschwerde kann daher in diesem Punkt ebenfalls nicht eingetreten werden.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
5. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Mai 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_006
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| 2,013 |
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Fatti:
A. Con sentenza del 15 febbraio 2013 il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino ha parzialmente accolto il ricorso presentato da A._ contro la decisione pronunciata il 28 novembre 2012 dal Consiglio di Stato ticinese in materia di sequestro di armi e munizioni nonché posto a suo carico le tasse e le spese in base al suo parziale gra-do di soccombenza.
B. Il 29 aprile 2013 A._ si è rivolto alla Corte cantonale, contestando l'addebito delle spese. Il 30 aprile successivo il Tribunale cantonale amministrativo, confermando la ricezione del gravame, ha avvisato l'interessato che, salvo avviso contrario da fare valere entro il 13 maggio 2013, il suo scritto sarebbe stato trasmesso al Tribunale federale per motivi di competenza ed evasione. Inoltre ha attirato la sua attenzione sul fatto che, siccome la sentenza litigiosa gli era stata notificata il 20 febbraio 2013, il termine per esperire un eventuale ricorso era scaduto il 22 marzo 2013.
C. Come preannunciato la Corte cantonale ha trasmesso, il 17 maggio 2013, il ricorso di A._ a questa Corte.
Non è stato ordinato uno scambio di allegati scritti.
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Diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1 pag. 372 e rinvio).
2. 2.1 Secondo l'<ref-law>, il ricorso al Tribunale federale dev'essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione impugnata. Il termine è osservato, ove lo scritto sia consegnato al Tribunale federale oppure, all'indirizzo di questo, alla posta svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine (<ref-law>). I termini la cui decorrenza dipende, come nella fattispecie, da una notificazione o dal verificarsi di un evento decorrono a partire dal giorno successivo (<ref-law>).
2.2 Come emerge dagli atti di causa, segnatamente dal tracciamento degli invii trasmesso in copia dalla Corte ticinese, la sentenza cantonale, spedita il 19 febbraio 2013 è stata recapitata (allo sportello) al ricorrente il 20 febbraio successivo. Ne discende che il termine ricorsuale improrogabile (<ref-law>) di 30 giorni di cui all'<ref-law> è scaduto, come constatato a ragione dall'autorità precedente, il 22 marzo 2013. Il ricorso esperito il 29 aprile 2013 è quindi manifestamente tardivo, il fatto che sia stato inoltrato alla Corte cantonale non arrecando al ricorrente pregiudizio alcuno (cfr. <ref-law>).
3. 3.1 Il gravame, tardivo e quindi manifestamente inammissibile, può essere deciso sulla base della procedura semplificata dell'<ref-law>.
3.2 Avvisato in tempo utile (dall'autorità precedente) della tardività del suo gravame, il ricorrente avrebbe potuto rinunciare al proseguimento della procedura, ciò che non ha fatto. Gli incombe ora sopportare le spese inutili da lui causate (<ref-law>).
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Per questi motivi, il Presidente pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 200.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al ricorrente, al Dipartimento delle Istituzioni, Polizia cantonale, Servizio autorizzazioni, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
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CH_BGer_002
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ fuhr mit seinem Motorrad am 26. August 2001 um 16.05 h in Oberdorf auf der Hauptstrasse in Fahrtrichtung Waldenburg. Er folgte zwei unmittelbar hinter einem Traktor fahrenden Personen-wagen. Vor dem Fussgängerstreifen bei der Waldenburgerbahn-Station Eidgenossen hielt der Traktorfahrer an, um zwei Fussgängern von rechts die Strasse überqueren zu lassen. Der Fussgängerstreifen war genügend signalisiert. Zudem wiesen die orangen, blinkenden Lichtsignalanlagen auf beiden Strassenseiten auf eine Gefahr hin und die beiden Fahrbahnen waren durch eine durchzogene Sicherheitslinie abgegrenzt. Gleichwohl schwenkte X._ auf die Gegenfahrbahn aus und fuhr links an den drei stehenden Fahrzeugen vorbei. In der Folge stiess er mit dem von rechts den Streifen zu Fuss überquerenden A._ zusammen. Dieser wurde durch den Aufprall auf die Strasse geworfen. Er erlitt eine Rippenfraktur links mit Mantel-pneumothorax, eine Hirnerschütterung, Hautverletzungen am Hinterkopf sowie mehrere Prellungen. X._ selbst fiel von seinem Motorrad und zog sich mittelschwere Verletzungen zu. Der andere Fussgänger wurde nicht verletzt. A._ stellte am 13. September 2001 Strafantrag wegen Körperverletzung.
A. X._ fuhr mit seinem Motorrad am 26. August 2001 um 16.05 h in Oberdorf auf der Hauptstrasse in Fahrtrichtung Waldenburg. Er folgte zwei unmittelbar hinter einem Traktor fahrenden Personen-wagen. Vor dem Fussgängerstreifen bei der Waldenburgerbahn-Station Eidgenossen hielt der Traktorfahrer an, um zwei Fussgängern von rechts die Strasse überqueren zu lassen. Der Fussgängerstreifen war genügend signalisiert. Zudem wiesen die orangen, blinkenden Lichtsignalanlagen auf beiden Strassenseiten auf eine Gefahr hin und die beiden Fahrbahnen waren durch eine durchzogene Sicherheitslinie abgegrenzt. Gleichwohl schwenkte X._ auf die Gegenfahrbahn aus und fuhr links an den drei stehenden Fahrzeugen vorbei. In der Folge stiess er mit dem von rechts den Streifen zu Fuss überquerenden A._ zusammen. Dieser wurde durch den Aufprall auf die Strasse geworfen. Er erlitt eine Rippenfraktur links mit Mantel-pneumothorax, eine Hirnerschütterung, Hautverletzungen am Hinterkopf sowie mehrere Prellungen. X._ selbst fiel von seinem Motorrad und zog sich mittelschwere Verletzungen zu. Der andere Fussgänger wurde nicht verletzt. A._ stellte am 13. September 2001 Strafantrag wegen Körperverletzung.
B. Mit kantonal letztinstanzlichem Urteil vom 7. Dezember 2004 sprach das Kantonsgericht Basel-Landschaft X._ der fahrlässigen einfachen Körperverletzung sowie der groben Verletzung von Ver-kehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat und einer Busse von Fr. 1'000.--.
B. Mit kantonal letztinstanzlichem Urteil vom 7. Dezember 2004 sprach das Kantonsgericht Basel-Landschaft X._ der fahrlässigen einfachen Körperverletzung sowie der groben Verletzung von Ver-kehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat und einer Busse von Fr. 1'000.--.
C. X._ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft aufzuheben und die Sache zu neuer Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft schliesst auf Abweisung der Beschwerde und verzichtet auf ergänzende Bemer-kungen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich einzig gegen die Strafzumessung.
1.1 Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Die Gewichtung der zu beachtenden Strafzumessungskomponenten steht im Ermessen des Sachrichters. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. falsch gewichtet hat oder wenn die Strafe in einem Masse unver-hältnismässig streng bzw. milde erscheint, dass von einer Verletzung des Ermessens gesprochen werden muss (<ref-ruling> E. 6.1 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 1).
Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob die verhängte Strafe im Einklang mit den Zumessungsregeln des Bundesrechts steht und ob der Sachrichter sein Ermessen überschritten hat oder nicht, muss die schriftliche Urteilsbegründung auf alle wesentlichen Strafzumessungs-kriterien eingehen. Die Begründung der Strafzumessung muss in der Regel und insbesondere bei hohen Strafen die Tat- und Täter-komponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grad sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen (<ref-ruling> E. 2a/aa; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 1). Daraus ergibt sich zugleich, dass der Sachrichter auf die Faktoren, die ihm - zu Recht - nicht massgeblich oder nebensächlich erscheinen, nicht einzugehen braucht. Er ist ferner nicht verpflichtet, die Bedeutung, die er den einzelnen Strafzumessungspunkten beimisst, in Zahlen oder in Prozentsätzen anzugeben oder eine "Einsatzstrafe" zu benennen (<ref-ruling> E. 2c S. 105). Im Übrigen kann eine Nichtig-keitsbeschwerde nicht allein zwecks Verbesserung oder Vervoll-ständigung der Begründung der Strafzumessung gutgeheissen werden, wenn die ausgesprochene Strafe im Ergebnis vor Bundesrecht standhält (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 105 mit Hin-weisen).
Ist im Gesetz wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse angedroht, so kann der Richter in jedem Fall beide Strafen miteinander verbinden (Art. 50 Ziff. 2 StGB). Er kann überdies statt auf Gefängnis auf Haft erkennen (Art. 39 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Das Gesetz bestimmt zwar nicht ausdrücklich, auf welche Art und Weise die Wahl der angemessenen Strafart zu erfolgen hat. Es gelten hierfür aber dieselben Kriterien, die Art. 63 StGB für die Strafzumessung aufstellt. Dabei spielen auch Gesichtspunkte der Zweckmässigkeit einer bestimmten Form der Sanktion eine wichtige Rolle. Die Bestimmung des Strafmasses und die Wahl der Strafart lassen sich im übrigen nicht ohne weiteres trennen, sondern beeinflussen sich gegenseitig. Für die Wahl der Strafart steht dem Richter ein gleich grosser Spielraum des Ermessens zu wie für die Strafzumessung (<ref-ruling> E. 2b).
1.2 Die Vorinstanz legt der Strafzumessung den durch Art. 125 Abs. 1 StGB vorgegebenen Strafrahmen von 3 Tagen bis zu drei Jahren Gefängnis oder Busse zugrunde und nimmt wegen Deliktsmehrheit eine Strafschärfung im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 StGB vor. Das Tatverschulden wertet sie als schwer. Der Beschwerdeführer habe gegen verschiedene grundlegende Verkehrsregeln verstossen, ein offensichtlich gefährliches Überholmanöver vorgenommen, die durch eine Sicherheitslinie sowie eine Sperrfläche abgetrennte Gegen-fahrbahn befahren, das Vortrittsrecht eines sich bereits auf dem Streifen befindenden Fussgängers missachtet und diesen verletzt sowie einen anderen Fussgänger konkret gefährdet. Zu Gunsten des Beschwerdeführers würden die fehlenden Vorstrafen und der gute Leumund ins Gewicht fallen. Der 1938 geborene Beschwerdeführer besitze seit 1958 den Fahrausweis für Motorräder bis 125 cm3, fahre seit gleich langer Zeit Auto und habe sich bis zum Unfall nie etwas zuschulden kommen lassen. Entlastend seien ferner die vom Beschwerdeführer selbst erlittenen Verletzungen, das nach wie vor ärztliche Behandlung erfordernde Unfalltrauma, das aufrichtig ge-äusserte Bedauern sowie der Verzicht auf Fahrten mit dem Motorrad und dessen unterlassene Reparatur zu berücksichtigen. Das Strafgericht habe - in teilweiser Abänderung des Strafbefehls des Be-zirksstatthalteramtes Waldenburg - den Beschwerdeführer vom Vor-wurf der schweren Körperverletzung frei gesprochen, ihn jedoch der fahrlässigen leichten Körperverletzung schuldig erklärt. Zusätzlich habe es dem Beschwerdeführer weitere Verkehrsregelverletzungen zur Last gelegt. Trotz der relevanten Änderung bei der Qualifikation der Körperverletzung habe die erste Instanz die Höhe der bedingten Gefängnisstrafe bei zwei Monaten belassen und den Einsprecher zusätzlich mit einer Busse von Fr. 1'000.-- belegt. Unter Berücksichtigung aller Strafzumessungsfaktoren erweise sich die Gefängnisstrafe als zu hoch. Es sei zu berücksichtigen, dass seit dem Unfall bereits rund dreieinhalb Jahre verstrichen seien, der Be-schwerdeführer glaubwürdig dargelegt habe, dass bei ihm ein Lernprozess stattgefunden habe und er den Unfall persönlich als Belastung empfinde. Die Gefängnisstrafe sei aus diesen Gründen angemessen herabzusetzen und in Relation zur bundesgerichtlichen Praxis (statt vieler <ref-ruling>, 195; <ref-ruling>) zu setzen. Eine Gefängnisstrafe von einem Monat sei angemessen. Die vom Strafgericht ausgesprochene Geldbusse von Fr. 1'000.-- sei ge-setzes- und praxiskonform und deshalb vollumfänglich zu bestätigen (angefochtenes Urteil, S. 13 ff.).
1.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe das Tatverschulden zu Unrecht als schwer eingestuft. Richtig hätte sie es als mittelschwer einstufen müssen, da er unbewusst fahrlässig ge-handelt sowie die Strecke und den Fussgängerstreifen nicht gekannt habe. Strafmindernd hätte die Vorinstanz den Umstand berück-sichtigen müssen, dass der Beschwerdeführer über keine grosse Fahrpraxis auf dem betreffenden Motorrad verfügt habe und immer noch im Besitz des Lernfahrausweises gewesen sei. Nicht gehörig berücksichtigt sei worden, dass der Beschwerdeführer durch den Unfall schwer traumatisiert worden sei. Er könne nur mit Hilfe von Medikamenten Schlaf finden. Der Unfall spiele sich immer wieder vor seinem inneren Auge ab. Er stehe seither in regelmässiger psychiatrischer Behandlung. Da er sich zuvor strafrechtlich nie etwas habe zuschulden kommen lassen, treffe ihn die bedingte Gefängnis-strafe schwer und verursache ihm psychisch grosse Schwierigkeiten. Aufgrund der konkreten Umstände erschiene eine Geldstrafe zweckmässig. Er sei durch die Folgen des Unfalls, namentlich das Unfalltrauma, die erlittenen Verletzungen, das Strafverfahren, den Entzug des Führerausweises, die finanziellen Auswirkungen (Schaden am Motorrad, Verfahrenskosten, Genugtuung, Busse) usw. bereits derart hart getroffen, dass erwartet werden müsse, er werde durch die Ausfällung einer Busse hinreichend bestraft und künftig den Strassenverkehrsregeln die notwendige Beachtung schenken. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe entspreche ferner nicht der Praxis des Bundesgerichts in vergleichbaren Fällen, in denen jeweils nur Bussen verhängt worden seien.
1.4 Die Einwände des Beschwerdeführers vermögen keine Verletzung von Bundesrecht aufzuzeigen. Die Vorinstanz hat ihrem Urteil zu-treffend einen Strafrahmen von drei Tagen bis drei Jahren Gefängnis oder Busse zugrunde gelegt, der durch die formelle Strafschärfung wegen Deliktsmehrheit (Art. 68 Ziff. 1 StGB) nicht verändert wird. Das Tatverschulden hat die Vorinstanz in nicht zu beanstandender Weise als schwer eingestuft. Die Fehleinschätzung des Beschwerdeführers wiegt nicht nur objektiv, sondern auch subjektiv schwer. Der Beschwerdeführer musste in der gegebenen Situation damit rechnen, dass der Traktorfahrer wegen eines Hindernisses auf der Fahrbahn oder um anderen Verkehrsteilnehmern Vortritt zu gewähren, ange-halten hatte. Die durchzogene Sicherheitslinie, welche die beiden Fahrbahnen trennte, untersagte ihm ein Überholen der Fahrzeug-kolonne. Unabhängig davon hätte der Beschwerdeführer angesichts der unklaren und unübersichtlichen Lage den Traktor jedenfalls nur mit einer Geschwindigkeit überholen dürfen, die ihm ein jederzeitiges Anhalten auf Sichtdistanz ermöglichte. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers entlastet ihn seine geringe Fahrpraxis mit dem Motorrad nicht. Das Bundesgericht hat im Entscheid 120 IV 67 E. 2b lediglich erkannt, dass die geringe Fahrpraxis im konkreten Fall von der kantonalen Instanz strafmindernd hatte berücksichtigt werden dürfen. Eine generelle Pflicht zur Strafminderung aus diesem Grunde kann daraus aber nicht abgeleitet werden. Vielmehr ist die ungenügende Fahrpraxis je nach Umständen sogar straferhöhend zu werten, insbesondere wenn sie den Betroffenen zu einer besonders vorsichtigen Fahrweise hätte anhalten müssen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar und es ist auch nicht erkennbar, inwiefern ihn die geringe Fahrpraxis mit dem Motorrad entlasten könnte, zumal er ein erfahrener Automobilist ist.
Die Vorinstanz hat zu Gunsten des Beschwerdeführers seine beim Unfall erlittenen Verletzungen, das anhaltende psychische Unfall-trauma, seine fehlenden Vorstrafen, seinen guten Leumund, seine Einsicht sowie die seit dem Vorfall verstrichene Dauer berücksichtigt. Unerwähnt lässt die Vorinstanz indessen den Entzug des Führerausweises sowie die finanziellen Folgen des Unfalls für den Beschwerdeführer. Die Vorinstanz hat sich ferner bei der Wahl der Strafart nicht ausdrücklich mit der Frage der Zweckmässigkeit einer Gefängnisstrafe, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Spezial-prävention, beschäftigt (vgl. <ref-ruling> E. 2b). Ungeachtet dieser Mängel erscheint die ausgesprochene Strafe im Ergebnis mit Bundesrecht vereinbar. Selbst unter stärkerer Gewichtung der zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände ist die Strafe angesichts des schweren Verschuldens nicht unhaltbar hart und liegt noch innerhalb des der Vorinstanz zustehenden Ermessens. Die vom Beschwerdeführer angeführten Entscheide des Bundesgerichts ver-mögen daran nichts zu ändern. In <ref-ruling> traf den Betroffenen ein nur leichtes Verschulden. In <ref-ruling> hatte das Bundesgericht lediglich zu prüfen, ob die Verletzung des Opfers leicht oder schwer war. In <ref-ruling> schliesslich hatte die Staatsan-waltschaft Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. Abgesehen davon, dass dort nur ein Schuldspruch wegen grober Verletzung der Verkehrs-regeln erfolgt war, während hier zusätzlich ein solcher wegen fahrlässiger einfacher Körperverletzung erging, hat das Bundesgericht die Strafe (800 Franken Busse) mit der oben dargelegten Zurück-haltung (E. 1.1) geprüft und eine Ermessensverletzung verneint. Weist das Bundesgericht eine gegen die Strafzumessung gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde mangels Ermessensverletzung ab, ist damit nichts darüber gesagt, ob eine andere bzw. höhere oder tiefere Strafe im konkreten Fall möglicherweise ebenfalls vor Bundesrecht stand-gehalten hätte oder gar vorzuziehen gewesen wäre.
Die Vorinstanz hat zu Gunsten des Beschwerdeführers seine beim Unfall erlittenen Verletzungen, das anhaltende psychische Unfall-trauma, seine fehlenden Vorstrafen, seinen guten Leumund, seine Einsicht sowie die seit dem Vorfall verstrichene Dauer berücksichtigt. Unerwähnt lässt die Vorinstanz indessen den Entzug des Führerausweises sowie die finanziellen Folgen des Unfalls für den Beschwerdeführer. Die Vorinstanz hat sich ferner bei der Wahl der Strafart nicht ausdrücklich mit der Frage der Zweckmässigkeit einer Gefängnisstrafe, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Spezial-prävention, beschäftigt (vgl. <ref-ruling> E. 2b). Ungeachtet dieser Mängel erscheint die ausgesprochene Strafe im Ergebnis mit Bundesrecht vereinbar. Selbst unter stärkerer Gewichtung der zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände ist die Strafe angesichts des schweren Verschuldens nicht unhaltbar hart und liegt noch innerhalb des der Vorinstanz zustehenden Ermessens. Die vom Beschwerdeführer angeführten Entscheide des Bundesgerichts ver-mögen daran nichts zu ändern. In <ref-ruling> traf den Betroffenen ein nur leichtes Verschulden. In <ref-ruling> hatte das Bundesgericht lediglich zu prüfen, ob die Verletzung des Opfers leicht oder schwer war. In <ref-ruling> schliesslich hatte die Staatsan-waltschaft Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. Abgesehen davon, dass dort nur ein Schuldspruch wegen grober Verletzung der Verkehrs-regeln erfolgt war, während hier zusätzlich ein solcher wegen fahrlässiger einfacher Körperverletzung erging, hat das Bundesgericht die Strafe (800 Franken Busse) mit der oben dargelegten Zurück-haltung (E. 1.1) geprüft und eine Ermessensverletzung verneint. Weist das Bundesgericht eine gegen die Strafzumessung gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde mangels Ermessensverletzung ab, ist damit nichts darüber gesagt, ob eine andere bzw. höhere oder tiefere Strafe im konkreten Fall möglicherweise ebenfalls vor Bundesrecht stand-gehalten hätte oder gar vorzuziehen gewesen wäre.
2. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer trägt damit die Kosten des Verfahrens (Art. 278 Abs. 1 BStP).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Mai 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_006
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Federation
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| 2,007 |
fr
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Faits:
Faits:
A. A._ était au bénéfice d'une indemnité de chômage depuis le mois d'août 2003, lorsqu'il a été engagé par un boulanger en qualité d'aide-pâtissier pour la période du 22 décembre 2004 au 13 février 2005.
Par lettre du 10 février 2005, l'Office régional de placement de la Riviera (ci-après : l'ORP) a indiqué que les justificatifs de recherches personnelles d'emploi pour le mois de janvier 2005 ne lui avaient pas été remis dans le délai réglementaire, à savoir, au plus tard, le 5 février 2005 et a imparti à l'assuré un délai échéant le 15 février suivant pour remettre lesdits justificatifs et se déterminer sur la suspension éventuelle de son droit à l'indemnité de chômage. Lors d'un entretien de conseil qui s'est déroulé le 14 février 2005, l'intéressé a indiqué que son emploi en qualité d'aide-pâtissier était prolongé jusqu'au 31 mars 2005. Au sujet de la possibilité d'une suspension de son droit à l'indemnité de chômage, il a soutenu n'avoir pas été informé de l'obligation de continuer ses recherches d'emploi.
Par décision du 4 mars 2005, l'ORP a suspendu le droit de l'assuré à l'indemnité de chômage pour une durée de 5 jours à partir du 1er février 2005.
Saisi d'une opposition, le Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-après : le SE) l'a rejetée par décision du 22 août 2005.
Saisi d'une opposition, le Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-après : le SE) l'a rejetée par décision du 22 août 2005.
B. L'assuré a recouru contre cette décision sur opposition devant le SE, lequel a transmis cette écriture au Tribunal administratif du canton de Vaud comme objet de sa compétence.
Statuant le 3 mars 2006, la juridiction cantonale a admis le recours et annulé la décision du SE du 23 (recte : 22) août 2005, ainsi que celle de l'ORP du 4 mars précédent.
Statuant le 3 mars 2006, la juridiction cantonale a admis le recours et annulé la décision du SE du 23 (recte : 22) août 2005, ainsi que celle de l'ORP du 4 mars précédent.
C. Le SE interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision sur opposition.
L'intimé, l'ORP et le Secrétariat d'Etat à l'économie ont renoncé à présenter des déterminations.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
2. Le litige porte sur le point de savoir si le SE était fondé, par sa décision sur opposition du 22 août 2005, à suspendre le droit de l'intimé à l'indemnité de chômage pour une durée de 5 jours à compter du 1er février 2005, motif pris que l'intéressé n'avait pas remis en temps utile les justificatifs de recherches d'emploi pour le mois de janvier 2005.
2. Le litige porte sur le point de savoir si le SE était fondé, par sa décision sur opposition du 22 août 2005, à suspendre le droit de l'intimé à l'indemnité de chômage pour une durée de 5 jours à compter du 1er février 2005, motif pris que l'intéressé n'avait pas remis en temps utile les justificatifs de recherches d'emploi pour le mois de janvier 2005.
2.1 2.1.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il satisfait, entre autres conditions, aux exigences du contrôle (art. 8 al. 1 let. g LACI). A cet effet, il lui incombe, avec l'assistance de l'office du travail compétent, d'entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger; en particulier, il est tenu de rechercher du travail et d'apporter la preuve des efforts fournis dans ce but (art. 17 al. 1 LACI). Selon l'art. 26 al. 2bis OACI (en vigueur depuis le 1er juillet 2003), l'assuré doit apporter la preuve des efforts qu'il entreprend pour trouver du travail en remettant ses justificatifs au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date; s'il ne les a pas remis dans ce délai, l'office compétent lui impartit un délai raisonnable pour le faire; simultanément, il l'informe par écrit qu'à l'expiration de ce délai, et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne pourront pas être prises en considération.
D'après l'art. 30 al. 1 let. c LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu notamment lorsqu'il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable.
2.1.2 L'art. 30 al. 1 let. c LACI prévoit une sanction en cas de violation de l'obligation de diminuer le dommage consacrée à l'art. 17 al. 1 LACI. La suspension du droit à l'indemnité est destinée à poser une limite à l'obligation de l'assurance-chômage d'allouer des prestations pour des dommages que l'assuré aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction administrative, elle a pour but de faire répondre l'assuré, d'une manière appropriée, du préjudice causé à l'assurance-chômage par son comportement fautif (<ref-ruling> consid. 6.2.2 p. 92, 126 V 520 consid. 4 p. 523, 130 consid. 1 et la référence).
La conformité de l'art. 26 al. 2bis OACI à la loi a été reconnue par le Tribunal fédéral des assurances. Celui-ci a considéré, en effet, que le caractère obligatoire de l'obligation de diminuer le dommage consacrée à l'art. 17 al. 1 LACI ne peut être concrétisé que si la violation de ce devoir entraîne une sanction du point de vue des prestations. Aussi, n'est-il pas admissible de prendre en considération des recherches d'emploi, lorsque les justificatifs qui les attestent n'ont pas été déposés, sans excuse valable, avant l'expiration du délai supplémentaire prévu à l'art. 26 al. 2bis OACI (<ref-ruling>, déjà cité, consid. 6.2.4 p. 94).
2.2 En l'espèce, l'intimé n'a pas remis le 5 février 2005 au plus tard, conformément à l'art. 26 al. 2bis OACI, les justificatifs de ses recherches d'emploi pour la période de contrôle du mois de janvier 2005. En outre, il n'a pas donné suite à l'injonction de l'ORP, notifiée par lettre du 10 février suivant, de remettre lesdits justificatifs jusqu'au 15 février 2005 au plus tard, sous peine d'une suspension de son droit à l'indemnité de chômage.
Invité à expliquer les raisons de son retard, l'assuré a indiqué n'avoir pas été informé de son obligation de continuer ses recherches d'emploi. Cela ne saurait toutefois constituer une excuse valable au sens de l'art. 26 al. 2bis OACI. Il ressort en effet du dossier (cf. formules de « preuves de recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi » et « préparation pour l'inscription à l'ORP ») que l'assuré a été dûment rendu attentif, à plusieurs reprises, à son obligation de rechercher personnellement un emploi - y compris durant la période précédant le chômage (par exemple pendant un contrat de travail de durée limitée) - et de déposer en temps utile les justificatifs de ses recherches d'emploi. L'intéressé, partie à un contrat de travail de durée limitée dont l'échéance avait été fixée originellement au 13 février 2005, ne pouvait dès lors pas valablement invoquer son ignorance de l'obligation de continuer ses recherches d'emploi durant le mois de janvier précédent.
Cela étant, le SE était fondé, par sa décision sur opposition du 22 août 2005, à suspendre le droit de l'assuré à l'indemnité de chômage, motif pris que celui-ci n'avait pas remis en temps utile et sans excuse valable les justificatifs de recherches d'emploi pour le mois de janvier 2005. Contrairement au point de vue de la juridiction cantonale, le fait que des justificatifs ont quand même été remis le 7 mars 2005, soit tardivement, n'obligeait dès lors pas le SE à renvoyer la cause à l'ORP pour qu'il les prenne en considération et examine la validité desdites recherches.
Par ailleurs, la durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage n'apparaît pas critiquable en l'occurrence (art. 45 al. 2 let. a OACI).
Vu ce qui précède, le recours apparaît bien fondé.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Vaud du 3 mars 2006 est annulé.
1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Vaud du 3 mars 2006 est annulé.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud, à l'Office régional de placement de la Riviera, au Secrétariat d'Etat à l'économie et à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage.
Lucerne, le 10 avril 2007
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
p. le Président: Le Greffier:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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| 2,008 |
de
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Nach Einsicht
in die als "bundesrechtliche" bzw. "staatsrechtliche Beschwerde" bezeichnete Eingabe des I._ vom 10. Juni 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. April 2008 und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege,
in die Mitteilung des Bundesgerichts an I._ vom 11. Juni 2008, wonach seine Beschwerde die gesetzlichen Formerfordernisse hinsichtlich Antrag und Begründung nicht zu erfüllen scheint und eine Verbesserung nur innert der Beschwerdefrist möglich ist,
in die daraufhin von I._ dem Bundesgericht am 19. Juni 2008 (Poststempel) zugesandte Eingabe,
in den von I._ am 3. bzw. 6. August 2008 eingereichten Erhebungsbogen für die unentgeltliche Rechtspflege,
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in Erwägung,
dass bei den Eingaben vom 10. und 19. Juni 2008 die Voraussetzungen nach Art. 82 ff. BGG für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an sich erfüllt sind, weshalb sie als solche und nicht - wie der Beschwerdeführer sinngemäss anzunehmen scheint - als (subsidiäre) Verfassungsbeschwerde entgegenzunehmen sind (Art. 113 BGG),
dass für das Rechtsmittel der Beschwerde die gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG vorgeschriebenen Gültigkeitserfordernisse erfüllt sein müssen, wonach die Rechtsschriften unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten haben, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt; die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 452, 123 V 335 E. 1 S. 337 f. mit weiteren Hinweisen),
dass bei der Anfechtung eines Entscheides, der sich - wie vorliegend (soweit streitig) - insbesondere auf kantonales bzw. kommunales Recht stützt resp. in dem allenfalls eine Verletzung von Grundrechten in Frage steht, die Überprüfung durch das Bundesgericht nur insofern erfolgen kann, als eine entsprechende Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 95 und 106 Abs. 2 BGG; vgl. statt vieler das zur Publikation in BGE 134 X bestimmte Urteil vom 19. Mai 2008, 1C_380/2007),
dass die Eingaben des Beschwerdeführers den vorerwähnten Anforderungen insbesondere mit Bezug auf einen rechtsgenüglichen Antrag sowie die Begründung und den hinreichend substanziierten Rügen offensichtlich nicht gerecht werden, woran die blossen Verweisungen auf die vorinstanzliche Beschwerde und die - in unsubstanziierter Weise vorgetragenen - Hinweise u.a. auf die Verletzung des Willkür- und des Diskriminierungsverbots nichts ändern,
dass mithin kein gültiges Rechtsmittel vorliegt, obwohl das Bundesgericht den Beschwerdeführer auf die Formerfordernisse einer Beschwerde in der Mitteilung vom 11. Juni 2008 noch eigens hingewiesen hatte,
dass deshalb die offensichtlich unzulässige Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG erledigt wird und das Begehren um unentgeltliche Verbeiständung abzuweisen ist, weil das Verfahren von Anfang an aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1-3 BGG),
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG), weshalb sich das Begehren um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos erweist,
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erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bezirksrat Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 29. August 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Batz
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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['094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1']
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[]
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| 2,013 |
fr
|
Faits:
A.
Par jugement du 7 mars 2011, le Tribunal du IIème arrondissement pour les districts d'Hérens et Conthey a notamment reconnu X._ coupable de violation de la LStup. Partant, il l'a condamné à une peine privative de liberté de 34 mois sous déduction de la détention préventive subie du 9 février 2009 au 18 décembre 2009 (313 jours), peine d'ensemble avec celle de 14 mois prononcée le 25 septembre 2007 par le Tribunal correctionnel de Lausanne dont le sursis a été révoqué et la peine mise à exécution sous déduction de 24 jours de détention préventive subie, ainsi qu'à une amende de 500 francs.
Statuant le 17 octobre 2012 sur appel de X._, la Cour pénale I du Tribunal cantonal valaisan a réformé ce jugement en ce sens que X._ est condamné à une peine privative de liberté de 34 mois sous déduction de la détention préventive subie du 9 février 2009 au 18 décembre 2009 (313 jours), peine d'ensemble avec celle de 14 mois prononcée le 25 septembre 2007 par le Tribunal correctionnel de Lausanne, ainsi qu'à une amende de 500 francs. Le condamné a été mis au bénéfice du sursis à l'exécution de la peine à concurrence de 17 mois pendant un délai d'épreuve de 5 ans.
Par arrêt 6B_675/2012 du 16 juillet 2013, le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours en matière pénale formé par X._.
B.
Par décision du 26 juillet 2013, la Cour pénale I du Tribunal cantonal valaisan a rectifié le jugement du Tribunal cantonal du 17 octobre 2012 en ce sens que X._ est condamné à une peine privative de liberté de 34 mois (comprenant la peine de 6 mois additionnelle à celle prononcée le 25 septembre 2007 par le Tribunal correctionnel de Lausanne), sous déduction de la détention préventive subie du 9 février 2009 au 18 décembre 2009 (313 jours), ainsi qu'à une amende de 500 francs.
C.
X._ forme un recours en matière pénale contre cette décision, concluant, avec suite de frais et dépens, à son complément en ce sens que les 24 jours de détention préventive dans le cadre de l'affaire ayant donné lieu au jugement du 25 septembre 2007 par le Tribunal correctionnel de Lausanne sont également déduits. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
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Considérant en droit:
1.
Dans l'arrêt 6B_675/2012 du 16 juillet 2013 consid. 1, le Tribunal fédéral a relevé qu'il se déduisait du jugement cantonal rendu le 17 octobre 2012 que les 14 mois prononcés le 25 septembre 2007 n'étaient pas inclus dans les 34 mois infligés, nonobstant la formulation ambigüe du dispositif et qu'il incomberait, le cas échéant, à la cour cantonale de rectifier d'office son dispositif pour supprimer l'ambiguïté (cf. <ref-law>). C'est à la suite de cette considération qu'une procédure de rectification a été initiée et que la décision attaquée a été rendue. Le cadre de la rectification était limité au seul point évoqué dans l'arrêt 6B_675/2012. La question de l'imputation de la détention préventive subie n'en faisait pas partie. Il incombait au recourant d'invoquer cet aspect dans son premier recours contre le jugement cantonal du 17 octobre 2012. Il n'est pas habilité à soulever ce point dans le présent recours, en formulant d'ailleurs à cet égard une conclusion nouvelle (<ref-law>). Le recours est irrecevable.
2.
Comme le recours était voué à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). Le recourant doit donc supporter les frais (<ref-law>), dont le montant est toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour pénale I.
Lausanne, le 11 novembre 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Schneider
La Greffière: Gehring
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CH_BGer_011
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Federation
| null | null | null | null |
nan
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[]
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| 2,002 |
de
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unentgeltlichen Nutzungsrechts), hat sich ergeben:
A.- X._ (geb. 1918) übertrug am 21. Februar 1998 das Einfamilienhaus Grundstück Nr. 2732 in Kriens mit Beginn von Nutzen und Schaden ab 1. März 1998 schenkungsweise seiner Tochter. Gleichentags schloss die Tochter mit ihren Eltern einen Vertrag über die Vermietung dieser Liegenschaft zu einem indexierten Jahresmietzins von Fr. 10'000.-- mit Mietantritt am 1. März 1998. Dieser Mietvertrag wurde im Grundbuch vorgemerkt und sieht insbesondere ein lebenslängliches Mietrecht zu Gunsten von Ehepaar X._ (letztere geb. 1922) vor. Aufgrund der Grundstücksübertragung korrigierte die Veranlagungsbehörde mit Zwischenveranlagung für die Bezugszeit vom 1. März bis
31. Dezember 1998 das steuerbare Einkommen und Vermögen von Ehepaar X._. Dabei setzte sie unter anderem die Position "Mietwert der eigenen Liegenschaft" auf Null. Die Zwischenveranlagung ist in Rechtskraft erwachsen.
Für die Steuerperiode 1999/2000 setzte die Veranlagungsbehörde das steuerbare Einkommen auf Fr. 64'100.-- (Staats- und Gemeindesteuern) bzw. auf Fr. 72'300.-- (direkte Bundessteuer) fest. Dabei rechnete sie bei Ehepaar X._ die Differenz zwischen dem Eigenmietwert der Liegenschaft von Fr. 13'650.-- (75% von Fr. 18'200.--) und dem vereinbarten Jahresmietzins von Fr. 10'000.--, also Fr. 3'650.--, als Einkommen aus Nutzungsrechten auf.
B.- Die hiegegen erhobene Einsprache von Ehepaar X._ blieb erfolglos. Die Steuerpflichtigen erhoben dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. Dieses hiess die Beschwerde betreffend die (vorliegend strittige) direkte Bundessteuer gut, hob den Einspracheentscheid der Steuerkommission des Kreises 2A vom 21. März 2000 auf und setzte das steuerbare Einkommen für die Jahre 1999/2000 auf Fr. 68'700.-- fest (Jahressteuer Fr. 1'049.--).
C.- Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 2. April 2001 hat die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Eingabe vom 16. Mai 2001 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie stellt den Antrag, das steuerbare Reineinkommen für das Ehepaar X._ für die direkte Bundessteuer 1999/2000 auf Fr. 72'300.-- festzulegen.
D.- Das Ehepaar X._ sowie das Verwaltungsgericht beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Die Steuerkommission des Kreises 2A hat sich nicht vernehmen lassen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Eidgenössische Steuerverwaltung ist nach Art. 103 lit. b OG praxisgemäss zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die direkte Bundessteuer legitimiert.
b) Die Beschwerde ist unter Berücksichtigung der Ostergerichtsferien fristgemäss (Art. 34 Abs. 1 lit. a OG).
c) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nach Art. 104 lit. a und b OG die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG). Es kann daher den Entscheid mit Erwägungen aufrecht erhalten, die von denen im angefochtenen Entscheid abweichen, oder eine Beschwerde aus anderen als den darin geltend gemachten Gründen gutheissen (<ref-ruling> E. 4a S. 117; <ref-ruling> E. 1b S. 477; <ref-ruling> E. 2c S. 275/276). An die Sachverhaltsfeststellung ist das Bundesgericht gebunden, wenn - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
2.- a) Strittig ist die Besteuerung eines Betrages von Fr. 3'650.--, um den der steuerlich massgebliche Eigenmietwert (von Fr. 13'650.--) den vereinbarten Mietzins (von Fr. 10'000.--) übersteigt. Als Besteuerungsgrundlage kommt hiefür zunächst Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG in Frage, wonach als Ertrag aus unbeweglichem Vermögen insbesondere der Mietwert von Liegenschaften oder Liegenschaftsteilen steuerbar ist, die dem Steuerpflichtigen aufgrund von Eigentum oder eines unentgeltlichen Nutzungsrechts für den Eigengebrauch zur Verfügung stehen. Steuerbar - und zwar zu 60 Prozent - sind sodann nach Art. 22 Abs. 3 DBG (in der bis Ende 2000 gültigen Fassung) auch Einkünfte aus Leibrenten und andere wiederkehrende Einkünfte aus Wohnrecht, Nutzniessung oder Verpfründung, wenn die Leistungen, auf denen der Anspruch beruht, ausschliesslich vom Steuerpflichtigen erbracht worden sind bzw. von Angehörigen oder - bei Erbgang, Vermächtnis oder Schenkung - von Dritten.
b) Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, der Gesetzgeber gehe beim Begriff des Wohnrechts in Art. 22 Abs. 3 DBG (in der bis Ende 2000 gültigen Fassung) vom spezifisch zivilrechtlichen Verständnis aus; vorliegend sei zivilrechtlich nicht ein Wohnrecht, sondern ein obligatorisches Nutzungsrecht an der verschenkten Liegenschaft vereinbart worden. Gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG ergebe sich, dass die Pflichtigen vorliegend keinen Eigenmietwert zu versteuern hätten, da sie die Liegenschaft aufgrund eines Mietvertrages und damit aufgrund eines entgeltlichen Nutzungsrechtes bewohnten.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung erblickt die Grundlage für die Besteuerung des Betrages von Fr. 3'650.-- in Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG. Es handle sich bei dieser Bestimmung um eine Norm mit wirtschaftlichen Anknüpfungspunkten, weshalb die Steuerbehörden nicht strikte an die zivilrechtliche Gestaltung gebunden seien, die der Pflichtige gewählt habe, sondern den Sachverhalt rechtlich entsprechend seinem wirtschaftlichen Gehalt zu würdigen hätten. Vorliegend dürfe nicht von einem schlichten Mietvertrag ausgegangen werden. Die Liegenschaft sei unter Vormerkung eines Vorkaufsrechts und eines Mietvertrages zugunsten der Pflichtigen geschenkt worden. Ausserdem sei vereinbart worden, dass bauliche Veränderungen des Schenkungsobjektes beidseitiger Zustimmung bedürften; zudem sei der Preis für die Rückübernahme des Schenkungsobjektes im Rahmen des Vorkaufsrechts auf den Betrag der zum Schenkungszeitpunkt auf dem Objekt lastenden und von der Beschenkten übernommenen Hypotheken festgelegt worden (Fr. 100'000.--). Es liege somit eine Kombination von Verträgen vor, die in ihrer Gesamtwirkung zum gleichen Resultat wie eine Schenkung unter Vorbehalt eines Wohnrechts führe. Dagegen sprächen auch die im Mietvertrag festgeschriebenen Kündigungs- und Auflösungsmöglichkeiten nicht. Durch Verzichtsvertrag zwischen den Berechtigten und dem Eigentümer könne die Nutzniessung jederzeit beendigt werden; dieser Vertrag sei nicht formgebunden.
c) Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG bildet die Grundlage für die Besteuerung des Eigenmietwerts. Erforderlich hiefür ist, dass dem Pflichtigen eine Liegenschaft oder ein Liegenschaftsteil aufgrund von Eigentum oder eines unentgeltlichen Nutzungsrechts für den Eigengebrauch zur Verfügung steht.
Der deutsche und der französische Wortlaut deuten auf eine Norm mit wirtschaftlichem Anknüpfungspunkt hin.
Verwendet wurden nicht die üblichen zivilrechtlichen Begriffe ("Nutzniessung" bzw. "usufruit"), sondern allgemeinere Umschreibungen ("Nutzungsrecht" bzw. "droit de jouissance").
Auch der Sinn und Zweck der Vorschrift über die Anrechnung des Nutzungswertes einer Liegenschaft, die durch den Eigentümer oder Nutzungsberechtigten selbst bewohnt bzw.
genutzt wird, lassen auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise schliessen. Einerseits stellt der Nutzungswert einer selbst genutzten Wohnung bei solchen Personen Naturaleinkommen dar, weil er ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöht. Andererseits geht es darum, den wirtschaftlichen Vorteil auszugleichen, den der Eigentümer gegenüber dem Mieter geniesst, weil er Hypothekarschulden und Unterhaltskosten für die Liegenschaft zum Abzug bringen kann (Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 1 lit. a DBG), der Mieter aber nicht berechtigt ist, die Miete von seinen Einkünften abzusetzen (vgl. Art. 34 DBG). Damit soll die steuerliche Benachteiligung des Mieters im Vergleich zum Eigentümer einer selbst genutzten Wohnung oder zu Personen in vergleichbarer Position verhindert werden (ASA 67 S. 709 E. 2b S. 713; <ref-ruling> E. 1 S. 10; Peter Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, 2001, N. 20 zu Art. 21 DBG, je mit weiteren Verweisungen).
