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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
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|
Urteilskopf
100 III 57
16. Entscheid vom 30. März 1974 i.S. Bifiac AG und Wirtschaftsbank Zürich.
|
Regeste
1.
Art. 841 ZGB
und
Art. 117 VZG
.
Ist eine Klage aus
Art. 841 ZGB
nur gegen den vorgehenden Grundpfandgläubiger oder auch gegen allfällige am Grundpfandtitel berechtigte Faustpfandgläubiger zu richten? Da es nicht Sache der Aufsichtsbehörden ist, hierüber zu entscheiden, ist die Auszahlung des streitigen Anteils am Verwertungserlös bis zum Abschluss des Bauhandwerkerprozesses aufzuschieben und der entsprechende Betrag zu hinterlegen (Erw. 1 und 2).
2. Die Betreibungs- und Konkursämter sind berechtigt, sich im Beschwerde- und Rekursverfahren vor den Aufsichtsbehörden durch einen Rechtsanwalt vertreten zu lassen (Erw. 3).
|
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 100 III 57 S. 57
A.-
Im Konkurs über die Kommanditgesellschaft W. Fuchs & Co., die Eigentümerin des Hotels Continental in Lausanne gewesen war, wurde die IBZ Finanz AG als Gläubigerin und Inhaberin verschiedener Schuldbriefforderungen auf dieser Liegenschaft kolloziert. Diese Schuldbriefe waren der Bifiac AG und der Wirtschaftsbank Zürich als Faustpfänder
BGE 100 III 57 S. 58
übergeben worden zur Sicherung ihrer Forderungen gegen die IBZ Finanz AG, welche die Schuldbriefforderungen übersteigen. Die Faustpfandrechte, die unbestritten sind, wurden im Lastenverzeichnis für das Hotel Continental angemerkt.
Am 25. März 1969 wurde die Hotelliegenschaft durch das Konkursamt Lausanne im Auftrage des Konkursamtes Altstetten-Zürich öffentlich versteigert. Dabei kamen eine Anzahl Bauhandwerker mit gesetzlichen Grundpfandrechten im Sinne von
Art. 837 Ziff. 3 ZGB
zu Verlust. Innert der ihnen vom Konkursamt Altstetten-Zürich gemäss
Art. 132 und 117 Abs. 1 VZG
angesetzten Frist von zehn Tagen leiteten mehrere Bauhandwerker beim zürcherischen Handelsgericht gegen die IBZ Finanz AG und andere vorgehende Grundpfandgläubiger gemäss
Art. 841 Abs. 1 ZGB
Klage ein. Die Konkursmasse der IBZ Finanz AG entschlug sich der Prozessführung, worauf an ihrer Stelle verschiedene Abtretungsgläubiger im Sinne von
Art. 260 SchKG
in die Beklagtenrolle eintraten. Da das Bundesgericht mit Urteil vom 30. Oktober 1970 letztinstanzlich die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte verneinte, wurden die gleichen Klagen innert zehn Tagen in Lausanne anhängig gemacht. Die verschiedenen Prozesse wurden in der Folge beim Kantonsgericht Waadt vereinigt, wo sie noch pendent sind.
B.-
Im Dezember 1972 verlangten die Firma Bifiac AG und die Wirtschaftsbank Zürich beim Konkursamt Altstetten-Zürich, es seien ihnen aus den auf die Schuldbriefe entfallenden Treffnissen die ihnen gemäss den anerkannten Faustpfandrechten zustehenden Anteile von insgesamt Fr. 786 383.95 auszuzahlen. Sie beriefen sich auf die Tatsache, dass sie von keinem der Bauhandwerker gestützt auf
Art. 841 Abs. 1 ZGB
belangt worden seien. Da das Konkursamt ihrem Begehren nicht entsprach, erhoben sie beim Bezirksgericht Zürich als der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde wegen Rechtsverweigerung. Das Bezirksgericht wies die Beschwerde am 7. September 1973 ab. Den von der Bifiac AG und der Wirtschaftsbank Zürich hiegegen eingereichten Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 20. Februar 1974 ab, mit der Begründung, bis zur rechtskräftigen Erledigung der von Bauhandwerkern eingereichten Klagen könne eine Auszahlung nicht erfolgen.
BGE 100 III 57 S. 59
C.-
Die Firma Bifiac AG und die Wirtschaftsbank Zürich fechten den Entscheid des Zürcher Obergerichts mit einem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts an. Sie beantragen, das Konkursamt Altstetten-Zürich anzuweisen, aus der Konkursmasse W. Fuchs & Co. unverzüglich der Bifiac AG den Betrag von Fr. 203 069.45 und der Wirtschaftsbank Zürich den Betrag von Fr. 583 314.50 nebst den seit der Pfandverwertung auf diesen Beträgen aufgelaufenen Zinsen auszuzahlen, eventuell die Beträge an die Schweizerische Revisionsgesellschaft AG als Konkursverwaltung im Konkurse IBZ Finanz AG zuhanden der Rekurrentinnen zu überweisen. Zur Begründung machen sie wiederum geltend, sie seien, soweit ihr Faustfpandrecht an den Schuldbriefen reiche, als "vorgehende Pfandgläubiger" im Sinne von
Art. 841 Abs. 1 ZGB
zu betrachten. Die Bauhandwerker hätten daher sie belangen müssen. Da gegen sie keine solche Klage eingereicht worden sei, könne ihnen gegenüber
Art. 117 VZG
nicht zur Anwendung gelangen. Die in den pendenten Prozessen betreffend die Bauhandwerkerpfandrechte zu erwartenden Urteile vermöchten für die Rekurrentinnen, welche nicht als Partei daran beteiligt seien, keinerlei Rechtswirkungen zu entfalten. Aus dem gleichen Grunde könne in diesen Prozessen auch nicht darüber entschieden werden, jedenfalls nicht mit Rechtskraftwirkung für die Rekurrentinnen, ob eine Klage aus
Art. 841 Abs. 1 ZGB
gegen sie oder die Grundpfandgläubigerin bzw. deren Abtretungsgläubiger allein oder nur gegen alle gemeinsam erhoben werden könne. Der Auffassung des Obergerichts, die Rekurrentinnen hätten an den Schuldbriefen nur in dem Umfange Faustpfandrechte erwerben können, als dem Verpfänder daran Rechte zugestanden hätten, stehe der Schutz des gutgläubigen Erwerbers von Wertpapieren entgegen.
D.-
Das Konkursamt Altstetten-Zürich lässt Abweisung des Rekurses beantragen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 117 Abs. 1 VZG
hat das Betreibungsamt den Bauhandwerkern, deren Pfandforderungen bei der Verteilung zu Verlust kommen, eine Frist von zehn Tagen zur Geltendmachung ihrer Ansprüche aus
Art. 841 ZGB
auf dem
BGE 100 III 57 S. 60
Wege des ordentlichen Zivilprozesses anzusetzen. Die Rekurrentinnen haben die Frage, ob diese zehntägige Klagefrist im vorliegenden Fall eingehalten worden sei, obwohl die Klagen der Bauhandwerker von den zürcherischen Gerichten von der Hand gewiesen und hierauf am Gerichtsstand Lausanne neu angehoben wurden (vgl. dazu
BGE 96 III 141
letzter Absatz), weder im Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden noch vor Bundesgericht aufgeworfen. Da diese Frage ohne jeden Zweifel nicht von Amtes wegen zu prüfen ist (
BGE 93 III 87
und
BGE 98 III 39
mit Zitaten), muss darauf nicht weiter eingegangen werden. Es ist somit einzig zu entscheiden, ob den Rekurrentinnen ihr Verwertungsanteil vorenthalten werden darf, obschon gegen sie unbestrittenermassen keine Klage aus
Art. 841 ZGB
eingereicht worden ist. Diese Entscheidung hängt davon ab, wer für Klagen aus
Art. 841 ZGB
passivlegitimiert ist und inwiefern den Betreibungs- und Konkurs- bzw. den Aufsichtsbehörden eine Prüfung dieser materiellrechtlichen Frage zusteht.
Unter den "vorgehenden Pfandgläubigern" im Sinne von
Art. 841 ZGB
und
Art. 117 VZG
sind in erster Linie Grundpfandgläubiger zu verstehen. Ob an ihre Stelle im Falle der Verpfändung von Grundpfandtiteln auch Faustpfandgläubiger treten können, ist eine materiellrechtliche Frage, welche nicht eindeutig geklärt ist. Sie ist zwar in den von der Vorinstanz zitierten beiden Entscheidungen des Zürcher Obergerichts (ZR 17 Nr. 149) und des Bundesgerichts (
BGE 43 II 609
= Praxis Bd. 7 Nr. 19 S. 44) bejaht worden. Beiden Urteilen lag jedoch der Umstand zugrunde, dass der Grundeigentümer von ihm errichtete Inhaberschuldbriefe selbst zu Faustpfand gegeben hatte. Ein Grundpfandgläubiger, der aus
Art. 841 ZGB
hätte ins Recht gefasst werden können, war daher gar nicht vorhanden. Dass in einem solchen Fall ein Faustpfandgläubiger an einem Inhaberschuldbrief gleich zu behandeln ist wie ein Grundpfandgläubiger, liegt auf der Hand und wird auch in
Art. 35 und 126 VZG
sowie in Art. 76 KV vorgeschrieben.
Hat ein Grundpfandgläubiger den ihm zustehenden Titel einem Dritten als Faustpfand übergeben, kommen dem Faustpfandgläubiger bei der Verwertung des Grundpfandes ebenfalls weitgehende Rechte zu (
Art. 81 VZG
;
BGE 64 III 70
). Indessen hat in diesem Falle das Betreibungs- bzw. das Konkursamt
BGE 100 III 57 S. 61
in erster Linie den Grundpfandgläubiger als am Verfahren beteiligt zu betrachten. Streitigkeiten zwischen diesem und seinem allfälligen Faustpfandgläubiger sind nach der Rechtsprechung ausserhalb des Lastenbereinigungs- und Kollokationsverfahrens auszutragen (
BGE 56 III 16
und
BGE 87 III 70
). Daraus folgt, dass sich der Betreibungs- bzw. der Konkursbeamte nicht darum zu kümmern hat, ob nur der Grundpfandgläubiger oder auch allfällig hinter ihm stehende weitere Berechtigte Anspruch auf den ganzen oder teilweisen Verwertungserlös haben und in welchem Verhältnis dieser unter sie aufzuteilen ist. Er muss sämtlichen Personen, die solche Rechte anmelden, im Verwertungsverfahren Parteirechte einräumen und es diesen überlassen, sich über allfällige Differenzen auseinanderzusetzen. Wird daher gegen den Grundpfandgläubiger eine Klage aus
Art. 841 ZGB
eingereicht, so ist das auf die Grundpfandforderung entfallende Verwertungsergebnis im Sinne von
Art. 117 VZG
bis zum Ausgang des Prozesses zurückzubehalten. In dem Umfange, in welchem die Bauhandwerker mit ihrer Klage durchdringen, ist der auf das Grundpfand entfallende Verwertungserlös den Bauhandwerkern zuzuweisen. Machen Faustpfandgläubiger des Grundpfandinhabers geltend, der Erlös dürfe den Bauhandwerkern nicht ausbezahlt werden, weil sie ihre Klage nicht gegen den Grundpfandgläubiger, sondern gegen dessen Faustpfandgläubiger allein oder zusammen mit dem Grundpfandgläubiger hätten anstrengen müssen, so hat das Betreibungs- bzw. das Konkursamt den streitigen Teil des Verwertungserlöses zu hinterlegen und es den Parteien zu überlassen, sich darüber gütlich oder gerichtlich auseinanderzusetzen (
BGE 56 III 14
,
BGE 87 III 71
mit Hinweisen). Es ist somit auch nicht Sache der Aufsichtsbehörden, über einen diesbezüglichen Streit zu entscheiden.
2.
Die Argumentation der Rekurrentinnen, die Bauhandwerker hätten gegen sie keine Klage eingereicht, so dass nie ein Urteil ergehen werde, das ihnen gegenüber in Rechtskraft erwachsen könne, vermag nicht durchzudringen. Ob die Urteile in den von den Bauhandwerkern angehobenen Prozessen für die Rekurrentinnen materiellrechtliche Wirkung haben werden, hängt von der umstrittenen Frage ab, ob die Klage aus
Art. 841 ZGB
bloss obligatorischer oder aber dinglicher Natur ist (
BGE 96 III 137
ff. Erw. 8 mit Hinweisen). Beachtliche
BGE 100 III 57 S. 62
Gründe sprechen für die Auffassung, der Anspruch aus
Art. 841 ZGB
stelle jedenfalls eine Realobligation dar, die das Grundpfandrecht zum vorneherein belaste. In diesem Falle müsste sich ein gutgläubiger Erwerber oder Pfandrechtinhaber an einem Grundpfandtitel die Ansprüche der Bauhandwerker entgegenhalten lassen. Von der Beantwortung dieser verschiedenen materiellrechtlichen Fragen hängt es ab, ob im Prozess über die Ansprüche aus
Art. 841 ZGB
der vorgehende Grundpfandgläubiger allein oder auch allfällige am Grundpfandtitel berechtigte Faustpfandgläubiger ins Recht gefasst werden können oder müssen.
Schliesslich ist im vorliegenden Fall noch weiter zu berücksichtigen, dass sich die Konkursmasse der IBZ Finanz AG als Grundpfandgläubigerin der Führung des Prozesses gegen die Bauhandwerker entschlagen hat. Die Konkursverwaltung hat daher einerseits den Konkursgläubigern, zu denen auch die beiden Rekurrentinnen gehören, die Abtretung der Prozessführung im Sinne von
Art. 260 SchKG
angeboten und anderseits den Inhabern von Faustpfandrechten an den Grundpfandtiteln den Streit verkündet. Die Rekurrentinnen haben von diesen Möglichkeiten, in den hängigen Prozess einzutreten, keinen Gebrauch gemacht. Damit stellt sich die Frage, ob daraus nicht nach kantonalem Prozessrecht oder nach Art. 63 Abs. 2 KV ein Verzicht auf allfällige Einwendungen gegenüber den Ansprüchen der Bauhandwerker abgeleitet werden müsste. Auch der Entscheid über diese Fragen kann weder der Konkursverwaltung noch den Aufsichtsbehörden obliegen, sondern bleibt dem ordentlichen Zivilrichter vorbehalten. Bis zum Abschluss der Bauhandwerkerprozesse muss daher die Auszahlung der auf die Grundpfandtitel entfallenden Anteile am Verwertungserlös aufgeschoben werden. Das Konkursamt hat demnach diese Anteile mit Recht zurückbehalten. Der Rekurs erweist sich damit als unbegründet.
3.
Beide kantonalen Instanzen haben beanstandet, dass sich das Konkursamt für die Vernehmlassung in den Beschwerde- und Rekursverfahren durch einen Anwalt vertreten liess. Die Vorinstanz führte aus, das Betreibungs- und Konkursamt sei im Verfahren vor den Aufsichtsbehörden nicht Partei im eigentlichen Sinne, sondern trete regelmässig nur in amtlicher Eigenschaft auf. Seine Beschwerdeantwort stelle daher keine Parteivorkehr, sondern eine amtliche Auskunftserteilung
BGE 100 III 57 S. 63
dar, die vom Amte selber ausgehen müsse und grundsätzlich nicht einem vertraglichen Vertreter übertragen werden dürfe. Das Obergericht des Kantons Luzern hat aus den gleichen Erwägungen die Vertretung des Betreibungsbeamten durch einen Anwalt als unzulässig erklärt (BlSchK Bd. 11 S. 142 Nr. 46).
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Zwar ist es richtig, dass der Betreibungs- und der Konkursbeamte im Beschwerdeverfahren nicht als Partei, sondern in ihrer amtlichen Eigenschaft auftreten (BLUMENSTEIN, Die Anwendung des Gesetzes durch den Betreibungs- und Konkursbeamten, ZBJV 68 S. 371; SORG, Das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Kanton Zürich, S. 59). Das ändert aber nichts daran, dass der Betreibungs- und Konkursbeamte berechtigt ist, nach Bedarf Hilfskräfte heranzuziehen bzw. anzustellen. Ebensowenig kann es ihm verwehrt sein, zur Lösung schwieriger Rechtsfragen - wozu auch die Abfassung einer Vernehmlassung in einem Beschwerdeverfahren gehören kann - einen rechtskundigen Berater beizuziehen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, nur einer Vernehmlassung des Beamten selbst komme amtlicher Charakter zu. Wenn die Aufsichtsbehörde Wert darauf legt, über bestimmte Fragen die Ansicht des Beamten selbst kennenzulernen, kann sie ihn besonders auffordern, sich dazu zu äussern, wie sie dies auch tun muss, wenn der Beamte auf eine Vernehmlassung überhaupt verzichtet hat.
Ungerechtfertigt war sodann auch der im angefochtenen Entscheid erhobene Vorwurf, es sei besonders unangebracht gewesen, dass das Konkursamt den früheren Anwalt von Bauhandwerkern mit der Vertretung beauftragt habe. Es steht fest, dass dies erst geschehen ist, nachdem das Konkursamt seine Verfügung bereits getroffen hatte und es lediglich noch darum ging, diese im Beschwerdeverfahren zu rechtfertigen. Aus dem Beizug des betreffenden Rechtsanwaltes, der in jenem Zeitpunkt das Mandat der Bauhandwerker überdies nicht mehr innehatte, konnte deshalb in keiner Weise die Gefahr einer Interessenkollision oder gar der Verdacht auf mangelnde Objektivität des Konkursamtes abgeleitet werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
| null |
nan
|
de
| 1,974 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
b2315df8-3de2-45e7-8f6c-5f3f5ef9ed32
|
Urteilskopf
101 IV 93
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. April 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau.
|
Regeste
Die Verjährungsvorschrift in Art. 11 des dringlichen Bundesbeschlusses über Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes vom 20. Dezember 1972 verstösst nicht gegen
Art. 333 StGB
.
|
Erwägungen
ab Seite 93
BGE 101 IV 93 S. 93
Aus den Erwägungen:
3.
Ferner macht der Beschwerdeführer geltend, Art. 11 des dringlichen Bundesbeschlusses über Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes vom 20. Dezember 1972 (BB) verletze
Art. 333 StGB
. Bei den Straftatbeständen des Art. 9 Ziff. 1 BB handle es sich um Übertretungen, die nach den allgemeinen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches innert längstens zwei Jahren absolut verjähren, währenddem die absolute Verjährung gemäss BB erst nach 4 Jahren eintrete. Es sei nicht zulässig, in einem dringlichen Bundesbeschluss längere Verjährungsfristen festzusetzen als im allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, der nach
Art. 333 Abs. 1 StGB
auch auf das Nebenstrafrecht Anwendung finde.
a) Es trifft zu, dass die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auch für die eidgenössischen Nebenstrafgesetze anwendbar sind. Dieser Grundsatz gilt jedoch nur subsidiär, d.h. unter dem Vorbehalt, dass die betreffenden Bundesgesetze nicht selbst abweichende Bestimmungen aufstellen (
Art. 333 Abs. 1 StGB
; V. SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Nr. 54). Von dieser Befugnis wurde - namentlich auch bezüglich der Verjährung - in grossem Umfange Gebrauch gemacht (siehe SCHWANDER, a.a.O., Nr. 54a; ferner
BGE 83 IV 121
ff. und 176 ff. sowie
BGE 74 IV 25
ff.).
b) Der Beschwerdeführer beanstandet, dass durch einen von Volk und Ständen nicht sanktionierten dringlichen Bundesbeschluss
BGE 101 IV 93 S. 94
die bei Schaffung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs bewusst herbeigeführte Vereinheitlichung der Verjährungsvorschriften für Übertretungen geändert werde.
Für die Änderung von Bestimmungen des StGB ist ein Ständemehr ohnehin nicht erforderlich. Im übrigen handelt es sich bei Art. 11 BB, wie oben unter a) ausgeführt, nicht um eine Änderung des StGB, sondern um eine durch dieses Gesetz ausdrücklich vorbehaltene Ausnahmebestimmung. Dass diese nicht in einem Gesetz, sondern in einem dringlichen Bundesbeschluss enthalten ist, berührt ihre Gültigkeit nicht.
Sollte aber der Beschwerdeführer behaupten wollen, der BB sei kein Bundesgesetz im Sinne von Art. 333 Abs. 1 (am Ende) StGB, so wäre diese Auffassung verfehlt. Wenn hier von "Bundesgesetzen" die Rede ist, so ist damit nicht das Gesetz im formellen Sinne, sondern materielles Gesetzesrecht gemeint, gleichgültig ob es in Form eines Gesetzes, eines Bundesbeschlusses oder einer Verordnung erlassen wurde.
c) X. beruft sich auch auf
Art. 333 Abs. 2 StGB
, der für Taten, die in einem anderen Bundesgesetz mit Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten bedroht sind, die allgemeinen Bestimmungen über Übertretungen anwendbar erklärt. Diese Vorschrift sei zwingend, der BB könne nicht gültig abweichende Verjährungsfristen vorsehen.
Art. 333 Abs. 2 StGB
wurde erlassen, weil das frühere Bundesstrafrecht die Unterscheidung zwischen Vergehen und Übertretungen nicht kannte (SCHWANDER, a.a.O., Nr. 54). Die Bestimmung steht nicht im Gegensatz zu Art. 333 Abs. 1; abweichende Sondervorschriften - insbesondere über die Verjährungsfristen - werden nicht ausgeschlossen (O. A. GERMANN, Schweiz. Strafgesetzbuch, 9. Auflage, S. 483 zu Art. 333).
Aus allen diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht auf die in Art. 11 BB enthaltene Verjährungsfrist abgestellt hat.
| null |
nan
|
de
| 1,975 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
b23326a3-654b-4af2-8fe5-0aa25ecde114
|
Urteilskopf
141 IV 104
14. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen und A. GmbH (Beschwerde in Strafsachen)
6B_20/2015 vom 16. März 2015
|
Regeste
Ungetreue Geschäftsbesorgung (
Art. 158 StGB
) zum Nachteil einer Einpersonen-AG.
Die Aktiengesellschaft ist auch in der Form der Einpersonen-AG selbständige Vermögensträgerin, und ihr Vermögen ist nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den einzelnen Gesellschaftsorganen ein fremdes. Die Einpersonen-AG ist auch für den Alleinaktionär jemand anderer. Handlungen des Verwaltungsrats zum Nachteil der Einpersonen-AG können den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung erfüllen, auch wenn der Alleinaktionär darin einwilligt (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3).
|
Erwägungen
ab Seite 105
BGE 141 IV 104 S. 105
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Zahlungen zulasten der B. AG seien grossenteils - als Lohn und Spesen - an den Alleinaktionär und Direktor Y. gegangen. Dieser habe auch jederzeit Kenntnis von den übrigen Auslagen zu Lasten der B. AG gehabt und sie akzeptiert. Zwischen der B. AG und dem Alleinaktionär Y. habe eine wirtschaftliche Identität bestanden. Das Tun und Unterlassen des Beschwerdeführers im Rahmen seiner Tätigkeit als Verwaltungsrat habe in allen Teilen dem Willen des Alleinaktionärs entsprochen, und die B. AG habe in die Vermögensverfügungen des Beschwerdeführers eingewilligt. Damit aber habe die B. AG als solche gar nicht geschädigt werden können.
Art. 158 StGB
schütze im Unterschied zu
Art. 165 StGB
nicht die Interessen der Gläubiger. Die Vorinstanz verletze
Art. 158 StGB
, indem sie unter Berufung auf
BGE 117 IV 259
den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung als erfüllt erachte.
3.2
Die Einwände sind unbegründet. Die Einwilligung des Alleinaktionärs ist nicht relevant. Die Aktiengesellschaft ist auch in der Form einer Einpersonen-AG selbständige Vermögensträgerin, und ihr Vermögen ist nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den einzelnen Gesellschaftsorganen ein fremdes. Die Einpersonen-AG ist auch für den sie als einziger Verwaltungsrat beherrschenden Alleinaktionär jemand anderer. Diese Verschiedenheit der Rechtssubjekte und damit die Fremdheit des Vermögens des einen
BGE 141 IV 104 S. 106
Rechtssubjekts für das andere sind auch im Strafrecht grundsätzlich beachtlich (
BGE 117 IV 259
E. 3b mit Hinweisen). Für Handlungen, die der Geschäftsführer einer AG als Organ derselben vornimmt, haftet grundsätzlich nur das Gesellschaftsvermögen. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers und Verwaltungsrats besteht nur unter bestimmten Voraussetzungen (
Art. 754 ff. OR
). Da grundsätzlich nur das Vermögen der AG gegenüber Dritten haftet, enthält das Aktienrecht eine ganze Reihe von Bestimmungen, die den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezwecken. Diese Vorschriften muss auch der faktisch einzige Verwaltungsrat beziehungsweise Geschäftsführer und Alleinaktionär einer Einpersonen-AG beachten beziehungsweise darf der Verwaltungsrat und Geschäftsführer auch mit Zustimmung des Alleinaktionärs nicht missachten. Eine Handlung des Geschäftsführers, die im Widerspruch zu diesen gesetzlichen Vorschriften steht, ist pflichtwidrig und erfüllt den objektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von
Art. 158 StGB
, wenn als Folge des pflichtwidrigen Handelns die Einpersonen-AG am Vermögen geschädigt wird (siehe
BGE 117 IV 259
E. 4 mit Hinweisen). Eine Vermögensdisposition, die als (verdeckte) Gewinnausschüttung (an den Verwaltungsrat beziehungsweise an den Alleinaktionär) zu qualifizieren ist, ist pflichtwidrig, wenn sie im Widerspruch zu zwingenden aktienrechtlichen Bestimmungen steht, die den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezwecken. Über diese Vorschriften, die nach ihrer "ratio legis" gerade auch dem Schutz Dritter dienen, welche mit der AG in Kontakt kommen, kann sich auch ein Alleinaktionär einer Einpersonen-AG nicht hinwegsetzen. Das Vermögen einer AG und damit auch einer Einpersonen-AG muss nach den aktienrechtlichen Vorschriften gerade auch im Interesse Dritter (Arbeitnehmer, Gläubiger der AG) in einem gewissen Umfang erhalten bleiben. Die Interessen der Gläubiger der AG an der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens in einem gewissen Umfang werden nicht allein durch die Bestimmungen betreffend die Konkursdelikte (
Art. 163 ff. StGB
) strafrechtlich geschützt, welche als objektive Strafbarkeitsbedingung die Konkurseröffnung voraussetzen, sondern auch durch
Art. 158 StGB
betreffend die ungetreue Geschäftsbesorgung (
BGE 117 IV 259
E. 5a). Eine Vermögensdisposition zu Lasten der Einpersonen-AG, welche das Reinvermögen der AG (Aktiven minus Passiven) im Umfang des Aktienkapitals und der gebundenen Reserven unberührt lässt, ist nicht pflichtwidrig im Sinne von
Art. 158 StGB
, egal, ob es sich bei der Vermögensdisposition um eine (verdeckte)
BGE 141 IV 104 S. 107
Gewinnausschüttung oder um einen Aufwand handelt. Wird hingegen das Reinvermögen der Einpersonen-AG im Umfang des Aktienkapitals und der gebundenen Reserven angetastet, so ist die Vermögensdisposition pflichtwidrig, soweit sie eine (verdeckte) Gewinnausschüttung darstellt. Handelt es sich bei der Vermögensdisposition hingegen um Aufwand, so ist sie nur pflichtwidrig unter der weiteren Voraussetzung, dass sie mit den Pflichten des Geschäftsführers zur sorgfältigen Verwaltung der Geschäfte der Gesellschaft nicht vereinbar ist, was von den gesamten Umständen des konkreten Falles abhängt (
BGE 117 IV 259
E. 5b).
Die in
BGE 117 IV 259
vertretene Auffassung stützt sich auf eine Meinungsäusserung von MARTIN SCHUBARTH (Delikte gegen das Vermögen, Art. 137-172 [StGB], 1990, N. 38 zu
Art. 159 StGB
).
BGE 117 IV 259
hat bei einigen Autoren Zustimmung gefunden (HANS SCHULTZ, ZBJV 129/1993 S. 38; ANDREAS DONATSCH, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach
Art. 158 StGB
, ZStrR 114/1996 S. 200 ff., 211). Er ist bei andern Autoren auf Ablehnung gestossen (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 16 zu
Art. 158 StGB
; TRECHSEL/CRAMERI, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2013, N. 8 zu
Art. 158 StGB
; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, § 19 N. 17; MATTHIAS HEINIGER, Der Konzern im Unternehmensstrafrecht gemäss
Art. 102 StGB
, 2011, N. 578 ff., 584; MICHEL RIEDO, Ausgewählte strafrechtliche Aspekte bei der Einpersonen-AG, unter Berücksichtigung des deutschen Rechts, 2011, S. 53 ff.). Die Kritiker wenden im Wesentlichen ein, die Rechtsprechung laufe darauf hinaus, dass durch
Art. 158 StGB
die Interessen der Gläubiger der Gesellschaft vor einer Gefährdung geschützt werden. Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung setze indessen einen Vermögensschaden voraus, und die Interessen der Gläubiger würden nicht durch
Art. 158 StGB
, sondern durch
Art. 163 ff. StGB
betreffend die Betreibungs- und Konkursdelikte geschützt. Die in
BGE 117 IV 259
vertretene Auffassung entspricht im Wesentlichen der sog. eingeschränkten Gesellschaftstheorie, welcher die Rechtsprechung und wohl herrschende Lehre in Deutschland betreffend den Tatbestand der Untreue (§ 266 D-StGB) im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH folgen (siehe BERND SCHÜNEMANN, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2012, N. 249, 253, 254 zu § 266 D-StGB).
BGE 141 IV 104 S. 108
Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung gemäss
BGE 117 IV 259
in mehreren Entscheiden - zumindest indirekt und implizit - bestätigt (siehe zum Beispiel Urteile 6S.277/2005 vom 25. November 2006 E. 2; 6B_326/2012 vom 14. Januar 2013 E. 2.5.5; 6B_34/2013 vom 17. Juni 2013 E. 2.2; 6B_606/2014 vom 27. Oktober 2014 E. 2.3.2). An der Rechtsprechung ist festzuhalten.
Dass er auf der Grundlage dieser Rechtsprechung den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von
Art. 158 Ziff. 1 StGB
erfüllte, stellt der Beschwerdeführer nicht in Abrede.
| null |
nan
|
de
| 2,015 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
b2363b9e-31f0-497c-b097-c27ac781fd62
|
Urteilskopf
135 IV 188
26. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. T. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft und Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in Strafsachen)
6B_912/2008 vom 21. August 2009
|
Regeste
Verbindungsstrafe gemäss
Art. 42 Abs. 4 StGB
.
Aus der systematischen Einordnung von
Art. 42 Abs. 4 StGB
ergibt sich, dass das Hauptgewicht auf der bedingten Freiheits- oder Geldstrafe liegt und die unbedingte Verbindungsgeldstrafe bzw. -busse nur untergeordnete Bedeutung hat. Um dem akzessorischen Charakter der Verbindungsstrafe gerecht zu werden, erscheint es sachgerecht, die Obergrenze grundsätzlich auf einen Fünftel beziehungsweise 20 % festzulegen. Abweichungen von dieser Regel sind im Bereich tiefer Strafen denkbar, um sicherzustellen, dass der Verbindungsstrafe nicht eine lediglich symbolische Bedeutung zukommt (E. 3.4.4).
|
Erwägungen
ab Seite 188
BGE 135 IV 188 S. 188
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer rügt weiter, die unbedingte Verbindungsgeldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen à Fr. 3'000.- verletze
Art. 42 Abs. 4 StGB
, da dieser Geldstrafe gegenüber der bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten nicht bloss untergeordnete beziehungsweise akzessorische Bedeutung zukomme. Sachgerechterweise sei von einer Verbindungsgeldstrafe ganz abzusehen, allenfalls sei eine Geldstrafe von maximal 10 Tagessätzen festzusetzen, wobei die
BGE 135 IV 188 S. 189
Bemessung des Tagessatzes von Fr. 3'000.- insoweit nicht angefochten werde. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.2
Die Vorinstanz hat erwogen, insgesamt erscheine eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen. Nach geltendem Recht sei für Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren der bedingte Vollzug möglich und mit einer solchen Sanktion könne gestützt auf
Art. 42 Abs. 4 StGB
eine unbedingte Geldstrafe oder Busse verbunden werden. Die unbedingte Verbindungsstrafe trage dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotenzial der bedingten Freiheitsstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten solle ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung drohe. Die kombinierte Strafe dürfe den Rahmen des dem Verschulden Angemessenen nicht überschreiten, welches hier einem Zeitäquivalent von 24 Monaten entspreche. Es rechtfertige sich unter diesen Gesichtspunkten eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten, mangels negativer Legalprognose bedingt auf zwei Jahre, verbunden mit einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen auszusprechen. Der Tagessatz sei auf Fr. 3'000.- festzusetzen.
3.3
Gestützt auf
Art. 42 Abs. 4 StGB
kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach
Art. 106 StGB
verbunden werden. Das Bundesgericht hat sich in zwei Grundsatzentscheiden zu den Verbindungsstrafen nach
Art. 42 Abs. 4 StGB
geäussert (
BGE 134 IV 1
und 60). Diese kommen insbesondere in Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug einer Geld- oder Freiheitsstrafe gewähren möchte, ihm aber dennoch in gewissen Fällen mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse einen spürbaren Denkzettel verabreichen möchte. Die Strafenkombination dient hier spezialpräventiven Zwecken. Das Hauptgewicht liegt auf der bedingten Freiheits- oder Geldstrafe, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe beziehungsweise Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Dies ergibt sich aus der systematischen Einordnung von
Art. 42 Abs. 4 StGB
, welche die unbedingte Geldstrafe als bloss akzessorische Strafe ausweist. Die Verbindungsgeldstrafe soll nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen
BGE 135 IV 188 S. 190
Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die an sich verwirkte Freiheitsstrafe und die damit verbundene Geldstrafe beziehungsweise Busse in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (
BGE 134 IV 1
E. 4.5.2).
3.4
3.4.1
Die Vorinstanz führt aus, insgesamt sei eine Strafe mit einem "Zeitäquivalenz" von 24 Monaten dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen. In Würdigung der gesamten Umstände erscheint diese Strafe mild, jedenfalls aber hat die Vorinstanz hierdurch das ihr bei der Strafzumessung zustehende Ermessen nicht verletzt. Des Weiteren hat die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung gefolgert, es erscheine angebracht, gestützt auf
Art. 42 Abs. 4 StGB
eine unbedingte Verbindungsgeldstrafe auszusprechen, um dem Beschwerdeführer den Ernst der Lage vor Augen zu führen.
3.4.2
Allerdings widerspricht ein Verhältnis von drei Vierteln zu einem Viertel, d.h. eine bedingte Freiheitsstrafe von 18 Monaten verbunden mit einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen, der dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 42 Abs. 4 StGB
, wonach die unbedingte Verbindungsstrafe nur untergeordnete Bedeutung haben darf. So erwog das Bundesgericht in
BGE 134 IV 1
E. 6.2, mit der Verhängung einer unbedingten Geldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen respektive eines Viertels der schuldangemessenen Gesamtstrafe werde der Verbindungsstrafe ein zu gewichtiger Stellenwert eingeräumt und damit
Art. 42 Abs. 4 StGB
unrichtig angewendet. Gleiches hat im zu beurteilenden Fall zu gelten.
3.4.3
Auf der anderen Seite wäre eine Erhöhung der ausgesprochenen bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten zulasten der unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen - unter Beibehaltung des Zeitäquivalents der Strafe von 24 Monaten - im zu beurteilenden Fall zwar durchaus sachgerecht. Ihr steht jedoch das "Verbot der reformatio in peius" (Schlechterstellungsverbot) entgegen, denn eine Geldstrafe ist unabhängig von der Vollzugsform in jedem Fall als milder einzustufen als eine Freiheitsstrafe (
BGE 134 IV 82
E. 7.2.2).
3.4.4
Um
Art. 42 Abs. 4 StGB
nicht zu missachten und das Schlechterstellungsverbot zu befolgen, ist daher die neben der bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verhängte unbedingte Geldstrafe von 180 Tagessätzen auf das zulässige Mass herabzusetzen.
BGE 135 IV 188 S. 191
Die Frage, wie hoch eine Verbindungsstrafe im Regelfall maximal angesetzt werden darf, damit dieser noch untergeordnete Bedeutung im Sinne von
Art. 42 Abs. 4 StGB
beigemessen werden kann, wurde weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Beratungen thematisiert, und auch in der Lehre finden sich insoweit keine näheren Ausführungen.
Um dem akzessorischen Charakter der Verbindungsstrafe gerecht zu werden, erscheint es sachgerecht, die Obergrenze grundsätzlich auf einen Fünftel beziehungsweise 20 % festzulegen. Abweichungen von dieser Regel sind im Bereich tiefer Strafen denkbar, um sicherzustellen, dass der Verbindungsstrafe nicht eine lediglich symbolische Bedeutung zukommt (vgl. zur ähnlich gelagerten Problematik bei der Berechnung des Tagessatzes von Geldstrafen
BGE 134 IV 60
E. 6.5.2 und
BGE 135 IV 180
E. 1).
Diese Gefahr besteht im zu beurteilenden Fall nicht. Die unbedingte Verbindungsgeldstrafe könnte folglich vorliegend auf maximal 135 Tagessätze à Fr. 3'000.- festgesetzt werden.
Ob die Vorinstanz den ihr bei der Strafzumessung zukommenden Spielraum auszuschöpfen gedenkt, steht in ihrem Ermessen, weshalb die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
| null |
nan
|
de
| 2,009 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
b23a6ee1-60f5-45f2-89dd-d1ae21625c60
|
Urteilskopf
115 V 275
37. Urteil vom 6. Juli 1989 i.S. Waadt-Versicherungen gegen S. und Versicherungsgericht des Kantons Bern
|
Regeste
Art. 20 Abs. 2 und 3 UVG
,
Art. 31 und 32 UVV
: Berechnung der Komplementärrenten für Invalide (in casu: Bezüger einer Ehepaar-Altersrente der AHV).
- Bei der Berechnung der Komplementärrenten für Invalide gemäss
Art. 20 Abs. 2 UVG
sind die Renten der AHV oder der IV grundsätzlich in vollem Umfang zu berücksichtigen (Erw. 3a).
- Soweit die
Art. 31 und 32 UVV
diesen Grundsatz für Komplementärrenten an teilerwerbstätige Altersrentner, die schon vor einem UVG-versicherten und zu einer Invalidität führenden Unfall Bezüger einer Ehepaar-Rente der AHV waren, gestützt auf die Delegationsnorm des
Art. 20 Abs. 3 UVG
uneingeschränkt und ohne abweichende Regelung übernehmen, erweisen sie sich als gesetz- und verfassungsmässig; Bemerkungen de lege ferenda (Erw. 3b).
Art. 40 UVG
und
Art. 74 Abs. 3 KUVG
,
Art. 51 Abs. 4 UVV
: Überversicherungsregeln.
- Die allgemeine Überversicherungsregel des
Art. 40 UVG
und die entsprechenden gemäss altrechtlicher Rechtsprechung (insbesondere zu
Art. 74 Abs. 3 KUVG
) entwickelten Grundsätze sind nicht anwendbar, wenn eine andere Koordinationsregel des Gesetzes - wie sie namentlich in Art. 20 Abs. 2 bzw. 31 Abs. 4 UVG enthalten ist - eingreift; insoweit findet auch die Ausführungsbestimmung von
Art. 51 Abs. 4 UVV
(sog. Härtefallklausel) keine Anwendung (Erw. 1c und 3c).
- Frage offengelassen, ob der in
Art. 74 Abs. 3 KUVG
enthaltene Grundsatz einer Identität des Schadenereignisses auch unter dem Gesichtspunkt des
Art. 40 UVG
weiterhin gilt (Erw. 3a in fine).
|
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 115 V 275 S. 276
A.-
Otto S. (geb. 1917) arbeitete auch nach Erreichen des AHV-Rentenalters noch teilweise bei einem Verband und war damit bei den Waadt-Versicherungen obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Bei dieser Tätigkeit erzielte er zuletzt einen Verdienst von Fr. 9'174.-- im Jahr. Am 18. Januar 1985 erlitt er mit dem Auto einen Verkehrsunfall, bei dem er sich eine Verletzung des Schultergelenks zuzog. Seither hat er infolge einer schmerzhaften Instabilität der Schulter keine Erwerbstätigkeit mehr ausüben können.
Die Waadt-Versicherungen sprachen Otto S. u.a. Taggelder sowie eine Integritätsentschädigung von Fr. 5'220.-- zu. Dagegen verneinten sie den Anspruch auf eine Invalidenrente der obligatorischen Unfallversicherung, weil die dem Versicherten seit 1982 zustehende Ehepaar-Altersrente der AHV von jährlich
BGE 115 V 275 S. 277
Fr. 23'328.-- bereits 90%, des versicherten Verdienstes übersteige und sich somit aus der Differenzberechnung gemäss
Art. 20 Abs. 2 UVG
keine Komplementärrente ergebe (Verfügung vom 1. Dezember 1986).
Eine hiegegen erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 13. Februar 1987 abgewiesen.
B.-
Otto S. beschwerte sich gegen diesen Entscheid, indem er sein Begehren um Zusprechung einer Invalidenrente der obligatorischen Unfallversicherung erneuerte.
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern stellte fest, bei der Berechnung von Komplementärrenten für teilerwerbstätige Altersrentner dürften entsprechend dem Begriff der Überentschädigung nur Leistungen aufgrund eines und desselben Ereignisses bzw. mit gleicher wirtschaftlicher Funktion miteinander verglichen werden. Eine entsprechende Regelung habe auch schon vor dem Inkrafttreten des UVG bestanden (
Art. 39bis IVV
und
Art. 66quater AHVV
). Es fehlten Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Einführung der Komplementärrenten im UVG von der früheren Regelung habe abweichen wollen. In analoger Anwendung von
Art. 32 Abs. 1 UVV
sei lediglich der dem prozentualen Anteil der vor dem Unfall ausgeübten Erwerbstätigkeit am gesamten Aufgabenbereich entsprechende Teil der AHV-Rente bei der Berechnung der Komplementärrente zu berücksichtigen. Von diesem Anteil der AHV-Ehepaar-Rente seien ferner in analoger Anwendung von
Art. 31 Satz 2 UVV
nur zwei Drittel in die Berechnung der Komplementärrente mit einzubeziehen. Das Versicherungsgericht hiess deshalb die Beschwerde dahingehend gut, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache "an die Beschwerdegegnerin" zurückwies "zum weiteren Vorgehen im Sinne der Motive und zum Erlass einer neuen Verfügung" (Entscheid vom 20. Oktober 1987).
C.-
Die Waadt-Versicherungen lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihre Verfügung vom 1. Dezember 1986 bzw. der Einspracheentscheid vom 13. Februar 1987 wiederherzustellen.
Otto S. lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die Ausrichtung einer "100%igen Invalidenrente" beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) hält eine analoge Anwendung der Härtefallklausel nach
Art. 51 Abs. 4
BGE 115 V 275 S. 278
UVV
für möglich und trägt in diesem Sinne auf Abänderung des vorinstanzlichen Entscheides an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 18 Abs. 1 UVG
hat der Versicherte Anspruch auf eine Invalidenrente, wenn er infolge des Unfalls invalid wird. Hat er auch Anspruch auf eine Rente der IV oder der AHV, so wird ihm gemäss
Art. 20 Abs. 2 UVG
eine Komplementärrente gewährt; diese entspricht "der Differenz zwischen 90 Prozent des versicherten Verdienstes und der Rente der IV oder der AHV", höchstens aber dem für Voll- oder Teilinvalidität vorgesehenen Betrag. Nach Abs. 3 desselben Artikels erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften, namentlich über die Berechnung der Komplementärrenten in Sonderfällen. Von dieser Rechtssetzungskompetenz hat der Bundesrat Gebrauch gemacht und in den
Art. 31 ff. UVV
verschiedene Bestimmungen über die Komplementärrenten für Invalide erlassen. In diesem Sinne hat er u.a. in
Art. 31 UVV
die "Berechnung der Komplementärrenten im allgemeinen" sowie in
Art. 32 UVV
die "Höhe der Komplementärrenten in Sonderfällen" wie folgt geregelt:
Art. 31:
"Bei der Berechnung der Komplementärrenten für Invalide werden auch die Zusatz- und Kinderrenten der AHV/IV voll berücksichtigt. Wird als Folge eines Unfalles eine Ehepaarrente der AHV/IV ausgerichtet, so wird diese vorbehältlich Artikel 32 Absätze 1 und 2 dem verunfallten Ehegatten zu zwei Dritteln angerechnet."
Art. 32:
"1 Vor dem Unfall gewährte IV-Renten werden bei der Berechnung der Komplementärrenten nur so weit berücksichtigt, als sie wegen des Unfalles erhöht werden. In den Fällen von Artikel 24 Absatz 4 wird die IV-Rente voll angerechnet.
2 Hat ein Ehegatte aus einem Unfall bereits Anspruch auf eine Rente und wurde bei deren Berechnung eine AHV/IV-Rente schon berücksichtigt, so wird dem anderen Ehegatten, der durch Unfall invalid wird, die Ehepaarrente nur zu einem Drittel angerechnet.
3 Wird eine Witwe, die eine AHV-Rente bezieht, wegen eines Unfalles invalid, so wird ihr die AHV-Rente nur zu zwei Dritteln angerechnet.
4 Hat der Rentenberechtigte vor Eintritt der Invalidität neben der unselbständigen noch eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt, so wird für die Festsetzung der Grenze von 90 Prozent nach Artikel 20 Absatz 2 des Gesetzes neben dem versicherten Verdienst auch das
BGE 115 V 275 S. 279
Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes berücksichtigt.
5 Teuerungszulagen werden bei der Bemessung der Komplementärrenten nicht berücksichtigt."
Von diesen Vorschriften hat das Eidg. Versicherungsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung
Art. 32 Abs. 4 UVV
als gesetzeskonform erklärt (
BGE 112 V 39
).
b) Stirbt der Versicherte an den Folgen eines Unfalls, so haben der überlebende Ehegatte und die Kinder Anspruch auf Hinterlassenenrenten (
Art. 28 UVG
). Diese betragen u.a. für Witwen und Witwer 40% sowie für mehrere Hinterlassene zusammen höchstens 70% des versicherten Verdienstes (
Art. 31 Abs. 1 UVG
). Stehen den Hinterlassenen auch Renten der AHV oder der IV zu, so wird ihnen gemeinsam eine Komplementärrente gewährt; diese entspricht "der Differenz zwischen 90 Prozent des versicherten Verdienstes und den Renten der AHV oder der IV", höchstens aber dem in Absatz 1 vorgesehenen Betrag (
Art. 31 Abs. 4 UVG
). Gemäss Abs. 5 desselben Artikels erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften, namentlich über die Berechnung der Komplementärrenten sowie der Renten für Vollwaisen, wenn beide Elternteile versichert waren. Der Bundesrat hat von dieser an ihn delegierten Befugnis Gebrauch gemacht und in
Art. 43 UVV
zur Komplementärrente an Hinterlassene u.a. folgendes bestimmt:
"1 Bei der Berechnung der Komplementärrenten für Hinterlassene werden die AHV/IV-Renten. einschliesslich der Kinderrenten, voll berücksichtigt. Bei der Berechnung der Komplementärrenten an Vollwaisen wird die Summe der versicherten Verdienste beider Elternteile bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes berücksichtigt."
Diese Bestimmung ist vom Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 115 V 272
Erw. 2b als gesetzmässig bezeichnet worden.
c)
Art. 40 UVG
schreibt unter dem Titel "Zusammentreffen mit anderen Sozialversicherungsleistungen" folgendes vor:
"Wenn keine Koordinationsregel dieses Gesetzes eingreift, so werden Geldleistungen, ausgenommen Hilflosenentschädigungen, so weit gekürzt, als sie mit den anderen Sozialversicherungsleistungen zusammentreffen und den mutmasslich entgangenen Verdienst übersteigen.
Art. 34 Abs. 2 BVG
bleibt vorbehalten."
Diese Vorschrift stellt eine Generalklausel zur Vermeidung von Überentschädigungen dar (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 536 f.). Sie gilt nur subsidiär, d.h. wenn keine andere Koordinationsnorm anwendbar ist. Da die Art. 20 Abs. 2
BGE 115 V 275 S. 280
und 31 Abs. 4 UVG typische Koordinationsregeln für das Zusammentreffen von AHV/IV-Renten mit Renten der obligatorischen Unfallversicherung enthalten (BBl 1976 III 199; SEILER, Der Entwurf zu einem neuen Unfallversicherungsgesetz, SZS 1977 S. 6 ff., besonders S. 25 und S. 29), finden insoweit
Art. 40 UVG
und die entsprechenden gemäss altrechtlicher Rechtsprechung (namentlich zu
Art. 74 Abs. 3 KUVG
) entwickelten Grundsätze keine Anwendung (vgl. z.B.
BGE 112 V 129
; a. M. KOHLER, Surindemnisation choquante dans la LAA en cas de salaire résiduel, SZS 1987 S. 288 ff., insbesondere S. 298). Demgegenüber greift
Art. 40 UVG
beispielsweise dann Platz, wenn Taggelder der Unfallversicherung mit Invalidenrenten der IV zusammentreffen (BBl 1976 III 199; MAURER, a.a.O., S. 537); insoweit ist auch die Ausführungsbestimmung von
Art. 51 Abs. 4 UVV
anwendbar (nicht veröffentlichtes Urteil N. vom 30. Juni 1989), welche eine Härtefallklausel für Fälle vorsieht, in denen Versicherte von einer Kürzung angesichts ihrer wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse besonders hart resp. in unbilliger Weise betroffen sind (MAURER, a.a.O., S. 539).
2.
Streitig ist vorliegend der Anspruch des Beschwerdegegners auf eine Komplementärrente der obligatorischen Unfallversicherung. Dieser Anspruch ist nach Auffassung der Beschwerdeführerin und des BSV gestützt auf
Art. 20 Abs. 2 UVG
zu verneinen, weil die dem Beschwerdegegner schon vor dem Unfall ausgerichtete Ehepaar-Altersrente der AHV voll anzurechnen sei und diese Rente 90%, des versicherten Verdienstes übersteige. Während das Bundesamt eine mögliche Anspruchsberechtigung in analoger Anwendung von
Art. 51 Abs. 4 UVV
für denkbar hält, erachten die Vorinstanz und der Beschwerdegegner einen Anspruch vor allem deshalb als gegeben, weil die Ehepaar-Altersrente der AHV bei der Differenzberechnung gemäss
Art. 20 Abs. 2 UVG
nur teilweise bzw. gar nicht anzurechnen sei. Der von der Vorinstanz u.a. aus einer analogen Anwendung von
Art. 32 Abs. 1 und
Art. 31 Satz 2 UVV
abgeleiteten Lösung hält der Beschwerdegegner in seiner Vernehmlassung insbesondere entgegen, bei der Berechnung der Komplementärrente gemäss
Art. 20 Abs. 2 UVG
dürften nur die Hinterlassenen-, nicht aber die - vorliegend allein zur Diskussion stehenden - Altersleistungen der AHV berücksichtigt werden, da bloss Leistungen aus einem und demselben Schadenereignis in die Überversicherungsberechnung mit einzubeziehen seien.
BGE 115 V 275 S. 281
3.
a) Bei der Auslegung von
Art. 20 Abs. 2 UVG
ist von Bedeutung, dass im Gesetzestext generell von "der Rente der IV oder der AHV" die Rede ist, ohne deren Anrechenbarkeit in irgendeiner Weise zu beschränken. Ebenso spricht
Art. 31 Abs. 4 UVG
, der die gleiche Frage bei der Komplementärrente für Hinterlassene regelt, generell und uneingeschränkt von "den Renten der AHV oder der IV". (Es folgen Ausführungen darüber, dass gemäss wörtlicher Auslegung sowie nach Sinn und Zweck dieser Bestimmungen die Renten der AHV oder der IV grundsätzlich in vollem Umfang zu berücksichtigen sind; vgl.
BGE 115 V 270
Erw. 2a.)
Auch was der Beschwerdegegner zur Begründung seines Standpunktes sonst noch vorbringt, ist unbegründet. Insbesondere geht der von ihm unter Hinweis auf die vorinstanzlichen Ausführungen erhobene Einwand fehl, es dürften nur Leistungen aus einem und demselben Unfallereignis in die Überversicherungsberechnung mit einbezogen werden. Denn dieser in
Art. 74 Abs. 3 KUVG
enthaltene Grundsatz ist vorliegend - anders als in dem vom Beschwerdegegner zitierten
BGE 112 V 126
- ebensowenig anwendbar wie die allgemeine Überversicherungsregel des
Art. 40 UVG
(vgl. Erw. 1c hievor). Ob mithin eine Identität des Schadenereignisses unter dem Gesichtspunkt des
Art. 40 UVG
auch weiterhin gegeben sein müsse. wie der Beschwerdegegner in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Gegensatz zu MAURER, a.a.O., S. 539 (N. 1401), behauptet, kann deshalb offenbleiben.
b) Nun hat der Gesetzgeber zu den in Art. 20 Abs. 2 (und 31 Abs. 4) UVG statuierten Grundsätzen über die Berechnung der Komplementärrenten an Invalide (bzw. Hinterlassene) die Möglichkeit von Abweichungen vorgesehen (BBl 1976 III 172; vgl. dazu MAURER, a.a.O., S. 375 f., N. 941a, und S. 436 f.). In diesem Sinne ermächtigte er den Bundesrat in Art. 20 Abs. 3 (und 31 Abs. 5) UVG zum Erlass näherer Vorschriften, von welchen Kompetenzen dieser namentlich in Art. 31 f. (sowie 43) UVV Gebrauch gemacht hat (vgl. Erw. 1a und b hievor). Es stellt sich vorliegend die Frage, ob die in
Art. 31 und 32 UVV
aufgestellte Ordnung, die den vom Gesetz vorgegebenen Grundsatz bezüglich der vollen Anrechenbarkeit von AHV-Renten für teilerwerbstätige Altersrentner mit dem schon vor einem UVG-versicherten Unfall bestehenden Anspruch auf eine Ehepaar-Altersrente der AHV uneingeschränkt und ohne abweichende Regelung übernimmt, gesetz- und verfassungsmässig ist.