Bereits unter der Herrschaft des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer Wehrsteuer (WStB) bzw. einer direkten Bundessteuer (BdBSt), dessen Art. 21 Abs. 1 lit. b in Deutsch und Französisch enger formuliert war ("Nutzniessung" bzw. "usufruit") als die heute geltende Regelung, sind Bundesgerichtspraxis und Lehre in der interessierenden Frage einer zivilrechtlich-wirtschaftlichen Betrachtungsweise gefolgt (ASA 48 S. 478 E. 3 und 4 S. 480 ff.; Ernst Känzig, Wehrsteuer (Direkte Bundessteuer), I. Teil,
2. Aufl. 1982, N. 86 f. zu Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB).
Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG knüpft an die frühere Umschreibung an (ASA 67 S. 709 E. 2a S. 713; <ref-ruling> E. 1 S. 10), weshalb sich seine Anwendung unter Einbezug der wirtschaftlichen Aspekte auch unter diesem Blickwinkel rechtfertigt.
Demnach ist der Mietwert nicht nur bei Eigentümern und dinglich Nutzungsberechtigten, sondern auch bei Inhabern von vergleichbaren obligatorischen Nutzungsrechten als steuerbares Einkommen aus unbeweglichem Vermögen zu betrachten (ebenso Bernhard Zwahlen, in Zweifel/Athanas, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a, 2000, N. 22 zu Art. 21 DBG; abweichend dagegen Locher, a.a.O., N. 25 und 30 zu Art. 21 DBG; Markus Oehrli, Die gemischte Schenkung im Steuerrecht, Diss. Zürich 2000, S. 148 f.).
Die Beschwerdegegner haben zwar mit ihrer Tochter ausdrücklich einen Mietvertrag abgeschlossen. Sie bezahlen auch einen (indexgebundenen) Mietzins von jährlich Fr. 10'000.-- (Ziff. 3 des Mietvertrages). Indessen haben sie zusätzlich vereinbart, dass ihnen am Schenkungsobjekt ein lebenslängliches Mietrecht zusteht, das im Grundbuch vorzumerken ist (Ziff. 5 des Schenkungvertrages und Ziff. 2 und 6 des Mietvertrages). Bauliche Veränderungen bedürfen ihrer Zustimmung (Ziff. 6 des Schenkungsvertrages). Dem Schenker und Beschwerdegegner X._ steht zudem ein während zehn Jahren vorzumerkendes Vorkaufsrecht am Schenkungsobjekt zu, wobei der Kaufpreis auf die im Zeitpunkt der Schenkung bestehende Hypothekarbelastung begrenzt ist (Ziff. 7 des Schenkungsvertrages). Ein Kündigungsrecht haben laut Ziff. 7 des Mietvertrages nur die Beschwerdegegner.
Der Mietzins entspricht sodann weitgehend den Hypothekarzinsen und den weiteren mit dem Grundeigentum verbundenen Lasten. Bei dieser Sachlage macht die Beschwerdeführerin zu Recht geltend, dass nicht ein schlichter Mietvertrag, sondern vielmehr eine Kombination von Verträgen vorliegt, die in ihrer Gesamtwirkung zum gleichen Resultat führt wie eine Schenkung unter Rückbehalt des Wohnrechts. Die Beschwerdegegner sind zwar nur realobligatorisch berechtigt und verpflichtet.
Wirtschaftlich betrachtet und auch hinsichtlich der rechtlichen Absicherung entspricht ihre Stellung jedoch weitgehend derjenigen des aus einem (dinglichen) Wohnrecht Berechtigten (vgl. Art. 776 ff. ZGB); sie ist vergleichbar mit derjenigen des Nutzniessers aus einer sog. Vorbehaltsnutzung an einer Liegenschaft (zum Begriff Martin Steiner, in Zweifel/Athanas, a.a.O., N. 26 zu Art. 22 DBG). Nach dem Ausgeführten haben sich die Beschwerdegegner daher ein Nutzungsrecht für den Eigengebrauch im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG einräumen lassen.
Das Bundesgericht hat bereits in anderem Zusammenhang entschieden, dass die Vorbehaltsnutzung als unentgeltlich begründet zu betrachten ist (E. 3c/bb des Urteils vom 9. Juni 2000, in NStP 54/2000 S. 69; E. 3 c/bb des Urteils vom 9. Februar 2000, in StE 2000 B 26.26 Nr. 3).
Es hat dargelegt, dass der Schenker mit der Übereignung der Liegenschaft unter Vorbehalt der Nutzungsberechtigung den vollen Nutzen an der Liegenschaft ohne weiteren Kapitaleinsatz behält. Seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat sich nicht verändert, da er kein Nutzungsrecht mit entsprechendem Kapitalaufwand von einem Dritten erworben hat.
Daran ist festzuhalten. Gewiss bezahlen die Beschwerdegegner jährliche Mietzinse von Fr. 10'000.--. Damit gelten sie jedoch - wie ausgeführt - im Wesentlichen bloss die der neuen Eigentümerin überbundenen Hypothekarzinse und weiteren Lasten ab. Von einer marktgerechten Entschädigung für die zurückbehaltene Nutzungsberechtigung kann jedenfalls keine Rede sein.
d) Es ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin zu Recht die Aufrechnung des Differenzbetrages zwischen Eigenmietwert und Mietzins (d.h. dem Betrag zur Abgeltung von überbundenen Schuldzinsen und Unterhaltskosten) verlangt. Insofern haben die Beschwerdegegner steuerbaren Ertrag aus unbeweglichem Vermögen erzielt (Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG). Aus welchen Gründen sie die Liegenschaft unter Vorbehalt der Nutzung schenkungsweise auf ihre Tochter übertragen haben, spielt keine Rolle und braucht nicht weiter erörtert zu werden. Da der zu beurteilende Sachverhalt unter Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG fällt, ist auch nicht zu untersuchen, ob die Voraussetzungen zur Annahme einer Steuerumgehung vorliegen (vgl. dazu ASA 63 S. 218 E. 4 S. 225; ASA 64 S. 80 E. 3b S. 81 f.) und die einkommenssteuerliche Erfassung des interessierenden Betrages unter diesem Gesichtswinkel ebenfalls geboten wäre (ASA 58 S. 600 E. 2b S. 604). Da vorliegend eine gesetzliche Basis zur Besteuerung besteht, können die Beschwerdegegner schliesslich keine analoge Behandlung zum Fall beanspruchen, der in <ref-ruling> beurteilt worden ist. Die Beschwerdeführerin ist jedoch darauf hinzuweisen, dass nicht jede allfällige Differenz zwischen Eigenmietwert und finanzieller Abgeltung an den Eigentümer eine Aufrechnung unter dem Titel von Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG rechtfertigt. Die steuerliche Erfassung ist nur am Platz, wenn - wie hier - ein bedeutender Differenzbetrag resultiert.
3.- Die Vorinstanz hat die Frage der steuerlichen Aufrechnung unter dem Gesichtswinkel von Art. 22 Abs. 3 DBG (in der bis Ende 2000 gültigen Fassung) geprüft, wonach wiederkehrende Einkünfte aus entgeltlich eingeräumten Wohnrechten und Nutzniessungen nur zu 60 Prozent steuerbar sind.
Wie in Erwägung 2c hiervor ausgeführt worden ist, kann in Fällen wie dem vorliegenden jedoch nicht von einem entgeltlich erworbenen Nutzungsrecht gesprochen werden. Die aus dem Nutzungsrecht Verpflichtete hat für ihre Verpflichtung keine entsprechende Gegenleistung erhalten (vgl. bereits zitiertes Urteil in NStP 54/2000 S. 69 E. 3; Peter Agner/Beat Jung/Gotthard Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 8 zu Art. 22 DBG). Der auf 60 Prozent reduzierte Besteuerungsanteil gründet auf der Überlegung, dass bloss die Zins- bzw. Ertragskomponente, nicht aber die Kapitalrückzahlungskomponente besteuert werden soll (vgl. erwähntes Urteil in NStP 54/2000 S. 69 E. 3a; Agner/Jung/ Steinmann, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 22 DBG; Steiner, a.a.O., N. 24 i.V.m. N. 18 ff. zu Art. 22 DBG). Er kann demzufolge nur zur Anwendung gelangen, wenn der Steuerpflichtige das Nutzungsrecht mit entsprechendem Kapitalaufwand erworben hat. Da die Beschwerdegegner ihrer Tochter keine derartige Leistung erbracht haben bzw. erbringen, ist eine reduzierte Besteuerung nicht gerechtfertigt (erwähntes Urteil in NStP 54/2000 S. 69 E. 3 und 4; Agner/Jung/Steinmann, a.a.O., N. 10 zu Art. 22 DBG; Steiner, a.a.O., N. 26 zu Art. 22 DBG; anderer Meinung Locher, a.a.O., N. 27 zu Art. 21 DBG).
4.- a) Nach dem Ausgeführten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das steuerbare Einkommen der Beschwerdegegner für die Bundessteuerperiode 1999/2000 auf Fr. 72'300.-- festzusetzen.
b) Gemäss dem Ausgang des Verfahrens werden die unterliegenden Beschwerdegegner kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 7 i.V.m. Art. 153 und Art. 153a OG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und die Ziffern 1, 3 und 4 des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 2. April 2001 werden aufgehoben.
Das steuerbare Einkommen der Beschwerdegegner für die Bundessteuerperiode 1999/2000 wird auf Fr. 72'300.-- festgesetzt.
2.- Die Akten gehen zurück an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern zur Regelung der Kosten und Parteientschädigungen vor den kantonalen Behörden.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird den Beschwerdegegnern unter Solidarhaft auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Abgaberechtliche Abteilung) und der Steuerkommission des Kreises 2A Luzern schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 31. Januar 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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| null | null | null |
public_law
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
A._ war Präsident und Verwaltungsrat der konkursiten Schweizer Aktiengesellschaft C._ AG. D._ war Aktionär dieser Aktiengesellschaft und erlitt bei deren Konkurs einen Vermögensschaden. Er belangte A._ in Deutschland auf Schadenersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien der C._ AG. Während das Landgericht Düsseldorf die Klage am 10. Februar 2012 abwies, hiess das Oberlandesgericht Düsseldorf die Berufung von D._ am 21. Januar 2013 gut und verpflichtete A._, D._ Schadenersatz im Betrag von EUR 115'079.75.-- zuzüglich Zins und EUR 4'281.03 (Prozessentschädigung) zu bezahlen. Gegen die Nichtzulassung der Revision führte A._ erfolglos Beschwerde beim Bundesgerichtshof. Das Urteil des OLG Düsseldorf wurde am 13. November 2013 rechtskräftig.
B.
D._ betrieb mit Zahlungsbefehl vom 28. Januar 2014 (Betreibung Nr. yyy des Betreibungsamts Embrachertal) A._ gestützt auf das Urteil des OLG Düsseldorf für Fr. 140'940.45 (Hauptforderung) nebst Zins, Fr. 20'389.40 und Fr. 21'949.40 (aufgelaufene Zinsen) sowie Fr. 5'243.05 nebst Zins (Parteientschädigung). Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag. D._ ersuchte daraufhin beim Bezirksgericht Bülach um definitive Rechtsöffnung für die betriebenen Beträge. Das Bezirksgericht erteilte die Rechtsöffnung mit Urteil vom 18. August 2014.
C.
Dagegen erhob A._ am 8. September 2014 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Er verlangte die Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichts, die Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs und die Löschung der Betreibung. Eventuell sei die Sache an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Mit Urteil vom 27. November 2014 wies das Obergericht die Beschwerde ab.
D.
Am 13. Januar 2015 hat A._ (Beschwerdeführer) Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Er verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, die Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs und die Löschung der Betreibung. Allenfalls sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Zudem ersucht er um aufschiebende Wirkung.
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung verzichtet. D._ (Beschwerdegegner) hat beantragt, das Gesuch abzuweisen, eventualiter den Beschwerdeführer zu einer Sicherheitsleistung von Fr. 214'509.35 zu verpflichten und subeventualiter anderweitige sichernde Massnahmen anzuordnen. Mit Präsidialverfügung vom 27. Januar 2015 erkannte das Bundesgericht der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu und trat auf das Massnahmegesuch nicht ein.
Das Bundesgericht hat die Akten beigezogen, in der Sache aber keine Vernehmlassungen eingeholt.
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Erwägungen:
1.
Die vorliegende Beschwerde in Zivilsachen betrifft eine Schuldbetreibungssache und erweist sich grundsätzlich als zulässig (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75, Art. 76, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>).
2.
Umstritten war und ist, ob das vom Beschwerdegegner vorgelegte Urteil des OLG Düsseldorf in der Schweiz anerkannt und in der Folge auf dem Wege der definitiven Rechtsöffnung (Art. 80 f. SchKG) vollstreckt werden kann. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, das Urteil des OLG Düsseldorf könne wegen Verstosses gegen den Ordre public nicht anerkannt werden (<ref-law>; SR 0.275.12).
Beim Versagungsgrund gemäss <ref-law> handelt es sich um einen Auffangtatbestand, der mit Zurückhaltung anzuwenden ist (Urteil 5P.304/2002 vom 20. November 2002 E. 3.3 [zu Art. 27 Ziff. 1 aLugÜ; AS 1991 2436], nicht publ. in: <ref-ruling>; zur restriktiven Handhabung des Ordre public im IPRG vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 185 mit Hinweisen). Ein Verstoss gegen den Ordre public liegt vor, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Entscheids in unerträglicher Weise verletzt würde, sei es, dass das zu anerkennende Urteil auf einem mit der inländischen Rechtsordnung vollkommen unvereinbaren Rechtsgedanken basiert (materieller Ordre public), sei es, dass das Urteil des ausländischen Gerichts auf Grund eines Verfahrens ergangen ist, das von den Grundprinzipien des schweizerischen Verfahrensrechts in solchem Mass abweicht, dass es nicht als in einem geordneten, rechtsstaatlichen Verfahren ergangen angesehen werden kann (verfahrensrechtlicher bzw. formeller Ordre public; zum Ganzen Urteil 5P.304/2002 vom 20. November 2002 E. 3.3; <ref-ruling> E. 2c S. 538; vgl. ferner <ref-ruling> E. 4.1 S. 327).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer beruft sich zunächst darauf, das LG Düsseldorf habe verkannt, dass <ref-law> nicht nur die internationale, sondern auch die örtliche Zuständigkeit regle. Bei der Bestimmung der Letzteren habe es in willkürlicher Weise deutsches Recht angewandt. Wie bereits die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, darf die Zuständigkeit im Anerkennungsverfahren grundsätzlich nicht nachgeprüft werden und gehören die entsprechenden Vorschriften nicht zum Ordre public (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer anerkennt dies letztlich, macht aber zusätzlich geltend, das Verfahren der Prüfung der Zuständigkeit habe gegen den Ordre public verstossen. Das OLG Düsseldorf habe nämlich die Überprüfung der vom LG Düsseldorf bejahten Zuständigkeit zu Unrecht verweigert. Das OLG Düsseldorf habe sich dafür auf <ref-law>/D berufen, wonach die Berufung nicht darauf gestützt werden könne, dass das erstinstanzliche Gericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen habe. Das OLG Düsseldorf sei davon ausgegangen, dies müsse auch gelten, wenn das LugÜ neben der internationalen auch die örtliche Zuständigkeit regeln sollte. Die deutsche Lehre und Rechtsprechung seien sich nun aber darüber einig, dass <ref-law>/D nicht anzuwenden sei, wenn die internationale Zuständigkeit gemäss LugÜ umstritten sei.
Das Obergericht hat auf diese, bereits im kantonalen Verfahren erhobene Rüge hin erwogen, der Beschwerdeführer stosse sich nicht an der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte, sondern an der örtlichen der Gerichte in Düsseldorf. Diese könne jedoch gestützt auf <ref-law>/D auch nach Auffassung des Beschwerdeführers nicht überprüft werden. Das OLG Düsseldorf habe entsprechend die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte überprüft und bejaht und die örtliche gestützt auf <ref-law>/D ungeprüft gelassen. Eine Gehörsverletzung liege somit nicht vor.
Der Beschwerdeführer hält dem vor Bundesgericht entgegen, für eine getrennte Beurteilung der örtlichen und internationalen Zuständigkeit bestehe kein Raum. Eine falsche Zuständigkeitsbestimmung müsse innerstaatlich überprüft werden können, gerade weil sie im Anerkennungsverfahren nicht mehr überprüft werden könne. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers besteht jedoch keine logische Unmöglichkeit, die internationale und die örtliche Zuständigkeit im Rechtsmittelzug unterschiedlich zu behandeln. Insoweit gelingt es ihm nicht darzutun, dass die Überprüfung der internationalen Zuständigkeit im Rahmen von <ref-law>/D zwingend die Überprüfung der örtlichen hätte nach sich ziehen müssen. Seine Ausführungen zur angeblichen Lehre und Rechtsprechung zu <ref-law>/D beziehen sich denn auch nur auf die internationale und nicht auf die örtliche Zuständigkeit. Er setzt sich nicht damit auseinander, dass das OLG Düsseldorf nach den Feststellungen des Obergerichts die internationale Zuständigkeit tatsächlich überprüft hat. Wenn der Beschwerdeführer schliesslich anzunehmen scheint, es verstosse gegen den Ordre public, wenn die örtliche Zuständigkeit im Rechtsmittelzug ungeprüft bleibe, so legt er weder dar, worin ein unerträglicher Verstoss gegen schweizerische Rechtsauffassungen liegen könnte, noch, dass nicht andere innerstaatliche Möglichkeiten bestanden hätten, die örtliche Zuständigkeit des LG Düsseldorf überprüfen zu lassen. Insoweit genügt er den Begründungsanforderungen der Beschwerde nicht (vgl. <ref-law>).
3.2. Der Beschwerdeführer hält für willkürlich, dass das OLG Düsseldorf ihn als Verwaltungsratspräsidenten für die Risikoaufklärung der Anleger verantwortlich gemacht hat. Der Entscheid verstosse somit gegen den materiellen Ordre public. Er kritisiert dabei in erster Linie, dass der vorbörsliche Verkauf eigener Aktien entgegen der Beurteilung durch das OLG Düsseldorf nicht wesentlicher Teil der Geschäftstätigkeit des Unternehmens gewesen sei (dieser sei vielmehr das Factoring gewesen), sondern bloss die Finanzierung des Unternehmens betroffen habe. Nur durch diesen willkürlichen Kunstgriff habe der Beschwerdeführer haftbar gemacht werden können.
Der Beschwerdeführer beschränkt sich in diesem Rahmen im Wesentlichen darauf, die Verhältnisse in der C._ AG hinsichtlich Art der Geschäftstätigkeit und Aufgabenteilung aus eigener Sicht darzustellen. Darauf ist nicht einzutreten (<ref-law> i.V.m. <ref-law>). Im Ergebnis strebt der Beschwerdeführer, wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat, eine unzulässige Überprüfung des ausländischen Entscheides in der Sache an. Im Übrigen ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargelegt, inwiefern es in unerträglicher Weise gegen die schweizerische Rechtsordnung verstossen sollte, wenn der Verwaltungsratspräsident nicht nur für die eigentliche Geschäftstätigkeit, sondern auch für Fehler beim Verkauf eigener Aktien oder bei der Finanzierung des Unternehmens haftbar gemacht werden sollte.
Im selben Zusammenhang wirft der Beschwerdeführer dem OLG Düsseldorf auch einen Verstoss gegen den formellen Ordre public vor. Das OLG Düsseldorf sei nicht auf seine - mit einem Gutachten untermauerten - Ausführungen zum massgeblichen Schweizer Recht eingegangen, wonach ihn keine Pflicht getroffen habe, die Anleger aufzuklären. Damit habe es das rechtliche Gehör verletzt.
Das Obergericht hat zu dieser bereits im kantonalen Verfahren erhobenen Rüge befunden, der Beschwerdeführer habe es unterlassen, die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs beim OLG Düsseldorf anzubringen. Entgegen seiner Darstellung wäre ihm die Anhörungsrüge gestützt auf <ref-law>/D auch im Berufungsverfahren zugestanden (unter Hinweis auf <ref-law>/D), nachdem die Revision nicht zugelassen worden sei. Er habe sich aber bloss gegen die Nichtzulassung der Revision gewehrt. Eine Anerkennungsversagung komme nicht in Betracht, wenn die betroffene Partei es unterlassen habe, im Erststaat ein Rechtsmittel zu ergreifen, das den Mangel hätte beheben können. Das Obergericht hat angesichts dieses Ergebnisses offen gelassen, ob das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt worden sei.
Der Beschwerdeführer hält dem vor Bundesgericht entgegen, ihm habe die Anhörungsrüge nach <ref-law>/D nicht zur Verfügung gestanden. Damit stellt er bloss die deutsche Rechtslage aus eigener Sicht dar, worauf nicht einzugehen ist. Selbst wenn seine Ansicht zutreffen sollte, äussert er sich mit keinem Wort dazu, ob die Gehörsrüge nicht auch im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde hätte erhoben werden können. Ohnehin liegt von vornherein keine Verletzung des verfahrensrechtlichen Ordre public vor, wenn ein Gericht nicht alle Argumente einer Partei ausdrücklich widerlegt, denn dies entspricht auch der schweizerischen Rechtslage. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu beachten, dass der Beschwerdeführer seine angeblichen Ausführungen zum Schweizer Recht übergangen sieht. Das OLG Düsseldorf hat aber auf deutsches Recht abgestellt. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb seine Ausführungen angesichts dessen überhaupt hätten relevant sein sollen. Der Beschwerdeführer versucht hier bloss, im Gewande der Gehörsrüge das zu vollstreckende Urteil in haltlich anzugreifen.
3.3. Das Obergericht prüfte des Weiteren, ob ein Verstoss gegen den Ordre public darin liegt, dass der Beschwerdeführer für Schäden aus Aktienkäufen haftbar gemacht worden ist, die erst nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat getätigt worden sind. Es verneinte dies (vgl. das Parallelverfahren 5A_31/2015 E. 3.3). Zu diesem Punkt äussert sich der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht. Offenbar war dies gar nicht Verfahrensgegenstand, da der Beschwerdegegner seine Aktien vor dem Ausscheiden des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat gekauft zu haben scheint.
3.4. Der Beschwerdeführer sieht einen Verstoss gegen den materiellen Ordre public darin, dass das OLG Düsseldorf davon ausgegangen sei, die Anleger hätten einzig mit der unaufgeforderten Zustellung eines Wertpapierprospekts genügend aufgeklärt werden können. Dies widerspreche schweizerisch-liberalem Rechtsempfinden, da die Eigenverantwortung von Risikoanlegern dadurch auf ein Minimum beschränkt werde. Der Prospekt sei auf der Internetseite der C._ AG abrufbar gewesen und auf Wunsch auch zugestellt worden, was dem deutschen Wertpapierprospektgesetz entspreche. In eklatantem Widerspruch zum schweizerischen Rechtsempfinden stehe die Feststellung des OLG Düsseldorf, dass der Beschwerdeführer durch die mangelhafte Aufklärung sittenwidrig gehandelt habe. In der Schweiz sei die entsprechende Norm (<ref-law>) ein reiner Papiertiger geblieben. Die Hürden für die Annahme der Sittenwidrigkeit wären sodann auch in Deutschland hoch, durch das OLG Düsseldorf seien sie aber nicht beachtet worden.
Eine Verletzung des materiellen Ordre public liegt - wie bereits die Vorinstanz dargelegt hat - nicht vor. Auch strenge Form- bzw. Anlegerschutzvorschriften verstossen nicht in unerträglicher Weise gegen schweizerisches Rechtsempfinden. Im Rahmen des Ordre public unerheblich und nicht zu prüfen ist, ob das OLG Düsseldorf angesichts des deutschen Wertpapierprospektgesetzes zu strenge Anforderungen an die Aufklärung gestellt hat oder ob es die Hürden für die Annahme einer sittenwidrigen Schädigung nach deutschem Recht zu tief angesetzt hat. Wie oft <ref-law> in der schweizerischen Rechtspraxis angewandt wird, ist ebenfalls irrelevant: Einzig entscheidend ist, dass keine Rede davon sein kann, der Rechtsgedanke der Sittenwidrigkeit als Haftungsgrund sei dem Schweizer Rechtsempfinden völlig fremd.
Im selben Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer auch eine Verletzung des formellen Ordre public. Das OLG Düsseldorf habe kein Beweisverfahren über die dem Beschwerdegegner zuteil gewordene Aufklärung durchgeführt. Dadurch habe es die Grenzen der antizipierten Beweiswürdigung überschritten und das rechtliche Gehör verletzt. In anderen Verfahren gegen den Beschwerdeführer habe das OLG Düsseldorf denn auch ein Beweisverfahren durchgeführt. Eine Zeugenbefragung hätte im Übrigen ergeben können (und habe dies in anderen Fällen tatsächlich auch), dass die Anleger die Aktien trotz Zustellung eines Prospekts gekauft hätten, womit es an der Kausalität fehlen würde.
Ob eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, kann offen bleiben. Wie die Vorinstanz bereits ausgeführt hat, hat der Beschwerdeführer den angeblichen Mangel innerstaatlich nicht gerügt. Vor Bundesgericht beschränkt sich der Beschwerdeführer diesbezüglich erneut auf die Behauptung, ihm habe die Anhörungsrüge gemäss <ref-law>/D nicht zur Verfügung gestanden. Dazu kann auf das schon Gesagte verwiesen werden (oben E. 3.2 am Schluss).
3.5. Der Beschwerdeführer sieht sodann einen Verstoss gegen den Ordre public darin, dass das OLG Düsseldorf die zahlreichen gegen ihn geführten Parallelverfahren nicht vereinigt habe und es deshalb zu widersprüchlichen Urteilen gekommen sei. Art. 34 Ziff. 3 und 4 LugÜ (Anerkennungsverweigerung bei unvereinbaren Entscheiden) müssten ausserdem analog angewandt werden.
Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, wäre eine einheitliche und widerspruchsfreie Beurteilung aller gegen den Beschwerdeführer gerichteten Schadenersatzansprüche wünschenswert gewesen. Zutreffend ist auch die weitere Erwägung, dass es als Folge der richterlichen Unabhängigkeit zu sich widersprechenden Urteilen kommen könne, was auch in der Schweiz vorkommen könne und deshalb hinzunehmen sei. Dies gilt - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - auch dann, wenn derselbe Sachverhalt durch unterschiedliche Gerichte oder Kammern desselben Gerichts beurteilt wird. Art. 34 Ziff. 3 und 4 LugÜ setzen schliesslich voraus, dass die sich widersprechenden Entscheide zwischen denselben Parteien ergangen sind. Für eine analoge Anwendung dieser Normen auf die vorliegende Konstellation besteht angesichts des insoweit klaren Wortlauts dieser Normen und des Ziels des LugÜ, der Anerkennung ausländischer Urteile möglichst wenig Hindernisse in den Weg zu stellen, kein Raum.
3.6. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, wenn die gerügten Verletzungen je für sich allein nicht genügten, um das Urteil des OLG Düsseldorf als ordre-public-widrig erscheinen zu lassen, so ergebe sich der Verstoss gegen den Ordre public aus einer Gesamtbetrachtung bzw. einer Kumulation der Rechtsverletzungen.
Auch bei einer solchen Gesamtbetrachtung ist kein Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public ersichtlich. Der Einwand läuft auf eine blosse Wiederholung der bereits behandelten Rügen hinaus.
3.7. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Juni 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Zingg
|
CH_BGer_005
|
Federation
| 142 | 27 | 377 |
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|
nan
|
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|
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| 2,010 |
de
|
In Erwägung,
dass der Präsident 3 des Bezirksgerichts Baden mit Urteil vom 13. Januar 2010 feststellte, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien über die 3,5-Zimmer-Wohnung an der Kirchfeldstrasse 3 in 5432 Neuenhof per Ende November 2009 rechtmässig aufgelöst wurde und die Ausweisung zulässig sei, und die Beschwerdeführerin verpflichtete, das Mietobjekt spätestens innert 10 Tagen seit Rechtskraft des Urteils zu räumen und in ordnungsgemässem Zustand zu verlassen, unter Androhung des polizeilichen Vollzuges im Unterlassungsfall;
dass die Beschwerdeführerin dieses Urteil mit Beschwerde anfocht, die vom Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 29. März 2010 abgewiesen wurde;
dass die Beschwerdeführerin dem Obergericht ein als "Einspruch" betiteltes, vom 13. Mai 2010 datiertes Schriftstück einreichte, in welchem sie sich zum kantonalen Gerichtsverfahren äusserte;
dass sie dem Obergericht zudem das Original des Urteils vom 29. März 2010 und eine Diskette (Micro Floppy Disk) einreichte, deren Etikette den folgenden handschriftlichen Vermerk trug:
"BUNDESGERICHT
IN SACHEN:
X._
Y._
BESCHWERDE URTEIL v. 29.026";
dass die Diskette mit einem Stück Papier umwickelt war, auf dem Folgendes stand:
"DIE BESCHWERDE IST HIERMIT IN ELEKTR. FORM EINGEREICHT.
--> DISK -->"
dass das Obergericht die erwähnten Gegenstände zusammen mit einem Begleitbrief am 18. Mai 2010 an das Bundesgericht weiterleitete;
dass aus den erwähnten Äusserungen der Beschwerdeführerin abgeleitet werden kann, dass sie das Urteil des Obergerichts vom 29. März 2010 mit Beschwerde beim Bundesgericht anfechten will;
dass sich daraus zudem ergibt, dass sie der Auffassung war, sie dürfe die Beschwerdeschrift in Form einer Diskette einreichen;
dass eine Beschwerde beim Bundesgericht in der Form eines Schriftstückes eingereicht werden muss (<ref-law>), das dem Bundesgericht als solches mit der Post oder auf elektronischem Weg zugestellt werden kann (<ref-law>);
dass somit die Einreichung einer Beschwerde in Form einer Diskette unzulässig ist;
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass das als "Einspruch" betitelte Schriftstück der Beschwerdeführerin diese Begründungsanforderungen offensichtlich nicht erfüllt;
dass die Beschwerdefrist von dreissig Tagen (<ref-law>) im vorliegenden Fall am 17. Mai 2010 abgelaufen ist und keine Nachfrist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung angesetzt werden kann (<ref-ruling> E. 2.4);
dass aus diesen Gründen auf die Beschwerde im Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist;
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG);
|
erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Mai 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Huguenin
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
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|
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|
|
1078b9c6-b5ed-4b14-8d87-f4ff7aa4f866
| 2,008 |
de
|
Sachverhalt:
A. Mit Urteil vom 20. November 2007 befand das Bezirksgericht Muri X._ der mehrfachen Veruntreuung nach <ref-law> schuldig (Ziffern 1-3 und 5-6 der Anklage). In einem Fall sprach es ihn vom Vorwurf der Veruntreuung frei (Ziffer 4 der Anklage). Das Bezirksgericht verurteilte X._ zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen à Fr. 50.--, unter Aufschub des Vollzugs bei einer Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--.
Die von X._ gegen dieses Urteil erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 24. April 2008 ab.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, er sei in Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom 24. April 2008 freizusprechen.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
|
Erwägungen:
1. 1.1 Auf die Beschwerde ist einzutreten, da sie unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (<ref-law>) und Form (<ref-law>) von den in ihren Anträgen unterliegenden beschuldigten Person (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 BGG) eingereicht wurde und sich gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) gefällten Endentscheid (Art. 90 und 95 BGG) in Strafsachen (<ref-law>) richtet.
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). Die Wendung "offensichtlich unrichtig" entspricht dem Willkürbegriff im Sinne von <ref-law> (Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4338). Die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts, mithin der Verletzung des Willkürverbots, prüft das Bundesgericht gemäss <ref-law> nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist (<ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.4).
2. Der Verurteilung des Beschwerdeführers liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer war Angestellter der Vermögensverwaltung A._ (nachfolgend als A._ bezeichnet). Zu seinem Aufgabenbereich als Kundenberater gehörte die Entgegennahme von Kundengeldern in Deutschland und deren Versendung in die Schweiz. Zwischen dem 29. Juli 2002 und dem 25. Oktober 2002 hat der Beschwerdeführer in fünf Fällen von deutschen Kunden der A._ Gelder in der Höhe von insgesamt Euro 30'000.-- und Fr. 7'000.-- gegen Quittung in bar entgegengenommen, die Gelder in der Folge jedoch nicht zur bestimmungsgemässen Anlage an die A._ weitergeleitet, sondern zu eigenen Zwecken verwendet.
3. 3.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, der Beschwerdeführer habe im Untersuchungsverfahren auf Vorlage der ausgestellten Quittungskopien ausdrücklich eingeräumt, die Belege trügen seine Unterschrift, und wenn er Quittungen unterschrieben habe, so habe er das Geld vom Kunden auch erhalten. Diese Aussagen habe er im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich bestätigt (angefochtenes Urteil S. 8 mit Hinweis auf die vorinstanzlichen Akten act. 59). Es sei deshalb als erstellt anzusehen, dass die fünf Geschädigten ihm die Gelder übergeben hätten. Gestützt auf die glaubhaften Aussagen von D._, dem ehemaligen Direktor der A._, sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die entgegengenommenen Gelder bzw. die Wertbriefsendungen aus versicherungstechnischen Gründen bei der A._ vorgängig hätte avisieren müssen, was er in den zu beurteilenden Fällen jedoch nicht getan habe. Ebenso habe M._, ehemaliges Mitglied der Geschäftsleitung und Vorgesetzter der Kundenberater, bestätigt, dass das Geld nicht versichert gewesen sei. Im Übrigen habe auch der Beschwerdeführer explizit eingestanden, es sei vorgekommen, dass er die Gelder der A._ nicht telefonisch angemeldet habe (vgl. angefochtenes Urteil S. 7-13).
3.2 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz insoweit eine willkürliche Beweiswürdigung und eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung vor. Er habe zwar bestätigt, dass die Quittungskopien seine Unterschrift tragen würden. Hieraus könne jedoch nicht gefolgert werden, dass er die Quittungen auch tatsächlich unterschrieben habe. Da keine Originale vorlägen, sei eine Überprüfung der Echtheit der Unterschrift nicht möglich. Indem die Vorinstanz in ihrer Begründung ausgeführt habe, es bestünden keine Hinweise auf eine absichtliche Fälschung der Quittungen, habe sie die Unschuldsvermutung bzw. den Grundsatz in dubio pro reo verletzt. Überdies sei sein Recht auf ein faires Verfahren verletzt worden, da die Vorinstanz die A._ nicht angewiesen habe, die Originale vorzulegen. Die gleichen Einwände würden auch bezüglich der lediglich in Kopie vorhandenen Verlustanzeigen gelten. Zudem sei es nicht nachvollziehbar, weshalb es die Vorinstanzen nicht für notwendig erachtet hätten, die Kunden der A._ als Zeugen einzuvernehmen. Ferner habe die Vorinstanz willkürlich auf die Aussagen des Zeugen D._ abgestellt, obwohl dessen Schilderungen auf blossem "Hörensagen" beruhten. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, es hätten für ihn weniger risikoreiche Möglichkeiten bestanden, Geld zu veruntreuen, da nicht sämtliche Kunden Quittungen verlangt hätten (Beschwerde S. 3-13).
3.3 Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung einzig vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht bzw. im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen). Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss für die Begründung von Willkür nicht (<ref-ruling> nicht publ. E. 4.1; <ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen).
3.4 Was der Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz vorbringt, ist nicht geeignet, Willkür darzutun. Dass die Quittungen und Verlustanzeigen nicht als Originale vorliegen, ist nicht von entscheidender Relevanz, denn Kopien sind hinsichtlich ihres Informationsgehalts und in Bezug auf ihre Beweismitteleigenschaft Originalen gleichwertig (vgl. <ref-ruling> E. 2b/bb; <ref-ruling> E. 2). Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung entscheidet das Gericht frei, welcher Beweiswert Kopien zukommt (Robert Hauser/Erhard Schweri/Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 66 N. 11). Die Vorinstanz hat insbesondere unter Einbezug der Aussagen des Beschwerdeführers willkürfrei begründet, weshalb sie auf die Echtheit der seine Unterschrift tragenden Quittungskopien und der Verlustanzeigen geschlossen hat. Ihr ergänzender Hinweis, es bestünden im Übrigen auch keinerlei Anhaltspunkte für eine Fälschung der Belege, verletzt die Unschuldsvermutung nicht. Aufgrund der abgenommenen Beweise konnte die Vorinstanz zudem ohne Verstoss gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs in antizipierter Beweiswürdigung auf die vom Beschwerdeführer beantragte Befragung der Kunden der A._ verzichten, da eine solche keinen wesentlichen Erkenntnisgewinn versprochen hätte. Ferner ist die Vorinstanz nicht in Willkür verfallen, indem sie Aussagen des Zeugen D._ als glaubhaft eingestuft hat. Insbesondere sind keine Gründe ersichtlich, weshalb D._, der zum Zeitpunkt seiner Einvernahme vor Bezirksgericht nicht mehr für die A._ tätig gewesen ist, den Beschwerdeführer zu Unrecht hätte belasten sollen. Schliesslich kann der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass allenfalls andere und für ihn weniger riskante Möglichkeiten der Tatbegehung bestanden hätten, nichts zu seinen Gunsten ableiten, zumal er - wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat - die Veruntreuungen kurz vor seinem Austritt aus der A._ per 31. Oktober 2002 verübt hat, und er folglich in dieser Situation nicht mehr allzu lange auf Kunden warten konnte, die keine Quittungen einforderten. Entscheidend ist mithin einzig, dass die Vorinstanz die konkret vorgeworfenen Taten des Beschwerdeführers aufgrund der Beweislage als erstellt erachten durfte.
4. Die Beschwerde ist folglich vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Oktober 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Stohner
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CH_BGer_006
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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| 2,015 |
fr
|
Considérant en fait et en droit :
1.
Par décision du 21 janvier 2015, notifiée le 22 septembre 2015 dans le délai de garde échéant au 25 septembre 2015, la Commission de recours en matière fiscale du canton du Valais a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours interjeté par X._ contre la décision sur réclamation du Chef du Département des finances et des institutions du canton du Valais du 19 décembre 2013 concernant une demande de remise des impôts cantonaux pour l'année 2011 et des impôts communaux pour les années 2009 à 2011 ainsi que contre la décision sur réclamation du Chef du Service cantonal des contributions du canton du Valais du 19 décembre 2013 concernant une demande de remise de l'impôt fédéral direct pour l'année 2011. Les taxations d'office en matière d'impôt fédéral direct, cantonal et communal pour les périodes fiscales 2009 à 2011 étaient entrées en force faute d'avoir fait l'objet de réclamation, ce qui conduisait à l'irrecevabilité des griefs dirigés contre celles-ci. Les conditions pour accorder une remise d'impôt n'étaient pas réunies.
2.
Par courrier du 25 octobre 2015 posté à l'adresse du Tribunal fédéral le 26 octobre 2015 et intitulé "recours «Impôts cantonaux communaux fédéraux 2009 2010 2011» de la commission de recours en matière fiscale en séance du 21 janvier 2015", X._ conteste en substance les faits évoqués, l'inexactitude des taxations 2009, 2010 et 2011. Il expose qu'il était en Algérie du 18 août 2015 au 9 octobre 2015 et produit les preuves à cet égard. Il demande la restitution du délai de recours. Sur le fond, il expose le contenu de sa taxation fiscale 2012 et se plaint que le problème de fond n'a pas été traité à ce jour.
Ce courrier a été enregistré sous les numéros d'ordre 2C_961/2015 et 2C_962/2015 distinguant l'impôt fédéral direct des impôts cantonal et communal. Les causes qui présentent toutefois les mêmes problèmes sont jointes.
3.
En vertu de l'<ref-law>, si, pour un autre motif qu'une notification irrégulière, la partie ou son mandataire a été empêché d'agir dans le délai fixé sans avoir commis de faute, le délai est restitué pour autant que la partie en fasse la demande, avec indication du motif, dans les 30 jours à compter de celui où l'empêchement a cessé; l'acte omis doit être exécuté dans ce délai.
En l'espèce, la demande de restitution déposée le 26 octobre 2015 peut rester sans réponse puisque l'acte omis, en l'espèce le recours contre la décision du 21 janvier 2015, déposé le même jour, doit de toute manière être déclaré irrecevable. A supposer qu'elle doive être examinée, elle devrait être rejetée, puisque le recourant a habilité Barbara Buemi à se faire remettre le courrier à lui adressé par la poste; en l'espèce cette remise a eu lieu le 22 septembre 2015.
Le délai de recours a donc commencé à courir le 23 septembre 2015 et est arrivé à échéance le 22 octobre 2015. Le recourant ayant lui-même exposé qu'il était rentré de l'étranger le 9 octobre 2015, il lui restait ainsi suffisamment de temps pour déposer un recours dans le délai légal de trente jours de l'<ref-law>. Force est de constater que son recours, posté le 26 octobre 2015, est ainsi tardif et doit être déclaré irrecevable pour ce motif déjà.
4.
A cela s'ajoute que les recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral doivent notamment indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 1 et 2 LTF) et doivent se fonder sur les faits retenus par l'arrêt attaqué (<ref-law>). En l'espèce, le recours rédigé par l'intéressé n'expose pas de manière suffisante, eu égard aux exigences de l'<ref-law>, en quoi la décision de la Commission de recours en matière fiscale du canton du Valais serait contraire au droit fédéral ou cantonal en matière d'entrée en force de taxations d'office.
5.
Enfin, le recourant perd de vue qu'en vertu de l'art. 83 let. m LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions sur la remise de contributions ou l'octroi d'un sursis de paiement, de sorte que seule reste ouverte la voie du recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law> a contrario ) pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Or, le recourant n'invoque la violation d'aucun droit constitutionnel contrairement aux exigences de motivation accrues des art. 106 al. 2 et 117 LTF.
6.
Le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a et b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, le recourant doivent supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Les causes 2C_961/2015 et 2C_962/2015 sont jointes.
2.
Le recours est irrecevable.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service cantonal des contributions et à la Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 29 octobre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Dubey
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| 2,013 |
fr
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Considérant en fait et en droit:
1. Par décision incidente du 7 février 2013, le Juge instructeur du Tribunal administratif fédéral a refusé de suspendre la cause A-5989/2012 opposant A.X._ et B.X._ à l'Administration fiscale du canton de Genève et à celle du canton de Schwyz sur la détermination de leur domicile fiscal en matière d'impôt fédéral direct.
2. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X._ et B.X._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 7 février 2013 et d'admettre la requête de suspension qu'ils avaient formulée le 4 décembre 2012. Ils soutiennent qu'ils subiraient un dommage irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, en ce que les autorités cantonales chargées de déterminer leur domicile fiscal en droit cantonal et communal seraient influencées par la décision rendue en matière d'impôt fédéral direct.
3. 3.1 Le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (art. 90 LTF) ou contre les décisions partielles (art. 91 LTF). En revanche, en vertu de l'art. 93 al. 1 LTF, les décisions incidentes notifiées séparément qui ne portent pas sur la compétence ou sur une demande de récusation ne peuvent faire l'objet d'un recours en matière de droit public que si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b).
Les recourants n'exposent pas et le Tribunal fédéral ne voit pas en quoi l'admission du recours permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Il y a donc lieu d'examiner si le recours est recevable en application de l'art. 93 al. 1 let. a LTF.
3.2 Un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF est un dommage qui ne peut pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (<ref-ruling> consid. 1.3.4 p. 36; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 190 et les références). La prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci n'est pas considéré comme un dommage irréparable (ATF 133 II 636 consid. 2.3.1 p. 632 et les références). Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir la possibilité que la décision incidente lui cause un dommage irréparable, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (<ref-ruling> loc. cit.).
En l'espèce, il importe peu que les administrations fiscales cantonales concernées se fondent, à tort ou à raison, sur la décision rendue en matière d'impôt fédéral direct pour déterminer le domicile fiscal des recourants en matière d'impôt cantonal et communal, du moment que ces derniers disposent des voies de droit ordinaire pour faire contrôler la validité des décisions cantonales et obtiendront un jugement final sur la question. Ils ne subissent par conséquent pas de dommage irréparable. Le recours est par conséquent irrecevable.
4. Le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, les recourants doivent supporter les frais de la procédure fédérale solidairement entre eux (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
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Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, fixés à 1'000 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux.
3. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des recourants, à l'Administration fiscale cantonale genevoise, à la Steuerverwaltung des Kantons Schwyz, à l'Administration fédérale des contributions, Division principale de l'impôt fédéral direct, et au Tribunal administratif fédéral, Cour I.
Lausanne, le 19 mars 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey
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| 2,010 |
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Sachverhalt:
A. Der 1975 geborene D._ war als Hilfsgipser der A._ AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 20. Januar 2006 kam es nach einer Meinungsverschiedenheit auf dem Parkplatz des Restaurants N._ zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen ihm und seinem Cousin. Beim Versuch zu flüchten, rannte er, ohne auf den Verkehr zu achten, über die angrenzende Strasse, wurde dort von einem Fahrzeug erfasst und vor ein zweites geschleudert, wobei er multiple Verletzungen erlitt. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Sie kürzte jedoch die Geldleistungen mit Verfügung vom 27. März 2008, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 15. Mai 2008, wegen Beteiligung an einer Schlägerei um 50 %.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 20. Oktober 2009 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentliche-rechtlichen Angelegenheiten lässt der Versicherte beantragen, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides seien ihm die gesetzlichen Leistungen ungekürzt auszurichten. Gleichzeitig wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die SUVA zu Recht ihre Geldleistungen um 50 % kürzte.
3. Im Einspracheentscheid und im kantonalen Gerichtsentscheid werden die massgebenden Bestimmungen über die Kürzung von Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung bei aussergewöhnlichen Gefahren und Wagnissen gemäss <ref-law>, insbesondere <ref-law>, wo eine mindestens hälftige Herabsetzung der Geldleistungen bei Beteiligung an Raufereien und Schlägereien vorgesehen ist, sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4. 4.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer sich am 20. Januar 2006 an einer Schlägerei/Rauferei im Sinne von <ref-law> beteiligt hatte. Die Verletzungen, welche er an diesem Tag erlitt, sind jedoch nicht auf die direkte körperliche Gewalt bei der Schlägerei zurückzuführen, sondern auf einen unmittelbar anschliessenden Verkehrsunfall. Zu diesem kam es, als der Versicherte im Anschluss an die Schlägerei aus Angst vor seinem Cousin das Weite suchte und dabei ohne die gebotene Aufmerksamkeit die Fahrbahn der Strasse betrat. Der Beschwerdeführer macht dazu im Wesentlichen geltend, eine Kürzung nach <ref-law> sei lediglich für die unmittelbaren Folgen der Schlägerei, nicht jedoch für die Folgen der anschliessenden Verkehrsunfälle zulässig. Das Überqueren der Strasse und das Erfasstwerden von einem Motorfahrzeug gehörten nicht zu den spezifischen Gefahren der Handlung im Sinne von <ref-law>.
4.2 Mit der Vorinstanz setzt eine Leistungskürzung nach <ref-law> gemäss geltender Rechtsprechung voraus, dass zwischen dem als Beteiligung an einer Rauferei oder Schlägerei zu qualifizierenden Verhalten und dem Unfall ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht. Die Beurteilung der Adäquanz im Besonderen hat retrospektiv zu erfolgen. Es ist zu fragen, ob und inwiefern die objektiv unter <ref-law> fallende Handlung als eine wesentliche Ursache des Unfalles erscheint. Dies ist dann zu bejahen, wenn die spezifischen Gefahren des allenfalls zu sanktionierenden Verhaltens des Versicherten sich beim Unfallereignis konkret ausgewirkt haben und nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet sind, einen Unfall von der Art des eingetretenen herbeizuführen. Dabei ist auch ein gewisser zeitlicher Konnex notwendig (in <ref-ruling> nicht publizierte E. 1.2 des Urteil U 325/05 vom 5. Januar 2006, publiziert in SVR 2006 UV Nr. 13 S. 45 E. 1.2 mit weiteren Hinweisen).
4.3 Der Tatbestand der Beteiligung an einer Rauferei oder Schlägerei im Sinne von <ref-law> kann zeitlich nicht als beendet gelten, solange nicht alle daran Beteiligten klar erkennbar mit dem verbal oder handgreiflich ausgefochtenen Streit aufgehört haben und nicht mit einer Fortsetzung bei nächster Gelegenheit gerechnet werden muss (SVR 2006 UV Nr. 13 S. 46, U 325/05 E. 1.3 mit Hinweis). Es ist natürlich und nachvollziehbar und entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine Person, die sich an einer Schlägerei beteiligt hat, mitunter durch Flucht einer Eskalation zu entkommen versucht, um allenfalls gravierende oder sogar tödliche Verletzungen zu verhindern. Trotzdem muss gemäss Rechtsprechung bei Verwirklichung einer damit verbundenen, voraussehbaren Unfallgefahr die vorausgehende Auseinandersetzung als eine hiefür adäquate Ursache betrachtet werden (SVR 2006 UV Nr. 13 S. 45, U 325/05 E. 1.3 mit weiteren Hinweisen). So wurde im genannten Entscheid ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Beteiligung an einem Raufhandel und den Verletzungen einer versicherten Person bejaht, welche diese sich zuzog, nachdem sie verletzt auf ihr Hotelzimmer gebracht worden war und dieses, als sie alleine war, aus Angst vor weiteren Nachsetzungen über den Balkon zu verlassen versuchte, wobei sie abstürzte (vgl. SVR 2006 UV Nr. 13 S. 45, U 325/05 E. 2.2.2).
4.4 Wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, erscheint im Lichte dieser Rechtsprechung der Kausalzusammenhang zwischen der Schlägerei und den Verletzungen, welche sich der Versicherte auf der Flucht durch die Motorfahrzeugunfälle zugezogen hat, als adäquat. Wer unmittelbar nach einer Schlägerei auf der Flucht ohne auf den Verkehr zu achten die Fahrbahn einer Hauptstrasse überquert, muss nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ohne weiteres damit rechnen, von einem Auto angefahren zu werden. Dabei ist unerheblich, dass der mehr als 30 m vom Tatort entfernte Unfallort nicht sichtbar war, wie behauptet wird. Entgegen den Vorbringen des Versicherten ist dieser Kausalitätsverlauf zudem nicht vergleichbar mit demjenigen, welcher dem (nicht veröffentlichten) Urteil U 42/77 vom 2. August 1978 (vgl. auch RKUV 1996 Nr. U 250 S. 181, U 131/95 E. 3b) zugrunde lag, in dem ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Provokation und dem Sturz verneint wurde. Jener Versicherte flüchtete, nachdem er den Ehemann seiner Geliebten provoziert hatte, nachts vor diesem in einen nahe gelegenen Wald, wo er eine fünfzehn Meter hohe Felswand hinunterstürzte und sich verletzte. Abgesehen vom entfernteren zeitlichen Konnex zwischen dem tadelnswerten Handeln und der Verletzung im Vergleich zum vorliegenden Fall, ist die Gefahr, nachts in einem Wald eine Felswand herunterzustürzen, ungleich geringer als jene, von einem Fahrzeug angefahren zu werden, wenn man beim Versuch nach einer Schlägerei zu fliehen ohne die gebotene Aufmerksamkeit auf die Fahrbahn einer Hauptstrasse hinausrennt.
4.5 Nachdem die erlittenen Verletzungen zwar mittelbare, aber noch adäquat kausale Folge der Schlägerei, an welcher sich der Versicherte beteiligt hatte, waren, erweist sich die Kürzung der Geldleistungen um die Hälfte als rechtens, womit der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen ist.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (<ref-law>). Dem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung) kann entsprochen werden, da die Bedürftigkeit mit Blick auf die letztinstanzlich eingereichten Unterlagen ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'800.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. Mai 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Weber Peter
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 25. August 2000 verurteilte der a.o. Amtsgerichtsstatthalter von Olten-Gösgen X._ wegen mehrfacher Widerhandlung gegen die AHV-Gesetzgebung zu einer Gefängnisstrafe von 3 Wochen.
Die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Solothurn bewilligte X._ am 4. April 2002 auf dessen Gesuch hin, die Gefängnisstrafe in Form der gemeinnützigen Arbeit zu verbüssen. X._ wurde in der Folge für die Stiftung Y._ tätig.
Am 20. Mai 2003 hob die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug nach entsprechender Verwarnung die Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit auf und ordnete den Vollzug der verbleibenden 11 Tage Gefängnis an. X._ wurde vorgeworfen, die im Rahmen seines Arbeitseinsatzes vereinbarten Bedingungen nicht eingehalten zu haben.
Sowohl das Departement des Innern des Kantons Solothurn als auch das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wiesen die von X._ dagegen erhobenen Beschwerden am 6. Oktober bzw. 4. Dezember 2003 ab.
Sowohl das Departement des Innern des Kantons Solothurn als auch das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wiesen die von X._ dagegen erhobenen Beschwerden am 6. Oktober bzw. 4. Dezember 2003 ab.
B. X._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt sinngemäss, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Das Verwaltungsgericht ersucht um Abweisung der Beschwerde.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht verwiesen. Ob diese Beschwerdemöglichkeit offen steht, richtet sich nach den Voraussetzungen des Bundesrechts. Sind diese nicht gegeben, kann auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten werden; die Rechtsmittelbelehrung ändert hieran nichts (<ref-ruling> E. 1). Vorliegend ist deshalb zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist.
1.1 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar sind nur Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG). Als Verfügungsgrundlage kommt dabei nur das Bundesverwaltungsrecht in Betracht (<ref-ruling> E. 1b).
1.2 Art. 3a der Verordnung 3 zum StGB (VStGB 3) ermächtigt die Kantone, die Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit für Freiheitsstrafen bis zu einer Dauer von drei Monaten einzuführen. Dabei verpflichtet das Bundesrecht die Kantone, verschiedene Rahmenbedingungen einzuhalten: Der Vollzug in Form der gemeinnützigen Arbeit, welcher der Zustimmung des Verurteilten bedarf, muss namentlich so ausgestaltet sein, dass die Eingriffe in die Rechte der verurteilten Person mit jenen anderer Vollzugsformen insgesamt vergleichbar sind. Ein Tag Freiheitsentzug entspricht dabei vier Stunden gemeinnütziger Arbeit. Pro Woche müssen in der Regel mindestens zehn Arbeitsstunden geleistet werden. Weitergehende Bundesregelungen existieren nicht. Die Ausarbeitung der Vollzugsreglemente - unter Berücksichtigung der bundesrechtlichen Rahmengesetzgebung - wie auch der Vollzug selbst obliegen den Kantonen. Dabei regeln diese nicht nur die Zuständigkeit, sondern bestimmen auch die für die Gewährung und den Widerruf massgeblichen Voraussetzungen. Angesichts der erheblichen Entscheidungsfreiheit, welche den Kantonen bei der Konkretisierung von Art. 3a VStGB 3 zusteht, kommt dem kantonalen Ausführungsrecht gegenüber den bundesrechtlichen Vorschriften selbständige Bedeutung zu. Darauf gestützte Verfügungen bzw. Entscheide können daher nur mittels staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (<ref-ruling> E. 1b; vgl. auch <ref-ruling> E. 1; Walter Kälin/Markus Müller, Vom ungeklärten Verhältnis zwischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde, ZBl 1993 433 ff., S. 445; Benjamin Brägger, Gemeinnützige Arbeit als strafrechtliche Sanktion de lege lata et de lege ferenda unter Berücksichtigung der europäischen Rechtsentwicklung, Diss. Freiburg 1995, S. 90 ff., S. 95).
1.3 Der angefochtene Entscheid, welcher den Widerruf der Vollzugsmodalität der gemeinnützigen Arbeit zum Inhalt hat, stützt sich auf § 33 Abs. 3 der Strafvollzugsverordnung des Kantons Solothurn. Dabei handelt es sich, wie bereits bemerkt, um selbständiges kantonales Ausführungsrecht. Eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG liegt mithin nicht vor. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ist demnach nicht zulässig.
1.3 Der angefochtene Entscheid, welcher den Widerruf der Vollzugsmodalität der gemeinnützigen Arbeit zum Inhalt hat, stützt sich auf § 33 Abs. 3 der Strafvollzugsverordnung des Kantons Solothurn. Dabei handelt es sich, wie bereits bemerkt, um selbständiges kantonales Ausführungsrecht. Eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG liegt mithin nicht vor. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ist demnach nicht zulässig.
2. Es bleibt zu prüfen, ob das Rechtsmittel des Beschwerdeführers als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen werden kann. Dabei ist zu beachten, dass dem Beschwerdeführer aus der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf (Art. 107 Abs. 3 OG).
2.1 Für die staatsrechtliche Beschwerde gilt das Rügeprinzip. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene Rügen, wobei es an Laienbeschwerden nicht allzu hohe Anforderungen stellt (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 2b). Zur tatsächlichen und rechtlichen Substantiierung von staatsrechtlichen Beschwerden hat der Beschwerdeführer gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ausser dem wesentlichen Sachverhalt nicht nur die als verletzt behaupteten verfassungsmässigen Rechte zu nennen, sondern darüber hinaus auch darzulegen, inwiefern diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein sollen.
Da der Beschwerdeführer im Rahmen der Beschwerdebegründung lediglich seine Sicht der Dinge wiedergibt, erfüllt seine Eingabe die Erfordernisse von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht. Weil ihm aus der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung jedoch keine Nachteile erwachsen dürfen, ist demnach auf die Beschwerde einzutreten.
2.2 Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ist das Bundesgericht grundsätzlich an die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Behörden gebunden. Es kann daher nur prüfen, ob die Feststellungen, welche im kantonalen Verfahren bezüglich des rechtlich relevanten Sachverhalts gemacht wurden, willkürlich erfolgten (<ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Missachtung des Willkürverbots gemäss Art. 9 BV nur auf, wenn er mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dabei genügt es nicht, dass die Begründung unhaltbar ist, der Entscheid muss sich vielmehr im Ergebnis als willkürlich erweisen (<ref-ruling> E. 2a, 60 E. 5a, je mit Hinweisen).
2.3 Das Verwaltungsgericht hat vorliegend auf die Sachverhaltswürdigung des Departements des Innern abgestellt. Dieses hat sich mit den divergierenden Sichtweisen der involvierten Parteien sorgfältig auseinander gesetzt und anhand deren Interessenlage nachvollziehbar und überzeugend begründet, weshalb es die Tatsachenschilderung der beteiligten Behörden - im Gegensatz zu derjenigen des Beschwerdeführers - als glaubwürdig erachtete. In seiner Eingabe an das Bundesgericht widerlegt der Beschwerdeführer die behördliche Sachdarstellung nicht als qualifiziert falsch, sondern hält im Wesentlichen an seiner früheren Betrachtungsweise fest. Unter diesen Umständen durfte sich das Verwaltungsgericht willkürfrei der umfassenden Sachverhaltswürdigung des Departements anschliessen. Eine Verletzung von Art. 9 BV liegt nicht vor.
2.3 Das Verwaltungsgericht hat vorliegend auf die Sachverhaltswürdigung des Departements des Innern abgestellt. Dieses hat sich mit den divergierenden Sichtweisen der involvierten Parteien sorgfältig auseinander gesetzt und anhand deren Interessenlage nachvollziehbar und überzeugend begründet, weshalb es die Tatsachenschilderung der beteiligten Behörden - im Gegensatz zu derjenigen des Beschwerdeführers - als glaubwürdig erachtete. In seiner Eingabe an das Bundesgericht widerlegt der Beschwerdeführer die behördliche Sachdarstellung nicht als qualifiziert falsch, sondern hält im Wesentlichen an seiner früheren Betrachtungsweise fest. Unter diesen Umständen durfte sich das Verwaltungsgericht willkürfrei der umfassenden Sachverhaltswürdigung des Departements anschliessen. Eine Verletzung von Art. 9 BV liegt nicht vor.
3. Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG:
Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Solothurn, dem Departement des Innern des Kantons Solothurn und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. März 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_006
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Federation
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penal_law
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| 2,000 |
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hat sich ergeben:
A.- Mit Vertrag vom 14. April/1. Mai 1971 übertrug die Familia Lebensversicherungsgesellschaft mit Sitz in St. Gallen (nachstehend: Familia) Jacques Pasche mit Wohnsitz in Lausanne die Generalagentur für den Kanton Waadt. Am 27. November/9. Dezember 1972 schlossen die Parteien einen neuen Vertrag, der die Generalagentur auf das Gebiet der Kantone Waadt, Neuenburg und Genf sowie den Berner Jura ausgeweitete. In der Folge sind alle Rechte und Pflichten des Generalagenten auf die von ihm wirtschaftlich beherrschte Home Planning SA übertragen worden. Der Generalagenturvertrag wurde 1974, 1975, 1981 und 1982 ergänzt und abgeändert, wobei neue Provisionsvereinbarungen getroffen wurden.
Die Familia wollte seit Mitte der 80-er Jahre den Agenturvertrag auf eine neue Grundlage stellen, um ihn den veränderten Verhältnissen in der Versicherungsbranche und den mit anderen Generalagenten abgeschlossenen Verträgen anzupassen, was jedoch auf Widerstand der Home Planning AG stiess.
Mit Schreiben vom 17. September 1993 kündigte die Familia der Home Planning AG den Generalagenturvertrag auf den 31. Dezember 1993 und verwies dabei auf die geplante Umstrukturierung des Aussendienstes. Die Vertragsverhandlungen über den Abschluss eines neuen Generalagenturvertrages scheiterten.
B.- Am 7. März 1995 klagte die Home Planning AG beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die Familia auf Zahlung einer Kundschaftsentschädigung gemäss <ref-law> in der Höhe von Fr. 300'000.-- sowie Schadenersatz in noch zu beziffernder Höhe wegen Vertragsverletzungen durch die Beklagte.
An der Vorbereitungsverhandlung vom 19. Januar 1996 erklärten die Parteien übereinstimmend, sie gingen von einem Jahresnettoverdienst der Klägerin von Fr. 300'000.-- aus. Mit Zirkulationsbeschluss vom 2. Mai 1997 ernannte das Handelsgericht Hans Zweifel als Experten für die Frage, ob der Beklagten nach der Auflösung des Generalagenturverhältnisses erhebliche Vorteile aus den Geschäftsverbindungen mit der durch die Klägerin geworbenen Kundschaft erwachsen seien.
Die Beklagte wurde per 1. Januar 1999 von der Generali Personenversicherungen übernommen.
Am 28. Januar 1999 erstattete der Experte seinen Bericht. Die Klägerin beantragte in ihrer Stellungnahme vom 15. April 1999, es sei nach Massgabe von <ref-law> ein neuer Sachverständiger zu ernennen, weil das Gutachten evident ungenügend sei; weiter stellte die Klägerin vorsorglich eine Reihe von Ergänzungsfragen. Der Handelsgerichtspräsident liess alsdann vom Experten zur Beantwortung dieser Fragen einen Ergänzungsbericht ausarbeiten, welcher am 27. Juni 1999 vorgelegt wurde.
Mit Urteil vom 8. September 1999 wies das Handelsgericht die Klage ab.
C.- Die Klägerin erhebt Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Streitsache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Klägerin ficht das Urteil des Handelsgerichts bezüglich der Abweisung der gestellten Schadenersatzansprüche nicht an, weshalb es insoweit in Rechtskraft erwachsen ist (Art. 54 Abs. 2 OG).
2.- Die Berufungsschrift enthält keinen materiellen Antrag, wie er nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG erforderlich ist. Der blosse Rückweisungsantrag genügt indessen, weil das Bundesgericht, sollte es die Rechtsauffassung der Klägerin für begründet erachten, kein Sachurteil fällen kann, sondern die Streitsache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückweisen muss (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1 je mit Hinweisen).
3.- a) Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift anzugeben, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie der angefochtene Entscheid verletzt. Unzulässig sind dagegen Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (<ref-ruling> E. 2b S. 99, 119 II 84 E. 3, 116 II 93 E. 2), es sei denn, es werde dieser zugleich ein offensichtliches Versehen, eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften (Art. 63 Abs. 2 OG) oder unvollständige Ermittlung des Sachverhalts vorgeworfen (Art. 64 OG).
b) Die Klägerin macht geltend, die Feststellung, dass die abgeschlossenen Lebensversicherungsverträge nicht automatisch reproduzierbar seien, beruhe auf einem offensichtlichen Versehen, weil das Handelsgericht sich auf ein Gutachten gestützt habe, welches versehentlich davon ausgegangen sei, dass keine brauchbaren Kundeninformationen gesammelt worden seien. Dies ergebe sich daraus, dass auf dem Fragebogen des Experten die Beklagte die Frage nach solchen Informationen zwar mit "nein", die Beklagte jedoch mit "ja" beantwortet habe. Die Klägerin verkennt dabei, dass der Gutachter offenbar der Angabe der Beklagten glauben schenkte, was eine Beweiswürdigung darstellt, welche vom Handelsgericht übernommen wurde, so dass ein offensichtliches Versehen gemäss Art. 63 Abs. 2 OG, das einen Irrtum der Vorinstanz voraussetzt, zu verneinen ist.
c) Weiter rügt die Klägerin, das Handelsgericht
habe <ref-law> verletzt, weil es bezüglich der Nachfolgegeschäfte keine zusätzliche Expertise eingeholt und den Verfasser der Expertise der Oficomtes SA nicht als Zeugen einvernommen habe.
Nach der Rechtsprechung ist <ref-law> insbesondere verletzt, wenn der Richter taugliche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen nicht abnimmt, obwohl er die entsprechenden Sachvorbringen weder als bewiesen noch als widerlegt erachtet. Die Bestimmung schreibt dem Richter hingegen nicht vor, mit welchen Mitteln er den Sachverhalt abzuklären und wie er das Ergebnis seiner Abklärungen zu würdigen habe. Sie verbietet ihm auch nicht, angebotene Beweise vorweg zu würdigen und gestützt darauf auf ihre Abnahme zu verzichten (<ref-ruling> E. b mit Hinweisen). Auf diese Weise ist das Handelsgericht im vorliegenden Fall vorgegangen, indem es nach Würdigung des eingeholten Gutachtens auf weitere Beweisabnahmen verzichtete, weshalb eine Verletzung von <ref-law> zu verneinen ist.
4.- Das Handelsgericht verneinte Ansprüche der Klägerin
gemäss <ref-law>. Es begründete dies im Wesentlichen damit, dass kein Vorteil im Sinne von <ref-law> vorliege, weil bei Lebensversicherungen von einer automatischen Reproduktionsfähigkeit des Portefeuilles nicht die Rede sein könne, was für den vorliegenden Fall vom Gerichtsexperten bestätigt worden sei.
Die Klägerin rügt, das Handelsgericht habe den Begriff des Vorteils im Sinne <ref-law> bundesrechtswidrig ausgelegt. Dieser setze nicht voraus, dass sich der Vorteil gleichsam automatisch und ohne Zutun des Auftraggebers ständig von neuem ergebe. Vielmehr seien nach richtiger Ansicht alle geldwerten Vorteile, die sich nur aus dem vorhandenen Kundenstamm erklären lassen, zu berücksichtigen. Ansonsten würde die Kundenentschädigung auf Verträge bezüglich Produkte des täglichen Bedarfs beschränkt, was nicht mit der offenen Formulierung von <ref-law> vereinbar sei, welche grundsätzlich für alle möglichen Inhalte von Agenturverträgen Anwendung finden müsse. Das Handelsgericht habe daher zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass der Beklagten dadurch ein Vorteil erwachse, dass die sogenannte Protefeuillekommission von jährlich rund Fr. 100'000.-- weggefallen sei, welche gemäss der Vereinbarung der Parteien 2 % der Jahresprämien ab dem zweiten Jahr der einzelnen Versicherungsverträge betragen habe.
a) Der Anspruch des Agenten auf Entschädigung für die Kundschaft gemäss <ref-law> setzt insbesondere voraus, dass dem Auftraggeber (oder seinem Rechtsnachfolger) aus der Geschäftsverbindung mit der vom Agenten geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen (<ref-law>).
Da die Entschädigung für die Kundschaft nach ständiger Rechtsprechung nicht ein nachträgliches Entgelt für Leistungen des Agenten während der Vertragsdauer, sondern einen Ausgleich für den Geschäftswert darstellt, den der Auftraggeber nach Beendigung des Vertrages weiter nutzen kann (<ref-ruling> E. 3d, S. 72 mit Hinweisen), sind unter Vorteilen im Sinne von <ref-law> allein Gewinne aus künftigen Vertragsabschlüssen mit der vom Agenten aufgebauten Kundschaft und nicht Vorteile aus während der Vertragsdauer abgeschlossenen Geschäften zu verstehen (vgl. Jean-Marie Hangartner, Die Voraussetzungen für die Abgangsentschädigung des Versicherungsagenten gemäss <ref-law>, SVZ 1958/59, S. 273 ff., S. 278 f.; Hans Berger, Das Bundesgesetz über den Agenturvertrag und seine Anwendung im Versicherungsgeschäft, SVZ 1950/51, S. 97 ff. S. 101). Erhebliche Vorteile liegen damit nur vor, wenn mit Nachbestellungen zu rechnen ist, weil der vom Agenten geworbene Kundenkreis dem Auftraggeber sehr wahrscheinlich treu bleibt und er seinen Bedarf weiterhin bei diesem deckt, was praktisch ausschliesslich bei Waren und Dienstleistungen des wiederkehrenden Bedarfs zutrifft (<ref-ruling>, E. 3a mit Hinweisen; vgl. ferner: Urteil des Basler Zivilgerichts vom 18. August 1978, BJM 1979, S. 82; Pierre Engel, Contrats des droit suisse, 2. Aufl., S. 553; Wettenschwyler, Basler Kommentar, N 8 zu <ref-law>; Carl Baudenbacher, Zum Kundschaftsentschädigungsanspruch des Agenten im schweizerischen Recht - Rechtsvergleichende Betrachtungen unter Berücksichtigung des deutschen Rechts, JZ 1998, S. 919 ff. S. 921; Thomas Koller, Die Kundschaftsentschädigung im schweizerischen Agenturvertragsrecht, in: Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Saenger/Schulze (Hrsg.), S. 111 ff., S. 123; Kurt Brunner, Das Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsagenten und seine Drittwirkungen, Diss. Zürich 1981, S. 234 f.).
Diese Grundsätze gelten auch für die Versicherungsbranche. Bei der Bestimmung des Vorteils im Sinne von <ref-law> ist daher unerheblich, ob die während der Dauer des Agenturvertrages abgeschlossenen Verträge für den Auftraggeber gewinnbringend sind oder er diesbezüglich Provisionen einspart. Vielmehr ist auch im Versicherungsgeschäft einzig darauf abzustellen, ob der Versicherer mit der vom Agenten geworbenen Kundschaft nach der Auflösung des Agenturvertrags ohne zusätzliche Aufwendungen innert nützlicher Frist weitere Neuabschlüsse tätigen oder gewinnbringende Vertragsänderungen realisieren kann (Hangartner, a.a.O., S. 279; Brunner, a.a.O., S. 235 f.). Eine solche Reproduzierbarkeit ist bei Lebensversicherungen, welche langfristig sind und meist nur einmal abgeschlossen werden, nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu verneinen (Urteil des Basler Zivilgerichts vom 18. August 1978, BJM 1979, S. 82; Umbricht/Grether, in: Graf von Westphalen [Hrsg.], Handbuch des Handelsvertreters in EU-Staaten und der Schweiz, S. 1087 Rz. 263; J.-C. Burnand, Le contrat d'agence et le droit de l'agent d'assurances à une indemnité de clientèle selon l'art. 418u CO, Diss. Lausanne 1977, S. 145; Gerhard Leiss, Der Anspruch des Agenten auf Entschädigung für die Kundschaft in rechtsvergleichender Darstellung, Diss. Bern 1965, S. 129; Hans Jörg Wehrli, Der Versicherungsagenturvertrag, S. 94; Hangartner, a.a.O., S. 279 f.; Baudenbacher, S. 921; Berger, a.a.O., S. 102). So wurde bereits in der bundesrätlichen Botschaft angenommen, im Bereiche der Lebensversicherung werde der Agent kaum je einen Kundenstock aufbauen, welcher nach Auflösung des Vertrages der Gesellschaft zu Gute komme (Botschaft vom 27. November 1947, BBl. 1947 III 661 ff. S. 685).
b) Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass auf Grund des von der Klägerin aufgebauten Kundenstammes keine wirtschaftlich ins Gewicht fallenden Nachfolgegeschäfte zu erwarten sind. Daraus hat die Vorinstanz gemäss den genannten Grundsätzen bundesrechtskonform abgeleitet, dass ein Vorteil der Beklagten im Sinne von <ref-law> und damit ein Anspruch auf Kundschaftsentschädigung zu verneinen ist, ohne dass diesbezüglich die von der Klägerin geltend gemachten Provisionseinsparungen hätten geprüft werden müssen. Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind demnach nicht ergänzungsbedürftig, weshalb der von der Klägerin gestellte Rückweisungsantrag abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen ist.
5.- Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 8. November 1999 wird bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3.- Die Klägerin hat der Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- zu entrichten.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 2. Mai 2000
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
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| 2,002 |
de
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Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
1. Das Ausländeramt des Kantons Schaffhausen lehnte es am 13. März 2001 ab, dem mazedonisch-portugiesischen Ehepaar B. (geb. 1956) und C. D._ (geb. 1960) die beantragten Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligungen zu erteilen oder zu verlängern. Das Ehepaar D._ gelangte hiergegen erfolglos an den Regierungsrat des Kantons Schaffhausen. Eine gegen dessen Entscheid vom 11. Juni 2002 gerichtete Beschwerde wies das Obergericht am 25. Oktober 2002 ab. Das Ehepaar D._ beantragt vor Bundesgericht, dem Ehemann die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen bzw. zu erneuern und seiner Gattin die Niederlassungsbewilligung zu belassen; gegebenenfalls sei ihr aus humanitären Gründen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
1. Das Ausländeramt des Kantons Schaffhausen lehnte es am 13. März 2001 ab, dem mazedonisch-portugiesischen Ehepaar B. (geb. 1956) und C. D._ (geb. 1960) die beantragten Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligungen zu erteilen oder zu verlängern. Das Ehepaar D._ gelangte hiergegen erfolglos an den Regierungsrat des Kantons Schaffhausen. Eine gegen dessen Entscheid vom 11. Juni 2002 gerichtete Beschwerde wies das Obergericht am 25. Oktober 2002 ab. Das Ehepaar D._ beantragt vor Bundesgericht, dem Ehemann die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen bzw. zu erneuern und seiner Gattin die Niederlassungsbewilligung zu belassen; gegebenenfalls sei ihr aus humanitären Gründen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet, soweit darauf einzutreten ist, und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG erledigt werden:
2.1 Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen ausgeschlossen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Gegen Entscheide über den Widerruf oder - wie hier - die Feststellung des Erlöschens einer Anwesenheitsberechtigung ist sie hiervon unabhängig zulässig (<ref-ruling> E. 2 S. 4 f.; unveröffentlichte E. 1a zu <ref-ruling> ff.).
2.1.1 C. D._ zog 1994 in den Kanton Schaffhausen. Am 19. Juli 1997 heiratete sie den mazedonischen Staatsbürger B. E._, welchem im Anschluss hieran eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihr erteilt wurde. Am 4. November 1999 reiste die am 15. Januar 1987 geborene Tochter von C. D._, F._, nach Portugal zurück. Auf den 31. Januar 2000 kündigten die Ehegatten D._ die gemeinsame Wohnung und folgte C. D._ ihrer Tochter in die Heimat nach. Mit Schreiben an die Einwohnerkontrolle Schaffhausen vom 5. Oktober 2000 bestätigte ihr Ehemann den entsprechenden Wegzug per 28. Februar 2000. Aufgrund dieses für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalts (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) ist die Niederlassungsbewilligung von C. D._, wie das Obergericht zu Recht festgestellt hat, erloschen, da sie sich, ohne eine Verlängerung beantragt zu haben, bei Einreichung ihres Gesuchs anfangs 2001 während mehr als sechs Monaten im Ausland aufgehalten hatte (Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG).
2.1.2 Was die Beschwerdeführer hiergegen einwenden, überzeugt nicht: Beim automatischen Erlöschen der Anwesenheitsberechtigung infolge Auslandsabwesenheit kommt es nicht darauf an, ob der Lebensmittelpunkt in der Schweiz aufgegeben und im Ausland ein neuer Wohnsitz begründet wurde; auch der Grund für den Wegzug spielt keine Rolle; entscheidend ist einzig die tatsächliche Landesabwesenheit von sechs Monaten (<ref-ruling> E. 2c S. 372; <ref-ruling> ff.). Die Beschwerdeführer machen deshalb vergeblich geltend, C. D._ sei nur in ihre Heimat zurückgekehrt, um ihre Eltern zu pflegen, und habe ihren Lebensmittelpunkt in der Schweiz nie aufgeben wollen. Gegen diese Darstellung spricht im Übrigen, dass praktisch zeitgleich die Tochter nach Portugal zurückgeschickt, die eheliche Wohnung in Schaffhausen aufgelöst und für den Ehemann im Kanton Zürich um eine Aufenthaltsbewilligung nachgesucht wurde. Erst nachdem die dortige Fremdenpolizei diese verweigert hatte, ersuchten die Beschwerdeführer im Kanton Schaffhausen unter Berufung auf das Anwesenheitsrecht der Ehefrau wieder um eine Bewilligung. Ist die Niederlassungsbewilligung von C. D._ bereits wegen ihrer tatsächlichen Landesabwesenheit erloschen, kann dahin gestellt bleiben, ob und wieweit sie sich im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG nicht auch die am 5. Oktober 2000 durch ihren Ehemann rückwirkend erfolgte Abmeldung auf den 28. Februar 2000 entgegenhalten lassen müsste.
2.2 Nichts anderes ergibt sich hinsichtlich des Bewilligungsanspruchs gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 über die Freizügigkeit zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681, AS 2002 1529 ff.). Danach haben erwerbstätige Angehörige eines EG-Staates im Rahmen der Kontingente zwar Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, sofern sie den Nachweis der Ausübung einer Erwerbstätigkeit erbringen, und nichterwerbstätige, soweit sie belegen, dass sie über genügende finanzielle Mittel verfügen und eine Kranken- und Unfallversicherung abgeschlossen haben, die alle Risiken abdeckt (vgl. Dieter Grossen, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 4.21 ff. und 4.44 ff.). C. D._ macht indessen nicht geltend, hier gearbeitet zu haben, auf Arbeitssuche zu sein oder einer Erwerbstätigkeit nachgehen zu wollen; weder im kantonalen noch im vorliegenden Verfahren hat sie die für einen Aufenthalt als erwerbs- oder nichterwerbstätige EG-Bürgerin nach dem Abkommen erforderlichen Unterlagen eingereicht. Ihre Ausführungen erschöpfen sich im Hinweis darauf, es sei heute zu berücksichtigen, "dass mit dem Inkrafttreten der bilateralen Bestimmungen zwischen der Schweiz und der EU der Aufenthalt einer Bürgerin aus Portugal in der Schweiz kein Problem mehr stellen" dürfe; hiermit belegt sie jedoch - entgegen ihren Mitwirkungspflichten (vgl. <ref-ruling> E. 4c/cc S. 394; <ref-ruling> E. 1c S. 100) - das Vorliegen der entsprechenden Bewilligungsvoraussetzungen in keiner Weise. Es ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass sie (zumindest zurzeit) nicht in den Anwendungsbereich des Personenfreizügigkeitsabkommens fällt und sich auch ihr mazedonischer Ehemann somit nicht auf die dortige Familiennachzugsregelung berufen kann. Sollten sich die Voraussetzungen diesbezüglich ändern, steht es den Beschwerdeführern frei, bei den zuständigen Behörden ein entsprechendes Gesuch mit den erforderlichen Belegen einzureichen, worauf ihre Anspruchsberechtigung erneut wird geprüft werden können.
2.3 Verfügen zurzeit somit weder B. noch C. D._ in der Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, können sie sich für die Erteilung der beantragten Bewilligungen nicht auf Art. 8 EMRK berufen; die Nichtverlängerung bzw. Verweigerung der beantragten Bewilligungen im Rahmen von Art. 4 ANAG für die ganze Familie tangiert die Fortführung des gemeinsamen Familienlebens, soweit ein solches überhaupt beabsichtigt ist, nicht (<ref-ruling> E. 2b/cc S. 383 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 268). An der Sache vorbei geht auch der Hinweis auf das Vorliegen eines Härtefalls im Sinne von Art. 13 lit. f BVO (SR 823.21). Die Anerkennung eines solchen bewirkte einzig, dass der Ausländer von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen wird, nicht aber, dass er einen Anspruch auf die Erteilung der beantragten Bewilligung erwerben würde; die Fremdenpolizeibehörden bleiben bei ihrem Entscheid über die Bewilligungserteilung so oder anders frei (<ref-ruling> E. 1d S. 95, mit Hinweis). Besteht kein Anspruch auf die Bewilligung, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbst dann unzulässig, wenn sich die kantonale Behörde im Bewilligungsentscheid vorfrageweise zum Vorliegen eines Härtefalls geäussert hat (<ref-ruling> ff.).
2.3 Verfügen zurzeit somit weder B. noch C. D._ in der Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, können sie sich für die Erteilung der beantragten Bewilligungen nicht auf Art. 8 EMRK berufen; die Nichtverlängerung bzw. Verweigerung der beantragten Bewilligungen im Rahmen von Art. 4 ANAG für die ganze Familie tangiert die Fortführung des gemeinsamen Familienlebens, soweit ein solches überhaupt beabsichtigt ist, nicht (<ref-ruling> E. 2b/cc S. 383 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 268). An der Sache vorbei geht auch der Hinweis auf das Vorliegen eines Härtefalls im Sinne von Art. 13 lit. f BVO (SR 823.21). Die Anerkennung eines solchen bewirkte einzig, dass der Ausländer von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen wird, nicht aber, dass er einen Anspruch auf die Erteilung der beantragten Bewilligung erwerben würde; die Fremdenpolizeibehörden bleiben bei ihrem Entscheid über die Bewilligungserteilung so oder anders frei (<ref-ruling> E. 1d S. 95, mit Hinweis). Besteht kein Anspruch auf die Bewilligung, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbst dann unzulässig, wenn sich die kantonale Behörde im Bewilligungsentscheid vorfrageweise zum Vorliegen eines Härtefalls geäussert hat (<ref-ruling> ff.).
3. 3.1 Die vorliegende Beschwerde ist damit abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. Mit dem Entscheid in der Sache selber fällt das Gesuch um aufschiebende Wirkung dahin.
3.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die unterliegenden Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 159 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Regierungsrat und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Dezember 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
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| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
Der A._ ist eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation nach Art. 24 ff. GwG.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: FINMA) informierte den A._ mit Schreiben vom 2. Oktober 2012 über ihre eingehende Prüfung des Reglements auf Abweichungen zur Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereiverordnung-FINMA; SR 955.033.0) hin, empfahl ihm, das Reglement in 13 Punkten anzupassen und ersuchte ihn, innert Frist eine Stellungnahme oder eine aktualisierte Version des Reglements im Überarbeitungsmodus einzureichen. Der A._ teilte der FINMA mit, er werde einen Handlungsbedarf nach erfolgter Revision der Gesetzgebung über die Bekämpfung der Geldwäscherei prüfen, und legte seine Sichtweise dar.
Mit Schreiben vom 31. Mai 2013 reduzierte die FINMA ihre Empfehlungen auf sieben, detailliert ausgeführte Punkte. Sie forderte den A._ auf, ihr das revidierte Reglement bis zum 15. Juli 2013 einzureichen. Ausserdem machte die FINMA den A._ darauf aufmerksam, dass sie verpflichtet sei, für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes zu sorgen, wenn ein Beaufsichtigter die Finanzmarktgesetzgebung missachte. Sie behielt sich eine Überweisung an den (FINMA-internen) Geschäftsbereich Enforcement ausdrücklich vor.
B.
Gegen dieses Schreiben der FINMA vom 31. Mai 2013 gelangte der A._ mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Das Verfahren wurde auf die Eintretensfrage reduziert. Mit Urteil vom 7. November 2013 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein, da es sich beim genannten Schreiben um keine Verfügung handle und damit kein taugliches Anfechtungsobjekt vorliege.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 12. Dezember 2013 ficht der A._ dieses Urteil beim Bundesgericht an. Er beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei kostenfällig aufzuheben, und die Vorinstanz sei anzuweisen, auf die im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Beschwerde einzutreten. Der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die FINMA sei anzuweisen, das während hängigem Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht eingeleitete Enforcementverfahren zu sistieren.
Die Vorinstanz hat auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet. Die FINMA schliesst auf Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten werden könne. Nach Anhörung der Parteien wies der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen ab.