BGE 115 V 275 S. 282
aa) (Überprüfung der Verordnungen des Bundesrates)
bb) Die Delegationsbestimmung des
Art. 20 Abs. 3 UVG
ermächtigt den Bundesrat - wie bereits dargelegt - zum Erlass näherer Vorschriften, namentlich über die Berechnung der Komplementärrenten in "Sonderfällen". Diese Delegationsnorm enthält abgesehen davon, dass es sich hinsichtlich der Komplementärrenten um "Sonderfälle" handeln muss (vgl. dazu die beispielhafte Aufzählung in BBl 1976 III 191), keine Richtlinien über die Art und Weise, wie von der Ermächtigung Gebrauch zu machen sei. Mit einer solchen Delegation wurde dem Bundesrat ein sehr weiter Spielraum des Ermessens (
BGE 112 V 42
Erw. 3b in fine) für die Regelung auf Verordnungsstufe und insbesondere die Kompetenz eingeräumt, die Sonderfälle, bei denen die Berechnung der Komplementärrenten in einer vom gesetzlichen Grundsatz abweichenden Weise zu erfolgen hat, unter Beachtung der durch das Willkürverbot gesetzten Grenzen grundsätzlich abschliessend zu umschreiben. In diesem Rahmen war der Bundesrat aufgrund der an ihn delegierten Befugnis frei, auch solche Fälle in der Verordnung zu regeln, bei denen man mit vertretbaren Argumenten geteilter Meinung darüber sein kann, ob sie zu den Sonderfällen gehören sollen, und umgekehrt für andere Fälle keine besonderen Vorschriften zu erlassen, welche an sich auch als regelungswürdig bezeichnet werden könnten. In diesem Sinne wäre es nach den zutreffenden Darlegungen der Beschwerdeführerin wohl an sich möglich gewesen, etwa für (teil-)erwerbstätige Altersrentner spezielle Regeln aufzustellen oder namentlich - wie u.a. das BSV ausführt - eine sog. Härtefallklausel (dazu auch nachstehende Erw. 3c) vorzusehen, was denn auch in der Kommission zur Vorbereitung der UVV erwogen, aber schliesslich abgelehnt wurde (vgl. insbesondere Protokolle vom 13./14. August und 18. Dezember 1980). Zu solchen - de lege ferenda allenfalls berechtigten - Überlegungen hat sich das Eidg. Versicherungsgericht indessen nicht zu äussern, weil es die Zweckmässigkeit der gestützt auf
Art. 20 Abs. 3 UVG
vorgenommenen Regelung nicht zu prüfen und sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates zu setzen hat. Auch hat das Gericht infolge der verfassungsrechtlichen Beschränkung seiner Überprufungsbefugnis (Art. 113 Abs. 3/
Art. 114bis Abs. 3 BV
) zur Frage, ob die erwähnte gesetzliche Delegation den rechtsstaatlichen Anforderungen an eine Delegationsnorm zu genügen vermag, ebensowenig Stellung zu nehmen wie zur Angemessenheit des mit der
BGE 115 V 275 S. 283
Einführung der Komplementärrenten vorgenommenen Systemwechsels (dazu
BGE 115 V 270
Erw. 2a; zur neuen Komplementärrentenregelung auch die kritischen Bemerkungen von SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, S. 359, Rz. 1044 f. und N. 6). In Anbetracht des dem Bundesrat zustehenden weiten Auswahlermessens (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Nr. 66, S. 405) und angesichts der Komplexität der sich im vorliegenden Zusammenhang ergebenden Probleme hat sich das Gericht bei der Überprüfung von
Art. 31 und 32 UVV
Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl. auch
BGE 114 V 304
Erw. 4c,
BGE 111 V 396
Erw. 4c; ARV 1986 Nr. 10 S. 45 Erw. 2c). Im Lichte dieser Darlegungen lässt sich - entgegen dem, was die Vorinstanz anzunehmen scheint - die Nichtvornahme einer von der gesetzlichen Grundregel der vollen Anrechenbarkeit der AHV/IV-Renten abweichenden Ordnung für Fälle wie den vorliegenden nicht als willkürlich beanstanden. Auch kann im Gegensatz zur Vorinstanz nicht gesagt werden, die teilerwerbstätigen Altersrentner, die vor einem UVG-versicherten und zu einer Invalidität führenden Unfall schon Bezüger einer Ehepaar-Rente der AHV waren, hätten zwingend als Sonderfälle im Sinne von
Art. 20 Abs. 3 UVG
betrachtet werden müssen, weshalb die Verordnung es unterlassen habe, Unterschiede zu treffen, die sie richtigerweise hätte berücksichtigen müssen. Bei diesen Gegebenheiten muss es bei der Feststellung sein Bewenden haben, dass sich die
Art. 31 und 32 UVV
, soweit sie für Fälle der genannten Art keine besonderen Regeln vorsehen, ebenso wie
Art. 43 Abs. 1 UVV
- mit einer vergleichbaren Ordnung bei Komplementärrenten für Hinterlassene (
BGE 115 V 272
Erw. 2b/bb) - als gesetzes- und verfassungskonform erweisen.
cc) Auch den vom kantonalen Richter vorgetragenen Ausführungen über eine analoge Anwendung von
Art. 32 Abs. 1 und 31 Satz 2 UVV
auf Fälle wie den vorliegenden vermag das Eidg. Versicherungsgericht nicht beizupflichten. Wie das BSV in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Recht bemerkt, mag die laut der gesetzlichen Grundregel des
Art. 20 Abs. 2 UVG
vorzunehmende Berechnung der Komplementärrenten wohl bisweilen als unbefriedigend erscheinen. Indessen kann es nicht Sache des Richters sein, den im Gesetz verankerten Grundsatz der vollen Anrechenbarkeit von AHV/IV-Renten durch die abweichende Normierung einer Vielzahl von Sonderfällen
BGE 115 V 275 S. 284
auszuhöhlen. Dies wäre umso weniger haltbar, als damit nach den insoweit zutreffenden Ausführungen des Beschwerdegegners neue Ungleichheiten in anderen Fällen geschaffen werden könnten, welche - zufolge der dem Richter nur für Einzelfälle zustehenden Beurteilungskompetenz - schwer überschaubar sind. Damit obliegt es nicht dem Richter, sondern in erster Linie dem Verordnungs- bzw. allenfalls dem Gesetzgeber, aufgrund einer Analyse der gesamten Problematik befriedigende Lösungen zu erarbeiten und allfällige Mängel der heutigen Regelung zu beseitigen, sofern dies aus sozialpolitischen Gründen als angezeigt erachtet werden sollte.
c) Dem vom BSV - wie vom Beschwerdegegner - angebrachten Vorschlag, die Härtefallklausel nach
Art. 51 Abs. 4 UVV
auf den vorliegenden Fall analog anzuwenden, kann nicht gefolgt werden. Wie das Eidg. Versicherungsgericht bereits im unveröffentlichten Urteil N. vom 30. Juni 1989 dargelegt hat, fällt eine Anwendung von
Art. 51 Abs. 4 UVV
als Ausführungsbestimmung zu
Art. 40 UVG
dann ausser Betracht, wenn die zuletzt genannte Vorschrift - wie hier - nicht anwendbar ist (vgl. Erw. 1c und 3a hievor in fine). Eine Berücksichtigung der in
Art. 51 Abs. 4 UVV
enthaltenen Ausnahmeregelung hat ferner auch deshalb zu entfallen, weil die mögliche Einführung einer Härtefallklausel im Rahmen der Berechnung von Komplementärrenten für Invalide anlässlich der Vorarbeiten zur UVV ausdrücklich geprüft, aber schliesslich verworfen wurde (dazu vorstehende Erw. 3b/bb). Die vom Beschwerdegegner für notwendig gehaltene Rückweisung der Sache zur "diesbezüglichen Abklärung (durch) die Verwaltung" erübrigt sich daher.
4.
Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Berechnung der Komplementärrente vorliegend gemäss
Art. 20 Abs. 2 UVG
zu erfolgen hat. Insoweit steht unbestrittenermassen fest, dass die Beschwerdeführerin an sich korrekt vorgegangen ist, indem sie den 90% des versicherten Verdienstes (d.h. Fr. 8'256.--) die Ehepaar-Altersrente der AHV von jährlich Fr. 23'328.-- gegenübergestellt hat, womit sich aus der Differenzberechnung nach der zitierten Gesetzesbestimmung keine Komplementärrente ergibt. Die Verfügung und der Einspracheentscheid der Beschwerdeführerin, mit welchen sie den streitigen Anspruch des Versicherten verneint hat, erweisen sich somit als rechtmässig.
5.
(Parteientschädigung)
BGE 115 V 275 S. 285
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Oktober 1987 aufgehoben.
| null |
nan
|
de
| 1,989 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
b241b905-a0e1-4a20-bc91-d6cc745ca0a5
|
Urteilskopf
126 II 514
52. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Oktober 2000 i.S. ESTV gegen A. AG, Kantonale Steuerverwaltung Graubünden und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
|
Regeste
Art. 106 Abs. 1 OG
,
Art. 146 DBG
;
Art. 5 Abs. 1 lit. b und
Art. 25 VwVG
; Beschwerdefrist; Feststellungsverfügung bei der direkten Bundessteuer.
Beginn der Beschwerdefrist für die Eidgenössische Steuerverwaltung (E. 1b).
Feststellungsverfügung über die Steuerfolgen eines erst in Aussicht genommenen Sachverhalts im Bereich der direkten Bundessteuer (E. 3).
|
Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 126 II 514 S. 514
A.-
Die A. AG mit Sitz in X. bezweckt gemäss Handelsregistereintrag den An- und Verkauf sowie die Vermittlung, Verwaltung und Finanzierung von Immobilien. Ihr Vermögen besteht im Wesentlichen aus der Liegenschaft Villa Y. in X., welche in den Bilanzen per 31. Dezember 1996 und 31. Dezember 1997 mit rund ... Franken eingestellt ist. Die A. AG wird durch die B. AG in Z. gehalten. Diese wiederum gehört zu hundert Prozent der ebenfalls in Z. ansässigen C. AG. Eigentümer der C. AG ist D.
BGE 126 II 514 S. 515
Gegenüber der Kantonalen Steuerverwaltung Graubünden (im Folgenden: Kantonale Steuerverwaltung) ersuchte die A. AG am 30. November 1998 um Feststellung, dass sie bei ihrer geplanten Liquidation gemäss
Art. 207 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11)
privilegiert werde. Beabsichtigt sei der Erwerb der Aktien der A. AG durch D. Anschliessend solle die A. AG liquidiert werden mit der Folge des Übergangs der Liegenschaft in X. in das Privateigentum von D. Dem Gesuch waren Gespräche zwischen der A. AG und der Kantonalen Steuerverwaltung vorausgegangen, in welchen sich Letztere auf den Standpunkt gestellt hatte, dass vorliegend eine privilegierte Liquidation nicht in Frage komme.
Mit Verfügung vom 3. Dezember 1998 trat die Kantonale Steuerverwaltung auf das Gesuch ein, wies es aber ab. Auf Einsprache hin bestätigte sie am 17. Dezember 1998 ihren Entscheid; seitens der Gesuchsteller sei beabsichtigt, die erwähnte Villa an Dritte zu verkaufen, weshalb deren vorherige Veräusserung an D. nur eine Zwischenphase darstelle; daher greife die Privilegierung nach
Art. 207 DBG
, die bei Überführung der Liegenschaft auf den Aktionär vorgesehen sei, nicht.
B.-
Die dagegen von der A. AG erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (im Folgenden: Verwaltungsgericht) am 17. Februar 1999 mit der Begründung gut, die Voraussetzungen einer privilegierten Liquidation seien gegeben. Das Verwaltungsgericht hatte der Eidgenössischen Steuerverwaltung in diesem Verfahren keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
C.-
Die Eidgenössische Steuerverwaltung reichte am 12. Mai 1999 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit den Begehren, die Entscheide des Verwaltungsgerichts und der Kantonalen Steuerverwaltung seien aufzuheben. Letztere solle erst im ordentlichen Veranlagungsverfahren über das Gesuch vom 30. November 1998 entscheiden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Die Frist für eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen (End-)Entscheid beträgt 30 Tage ab Eröffnung (
Art. 106 Abs. 1 OG
,
Art. 146 DBG
). Das angefochtene Urteil wurde der Eidgenössischen
BGE 126 II 514 S. 516
Steuerverwaltung am 12. April 1999 zugestellt. Diese übergab die Beschwerde der Post zu Händen des Bundesgerichts am 12. Mai 1999, womit die Frist unter Berücksichtigung von
Art. 32 Abs. 1 und 3 OG
gerade noch eingehalten wäre. Die Beschwerdegegnerin wendet jedoch ein, das Rechtsmittel sei verspätet, weil die Beschwerdefrist für die Eidgenössische Steuerverwaltung bereits mit Eingang des verwaltungsgerichtlichen Urteils bei der Kantonalen Steuerverwaltung - Mitte März 1999 - zu laufen begonnen habe.
Die Auffassung der Beschwerdegegnerin ist abzulehnen. Zwar wird die direkte Bundessteuer für Rechnung des Bundes von den Kantonen erhoben (vgl. Art. 41ter Abs. 5 lit. b der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 [aBV] und
Art. 128 Abs. 4 BV
). Entsprechend bestimmen
Art. 2 und
Art. 104 ff. DBG
, dass die direkte Bundessteuer von den Kantonen unter Aufsicht des Bundes veranlagt und bezogen wird. Nach
Art. 102 Abs. 1 DBG
wird die Aufsicht des Bundes über die Steuererhebung (
Art. 2 DBG
) vom Eidgenössischen Finanzdepartement ausgeübt. Die unmittelbare Aufsicht obliegt gemäss
Art. 102 Abs. 2 DBG
der Eidgenössischen Steuerverwaltung (PETER AGNER/BEAT JUNG/GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 6 zu
Art. 102 DBG
). Diese sorgt laut
Art. 102 Abs. 2 DBG
für die einheitliche Anwendung des Gesetzes und erlässt die Vorschriften für die richtige und einheitliche Veranlagung und den Bezug der direkten Bundessteuer. Sie kann ihre Aufsicht nach
Art. 103 Abs. 1 DBG
insbesondere ausüben durch Kontrollen bei den kantonalen Veranlagungs- und Vollzugsbehörden und durch Einsichtnahme in die Steuerakten der Kantone und Gemeinden (lit. a), sie kann sich bei den Verhandlungen der Veranlagungsbehörden vertreten lassen und diesen Anträge stellen (lit. b), sie kann im Einzelfall Untersuchungsmassnahmen anordnen oder nötigenfalls selber durchführen (lit. c), oder sie kann im Einzelfall verlangen, dass die Veranlagung oder der Einspracheentscheid auch ihr eröffnet wird (lit. d). Sie kann ferner Veranlagungs- und Einspracheentscheide bei der kantonalen Rekurskommission oder einer weiteren verwaltungsunabhängigen kantonalen Instanz sowie deren Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechten (Art. 141 Abs. 1 und Art. 145 f. DBG sowie
Art. 103 OG
; vgl. AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 4 zu
Art. 146 DBG
). Sie ist selber jedoch nicht Veranlagungsbehörde für die direkte Bundessteuer. Hieraus ergibt sich, dass die Kantonale Steuerverwaltung - entgegen der Ansicht der
BGE 126 II 514 S. 517
Beschwerdegegnerin - nicht Vertreterin der Eidgenössischen Steuerverwaltung vor Ort ist. Daher vermag die Eröffnung des verwaltungsgerichtlichen Urteils bei der Kantonalen Steuerverwaltung als solche noch keine Wirkungen in Bezug auf den Lauf der Rechtsmittelfrist für die Eidgenössische Steuerverwaltung auszulösen. Vielmehr war der Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung eigens zu eröffnen. Dies ist am 12. April 1999 geschehen, womit die Beschwerdefrist für die Eidgenössische Steuerverwaltung erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen begann. Vorliegend besteht keine Veranlassung, einen früheren Fristbeginn anzunehmen.
3.
a) Die Eidgenössische Steuerverwaltung geht davon aus, dass die Kantonale Steuerverwaltung in einer Frage verfügt habe, zu welcher sie lediglich eine Auskunft hätte geben dürfen. Bei dem Gesuch der Beschwerdegegnerin handle "es sich bloss um einen vorsorglich, noch nicht verwirklichten Sachverhalt, worüber somit keine Feststellungsverfügung ergehen könne". Die Kantonale Steuerverwaltung habe daher eine Verfügung erlassen, zu der sie noch gar nicht berechtigt gewesen sei. Damit sei auch das Verwaltungsgericht zu Unrecht auf die Beschwerde eingetreten; die A. AG sei nicht beschwert gewesen, auch habe kein gültiges Anfechtungsobjekt vorgelegen.
b) Vorab ist damit zu klären, ob die Vorinstanzen zu Recht auf das Feststellungsgesuch der Beschwerdegegnerin eingetreten sind und in der Form eines steuerlichen Vorbescheids entschieden haben. Der Vorbescheid unterscheidet sich von der blossen Auskunft dadurch, dass er seinem Inhalt und seiner Art nach eine Feststellungsverfügung darstellt, auf deren Erlass bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen auch ausserhalb eines hängigen Verfahrens ein (erzwingbarer) Anspruch besteht; zudem ist er im Gegensatz zur Auskunft in der Regel anfechtbar (vgl.
BGE 86 I 293
E. 3 S. 298 f.; ASA 62 S. 557 E. 1a S. 559; ASA 43 S. 392 E. 2b S. 394; WOLFGANG MAUTE/BEAT HIRT, Wie können Steuerrisiken bei der Vertragsgestaltung abgesichert werden?, Der Schweizer Treuhänder 1992, S. 7 f.; JÜRG ANDREAS BAUR, Auskünfte und Zusagen der Steuerbehörden an Private im schweizerischen Steuerrecht, Diss. Zürich 1979, S. 101 ff.).
c) Anders als bei der Mehrwertsteuer (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. f. der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer, MWSTV; SR 641.201), der Verrechnungssteuer (vgl. Art. 41 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer, VStG; SR 642.21) und den Stempelabgaben (vgl. Art. 38 des
BGE 126 II 514 S. 518
Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben, StG; SR 641.10) ist bei der direkten Bundessteuer eine Feststellungsverfügung über Steuerfolgen eines in Aussicht genommenen Sachverhalts gesetzlich nicht vorgesehen (
BGE 121 II 473
E. 2d S. 480; AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 12 zu Art. 3). Art. 25 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), der die Voraussetzungen von Feststellungsverfügungen regelt, ist bezüglich kantonaler Instanzen nicht anwendbar (
Art. 1 Abs. 1 und 3 VwVG
;
BGE 121 II 473
E. 2d S. 480; PETER AGNER/ANGELO DIGERONIMO/HANS-JÜRG NEUHAUS/GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, 2000, N. 7a zu Art. 102; BAUR, a.a.O., S. 67). Auch wenn das Bundesgericht gemäss
Art. 97 Abs. 1 OG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG
Anordnungen beurteilen kann, die die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten zum Gegenstand haben, so heisst dies nicht, dass die Steuerbehörden damit zum Erlass solcher Verfügungen befugt sind (a.A. ERNST KÄNZIG/URS R. BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, III. Teil, 2. Aufl. 1992, N. 36 zu
Art. 88 BdBSt
, S. 114).
d) In der Literatur sind mit Bezug auf die Zulässigkeit von Feststellungsverfügungen bei der direkten Bundessteuer für in Aussicht genommene Sachverhalte unterschiedliche Auffassungen zu finden (ablehnend: AGNER/DIGERONIMO/NEUHAUS/STEINMANN, a.a.O., N. 7a zu Art. 102; Baur, a.a.O., S. 79 ff. und 95 ff.; URS GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwG, SJZ 67/1971 S. 369 ff., insbes. S. 377 f.; WALTER STUDER, Vorbescheide im Steuerrecht, ZBl 63/1962 S. 424; MAX METTLER, Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht in Steuersachen, Diss. Zürich 1950, S. 51 f.; vgl. auch MAUTE/HIRT, a.a.O., S. 8 f.; eher bejahend: KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 36 zu
Art. 88 BdBSt
, S. 113 f.; URS R. BEHNISCH/PETER LOCHER, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts des Jahres 1998, ZBJV 136/2000 S. 343; PETER EISENRING, Vorgängige Auskünfte von Steuerbehörden in der Schweiz, ASA 68 S. 111 f.; MICHAEL W. HILDEBRANDT/KALOYAN STOYANOV, La décision de constatation en droit fiscal fédéral, Der Schweizer Treuhänder 1998 S. 81 ff., insbes. S. 85 ff.; XAVIER OBERSON, Jurisprudence et pratique fiscales récentes dans les services bancaires et financiers, in: Journée 1997 de droit bancaire et financier, 1997, S. 99; PATRICK NÜTZI, Bemerkungen zu
BGE 121 II 473
in AJP 1996 S. 624 a.E.; PETER BÖCKLI, Die Transponierungstheorie, ASA 47 S. 56 N. 132).
BGE 126 II 514 S. 519
Teilweise wird die Meinung vertreten, dass der Erlass einer Feststellungsverfügung auch dann nicht gesetzeswidrig sei, wenn der Steuerpflichtige selber keinen Anspruch darauf habe (EISENRING, a.a.O., S. 112). FRANCIS CAGIANUT (Der Vorbescheid im Steuerrecht, in: Problèmes actuels de droit fiscal, Mélanges en l'honneur du Professeur Raoul Oberson, 1995, S. 21 ff., insbes. S. 23 und 26 f.) spricht sich zwar für einen Anspruch auf einen "Vorbescheid im Steuerrecht" aus, wenn ein schutzwürdiges Interesse gegeben ist; unter Vorbescheid versteht er aber letztlich nur eine verbindliche Auskunft, die im Normalfall nicht anfechtbar sei mit Ausnahme derjenigen über die subjektive Steuerpflicht.
Die Verwaltungspraxis steht den Feststellungsansprüchen überwiegend ablehnend gegenüber (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 112). Das Bundesgericht hat sich in dieser Frage bisher zurückgehalten (vgl.
BGE 121 II 473
E. 2d S. 480;
BGE 124 II 383
E. 3g und 4 S. 389 f.). Es hat bislang grundsätzlich nur Feststellungsentscheide zur Abklärung der subjektiven Steuerpflicht und des Veranlagungsortes zugelassen (vgl.
Art. 108 DBG
;
BGE 121 II 473
E. 2d S. 480;
BGE 124 II 383
E. 3g und 4 S. 389 f.;
BGE 86 I 293
E. 2 S. 297 f.; ASA 43 S. 392 E. 2b S. 394; KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 8 zu
Art. 77 BdBSt
, S. 46 f., mit weiteren Hinweisen). In zwei nicht publizierten Entscheiden (vom 19. August 1996 i.S. C. und vom 14. Juli 1994 i.S. B.) führte das Bundesgericht aus, die Veranlagungsbehörden seien nur dann gehalten, einen Vorbescheid zu treffen, wenn der Steuerpflichtige ein schützenswertes Interesse an der zu beurteilenden Frage habe. Ein solches sei nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen; es müsse insbesondere persönlich, konkret und aktuell sei. Auch dürften keine öffentlichen Interessen entgegenstehen. Der Vorbescheid diene nicht dazu, die gewöhnliche Veranlagung zu ersetzen. Unter diesen Umständen sei der Erlass eines Vorbescheides nicht notwendig, wenn die Frage im ordentlichen Veranlagungsverfahren entschieden werden könne.
In
BGE 124 II 383
bejahte das Bundesgericht zwar nunmehr einen Anspruch einer Lebensversicherungsgesellschaft auf eine Feststellungsverfügung über die Anerkennung eines Vertragsmodells. Dies betraf indes den Bereich der gebundenen Vorsorgeversicherung (Säule 3a), für welche die Bestimmungen zur beruflichen Vorsorge ein Anerkennungsverfahren ausdrücklich vorsehen. Im Übrigen befand das Bundesgericht, dass die Konsultation über die Steuerfolgen bloss geplanter Geschäfte nicht Aufgabe des Justizverfahrens sei. Darauf würde jedoch eine vorgängige konsultative Beanspruchung
BGE 126 II 514 S. 520
der Steuerjustiz hinauslaufen (
BGE 124 II 383
E. 3f und g S. 389 f.).
e) Eine zurückhaltende Praxis im Bereich der direkten Bundessteuer mit Bezug auf die Zulässigkeit von gesetzlich nicht geregelten Feststellungsentscheiden erscheint weiterhin geboten. Auch wenn ein praktisches Interesse der Steuerpflichtigen an Auskünften für geplante Tatbestände nicht zu verkennen ist, so soll der Steuerjustiz die Funktion eines Rechtsberaters nicht aufgezwungen werden. Den Steuerpflichtigen steht in der Praxis die Möglichkeit offen, bei den Steuerverwaltungen Rechtsauskünfte zu verlangen. Solche vorgängige Auskünfte haben keinen Verfügungscharakter und können deshalb nicht wie Feststellungsverfügungen durch Rechtsmittel angefochten werden. Trotzdem können sie nach den allgemein anerkannten Grundsätzen von Treu und Glauben und des Vertrauensschutzes Rechtsfolgen gegenüber den Behörden auslösen (vgl.
BGE 125 I 267
E. 4c S. 274;
BGE 122 II 113
E. 3b/cc S. 123;
BGE 119 Ib 229
E. 4a S. 237;
BGE 116 Ib 185
E. 3c S. 187; HILDEBRANDT/STOYANOV, a.a.O., S. 81; EISENRING, a.a.O., S. 110 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 128 ff. und 197 ff.; BAUR, a.a.O., S. 145 ff.).
f) Im vorliegenden Fall steht nicht eine Frage der subjektiven Steuerpflicht zur Diskussion. Zu prüfen war einzig die Privilegierung einer von der Beschwerdegegnerin geplanten Liquidation. Über diese Frage kann auch im ordentlichen Veranlagungsverfahren befunden werden. Die Steuerpflichtige ist auf dieses zu verweisen, wenn sie sich mit der ablehnenden Auskunft der Steuerverwaltung nicht einverstanden erklären kann oder will. Eine Feststellungsverfügung hätte im vorliegenden Fall nicht ergehen dürfen, nachdem solche bei der direkten Bundessteuer nur restriktiv zulässig sind. Die Veranlagungsbehörde hätte sich diesbezüglich mit der gewöhnlichen Auskunft begnügen müssen und nicht einen Feststellungsentscheid abgeben dürfen. Wurde deshalb zu Unrecht eine Verfügung erlassen, so ist diese aufzuheben.
|
public_law
|
nan
|
de
| 2,000 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
b241bf77-5dc0-4566-90c1-853ee1e5f5ea
|
Urteilskopf
108 II 199
43. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 29 juillet 1982 dans la cause Cofid S.A. (recours en réforme)
|
Regeste
Art. 510 Abs. 3, 4 und 5 OR
; Bürgschaft.
1. Begriff der "erheblichen Unterbrechung" gemäss
Art. 510 Abs. 3 OR
(E. 3).
2. Zulässigkeit einer Vertragsbestimmung, wonach die Bürgschaft für Forderungen, die bei Ablauf der Vertragsdauer nicht fällig sind, nur dann weitergelten soll, wenn der Gläubiger dies dem Bürgen innert bestimmter Frist mitteilt (E. 4).
|
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 108 II 199 S. 200
A.-
En janvier 1971, Indica Publicité S.A. à Sion (ci-après: Indica), a chargé Fidorsaz S.A., devenue ensuite Cofid S.A. à Sion (ci-après: Cofid), qui exploite un bureau fiduciaire, d'effectuer pour elle différentes tâches régulières d'administration. En mars 1971, Indica a également chargé Cofid de la gérer administrativement et financièrement.
A la même époque, Cofid a prêté à Indica 12'000 francs remboursables avec intérêts en 36 mensualités de 401 fr. 20 échues à la fin de chaque mois, du 31 mai 1971 au 30 avril 1974.
Les deux mandats de gestion ont été réalisés par Indica le 23 octobre 1971.
B.-
Le 29 octobre 1971, l'Union de banques suisses (UBS) a établi et signé un contrat de cautionnement garantissant les engagements d'Indica envers Cofid; le contrat prévoyait notamment que:
"Le cautionnement est valable jusqu'au et y compris le 31 octobre 1972, et s'éteint automatiquement si le créancier ne fait pas valoir ses prétentions, selon art. 510 al. 3, du Code fédéral des obligations, dans l'espace de 4 semaines après l'expiration de ce délai et n'en informe pas la Banque par lettre recommandée dans le même délai. Si la créance n'est pas encore exigible à ce moment-là, la caution s'éteint néanmoins lorsque le créancier n'en donne pas connaissance à la Banque par lettre recommandée dans les 4 semaines, et ne lui déclare pas sa créance avec indication de l'échéance."
Ce cautionnement fut aussitôt remis par Indica à Cofid, qui l'a tacitement accepté.
C.-
Le 3 novembre 1972, le conseil de Cofid a écrit à l'UBS; rappelant à cette dernière les engagements qu'elle avait pris en qualité de caution, il l'a informée sur une poursuite No 41.304 qu'il avait engagée contre Indica Publicité S.A., en liquidation. Il a
BGE 108 II 199 S. 201
précisé que cette poursuite n'ayant pas fait l'objet d'une opposition, la faillite de cette société avait été requise.
D.-
Par jugement du 8 septembre 1981, le Tribunal cantonal valaisan a rejeté une demande en paiement de 12'000 francs avec intérêts à 5% dès le 20 juillet 1978, que Cofid a dirigée contre l'UBS en invoquant le cautionnement.
E.-
Cofid a interjeté un recours en réforme contre cet arrêt; elle a conclu en substance à l'admission de sa demande, avec suite de frais et dépens.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon l'
art. 510 al. 3 CO
, la caution qui ne s'est engagée que pour un temps déterminé est libérée, si le créancier ne poursuit pas juridiquement l'exécution de ses droits dans les quatre semaines qui suivent l'expiration de ce temps et s'il ne continue pas ses poursuites sans interruption notable.
Pour les motifs exposés ci-dessous, il suffit d'examiner en l'occurrence si, pour les créances échues à l'expiration du cautionnement, le créancier a continué ses poursuites sans interruption notable, au sens de cette disposition.
Dans l'arrêt
ATF 64 II 191
ss, relatif à l'application de la disposition équivalente de l'art. 503 aCO, le Tribunal fédéral a considéré que la loi ne fournit aucune règle schématique concernant ce qu'il faut entendre par "interruption notable", mais, en tant qu'elle fixe à quatre semaines le délai pour agir ou poursuivre, elle donne néanmoins une indication concernant la période après l'expiration de laquelle on peut raisonnablement exiger du créancier qu'il se montre actif pour faire avancer la procédure; les circonstances particulières du cas peuvent toutefois rendre admissible une inaction plus longue; en outre, la caution peut elle-même consentir à des prolongations de la procédure.
Cette jurisprudence, approuvée dans l'ensemble par la doctrine (GIOVANOLI, n. 12 et 13 ad art. 510; BECK, n. 43 ss ad art. 510; GUHL/MERZ/KUMMER, p. 545/546; HEMMELER, Die Gründe für den Untergang der Bürgschaft, thèse Berne 1954, p. 52; SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement, dans Traité de droit privé suisse, VII 2, p. 115 n. 7; cf., avec certaines réserves, OSER/SCHÖNENBERGER, n. 21 ad art. 510), doit être confirmée. Il en
BGE 108 II 199 S. 202
résulte que le créancier est tenu, à l'égard de la caution, à une diligence particulière, et que celle-ci ne saurait se mesurer uniquement selon le critère d'un créancier diligent défendant seulement ses propres intérêts. La surcharge de certains tribunaux, invoquée par la recourante, ne justifie pas en soi une modification de cette jurisprudence, mais elle peut être prise en considération dans l'examen des circonstances du cas d'espèce s'il est prouvé qu'une inaction prolongée n'a pas pu être évitée, en raison de cette surcharge.
b) Pour les acomptes en remboursement du prêt, d'un montant de 5'616 fr. 80, échus jusqu'au 31 octobre 1972, la cour cantonale constate en particulier que le créancier a été totalement inactif et que les actions en libération de dette les concernant n'ont connu aucun acte de procédure depuis le 20 juin 1974 - date du dernier mémoire-réponse de Cofid - jusqu'au 6 novembre 1974.
aa) La recourante ne conteste pas ces constatations de fait. Or, il est patent que cette durée excède ce qu'au regard de l'
art. 510 al. 3 CO
un créancier diligent doit tolérer, même si l'on tient compte des vacances d'été et du fait qu'après le dépôt de la dernière réponse il appartenait au juge d'agir. Ne recevant de ce dernier aucun acte, après trois ou quatre semaines, le créancier pouvait s'adresser à lui pour le prier d'activer la procédure.
bb) En revanche, la recourante prétend que, créancière, elle n'aurait pas été inactive à l'encontre de la débitrice Indica. Elle invoque "la demande de faillite d'Indica (...) sur la base de l'
art. 725 CO
" ainsi que "l'action en annulation de la décision de dissolution de la société", toutes deux en suspens ainsi qu'une déclaration d'insolvabilité selon l'
art. 743 al. 2 CO
. La cour cantonale relève, à juste titre, que de telles procédures ne sont point exercées à l'instance du créancier (la première concerne une déclaration d'insolvabilité du débiteur au juge -
art. 192 LP
, 725 et 743 CO -, la seconde, une action interne à la société, appartenant à un actionnaire contre la société -
art. 706 CO
) et qu'elles ne dispensent pas le créancier diligent du soin de poursuivre le débiteur sans relâche important, s'il désire pouvoir se retourner contre la caution.
cc) La recourante invoque encore les poursuites engagées par elle du 26 octobre 1973 au 6 novembre 1974 en recouvrement des acomptes échus sur le prêt.
Il est patent que de telles poursuites ne concernaient que les créances qui en faisaient l'objet et ne pouvaient être considérées
BGE 108 II 199 S. 203
comme la poursuite diligente par le créancier, du débiteur, pour ses autres créances.
Il faut donc admettre, avec la cour cantonale, la péremption du cautionnement pour cette (ces) créance(s).
4.
Conformément au jugement cantonal, les créances non exigibles le 31 octobre 1972 s'élevaient à 7'221 fr. 60.
Selon l'
art. 510 al. 4 et 5 CO
, en cas de cautionnement conclu pour un temps déterminé, lorsque la dette n'est pas exigible à l'expiration de ce délai, la caution qui ne se libère pas en fournissant des sûretés réelles, demeure liée comme si cet engagement avait été convenu jusqu'à l'exigibilité de la dette.
En l'occurrence, le contrat de cautionnement conclu entre parties contient à ce sujet une disposition particulière.
En effet, pour les créances non exigibles le 31 octobre 1972, date d'expiration, le contrat de cautionnement subordonne le maintien du cautionnement, au-delà de cette date, à une annonce faite par le créancier à la caution, dans un délai de quatre semaines dès le 31 octobre 1972, sous forme de lettre recommandée indiquant la créance et son échéance.
a) A tort, la recourante met en doute la légalité d'une telle clause. Celle-ci relève de l'autonomie de la volonté (
art. 19 CO
) qui, sur ce point, n'est restreinte par aucune disposition légale, dès lors que la clause limite l'engagement de la caution, dans l'intérêt de celle-ci (
art. 492 al. 4 CO
a contrario; cf. GIOVANOLI, n. 85 ad art. 492; SCYBOZ, op.cit., p. 41).
b) La recourante prétend aussi à tort que la clause ne serait pas claire et devrait être interprétée contre son rédacteur. Elle joue sur les mots en soutenant que, dans l'expression "la caution s'éteint" figurant dans le contrat, le mot "caution" désignerait la personne du débiteur de l'obligation issue du contrat de cautionnement et non point cette obligation; cette interprétation méconnaît non seulement le sens clair de la phrase, mais aussi l'acception du mot caution en français, qui désigne soit une garantie, une assurance, un engagement, soit la personne qui s'engage par cautionnement (cf., par exemple, P. ROBERT, Dictionnaire de la langue française, vo caution). Il faut dès lors admettre avec la cour cantonale, que l'absence d'annonce a eu pour effet d'éteindre le cautionnement en tant que son objet était de garantir des créances non échues le 31 octobre 1972.
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public_law
|
nan
|
fr
| 1,982 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
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Federation
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b245a986-1734-4ad6-8652-9de82524baf1
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Urteilskopf
123 II 42
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Dezember 1996 i.S. Bundesamt für Polizeiwesen gegen B. und Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
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Regeste
Verweigerung des Lernfahrausweises der Kategorie A:
Art. 14 Abs. 1 und Abs. 2,
Art. 15 Abs. 4 SVG
,
Art. 11 Abs. 1 und Abs. 6 VZV
.
Gesetzliche Grundlage der Regelung von
Art. 11 Abs. 1 und 6 VZV
(E. 2 u. 3).
Für die Verweigerung des Lernfahrausweises der Kategorie A genügt eine verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln von einer gewissen Schwere während der zweijährigen Fahrpraxis mit einem beliebigen Motorfahrzeug (E. 3d).
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Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 123 II 42 S. 43
B. verursachte am 24. Februar 1995 einen Verkehrsunfall mit einem Personenwagen und wurde in der Folge vom Amtsstatthalteramt Luzern wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Strassenverhältnisse gebüsst. Das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern entzog ihm daraufhin den Führerausweis (Kategorie B) für einen Monat. Am 4. September 1995 verweigerte es ihm den Lernfahrausweis der Kategorie A (Motorräder mit einem Hubraum von mehr als 125 cm3) bis zum 24. März 1997, weil er während der zweijährigen Fahrpraxis (mit leichten Motorrädern) eine "verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln" begangen habe.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern hiess am 22. Dezember 1995 eine Verwaltungsbeschwerde gegen die Verfügung des Strassenverkehrsamts gut und hob diese auf. Er erkannte, aus der während der Fahrpraxis begangenen Verkehrsregelverletzung könne nicht auf einen Charaktermangel des Bewerbers geschlossen werden, der diesen als ungeeignet erscheinen lasse, ein schweres Motorrad zu führen, weshalb ihm der Lernfahrausweis nicht verweigert werden dürfe.
Das Bundesamt für Polizeiwesen (im folgenden: Bundesamt) hat am 13. Februar 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrats aufzuheben. Es vertritt die Auffassung, der Lernfahrausweis für schwere Motorräder sei schon dann zu verweigern, wenn der Bewerber während der zweijährigen Fahrpraxis eine verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln mit einem Motorfahrzeug begangen habe; erforderlich sei einzig, dass es sich dabei nicht um einen leichten Fall handle. Vorliegend sei die Verkehrsregelverletzung mit einem Warnungsentzug geahndet worden. Es sei somit bundesrechtswidrig, dem Beschwerdegegner den Lernfahrausweis der Kategorie A bereits heute zu erteilen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) legt die allgemeine Führerausweis- und Lernfahrausweispflicht fest (Art. 10 Abs. 2) und regelt grundsätzlich die Erteilung (Art. 14 Abs. 1), die Verweigerung (Art. 14 Abs. 2) und den Entzug (Art. 16 f.) solcher Ausweise. Der Bundesrat erlässt die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Vorschriften (
Art. 106 Abs. 1 SVG
). Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht, namentlich
BGE 123 II 42 S. 44
durch den Erlass der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51). Umstritten ist die Auslegung und Anwendung von
Art. 11 VZV
, der für bestimmte Ausweiskategorien eine Fahrpraxis vorschreibt. Er lautet im hier massgebenden Teil wie folgt:
"1Der Bewerber um den Führerausweis der Kategorie A muss während
mindestens zwei Jahren regelmässig zweirädrige Fahrzeuge der Kategorie A1
geführt haben. (Ausnahmen.)
2-5 (Kategorien D1 und D: gewerbsmässige Personenbeförderung.)
6Der Bewerber darf ferner während der in den Abs. 1-5 vorgeschriebenen
Dauer der Fahrpraxis vor der Bewerbung um den Ausweis und bis zur Erteilung
des Lernfahrausweises oder, wenn ein solcher nicht erforderlich ist, bis
zur Zulassung zur Führerprüfung keine verkehrsgefährdende Verletzung von
Verkehrsregeln mit einem Motorfahrzeug begangen haben."
b) Der luzernische Regierungsrat vertritt die Auffassung,
Art. 11 Abs. 1 und 6 VZV
entbehrten der gesetzlichen Grundlage; der Bundesrat sei nicht ermächtigt, eine "klaglose Fahrpraxis" vorzuschreiben.
Die Bundesgesetzgebung ist für das eidgenössische Verwaltungsgericht massgebend (
Art. 114bis Abs. 3 BV
). Verordnungen des Bundesrats kann das Bundesgericht jedoch im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei (unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten hat. Das dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation eingeräumte Ermessen ist für das Bundesgericht verbindlich, d.h. das Bundesgericht darf nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrats setzen; vielmehr beschränkt sich die Prüfung in diesem Fall darauf, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (
BGE 121 II 447
E. 1b S. 448, mit Hinweis).
3.
a) Das Bundesgericht hat in zwei früheren Entscheiden die umstrittene Regelung der Verordnung als Konkretisierung von
Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG
qualifiziert. Nach dieser Gesetzesbestimmung darf der Lernfahrausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber nach seinem bisherigen Verhalten nicht Gewähr bietet, dass er als Motorfahrzeugführer die Vorschriften beachten und auf die Mitmenschen Rücksicht nehmen werde. Das Bundesgericht hat erkannt, an die charakterliche Eignung angehender Motorradfahrer
BGE 123 II 42 S. 45
dürften wegen der grossen Gefährlichkeit schwerer Motorräder besonders hohe Anforderungen gestellt werden. Die vom Bundesrat getroffene Regelung sei grundsätzlich verhältnismässig und liege innerhalb des ihm eingeräumten Ermessens (unveröffentlichte Urteile vom 16. Januar 1991 i.S. M., E. 2a-c, und vom 28. April 1988 i.S. G., E. 2). Allerdings sei dem Bewerber der Führerausweis - gegen den Wortlaut von
Art. 11 Abs. 6 VZV
- gegebenenfalls zu erteilen, wenn er während der Fahrpraxis den Verkehr nur leicht gefährdet habe und auch aus den übrigen Umständen nicht auf einen relevanten Charaktermangel geschlossen werden müsse (Urteil vom 16. Januar 1991 i.S. M., E. 2d).
Das beschwerdeführende Bundesamt wendet gegen diese Begründung, auf die sich der angefochtene Entscheid stützt, zu Recht ein, wenn der Lernfahrausweis der Kategorie A nur bei Vorliegen eines Charaktermangels im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG
verweigert werden dürfte, wäre die umstrittene Verordnungsbestimmung überflüssig und wäre gegebenenfalls nicht nur der Lernfahrausweis zu verweigern, und zwar auf unbestimmte Zeit (vgl.
Art. 17 Abs. 1bis SVG
), sondern es müsste dem Bewerber der Führerausweis grundsätzlich für alle Motorfahrzeugkategorien entzogen werden (vgl.
Art. 16 Abs. 1 SVG
,
Art. 34 Abs. 1 VZV
). Die Bedingungen zur Erteilung des Lernfahrausweises der Kategorie A seien vielmehr strikte zu unterscheiden von den Folgen der charakterlichen Nichteignung eines Fahrzeugführers (im Sinn von
Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG
); um diesen Lernfahrausweis zu verweigern, genüge eine Verletzung der Verkehrsregeln innerhalb der geforderten Frist mit einem Motorfahrzeug, die einen Warnungsentzug nach sich ziehe.
b)
Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG
will charakterlich ungeeignete Personen zum Schutz der Verkehrssicherheit vom Führen eines Motorfahrzeugs ausschliessen. An die charakterliche Eignung angehender Motorradfahrer dürfen besonders hohe Anforderungen gestellt werden. Art und Schwere einer während der vorgeschriebenen zweijährigen Fahrpraxis begangenen Verkehrsregelverletzung können einen Bewerber als charakterlich ungeeignet erscheinen lassen, ein schweres Motorrad zu führen (vgl. erwähntes Urteil vom 28. April 1988 i.S. G., wo die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h nach Abzug der Messtoleranz um 34 km/h überschritten worden war). Insofern dienen auch
Art. 11 Abs. 1 und 6 VZV
dem Schutz der Verkehrssicherheit, wobei sie der besonderen Gefährlichkeit schwerer Motorräder Rechnung tragen.
BGE 123 II 42 S. 46
Der Anwendungsbereich von
Art. 11 VZV
ist indessen nicht darauf beschränkt, die allgemeinen, in
Art. 14 Abs. 2 SVG
- abschliessend - aufgezählten Ausschlussgründe näher zu umschreiben. Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 11 Abs. 6 VZV
hat grundsätzlich jede während der zweijährigen Fahrpraxis mit einem Motorfahrzeug begangene verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln zur Folge, dass der betreffende Lernfahr- oder Führerausweis verweigert oder der Bewerber zur Führerprüfung (einstweilig) nicht zugelassen wird. Diese strenge Regelung findet freilich, soweit nicht zugleich ein Tatbestand gemäss
Art. 14 Abs. 2 lit. a-d SVG
erfüllt ist, in
Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG
allein keine hinreichende gesetzliche Grundlage.
Art. 11 VZV
ist jedoch in erster Linie Vollzugsvorschrift zu
Art. 14 Abs. 1 sowie
Art. 15 Abs. 4 SVG
und entsprechend auszulegen und anzuwenden.
c) Nach
Art. 14 Abs. 1 SVG
wird der Führerausweis erteilt, wenn die amtliche Prüfung ergeben hat, dass der Bewerber die Verkehrsregeln kennt und Fahrzeuge der Kategorie, für die der Ausweis gilt, sicher zu führen versteht. Nach
Art. 15 Abs. 4 SVG
kann der Bundesrat Vorschriften über die Ausbildung der Motorfahrzeugführer erlassen. Die in
Art. 11 VZV
verlangte klaglose Fahrpraxis für bestimmte Ausweiskategorien kann als Teil der obligatorischen Ausbildung betrachtet werden und dient dem in
Art. 14 Abs. 1 SVG
geforderten Fähigkeitsnachweis. Die "amtliche Prüfung" umfasst bei diesen Fahrzeugkategorien insofern nicht nur die eigentliche Führerprüfung gemäss
Art. 18 ff. VZV
- während der kurzen Zeitdauer der Prüfungsfahrt kann die sichere Beherrschung des Fahrzeugs ohnehin nur beschränkt kontrolliert werden -, sondern auch andere, ausserhalb der Führerprüfung feststellbare objektive Sachverhalte. Dabei geht es nicht bloss um die Feststellung einer allfälligen charakterlichen Untauglichkeit im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG
(oder um sonstige Ausschlussgründe gemäss
Art. 14 Abs. 2 SVG
), sondern vielmehr um den Nachweis, dass der Bewerber die Fähigkeit zum sicheren Führen von Fahrzeugen der betreffenden Kategorie besitzt. Wenn daher in
Art. 11 VZV
für bestimmte Ausweiskategorien vom Bewerber der Nachweis einer entsprechenden Fahrpraxis verlangt wird, hält sich dies im Rahmen der Vorgaben von
Art. 14 Abs. 1 SVG
.
d) Nach
Art. 11 Abs. 6 VZV
kann grundsätzlich jede während der Dauer der Fahrpraxis mit einem Motorfahrzeug begangene Verkehrsregelverletzung dazu führen, dass der Lernfahrausweis verweigert oder der Bewerber zur Fahrprüfung nicht zugelassen wird;
BGE 123 II 42 S. 47
unerheblich ist, mit welcher Motorfahrzeugkategorie die verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln begangen wurde (René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, Bern 1984, Rz. 225, S. 92, mit Hinweis). Die verschärften Voraussetzungen des
Art. 11 VZV
gelten somit nicht nur für das Verhalten des Bewerbers als Lenker der Fahrzeugkategorie, für welche die Verordnung eine regelmässige Fahrpraxis während einer Mindestdauer vorschreibt, sondern für sein gesamtes Verhalten als Lenker eines beliebigen Motorfahrzeugs.
Auch diese Regelung hält sich noch im Rahmen des dem Verordnungsgeber zustehenden Gestaltungsspielraums. Es ist sachgerecht und dient der Verkehrssicherheit, einen Bewerber zum Führen eines schweren Motorrads (Kategorie A) oder eines Fahrzeugs zum gewerbsmässigen Personentransport (Kategorien D1 und D) erst zuzulassen, nachdem er sich während einer bestimmten Probezeit als Lenker im Motorfahrzeugverkehr generell bewährt hat; die vorgeschriebene Mindestdauer (ein Jahr bzw. zwei Jahre) kann mit Rücksicht auf die ihr zukommende Funktion nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Begeht der Bewerber in diesem Zeitraum eine verkehrsgefährdende Verkehrsregelverletzung, wird ihm der Lern- oder Führerausweis vorderhand verweigert, und es beginnt die betreffende Mindestfrist neu zu laufen. Die Verordnung schafft somit keinen selbständigen, in
Art. 14 Abs. 2 SVG
nicht vorgesehenen Ausschlussgrund, was unzulässig wäre (vgl.
BGE 111 V 310
E. 2b S. 314, mit Hinweis auf die Literatur), sondern sie konkretisiert den von
Art. 14 Abs. 1 SVG
geforderten ordentlichen Fähigkeitsnachweis gezielt für die risikoreicheren Kategorien A, D1 und D. Immerhin darf mit Blick auf den Gesetzeszweck nicht schon jede geringfügige Übertretung zur Verweigerung des Lernfahrausweises oder zur Nichtzulassung zur Prüfung führen, vielmehr ist unter einer "verkehrsgefährdenden Verletzung von Verkehrsregeln" nur ein Regelverstoss von einer gewissen Erheblichkeit zu verstehen (vgl. Urteil vom 16. Januar 1991 i.S. M., wo die Geschwindigkeitsüberschreitung nur 16 km/h betrug und kein Administrativverfahren eingeleitet wurde). Ob eine Verkehrsregelverletzung während der Fahrpraxis einen Hinderungsgrund im Sinne von
Art. 11 Abs. 6 VZV
darstellt, hat die Behörde unter Würdigung aller Umstände im Einzelfall (u.a. Art und Schwere des Fehlverhaltens, administrativ- und strafrechtliche Ahndung etc.) zu entscheiden; sie besitzt dabei einen gewissen Beurteilungsspielraum. Nicht erforderlich ist jedoch, dass der verkehrsgefährdende Regelverstoss zugleich den
BGE 123 II 42 S. 48
Ausschlusstatbestand gemäss
Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG
(charakterliche Nichteignung) erfüllt; insofern kann an der im erwähnten Urteil vom 16. Januar 1991 vertretenen Auffassung nicht festgehalten werden.
4.
Der Beschwerdegegner hat während der massgebenden Fahrpraxis einen Selbstunfall mit einem Motorfahrzeug verursacht. Er verlor auf einer Probefahrt mit einem Kundenauto der Marke Porsche die Herrschaft über das Fahrzeug und schleuderte auf der mit Schneematsch bedeckten Strasse über die Gegenfahrbahn hinaus in eine Wiese. Er wurde wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die gegebenen Strassen- und Sichtverhältnisse mit Fr. 200.-- gebüsst, und es wurde ihm in Anwendung von
Art. 16 Abs. 2 SVG
der Führerausweis für einen Monat entzogen. Die Vorinstanz hat erkannt, dem Beschwerdegegner sei der Lernfahrausweis der Kategorie A dennoch zu erteilen, weil aus jener Verkehrsregelverletzung oder aus den übrigen Umständen nicht auf einen Charaktermangel geschlossen werden müsse. Darauf kommt es nach dem oben Ausgeführten indessen nicht an; für die Verweigerung des Lernfahrausweises genügt vielmehr bereits eine verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln von einer gewissen Schwere. Das Fehlverhalten des Beschwerdegegners, der einen groben Fahrfehler beging und damit den Verkehr gefährdete, ist als solche zu qualifizieren, weshalb ihm der Lernfahrausweis der Kategorie A gemäss
Art. 11 Abs. 6 VZV
hätte verweigert werden müssen.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,996 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
|
CH
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Federation
|
b24b28d3-d2a7-4570-8de6-8bc7680c8e42
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Urteilskopf
117 Ia 522
81. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 30 octobre 1991 dans la cause G. contre Conseil d'Etat du canton de Vaud et Municipalité de Mies (recours de droit public).
|
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
untersteht grundsätzlich der Voraussetzung der Erschöpfung des kant. Instanzenzuges. Neue rechtliche Vorbringen sind nur zulässig, wenn die letzte kant. Behörde freie Prüfungsbefugnis und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte; der Beschwerdeführer hat sich indes gemäss Treu und Glauben zu verhalten (E. 3a).
2. Eine Streitigkeit über das Verbot einer in einer Bauzone gelegenen Liegenschaft betrifft die Ausübung des Eigentumsrechts und ist daher den zivilrechtlichen Ansprüchen und Verpflichtungen im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zuzuordnen. Da der Kanton Waadt darauf verzichtet hat, sich auf die neue auslegende Erklärung des Bundesrates zu dieser Bestimmung zu berufen, wird der Vollzug keiner seiner kant. Vorschriften durch Verwaltungsakt vom Anwendungsbereich des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ausgenommen. Der Eigentümer hat somit Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Richter beurteilt wird: an dieser Voraussetzung fehlt es, wenn eine kantonale Regierung über eine Beschwerde gegen einen Entscheid einer Gemeindeexekutive befindet. Das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde vermag den Mangel des kant. Verfahrens nicht zu heilen (E. 3b und E. 3c).
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Sachverhalt
ab Seite 523
BGE 117 Ia 522 S. 523
La Municipalité de Mies a délivré un permis de construire sur une parcelle dont l'architecte G. est un des copropriétaires, pour la réalisation d'un bâtiment nouveau de onze appartements et la transformation en logement d'une annexe existante. Cette autorisation était subordonnée à "l'inscription d'une mention de précarité au registre foncier", le bâtiment existant à transformer étant implanté en bordure d'une route cantonale. En effet, conformément à l'art. 72 de la loi vaudoise du 25 mai 1964 sur les routes (LR), une distance de 15 m par rapport à l'axe de la route doit, dans une telle situation, être observée lors de la construction, de la reconstruction ou de la transformation de tout bâtiment. L'art. 82 de la loi vaudoise du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC) dispose toutefois que les bâtiments frappés d'une limite des constructions peuvent être transformés partiellement ou agrandis "moyennant une convention
BGE 117 Ia 522 S. 524
préalable de précarité passée entre le propriétaire et l'autorité compétente, par laquelle le propriétaire s'engage à renoncer, en cas d'expropriation, à réclamer la plus-value résultant des travaux", convention qui fait l'objet d'une mention au registre foncier; cette disposition précise encore que "la reconstruction empiétant sur une limite des constructions n'est pas autorisée" (
art. 82 let
. c LATC). Les propriétaires de la parcelle et la municipalité ont signé une convention de précarité en vue de la transformation de l'annexe existante.