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Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer hat frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Sie richtet sich gegen einen Nichteintretensentscheid und damit gegen einen verfahrensabschliessenden Endentscheid (Art. 90 BGG; Urteil 2C_232/2012 vom 23. Juli 2012 E. 1.2) des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Finanzmarktaufsicht. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG; Art. 54 Abs. 1 FINMAG).
1.2. Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht kann nur sein, was bereits Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder richtigerweise hätte sein sollen (<ref-ruling> E. 4.2 S. 463; <ref-ruling> E. 2 S. 38; Urteil 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.3). Der angefochtene Entscheid ist ein Nichteintretensentscheid, welcher auch nicht im Sinne einer Eventual- oder Subsidiärbegründung eine materielle Begründung enthält. Der Streitgegenstand des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens, der sich nach dem Dispositiv des angefochtenen Entscheids und den Beschwerdeanträgen bestimmt (<ref-ruling> E. 5; Urteil 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.3; Urteil 2C_930/2012 vom 10. Januar 2012 E. 1.1), besteht somit einzig aus der Frage, ob die Vorinstanz auf die erhobene Beschwerde hätte eintreten müssen. Wird die Beschwerde gutgeheissen, hat die Vorinstanz die Beschwerde materiell zu behandeln, andernfalls bleibt es beim Nichteintretensentscheid (Urteil 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 1.1).
1.3. Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und hat, ungeachtet seiner Legitimation in der Sache selbst, ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung der Frage, ob die Vorinstanz seine Beschwerde zu Recht nicht materiell behandelt hat (Urteil 1C_317/2010, 1C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.4. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 232; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe in unzutreffender Anwendung und Auslegung von Art. 5 VwVG das Schreiben der FINMA vom 31. Mai 2013 nicht als Verfügung qualifiziert. Das Nichteintreten auf die erhobene Beschwerde wegen fehlendem Anfechtungsobjekt verletze Art. 38 VwVG, Art. 29a BV und Art. 6 EMRK.
2.1. Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG sind Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (lit. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (lit. b) oder die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren zum Gegenstand haben (lit. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (<ref-ruling> E. 4.3 S. 35; <ref-ruling> E. 2.2. S. 17). Einer Verfügung ist die Rechtswirksamkeit inhärent, weshalb den Merkmalen der Verbindlichkeit und Erzwingbarkeit regelmässig keine selbstständige Bedeutung zukommt ( KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N. 869 und N. 885 ff.; UHLMANN, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 112 ff. zu Art. 5 VwVG; GENNER, Zur Abgrenzung von Rechtsakt und Realakt im öffentlichen Recht, in: AJP 2011 S. 1155).
2.2. Vorliegend ist unbestritten, dass die FINMA hoheitlich, einseitig, individuell-konkret (d.h. auf den beschwerdeführenden Verein bezogen) und in Anwendung von Bundesrecht gehandelt hat. Für die Qualifikation des Schreibens der FINMA als Verfügung ist damit ausschlaggebend, ob es sich dabei um einen verbindlichen und erzwingbaren, mithin auf das Erzielen von Rechtswirkungen ausgerichteten Akt handelt. Die Ausrichtung auf Rechtswirksamkeit unterscheidet die Verfügung einerseits von solchem tatsächlichem oder informellem Verwaltungshandeln, das nicht auf einen rechtlichen, sondern auf einen tatsächlichen Erfolg abzielt (<ref-ruling> E. 6.1 S. 379; HÄNER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 6 zu Art. 25a VwVG; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, N. 25 zu § 28), indessen gleichwohl die Rechtsstellung von Privaten beeinträchtigen kann (<ref-ruling> E. 1.2 S. 12). Mangels autoritativer Anordnung ebenfalls nicht auf Rechtswirksamkeit ausgerichtet und damit keine Verfügung ist andererseits das rechtsunverbindliche Handeln einer Behörde ( MÜLLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, N. 13 zu Art. 5 VwVG; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N. 878; UHLMANN, a.a.O., N. 91 ff. zu Art. 5 VwVG), wobei auch dieses eine Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Betroffenen zur Folge haben kann (<ref-ruling> E. 2 S. 353).
3.
3.1. Zur Durchsetzung der Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung wurden in Art. 3 ff. GwG Pflichten für Finanzintermediäre eingeführt, deren Einhaltung beaufsichtigt wird (Art. 12 ff. GwG). Je nach Kategorie, welcher ein Finanzintermediär angehört, untersteht er der Aufsicht durch die FINMA (Art. 12 lit. a und lit. c Ziff. 2 GwG), die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) (Art. 12 lit. b GwG) oder eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation (Art. 12 lit. c Ziff. 1 GwG). Die anerkannten Selbstregulierungsorganisationen erfüllen in diesem Bereich - ungeachtet der privatrechtlichen Natur der von ihnen ausgesprochenen Sanktionen - eine öffentliche Aufgabe (Urteil 2C_887/2010 vom 28. April 2011 E. 6.1).
Im Rahmen ihrer Aufsicht über die Finanzintermediäre im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG erteilt und entzieht die FINMA den Selbstregulierungsorganisationen die Anerkennung (Art. 18 lit. a GwG), beaufsichtigt sie (Art. 18 lit. b GwG), genehmigt deren Reglemente (Art. 25 und Art. 18 lit. c GwG) und sorgt dafür, dass die Selbstregulierungsorganisationen ihre Reglemente gegenüber den angeschlossenen Finanzintermediären durchsetzt (Art. 18 lit. d GwG). Hat die FINMA begründeten Verdacht auf eine Geldwäschereihandlung und ist keine Meldung durch den Finanzintermediär erstattet worden, so ist sie verpflichtet, die Meldestelle zu informieren (Art. 16 GwG). Die FINMA, die ESBK und die Meldestelle können alle Informationen austauschen, welche sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben gemäss GwG benötigen (Art. 29 ff. GwG; NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl. 2010, S. 512).
3.2. Mit dem im vorinstanzlichen Verfahren angefochtenen Schreiben vom 31. Mai 2013 hat die FINMA in ihrer Eigenschaft als Aufsichtsbehörde über den Beschwerdeführer als öffentlichen Aufgabenträger (Art. 12 lit. c Ziff. 1, Art. 18 Abs. 1 lit. b, Art. 24 GwG; Urteil 2C_887/2010 vom 28. April 2011 E. 6.1) diesem empfohlen, das ihrer Genehmigung unterliegende Reglement (Art. 25 GwG) in detailliert beschriebenen Punkten an das GwG und die GwV-FINMA anzupassen, andernfalls eine Überweisung an den Geschäftsbereich Enforcement und Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes in Betracht gezogen würden.
3.3. Die Vorinstanz hat das Schreiben der FINMA vom 31. Mai 2013 als einen Akt informellen Verwaltungshandelns eingestuft, da es im Rahmen der formfreien Aufsichtstätigkeit in der Phase der Vorabklärung erfolgt sei. Dieser Umstand mag ein Indiz für die Qualifikation des strittigen Dokuments darstellen. Ihm kann auf dem Gebiet der Aufsicht über einen privatrechtlich organisierten Aufgabenträger wie einer Selbstregulierungsorganisation im Sinne von Art. 24 GwG für die Abgrenzung zwischen informellem Vorabklärungsverfahren zur Informationsbeschaffung über mögliche Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen und eingreifendem Verwaltungsverfahren (Art. 30 FINMAG) keine entscheidende Bedeutung zukommen. Der blosse Umstand, dass die FINMA das im vorinstanzlichen Verfahren angefochtene Schreiben vom 31. Mai 2013 im Stadium eines Vorabklärungsverfahrens ausgefertigt hat, in welchem regelmässig nur Informationen über mögliche Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen gesammelt werden und welches aus diesem Grund dem informellen Verwaltungshandeln zugeordnet ist ( PELLANDA, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 5 zu Art. 30 FINMAG; ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/ AMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 67), präjudiziert dessen rechtliche Einordnung nicht. Mit andern Worten wäre ungeachtet des Verfahrensstadiums von einer anfechtbaren Verfügung auszugehen, wenn das angefochtene Schreiben der FINMA an den beschwerdeführenden Verein alle Strukturmerkmale einer Verfügung erfüllen würde.
3.4. Die Empfehlung, welche die FINMA gegenüber einem ihrer Aufsicht unterstehenden Aufgabenträger ausgesprochen hat, zielt auf die Anpassung eines Reglements einer Selbstregulierungsorganisation ab und ist damit auf rechtliche Verhaltenssteuerung ausgerichtet. Sie kann insofern nicht mit einer Empfehlung gleichgesetzt werden, die der Staat einseitig zur nichtrechtlichen Verhaltenssteuerung und damit zur Herbeiführung eines tatsächlichen Erfolgs einsetzt ( TSCHANNEN, Amtliche Warnungen und Empfehlungen, in: ZSR 1999 II S. 387 f.). Rechtswirksamkeit kommt dem Schreiben vom 31. Mai 2013 jedoch nicht zu, weil die FINMA die Reglementsanpassung nicht autoritativ anordnete, sondern den Beschwerdeführer bloss - wenn auch mit einer gewissen Eindringlichkeit - dazu aufforderte, die geforderten Reglementanpassungen selbst vorzunehmen, gerade um ein Verfahren zur erzwingbaren Durchsetzung der Änderungen zu vermeiden. Das Schreiben der FINMA vom 31. Mai 2013 wäre auch nicht vollstreckbar gewesen, denn es enthält keine Androhung von verwaltungsrechtlichen Sanktionen, die beim Ausbleiben der gewünschten Reglementsänderungen ergriffen würden. Einzige mögliche Konsequenz war die Überweisung der Sache an eine andere Verwaltungseinheit der FINMA ("Enforcement"). Das im vorinstanzlichen Verfahren angefochtene Schreiben regelt damit kein Rechtsverhältnis; es führt vielmehr allenfalls zu einem formellen, in eine Verfügung mündendes Verwaltungsverfahren ( UHLMANN, a.a.O., N. 91 zu Art. 5 VwVG). Diese Rechtsauffassung wird dadurch bestätigt, dass die FINMA mittlerweile eine Verfügung erlassen hat, mit welcher sie eine Reglementsänderung ausdrücklich anordnet.
Zusammenfassend enthält das Schreiben der FINMA vom 31. Mai 2013 keine autoritative und auf Rechtswirkung ausgerichtete staatliche Anordnung, weshalb es nicht als eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG qualifiziert werden kann. Eine Verletzung von Art. 38 VwVG ist damit ausgeschlossen.
3.5. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe mit ihrem Nichteintretensentscheid Art. 6 EMRK und Art. 29a BV verletzt. Ob er sich in seiner Eigenschaft als staatlicher Aufgabenträger auf die Konventionsgarantie berufen kann, ist nicht ausschlaggebend. Die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV geht in ihrem Anwendungsbereich über Art. 6 EMRK hinaus ( SEILER, Einfluss des europäischen Rechts und der europäischen Rechtsprechung auf die schweizerische Rechtspflege, in: ZBJV 150/2014 S. 314). Zur Umsetzung von Art. 29a BV hat der Gesetzgeber mit Art. 25a VwVG auf Bundesebene ein Rechtsmittelverfahren gegen verfügungsfreies staatliches Handeln in der Form eingeführt, dass auf Antrag anfechtbare Verfügungen über in schutzwürdige Interessen eingreifende staatliche Handlungen zu erlassen sind ( KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 12 zu Art. 29a BV; HÄNER, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 25a VwVG; KÖLZ/ HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N. 363); das vorausgesetzte schutzwürdige Interesse ist grundsätzlich gleich zu verstehen wie die Beschwerdelegitimation nach Art. 48 VwVG und Art. 89 Abs. 1 BGG (Urteil 1C_455/2011 vom 12. März 2012 E. 4.4, publiziert in: URP 2012 S. 307; RDAF 2013 I S. 433).
Ob angesichts dieser Umsetzung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV auf Bundesebene Raum bleibt für eine Definition des Anfechtungsobjekts der Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG über ein Rechtsschutzinteresse (vgl. MOOR, Droit administratif, Vol. II, 3. Aufl. 2011, S. 181) braucht vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden. Wie bereits erwähnt, hat die FINMA dem Beschwerdeführer die Durchführung eines dem VwVG unterliegenden und durch Verfügung abzuschliessenden Verwaltungsverfahrens für den Fall in Aussicht gestellt, dass er die empfohlenen Massnahmen nicht umsetzt. Die Beschränkung des Anfechtungsobjekts der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht auf Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (Art. 31 VGG) verletzt daher vorliegend weder Art. 6 EMRK noch Art. 29a BV und generiert kein Rechtsschutzdefizit. Ein Abstellen auf ein Rechtsschutzbedürfnis für die Umschreibung des Anfechtungsobjekts erübrigt sich.
4.
Die Vorinstanz ist mangels Anfechtungsobjekt (Art. 31 VGG; Art. 5 VwVG) zu Recht nicht auf die im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Beschwerde eingetreten. Damit erweist sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als unbegründet und ist abzuweisen. Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 5'000.-- werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der FINMA ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- für das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juli 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die von X._ am 9. Juli 1990 gegründete Y._ AG mit Sitz in Zug tätigte für Kunden Anlagen in derivative Finanzinstrumente auf dem amerikanischen Markt. Sie verrechnete eine Kommission von USD 200 bis 250 pro round turn und zusätzlich pro Kontrakt. A._, der einen Betrag von CHF 540'000 anlegte, wurden für 94 Derivatgeschäfte Gebühren von insgesamt USD 342'283.34 verrechnet. B._ legte CHF 50'000 an und musste für sechs Optionsgeschäfte Gebühren von insgesamt USD 16'250 bezahlen. C._ überwies der Y._ AG CHF 120'000 und USD 100'000 zur Anlage. Damit wurden sieben Put- und ein Call-Geschäft abgeschlossen. Ihm wurden insgesamt USD 208'775 Gebühren belastet. D._ zahlte Beträge von CHF 50'000 und USD 200'000 ein und tätigte in der Folge 89 Derivatgeschäfte. Er hatte insgesamt UDS 131'095 Gebühren zu bezahlen. Am 16. Juni 1999 wurde über die Y._ AG der Konkurs eröffnet.
A. Die von X._ am 9. Juli 1990 gegründete Y._ AG mit Sitz in Zug tätigte für Kunden Anlagen in derivative Finanzinstrumente auf dem amerikanischen Markt. Sie verrechnete eine Kommission von USD 200 bis 250 pro round turn und zusätzlich pro Kontrakt. A._, der einen Betrag von CHF 540'000 anlegte, wurden für 94 Derivatgeschäfte Gebühren von insgesamt USD 342'283.34 verrechnet. B._ legte CHF 50'000 an und musste für sechs Optionsgeschäfte Gebühren von insgesamt USD 16'250 bezahlen. C._ überwies der Y._ AG CHF 120'000 und USD 100'000 zur Anlage. Damit wurden sieben Put- und ein Call-Geschäft abgeschlossen. Ihm wurden insgesamt USD 208'775 Gebühren belastet. D._ zahlte Beträge von CHF 50'000 und USD 200'000 ein und tätigte in der Folge 89 Derivatgeschäfte. Er hatte insgesamt UDS 131'095 Gebühren zu bezahlen. Am 16. Juni 1999 wurde über die Y._ AG der Konkurs eröffnet.
B. Das Obergericht des Kantons Zug verurteilte X._ am 15. Dezember 2005 im Berufungsverfahren wegen gewerbsmässigen Wuchers zu 18 Monaten Zuchthaus unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Das Verfahren wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung wurde teilweise infolge Eintritts der Verjährung eingestellt.
B. Das Obergericht des Kantons Zug verurteilte X._ am 15. Dezember 2005 im Berufungsverfahren wegen gewerbsmässigen Wuchers zu 18 Monaten Zuchthaus unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Das Verfahren wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung wurde teilweise infolge Eintritts der Verjährung eingestellt.
C. X._ erhebt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt mit beiden Rechtsmitteln die Aufhebung des Urteils des Obergerichts im Schuld-, Straf- und Kostenpunkt sowie die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an diese Instanz.
Die Staatsanwaltschaft ersucht um Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde und verzichtet auf eine Stellungnahme zur Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht beantragt die Abweisung der beiden Beschwerden.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid spricht den Beschwerdeführer allein des gewerbsmässigen Wuchers schuldig. In den Erwägungen wird indessen dargelegt, dass sein Verhalten auch als mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung gemäss <ref-law> zu qualifizieren sei, dieser Tatbestand jedoch hinter jenem des gewerbsmässigen Wuchers zurücktrete.
Der Beschwerdeführer wendet sich in beiden erhobenen Rechtsmitteln ebenfalls gegen die obergerichtlichen Erwägungen zur ungetreuen Geschäftsbesorgung. Da jedoch kein Schuldspruch wegen dieses Delikts erging, wird er dadurch nicht beschwert, und es ist auf die entsprechenden Rügen nicht einzutreten.
Der Beschwerdeführer wendet sich in beiden erhobenen Rechtsmitteln ebenfalls gegen die obergerichtlichen Erwägungen zur ungetreuen Geschäftsbesorgung. Da jedoch kein Schuldspruch wegen dieses Delikts erging, wird er dadurch nicht beschwert, und es ist auf die entsprechenden Rügen nicht einzutreten.
2. Das Obergericht gelangt gestützt auf Ausführungen im Gutachten von Prof. Dr. E._ vom 28. Januar 2002, polizeiliche Berichte und Berechnungen des Untersuchungsrichters zum Schluss, dass die von der Firma des Beschwerdeführers abgerechneten Kommissionen die übliche Höhe um ein Mehrfaches überstiegen und in keinem Verhältnis zu den dafür erbrachten Dienstleistungen standen. Es beurteilt deshalb die mit den vier Geschädigten abgewickelten Geschäfte als wucherisch im Sinne von <ref-law>. Weiter erachtet das Obergericht die Geschädigten als unerfahren im Einsatz von derivativen Finanzinstrumenten und bejaht die von <ref-law> vorausgesetzte Ausbeutung dieser Unterlegenheit. Schliesslich handelte der Beschwerdeführer nach seiner Auffassung vorsätzlich, war er sich doch des offensichtlichen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung bewusst und nutzte die Unterlegenheit der Geschädigten ge-zielt aus.
2. Das Obergericht gelangt gestützt auf Ausführungen im Gutachten von Prof. Dr. E._ vom 28. Januar 2002, polizeiliche Berichte und Berechnungen des Untersuchungsrichters zum Schluss, dass die von der Firma des Beschwerdeführers abgerechneten Kommissionen die übliche Höhe um ein Mehrfaches überstiegen und in keinem Verhältnis zu den dafür erbrachten Dienstleistungen standen. Es beurteilt deshalb die mit den vier Geschädigten abgewickelten Geschäfte als wucherisch im Sinne von <ref-law>. Weiter erachtet das Obergericht die Geschädigten als unerfahren im Einsatz von derivativen Finanzinstrumenten und bejaht die von <ref-law> vorausgesetzte Ausbeutung dieser Unterlegenheit. Schliesslich handelte der Beschwerdeführer nach seiner Auffassung vorsätzlich, war er sich doch des offensichtlichen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung bewusst und nutzte die Unterlegenheit der Geschädigten ge-zielt aus.
3. Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich zunächst gegen die Tatsachenerhebungen, aus denen das Obergericht den wucherischen Charakter der fraglichen Geschäfte ableitet. Bei ihnen seien der Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) und die Verteidigungsrechte gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verletzt worden.
Die Untersuchungsbehörde zog das Gutachten, das Prof. Dr. E._ für ein anderes Verfahren erstellt hatte, zur Ermittlung der üblichen Ansätze von Kommissionen im fraglichen Zeitraum bei. Der Beschwerdeführer konnte sich zu diesem Gutachten äussern, und er stellte vor Obergericht die Übertragbarkeit von dessen Ergebnissen auf den vorliegenden Fall in Frage. Er rügt einzig, dass ihm das Verfahren, in dem das Gutachten erstellt wurde, nicht bekannt gegeben wurde und er darin keine Parteirechte ausüben konnte. Indessen legt er mit keinem Wort dar, inwiefern die unterbliebene Bekanntgabe jenes Verfahrens und die fehlende Beteiligung daran die Wahrung seiner Rechte hätte beeinträchtigen können. Dies ist auch nicht ersichtlich, zumal er sich ja zum Beizug und zum Inhalt des Gutachtens äussern konnte. Der weitere Vorwurf, das Obergericht habe die gegenüber dem Gutachten vorgebrachten Einwände nicht geprüft, entbehrt, wie ein Blick in den angefochtenen Entscheid zeigt, ebenfalls der Berechtigung. So verkennt dieses nicht, dass die inkriminierten Geschäfte nicht in jeder Hinsicht mit den im Gutachten genannten übereinstimmen, erachtet aber die darin gemachten generellen Aussagen trotzdem für beweistauglich. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern diese Auffassung willkürlich sein sollte. Unter diesen Umständen war das Obergericht gestützt auf <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK auch nicht gehalten, über die zur fraglichen Zeit üblichen Gebührenansätze ein weiteres Gutachten einzuholen (vgl. <ref-ruling> E. 6c/cc S. 135).
Die erhobenen Rügen sind daher unbegründet, soweit angesichts der rudimentären Begründung überhaupt darauf einzutreten ist.
Die erhobenen Rügen sind daher unbegründet, soweit angesichts der rudimentären Begründung überhaupt darauf einzutreten ist.
4. In der staatsrechtlichen Beschwerde werden ebenfalls mehrere Verfassungsverletzungen bei der Ermittlung der Tatsachen geltend gemacht, aus denen das Obergericht auf die Unerfahrenheit der Geschädigten schliesst.
Nach dem angefochtenen Entscheid hat sich der Geschädigte B._ bei derivativen Finanzprodukten nicht ausgekannt und sich auf die Angaben des Beschwerdeführers verlassen. Das Obergericht misst dem Umstand, dass dieser Mitglied des Verwaltungsrats verschiedener Finanzgesellschaften gewesen sei, keine Bedeutung zu, zumal er diese Mandate erst nach der Vertragsunterzeichnung mit der Y._ AG und der Überweisung der Anlagegelder übernommen habe. Diese Beweiswürdigung beruht nicht auf einem Irrtum, wie der Beschwerdeführer behauptet, sondern stützt sich auf die Handelsregisterauszüge, wonach die Einsitznahme in den Verwaltungsrat der drei fraglichen Gesellschaften nicht bereits 1994, sondern erst in den Jahren 1996 und 1997 erfolgte. Sie erscheint angesichts der unmissverständlichen Aussagen von B._ auch keineswegs als willkürlich.
Als Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kritisiert der Beschwerdeführer, dass das Obergericht auf die Einvernahme von F._ als Zeugen verzichtete. Dieser hätte nach seiner Ansicht darlegen können, dass der Geschädigte D._ im Bereich der derivativen Finanzinstrumente über Erfahrungen verfügte. Wie sich aus den in der Beschwerde bezeichneten Aktenstücken ergibt, ist indessen im Berufungsverfahren kein entsprechender Antrag gestellt worden. Denn der pauschale Verweis an der Hauptverhandlung auf frühere Ausführungen, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, stellt keinen solchen Antrag dar. Von einer Gehörsverletzung kann daher nicht gesprochen werden.
Schliesslich erscheint auch die Rüge unbegründet, das Obergericht verletze den Grundsatz der Unschuldsvermutung als Beweislastregel, wenn es erklärt, es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass den Geschädigten durch die Y._ AG jene Kenntnisse vermittelt worden seien, die sie in die Lage versetzt hätten, angesichts der hohen vereinbarten Kommissionen den Umfang des Verlustrisikos und die erhebliche Verringerung der Gewinnchancen richtig einzuschätzen. Das Obergericht nimmt mit dieser Aussage lediglich eine Beweiswürdigung vor, ohne die Beweislast umzukehren. Seine Würdigung ist auch durchaus vertretbar, da davon ausgegangen werden kann, dass eine nähere Aufklärung der Geschädigten durch die Y._ AG - hätte sie wirklich stattgefunden - im Rahmen der eingehenden Befragungen zur Sprache gekommen wäre.
Schliesslich erscheint auch die Rüge unbegründet, das Obergericht verletze den Grundsatz der Unschuldsvermutung als Beweislastregel, wenn es erklärt, es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass den Geschädigten durch die Y._ AG jene Kenntnisse vermittelt worden seien, die sie in die Lage versetzt hätten, angesichts der hohen vereinbarten Kommissionen den Umfang des Verlustrisikos und die erhebliche Verringerung der Gewinnchancen richtig einzuschätzen. Das Obergericht nimmt mit dieser Aussage lediglich eine Beweiswürdigung vor, ohne die Beweislast umzukehren. Seine Würdigung ist auch durchaus vertretbar, da davon ausgegangen werden kann, dass eine nähere Aufklärung der Geschädigten durch die Y._ AG - hätte sie wirklich stattgefunden - im Rahmen der eingehenden Befragungen zur Sprache gekommen wäre.
5. Gestützt auf die - teilweise bereits unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten geprüften - tatsächlichen Feststellungen über die Kenntnisse der Geschädigten im Bereich der derivativen Finanzinstrumente wird im angefochtenen Entscheid die Unerfahrenheit im Sinne von <ref-law> bejaht. Die ebenfalls erhobene Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen diese Qualifikation.
Die Vorinstanz geht in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 7.3 S. 109) davon aus, dass es sich bei der Unerfahrenheit im Sinne von <ref-law> um eine allgemeine Unkenntnis im betreffenden Geschäftsbereich handeln müsse und die blosse Unkenntnis der im Einzelfall relevanten Gegebenheiten nicht genüge. Sie stellt fest, dass die vier Geschädigten im Umgang mit traditionellen Finanzinstrumenten wie Festanlagen, Aktien oder Obligationen zumindest über laienhafte Kenntnisse verfügten, ihnen hingegen Kenntnisse über derivative Finanzinstrumente, insbesondere über Terminkontrakte und über den Einsatz von Optionen, abgingen. Durchschnittliche Kenntnisse in Bank- und Anlagegeschäften erlauben nach Ansicht der Vorinstanz noch nicht, die Unerfahrenheit gemäss <ref-law> auch mit Bezug auf den Einsatz von Derivaten zu verneinen, da es sich beim Letzteren um einen Geschäftsbereich mit besonderen Gesetzmässigkeiten handle, die nicht ohne eingehendes Studium erfasst werden könnten.
Der Beschwerdeführer kritisiert diese Auffassung als unzutreffend und verweist darauf, dass die vier Geschädigten alle erfahrene Geschäftsleute seien, die sich in finanziellen Belangen auskennten. Dieser Umstand vermöchte die Unerfahrenheit gemäss <ref-law> auszuschliessen, wenn die Geschädigten beim Vertragsabschluss über die Besonderheiten der Geschäfte mit Derivaten so weit aufgeklärt worden wären, dass sie die damit verbundenen spezifischen Risiken und das angewandte Geschäftsmodell in den Grundzügen hätten verstehen können. Der Beschwerdeführer behauptet zu Unrecht, dass eine solche Aufklärung erfolgte. In den Vereinbarungen mit der Y._ AG bestätigten die Geschädigten wohl, über die Risiken des Handels mit derivativen Finanzinstrumenten und insbesondere auch über die Möglichkeit des Totalverlusts orientiert worden zu sein. Nach den verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen der Vorinstanz (vgl. E. 4) wurden jedoch die vier Geschädigten über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Derivatgeschäfts nicht informiert, und es wurden ihnen auch nicht die Grundlagen geliefert, die es ihnen durch eigenes Studium ermöglicht hätte, die Berechnungsart der Kommissionen und die praktisch inexistenten Gewinnchancen zu erkennen. Vielmehr fehlten ihnen bereits die Grundkenntnisse zum genauen Verständnis der abgeschlossenen Geschäfte.
Die Folgerung der Vorinstanz, die Geschädigten seien als unerfahren im Sinne von <ref-law> anzusehen, steht unter diesen Umständen im Einklang mit dem Bundesrecht.
Die Folgerung der Vorinstanz, die Geschädigten seien als unerfahren im Sinne von <ref-law> anzusehen, steht unter diesen Umständen im Einklang mit dem Bundesrecht.
6. Die Vorinstanz hält auch die übrigen objektiven Tatbestandsmerkmale des Wuchers für erfüllt, so insbesondere das Vorliegen eines offenbaren Missverhältnisses zwischen Leistung der Geschädigten und Gegenleistung der Y._ AG sowie des Motivationszusammenhangs zwischen der Unerfahrenheit und der Ausbeutung. Der Beschwerdeführer kritisiert zwar in der Nichtigkeitsbeschwerde diese Beurteilung, er legt jedoch nicht näher dar, inwiefern sie dem Bundesrecht widersprechen sollte. Eine Bundesrechtsverletzung in dieser Hinsicht ist auch nicht ersichtlich.
6. Die Vorinstanz hält auch die übrigen objektiven Tatbestandsmerkmale des Wuchers für erfüllt, so insbesondere das Vorliegen eines offenbaren Missverhältnisses zwischen Leistung der Geschädigten und Gegenleistung der Y._ AG sowie des Motivationszusammenhangs zwischen der Unerfahrenheit und der Ausbeutung. Der Beschwerdeführer kritisiert zwar in der Nichtigkeitsbeschwerde diese Beurteilung, er legt jedoch nicht näher dar, inwiefern sie dem Bundesrecht widersprechen sollte. Eine Bundesrechtsverletzung in dieser Hinsicht ist auch nicht ersichtlich.
7. Gegen die Bejahung des subjektiven Tatbestands wendet sich der Beschwerdeführer mit beiden erhobenen Rechtsmitteln.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde macht er eine Verletzung der Unschuldsvermutung geltend. Das Obergericht führt aus, der Beizug eines Rechtsanwalts bei der Bestimmung der Kommissionsansätze sei ambivalenter Natur und lasse nicht zwingend darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer von deren Branchenüblichkeit ausgegangen sei. Diese Aussage würdigt zwar eine unklare Situation zu Ungunsten des Beschwerdeführers, doch bildet sie lediglich Teil der umfassenderen Beweiswürdigung. Tatsächlich gelangt das Obergericht bereits aufgrund der grossen Abweichung von den Normsätzen zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer die weit übersetzte Höhe der abgerechneten Kommissionen bewusst gewesen sein müsse. An der kritisierten Stelle bringt es lediglich zum Ausdruck, dass der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich durch einen Anwalt beraten lassen, an dieser Beurteilung nichts zu ändern vermöge, da dieser Umstand ambivalenter Natur sei. Eine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung liegt unter diesen Umständen nicht vor.
Der mit der Nichtigkeitsbeschwerde vorgebrachte Einwand, der Beschwerdeführer habe um die Unerfahrenheit von C._ in Derivativgeschäften nicht wissen können, da er mit ihm keinen Kontakt gehabt habe, ist unzulässig, da er sich gegen tatsächliche Feststellungen richtet (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Er wäre überdies unbegründet, denn der Beschwerdeführer erlangte die fragliche Kenntnis nach den vorinstanzlichen Feststellungen über seinen Mitarbeiter.
Der mit der Nichtigkeitsbeschwerde vorgebrachte Einwand, der Beschwerdeführer habe um die Unerfahrenheit von C._ in Derivativgeschäften nicht wissen können, da er mit ihm keinen Kontakt gehabt habe, ist unzulässig, da er sich gegen tatsächliche Feststellungen richtet (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Er wäre überdies unbegründet, denn der Beschwerdeführer erlangte die fragliche Kenntnis nach den vorinstanzlichen Feststellungen über seinen Mitarbeiter.
8. Der Beschwerdeführer kritisiert ebenfalls die Strafzumessung.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde rügt er zunächst, dass das Obergericht eine Verletzung des Beschleunigungsgebots (<ref-law>; Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verneint. Die Prüfung, ob dem genannten Verfassungsgrundsatz entsprochen wurde, erfolgt im angefochtenen Entscheid bei der Strafzumessung. Aus der Begründung der Beschwerde, wonach eine Neubeurteilung unter Berücksichtigung der zu langen Verfahrensdauer zu erfolgen habe, ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer eine Strafreduktion anstrebt. Die Verletzung des Beschleunigungsgebots hätte unter diesen Umständen mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden müssen (<ref-ruling> E. 3). Auf die Rüge ist aber auch deshalb nicht einzutreten, weil der Beschwerdeführer durch die Verneinung der behaupteten Verfassungsverletzung gar nicht beschwert ist. Das Obergericht trägt nämlich der langen Verfahrensdauer bei der Strafzumessung "in massgeblicher Weise zu Gunsten des Beschuldigten strafmindernd" Rechnung, und es führt aus, die Bejahung einer Verletzung des Beschleunigungsgebots könnte nicht zu einer zusätzlichen Strafreduktion führen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass die erfolgte erhebliche Strafreduktion im Blick auf die behauptete Verfassungsverletzung ungenügend ausgefallen sei.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde rügt er zunächst, dass das Obergericht eine Verletzung des Beschleunigungsgebots (<ref-law>; Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verneint. Die Prüfung, ob dem genannten Verfassungsgrundsatz entsprochen wurde, erfolgt im angefochtenen Entscheid bei der Strafzumessung. Aus der Begründung der Beschwerde, wonach eine Neubeurteilung unter Berücksichtigung der zu langen Verfahrensdauer zu erfolgen habe, ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer eine Strafreduktion anstrebt. Die Verletzung des Beschleunigungsgebots hätte unter diesen Umständen mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden müssen (<ref-ruling> E. 3). Auf die Rüge ist aber auch deshalb nicht einzutreten, weil der Beschwerdeführer durch die Verneinung der behaupteten Verfassungsverletzung gar nicht beschwert ist. Das Obergericht trägt nämlich der langen Verfahrensdauer bei der Strafzumessung "in massgeblicher Weise zu Gunsten des Beschuldigten strafmindernd" Rechnung, und es führt aus, die Bejahung einer Verletzung des Beschleunigungsgebots könnte nicht zu einer zusätzlichen Strafreduktion führen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass die erfolgte erhebliche Strafreduktion im Blick auf die behauptete Verfassungsverletzung ungenügend ausgefallen sei.
9. Die Nichtanwendung des Strafmilderungsgrunds von Art. 64 zweitletzter Absatz StGB (Verstreichen einer verhältnismässig langen Zeitdauer und Wohlverhalten des Täters während dieser Zeit) wird mit der Nichtigkeitsbeschwerde gerügt. Die Kritik beschränkt sich auf die Berechnung der massgeblichen Zeitdauer nach der genannten Bestimmung. Die Vorinstanz setzt deren Beginn auf das Datum der letzten deliktischen Tätigkeit am 11. März 1998 an. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der Tatbestand des Wuchers sei schon mit dem Abschluss der Verträge (2. Februar bis 20. September 1995) vollendet gewesen, weshalb die entsprechenden Daten massgebend seien. Diese Auffassung übersieht, dass vor Beendigung der deliktischen Tätigkeit am 11. März 1998 von einem Wohlverhalten, wie es Art. 64 zweitletzter Absatz StGB ebenfalls voraussetzt, nicht gesprochen werden kann. Die Berechnung der Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden.
9. Die Nichtanwendung des Strafmilderungsgrunds von Art. 64 zweitletzter Absatz StGB (Verstreichen einer verhältnismässig langen Zeitdauer und Wohlverhalten des Täters während dieser Zeit) wird mit der Nichtigkeitsbeschwerde gerügt. Die Kritik beschränkt sich auf die Berechnung der massgeblichen Zeitdauer nach der genannten Bestimmung. Die Vorinstanz setzt deren Beginn auf das Datum der letzten deliktischen Tätigkeit am 11. März 1998 an. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der Tatbestand des Wuchers sei schon mit dem Abschluss der Verträge (2. Februar bis 20. September 1995) vollendet gewesen, weshalb die entsprechenden Daten massgebend seien. Diese Auffassung übersieht, dass vor Beendigung der deliktischen Tätigkeit am 11. März 1998 von einem Wohlverhalten, wie es Art. 64 zweitletzter Absatz StGB ebenfalls voraussetzt, nicht gesprochen werden kann. Die Berechnung der Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden.
10. Die beiden Beschwerden erweisen sich demnach in dem Umfang, in dem auf sie einzutreten ist, als unbegründet und sind abzuweisen.
Den Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege kann nicht entsprochen werden, da die beiden Rechtsmittel als aussichtslos zu bezeichnen sind (Art. 152 OG). Die Kosten der bundesgerichtlichen Verfahren sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG; Art. 278 Abs. 1 BStP). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr ist seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen (Art. 153a Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen.
3. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 1'600.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 1'600.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und dem Obergericht des Kantons Zug, Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Oktober 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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| 2,008 |
fr
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par ces motifs, vu l'<ref-law>, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
Lausanne, le 19 mai 2008
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Corboz Huguenin
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| 2,001 |
de
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Ausweisung und Aufenthaltsbewilligung, hat sich ergeben:
A.- Der jugoslawische Staatsangehörige A.X._, geb. 1973, kam im Rahmen des Familiennachzugs im Mai 1987 nach Basel, wo er die Niederlassungsbewilligung erhielt. Im Oktober 1993 heiratete er die aus Bosnien-Herzegowina stammende B.Y._, geb. 1970, die gestützt darauf noch im selben Jahr in die Schweiz einreiste und eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann erhielt, welche letztmals bis zum 31. Oktober 1998 verlängert wurde. Der 1996 geborene Sohn C. wurde in die Niederlassungsbewilligung des Vaters einbezogen.
B.- Am 18. September 1996 verurteilte das Strafgericht Basel-Landschaft A.X._ zu fünf Monaten Gefängnis wegen vollendetem und mehrmaligem versuchtem Diebstahl sowie Sachbeschädigung. Mit Schreiben vom 14. Januar 1997 verwarnten ihn darauf die dem Polizei- und Militärdepartement des Kantons Basel-Stadt untergeordneten Einwohnerdienste Basel-Stadt (im Folgenden: Einwohnerdienste): Bei "Eingang weiterer Klagen oder einer nochmaligen Verurteilung" müsse er "mit strengen fremdenpolizeilichen Massnahmen rechnen".
Wegen im Betreibungs- und Verlustscheinregister eingetragenen Verlustscheinen über Fr. 83'621. 60 und 35 offenen Betreibungen sowie wegen in der Höhe von Fr. 47'016.-- bezogener Fürsorgeleistungen sprachen die Einwohnerdienste am 9. Dezember 1997 eine neue Verwarnung gegen A.X._ aus; wenn er seine Situation nicht verbessere, könne er ausgewiesen werden. Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte A.X._ am 13. Januar 1998 wegen Betrug, mehrfachem versuchtem Diebstahl, Sachbeschädigung und Aneignung von Kontrollschildern zu 12 Monaten Gefängnis und fünf Jahren Landesverweisung, jeweils bedingt. Hierauf drohten die Einwohnerdienste die Ausweisung an.
Anlässlich des zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung für die Ehefrau eingeleiteten Prüfverfahrens stellten die Einwohnerdienste Anfang 1999 fest, dass die Verlustscheinschulden des Ehemannes auf Fr. 121'691.-- angestiegen waren und die Familie X._-Y. _ weitere rund Fr. 38'000.-- an Fürsorge bezogen hatte. Zudem wurde A.X._ mit Strafbefehl des Bezirksamtes Zofingen vom 26. Mai 1999 wegen Hehlerei und Nichtmitführen des Führerausweises zu einer Gefängnisstrafe von 10 Tagen bedingt verurteilt. Mit Verfügung vom 13. September 1999 wiesen die Einwohnerdienste daher A.X._ und seinen Sohn C. für unbestimmte Zeit aus der Schweiz aus; gleichzeitig verweigerten sie die Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung für die Ehefrau B.X._-Y. _.
Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Polizei- und Militärdepartement des Kantons Basel-Stadt am 2. Oktober 2000 ab, wobei es das inzwischen geborene Kind D. in die Ausweisung einbezog und eine neue Ausreisefrist zum 30. November 2000 ansetzte. Dessen Entscheid bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht mit Urteil vom 4. Mai 2001.
C.- A. und B.X._-Y. _ haben gemeinsam mit ihren Kindern C. und D. am 10. September 2001 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie stellen den Antrag:
"In Aufhebung des Ausweisungsurteils des Verwaltungsgerichts
Basel-Stadt vom 4. Mai 2001, zugestellt
am 10. Juli 2001, sei der Fortbestand der
Niederlassungsbewilligungen von A. und C.
X._ zu bestätigen und Aufenthaltsbewilligungen
B für B. und D.X._ seien zu erteilen;
eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die
kantonalen Instanzen zurückzuweisen.. "
Im Weiteren ersuchen sie um aufschiebende Wirkung und um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren.
Das Polizei- und Militärdepartement sowie das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schliessen ebenso wie das Bundesamt für Ausländerfragen auf Abweisung der Beschwerde.
D.- Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung hat der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Verfügung vom 15. Oktober 2001 aufschiebende Wirkung zuerkannt.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat als letzte kantonale Instanz und ohne Weiterzugsmöglichkeit an eine andere Bundesbehörde entschieden. Die form- und fristgerecht (Art. 106 Abs. 1, Art. 32, Art. 34 Abs. 1 lit. b OG) erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit zulässig (Art. 97 und 98 lit. g OG), soweit kein gesetzlicher Ausschliessungsgrund vorliegt.
a) Gegen auf Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142. 20) gestützte Ausweisungsverfügungen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG e contrario; <ref-ruling> E. 1a S. 2).
b) Für die Beschwerdeführerinnen 2 und 4 wird die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen begehrt.
Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG).
Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, er oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (<ref-ruling> E. 1a S. 62 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 427, je mit Hinweisen).
aa) Nach Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines niedergelassenen Ausländers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. Ledige Kinder unter 18 Jahren haben Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, wenn sie mit ihren Eltern zusammen wohnen (Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG). Weisen die kantonalen Behörden den niedergelassenen Ehemann und Familienvater aus und verweigern sie gleichzeitig den übrigen Familienangehörigen, die aufgrund der Niederlassungsbewilligung des Ehemannes ein Anwesenheitsrecht hatten, die Erteilung bzw. Erneuerung von Anwesenheitsbewilligungen, so steht die gemeinsame Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch den übrigen Familienmitgliedern offen; solange die Niederlassungsbewilligung des Familienvaters nicht rechtskräftig aufgehoben ist, haben sie aufgrund von Art. 17 Abs. 2 Satz 1 und 3 ANAG einen grundsätzlichen Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung.
bb) Die Beschwerdeführerin 2 kann sich vorliegend zusätzlich auf einen vom Aufenthaltsstatus des Ehemannes unabhängigen Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung aus Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG berufen (nicht publizierte Urteile vom 14. Januar 2000, 2A.450/1999, E. 1c/aa, und
28. Mai 1998, 2P.382/1997, E. 3b; implizit auch <ref-ruling> E. 1c S. 63 f.): Am 21. Dezember 1993 hatte sie eine einjährige Aufenthaltsbewilligung mit dem 1. November 1993 als anrechenbarem Einreisedatum erhalten, so dass diese für die Zeit bis zum 31. Oktober 1994 gewährt wurde. Die Bewilligung wurde im Folgenden jeweils entsprechend verlängert, schliesslich bis zum 31. Oktober 1998. Damit hielt sich die Ehefrau aufgrund der ihr nach der Heirat gewährten Aufenthaltsbewilligung genau fünf Jahre ordnungsgemäss in der Schweiz auf.