Le 19 octobre 1988, constatant que le bâtiment existant avait été démoli et que sa reconstruction avait été amorcée, la municipalité a signalé à G. que ces travaux n'étaient pas conformes au permis délivré et elle en a ordonné la suppression. G. a déposé un recours contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après: la commission cantonale), qui, statuant le 19 avril 1989, l'a déclaré irrecevable, car déposé tardivement. Le 27 juin 1989, la municipalité a constaté que, vu ce prononcé, sa décision du 19 octobre 1988 ordonnant la remise en état était définitive; elle a fixé un délai d'exécution au 31 juillet 1989. G. lui a soumis le 11 juillet 1989 un dossier en vue de l'ouverture d'une enquête publique destinée à régulariser la démolition et la reconstruction (déjà partiellement effectuée) du bâtiment. Le 20 juillet 1989, la municipalité a confirmé son ordre de démolition. Ensuite, sur nouvelle demande de G., la municipalité lui a répondu qu'elle déposait ses plans à l'enquête publique du 22 août au 12 septembre 1989, mais que cette démarche ne remettait pas en cause l'ordre de démolition, qu'elle avait décidé de faire exécuter par substitution dès le 11 septembre 1989. G. a déposé le 1er septembre 1989 un recours auprès de la commission cantonale, en se plaignant essentiellement de l'attitude contradictoire de la municipalité, exigeant simultanément pour le même ouvrage une nouvelle mise à l'enquête et sa démolition.
A l'issue de l'enquête publique, le 26 septembre 1989, la municipalité a constaté que la reconstruction du bâtiment violait l'art. 82 LATC et elle a refusé le permis. G. a adressé le 6 octobre 1989 un nouveau recours à la commission cantonale, en se plaignant d'une violation des principes de la bonne foi et de la proportionnalité. La commission cantonale a joint les deux recours et a décidé, par prononcé incident, de les transmettre au Conseil d'Etat pour qu'il statue sur la compétence pour l'instruction. Le Conseil d'Etat a admis sa compétence. Puis, statuant le 13 février 1991, cette
BGE 117 Ia 522 S. 525
autorité a déclaré irrecevable le recours formé contre la décision du 23 août 1989, les griefs soulevés étant à ses yeux dirigés en réalité contre l'ordre de démolition du 19 octobre 1988, définitif et exécutoire. Le Conseil d'Etat a en outre rejeté le recours formé contre le refus du permis de construire du 26 septembre 1989, au motif que les travaux étaient contraires aux dispositions de la loi cantonale sur les routes et que la décision municipale ne violait pas les principes de la proportionnalité et de la bonne foi.
Agissant par la voie d'un recours de droit public pour violation des
art. 4 Cst.
et 6 par. 1 CEDH, G. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant fait valoir que le Conseil d'Etat, qui a statué sur ses recours, n'est pas un tribunal indépendant. Il se plaint d'une violation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, aux termes duquel "toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle". Ce moyen n'a à aucun moment été invoqué devant les autorités cantonales et le recourant n'a pas contesté la compétence du Conseil d'Etat au cours de l'instruction.
a) Les griefs de violation des droits constitutionnels consacrés dans la Convention européenne des droits de l'homme sont soumis à l'épuisement des instances cantonales (
ATF 116 Ia 439
consid. 4a,
ATF 101 Ia 68
/69). La jurisprudence admet cependant la recevabilité de moyens de droit nouveaux dans un recours de droit public soumis à cette condition, lorsque l'autorité cantonale de dernière instance disposait d'un libre pouvoir d'examen et devait appliquer le droit d'office (
ATF 115 Ia 184
consid. 2). Cette exception vaut pour tous les griefs dont le contenu ne se confond pas avec l'arbitraire (
ATF 113 Ia 339
), en particulier pour le grief soulevé en l'espèce (
ATF 115 Ia 185
consid. 2). Le comportement du recourant doit cependant être conforme à la règle de la bonne foi. C'est pourquoi celui qui ne soulève pas devant l'autorité de dernière instance cantonale un moyen lié au déroulement de la procédure,
BGE 117 Ia 522 S. 526
ayant trait par exemple à la composition régulière du tribunal, ne peut plus le soulever devant le Tribunal fédéral (
ATF 114 Ia 348
consid. c et d,
ATF 114 V 62
consid. b,
ATF 112 Ia 339
consid. 1). Une solution contraire favoriserait des manoeuvres dilatoires (
ATF 117 Ia 495
consid. 2a).
G.
a adressé ses deux recours à la commission cantonale, se conformant ainsi aux indications de la municipalité au sujet des voies de droit. Le Conseil d'Etat, à qui les dossiers des causes ont été transmis le 14 mars 1990, a examiné d'office et librement la question de la compétence, ce qu'il était seul habilité à faire en vertu de l'art. 19 LATC. Il a admis sa compétence le 22 mars 1990, sans notifier aux parties de décision formelle à cet égard. Préalablement, en transmettant les dossiers au Conseil d'Etat et après une séance d'instruction, la commission cantonale avait rendu un "prononcé incident"; cette décision ne tranchait toutefois aucune question de compétence et le recourant n'avait aucun motif de la contester. Ensuite, on ne saurait reprocher au recourant de n'avoir pas attiré l'attention de l'autorité intimée sur le fait que la procédure cantonale ne serait éventuellement pas conforme aux exigences du droit conventionnel. En effet, le Conseil d'Etat a retenu d'emblée que seule la législation sur les routes était en cause et l'art. 84 LR ne permet pas d'autre interprétation quant à la compétence pour statuer sur un recours; aucune voie de droit devant une autorité juridictionnelle distincte n'était ouverte selon les règles cantonales en vigueur. Le recourant n'avait dès lors aucun moyen, dans la procédure cantonale, d'invoquer efficacement l'
art. 6 par. 1 CEDH
et il a agi de bonne foi. Partant, les griefs de nature formelle qu'il soulève sont recevables, quoique étant nouveaux.
b) En déposant son instrument de ratification, le 28 novembre 1974, la Suisse a formulé une déclaration interprétative relative à l'
art. 6 par. 1 CEDH
, selon laquelle la garantie d'un procès équitable, en ce qui concerne soit les contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil, soit le bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre la personne en cause, vise uniquement à assurer un contrôle judiciaire final des actes ou décisions de l'autorité publique qui touchent à de tels droits ou obligations ou à l'examen du bien-fondé d'une telle accusation. La Cour européenne des droits de l'homme a jugé que cette déclaration constituait une réserve de caractère général prohibée par l'art. 64 par. 1 in fine CEDH, dès lors que les termes "contrôle judiciaire final" ne permettaient pas de mesurer exactement la
BGE 117 Ia 522 S. 527
portée de l'engagement de la Suisse. En outre, la déclaration était formellement viciée parce qu'elle n'était pas complétée par le "bref exposé de la loi en cause" exigé par l'
art. 64 par. 2 CEDH
. En définitive, elle n'était pas valable (arrêt Belilos, Publications de la Cour européenne, Série A, vol. 132, par. 50 ss). Considérant que cet arrêt ne concernait que le domaine pénal et que la déclaration interprétative demeurait applicable en matière civile, le Conseil fédéral en a modifié la teneur, avec effet au 29 avril 1988; elle est désormais la suivante (RS 0.101):
"Pour le Conseil fédéral suisse, la garantie d'un procès équitable figurant à l'art. 6, paragraphe 1, de la Convention, en ce qui concerne les contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil, vise uniquement à assurer un contrôle judiciaire final des actes ou décisions de l'autorité publique qui touchent à de tels droits ou obligations. Par "contrôle judiciaire final", au sens de cette déclaration, il y a lieu d'entendre un contrôle limité à l'application de la loi, tel qu'un contrôle de type cassatoire."
Le Conseil fédéral a ensuite communiqué la liste et un bref exposé des dispositions législatives fédérales et cantonales couvertes, avec effet au 29 avril 1988, par la déclaration interprétative relative à l'
art. 6 par. 1 CEDH
formulée le 28 novembre 1974 et précisée à la suite de l'arrêt Belilos (RO 1989 p. 276). Cette liste comporte des dispositions du droit fédéral (art. 43 al. 2, 68, 83, 84 et 105 al. 2 OJ;
art. 44 ss, 71 et 79 PA
) et de diverses législations cantonales. Le canton de Vaud a pour sa part renoncé à se prévaloir de la déclaration interprétative: il s'ensuit qu'aucune disposition de sa législation n'est écartée du champ d'application de l'
art. 6 par. 1 CEDH
(
ATF 115 Ia 71
). En outre, saisi, comme en l'espèce, d'un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
, le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle de l'arbitraire la constatation des faits décisifs et l'application du droit cantonal. Cette voie de recours extraordinaire ne permet pas de remédier au défaut éventuel de la procédure cantonale (
ATF 117 Ia 192
, 386 consid. 5c,
ATF 115 Ia 69
/70 consid. 2c, 187 consid. 5).
c) Il est constant que le Conseil d'Etat, qui a rendu la décision attaquée, n'est pas un tribunal indépendant. Dès lors, il convient d'examiner s'il s'agit en l'espèce, comme le recourant le prétend, d'une contestation sur ses droits et obligations de caractère civil au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
.
aa) La Cour européenne des droits de l'homme n'a pas défini d'une manière générale et abstraite la notion de "contestation sur
BGE 117 Ia 522 S. 528
des droits et obligations de caractère civil". La contestation, qui doit être réelle et sérieuse, peut porter aussi bien sur l'existence même d'un droit que sur son étendue ou sur les modalités de son exercice; l'issue de la procédure doit être directement déterminante pour un tel droit (arrêt Benthem du 23 octobre 1985, Série A, vol. 97, par. 32; arrêt Skärby du 28 juin 1990, Série A, vol. 180-B, par. 27; cf.
ATF 115 Ia 68
et la jurisprudence européenne citée). La notion de "droits et obligations de caractère civil" est une notion autonome de la Convention qui ne peut être interprétée par simple référence au droit interne de l'Etat. Cependant, pour déterminer concrètement le caractère civil du droit en cause, la Cour européenne se réfère à la législation de l'Etat concerné: un droit sera ainsi considéré comme étant ou non de caractère civil en fonction non de la qualification juridique mais du contenu matériel et des effets que lui confère le droit interne de l'Etat (arrêt König du 28 juin 1978, Série A, vol. 27, par. 88-89). La Cour européenne écarte l'interprétation étroite de cette notion et juge de manière constante qu'elle ne concerne pas seulement les contestations de droit privé au sens classique, c'est-à-dire entre des particuliers, ni entre un particulier et l'Etat agissant comme personne privée soumise au droit privé. La contestation peut concerner un acte administratif pris par une autorité dans l'exercice de la puissance publique et l'
art. 6 par. 1 CEDH
s'applique à toute procédure dont l'issue est déterminante pour des droits et obligations de caractère privé (arrêt König précité, par. 90 et 94; arrêt Ringeisen du 16 juillet 1971, Série A, vol. 13, par. 94; cf. OLIVIER DUGRIP, L'applicabilité de l'article 6 de la CEDH aux juridictions administratives, RUDH 1991, p. 342 ss).
bb) Selon la jurisprudence de la Cour européenne, les contestations dont l'issue est déterminante pour l'exercice du droit de propriété entrent dans le champ d'application de l'
art. 6 par. 1 CEDH
. C'est par exemple le cas de la procédure d'expropriation (cf. arrêts Sporrong et Lönnroth du 23 septembre 1982, Série A, vol. 52, par. 79 ss; Boden du 27 octobre 1987, Série A, vol. 125-B, par. 29 et 32) ainsi que des décisions prises par l'autorité administrative à l'occasion d'une opération de remembrement ou d'une transaction immobilière (arrêts Erkner et Hofauer du 23 avril 1987, Série A, vol. 117-B, par. 62; Ringeisen précité, par. 94; Sramek du 22 octobre 1984, Série A, vol. 84, par. 34). La Cour européenne a par ailleurs reconnu le caractère civil du droit d'un propriétaire d'exploiter une gravière sur son terrain, la procédure
BGE 117 Ia 522 S. 529
de retrait du permis d'exploitation devant ainsi satisfaire aux exigences de l'
art. 6 par. 1 CEDH
(arrêt Fredin du 18 février 1991, Série A, vol. 192, par. 63). Dans une décision du 6 mai 1982 déclarant irrecevable une requête X. c. Suisse (DR 28 p. 248), la Commission européenne des droits de l'homme a considéré que toute limitation apportée par les autorités à la jouissance du droit de propriété n'entraînait pas l'application de l'
art. 6 par. 1 CEDH
en cas de contestation, et que la législation sur la police des constructions - notamment les normes relatives à la hauteur des bâtiments - n'était pas génératrice de rapports juridiques, entre les propriétaires et l'Etat, de caractère civil au sens de la Convention; il s'agissait dans cette espèce d'un ordre de démolition concernant la partie supérieure d'un bâtiment, soit, selon la Commission, d'une mesure d'exécution nécessaire au respect des normes de police des constructions et non d'une décision portant sur des droits et obligations de caractère civil. Cependant, dans un arrêt rendu en 1989, la Cour européenne a retenu que le droit d'un propriétaire à construire sur son terrain revêtait un caractère civil, nonobstant la généralité des interdictions de construire et le double fait que la planification relève du droit public et qu'une interdiction de bâtir représente un élément nécessaire de l'aménagement urbain (arrêt Allan Jacobsson du 25 octobre 1989, Série A, vol. 163, par. 73). Enfin, dans l'affaire Skärby, une dérogation pour construire une maison dans une zone réservée à un parc naturel avait été refusée: la Cour a constaté que le litige avait trait au droit de choisir l'emplacement d'un nouveau bâtiment, droit consacré par la législation suédoise bien qu'assujetti aux exigences de l'aménagement du territoire; malgré la possibilité du refus de la dérogation, une contestation, au sens de l'
art. 6 CEDH
, pouvait donc surgir quant à la légalité d'une décision touchant à ce droit, qui revêt un caractère civil (arrêt Skärby précité, par. 28 et 29).
Le Tribunal fédéral s'est fondé sur l'interprétation donnée par la Cour européenne à l'
art. 6 par. 1 CEDH
pour admettre qu'une contestation relative à la procédure cantonale d'expropriation - non seulement sur le montant de l'indemnité, mais aussi sur le principe de la mesure (
ATF 115 Ia 69
consid. 2c; cf. aussi
ATF 112 Ib 177
,
ATF 111 Ib 231
) - ou portant sur l'exercice d'un droit de préemption de l'Etat, tombait sous le coup de cette disposition (
ATF 114 Ia 19
). Il a statué dans le même sens à propos d'un plan d'affectation spécial désignant les surfaces nécessaires à l'aménagement d'un stand de tir et dont l'approbation conférait à l'autorité
BGE 117 Ia 522 S. 530
compétente le droit d'exproprier les parcelles concernées (
ATF 114 Ia 127
consid. 4c).
cc) G. a recouru, en procédure cantonale, contre la décision de la municipalité annonçant l'exécution par substitution de travaux de démolition (décision du 23 août 1989) et contre le refus municipal subséquent d'accorder une autorisation pour régulariser la situation du bâtiment reconstruit (décision du 26 septembre 1989). Selon le Conseil d'Etat, la contestation ne porte pas sur l'ordre de démolition lui-même, qui a été rendu le 19 octobre 1988 et qui n'a pas été attaqué directement en temps utile. Quant à l'exécution de cette mesure, le Conseil d'Etat s'est demandé si la dernière décision municipale sur la demande de permis de construire n'annulait pas la décision du 23 août 1989, mais il a laissé cette question indécise. Dans les circonstances de l'espèce, il faut considérer que l'exécution de l'ordre de démolition était suspendue jusqu'à droit connu sur la nouvelle demande d'autorisation, demande que la municipalité a déposée à l'enquête publique et qu'elle avait même suscitée le 9 novembre 1988. La contestation porte sur le droit de G. de réaliser un bâtiment sur un terrain dont il est l'un des propriétaires - plus précisément sur les modalités de construction - et en conséquence, dans la présente espèce, sur la possibilité de conserver un bâtiment déjà érigé; cette contestation est déterminante pour l'exercice de ce droit de construire, qui a un caractère civil au sens de la jurisprudence de la Cour européenne relative à l'
art. 6 par. 1 CEDH
(cf. particulièrement arrêt Skärby précité). Le recours de droit public doit donc être admis pour violation de cette disposition.
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public_law
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nan
|
fr
| 1,991 |
CH_BGE
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CH_BGE_002
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CH
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Federation
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b24d95a6-6c10-4497-87d6-1211a4d7d289
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Urteilskopf
134 III 151
28. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen A. (Berufung und Beschwerde in Zivilsachen)
4C.258/2006 / 4A_380/2007 vom 14. Januar 2008
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Regeste
Art. 84 OR
; Zahlung von Fremdwährungsschulden.
Bei einer Fremdwährungsschuld ist der Schuldner nach
Art. 84 Abs. 2 OR
lediglich berechtigt, nicht etwa verpflichtet, in Landeswährung zu leisten (E. 2.2).
Abgrenzung von vollstreckungsrechtlichen Fragen bei Zwangsvollstreckung in der Schweiz (E. 2.3).
Das Gericht darf im Erkenntnisverfahren nur eine Zahlung in der geschuldeten Fremdwährung zusprechen (E. 2.4 und 2.5).
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Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 134 III 151 S. 151
A.
Die X. AG (Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. A. (Beschwerdegegner) beherrscht eine Reihe von Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz sowie im Ausland.
BGE 134 III 151 S. 152
Im Rahmen ihrer Suche nach Investoren, um die geplanten Geschäftstätigkeiten finanzieren zu können, kam die Beschwerdeführerin mit dem Beschwerdegegner in Kontakt. In der Folge schloss sie mit dem Beschwerdegegner bzw. den von ihm kontrollierten Gesellschaften mehrere Verträge ab, die auf die Umstrukturierung der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerin sowie die Kapitalbeschaffung mittels Privatplatzierung von neu auszugebenden Aktien abzielten.
Am 23. Dezember 2000 schloss der Beschwerdegegner namens einer seiner Gesellschaften einen Darlehensvertrag über EUR 300'000.- mit der Beschwerdeführerin ab. Mit analogem Vertrag vom 28. Dezember 2000 gewährte er der Beschwerdeführerin ein weiteres Darlehen über EUR 300'000.-. Die Darlehenssummen von insgesamt EUR 600'000.- wurden per 29. Dezember 2000 bzw. 10./11. Januar 2001 an die Beschwerdeführerin überwiesen.
Mit Schreiben vom 15. Mai 2001 kündigten der Beschwerdegegner und die von ihm beherrschte Gesellschaft die gewährten Darlehen. Die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, die ausstehenden Kreditbeträge von zweimal EUR 300'000.- bis zum 31. Mai 2001 zu überweisen. Am 28. Mai 2001 trat die Gesellschaft des Beschwerdegegners, die als Darleiherin eines der beiden Darlehen auftrat, ihre Rechte gegenüber der Beschwerdeführerin aus dem Darlehensvertrag an den Beschwerdegegner ab.
B.
Mit Eingabe vom 26. März 2003 erhob der Beschwerdegegner beim Bezirksgericht Zürich Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, dem Beschwerdegegner "Fr. 884'460.- (EUR 600'000.- zum Kurs von 1.4741 per 3.12.2002) zuzüglich Fr. 58'853.40 nebst Zins zu 7 % seit 10. Januar 2001" zu bezahlen. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 17. Februar 2005 im Umfang von "Fr. 884'460.- nebst Zins zu 7 % seit dem 10. Januar 2001" gut und wies sie im Mehrbetrag ab.
Auf Berufung der Beschwerdeführerin gegen das Urteil des Bezirksgerichts vom 17. Februar 2005 hin merkte das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 12. Mai 2006 vor, dass die erstinstanzliche Klageabweisung im Umfang von Fr. 58'853.40 nebst Zins in Rechtskraft erwachsen sei, und verpflichtete die Beschwerdeführerin mit gleichzeitig ergangenem Urteil, dem Beschwerdegegner Fr. 884'460.- nebst Zins zu 7 % seit 10. Januar 2001 oder den entsprechenden Betrag in Euro zum Umrechnungskurs im Urteilszeitpunkt zu zahlen.
BGE 134 III 151 S. 153
C.
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 12. Mai 2006 hat die Beschwerdeführerin sowohl Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch eidgenössische Berufung an das Bundesgericht erhoben. Mit der Berufung beantragt sie die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts sowie die Abweisung der Klage, eventualiter die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz. Mit Zirkulationsbeschluss vom 24. Juli 2007 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen.
D.
Mit der Beschwerde in Zivilsachen verlangt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Entscheids des Kassationsgerichts vom 24. Juli 2007 sowie die Abweisung der Klage, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.
Der Beschwerdegegner schliesst in seiner Beschwerdeantwort auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht vereinigt die beiden bundesgerichtlichen Verfahren der Berufung sowie der Beschwerde in Zivilsachen und erklärt die Berufung als gegenstandslos. Es heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut, hebt die vor ihm angefochtenen Entscheide auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin bringt zur umstrittenen Frage der Fremdwährung vor, dem Beschwerdegegner habe nicht ein Betrag in Schweizer Franken zugesprochen werden dürfen, denn die fraglichen Darlehen hätten unbestrittenermassen auf Euro gelautet. Sie rügt insbesondere eine Verletzung von
Art. 312 und
Art. 84 OR
.
2.1
Während beim Darlehensvertrag der Darleiher die Übertragung des Eigentums an einer Summe Geld oder an anderen vertretbaren Sachen verspricht, verpflichtet sich der Borger zur Rückerstattung von Sachen der nämlichen Art in gleicher Menge und Güte (
Art. 312 OR
). Dabei gilt auch bei der Rückerstattung von Fremdwährungsdarlehen das Nennwertprinzip, wonach grundsätzlich die gleiche Summe rückzuerstatten ist, die gemäss Vertrag ausgehändigt wurde, womit der Darleiher das Risiko eines Wertzerfalls trägt bzw. umgekehrt in den Genuss allfälliger Wertsteigerungen kommt (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 87 zu
Art. 312 OR
). Entsprechend leistet der Borger grundsätzlich nur korrekt, wenn er die Darlehenssumme
BGE 134 III 151 S. 154
in der von den Parteien vereinbarten Währung zurückerstattet (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 90 und 47 zu
Art. 312 OR
).
Da die Darlehensschulden der Beschwerdeführerin gemäss den Darlehensverträgen vom 23. bzw. 28. Dezember 2000 je auf EUR 300'000.- lauten, schuldet die Beschwerdeführerin den Betrag grundsätzlich - soweit die vertraglichen Voraussetzungen für eine Rückzahlung erfüllt sind - in der vereinbarten Währung, also in Euro, was auch der Beschwerdegegner anerkennt.
2.2
Grundsätzlich ist der Schuldner verpflichtet, Geldschulden in der geschuldeten Währung zu bezahlen (
Art. 84 Abs. 1 OR
). Lautet die Schuld auf ausländische Währung, so gerät er in Schuldnerverzug, wenn er nicht in dieser Währung leistet. Nimmt der Gläubiger die Zahlung in der geschuldeten Währung nicht an, kommt er in Gläubigerverzug (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 2343).
Der Schuldner einer auf Fremdwährung lautenden und in der Schweiz erfüllbaren Schuld ist gemäss
Art. 84 Abs. 2 OR
jedoch alternativ ermächtigt, in Schweizer Franken zu erfüllen, es sei denn, die Parteien hätten die Möglichkeit einer solchen Ersatzleistung rechtsgeschäftlich ausgeschlossen (sog. Effektiv-Klausel). Diese Alternativermächtigung ändert nichts daran, dass einzig und allein eine Zahlung in der vereinbarten Auslandwährung geschuldet wird (vgl. zur Alternativermächtigung statt vieler: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 2295 ff.; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 81; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 8 N. 14). Der Schuldner ist lediglich berechtigt, nicht etwa verpflichtet, in Inlandwährung zu leisten. Für eine allfällige Umrechnung ist der Wechselkurs zum Zeitpunkt der Fälligkeit massgebend (
Art. 84 Abs. 2 OR
).
Der Gläubiger ist zwar gehalten, eine Zahlung in Schweizer Franken anzunehmen; die Berechtigung zur Erfüllung in der Landeswährung (
Art. 84 Abs. 2 OR
) gilt jedoch nur für den Schuldner, nicht für den Gläubiger. Seine Forderung geht ausschliesslich auf Zahlung in Fremdwährung und er kann gemäss
Art. 84 Abs. 1 OR
nur die Leistung in der vereinbarten Auslandwährung fordern (Weber, Berner Kommentar, N. 346 und 348 zu
Art. 84 OR
; Schraner, Zürcher Kommentar, N. 186 und 220 zu
Art. 84 OR
; Loertscher, Commentaire Romand, N. 17 zu
Art. 84 OR
; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY,
BGE 134 III 151 S. 155
a.a.O., Rz. 2345; Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, Bern 2006, § 41 N. 35; PIERRE ENGEL, a.a.O., S. 81 und 638 f.; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, a.a.O., § 11 N. 6).
2.3
Von dieser materiellrechtlichen Frage der geschuldeten Währung zu trennen ist die Frage, wie die Fremdwährungsforderung im Falle der Zwangsvollstreckung in der Schweiz durchzusetzen ist. So ist eine Forderung grundsätzlich auch dann nach dem SchKG zu vollstrecken, wenn sie auf eine fremde Währung lautet (Urteil 4P.47/ 2002 vom 4. Juni 2002, E. 2, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 177 S. 945;
BGE 125 III 443
E. 5a S. 449;
BGE 115 III 36
E. 3a S. 40;
BGE 110 III 105
E. 2). Die Pflicht des Schuldners, sich dem Zahlungsbefehl für eine auf ausländische Währung lautende, aber in der Schweiz in Betreibung gesetzte Forderung in "Schweizerwährung" (
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
) zu unterziehen, ist jedoch von der auf materiellem Privatrecht beruhenden Alternativermächtigung des Schuldners zur Zahlung in Inlandwährung gemäss
Art. 84 Abs. 2 OR
zu unterscheiden (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 2345).
Art. 84 OR
regelt die Erfüllung der Obligation durch den Schuldner und nicht die Zwangsvollstreckung der Forderung in der Schweiz. Die Umwandlung einer auf ausländische Währung lautenden Forderung in Schweizer Franken gemäss
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
ist demgegenüber eine Regel der öffentlichen Ordnung und ein Erfordernis der Praktikabilität (
BGE 125 III 443
E. 5a S. 449;
BGE 115 III 36
E. 3a S. 40;
BGE 110 III 105
E. 2). Der Gesetzgeber beabsichtigte mit dieser Umwandlungsvorschrift nicht, das Rechtsverhältnis unter den Parteien abzuändern und eine Schuld, die gemäss Parteivereinbarung auf ausländische Währung lautet, zu novieren (
BGE 125 III 443
E. 5a S. 449;
BGE 115 III 36
E. 3a S. 40;
BGE 72 III 100
E. 3 S. 105). Geschuldet ist vielmehr weiterhin die vertraglich vereinbarte Fremdwährung, weshalb dem Schuldner grundsätzlich die Rückforderungsklage gemäss
Art. 86 SchKG
offensteht, falls er infolge Währungsveränderungen mehr bezahlt hat (
BGE 115 III 36
E. 3a S. 41;
BGE 112 III 86
E. 2;
BGE 72 III 100
E. 3 S. 105) bzw. dem Gläubiger die Nachforderung auf dem Weg einer neuen Betreibung, falls die Fremdwährung bis zum Ende des Betreibungsverfahrens steigt (KOFMEL EHRENZELLER, Basler Kommentar, N. 40 zu
Art. 67 SchKG
).
2.4
Entsprechend darf das Gericht im Erkenntnisverfahren nur eine Zahlung in der geschuldeten Fremdwährung zusprechen (Loertscher, Commentaire Romand, N. 17 zu
Art. 84 OR
; Weber, Berner Kommentar,
BGE 134 III 151 S. 156
N. 366 zu
Art. 84 OR
; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 216 und 220 zu
Art. 84 OR
; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 2345; Alfred Koller, a.a.O., § 41 N. 35; Pierre Engel, a.a.O., S. 639; Rüetschi/Stauber, Die Durchsetzung von Fremdwährungsforderungen in der Praxis, BlSchK 2006 S. 44). Im Zusammenhang mit einem Vollstreckungsverfahren ist im Urteil ebenfalls die Betreibungssumme in Schweizer Franken aufzuführen, falls dafür der Rechtsvorschlag beseitigt werden soll. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese Umrechnung ausschliesslich vollstreckungsrechtlichen Zwecken dient, nachdem der Bestand des eingeklagten Anspruchs als Fremdwährungsforderung materiell beurteilt wurde. Ist die Betreibung bereits eingeleitet - was vorliegend nicht der Fall war -, kann das Rechtsbegehren bzw. das Urteil demnach einerseits auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung des geschuldeten Betrags in Fremdwährung lauten sowie andererseits auf Beseitigung des Rechtsvorschlags im Rahmen der in Schweizer Franken bezifferten Betreibungssumme (vgl.
BGE 72 III 100
E. 3;
BGE 68 III 91
S. 94 f.; Schraner, Zürcher Kommentar, N. 220 zu
Art. 84 OR
; Rüetschi/ Stauber, a.a.O., S. 57 f.; STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 24 zu
Art. 79 SchKG
). Soweit das Bundesgericht in
BGE 72 III 100
E. 3 S. 105 dafür gehalten hat, dass eine auf Schweizer Franken lautende Klage zur Geltendmachung einer Fremdwährungsschuld nicht von Bundesrechts wegen als eine eigentlich nicht geschuldete Leistung abzuweisen ist, so wird damit lediglich die Massgeblichkeit des kantonalen Prozessrechts für die Frage hervorgehoben, ob gestützt auf ein solches Begehren dennoch die eigentlich geschuldete Fremdwährung zugesprochen werden kann. Von dieser prozessrechtlichen Frage zu unterscheiden ist die vorliegend verneinte materiellrechtliche Frage, ob im Falle einer Fremdwährungsschuld nach Massgabe von
Art. 84 OR
auch eine Zahlung in Schweizer Franken zugesprochen werden kann.
2.5
Die Darlehensschulden der Beschwerdeführerin gemäss den Darlehensverträgen vom 23. bzw. 28. Dezember 2000 lauten je auf EUR 300'000.-. Geschuldet ist damit ausschliesslich eine Zahlung in Euro. Da keine Effektiv-Klausel vereinbart wurde, ist die Beschwerdeführerin gemäss
Art. 84 Abs. 2 OR
alternativ ermächtigt, die Schuld - unter Vorbehalt der Verzugsfolgen - in Schweizer Franken zu erfüllen. Der Beschwerdegegner hat demgegenüber kein Anrecht auf Zahlung in Schweizer Franken. Die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Leistung in Schweizer Franken findet keine
BGE 134 III 151 S. 157
Grundlage im materiellen Recht. Zulässig wäre - neben der Zusprechung der Forderung in Euro - lediglich die Bezifferung der Schuld in Schweizer Währung mit Wechselkurs bei Fälligkeitseintritt im Hinblick auf das (einseitige) Recht der Beschwerdeführerin zur allfälligen Erfüllung gestützt auf
Art. 84 Abs. 2 OR
. Da eine Betreibung vorliegend noch nicht eingeleitet wurde, fällt auch eine Bezifferung der Betreibungssumme in Schweizer Franken zur Beseitigung des Rechtsvorschlags ausser Betracht.
Die Beschwerdeführerin ist somit grundsätzlich - sofern keine, im vorliegenden Verfahren nicht weiter zu prüfende, Einwendungen bestehen - zur Rückerstattung von EUR 600'000.- plus Zinsen verpflichtet und nicht zur Zahlung eines Betrags in Schweizer Franken. Das Urteil des Obergerichts ist mit
Art. 84 OR
unvereinbar und die auf Schweizer Franken lautende Klage des Beschwerdegegners findet keine Stütze im Bundesprivatrecht.
3.
3.1
Das Kassationsgericht verwarf die Rüge der Beschwerdeführerin, dass sie durch die Ergänzung des Urteilsdispositivs der Erstinstanz um die alternative Zahlung in Euro schlechter gestellt und damit die Dispositionsmaxime (§ 54 Abs. 2 in Verbindung mit
§ 269 Abs. 1 ZPO
/ZH) verletzt worden sei. Es hielt dafür, dass die Beschwerdeführerin durch die obergerichtliche Ergänzung des Urteilsdispositivs nicht beschwert sei. Es stehe ihr aufgrund des obergerichtlichen Urteils nämlich frei, dem Beschwerdegegner entsprechend dem erstinstanzlichen Urteil Fr. 884'460.- nebst Zins zu bezahlen. Gestützt auf die Ergänzung des Urteilsdispositivs dürfe sie nun stattdessen auch in Euro bezahlen, wobei sie nicht verpflichtet sei, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Mangels Beschwer "durch die obergerichtliche Einräumung einer im bezirksgerichtlichen Urteil nicht vorgesehenen Alternative" könne offenbleiben, ob das Obergericht die Ergänzung des erstinstanzlichen Dispositivs zulässigerweise vorgenommen habe.
3.2
Gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich wurde die Beschwerdeführerin lediglich zur Bezahlung von Fr. 884'460.- nebst Zins zu 7 % seit dem 10. Januar 2001 verpflichtet. Mit der Ergänzung des Dispositivs um den Zusatz "oder den entsprechenden Betrag in Euro zum Umrechnungskurs im Urteilszeitpunkt" wird der Beschwerdeführerin entgegen der Ansicht des Kassationsgerichts nicht nur eine zusätzliche (einseitige) Befugnis zur Begleichung der Schuld
BGE 134 III 151 S. 158
in anderer Form zugestanden; vielmehr wird sie alternativ zur Leistung in Euro verpflichtet. Damit erhält der Beschwerdegegner eine Leistung zugesprochen, die zwar im Urteilszeitpunkt mit dem in Schweizer Franken festgesetzten Betrag gleichwertig ist, danach jedoch aufgrund von Währungsschwankungen von diesem abweichen wird. Ob der Beschwerdeführerin daraus tatsächlich kein Nachteil erwächst, lässt sich erst im Zeitpunkt der Leistung beurteilen. Mit dem geänderten Urteil erhält der Beschwerdegegner einen Vollstreckungstitel auch in Euro, über den er aufgrund des bezirksgerichtlichen Urteils nicht verfügt hätte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Vollstreckungsort und damit die Vollstreckungswährung im Zeitpunkt des Urteils noch nicht eindeutig und unabänderlich feststeht (vgl. WEBER, Berner Kommentar, N. 366 zu
Art. 84 OR
), zumal vorliegend noch keine Betreibung eingeleitet worden war. Die Benachteiligung der Beschwerdeführerin durch die obergerichtliche Ergänzung des Urteilsdispositivs erscheint demnach als offensichtlich.
Nach § 269 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 54 Abs. 2 ZPO
/ZH ist eine Änderung des Urteilsdispositivs zu Ungunsten des Rechtsmittelklägers ausgeschlossen (Verbot der reformatio in peius; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 1 zu
§ 269 ZPO
/ZH und N. 22 zu
§ 54 ZPO
/ ZH). Nach der Dispositionsmaxime bestimmt der Rechtsmittelkläger mit seinen Anträgen, in welchem Umfang das vorinstanzliche Urteil abgeändert werden darf; das Verbot der reformatio in peius verbietet der Rechtsmittelinstanz, über die Rechtsmittelanträge des Rechtsmittelklägers hinauszugehen, es sei denn, die Gegenpartei habe ihrerseits Anschlussberufung ergriffen (vgl.
BGE 129 III 417
E. 2.1.1;
BGE 110 II 113
E. 3a; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, § 13 N. 65). Beim Verschlechterungsverbot handelt es sich um einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung gegen das Willkürverbot (
Art. 9 BV
) verstösst (
BGE 129 III 417
E. 2.1.1;
BGE 110 II 113
E. 3c).
3.3
Das Urteil des Bezirksgerichts vom 17. Februar 2005 wurde von der Beschwerdeführerin mit Berufung beim Obergericht angefochten. Auf die Anschlussberufung des Beschwerdegegners trat das Obergericht demgegenüber mangels Anträgen mit Beschluss vom 21. Juni 2005 nicht ein. Mit der Erweiterung des Urteilsdispositivs um den entsprechenden auf Euro lautenden Betrag hat das Obergericht das Urteil des Bezirksgerichts zu Ungunsten der Beschwerdeführerin geändert. Es ging mit dieser Änderung in offensichtlicher
BGE 134 III 151 S. 159
Verletzung von § 269 Abs. 1 bzw.
§ 54 Abs. 2 ZPO
/ZH zu deren Nachteil über die Berufungsanträge der Rechtsmittelklägerin hinaus. Dieses Vorgehen ist mit
Art. 9 BV
nicht zu vereinbaren. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich damit als begründet und der angefochtene Zirkularbeschluss des Kassationsgerichts ist aufzuheben.
| null |
nan
|
de
| 2,008 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
b25197f5-01cf-4306-b3d8-6baed533b7c5
|
Urteilskopf
125 V 448
74. Arrêt du 30 août 1999 dans la cause ASSURA, Assurance maladie et accident, contre G. et Tribunal des assurances du canton de Vaud
|
Regeste
Art. 39 Abs. 1 lit. d und e,
Art. 41 KVG
: Ausserkantonaler Spitalaufenthalt.
Leistungsanspruch eines Versicherten, der sich aus persönlichen und nicht aus medizinischen Gründen in einem Spital behandeln lässt, das nicht auf der Spitalliste seines Wohnkantons, jedoch auf derjenigen des Kantons, in welchem das Spital liegt, aufgeführt ist.
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Sachverhalt
ab Seite 448
BGE 125 V 448 S. 448
A.-
G., domicilié dans le canton de Vaud, est affilié à la caisse-maladie ASSURA, Assurance maladie et accident (ci-après: la caisse).
BGE 125 V 448 S. 449
Par lettre du 6 janvier 1998, l'assuré a informé la caisse qu'il devait être opéré d'un glaucome bilatéral et que, pour des raisons personnelles, il désirait faire pratiquer cette intervention à l'Hôpital de l'Ile, à Berne. Il précisait que cet établissement hospitalier ne figurait pas "dans la planification hospitalière vaudoise" mais dans celle établie par le canton de Berne. Aussi invitait-il la caisse à lui garantir la prise en charge des frais occasionnés par cette hospitalisation.
Par décision du 12 janvier 1998, la caisse a refusé sa garantie au motif que, dans le cas particulier, l'Hôpital de l'Ile, situé hors du canton de résidence de l'assuré et n'étant pas englobé dans la planification sanitaire du canton de Vaud, ne pouvait pas être considéré comme un fournisseur de prestations admis au sens de la législation fédérale sur l'assurance-maladie obligatoire.
L'assuré a formé opposition contre cette décision, en réitérant sa demande de garantie de prise en charge du traitement qu'il s'apprêtait à subir à Berne.
La caisse a rejeté l'opposition par décision du 22 janvier 1998.
B.-
Saisi par G. d'un recours contre la décision sur opposition, le Tribunal des assurances du canton de Vaud l'a admis par jugement du 18 août 1998 et il a réformé la décision attaquée dans le sens des considérants. En l'occurrence, l'autorité cantonale de recours a jugé que la caisse était tenue de garantir la prise en charge du séjour de l'assuré à l'Hôpital de l'Ile, à Berne, "conformément aux tarifs du lieu de domicile de l'assuré applicables à la salle commune".
C.-
ASSURA interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande principalement la réforme dans le sens de sa décision sur opposition et, subsidiairement, l'annulation, la cause étant alors renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
G. s'en remet à justice. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) qui, à la demande du tribunal cantonal, s'était déjà exprimé en première instance, propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 41 al. 1 LAMal
, l'assuré a le libre choix entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie. En cas de traitement ambulatoire, l'assureur prend en charge les coûts jusqu'à concurrence du tarif applicable au lieu de résidence ou de travail de l'assuré ou dans les environs. En cas de traitement hospitalier ou
BGE 125 V 448 S. 450
semi-hospitalier, il prend en charge les coûts jusqu'à concurrence du tarif applicable dans le canton où réside l'assuré.
Si, pour des raisons médicales, l'assuré recourt à un autre fournisseur de prestations, l'assureur prend en charge les coûts d'après le tarif applicable à cet autre fournisseur de prestations. Sont réputés raisons médicales le cas d'urgence et le cas où les prestations nécessaires ne peuvent pas être fournies:
a. au lieu de résidence ou de travail de l'assuré ou dans les environs, s'il s'agit d'un traitement ambulatoire;
b. dans le canton où réside l'assuré, s'il s'agit d'un traitement hospitalier ou semi-hospitalier, ou dans un hôpital en dehors de ce canton qui figure sur la liste dressée, par le canton où réside l'assuré, en application de l'
art. 39 al. 1 let
. e LAMal (
art. 41 al. 2 LAMal
).
Si, pour des raisons médicales, l'assuré recourt aux services d'un hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics situé hors de son canton de résidence, ce canton prend en charge la différence entre les coûts facturés et les tarifs que l'hôpital applique aux résidents du canton (art. 41 al. 3, première phrase, LAMal).
Enfin, selon l'
art. 41 al. 4 LAMal
, l'assuré peut, en accord avec l'assureur, limiter son choix aux fournisseurs de prestations que l'assureur désigne en fonction de leurs prestations plus avantageuses (
art. 62 al. 1 et 3 LAMal
); l'assureur ne prend en charge que les coûts des prestations prodiguées ou ordonnées par ces fournisseurs, l'
art. 41 al. 2 LAMal
étant toutefois applicable par analogie; les prestations que la loi rend obligatoires sont en tout cas garanties.
En l'espèce, le litige se circonscrit à la question de la prise en charge par l'assurance obligatoire des frais d'un traitement prodigué dans un établissement hospitalier extérieur au canton de résidence de l'assuré, sans que des raisons médicales au sens de l'
art. 41 al. 2 let. b LAMal
nécessitent le recours aux services de cet établissement.
2.
a) S'appuyant d'une part sur l'absence de toute norme constitutionnelle donnant à la Confédération la compétence de s'immiscer dans les planifications hospitalières cantonales et, d'autre part, sur les travaux préparatoires de la LAMal, les juges cantonaux ont considéré que rien ne permet d'interpréter les dispositions légales en cause dans le sens restrictif défendu par la caisse. L'assuré est libre de se faire soigner, pour des raisons de convenance personnelle, dans un établissement hospitalier qui figure sur la liste d'un autre canton que celui où il réside. Dans ce cas, l'assureur, comme le prescrit l'
art. 41 al. 1 LAMal
, doit prendre en charge les coûts jusqu'à concurrence du tarif applicable dans le canton où réside l'assuré.
BGE 125 V 448 S. 451
b) La recourante, quant à elle, soutient qu'un assuré n'a le choix - hormis le cas où des raisons médicales imposent une exception à ce principe - qu'entre les établissements hospitaliers admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins par son canton de résidence. Or, s'il n'est pas contesté que l'Hôpital de l'Ile figure sur la liste des établissements hospitaliers admis dans le canton de Berne, il ne se trouve pas, en revanche, sur la liste dressée par l'autorité vaudoise compétente et il n'existe, s'agissant de cet hôpital, aucune planification conjointe entre ces deux cantons. Par ailleurs, la recourante considère que la planification hospitalière cantonale a aussi pour but de limiter les surcapacités, en assurant de cette manière l'adéquation et le caractère économique des prestations, comme l'exige l'
art. 32 al. 1 LAMal
. A ses yeux, le libre choix tel que l'entendent les premiers juges irait à fin manifestement contraire des buts de la planification dont les cantons ont la responsabilité.
Pour réfuter l'interprétation du tribunal des assurances, la recourante argumente aussi à partir du cas de la Clinique genevoise de Montana, située en Valais, qui figure sur la liste des établissements admis par le canton de Genève, mais pas sur celle du canton du Valais. Or, allègue-t-elle, l'OFAS lui-même reconnaît que cet établissement ne peut pas être considéré comme un fournisseur de prestations admis pour les résidents du canton du Valais. D'après elle, la seule hypothèse envisagée par l'
art. 41 al. 1 LAMal
pour le cas du traitement hospitalier est celle où l'assuré choisit un établissement situé hors de son canton de résidence mais qui figure sur la liste de ce canton. S'il est hospitalisé dans un établissement hors liste de son canton de résidence, il ne sera pas couvert par l'assurance obligatoire. Il n'y a dès lors pas de raison qu'il le soit s'il recourt aux services d'un établissement hospitalier situé hors de son canton de résidence et ne figurant pas sur la liste de celui-ci.
Enfin, conclut-elle, on ne saurait, comme le font les premiers juges, lui reprocher de chercher à s'enrichir illégitimement au détriment de ses assurés, car si un assureur n'a pas l'obligation d'allouer ses prestations, l'appauvrissement de l'assuré qui doit supporter les frais d'une hospitalisation survenue dans ces conditions n'est pas la conséquence d'un enrichissement illégitime de sa caisse-maladie.
c) L'OFAS, dans son préavis, rappelle qu'aux termes de l'art. 19bis al. 1, première phrase, LAMA, l'assuré avait le libre choix parmi les établissements hospitaliers suisses et il ne distingue dans les travaux préparatoires de la LAMal aucun indice permettant de penser que le législateur entendait limiter
BGE 125 V 448 S. 452
dorénavant ce libre choix aux seuls établissements hospitaliers figurant sur la liste du canton de résidence de l'assuré. Tel ne saurait être, d'après lui, le sens de l'
art. 41 LAMal
. La planification hospitalière est contraignante pour les fournisseurs de prestations mais n'est pas destinée à restreindre la demande des assurés, si ce n'est de manière indirecte puisque l'
art. 41 al. 1 LAMal
limite l'étendue de la prise en charge des coûts par l'assureur.
La recourante s'est encore exprimée sur l'argumentation de l'OFAS en faisant observer que celle-ci vidait de leur contenu les
art. 51 et 54 LAMal
concernant le budget global des hôpitaux et des établissements médico-sociaux. Une telle mesure serait, d'après la caisse, impossible à pratiquer si les assurés avaient, comme le préconise l'OFAS, toute liberté de choisir l'établissement hospitalier où ils veulent se faire soigner, sans tenir compte de la planification établie par l'autorité compétente de leur canton de résidence.
3.
a) L'argumentation de la recourante repose apparemment sur une confusion entre deux aspects du droit fédéral de l'assurance-maladie sociale qu'il importe pourtant de distinguer. D'une part, la loi fixe, de manière impérative, les conditions auxquelles un fournisseur de prestations peut être admis à pratiquer aux frais de l'assurance obligatoire des soins (
art. 35 LAMal
). C'est par exemple, pour les hôpitaux et autres institutions, l'objet de l'
art. 39 LAMal
, qui établit notamment un standard hospitalier minimum, savoir la garantie d'une assistance médicale suffisante, la mise à disposition du personnel qualifié nécessaire, ainsi que d'équipements médicaux adéquats, et la garantie de la fourniture adéquate des médicaments (art. 39 al. 1 let. a, b et c LAMal). D'autre part, l'
art. 41 LAMal
pose le principe du libre choix, par l'assuré, entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie, mais il restreint la prise en charge des coûts de ces prestations en fonction de deux critères: le lieu de résidence ou de travail de l'assuré et les raisons médicales pouvant justifier le choix d'un fournisseur de prestations en dehors de ce lieu.
Autrement dit, pour ce qui est du traitement hospitalier ou semi-hospitalier, l'
art. 41 LAMal
reconnaît à l'assuré le libre choix de l'hôpital parmi les établissements en Suisse répondant aux exigences de l'
art. 39 LAMal
. Cette liberté de choix ne fait que reprendre le principe auparavant consacré par l'
art. 19bis al. 1 LAMA
(voir par exemple
ATF 112 V 191
consid. 2b) et que le législateur n'a pas voulu remettre en cause, bien au contraire (voir à ce sujet le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 151; DUC,
BGE 125 V 448 S. 453
Statut des assurés dans des établissements médico-sociaux selon la LAMal, in: RSAS 1996 p. 295). La seule conséquence, pour l'assuré, du choix d'un fournisseur de prestations hors de son canton de résidence est un amoindrissement de la protection tarifaire dont il jouit selon l'
art. 44 al. 1 LAMal
, en ce sens que, sauf dans les hypothèses envisagées aux
art. 41 al. 2 et 3 LAMal
, c'est toujours le tarif applicable au lieu de résidence ou de travail de l'assuré et leurs environs qui s'applique. En revanche, le refus des prestations conduirait à une restriction considérable des droits des assurés par rapport au régime antérieur de la LAMA (cf. au surplus MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 72 sv.; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 315 ss; DUC, L'hospitalisation, plus spécialement l'hospitalisation d'un jour, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997 [cité ci-après: LAMal-KVG], p. 359 sv.; du même auteur: Planification hospitalière, Quelques réflexions relatives à une décision sur recours du Conseil fédéral, in: PJA 1997 p. 462 sv., notes 10 ss). On notera que le Conseil fédéral s'est aussi exprimé dans ce sens dans l'argumentation qu'il a développée à propos de l'
art. 41 LAMal
dans sa décision du 21 octobre 1998 relative à la liste établie, en application de l'
art. 39 al. 1 let
. d LAMal, par le gouvernement du canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures (RAMA 1998 no KV 54, p. 521, spéc. p. 547 sv. ad 4.1.3). Demeure réservé le cas particulier prévu à l'
art. 41 al. 4 LAMal
, mais qui n'est pas en discussion ici (voir à ce sujet DUC, "Autres formes d'assurance" au sens de l'article 41 alinéa 4 LAMal et hospitalisation, in: LAMal-KVG, p. 393 ss).
A ces considérations s'ajoute un argument tiré de la systématique de la loi: c'est justement parce qu'il est possible de se faire soigner dans un établissement hospitalier situé à l'extérieur du canton de résidence qu'il existe une différence tarifaire, souvent importante, selon la provenance géographique de l'assuré. A défaut, on ne comprendrait pas pourquoi le législateur a édicté l'art. 41 al. 1, troisième phrase, et l'
art. 41 al. 3 LAMal
.
b) Pour être admis à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire, un hôpital (ou un établissement médico-social) doit, en plus des conditions déjà mentionnées (art. 39 al. 1 let. a, b et c LAMal), correspondre à la planification établie par un canton ou, conjointement, par plusieurs cantons, afin de couvrir les besoins en soins hospitaliers, les organismes privés devant être pris en considération de manière adéquate
BGE 125 V 448 S. 454
(
art. 39 al. 1 let
. d LAMal); il doit en outre figurer sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats (
art. 39 al. 1 let
. e LAMal). La planification est considérée comme un instrument important pour parvenir à une meilleure coordination des fournisseurs de prestations, une utilisation optimale des ressources et une maîtrise des coûts (message précité, p. 149; RAMA 1997 no KV 10 p. 262 consid. 4.2). Son exécution comme telle relève toutefois de la compétence exclusive des cantons, la Confédération ne pouvant exercer une influence en ce domaine que par le biais de la voie de recours prévue à l'
art. 53 al. 1 LAMal
(voir à ce sujet SPIRA, Les compétences des cantons en matière d'assurance obligatoire des soins, in: LAMal-KVG, p. 72 ss.; EUGSTER, op.cit., ch. 248). Les impératifs liés à l'exécution d'une planification sanitaire ne sauraient donc interférer sur les rapports entre assureurs et assurés, quant à l'étendue de leurs droits et obligations respectifs tels qu'ils sont réglementés par la LAMal.
Le fait que la liberté de choix de l'établissement hospitalier risque d'affaiblir la portée d'une planification hospitalière cantonale ou de rendre plus difficile l'établissement d'un budget global au sens des
art. 51 et 54 LAMal
est certes en partie exact. Mais c'est un facteur - d'ailleurs statistiquement mesurable - qui doit être pris en compte par les planificateurs. Du reste, comme le relève l'OFAS, la LAMal incite - de manière indirecte - les assurés à se conformer à la planification établie par le canton de résidence en laissant à leur charge une partie - souvent importante on l'a vu - du coût des traitements s'ils se rendent, pour des raisons de convenance personnelle, dans un hôpital figurant sur la liste d'un autre canton (mais non sur celle du canton de résidence).
On rappellera enfin que l'obligation de planification imposée aux cantons existait déjà avant l'entrée en vigueur de la LAMal, en vertu du droit d'urgence qui a ménagé la transition entre l'ancien et le nouveau droit (art. 8 de l'arrêté fédéral urgent sur des mesures temporaires contre le renchérissement de l'assurance-maladie du 9 octobre 1992 [RO 1992 1838]; cf. SPIRA, loc.cit., p. 73 sv.), sans pour autant que fût remis en cause le libre choix de l'établissement hospitalier consacré alors par l'
art. 19bis al. 1 LAMA
.
C'est pourquoi, l'argumentation de la recourante ne saurait, sur ce point non plus, emporter la conviction.
4.
En l'espèce, il est constant que l'intimé envisageait de se faire soigner dans un établissement hospitalier admis au rang des fournisseurs de
BGE 125 V 448 S. 455
prestations, dans la catégorie idoine, par le canton de Berne. C'est ainsi à bon droit que les premiers juges ont considéré que la caisse était tenue de garantir la prise en charge du séjour de l'assuré dans cet établissement selon les tarifs du lieu de domicile de l'assuré, même si l'établissement ne figure pas sur la liste établie par le canton de Vaud.
Quant à savoir si l'assurance doit aussi couvrir les frais de traitement dans un établissement hospitalier ne figurant pas sur la liste du canton où il a son siège, mais sur celle d'un autre canton (par ex. la Clinique genevoise d'altitude de Montana), pour les résidents du premier canton, c'est une question qui n'a pas à être tranchée ici, car ce n'est pas l'objet du litige.
Il suit de là que le recours est mal fondé.
| null |
nan
|
fr
| 1,999 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
b25302aa-91a0-44fd-aa7a-5dcfe3f9c6e0
|
Urteilskopf
92 I 495
82. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Dezember 1966 i.S. Besemer gegen Basel-Landschaft, Regierungsrat.
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Regeste
Verwaltungsgerichtliche Beschwerde.
Begriff des beschwerdefähigen Entscheides, insbesondere in Handelsregistersachen,
Art. 991 lit. b OG
(Erw. 2).
Nicht beschwerdefähig ist ein Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde über das Handelsregister, den diese kraft der ihr über den Handelsregisterführer als kantonalen Beamten zustehenden Disziplinarbefugnis gefällt hat (Erw. 3).
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Sachverhalt
ab Seite 495
BGE 92 I 495 S. 495
A.-
Am 6. Oktober 1961 wurde die neugegründete Einzelfirma "Besemer-Baumaschinen, Grosshandel mit Baumaschinen. Walter Besemer-Kubelik, deutscher Staatsangehöriger in Hauingen/Rechberg" in das Handelsregister des Kantons
BGE 92 I 495 S. 496
Basel-Landschaft eingetragen. Vor der Eintragung war von Besemer als Ausweis nur die Vorlegung seines Passes verlangt worden. Die Firma nahm nach der Eintragung den Geschäftsbetrieb in Binningen auf.
Im Februar 1964 ersuchte Besemer das kantonale Arbeitsamt von Basel-Land um die Arbeitsbewilligung für zwei deutsche Facharbeiter, die er für sein Unternehmen anstellen wollte. Bei diesem Anlass ergab sich, dass er selber keine Arbeitsbewilligung besass. Sein nachträgliches Gesuch um Erteilung einer solchen wurde abgewiesen. Da die eidgenössische Fremdenpolizei am 6. März 1965 über ihn zudem eine Einreisesperre für die Dauer von zwei Jahren verhängte, musste er sein Unternehmen liquidieren.
B.-
Am 14. April 1966 liess Besemer dem Handelsregisterführer des Kantons Basel-Landschaft mitteilen, er mache ihn gestützt auf
Art. 928 OR
für den erlittenen Schaden haftbar. Der Handelsregisterführer lehnte mit Schreiben vom 19. und 29. April 1966 jede Haftung ab, da er nach
Art. 940 OR
und
Art. 21 HRegV
nur das Vorliegen der im OR und in der HRegV aufgestellten Voraussetzungen für eine Eintragung zu prüfen habe; ob gewerbe- oder fremdenpolizeiliche Bewilligungen nötig seien, habe er dagegen nicht zu untersuchen.
C.-
Am 1. Juni 1966 erhob Besemer bei der kantonalen Aufsichtsbehörde gegen das Handelsregisteramt von Basel-Land unter Hinweis auf
Art. 21 HRegV
Beschwerde. Er beantragte, es sei festzustellen, dass die Prüfungspflicht des Handelsregisterführers sich auf alle Bestimmungen des zivilen und öffentlichen Rechts beziehe, und dass das Handelsregisteramt von Basel-Land bei der Eintragung vom 6. Oktober 1961 dieser Prüfungspflicht nicht genügt habe.
D.-
Der Regierungsrat von Basel-Land wies diese Beschwerde mit Entscheid vom 19. Juli 1966 ab.
E.-
Gegen diesen Entscheid hat Besemer am 17. August 1966 beim Bundesgericht verwaltungsgerichtliche Beschwerde gemäss
Art. 99 I lit. b OG
eingereicht. Er beantragt:
"1. Es sei der Entscheid des Regierungsrates Basel-Landschaft vom 19. Juli 1966 aufzuheben;
2. es sei festzustellen, dass die Prüfungspflicht des Handelsregisterführers sich auf die Erfüllung aller Bestimmungen des zivilen und öffentlichen Rechtes bezieht, insbesondere auf die Erfüllung der fremdenpolizeilichen Vorschriften;
BGE 92 I 495 S. 497
3. es sei festzustellen, dass das Handelsregisteramt Basel-Land in Liestal bei der Eintragung der Einzelfirma "Besemer-Baumaschinen...", vom 6. Oktober 1961, dieser Prüfungspflicht nicht entsprochen hat."
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement nimmt in seiner Vernehmlassung den Standpunkt ein, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil der angefochtene Entscheid nicht im Sinne von
Art. 99 I lit. b OG
beschwerdefähig sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer bringt zur Begründung seiner Beschwerde vor, mit der vorbehaltlosen Eintragung seiner Firma habe der Handelsregisterführer die ihm nach
Art. 940 OR
und
Art. 21 HRegV
obliegende Prüfungspflicht verletzt. Nach diesen Vorschriften hätte er sich darüber vergewissern müssen, ob der Gesuchsteller die für jeden Ausländer erforderliche Arbeitsbewilligung besitze. Wenn er die Erfüllung dieser Bedingung verlangt hätte, statt sich mit der blossen Vorlegung des Passes zu begnügen, hätte der Gesuchsteller erkannt, dass seine Auffassung, nur die Erwerbstätigkeit in unselbständiger Stellung bedürfe einer Arbeitsbewilligung, nicht zutreffe. Infolge des fehlerhaften Verhaltens des Handelsregisterführers sei ihm ein Schaden erwachsen, da er nach 3 1/2 Jahren sein Unternehmen mit Verlust habe liquidieren müssen, wozu noch die rufschädigende Einreisesperre für zwei Jahre gekommen sei. Die Auffassung des Regierungsrates, der Handelsregisterführer habe sich um die Frage der Arbeitsbewilligung nicht zu kümmern gehabt, verletze
Art. 940 OR
.
2.
Nach
Art. 99 I lit. b OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig gegen "Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Handelsregistersachen". Als "Entscheide" im Sinne der allgemeinen Vorschriften über die verwaltungsgerichtliche Beschwerde gelten nach Lehre und Rechtsprechung Verwaltungsakte, die kraft behördlicher Autorität vorgenommen werden und auf einen gesetzlich vorgeschriebenen Erfolg abzielen, sowie Verfügungen, mit denen eine Behörde einen bei ihr erhobenen Anspruch auf Vornahme eines derartigen Verwaltungsaktes verneint (
BGE 64 I 60
,
BGE 66 I 90
,
BGE 72 I 416
; GEERING, Das Verfahren vor Bundesgericht in verwaltungsrechtlichen
BGE 92 I 495 S. 498
Streitigkeiten, S. 5; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege S. 418; PANCHAUD, Légalité et révocabilité de la décision administrative, JdT 1963 I 67; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 2. Aufl. S. 162). Um beschwerdefähig zu sein, muss der Entscheid somit hoheitlichen und für den Betroffenen verbindlichen Charakter haben; dieser kommt einer blossen Meinungsäusserung der Behörde nicht zu, selbst wenn sie im Zusammenhang mit einem konkreten Fall erfolgt (
BGE 64 I 60
,
BGE 72 I 416
). Der Entscheid muss ferner einen bestimmten Einzelfall betreffen und für diesen unmittelbare Rechtswirkungen zur Folge haben, indem er für den Betroffenen eine neue Rechtslage herbeiführt oder die Herbeiführung einer solchen ablehnt. Erlasse allgemeiner Natur, die abstrakte Rechtsregeln aufstellen, sind dagegen nicht beschwerdefähig (
BGE 64 I 60
,
BGE 61 I 90
,
BGE 72 I 416
).
Für die Beschwerdefähigkeit der Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Handelsregistersachen gelten die gleichen Erfordernisse; jedoch können unter Umständen auch grundsätzliche Weisungen der Aufsichtsbehörden an die Handelsregisterämter mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde angefochten werden (
BGE 59 I 40
,
BGE 60 I 28
,
BGE 65 I 139
und 152,
BGE 91 I 361
Erw. 1). Wie aus der Rechtsprechung ersichtlich ist, kommen aber nur Weisungen der Aufsichtsbehörden in Betracht, mit denen im Zusammenhang mit einem konkreten, eine Eintragung, Löschung oder Eintragsänderung betreffenden Fall dem Registerführer verbindlich vorgeschrieben wurde, wie er vorzugehen habe.
3.
a) Nach den dargelegten Grundsätzen ist der Beschwerdeantrag 2 unzulässig. Er ist auf eine Feststellung allgemeiner Natur gerichtet, die über den vorliegenden Fall hinaus für alle schweizerischen Handelsregisterführer Geltung beansprucht. Zudem hat er keine selbständige Bedeutung; er betrifft eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht vorfrageweise zu entscheiden hätte, um über das mit Beschwerdeantrag 3 gestellte Begehren entscheiden zu können, und bildet lediglich das Motiv für dieses. Es fehlt somit ein selbständiges Feststellungsinteresse.
b) Mit seinen Eingaben an die Handelsregisterbehörden bezweckte der Beschwerdeführer nicht, einen die Registerführung betreffenden Verwaltungsentscheid über eine Neueintragung, eine Löschung oder eine Eintragsänderung herbeizuführen.
BGE 92 I 495 S. 499
Was er anstrebte, war vielmehr das Zugeständnis des Handelsregisterführers, bei der Eintragung vom 6. Oktober 1961 eine Pflichtverletzung begangen zu haben, um dann gestützt auf diese grundsätzliche Haftungsanerkennung eine Schadenersatzklage gemäss
Art. 928 OR
einreichen zu können. Indem der Handelsregisterführer mit seinen Schreiben vom 19. und 29. April 1966 eine solche Haftung ablehnte, fällte er keinen für den Betreffenden verbindlichen Entscheid; er bestritt damit nur das Bestehen der behaupteten Schadenersatzpflicht. Wollte der Ansprecher an seinem auf
Art. 928 OR
gestützten Schadenersatzanspruch festhalten, so hatte er diesen durch Zivilklage nach den Vorschriften des kantonalen Zivilprozessrechts beim zuständigen Richter geltend zu machen. Auf dem Wege des Verwaltungsverfahrens vor der Aufsichtsbehörde oder einer andern Beschwerdeinstanz konnte er ihn dagegen nicht weiterverfolgen (HIS, OR Art. 928 N. 16 f.).
c) Die Beschwerde, die Besemer am 1. Juni 1966 bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über das Handelsregister eingereicht hat, richtete sich nicht gegen den ablehnenden Bescheid des Handelsregisteramts. Der Beschwerdeführer bemühte sich darin, unabhängig von diesem Bescheid nachzuweisen, dass der Handelsregisterführer bei der Eintragung vom 6. Oktober 1961 die ihm nach
Art. 21 HRegV
obliegende Prüfungspflicht verletzt habe. Auch diese Beschwerde zielte somit lediglich darauf ab, durch die Verwaltungsbehörden eine angebliche Pflichtverletzung des Handelsregisterführers feststellen zu lassen und damit auf dem Wege des Administrativverfahrens den Entscheid des Richters zu präjudizieren.
Der Regierungsrat hat deshalb mit Recht der Eingabe des Beschwerdeführers die Eigenschaft eines förmlichen administrativen Rechtsmittels im Sinne der eidgenössischen Vorschriften über das Handelsregister abgesprochen. Als solches wäre es übrigens verspätet gewesen, da die in
Art. 3 Abs. 4 HRegV
dafür vorgeschriebene Frist von 14 Tagen nicht eingehalten wurde.
d) Wie im angefochtenen Entscheid ausdrücklich festgestellt wird, hat der Regierungsrat die Beschwerde als sogenannte Aufsichtsbeschwerde entgegengenommen und behandelt, weil die Abklärung der Überprüfungsbefugnisse des Handelsregisterführers im öffentlichen Interesse liege. Er hat sich mit der Angelegenheit ausschliesslich kraft der Disziplinargewalt
BGE 92 I 495 S. 500
befasst, die ihm als vorgesetzter Behörde über die kantonalen Beamten zusteht. Gegen einen solchen Disziplinarentscheid ist wiederum nur eine Aufsichtsbeschwerde an die verwaltungshierarchisch übergeordnete Behörde zulässig. Der Regierungsrat ist aber die oberste Aufsichtsbehörde über die kantonalen Beamten. Eine Beschwerde an eine eidgenössische Instanz, sei es das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement oder an das Bundesgericht, ist gegen einen solchen Entscheid nicht gegeben. Daran ändert auch nichts, dass
Art. 4 HRegV
die Oberaufsicht über die Handelsregisterführung in den Kantonen dem eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement zuweist und ihm die Befugnis gibt, allgemeine Weisungen zu erlassen, Inspektionen vorzunehmen, ja sogar von den Kantonen zu verlangen, dass sie fehlbare Handelsregisterführer zur Verantwortung ziehen und sie ihres Amtes entheben (HRegV Art. 4, 17 Abs. 2, 18 Abs. 2 usw.). Ebensowenig kommt eine verwaltungsgerichtliche Disziplinarbeschwerde an das Bundesgericht (
Art. 117 OG
) in Betracht; denn diese setzt ein bundesrechtliches Beamtenverhältnis voraus, während der Handelsregisterführer kantonaler Beamter ist. Zudem steht sie nur dem Beamten zu, gegen den eine Disziplinarmassnahme angeordnet worden ist, nicht auch einem Dritten gegenüber der Weigerung der Behörde, über einen Beamten eine solche zu verhängen.
e) Die Führung des Handelsregisters obliegt den Kantonen; diese bezeichnen die dafür zuständigen Beamten und Behörden (
Art. 1 HRegV
). Die Registerführer sind somit kantonale Beamte und unterstehen als solche den für diese aufgestellten kantonalen Vorschriften über die zivilrechtliche und disziplinarische Verantwortlichkeit. Der in
Art. 928 OR
ausgesprochene Grundsatz der persönlichen Haftung der Handelsregisterbehörden umschreibt bloss die Mindestanforderungen, die der Kanton im Interesse ordnungsgemässer Registerführung und zum Schutze der Privaten kraft Bundesrechts zu beachten hat (HIS,
Art. 928 OR
N. 2). Eine Haftung des Handelsregisterführers unmittelbar aus Art. 41 in Verbindung mit
Art. 61 OR
kommt erst in Betracht, wenn kantonale Haftungsnormen überhaupt fehlen oder den Mindestanforderungen des
Art. 928 OR
nicht genügen (HIS,
Art. 928 OR
N. 5-8). Der Kanton Basel-Landschaft hat jedoch die Verantwortlichkeit seiner Beamten im Gesetz vom 25. November 1851 geordnet; dessen § 9 schreibt für die Geltendmachung des Ersatzanspruchs für
BGE 92 I 495 S. 501
den Schaden, der durch die Verletzung einer Amtspflicht entstanden sein soll, den Weg der Zivilklage vor. Auch hieraus ist ersichtlich, dass der angefochtene Entscheid auf der Disziplinarbefugnis des Regierungsrates beruht und darum nicht mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann.
Die vorliegende Beschwerde verkennt die Rechtsnatur der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde; es ist daher auf sie nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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public_law
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nan
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de
| 1,966 |
CH_BGE
|
CH_BGE_001
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CH
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Federation
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b257184e-37c8-4a6c-9103-1e04e9cf99ed
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Urteilskopf
135 V 382
47. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Stiftung Sicherheitsfonds BVG und Ostschweizerische Rentnerpensionskasse gegen P. sowie B. und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_708/2008 vom 3. Juli 2009
|
Regeste a
Art. 89 BGG
;
Art. 56 ff. BVG
; Beschwerdelegitimation des Sicherheitsfonds.
Dass der angefochtene Entscheid die Wahrscheinlichkeit der späteren Leistungspflicht des Sicherheitsfonds erhöht, genügt nicht, um die Beschwerdelegitimation des Sicherheitsfonds zu bejahen (E. 3).
Regeste b
Art. 49 VwVG
;
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
; Kognition des Bundesverwaltungsgerichts.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz beschränkt sich - in Abweichung von
Art. 49 VwVG
- wie diejenige der Aufsichtsbehörde bei der Prüfung von Reglementen nach
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
auf eine Rechtskontrolle (E. 4.2).
Regeste c
Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG
;
Art. 23 Abs. 1 FZG
(in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung); Rentnerbeiträge zur Behebung der Unterdeckung einer Vorsorgeeinrichtung nach vorangehender Verteilung freier Mittel; abstrakte Normenkontrolle.
Erhöht eine Vorsorgeeinrichtung im Rahmen einer Teilliquidation aus freien Mitteln den verbleibenden aktiven Versicherten die versicherten Leistungen (Erhöhung der individuellen Freizügigkeitskonten um 34 %) und den Rentenbezügern die Rente (Erhöhung der Renten um 26,4 %) und gerät sie anschliessend in eine Unterdeckung, ist es zulässig, dass sie im Rahmen von Sanierungsmassnahmen einen Rentnerbeitrag von 20 % bei allen Rentnern erhebt, die in den Genuss von Leistungen aus der Teilliquidation gelangt sind, d.h. sowohl von den bereits vor als auch von den erst nach der Teilliquidation eine Rente beziehenden Versicherten (E. 5-12).
Regeste d
Art. 65d Abs. 2 Satz 2 und 3 sowie Art. 65d Abs. 3 Ingress BVG; Anforderungen an die Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung.
Zur Eignung der Massnahme, die Unterdeckung innert einer angemessenen Frist zu beheben, zur Verhältnismässigkeit der Massnahme und insbesondere zur Subsidiarität des Rentnerbeitrages (E. 7).
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Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 135 V 382 S. 384
A.
A.a
Unter dem Namen "Pensionskasse der D. AG" bestand eine Stiftung im Sinne von
Art. 80 ff. ZGB
; ihr Zweck bestand darin, die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmer der Stifterfirma (D. AG) durchzuführen. Infolge einer Verminderung der Belegschaft der Stifterfirma wurde auf 31. März 1999 eine Teilliquidation der Pensionskasse durchgeführt. Mit Verfügung vom 8. Februar 2000 genehmigte die Aufsichtsbehörde den Verteilplan, mit welchem freie Mittel dazu verwendet wurden, den Einzelaustretenden die Austrittsleistung, den verbleibenden aktiven Versicherten die versicherten Leistungen und den Rentenbezügern die Renten zu erhöhen. Am 31. März 2003 stellte die Stifterfirma ihren Betrieb endgültig ein. Daraufhin traten alle aktiven Versicherten aus der Pensionskasse aus. Diese änderte zum 1. April 2004 ihren Namen in "Ostschweizerische Rentnerpensionskasse" (im Folgenden: Pensionskasse) und führte den verbleibenden Bestand an Rentnern weiter.
A.b
Nachdem die Pensionskasse in der Bilanz per 31. März 2005 einen Deckungsgrad von 86,3 % ausgewiesen hatte, beschloss der Stiftungsrat am 23. August/14. September 2005 folgenden Massnahmenplan zur Behebung der Unterdeckung:
1. Von allen Rentnerinnen und Rentnern, die in den Genuss von Leistungen aus der Teilliquidation 1999/2000 gelangt sind, wird ein Beitrag in Höhe von 20 % der jetzigen Rente ab Januar 2006 einverlangt. Diese Reduktion der laufenden Renten wird voraussichtlich zehn Jahre dauern. Sie kann je nach Entwicklung der Unterdeckung vom Stiftungsrat verlängert oder verkürzt werden - mit entsprechender vorgängiger Information der Stiftungsaufsicht und der Rentner.
2. Der Reglementsanhang Nr. 1 der Ostschweizerischen Rentnerpensionskasse für die Rentner der Pensionskasse aus der D. AG wird wie folgt ergänzt:
"4. Befristete Rentnerbeiträge als Sanierungsmassnahme
Von allen laufenden Renten dieses Vorsorgekollektivs wird ab Januar 2006 20 % als Rentnerbeitrag abgezogen. Diese Rentenreduktion dauert bis zum 31. Dezember 2015. Diese Dauer kann je nach der Veränderung des Deckungsgrades dieses Vorsorgewerks durch
BGE 135 V 382 S. 385
Beschluss des Stiftungsrates verlängert oder verkürzt werden. Eine derartige Änderung ist der Aufsichtsbehörde und den Rentnerinnen und Rentnern mitzuteilen."
3. Der Stiftungsrat prüft allfällige Verantwortlichkeitsansprüche gegen die frühere versicherungstechnische Expertin der Pensionskasse und gegen den früheren Stiftungsrat wegen Fehlern bei der Vermögensverteilung und Teilliquidation 1999 (vgl. Gutachten Prof. X.) und wegen nicht erfolgter Kürzungen der Austrittsleistungen (vgl. Revisionsstellenbericht 2004/05) und verfolgt diese gegebenenfalls.
4. Die Stiftungsaufsicht wird ersucht, diesen Massnahmenplan verfügungsweise zu genehmigen und allfälligen Einsprachen gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die Verfügung wird allen Rentnerinnen und Rentnern zugestellt.
A.c
Mit Verfügung vom 15. September 2005 genehmigte das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons St. Gallen (heute: Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht) den von der Pensionskasse vorgelegten Massnahmenplan.
B.
B.a
P., die seit 1990 - und damit vor der Teilliquidation 1999 - eine Invalidenrente der Pensionskasse bezieht, erhob am 20. Oktober 2005 gegen die Verfügung vom 15. September 2005 Beschwerde an die Eidg. Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Diese gab nebst der Pensionskasse und der Vorinstanz auch der Stiftung Sicherheitsfonds BVG Gelegenheit, zur Beschwerde Stellung zu nehmen. Mit Zwischenverfügung vom 27. März 2006 wies der Instruktionsrichter der Beschwerdekommission das von der Pensionskasse gestellte Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung ab. Mit Entscheid vom 16. Juni 2008 (Verfahren C-2383/2006) hiess das nunmehr zuständige Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, hob Ziffer 1 der Verfügung vom 15. September 2005 insoweit auf, als damit der Massnahmenplan der Pensionskasse hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 genehmigt wurde, und wies die Sache an die Vorinstanz zurück mit der Weisung, die Beschwerdegegnerin anzuhalten, den Massnahmenplan im Sinne der Erwägungen anzupassen und der Vorinstanz zur aufsichtsrechtlichen Prüfung erneut zu unterbreiten.
B.b
Ebenfalls gegen die Verfügung vom 15. September 2005 erhoben am 17. Oktober 2005 B., F., K., U., S. und T., die alle zwischen 2000 und 2005 - und damit
nach
der Teilliquidation 1999 - einen Anspruch auf Alters- oder Invalidenrente der Pensionskasse
BGE 135 V 382 S. 386
erworben hatten, Beschwerde an die Eidg. Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Diese verfuhr analog wie mit der Beschwerde von P. Ein anfänglich gestelltes Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung zog die Pensionskasse am 27. Juni 2006 zurück. Mit Entscheid vom 29. September 2008 (Verfahren C-2382/2006) hiess das nunmehr zuständige Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde im gleichen Sinne gut wie diejenige der P.
C.
C.a
Gegen den Entscheid C-2383/2006 i.S. P. erheben die Stiftung Sicherheitsfonds BVG (Beschwerdeführerin 1; Verfahren 9C_708/2008) sowie die Pensionskasse (Beschwerdeführerin 2; Verfahren 9C_709/2008) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Verfügung vom 15. September 2005 rechtsgültig sei bzw. die Beschwerde der P. vom 17. (recte: 20.) Oktober 2005 sei abzuweisen.
P. (Beschwerdegegnerin 1) beantragt, auf die Beschwerde im Verfahren 9C_708/2008 nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Im Verfahren 9C_709/2008 stellt sie den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst im Verfahren 9C_709/2008 auf Gutheissung der Beschwerde, im Verfahren 9C_708/2008 auf Gutheissung, soweit darauf einzutreten sei.
C.b
Gegen den Entscheid C-2382/2006 i.S. B. und Kons. (Beschwerdegegner 2) erheben auch die Pensionskasse (Verfahren 9C_899/2008) sowie die Stiftung Sicherheitsfonds BVG (Verfahren 9C_904/2008) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit den gleichlautenden Anträgen wie in den Verfahren 9C_708/2008 und 9C_709/2008.
B. und Kons. beantragen im Verfahren 9C_899/2008, die Beschwerde sei abzuweisen. Im Verfahren 9C_904/2008 beantragen sie, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das BSV schliesst sich im Verfahren 9C_899/2008 im Ergebnis dem vorinstanzlichen Entscheid an; im Verfahren 9C_904/2008 verzichtet es auf eine Stellungnahme.
D.
Am 3. Juli 2009 hat die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
BGE 135 V 382 S. 387
Auf die Beschwerden in den Verfahren 9C_708/2008 und 9C_904/2008 wird nicht eingetreten.
Die Beschwerden in den Verfahren 9C_709/2008 und 9C_899/2008 werden gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Legitimiert zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
(gleichlautend wie
Art. 48 Abs. 1 VwVG
; SR 172.021), wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Im Unterschied zur Beschwerde in Zivil- (
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
) und Strafsachen (
Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG
) sowie zur subsidiären Verfassungsbeschwerde (
Art. 115 lit. b BGG
) ist somit kein rechtlich geschütztes Interesse erforderlich.
3.2
Die Beschwerdeführerin 2 ist als Vorsorgeeinrichtung, welche die umstrittene Reglementsänderung erlassen hat, vom angefochtenen Entscheid unmittelbar als Adressatin berührt und daher zur Beschwerde legitimiert.
3.3
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin 1 als "mittelbar Beteiligter" Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, ihr jedoch in ihren Entscheiden die Parteistellung abgesprochen. Die Beschwerdeführerin 1 leitet ihre Legitimation daraus ab, dass die Sanierung der Pensionskasse ohne die Durchführung der geplanten Massnahmen in Frage gestellt sei und sie im Falle einer Zahlungsunfähigkeit die gesetzlichen Leistungen sicherstellen müsste (
Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG
; SR 831.40).
3.3.1
Die Rechtsprechung hat die Legitimation Dritter zur Anfechtung "pro Adressat" unter bestimmten Umständen dann zugelassen, wenn der Dritte als Folge des Entscheids unmittelbar in seinen vermögensrechtlichen Interessen berührt ist (
BGE 133 V 188
E. 4.4 S. 193 f.;
BGE 130 V 560
E. 3.5 S. 564 f. und E. 3.6 S. 565 f.; SVR 2008 BVG Nr. 18 S. 69, 9C_104/2007 E. 3.2). Das kann auch für Gemeinwesen gelten (
BGE 135 V 2
E. 1.1 S. 4). Vorliegend ist jedoch die Beschwerdeführerin 1 durch den angefochtenen Entscheid nicht unmittelbar betroffen; dieser erhöht höchstens die Wahrscheinlichkeit ihrer späteren Leistungspflicht. Zwar wird sie alsdann den hier zu
BGE 135 V 382 S. 388
treffenden Entscheid nicht mehr in Frage stellen können. Dies allein genügt aber nicht, um die Legitimation eines Dritten zu bejahen, der als Folge des Entscheids eventuell später einmal als Garant oder Versicherer oder in ähnlicher Funktion zahlungspflichtig werden könnte. Dies muss umso mehr gelten für öffentlich-rechtliche Institutionen wie die Beschwerdeführerin 1, denn bei solchen wird die Legitimation tendenziell zurückhaltender anerkannt als bei Privaten; namentlich genügt nicht jedes finanzielle Interesse (
BGE 134 II 45
E. 2.2.1 S. 46 f.;
BGE 134 V 53
E. 2.3.3.2 S. 59; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 36 f. zu
Art. 89 BGG
). So wurde z.B. die Legitimation eines Kantons verneint, der sich gegen den Widerruf der einem Privaten erteilten Baubewilligung wehren wollte, weil er befürchtete, in der Folge staatshaftungsrechtlich belangt zu werden (
BGE 133 II 400
E. 2.4.2 S. 406 f.). Im Lichte dieser Grundsätze ist die Legitimation der Beschwerdeführerin 1 zu verneinen.
3.3.2
Für diese Lösung sprechen auch praktische Gründe: Wäre der Sicherheitsfonds nämlich zur Beschwerde ans Bundesgericht legitimiert, so müsste ihm die Parteistellung infolge der Einheit des Verfahrens auch bereits im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht und vor der Aufsichtsbehörde zuerkannt werden (
Art. 6 und 48 VwVG
). Würde zudem bereits die erhöhte Möglichkeit einer späteren Inanspruchnahme des Sicherheitsfonds ausreichen, um die Legitimation zu begründen, so müsste diese nicht nur bei Sanierungen bejaht werden, sondern auch in anderen Fällen, in denen eine Reglementsänderung ein erhöhtes Risiko der Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung zur Folge hat. Dies wäre schwierig von anderen Fällen abzugrenzen, die kein solches Risiko enthalten, und würde dazu führen, dass regelmässig bei Genehmigungsverfahren betreffend Reglementsänderungen vorsorglicherweise dem Sicherheitsfonds Gelegenheit gegeben werden müsste, von seiner Parteistellung Gebrauch zu machen. Abgesehen von praktischen Schwierigkeiten würde dadurch auch dem Sicherheitsfonds eine gewisse Mitverantwortung für die Ausgestaltung von Reglementsänderungen zukommen.
3.3.3
Die Beschwerdeführerin 1 ist somit nicht nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
zur Beschwerde legitimiert. Eine besondere Grundlage für ihre Legitimation im Sinne von
Art. 89 Abs. 2 BGG
besteht nicht. Auf die Rechtsmittel der Beschwerdeführerin 1 ist daher nicht einzutreten.
BGE 135 V 382 S. 389
4.
4.1
Die Aufsichtsbehörde hat in der Verfügung vom 15. September 2005 den "Massnahmenplan zur Sanierung der Unterdeckung [...] unter Kenntnisnahme des Reglementsanhangs Nr. 1" genehmigt. Die Vorsorgeeinrichtung ist bei Unterdeckung verpflichtet, Sanierungsmassnahmen zu treffen (
Art. 65d Abs. 1 BVG
) und die Aufsichtsbehörde über das Ausmass und die Ursachen der Unterdeckung und die ergriffenen Massnahmen zu informieren (
Art. 65c Abs. 2 BVG
; Art. 44 Abs. 2 der Verordnung vom 18. April 1984 über die Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]; ERICH PETER, Unterdeckung und Sanierung - Rechte und Pflichten der Vorsorgeeinrichtung, AJP 2009 S. 783 ff., 786 f.). Eine Informationspflicht besteht gegebenenfalls auch für die Kontrollstelle und den Experten für berufliche Vorsorge (
Art. 36, 41 und 41a BVV 2
). Die Aufsichtsbehörde überprüft die getroffenen Massnahmen und ordnet selber Massnahmen an, wenn dies erforderlich ist, um festgestellte Mängel zu beheben (
Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG
; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Vorsorgeeinrichtungen mit Unterdeckung - Ist eine Sanierung zwingend? in: Berufliche Vorsorge 2002, S. 37 ff., 50 f.). Einer formellen Genehmigungspflicht unterliegt jedoch nicht die Massnahmenplanung als solche, sondern nur die damit verbundene Reglementsänderung (
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
), vorliegend der Reglementsnachtrag mit dem darin angeordneten Abzug von 20 % auf den laufenden Renten. Nur dieser Punkt ist umstritten. Die anderen Massnahmen werden nur soweit diskutiert, als sie einen Einfluss auf die Zulässigkeit der Rentenkürzung haben. Auch der vorinstanzliche Entscheid überprüft mit Recht einzig diese vom Stiftungsrat beschlossene Reglementsänderung.
4.2
Die Aufsichtsbehörde hat sich bei der Prüfung von Sanierungsplänen auf eine Rechtskontrolle zu beschränken (Botschaft vom 19. September 2003 über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge, BBl 2003 6399 ff., 6418 Ziff. 2.1.3; HANS MICHAEL RIEMER, Die BVG-Revision zur Behebung der Unterdeckung von Vorsorgeeinrichtungen, SZS 2004 S. 498 ff., 499 Fn. 2; PETER, a.a.O., S. 790). Das gilt auch bei der Überprüfung von Reglementen nach
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
(Urteil 2A.395/2002 vom 14. August 2003 E. 3.2; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, 2009, S. 195 f.). Da die Kognition in oberer Instanz nur enger, aber nicht weiter sein kann als vor unterer Instanz (Einheit des Verfahrens), hat sich daher auch die Vorinstanz in Abweichung von
Art. 49 lit. c VwVG
auf eine Rechtskontrolle zu beschränken.
BGE 135 V 382 S. 390
4.3
Zutreffend hat die Vorinstanz erwogen, dass auf dem Weg der aufsichtsrechtlichen Genehmigung nur die abstrakte Normenkontrolle der streitigen Reglementsänderung erfolgen kann. Individuelle Ansprüche einzelner Rentner sind demgegenüber auf dem Wege der Klage (
Art. 73 BVG
) geltend zu machen.
5.
Der Sachverhalt ist in folgenden Punkten unbestritten: Die Beschwerdegegnerin 1 bezog seit 1990 eine Invalidenrente der Pensionskasse (sog. Altrentnerin); diese Rente wurde im Rahmen der Teilliquidation am 31. März 1999 aus Zuteilung freier Mittel um 26,4 % erhöht. Die Beschwerdegegner 2 haben anlässlich dieser Teilliquidation aus freien Mitteln eine Erhöhung der individuellen Freizügigkeitskonten um 34 % erhalten. Sie bezogen nachträglich eine Rente der Pensionskasse (sog. Neurentner), die auf der Grundlage dieses um 34 % erhöhten Guthabens berechnet wurde. Die Pensionskasse hatte am 31. März 2005 einen Deckungsgrad von 86,28 %, nachdem dieser ein Jahr zuvor noch 89,89 % betragen hatte. Mit Recht unbestritten ist auch, dass unter diesen Umständen die Pensionskasse verpflichtet war, Sanierungsmassnahmen zu ergreifen, um die Unterdeckung zu beheben (
Art. 65c Abs. 1 lit. b und
Art. 65d Abs. 1 BVG
). Umstritten ist jedoch die Rechtmässigkeit der getroffenen Sanierungsmassnahme, welche darin besteht, dass von den Renten derjenigen Rentner, die Mittel aus der Teilliquidation erhalten haben (also auch der Beschwerdegegner), ein Rentnerbeitrag in der Höhe von 20 % der aktuellen Rente abgezogen wird.
6.
6.1
Unter der bis Ende 2004 geltenden Gesetzeslage bestand Unsicherheit, ob laufende Renten zwecks Sanierung einer Vorsorgeeinrichtung gekürzt werden können. In der Lehre und der Praxis der Aufsichtsbehörden wurde teilweise angenommen, dass in laufende Renten nicht eingegriffen werden dürfe (RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 49; a.M. UELI KIESER, Besitzstand, Anwartschaften und wohlerworbene Rechte in der beruflichen Vorsorge, SZS 1999 S. 290 ff., 310, 312, wonach der Rentenbetrag nicht grundsätzlich geschützt und namentlich aus finanziellen Gründen ein Primatwechsel zulässig sei; relativierend auch WERNER NUSSBAUM, Zur Bedeutung wohlerworbener Rechte in der beruflichen Vorsorge, in: Der Einfluss von Vorsorgeverpflichtungen auf die Bewertung von Unternehmen, 2003, S. 44 ff., 48 f.; eingehende Darstellung des Diskussionsstandes im Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 23. Dezember
BGE 135 V 382 S. 391
2005, VPB 70/2006 Nr. 68 S. 1070 Ziff. 48 ff.). Die Rechtsprechung hat ein wohlerworbenes Recht im Umfang der gesetzlich zwingenden Bestimmungen angenommen, im Bereich der weitergehenden Vorsorge hingegen Reglementsänderungen auch zum Nachteil der Destinatäre in den allgemeinen Schranken (Rechtsgleichheit, Willkürverbot) zugelassen; sie hat namentlich die Aufhebung eines Teuerungszuschlags (SVR 2000 BVG Nr. 12 S. 57, B 60/99 E. 3c) und die Veränderung von Anwartschaften zugelassen (Urteil 2A.562/2005 vom 28. Juni 2006 E. 5; vgl. auch in Bezug auf öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen
BGE 134 I 23
E. 7.2 S. 36 f. mit zahlreichen Hinweisen). Ob ein Eingriff in laufende Renten der beruflichen Vorsorge zulässig sei, wurde höchstrichterlich nie entschieden.
6.2
Angesichts der sich seit dem Jahre 2000 häufenden Unterdeckungen von Vorsorgeeinrichtungen schlug der Bundesrat mit Botschaft vom 19. September 2003 eine Gesetzesrevision über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge vor (BBl 2003 6399 ff.). Er wies darauf hin, dass nach bisheriger Rechtslage Renten im Obligatoriumsbereich ohne gesetzliche Grundlage nicht gekürzt werden können (BBl 2003 6408 Ziff. 1.3.4), dass aber die bisherigen Möglichkeiten ungenügend seien und daher zusätzliche Massnahmen ausdrücklich gesetzlich verankert werden sollen (BBl 2003 6409 f. Ziff. 1.3.5). Dem in der Vernehmlassung geäusserten Wunsch, die laufenden Renten sollten generell dauerhaft gekürzt werden können, solle nicht entsprochen werden, da die Renter auf die erworbenen Ansprüche zählen können müssten (BBl 2003 6411 Ziff. 1.3.6.2). Der Schutz des Vertrauens könne jedoch im Falle einer Unterdeckung diametral zum Prinzip der Opfersymmetrie und der Verhältnismässigkeit stehen und sei entsprechend zu gewichten. Es sei daher unabdingbar, dass auch ein Beitrag von den Rentnern vorzusehen sei; es sei aber keine dauerhafte Rentenkürzung vorzusehen, da gekürzte Renten später nur schwer wieder auf den ursprünglichen Stand angehoben werden könnten. Die Erhebung eines Beitrags habe keine direkte Auswirkung auf das Rentendeckungskapital, stelle aber eine Behebung der Unterdeckung in kleinen Schritten dar. Wegen des Vertrauensschutzes dürfe es sich nur um eine massvolle Massnahme handeln. Das bedeute auch, dass die Rente, welche nach Abzug des Beitrags ausbezahlt werde, die Höhe der BVG-Stammrente nicht unterschreiten dürfe. Damit könne der Beitrag in einer reinen
BGE 135 V 382 S. 392
BVG-Kasse nicht höher sein als die seit Rentenbeginn aufgelaufenen Rentenerhöhungen, vorausgesetzt, diese seien nicht durch gesetzliche oder zwingende reglementarische Bestimmungen geschützt. In der vor- und überobligatorischen Vorsorge seien die privatrechtlichen Vertragsregeln zu beachten. Eine Reglementsänderung, welche eine Kürzung der reglementarischen Stammrente zur Folge hätte, dürfte aufgrund des Vertrauensschutzes einer gerichtlichen Überprüfung kaum Stand halten. Der Beitrag dürfte letztlich so festzusetzen sein, dass er sich im Rahmen der seit Rentenbeginn aufgelaufenen Rentenerhöhung bewege. Seien diese Rentenanpassungen aufgrund zwingender reglementarischer Bestimmungen erfolgt, dürften auch diese aufgrund des Vertrauensprinzips nicht geschmälert werden (BBl 2003 6421 f. Ziff. 2.1.4 zu [Art. 65b] Abs. 3 Bst. a und b). Demgemäss schlug der Bundesrat vor, im BVG einen neuen Art. 65b (heute Art. 65d) Abs. 3 einzufügen mit folgendem Wortlaut: "Sofern andere Massnahmen nicht zum Ziel führen, kann die Vorsorgeeinrichtung während der Dauer einer Unterdeckung: a. (...) b. von Rentnerinnen und Rentnern einen Beitrag zur Behebung einer Unterdeckung erheben. Dieser kann mit den laufenden Renten verrechnet werden. Die Erhebung eines Beitrags ist nur soweit zulässig, als seit der Entstehung des Rentenanspruchs Leistungsverbesserungen gewährt worden sind, die nicht durch gesetzliche oder reglementarische Bestimmungen vorgeschrieben waren. Die Versicherungsleistungen bei Alter, Tod und Invalidität der obligatorischen Vorsorge dürfen nicht geschmälert werden. Reglementarische Bestimmungen über die Möglichkeit der Kürzung laufender Renten, welche über die gesetzlichen Leistungen hinausgehen, bleiben vorbehalten; c. (...)".
6.3
In der parlamentarischen Beratung war die Frage der Rentnerbeiträge (Abs. 3 lit. b des vorgeschlagenen neuen Artikels) umstritten. Als Änderungen gegenüber dem bundesrätlichen Entwurf schlug die ständerätliche Kommission die zehnjährige Befristung (Satz 3) vor sowie die Bestimmung, dass es für die Sanierungsmassnahme einer reglementarischen Grundlage bedürfe (Satz 5). Der Ständerat folgte diesem Vorschlag und lehnte einen Antrag, auf die Rentnerbeiträge generell zu verzichten, Abs. 3 lit. b mithin zu streichen, deutlich ab (AB 2003 S 1108 ff.). Der Nationalrat fügte auf Antrag seiner Kommission eine Gewährleistung der Rentenhöhe bei Entstehung des Rentenanspruchs (Satz 6) bei (AB 2004 N 9 ff.). Der Ständerat schloss sich diesem Zusatz an (AB 2004 S 60 f.). In
BGE 135 V 382 S. 393
dieser Fassung wurde am 18. Juni 2004 der neue
Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG
beschlossen, der zusammen mit anderen Gesetzesänderungen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge am 1. Januar 2005 in Kraft trat (AS 2004 4635).
6.4
Mit dem neuen
Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG
, der auch für die weitergehende Vorsorge gilt (
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG
in der Fassung vom 18. Juni 2004), sind nun Rentnerbeiträge zur Behebung von Unterdeckungen unter gewissen Voraussetzungen ausdrücklich zulässig. Die früher umstrittene Frage, ob auch Rentner zur Sanierung beigezogen werden können, ist damit positivrechtlich beantwortet. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegner sind jedoch der Meinung, dass der streitige Rentnerbeitrag in verschiedener Hinsicht gegen die zitierten Gesetzesbestimmungen verstösst, während die Beschwerdeführerin 2 den Beitrag als gesetzmässig erachtet. Diese Voraussetzungen sind im Folgenden zu überprüfen, soweit sie umstritten sind.
7.
Nach
Art. 65d Abs. 2 Satz 2 und 3 BVG
müssen die Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung verhältnismässig, dem Grad der Unterdeckung angemessen und Teil eines ausgewogenen Gesamtkonzepts sein. Sie müssen geeignet sein, die Unterdeckung innerhalb einer angemessenen Frist zu beheben. Ein Rentnerbeitrag ist sodann nach dem Ingress von Abs. 3 nur zulässig, sofern andere Massnahmen nicht zum Ziel führen (Subsidiarität des Rentnerbeitrags), und nur für die Dauer der Unterdeckung.
7.1
Die Beschwerdegegnerin 1 hat im Verfahren vor der Vorinstanz beanstandet, es sei nicht ersichtlich, ob mildere Massnahmen als die Rentenkürzung ergriffen worden seien; es sei daher nicht überprüfbar, ob die Leistungskürzung nicht gegen das Subsidiaritätsprinzip verstosse. Die Beschwerdegegner 2 haben vor der Vorinstanz die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse in Frage gestellt; mit dem Rentnerbeitrag könne der Deckungsgrad nur gehalten, aber nicht verbessert werden. Die Vorinstanz hat in ihren Entscheiden diese Bedenken und die Antwort der Pensionskasse wiedergegeben; anschliessend hat sie auszugsweise die Stellungnahmen des Experten für berufliche Vorsorge wiedergegeben, wonach der aktuelle Vermögensertrag die technischen Bedürfnisse der Kasse nicht zu decken vermöge, weshalb den Anlagen höchstes Augenmerk zu widmen sei, aber eine Leistungskürzung in Anbetracht der Situation auf den Finanzmärkten die einzig wirksame Massnahme sei. Darauf
BGE 135 V 382 S. 394
folgerte die Vorinstanz, die Verbesserung von Erträgen aus der Vermögensanlage stelle zweifellos eine geeignete Massnahme zur Behebung der Unterdeckung dar. Diese Massnahme sei im bestrittenen Massnahmenplan nicht vorgesehen, aber bereits zu einem früheren Zeitpunkt beschlossen worden. Es liege aber kein Bericht über die Umsetzung und Wirksamkeit der Massnahme vor (
Art. 44 Abs. 2 lit. c BVV 2
). Es lasse sich somit nicht beurteilen, ob die vorgesehenen Sanierungsmassnahmen ein ausgewogenes Gesamtkonzept darstellten. Insbesondere stehe nicht fest, ob die Leistungskürzung überhaupt notwendig gewesen sei oder ob nicht mildere Massnahmen zum Ziel geführt hätten. Ebenso wenig stehe fest, dass die beschlossenen Massnahmen innert angemessener Frist zur Behebung der Unterdeckung führen werden.
7.2
Vorab ist zum gerichtlichen Überprüfungsmassstab von Sanierungsmassnahmen festzuhalten: Die zu treffenden Massnahmen sollten innerhalb einer angemessenen Frist die Unterdeckung beheben. Als angemessene Sanierungsperiode gilt eine Dauer von ca. 5 bis 7 Jahren und nur in Ausnahmefällen eine solche von mehr als 10 Jahren (BBl 2003 6420 Ziff. 2.1.4 zu Abs. 2; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 2070; VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 206). Angesichts eines solchen Planungshorizonts müssen die Sanierungsmassnahmen in der Regel in einem Zustand mehr oder weniger grosser Ungewissheit beschlossen werden. So kann die Entwicklung auf den Finanzmärkten samt den damit verbundenen Ertragsmöglichkeiten nicht zuverlässig über längere Zeit vorausgesehen werden. Mehr oder weniger ungewiss kann auch die Entwicklung des Versichertenbestandes oder des Rentenvolumens einer Vorsorgeeinrichtung sein. Schliesslich können fallspezifische andere Ungewissheiten bestehen. Es kann daher von vornherein nicht erwartet oder verlangt werden, dass die Sanierungsmassnahmen ein für allemal mit einer Laufzeit von fünf bis zehn Jahren fest beschlossen und in der beschlossenen Form durchgeführt werden. Vielmehr ist eine flexible Massnahmenplanung, die laufend überprüft und nötigenfalls angepasst werden muss, unabdingbar. Dies hat auch Auswirkungen auf die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Sanierungsmassnahmen, besonders der Subsidiarität von Rentnerbeiträgen: Die Zulässigkeit einer solchen Massnahme kann nicht erst dann bejaht werden, wenn mit Sicherheit feststeht, dass mit einem Zeithorizont von zehn Jahren alle anderen Massnahmen ungenügend sein
BGE 135 V 382 S. 395
werden. Vielmehr ist sie bereits dann zu bejahen, wenn im Zeitpunkt der Beschlussfassung aufgrund einer realistischen Lagebeurteilung andere Massnahmen wahrscheinlich nicht ausreichen, um die Unterdeckung zu beheben. Als Korrelat davon ist die Verhältnismässigkeit der Massnahme auch während der Dauer ihrer Umsetzung ständig zu überprüfen (VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 206). Erweist sich nachträglich, dass die ursprüngliche Beurteilung zu pessimistisch war und die Massnahme nicht mehr nötig ist, um die Unterdeckung zu beheben, ist sie aufzuheben. In diesem Sinne kann auch die aufsichtsbehördliche Genehmigung einer Sanierungsmassnahme und eine gerichtliche Beurteilung einer solchen Genehmigung nur eine Momentaufnahme sein und nicht den Anspruch erheben, den ganzen Verlauf der Sanierung ex ante abschliessend regeln zu wollen.
7.3
Im Lichte des dargelegten Prüfungsmassstabs kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie kritisiert, es könne nicht beurteilt werden, ob mildere Massnahmen zum Ziel führen, namentlich die Verbesserung der Anlagen. Wie die Vorinstanz selber festgestellt hat, ist der Deckungsgrad per Ende März 2005 gegenüber dem Vorjahr von 89,89 % auf 86,28 % gesunken. Damit steht fest, dass die angestrebte Verbesserung der Vermögensanlagen nicht ausgereicht hat, um die Unterdeckung zu beheben. Dass eine periodische Information über die Umsetzung und die Wirksamkeit dieser Massnahme im Sinne von
Art. 44 Abs. 2 lit. c BVV 2
in den Akten fehlt, wie die Vorinstanz bemängelt, kann daran nichts ändern; die in dieser Bestimmung vorgeschriebene Information dient der Transparenz und der Wahrnehmung der Aufsicht, ist aber nicht die einzige Möglichkeit, um das Ungenügen einer Massnahme zu belegen. Angesichts der aktenkundigen Werte der Beschwerdeführerin 2 (Unterdeckung per Ende März 2005 rund 3,9 Mio. Franken bei einem investierten Kapital von rund 23,6 Mio. Franken; jährliche Rentensumme ca. 2,3 Mio. Franken, Rendite von rund 3 %, Technischer Zins 4 %; vgl. Technische Bilanz per 31. März 2005) erscheint es übrigens schon bei einer einfachen Überschlagsrechnung als höchst unrealistisch, dass mit einer Verbesserung der Anlagepolitik allein eine Behebung der Unterdeckung erwartet werden könnte. Im Massnahmenplan ist sodann aufgeführt, dass Verantwortlichkeitsansprüche geprüft und gegebenenfalls verfolgt werden. In der vorinstanzlichen Duplik im Verfahren der Beschwerdegegner 2 hat die Pensionskasse auf ihre im Juli 2006 eingereichte
BGE 135 V 382 S. 396
Verantwortlichkeitsklage gegen ihre frühere Expertin für berufliche Vorsorge hingewiesen. Das Ergebnis eines solchen Verantwortlichkeitsprozesses, der gerichtsnotorisch bis zu einem rechtskräftigen Erkenntnis mehrere Jahre dauern kann, kann nicht vorweggenommen werden. Zudem steht nicht fest, ob ein allfälliges für die Pensionskasse günstiges Urteil erfolgreich vollstreckt werden kann. Es liegt auf der Hand, dass eine solche ungewisse Forderung nicht aktiviert und in der Berechnung des Deckungsgrades berücksichtigt werden kann. Angesichts der zwingenden Vorschrift von
Art. 65d Abs. 1 BVG
können alternative Sanierungsmassnahmen nicht hinausgeschoben werden, bis das Ergebnis der Verantwortlichkeitsklagen feststeht. Welche weiteren Sanierungsmassnahmen in Betracht fallen könnten, ist nicht ersichtlich, da es sich bei der Pensionskasse um eine reine Rentnerkasse handelt, so dass Beiträge von Arbeitgebern und aktiven Versicherten (
Art. 65d Abs. 3 lit. a BVG
) nicht möglich sind (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 448). Der Beitritt neuer Destinatäre ist eine eher theoretische Möglichkeit, deren Realisierung nicht in der Macht der Pensionskasse liegt, weil dazu beitrittswillige Dritte erforderlich wären. Insgesamt steht damit mit hinreichender Gewissheit fest, dass Sanierungsbedarf bestand und keine anderen Massnahmen möglich waren, um innert einer angemessenen Frist (
Art. 65d Abs. 2 BVG
) die Unterdeckung zu beheben. Die Voraussetzung der Subsidiarität des Rentnerbeitrags ist damit erfüllt.
7.4
Die Pensionskasse hat selber in der umstrittenen Reglementsänderung festgelegt, dass die Gültigkeitsdauer der Massnahme je nach Entwicklung des Deckungsgrades verlängert oder verkürzt werden kann. Im Lichte des Gesagten (vorne E. 7.2) versteht sich, dass die Massnahme nicht nur verkürzt werden
kann
, sondern
muss
, wenn feststeht, dass die Unterdeckung auf andere Weise behoben werden kann, da in einem solchen Fall das Erfordernis der Subsidiarität des Rentnerbeitrags nicht mehr gegeben ist (vgl. BBl 2003 6419 und 6422 je Ziff. 2.1.4). Das Reglement kann in diesem Sinne gesetzeskonform ausgelegt werden. Nachdem von keiner Seite behauptet wird, die Unterdeckung sei mit anderen Massnahmen behoben worden, erübrigen sich weitere Ausführungen.
7.5
Fraglich kann demgegenüber allenfalls sein, ob die Pensionskasse überhaupt sanierungsfähig ist, was die Beschwerdegegner 2 in Frage stellen. Auch die Beschwerdeführerin 2 selber scheint mittlerweile ihre Sanierungsfähigkeit wesentlich auf den (zumindest
BGE 135 V 382 S. 397
teilweisen) Erfolg der erwähnten Verantwortlichkeitsklage zu stützen, deren Ausgang noch offen ist. Indessen kann entgegen der offenbaren Auffassung der Beschwerdegegner 2 eine Sanierungsmassnahme nicht schon deshalb unzulässig sein, weil nicht feststeht, ob sie Erfolg haben wird: Die Vorsorgeeinrichtung muss ihre Unterdeckung mit den gesetzlich vorgesehenen und zulässigen Massnahmen selbst beheben. Der Sicherheitsfonds tritt erst ein, wenn die Vorsorgeeinrichtung zahlungsunfähig geworden ist (
Art. 65d Abs. 1 BVG
). Zahlungsunfähig ist eine Vorsorgeeinrichtung dann, wenn sie fällige gesetzliche oder reglementarische Leistungen nicht mehr erbringen kann und eine Sanierung nicht mehr möglich ist (Art. 25 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG [SFV; SR 831.432.1]). Nicht mehr möglich ist die Sanierung, wenn über die Vorsorgeeinrichtung ein Liquidations- oder Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (
Art. 25 Abs. 2 lit. a SFV
). Aus dieser Regelung geht klar hervor, dass die Sicherstellungspflicht des Sicherheitsfonds subsidiär ist zu den von der Vorsorgeeinrichtung selber zu treffenden Sanierungsmassnahmen (RIEMER, a.a.O., S. 502 f.; RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 43;
dieselbe
, Finanzierungsbereich [Art. 65-71, Art. 79a-c,
Art. 331 Abs. 3 OR
], SZS 2005 S. 93 ff., 114; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 597 f.). Es wird von keiner Seite geltend gemacht, die Beschwerdeführerin 2 sei zahlungsunfähig. Sie ist daher verpflichtet, Sanierungsmassnahmen im gesetzlich zulässigen Rahmen zu treffen, auch wenn deren Erfolg nicht feststeht.
8.
Gemäss Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 4 BVG darf der Rentnerbeitrag nicht auf Versicherungsleistungen bei Alter, Tod und Invalidität der obligatorischen Vorsorge erhoben werden.
8.1
Die Vorinstanz hat dazu erwogen, es stehe nicht fest, ob diese Voraussetzung tatsächlich erfüllt sei, namentlich angesichts der obligatorischen Anpassung der Renten an die Preisentwicklung (
Art. 36 Abs. 2 BVG
). Die Beschwerdeführerin 2 bringt vor, sie habe dargelegt, dass die obligatorischen Leistungen im Falle der Beschwerdegegner nicht angetastet würden.
8.2
Die Parteien sind sich einig, dass die gesetzlichen Minimalleistungen nicht angetastet werden dürfen. Dies wird in der streitigen Reglementsänderung nicht ausdrücklich gesagt. Wie die Beschwerdeführerin 2 indessen mit Recht vorbringt, gelten die gesetzlichen Mindestansprüche zwingend unmittelbar von Gesetzes wegen, auch
BGE 135 V 382 S. 398
wenn das Reglement der Vorsorgeeinrichtung keinen entsprechenden Vorbehalt enthält (vgl. auch Urteil 2A.398/2002 vom 9. Januar 2003 E. 2). Ob durch die streitige Rentenreduktion um 20 % bei einzelnen Beschwerdegegnern die gesetzlichen Mindestansprüche verletzt werden, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (vorne E. 4.3). Die Vorinstanz geht allerdings davon aus, dass im Reglement selber der Vorbehalt der gesetzlichen Mindestansprüche enthalten sein muss. Auch auf dieser Grundlage ist es aber unzulässig, den Genehmigungsbeschluss für die streitige Reglementsänderung einfach aufzuheben. Zur Herstellung der Rechtmässigkeit des Reglements (vgl. vorne E. 4.2) genügt es, wenn darin ein entsprechender Vorbehalt angebracht wird.
8.3
In Bezug auf die Teuerungsanpassungen gemäss
Art. 36 Abs. 2 BVG
ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass diese nach der ausdrücklichen Bestimmung von
Art. 36 Abs. 4 BVG
für einen Rentnerbeitrag gemäss
Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG
zur Verfügung stehen, im Unterschied zu den gesetzlichen Mindestanpassungen gemäss
Art. 36 Abs. 1 BVG
.