Die Eheleute wohnten ununterbrochen zusammen. Zwar befand sich der Ehemann während dieser Zeit einige Tage in Untersuchungshaft.
Diese verhältnismässig kurzen Unterbrüche (einmal 26, ein andermal 8 Tage) wirken sich indes nicht zum Nachteil der Ehefrau aus, zumal die eheliche Gemeinschaft vorbehaltlos wieder aufgenommen bzw. fortgeführt wurde (vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 64; <ref-ruling> E. 1a S. 270; nicht publizierte Urteile vom 14. August 2000, 2A.216/2000, E. 2c, 28. Mai 1998, 2P.382/1997, E. 3c, und
1. April 1998, 2A.171/1998, E. 2b).
cc) Demnach haben die Beschwerdeführerinnen 2 und 4 Anspruch auf Anwesenheitsbewilligungen. Auf die Beschwerde betreffend die Erteilung bzw. Erneuerung von Aufenthaltsbewilligungen ist daher ebenfalls einzutreten. Dass für sie nicht um Niederlassungs-, sondern um - ein weniger gefestigtes Anwesenheitsrecht gewährende - Aufenthaltsbewilligungen ersucht wird, schadet nicht (erwähntes Urteil vom 28. Mai 1998, E. 3b, mit Hinweisen). Ob die begehrten Bewilligungen namentlich mit Blick auf Art. 17 Abs. 2 Satz 4 ANAG oder das Schicksal der Niederlassungsbewilligung des Familienvaters verweigert werden durften, ist Frage der materiellen Beurteilung (vgl. zu Art. 7 ANAG: <ref-ruling> E. 1 S. 8, mit Hinweisen; zu Art. 17 ANAG: erwähntes Urteil vom 14. Januar 2000, E. 1c/bb, mit Hinweis).
2.- a) Die Vorinstanzen berufen sich für die Ausweisung auf Art. 10 Abs. 1 lit. a, b und d ANAG. Gemäss Art. 10 Abs. 1 ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (lit. a); ein Ausländer kann zudem ausgewiesen werden, wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen (lit. b), sowie wenn er oder eine Person, für die er zu sorgen hat, der öffentlichen Wohlfahrt fortgesetzt und in erheblichem Masse zur Last fällt (lit. d). Die auf Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG gestützte Ausweisung setzt voraus, dass dem Ausgewiesenen die Heimkehr in seinen Heimatstaat möglich und zumutbar ist (Art. 10 Abs. 2 ANAG). Die Ausweisung gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG kann namentlich als begründet erscheinen bei schweren oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen, grober Verletzung allgemeiner Gebote der Sittlichkeit, fortgesetzter böswilliger oder liederlicher Nichterfüllung der öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Verpflichtungen und sonstiger fortgesetzter Liederlichkeit oder Arbeitsscheu (Art. 16 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142. 201]). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kann sich ein Ausweisungsgrund also auch daraus ergeben, dass ein Ausländer seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommt.
Die Ausweisung soll nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen "angemessen", d.h. verhältnismässig (<ref-ruling> E. 2a S. 523) erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Dabei ist namentlich auf die Schwere des Verschuldens des Beschwerdeführers, auf die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie auf die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 ANAV). Ob die Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV "angemessen", d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei prüft (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 356 f.) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (<ref-ruling> E. 2a S. 107; 521 E. 2a S. 523; <ref-ruling> E. 1b S. 2).
b) Betreffend die Ehefrau (Beschwerdeführerin 2), die bislang keine Niederlassungs-, sondern eine Aufenthaltsbewilligung hatte, ist auf Art. 17 Abs. 2 Satz 4 ANAG abzustellen:
Demnach erlöschen die Ansprüche des Ausländers aus Art. 17 Abs. 2 Satz 1-3 ANAG, wenn er gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat. Die Voraussetzungen für ein Erlöschen des Anspruches sind weniger streng als im Fall eines niedergelassenen Ausländers oder eines ausländischen Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin (vgl. Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG), bei denen ein Ausweisungsgrund vorliegen muss und eine Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG stattzufinden hat. Nach Art. 17 Abs. 2 Satz 4 ANAG genügt bereits ein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung; erst recht stellt daher ein in der Person des Ausländers erfüllter Ausweisungsgrund einen Erlöschenstatbestand dar (nicht publiziertes Urteil vom 5. Juni 2001, 2A.11/2001, E. 3a). Zwar muss auch bei Art. 17 Abs. 2 ANAG die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts verhältnismässig sein; da aber bereits geringere öffentliche Interessen für ein Erlöschen des Anspruchs genügen, sind auch die entgegenstehenden privaten Interessen weniger stark zu gewichten als bei einer Ausweisung (<ref-ruling> E. 3a S. 390, mit Hinweis).
Allerdings ist bei der Abwägung ein Unterschied zu machen, ob es um einen Ausländer geht, der lediglich einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung nach Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG hat, oder um einen solchen, der an sich bereits einen selbständigen Anspruch nach Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG geltend machen kann. Unter anderem kann bei Letzterem nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit statt der vollkommenen Verweigerung einer Bewilligung, die Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung an Stelle der Erteilung der Niederlassungsbewilligung angezeigt sein (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 391; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 S. 320).
Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung wird auch den Anforderungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK Rechnung getragen (vgl. <ref-ruling> E. 3b/bb S. 442).
c) Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die Anordnung einer Ausweisung bzw. an die Verweigerung einer Bewilligung zu stellen. Zu berücksichtigen ist auch, in welchem Alter der Ausländer in die Schweiz eingereist ist.
Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation"), ist eine Ausweisung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 2b S. 523 f.; <ref-ruling> E. 2 und 3 S. 435 ff.). Dies gilt umso mehr für Ausländer, die - wie der Beschwerdeführer 1 - erst als Jugendlicher in die Schweiz gelangt sind (vgl. <ref-ruling>: Einreise im Alter von zwölf Jahren, neun Jahre Anwesenheit).
Die Ausweisung sowie die Verweigerung einer Bewilligung sind im Übrigen eher zulässig, wenn der Ausländer, obwohl er seit längerer Zeit in der Schweiz wohnt, sich nicht integriert hat, hauptsächlich mit Landsleuten zusammen ist und enge Beziehungen zu seinem Heimatland pflegt sowie dessen Sprache spricht (vgl. nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 4. Oktober 2000, 2A.310/2000, E. 3a; Alain Wurzburger, a.a.O., S. 314 und 320 ff., mit Hinweisen).
d) Die Beschwerdeführer wenden ein, bei den dem Familienvater (Beschwerdeführer 1) angelasteten Delikten sei es "um kleinere Kriminalität, fern von Gewalt, Grausamkeit, Körperverletzung und Mord" gegangen. Zudem seien sie vor der Androhung der Ausweisung begangen worden und hätten entsprechend "Anlass zu scharfer Verwarnung" gegeben. Es gehe nicht an, diese Delikte nachträglich als Ausweisungsgrund anzuführen.
Bei der Prüfung der Angemessenheit (d.h. der Verhältnismässigkeit) der Ausweisung ist vorab die Schwere des Verschuldens des Ausländers massgeblich. Dabei ist seinem Verhalten insgesamt Rechnung zu tragen. So kann die Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG auch dann zulässig sein, wenn einzelne strafrechtliche Verurteilungen für sich allein betrachtet nicht besonders schwer wiegen, der Ausländer aber immer wieder straffällig geworden ist. Eine Betrachtung des gesamten Verhaltens des Ausländers über einen längeren Zeitraum hinweg erscheint, angesichts der Natur dieses Ausweisungsgrunds, erst recht im Falle von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG geboten, wie sich insbesondere aus der Umschreibung in Art. 16 Abs. 2 ANAV ("bei ... wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen; ... fortgesetzter böswilliger oder liederlicher Nichterfüllung der öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Verpflichtungen; sonstiger fortgesetzter Liederlichkeit oder Arbeitsscheu") ergibt. Nur eine Gesamtbetrachtung des Verhaltens in diesem Sinn erlaubt es zu beurteilen, ob der Ausländer nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen (Urteil des Bundesgerichts vom 18. August 1994, publiziert in RDAT 1995 I Nr. 53 S. 131 E. 4; nicht publizierte Urteile vom 15. November 2000, 2A.241/2000, E. 2b; vom 28. Oktober 1997, 2A.22/1997, E. 3c; Alain Wurzburger, a.a.O., S. 308).
Wohl erscheint es ausgeschlossen, einen Ausländer ausschliesslich wegen eines Verhaltens auszuweisen, das der Fremdenpolizei bereits bekannt war, als sie die Verwarnungen bzw. die Drohung der Ausweisung aussprach. Die Ausweisung muss sich zunächst auf andere, aktuellere Gegebenheiten stützen lassen. Allerdings dürfen und müssen im Rahmen der Interessenabwägung auch Vorfälle während seiner gesamten bisherigen Anwesenheit gewürdigt werden (vgl. erwähntes Urteil vom 15. November 2000, E. 2b).
Abgesehen von den beiden erwähnten strafrechtlichen Verurteilungen (zu fünf und zwölf Monaten Gefängnisstrafe), die zur Verwarnung vom 14. Januar 1997 und zur Androhung der Ausweisung vom 30. März 1998 führten, wurde der Beschwerdeführer 1 am 22. Dezember 1999 wegen einer Mitte 1997 begangenen Veruntreuung und Urkundenfälschung zu einer Zusatzstrafe von sechs Monaten verurteilt. Hinzu kommt die am 3. Mai 1999 begangene Hehlerei, die vom Bezirksamt Zofingen mit Strafbefehl vom 26. Mai 1999 mit 10 Tagen Gefängnis geahndet wurde. Der Einwand der Beschwerdeführer, es handle sich beim Bezirksamt nicht um ein Gericht, geht fehl. Der rechtskräftig gewordene Strafbefehl ist als gerichtliche Bestrafung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG anzusehen.
Im Hinblick auf dessen Rechtskraft ist auch der Einwand, die Berechtigung dieser Verurteilung sei "höchst zweifelhaft", vorliegend unbehelflich. Ungeachtet dessen, ob die vor der genannten Ausweisungsandrohung begangenen Delikte, insbesondere die Ende 1999 abgeurteilte Tat, noch als Ausweisungsgrund herangezogen werden können, ist durch die erst danach verübte Hehlerei ein neuer Ausweisungsgrund gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG gegeben, zumal es sich bei diesem Delikt um ein Verbrechen handelt (vgl. Art. 9 und 160 StGB). Zwar deuten die Tatumstände und das eher geringe Strafmass von 10 Tagen Gefängnis auf einen minder schweren Fall hin. Ob die in der Folge ausgesprochene Ausweisung deshalb bundesrechtswidrig ist, hängt vom Ergebnis der Interessenabwägung ab.
e) aa) Neben der Verurteilung wegen Hehlerei wurde der Beschwerdeführer 1 während seines Aufenthaltes in der Schweiz zu insgesamt weiteren 23 Monaten Gefängnis verurteilt.
Richtig ist, dass es sich dabei zumeist um Vermögensdelikte ohne Gewaltanwendung gehandelt hatte. Es trifft auch zu, dass der Beschwerdeführer 1 zwischenzeitlich vom Vorwurf zusätzlicher Delikte, die in der ursprünglichen Ausweisungsverfügung vom 13. September 1999 noch Aufnahme gefunden hatten, freigesprochen wurde. Es bleibt indes bei den hier erwähnten rechtskräftig abgeurteilten Straftaten. Trotz entsprechender Verurteilungen, erlittener Untersuchungshaft und gar einschlägiger fremdenpolizeilicher Verwarnung bzw. Androhung hat sich der Beschwerdeführer 1 nicht von weiteren Delikten abhalten lassen. Dies belegt eine nicht unbeträchtliche kriminelle Energie des Beschwerdeführers 1, die nicht einfach mit jugendlichem Leichtsinn abzutun ist. Beim mehrfachem deliktischen Erwerb von Fahrzeugen zwecks Weiterveräusserung im Ausland kann auch nicht mehr von kleinerer Kriminalität die Rede sein.
Genügt ein einzelner Ausweisungsgrund im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit nicht für eine Ausweisung, kann sich diese dennoch durch Einbezug zusätzlicher Aspekte, die an sich einen anderen Ausweisungsgrund begründen könnten, rechtfertigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. August 1998, publiziert in RDAT 1999 I Nr. 56 S. 199 E. 4b; nicht publizierte Urteile vom 15. Dezember 1997, 2A.412/1997, E. 2c; 18. Mai 1993, 2A.250/1992, E. 3b a.E.; Alain Wurzburger, a.a.O., S. 308).
bb) Den Akten zufolge hat der Beschwerdeführer 1 seine lange Erwerbslosigkeit selber verschuldet. Wie die Vorinstanz festgehalten hat, nahm er auch während des beim Appellationsgericht hängigen Verfahrens unentschuldigt eine Arbeit nicht mehr auf, wodurch er seine Stelle verlor. Nachdem das Appellationsgericht mit Wissen der Beschwerdeführer eine entsprechende Auskunft beim früheren Arbeitgeber eingeholt hatte, geht der Einwand der Beschwerdeführer fehl, die Vorinstanz habe die Gründe für den Verlust dieser Arbeit nicht abgeklärt.
Von 1995 bis November 1998 waren die Beschwerdeführer durch die Fürsorge mit Fr. 85'000.-- unterstützt worden.
Der Umfang der Unterstützungsleistungen erweist sich damit als im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG erheblich (vgl.
<ref-ruling> E. 3a-b S. 6). Trotz der einschlägigen Verwarnung vom 9. Dezember 1997 bezogen die Beschwerdeführer noch fast ein Jahr lang Fürsorge in Höhe von rund Fr. 38'000.--.
Das Fürsorgeamt hat ab Dezember 1998 jedoch keine Unterstützungsleistungen mehr erbracht. Es fragt sich daher, ob die Fürsorgeabhängigkeit im Sinne des Gesetzes "fortgesetzt" ist. Einerseits kann es nicht allein darauf ankommen, ob im Zeitpunkt des Entscheides des Appellationsgerichts Unterstützungsleistungen bezogen werden, da sonst eine Heimschaffung mit dem vorübergehenden Verzicht auf Fürsorgeleistungen verhindert werden könnte. Anderseits geht es bei der Entfernung eines Ausländers wegen Bedürftigkeit in erster Linie darum, eine zusätzliche und damit künftige Belastung der öffentlichen Wohlfahrt zu vermeiden. Ob dies der Fall sein wird, ist allerdings kaum je mit Sicherheit feststellbar. Es muss daher auf die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung beim Ausländer abgestellt werden. Dabei ist von den aktuellen Verhältnissen im Zeitpunkt des vom Appellationsgericht zu fällenden Entscheides auszugehen (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 6 und Art. 105 Abs. 2 OG). Insoweit muss eine konkrete Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit bestehen; blosse Bedenken genügen nicht (<ref-ruling> E. 2d S. 87). Bei der Abwägung spielen auch die Gründe, die zur Fürsorgeabhängigkeit geführt haben, eine Rolle (<ref-ruling> E. 3b S. 532 unten).
cc) Im Zeitpunkt der fremdenpolizeilichen Verwarnung vom Dezember 1997 waren der Ehemann mit 39 Verlustscheinen in Höhe von Fr. 67'842. 25 sowie mit 24 Betreibungen und die Ehefrau mit 12 Verlustscheinen in Höhe von Fr. 15'779. 10 und 11 Betreibungen verzeichnet. Bis Januar 1999 waren die Verlustscheinschulden auf Fr. 121'691.-- bzw. Fr. 24'093.-- angestiegen, um sodann bis April 2001 auf über Fr. 193'000.-- mit 93 Verlustscheinen bzw. rund Fr. 95'000.-- mit 33 Verlustscheinen anzuwachsen. Die Beschwerdeführer wenden zwar ein, das "Gros der Verlustscheinforderungen ist auf Forderungen der Geschädigten aus der früheren Delinquenz des A.X._ zurückzuführen". Es mag zwar richtig sein, dass sich bei den Verlustscheinen auch derartige Forderungen befinden. Gemäss Akten betrifft der überwiegende Anteil der Verlustscheine aber nicht bezahlte Mietzinse, Versicherungsbeiträge, Steuern, Fernmelderechnungen und dergleichen. Die Beschwerdeführer haben sich nicht bemüht, die Schulden zu stabilisieren, geschweige denn abzubauen. Gerade in der Zeit, da keine Fürsorge mehr beansprucht wurde, stiegen die Verlustscheinschulden beträchtlich an; die Beschwerdeführer blieben unter anderem Mietzins und Versicherungsbeiträge schuldig. Gemäss Akten versuchen sie, sich ihren Verpflichtungen zu entziehen. Sie schwiegen sich dazu aus, warum sie ihre laufenden Zahlungspflichten nicht ordnungsgemäss begleichen. Dies lässt insgesamt darauf schliessen, dass die Eheleute nicht gewillt oder fähig sind, sich in die geltende Ordnung einzufügen. Die prekäre finanzielle Situation der Beschwerdeführer ist nicht nur auf die deliktische Vergangenheit des Beschwerdeführers 1 zurückzuführen, sondern unter anderem auch auf mangelnden Arbeitseifer.
Nach dem Gesagten ist zudem die Besorgnis begründet und durfte die Vorinstanz damit annehmen, es bestehe die konkrete Gefahr, die Beschwerdeführer würden die öffentliche Wohlfahrt auch in Zukunft fortgesetzt und erheblich belasten.
Offensichtlich haben die Eheleute nur wegen des laufenden Ausweisungsverfahrens einstweilen auf Sozialhilfe verzichtet, ohne aber ihren laufenden finanziellen Verpflichtungen tatsächlich nachkommen zu können. Entgegen ihren unbelegten Beteuerungen hat sich erwiesen, dass sie nicht fähig sind, weitgehend selber ihre Kosten zu bestreiten.
Weder haben sie dargetan noch ist ersichtlich, dass sie in Zukunft in der Lage sein werden, nachhaltig ihre Zahlungspflichten zu erfüllen und für ihren Unterhalt selbständig zu sorgen.
f) Betreffend den Beschwerdeführer 3 (Sohn C.) erklärten die Einwohnerdienste, auch er müsse "als Konsequenz aus der Aus- bzw. Wegweisung der Eltern" die Schweiz verlassen. "Aufgrund der Tatsache, dass er in die Niederlassungsbewilligung seines Vaters A. einbezogen wurde, muss er formell ebenfalls ausgewiesen werden" (S. 4 Ziff. 5 der Verfügung vom 13. September 1999).
In <ref-ruling> E. 1d/bb S. 66 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Ausweisung gemäss Art. 10 ANAG nur für den Ausländer gilt, der selber einen Ausweisungsgrund gesetzt hat; bloss der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG (dauernde Fürsorgeabhängigkeit) könne allenfalls die Ausweisung einer ganzen Familie nach sich ziehen. Wie ausgeführt ist dieser Ausweisungstatbestand, auf den sich die Vorinstanzen ebenfalls berufen haben, vorliegend erfüllt. Darauf gründet die Ausweisung der Beschwerdeführer 3 und 4.
g) Zusammenfassend besteht gestützt auf die Ausweisungsgründe des Art. 10 Abs. 1 lit. a, b und d ANAG ein beträchtliches Interesse, die Beschwerdeführer 1, 3 und 4 aus der Schweiz auszuweisen bzw. den Beschwerdeführerinnen 2 und 4 die begehrten Bewilligungen nicht zu erteilen. Die dem gegenüberstehenden privaten Interessen der Beschwerdeführer am Verbleib vermögen das Fernhalteinteresse nicht aufzuwiegen:
aa) Zwar reiste der Beschwerdeführer 1 im 14. Lebensjahr in die Schweiz ein und hält sich hier seit 1987 auf. Er hat aber nie den Kontakt zu seiner Heimat verloren, deren Sprache er auch beherrscht. Den überwiegenden Teil seiner Schulbildung hat er in Jugoslawien genossen. Gerade Sprachschwierigkeiten führte er dafür an, dass er in der Schweiz keine berufliche Ausbildung absolviert hat. Sein Werdegang zeugt im Übrigen davon, dass er sich in der Schweiz nie richtig zu integrieren vermochte. Abgesehen von familiären Beziehungen macht er bezeichnenderweise auch keine weiteren Bindungen geltend. Wohl hat der Beschwerdeführer seine Familie in der Schweiz, nämlich die Ehefrau, die Kinder aus dieser Ehe, sowie weitere Verwandte, namentlich seine Mutter. Dieser Umstand hat den Beschwerdeführer 1 aber bislang nicht dazu bringen können, sich in die hier geltende Ordnung einzufügen. Ausserdem ist die Ehefrau, die der gleichen Muttersprache wie der Beschwerdeführer 1 ist, erst 1993 aufgrund der Heirat in die Schweiz gekommen, so dass - unabhängig davon, ob sie selber in der Schweiz bleiben kann oder nicht - es für sie nicht unzumutbar ist, mit ihrem Ehemann in Jugoslawien zu leben. Das Gleiche gilt für die Kinder, welche noch klein sind und sich daher an veränderte Verhältnisse entsprechend leichter anpassen können.
bb) Die Ehefrau (Beschwerdeführerin 2) hat zwar nicht den Ausweisungsgrund des Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG erfüllt. Gemäss obigen Ausführungen muss sie sich indes die Ausweisungsgründe des Art. 10 Abs. 1 lit. b und d ANAG entgegenhalten lassen. Ausserdem sind die Voraussetzungen für ein Erlöschen ihres Anspruchs weniger streng als bei ihrem Ehemann (vgl. E. 2b). Erst aufgrund der Heirat mit dem Beschwerdeführer 1 gelangte sie 1993 im Erwachsenenalter in die Schweiz und erhielt die Aufenthaltsbewilligung. Noch bevor ein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung überhaupt entstehen konnte, d.h. in den ersten fünf Jahren ihres Aufenthaltes (vgl. Art. 17 Abs. 1 Satz 1 und 2 ANAG), kam es auch ihrerseits zu Schuldenmacherei und umfangreicher Inanspruchnahme von Sozialhilfe. Obwohl die Behörden deswegen im Zusammenhang mit der begehrten Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung Zweifel anmeldeten, stiegen vor allem die Verlustscheinschulden auch bei ihr in den beiden folgenden Jahren bis zum Entscheid des Appellationsgerichts weiter an.
Nachdem ihr Ehemann die Schweiz verlassen muss, so dass sie mit ihm ohnehin nur ausserhalb des Landes wird zusammenleben können, hat ihr Interesse am Verbleib auf jeden Fall hinter das Interesse an ihrer Wegweisung zurückzutreten.
cc) Das Bundesgericht ist sich bewusst, dass die Lebensverhältnisse in der Heimat der Beschwerdeführer härter sein mögen als in der Schweiz. Dies steht ihrer Aus- bzw.
Wegweisung vorliegend jedoch nicht entgegen.
3.- a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.
b) Dem Verfahrensausgang entsprechend wären die bundesgerichtlichen Kosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da die Eingabe der bedürftigen Beschwerdeführer jedoch nicht als zum Vornherein aussichtslos erschien, ist ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu entsprechen (vgl. Art. 152 Abs. 1 OG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Den Beschwerdeführern wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
a) Es werden keine Kosten erhoben.
b) Advokat Dr. Walter Zähner wird als amtlicher Vertreter der Beschwerdeführer bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'500.-- ausgerichtet.
3.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Polizei- und Militärdepartement sowie dem Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 30. November 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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|
[]
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| 2,011 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 19. Juli 2010 des Obergerichts des Kantons Bern, das (als SchK-Aufsichtsbehörde) eine Beschwerde der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Bekanntmachung der Grundstücksteigerung (im Rahmen eines Grundpfandverwertungsverfahrens zu Gunsten der Beschwerdegegnerin) und gegen die Ausweisungsverfügung des Betreibungsamtes abgewiesen hat,
|
in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, die Beschwerdeführer hätten gegen die ihnen zugestellten Zahlungsbefehle keinen Rechtsvorschlag erhoben, weshalb diese rechtskräftig geworden seien und das Betreibungsamt nach Vorliegen des Verwertungsbegehrens zu Recht die Grundstücksteigerung öffentlich bekannt gemacht und die Ausweisungsverfügung erlassen habe, die Räumungsfrist sei angemessen und entspreche der üblichen Praxis, eine Verlängerung komme nicht in Frage, nachdem sich die Beschwerdeführer (auf Grund der ihnen schon seit 10 Monaten bekannten Einleitung der Grundpfandverwertungsbetreibung) über die baldige Verwertung im Klaren gewesen seien und sich hätten nach einer neuen Wohnung umsehen müssen, der von den Beschwerdeführern bestrittene materielle Bestand der Betreibungsforderung sei nach unterbliebenem Rechtsvorschlag weder vom Betreibungsamt noch von der Aufsichtsbehörde zu prüfen, die Beschwerdeführer hätten jedoch jederzeit die Möglichkeit, beim Zivilgericht auf die Feststellung des Nichtbestehens der Schuld zu klagen (Art. 85 oder 85a SchKG),
dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingehen,
dass es insbesondere nicht genügt, auch vor Bundesgericht den materiellen Bestand der Betreibungsforderung zu bestreiten,
dass die Beschwerdeführer erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigen, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 19. Juli 2010 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass die unterliegenden, solidarisch haftenden Beschwerdeführer kostenpflichtig werden (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
|
erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Z._ und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Juli 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann
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CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
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|
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| 2,001 |
de
|
A.- Der 1939 geborene G._ war seit dem 12. Februar
1964 bei der Baugesellschaft Y._ AG als Maurer
tätig und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen
Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die
Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am
16. Dezember 1996 fiel er bei der Arbeit von einer Leiter
und zog sich dabei eine distale intraartikuläre Radiusfraktur
rechts und eine Rissquetschwunde occipital zu. Die
SUVA kam für die Heilungskosten auf und gewährte Taggelder
bis zum 30. September 1997. Mit Verfügung vom 30. Oktober
1997 sprach sie G._ ab 1. Oktober 1997 eine Invalidenrente
auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % und
eine Integritätsentschädigung von 5 % zu. Die mit Bezug auf
die Rente erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom
20. August 1998 ab.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher
G._ eine Rente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 40 %
beantragen liess, wies das Versicherungsgericht des Kantons
Basel-Stadt mit Entscheid vom 26. März 1999 ab.
C.- G._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde
führen und das im vorinstanzlichen Verfahren gestellte
Rechtsbegehren erneuern.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde,
während das Bundesamt für Sozialversicherung
sich nicht hat vernehmen lassen.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat die massgebliche gesetzliche
Bestimmung und die Grundsätze zur Bemessung des Invaliditätsgrades
nach der Methode des Einkommensvergleichs
(<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen)
und die Rechtsprechung zum Begriff des ausgeglichenen
Arbeitsmarktes (<ref-ruling> Erw. 4b) sowie zu den
invaliditätsfremden Gründen (<ref-ruling>) zutreffend dargelegt.
Darauf kann verwiesen werden.
2.- Auf Grund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ist in materieller Hinsicht einzig das Invalideneinkommen,
das dem für die Bestimmung des Invaliditätsgrades
entscheidenden Einkommensvergleich zu Grunde zu
legen ist, streitig.
3.- a) SUVA und Vorinstanz haben bei der Festsetzung
des hypothetischen Invalideneinkommens sog. DAP-Lohnangaben
(vgl. hiezu RKUV 1999 Nr. U 343 S. 412) herangezogen. Danach
könnte der Beschwerdeführer als Lagerist, Angestellter,
Portier oder Nachtwächter bei ganztägiger Arbeit einen
Lohn von monatlich mindestens Fr. 4100.- oder Fr. 53'300.-
im Jahr erzielen. Dieser bestreitet die Höhe des erzielbaren
Lohnes und macht sinngemäss geltend, bei der Ermittlung
des Invalideneinkommens gestützt auf DAP-Löhne sei
u.a. ein leidensbedingter Abzug zu gewähren, da gemäss einer
allgemeinen Erfahrung gesundheitlich angeschlagene Arbeitnehmer
nicht den gleichen Lohn erhielten wie gesunde.
b) Ob beim Beizug von DAP-Löhnen ein Abzug zu gewähren
ist oder nicht, kann im vorliegenden Fall dahingestellt
bleiben. Insbesondere wenn die versicherte Person, wie
hier, nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls
keine ihr an sich noch zumutbare neue Erwerbstätigkeit
aufgenommen hat, können nämlich Tabellenlöhne beigezogen
werden. Dazu ist seit 1994 von den Tabellenlöhnen
auszugehen, die in der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung
(LSE) des Bundesamtes für Statistik ausgewiesen sind. Bei
deren Anwendung ist zu beachten, dass die erfassten Löhne
auf einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden beruhen
und dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die
selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert
sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend
einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt
sind (<ref-ruling> Erw. 3b/bb). Es ist anhand der gesamten
Umstände des konkreten Einzelfalles zu prüfen, ob und in
welchem Ausmass das hypothetische Einkommen als Invalider
zusätzlich reduziert werden muss (AHI 1998 S. 177 Erw. 3a),
dies höchstens bis zu 25 % (<ref-ruling>).
c) Im Hinblick auf die dem Beschwerdeführer noch möglichen
und zumutbaren Arbeiten rechtfertigt es sich, von
den Zahlen auszugehen, wie sie in Tabelle TA7 der LSE 1996
für den Tätigkeitsbereich Nr. 32 (sichern, bewachen) des
privaten und öffentlichen Dienstleistungssektors ausgewiesen
sind. Danach betrug der monatliche Bruttolohn bei
40 Wochenstunden für mit einfachen und repetitiven Aufgaben
beschäftigte Männer Fr. 4865.-. Bei einer damals üblichen
durchschnittlichen Arbeitszeit von 41,9 Stunden (Die Volkswirtschaft
7/2001 S. 96 Tabelle B 9.2) und der massgeblichen
Nominallohnentwicklung (1997: + 0,5 %; Die Volkswirtschaft
7/2001 S. 97 Tabelle B 10.2) ergibt dies für 1997
ein Gehalt von monatlich Fr. 5121.- bzw. von Fr. 61'452.-
im Jahr. Da der Beschwerdeführer auf Grund der verminderten
Belastbarkeit des rechten Handgelenks eingeschränkt und
namentlich von der Verrichtung von Schwerarbeiten ausgeschlossen
ist, ist eine Verminderung des Tabellenlohnes um
15 % angemessen. Somit ist für 1997 von einem Invalideneinkommen
von rund Fr. 52'234.- auszugehen. Stellt man
dieses Einkommen dem Valideneinkommen von Fr. 66'183.-
gegenüber, resultiert ein Invaliditätsgrad, der den Anspruch
auf eine Invalidenrente von 20 % begründet.
Die Invaliditätsbemessung der SUVA erweist sich somit
als rechtens, woran die Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
nichts zu ändern vermögen.
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht
des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 14. August 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
|
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social_law
|
nan
|
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|
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| 2,010 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 1. Juli 2010 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 1. Juni 2010,
|
in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Vorinstanz mit einlässlicher Begründung dargelegt hat, weshalb der Beschwerdeführer für die Zeit ab dem 20. November 2008 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat,
dass darauf verwiesen wird,
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 1. Juli 2010 nicht aufzeigt, inwiefern die dort getroffenen Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen,
dass er vielmehr von angeblichen Ansprüchen auf eine Insolvenzentschädigung und auf Ergänzungsleistungen aus AHV/IV spricht, was indessen nicht zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens erhoben werden kann (<ref-law>),
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
|
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. Juli 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grünvogel
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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| 2,015 |
it
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Fatti:
A.
A.a. Nel mese di settembre 2012, l'avv. A._ aveva assunto il patrocinio dei coniugi C.C._ e D.C._, allora sotto tutela (trasformata, con l'entrata in vigore del nuovo diritto di protezione degli adulti il 1° gennaio 2013, in curatela di portata generale). Li ha rappresentati nel corso di varie procedure ricorsuali avverso l'operato dell'Autorità regionale di protezione 8, sede di Lugano Est (qui di seguito: Autorità di protezione) ed in altre procedure. Per tali procedure, il beneficio dell'assistenza giudiziaria era stato negato.
A.b. In data 13 novembre 2013, l'avv. A._ ha presentato la propria nota professionale per incasso all'allora curatrice dei coniugi C._. Il successivo 7 gennaio 2014, lo studio legale dell'avv. A._ ha sollecitato nei confronti dell'Autorità di protezione e del nuovo curatore B._ l'incasso della nota professionale. I successivi 28 gennaio e 4 febbraio 2014, l'avv. A._ ha segnalato alla Camera di protezione del Tribunale di appello del Cantone Ticino (qui di seguito: Tribunale di appello), fra l'altro, il mancato pagamento della propria nota d'onorario, chiedendo l'intervento nei confronti dell'Autorità di protezione e del curatore. Resa edotta dal Tribunale di appello che il medesimo non si riteneva competente per evadere le lagnanze sollevate, l'avv. A._ lo ha nuovamente adito, denominando il proprio scritto, datato 14 marzo 2014, "reclamo per denegata giustizia".
B.
Con decisione 25 marzo 2014, il Tribunale di appello ha dichiarato il reclamo per denegata giustizia irricevibile, ponendo tassa e spese di giustizia a carico dell'avv. A._.
C.
Contro la pronuncia cantonale, l'avv. A._ (qui di seguito: ricorrente) propone con scrittura 19 maggio 2014 un rico rso in materia civile ed un ricorso sussidiario in materia costituzionale, concludendo all'annullamento della decisione impugnata.
Non sono state chieste determinazioni.
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Diritto:
1.
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità di un gravame (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 1).
2.
L'esame della ricevibilità del ricorso esige che vengano preliminarmente riassunte la motivazione della decisione impugnata e le censure della ricorrente.
2.1. Il presente ricorso è diretto contro una decisione per denegata giustizia in materia di protezione degli adulti (<ref-law>), mediante la quale l'ultima istanza cantonale ha dichiarato il reclamo a lei sottoposto inammissibile. A tal proposito, il Tribunale di appello ha ragionato, per l'essenziale, nel modo seguente: costituisce diniego di giustizia il rifiuto di un'autorità di occuparsi di un procedimento, e parimenti costituisce ritardata giustizia il procrastinare la trattazione di un procedimento. Condizione è, tuttavia, che il procedimento sia di sua competenza. Il Tribunale di appello ha rilevato che il pagamento delle note d'onorario esula dalle competenze dell'Autorità di protezione poiché ai curatelati non è stato concesso il beneficio del gratuito patrocinio. Di riflesso, il Tribunale di appello stesso non può essere investito con un reclamo per denegata o ritardata giustizia da parte dell'Autorità di protezione.
Per quanto concerne il rimprovero di denegata o ritardata giustizia mosso al curatore, il Tribunale di appello ha invece precisato che esso sfugge alla sua competenza, dovendo essere semmai sottoposto all'Autorità di protezione.
2.2. La ricorrente eccepisce per l'essenziale, richiamandosi al vecchio <ref-law>, che l'Autorità di protezione avrebbe tacitamente ratificato il suo agire quale patrocinatrice dei curatelati, che sono tuttavia impossibilitati dalla misura di protezione a corrisponderle l'onorario; peraltro, l'Autorità di protezione avrebbe corrisposto direttamente l'onorario ad altri legali intervenuti in precedenza. Ne deduce che l'affermazione di incompetenza dell'Autorità di protezione formulata dal Tribunale di appello sarebbe manifestamente errata ed illegale. In altre parole, la ricorrente pare ritenere che - con riferimento alla propria retribuzione - ella avrebbe dovuto essere trattata alla stregua di un curatore designato dall'Autorità di protezione ai sensi dell'<ref-law>.
La ricorrente omette invece del tutto di confrontarsi con la motivazione del giudizio impugnato secondo cui il Tribunale di appello non è competente per trattare le critiche contro l'operato del curatore.
3.
Va ora stabilito se la decisione impugnata sia finale o incidentale (art. 90 rispettivamente 93 LTF) e se sia stata pronunciata in uno dei casi previsti all'<ref-law>.
3.1. Alla luce della motivazione fornita dal Tribunale di appello vi è motivo di ritenere che l'autorità cantonale, in realtà, abbia respinto il ricorso dopo averlo esaminato nel merito: poiché l'autorità di cui è lamentata l'inattività non è competente per prendere la decisione richiesta, non può sussistere denegata giustizia. Ora, la giurisprudenza impone di qualificare la decisione impugnata sulla scorta della reale motivazione fornita dall'autorità inferiore, non della soluzione formalmente adottata nel dispositivo (sentenze 5A_936/2013 dell'8 luglio 2014 consid. 2.1.3; 6B_683/2013 del 26 novembre 2013 consid. 4.2 in fine; C 280/95 del 10 giugno 1997 consid. 1c, non pubblicato in <ref-ruling>). Ritenuto dunque che il Tribunale di appello ha di fatto respinto il reclamo per denegata giustizia, la decisione impugnata va considerata una decisione incidentale suscettibile di causare un pregiudizio irreparabile (sentenza 5A_208/2014 del 30 luglio 2014 consid. 1). Il ricorso appare ammissibile giusta l'<ref-law>.
3.2. Nel merito, la pretesa di retribuzione che avanza la ricorrente - e sulla quale l'Autorità di protezione non si è pronunciata - si fonda sull'assistenza legale che ella ha prestato in numerose procedure in protezione dell'adulto condotte nel (preteso) interesse dei coniugi C._. La decisione sulle spese giudiziarie e le ripetibili è accessoria alla procedura alla quale si riferisce (<ref-ruling> consid. 1.2; Bernard Corboz, in Commentaire de la LTF, 2a ed. 2014, n. 12a ad <ref-law>). Questa giurisprudenza può essere adottata nella presente circostanza per analogia. Per l'esame della ricevibilità del presente ricorso va considerato che le procedure di merito suscettibili di attrarre la presente censura per denegata giustizia sono regolate in applicazione di norme di diritto pubblico in rapporto diretto con il diritto civile (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 6 LTF; in senso convergente, seppur fondata sull'<ref-law>, v. anche sentenza 5A_393/2012 del 13 agosto 2012 consid. 1.2). Trattandosi, inoltre, di procedure aventi per oggetto la revoca rispettivamente la conferma della misura di protezione, è pure corretto ritenere che la presente vertenza abbia carattere ideale e non patrimoniale (v. la sentenza appena citata, loc. cit.; sulla possibile natura patrimoniale di una decisione in tema di protezione degli adulti v. sentenza 5A_379/2014 del 4 luglio 2014 consid. 1).
3.3. Ne discende che la decisione impugnata può essere sottoposta al Tribunale federale con un ricorso in materia civile. Il ricorso sussidiario in materia costituzionale appare pertanto inammissibile.
4.
4.1. Rammentato che la ricorrente fonda il proprio gravame sulla tesi secondo la quale ella andrebbe trattata alla stregua di un patrocinatore formalmente incaricato dall'Autorità di protezione (ovvero l'autorità alla quale viene mosso il rimprovero di denegata giustizia), per le necessità dell'esame della ricevibilità del presente ricorso ella va trattata alla stregua del patrocinatore d'ufficio che contesta l'onorario riconosciutogli. La giurisprudenza considera tale patrocinatore legittimato ad insorgere personalmente avanti al Tribunale federale (<ref-law>; sentenze 5A_701/2013 del 3 dicembre 2013 consid. 1; 8C_832/2012 del 28 maggio 2013 consid. 1), accertata peraltro la partecipazione della ricorrente nella procedura avanti al Tribunale di appello (<ref-law>).
4.2. Infine, il gravame appare tempestivo (art. 100 cpv. 1 e art. 46 cpv. 1 lett. a LTF).
5.
5.1. Il ricorso in materia civile deve contenere, fra l'altro, le conclusioni (<ref-law>). Esso è di natura riformatoria (<ref-law>); pertanto il ricorrente non può, in linea di principio, limitarsi a chiedere l'annullamento della decisione impugnata, ma deve formulare una conclusione nel merito (<ref-ruling> consid. 1.3 con rinvii). Le conclusioni vanno tuttavia interpretate tenendo in debita considerazione la motivazione del ricorso (<ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2; <ref-ruling> consid. 1). Conclusioni che non rispecchiano i criteri esposti conducono all'inammissibilità del ricorso in materia civile (<ref-ruling> consid. 3.1).
5.2. La ricorrente formula una conclusione puramente cassatoria; come tale, essa non soddisfa i requisiti appena esposti. Alla luce della motivazione già anticipata (supra consid. 2.2), il presente gravame può tuttavia essere interpretato siccome inteso ad ottenere la trattazione nel merito della sua pretesa di retribuzione quale patrocinatrice dei curatelati. Le conclusioni appaiono allora sufficientemente chiare.
6.
6.1. Il Tribunale federale applica il diritto d'ufficio (<ref-law>). Nondimeno, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione posto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, la cui mancata ottemperanza conduce all'inammissibilità del gravame, il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 1.1). Il ricorrente deve pertanto spiegare nei motivi del ricorso, in modo conciso e confrontandosi con i considerandi della sentenza impugnata, perché l'atto impugnato viola il diritto (<ref-ruling> consid. 2.1). Una mera riproposta della posizione sostenuta avanti all'istanza precedente non basta: è indispensabile una critica mirata ai considerandi della decisione impugnata considerati erronei (<ref-ruling> consid. 2). Le esigenze di motivazione sono più rigorose quando è fatta valere la violazione di diritti fondamentali. II Tribunale federale esamina queste censure solo se la parte ricorrente le ha debitamente sollevate e motivate, come prescritto dall'<ref-law>. Ciò significa che il ricorrente deve indicare in modo chiaro e dettagliato con riferimento ai motivi della decisione impugnata in che modo sarebbero stati violati i suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 2.2). Critiche appellatorie non sono ammesse (<ref-ruling> consid. 2).
6.2. Il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>); può scostarsene o completarlo solo se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>). L'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata può essere censurato alle stesse condizioni; occorre inoltre che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (<ref-law>). Se rimprovera all'autorità inferiore un accertamento dei fatti manifestamente inesatto - ossia arbitrario (<ref-ruling> consid. 4.2 con rinvii; <ref-ruling> consid. 1.2.2) - il ricorrente deve sollevare la censura e motivarla in modo preciso, come esige l'<ref-law>.