9.
Gemäss Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 5 BVG darf ein Rentnerbeitrag nur erhoben werden, wenn eine entsprechende reglementarische Grundlage vorhanden ist.
9.1
Eine reglementarische Grundlage wird durch die umstrittene Reglementsänderung gerade geschaffen. Es ist auch unbestritten, dass das Reglement einen Abänderungsvorbehalt enthält (Art. 12 Ziff. 1 des ab 1. September 2004 gültigen Reglements). Auch das vorangegangene Reglement, gültig ab 1. Januar 1998, enthielt in Art. 28 Ziff. 2 einen solchen Änderungsvorbehalt. Das Reglement hielt zudem ausdrücklich fest, dass eine Reglementsänderung nicht nur die anwartschaftlichen Leistungen, sondern auch die bereits laufenden Renten betreffen kann.
9.2
Die Vorinstanz erwog indessen, das Reglement von 1998 habe keinen Vorbehalt enthalten, welcher Leistungskürzungen von der finanziellen Lage der Pensionskasse abhängig machen würde. Die Renten, die auf der Grundlage dieses Reglements entstanden seien, unterlägen daher keiner Kürzung. Das ab 1. September 2004 in Kraft stehende Reglement sehe sodann in den Bestimmungen der Art. 7 und 9 vor, dass die Alters- und Invalidenrentner Leistungen in der Höhe der von der bisherigen Vorsorgeeinrichtung ausbezahlten Renten erhalten. Damit würden die bereits laufenden wie auch die neu
BGE 135 V 382 S. 399
zu laufen beginnenden Alters- und Invalidenrenten in Bestand und Höhe für die gesamte Laufzeit garantiert, stellten wohlerworbene Rechte dar und seien späteren Änderungen entzogen.
9.3
Dieser Betrachtung kann nicht gefolgt werden. Wie dargelegt, wollte die Gesetzesrevision von 2004 die vorher bestehende Unsicherheit beheben, ob laufende Renten zwecks Sanierung einer Vorsorgeeinrichtung gekürzt werden können (vorne E. 6). Es sollte damit gerade angesichts der bisherigen Rechtsunsicherheit eine möglichst klare gesetzliche Grundlage für solche Rentnerbeiträge geschaffen werden, die zudem ausdrücklich auch für den weitergehenden (also reglementarischen bzw. vertraglichen) Bereich gilt (
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG
). Hat somit der Gesetzgeber ausdrücklich Rentnerbeiträge unter bestimmten Voraussetzungen als zulässige Sanierungsmassnahme vorgesehen, so kann deren Zulässigkeit nicht mit der Begründung verneint werden, die vor dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung erlassenen Reglemente würden einen solchen Beitrag nicht vorsehen. Im Gegenteil soll nach dem Willen des Gesetzgebers ein solcher Rentnerbeitrag ohne Abänderungs- oder Sanierungsklausel im Reglement möglich sein (Berichterstatter Rechsteiner R. AB 2004 N 4). Zudem geht die gesetzliche Pflicht, eine Unterdeckung zu beheben (
Art. 65d Abs. 1 BVG
), einer reglementarischen Regelung vor (
Art. 50 Abs. 3 Satz 1 BVG
; Urteil 2A.562/2005 vom 28. Juni 2006 E. 4). Gesetzlich verlangt wird nur, dass der Rentnerbeitrag als solcher durch Reglementsänderung eingeführt worden ist, was vorliegend unbestritten erfolgt ist. Im Übrigen verkennt die vorinstanzliche Argumentation, dass der Rentnerbeitrag nicht mit einer Reduktion der Stammrente gleichzusetzen ist. Er wirkt sich zwar während der Dauer der Massnahme aus der Optik des Rentenempfängers gleich aus wie eine Rentenreduktion, unterscheidet sich aber davon in verschiedener Hinsicht (vgl. dazu BBl 2003 6421 f. Ziff. 2.1.4. zu Abs. 3 Bst. a und b).
10.
Gemäss
Art. 65d Abs. 3 Satz 3 BVG
darf der Beitrag nur auf dem Teil der laufenden Rente erhoben werden, der in den letzten zehn Jahren vor der Einführung dieser Massnahme durch gesetzlich oder reglementarisch nicht vorgeschriebene Erhöhungen entstanden ist. Umstritten ist, ob die mit den freien Mitteln aus der Teilliquidation im Jahre 1999 erfolgte Leistungsverbesserung in diesem Sinne als gesetzlich oder reglementarisch vorgeschriebene Erhöhung zu betrachten ist.
BGE 135 V 382 S. 400
10.1
Die Vorinstanz hat erwogen, mit der rechtskräftigen Genehmigung des Verteilungsplanes hätten sich die Anwartschaften auf freie Mittel in Rechtsansprüche umgewandelt. Die Neurentner (Beschwerdegegner 2) hätten sich mit diesen ihnen individuell gutgeschriebenen Mitteln in reglementarische Leistungen eingekauft; die daraus resultierenden Leistungsverbesserungen ergäben sich somit aufgrund des Reglements. Auch die Altrentner (Beschwerdegegnerin 1) hätten sich mit den gemäss rechtskräftigem Verteilungsplan zugeteilten Mitteln in eine Rentenerhöhung eingekauft; es bestehe kein Grund, sie anders zu behandeln als die Neurentner. Die Beschwerdeführerin 2 bringt demgegenüber vor, die Zuweisung der freien Mittel im Rahmen der Teilliquidation sei freiwillig erfolgt; die daraus finanzierte Leistungserhöhung sei deshalb nicht gesetzlich oder reglementarisch vorgeschrieben.
10.2
Als gesetzliche oder gesetzlich vorgeschriebene Leistungen bezeichnet das Gesetz im Allgemeinen die obligatorischen Mindestleistungen (
Art. 7 ff. BVG
), so in Art. 12 Abs. 1 (dazu HELBLING, a.a.O., S. 147 f.), Art. 34b (dazu VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 115) und
Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG
. Dies ist offensichtlich auch die Bedeutung dieses Begriffs in Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 3 BVG (vgl. BBl 2003 6422 Ziff. 2.1.4 zu Abs. 3 Bst. a und b, wo auf die Renten aufgrund des Altersguthabens gemäss
Art. 15 BVG
und die gesetzlich vorgesehenen Rentenanpassungen gemäss
Art. 36 Abs. 1 BVG
hingewiesen wird). Gemäss
Art. 23 Abs. 1 FZG
(SR 831.42; in der bis Ende 2004 geltenden wie in der aktuellen Fassung) besteht bei einer Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung neben dem Anspruch auf Austrittsleistung ein individueller oder ein kollektiver Anspruch auf freie Mittel. Wie sich aus dem Passus "neben dem Anspruch auf die Austrittsleistung" ergibt, besteht ein solcher Anspruch nur für die Austretenden (vgl.
Art. 27g Abs. 1 BVV 2
). Eine individuelle Zuteilung an die verbleibenden Destinatäre ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Dass mit der rechtskräftigen Genehmigung des Verteilungsplanes ein Rechtsanspruch auf die gemäss Plan individuell zugeteilten Mittel entsteht (SVR 2008 BVG Nr. 8 S. 27, B 156/06 E. 2.1; 2006 BVG Nr. 33 S. 127, B 86/05 E. 2.2), ändert daran nichts. Die 1999 erfolgte Zuteilung freier Mittel war somit "gesetzlich nicht vorgeschrieben" im Sinne von Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 3 BVG.
10.3
Als reglementarische Leistungen werden diejenigen Leistungen bezeichnet, die sich aus dem Reglement ergeben und im Falle
BGE 135 V 382 S. 401
der Beschwerdeführerin 2 in Prozenten des versicherten Lohnes bemessen werden (Art. 7 und 9 des Reglements 2004 i.V.m. Art. 10 Ziff. 2 und Art. 11 Ziff. 1 des Reglements 1998). Die im Rahmen der Teilliquidation im Jahre 1999 erfolgten Leistungsverbesserungen durch Zuteilung freier Mittel wurden zwar durch Beschluss des Stiftungsrates, aber nicht in einem Reglement festgesetzt. Sie fallen damit nicht unter den Begriff der reglementarischen Leistungen.
10.4
Auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes weist auf einen solchen dem Wortlaut entsprechenden Sinn des Begriffs "reglementarisch" hin: In der Botschaft wurde gesagt, dass die Rentenerhöhungen geschützt sein sollen, die sich aus zwingenden reglementarischen Bestimmungen ergeben (BBl 2003 6422 Ziff. 2.1.4 zu Abs. 3 Bst. a und b). Der ständerätliche Berichterstatter führte aus, es seien nur dann Rückforderungen möglich, wenn die Pensionskasse freiwillig, nicht durch einen Beschluss des Stiftungsrates reglementarisch vorgegeben, eine solche Erhöhung beschlossen habe. Nebst dem gesetzlich nicht vorgeschriebenen Teuerungsausgleich könnten dies auch "reale Zuschläge sein, die man in der Vergangenheit gesprochen hat und die nicht im Reglement - und ohnehin nicht im Gesetz - vorgesehen waren" (AB 2003 S 1109). Der nationalrätliche Berichterstatter führte aus: "Der Ständerat hat bereits festgelegt, dass laufende Renten, soweit sie reglementarisch festgesetzt sind, unantastbar sind. Nur derjenige Teil der laufenden Rente, welcher auf sogenannten Ad-hoc-Leistungsverbesserungen basiert sowie einerseits in die laufenden Renten eingebaut und andererseits weder gesetzlich noch reglementarisch in der Höhe vorgeschrieben wurde, soll durch eine Verrechnung mit dem Sanierungsbeitrag verfügbar sein. Eine solche Kürzung von Renten ist ohne Abänderungs- oder Sanierungsklausel im Reglement möglich. Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass die nicht nachhaltig finanzierten Kosten solcher Rentenerhöhungen bzw. die zu hoch angesetzten Rentenerhöhungen auch von denjenigen Personen mitgetragen werden, die davon profitiert haben." (AB 2004 N 4). Die freien Mittel, die im Rahmen der Teilliquidation zugewiesen wurden, sind derartige Ad-hoc-Zuschläge, die für Rentnerbeiträge zur Verfügung stehen.
10.5
Für dieses Ergebnis spricht auch die Grundkonzeption der beruflichen Vorsorge: Diese beruht auf dem Kapitaldeckungsverfahren. Es besteht notwendigerweise ein Zusammenhang zwischen den von den Versicherten bezahlten Beiträgen und den von ihnen
BGE 135 V 382 S. 402
bezogenen Leistungen (kollektive Äquivalenz; HELBLING, a.a.O., S. 216 f.). Eine Vorsorgeeinrichtung kann naturgemäss nicht höhere Leistungen erbringen als diejenigen, die mit dem vorhandenen Kapital finanzierbar sind. Zum verfügbaren Kapital gehört nebst den Beiträgen der Versicherten und der Arbeitgeber auch die Kapitalrendite, die kalkulatorisch mit einem bestimmten Zinssatz berücksichtigt wird (mindestens der Mindestzinssatz gemäss
Art. 15 Abs. 2 BVG
). Wie alle Kapitaleigner können die Versicherten bei günstigen Finanzmarktverhältnissen von höheren als den geplanten Kapitalrenditen profitieren, was zu Leistungsverbesserungen führt. Umgekehrt sehen sie sich systemimmanent dem Risiko ausgesetzt, dass die Kapitalrendite kleiner ist als geplant. Es widerspräche dem Kapitaldeckungsprinzip und wäre systemwidrig, die Versicherten nur an den Gewinnchancen, nicht aber an den Verlustrisiken teilhaben zu lassen. Die freien Mittel, die unter anderem bei einer Teilliquidation zur Verteilung gelangen, resultieren typischerweise daraus, dass die Kapitalrendite in der Vergangenheit höher war als geplant. Sinkt in der Folge die Rendite auf ein tieferes Niveau, ist es systemkonform, verhältnismässig und gerecht, dass die Sanierung von denjenigen mitgetragen wird, welche von den ausserordentlichen Erträgen profitiert haben. Zwar trifft es zu, dass diejenigen, die im Rahmen der Teilliquidation die Vorsorgeeinrichtung verlassen haben und damals einen Anteil an den freien Mitteln erhalten haben, diesen nunmehr behalten können. Dies entspricht jedoch dem Grundkonzept des BVG, wonach die Versicherten eines Vorsorgewerks eine Solidargemeinschaft bilden; die Austretenden sind bei einer Teilliquidation im Zeitpunkt des Austritts mit den Verbleibenden insoweit gleichzustellen, als sie an den freien Mitteln oder an einer Unterdeckung partizipieren (
Art. 23 und 19 Satz 2 FZG
sowie
Art. 53d Abs. 3 BVG
). Damit endet aber ihre Verbindung mit der bisherigen Vorsorgeeinrichtung. Sie treten typischerweise in eine neue Vorsorgeeinrichtung oder in eine Freizügigkeitseinrichtung ein und tragen die dortigen Chancen und Risiken mit. Dasselbe gilt, wenn sie beim Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung eine Kapitalleistung beziehen (
Art. 37 Abs. 2-5 BVG
;
Art. 5 FZG
), die sie alsdann privat mit den entsprechenden Chancen und Risiken anlegen können. Demgegenüber verbleiben die nicht austretenden Versicherten in der Solidargemeinschaft und tragen gemeinsam die Chancen und Risiken der Kapitalanlage.
10.6
Schliesslich hätte die Auffassung der Vorinstanz zur Folge, dass jede Leistungsverbesserung als reglementarisch
BGE 135 V 382 S. 403
vorgeschrieben betrachtet werden müsste.
Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG
bliebe damit toter Buchstabe, was nicht der vernünftige Sinn der Bestimmung sein kann.
10.7
Insgesamt sind somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz die Rentenerhöhungen, welche aus den bei der Teilliquidation 1999 zugewiesenen freien Mitteln finanziert wurden, einer Verrechnung mit einem Rentnerbeitrag zugänglich.
11.
Gemäss Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 6 BVG bleibt die Höhe der Renten bei Entstehung des Rentenanspruchs jedenfalls gewährleistet (frz.: "le montant des rentes établi lors de la naissance du droit à la rente est toujours garanti"; ital.: "l'importo delle rendite nel momento in cui sorge il diritto alla rendita rimane in ogni caso garantito").
11.1
Die Vorinstanz hat erwogen, nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers sei damit die bei Eintritt des Versicherungsfalls reglementarisch festgelegte und zugesprochene Rente (Anfangsrente) gewährleistet, unabhängig davon, ob es sich um eine Rente des obligatorischen oder des weitergehenden Bereichs handle. Bei den Rentenbezügern, deren Rente nach dem Teilliquidationszeitpunkt entstanden sei (Neurentner; Beschwerdegegner 2), sei diese Rente um 20 % gekürzt worden, ohne dass zuvor eine Erhöhung vorgenommen worden sei. Es bestünden daher Zweifel, ob die Anfangsrente gewährleistet werde.
11.2
Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, bei den Altrentnern (Beschwerdegegnerin 1) sei die Voraussetzung von Satz 6 in jedem Fall erfüllt, weil die zuvor um 26,4 % erhöhte und danach um 20 % reduzierte Rente immer noch höher sei als die Anfangsrente, was insbesondere auch bei der Beschwerdegegnerin 1 zutreffe. In Bezug auf die Neurentner (Beschwerdegegner 2) macht sie geltend, der Gesetzgeber habe nicht an diesen Fall gedacht; er habe nicht die Altrentner gegenüber den Neurentnern schlechterstellen wollen; es sei nicht jede - mit möglicherweise erheblichen Verteilungen von freien Mitteln erhöhte - Anfangsrente geschützt, sondern grundsätzlich die reglementarische Anfangsrente; andernfalls würden Neu- und Altrentner in stossender Weise unterschiedlich behandelt. Die Beschwerdegegner 2 machen demgegenüber geltend, nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes sei der frankenmässige Betrag, der dem Rentner beim Eintritt des Vorsorgefalls nach dem anwendbaren Reglement zustehe, geschützt. Die Beschwerdegegnerin 1 bringt
BGE 135 V 382 S. 404
vor, die Erhöhung sei nicht eine freiwillige Leistung gewesen, sondern ein gesetzlicher Anspruch. Zudem übersehe die Beschwerdeführerin 2 die Ungleichbehandlung gegenüber den erst nach dem Zeitpunkt der Teilliquidation entstehenden und integral geschützten Renten. Das BSV schliesst sich in Bezug auf die Neurentner (Beschwerdegegner 2) der Auffassung der Vorinstanz an. In Bezug auf die Altrentner (Beschwerdegegnerin 1) hält es die Kürzung jedoch für zulässig, da hier der Anfangsrentenanspruch gewahrt bleibe; die Ungleichbehandlung zwischen Alt- und Neurentnern ergebe sich unmittelbar aus dem Gesetz.
11.3
Wird die Rente zunächst um 26,4 % angehoben und der erhöhte Rentenbetrag danach um 20 % reduziert, übersteigt der resultierende Wert den Ausgangswert noch immer. Der streitige Rentnerbeitrag kann daher bei denjenigen, deren Rente bereits vor der Zuteilung freier Mittel festgesetzt worden war (Altrentner, darunter die Beschwerdegegnerin 1), nicht dazu führen, dass die Anfangsrente unterschritten wird. Nach der unbestrittenen Darstellung der Beschwerdeführerin 2 ist denn die Rente der Beschwerdegegnerin 1 auch nach dem streitigen Abzug immer noch höher als bei Rentenbeginn. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 ist die Zuteilung der freien Mittel bei der Teilliquidation keine gesetzliche Leistung und daher einer Verrechnung mit einem Rentnerbeitrag zugänglich (vorne E. 10). Dasselbe dürfte für die anderen Altrentner gelten. Zudem ist vorliegend nur die Zulässigkeit der abstrakten Regelung zu beurteilen (vorne E. 4.3). Insoweit ist der streitige Rentnerbeitrag im Lichte von Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 6 BVG in Bezug auf die Altrentner nicht zu beanstanden. Sollten einzelne betroffene Altrentner geltend machen, dass die jetzt gekürzte Rente tiefer sei als die Anfangsrente, so können sie dies auf dem Weg der Klage (
Art. 73 BVG
) geltend machen.
11.4
Fraglich ist demgegenüber, ob die Rente der Neurentner (Beschwerdegegner 2) gekürzt werden kann.
11.4.1
Der Wortlaut des Gesetzes spricht dagegen: Bereits bei Entstehung des Rentenanspruchs haben die Neurentner die entsprechend der Zuteilung der freien Mittel erhöhte Rente erhalten. Diese erhöhte Rente ist die "Rente bei Entstehung des Rentenanspruchs", die nach dem Wortlaut des Gesetzes gewährleistet bleibt. Es ist zu prüfen, ob dieser Wortlaut dem wahren Sinn des Gesetzes entspricht. Es ist zulässig, vom klaren Wortlaut abzuweichen, wenn
BGE 135 V 382 S. 405
triftige Gründe dafür vorliegen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (
BGE 134 V 208
E. 2.2 S. 211).
11.4.2
Die Entstehungsgeschichte zeigt Folgendes: Der Entwurf des Bundesrates hatte in Satz 3 vorgesehen, dass die Erhebung eines Rentnerbeitrags nur zulässig ist, soweit seit der Entstehung des Rentenanspruchs Leistungsverbesserungen gewährt worden sind, die nicht durch gesetzliche oder reglementarische Bestimmungen vorgeschrieben waren. Die obligatorischen Leistungen sollten nicht geschmälert werden dürfen. Reglementarische Bestimmungen über die Möglichkeit der Kürzung laufender Renten, welche über die gesetzlichen Leistungen hinausgehen, sollten vorbehalten bleiben. Das wurde so verstanden, dass in der weitergehenden Vorsorge die Höhe des Beitrags abhängig von den Sanierungsklauseln desjenigen Reglements sei, welches im Zeitpunkt der Pensionierung Gültigkeit hatte (BBl 2003 6422 Ziff. 2.1.4 zu Abs. 3 Bst. a und b). In der ständerätlichen Kommission wurde einerseits eine Befristung vorgeschlagen. Sodann wurde ein Antrag gestellt, Satz 3 zu streichen, dies mit der Begründung, dass es ungerecht wäre, wenn nur von den bisherigen, aber nicht von den neuen Rentnern ein Sanierungsbeitrag erhoben werden könnte. Dieser Antrag wurde zunächst abgelehnt, worauf sich zeigte, dass offenbar nicht alle Kommissionsmitglieder die Tragweite im gleichen Sinne verstanden hatten (Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK-S] vom 20./21. Oktober 2003, S. 17 ff.). In der folgenden Sitzung legte die Verwaltung eine Formulierung vor, welche dem heutigen Satz 3 entspricht, mithin die Bezugnahme auf den Zeitpunkt der Entstehung des Rentenanspruchs nicht mehr enthielt. Dieser Vorschlag wurde in der Kommission (Protokoll der SGK-S vom 17. November 2003, S. 3 ff.) und dann auch im Plenum des Ständerates angenommen (AB 2003 S 1108 ff.). Im Nationalrat wurde Satz 3 gemäss der Fassung des Ständerates belassen, dafür der neue Satz 6 eingefügt. Dieser Satz geht auf einen Antrag in der nationalrätlichen Kommission zurück, der als Eventualantrag zum Antrag auf Streichung der lit. b gestellt wurde. Der Antragsteller wollte damit festhalten, dass die bisherigen Renten unantastbar seien und die Höhe der Rente bei Entstehung des Rentenanspruchs garantiert sei; allenfalls könne das Delta des
BGE 135 V 382 S. 406
Zuwachses zur Disposition stehen (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK-N] vom 15./16. Januar 2004, S. 21 f.). Dieser Antrag wurde in der Kommission mit 9 zu 0 Stimmen bei 11 Enthaltungen angenommen, nachdem der weitergehende Antrag auf Streichung der lit. b mit 8:12 Stimmen bei einer Enthaltung abgelehnt worden war (a.a.O., S. 27 f.). Nach der Abstimmung entspann sich in der Kommission eine Diskussion über die Tragweite des soeben Angenommenen. Der Antragsteller betonte, die Rentner müssten im Zeitpunkt der Berentung wissen, wie hoch ihre gesicherte obligatorische und überobligatorische Rente sei. Die Vorsorgeeinrichtung habe reglementarisch und konkret die Möglichkeit, ungesicherte Leistungen auszurichten, auf die zurückgekommen werden könne. Das sei auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensprinzips richtig. Es wurde daher angeregt, es sollen Einschränkungen möglich sein, die das Reglement schon am Tag der Entstehung der Rente vorsehe. Ein Rückkommensantrag wurde mit Stichentscheid der Präsidentin abgelehnt, welche festhielt, damit sei eine Differenz zum Ständerat geschaffen worden (a.a.O., S. 28 ff.). Im Plenum machte der Berichterstatter die vorne in E. 10.4 zitierte Aussage und führte weiter aus, es sei also denkbar, beispielsweise einen einmal gewährten Teuerungsausgleich zu kürzen, wenn dieser nicht während mehr als zehn Jahren geleistet worden sei und reglementarisch kein Rechtsanspruch bestehe. "Die Kommission hat im Gesetz dazu noch präzisiert, dass die Rentenhöhe, wie sie bei Entstehung des Rentenanspruchs bestand, jedenfalls gewährleistet ist" (AB 2004 N 4). Diese Fassung wurde im Plenum angenommen (a.a.O., S. 14). In der ständerätlichen Kommission führte der Vertreter des BSV aus, der Nationalrat habe festgehalten, dass unabhängig von Sanierungsklauseln der Rentengrundbetrag, d.h. die Anfangsrente, nie gekürzt werden dürfe. Die Kommission stimmte dem diskussionslos zu (Protokoll der Sitzung der SGK-S vom 3. März 2004, S. 4). Im Plenum führte der Berichterstatter aus, diese Ergänzung habe der Nationalrat eingefügt. Die Höhe der Rente bei Entstehung des Rentenanspruchs bleibe in jedem Fall gewährleistet. Die Kommission habe sich dem ohne Gegenstimme angeschlossen; auch das Plenum stimmte dem diskussionslos zu (AB 2004 S 61).
11.4.3
Aus dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass in der Bundesversammlung keine klare und einheitliche Vorstellung über die Tragweite des beigefügten neuen Satzes bestand. Klar wird
BGE 135 V 382 S. 407
immerhin, dass über die gesetzlichen Minimalansprüche hinaus im Sinne des Vertrauensschutzes auch die reglementarischen Leistungen, die mit den Beiträgen der Versicherten finanziert sind, geschützt werden sollten; freiwillige Rentenerhöhungen, wie ein nicht reglementarisch vorgeschriebener Teuerungsausgleich oder Ad-hoc- Leistungsverbesserungen sollten demgegenüber einer Kürzung zugänglich sein. Zur Illustration der Diskussion wurde in der nationalrätlichen Kommission seitens der Verwaltung das Schema präsentiert, das sich auch in der Stellungnahme des BSV zu Art. 65d Abs. 2 (recte: 3) Bst. b BVG (Sanierungsbeitrag Rentnerinnen und Rentner) findet (Ziff. 471 der Mitteilungen Nr. 79 des BSV vom 27. Januar 2005 über die berufliche Vorsorge). Dieses sieht drei Bereiche vor, nämlich die gesetzliche Rente, die überobligatorische Rente und die aufgelaufenen Rentenerhöhungen; nur letztere ("freiwillige Rentenerhöhungen") seien kürzbar, nicht aber die gesetzliche und die überobligatorische Rente ("Basisrente"). Das Schema enthält eine Zeitachse. Im Zeitpunkt der Pensionierung besteht die Rente nur aus der "Basisrente" (gesetzliche und überobligatorische Rente), während die "freiwilligen Rentenerhöhungen" erst im Laufe der Zeit ansteigen. Dies ergibt sich offensichtlich daraus, dass bei solchen freiwilligen Erhöhungen vor allem an den freiwilligen Teuerungsausgleich gedacht worden war. Wie indessen aus der Begründung hervorgeht, war damit vor allem beabsichtigt, die reglementarische Rentenhöhe, die im Zeitpunkt des Rentenbeginns bestand, zu garantieren, während freiwillige (d.h. weder gesetzlich noch reglementarisch vorgeschriebene) Leistungsverbesserungen, die bereits bei Rentenbeginn zugesprochen wurden, jedenfalls nicht ausdrücklich angesprochen wurden. Der Unterschied zwischen dem von der Garantie erfassten und dem einer Reduktion zugänglichen Bereich liegt demnach nicht in erster Linie im Zeitpunkt der Gewährung, sondern in der Frage des reglementarischen Anspruchs.
11.4.4
Diese Betrachtung entspricht auch dem Grundsatz der Rechtsgleichheit: Sowohl bei den Altrentnern wie bei den Neurentnern gehen die Leistungserhöhungen nicht auf eigene Beiträge der Versicherten zurück, sondern auf eine Zuteilung aus freien Mitteln. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb eine ausserordentliche Leistungsverbesserung, die am Tag der Entstehung des Rentenanspruchs zugesprochen wird, anders zu behandeln sein soll als die gleiche Leistungsverbesserung, wenn sie einen Tag später zugesprochen wird. Gerade in einer Situation wie der vorliegenden
BGE 135 V 382 S. 408
wäre es offensichtlich unbillig und rechtsungleich, wenn die Altrentner allein die Last der Sanierung tragen müssten, während die Neurentner weiterhin die volle Rente erhielten, denn bei beiden Gruppen beruht die Leistungserhöhung auf dem gleichen Rechtsgrund. Die im Rahmen der Teilliquidation zugesprochene Zuteilung freier Mittel kann auch entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als Einkaufssumme im Sinne von Art. 8 Ziff. 3 des Reglements 1998 verstanden werden, die zu einer Erhöhung der reglementarisch versicherten Rente führt. Mit den in dieser Reglementsbestimmung genannten Einkaufssummen sind diejenigen Summen gemeint, welche der Versicherte aus seinen eigenen Mitteln freiwillig einbringt (vgl. Art. 8 Ziff. 1 des Reglements 1998), weshalb es richtig ist, den daraus resultierenden Rentenanspruch zu schützen. Hier haben aber nicht die Versicherten eigene Mittel freiwillig eingebracht, sondern es wurden ihnen im Gegenteil freie Mittel gutgeschrieben, die auf ausserordentliche Gewinne zurückgehen. Die parlamentarische Beratung zeigt deutlich auf, dass sich die Bundesversammlung des Konflikts zwischen Vertrauensschutz und Sanierungsziel unter Beachtung der Opfersymmetrie bewusst war und sich bemühte, eine Regelung zu treffen, die als Kompromisslösung beiden Aspekten Rechnung trägt (Voten David und Jenny, AB 2003 S 1104 f., 1110; Voten Egerszegi-Obrist und Rechsteiner P., AB 2004 N 6, 11 f.). Im Lichte der Opfersymmetrie und der Rechtsgleichheit drängt es sich geradezu auf, ausserordentliche Leistungsverbesserungen bei Alt- und Neurentnern gleich zu behandeln. Dass in der ständerätlichen Kommission ein Antrag abgelehnt wurde, der Alt- und Neurentner gleich behandeln wollte (vorne E. 11.4.2), steht dem nicht entgegen: Wie aus der Diskussion in der Kommission hervorgeht, bestand über die Tragweite dieses Antrags keine Klarheit und wurden in diesem Zusammenhang verschiedene Aspekte erörtert wie die Veränderung der Lebenserwartung, die mit der hier zur Diskussion stehenden Fragestellung nichts zu tun haben. Ferner wurde der Antrag mit dem Argument, es drohe eine "désolidarisation", bekämpft (Protokoll SGK-S vom 20./21. Oktober 2003, S. 17). Eine solche ergäbe sich indessen in der hier vorliegenden Konstellation gerade dann, wenn für die Sanierung nur die Altrentner, aber nicht die Neurentner einstehen müssten.
11.4.5
Ausschlaggebend ist schliesslich folgende Überlegung, die sich aus dem System des Gesetzes und dem Wesen der beruflichen Vorsorge ergibt: Wie dargelegt (E. 10.5), beruht die berufliche
BGE 135 V 382 S. 409
Vorsorge auf dem Kapitaldeckungsprinzip. Das bedeutet, dass Mittel angespart werden, aus denen die Leistungen finanziert werden. Logischerweise können nicht mehr Leistungen erbracht werden als Mittel vorhanden sind. Die Mittel einer Vorsorgeeinrichtung stammen einerseits aus Beiträgen der Versicherten und ihrer Arbeitgeber, andererseits vom sogenannten dritten Beitragszahler, nämlich der Rendite auf dem angesammelten Kapital. Während die Beiträge der Versicherten und der Arbeitgeber reglementiert und damit auch kalkuliert werden können, hängt die Leistungskraft des sog. dritten Beitragszahlers entscheidend von den Verhältnissen auf dem Kapitalmarkt ab. Diese können nicht gesetzlich oder reglementarisch vorgeschrieben und deshalb auch nicht zuverlässig kalkuliert werden. Zwar rechnet das System der beruflichen Vorsorge mit einer bestimmten gesetzlich oder allenfalls reglementarisch vorgeschriebenen Minimalverzinsung. Diese stimmt aber nicht oder höchstens zufälligerweise mit der effektiv auf dem Kapitalmarkt erzielbaren Rendite überein. Wie jeder Kapitalanleger kann auch die Vorsorgeeinrichtung - die im Grunde nichts anderes als eine Einrichtung zur kollektiven Kapitalanlage der Vorsorgeguthaben der Versicherten ist - bei guten Kapitalmarktverhältnissen unter Umständen Renditen erzielen, die höher sind als die vorgeschriebenen Mindestzinsen. Dieser höhere Ertrag führt zu freien Mitteln, die dann den Versicherten gutgeschrieben werden können, wie das vorliegend geschehen ist. Mit den streitigen Rentnerbeiträgen werden nicht die reglementarischen Leistungen tangiert, sondern einzig Leistungserhöhungen, die aus diesen freien Mitteln finanziert worden sind, also aus Überschüssen, die sich daraus ergeben haben, dass die Vorsorgeeinrichtung offenbar in früheren Jahren dank günstigen Anlageverhältnissen eine höhere als die kalkulierte Rendite erzielen konnte. Es handelt sich dabei um die Gewinnchancen, die mit jeder Kapitalanlage verbunden sind. Mit jeder Gewinnchance sind aber unweigerlich auch Verlustrisiken verbunden. Überschüsse können nur verteilt werden, solange solche vorhanden sind. Ein Kapitaldeckungsverfahren, das nur Gewinnchancen, aber keine Verlustrisiken enthält, ist objektiv und denklogisch unmöglich. Die Annahme,
Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG
wolle zeitlich unbeschränkt und unter allen Umständen Leistungen garantieren, die auf freie Mittel, d.h. auf höhere als kalkulierte und kalkulierbare Renditen zurückzuführen sind, würde bedeuten, dass der Gesetzgeber ein System einführen wollte, das nur Gewinnchancen, aber keine Verlustrisiken kennt. Davon kann nicht ernsthaft ausgegangen werden.
BGE 135 V 382 S. 410
11.4.6
Damit ist auch gesagt, dass dem streitigen Rentnerbeitrag keine berechtigte Vertrauenserwartung entgegenstehen kann. Die Bestimmung des
Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG
ist vor dem Hintergrund der Diskussion um wohlerworbene Rechte und Vertrauensschutz zu sehen. Als wohlerworben und vertrauensgeschützt können - wenn überhaupt (vgl.
BGE 134 I 23
E. 7.2 S. 36 f.) - diejenigen Leistungen betrachtet werden, welche die Versicherten mit ihren Beiträgen und denjenigen ihrer Arbeitgeber finanziert haben. Leistungserhöhungen, die auf ausserordentliche Gewinne zurückgehen, können demgegenüber von vornherein nicht als wohlerworben gelten. Sie sind ohne eigenes Dazutun der Versicherten infolge unerwartet guter Verhältnisse auf dem Kapitalmarkt entstanden. Kein vernünftiger Mensch kann in guten Treuen damit rechnen, dass er von einem System profitieren kann, in welchem er nur Gewinnchancen, aber keine Verlustrisiken hat. Einen Anspruch auf Vertrauensschutz gegenüber dem Kapitalmarkt kann es naturgemäss nicht geben. Wer auf seinen Kapitalanlagen Verluste erleidet, kann allenfalls versuchen, gegenüber denjenigen, die ihn bei der Kapitalanlage beraten haben, einen Verantwortlichkeitsanspruch geltend zu machen, was die Beschwerdeführerin 2 vorliegend ja auch angestrebt hat. Führen diese Klagen zum Erfolg, so kann der Schaden reduziert oder allenfalls behoben werden; andernfalls wird ein Verlustrisiko realisiert, wie es unweigerlich und unvermeidlich mit jeder Kapitalanlage und damit auch mit dem Kapitaldeckungsverfahren der beruflichen Vorsorge verbunden ist. Es stellt sich dann nur die Frage, wie der Verlust unter den Beteiligten aufzuteilen ist. Bei einer Vorsorgeeinrichtung, welche noch aktive Versicherte hat, können allenfalls diese und ihre Arbeitgeber (
Art. 65d Abs. 3 lit. a BVG
) zur Verlustdeckung herangezogen werden. Bei einer reinen Rentnerkasse ist dies naturgemäss unmöglich. Der streitige Rentnerbeitrag ist - abgesehen von den Verantwortlichkeitsklagen - die einzige Massnahme, die zur Sanierung der Kasse ernsthaft in Frage kommt (vorne E. 7.3). Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber zwar einerseits den Vorsorgeeinrichtungen zwingend vorgeschrieben hat, bei Unterdeckung Sanierungsmassnahmen zu ergreifen (
Art. 65d Abs. 1 BVG
), ihnen aber zugleich hätte verunmöglichen wollen, die einzig mögliche Massnahme zu ergreifen.
11.4.7
Insgesamt steht Art. 65d Abs. 3 lit. b Satz 6 BVG nicht entgegen, dass auch von Neurentnern ein Rentnerbeitrag verlangt und
BGE 135 V 382 S. 411
mit der Rente verrechnet werden kann, soweit damit nur diejenige Leistungsverbesserung tangiert ist, die aus der Zuteilung freier Mittel im Rahmen der Teilliquidation resultiert.
12.
12.1
Die streitigen Rentnerbeiträge sind damit zulässig sowohl in Bezug auf die Altrentner (Personen, deren Rentenanspruch vor der Zuteilung der freien Mittel im Rahmen der Teilliquidation entstanden ist) als auch in Bezug auf die Neurentner (Personen, deren Rentenanspruch nach der Zuteilung der freien Mittel im Rahmen der Teilliquidation entstanden ist). Die Beschwerden in den Verfahren 9C_709/2008 und 9C_899/2008 sind damit begründet. Vorbehalten sind allfällige Eingriffe in gesetzliche Minimalleistungen (vorne E. 8.2), einschliesslich der gesetzlich zwingenden Anpassung an die Preisentwicklung im Sinne von
Art. 36 Abs. 1 BVG
(vorne E. 8.3), sowie die Pflicht, die Massnahme aufzuheben, sobald die Unterdeckung auf andere Weise behoben ist (vorne E. 7.4). In diesem Sinne ist die Genehmigungsverfügung vom 15. September 2005 zu präzisieren.
12.2
In Bezug auf die zeitliche Wirkung der Massnahme ist der Klarheit halber festzuhalten: Die nunmehr bestätigte Reglementsänderung tritt gemäss ihrem Wortlaut am 1. Januar 2006 in Kraft. Dass die Beschwerde an die Vorinstanz von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung hatte (
Art. 55 VwVG
), ändert daran nichts, da die aufschiebende Wirkung nur provisorisch während der Dauer des Verfahrens gilt. Die während dieser Dauer ausbezahlten Renten, die höher sind als diejenigen, die sich aus der nunmehr bestätigten Reglementsänderung ergäben, wurden zu Unrecht ausbezahlt und können zurückverlangt werden (
BGE 112 V 74
E. 3 S. 77 ff.;
BGE 105 V 266
E. 3 S. 269; REGINA KIENER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 11 zu
Art. 55 VwVG
; HANSJÖRG SEILER, in: VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 69 f. zu
Art. 55 VwVG
).
| null |
nan
|
de
| 2,009 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
b259e35b-21a3-4c8d-a7ee-f9f359453782
|
Urteilskopf
98 IV 231
47. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. September 1972 i.S. Dolder gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.
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Regeste
Art. 45 ZSG
und
Art. 62 ZSV
; Verfahren zur Einteilung in den Zivilschutz.
Weil ein Stellungsverfahren im Zivilschutz nicht vorgesehen ist, besteht auch keine Stellungspflicht (Erw. 4 c).
Art. 4 ZSG
und
Art. 51 ff. ZSV
; Aufgebot zum Zivilschutzdienst.
1. Ein Aufgebot zu einer Schutzdienstleistung ist nur rechtsgültig, wenn es sich an einen bereits im Zivilschutzdienst eingeteilten Adressaten richtet (Erw. 5).
2. Die Aufforderung zum Erscheinen vor die sanitarische Untersuchungskommission im Beschwerdeverfahren über die Eingliederung im Zivilschutz ist nicht als Aufgebot zu betrachten (Erw. 4 b).
Art. 84 Ziff. 1 ZSG
und
Art. 65 ZSV
; Sanktion und Einteilungsentscheid.
Wer als der allgemeinen Schutzdienstpflicht unterworfen einer solchen Aufforderung keine Folge leistet, macht sich nicht strafbar; die Zivilschutzstelle entscheidet dann zusammen mit den Ärzten auf Grund der Akten (Erw. 4 c).
|
Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 98 IV 231 S. 232
A.-
Der 1918 geborene Anton Dolder leistete von 1938-1961 über 800 Tage Militärdienst. Im Jahre 1961 wurde er aus medizinischen Gründen HD-tauglich, am 23. August 1962 dienstuntauglich erklärt.
Am 23. Mai 1969 eröffnete der Gemeinderat Muri dem Anton Dolder, dass er gestützt auf das Bundesgesetz vom 23. März 1962 über den Zivilschutz (ZSG) der örtlichen Schutzorganisation Muri als Gebäudechef zugeteilt werde. Er habe das Recht, innert 10 Tagen beim Gemeinderat Einsprache zu erheben, gegebenenfalls unter Beilage eines Arztzeugnisses.
Dolder erhob fristgemäss Einsprache. Nach seinen vielen Militärdiensttagen und nachdem er in Zusammenhang mit der ärztlichen Ausmusterung "auf die gemeinste Art und Weise herumgeschupft" worden sei, weigere er sich, als Gebäudechef oder dergleichen Dienst zu leisten. Er berief sich auf frühere ärztliche Untersuchungen.
Der Bezirksarzt als Vertrauensarzt der Zivilschutzorganisation erklärte nach vorgenommener Untersuchung und auf Grund der früheren Arztzeugnisse Dolder tauglich für den ihm zugedachten Posten. Dolder rekurrierte an das kantonale Amt für Zivilschutz.
Am 8. Dezember 1970 richtete das kantonale Amt für Zivilschutz an Dolder ein Schreiben u.a. folgenden Inhalts:
BGE 98 IV 231 S. 233
"... zur Beurteilung der hängigen Einsprache aus ärztlichen Gründen durch die Kantonale sanitarische Untersuchungskommission für Schutzdienstpflichtige (2. Instanz) werden Sie wie folgt aufgeboten:
...".
Dolder teilte am 28. Dezember 1970 der Zivilschutzstelle der Gemeinde Muri mit, er werde der Aufforderung des kantonalen Amtes für Zivilschutz nicht Folge leisten und bitte die Ortsstelle, die kantonale Behörde davon in Kenntnis zu setzen. Zur Begründung führte er aus, er sei schon im Militärdienst zweimal vor U.C. gewesen und habe sich neulich einer ärztlichen Untersuchung beim Haus- und beim Bezirksarzt unterzogen, was seines Erachtens genügen sollte. Die kantonale sanitarische Untersuchungskommission für Schutzdienstpflichtige möge ihren Entscheid auf Grund der Akten des Ausmusterungsverfahrens fällen.
Das kantonale Amt für Zivilschutz antwortete am 12. Januar 1971, es hoffe, da die Untersuchungskommission in 2. Instanz endgültig entscheide, dass Dolder dem Aufgebot, am 14. Januar 1971 vor der kantonalen Untersuchungskommission zu erscheinen, Folge leisten werde. Im Falle des Fernbleibens wäre es gezwungen, beim zuständigen Bezirksamt Strafanzeige zu erstatten.
Dolder erschien nicht zur Untersuchung durch die Kommission, worauf der Staatsanwalt des Kantons Aargau auf Strafanzeige hin Anklage gegen Dolder wegen Widerhandlung gegen das Zivilschutzgesetz erhob.
B.-
Das Bezirksgericht Muri verurteilte Dolder mit Urteil vom 25. August 1971 gemäss
Art. 84 Abs. 3 lit. a ZSG
zu einer Haftstrafe von 2 Tagen.
Die 1. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Aargau erhöhte am 18. Februar 1972 auf Berufung des Verurteilten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft die Strafe auf 5 Tage Haft unter Verweigerung des bedingten Strafvollzuges und bestätigte im übrigen das Urteil des Bezirksgerichtes.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt Dolder eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde.
BGE 98 IV 231 S. 234
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
...
2.
Nach
Art. 84 Ziff. 1 Abs. 3 lit. a ZSG
wird bestraft, wer einem Aufgebot ohne triftigen Grund nicht Folge leistet oder sich aus Kursen, Übungen oder aus dem Einsatz entfernt oder sich auf andere Weise der Schutzdienstpflicht entzieht.
Das Zivilschutzgesetz enthält weder eine Definition des Aufgebots noch eine Umschreibung der Voraussetzungen seiner Rechtsgültigkeit.
Die Zivilschutzorganisation ist ein Teil der Landesverteidigung. Über das Aufgebot zum Zivilschutz sagt
Art. 4 ZSG
:
"1 Jede Gesamtmobilmachung gilt als Aufgebot der Zivilschutzorganisationen.
2 Der Bundesrat kann ferner die Zivilschutzorganisationen aufbieten:
a) bei einer Teilmobilmachung;
b) wenn Truppen sonst zu aktivem Dienst aufgeboten werden.
3 Die Kantone können die Zivilschutzorganisationen jederzeit aufbieten:
a) zur nachbarlichen oder regionalen Hilfe bei einem unerwarteten Kriegsereignis;
b) zur nachbarlichen oder regionalen Hilfe bei Katastrophen.
4 Die Gemeinden können die Zivilschutzorganisationen jederzeit aufbieten:
a) wenn sie von einem unerwarteten Kriegsereignis betroffen werden;
b) zur Nothilfe bei Katastrophen."
Die hier vorgesehenen Aufgebote betreffen die Zivilschutzorganisation als solche, d.h. die sämtlichen Mannschaften und Kader, die bereits in der Organisation eingeteilt sind. Noch nicht eingeteilte Personen werden davon nicht erfasst.
Aus der Verpflichtung der im Zivilschutz eingeteilten Personen, Ausbildungs- und Zivilschutzdienst zu leisten, ergibt sich, dass sie zu solchen Leistungen aufgeboten werden können. Voraussetzungen und Zuständigkeit für individuelle Aufgebote werden vom Gesetz nicht geregelt. Die Verordnung über den Zivilschutz vom 24. März 1964 (ZSV) beschränkt sich in Art. 51 ff. auf eine nähere Umschreibung der Voraussetzungen im Sinne von
Art. 4 ZSG
und auf eine allgemeine Kompetenzdelegation an das Bundesamt für Zivilschutz (Nachtrag gemäss BRB vom 1. Juni 1970).
BGE 98 IV 231 S. 235
Die Vorinstanz ist sich dieser Lücke bewusst. Sie meint, es erscheine von der Umgangssprache her am naheliegendsten, eine behördliche Aufforderung, wie sie im vorliegenden Fall an den Angeklagten ergangen ist, als Aufgebot zu bezeichnen; die gleiche Terminologie werde auch verwendet, wenn ein Wehrmann vor U.C. zu erscheinen habe. Das Argument schlägt nicht durch. Streitig ist gerade die Frage, ob eine derartige Aufforderung als blosse Einladung (zu freigestelltem Erscheinen), als Vorladung (mit obligatorischer Wirkung und Androhung verwaltungsrechtlicher Ordnungsstrafen) oder als militärisches Aufgebot (mit gerichtlicher Bestrafung bei Nichtbefolgung) zu betrachten ist. Strafbarkeit setzt die Erfüllung eines gesetzlichen Straftatbestandes voraus. Die Berufung auf die Umgangssprache zur Begründung der Einstufung als Aufgebot stellt eine wenig gewichtige Auslegungshilfe dar, wenn man nicht geradezu von einer petitio principii sprechen will.
3.
Der Zivilschutz ist aus den während des zweiten Weltkrieges geschaffenen Militärhilfsorganisationen Luftschutz und Ortswehr herausgewachsen. Trotz erheblicher Unterschiede lehnt auch er sich an die Organisation des allgemeinen Militärdienstes an. Für die Umschreibung eines rechtsgültigen Aufgebots im Zivilschutz bietet die Regelung in der Militärorganisation und in den erwähnten Hilfsorganisationen daher wertvolle Hinweise, wobei die Besonderheiten des Zivilschutzes zu berücksichtigen sind.
a) Das BG über die Militärorganisation (MO) definiert das Aufgebot nicht.
Art. 160 MO
überträgt den Erlass von Vorschriften über das Aufgebot dem Bundesrat. Das Militärstrafgesetz (MStG) spricht in den Art. 81 und 82 vom Aufgebot, in Art. 103 vom militärischen Aufgebot, ohne sie näher zu umschreiben. Die Literatur vertritt die Auffassung, ein gültiges Aufgebot müsse materiell rechtmässig sein und von der aufbietenden Instanz im Rahmen ihrer Zuständigkeit erlassen werden (COMTESSE, Das schweizerische MStG, N 2 zu Art. 81). Die Praxis fordert, dass das Aufgebot von der zuständigen Stelle in richtiger Form erlassen wird und sich an einen Wehrmann richtet (MKGE 7 Nr. 32).
b) Ein von der zuständigen Instanz ausgehendes Aufgebot zum Luftschutzdienst wurde als gültig erklärt, weil die aufgebotene Person im Zeitpunkt des Aufgebots noch rechtskräftig im Luftschutz eingegliedert war (MKGE 4 Nr. 109).
BGE 98 IV 231 S. 236
c) Auch bei der Beurteilung der Rechtsverpflichtung eines Aufgebots zu einem Ortswehrdienst wurde entscheidendes Gewicht auf die Frage gelegt, ob der Betreffende rechtsgültig in die Ortswehr aufgenommen war oder ob diese Aufnahme durch Widerruf der Zustimmung des Inhabers der elterlichen Gewalt unwirksam geworden sei (MKGE 4 Nr. 159).
d) Ebenso prüfte das Obergericht des Kantons Bern bei der Beurteilung einer Anklage wegen Nichteinrückens zu einem Zivilschutzkurs in erster Linie, ob der Angeklagte überhaupt rechtmässig zum Zivilschutz eingeteilt worden war (Urteil des bernischen Obergerichts i.S. Beck vom 25. April 1972, vom Bundesgericht am 29. Juni 1972 bestätigt).
4.
Dolder bestreitet, dass das kantonale Amt im Beschwerdeverfahren betreffend Eingliederung in den Zivilschutz berechtigt war, ihn dienstlich aufzubieten. Er macht geltend, in diesem Verfahren könnten lediglich Vorladungen erlassen werden, nicht aber Aufgebote, da es sich beim Erscheinen vor der Untersuchungskommission nicht um eine Dienstleistung handle, für die ein dienstlicher Befehl zulässig sei. Die Vorinstanz hält dem entgegen, Dolder setze nicht näher auseinander, worin der Unterschied zwischen Aufgebot und Vorladung bestehe. Im übrigen sei seine Behauptung, die Untersuchungskommission hätte auch in Abwesenheit des Beschwerdeführers entscheiden können, offensichtlich unzutreffend, weil es zum Nachteil des Angeklagten gewesen wäre, wenn die Kommission nur auf Grund der Akten statt (auch) nach eigener Untersuchung entschieden hätte.
Während die Missachtung eines Aufgebots die Strafsanktion des
Art. 84 ZSG
auslöst, trifft dies für die Nichtbeachtung einer Einladung oder Vorladung nicht zu. Es ist daher Sache der anklagenden und der urteilenden Instanz, von Amtes wegen eine genaue Rechtsabgrenzung vorzunehmen. Dieser Pflicht wird sie nicht enthoben dadurch, dass sie dem Beschwerdeführer vorwirft, er habe seinerseits keine genaue Definition vorgelegt.
a) Wie bereits angedeutet, liegt kein gültiges Aufgebot vor, wenn eine Vorladung zwar äusserlich als Aufgebot bezeichnet wird, aber nicht von der hiefür zuständigen Instanz und im ordentlichen Verfahren erlassen worden ist. Im konkreten Fall war nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz die kantonale Zivilschutzstelle kompetent. Dass das ordentliche Verfahren eingehalten wurde, ist unbestritten.
BGE 98 IV 231 S. 237
b) Was Inhalt eines Aufgebotes sein kann, entscheidet das Gesetz. Das ZSG zählt in Art. 4 eine Reihe möglicher Inhalte von Aufgeboten ausdrücklich auf. Weitere Aufgebotsinhalte ergeben sich aus den Art. 52 bis 61 ZSG, wo die verschiedenen Kurse und Dienstleistungen geregelt werden. Dagegen enthält das ZSG keine Bestimmung, der sich direkt oder indirekt entnehmen liesse, dass die Aufforderung zur sanitarischen Untersuchung im Beschwerdeverfahren über die Eingliederung im Zivilschutz Gegenstand eines Aufgebots sein müsste oder auch nur könnte.
Dass eine solche Aufforderung als Aufgebot zu betrachten sei, ergibt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht aus dem Zweckgedanken des ZSG.
Art. 34 Abs. 1 ZSG
verpflichtet grundsätzlich alle Männer zwischen 20 und 60 Jahren zur Leistung von Schutzdienst. Die allgemeine Dienstpflicht bildet aber noch keine automatische Eingliederung und damit die Unterstellung aller männlichen Erwachsenen unter die Bestimmungen des ZSG. Hiezu bedarf es einer besondern individuellen Einteilung, deren Voraussetzungen in
Art. 41 ff. ZSG
geregelt sind. Das Einteilungsverfahren selbst wird durch
Art. 45 ZSG
und
Art. 60 ff. ZSV
geordnet. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass im Gegensatz zur allgemeinen Militärdienstpflicht keine Stellungspflicht besteht und auch kein allgemeines Aushebungsverfahren vorgesehen ist, wie es in MO Art. 4-7 geordnet wird. Wer arbeitsfähig ist, gilt ohne weiteres schon als schutzdienstfähig (
Art 61 ZSV
). Er wird von der Wohngemeinde ohne vorherige Begrüssung oder Untersuchung im Zivilschutz eingeteilt (
Art. 62 ZSV
). Sache des Betroffenen ist es, ob er gegen die Einteilung Einsprache erheben und welche Beweismittel er vorlegen will. Soweit er von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch macht, drohen ihm keine andern Sanktionen, als dass es bei der Einteilung oder beim Entscheid ohne Berücksichtigung der in seinem Besitz befindlichen Beweismittel bleibt. Erhebt der Betroffene Einsprache und kommt die Wohngemeinde nicht auf ihren Entscheid zurück, so leitet sie die Einsprache an die Zivilschutzstelle des Kantons weiter (
Art. 63 ZSV
). Wenn die Einsprache sich auf ein ärztliches Zeugnis stützt, so darf die kantonale Zivilschutzstelle sie nur nach Beizug eines oder mehrerer Ärzte abweisen (
Art. 65 ZSV
).
c) Aus dieser Ordnung ergibt sich folgendes:
Die Durchsetzung der Schutzpflicht und die Gewährleistung des Mannschaftsbestandes werden durch die einseitige behördliche
BGE 98 IV 231 S. 238
Einteilung gewährleistet. Ein Stellungsverfahren ist nicht vorgesehen und dementsprechend besteht auch keine Stellungspflicht. Gegen die einseitige Einteilung steht dem Betroffenen das Einspracheverfahren offen, in dem er eine Überprüfung der Voraussetzungen herbeiführen kann. Ob er Einsprache erheben und bei Abweisung durch die Gemeinde daran festhalten will, ist ihm überlassen. Beruft er sich auf ein ärztliches Zeugnis, füllt er dann aber das ihm zugestellte Formular trotz Aufforderung nicht aus, oder reicht er es nicht ein, so wird er deswegen nicht bestraft, sondern er schwächt lediglich seine Stellung im Einspracheverfahren. Der in
Art. 65 ZSV
vorgeschriebene Beizug von Ärzten dient ausschliesslich dem Schutz des Einsprechers vor Abweisung einer Einsprache, die sich auf ärztliches Zeugnis stützt und daher von der Zivilschutzstelle nicht fachmännisch beurteilt werden kann. Scheint die Diensttauglichkeit den Ärzten auf Grund der vorhandenen Akten zweifelhaft oder beantragt der Einsprecher selbst eine nochmalige Untersuchung, so ist eine solche durchzuführen, obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich vorschreibt. Stellt der Einsprecher keinen Antrag auf Untersuchung oder leistet er einer von der Zivilschutzstelle an ihn gerichteten Aufforderung, sich zur Untersuchung zu stellen, keine Folge, so entscheidet die Zivilschutzstelle zusammen mit den Ärzten auf Grund der Akten. Dass dies unzulässig wäre, wie die Vorinstanz annimmt, findet weder im Wortlaut noch im Sinne des Gesetzes eine Stütze. Der Einsprecher nimmt durch seinen Verzicht auf eine nochmalige Untersuchung in Kauf, dass der Entscheid für ihn möglicherweise ungünstiger ausfällt.
Unter dem Gesichtspunkt einer möglichst leistungsfähigen Zivilschutzorganisation und einer speditiven Behandlung der Einsprache besteht nicht der geringste Anlass, die Einladung zu einer medizinischen Untersuchung durch die von der Zivilschutzstelle beigezogenen Ärzte dem zwingenden Aufgebot zu einer Dienstleistung gleichzustellen. Die Nichtbefolgung einer derartigen Einladung kann umsoweniger als eine strafbare Missachtung eines Aufgebotes gewertet werden, als diese Untersuchung weder im Gesetz noch in der Verordnung vorgesehen oder gar obligatorisch erklärt wurde.
Im vorliegenden Falle kommt dazu, dass die Zivilschutzstelle der Gemeinde bereits eine neutrale Kontrolluntersuchung durch
BGE 98 IV 231 S. 239
den Vertrauensarzt der Zivilschutzorganisation angeordnet hatte. Dieser hat das vom Einsprecher vorgelegte ärztliche Zeugnis nachgeprüft, auf Grund der darin enthaltenen Feststellungen Dolder persönlich untersucht und anschliessend seinen Entscheid gefällt. Wenn der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 28. Dezember 1970 geltend macht, er sei ja bereits vom Haus- und vom Bezirksarzt untersucht worden und glaube, dass dies genüge, so war das nicht abwegig. Jedenfalls war er aber berechtigt, auf eine nochmalige Untersuchung zu verzichten und den Antrag zu stellen, es sei auf Grund der Akten zu entscheiden, insbesondere unter Berücksichtigung der in seinem Dienstbüchlein enthaltenen Ausmusterungsvermerke. Damit steht aber auch fest, dass die Bestrafung Dolders durch
Art. 84 ZSG
nicht gedeckt wird.
5.
Die Nichtigkeitsbeschwerde verneint ein gültiges Aufgebot auch deshalb, weil der Beschwerdeführer noch nicht rechtskräftig in den Zivilschutz eingegliedert war und ihm gegenüber daher keine Befehlsgewalt bestand. Die Vorinstanz anerkennt, dass der Einsprache Dolders gegen die Einteilung zum Zivilschutz gemäss
Art. 64 ZSV
aufschiebende Wirkung zukam. Sie lässt auch gelten, dass nach dem Wortlaut des
Art. 84 Ziff. 1 Abs. 3 lit. a ZSG
nur bestraft wird, wer sich in irgendeiner Weise "der Schutzdienstpflicht entzieht". Sie legt jedoch diese Schutzdienstpflicht in weitem Sinne aus und erklärt, dieser Pflicht entziehe sich schon, wer im vorausgehenden Einteilungsverfahren "einer behördlichen Anordnung nicht Folge leistet". Die Beschwerde macht mit Recht geltend, dass diese Auslegung den zulässigen Rahmen überschreitet und zu einer Verletzung des Grundsatzes nulla poena sine lege führt. Das Gesetz stellt gerade nicht jede Missachtung einer behördlichen Anordnung durch irgend jemanden unter Strafe, sondern nur die Missachtung eines rechtsgültigen Aufgebotes. Rechtsgültig ist das Aufgebot aber nur, wenn es sich an einen bereits im Zivilschutzdienst eingeteilten Adressaten richtet, wie dies oben für die allgemeine Militärdienstpflicht, die Luftschutz- und die Ortswehrdienstpflicht dargetan worden ist. Dass auch keine Interessen des Staates die Absicherung einer Einladung zur nochmaligen sanitarischen Untersuchung durch eine Strafandrohung verlangen, so dass deshalb die Auslegung der Vorinstanz auch nicht durch den Zweckgedanken des Gesetzes gerechtfertigt
BGE 98 IV 231 S. 240
wird, ist oben unter 4 b näher ausgeführt worden. Wo aber keine Verpflichtung zur Befolgung einer Aufforderung oder eines Aufgebotes besteht, da ist insoweit auch keine Bestrafung möglich (MKGE 6 Nr. 52).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
| null |
nan
|
de
| 1,972 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
b25ad7cb-6e5a-41eb-8a38-e01a95ec8cfa
|
Urteilskopf
136 III 65
8. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause H.X. et F.X. contre Société Y. (recours en matière civile)
4A_553/2009 du 13 janvier 2010
|
Regeste
Wohngenossenschaft; Mietvertrag zwischen der Genossenschaft und einem Genossenschaftsmieter; Verhältnis zwischen der Kündigung des Mietvertrags durch die Genossenschaft und dem Ausschluss aus der Genossenschaft.
Wenn das zwischen dem Genossenschaftsmieter und der Genossenschaft bestehende körperschaftliche Verhältnis und das Schuldverhältnis, das aus dem Abschluss eines Mietvertrags zwischen der Genossenschaft und dem Genossenschaftsmieter resultiert, nicht durch eine spezifische Vereinbarung der Parteien gekoppelt sind, kann die Genossenschaft den Mietvertrag kündigen, ohne den Genossenschaftsmieter aus der Genossenschaft auszuschliessen. Die Kündigung des Mietvertrags setzt allerdings voraus, dass der Kündigungsgrund auch einen Ausschluss aus der Genossenschaft zulassen würde (E. 2.1-2.4).
Die fehlende Rücksichtnahme gegenüber den Nachbarn, die eine ausserordentliche Kündigung des Mietvertrags erlaubt (
Art. 257f Abs. 3 OR
), stellt auch eine Verletzung der Treuepflicht im Genossenschaftsrecht dar (
Art. 866 OR
), die eine Ausschliessung aus der Genossenschaft aus wichtigen Gründen zulässt (
Art. 846 Abs. 2 OR
) (E. 2.5).
|
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 136 III 65 S. 66
A.
A.a
Les époux H.X. et F.X. ont souscrit et libéré des parts sociales de la Société Y. (ci-après: la coopérative) à concurrence de 2'200 fr. Selon ses statuts, cette société a "pour but de procurer à ses membres des logements familiaux salubres, agréables et à bon marché dans des quartiers urbains" (art. 2); les appartements sont destinés à être loués en priorité aux membres de la coopérative (art. 3); un membre de la coopérative peut en être exclu lorsqu'il agit intentionnellement en contradiction avec les statuts ou avec les décisions obligatoires des organes compétents de la société ou pour d'autres justes motifs (art. 10 al. 1 let. b et c).
A la suite de l'acquisition de ces parts sociales, la coopérative a remis à bail aux époux H.X. et F.X. (ci-après: les locataires) un appartement de trois pièces et deux chambrettes au 3
e
étage de l'immeuble dont elle est propriétaire à la rue N., à Genève. Le bail était conclu pour la période du 1
er
novembre 2000 au 31 octobre 2001 et se renouvelait ensuite tacitement d'année en année; en dernier lieu, le loyer annuel s'élevait à 8'736 fr., sans les charges. Parallèlement, un autre contrat a été conclu entre les parties portant sur la location d'une place de stationnement.
BGE 136 III 65 S. 67
A.b
Le 27 mars 2002, la coopérative a informé les locataires qu'elle avait reçu des plaintes de leurs voisins, dérangés notamment par des cris, des éclats de voix, ainsi que par leur attitude agressive, et les a mis en demeure de mettre un terme à leur comportement, sous menace de résiliation du bail pour justes motifs.
Le 16 février 2004, plusieurs locataires ont adressé au gérant de l'immeuble une pétition pour se plaindre du comportement adopté par la famille X. à l'égard du responsable du service d'immeuble.
Par lettre recommandée du 26 février 2004, la coopérative a invité les époux X. à prendre contact avec son président; il leur était reproché le dépôt d'objets personnels sur le palier et dans les locaux communs au sous-sol, leur vulgarité et agressivité verbale, en particulier à l'encontre de la concierge de l'immeuble, ainsi que des cris provenant de leur appartement qui perturbaient la tranquillité des voisins.
Les époux X. n'ont pas répondu à l'invitation et la coopérative leur a adressé un nouveau courrier recommandé, le 16 avril 2004, les mettant en garde que le conseil d'administration de la coopérative avait pris la décision irrévocable de résilier le bail si leur comportement suscitait de nouvelles plaintes; il leur était à nouveau reproché leur comportement vis-à-vis du voisinage en général, singulièrement à l'égard de la concierge, le bruit provenant de leur logement, ainsi que leur sans-gêne dans l'utilisation de la buanderie.
Au début de l'année 2006, des locataires se sont plaints une nouvelle fois auprès des membres du conseil d'administration de la coopérative du comportement bruyant adopté par les époux X.
Le 15 février 2006, le conseil d'administration a pris la décision de charger le gérant de l'immeuble de résilier, pour justes motifs et pour la prochaine échéance légale, le bail de la famille X. En revanche, le conseil d'administration n'a pas prononcé l'exclusion des coopérateurs de la société.
Le 7 mars 2006, des avis de résiliation du bail ont été adressés tant à H.X. qu'à F.X. aussi bien pour l'appartement (à l'échéance du 31 octobre 2006) que pour la place de stationnement (à l'échéance du 15 novembre 2006). La résiliation était fondée sur les nuisances au voisinage (bruit, encombrement du palier, non-respect des règles d'utilisation des parties communes) et se référait aux mises en demeure des 26 février et 16 avril 2004.
BGE 136 III 65 S. 68
B.
Les locataires ont requis l'annulation du congé, tandis que la coopérative a demandé leur évacuation. Les deux causes ont été jointes devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève.
Par jugement du 9 mars 2009, le tribunal a déclaré valable le congé donné aux locataires et a ordonné leur évacuation, considérant qu'ils avaient manqué d'égards envers leurs voisins, en adoptant, de manière persistante, un comportement très bruyant et une attitude agressive et irrespectueuse.
Saisie d'un appel émanant des locataires, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé ce jugement par arrêt du 5 octobre 2009.
C.
H.X. et F.X. exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Les recourants soutiennent principalement que la coopérative ne pouvait pas résilier le bail avant de les avoir exclus de la société coopérative. Ils concluent, principalement, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au constat que le congé est nul, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Les recourants soutiennent que leur bail ne pouvait pas être résilié avant qu'ils n'aient été exclus de la société coopérative.
La cour cantonale a estimé au contraire que les deux rapports juridiques étaient en l'espèce indépendants et qu'il ne s'agissait pas d'un contrat mixte. Elle en a déduit que l'interférence résultant de leur finalité était respectée, étant donné que les motifs de résiliation du bail permettaient aussi l'exclusion de la société coopérative.
2.2
Le coopérateur-locataire et la coopérative d'habitation sont liés par deux rapports de droit: un rapport corporatif, de caractère social, qui se crée entre la société coopérative et son nouveau membre lors de l'acquisition de la qualité d'associé (
art. 839 ss CO
), d'une part, et un rapport d'obligation, de caractère individuel, qui résulte de la conclusion du contrat de bail à loyer par la société coopérative avec ce nouveau membre (
art. 253 ss CO
), d'autre part (
ATF 134 III 159
consid. 5.2.3 p. 163).
2.3
Ces deux rapports juridiques, fondés l'un et l'autre sur un accord des volontés, génèrent certaines interférences, essentiellement au stade de la résiliation, en raison de la convergence des buts. En
BGE 136 III 65 S. 69
effet, celui qui adhère à une coopérative d'habitation agit pour obtenir ainsi l'usage d'un logement et la société coopérative a elle-même pour but de procurer des logements à ses membres. Par le contrat de bail, la société coopérative cède l'usage d'un logement déterminé, moyennant l'engagement du locataire de payer le loyer. Dès lors qu'il a acquis des parts sociales (et effectué normalement pour cela une mise de fonds), le coopérateur-locataire se retrouve membre de la société qui est propriétaire de l'immeuble. La résiliation unilatérale du bail par la coopérative d'habitation a pour effet de priver le coopérateur-locataire contre sa volonté de l'usage du logement et de faire disparaître ainsi au moins l'essentiel de son intérêt à être membre de la société coopérative. Pour tenir compte de cette interférence entre les deux rapports juridiques, la jurisprudence a admis, sous réserve de dispositions particulières dans le contrat de bail, que la résiliation du bail ne pouvait intervenir que pour un motif qui permettrait également l'exclusion de la société coopérative pour un juste motif ou pour un autre motif statutaire; dans le système de la coopérative d'habitation, la possibilité de résilier librement le bail en respectant le terme et l'échéance convenus est donc supprimée (
ATF 134 III 159
consid. 5.2.3 p. 163 s.;
ATF 118 II 168
consid. 3b/aa p. 171).
2.4
La jurisprudence citée se prononce sur les motifs qui permettent de résilier le bail, mais elle ne traite en rien la manière de procéder pour retirer au coopérateur-locataire l'usage du logement loué.
Dans le seul cas qui portait sur une résiliation (
ATF 118 II 168
), la coopérative avait choisi de prononcer simultanément l'exclusion de la coopérative et de résilier le bail. La doctrine considère qu'il est souhaitable, en cas de justes motifs, de procéder de cette façon (BARA TRUOG, Zur Kündigung genossenschaftlicher Mietverhältnisse am Beispiel des Urteils des Genfer Appellationsgerichtes vom 3. Juni 1991, mp 1992 p. 40), tout en admettant qu'il n'est pas exclu que les deux actes juridiques n'interviennent pas simultanément et donnent lieu à deux procédures séparées (TRUOG, op. cit., p. 39).
Dans le cas examiné par la jurisprudence (
ATF 118 II 168
), la question de l'exclusion de la société coopérative avait été tranchée en premier lieu par l'autorité cantonale (
ATF 118 II 168
consid. 3b/bb p. 172). Se basant apparemment sur ce précédent, la doctrine en déduit que l'exclusion de la société coopérative doit toujours être tranchée avant la question de la résiliation du bail (DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, n° 3.6, p. 91 et n° 5.2, p. 635 s.; ANITA THANEI,
BGE 136 III 65 S. 70
Ausgewählte Entscheide zum Kündigungsschutz, Fachreihe Mietrecht n° 4, 1996, p. 5; URS ENGLER, Zur Kündigung genossenschaftlicher Mietverträge, mp 2000 p. 57).
Il est évident que s'il fallait faire trancher définitivement la question de l'exclusion de la société coopérative - le cas échéant en allant jusqu'au Tribunal fédéral - avant de pouvoir commencer une procédure de résiliation du bail, il en résulterait un atermoiement considérable dans la récupération du logement, qui pourrait être extrêmement préjudiciable dans des cas de suspension de paiements, de dégâts persistants causés à la chose louée ou de manques d'égards répétés et graves envers les voisins.
Il faut donc examiner la question, non traitée par la jurisprudence, de la relation entre l'exclusion de la société coopérative et la résiliation du bail. Cette question dépend évidemment du lien que les parties ont voulu créer entre les deux rapports juridiques qui caractérisent la situation du coopérateur-locataire.
2.4.1
Selon les principes généraux, les cocontractants peuvent convenir de lier entre eux deux rapports juridiques d'une manière telle que l'extinction de l'un entraîne celle de l'autre, aucun des rapports ne pouvant persister indépendamment de l'autre; on parle alors de contrats couplés, interdépendants, liés ou connexes (
ATF 115 II 452
consid. 3a p. 454; ERNST KRAMER, Commentaire bernois, 3
e
éd. 1991, n° 64 ad
art. 19-20 CO
; AMSTUTZ/SCHLUEP, in Commentaire bâlois, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 10 ad Einleitung vor
Art. 184 ss CO
; LUC THÉVENOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 14 ad Introduction
art. 184-529 CO
, p. 978; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5
e
éd. 2009, n° 3.17, p. 12). Un tel lien peut être prévu dans les statuts d'une coopérative d'habitation (SUSY B. MOSER, Wohnbaugenossenschaften, 1978, p. 168). Dans un tel cas de figure, une seule manifestation de volonté suffit pour mettre fin aux deux rapports juridiques. Les parties conviennent des motifs de résiliation sous réserve de dispositions impératives. Si la résiliation émane de la société coopérative, on peut admettre que la possibilité de recourir à l'assemblée générale (
art. 846 al. 3 CO
) doit être ouverte avant que la résiliation ne soit considérée comme définitive sur le plan interne. En cas de contestation par la voie judiciaire, la résiliation doit être portée devant le tribunal compétent pour examiner le rapport de droit prépondérant (LACHAT, op. cit., n° 3.1, p. 88), soit, dans le cas d'un
BGE 136 III 65 S. 71
coopérateur-locataire, les tribunaux compétents en matière de baux et loyers. Il n'est en effet pas douteux que le but reconnaissable du coopérateur-locataire est d'obtenir, moyennant paiement, la cession de l'usage d'un logement. Comme on le voit, il n'y a qu'une seule procédure, et non pas deux procédures successives.
En l'espèce, il n'apparaît nullement que les parties aient voulu lier l'appartenance à la société coopérative et la conclusion du bail d'une manière telle que l'un de ces rapports de droit ne puisse pas survivre à l'autre. Il ne ressort pas des constatations cantonales que l'acquisition des parts sociales donnait aux recourants le droit de louer un appartement déterminé. Selon les statuts, les appartements sont destinés à être loués "en priorité" aux membres de la coopérative, ce qui montre qu'il n'est pas exclu de dissocier la qualité de coopérateur et celle de locataire. Les clauses concernant l'exclusion d'un coopérateur ne traitent pas de la résiliation du bail. Il faut donc en conclure que les deux rapports juridiques n'ont pas été liés par la volonté des parties.
2.4.2
Lorsque les deux rapports juridiques n'ont pas été couplés par un accord spécifique, chacun d'eux peut prendre fin indépendamment de l'autre. Dans cette hypothèse, on peut concevoir qu'il y ait, de façon non simultanée, une décision d'exclusion de la coopérative et une résiliation du bail, chaque acte pouvant donner lieu à sa propre procédure devant l'autorité compétente (TRUOG, op. cit., p. 39). Il est permis aussi d'envisager qu'un rapport juridique survive à l'autre. Ainsi, un coopérateur peut être exclu de la société, mais rester néanmoins locataire sur la base du contrat de bail (MOSER, op. cit., p. 167 s.). Il est aussi imaginable que, malgré la résiliation du bail, le coopérateur conserve son sociétariat (ROLAND RUEDIN, Société coopérative d'habitation et bail à loyer, in 8
e
Séminaire sur le droit du bail, 1994, p. 27). Si la coopérative, qui a résilié le bail et récupéré le logement, ne voit pas d'intérêt à exclure son membre et que ce dernier ne voit pas d'intérêt à exercer son droit de sortie, on ne discerne pas quels principes juridiques interdiraient aux parties de maintenir ce rapport de droit, étant rappelé qu'en matière contractuelle les parties sont en principe seules juges de leur intérêt (
art. 19 CO
).
En l'occurrence, les deux rapports juridiques n'ont pas été couplés, de sorte que la société coopérative était en droit de résilier le bail sans exclure les recourants de la société. Il n'en demeure pas moins
BGE 136 III 65 S. 72
qu'en raison de l'interférence des buts, le bail ne pouvait pas être résilié pour un motif qui n'aurait pas permis l'exclusion de la coopérative (
ATF 134 III 159
consid. 5.2.3 p. 164;
ATF 118 II 168
consid. 3b/aa p. 171).
2.5
Le manque persistant d'égards envers les voisins, lequel autorise la résiliation extraordinaire du bail en vertu de l'
art. 257f al. 3 CO
, constitue également, du point de vue du droit de la société coopérative, une violation du devoir de fidélité déduite de l'
art. 866 CO
permettant une exclusion de la coopérative pour justes motifs (
art. 846 al. 2 CO
; PETER HIGI, Commentaire zurichois, 4
e
éd. 1995, n° 67 ad Vorbemerkungen zu
Art. 266-266o CO
).
Ainsi, au vu du motif retenu par la cour cantonale, la coopérative avait la faculté de résilier le bail, sans qu'elle soit tenue, préalablement ou simultanément, d'exclure son membre de la société. L'exclusion ou la sortie du membre sont indépendants de la résiliation du bail.
Les excès de bruit (arrêt 4C.79/1998 du 4 juin 1998 consid. 2, in SJ 1999 I p. 25 et Pra 1998 n° 153 p. 816) et l'irrespect des règles d'utilisation des parties communes (cf. sur le devoir de diligence du locataire: HIGI, op. cit., n° 10 ad
art. 257f CO
) constituent, en cas de persistance malgré avertissement, des motifs typiques de congé pour manque d'égards envers les voisins.
Encore faut-il que les faits retenus soient d'une gravité suffisante pour qu'il soit permis d'admettre que la continuation du rapport juridique ne pouvait pas être exigée (arrêt 4C.331/2004 du 17 mars 2005 consid. 1.1.4; HIGI, op. cit., n° 58 ss ad
art. 257f CO
). Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l'équité (
art. 4 CC
), si la résiliation répond à un motif suffisamment grave; à cette fin, il prend en considération tous les éléments concrets du cas particulier. Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale; il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou, à l'inverse, lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (
ATF 132 III 109
consid. 2 p. 111 s.).
BGE 136 III 65 S. 73
La cour cantonale a constaté que les recourants se livraient entre eux à des disputes violentes et bruyantes qui effrayaient les enfants et qu'ils se montraient agressifs, singulièrement à l'égard de la concierge. Bien qu'ils s'efforcent de les minimiser, les recourants ne contestent pas vraiment ces faits. Il a été relevé également qu'ils ne respectaient pas les règles sur l'utilisation des locaux communs, ce qui n'est pas non plus contesté. Ils ont été dûment mis en face de leurs obligations et avertis du risque de résiliation; néanmoins, ils ont persisté dans leur attitude. Sur ce point également, les recourants ne critiquent pas les constatations cantonales. Au vu des faits établis - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) -, on ne voit pas que la cour cantonale ait violé le droit fédéral, notamment abusé de son pouvoir d'appréciation, en retenant qu'il y avait in casu de justes motifs, compatibles également avec le droit de la coopérative, permettant la résiliation du bail.
Partant, le recours doit être rejeté.
| null |
nan
|
fr
| 2,010 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
b25e5385-4e04-4cb1-9521-f9c8269e29d7
|
Urteilskopf
86 I 60
12. Extrait de l'arrêt du 11 mars 1960 dans la cause Steiner et Fabriques de tabac réunies SA contre Confédération suisse.
|
Regeste
Art. 110 OG
und Art. 10 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 (BBVG). Zuständigkeit des Bundesgerichts (Erw. 1).
Art. 34 Abs. 2 und
Art. 66 Abs. 3 BZP
. Die Frage der Verjährung oder Verwirkung ist im Bereich des öffentlichen Rechts von Amtes wegen zu prüfen (Erw. 2).
Art. 26 BB VG. Übergangsrecht: Die Klage ist gegen den Bund zu richten (Erw. 3).
Art. 11 Abs. 1 Ziff. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 9. Dezember 1850, Art. 20 BB VG. Die einjährige Frist kann weder unterbrochen noch zum Stillstand gebracht werden (Erw. 4 und 5).
|
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 86 I 60 S. 61
Résumé des faits:
A.-
Se fondant sur le résultat de recherches scientifiques faites par Pierre Steiner, docteur en médecine, la société anonyme Fabriques de tabac réunies a entrepris, dès le 5 août 1953, des démarches auprès du Service fédéral de l'hygiène publique aux fins d'obtenir l'autorisation de lancer sur le marché des cigarettes contenant une certaine quantité de vitamine PP ajoutée au tabac et mentionnée pour l'acheteur. La requérante fut invitée à produire le certificat qu'exige l'art. 20 ODA.
La Commission fédérale de l'alimentation examinait alors s'il y avait lieu de proposer au Conseil fédéral d'interdire l'adjonction de vitamines à certaines denrées (Genussmittel), telles que le tabac. C'est comme membre de cette commission que le Dr Fleisch, professeur à l'Université de Lausanne, prit part aux expériences et discussions qui aboutirent à la promulgation premièrement d'un arrêté du 27 janvier 1956, par lequel le Conseil fédéral, modifiant l'art. 9 ODA, conféra au Département fédéral de l'intérieur le pouvoir de réglementer notamment l'adjonction de vitamines aux denrées alimentaires et, secondement, d'une ordonnance du 23 mai 1957, par laquelle le département prénommé interdit l'addition de vitamines au tabac et l'enrichissement de cette denrée en vitamines.
Entre temps, le 25 juin 1955, le Service fédéral de l'hygiène publique avait refusé l'autorisation demandée par les Fabriques de tabac réunies SA, vu le résultat des recherches faites et les décisions prises par la Commission fédérale de l'alimentation.
Le 27 septembre 1957, le Département fédéral de l'intérieur rejeta un recours que les Fabriques de tabac réunies avaient formé devant lui contre la décision du 25 juin 1955.
B.-
Les Fabriques de tabac réunies SA et le Dr Steiner estimèrent que le professeur Fleisch leur avait porté préjudice en faisant interdire, par ses interventions, la vente
BGE 86 I 60 S. 62
de cigarettes additionnées de vitamines et qu'ils avaient droit à des dommages-intérêts. Ils lui firent tout d'abord notifier chacun plusieurs commandements de payer successifs. Puis, par deux mémoires du 30 août 1958, ils présentèrent séparément au Conseil fédéral, selon l'art. 43 de la loi fédérale du 9 décembre 1850 sur la responsabilité des autorités et des fonctionnaires de la Confédération (en abrégé: LRF), une demande de dommages-intérêts contre le professeur Fleisch et requirent le Conseil fédéral de donner son adhésion.
Le 28 mai 1959, le Département fédéral des finances contesta les deux demandes au nom de la Confédération, selon l'art. 20 al. 3 de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (en abrégé: LRCF).
C.-
Le 24 juin 1959, les Fabriques de tabac réunies et le Dr Steiner ouvrirent chacun, devant le Tribunal fédéral, une action en dommages-intérêts contre la Confédération suisse.
D.-
Préliminairement, la Confédération a opposé la prescription et conclu au rejet des deux demandes.
Le Tribunal fédéral a fait droit à ces conclusions.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
Les deux actions, ouvertes contre la Confédération en tant que responsable des actes d'un de ses fonctionnaires, sont des réclamations fondées sur le droit public qui ressortissent à la compétence du Tribunal fédéral en vertu de l'art. 110 OJ (RO 81 I 165; art. 10 LRCF).
2.
A la requête de la défenderesse, il a été décidé que la question de la péremption ou de la prescription des deux actions serait examinée préalablement et séparément du fond (art. 30 al. 1, 34 al. 2 et 66 al. 3 PCF). En matière de droit public, le Tribunal fédéral examine d'office la péremption aussi bien que la prescription (RO 73 I 128 consid. 1).
BGE 86 I 60 S. 63
3.
Les deux demandes d'indemnité contre le professeur Fleisch ont été portées devant le Conseil fédéral le 1er septembre 1958, à savoir sous l'empire de la loi fédérale du 9 décembre 1850. Elles étaient encore pendantes, le 1er janvier 1959, lorsque la nouvelle loi du 14 mars 1958 est entrée en vigueur. Selon l'art. 26 de cette loi, la Confédération répond seule du dommage qui aurait été causé sans droit par un fonctionnaire, même avant cette entrée en vigueur. Par conséquent les deux actions ont été, à bon droit, intentées contre la Confédération.
4.
Selon l'art. 20 LRCF, les actions en dommagesintérêts doivent être portées au préalable devant l'autorité administrative fédérale dans le délai d'un an dès la connaissance du dommage. L'art. 11 LRF fixait un délai identique pour les soumettre tout d'abord au Conseil fédéral. Cependant, les conséquences que chacune de ces lois attache à l'inobservation du délai sont formulées dans des termes différents. Or les parties demanderesses prétendent avoir interrompu le délai d'un an par les commandements de payer successifs qu'elles ont fait notifier au fonctionnaire dont les fautes prétendues leur auraient porté préjudice. La Confédération, au contraire, soutient que le délai légal ne saurait être interrompu, ni prorogé par des poursuites. Il convient, dès lors, en principe, de rechercher laquelle, de l'ancienne ou de la nouvelle loi, s'applique, supposé que les solutions qui en découlent sur le point litigieux soient différentes.
L'art. 26 al. 2 LRCF dispose que la Confédération répond aussi selon la loi nouvelle du dommage causé avant l'entrée en vigueur de cette loi, à condition qu'il n'y ait ni prescription, ni péremption en vertu de l'art. 20. Il semble donc que l'art. 20 LRCF règle la prescription ou la péremption d'une demande préalable qui, comme celle dont il s'agit en l'espèce, présentée au Conseil fédéral avant le 1er janvier 1959, était encore pendante à cette date. Cette question, toutefois, peut rester ouverte et il n'est pas nécessaire de rechercher laquelle, de l'ancienne ou de la
BGE 86 I 60 S. 64
nouvelle loi, s'applique touchant l'interruption ou la prorogation du délai légal d'un an, car, malgré la divergence de leur lettre, ces deux lois imposent, sur ce point, une solution identique.
5.
Tandis que l'art. 20 LRCF dispose que la responsabilité de la Confédération s'éteint (erlischt), si le lésé n'introduit pas sa demande (Begehren) dans l'année à compter du jour où il a eu connaissance du dommage, l'art. 11 LRF porte que l'action contre les fonctionnaires se prescrit (verjährt) si la partie lésée n'a pas déposé de plainte dans le délai d'un an à partir du même jour. Selon l'art. 20 LRCF, il y a donc extinction de l'obligation; selon l'art. 11 LRF, prescription de l'action.
La doctrine distingue entre la péremption, d'une part, qui entraîne la déchéance du droit lui-même, faute d'exercice dans un délai donné (Verwirkung, Präklusion, Befristung) et, d'autre part, la prescription (Verjährung) de l'action, qui prive le créancier de la possibilité de faire valoir sa créance contre la volonté du débiteur. On peut admettre que, en cas de prescription, les intérêts des parties sont seuls en cause, de sorte que la loi permet, au créancier et au débiteur soit d'interrompre le délai par certains actes, soit de renoncer aux conséquences qu'entraîne son inobservation. Dans le cas de péremption, en revanche, par une mesure d'ordre public ou simplement afin d'assurer plus de sécurité au droit, en limitant les effets d'un régime particulier qui déroge au régime normal, le législateur impose généralement, dans l'intérêt du débiteur, un délai que les parties ne peuvent en principe proroger et prévoit que, lorsque le titulaire n'exerce pas son droit, il en est déchu par le seul écoulement du délai. En matière de droit public, où la prescription s'applique d'office aussi bien que la péremption, la différence entre ces deux institutions est moins accusée (FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1958, t. I, p. 178).
La terminologie, du reste - prescription ou péremption -, n'est pas fixée d'une manière définitive. Ainsi le
BGE 86 I 60 S. 65
Code fédéral des obligations n'use jamais du terme: péremption (Verwirkung; RO 62 II 154, lit. c). Pour déterminer si un délai fixé par la loi peut être interrompu ou prorogé, ou au contraire s'il est péremptoire, on ne saurait, surtout s'il s'agit de textes légaux qui ne sont pas récents, se fonder sur le fait que le législateur utilise ou non ce terme (REGELSBERGER, Pandekten, Leipzig 1893, t. I, p. 463). Il convient d'examiner pour chaque disposition légale si le délai fixé est un délai de prescription ou de péremption (BECKER, Remarques préliminaires sur les
art. 127 à 142
CO, note 3) et notamment quels sont les actes par lesquels la loi permet d'intervenir pour éviter les conséquences qu'elle attache à l'écoulement du temps.
Le Code fédéral des obligations, par exemple, règle la prescription proprement dite par deux dispositions distinctes: dans l'une, il se borne à fixer la durée du délai, qui est variable suivant les cas (art. 127, 128, 60 et 67); dans l'autre (art. 135, disposition commune aux délais que fixent les articles précités), il ordonne que la prescription sera interrompue par certains actes du créancier comme du débiteur, actes qu'il énumère (cf. art. 46 et 100 LCA, 44 al. 1 et 2 LA, art. 9 LT et son interprétation: RO 73 I 131 consid. 3).
Au contraire, dans l'art. 11 LRF, le législateur use d'une formule bien différente. En disposant que l'action se prescrit lorsque la partie lésée n'a pas porté plainte auprès du Conseil fédéral dans le délai d'un an à partir du jour où elle a eu connaissance du dommage, la loi règle simultanément deux points: d'une part elle fixe le délai et, d'autre part, elle définit le seul moyen d'éviter la prescription, qui est de porter plainte auprès du Conseil fédéral. Ni dans cette disposition, ni ailleurs dans la loi, il n'est question de suspendre ou d'interrompre le délai au moyen d'autres actes, tels que poursuites ou reconnaissance par le débiteur. Le texte de la loi est précis: il y a prescription si, dans le délai fixé, la plainte n'a pas été portée devant le Conseil fédéral. En réalité, si l'action n'est pas intentée dans ce
BGE 86 I 60 S. 66
délai, le droit de la partie lésée est caduc. Les motifs qui, à cet égard, ont inspiré le législateur de 1850 apparaissent d'ailleurs clairement. Il a voulu protéger les fonctionnaires (cf. art. 43) et, en outre, assurer un contrôle efficace de l'administration sur les demandes de dommages-intérêts; à cette fin, il a soumis le droit de réclamation à des délais à la fois brefs et péremptoires (Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération, année 1951, fascicule 21, no 25).
L'art. 20 LRCF remplace l'art. 11 LRF. Concernant le second délai, celui dans lequel le lésé doit introduire devant le juge l'action proprement dite, après que l'autorité administrative a été saisie, la loi précise qu'il s'agit d'un délai de péremption de l'action. Touchant le premier délai, dans lequel la demande d'indemnité doit être portée devant l'administration fédérale, l'art. 20 LRCF ne prévoit pas, comme le fait l'art. 11 LRF, que, par l'inobservation du délai, l'action est prescrite ou périmée. Disposant que la responsabilité de la Confédération s'éteint si le lésé n'introduit pas sa demande dans le délai fixé, le législateur statue la déchéance du droit lui-même, c'est-à-dire l'extinction de la créance et de l'obligation. Il s'est écarté par conséquent de la notion de la prescription de l'action. En outre l'art. 20 LRCF précise, comme le fait l'art. 11 LRF, que le seul moyen d'éviter la déchéance est d'introduire la demande. Il n'est pas question de suppléer cet acte nettement défini par d'autres procédés, tels que la notification d'un commandement de payer à la Confédération ou à un fonctionnaire. Ce caractère péremptoire du délai, en cas de réclamation pécuniaire contre la Confédération, est justifié par les intérêts de l'administration.
Le chapitre VI de la nouvelle loi, dans lequel figure l'art. 20, a pour titre: "Prescription et péremption". Les parties demanderesses en concluent que ce chapitre institue des délais de l'une et l'autre espèce. Mais il n'en reste pas moins qu'il faut, dans chaque cas, déterminer la nature exacte des délais fixés et que celui d'un an, institué par
BGE 86 I 60 S. 67
l'art. 20 al. 1 est péremptoire, comme on l'a montré plus haut. Il est vrai que, lors des débats relatifs à la loi de 1958, le rapporteur du Conseil national a proposé - avec succès - de porter de cinq à dix ans le délai absolu de l'art. 20 al. 1, "ceci par analogie avec l'art. 60 CO" (Bull. stén. CN, 1957 III, p. 833). On n'en saurait toutefois conclure avec les parties demanderesses que le législateur a voulu faire des délais fixés par l'art. 20 al. 1 de véritables délais de prescription, comme l'est celui de l'art. 60 CO; on ne peut voir, dans la déclaration alléguée, plus qu'une simple assimilation par la durée de délais distincts par leur nature.
Les parties demanderesses voudraient aussi tirer argument de l'art. 26 al. 2 LRCF, lequel dispose que, pour les demandes en suspens lors de l'entrée en vigueur de la loi, la responsabilité de la Confédération ne naît que "s'il n'y a ni prescription, ni péremption en vertu de l'art. 20". Vu ce texte, on pourrait penser effectivement que le législateur a fait une distinction entre le second délai de l'art. 20 - qui expressément, selon la teneur de l'art. 20 al. 3, est un délai de péremption - et le premier délai qui, aux termes de l'art. 26 al. 2, serait un délai de prescription. Cependant, l'emploi de ce dernier terme ne serait guère conforme à la doctrine, ni à la terminologie du Code fédéral des obligations et des lois qui s'y réfèrent. L'art. 20 al. 1, en effet, dispose expressément que l'obligation est éteinte et non pas que l'action est prescrite. Il se distingue donc très nettement de l'art. 60 CO. Toutefois, on l'a dit plus haut, la terminologie n'est pas encore bien fixée, surtout en droit public. Dès lors, le terme de prescription pourrait s'appliquer à la déchéance instituée par l'art. 20 al. 1, tandis que celui de péremption aurait un sens plus restreint, parce qu'il s'agit de la péremption de l'action. Quoi qu'il en soit, du reste, le premier de ces termes n'implique nullement que le délai puisse être interrompu et notamment qu'il puisse l'être par les procédés qu'énumère l'art. 135 CO. Au contraire, l'art. 20 al. 1 LRCF dispose expressément que
BGE 86 I 60 S. 68
le seul moyen d'éviter la déchéance c'est d'introduire la demande. Par ce fait, la prescription dudit art. 20 al. 1 diffère et des cas de prescription du Code fédéral des obligations, pour lesquels l'art. 135 CO est applicable, et de ceux des art. 21 et 23 LRCF, auxquels certaines dispositions dudit code s'appliquent aussi en vertu d'une règle expresse (art. 7, 8 et 9 LRCF). Que l'art. 135 CO soit aussi de ce nombre ou non, peu importe; en tout cas - et la loi l'indique d'une manière très précise - le renvoi au Code fédéral des obligations ne concerne que les réclamations de la Confédération contre un fonctionnaire, non pas celles du lésé contre la Confédération, lesquelles sont réglées de façon complète par les art. 3 ss. LRCF.
En conséquence, l'art. 20 LRCF a confirmé la règle de l'art. 11 LRF, suivant laquelle le seul moyen d'éviter la déchéance ou la prescription est d'introduire la demande en temps utile, devant l'autorité que désigne la loi.
6 à 10. - ...
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public_law
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nan
|
fr
| 1,960 |
CH_BGE
|
CH_BGE_001
|
CH
|
Federation
|
b26416a9-66e5-4f3d-b4e0-f81b08bdee33
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Urteilskopf
111 V 117
25. Urteil vom 17. Juni 1985 i.S. Schutz gegen Ausgleichskasse Basel-Stadt und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel
|
Regeste
Art. 18 Abs. 2 Satz 2 des schweizerisch-deutschen Abkommens über Soziale Sicherheit,
Art. 9 Abs. 3 lit. b IVG
.
- Insoweit die Verwaltungsweisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung zum schweizerisch-deutschen Abkommen verlangen, dass das minderjährige Kind deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in der Schweiz hier invalid geboren und (kumulativ) sich hier seit der Geburt ununterbrochen aufgehalten haben muss, widersprechen sie Art. 18 Abs. 2 Satz 2 des Abkommens (Erw. 1a).
- Grundsätze der Staatsvertragsauslegung bezüglich der in einem Sozialversicherungsabkommen verwendeten Begriffe, welche für den Anspruch auf Leistungen eines schweizerischen Versicherungsträgers massgebend sind (Erw. 1b).
- Was ist unter dem Begriff "in der Schweiz invalid geboren" im Sinne von Art. 18 Abs. 2 des Abkommens und
Art. 9 Abs. 3 lit. b IVG
zu verstehen (Erw. 1c, d und 2)?
|
Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 111 V 117 S. 118
A.-
Am 6. Mai 1983 meldete Wolfdietrich Schutz, deutscher Staatsangehöriger, seinen am 5. Februar 1975 in Basel geborenen Sohn Rupert wegen eines linksseitig seit Geburt auf 10% bis 20% herabgesetzten Visus bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die Invalidenversicherungskommission holte u.a. einen Bericht der Frau Dr. med. B., Basel, vom 24. Juni 1983 ein, dem Atteste der Universitäts-Augenklinik Basel vom 19. November 1979 und des Dr. med. F., Nürnberg, vom 17. Juli 1978 beilagen. Aus den eingeholten Berichten und einer Zuschrift des Vaters des Versicherten an die Invalidenversicherungs-Kommission vom 2. August 1983 geht hervor, dass Rupert Schutz mit seinen Eltern im November 1975 nach Deutschland ausgereist und am 20. Juli 1978 in die Schweiz zurückgekehrt war, wo er seither wieder wohnhaft ist; die erstmalige Behandlung des Augenleidens war in Deutschland erfolgt.
Mit Verfügung vom 10. August 1983 lehnte die Ausgleichskasse Basel-Stadt aufgrund eines Beschlusses der Invalidenversicherungs-Kommission vom 6. Juli 1983 das Leistungsbegehren ab, weil die erforderlichen staatsvertraglichen Voraussetzungen nicht erfüllt seien.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt ab (Entscheid vom 24. November 1983).
C.-
Rupert Schutz lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und sinngemäss beantragen, es sei die Invalidenversicherung, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, zu verpflichten, für das Geburtsgebrechen medizinische Massnahmen zu erbringen und Hilfsmittel abzugeben.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
D.-
Das Eidg. Versicherungsgericht holte beim BSV bezüglich der Staatsvertragsverhandlungen eine ergänzende Stellungnahme ein, welche den Parteien unterbreitet wurde.
BGE 111 V 117 S. 119
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist, ob der Beschwerdeführer die versicherungsmässigen Voraussetzungen für die Zusprechung von Eingliederungsmassnahmen der schweizerischen Invalidenversicherung erfüllt. Diese Frage prüft das Eidg. Versicherungsgericht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei und ohne Bindung an die Parteibegehren (
Art. 132 OG
).
a) Art. 18 Abs. 2 in der Fassung des Zusatzabkommens vom 9. September 1975 zum Abkommen vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit sieht - nebst den Voraussetzungen des hier unbestrittenerweise nicht zutreffenden Satzes 1 - einen Anspruch deutscher Kinder auf Eingliederungsmassnahmen vor, wenn sie in der Schweiz Wohnsitz haben und hier entweder invalid geboren sind oder seit der Geburt ununterbrochen gewohnt haben (Satz 2). Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass diese Bestimmung den Anspruch von zwei alternativen Voraussetzungen abhängig macht. Insoweit die Verwaltungsweisungen des BSV zum schweizerisch-deutschen Abkommen über Soziale Sicherheit in Rz. 35 verlangen, dass das minderjährige Kind deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in der Schweiz hier invalid geboren und sich hier - kumulativ - seit der Geburt ununterbrochen aufgehalten haben müsse, widersprechen sie der staatsvertraglichen Regelung. Wie die Ausgleichskasse in ihrer Vernehmlassung zu Recht einräumt, kann deshalb der Anspruch des Beschwerdeführers nicht unter Hinweis auf Rz. 35 der Verwaltungsweisungen verneint werden, an welche der Richter ohnehin nicht gebunden ist (
BGE 110 V 267
f. mit Hinweisen).
Da der Beschwerdeführer sich einerseits seit der Geburt nicht ununterbrochen in der Schweiz aufhielt und anderseits bei Verfügungserlass Wohnsitz in der Schweiz hatte, hängt der streitige Anspruch davon ab, ob er "in der Schweiz invalid geboren" wurde (Art. 18 Abs. 2 Satz 2 in fine des Staatsvertrages).
b) Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Auslegung eines Staatsvertrages in erster Linie vom Vertragstext auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende oder einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang
BGE 111 V 117 S. 120
oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (
BGE 109 V 188
Erw. 3a und 226 Erw. 3b,
BGE 105 V 16
unten mit Hinweisen, vgl. auch
BGE 110 V 77
Erw. 3b). In diesem Rahmen sind die in einem Sozialversicherungsabkommen verwendeten Begriffe, welche für den Anspruch auf Leistungen eines schweizerischen Versicherungsträgers massgebend sind, nach schweizerischer Rechtsauffassung, d.h. nach innerstaatlichem Recht auszulegen (EVGE 1969 S. 223 Erw. 2; ZAK 1972 S. 671).
c) Im Lichte dieser Auslegungsgrundsätze ist vorliegend zu prüfen, welche Bedeutung der Wendung "in der Schweiz invalid geboren" gemäss Art. 18 Abs. 2 Satz 2 des schweizerisch-deutschen Staatsvertrages zukommt. Den nämlichen Terminus "(in der Schweiz) invalid geboren" kennt auch das Abkommen zwischen der Schweiz und Italien über Soziale Sicherheit vom 14. Dezember 1962 in Art. 8 lit. a in fine (nunmehr Art. 8 lit. c in fine gemäss 2. Zusatzvereinbarung vom 2. April 1980). Eine übereinstimmende Formulierung findet sich schliesslich auch im schweizerischen Landesrecht (
Art. 9 Abs. 3 lit. b IVG
). Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich bisher zum invaliditätsmässigen Gesichtspunkt dieser Begriffe nicht ausdrücklich ausgesprochen. Im unveröffentlichten Urteil Zacchino vom 1. Oktober 1969 hat das Gericht (zu alt Art. 8 lit. a des schweizerisch-italienischen Abkommens) lediglich festgehalten, dass die zeitlichen und örtlichen Elemente der Wendung "in der Schweiz invalid geboren" schon vom Wortlaut her dermassen klar bestimmt seien, dass sie keiner weiteren Auslegung bedürften, was im nicht publizierten Urteil Lundquist vom 9. Dezember 1982 (in bezug auf
Art. 9 Abs. 3 lit. b IVG
) bestätigt wurde.
Die Entstehungsgeschichte des
Art. 9 Abs. 4 IVG
in der Fassung vom 19. Juni 1959 (AS 1959 829), welcher dem seit 1. Januar 1968 geltenden
Art. 9 Abs. 3 IVG
entspricht (AS 1968 31), gibt zur vorliegenden Frage keinen hinreichenden Aufschluss. Insbesondere erscheint es aufgrund der Materialien unklar, was der Gesetzgeber mit der nachträglichen Beifügung des Wortes "invalid" - die bundesrätliche Botschaft vom 24. Oktober 1958 sprach lediglich von "in der Schweiz geboren" (BBl 1958 II 1294) - bezwecken wollte (Sten.Bull. 1959 N 108 f., S 137). Wie sich aus der vom BSV zusätzlich einverlangten Stellungnahme ergibt, sind sodann auch die bundesamtlichen Protokolle über die Vertragsverhandlungen betreffend die Sozialversicherungsabkommen mit der Bundesrepublik und Italien diesbezüglich nicht aussagekräftig. Laut der
BGE 111 V 117 S. 121
Stellungnahme des BSV habe das seinerzeitige Angebot der Schweiz, die Regelung von
Art. 9 Abs. 3 lit. b IVG
in die Staatsverträge zu übernehmen, zu keinen Diskussionen Anlass gegeben; soweit feststellbar, sei diese Regelung auch nicht Gegenstand von Erläuterungswünschen der Vertragspartner gewesen.
Der Standpunkt des Beschwerdeführers, die Vertragsstaaten hätten mit dem Ausdruck "invalid geboren" all jene Kinder von den Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung profitieren lassen wollen, die mit einem angeborenen Leiden in der Schweiz zur Welt kommen, ist somit nicht belegt und eine besondere Auffassung der vertragsschliessenden Parteien hinsichtlich des Begriffes "invalid geboren" nicht feststellbar. Deshalb ist dieser Wendung nach dem in Erw. 1b hievor Gesagten grundsätzlich jene Bedeutung beizumessen, wie sie sich aus dem innerstaatlichen Recht ergibt.
d) Als invalid im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 IVG
gilt, wer durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall voraussichtlich bleibend oder während längerer Zeit dauernd erwerbsunfähig ist. Nicht erwerbstätige Minderjährige mit einem körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden gelten als invalid, wenn der Gesundheitsschaden wahrscheinlich eine Erwerbsunfähigkeit zur Folge haben wird (
Art. 5 Abs. 2 IVG
). Die Invalidität gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruches auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (
Art. 4 Abs. 2 IVG
; vgl. auch
Art. 10 Abs. 1 IVG
).
Bei den medizinischen Eingliederungsmassnahmen gilt nach der Rechtsprechung die Invalidität in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem das festgestellte Gebrechen eine medizinische Behandlung oder ständige Kontrolle objektiv erstmals notwendig macht, was dann zutrifft, wenn die Behandlungs- oder Kontrollbedürftigkeit beginnt und keine Gegenindikation besteht (
BGE 105 V 60
Erw. 2a mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten auch zur Bestimmung des Invaliditätseintritts bei minderjährigen Versicherten, die an einem Geburtsgebrechen leiden (
BGE 98 V 270
). Die neuere Rechtsprechung stellt somit den Invaliditätseintritt objektiv aufgrund des Gesundheitszustandes fest, wobei zufällige externe Faktoren, wie insbesondere die subjektive Kenntnis des Leistungsansprechers (oder das bei Aufbringung der nötigen Sorgfalt zumutbare Erkennenmüssen) um die invaliditätsbegründenden Tatsachen, unerheblich sind (
BGE 108 V 62
Erw. 2b mit Hinweis,
BGE 103 V 131
; anders noch
BGE 100 V 169
Erw. 1 in fine und
BGE 99 V 209
oben).
BGE 111 V 117 S. 122
Unter Weiterführung dieser Grundsätze im Bereich von Art. 18 Abs. 2 Satz 2 des schweizerisch-deutschen Abkommens (und der gleichlautenden in Erw. 1c hievor erwähnten Bestimmungen) ist als "in der Schweiz invalid geboren" zu betrachten, wer hier mit einem durch medizinische Massnahmen zu behandelnden oder anderswie eingliederungsbedürftigen Geburtsgebrechen zur Welt kommt. Dabei ist es unerheblich, ob die Behandlungs- oder sonstige Eingliederungsbedürftigkeit bei der Geburt besteht oder darnach eintritt, sofern in diesem späteren Zeitpunkt des Versicherungsfalles die übrigen versicherungsmässigen Voraussetzungen (z.B. Wohnsitz; Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 1 IVG
und
Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG
) erfüllt sind.
2.
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer im Sinne dieser Grundsätze in der Schweiz invalid geboren worden ist.
a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, der am 5. Februar 1975 in Basel geborene Beschwerdeführer leide erwiesenermassen an einem Geburtsgebrechen und sei deshalb in der Schweiz invalid geboren. Diese Schlussfolgerung ist als solche nach dem in Erw. 1c und d hievor Gesagten unzutreffend. Als der Beschwerdeführer in der Schweiz geboren wurde und hier bis zur Ausreise mit seinen Eltern nach Deutschland (November 1975) wohnhaft blieb, war er zwar mit einem Geburtsgebrechen (
Art. 2 Ziff. 423 GgV
, gemäss Bericht der Frau Dr. med. B. vom 24. Juni 1983) behaftet; das heisst aber noch nicht, dass er nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen bereits in jenem Zeitraum Eingliederungsmassnahmen benötigte. Anderseits kann, entgegen der Auffassung von Ausgleichskasse und BSV, nach der Aktenlage nicht ohne weiteres bejaht werden, dass das Augenleiden erst in Deutschland eine Behandlung erfordert habe, weswegen die Invalidität erst nach der Wohnsitzaufgabe in Basel (November 1975) eingetreten sei.
b) Der Beschwerdeführer leidet unbestrittenermassen an einem Geburtsgebrechen. Die medizinischen Unterlagen enthalten keine Anhaltspunkte für ein nachträglich erworbenes Leiden. Wie aus der Zuschrift des Vaters vom 2. August 1983 an die Invalidenversicherungs-Kommission hervorgeht, stellten die Eltern während des Aufenthaltes in Deutschland das Augenleiden ihres Sohnes fest. Diese Aussage deckt sich mit den Angaben im Bericht der Universitäts-Augenklinik Basel vom 19. November 1979, wonach der
BGE 111 V 117 S. 123
Strabismus convergens seit dem 1. Lebensjahr beobachtet wurde. Diese subjektive Kenntnis um die invaliditätsbegründenden Tatsachen und der Umstand, dass die Eltern ihren Sohn anscheinend erst im Mai 1977 zu Dr. med. F. in Behandlung schickten, sind - als zufällige externe Faktoren - nach dem in Erw. 1d hievor Gesagten für die zeitliche Festlegung des Invaliditätseintrittes nicht ausschlaggebend. Entscheidend ist vielmehr, ab wann das Geburtsgebrechen objektiv behandlungs- oder zumindest kontrollbedürftig war. Die Annahme der Verwaltung, dies sei vorliegend erst im Alter von ein oder zwei Jahren der Fall gewesen, ist durch die medizinischen Unterlagen nicht hinreichend belegt. Ebenso denkbar ist, dass ophthalmologische Geburtsgebrechen der vorliegenden Art bereits in der Zeit nach der Geburt objektiv eine Behandlung oder zumindest ärztliche Kontrolle erfordern. Diese Frage hat die Verwaltung der Universitäts-Augenklinik Basel, wo der Beschwerdeführer seit seiner Wiedereinreise in die Schweiz behandelt wird, zu unterbreiten.
3.
Ergibt die Aktenergänzung, dass das Augenleiden objektiv bereits eine ärztliche Behandlung oder zumindest Kontrolle bei der Geburt oder in jenem Zeitraum erfordert hätte, als der Wohnsitz noch in der Schweiz lag (bis November 1975), wäre auch die Versicherteneigenschaft bei Invaliditätseintritt erfüllt (Art. 6 in Verbindung mit
Art. 1 IVG
und
Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltunsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt vom 24. November 1983 und die Kassenverfügung vom 10. August 1983 aufgehoben werden und die Sache an die Ausgleichskasse Basel-Stadt zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägung 2b, über den Leistungsanspruch erneut verfüge.
| null |
nan
|
de
| 1,985 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
b26da48b-9333-4038-8b21-d1f4e90fb85c
|
Urteilskopf
93 II 367
48. Arrêt de la IIe Cour civile du 16 novembre 1967 dans la cause R. contre B.
|
Regeste
Vaterschaftsklage. Verwirkung.
1. Ist der Entscheid der letzten kantonalen Instanz, der eine Vaterschaftsklage ohne Beurteilung der Sache selbst wegen Verwirkung abweist, ein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
? (Erw. 1).