6.3. Non possono essere addotti nuovi fatti o nuovi mezzi di prova, a meno che ne dia motivo la decisione impugnata, ciò che la parte ricorrente deve debitamente esporre nel proprio gravame (<ref-law>; da ultimo <ref-ruling> consid. 4.2; Bernard Corboz, op. cit., n. 13 e 13a ad <ref-law>).
7.
Già si sono esposte (supra consid. 2.1 e 2.2) la motivazione del Tribunale di appello nonché le critiche ricorsuali. A proposito di queste ultime va considerato quanto segue.
7.1. Le critiche ricorsuali contro gli accertamenti di fatto del Tribunale di appello sono generiche ed in buona parte prive di rilevanza (ad esempio con riferimento al valore di lite oppure alle reali disponibilità economiche dei coniugi C._). Inoltre, la ricorrente fonda il proprio gravame su fatti che non emergono dalla decisione impugnata, senza premurarsi di allegare e dimostrare di averli sottoposti al Tribunale di appello nei tempi e nei modi prescritti: ciò vale, in particolare, per l'asserita ratifica tacita del suo agire quale patrocinatrice dei coniugi C._, nonché per la (pretesa) avvenuta retribuzione da parte dell'ente pubblico di altri patrocinatori prima di lei. Tener conto di tali circostanze contravverrebbe al principio dell'esaurimento effettivo delle vie di ricorso cantonali (<ref-law>) ed al divieto di nova avanti al Tribunale federale (<ref-law>; supra consid. 6.3).
7.2. In diritto, la ricorrente si accontenta poi di formulare ipotesi, ad esempio relativamente alla portata che avrebbe a suo dire il vecchio <ref-law>, senza menzionare dottrina o giurisprudenza a sostegno della propria opinione. Peraltro, tali ipotesi si basano, ancora una volta, su un assunto fattuale non dimostrato: qualora fosse vero che altri patrocinatori prima di lei sono stati retribuiti dall'Autorità di protezione - ipotesi che la ricorrente nemmeno afferma di aver sottoposto al Tribunale di appello -, sarebbe stata sua precisa incombenza dimostrare che ciò sia avvenuto in identiche condizioni - in particolare, che pure detti patrocinatori, come anche lei, non fossero stati precedentemente designati dall'Autorità di protezione (<ref-law>) e che ai mandanti non fosse stato concesso il beneficio del gratuito patrocinio (v. art. 10 della legge ticinese del 15 marzo 2011 sull'assistenza giudiziaria e sul patrocinio d'ufficio [LAG; RL 3.1.1.7]).
Le censure di violazione del divieto dell'arbitrio e di lesione del diritto di essere sentito si appalesano poi confuse ed insufficientemente motivate.
Infine, e soprattutto, la ricorrente non si confronta per nulla con l'argomento principe della motivazione della decisione impugnata: quello secondo il quale l'Autorità di protezione non sarebbe competente poiché i mandanti non erano stati posti a suo tempo a beneficio del gratuito patrocinio, dal quale il Tribunale di appello ha dedotto che la mancata adozione di una decisione da parte dell'Autorità di protezione non configurerebbe diniego di giustizia.
7.3. Le citate carenze di motivazione rendono il ricorso in materia civile inammissibile.
8.
Peraltro, sia detto abbondanzialmente, per le ragioni che seguono la decisione impugnata non appare contraria al diritto federale.
8.1. Le misure ufficiali di protezione degli adulti sono adottate nell'interesse delle persone bisognose di aiuto (<ref-law>). I costi di tali misure, tuttavia, sono in linea di principio a carico della persona che ne beneficia (Ruth E. Reusser, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5a ed. 2014, n. 28 ad <ref-law>; art. 19 della legge ticinese dell'8 marzo 1999 sull'organizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e dell'adulto [RL 4.1.2.2]). Questo principio, esplicitamente ancorato all'<ref-law> con riferimento al compenso ed al rimborso delle spese sostenute dal curatore, vale per tutte le spese: così, anche i costi del curatore che l'autorità di protezione dovesse nominare per un corretto svolgimento della procedura (<ref-law>) sono a carico dell'interessato, quand'anche la nomina sia avvenuta d'ufficio o addirittura contro la volontà dell'interessato, e benché tra il curatore e l'ente pubblico cui appartiene l'autorità di protezione che lo ha designato si instaura un rapporto di diritto pubblico (Auer/Marti, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5a ed. 2014, n. 14, 18, 23 segg. ad <ref-law>). Se l'interessato non dispone dei mezzi sufficienti per una retribuzione del curatore d'ufficio, l'obbligo retributivo passerà a carico dell'ente pubblico, con diritto di regresso (<ref-law> per analogia; art. 19 della legge ticinese dell'8 marzo 1999 sull'organizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e dell'adulto; il Cantone fissa i dettagli della retribuzione, v. art. 49 della legge ticinese dell'8 marzo 1999 sull'organizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e dell'adulto, nonché gli art. 16 segg. del relativo regolamento del 29 novembre 2000 [RL 4.1.2.2.1]).
8.2. Il principio in virtù del quale i costi di un rappresentante legale rimangono a carico dell'interessato si applica a maggior ragione, ovviamente, quando l'interessato provvede personalmente ad incaricarne uno (v. art. 25 cpv. 1 della legge ticinese dell'8 marzo 1999 sull'organizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e dell'adulto), ciò che è autorizzato a fare se capace di discernimento (Auer/Marti, op. cit., n. 14 ad <ref-law>; v. anche il principio di sussidiarietà della misura ancorato all'<ref-law>, v. in proposito Helmut Henkel, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5a ed. 2014, n. 8 ad <ref-law>). Fra l'interessato ed il mandatario si instaura infatti un rapporto di diritto privato (v. Auer/Marti, op. cit., n. 31 ad <ref-law>, con riferimento al patrocinatore d'ufficio designato con l'accordo dell'interessato e che a maggior ragione deve valere per il patrocinatore designato personalmente).
8.3. La conclusione cui è giunto il Tribunale di appello, secondo la quale l'Autorità di protezione non doveva dare seguito alle richieste della ricorrente, non appare pertanto, ad un sommario esame abbondanziale, lesiva del diritto federale.
9.
In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile. Tassa e spese di giustizia sono poste a carico della ricorrente (art. 66 cpv. 1 L TF). Non sono dovute ripetibili (art. 68 cpv. 1 e contrario LTF).
|
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è inammissibile.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3.
Comunicazione ai partecipanti al procedimento e alla Camera di protezione del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_005
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nan
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| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Thurgau befand X._ und Y._ am 15. April 2008 zweitinstanzlich der Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte (<ref-law>) schuldig und verurteilte sie zu einer Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu Fr. 100.-- (X._) resp. zu Fr. 80.-- (Y._) bei einer Probezeit von zwei Jahren sowie zu einer Busse von Fr. 800.-- (X._) resp. Fr. 700.-- (Y._).
B. X._ und Y._ führen Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 15. April 2008 und entsprechend auch das Urteil der Bezirkskommission Frauenfeld vom 16. November / 18. Dezember 2007 seien aufzuheben und sie seien von Schuld und Strafe freizusprechen. Die Verfahrenskosten seien vollumfänglich vom Staat zu tragen und sie seien für ihre Rechtsvertretung zu entschädigen. Eventualiter für den Fall eines Schuldspruchs seien die ausgesprochenen Strafen auf die Hälfte zu reduzieren. Ausserdem sei ihrer Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
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Erwägungen:
1. 1.1 Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten, da sie unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (<ref-law>) und Form (<ref-law>) von den mit ihren Anträgen unterliegenden beschuldigten Personen (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 BGG) eingereicht wurde und sich gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) gefällten Endentscheid (Art. 90 und 95 BGG) in Strafsachen (<ref-law>) richtet.
1.2 Soweit die Beschwerdeführer jedoch die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils beantragen, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, denn Anfechtungsobjekt bildet einzig das kantonal letztinstanzliche Urteil der Vorinstanz vom 15. April 2008 (<ref-law>).
2. 2.1 Die Vorinstanz geht von folgendem Sachverhalt aus: Die Beschwerdeführer sind Kollektivgesellschafter einer Pizzeria. Gegenüber A._, welcher bis zum 15. Oktober 2006 in der Pizzeria der beiden Beschwerdeführer tätig war, wurde im Umfang von Fr. 210.-- pro Monat und der Hälfte des 13. Monatslohns eine Lohnpfändung verfügt. Dies wurde den beiden Beschwerdeführern mit Schreiben des Betreibungsamts der Stadt Wil vom 11. Mai 2006 angezeigt, und sie wurden gestützt auf <ref-law> darauf hingewiesen, dass die gepfändeten Lohnbeträge rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt geleistet werden könnten. Die beiden Beschwerdeführer lieferten in der Folge jedoch trotz mehrmaliger Mahnung die gepfändeten Quoten August bis 15. Oktober 2006 von insgesamt Fr. 525.-- (August Fr. 210.--, September Fr. 210.-- und hälftiger Oktober Fr. 105.--) dem Betreibungsamt nicht ab, sondern zahlten diese ihrem Arbeitnehmer A._ aus respektive verrechneten sie mit dessen Lohnvorbezügen bzw. Schulden bei ihnen. Am 5. Juni 2007 überwiesen die Beschwerdeführer schliesslich die Fr. 525.-- dem Betreibungsamt. Am 5. September 2007 erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau Anklage gegen die beiden wegen Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte (<ref-law>).
2.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdeführer hätten im Umfang von Fr. 525.-- über gepfändeten Lohn verfügt. Die Tatsache, dass sie schliesslich unter dem Druck des laufenden Strafverfahrens am 5. Juni 2007 dem Betreibungsamt die Fr. 525.-- überwiesen hätten, ändere an ihrer Strafbarkeit nichts. Der Tatbestand des Verstrickungsbruchs gemäss <ref-law> setze keinen konkreten Vermögensschaden oder Verlusteintritt bei den Gläubigern voraus, da ansonsten dem Ziel des Gesetzes, ein ordnungsgemässes und zügiges Zwangsvollstreckungsverfahren sicherzustellen, nicht Rechnung getragen werden könnte. Ausreichend sei, dass - wie vorliegend der Fall - das Betreibungsverfahren zum Nachteil der Gläubiger erheblich beeinträchtigt bzw. deutlich verzögert werde. Die Beschwerdeführer hätten zumindest eventualvorsätzlich gehandelt und damit auch den subjektiven Tatbestand von <ref-law> erfüllt (angefochtenes Urteil S. 5 - 9).
2.3 Die Beschwerdeführer rügen unter Bezugnahme auf <ref-ruling> eine Verletzung von <ref-law>. Eine Lohnpfändung könne nur gegenüber dem Arbeitnehmer selber, nicht aber gegenüber dem Arbeitgeber angeordnet werden. Mit der Mitteilung der Lohnpfändung gemäss <ref-law> durch das Betreibungsamt sei nicht in ihr Vermögen eingegriffen worden, denn gepfändeter Schuldner sei der Arbeitnehmer, und bei einer gepfändeten Lohnquote sei nur die Forderung, nicht aber das Geld des Arbeitgebers gepfändet. Dieser sei mithin frei, über sein Geld so zu verfügen, wie es ihm beliebe, und laufe einzig Gefahr, doppelt bezahlen zu müssen. Im Übrigen fehle es auch an einem Schaden, denn das Betreibungsverfahren sei nicht zum Nachteil der Gläubiger erheblich beeinträchtigt bzw. deutlich verzögert worden (Beschwerde S. 4 - 8).
2.3 Die Beschwerdeführer rügen unter Bezugnahme auf <ref-ruling> eine Verletzung von <ref-law>. Eine Lohnpfändung könne nur gegenüber dem Arbeitnehmer selber, nicht aber gegenüber dem Arbeitgeber angeordnet werden. Mit der Mitteilung der Lohnpfändung gemäss <ref-law> durch das Betreibungsamt sei nicht in ihr Vermögen eingegriffen worden, denn gepfändeter Schuldner sei der Arbeitnehmer, und bei einer gepfändeten Lohnquote sei nur die Forderung, nicht aber das Geld des Arbeitgebers gepfändet. Dieser sei mithin frei, über sein Geld so zu verfügen, wie es ihm beliebe, und laufe einzig Gefahr, doppelt bezahlen zu müssen. Im Übrigen fehle es auch an einem Schaden, denn das Betreibungsverfahren sei nicht zum Nachteil der Gläubiger erheblich beeinträchtigt bzw. deutlich verzögert worden (Beschwerde S. 4 - 8).
2.4 2.4.1 Gemäss <ref-law> macht sich namentlich strafbar, wer eigenmächtig zum Schaden der Gläubiger über einen Vermögenswert verfügt, der amtlich gepfändet ist.
2.4.2 Die Beschwerdeführer berufen sich zutreffend auf <ref-ruling>, welcher entgegen der Auffassung der Vorinstanz einschlägig ist. Wie im genannten Entscheid dargelegt, wird dem Schuldner des Betriebenen gemäss <ref-law> bei der Pfändung von Forderungen oder Ansprüchen angezeigt, dass er rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten könne. Diese Anzeige ist jedoch kein Element der Lohnpfändung selbst, sondern bloss eine zu dieser hinzutretende Massnahme zur wirksamen Geltendmachung des Pfändungsvollzugs. Als solche kann sie weder allgemein die bisherige Stellung des Drittschuldners verschlechtern noch insbesondere die Einbeziehung ihm gehörender Vermögensstücke in den Pfändungsnexus bewirken. Denn Betriebener ist nicht er (der Drittschuldner), sondern sein Gläubiger, weswegen durch die Lohnpfändung auch nur dessen bereits vorhandene oder innerhalb eines Jahres auf Grund eines Arbeitsverhältnisses eingehende Aktiven vom Pfändungsbeschlag erfasst werden. Der Drittschuldner wird davon lediglich insofern berührt, als er auf entsprechende Anzeige hin in Zukunft mit befreiender Wirkung bloss noch an das Betreibungsamt zahlen kann. Darüber hinaus aber erfährt seine Stellung als Schuldner durch die Lohnpfändung keinerlei Veränderung, und namentlich erwächst seinem Gläubiger (bzw. dem Betreibungsamt) infolge der genannten Anzeige kein zusätzlicher Anspruch auf Herausgabe eines der gepfändeten Lohnquote entsprechenden, im Besitze des Lohnschuldners befindlichen Geldbetrages. Der Drittschuldner ist demnach ungeachtet der betreibungsamtlichen Anzeige frei, über sein Geld so zu verfügen, wie es ihm beliebt. Das Bundesgericht kam daher zusammenfassend zum Schluss, der Arbeitgeber, der im Fall einer gegen seinen Arbeitnehmer gerichteten Lohnpfändung auf betreibungsamtliche Anzeige hin die gepfändete Lohnquote in Abzug bringe, den abgezogenen Geldbetrag aber nicht an das Betreibungsamt abliefere, sondern anderweitig verwende, verfüge damit nicht über eine amtlich gepfändete Sache, denn Pfändungsobjekt bilde bis zu ihrer Tilgung ausschliesslich die Lohnforderung und nicht das Geld als solches.
2.4.3 Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang, dass in der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung) sowie betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die wirtschaftliche Landesversorgung (Strafbestimmungen) vom 24. April 1991 (BBl 1991 969 ff.) unter Bezugnahme auf <ref-ruling> explizit ausgeführt wird, die Nichtablieferung der gepfändeten Lohnquote durch den Arbeitgeber des Schuldners falle nicht unter <ref-law>, denn Gegenstand der Pfändung bilde ausschliesslich die Lohnforderung. Hingegen werde das Verhalten durch <ref-law> (Missbrauch von Lohnabzügen) erfasst (BBl 1991 1068).
Wie die Beschwerdeführer schliesslich zu Recht anführen, ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung auch in der Lehre auf Zustimmung gestossen (Andreas Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 349; Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht BT I, 6. Aufl. 2003, § 23 N. 43).
2.4.4 Nach dem Gesagten ist an der in <ref-ruling> begründeten Rechtsprechung festzuhalten. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführer, welche Gelder ihres Unternehmens statt zur Bezahlung der gepfändeten Lohnforderung anderweitig verwendet haben, folglich zu Unrecht wegen Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte gemäss <ref-law> bestraft. Vorliegend kann offen gelassen werden, ob das Verhalten der Beschwerdeführer als Missbrauch von Lohnabzügen im Sinne von <ref-law> zu werten ist. Dieser Tatbestand bildet nicht Gegenstand der Anklage, weshalb eine Verurteilung der Beschwerdeführer schon von daher im bundesgerichtlichen Verfahren nicht in Betracht kommt.
3. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführer vom Vorwurf der Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte (<ref-law>) und zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das kantonale Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton Thurgau hat den Beschwerdeführern für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 15. April 2008 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Der Kanton Thurgau hat den Beschwerdeführern für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. November 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Stohner
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CH_BGer_006
|
Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
A.a. B._, geboren 1956, hatte sich am 4. Juli 2006 bei einer Auffahrkollision ein Distorsionstrauma der Halswirbelsäule zugezogen. Mit Verfügung vom 11. November 2010 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Zürich gestützt auf das vom Unfallversicherer eingeholte Gutachten der Zentrum A._ vom 13. Juli 2009 (mit psychiatrischer sowie neurologisch-neuropsychologischer Abklärung durch das Institut M._) mit Wirkung ab dem 1. Mai 2008 eine halbe, bis zum 30. September 2008 befristete Invalidenrente zu, welche das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 31. Mai 2012 bestätigte.
A.b. B._ führte dagegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (welches Verfahren mit Verfügung vom 14. September 2012 sistiert wurde, 8C_613/2012) und beantragte beim kantonalen Gericht unter Hinweis auf einen neuen Arztbericht die Revision des Entscheides vom 31. Mai 2012. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich lehnte das Revisionsgesuch mit Beschluss vom 26. September 2012 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 7. Mai 2013 gut und wies die Sache zu weiteren Abklärungen und zu neuem Entscheid über das Revisionsgesuch an die Vorinstanz zurück (8C_899/2012).
A.c. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich teilte den Parteien mit Beschluss vom 18. Juni 2013 mit, dass es in Nachachtung des bundesgerichtlichen Entscheids beabsichtige, beim Zentrum A._ ein Ergänzungsgutachten einzuholen, und es setzte den Parteien unter anderem Frist an, um dem Gericht allfällige Ablehnungsgründe gegen Dr. med. W._, PD Dr. med. K._ und Frau Dr. med. C._ (welche das Gutachten vom 13. Juli 2009 erstattet hatten) zu nennen.
B.
Mit Beschluss vom 29. August 2013 (Ziffer 1) wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich das Gesuch des B._ um Ablehnung des Zentrums A._ beziehungsweise des Dr. med. W._, des PD Dr. med. K._ und der Frau Dr. med. C._ als Gutachter ab.
C.
B._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, unter Aufhebung von Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides sei festzustellen, dass die Expertenstelle des Zentrums A._ und die Gutachter Dr. med. W._, PD Dr. med. K._ sowie Frau Dr. med. C._ befangen seien.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1.
Gegenstand des Verfahrens ist der vorinstanzliche Zwischenentscheid vom 29. August 2013, mit welchem das kantonale Gericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Ablehnung des Dr. med. W._, des PD Dr. med. K._ und der Frau Dr. med. C._ als von der Vorinstanz bestimmte Gerichtsgutachter abgewiesen hat. Die Beschwerde ist gemäss <ref-law> zulässig, soweit formelle Ausstandsgründe gerügt werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 277; SVR 2010 IV Nr. 66 S. 199, 9C_304/2010 E. 2.1; Urteile 8C_1020/2010 vom 14. April 2011 E. 1.2; 4A_255/2011 vom 4. Juli 2011 E. 1.2; zu den gesetzlichen Ausstandsgründen: <ref-ruling> E. 6.5 S. 108 f.).
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Ärzte des Zentrums A._ in ihrem Gutachten vom 13. Juli 2009 auf weitere Untersuchungen verzichtet hätten und nunmehr ihre Einschätzung allenfalls disqualifizieren müssten.
3.
Allein der Umstand der Vorbefassung vermag bei Einholung eines Ergänzungsgutachtens rechtsprechungsgemäss nicht von vornherein den Anschein der Befangenheit und damit ein Begehren um Ausstand des Experten zu begründen (<ref-ruling> E. 7.2.2 S. 110; SVR 2013 IV Nr. 30 S. 87, 8C_978/2012 E. 5.3.2; SVR 2009 IV Nr. 16 S. 41, 8C_89/2007 E. 6.2).
Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 7. Mai 2013 betreffend das Revisionsgesuch des Versicherten (8C_899/2012) erwogen, dass anlässlich der damaligen Begutachtung durch das Zentrum A._ gestützt auf umfassende medizinische Unterlagen und die massgeblichen Begutachtungsleitlinien keine Hinweise auf eine hirnorganisch bedingte Leistungseinschränkung bestanden hätten und für die Experten aus Gründen, die im bundesgerichtlichen Urteil wie auch von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid erörtert wurden, diesbezüglich, auch mit Blick auf die ätiologisch unklar gebliebenen Ohnmachtszustände, keine weiteren Abklärungen angezeigt gewesen seien. Die MRI-Untersuchung des Schädels vom 9. August 2012, welche neue, eine Revision des vorinstanzlichen Entscheides vom 31. Mai 2012 allenfalls rechtfertigende Befunde zeigte, erfolgte wegen chronischer Cephalgien. Die Gutachter des Zentrums A._ haben gestützt auf die vorinstanzliche Anordnung gemäss Beschluss vom 18. Juni 2013 nicht ihre Einschätzung vom 13. Juli 2009 entsprechend ihrem damaligen Wissensstand einer Überprüfung zu unterziehen, wie beschwerdeweise geltend gemacht wird; über die Schlüssigkeit jenes Gutachtens ist letztinstanzlich noch nicht entschieden, nachdem das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht (8C_613/2012) sistiert wurde (<ref-ruling>). Vielmehr werden sich die Experten mit einem neuen Beweismittel auseinandersetzen und sich zur MRI-Untersuchung des Schädels vom 9. August 2012 beziehungsweise zu den dort neu erhobenen Befunden hinsichtlich einer allfälligen hirnorganisch durch den Unfall bedingten Leistungseinschränkung sowie der damals ätiologisch unklar gebliebenen präsynkopalen Zuständen äussern. Den Bedenken des Beschwerdeführers, dass eine beweiskräftige Einschätzung der Gutachter des Zentrums A._ von vornherein nicht zu erwarten sei, kann unter diesen Umständen nicht gefolgt werden.
4.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 10. Februar 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Durizzo
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A. Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte den wegen Schändung, mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern, Freiheitsberaubung, Kindesentführung, mehrfacher sexueller Nötigung und Pornographie vorbestraften X._ am 30. Juni 2011 wegen mehrfach versuchter und vollendeter sexueller Handlungen mit Kindern zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten. X._ hatte mit Kindern via Internet Kontakt aufgenommen und vor laufender Webcam onaniert, wobei in den Versuchsfällen das Kind die Übertragung vorzeitig beendete oder er irrtümlich davon ausging, sich einem Kind im Schutzalter zu präsentieren. Das Strafgericht ordnete eine ambulante psychiatrische Behandlung an und erteilte die Weisung, dass X._ die freiwillig begonnene ambulante Therapie bei Einnahme triebdämpfender Medikamente fortführe.
B. Die Staatsanwaltschaft erhob Berufung und beantragte die Verwahrung gemäss <ref-law>. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt ordnete am 14. November 2012 eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 59 Abs. 1 und 2 StGB an.
C. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, soweit eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet wurde. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
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Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Anordnung der stationären therapeutischen Massnahme. Er rügt sowohl eine Verletzung von Art. 399 Abs. 3 lit. b und Abs. 4 lit. c StPO als auch des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Beschwerde S. 15-16). Die Beschwerdegegnerin habe in ihrer Berufungserklärung keine stationäre therapeutische Massnahme beantragt, sondern den entsprechenden Antrag erst an der Berufungsverhandlung gestellt.
1.2 Gemäss <ref-law> ist in der schriftlichen Berufungserklärung anzugeben, welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils verlangt werden. Wird das erstinstanzliche Urteil nur teilweise angefochten, ist verbindlich anzugeben, auf welche Teile sie sich beschränkt, wobei eine Beschränkung auf die Anordnung von Massnahmen möglich ist (<ref-law>).
1.3 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (Urteil E. 2.2), stehen der Anordnung der stationären therapeutischen Massnahme keine formellen Hindernisse entgegen. <ref-law> verpflichtet die Parteien nicht, in ihrer Berufungserklärung neben allfälligen Beweisanträgen (Abs. 3 lit. c) weitere Begehren zu stellen. Dass die Beschwerdegegnerin dies trotzdem getan hat, schadet nicht. Sie ist (genauso wie die Vorinstanz) nicht an die in der Berufungserklärung gestellten Anträge gebunden. Diese sind erst nach Abschluss des Beweisverfahrens zu stellen und zu begründen (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) und können vorher geändert werden. Dem Beschwerdeführer und seiner Verteidigerin wurde das Ergänzungsgutachten im Rahmen der Vorbereitung der Berufungsverhandlung zur Kenntnis zugestellt, und sie hatten Gelegenheit, vor der Vorinstanz zu den Anträgen der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen. Die Anordnung der stationären Massnahme verletzt weder Art. 399 Abs. 3 lit. b und Abs. 4 lit. c StPO noch den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör. Die Rügen sind unbegründet.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, den entscheidrelevanten Sachverhalt teilweise unvollständig und damit offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> festgestellt zu haben. Die Vorinstanz habe die stationäre Massnahme auf das Ergänzungsgutachten von Dr. med. A._ abgestützt, obwohl dieses dem erstinstanzlichen Gutachten von Dr. med. B._ und den Aussagen des langjährigen Therapeuten des Beschwerdeführers, Dr. med. C._, diametral entgegenstünde. Dr. med. B._ habe von einer stationären Therapie abgeraten, Dr. med. C._ halte eine solche im Hinblick auf die bereits erzielten Fortschritte für kontraproduktiv.
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung zugrunde (<ref-law>), welche nur angefochten werden kann, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet willkürlich. Willkür (<ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 1.4.1) muss anhand des angefochtenen Entscheids präzise dargelegt werden. Auf eine rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung oder der Beweiswürdigung tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 1.4.1; <ref-ruling> E. 3).
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Tatsachen, die sich ereignet haben, als vor der Vorinstanz keine neuen Tatsachen mehr vorgebracht werden durften, sind vor Bundesgericht unbeachtlich (<ref-ruling> E. 5.2.4; <ref-ruling> E. 2.1; je mit Hinweisen).
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Tatsachen, die sich ereignet haben, als vor der Vorinstanz keine neuen Tatsachen mehr vorgebracht werden durften, sind vor Bundesgericht unbeachtlich (<ref-ruling> E. 5.2.4; <ref-ruling> E. 2.1; je mit Hinweisen).
2.3 2.3.1 Soweit der Beschwerdeführer die Sachverhaltsfeststellung gestützt auf das Schreiben von Dr. med. C._ vom 14. Januar 2013 als willkürlich beanstandet, handelt es sich um ein unzulässiges echtes Novum, das nicht berücksichtigt werden kann. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. Dies gilt auch, soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdebegründung die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung erweitert. Er legt nicht dar, inwieweit diese Tatsachen beweisrelevant sein sollen und die Vorinstanz sie willkürlich nicht berücksichtigt habe.
2.3.2 Die Rüge des Beschwerdeführers, die Gutachten von Dr. med. A._ und Dr. med. B._ stünden sich diametral gegenüber, erweist sich als unzutreffend. Wie die Vorinstanz ausführt, unterscheiden sich die beiden Gutachten einzig in der Beurteilung der Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Massnahme. Die unterschiedliche Beurteilung der Therapierbarkeit des Beschwerdeführers begründet die Vorinstanz - unter Bezug auf die Ausführungen der Gutachterin - plausibel damit, dass Dr. med. A._ im Gegensatz zu Dr. med. B._ berücksichtigen konnte, welche Veränderungen die ambulante medikamentöse Therapie mit Lycrin beim Beschwerdeführer gezeitigt habe. Ihre Empfehlung einer stationären Therapie sei aufgrund der Veränderungen infolge der triebdämpfenden Medikation schlüssig. Im Übrigen steht dem Ergänzungsgutachten auch nicht die Stellungnahme von Dr. med. C._ entgegen, denn dieser stellt die Therapierbarkeit des Beschwerdeführers ebenfalls nicht in Abrede. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt willkürlich festgestellt haben soll. Sie durfte auf das Ergänzungsgutachten von Dr. med. A._ abstellen und auf Beweisergänzungen in Form eines Obergutachtens verzichten. Die Willkürrüge ist unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 56 und 59 StGB (Beschwerde S. 16-22). Die Vorinstanz berücksichtige nicht, dass die vom erstinstanzlichen Gericht angeordnete Behandlung mit dem triebdämpfenden Medikament Lycrin sich seit nahezu zwei Jahren bewährt habe und der Gefahr weiterer Straftaten ausreichend entgegenwirke. Dass der Beschwerdeführer positiv auf die Medikation anspreche, werde zudem durch die Studie von Dr. D._ objektiviert. Der Beschwerdeführer sei seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft nicht auffällig geworden. Weder die konkrete Rückfallgefährlichkeit noch die geringe Schwere der Delikte rechtfertigten eine stationäre Massnahme. Die Anlasstat liege an der Grenze zur Tatbestandsmässigkeit und sei mit einer Freiheitsstrafe im untersten Bereich des anwendbaren Strafrahmens sanktioniert worden. Er sei zudem beruflich und sozial integriert, weshalb die Anordnung einer stationären Massnahme nach <ref-law> unverhältnismässig sei.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 56 und 59 StGB (Beschwerde S. 16-22). Die Vorinstanz berücksichtige nicht, dass die vom erstinstanzlichen Gericht angeordnete Behandlung mit dem triebdämpfenden Medikament Lycrin sich seit nahezu zwei Jahren bewährt habe und der Gefahr weiterer Straftaten ausreichend entgegenwirke. Dass der Beschwerdeführer positiv auf die Medikation anspreche, werde zudem durch die Studie von Dr. D._ objektiviert. Der Beschwerdeführer sei seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft nicht auffällig geworden. Weder die konkrete Rückfallgefährlichkeit noch die geringe Schwere der Delikte rechtfertigten eine stationäre Massnahme. Die Anlasstat liege an der Grenze zur Tatbestandsmässigkeit und sei mit einer Freiheitsstrafe im untersten Bereich des anwendbaren Strafrahmens sanktioniert worden. Er sei zudem beruflich und sozial integriert, weshalb die Anordnung einer stationären Massnahme nach <ref-law> unverhältnismässig sei.
3.2 3.2.1 Eine therapeutische Massnahme zur Behandlung psychischer Störungen ist anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten zu begegnen, wenn ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert und wenn die Voraussetzungen von <ref-law> erfüllt sind (<ref-law>). Die Anordnung einer Massnahme setzt voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist (<ref-law>). Das Verhältnismässigkeitsprinzip umfasst drei Teilaspekte. Eine Massnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, die Legalprognose des Täters zu verbessern. Weiter muss sie erforderlich sein, d.h., sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde. Schliesslich muss zwischen dem Eingriff und dem angestrebten Zweck eine vernünftige Relation bestehen, wobei im Rahmen einer Gesamtwürdigung die Schwere des Eingriffs in die Freiheitsrechte des Betroffenen gegen das Behandlungsbedürfnis sowie die Schwere und die Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten abzuwägen sind (zum Ganzen: Urteil 6B_596/2011 vom 19. Januar 2012 E. 3.2.3; <ref-ruling> E. 2c/bb und cc im Zusammenhang mit Art. 42 aStGB; JE MIT HINWEISEN). Den Gefahren, die von einem Täter zu befürchten sind, muss bei einer Interessenabwägung grössere Bedeutung zukommen als der Schwere des mit einer Massnahme verbundenen Eingriffs (vgl. <ref-ruling> E. 2c/bb und cc).
Beim Entscheid über die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme hat sich das Gericht auf eine sachverständige Begutachtung im Sinne von <ref-law> zu stützen. Das Gutachten muss sich zur Notwendigkeit und den Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters, Art und Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten und zu den Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme äussern (Art. 56 Abs. 3 lit. a, b und c StGB).
3.2.2 Nach <ref-law> setzt eine stationäre Behandlung neben einer schweren psychischen Störung voraus, dass der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit der Störung in Zusammenhang steht (lit. a), und dass zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (lit. b).
3.3 Die Vorinstanz stützt sich willkürfrei (vgl. vorstehend E. 2.3) auf das Ergänzungsgutachten von Dr. med. A._. Die Empfehlung einer stationären Therapie sei schlüssig und nachvollziehbar. Die von Dr. med. A._ und Dr. med. B._ geäusserten Sicherheitsbedenken seien überzeugend. Laut Gutachten bestünden an der Pädophilie des Beschwerdeführers keine Zweifel. Er habe das Risikomanagement in der Vergangenheit erschwert, indem er die Therapie unterlaufen und dem behandelnden Psychiater Dr. med. C._ seine Delinquenz verheimlicht habe. Der Beschwerdeführer habe sich bezüglich seiner sexuellen Orientierung einsichtig gezeigt und bedaure seine Taten. Allerdings habe er gleichzeitig von einer Ferienreise berichtet, die er wenige Monate nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft in die USA unternommen habe, um verschiedene Vergnügungsparks wie etwa Disney World in Florida zu besuchen. Es sei ihm nicht bewusst, dass er damit Hochrisikosituationen schaffe. Das Reiseziel Disney World sei bereits im Zusammenhang "mit früherem pädosexuellem Erleben" genannt worden. Die Behandlung mit einem triebdämpfenden Medikament sei zwar geeignet, die Gefahr von pädosexuellen Delikten zu vermindern, aber nicht ausreichend, um das Risiko weiterer Straftaten deutlich zu senken. Es bestehe vielmehr der Eindruck, die medikamentöse Behandlung suggeriere dem Beschwerdeführer eine falsche Sicherheit, die sich ungünstig auswirken könne. Die Rückfallgefahr sei auch bei der gegenwärtigen ambulanten Behandlung als hoch einzuschätzen. Der Beschwerdeführer habe nicht nur zu lernen, mit Hochrisikosituation umzugehen, sondern diese zu meiden (Urteil E. 4.3-4.4). Cybersexdelikte könnten nicht als harmlose Entgleisungen abgetan werden. Da gerade auf diesem Gebiet eine hohe Rückfallgefahr bestehe, sei nicht zu verantworten, "das risikoreiche Experiment mit der ambulanten Therapie" fortzusetzen (Urteil E. 4.6).
3.3 Die Vorinstanz stützt sich willkürfrei (vgl. vorstehend E. 2.3) auf das Ergänzungsgutachten von Dr. med. A._. Die Empfehlung einer stationären Therapie sei schlüssig und nachvollziehbar. Die von Dr. med. A._ und Dr. med. B._ geäusserten Sicherheitsbedenken seien überzeugend. Laut Gutachten bestünden an der Pädophilie des Beschwerdeführers keine Zweifel. Er habe das Risikomanagement in der Vergangenheit erschwert, indem er die Therapie unterlaufen und dem behandelnden Psychiater Dr. med. C._ seine Delinquenz verheimlicht habe. Der Beschwerdeführer habe sich bezüglich seiner sexuellen Orientierung einsichtig gezeigt und bedaure seine Taten. Allerdings habe er gleichzeitig von einer Ferienreise berichtet, die er wenige Monate nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft in die USA unternommen habe, um verschiedene Vergnügungsparks wie etwa Disney World in Florida zu besuchen. Es sei ihm nicht bewusst, dass er damit Hochrisikosituationen schaffe. Das Reiseziel Disney World sei bereits im Zusammenhang "mit früherem pädosexuellem Erleben" genannt worden. Die Behandlung mit einem triebdämpfenden Medikament sei zwar geeignet, die Gefahr von pädosexuellen Delikten zu vermindern, aber nicht ausreichend, um das Risiko weiterer Straftaten deutlich zu senken. Es bestehe vielmehr der Eindruck, die medikamentöse Behandlung suggeriere dem Beschwerdeführer eine falsche Sicherheit, die sich ungünstig auswirken könne. Die Rückfallgefahr sei auch bei der gegenwärtigen ambulanten Behandlung als hoch einzuschätzen. Der Beschwerdeführer habe nicht nur zu lernen, mit Hochrisikosituation umzugehen, sondern diese zu meiden (Urteil E. 4.3-4.4). Cybersexdelikte könnten nicht als harmlose Entgleisungen abgetan werden. Da gerade auf diesem Gebiet eine hohe Rückfallgefahr bestehe, sei nicht zu verantworten, "das risikoreiche Experiment mit der ambulanten Therapie" fortzusetzen (Urteil E. 4.6).
3.4 3.4.1 Dass die Voraussetzungen im Sinne von <ref-law> aufgrund seiner Pädophilie und der an und mit Minderjährigen begangenen Sexualdelikte vorliegen, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Formelle Mängel des Ergänzungsgutachtens im Sinne von <ref-law> sind weder gerügt noch ersichtlich.
3.4.2 Die Einwände, weder die konkrete Rückfallgefährlichkeit noch die geringe Schwere der Delikte rechtfertigten eine stationäre Massnahme, vermögen keine Unverhältnismässigkeit zu begründen. Grundlage für die Anordnung der stationären Massnahme ist die Sozialgefährlichkeit des Beschwerdeführers, die sich einerseits in dessen Anlasstat manifestiert und andererseits weitere Straftaten von einigem Gewicht befürchten lässt. Der Beschwerdeführer wurde wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt. Die Einnahme von Lycrin reduziert zwar den Sexualtrieb des Beschwerdeführers, suggeriert ihm aber zugleich ein falsches Sicherheitsgefühl. Er nimmt an, dass er aufgrund der Medikamenteneinnahme keine weiteren Sexualstraftaten begehen werde und verkennt, dass sein Rückfallrisiko trotz der Behandlung mit Lycrin weiterhin als hoch einzuschätzen ist. Dass er einer Fehleinschätzung unterliegt, wird durch die von ihm unternommene und als unproblematisch beurteilte Amerikareise bestätigt, bei der er bewusst Orte aufsuchte, an denen sich viele Jugendliche und Kinder aufhielten. Zwar ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass die Anlasstat (Onanieren vor laufender Webcam) sich an der Grenze der Tatbestandsmässigkeit sexueller Handlungen mit Kindern bewegt und sein Verschulden angesichts der ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 15 Monaten als eher leicht einzustufen ist. Jedoch besteht bei ihm trotz Lycrin-Behandlung nicht nur ein sehr hohes Rückfallrisiko hinsichtlich der hier gegebenen Anlasstat von Cybersex, sondern auch hinsichtlich der von ihm bereits begangenen Straftaten (realer) sexueller Handlungen mit Kindern. Der Beschwerdeführer ist momentan nicht in der Lage, seine Lebensführung selbstverantwortlich und entsprechend der bei ihm diagnostizierten Störung und Vorstrafen zu gestalten. Aufgrund der grossen Sozialgefährlichkeit der von ihm begangenen Straftaten, genügt die ambulante psychiatrische und medikamentöse Behandlung derzeit nicht, um das Risiko möglicher weiterer Sexualstraftaten von einiger Schwere zu verhindern oder ausreichend zu minimieren. Die Anordnung einer stationären Massnahme und der damit verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers sind verhältnismässig im Sinne von <ref-law>. Der angefochtene Entscheid verletzt kein Bundesrecht.
4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist ebenfalls abzuweisen, da es aufgrund der eingereichten Unterlagen bereits an der erforderlichen Bedürftigkeit des Beschwerdeführers fehlt (<ref-law>). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. März 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Held
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CH_BGer_011
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Federation
| null | null | null | null |
nan
|
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| 2,008 |
fr
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Considérant en fait et en droit:
1. Le 28 mai 1999, X._ (ci-après: la locataire) a conclu un contrat de bail à loyer portant sur un appartement de six pièces et demie sis à Genève, dont le loyer mensuel a en dernier lieu été fixé à 2'597 fr. Y._ et Z._ (ci-après: les bailleurs) ont ultérieurement acquis la propriété par étage de ce logement et résilié le bail avec effet au 31 mai 2005. La locataire a contesté cette résiliation ordinaire et la procédure est toujours pendante devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève.
Le 20 juin 2006, la locataire a reçu un décompte des charges pour la période du 1er mai 2005 au 30 avril 2006, présentant un solde de 1'744 fr. 75 en faveur des bailleurs. Elle a contesté le décompte, et son assurance protection juridique, agissant pour elle, a demandé les justificatifs qui lui ont été fournis. Le 21 février 2007, les bailleurs ont mis la locataire en demeure de payer le montant de 1'744 fr. 75, attirant son attention sur le fait qu'à défaut de paiement dans les trente jours, le bail serait résilié en application de l'<ref-law>. Par avis du 2 avril 2007, ils ont résilié le bail avec effet au 31 mai 2007.
2. Par jugement du 30 octobre 2007, le Tribunal des baux et loyers a constaté la validité de l'avis de résiliation du 2 avril 2007 et condamné la locataire à évacuer immédiatement l'appartement loué.
Saisie par la locataire et statuant par arrêt du 16 juin 2008, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement du 30 octobre 2007. Elle a en particulier relevé que durant le délai comminatoire fixé le 21 février 2007 et arrivant à échéance le 31 mars 2007, l'assurance protection juridique, en date du 23 mars, a informé les bailleurs que la locataire admettait leur devoir 1'245 fr. 05, et elle a ajouté qu'elle avait interpellé la locataire le jour même de manière à ce que le montant reconnu soit versé sans tarder; en réponse, les bailleurs ont écrit le 28 mars à la locataire pour exiger le paiement de l'entier du montant demandé, avec la menace de résilier le bail à l'échéance du délai comminatoire; la locataire, qui avait pourtant fait des paiements le 31 mars 2007, leur a versé le montant reconnu de 1'245 fr. 05 seulement en date du 3 avril 2007, à la suite de la réception de l'avis de résiliation des bailleurs du 2 avril 2007, et donc hors délai comminatoire. La cour cantonale en a déduit que les conditions d'une résiliation en application de l'<ref-law> étaient remplies; elle a en outre nié tout abus de droit de la part des bailleurs.
3. La locataire (la recourante) a interjeté un recours de droit civil et subsidiairement un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral; elle concluait principalement à l'annulation de l'avis de résiliation du bail, avec suite de frais et dépens; elle requérait également l'octroi de l'effet suspensif aux recours, qui a été accordé par ordonnance présidentielle du 23 septembre 2008. Les bailleurs (les intimés) ont proposé le rejet des recours, sous suite de dépens.