2. Ist
Art. 139 OR
anwendbar, wenn eine Vaterschaftsklage gehörig eingeleitet, aber abgewiesen wurde, weil die klagende Partei es versäumt hatte, den Beklagten nach dem Misslingen des Sühnversuchs innert der vom kantonalen Prozessrecht festgesetzten Frist vor Gericht laden zu lassen, und weil die Verwirkungsfrist des
Art. 308 ZGB
inzwischen abgelaufen war? (Erw. 3, 4 und 6).
3. Kann der Kläger kraft kantonalen Prozessrechts allein auf Grund der Tatsache, dass er dem Zeugnis über den misslungenen Sühnversuch (Weisungsschein) nicht in der vorgeschriebenen Form oder innert der vorgeschriebenen Frist Folge gegeben hat, seines Rechtes verlustig erklärt werden? (Erw. 5).
|
Sachverhalt
ab Seite 368
BGE 93 II 367 S. 368
A.-
Demoiselle S.R. a mis au monde à Genève, le 8 février 1965, une fille illégitime à laquelle elle a donné le prénom de St. Elle a désigné comme père L. B.
Agissant en sa qualité de curateur de St. R., X. a introduit une action en recherche de paternité contre B. en déposant, le 19 janvier 1966, un projet d'exploit en vue de conciliation.
La tentative de conciliation faite à l'audience du 24 février 1966 ayant échoué, la demanderesse a reçu l'autorisation de citer le défendeur devant le Tribunal de première instance de Genève.
X. n'a cependant pas procédé dans le délai d'un mois fixé par l'art. 67 al. 2 de la loi de procédure civile genevoise (LPC gen.).
Le 18 avril 1966, il a déposé un nouveau projet d'exploit introductif d'instance en vue de la tentative de conciliation. Cet acte énonçait les mêmes moyens et conclusions que celui du 19 janvier 1966. La demanderesse sollicitait le bénéfice de l'
art. 139 CO
.
A l'audience de conciliation du 30 juin 1966, une nouvelle autorisation de citer a été délivrée à la demanderesse.
X. a fait signifier le 7 juillet 1966 son exploit introductif d'instance et, par là, a assigné le défendeur à comparaître devant le Tribunal de première instance, le mardi 30 août 1966.
B. a excipé de la péremption de l'action et conclu au déboutement de la demanderesse. Il a fait valoir que le curateur X., qui avait déposé un exploit en vue de la conciliation, le 19 janvier 1966, savoir avant l'expiration du délai d'un an fixé à l'
art. 308 CC
, n'avait pas procédé dans le mois suivant l'autorisation de citer délivrée le 24 février 1966 (
art. 67 al. 1 LPC
gen.) et que l'instance était dès lors réputée n'avoir pas été liée (
art. 67 al. 2 LPC
gen.); il a allégué d'autre part que le dépôt du second exploit, le 18 avril 1966, était intervenu après l'expiration du délai d'un an de l'
art. 308 CC
et que l'
art. 139 CO
n'était pas applicable en l'espèce.
BGE 93 II 367 S. 369
Statuant le 12 décembre 1966, le Tribunal de première instance de Genève a débouté B. de son exception de péremption. Il a considéré l'omission de la partie demanderesse comme un vice de forme réparable au sens de l'
art. 139 CO
et jugé que cette disposition légale était applicable au délai de péremption prévu par l'
art. 308 CC
.
B.-
Saisie d'un appel de B., la Première Chambre de la Cour de justice du canton de Genève a rendu le 26 mai 1967 un arrêt qui annulait le jugement de première instance et déclarait l'action en recherche de paternité irrecevable. Elle a estimé que si l'
art. 139 CO
était applicable au délai de péremption statué à l'
art. 308 CC
, le curateur de l'enfant ne pouvait pas s'en prévaloir, du moment que l'informalité commise par lui en l'espèce était postérieure à l'ouverture régulière de l'action.
C.-
St. R., représentée par son curateur, recourt en réforme et conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral "débouter B de son exception de péremption et annuler l'arrêt attaqué".
L'intimé n'a pas produit de réponse dans le délai qui lui avait été imparti à cet effet. Le conseil de la recourante ayant renoncé à plaider, celui de l'intimé n'a pas pu prendre la parole aux débats (
art. 61 al. 2 OJ
).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêt déféré est une décision finale au sens de l'
art. 48 al. 1 OJ
: il met fin définitivement au procès, sans aborder le fond, et déboute la recourante des fins de sa demande en admettant que son action est périmée au regard de l'
art. 308 CC
(cf. RO 88 II 59 consid. 2;
86 II 123
;
84 II 229
ss.).
2.
(valeur litigieuse).
3.
L'
art. 139 CO
institue un délai supplémentaire de soixante jours lorsque l'action a été mal introduite et que le délai de prescription est expiré dans l'intervalle. Selon la jurisprudence, cette disposition légale s'applique non seulement aux délais de prescription proprement dits, mais aussi aux délais de péremption ou de déchéance prévus par le droit fédéral, en particulier au délai d'un an que l'
art. 308 CC
fixe au demandeur pour introduire l'action en recherche de paternité (RO 89 II 307 ss. consid. 6, où le Tribunal fédéral réfute les objections formulées par certains auteurs et se réfère aux arrêts antérieurs publiés au RO 80 II 291 ss., 72 II 328 ss.,
BGE 93 II 367 S. 370
61 II 149 ss.). Et le demandeur n'est pas tenu de poursuivre l'action affectée d'un vice de forme jusqu'au jugement qui le déboutera préjudiciellement de ses conclusions; il peut renoncer à l'action qui est vouée à un échec certain et en ouvrir une nouvelle en se mettant au bénéfice de l'
art. 139 CO
(RO 72 II 331 s.).
4.
La Cour cantonale estime que le délai supplémentaire de l'
art. 139 CO
ne saurait être accordé à la recourante parce que son curateur a commis une informalité non pas dans l'acte introductif d'instance, mais en cours de procès. Certes, l'action en recherche de paternité a été ouverte régulièrement par le dépôt, dans le délai d'un an que fixe l'
art. 308 CC
, d'un exploit en vue de la tentative de conciliation, que la procédure civile genevoise rend obligatoire en pareil cas (cf. art. 48 ss. LPC). Elle a été viciée dans la phase subséquente de l'assignation du défendeur devant le Tribunal de première instance, à laquelle la partie demanderesse n'a pas procédé dans le mois suivant la délivrance de l'autorisation de citer (
art. 67 al. 2 LPC
).
Le Tribunal fédéral a d'abord admis, dans l'arrêt P. c. M. (RO 72 II 328 ss.), que l'
art. 139 CO
s'appliquait lorsque le demandeur avait omis de déposer sa demande dans le délai de trente jours dès la délivrance de l'acte de non-conciliation, comme l'exige l'
art. 254 al. 2 CPC
vaudois. Il a relevé ensuite, dans l'arrêt Madeira c. Trolliet (RO 80 II 292), que cette jurisprudence ne laissait pas d'être fort discutable, car le délai supplémentaire de l'
art. 139 CO
supposait en principe une action mal introduite. Un auteur a même qualifié l'arrêt P. c. M. d'erroné et proposé de restreindre l'application du délai de grâce au vice de forme affectant l'acte d'ouverture d'action (RATHGEB, L'action en justice et l'interruption de la prescription, Recueil de travaux publié à l'occasion du cinquantenaire de l'Ecole des hautes études commerciales de l'Université de Lausanne, 1961, p. 166 s.). Toutefois, la jurisprudence récente adopte une solution plus nuancée. Elle accorde le bénéfice de l'
art. 139 CO
au plaideur qui a introduit régulièrement son action avant que le délai de péremption soit expiré et commis une informalité dans une phase ultérieure de l'instance, mais à la condition qu'il ait procédé, fût-ce irrégulièrement (RO 89 II 311 ss. consid. 7, où le demandeur avait bien déposé sa demande dans le délai péremptoire de vingt jours
BGE 93 II 367 S. 371
dès la délivrance de l'acte de non-conciliation, mais omis par inadvertance de joindre cette pièce officielle à son mémoire, comme l'exige l'
art. 96 CPC
du canton des Grisons). En revanche, le plaideur qui laisse simplement expirer le délai que la loi de procédure lui fixait pour agir, par exemple en omettant de poursuivre l'instance après l'échec de la tentative de conciliation, ne saurait bénéficier du délai supplémentaire de soixante jours prévu à l'
art. 139 CO
; seule la restitution du délai qui lui serait accordée, le cas échéant, en vertu de la loi de procédure, lui permettrait de réparer son erreur. Si le délai de procédure n'est pas restitué, il ne reste au demandeur que la possibilité d'introduire une nouvelle action, à la condition toutefois que le délai de péremption fixé par le droit fédéral ne soit pas expiré dans l'intervalle (cf. LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, n. 3 ad
art. 144 CPC
bernois).
5.
C'est à tort que la Cour de justice de Genève s'est référée, d'ailleurs par surabondance, à l'
art. 477 LPC
gen., aux termes duquel "l'expiration du délai accordé par la loi pour l'exercice d'un droit en entraîne la déchéance". Une pareille disposition de la loi de procédure ne peut viser que la déchéance du droit d'accomplir un procédé, mais non la perte du droit au fond. La procédure civile cantonale ne saurait en effet statuer qu'une prétention régie par le droit privé fédéral est périmée, c'est-à-dire éteinte, du seul fait que le demandeur n'a pas donné suite à une citation en conciliation ou à un acte de non-conciliation ou que ces actes sont entachés d'une irrégularité (RO 67 II 72 ss. consid. 2; VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, RDS 1961 II 105; RATHGEB, L'action en justice et l'interruption de la prescription, Mélanges François Guisan, Lausanne 1950, p. 267 ss.). Aussi bien, l'
art. 156 CPC
fribourgeois, qui correspond à l'
art. 64 CPC
vaudois, précise-t-il que "l'abandon d'une requête aux fins de citation en conciliation ou d'un acte de nonconciliation, de même que l'irrégularité de ces actes n'invalident pas par eux-mêmes le droit litigieux". Il est possible, en revanche, que la prétention déduite en conciliation soit périmée dans l'intervalle, par exemple que le délai de déchéance fixé par le droit fédéral pour ouvrir action soit expiré (cf. DESCHENAUX/CASTELLA, La nouvelle procédure civile fribourgeoise, p. 129, litt. E).
BGE 93 II 367 S. 372
6.
En l'espèce, le curateur de la recourante a omis d'assigner l'intimé devant le Tribunal de première instance dans le délai légal d'un mois à compter de l'autorisation de citer délivrée après l'échec de la tentative de conciliation. Il n'a pas procédé irrégulièrement, mais simplement laissé expirer le délai prévu à l'
art. 67 LPC
. Selon les principes énoncés dans l'arrêt Bizzozzero c. Sigrist (RO 89 II 312 in fine), il ne peut pas bénéficier du délai supplémentaire institué par l'
art. 139 CO
. Lorsqu'il a déposé son second exploit de citation en conciliation, le 18 avril 1966, le délai de péremption d'un an dès la naissance (8 février 1965) fixé par l'
art. 308 CC
pour introduire une action en recherche de paternité était expiré. La nouvelle action ouverte par cet exploit devait dès lors être rejetée préjudiciellement pour cause de péremption, sans examen du fond. Il en résulte que l'arrêt attaqué est conforme au droit fédéral, quand bien même il déclare irrecevable l'action de la recourante, au lieu de la rejeter.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt rendu le 26 mai 1967 par la Première Chambre de la Cour de justice du Canton de Genève.
|
public_law
|
nan
|
fr
| 1,967 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
b26ed3d8-aaf8-4843-b929-6a9b9e2dcd39
|
Urteilskopf
104 Ib 269
43. Urteil des Kassationshofes vom 4. September 1978 i.S. G. gegen Jugendamt des Kantons Zürich
|
Regeste
Jugendstrafrecht.
Art. 94 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
lässt die Rückversetzung in eine Anstalt zu, wenn der bedingt Entlassene während der Probezeit strafbare Taten begeht.
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Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 104 Ib 269 S. 269
A.-
G. war am 27. April 1977 bedingt aus dem Erziehungsheim entlassen worden, in welches ihn das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 21. Juni 1976 in Anwendung von
Art. 91 Ziff. 2 StGB
eingewiesen hatte. Wegen Ende Juni/ anfangs Juli 1977 verübter Delikte verurteilte ihn das Bezirksgericht Bülach am 1. November 1977 zu zwölf Monaten Gefängnis.
B.-
Die Jugendanwaltschaft des Bezirkes Zürich ordnete mit Verfügung vom 29. Dezember 1977 die Rückversetzung des G. in das Erziehungsheim gemäss
Art. 94 Ziff. 2 StGB
an.
Den gegen diese Verfügung geführten Rekurs des G. wies die Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 23. Mai 1978 ab.
C.-
G. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügungen der Jugendanwaltschaft des Bezirkes Zürich und der Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich seien aufzuheben. Er ersucht ferner um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.
BGE 104 Ib 269 S. 270
Die Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss
Art. 98 lit. g OG
nur gegen Verfügungen letzter Instanzen der Kantone zulässig. Letzte kantonale Instanz ist die Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Soweit der Beschwerdeführer die Aufhebung auch der Verfügung der Jugendanwaltschaft des Bezirkes Zürich verlangt, ist auf sein Begehren nicht einzutreten.
Da zur Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf Eingaben an die Vorinstanz verwiesen werden darf (
BGE 101 Ib 15
E. 1), schadet dem Beschwerdeführer der Hinweis auf die in der Rekursschrift umfassender als in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgetragene Argumentation nicht.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Rückversetzung in die Erziehungsmassnahme gemäss
Art. 94 Ziff. 2 StGB
sei ausgeschlossen, wenn der bedingt Entlassene während der ihm bestimmten Probezeit erneut strafbare Handlungen begehe. Alle übrigen, die Rechtsfolgen bei Nichtbewährung innerhalb der Probezeit normierenden Bestimmungen des StGB erwähnten neben jener, dass der bedingt Entlassene oder Verurteilte trotz förmlicher Mahnung einer ihm erteilten Weisung zuwiderhandle oder das auf ihn gesetzte Vertrauen in anderer Weise täusche, ausdrücklich auch die erneute Delinquenz als alternative Voraussetzung zur Rückversetzung oder zum Widerruf. Wenn
Art. 94 Ziff. 2 StGB
demgegenüber als Rückversetzungsgründe einzig die Widerhandlung gegen eine Weisung oder den Missbrauch der Freiheit in anderer Weise nenne, so sei ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes anzunehmen. Während die sich beim Zusammentreffen mit Strafen oder Massnahmen unter sich ergebenden Vollzugsfragen bei allen andern freiheitsentziehenden Massnahmen geordnet seien, fehle eine solche Regelung bei der Einweisung in ein Erziehungsheim. Das zwinge zum Schluss, dass eine Massnahme nach
Art. 91 ff. StGB
mit einer anderen Massnahme oder einer Strafe von Gesetzes wegen nicht in Konkurrenz treten könne. Die Rückversetzung des aus dem Erziehungsheim bedingt Entlassenen wegen erneuter Straffälligkeit erscheine zudem regelmässig als
BGE 104 Ib 269 S. 271
sinnlos, da der Richter, der über die neuen Straftaten zu urteilen habe, selber die angemessene Sanktion anordne; sei der Jugendliche oder nunmehr bereits junge Erwachsene nicht mehr massnahmebedürftig, so strafe er diesen; ordne er eine Erziehungsmassnahme gemäss
Art. 91 ff. StGB
oder die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt an, so sei dadurch der Massnahmebedürftigkeit Genüge getan. Eine Rückversetzung in die Erziehungsmassnahme widerspreche bei erneuter Delinquenz schliesslich dem streng monistischen System wie auch der Zielsetzung des Jugendstrafrechtes, das ganz auf Spezialprävention ausgerichtet sei; denn sie habe regelmässig Sühnecharakter oder verfolge generalpräventive Ziele, zumal für die neuen Straftaten die angemessene Rechtsfolge bereits als Strafe oder Massnahme angeordnet worden sei.
3.
Es steht einzig in Frage, ob
Art. 94 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
die Rückversetzung in eine Anstalt zulasse, wenn der bedingt Entlassene während der Probezeit strafbare Taten begeht, oder ob dies nach dem Willen des Gesetzes ausgeschlossen sei.
Art. 94 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
bestimmt, die vollziehende Behörde könne den Entlassenen in eine Anstalt zurückversetzen, wenn er während der Probezeit trotz förmlicher Mahnung der zuständigen Behörde einer ihm erteilten Weisung zuwiderhandle oder in anderer Weise die Freiheit missbrauche. Ob ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes vorliegt, die Begehung strafbarer Handlungen während der Probezeit demnach keinen Missbrauch der Freiheit darstellen kann, wie der Beschwerdeführer meint, hängt davon ab, was vernünftigerweise als Wille des Gesetzgebers angesehen werden muss (
BGE 68 IV 111
).
Die vergleichbaren Bestimmungen des Erwachsenenstrafrechtes (Art. 38 Ziff. 4, 41 Ziff. 3, 45 Ziff. 3, 100ter Ziff. 1 StGB) nennen im Unterschied zu Art. 94 Ziff. 2 Abs. 1, aber auch Art. 95 Ziff. 5 Abs. 1 und 96 Ziff. 3 Abs. 1 StGB die Verübung einer vom Gesetz mit Strafe bedrohten Tat ausdrücklich als Fall der Nichtbewährung und damit als Rückversetzungs- oder Widerrufsgrund. Es fällt indessen auf, dass der Gesetzgeber in diesen Bestimmungen die erneute Delinquenz während der Probezeit ohne Ausnahme als einen Fall der Täuschung des richterlichen Vertrauens betrachtet; aus der Wendung, "oder täuscht er in anderer Weise das auf ihn gesetzte Vertrauen", als Rückversetzungs- oder Widerrufsgrund der Verübung von Verbrechen
BGE 104 Ib 269 S. 272
oder Vergehen während der Probezeit und weiteren Sachverhalten unmittelbar nachgestellt, ergibt sich dies unmissverständlich. Weil im Erwachsenenstrafrecht die neue Tatbegehung je nach der Schwere der Tat differenziert behandelt ist, musste dieser Fall der Nichtbewährung besonders hervorgehoben werden. Da nun der Missbrauch der Freiheit in anderer Weise (
Art. 94 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
) eine der Täuschung des richterlichen Vertrauens in anderer Weise gleichwertige Generalklausel darstellt und gleichartige Gesetzesbegriffe grundsätzlich nach einheitlicher Auslegung rufen, lässt sich
Art. 94 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
zwanglos unterstellen, der Missbrauch der Freiheit in anderer Weise als durch die Nichtbefolgung erteilter Weisungen trotz förmlicher Mahnung umfasse auch die neuerliche Delinquenz während der Probezeit. Das erscheint deshalb als geradezu angezeigt, weil
Art. 94 Ziff. 1 StGB
neben der Minimaldauer des Aufenthaltes in der Anstalt als Voraussetzung für die bedingte Entlassung zudem die Annahme verlangt, der Zweck der Massnahme sei erreicht. Wo der Massnahmezweck vor allem dahin geht, die Verübung weiterer Straftaten zu verhindern (REHBERG, ZStR 87, S. 230), kann sich diese Annahme nicht augenfälliger wie dadurch als falsch erweisen, dass der bedingt Entlassene während der Probezeit weitere strafbare Handlungen begeht. Die erneute Delinquenz erscheint daher als der geradezu klassische Fall einer Nichtbewährung, als unverkennbarer Nachweis dafür, dass der Zweck der Massnahme nicht oder noch nicht erreicht, von der gebotenen Freiheit nicht der erwartete, sondern ein verpönter Gebrauch gemacht, die Freiheit also missbraucht worden ist. Dass gerade hiefür die Rückversetzung in die Anstalt von Gesetzes wegen ausgeschlossen sein sollte, wo sie bereits bei blosser Nichtbefolgung einer erteilten Weisung trotz förmlicher Mahnung oder bei einem Missbrauch der Freiheit in jeder anderen Weise als durch die Nichtbefolgung solcher Weisungen oder die erneute Delinquenz möglich ist, erscheint als eine derart widersinnige Rechtsfolge, dass sie der Gesetzgeber vernünftigerweise nicht hat wollen können. Im Zuge der zweiten Revision des StGB wurde anlässlich der Beratung des Art. 94 Ziff. 2 Abs. 1 analogen
Art. 95 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
in der nationalrätlichen Kommission denn auch bemerkt, der wichtigste Fall der Rückversetzung, nämlich die Begehung einer neuen strafbaren Handlung, sei gar nicht erwähnt, und der Vertreter des Eidgenössischen Justiz- und
BGE 104 Ib 269 S. 273
Polizeidepartementes wies darauf hin, die Deliktsverübung während der Probezeit stelle nichts anderes als eine Täuschung des auf den Entlassenen gesetzten Vertrauens dar, die zuständige Behörde verfüge neben der vom Richter verhängten Strafe oder Massnahme die Rückversetzung in die Einschliessung, und zwischen Strafen oder Massnahmen auftretende Kollisionen seien nach der Kollisionspraxis des Bundesrates zu lösen. Dieser Auffassung wurde nicht widersprochen, auch nicht von dem als Experte anwesenden Prof. Germann (Protokoll der Nationalratskommission betreffend StGB-Revision, 5. Sitzung vom 15./16. Januar 1968, S. 182/183). Der Bundesrat als frühere Aufsichtsbehörde in Straf- und Massnahmevollzugssachen hatte die Verübung von Verbrechen oder Vergehen durch einen bedingt aus der Erziehungsanstalt Entlassenen während der Probezeit stets als einen Missbrauch der Freiheit betrachtet (BRE vom 7. Januar 1964 in Sachen Koller). Auch
Art. 17 Ziff. 2 sowie
Art. 44 Ziff. 4 StGB
in seiner ursprünglichen Fassung hatten die Begehung weiterer strafbarer Handlungen während der Probezeit als Rückversetzungsgrund in die Anstalt nicht ausdrücklich erwähnt; der Bundesrat nahm jedoch stets an, sie stelle einen solchen dar (VEB 31, Nr. 86).
Die vom Beschwerdeführer angerufenen Kommentatoren vermögen dem nichts Stichhaltiges und Durchschlagendes entgegenzustellen. Die Tatsache, dass die neuerliche Begehung einer strafbaren Handlung, wenn der Täter inzwischen 18jährig geworden ist, eine Bestrafung nach
Art. 100 StGB
zur Folge hat (THORMANN/OVERBECK, N. 9 zu
Art. 94 StGB
), eine neue Massnahme angeordnet oder eine Strafe ausgesprochen wird (LOGOZ, N. 5 zu
Art. 94 StGB
), vermag zur Frage der Rückversetzung überhaupt nichts auszusagen. Woraus abzuleiten wäre, der Vollzug der neuen Massnahme oder der Strafe trete an die Stelle der Rückversetzung (LOGOZ, a.a.O.), wird nicht dargelegt und bliebe ohnehin unerfindlich. Die Meinung schliesslich, eine doppelte Sanktionierung des Entlassenen widerspräche materiell dem Grundsatz ne bis in idem, soweit nicht bloss Verwarnung oder Weisungen in Frage stehen (BÖHLEN, N. 10 zu
Art. 94 StGB
), gründet auf einer Verkennung des Gehaltes dieses Grundsatzes als blossem Verbot mehrfacher Bestrafung für ein und dieselbe Tat.
Widerspräche es aber vernünftiger Auslegung von
Art. 94 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
anzunehmen, der Gesetzgeber habe die
BGE 104 Ib 269 S. 274
Rückversetzung in die Erziehungsanstalt ausschliessen wollen, wenn der bedingt Entlassene während der Probezeit eine strafbare Tat begeht, und er habe dies durch Stillschweigen unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, so kann von einem qualifizierten Schweigen, wie es der Beschwerdeführer behauptet, nicht die Rede sein. Missbrauch der Freiheit ist vielmehr als Generalklausel zu verstehen, die als Rückversetzungsgrund auch die Verübung strafbarer Handlungen während der Probezeit erfasst. Das liegt auch in der vom Gesetzgeber anlässlich der zweiten Revision des StGB verfolgten Tendenz, die Rückversetzung im Jugendrecht den Bestimmungen, wie sie bei den Erwachsenen aufgestellt wurden, anzupassen (BBl 1965 I 594).
4.
Die Behauptung, die sich beim Zusammentreffen mit Strafen oder Massnahmen unter sich ergebenden Vollzugsfragen seien bei allen freiheitsentziehenden Massnahmen ausser der Einweisung in ein Erziehungsheim geordnet, ist unzutreffend. Eine Regelung fehlt insbesondere für den Fall, wo ein Jugendlicher, für den schon eine Massnahme angeordnet ist, eine neue strafbare Tat begeht, die Weiterführung der Massnahme oder ihre Änderung nicht genügt, und er mit Einschliessung bestraft wird (
Art. 95 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
). Das Fehlen von Vollzugsregeln bei Konkurrenz der gleichen, einer anderen Massnahme oder einer freiheitsentziehenden Strafe mit der Massnahme, in die der bedingt Entlassene gemäss
Art. 94 Ziff. 2 StGB
zurückzuversetzen ist, liefert deshalb keinen schlüssigen oder gar zwingenden Anhaltspunkt zur Annahme, eine Massnahme nach
Art. 91 ff. StGB
könne mit einer anderen Massnahme oder einer Strafe gar nicht in Konkurrenz treten.
Der Richter, der die neue strafbare Handlung zu beurteilen hat, trifft die angemessene Sanktion nur für diese Tat und ohne jede Rechtswirkung für die früher angeordnete Massnahme, aus welcher der Täter bedingt entlassen worden ist, weil die gesetzlich vorgeschriebene Minimaldauer des Anstaltsaufenthaltes abgelaufen war und angenommen werden konnte, der Zweck der Massnahme sei erreicht. Erweist sich diese Annahme wie im Falle erneuter Delinquenz während der Probezeit als unzutreffend, so ist nicht die Rückversetzung in die Massnahme sinnwidrig, sondern der Verzicht auf diese wäre es; die Massnahme erhält ihren eigentlichen Sinn erst dadurch, dass sie im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die Höchstdauer solange fortgeführt wird, bis sie schliesslich ihren Zweck erreicht hat.
BGE 104 Ib 269 S. 275
Als überflüssig könnte eine Rückversetzung höchstens da erscheinen, wo als Rechtsfolge der neuen Tat vom Richter wiederum die gleiche Massnahme angeordnet worden ist.
Im Jugendstrafrecht ist das monistische System nicht lückenlos durchgeführt; es wird in
Art. 95 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
durchbrochen. Eine Rückversetzung in die Erziehungsanstalt bei erneuter Delinquenz widerspräche aber dem richterlichen Monismus nicht mehr als die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Kumulation von Strafe und Massnahme. Sie widerspricht auch der Zielsetzung des Jugendstrafrechtes nicht; beide Sanktionsarten, Massnahme und Strafe, werden als Erziehungsmittel begriffen: die im Verhältnis zur Massnahme alternative und subsidiäre Strafe kann im Unterschied zum Erwachsenenstrafrecht hier keinen Sinn haben, der jener fremd ist (REHBERG, ZStR 87, S. 230). Überdies können nach
Art. 1 Abs. 4 VStGB 1
sogar bei gleichzeitiger Beurteilung vor und nach dem achtzehnten Altersjahr begangener Taten eine Massnahme des Jugendstrafrechts und die Strafe des Erwachsenenstrafrechts kumuliert werden; das muss umso mehr gelten, wenn die jugendrechtliche Massnahme schon rechtskräftig ausgesprochen und infolge Nichtbewährung weiterhin vollziehbar ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf diese einzutreten ist.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,978 |
CH_BGE
|
CH_BGE_003
|
CH
|
Federation
|
b2721564-e32f-4907-9bdd-b5490ea805e6
|
Urteilskopf
89 II 113
19. Arrêt de la IIe Cour civile du 7 juin 1963 dans la cause Fraundorfer contre Kirks et Lacruz.
|
Regeste
Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen.
Örtliche Zuständigkeit für die Klage gegen einen im Auslande wohnenden Ausländer, wenn die Parteien zur Zeit der Empfängnis weder durch Wohnsitz noch durch Staatsangehörigkeit mit der Schweiz verbunden waren (
Art. 312 Abs. 1 ZGB
).
|
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 89 II 113 S. 113
A.-
Maria de los Angeles Lacruz Fernandez, de nationalité espagnole, est devenue enceinte des oeuvres d'Hubert Fraundorfer, ressortissant allemand qu'elle a connu à Madrid au printemps 1959. Venue en Suisse pour y travailler, en septembre 1959, elle résida d'abord à Genève, puis à Fribourg, où elle accoucha le 7 mars 1960 d'une fille, Anna Maria. Quittant cette ville en août 1960, elle se rendit à Bienne, puis s'établit à Genève, où elle aurait épousé après l'ouverture du procès un Allemand, Dieter Kirks.
B.-
Maria Kirks, née Lacruz, et sa fille Anna Maria - représentée par son curateur, le tuteur général de Fribourg - introduisirent devant le Tribunal de la Sarine une action en paternité tendante à des prestations pécuniaires contre Hubert Fraundorfer, actuellement à Stockholm. Le défendeur déclina la compétence du juge saisi.
BGE 89 II 113 S. 114
Statuant en seconde instance le 14 janvier 1963, la Cour civile du Tribunal cantonal fribourgeois rejeta le déclinatoire.
C.-
Hubert Fraundorfer recourt en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à l'incompétence des autorités judiciaires fribourgeoises. D'une part, il conteste que Maria Kirks, née Lacruz, ait apporté la preuve de son domicile à Fribourg. D'autre part, il soutient que les tribunaux suisses ne sont pas compétents pour statuer sur l'action en paternité tendante à l'octroi de prestations pécuniaires lorsque les relations intimes ont eu lieu à l'étranger entre des personnes n'ayant pas la nationalité suisse et que le défendeur n'a jamais été domicilié en Suisse.
Les intimées Maria Kirks, née Lacruz, et Anna Maria Lacruz concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
- Selon l'art. 312 al. 1 CC et la jurisprudence, l'action en paternité tendante à des prestations pécuniaires peut être portée devant le juge du domicile suisse de la partie demanderesse au temps de la naissance, même si le défendeur est un étranger domicilié à l'étranger (RO 85 II 319, consid. 1, et références citées). La question du domicile suisse au sens de cette disposition doit être résolue à la lumière du droit civil fédéral (ibidem).
L'art. 23 al. 1 CC dispose que "le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir". Il ressort de l'arrêt attaqué que la résidence de Maria Kirks, née Lacruz, à Fribourg au moment de la naissance de sa fille n'est ni contestable ni contestée. Quant au second élément requis par la loi, les juges cantonaux ont constaté, en bref, que la demanderesse susnommée s'était rendue en Suisse pour y excercer une activité lucrative; elle a été rejointe à Fribourg par sa mère, laquelle vit séparée de son mari; invitée par la police fribourgeoise à quitter le canton, elle a été suivie par sa mère
BGE 89 II 113 S. 115
dans ses déplacements en Suisse; elle n'a déclaré à aucun de ses employeurs qu'elle voulait rentrer en Espagne à bref délai; son permis de séjour a été prolongé à une année, durée maximum applicable aux étrangers entrant pour la première fois en Suisse en vue d'y travailler. De ces circonstances, la Cour cantonale a déduit qu'à l'époque de la naissance, Maria Kirks, née Lacruz, avait l'intention de faire de Fribourg le centre de ses relations et de ses intérêts personnels. Ce sont là des constatations de fait (RO 85 II 322). Le recourant ne prétend pas, avec raison, que l'autorité inférieure aurait violé une règle fédérale de preuve ou commis une inadvertance manifeste. Ses critiques, qui concernent l'appréciation des preuves, sont dès lors irrecevables (art. 55 al. 1 litt. c et 63 al. 2 OJ).
Même si l'on tenait l'intention de s'établir dans un lieu déterminé pour une condition objective du domicile (RO 85 II 322), la solution de la Cour cantonale devrait être maintenue. Elle repose en effet sur des motifs pertinents et concluants.
2.
- Dans l'arrêt publié au RO 77 II 120, le Tribunal fédéral a admis que le juge du domicile de la partie demanderesse - suisse ou étrangère - au moment de la naissance est compétent pour connaître d'une action en paternité tendante à des prestations pécuniaires, conformément à l'art. 312 al. 1 CC, même si l'action est dirigée contre un défendeur étranger qui n'a jamais été domicilié en Suisse. Deux ans plus tard (RO 79 II 345), il a statué dans le même sens, en relevant que cette règle valait tout au moins dans le cas où la mère était une Suissesse déjà domiciliée en Suisse lors des relations intimes. Il a déclaré que, s'agissant d'une action fondée sur le droit de famille et non sur un acte illicite, le pays où les relations intimes avaient eu lieu était sans importance. Dans un arrêt ultérieur (RO 82 II 570), le Tribunal fédéral a confirmé la compétence du juge du domicile en Suisse, même lorsque la demanderesse est de nationalité étrangère. En outre, modifiant sa jurisprudence, il a déclaré le droit suisse applicable quant
BGE 89 II 113 S. 116
au fond. Ces règles ont été confirmées récemment (RO 84 II 605, consid. 2;
85 II 82
et 319). Il n'y a aucune raison de les modifier.
Les arrêts cités ne disent pas si la juridiction suisse est aussi admise lorsque les parties n'avaient, à l'époque de la conception, aucun point de rattachement avec la Suisse, que ce soit le domicile ou la nationalité. La question est expressément réservée au RO 79 II 349. Elle doit être résolue en l'espèce, car la demanderesse Maria Kirks, née Lacruz, qui est espagnole, avait son domicile en Espagne lors de la conception, tandis que le défendeur est allemand et n'a jamais été domicilié en Suisse.
L'art. 312 al. 1 CC prévoit comme for, notamment, le domicile de la partie demanderesse au moment de la naissance. Les travaux préparatoires montrent que le législateur a renoncé expressément à se fonder sur le lieu de la conception. En effet, l'exposé des motifs de l'avant-projet du Département fédéral de justice et police du 15 novembre 1900 - dont l'art. 339 proposait la compétence du juge du domicile de l'une ou l'autre des parties - précise à ce propos: "Le projet ne tient compte ni du lieu de la conception, ni de celui de l'accouchement". Par la suite, le rattachement du domicile au temps de la naissance a été introduit à l'art. 320 du projet du 28 mai 1904, devenu sans nouvelle modification l'art. 312 al. 1 CC en vigueur. En revanche, le législateur a continué d'ignorer le lieu de la conception et même le domicile de la mère au moment de la conception. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé dans l'arrêt publié au RO 77 II 120, les prestations pécuniaires prévues par les art. 317 et 319 CC en faveur de la mère et de l'enfant n'ont pas pour cause un acte illicite que le défendeur aurait commis en ayant des rapports sexuels hors mariage avec la mère de l'enfant; ces prestations sont fondées sur les liens de parenté naturelle créés par la naissance entre le père, la mère et l'enfant. Dès lors, le domicile suisse de la partie demanderesse, c'est-à-dire celui de la mère au temps de la naissance, constitue une
BGE 89 II 113 S. 117
attache suffisante pour admettre la juridiction suisse (cf., dans le même sens, PFENNINGER, RSJ 53 (1957), p. 320; AUBERT, loc.cit., p. 356 no 3). Il suffira d'examiner strictement les conditions requises afin de constituer un domicile en Suisse pour éviter, le cas échéant, l'affiux dans ce pays de femmes étrangères non mariées et enceintes, que redoute le recourant (RO 84 II 613).
3.
- Dans le cas particulier, le rejet de la compétence des autorités judiciaires fribourgeoises serait au surplus contraire à la convention d'établissement conclue entre la Suisse et l'Espagne le 14 novembre 1879 (RS 11 p. 597). L'art. 1er de ce traité garantit en effet aux Espagnols le même traitement qu'aux Suisses "relativement à leurs personnes et à leurs propriétés". Or une demanderesse de nationalité suisse serait admise à procéder devant le juge de son domicile en Suisse au moment de la naissance, même si elle avait été domiciliée à l'étranger lors de la conception (RO 84 II 605, consid. 2). Cette faculté devrait donc être reconnue à Maria Kirks, née Lacruz, vu sa nationalité espagnole.
Le traité germano-suisse du 31 octobre 1910 accordant aux ressortissants allemands en Suisse la même égalité de traitement qu'aux Espagnols, il est superflu de rechercher si Maria Kirks, née Lacruz, serait fondée à l'invoquer, du fait qu'elle aurait acquis la nationalité allemande par son mariage, après l'ouverture du procès.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
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Urteilskopf
139 V 6
2. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_276/2012 vom 14. Dezember 2012
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Regeste
Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG; Auslösung der Verwirkungsfrist.
Eine Ausgleichskasse hat sich das Wissen um einen zur Rentenrückforderung Anlass gebenden Sachverhalt auch dann anrechnen zu lassen, wenn ihr dieser im Zusammenhang mit der beitragsrechtlichen Erfassung des Rentenbezügers zur Kenntnis gelangte (E. 5.2; Bestätigung der Rechtsprechung gemäss Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 26/93 vom 25. Oktober 1995 E. 4d).
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Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 139 V 6 S. 6
A.
Nachdem seine erste Ehefrau am 29. April 2000 verstorben war, sprach die Ausgleichskasse des Kantons Bern (nachfolgend: Ausgleichskasse) dem 1964 geborenen S. ab Mai 2000 eine ordentliche Witwerrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung zu (Verfügung vom 14. Juni 2000). Im Zusammenhang mit einer Abgleichung der Zivilstandsdaten aus dem zentralen Rentenregister der AHV/IV mit denjenigen des Informatisierten Standesregisters erfuhr die Ausgleichskasse im September 2011, dass sich der Versicherte bereits am 2. April 2004 wieder verheiratet hatte. Darauf verfügte die Kasse am 27. September 2011 (sinngemäss) die rückwirkende
BGE 139 V 6 S. 7
Aufhebung der Witwerrente ab Mai 2004 und forderte gleichzeitig sämtliche unrechtmässig bezogenen Rentenbetreffnisse im Gesamtbetrag von Fr. 103'434.- von S. zurück. Auf dessen Einsprache hin reduzierte die Ausgleichskasse den Rückerstattungsbetrag auf Fr. 70'890.-, was den ab Oktober 2006 zu Unrecht ausgerichteten Witwerrenten entspricht (Einspracheentscheid vom 22. November 2011).
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 6. März 2012 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
S. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, eine Rückerstattungspflicht sei gänzlich zu verneinen. Überdies lässt er um unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung) im letztinstanzlichen Verfahren ersuchen.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichten kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG [SR 830.1]). Gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Bei den genannten Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (
BGE 138 V 74
E. 4.1 S. 77 mit Hinweisen).
3.
Das kantonale Gericht hat zutreffend festgestellt, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf die bisher bezogene Witwerrente mit dessen Wiederverheiratung vom 2. April 2004 erloschen ist (
Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG
) und die in der Folge unrechtmässig bezogenen Leistungen - unabhängig von einer Meldepflichtverletzung - grundsätzlich zurückzuerstatten sind (Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG; vgl.
BGE 122 V 134
). Nachfolgend zu prüfen ist, ob der Rückforderungsanspruch der Verwaltung verwirkt ist, weil - wie in der Beschwerde geltend gemacht - die hievor angeführte einjährige relative Verwirkungsfrist gemäss
Art. 25 Abs. 2 ATSG
bereits abgelaufen war, als die Ausgleichskasse ihre Rückerstattungsverfügung vom 27. September 2011 erliess. Nicht mehr im Streite liegt, dass selbst bei Verneinung dieser Frage nur die ab Oktober 2006
BGE 139 V 6 S. 8
geleisteten Rentenbetreffnisse im Gesamtbetrag von Fr. 70'890.- zurückgefordert werden können, wogegen die von Mai 2004 bis September 2006 zu Unrecht bezogenen Witwerrenten zufolge Ablaufs der fünfjährigen absoluten Verwirkungsfrist nicht zurückzuerstatten sind.
4.
4.1
Laut bereits angeführtem (E. 2 hievor) Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG verwirkt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, "nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat". Unter dieser Wendung ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (SVR 2011 BVG Nr. 25 S. 93, 9C_611/2010 E. 3; vgl.
BGE 124 V 380
E. 1 S. 382;
BGE 122 V 270
E. 5a S. 274; je mit Hinweisen). Ist für die Leistungsfestsetzung (oder die Rückforderung) das Zusammenwirken mehrerer mit der Durchführung der Versicherung betrauter Behörden notwendig, genügt es für den Beginn des Fristenlaufs, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist (
BGE 119 V 431
E. 3a S. 433;
BGE 112 V 180
E. 4c S. 182; ZAK 1989 S. 558, H 212/88 E. 4b in fine; Urteile 9C_534/2009 vom 4. Februar 2010 E. 3.2.2 und 9C_1057/2008 vom 4. Mai 2009 E. 4.1.2).
4.2
Die Durchführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung erfolgt unter der Aufsicht des Bundes durch die Arbeitgeber und Arbeitnehmer, Verbandsausgleichskassen, kantonale Ausgleichskassen, Ausgleichskassen des Bundes und eine zentrale Ausgleichsstelle (
Art. 49 AHVG
). Gemäss
Art. 61 Abs. 1 AHVG
werden die kantonalen Ausgleichskassen von den Kantonen als selbständige öffentliche Anstalten errichtet. Diese unterhalten in der Regel für jede Gemeinde eine Zweigstelle; wo die Verhältnisse es rechtfertigen, kann für mehrere Gemeinden eine gemeinsame Zweigstelle errichtet werden (
Art. 65 Abs. 2 AHVG
). Laut
Art. 116 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101)
haben die Gemeindezweigstellen der kantonalen Ausgleichskassen in allen Fällen u.a. folgende Aufgaben zu übernehmen: Auskunftserteilung (lit. a); Entgegennahme und Weiterleitung von Korrespondenzen (lit. b); Abgabe der Formulare und der einschlägigen Vorschriften (lit. c) sowie Mitwirkung bei der Erfassung aller Beitragspflichtigen (lit. g); den Gemeindezweigstellen können weitere Aufgaben übertragen werden.
BGE 139 V 6 S. 9
Im Kanton Bern errichten die Einwohnergemeinden Zweigstellen der kantonalen Ausgleichskasse; mehrere Einwohnergemeinden können eine Zweigstelle gemeinsam führen (Art. 7 Abs. 1 und 2 des kantonalen Einführungsgesetzes vom 23. Juni 1993 zum AHVG [EG AHVG; BSG 841.11]). Nach Abs. 5 der letztgenannten Gesetzesbestimmung werden die Aufgaben und Befugnisse der Zweigstellen durch Verordnung des Regierungsrates geregelt. Gestützt darauf hat der Regierungsrat des Kantons Bern als weitere Aufgaben im Sinne von Art. 116 Abs. 1 in fine AHVV die Entgegennahme von Anmeldungen und Leistungsgesuchen, die Weiterleitung der überprüften Unterlagen sowie die laufende Meldung aller erheblichen Veränderungen den Gemeindezweigstellen übertragen (Art. 9 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 der Verordnung vom 4. November 1998 über die kantonale Ausgleichskasse und ihre Zweigstellen [AKBV; BSG 841.111]). Überdies wirken die Zweigstellen nach Art. 10 Abs. 2 AKBV u.a. mit bei der Überprüfung von Leistungsansprüchen (lit. d) und von Arbeitgebern, die nicht der Arbeitgeberkontrolle unterstehen (lit. e).
5.
5.1
Die vorliegenden (Renten-)Akten enthalten keinerlei Anhaltspunkte für den vom Beschwerdeführer erhobenen Einwand, wonach die Ausgleichskasse oder deren Zweigstelle X. bereits vor der im September 2011 erfolgten Datenabgleichung zwischen zentralem Rentenregister und Informatisiertem Standesregister Kenntnis von der Wiederverheiratung im April 2004 gehabt hätten. Der Beschwerdeführer macht denn auch geltend, "als juristischer Laie" sei er sich "nicht bewusst" gewesen, dass er die Zivilstandsänderung den AHV-Organen hätte melden müssen, "da bisher alles durch die Behörden geregelt" worden sei. Die Wiederverheiratung sei der Zivilstandsbehörde bekannt gewesen und somit auch der AHV-Zweigstelle X. Im Zusammenhang mit dem Down-Syndrom seines Sohnes hätten überdies periodisch Hausbesuche von IV-Abklärungspersonen stattgefunden, welche jeweils (auch) von der zweiten Ehefrau empfangen worden seien.
Soweit sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellt, das Wissen von Zivilstandsbehörde und IV-Stelle um die neuerliche Heirat sei auch den AHV-Organen zuzurechnen, kann ihm nicht gefolgt werden. Nach
Art. 63 Abs. 1 lit. b und c AHVG
obliegt die Festsetzung und die Auszahlung der AHV-Renten (und somit auch die Rückforderung unrechtmässig bezogener Renten) allein den Ausgleichskassen
BGE 139 V 6 S. 10
(vgl. auch die in vorstehender E. 4.2 dargelegte Zuständigkeitsregelung). Offenkundig können weder Zivilstandsbehörde noch IV-Stelle als mit der Durchführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung betraute Behörden im Sinne der angeführten Rechtsprechung gelten (E. 4.1 hievor in fine). Die Kenntnis einer in diesem Lichte unzuständigen Verwaltungsstelle vermag die einjährige Verwirkungsfrist des Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG nicht auszulösen. An dieser Betrachtungsweise ändert nichts, dass die Ausgleichskasse bei einer früheren Abgleichung des zentralen Rentenregisters mit den Daten der Zivilstandsbehörden auch entsprechend früher auf die Wiederverheiratung des Beschwerdeführers gestossen wäre. Anzumerken bleibt, dass dem Zivilstandsregister gegenüber Sozialversicherungsträgern rechtsprechungsgemäss keine (mit dem Handelsregister vergleichbare) Publizitätswirkung beizumessen ist (SVR 2002 IV Nr. 2 S. 5, I 678/00 E. 3b).
5.2
In Verdeutlichung seiner im kantonalen Verfahren vorgetragenen Sachverhaltsdarstellung macht der Beschwerdeführer letztinstanzlich geltend, dass er in den Jahren vor seiner zweiten Eheschliessung Kinderbetreuerinnen angestellt gehabt und für diese AHV-Beiträge abgerechnet habe. In der Folge seien ihm von der AHV-Zweigstelle X. noch mehrmals entsprechende Lohnbescheinigungsformulare zugestellt worden, welche er "jeweils mit dem Vermerk 'Aufgrund Wiederverheiratung hinfällig' retourniert habe". Über diesbezügliche Unterlagen verfügt der Beschwerdeführer selber offenbar nicht (mehr); immerhin findet sich in seinen vorinstanzlich eingereichten Akten die Kopie des Lohnbescheinigungsformulars für das Jahr 2006, welches seine Unterschrift und das Datum vom 15. Oktober 2007 trägt und zudem mit dem handschriftlichen Vermerk "=> keine Personen mehr beschäftigt!" versehen wurde.
Der Frage, ob der Beschwerdeführer die (weiter nicht ausgefüllten) Formulare für die Lohnabrechnungen der Jahre 2004 und 2005 sowie allenfalls 2007 ff. tatsächlich mit einem Verweis auf seine neuerliche Eheschliessung an die zuständige AHV-Zweigstelle X. (vgl. E. 4.2 hievor) zurückgesandt hat, ist entscheidwesentliche Bedeutung beizumessen: Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG verlangt bloss, dass die Versicherungseinrichtung (hier die Ausgleichskasse) vom Rückforderungsanspruch Kenntnis erhält; auf welchem Wege dies geschieht, spielt grundsätzlich keine Rolle. So hat sich eine Ausgleichskasse das Wissen um einen zur Rentenrückforderung Anlass gebenden Sachverhalt rechtsprechungsgemäss auch dann anrechnen zu lassen, wenn ihr
BGE 139 V 6 S. 11
dieser im Zusammenhang mit der beitragsrechtlichen Erfassung des Rentenbezügers als Nichterwerbstätiger zur Kenntnis gelangte (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 26/93 vom 25. Oktober 1995 E. 4d). Dies muss auch gelten, wenn die Kenntnisnahme durch die Kasse im Rahmen der Erfassung des Rentenbezügers als beitragspflichtiger Arbeitgeber erfolgt. Falls die Ausgleichskasse des Kantons Bern oder deren Gemeindezweigstelle X. tatsächlich auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Art und Weise wiederholt von der neuerlichen Heirat vom 2. April 2004 erfahren hat, wäre der Rückforderungsanspruch zufolge Ablaufs der einjährigen Verwirkungsfrist längst erloschen gewesen, als die Kasse am 27. September 2011 die Rückerstattung der unrechtmässig bezogenen Witwerrenten verfügte. Etwas anderes gilt nur für die innerhalb eines Jahres vor Erlass der Rückerstattungsverfügung ausgerichteten Rentenbetreffnisse: Der diesbezügliche Rückforderungsanspruch konnte solange nicht verwirken, als die monatlichen Renten noch gar nicht ausbezahlt waren (
BGE 122 V 270
E. 5b/bb S. 276; SVR 2012 IV Nr. 33 S. 131, 9C_363/2010 E. 3.1 und 3.2).
5.3
Die Ausgleichskasse hat in ihrer Vernehmlassung ebenso wenig wie das kantonale Gericht oder das BSV zu den letztinstanzlichen Vorbringen des Beschwerdeführers Stellung bezogen. Die Kasse hat auch davon abgesehen, die beitragsrechtlichen Akten des Beschwerdeführers nachzureichen. Im Lichte vorstehender Erwägungen ist es jedoch unabdingbar, die Frage nach der Verwirkung der Rückerstattungsforderung nicht nur auf der Grundlage der leistungsbezogenen, sondern auch der beitragsbezogenen Kassenunterlagen zu beantworten. Die Sache wird deshalb zur Einholung sämtlicher den Beschwerdeführer betreffenden Akten der Ausgleichskasse (einschliesslich derjenigen der AHV-Zweigstelle X.) und zu anschliessendem neuen Entscheid über die Rückerstattung der unrechtmässig bezogenen Witwerrenten an die Vorinstanz zurückgewiesen.
| null |
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de
| 2,012 |
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CH_BGE_007
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CH
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Federation
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b27d729a-4764-45fc-ab30-67ff92ff8951
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Urteilskopf
96 II 428
55. Sentenza 8 dicembre 1970 della I. Corte civile nella causa Real Estate Investment Company AG contro Pavetto e Naman.
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Regeste
Berufung. Gerichtsstandsklausel. Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869 über den Gerichtsstand und die Vollstreckung von Urteilen in Zivilsachen.
1. Die Weigerung des Richters, eine Gerichtsstandsvereinbarung zu berücksichtigen, die von einer nachgiebigen Regel des Bundesrechts abweicht, betrifft das kantonale Prozessrecht. Sie kann daher im Berufungsverfahren nicht überprüft werden -
Art. 43 OG
- (Erw. 1).
2. Art. 3 des erwähnten Staatsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich ist keine zwingende Bestimmung, sondern stellt nur eine Ausnahme dar zu Art. 1 und 2, deren nachgiebigen Charakter er unterstreicht (Erw. 2).
|
Sachverhalt
ab Seite 429
BGE 96 II 428 S. 429
A.-
Il World Investment Fund, rappresentato dalla Real Estate Investment Company AG, che ha sede a Zugo, ha concluso il 14 aprile 1965 con Michel Pavetto e Charles Naman, entrambi domiciliati a Marsiglia, una convenzione. Essa riguarda, da una parte, la partecipazione di questi ultimi ad una società civile immobiliare avente per oggetto la costruzione di un grande immobile a Marsiglia, e dall'altra, la partecipazione del World Investment Fund a tale società a titolo fiduciario per Pavetto e Naman. La convenzione contiene la seguente clausola:
"Le droit applicable à cette convention est le droit suisse for à la compétence des Tribunaux à Lugano. Les parties se réservent de soumettre tout différend à la réglementation arbitrale".
Tra le parti sono presto sorte divergenze. Mediante petizione del 27 giugno 1969 alla Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, la Real Estate Investment Company AG, dichiarando d'agire nella qualità di direzione del World Investment Fund, ha reclamato da Pavetto e Naman il pagamento d'una somma di fr. 900'454.50 oltre interessi al 6% a partire dal 1. gennaio 1969. I convenuti hanno contestato la veste attiva della Real Estate Investment Company AG e negato la competenza del giudice ticinese.
B.-
Con sentenza del 2 luglio 1970, la Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha declinato d'ufficio la propria competenza ad occuparsi del caso. Essa ha rilevato che nessuna delle parti ha domicilio o sede nel cantone, al quale è pure estraneo l'oggetto della lite. Secondo la Corte cantonale, la clausola di prorogazione di foro non basta per attribuire la vertenza ad una giurisdizione creata "per i bisogni della nostra popolazione".
C.-
La Real Estate Investment Company AG impugna questa sentenza davanti al Tribunale federale mediante un tempestivo ricorso per riforma. Essa chiede l'annullamento del
BGE 96 II 428 S. 430
giudizio e il rinvio degli atti alla Corte cantonale perchè dia seguito alla domanda.
D.-
Gli intimati propongono di dichiarare il ricorso irricevibile, in via subordinata di respingerlo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il presente ricorso è diretto contro una decisione pregiudiziale emanata, separatamente dal merito, dall'autorità suprema d'un cantone in materia di competenza per territorio. Giusta l'
art. 49 OG
, tale ricorso è ricevibile soltanto per violazione delle prescrizioni di diritto federale sulla competenza.
Secondo la costante giurisprudenza del Tribunale federale (RU 56 II 387, 57 II 115, 76 II 249, 87 III 27), approvata dalla dottrina predominante (GULDENER, Zivilprozessrecht, p. 85; VOYAME, RDS 1961 p. 150; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 177 in alto; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Losanna 1964, p. 104 e 218; in senso contrario: FISCHER, Les conventions de prorogation de for, Losanna 1969, p. 91), la convenzione di prorogazione di foro attiene alla procedura; il rifiuto del giudice di considerare una convenzione di prorogazione che deroga a una regola di diritto dispositivo federale concerne quindi il diritto processuale cantonale.
Nella fattispecie, la clausola litigiosa, stabilendo il foro a Lugano, consacra una deroga all'art. 1 della Convenzione franco-svizzera del 15 giugno 1869 sulla competenza di foro e l'esecuzione delle sentenze in materia civile, il cui carattere di diritto dispositivo è attestato dal successivo art. 3. Ne consegue che la decisione impugnata non poggia sul diritto federale. La ricorrente stessa, del resto, non invoca alcuna violazione di questo diritto, e tutte le sue censure si limitano a concernere una pretesa erronea applicazione delle norme della procedura ticinese. Il ricorso per riforma appare quindi, in tali circostanze, irricevibile (
art. 43 OG
).