4. La valeur litigieuse, correspondant à trois ans de loyer (cf. arrêt 4C.155/2000 du 30 août 2000, publié in SJ 2001 I p. 17, consid. 1a; 4C.310/1996 du 16 avril 1997, publié in SJ 1997 p. 493, consid. 2a), atteint largement 15'000 fr. (<ref-law>). La voie du recours en matière civile est donc ouverte et le recours constitutionnel subsidiaire en conséquence irrecevable (<ref-law>).
La recourante ne conteste pas, d'une part, avoir reconnu une partie du montant réclamé au titre de paiement des charges en date du 23 mars 2007 et, d'autre part, n'avoir versé ce montant non contesté que le 3 avril 2007, soit après échéance du délai comminatoire le 31 mars 2007 et après réception de l'avis de résiliation du 2 avril 2007; les conditions d'une résiliation immédiate de l'<ref-law> sont dès lors remplies. La recourante objecte que la cour cantonale n'a pas suffisamment tenu compte du contexte global préexistant à la résiliation du bail et d'éléments militant pour un abus de droit de la part des intimés. La cour cantonale a pour l'essentiel répondu à ces arguments et il peut être renvoyé aux considérants de sa décision (<ref-law>). Il s'ensuit le rejet du recours en matière civile.
5. Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires et dépens seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 et art. 68 al. 1 LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière civile est rejeté.
2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Une indemnité de 2'500 fr., à payer aux intimés, créanciers solidaires, à titre de dépens, est mise à la charge de la recourante.
5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
Lausanne, le 17 octobre 2008
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Corboz Cornaz
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
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[]
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['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d']
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1080ccd9-147c-45bf-a250-71910de6b737
| 2,008 |
de
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Nach Einsicht
in das Schreiben vom 23. September 2008, worin B._ die Beschwerde vom 25. August 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Juli 2008 zurückziehen lässt,
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in Erwägung,
dass die Beschwerde gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben ist,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
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verfügt der Präsident:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. September 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grünvogel
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
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[]
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['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971']
|
10827dc1-7308-4dd7-a050-e92677b4051a
| 2,008 |
de
|
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin wendet sich dagegen, dass auf ihre zwei Strafanzeigen wegen falscher Anschuldigung nicht eingetreten wurde. Da die Staatsanwaltschaft am kantonalen Verfahren beteiligt war, ist die Beschwerdeführerin indessen nicht Privatstrafklägerin im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 BGG. Auch wurde sie durch die angeblichen Straftaten nicht in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt, weshalb sie nicht Opfer im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG in Verbindung mit <ref-law> ist. Unter diesen Umständen ist sie als Geschädigte zur vorliegenden Beschwerde gegen das Nichteintreten auf die Strafanzeigen nicht legitimiert (<ref-ruling>). Soweit sie rügt, es seien Verfahrensfehler begangen worden, führt sie nicht aus, welches Grundrecht und inwieweit dieses durch die angeblichen Verfahrensfehler verletzt worden sein soll. Insoweit genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>).
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Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Anklagekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. August 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Favre Monn
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CH_BGer_011
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Federation
| null | null | null | null |
nan
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['fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa']
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| 2,006 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._, Mutter von drei 1984, 1986 und 1988 geborenen Kindern, war seit 1990 in der Firma X._ AG angestellt. Am 24. Juni 2002 wurde das Arbeitsverhältnis von der Arbeitgeberin aus wirtschaftlichen Gründen auf Ende September 2002 aufgelöst. Am 18. Januar 2003 konnte A._ bei derselben Firma als Maschinenbedienerin im 2-Schicht-Betrieb erneut eine Stelle antreten. Bereits am 26. Juni 2003 wurde ihr auch dieses Arbeitsverhältnis per 30. September 2003 gekündigt und gleichzeitig per 1. Oktober 2003 ein neuer Arbeitsvertrag angeboten. Wegen der Einführung eines neuen Schichtsystems sollte sie künftig in drei Schichten arbeiten (je eine Woche Früh-, Spät- und Nachtschicht, anschliessend eine Woche frei). A._ unterzeichnete den neuen Arbeitsvertrag nicht, da sie nicht bereit war, Nachtarbeit zu leisten. Sie meldete sich bei der Aargauischen Arbeitslosenkasse Industrie Handel Gewerbe (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2003 an. Die Arbeitslosenkasse stellte sie mit Verfügung vom 4. November 2003 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab dem 1. Oktober 2003 für die Dauer von 31 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Die hiegegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 8. Dezember 2003 ab.
A. A._, Mutter von drei 1984, 1986 und 1988 geborenen Kindern, war seit 1990 in der Firma X._ AG angestellt. Am 24. Juni 2002 wurde das Arbeitsverhältnis von der Arbeitgeberin aus wirtschaftlichen Gründen auf Ende September 2002 aufgelöst. Am 18. Januar 2003 konnte A._ bei derselben Firma als Maschinenbedienerin im 2-Schicht-Betrieb erneut eine Stelle antreten. Bereits am 26. Juni 2003 wurde ihr auch dieses Arbeitsverhältnis per 30. September 2003 gekündigt und gleichzeitig per 1. Oktober 2003 ein neuer Arbeitsvertrag angeboten. Wegen der Einführung eines neuen Schichtsystems sollte sie künftig in drei Schichten arbeiten (je eine Woche Früh-, Spät- und Nachtschicht, anschliessend eine Woche frei). A._ unterzeichnete den neuen Arbeitsvertrag nicht, da sie nicht bereit war, Nachtarbeit zu leisten. Sie meldete sich bei der Aargauischen Arbeitslosenkasse Industrie Handel Gewerbe (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2003 an. Die Arbeitslosenkasse stellte sie mit Verfügung vom 4. November 2003 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab dem 1. Oktober 2003 für die Dauer von 31 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Die hiegegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 8. Dezember 2003 ab.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die dagegen gerichtete Beschwerde mit Entscheid vom 17. August 2004 ab.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die dagegen gerichtete Beschwerde mit Entscheid vom 17. August 2004 ab.
C. A._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung sei aufzuheben, eventualiter sei die Dauer von 31 Tagen angemessen zu reduzieren.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau und die Arbeitslosenkasse beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau und die Arbeitslosenkasse beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Am 21. August 2006 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen über die den Arbeitslosen obliegende Pflicht zur Annahme einer zumutbaren Arbeit (Art. 16 Abs. 1 und 2 AVIG), über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit (<ref-law>) sowie über die nach dem Grad des Verschuldens zu bemessende Einstellungsdauer (<ref-law> in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 und 3 AVIV) eingehend dargestellt. Beizufügen ist, dass die Arbeitslosigkeit unter anderem dann als selbstverschuldet gilt, wenn der Versicherte das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihm eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihm das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (<ref-law>). Dieser Einstellungstatbestand kann nach der Rechtsprechung auch dann erfüllt sein, wenn die Kündigung vom Arbeitgeber ausgesprochen wird, weil die Arbeitnehmerin trotz der ihr gebotenen Gelegenheit nicht bereit war, das Arbeitsverhältnis unter geänderten Bedingungen weiterzuführen. Auch in einem solchen Fall ist zu untersuchen, ob der Versicherten ein Verbleiben am bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr zumutbar gewesen ist (ARV 1986 Nr. 23 S. 91 Erw. 1 mit Hinweisen; Urteil H. vom 29. Oktober 2003, C 133/03, Erw. 2.2).
1.2 Sodann hat die Vorinstanz die gesetzlichen Bestimmungen zur Zulässigkeit des ununterbrochenen Schichtbetriebs und zur Ruhe- und Höchstarbeitszeit (Art. 24 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 20. März 1998 [ArG], SR 822.11, in Kraft seit 1. August 2000, in Verbindung mit Art. 37 und 38 ArGV 1, Art. 25 Abs. 1 und 26 Abs. 1 ArG, 34 Abs. 4 und 36 ArGV 1) zutreffend dargelegt und zu Recht festgestellt, dass keine Hinweise dafür vorliegen, dass diese Regelungen beim neuen Arbeitsvertragsangebot per 1. Oktober 2003 nicht eingehalten worden wären.
1.2 Sodann hat die Vorinstanz die gesetzlichen Bestimmungen zur Zulässigkeit des ununterbrochenen Schichtbetriebs und zur Ruhe- und Höchstarbeitszeit (Art. 24 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 20. März 1998 [ArG], SR 822.11, in Kraft seit 1. August 2000, in Verbindung mit Art. 37 und 38 ArGV 1, Art. 25 Abs. 1 und 26 Abs. 1 ArG, 34 Abs. 4 und 36 ArGV 1) zutreffend dargelegt und zu Recht festgestellt, dass keine Hinweise dafür vorliegen, dass diese Regelungen beim neuen Arbeitsvertragsangebot per 1. Oktober 2003 nicht eingehalten worden wären.
2. Streitig und zu prüfen sind die Zulässigkeit der Einstellung in der Anspruchsberechtigung sowie deren Dauer.
2. Streitig und zu prüfen sind die Zulässigkeit der Einstellung in der Anspruchsberechtigung sowie deren Dauer.
3. Die Beschwerdeführerin bringt unter Berufung auf <ref-law> vor, die ihr per 1. Oktober 2003 angebotene Arbeit sei unzumutbar und von der Annahmepflicht ausgenommen gewesen, weil sie dem Alter, den persönlichen Verhältnissen und dem Gesundheitszustand nicht angemessen gewesen sei.
3.1 Zu den genannten Zumutbarkeitskriterien Alter und Gesundheitszustand ist vorab anzumerken, dass die Beschwerdeführerin zur Zeit der vorgesehenen Änderung des Arbeitsverhältnisses 44-jährig war und damit in einem Lebensabschnitt, in welchem Arbeitnehmende nicht wegen ihrer Jugend oder auf Grund eines fortgeschrittenen Alters einer besonderen Schonung bedürfen; unter älteren Arbeitnehmenden sind solche zu verstehen, die 55 Jahre und älter sind, aber das AHV-Rentenalter noch nicht erreicht haben (Gerhards, Kommentar zum AVIG, Band 1, Rz 26 zu Art. 16). Was die gesundheitlichen Bedenken betrifft, führt die Beschwerdeführerin nichts an, das die angebotene Arbeit als unzumutbar erscheinen liesse. Dass sie zunehmend an Rückenschmerzen gelitten und der Arzt ihr angeraten habe, eine körperlich weniger anstrengende Arbeit anzunehmen, hat sie nicht belegt (siehe <ref-ruling> Erw. 4b/bb, wonach Unzumutbarkeit aus gesundheitlichen Gründen durch ein eindeutiges ärztliches Zeugnis oder allenfalls durch andere geeignete Beweismittel belegt sein muss).
3.2 Im Zusammenhang mit der behaupteten Unzumutbarkeit der angebotenen Arbeit auf Grund der Nichtangemessenheit mit den persönlichen Verhältnissen bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe keine Nachtarbeit annehmen müssen, da sie damals Kinder im Alter von 15 und 17 Jahren zu betreuen gehabt habe und durch das neue Schichtmodell feste Strukturen im Familienleben verunmöglicht worden wären. Dass das Arbeitsgesetz eine Einwilligungsvoraussetzung zu regelmässiger Nachtarbeit statuiert, zeigt, dass solche nicht ohne weiteres zumutbar ist. Es trifft auch zu, dass gemäss <ref-law> ein Arbeitgeber bei der Festsetzung der Arbeits- und Ruhezeit besonders Rücksicht auf Arbeitnehmende mit Familienpflichten nehmen muss. Als Familienpflichten gelten nach dieser Bestimmung die Erziehung von Kindern bis 15 Jahren sowie die Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger oder nahestehender Personen. Da zum Zeitpunkt des vorgesehenen Beginns des neuen Arbeitsvertrags das jüngste Kind der Beschwerdeführerin aber gerade 15 Jahre alt geworden war, konnte sie sich bei der Verweigerung von Nachtarbeit zumindest nicht unmittelbar auf <ref-law> berufen. Dieses Kind stand zudem kurz vor dem Schulabschluss, das mittlere Kind ging in die Lehre, das älteste Kind war bereits volljährig. Die Berufung der Beschwerdeführerin auf familiäre Pflichten wirkt ausserdem nicht plausibel, denn sie hatte bis anhin auch im 2-Schicht-Betrieb gearbeitet, wobei die Frühschicht jeweils um 5 Uhr begann und die Spätschicht um 21 Uhr aufhörte. Bei diesen Arbeitszeiten waren geregelte Familienstrukturen ebenfalls erschwert. Zudem hatte sie sich schon mit dem bis 30. September 2003 gültigen Arbeitsvertrag bereit erklärt, bei Bedarf auch im 3- und 4-Schicht-Betrieb zu arbeiten. Nach dem Gesagten wäre es der Beschwerdeführerin somit zumutbar gewesen, die Änderung des Arbeitsvertrages mindestens so lange zu akzeptieren, bis sie eine neue, ihr besser entsprechende Anstellung gefunden und damit den Eintritt der Arbeitslosigkeit vermieden hätte.
3.2 Im Zusammenhang mit der behaupteten Unzumutbarkeit der angebotenen Arbeit auf Grund der Nichtangemessenheit mit den persönlichen Verhältnissen bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe keine Nachtarbeit annehmen müssen, da sie damals Kinder im Alter von 15 und 17 Jahren zu betreuen gehabt habe und durch das neue Schichtmodell feste Strukturen im Familienleben verunmöglicht worden wären. Dass das Arbeitsgesetz eine Einwilligungsvoraussetzung zu regelmässiger Nachtarbeit statuiert, zeigt, dass solche nicht ohne weiteres zumutbar ist. Es trifft auch zu, dass gemäss <ref-law> ein Arbeitgeber bei der Festsetzung der Arbeits- und Ruhezeit besonders Rücksicht auf Arbeitnehmende mit Familienpflichten nehmen muss. Als Familienpflichten gelten nach dieser Bestimmung die Erziehung von Kindern bis 15 Jahren sowie die Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger oder nahestehender Personen. Da zum Zeitpunkt des vorgesehenen Beginns des neuen Arbeitsvertrags das jüngste Kind der Beschwerdeführerin aber gerade 15 Jahre alt geworden war, konnte sie sich bei der Verweigerung von Nachtarbeit zumindest nicht unmittelbar auf <ref-law> berufen. Dieses Kind stand zudem kurz vor dem Schulabschluss, das mittlere Kind ging in die Lehre, das älteste Kind war bereits volljährig. Die Berufung der Beschwerdeführerin auf familiäre Pflichten wirkt ausserdem nicht plausibel, denn sie hatte bis anhin auch im 2-Schicht-Betrieb gearbeitet, wobei die Frühschicht jeweils um 5 Uhr begann und die Spätschicht um 21 Uhr aufhörte. Bei diesen Arbeitszeiten waren geregelte Familienstrukturen ebenfalls erschwert. Zudem hatte sie sich schon mit dem bis 30. September 2003 gültigen Arbeitsvertrag bereit erklärt, bei Bedarf auch im 3- und 4-Schicht-Betrieb zu arbeiten. Nach dem Gesagten wäre es der Beschwerdeführerin somit zumutbar gewesen, die Änderung des Arbeitsvertrages mindestens so lange zu akzeptieren, bis sie eine neue, ihr besser entsprechende Anstellung gefunden und damit den Eintritt der Arbeitslosigkeit vermieden hätte.
4. Dem Eventualantrag auf eine angemessene Reduktion der Dauer der Einstellung ist nicht stattzugeben, weil gemäss <ref-law> ein schweres Verschulden vorliegt, wenn die Versicherte ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen aufgegeben oder eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat. Die Einstelldauer für schweres Verschulden beträgt zwischen 31 und 60 Tagen (<ref-law>). Nach der Rechtsprechung ist als sachgemässer Ausgangspunkt für die individuelle Verschuldensbeurteilung im Bereich des schweren Verschuldens grundsätzlich ein Mittelwert in der Skala zu wählen (123 V 153 Erw. 3c). Unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Einzelfalles ermöglicht diese Vorgehensweise einerseits eine Verschärfung der verwaltungsrechtlichen Sanktion, andererseits aber auch eine angemessene Reduktion bei Vorliegen von Milderungsgründen. Die Vorinstanz hat bereits schuldmildernde Gründe berücksichtigt, indem sie die Einstellungsdauer auf 31 Tage, mithin im untersten Bereich des schweren Verschuldens, festgesetzt hat. Zwar handelt es sich bei der Bestimmung von <ref-law>, wonach die Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen ein schweres Verschulden darstellt und gemäss <ref-law> eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 31 bis zu 60 Tagen nach sich ziehen muss, lediglich um eine Regel, von der beim Vorliegen besonderer Umstände im Einzelfall abgewichen und auch eine mildere Sanktion verhängt werden darf (ARV 2000 Nr. 8 S. 42 Erw. 2c). In <ref-ruling> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass bei Vorliegen eines entschuldbaren Grundes auch bei Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit nicht zwingend von einem schweren Verschulden auszugehen ist. Ein entschuldbarer Grund kann das Verschulden als mittelschwer oder leicht erscheinen lassen, wobei die subjektive Situation der betroffenen Person und objektive Gegebenheiten zu berücksichtigen sind. Vorliegend sind jedoch keine besonderen Umstände im Sinne dieser Rechtsprechung gegeben. Die Beschwerdeführerin hatte keinen entschuldbaren Grund, die Arbeit abzulehnen, weshalb von einer weiteren Reduktion der Einstelldauer abzusehen ist. Die verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung für 31 Tage ab dem 1. Oktober 2003 ist demnach nicht zu beanstanden.
4. Dem Eventualantrag auf eine angemessene Reduktion der Dauer der Einstellung ist nicht stattzugeben, weil gemäss <ref-law> ein schweres Verschulden vorliegt, wenn die Versicherte ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen aufgegeben oder eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat. Die Einstelldauer für schweres Verschulden beträgt zwischen 31 und 60 Tagen (<ref-law>). Nach der Rechtsprechung ist als sachgemässer Ausgangspunkt für die individuelle Verschuldensbeurteilung im Bereich des schweren Verschuldens grundsätzlich ein Mittelwert in der Skala zu wählen (123 V 153 Erw. 3c). Unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Einzelfalles ermöglicht diese Vorgehensweise einerseits eine Verschärfung der verwaltungsrechtlichen Sanktion, andererseits aber auch eine angemessene Reduktion bei Vorliegen von Milderungsgründen. Die Vorinstanz hat bereits schuldmildernde Gründe berücksichtigt, indem sie die Einstellungsdauer auf 31 Tage, mithin im untersten Bereich des schweren Verschuldens, festgesetzt hat. Zwar handelt es sich bei der Bestimmung von <ref-law>, wonach die Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen ein schweres Verschulden darstellt und gemäss <ref-law> eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 31 bis zu 60 Tagen nach sich ziehen muss, lediglich um eine Regel, von der beim Vorliegen besonderer Umstände im Einzelfall abgewichen und auch eine mildere Sanktion verhängt werden darf (ARV 2000 Nr. 8 S. 42 Erw. 2c). In <ref-ruling> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass bei Vorliegen eines entschuldbaren Grundes auch bei Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit nicht zwingend von einem schweren Verschulden auszugehen ist. Ein entschuldbarer Grund kann das Verschulden als mittelschwer oder leicht erscheinen lassen, wobei die subjektive Situation der betroffenen Person und objektive Gegebenheiten zu berücksichtigen sind. Vorliegend sind jedoch keine besonderen Umstände im Sinne dieser Rechtsprechung gegeben. Die Beschwerdeführerin hatte keinen entschuldbaren Grund, die Arbeit abzulehnen, weshalb von einer weiteren Reduktion der Einstelldauer abzusehen ist. Die verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung für 31 Tage ab dem 1. Oktober 2003 ist demnach nicht zu beanstanden.
5. Auch die Rüge einer rechtsungleichen Behandlung, weil andere Arbeitnehmende aus demselben Grund entlassen, aber nicht mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung bestraft worden seien, ist nicht zu hören. Auf schriftliche Nachfrage des Eidgenössischen Versicherungsgerichts erklärte die Beschwerdegegnerin am 2. März 2005, sie könne dazu nicht Stellung nehmen, da sich keine anderen Mitarbeitenden der betreffenden Firma bei ihr angemeldet hätten. Eine abweichende Praxis verschiedener Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung hinsichtlich der Frage der Zumutbarkeit einer Beschäftigung könnte jedoch nicht bereits als Verstoss gegen die Gleichbehandlung der Versicherten gewertet werden. Massgebend ist, ob das jeweilige Handeln eines solchen Organs im konkreten Einzelfall gesetzeskonform ist oder nicht.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Aargau und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 21. August 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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nan
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| 2,011 |
de
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Sachverhalt:
A. X._ wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. August 1984 unter anderem wegen wiederholten Raubs zu 12 Jahren Zuchthaus verurteilt. Im November 1988 beging er während eines ihm gewährten Urlaubs einen Überfall. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich verurteilte ihn am 31. Mai/24. Oktober 1990 unter anderem wegen Raubs und Geiselnahme zu neun Jahren Zuchthaus. Im Mai 1992 floh X._. Auf der Flucht kam es zu einem Schusswechsel zwischen ihm und den ihn verfolgenden Beamten. Er wurde deswegen vom Obergericht des Kantons Zug am 17. Dezember 1996 unter anderem wegen Gefährdung des Lebens, Gewalt und Drohung gegen Beamte sowie wegen mehrfacher Freiheitsberaubung zu einer Strafe von fünf Jahren Zuchthaus verurteilt. Erneut wurde dabei anstelle des Strafvollzugs die (altrechtliche) Verwahrung gemäss Art. 42 aStGB angeordnet. Im Februar 1999 entwich X._ aus dem offenen Vollzug der Strafanstalt Realta und beging wieder einen Raubüberfall. Das Obergericht Thurgau verurteilte ihn unter anderem wegen Raubs und Geiselnahme zu einer Zuchthausstrafe von neun Jahren. Anstelle des Vollzugs der Freiheitsstrafe wurde eine Verwahrung im Sinne von Art. 42 aStGB angeordnet. X._ befindet sich seither ununterbrochen im Verwahrungs- bzw. Strafvollzug.
B. Am 20. Dezember 2006 lehnte das Amt für Justizvollzug die bedingte Entlassung von X._ aus der Verwahrung ab. Auf Rekurs von X._ hin hob die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich diese Verfügung am 31. Mai 2007 auf und überwies das Gesuch um bedingte Entlassung zuständigkeitshalber dem Obergericht des Kantons Zürich zur Behandlung. Die dagegen erhobenen Beschwerden von X._ wiesen das kantonale Verwaltungsgericht am 25. September 2007 und in der Folge das Bundesgericht am 4. März 2008 ab (Urteil 6B_589/2007).
C. Am 20. November 2008 vereinigte das Obergericht des Kantons Zürich das Verfahren um bedingte Entlassung aus der Verwahrung mit dem Verfahren betreffend die in Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002 vorgesehene Überprüfung der altrechtlichen Verwahrung im Sinne von Art. 42 Ziff. 1 aStGB. Nach Eingang des Gutachtens vom 5. November 2008, seiner Ergänzung vom 8. März 2009, des aktuellen Führungsberichts der Vollzugsanstalt Sennhof vom 24. September 2009 sowie des Berichts der Fachkommission zur Überprüfung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern und Straftäterinnen des Ostschweizer Strafvollzugskonkordats vom 12. April 2010 und der hierzu ergangenen Stellungnahmen der Parteien beschloss das Obergericht am 26. August 2010, die über X._ angeordneten altrechtlichen Verwahrungen würden als Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt. Das Gesuch um bedingte Entlassung aus der Verwahrung resp. aus dem dieser vorausgehenden Strafvollzug lehnte es ab. Die dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 16. Mai 2011 ab, soweit es darauf eintrat.
D. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._ im Wesentlichen die Aufhebung der angefochtenen Entscheide des Obergerichts und des Kassationsgerichts. Zugleich ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
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Erwägungen:
1. 1.1 Streitgegenstand bildet vorliegend die Weiterführung der altrechtlichen Verwahrung nach neuem Recht und die Verweigerung der bedingten Entlassung aus der Verwahrung. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer beklagt, er könne ohne Vollzugslockerungen seine Bewährung in Freiheit nicht unter Beweis stellen, und er deshalb die Gewährung von solchen Lockerungen beantragt bzw. diesbezüglich vom Bundesgericht entsprechende Weisungen an die zuständigen Behörden erteilt haben will (Beschwerde S. 4, 9, 10). Es ist in diesem Zusammenhang aber auf den angefochtenen Entscheid des Obergerichts hinzuweisen, worin ausgeführt wird, dass die Vollzugsbehörden den Beschwerdeführer bei seinen Bemühungen um Resozialisierung zu unterstützen und ihm konkrete Perspektiven und Ziele zu eröffnen haben, auf welche er hinarbeiten kann (Vollzugsplanung mit schrittweisen Vollzugslockerungen), zumal er sich gegenwärtig im Strafvollzug und nicht (bzw. nicht mehr) im Verwahrungsvollzug befinde (angefochtener Entscheid, S. 22). Diesen Ausführungen kann beigepflichtet werden.
1.2 Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde auch insofern, als der Beschwerdeführer erstmals vor Bundesgericht - unter Hinweis darauf, dass das Geschworenengericht die altrechtliche Verwahrung hätte überprüfen sollen - die Zuständigkeit des Obergerichts in Zweifel zieht (Beschwerde S. 7) sowie unter dem Aspekt des fairen Verfahrens die Voreingenommenheit des Gutachters (Beschwerde S. 5) und die Befangenheit der Präsidentin der Fachkommission des Ostschweizer Strafvollzugskonkordats (Beschwerde S. 9) rügt. Der Beschwerdeführer hätte diese Rügen bereits im kantonalen Verfahren - und zwar so früh wie möglich (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 122 zur Rechtzeitigkeit der Befangenheitsrüge) - vorbringen müssen und können. Das tat er nicht. Stattdessen liess er sich vorbehaltlos auf das Verfahren vor Obergericht ein. Sodann formulierte er auch auf ausdrückliche Anfrage hin keine Einwendungen gegen die Person des Gutachters, liess an diesen durch seinen Verteidiger vielmehr Ergänzungsfragen stellen (kantonale Akten, act. 28) und beanstandete auch im Rahmen der Stellungnahme zum Gutachten nicht, dass jener befangen sei (vgl. kantonale Akten, act. 61). Nichts anderes gilt hinsichtlich der Person der Vorsteherin der Fachkommission und deren angebliche Voreingenommenheit (vgl. kantonale Akten, act. 117). Insgesamt ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren weder die behauptete Unzuständigkeit des Obergerichts beanstandete noch die Befangenheit oder Voreingenommenheit von Gutachter und Vorsteherin der Fachkommission formell rügte, und zwar weder vor Obergericht noch - was die Voreingenommen- bzw. Befangenheitsrüge angeht - vor Kassationsgericht im Rahmen der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde (siehe hierzu ANDREAS DONATSCH/NIKLAUS SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, § 430 Ziff. 9). Unter diesen Umständen ist er mit diesen Rügen - vor dem Hintergrund von Treu und Glauben - mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs im bundesgerichtlichen Verfahren nicht mehr zu hören (<ref-ruling> E. 1a S. 90/91; Urteil 6B_317/2007 vom 16. Oktober 2007 E. 2 mit Hinweisen).
1.3 Aus dem gleichen Grund ist auch auf die geltend gemachte Verletzung des Beschleunigungsgebots nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer hält die obergerichtliche Dauer des Verfahrens von zwei Jahren und fünf Monaten - gerechnet von der Zuständigkeit des Obergerichts vom 4. März 2008 (6B_589/2007) an bis zum Entscheid vom 26. August 2010 - als mit Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht vereinbar. Das Bundesgericht hielt in dieser Sache mit Urteil vom 9. Oktober 2009 in seiner Alternativbegründung fest, dass eine Verletzung des Beschleunigungsgebots (noch) nicht erkennbar sei (6B_729/2009). Nach diesem Urteil brachte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer die Frage der Verfahrensdauer im obergerichtlichen Verfahren im Zuge seiner Anhörung zwar noch zur Sprache, rügte die Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK aber nicht mehr formell, obschon er dazu Gelegenheit gehabt hätte und hierzu auch in der Lage gewesen wäre (vgl. kantonale Akten, act. 103, Anhörung vor Obergericht am 7. Januar 2010). Das Obergericht hat sich mit dieser Problematik im angefochtenen Entscheid folglich denn auch nicht auseinandergesetzt. Dass es die Frage der Verfahrensdauer unter dem Aspekt von Art. 5 Ziff. 4 EMRK bzw. des Beschleunigungsgebots von Amtes wegen hätte prüfen müssen, macht der Beschwerdeführer - mit Recht - nicht geltend. Ebenso wenig rügt er in diesem Zusammenhang eine Verletzung seines Gehöranspruchs. Hat der Beschwerdeführer die Verletzung des Beschleunigungsgebots im obergerichtlichen Verfahren aber nicht gerügt, kann er diese Rüge vor Bundesgericht mangels Erschöpfung des Instanzenzugs nicht mehr vorbringen. Davon abgesehen genügt die Beschwerde insoweit auch den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht (Art. 42 Abs. 2, <ref-law>). Wie bereits im Verfahren 6B_729/2009 vom 9. Oktober 2009 schliesst der Beschwerdeführer alleine aus der zweifelsohne als lang zu bezeichnenden Verfahrensdauer auf eine Verletzung des Beschleunigungsgebots (Beschwerde S. 5). Mit dem konkreten Verfahrensgang und den einzelnen Verfahrenshandlungen des Obergerichts (Verfahrensvereinigung, Einholung von Gutachten, aktuellem Führungsbericht sowie Bericht der Fachkommission) befasst er sich in der Beschwerde mit keinem Wort. Die Frage, welche Verfahrensdauer im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK noch als angemessen erscheint, kann indessen nicht abstrakt beantwortet werden, sondern hängt vielmehr von der Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles ab (<ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen; JENS MEYER-LADEWIG, in Nomos Kommentar, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 2. Aufl., 2006, S. 98 Rz. 44 ff.; WALTER GOLLWITZER, Menschenrechte im Strafverfahren, MRK und IPBPR, Berlin 2005, S. 264, MRK Art. 5 Rz. 128a f.). Der (blosse) Hinweis auf ein Urteil des EGMR (Fuchser c. Schweiz, No 55894/00) und der daraus gezogene Schluss auf eine überlange Verfahrensdauer genügt zur Begründung einer Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK unter diesen Umständen nicht. Auf die Begründungsanforderungen wurde der Beschwerdeführer bereits im Verfahren 6B_729/2009 hingewiesen.
1.4 Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von <ref-law>, <ref-law> und Art. 17 EMRK rügt, lässt er es an jeder näheren Begründung fehlen, inwiefern die angefochtenen Entscheide des Ober- und des Kassationsgerichts gegen die angerufenen Verfassungs- und Konventionsbestimmungen verstossen könnten (Art. 42 Abs. 2, <ref-law>). Solche Verletzungen sind auch nicht ersichtlich. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
2. Unbegründet erweist sich die Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Weiterführung der Verwahrung die Grundsätze "nulla poena sine lege", "ne bis in idem" und der "lex mitior" als verletzt rügt und einen Verstoss gegen das Rückwirkungsverbot geltend macht (vgl. Beschwerde S. 1, 3, 4, 7, 8).
2.1 Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden (Art. 7 Abs. 1 EMRK, Art. 15 Abs. 1 Satz 1 und 2 UNO-Pakt II). Wird nach Begehung einer strafbaren Handlung durch Gesetz eine mildere Strafe eingeführt, so ist das mildere Gesetz anzuwenden (Art. 15 Abs. 1 Satz 3 UNO-Pakt II). Diese Grundsätze ("nulla poena sine lege"; "lex mitior") sind auch im innerstaatlichen Recht (Art. 1 und 2 StGB) verankert. Aus ihnen ergibt sich das Verbot der Rückwirkung. Das neue Recht darf auf Sachverhalte, die sich vor seinem Inkrafttreten verwirklicht haben, nicht angewendet werden, es sei denn, dass es für den Betroffenen milder als das alte Recht ist. Diese Grundsätze gelten nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht nur für Strafen, sondern auch für strafrechtliche Massnahmen, jedenfalls für die Verwahrung (<ref-ruling> E. 3.3.3).
2.2 Aus den genannten Grundsätzen ("nulla poena sine lege", Rückwirkungsverbot, "lex mitior") ergibt sich nicht, dass eine Sanktion, die unter der Herrschaft und in Anwendung des alten Rechts angeordnet worden und in Rechtskraft erwachsen ist, nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts aufgehoben werden muss, wenn im konkreten Einzelfall die neurechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer solchen Sanktion nicht erfüllt sind. Die genannten Grundsätze finden nur Anwendung, wenn nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts eine Sanktion angeordnet wird. Sie sind hingegen nicht anwendbar, soweit es um die Vollstreckung eines unter der Herrschaft des alten Rechts ergangenen rechtskräftigen Entscheids geht, d.h. um die Weiterführung einer Sanktion, die unter der Herrschaft des alten Rechts angeordnet worden ist. Insoweit gilt der Grundsatz der Vollstreckung des Urteils nach dem alten Recht beziehungsweise der Nichtanpassung des Urteils an das neue Recht (siehe Urteil 6B_365/2007 vom 9. Januar 2008 E. 3.3.1; BENJAMIN F. BRÄGGER, Basler Kommentar, StGB II, 2. Aufl. 2007, Art. 388 N. 2; FRANZ RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 12/2006 S. 1471; Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1998, a.a.O., S. 2183). Die Sanktion bleibt bestehen. Entsprechend sieht <ref-law> im Grundsatz vor, dass Urteile, die in Anwendung des bisherigen Rechts ausgesprochen worden sind, nach bisherigem Recht vollzogen werden.
2.3 Der Beschwerdeführer wurde durch einen Entscheid des Geschworenengerichts des Kantons Zürich (1990), des Obergerichts des Kantons Zug (1996) und des Obergerichts des Kantons Thurgau (2001) in Anwendung des damals geltenden Rechts als Gewohnheitsverbrecher gemäss Art. 42 Ziff. 1 aStGB verwahrt. Die von ihm verübten Straftaten (so zum Beispiel Raub, Geiselnahme, Gefährdung des Lebens) fallen unter die in <ref-law> aufgeführten Anlasstaten. Die Weiterführung dieser altrechtlichen Sanktion nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts verstösst nach dem Gesagten nicht gegen die vom Beschwerdeführer angerufenen Grundsätze ("nulla poena sine lege", Rückwirkungsverbot, "lex mitior"). Ebenso wenig ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers dadurch der Grundsatz der Doppelbestrafung ("ne bis in idem") tangiert. Der Beschwerdeführer verkennt, dass es nicht um die Neuanordnung einer Sanktion geht, sondern "lediglich" um die Weiterführung der altrechtlichen Verwahrung. Es kann insoweit auf die konstante bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen werden (vgl. Urteile 6B_103/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.2; 6B_172/2008 vom 11. September 2008 E. 2.3).
3. Der Beschwerdeführer kritisiert das Gutachten vom 5. November 2008 inklusive dessen Ergänzung vom 8. März 2009 (kantonale Akten, act. 48, 65). Nach seinem Dafürhalten erweist sich die gutachterliche Beurteilung der Legalprognose als mangelhaft und sind die diesbezüglichen Beweiswürdigungen der Vorinstanzen willkürlich (<ref-law>; Beschwerde, S. 4-8).
3.1 Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 4.2 S. 560 mit Hinweisen). Die Rüge der Willkür muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1; <ref-ruling> E. 2.2).
3.2 Das Bundesgericht prüft frei, ob das Kassationsgericht auf eine in einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Obergerichts vorgebrachte Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung hin zu Unrecht Willkür verneint und diese Verfassungsverletzung nicht behoben hat. Diese Prüfung läuft aber regelmässig darauf hinaus zu beurteilen, ob das Obergericht die Beweise willkürlich gewürdigt hat. Trifft dies zu, hätte das Kassationsgericht Willkür bejahen müssen, und im gegenteiligen Fall hat es Willkür zu Recht verneint. Bei der Begründung der Rüge, das Kassationsgericht habe Willkür zu Unrecht verneint, muss sich der Beschwerdeführer daher auch mit den Erwägungen des Obergerichts auseinander setzen. Er darf sich mithin nicht auf eine reine Wiederholung der vor dem Kassationsgericht gegen das obergerichtliche Urteil erhobenen Rügen beschränken, sondern hat zugleich auf die Begründung des Kassationsgerichts einzugehen (<ref-ruling> nicht publ. E. 2.3; <ref-ruling> E. 1a/cc; Urteil 6B_289/2008 vom 17. Juli 2008 E. 4.2).
3.3 Was der Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung vorbringt, ist nicht geeignet, Willkür dazutun. Er begnügt sich über weite Strecken damit, die bereits im kassationsgerichtlichen Verfahren erhobene Kritik an der obergerichtlichen Beweiswürdigung zu erneuern. Mit den Erwägungen im angefochtenen Beschluss des Kassationsgerichts setzt er sich nicht in rechtsgenügender Weise auseinander. Er legt grösstenteils nicht substanziiert dar, weshalb das Obergericht das Gutachten nicht in vertretbarer Weise gewürdigt und das Kassationsgericht die obergerichtlichen Erwägungen zum Gutachten zu Unrecht geschützt haben sollte. Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers ist insoweit nicht einzutreten.
3.4 Soweit auf die Rügen des Beschwerdeführers eingetreten werden kann, sind sie nicht stichhaltig. Dem Kassationsgericht ist darin beizupflichten, dass der Gutachter seine Meinung betreffend die weitere Begehung von Raubstraftaten nachvollziehbar begründete. Dieser untersuchte die Rückfallgefährlichkeit des Beschwerdeführers umfassend, insbesondere anhand einer Analyse der Anlasstaten, der bisherigen Kriminalitätsentwicklung, der Persönlichkeit des Beschwerdeführers und seines spezifischen Konfliktverhaltens sowie der Auseinandersetzung mit den Taten (Gutachten, S. 47 ff.). Nach der Ansicht des Gutachters überwiegen die legalprognostisch ungünstigen Faktoren die günstigen. Auch wenn der Beschwerdeführer seine Taten (abgesehen vom letzten Raubüberfall in den 90er Jahren) nicht negiere und hierfür bereit sei, Verantwortung zu übernehmen, so gehe das doch einher mit einer gewissen Schuldzuweisung für seine jeweilige Lebenssituation an Dritte, einer daraus hergeleiteten subjektiven Rechtfertigung delinquenten Verhaltens und einer gewissen Bagatellisierung seiner Taten, indem die Opfer doch hätten erkennen müssen, dass er niemandem körperlichen Schaden zufügen werde. Der Beschwerdeführer hinterfrage sein früheres Verhalten wenig. Diesbezüglich müsse eine geringe Beschäftigung mit Verhaltensalternativen konstatiert werden. Wohl könnten dem Beschwerdeführer die Ernsthaftigkeit und Authentizität seines Vorhabens nicht abgesprochen werden, künftig nicht mehr delinquieren zu wollen. In Anbetracht insbesondere seiner eingeschränkten Konfliktbewältigungsstrategien als delinquenzbedingende Faktoren müsse jedoch immer noch von einem deutlichen Mangel ausgegangen werden, das Vorhaben, nicht mehr straffällig zu werden, auch tatsächlich umsetzen zu können. Im Rahmen der Würdigung aller Faktoren sei deshalb eine erhebliche Gefahr für die Begehung weiterer Raubstraftaten (mit Waffen) anzunehmen.
Dass und inwiefern diese - auf einer umfassenden, individualprognostischen Gesamtschau beruhenden - Schlussfolgerungen des Gutachters nicht schlüssig bzw. gar bösartig sein sollten (Beschwerde, S. 5 und 6), ist nicht erkennbar. Der Gutachter zeigt auf, auf welche Grundlagen er sich bei seiner Beurteilung stützt, und weshalb er welche Schlüsse zieht. Seine Schlussfolgerungen leuchten ein und sind nachvollziehbar begründet. Es trifft auch nicht zu, dass seine Ausführungen - soweit es um das Anerkennen/Bestreiten der Taten geht - früheren Gerichtsurteilen widersprechen würden (Beschwerde, S. 5). Aus dem Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 20. Dezember 2001 ergibt sich insoweit unmissverständlich, dass der Beschwerdeführer die zu beurteilenden Straftaten aus dem Jahre 1999, ausser der eingestandenen Blankettfälschung, vehement bestritten hat (vgl. kantonale Akten, act. 7, Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau, S. 13). Mit dem Kassationsgericht kann daher insgesamt weder von einer Mangelhaftigkeit des Gutachtens noch von einer willkürlichen Würdigung desselben durch das Obergericht gesprochen werden. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
4. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers verstösst es nicht gegen die Unschuldsvermutung, ihm die bedingte Entlassung gestützt auf die ungünstige Legalprognose, d.h. die deutliche Gefahr der weiteren Begehung von Raubstraftaten mit Waffen, zu verwehren (<ref-law>, Beschwerde, S. 7, 8). Der Grundsatz "in dubio pro reo" kommt bei der Prognoseentscheidung nicht zum Tragen (<ref-ruling> E. 2a S. 5; <ref-ruling> E. 2a S. 114; siehe statt vieler auch Urteile 6P.16/2007 vom 30. Mai 2007 E. 6.1 und 6S.328/2002 vom 11. Dezember 2002 E. 2.3; MARIANNE HEER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., 2007, Art. 56 Rz. 21; Art. 64 Rz. 84). Das neue Recht verlangt für die Entlassung aus der Verwahrung, dass sich der Täter in Freiheit bewährt (<ref-law>). Erforderlich ist mithin eine günstige Prognose in Bezug auf das künftige Verhalten. Der Massstab für die Beurteilung der Möglichkeit der Entlassung ist somit sehr streng (<ref-ruling> E. 3.4.3; HEER, a.a.O., Art. 64a Rz. 13). Das Vorherzusagende (Rückfall, Straffreiheit) kann naturgemäss nicht zweifelsfrei feststehen, da eine hundertprozentige Wahrscheinlichkeit des künftigen Eintritts ungewisser Ereignisse ausgeschlossen ist. Der Richter kann eine Entlassung deshalb nur verantworten, wenn er von der Schluss-Tatsache der Erwartung künftigen Legalverhaltens überzeugt ist. Verbleibende Zweifel wirken nicht zugunsten des Täters, andernfalls würde das Gefüge des Gesetzes zerstört (siehe auch HEINZ SCHÖCH, Leipziger-Kommentar, StGB, Berlin 2008, 12. Aufl., Vor § 61 Rz. 67).
5. Die Beschwerde ist damit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Von einer Kostenerhebung kann ausnahmsweise angesichts des seit Jahren andauernden Vollzugs der Verwahrung bzw. der Freiheitsstrafe abgesehen werden. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erweist sich damit als gegenstandslos.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. September 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill
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CH_BGer_006
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| null | null | null |
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|
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|
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| 2,012 |
de
|
Erwägungen:
1. X._ wandte sich mit mehreren Schreiben an die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich. Diese erliess am 9. Februar 2012 eine Nichtanhandnahmeverfügung. Dagegen erhob X._ Beschwerde, welche die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 9. Juli 2012 abwies. Die Strafkammer führte zusammenfassend aus, dass der Beschwerdeführer nicht darzulegen vermöge, wer konkret wann durch welche Handlung und auf welche Art einen Straftatbestand erfüllt haben sollte. Es fehle an jeglicher Konkretisierung eines angeblich strafbaren Verhaltens.
2. X._ führt mit Eingabe vom 7. August 2012 Beschwerde in Strafsachen gegen den Beschluss der III. Strafkammerkammer des Obergerichts des Kantons Zürich. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Der Beschwerdeführer nennt keinen zulässigen Beschwerdegrund. Er setzt sich mit der Begründung der Strafkammer, die zur Abweisung seiner Beschwerde führte, nicht auseinander und legt nicht im Einzelnen dar, inwiefern die Begründung bzw. der Beschluss selber im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. in diesem Zusammenhang <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) nicht, weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
4. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>).
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Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. August 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli
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CH_BGer_001
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Federation
| 142 | 27 | 378 |
public_law
|
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|
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| 2,011 |
de
|
Sachverhalt:
A. Y._ (Beschwerdegegnerin 1) und Z._ (Beschwerdegegner 2) übertrugen mit einem "Generalunternehmer-Werkvertrag" vom 19./21. August 1996 der X._ AG (Beschwerdeführerin), beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin, die Erstellung eines Mehrfamilienhauses. Nach Bezug des Hauses machten die Beschwerdegegner verschiedene Mängel geltend, und es kam zu einem Verfahren vor dem Handelsgericht Zürich, in welchem die Beschwerdegegner namentlich die Feststellung beantragten, dass sie zur Beseitigung einzeln aufgeführter Mängel auf Kosten der Beschwerdeführerin berechtigt seien und von der Beschwerdeführerin die Bevorschussung der entsprechenden Kosten verlangten, während die Beschwerdeführerin Widerklage erhob und Fr. 32'250.-- nebst Zins forderte.
B. Mit Beschluss vom 25. Juni 2009 trat das Handelsgericht auf das Feststellungsbegehren nicht ein, wies die Klage bezüglich einzelner Sachverhalte zufolge Rückzugs als erledigt ab und trat auf die Widerklage gegen die Beschwerdegegnerin 1 nicht ein. Dieser Beschluss blieb unangefochten. Das gleichentags ergangene Urteil des Handelsgerichts, mit welchem dieses im Wesentlichen die Widerklage abwies und die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Kostenvorschusses an die mutmasslichen Kosten der Sanierung von Fr. 270'850.-- verpflichtete, zog die Beschwerdeführerin an das Kassationsgericht des Kantons Zürich weiter, welches die Sache mit Zirkulationsbeschluss vom 18. November 2010 an das Handelsgericht zurückwies. Mit Urteil vom 15. März 2011 verpflichtete das Handelsgericht die Beschwerdeführerin schliesslich im Wesentlichen, den Beschwerdegegnern einen Vorschuss von Fr. 242'740.-- zur Abdeckung einzeln aufgeführter Kosten der Nachbesserung zu leisten, die von den Beschwerdegegnern innert 18 Monaten ab Eingang der Vorschusszahlung vorzunehmen sei. Sodann wies es die Widerklage vollumfänglich und die Klage im Mehrbetrag ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen, sie sei zu verpflichten, (lediglich) die Kosten für die Entstopfung des Pluvia-Entwässerungssystems von Fr. 7'020.-- zu bevorschussen. Ihr Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wies das Bundesgericht am 26. Mai 2011 ab. Die Beschwerdegegner schliessen auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, während das Handelsgericht auf Vernehmlassung verzichtet. Von den im kantonalen Verfahren als Streitberufene Beteiligten haben die G._ AG und die I._ AG auf Vernehmlassung verzichtet, erstere unter Hinweis darauf, dass ihrer Auffassung nach allfällige Rechte der Beschwerdeführerin gegenüber ihr als Solidarbürgin verwirkt seien (Art. 510 OR), letztere, da sie infolge eines Vergleichs nicht mehr Verfahrensbeteiligte sei. A._, die "B._ GmbH", die "C._ AG", D._, die "E._ AG", die "F._ GmbH" und die "H._ AG" haben sich nicht vernehmen lassen.
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Erwägungen:
1. Einen Hauptstreitpunkt zwischen den Parteien im kantonalen Verfahren, auf welchen sich auch das Verfahren vor Bundesgericht konzentriert, bildete die Frage, ob die von der B._ GmbH ausgeführten Planungs- und Ausführungsarbeiten bezüglich des Innenausbaus Bestandteil des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages waren. Ursprünglich bestand das Vertragsverhältnis zwischen der B._ GmbH und den Beschwerdegegnern. Diese stellten sich aber auf den Standpunkt, im zwischen den Prozessparteien abgeschlossenen Vertrag sei festgehalten, die Beschwerdeführerin übernehme alle bestehenden Verträge, also auch denjenigen zwischen den Beschwerdegegnern und der B._ GmbH. Daher sei die Beschwerdeführerin für sämtliche Planleistungen verantwortlich. Die Beschwerdeführerin bestritt demgegenüber für die entsprechenden Mängel ihre Passivlegitimation.
1.1 Bereits im ersten Urteil vom 25. Juni 2009 kam das Handelsgericht in Würdigung der Beweise zum Schluss, es bestehe ein tatsächlicher Konsens zwischen den Parteien betreffend die Übernahme des Vertrages der Beschwerdegegner durch die Beschwerdeführerin als GU. Zwar hätten die Beschwerdegegner eine Vertragsübernahme im Sinne eines dreiseitigen Vertrages oder infolge nachträglicher Genehmigung nicht beweisen können. Es bleibe aber bei der entsprechenden Verpflichtungserklärung der Beschwerdeführerin, im Ergebnis als GU für die Leistungen der B._ GmbH gegenüber den Beschwerdegegnern einzustehen, sie in diesem Sinne schadlos zu halten.
1.1.1 Die Beschwerdeführerin hat dieses Urteil mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht angefochten, welches die Sache an das Handelsgericht zurückwies. In ihrer Nichtigkeitsbeschwerde hatte die Beschwerdeführerin auch die Frage ihrer Passivlegitimation betreffend von der B._ GmbH zu verantwortender Mängel thematisiert. In diesem Punkt hatte das Kassationsgericht das Urteil des Handelsgerichts indessen nicht beanstandet. Es bemängelte das Urteil des Handelsgerichts lediglich im Zusammenhang mit einem Gutachten zu den Kosten der Mängelbehebung und bezüglich der Widerklage im Zusammenhang mit dem Bonus.
1.1.2 Die Beschwerdeführerin thematisiert in ihrer Beschwerde fast ausschliesslich den vom Handelsgericht angenommenen tatsächlichen Konsens betreffend die Vertragsübernahme. Sie rügt in diesem Zusammenhang namentlich eine Verletzung von Art. 8 ZGB, der Auslegung von Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip sowie ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör und wirft dem Handelsgericht insbesondere eine willkürliche Beweiswürdigung vor.
1.1.3 Das Handelsgericht hat einen tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen festgestellt. Wo das Gericht in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (<ref-ruling> E. 4.3.4 S. 241). Art. 8 ZGB knüpft stets an den Begriff und die Folgen der Beweislosigkeit an. Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung fest, bleibt für eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum (Art. 18 Abs. 1 OR; <ref-ruling> E. 3.1 S. 632; <ref-ruling> E. 1a S. 73). Insoweit gehen die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin an der Sache vorbei.
1.1.4 Die Feststellung des tatsächlichen Parteiwillens beruht auf Beweiswürdigung (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.2 S. 274, 626 E. 3.1 S. 632 mit Hinweisen). Sie kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5 S. 130, 397 E. 1.5 S. 401; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252).
1.1.5 Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach Art. 97 Abs. 1 BGG und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach Art. 105 Abs. 2 BGG stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind nach Massgabe von Art. 106 Abs. 2 BGG zu begründen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG, die dem Richter geradezu in die Augen springen (BGE <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f. mit Hinweisen).
1.2 Diesen Begründungsanforderungen genügt die Kritik der Beschwerdeführerin an den tatsächlichen Feststellungen nicht.
1.2.1 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 318 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; je mit Hinweisen).
1.2.2 Die Beschwerdeführerin legt ausführlich dar, wie ihrer Auffassung nach die Beweise hätten gewürdigt werden müssen, und bezeichnet die Beweiswürdigung des Handelsgerichts als willkürlich. Dies genügt indessen zur hinreichenden Begründung einer Willkürrüge nicht. Das Bundesgericht ist keine letzte Appellationsinstanz, die von den Parteien mit vollkommenen Rechtsmitteln angerufen werden könnte (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4342 Ziff. 4.1.4.5 zu Art. 97 E-BGG). Die Beschwerdeführerin versucht mit den Rügen der Willkür in der Beweiswürdigung und der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Ergebnis zu erreichen, dass das Bundesgericht die Beweiswürdigung des Handelsgerichts umfassend überprüft. Ein derartiges Vorgehen verkennt die grundsätzliche Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (Art. 97 und 105 BGG). Es geht nicht an, in einer Beschwerde in Zivilsachen appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts zu üben und Ergänzungen bezüglich der tatsächlichen Feststellungen vorzunehmen, als ob dem Bundesgericht im Beschwerdeverfahren die freie Prüfung aller Tatfragen zukäme (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; je mit Hinweisen).
1.2.3 Die Schlüsse der Beschwerdeführerin, die sie ihren Willkürrügen zu Grunde legt, sind zudem nicht zwingend und daher ungeeignet, Willkür aufzuzeigen. So beispielsweise, wenn sie aus der Feststellung des Handelsgerichts, der Beschwerdegegner 2 sei bauengagiert gewesen und habe das Haus ursprünglich ohne Totalunternehmer erstellen wollen, ableitet, ihm könne kein laienhaftes Verständnis der von ihm verfassten Schreiben zugebilligt werden, die Äusserungen enthalten, denen entnommen werden könnte, er betrachte sich selbst als Auftraggeber der B._ GmbH. Materiell hat das Handelsgericht insbesondere auf ein Schreiben der Beschwerdeführerin selbst vom 15. Juni 1999 abgestellt, in welchem diese beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin bestätigt, die Planer, Bauleiter, Subunternehmer und Lieferanten hafteten ihr gegenüber für die Qualität ihrer Arbeiten und Lieferungen, und sie stehe bezüglich Planung, Bauleitung, Fertigstellung, Mängelerledigung und Garantiearbeiten im direkten Vertragsverhältnis zum Architekturbüro D._ und zum Innenarchitekten B._ GmbH. Vertragserfüllungsansprüche könnten nur bei ihr angemeldet werden. Sie müsse die Ansprüche bei den Vertragspartnern durchsetzen. Wenn das Handelsgericht vor diesem Hintergrund im Ergebnis zum Schluss kommt, auch die Beschwerdeführerin gehe davon aus, der Vertrag sei auf sie übergegangen, kann von Willkür keine Rede sein, selbst wenn im Gesamtzusammenhang und unter Berücksichtigung der übrigen Beweismittel vielleicht auch andere Lösungen denkbar wären. Der blosse Vorwurf, die Vorinstanz gehe nicht auf sämtliche Parteivorbringen und Beweismittel im Einzelnen ein, reicht nicht, um eine Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuzeigen, genügt es doch, wenn der Entscheid aufgrund der Begründung gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 4.1 S. 88).
1.3 Nach dem Gesagten ist in tatsächlicher Hinsicht von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid auszugehen. Soweit die Beschwerdeführerin ihren Ausführungen einen davon abweichenden Sachverhalt zugrunde legt, ist nicht darauf einzutreten. Damit kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin sich mit Blick auf das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheides (Art. 75 Abs. 1 BGG) in tatsächlicher Hinsicht nicht mit dem Urteil des Kassationsgerichts hätte auseinandersetzen müssen, soweit dieses die Beweiswürdigung betreffend die Vertragsübernahme geprüft und nicht beanstandet hatte und die Vorinstanz die Argumentation ihres ersten Entscheides unverändert beibehalten hat. Steht beweismässig für eine Vertragsbestimmung ein tatsächlich übereinstimmender Wille fest, bleibt diesbezüglich für die Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB sowie der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip kein Raum (vgl. E. 1.1.3 hiervor).
1.4 Die Beschwerdeführerin erachtet es als widersprüchlich, wenn das Handelsgericht den Nachweis eines Konsenses betreffend die Vertragsübernahme für erbracht halte, nicht aber jenen der Vertragsübernahme im Sinne eines dreiseitigen Rechtsgeschäfts. Soweit nicht auch diese Rüge tatsächliche Aspekte betrifft und damit nicht hinreichend begründet ist, verkennt die Beschwerdeführerin, dass der vom Handelsgericht ermittelte tatsächliche Konsens das zwischen den Parteien Vereinbarte, mithin die von der Beschwerdeführerin übernommene Pflicht zur Vertragsübernahme beschlägt. Sind die Beschwerdegegner nicht in der Lage zu beweisen, dass die Beschwerdeführerin die Verpflichtung auch erfüllt und den Vertrag effektiv übernommen hat, könnte die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es sind nicht die Beschwerdegegner, welche die Beweislast für die korrekte Erfüllung der von der Beschwerdeführerin übernommenen Pflichten tragen, sondern dies obliegt der Beschwerdeführerin.
1.5 Soweit die Beschwerdeführerin sich darauf beruft, gemäss dem zwischen den Prozessparteien geschlossenen Vertrag würden die bereits geschlossenen Verträge nur vorbehältlich einer Prüfung übernommen, welche nicht stattgefunden habe, stösst sich ihre Argumentation am Beweisergebnis des Handelsgerichts. Wenn dieses die Bestätigung vom 15. Juni 1999 im Ergebnis dahingehend interpretiert, die Beschwerdeführerin selbst sei von einem Übergang des Vertrages ausgegangen, muss die Beschwerdeführerin auch die dafür vertraglich vorgesehenen Voraussetzungen als erfüllt angesehen haben. Welche Tragweite der vorbehaltenen Prüfung im Einzelnen zukommt, kann daher offen bleiben.
1.6 Die Beschwerdeführerin thematisiert schliesslich noch die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge betreffend die Mängel am Marmorboden. Sie ist der Auffassung, die Bauführer J._ von der B._ GmbH gegenüber erhobene Mängelrüge habe sich an die falsche Person gerichtet. Das Handelsgericht ging indessen nicht nur in normativer Hinsicht davon aus, die Beschwerdegegner hätten aufgrund der Äusserungen der Beschwerdeführerin Bauführer J._ als für die Entgegennahme der Mängelrüge zuständig ansehen dürfen, es erachtete es aufgrund von dessen Zeugenaussage zudem als erwiesen, dass dies tatsächlich der damaligen Regelung entsprach. Mit dieser Feststellung setzt sich die Beschwerdeführerin nicht hinreichend auseinander, um sie als willkürlich ausweisen zu können. Damit scheitern die Rügen der Beschwerdeführerin an den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid. Auch die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip würde übrigens zu keinem anderen Ergebnis führen, hielt die Beschwerdeführerin (beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin) im Schreiben vom 15. Juni 1999 nach dem Hinweis auf das direkte Auftragsverhältnis zur B._ GmbH doch unter anderem fest, der Bauführer J._ sei in ihrem Auftrag tätig und verantwortlich, die Pendenzen im Direktkontakt mit der Bauherrschaft zu bereinigen. Gestützt darauf durften die Beschwerdegegner trotz des Hinweises, Vertragserfüllungsansprüche könnten nur bei der Beschwerdeführerin (beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin) angemeldet werden, davon ausgehen, Bauführer J._ sei zur Entgegennahme der Mängelrüge berechtigt.
2. Die Beschwerde erweist sich insgesamt als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig. Eine Parteientschädigung ist nur den Beschwerdegegnern geschuldet, da den anderen Beteiligten, die keine Vernehmlassung eingereicht haben, kein zu entschädigender Aufwand entstanden ist.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, A._, der B._ GmbH, der C._ AG, D._, der E._ AG, der F._ GmbH, der G._ AG, der H._ AG, der I._ AG und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. August 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Luczak
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CH_BGer_004
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| null | null | null |
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|
nan
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| 2,007 |
fr
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Faits:
Faits:
A. Une enquête pénale a été ouverte contre Me A._, avocat à Lausanne, pour contrainte et violation de domicile, subsidiairement complicité de contrainte et de violation de domicile, d'office et sur plaintes de B._ et C._, d'une part, et de D._ (actuellement: D._ en liquidation), d'autre part (enquête PE06.013151). Cette enquête vise encore deux autres prévenus. Par ordonnance du 21 juin 2007, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a renvoyé A._ devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne, comme accusé des infractions précitées. A._ a recouru contre cette ordonnance. Dans sa séance du 13 août 2007, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal a rejeté le recours et confirmé l'ordonnance de renvoi. L'arrêt du Tribunal d'accusation a été envoyé aux parties le 4 octobre 2007.
A. Une enquête pénale a été ouverte contre Me A._, avocat à Lausanne, pour contrainte et violation de domicile, subsidiairement complicité de contrainte et de violation de domicile, d'office et sur plaintes de B._ et C._, d'une part, et de D._ (actuellement: D._ en liquidation), d'autre part (enquête PE06.013151). Cette enquête vise encore deux autres prévenus. Par ordonnance du 21 juin 2007, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a renvoyé A._ devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne, comme accusé des infractions précitées. A._ a recouru contre cette ordonnance. Dans sa séance du 13 août 2007, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal a rejeté le recours et confirmé l'ordonnance de renvoi. L'arrêt du Tribunal d'accusation a été envoyé aux parties le 4 octobre 2007.
B. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal d'accusation. Il se plaint de violations des art. 29 et 32 Cst., 6 CEDH ainsi que 303, 304 et 307 CP.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. Le Tribunal d'accusation a produit son dossier.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Dans la cause pénale, la décision attaquée est une décision incidente, qui ne met pas fin à la procédure. Le recours en matière pénale contre une décision incidente n'est recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 LTF. Une telle décision ne peut être examinée par le Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). Il est manifeste que la seconde hypothèse n'entre pas en considération ici, de sorte qu'il convient uniquement d'examiner si le recours est recevable au regard de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. D'après la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, dans la procédure de recours en matière pénale, la notion de préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) correspond à celle de l'art. 87 al. 2 de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ), qui soumettait à la même condition la recevabilité du recours de droit public contre de telles décisions incidentes (<ref-ruling> consid. 4 p. 141; arrêt 1B_210/2007 du 16 octobre 2007, destiné à la publication, consid. 2.1). Selon la jurisprudence relative à l'art. 87 al. 2 OJ, il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (notamment <ref-ruling> consid. 1 p. 59; <ref-ruling> consid. 1c p. 94 et les arrêts cités). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de procédure: en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s'occuper qu'une seule fois d'un procès, et cela seulement lorsqu'il est certain que le recourant subit effectivement un dommage définitif. Ainsi, le recours n'est en principe pas recevable contre une ordonnance de renvoi car le renvoi en jugement au terme d'une instruction pénale ne cause pas un dommage de nature juridique (<ref-ruling> consid. 4 p. 141 et les arrêts cités).
Le recourant invoque sa situation spéciale: le renvoi d'un avocat devant un tribunal correctionnel, en raison d'une activité qu'il a eue comme mandataire, aurait un retentissement négatif particulier car les "hommes de loi" du canton déduiraient de cette ordonnance des indices de culpabilité; ces conséquences négatives subsisteraient même après un acquittement. Par son argumentation, le recourant se prévaut d'inconvénients qui ne sont pas de nature juridique au sens de la jurisprudence précitée. Au demeurant, il n'est pas exclu que les "hommes de loi", connaissant la portée juridique d'une ordonnance de renvoi ainsi que le sens de la présomption d'innocence, n'auront pas à l'égard du recourant l'attitude qu'il dénonce.
Le recours, en l'absence de préjudice irréparable, est donc irrecevable en vertu de l'art. 93 al. 1 let. a LTF.
Le recours, en l'absence de préjudice irréparable, est donc irrecevable en vertu de l'art. 93 al. 1 let. a LTF.
2. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais du présent arrêt (art. 65 al. 1 et 66 al. 1 LTF). Les parties intimées, qui n'ont pas été invitées à se déterminer, n'ont pas droit à des dépens (art. 68 LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, le cas échéant par l'intermédiaire de leur mandataire, au Procureur général et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 3 décembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Jomini
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CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', '096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc']
|
[]
|
10852682-b57d-4ba0-924b-cb2e08f63170
| 2,010 |
fr
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Vu:
le recours du 12 avril 2010 de X._ contre la décision du 31 mars 2010 du Juge de district de l'Entremont rejetant la demande d'expertise complémentaire ainsi que le recours du prénommé contre la décision du 31 août 2009 de la Chambre pupillaire de Y._ instituant une tutelle au sens de l'<ref-law>;
l'ordonnance de la Présidente de la IIe Cour de droit civil du 14 avril 2010 fixant au recourant un délai de dix jours pour effectuer une avance de frais de 700 fr., conformément à l'<ref-law>;
l'ordonnance présidentielle du 6 mai 2010 invitant le recourant à verser l'avance de frais de 700 fr. dans le délai supplémentaire - non susceptible de prolongation - de dix jours, conformément à l'<ref-law>;
la lettre du 3 mai 2010, postée le 11 mai suivant, dans laquelle le recourant indique qu'il n'a pas pu régler l'avance de frais réclamée et qu'il ne sera en mesure de le faire qu'à la fin mai 2010;
l'avis de la Caisse du Tribunal fédéral du 13 juillet 2010 constatant que l'avance de frais n'a été ni payée ni créditée sur son compte postal et qu'aucune attestation de débit d'un compte postal ou bancaire correspondant au montant exigé ne lui est parvenue jusqu'à ce jour;
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considérant:
que, l'avance de frais n'ayant pas été versée dans le délai imparti (art. 46 al. 1 let. b et 48 al. 4 LTF), le recours doit être déclaré irrecevable (<ref-law>), aux frais de son auteur (<ref-law>);
que, par délégation, la présente décision est du ressort du juge instructeur (<ref-law>);
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par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 400 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Juge de district du Tribunal de l'Entremont et à la Chambre pupillaire de Y._.
Lausanne, le 15 juillet 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: La Greffière:
Marazzi Jordan
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CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
[]
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86']
|
108552fa-5d81-4109-ad47-a432dc578126
| 2,004 |
fr
|
Faits:
Faits:
A. Le 27 octobre 1999, le Tribunal pénal de la Sarine a reconnu E._ coupable de diffamation; il l'a condamné à la peine de trois mois d'emprisonnement avec un délai d'épreuve de trois ans.
Le 16 mars 2001, le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté le recours formé par E._ contre ce jugement. Par arrêt du 21 décembre 2001, le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par E._ contre cet arrêt. Le Tribunal fédéral a constaté que le droit d'être entendu avait été violé, parce que l'accusé n'avait pas eu accès au procès-verbal de l'audience de jugement dans le cadre de la procédure d'appel. Il a annulé l'arrêt du 16 mars 2001 pour ce seul motif, sans examiner les autres griefs soulevés dans le recours (consid. 4).
Le 23 août 2002, le Tribunal cantonal, statuant à nouveau, a annulé le jugement du 27 octobre 1999 et renvoyé la cause pour nouveau jugement au Tribunal pénal de la Sarine. Le 21 novembre 2002, celui-ci a pris acte de la prescription de l'action pénale et rayé la cause du rôle.
Le 23 août 2002, le Tribunal cantonal, statuant à nouveau, a annulé le jugement du 27 octobre 1999 et renvoyé la cause pour nouveau jugement au Tribunal pénal de la Sarine. Le 21 novembre 2002, celui-ci a pris acte de la prescription de l'action pénale et rayé la cause du rôle.
B. Le 30 avril 2003, le Tribunal cantonal a tenu une conférence de presse consacrée à la présentation de son rapport sur l'administration de la justice pour l'année 2002. E._, qui y assistait, a évoqué l'arrêt du Tribunal fédéral du 21 décembre 2001. Le Juge cantonal X._ aurait indiqué à ce propos que « d'après la décision rendue par les juges fribourgeois, les divergences relevées (entre le procès-verbal manuscrit et sa version dactylographiée) n'avaient pas d'incidence sur le jugement ». Le 6 mai 2003, E._ s'est adressé au Juge X._ pour lui demander de retirer cette déclaration qu'il tenait pour attentatoire à son honneur. Le 26 mai 2003, le Juge X._ lui a répondu que les termes contestés correspondaient à un passage de l'arrêt du 16 mars 2001 et qu'il n'avait par conséquent rien à retirer aux propos tenus le 30 avril 2003.
Le 29 juillet 2003, E._ a déposé plainte pénale contre le Juge X._ pour atteinte à l'honneur, faux dans les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques et abus d'autorité.
Le 2 avril 2004, le Juge d'instruction spécial de l'Etat de Fribourg a refusé d'ouvrir l'action pénale, faute de prévention.
Le 21 septembre 2004, le Tribunal cantonal, statuant dans la composition des juges suppléants A._, B._ et C._, ainsi que de la greffière D._, a rejeté le recours formé par E._ contre cette décision.
Le 21 septembre 2004, le Tribunal cantonal, statuant dans la composition des juges suppléants A._, B._ et C._, ainsi que de la greffière D._, a rejeté le recours formé par E._ contre cette décision.
C. Agissant par la voie du recours de droit public, E._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 21 septembre 2004. Il invoque les art. 8, 9, 29 et 30 Cst., ainsi que l'art. 6 par. 1 CEDH.
Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2 p. 250, 302 consid. 3 p. 303/304, 306 consid. 1.1 p. 308, et les arrêts cités).
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2 p. 250, 302 consid. 3 p. 303/304, 306 consid. 1.1 p. 308, et les arrêts cités).
2. Ont qualité pour recourir les particuliers lésés par des décisions qui les concernent personnellement (art. 88 OJ). Selon une jurisprudence constante, le plaignant n'a pas qualité pour agir contre le classement ou l'acquittement, au motif que l'action pénale appartient exclusivement à l'Etat; elle est instituée dans l'intérêt public et ne profite qu'indirectement au lésé. Celui-ci n'est dès lors pas habilité à recourir, au regard de l'art. 88 OJ, contre une décision relative à la conduite de l'action pénale. La loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions, du 4 octobre 1991 (LAVI; RS 312.5), qui a renforcé la situation procédurale du lésé, (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 220; <ref-ruling> consid. 2c p. 161/162), n'est toutefois d'aucun secours pour le recourant qui n'est pas une victime au sens de cette loi (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 220/221; <ref-ruling> consid. 3a p. 268). Cela étant, même si le lésé n'a pas qualité pour agir au fond, il lui est possible de dénoncer la violation des droits formels que lui reconnaît le droit cantonal de procédure ou qui découlent directement de la Constitution ou de la CEDH, s'agissant notamment du droit d'être entendu et de participer à l'administration des preuves (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 219/220; <ref-ruling> consid. 1a p. 99; <ref-ruling> consid. 1b p. 255). Le lésé ne saurait toutefois remettre en cause par ce biais la décision attaquée sur le fond, en critiquant l'appréciation des preuves ou en faisant valoir que la motivation retenue serait matériellement fausse; l'examen de telles questions ne se laisse en effet pas distinguer du fond (ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 159-161, 220 consid. 2a p. 221/222). Le Tribunal fédéral n'examine que sous l'angle de l'arbitraire l'interprétation et l'application du droit cantonal de procédure; il vérifie en revanche avec une cognition pleine si les garanties minimales offertes par la Constitution et la CEDH ont été respectées (<ref-ruling> consid. 3 p. 438; <ref-ruling> consid. 1d p. 79 et les arrêts cités).
2. Ont qualité pour recourir les particuliers lésés par des décisions qui les concernent personnellement (art. 88 OJ). Selon une jurisprudence constante, le plaignant n'a pas qualité pour agir contre le classement ou l'acquittement, au motif que l'action pénale appartient exclusivement à l'Etat; elle est instituée dans l'intérêt public et ne profite qu'indirectement au lésé. Celui-ci n'est dès lors pas habilité à recourir, au regard de l'art. 88 OJ, contre une décision relative à la conduite de l'action pénale. La loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions, du 4 octobre 1991 (LAVI; RS 312.5), qui a renforcé la situation procédurale du lésé, (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 220; <ref-ruling> consid. 2c p. 161/162), n'est toutefois d'aucun secours pour le recourant qui n'est pas une victime au sens de cette loi (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 220/221; <ref-ruling> consid. 3a p. 268). Cela étant, même si le lésé n'a pas qualité pour agir au fond, il lui est possible de dénoncer la violation des droits formels que lui reconnaît le droit cantonal de procédure ou qui découlent directement de la Constitution ou de la CEDH, s'agissant notamment du droit d'être entendu et de participer à l'administration des preuves (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 219/220; <ref-ruling> consid. 1a p. 99; <ref-ruling> consid. 1b p. 255). Le lésé ne saurait toutefois remettre en cause par ce biais la décision attaquée sur le fond, en critiquant l'appréciation des preuves ou en faisant valoir que la motivation retenue serait matériellement fausse; l'examen de telles questions ne se laisse en effet pas distinguer du fond (ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 159-161, 220 consid. 2a p. 221/222). Le Tribunal fédéral n'examine que sous l'angle de l'arbitraire l'interprétation et l'application du droit cantonal de procédure; il vérifie en revanche avec une cognition pleine si les garanties minimales offertes par la Constitution et la CEDH ont été respectées (<ref-ruling> consid. 3 p. 438; <ref-ruling> consid. 1d p. 79 et les arrêts cités).
3. Le recourant soutient que le juge A._ et le greffier H._ auraient dû se récuser.
3.1 Selon les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial, c'est-à-dire par des juges qui offrent la garantie d'une appréciation parfaitement objective de la cause (<ref-ruling> consid. 3.3.3 p. 454; <ref-ruling> consid. 4a.1 p. 198; <ref-ruling> consid. 2a p.84, et les arrêts cités). Des circonstances extérieures au procès ne doivent influer sur le jugement d'une manière qui ne serait pas objective, en faveur ou au préjudice d'une partie, car celui qui se trouve sous de telles influences ne peut être un "juste médiateur" (<ref-ruling> consid. 3.3.3 p. 454; <ref-ruling> consid. 2a p. 84; <ref-ruling> consid. 8a p. 217, et les arrêts cités). Cette garantie est assurée en premier lieu par les règles cantonales relatives à la récusation. Mais, indépendamment de ces dispositions cantonales, la Constitution et la Convention assurent à chacun que seuls des juges qui ne font pas d'acception de personnes statuent sur son litige. Si la simple affirmation de la partialité ne suffit pas, mais doit reposer sur des faits objectifs, il n'est pas davantage nécessaire que le juge soit effectivement prévenu; la suspicion est légitime même si elle ne se fonde que sur des apparences, pour autant que celles-ci résultent de circonstances examinées objectivement (<ref-ruling> consid. 3.3.3 p. 454; <ref-ruling> consid. 2a p. 84; <ref-ruling> consid. 3a p. 123/124, et les arrêts cités).
3.2 Le grief tiré de la composition incorrecte de l'autorité ou de la prévention de l'un de ses membres doit être soulevé aussitôt que possible. Celui qui omet de dénoncer immédiatement un tel vice et laisse le procès se dérouler sans intervenir, agit contrairement à la bonne foi et voit se périmer son droit de se plaindre ultérieurement de la violation qu'il allègue (<ref-ruling> consid. 3c p. 253/254; <ref-ruling> consid. 3 p. 229; <ref-ruling> consid. 2c/aa p. 24; <ref-ruling> consid. 3a p. 284, et les arrêts cités). Il n'est pas nécessaire que la composition de l'autorité soit communiquée officiellement aux parties; il suffit que cette information soit accessible au public, par exemple par le truchement d'un répertoire officiel (<ref-ruling> consid. 1c p. 323; <ref-ruling> consid. 3c p. 280).
En l'occurrence, le recourant n'a pas présenté de demande de récusation du juge A._ et du greffier H._ dans la procédure cantonale, alors même qu'il aurait pu connaître la composition possible de la cour appelée à statuer en consultant le site Internet de l'Etat de Fribourg (www.fr.ch/tc). Il est ainsi forclos. A cela s'ajoute, au demeurant, que le 21 juin 2004 (soit trois mois jour pour jour avant le prononcé de l'arrêt attaqué), le Tribunal cantonal a pris le soin d'avertir les parties, dont le recourant, de la composition de la cour appelée à statuer. Le recourant a disposé ainsi du temps nécessaire pour demander la récusation de ses juges, s'il l'estimait nécessaire.
3.3 Supposé recevable, le grief aurait de toute manière dû être rejeté.
3.3.1 Pour ce qui concerne le greffier H._, le moyen est sans objet puisque cette personne n'a pas participé au prononcé de la décision attaquée. Il importe peu à cet égard qu'elle ait accompli certaines tâches dans l'instruction de la cause, comme le suivi des échanges d'écritures ou de correspondance, ou reçu en mains propres les déterminations de l'une des parties.
3.3.2 Pour le recourant, le juge suppléant A._ aurait dû se récuser en application de l'art. 53 let. d LOJ/FR. Aux termes de cette disposition, le juge doit se récuser lui-même s'il est en relation professionnelle suivie avec une partie ou avec une société ou une personne morale dont la partie est directeur, administrateur, contrôleur ou liquidateur.
Dans un premier moyen, le recourant expose que le juge X._ serait l'administrateur de la personne morale que constituerait le Tribunal cantonal. Il ressort cependant du texte clair de l'art. 53 let. d LOJ/FR que cette disposition vise la société ou la personne morale au sens du droit civil. Tel n'est pas le cas, à l'évidence, d'un tribunal cantonal qui est un organe de l'Etat.
Dans un deuxième moyen, le recourant évoque les liens professionnels étroits unissant le juge suppléant A._, avocat de son état, et le juge cantonal X._. Il relève en outre que le Tribunal cantonal est l'autorité de surveillance des avocats. Ces éléments ne sont pas déterminants pour admettre l'existence d'une prévention du juge A._ à l'égard du recourant. A l'instar de tous les magistrats judiciaires, les juges qui exercent leur fonction occasionnellement, en marge de leur activité professionnelle, sont réputés capables d'examiner impartialement les causes qui leur sont soumises, en s'élevant au-dessus des intérêts des parties. Hormis l'affirmation générale que le juge A._ serait dépendant du juge X._ parce que le premier exerce la profession d'avocat et l'autre la fonction de magistrat judiciaire, le recourant n'apporte aucun élément propre à démontrer que le juge A._ n'aurait pas disposé de l'indépendance d'esprit nécessaire pour statuer en toute objectivité sur le litige opposant le juge X._ au recourant.
Dans un deuxième moyen, le recourant évoque les liens professionnels étroits unissant le juge suppléant A._, avocat de son état, et le juge cantonal X._. Il relève en outre que le Tribunal cantonal est l'autorité de surveillance des avocats. Ces éléments ne sont pas déterminants pour admettre l'existence d'une prévention du juge A._ à l'égard du recourant. A l'instar de tous les magistrats judiciaires, les juges qui exercent leur fonction occasionnellement, en marge de leur activité professionnelle, sont réputés capables d'examiner impartialement les causes qui leur sont soumises, en s'élevant au-dessus des intérêts des parties. Hormis l'affirmation générale que le juge A._ serait dépendant du juge X._ parce que le premier exerce la profession d'avocat et l'autre la fonction de magistrat judiciaire, le recourant n'apporte aucun élément propre à démontrer que le juge A._ n'aurait pas disposé de l'indépendance d'esprit nécessaire pour statuer en toute objectivité sur le litige opposant le juge X._ au recourant.
4. Celui-ci prétend que la procédure d'instruction se serait déroulée de manière irrégulière, en violation des garanties offertes par les art. 29 al. 1 et 30 al. 1 Cst.
La procédure d'instruction est régie par les <ref-law>/FR. Contrairement à ce que semble croire le recourant, ces dispositions s'appliquaient à la plainte déposée contre le Juge X._. Comme personne dénoncée, celui-ci devait être considéré comme un prévenu au sens de la loi (<ref-law>/FR). Il était dès lors partie à la procédure devant le juge d'instruction (<ref-law>/FR). Partant, il disposait du droit de prendre position sur la plainte avant que le juge d'instruction ne statue. C'est au demeurant ce qui s'est passé: répondant à l'invitation du juge d'instruction, le Juge X._ s'est déterminé sur la plainte et le sort à lui réserver, le 11 décembre 2003. Le recourant critique le fait qu'il n'ait pas eu l'occasion de répliquer. La loi n'impose pas un deuxième échange d'écritures, qui n'est nécessaire que lorsque l'autorité entend fonder sa décision sur un élément qui n'a pas été porté à la connaissance de toutes les parties et sur lequel celles-ci n'auraient pas pu se déterminer (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 505). Or, tel n'était pas le cas en l'espèce. Sur le vu de la plainte et de la réponse du 11 décembre 2003, le juge d'instruction disposait de tous les éléments nécessaires pour statuer. Il pouvait tenir sans arbitraire une réplique pour superflue.
La procédure d'instruction est régie par les <ref-law>/FR. Contrairement à ce que semble croire le recourant, ces dispositions s'appliquaient à la plainte déposée contre le Juge X._. Comme personne dénoncée, celui-ci devait être considéré comme un prévenu au sens de la loi (<ref-law>/FR). Il était dès lors partie à la procédure devant le juge d'instruction (<ref-law>/FR). Partant, il disposait du droit de prendre position sur la plainte avant que le juge d'instruction ne statue. C'est au demeurant ce qui s'est passé: répondant à l'invitation du juge d'instruction, le Juge X._ s'est déterminé sur la plainte et le sort à lui réserver, le 11 décembre 2003. Le recourant critique le fait qu'il n'ait pas eu l'occasion de répliquer. La loi n'impose pas un deuxième échange d'écritures, qui n'est nécessaire que lorsque l'autorité entend fonder sa décision sur un élément qui n'a pas été porté à la connaissance de toutes les parties et sur lequel celles-ci n'auraient pas pu se déterminer (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 505). Or, tel n'était pas le cas en l'espèce. Sur le vu de la plainte et de la réponse du 11 décembre 2003, le juge d'instruction disposait de tous les éléments nécessaires pour statuer. Il pouvait tenir sans arbitraire une réplique pour superflue.
5. Le recourant reproche au Tribunal cantonal d'avoir communiqué au Juge X._ une copie du recours cantonal. Il y voit une violation de l'<ref-law>/FR, aux termes duquel l'instruction reste en principe secrète.
Le Tribunal cantonal était tenu d'entendre la partie adverse avant de trancher le recours cantonal, à peine de violer le droit d'être entendu, garanti par la Constitution (art. 29 al. 2 Cst.) et la loi (cf. art. 4 al. 1 let. d et 42 CPP/FR). Partant, contrairement à ce que soutient le recourant qui se prévaut de l'<ref-law>/FR, la réponse du Juge X._ ne peut être considérée comme nulle.
Le Tribunal cantonal était tenu d'entendre la partie adverse avant de trancher le recours cantonal, à peine de violer le droit d'être entendu, garanti par la Constitution (art. 29 al. 2 Cst.) et la loi (cf. art. 4 al. 1 let. d et 42 CPP/FR). Partant, contrairement à ce que soutient le recourant qui se prévaut de l'<ref-law>/FR, la réponse du Juge X._ ne peut être considérée comme nulle.
6. Sous l'angle de la bonne foi, le recourant fait valoir que l'arrêt attaqué ne mentionne pas la réponse au recours cantonal faite par le Juge X._ le 3 juin 2004. Il s'agit là toutefois d'une omission sans conséquence pour l'issue de la cause.
6. Sous l'angle de la bonne foi, le recourant fait valoir que l'arrêt attaqué ne mentionne pas la réponse au recours cantonal faite par le Juge X._ le 3 juin 2004. Il s'agit là toutefois d'une omission sans conséquence pour l'issue de la cause.
7. Le recourant invoque le droit de recevoir une décision motivée ainsi que la prohibition de l'arbitraire dans la constatation des faits. Tels qu'ils sont formulés, ces griefs reviennent à critiquer la décision attaquée au fond, ce que le recourant n'est pas recevable à faire (consid. 2). Il n'y a partant pas lieu de s'y arrêter.
7. Le recourant invoque le droit de recevoir une décision motivée ainsi que la prohibition de l'arbitraire dans la constatation des faits. Tels qu'ils sont formulés, ces griefs reviennent à critiquer la décision attaquée au fond, ce que le recourant n'est pas recevable à faire (consid. 2). Il n'y a partant pas lieu de s'y arrêter.
8. Aux termes de l'<ref-law>/FR, les décisions comprennent notamment la désignation des destinataires et de leur qualité dans la procédure (let. c), ainsi que l'indication des voies de droit ordinaires (let. d).
Le Juge X._ est mentionné parmi les parties auxquelles la décision attaquée a été notifiée, selon la mention portée en dessous du dispositif (p. 7 en bas). Il est exact que sa qualité dans la procédure n'est pas indiquée; mais tel n'est pas davantage le cas du recourant, du Ministère public et du juge d'instruction. Ce manquement mineur est également sans portée pour l'issue de la cause. Pour le surplus, le Tribunal cantonal n'était pas tenu d'indiquer la voie du recours de droit public, qui est un moyen de droit extraordinaire.
Le Juge X._ est mentionné parmi les parties auxquelles la décision attaquée a été notifiée, selon la mention portée en dessous du dispositif (p. 7 en bas). Il est exact que sa qualité dans la procédure n'est pas indiquée; mais tel n'est pas davantage le cas du recourant, du Ministère public et du juge d'instruction. Ce manquement mineur est également sans portée pour l'issue de la cause. Pour le surplus, le Tribunal cantonal n'était pas tenu d'indiquer la voie du recours de droit public, qui est un moyen de droit extraordinaire.
9. Le recours est irrecevable et au surplus mal fondé. Les frais sont mis à la charge de son auteur (art. 156 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 159 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant et à la Chambre pénale du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.
Lausanne, le 22 décembre 2004
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_001
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Federation
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Subsets and Splits
Migration and Asylum Cases
Finds cases related to asylum and migration laws, excluding specific unrelated areas, which reveals insights into migration-related decisions and considerations.
Filter Cited Rulings by ID
Retrieves all records from the validation dataset where the cited_rulings match a specific ID, providing basic filtering.