2.
Ci si può invero chiedere se la decisione impugnata non sia alle volte incompatibile con l'art. 3 della citata Convenzione franco-svizzera, in virtù del quale "se il domicilio venne eletto in un luogo che non è quello di domicilio del convenuto, il giudice del domicilio eletto è solo competente per pronunciare giudizio sulle difficoltà sorte per causa dell'esecuzione del
BGE 96 II 428 S. 431
contratto". In effetti, sebbene si riferisca all'elezione del domicilio, si ammette comunemente che tale norma concerna altresì la clausola di prorogazione di foro (cfr. il Messaggio del Consiglio federale del 28 giugno 1869, pubblicato nel FF, ed. in lingua francese, anno 1869, II, p. 505; sentenza del Tribunale federale del 6 ottobre 1888, riferita da CLUNET, Journal du droit international privé, anno 1890, p. 383; ROGUIN, Conflits de lois suisses, Lausanne 1891, p. 678 e segg.; PILLET, Les conventions internationales relatives à la compétence judiciaire et à l'exécution des jugements, Paris 1913, p. 116). Ed è evidente che, se la citata regola fosse di diritto imperativo, la cui applicazione si impone al giudice del domicilio eletto, la decisione impugnata consacrerebbe la violazione d'una norma cogente del diritto civile federale, censurabile d'ufficio dal Tribunale federale giusta l'
art. 63 OG
.
Sennonchè, si deve riconoscere che l'art. 3 della Convenzione franco-svizzera non ha questo senso nè questa natura. Esso sta in relazione con gli
art. 1 e 2
, cui apporta un correttivo, nel senso che queste due ultime norme sono di diritto dispositivo ed è possibile derogarvi con una prorogazione di foro. Risulta del resto chiaramente dal citato Messaggio del Consiglio federale che la Convenzione franco-svizzera ha semplicemente inteso consacrare il diritto delle parti di eleggere un domicilio, rispettivamente di prorogare il foro (cfr. il Messaggio, loc.cit.). Ciò corrisponde d'altra parte al testo del precedente trattato del 1828, al quale, secondo lo stesso Messaggio, l'art. 3 della Convenzione non apporta nulla di nuovo: ora, tale testo esprime una semplice facoltà di derogare al giudice naturale ed istituisce quindi una norma non cogente (v. il testo citato da AUJAY, Etudes sur le Traité franco-suisse du 15 juin 1869, Paris 1903, p. 412). Aujay (op. cit., p. 416) insegna invero che le parti possono scegliere uno qualunque dei tribunali francesi o svizzeri: il tribunale eletto, in tal caso, non può dichiararsi incompetente a causa dell'estraneità delle parti. Lo scopo dell'art. 3 della Convenzione si rivela pertanto come quello di escludere per gli Svizzeri l'eccezione di estraneità che i tribunali francesi sollevavano d'ufficio nei confronti di stranieri, anche qualora le parti avessero loro convenzionalmente attribuito tale competenza (cfr. GAUDEMET, La prorogation volontaire de juridiction en droit international privé, Paris 1965, p. 227). Ma ciò non significa che ogni tribunale debba dichiararsi competente
BGE 96 II 428 S. 432
pure nel caso in cui esso avrebbe declinato la propria competenza trattandosi di una lite tra cittadini svizzeri.
Secondo il diritto ticinese, il giudice può, anche se adito in virtù di una prorogazione di foro, rifiutare di statuire, quando la vertenza non ha alcun legame di connessione, personale o reale, con il territorio del cantone (v. la sentenza impugnata; inoltre, RGP 1967, p. 117/118 e la sentenza inedita del Tribunale federale del 10 settembre 1966 nella causa Società Anastasia contro Auf der Maur e Co AG). E, questa, una regola che il giudice ticinese può opporre a due cittadini svizzeri domiciliati in Svizzera, fuori del Ticino. Ora, in materia di pretese personali, l'oggetto della Convenzione è di porre una regola di competenza di carattere dispositivo, non di creare un privilegio che accordi a cittadini - uno dei quali francese - ciò che la legge non accorda a due giudicabili entrambi svizzeri.
Si deve quindi concludere che l'art. 3 della Convenzione franco-svizzera non è una norma cogente, ma costituisce soltanto un'eccezione agli
art. 1 e 2
, di cui sottolinea il carattere di diritto dispositivo. Esso mira ad escludere che venga opposta a una prorogazione di foro l'eccezione di estraneità. La prorogazione di foro prevista da questa norma deroga quindi a una regola dispositiva di diritto federale. Spetta di conseguenza alla giurisdizione cantonale decidere sovranamente, in applicazione del diritto cantonale, se si considera vincolata da una siffatta prorogazione (v. al riguardo Eugen CURTI, Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend den Gerichtsstand und die Urteilsvollziehung, Zurigo 1879, p. 67; LEUCH, Berner ZPO, n. 5 in fine all'art. 27; cfr. pure RU 18 p. 775 consid. 2).
Ne consegue che il ricorso per riforma, diretto contro una sentenza fondata sul diritto processuale cantonale, è irricevibile.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è irricevibile.
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Urteilskopf
125 III 247
41. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 8. April 1999 i.S. H. (Beschwerde)
|
Regeste
Art. 19 SchKG
;
Art. 3 SchKG
;
Art. 79 Abs. 1 OG
und
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
.
Besoldung des Betreibungs- und Konkursbeamten (E. 2).
Anforderungen an die Begründung von Rechtsschriften (E. 3).
|
Erwägungen
ab Seite 247
BGE 125 III 247 S. 247
Aus den Erwägungen:
2.
Es geht im vorliegenden Fall um die Besoldung des Konkursbeamten. Diese ist Sache der Kantone (
Art. 3 SchKG
); die Beschwerden gemäss
Art. 19 SchKG
behandelnde Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat keine Entscheidkompetenz.
Daran ändert der Umstand nichts, dass im vorliegenden Fall der Besoldungsanspruch teilweise gestützt auf die Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs beurteilt worden ist. Das geschah insoweit, als die Konkursbeamten im Kanton Luzern nach dem Sportelsystem entschädigt werden (vgl. dazu STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 3 N. 3); doch damit wird die Gebührenverordnung zu kantonalem Recht, dessen Anwendung sich der Überprüfung durch die erkennende Kammer entzieht (
Art. 79 Abs. 1 OG
e contrario).
BGE 125 III 247 S. 248
3.
Dem Antrag des Beschwerdeführers, seine Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen (bzw. der für deren Behandlung zuständigen Abteilung des Bundesgerichts zu überweisen), falls die Beschwerde gemäss
Art. 19 SchKG
nicht zulässig sei, ist nicht stattzugeben. Weder begründet der Beschwerdeführer in seiner Eingabe die beiden Rechtsmittel klar getrennt, noch genügt seine Begründung den Anforderungen des
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
(vgl. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 30).
| null |
nan
|
de
| 1,999 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
b282b9ee-7dc9-4f1b-9939-e3c0fd515d6f
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Urteilskopf
137 II 297
24. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Sicherheitsdirektion und Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_415/2010 vom 15. April 2011
|
Regeste
Art. 62 lit. b und
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
; Zusammenrechnung von mehreren kürzeren Strafen zu einer "längerfristigen" Freiheitsstrafe; Konkretisierung des Widerrufsgrundes eines "in schwerwiegender Weise" erfolgten Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung.
Die ein Jahr überschreitende Dauer einer "längerfristigen" Freiheitsstrafe (
BGE 135 II 377
) muss sich zwingend auf ein einziges Strafurteil stützen. Eine Zusammenrechnung von mehreren kürzeren Strafen, die in ihrer Gesamtheit mehr als ein Jahr ausmachen, ist nicht zulässig (E. 2).
Eine Person verstösst in der Regel dann "in schwerwiegender Weise" gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung, wenn durch ihre Handlungen besonders hochwertige Rechtsgüter wie namentlich die körperliche, psychische und sexuelle Integrität eines Menschen verletzt oder gefährdet wurden. Vergleichsweise weniger gravierende Pflichtverletzungen können gegebenenfalls in ihrer Gesamtheit als "schwerwiegend" bezeichnet werden (E. 3).
|
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 137 II 297 S. 298
A.
Der am 1. September 1977 geborene algerische Staatsangehörige X. reiste Anfang 1998 unter Missachtung der Einreisevorschriften und unter falscher Identität in die Schweiz ein. Das von ihm eingereichte Asylgesuch wurde am 5. Februar 1998 rechtskräftig abgewiesen. Ein Gesuch um vorläufige Aufnahme wies das Bundesamt für Migration am 28. September 2004 ab. Sämtlichen Aufforderungen zur Ausreise kam X. nicht nach. Auch ein Rückführungsversuch nach Algerien scheiterte an seinem Widerstand. X. wurde in der Schweiz wiederholt straffällig. In der Zeit vom 2. März 1998 bis zum 14. Dezember 2007 ergingen gegen ihn total 16 Verurteilungen zu Freiheitsstrafen von insgesamt rund 33 Monaten. Den Verurteilungen lagen zum grössten Teil Vermögensdelikte sowie Widerhandlungen gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen zu Grunde. Die längste einzelne Freiheitsstrafe betrug sechs Monate; sie wurde aufgrund einer Verurteilung wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Ausländergesetz, begangen durch Missachtung einer Ausgrenzungsverfügung, sowie wegen Hinderung einer Amtshandlung ausgesprochen.
B.
Am 2. Juni 2008 heiratete X. die Schweizerin Y. und ersuchte danach um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2008 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch insbesondere unter Hinweis auf die Delinquenz von X. ab.
Hiergegen rekurrierten X. und Y. ohne Erfolg beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Eine daraufhin beim Verwaltungsgericht des
BGE 137 II 297 S. 299
Kantons Zürich eingereichte Beschwerde wurde von diesem mit Urteil vom 17. März 2010 abgewiesen.
C.
Mit Eingabe vom 11. Mai 2010 führen X. und Y. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für X. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Ansprüche nach Art. 42 des Ausländergesetzes (AuG; SR 142.20) erlöschen u.a. dann, wenn Widerrufsgründe nach
Art. 63 AuG
vorliegen (
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
; vgl. nicht publ. E. 1). Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b AuG
). Das Bundesgericht hat definiert, dass eine Freiheitsstrafe als "längerfristig" gilt, wenn ihre Dauer ein Jahr überschreitet (
BGE 135 II 377
E. 4.2 und 4.5 S. 379 ff.). Noch nicht ausdrücklich entschieden hat es die Frage, ob sich die mindestens einjährige Dauer der Freiheitsstrafe zwingend auf ein einziges Strafurteil stützen muss oder ob auch mehrere kürzere Strafen, die zusammen mehr als ein Jahr ergeben, den Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b AuG
erfüllen. In seiner bisherigen Rechtsprechung zu den genannten Bestimmungen prüfte das Bundesgericht aber jeweils, ob einzelne Straferkenntnisse für sich alleine das Kriterium der Längerfristigkeit erreichen (vgl. Urteil 2C_712/2009 vom 12. April 2010 Bst. A und E. 3).
2.2
Das Verwaltungsgericht führt in diesem Zusammenhang aus, es sei nicht einzusehen, weshalb zwar die Bewilligung jenes Ausländers zu widerrufen sei, der zu einer Freiheitsstrafe von 13 Monaten verurteilt wurde, nicht aber jene eines ausländischen Delinquenten, welcher vier Mal mit einer Freiheitsstrafe von jeweils 11 Monaten bestraft wurde. Im zweiten Fall sei der Unrechtsgehalt deutlich höher als beim ersten. Es seien nicht nur die ausgesprochenen Strafen insgesamt länger; ein mehrfach rückfälliger Täter gebe auch zu verstehen, dass er sich von Freiheitsstrafen nicht
BGE 137 II 297 S. 300
beeindrucken lasse und nicht bereit sei, sich an die gesetzliche Ordnung zu halten. Aus diesem Grund müssten auch mehrere kurze Freiheitsstrafen den Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b AuG
erfüllen, sofern sie in ihrer Summe als "längerfristig" zu qualifizieren seien. Hierbei seien die ausgesprochenen Freiheitsstrafen aber nicht starr zu addieren, sondern vielmehr in einem Gesamtzusammenhang zu betrachten. Dies bedeute, dass etwa lange Zeitabstände zwischen den einzelnen Verurteilungen dazu führen könnten, dass nicht alle Straftaten berücksichtigt werden dürften.
2.3
2.3.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (
BGE 135 II 416
E. 2.2 S. 418 mit Hinweisen).
2.3.2
Der Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b AuG
deutet darauf hin, dass sich die mindestens einjährige Strafdauer aus einem einzigen Urteil ergeben muss, spricht das Gesetz doch von "
einer
längerfristigen Freiheitsstrafe" ("
une
peine privative de liberté de longue durée"; "
una
pena detentiva di lunga durata").
2.3.3
Den Materialien zum Ausländergesetz kann sodann entnommen werden, dass die eidgenössischen Räte einen Antrag der vorberatenden Kommission des Nationalrates ausdrücklich ablehnten, welche statt dem Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" die Formulierung "wenn die Ausländerin oder der Ausländer zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten
oder wiederholt zu einer kurzen
Freiheits- oder Geldstrafe
verurteilt wurde" in den Gesetzestext aufnehmen wollte (AB 2004 N 1083 ff.).
2.3.4
Entscheidend ist im vorliegenden Fall jedoch vor allem, dass sich das Bundesgericht bei seiner Definition des Begriffs "längerfristig" i.S. von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b AuG
massgeblich am Sanktionensystem des Strafgesetzbuches orientierte: Es führte aus, dass eine Freiheitsstrafe kaum als "längerfristig" bezeichnet werden könne, wenn sie sich in einem Rahmen bewege, der auch die Verurteilung zu einer Geldstrafe zulassen würde. Anders sei dagegen dort zu entscheiden, wo aufgrund des hohen
BGE 137 II 297 S. 301
Strafbedürfnisses zwingend eine Freiheitsstrafe als Sanktion ausgesprochen werden muss (
BGE 135 II 377
E. 4.2 S. 380). Wie im genannten Urteil aufgezeigt wird, ist dies der Fall, wenn die Dauer der auszusprechenden Strafe ein Jahr bzw. 360 Tage überschreitet (
Art. 34 Abs. 1 StGB
). Unterhalb dieses Schwellenwertes, für Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr, hat der Richter dagegen die Wahl, ob er eine Freiheitsstrafe oder aber eine Geldstrafe verhängt. Bis zu einer Strafdauer von sechs Monaten bzw. 180 Tagen steht als zusätzliche Sanktionsart auch die gemeinnützige Arbeit zur Verfügung, dafür sind kurze Freiheitsstrafen bis zu einer Dauer von sechs Monaten nur unter sehr einschränkenden Voraussetzungen möglich (vgl.
Art. 37 Abs. 1 sowie
Art. 41 Abs. 1 und
Art. 42 Abs. 1 StGB
).
Massgebliche Kriterien für die Wahl der Sanktionsart bilden ihre Zweckmässigkeit, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz (
BGE 134 IV 97
E. 4.2 S. 100,
BGE 134 IV 82
E. 4.1 S. 84). Nicht massgeblich ist dagegen namentlich das Verschulden des Delinquenten; dieses schlägt sich ausschliesslich im Strafmass nieder. Die drei Hauptstrafarten (Freiheitsstrafe, Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit) sind somit, was das Verschulden anbelangt, austauschbar (ANDREAS ZÜND, Strafrecht: Ein Wegweiser zu den neuen Sanktionen, Plädoyer 2008 6 S. 40).
Konsequenterweise müssten daher - wollte man der Argumentation des Verwaltungsgerichts folgen - auch allfällige Geldstrafen und Verurteilungen zu gemeinnütziger Arbeit bzw. die auf sie entfallende Anzahl Tagessätze resp. Arbeitsstunden zusammengerechnet und im Rahmen von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b AuG
berücksichtigt werden. Dies schliesst der klare Gesetzeswortlaut, welcher eindeutig von einer "Freiheitsstrafe" spricht, jedoch aus. Vor diesem Hintergrund erschiene es sachwidrig und unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgleichheitsgebotes problematisch, die hinsichtlich des Verschuldens äquivalenten Freiheitsstrafen von einem Jahr oder weniger zu kumulieren.
2.3.5
Zu beachten ist sodann, dass das Bundesgericht seine Präzisierung des Begriffes "längerfristig" namentlich auch mit dem Interesse an Rechtssicherheit und einer einheitlichen Auslegung des Bundesrechts begründete (
BGE 135 II 377
E. 4.2 S. 380). Diesem Bestreben würde durch die vom Verwaltungsgericht befürwortete grundsätzliche Möglichkeit einer Zusammenrechnung kürzerer Freiheitsstrafen entgegengewirkt: Wie die Vorinstanz richtig erkannt
BGE 137 II 297 S. 302
hat, müsste diesfalls unter Berücksichtigung der Umstände jedes Einzelfalls geklärt werden, bei welchen Straferkenntnissen eine Kumulation in Frage kommt. Namentlich wäre zu prüfen, ob es hierfür eines inhaltlichen Zusammenhangs oder einer zeitlichen Nähe verschiedener Urteile bedarf; gänzlich ausgeschlossen wäre ein Zusammenrechnen jedenfalls insoweit, als eine Verurteilung aus dem Strafregister entfernt wurde (vgl.
Art. 369 Abs. 7 StGB
;
BGE 135 I 71
E. 2.10 S. 75 f. mit Hinweisen). Auch unter diesem Gesichtswinkel erscheint die von der Vorinstanz vertretene Auslegung von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b AuG
nicht als sinnvoll. Vielmehr ist bei der Rechtsanwendung ein Auslegungsergebnis anzustreben, welches praktikabel ist; im Zweifelsfall ist eine Lösung zu bevorzugen, welche den Anforderungen der Praxis gerecht wird (
BGE 136 II 113
E. 3.3.4 S. 119 mit weiteren Hinweisen).
2.3.6
Aus dem Obenstehenden erhellt, dass bei der Prüfung des Widerrufsgrundes von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b AuG
auf ein Zusammenrechnen verschiedener Freiheitsstrafen von einem Jahr oder weniger zu verzichten ist. Der Widerrufsgrund ist vielmehr (nur) dann erfüllt, wenn eine Strafe für sich alleine das Kriterium der Längerfristigkeit erfüllt, d.h. die Dauer von einem Jahr überschreitet.
2.4
Wie bereits ausgeführt, haben die gegen den Beschwerdeführer 1 ausgesprochenen Freiheitsstrafen die Dauer eines Jahres jeweils nicht überschritten. Der Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b AuG
ist somit nicht erfüllt und die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung darf dem Beschwerdeführer 1 deshalb nicht mit dieser Begründung verweigert werden (
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
e contrario; vgl. E. 2.1 hiervor).
3.
3.1
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer 1 allenfalls in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen und mithin den Widerrufsgrund von
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
erfüllt hat, wie dies die Vorinstanzen angenommen haben.
3.2
Gemäss
Art. 80 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201)
liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem vor bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften und behördlichen Verfügungen (Abs. 1 lit. a) sowie bei mutwilliger Nichterfüllung der öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen
BGE 137 II 297 S. 303
Verpflichtungen (Abs. 1 lit. b). Anders als der Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung (
Art. 62 lit. c AuG
), welcher voraussetzt, dass der Ausländer "erheblich oder wiederholt" gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat, bedingt ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung i.S. von
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
- und damit ein Erlöschen des Anspruchs auf Familiennachzug gemäss
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
-, dass ein solcher Verstoss "in schwerwiegender Weise" erfolgt ist. Dass damit vergleichsweise erhöhte Anforderungen an einen Bewilligungswiderruf gestellt werden, ergibt sich eindeutig aus dem französischen Wortlaut der genannten Bestimmungen: Während
Art. 62 lit. c AuG
von einem Verstoss "de manière grave ou répétée" spricht, wird in
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
die qualifizierte Formulierung "de manière très grave" verwendet. Diese Unterscheidung überzeugt, vermittelt die Niederlassungsbewilligung doch das gefestigtere Anwesenheitsrecht als eine blosse Aufenthaltsbewilligung und besteht bei niedergelassenen Ausländern oftmals eine vergleichsweise engere Verbindung zur Schweiz (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, welche auf den "längeren Voraufenthalt der niedergelassenen Ausländerinnen und Ausländer" verweist [BBl 2002 3709, 3810 zu Art. 62]). Indes führt der unterschiedliche Wortlaut der Widerrufsgründe von
Art. 62 lit. c AuG
einerseits und
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
andererseits zu erheblichen Abgrenzungsproblemen: Es erhellt nicht ohne Weiteres, wann ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht nur als "erheblich oder wiederholt" erscheint, sondern überdies auch noch in einer Weise erfolgt ist, die als "schwerwiegend" bezeichnet werden muss. Diese unbestimmten Rechtsbegriffe erscheinen vielmehr in besonderem Masse als auslegungsbedürftig und sind nachfolgend näher zu umschreiben.
3.3
Zur Abgrenzung zwischen
Art. 62 lit. c und
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
erscheint es sachgerecht, in erster Linie auf den Stellenwert des beeinträchtigen Rechtsguts abzustellen: Wenn die ausländische Person durch ihre Handlungen besonders hochwertige Rechtsgüter wie namentlich die körperliche, psychische und sexuelle Integrität eines Menschen verletzt oder gefährdet hat, werden die qualifizierten Voraussetzungen von
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
zumeist erfüllt sein. Indes können auch vergleichsweise weniger gravierende Pflichtverletzungen als "schwerwiegend" i.S. von
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
bezeichnet werden: In seiner Botschaft zum Ausländergesetz führt
BGE 137 II 297 S. 304
der Bundesrat aus, dass ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung auch dann möglich sein soll, wenn sich eine ausländische Person von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und damit zeigt, dass sie "auch zukünftig weder gewillt noch fähig ist, sich an die Rechtsordnung zu halten" (BBl 2002 3709, 3810 zu Art. 62).
Ob der Ausländer willens und in der Lage ist, sich in die hier geltende Ordnung einzufügen, kann nur anhand einer Gesamtbetrachtung seines Verhaltens beurteilt werden. Hieraus folgerte das Bundesgericht in früheren Entscheiden, dass auch eine Summierung von Verstössen, die für sich genommen für einen Widerruf nicht ausreichen würden, einen Bewilligungsentzug rechtfertigen könne; sogar das Bestehen von privatrechtlichen Schulden könne gegebenenfalls einen schwerwiegenden Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellen, wenn die Verschuldung mutwillig erfolgt ist (Urteil 2C_273/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 3.2 und E. 3.3 mit Hinweisen). Dies muss umso mehr bei einer wiederholten Begehung von gewichtigen Vermögensdelikten gelten.
3.4
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer 1 regelmässig, während einer langen Zeitspanne und ohne echte Not strafbare Handlungen begangen. Dabei handelte es sich, wie bereits ausgeführt, zumeist um Vermögensdelikte sowie um Verstösse gegen das Ausländerrecht. Dieses Verhalten des Beschwerdeführers 1 offenbart zweifelsohne eine bedenkliche Gleichgültigkeit gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung.
Demgegenüber ist aber auch festzustellen, dass die verübten Vermögensdelikte schon eine gewisse Zeit zurückliegen; die letzte einschlägige Verurteilung datiert vom 23. Dezember 2004. Ebenso fällt auf, dass die vom Beschwerdeführer 1 begangenen Vermögensdelikte vergleichsweise tiefe Strafen von maximal drei Monaten nach sich gezogen haben. Die neueren Verurteilungen und die höheren Strafen betreffen vorwiegend - wenn auch nicht ausschliesslich - Widerhandlungen gegen das Ausländerrecht. Betreffend die Letzteren gilt es zudem zu berücksichtigen, dass die Erteilung der hier streitigen Bewilligung eo ipso zum Wegfall der Rechtswidrigkeit des Aufenthalts des Beschwerdeführers 1 führt und einer diesbezüglichen Delinquenz die Grundlage entzieht.
Aus diesen Gründen und in Anbetracht der aufgezeigten Abgrenzung zu
Art. 62 lit. c AuG
können die vom Beschwerdeführer 1 zu verantwortenden Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und
BGE 137 II 297 S. 305
Ordnung insgesamt nicht als "schwerwiegend" i.S. von
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
bezeichnet werden. Auch dieser Widerrufsgrund ist somit nicht erfüllt und darf daher nicht zur Begründung der Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung herangezogen werden (
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
e contrario; vgl. E. 2.1 und 2.4 hiervor.)
4.
Ein Grund für den Widerruf bzw. die Verweigerung einer Niederlassungsbewilligung liegt auch dann vor, wenn der Ausländer oder eine Person, für die er zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist (Art. 63 Abs. 1 lit. c i.V.m.
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
). Das Migrationsamt und der Regierungsrat des Kantons Zürich erachteten diesen Widerrufsgrund im vorliegenden Fall als erfüllt. Das Verwaltungsgericht liess die Frage dagegen offen, zumal es davon ausging, dass der Beschwerdeführer 1 einerseits zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden sei und andererseits auch in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen habe. Da die Voraussetzungen von Art. 63 Abs. 1 lit. a (i.V.m. Art. 62 lit. b) und
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
nach dem Ausgeführten jedoch nicht gegeben sind, erweist es sich als notwendig, dass sich die Vorinstanz zu diesem Punkt ausspricht.
|
public_law
|
nan
|
de
| 2,011 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
b282f490-8591-48aa-bd79-0c4d72514bea
|
Urteilskopf
119 IV 301
57. Urteil des Kassationshofes vom 26. November 1993 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)
|
Regeste
Art. 181, Nötigung durch andere Beschränkung der Handlungsfreiheit.
Diese Generalklausel ist restriktiv auszulegen (E. 2a, Bestätigung der Rechtsprechung). Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit sind bei politischen Aktionen auf öffentlichem Grund die verfassungsmässigen Rechte zu beachten (E. 2b).
Wer eine gesenkte Bahnschranke mit Ketten verriegelt, den Rotor mit Schnelleim lahmlegt und dadurch den Strassenverkehr rund 10 Minuten blockiert, begeht eine Nötigung (E. 3a). Diese ist nicht gerechtfertigt durch den damit bezweckten politisch-moralischen Appell (E. 3b).
|
Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 119 IV 301 S. 301
A.-
Am Montag, den 21. Januar 1991, um ca. 06.40 Uhr, schloss X. gemeinsam mit zwei Kollegen die zu jenem Zeitpunkt aus Gründen des Bahnbetriebs gesenkten Schranken des Bahnübergangs an der Schaffhauserstrasse in Winterthur mit C-Gliederketten zusammen und sicherte die Ketten mit einem Vorhängeschloss. Sodann wurde der Rotor der Barriere mit einem Streichholz verstopft und mit einem Schnelleim verklebt. Die drei Männer stellten sich daraufhin auf den Bahnübergang und hielten ein Transparent hoch mit den
BGE 119 IV 301 S. 302
Aufschriften: "Stopp dem Golfkrieg" und "Nat. Demo 26.1. Sam. 14.30 Bern". Die Schrankenanlagen respektive die damit verbundenen Sicherheitseinrichtungen schalteten, ohne dass Sachschaden entstand, während ca. 35 Minuten auf Störung, wodurch der Regionalzug Schaffhausen-Winterthur infolge der automatisch gesperrten Einfahrtssignale eine Verspätung von etwa 15 Minuten erlitt. Infolge der von X. zusammen mit den beiden Kollegen durchgeführten Aktion verlängerte sich die Schliessungsdauer der zunächst aus Bahnbetriebsgründen gesenkten Bahnschranken um ca. 10 Minuten, bis die C-Gliederketten von Polizeibeamten durchschnitten und in der Folge die Bahnschranken wieder geöffnet werden konnten. Die Aktion hatte zur Folge, dass eine unbestimmte Vielzahl von Verkehrsteilnehmern vor den Bahnschranken rund 10 Minuten länger als durch den Bahnverkehr bedingt warten oder aber unter Benützung von beidseits vor dem Bahnübergang einmündenden Querstrassen Umwegsfahrten vornehmen mussten.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Winterthur sprach X. am 26. August 1992 vom Vorwurf der Nötigung (
Art. 181 StGB
) und der fahrlässigen Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen (
Art. 239 Ziff. 2 StGB
), frei.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 20. April 1993 auf die Berufung der Staatsanwaltschaft den Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen. Es sprach X. aber der Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
schuldig und bestrafte ihn deswegen mit einer Busse von Fr. 500.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
C.-
Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 20. April 1993 sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung vom Vorwurf der Nötigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 181 StGB
wird wegen Nötigung mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer jemanden durch Gewalt, Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
a) Der Einzelrichter begründete den Freispruch damit, dass das Vorgehen angesichts der gegebenen Umstände nicht der Anwendung von Gewalt oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichgestellt
BGE 119 IV 301 S. 303
werden könne und daher nicht unter die einschränkend auszulegende "andere Beschränkung der Handlungsfreiheit" falle. Einerseits sei die Aktion aufgrund des schnellen Eingreifens der Polizei von zeitlich kurzer Dauer gewesen. Andererseits sei es gerichtsnotorisch, dass beidseits vor dem fraglichen Bahnübergang mehrere Querstrassen wegführten, so dass es den betreffenden Verkehrsteilnehmern ohne weiteres möglich gewesen wäre, mit einem kleinen Umweg ihre Fahrt fortzusetzen. Zudem seien gegen die betroffenen Verkehrsteilnehmer weder Gewalt angewendet noch Drohungen ausgestossen worden. Das üblicherweise geduldete Mass der Beeinflussung infolge von (politischen) Aktionen sei durch das unerlaubte Blockieren der Fahrbahn zwar geringfügig überschritten worden, aber bei weitem nicht derart, dass das Vorgehen der Gewaltanwendung oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichzusetzen und daher als Nötigung zu qualifizieren wäre.
b) Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, dass der Beschwerdeführer den straflosen Bereich der Beschränkung der Handlungsfreiheit anderer überschritten und damit, auch bei der aus rechtsstaatlichen Gründen gebotenen restriktiven Auslegung der Generalklausel der "anderen Beschränkung" der Handlungsfreiheit, den Tatbestand von
Art. 181 StGB
erfüllt habe. Viele Verkehrsteilnehmer seien im regen morgendlichen Berufsverkehr durch die Aktion gezwungen worden, rund 10 Minuten länger als durch den Bahnverkehr bedingt vor den Bahnschranken zu warten oder aber Umwege einzuschlagen, was beides zumindest für einen Teil der betroffenen Verkehrsteilnehmer zur Folge gehabt habe, dass sie nicht rechtzeitig an ihr Ziel gelangen konnten. Es sei unerheblich, dass es den betroffenen Verkehrsteilnehmern möglich gewesen wäre, unter Benützung von einmündenden Querstrassen die Fahrt mit einem kleinen Umweg fortzusetzen;
Art. 181 StGB
schütze die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung und sei daher gemäss
BGE 108 IV 169
auch dann anwendbar, wenn der Betroffene sein Ziel auf einem anderen als dem von ihm gewollten Wege hätte erreichen können. Rechtswidrigkeit sei gegeben, weil der Beschwerdeführer nicht berechtigt gewesen sei, auf öffentlichem Grund ein Hindernis für Fahrzeuge zu errichten und den morgendlichen Berufsverkehr ganz erheblich zu behindern. Daran ändere nichts, dass er nach seiner Darstellung mit der Aktion beabsichtigt habe, die Verkehrsteilnehmer aus dem gewohnten Denkschema hinauszustossen und ihnen klarzumachen, dass sie über den Golfkrieg nachdenken sollten, welches Ziel nach Meinung des Beschwerdeführers etwa mit
BGE 119 IV 301 S. 304
einer blossen Flugblattaktion oder einer Demonstration am Bahnhof nicht in gleichem Masse hätte erreicht werden können. Der Beschwerdeführer und seine Kollegen hätten mit ihrer Botschaft auf dem Transparent - "Stopp dem Golfkrieg", "Nat. Demo 26.1. Sam. 14.30 Bern" - nur eine kleine Anzahl von Autolenkern erreichen können, nämlich diejenigen, die zuvorderst warteten, während die überwiegende Anzahl der im Stau verharrenden Automobilisten gar nicht wussten, worum es ging, da sie das Transparent nicht sehen konnten.
Die Vorinstanz betrachtet das Verschulden des Beschwerdeführers gesamthaft als leicht, auch wenn er eher provoziert als demonstriert habe, und berücksichtigt seine glaubhaft dargelegte pazifistische Grundhaltung, die sich in religiös-sozialem Umfeld entwickelt habe und sich auch in seiner beruflichen Tätigkeit als Psychiatriepfleger sowie in seinem politischen Engagement zeige, als achtenswerten Beweggrund strafmildernd.
c) Der Beschwerdeführer wirft die Frage auf, "ob ein aus unbestrittenermassen pazifistischen Gründen gegen den Golfkrieg gerichteter politisch-moralischer Appell, dem durch eine Blockadeaktion vor einem Bahnübergang für die Dauer von 10 Minuten eine grössere kommunikative Wirkung verschafft und womit für eine Grosskundgebung in Bern mobilisiert werden sollte, eine strafbare "Beschränkung der Handlungsfreiheit" im Sinne von
Art. 181 StGB
darstellt". Er verneint dies. Die Tatbestandsvariante der Nötigung durch andere Beschränkung der Handlungsfreiheit sei "nicht anzuwenden", da sie dem Bestimmtheitsgebot nicht genüge. Auch bei Ablehnung dieser Auffassung sei sein Verhalten nicht tatbestandsmässig.
Der Beschwerdeführer setzt sich sodann mit den "Kommunikationsbedingungen politischer Minderheiten" auseinander. Minderheiten seien "in hohem Masse auf appellative Ausdrucksformen im öffentlichen Raum angewiesen", "um überhaupt öffentlichen Anliegen, die keine institutionalisierten Funktionsträger haben, eine gewisse Aufmerksamkeit zu verschaffen". Im Lichte des Grundrechts der Meinungsäusserungsfreiheit als sogenanntes Kommunikationsgrundrecht sollen für die öffentliche Meinungsäusserung "auch durch unkonventionelle Mittel möglichst grosse Freiräume eröffnet werden". Mit der Blockadeaktion habe der Beschwerdeführer, "begleitet von Pressefotografen und im Vertrauen auf einen Multiplikatoreffekt qua Medienecho, einen expressiven Appell an eine breitere Öffentlichkeit gerichtet". Eine Fahrtbehinderung von
BGE 119 IV 301 S. 305
10 Minuten vor einer geschlossenen Bahnschranke sei keine Freiheitsbehinderung, die der politisch-moralisch intendierten Freiheitsbetätigung im öffentlichen Raum an Gewicht gleichkäme.
2.
a) Der Tatbestand der Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
ist sehr weit umschrieben, und zwar sowohl in bezug auf den Nötigungserfolg ("etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden"), als auch vor allem hinsichtlich des in Form einer Generalklausel umschriebenen Nötigungsmittels der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit", welche neben der "Gewalt" und der "Androhung ernstlicher Nachteile" genannt wird. Diese "gefährlich weite Formulierung" (
BGE 107 IV 116
E. 3b) der Generalklausel führt indessen nicht zur Nichtanwendung dieser Tatbestandsvariante wegen Verstosses gegen das gesetzliche und verfassungsmässige Bestimmtheitsgebot (a.A. SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil, 3. Band,
Art. 181 StGB
N. 38 f.). Die Generalklausel ist nach der Rechtsprechung und nach der herrschenden Lehre aber restriktiv auszulegen (
BGE 101 IV 169
E. 2,
BGE 107 IV 116
E. 3b; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, 4. Aufl. 1993, § 5 N. 11 mit Hinweisen). Nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern führt zu einer Bestrafung nach
Art. 181 StGB
. Vielmehr muss das verwendete Zwangsmittel das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die vom Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt und die Androhung ernstlicher Nachteile gilt. Dies ist mithin der Massstab, nach dem sich der Richter bei der gebotenen Konkretisierung der Generalklausel richten kann und richten muss. Bei den unter die Generalklausel fallenden "unbenannten" Nötigungsmitteln handelt es sich vor allem um solche, die dem im Gesetz ausdrücklich genannten Nötigungsmittel der Anwendung von Gewalt in ihrer Intensität beziehungsweise Wirkung ähnlich sind und die, je nach der - ebenfalls nicht einfachen - Auslegung des Gewaltbegriffs noch unter diesen subsumiert werden könnten (siehe dazu auch Stratenwerth, op.cit., § 5 N. 5 ff., 10 ff.).
b) Die problematisch weite Umschreibung des Straftatbestandes von
Art. 181 StGB
hat im weiteren zur Folge, dass nicht jedes tatbestandsmässige Verhalten bei Fehlen von Rechtfertigungsgründen auch rechtswidrig ist. Vielmehr bedarf die Rechtswidrigkeit bei
Art. 181 StGB
einer zusätzlichen, besonderen Begründung. Eine Nötigung ist dann unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen
BGE 119 IV 301 S. 306
einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (
BGE 115 IV 214
,
BGE 108 IV 165
E. 3,
BGE 105 IV 123
mit weiteren Hinweisen; STRATENWERTH, op.cit., § 5 N. 15 ff. mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit sind gerade etwa bei politischen Aktionen auf öffentlichem Grund auch die verfassungsmässigen Rechte zu beachten.
3.
Zu prüfen ist allein, ob die Strassenverkehrsteilnehmer, die vor den Bahnschranken rund 10 Minuten länger warten oder aber Umwegsfahrten vornehmen mussten, durch das Verhalten des Beschwerdeführers im Sinne von
Art. 181 StGB
genötigt worden sind. Denn seine Verurteilung stützt sich nicht darauf, dass auch die Benützer des Regionalzuges 15 Minuten länger warten mussten.
a) Das Vorgehen des Beschwerdeführers ist ein der Anwendung von Gewalt im Sinne von
Art. 181 StGB
ähnliches Nötigungsmittel. Er hat die aus Bahnbetriebsgründen gesenkten Bahnschranken mit Ketten verriegelt und den Rotor mit Schnelleim lahmgelegt. Dieses Vorgehen kommt der Gewalt näher als das unbefugte Verweilen von Personen in einem Sitzungsraum (
BGE 107 IV 113
ff.) und selbst als die Bildung eines sogenannten Menschenteppichs (
BGE 108 IV 165
ff.). Allerdings spielt auch die Dauer der Behinderung eine Rolle, und reicht eine nur kurzfristige Hinderung an der Weiterfahrt (dazu
BGE 108 IV 169
Mitte) nicht aus. Eine Blockierung des Verkehrs während rund 10 Minuten genügt indessen zur Tatbestandserfüllung (siehe auch
BGE 108 IV 165
ff.), wenn die Aktion im Sinne einer Blockade gerade auf die Behinderung des Verkehrs abzielt. Dass es den betroffenen Verkehrsteilnehmern möglich gewesen wäre, unter Benützung der beidseits des Bahnübergangs einmündenden Querstrassen mit einem kleinen Umweg an ihr Ziel zu gelangen, ist unerheblich.
Art. 181 StGB
schützt die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung und ist auch dann anwendbar, wenn der Betroffene sein Ziel auf einem anderen als dem von ihm gewollten Wege hätte erreichen können (
BGE 108 IV 169
). Im übrigen ging es dem Beschwerdeführer ja gerade auch darum, dass sich ein möglichst grosser Stau bildete, auf dass darüber und damit auch über sein mit der Aktion vertretenes Anliegen in den Medien berichtet werde.
b) Nur die wenigen an der Spitze der Fahrzeugkolonne wartenden Verkehrsteilnehmer konnten das vom Beschwerdeführer hochgehaltene Transparent, auf dem "Stopp dem Golfkrieg" gefordert und auf eine nationale Demonstration in Bern aufmerksam gemacht wurde, überhaupt wahrnehmen. Die Aktion verfehlte damit gegenüber
BGE 119 IV 301 S. 307
den von ihr betroffenen Personen weitgehend die vom Beschwerdeführer gewünschte Appellwirkung. Die im Stau verharrenden Verkehrsteilnehmer waren, ganz ähnlich wie die Betroffenen im
BGE 108 IV 165
ff. zugrunde liegenden "Menschenteppich"-Fall, weitgehend bloss Marionetten in der vom Beschwerdeführer inszenierten Schau, gleichsam Bestandteile der von ihm durch Versperren der Bahnschranken mediengerecht und medienwirksam provozierten Autoschlange. Der Beschwerdeführer suchte mit seinem hier in Frage stehenden Verhalten weniger den Dialog und die Kommunikation mit anderen Menschen im öffentlichen Raum als vielmehr, begleitet von Pressefotografen, die Aufmerksamkeit der Medien, in der Erwartung, dass diese über die Aktion und damit auch über deren Zweck informierten, der vor allem im Hinweis auf die in Bern stattfindende Demonstration gegen den Golfkrieg bestand. Dass er, wie übrigens die meisten anderen Menschen auch, nur beschränkt Zugang zu den Medien hat, um seine Anliegen über diese einem grösseren Personenkreis bekanntzumachen, rechtfertigt seine Aktion nicht. Er konnte an der angekündigten Demonstration im öffentlichen Raum gegen den Golfkrieg protestieren; er hatte mannigfache Gelegenheiten, etwa durch Verteilung von Flugblättern etc., auf diese Demonstration aufmerksam zu machen, und er konnte dabei den seines Erachtens für eine lebendige Demokratie wichtigen Dialog mit anderen im öffentlichen Raum unter Respektierung von deren Handlungsfreiheit suchen.
c) Die Verurteilung des Beschwerdeführers steht entgegen seiner Auffassung nicht im Widerspruch zu
BGE 107 IV 113
ff. und
BGE 108 IV 165
ff.
aa)
BGE 108 IV 165
ff., der die Behinderung der Besucher einer Waffenschau in Winterthur durch Bildung eines sogenannten "Menschenteppichs" zum Gegenstand hat, ist teilweise auf Zustimmung, teilweise auf Kritik und Ablehnung gestossen (Übersicht bei NICCOLÒ RASELLI, Menschenteppich: Grundrecht oder Nötigung? in: plädoyer 1990 Heft 6 S. 44 ff.; sehr eingehend zum "Menschenteppich"-Fall und kritisch zu den Entscheiden des Zürcher Obergerichts und des Bundesgerichts MARC SPESCHA, Rechtsbruch und sozialer Wandel, Diss. Zürich 1988, S. 187 ff., 202 ff.). Das Bundesgericht hat in
BGE 108 IV 165
ff. die Verurteilung wegen Nötigung entgegen den Bemerkungen des Beschwerdeführers nicht massgeblich mit der "Prangerwirkung" der von den Verantwortlichen des "Menschenteppichs" auf Plakaten herausgegebenen Parole "Wer über uns geht, geht auch über Leichen" bestätigt. Gegenstand jenes
BGE 119 IV 301 S. 308
Verfahrens bildete einzig die Hinderung eines VW-Busses mit vier Insassen an der Wegfahrt vom Ausstellungsgelände der "W 81" (S. 166 E. 1) für die Dauer von ca. 15 Minuten. Diese nicht nur kurzfristige Behinderung der Weiterfahrt (S. 169 Mitte) war entscheidend. Wohl hat sich der Kassationshof im genannten Urteil ausführlich auch mit der vom Zürcher Obergericht festgehaltenen "Prangerwirkung" (S. 166/167) der von den Veranstaltern des "Menschenteppichs" herausgegebenen Parole befasst. Damit wurde indessen lediglich dargelegt, dass erstens der "Menschenteppich" selbst für Fussgänger ein wirkungsvolles Hindernis darstellte und dass es zweitens den Veranstaltern des "Menschenteppichs" offensichtlich nicht um ein Gespräch mit den Insassen des VW-Busses ging. Inwiefern aber das in jenem Entscheid zu beurteilende Verhalten bei verfassungskonformer Auslegung, etwa unter Berücksichtigung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit, nicht strafbar gewesen sein sollte, war von vornherein nicht ersichtlich und daher nicht zu erörtern, da nicht die fragliche Parole die strafbare Handlung darstellte und der Hauptzweck des "Menschenteppichs" darin bestand, in Verletzung von Freiheitsrechten der Ausstellungsbesucher den Zugang zur "W 81" und das Verlassen des Geländes zu behindern.
bb) In der Intensität des Nötigungsmittels "Menschenteppich" liegt auch ein wesentlicher Unterschied zu dem in
BGE 107 IV 113
ff. beurteilten Fall betreffend das unrechtmässige Verweilen von 20 Studenten in einem Besprechungsraum, in dem eine Fakultätssitzung abgehalten werden sollte, die in der Folge entsprechend den getroffenen Vorbereitungen in einen anderen Raum verlegt wurde. Das Bundesgericht erachtete in jenem Fall das eingesetzte Mittel nicht als hinreichend intensiv, um Nötigung anzunehmen, hielt aber den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung (
Art. 286 StGB
) für erfüllt.
cc) Allerdings hat das Bundesgericht in beiden Entscheidungen auch auf die Dauer der Behinderung hingewiesen. Dabei kann der Eindruck entstehen, dass es eine Behinderung von 10-15 Minuten in
BGE 107 IV 113
ff. als nicht ausreichend, in
BGE 108 IV 165
ff. im Widerspruch dazu aber als genügend erachtet habe. Die Dauer der Behinderung ist indessen nur von Bedeutung, soweit sie erstens Rückschlüsse auf die Intensität des eingesetzten Nötigungsmittels zulässt und sie zweitens das behindernde Verhalten noch als Bagatelle oder als sozialadäquat erscheinen lässt, was wiederum wesentlich einerseits von der Art des eingesetzten Mittels und andererseits
BGE 119 IV 301 S. 309
vom Zweck der Behinderung (siehe dazu auch
BGE 108 IV 168
unten) abhängt.
d) Indem der Beschwerdeführer durch ein der Anwendung von Gewalt ähnliches Mittel den morgendlichen Berufsverkehr für die Dauer von rund 10 Minuten blockierte, um medienwirksam auf eine bevorstehende Demonstration gegen den Golfkrieg hinzuweisen, machte er sich auch unter der gebotenen Berücksichtigung seiner verfassungsmässigen Rechte der Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
schuldig.
| null |
nan
|
de
| 1,993 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
b285478a-256e-4704-9396-3d464bc0cfcb
|
Urteilskopf
138 II 162
13. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre A. et B. et Commission du Barreau du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_642/2011 du 20 février 2012
|
Regeste
Art. 89 Abs. 1 lit. c und
Art. 111 BGG
;
Art. 12 lit. c BGFA
; Berechtigung zur Beschwerde gegen einen Entscheid betreffend ein Vertretungsverbot des Anwalts.
Unabhängig davon, ob es durch eine disziplinarische oder eine gerichtliche Behörde ausgesprochen wurde, stellt das einem Anwalt auferlegte Vertretungsverbot keine disziplinarische Sanktion dar, sondern es ist vielmehr die Konsequenz eines festgestellten Interessenkonflikts. Der Entscheid, der ein solches Verbot ausspricht, verwehrt dem Rechtsuchenden den Anwalt seiner Wahl und berührt ihn so in direkter und konkreter Weise. Gleich verhält es sich bei einem Entscheid, der das Nichtvorhandensein eines Interessenkonflikts feststellt und dazu führt, dass ein früherer Rechtsvertreter des Anzeigeerstatters nun die Gegenpartei vertritt. Infolgedessen hat der Rechtsuchende ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
(Änderung der Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz
Art. 111 BGG
verletzt, indem sie die Beschwerdeberechtigung des Anzeigeerstatters verneinte (E. 2).
|
Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 138 II 162 S. 163
X. est accusé dans le cadre d'une procédure pénale qui l'oppose à la Banque Z. (ci-après: la Banque). Le 7 septembre 2010, il a saisi la Commission du barreau du canton de Genève (ci-après: la Commission du barreau). Il invoquait un conflit d'intérêts des avocats de la Banque, A. et B., dans la mesure où ceux-ci exerçaient leur profession au sein d'une étude regroupant des avocats l'ayant précédemment conseillé. Par décision du 6 décembre 2010, la Commission du barreau a conclu à l'absence de conflit d'intérêts de la part de A. et B.
Par arrêt du 21 juin 2011, la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a déclaré irrecevable le recours de X. qui concluait à ce qu'il soit ordonné à A. et B. de cesser de représenter la Banque dans la procédure pénale en cause. En substance, la Cour de justice a retenu que l'auteur d'une dénonciation devant la Commission du barreau n'avait pas la qualité de partie à la procédure. Si une telle procédure était classée, le dénonciateur n'était pas atteint dans ses intérêts personnels. En outre, le fait que la décision de la Commission du Barreau puisse avoir une incidence sur une procédure à laquelle le dénonciateur était partie ne permettait pas non plus de considérer que celui-ci était directement touché dans ses droits et obligations.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de X. et a renvoyé la cause à la Cour de justice, afin qu'elle tranche le litige sur le fond.
(résumé)
Erwägungen
BGE 138 II 162 S. 164
Extrait des considérants:
2.
Le recourant invoque la violation de l'
art. 111 LTF
.
2.1
2.1.1
Aux termes de l'
art. 111 LTF
, la qualité de partie à la procédure devant toute autorité cantonale précédente doit être reconnue à quiconque a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral (al. 1); l'autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral doit pouvoir examiner au moins les griefs visés aux
art. 95-98 LTF
(al. 3).
Il résulte de cette disposition que la qualité pour recourir devant les autorités cantonales ne peut pas s'apprécier de manière plus restrictive que la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, les cantons demeurant libres de concevoir cette qualité de manière plus large (
ATF 135 II 145
consid. 5 p. 149 et les arrêts cités). En l'occurrence, il convient donc d'examiner la qualité pour recourir sous l'angle de l'
art. 89 al. 1 LTF
. S'agissant de droit fédéral (
art. 111 al. 1 LTF
), le Tribunal fédéral examine cette question librement.
2.1.2
Constitue un intérêt digne de protection au sens de l'
art. 89 al. 1 let
. c LTF, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée. Il consiste donc dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Cet intérêt doit être direct et concret; en particulier, le recourant doit se trouver, avec la décision entreprise, dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d'être pris en considération. Il doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que l'ensemble des administrés (
ATF 137 II 40
consid. 2.3 p. 43;
ATF 135 II 145
consid. 6.1 p. 150;
ATF 131 II 649
consid. 3.1 p. 651 et les arrêts cités).
Dans une procédure non contentieuse, la seule qualité de plaignant ou de dénonciateur ne donne pas le droit de recourir contre la décision prise; le plaignant ou le dénonciateur doit encore pouvoir invoquer un intérêt digne de protection à ce que l'autorité de surveillance intervienne. La jurisprudence a ainsi dénié la qualité pour recourir au plaignant dans le cadre d'une procédure disciplinaire dirigée contre un avocat, considérant que celui-là n'avait pas un intérêt propre et digne de protection à demander une sanction disciplinaire à l'encontre de l'avocat pour une éventuelle violation de ses obligations professionnelles. En effet, la procédure de surveillance disciplinaire des
BGE 138 II 162 S. 165
avocats a pour but d'assurer l'exercice correct de la profession par les avocats et de préserver la confiance du public à leur égard, et non de défendre les intérêts privés des particuliers (
ATF 135 II 145
consid. 6.1 p. 150 ss;
ATF 132 II 250
consid. 4.4 p. 255;
ATF 108 Ia 230
consid. 2b p. 232). Cette jurisprudence a été reprise, sous l'angle de l'
art. 89 al. 1 LTF
, dans le cadre d'une procédure disciplinaire dirigée contre un notaire (
ATF 133 II 468
consid. 2 p. 471 ss).
2.2
En la cause, la discussion juridique porte essentiellement sur l'application au cas d'espèce des principes énoncés dans l'
ATF 135 II 145
. Dans cette affaire, il s'agissait de déterminer la qualité de partie du client d'un avocat, lequel s'était vu interdire de représenter son mandant. A cette occasion, le Tribunal fédéral a pu relever que le client en question n'avait ni la qualité de plaignant ni celle de dénonciateur et qu'il se trouvait dans une situation inverse de ceux-ci, dans la mesure où, d'une part, il n'était pas l'initiateur de la procédure mais en subissait les conséquences, se voyant privé de son avocat contre sa volonté et où, d'autre part, il ne demandait pas qu'une sanction soit prise mais au contraire qu'elle soit annulée. La défense des intérêts du recourant était ainsi liée au sort de la procédure entreprise à l'encontre de son avocat, qui avait du reste lui-même recouru contre l'interdiction qui lui était faite de représenter son client. Le Tribunal fédéral a certes reconnu, à cette occasion, que l'interdiction d'être représenté aurait des répercussions sur la défense du client puisque le nouvel avocat devrait prendre connaissance du dossier de la volumineuse procédure en cours depuis plus de cinq ans, de sorte que l'intérêt financier de l'intéressé à pouvoir conserver son mandataire actuel était évident. Un intérêt de fait, en soi suffisant au regard de l'
art. 89 al. 1 let
. c LTF a ainsi été reconnu par le Tribunal fédéral. Toutefois, le lien avec la norme invoquée ne disparaissait pas totalement: le recourant ne pouvait, en effet, se prévaloir d'un intérêt digne de protection à invoquer des dispositions édictées dans l'intérêt général ou dans l'intérêt de tiers que si celles-ci étaient susceptibles d'avoir une influence directe sur sa situation de fait ou de droit. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a retenu que les dispositions en cause visaient à assurer l'exercice correct de la profession d'avocat et que, à ce titre, seul l'avocat était directement concerné par l'objet de la contestation; en outre, une sanction ne touchait directement que la personne qui en était l'objet, soit, en l'espèce, l'avocat. L'intérêt digne de protection faisait, ainsi, défaut au client qui n'avait pas, par conséquent, la qualité pour recourir. Sur ce point,
BGE 138 II 162 S. 166
l'
ATF 135 II 145
a été critiqué en doctrine (FRANÇOIS BOHNET, in RSPC 2009 p. 177; cf. aussi TOMAS POLEDNA, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [éd.], 2
e
éd. 2011, n° 11a ad
art. 17 LLCA
).
2.3
Une modification de jurisprudence ne contrevient pas à la sécurité du droit, au droit à la protection de la bonne foi ni à l'interdiction de l'arbitraire lorsqu'elle s'appuie sur des raisons objectives, telles qu'une connaissance plus exacte ou complète de l'intention du législateur, la modification des circonstances extérieures, un changement de conception juridique ou l'évolution des moeurs (
ATF 137 V 133
consid. 6.1 p. 137;
ATF 136 III 6
consid. 3 p. 8;
ATF 135 II 78
consid. 3.2 p. 85 et les arrêts cités).
2.4
L'art. 12 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61) fait partie de la Section 3 intitulée "Règles professionnelles et surveillance disciplinaire". Parmi les "Règles professionnelles" que doit respecter l'avocat, figure celle qui veut que celui-ci doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé (
art. 12 let
. c LLCA). L'obligation de renoncer à représenter un mandant en cas de conflit d'intérêts est une règle cardinale de la profession d'avocat (arrêt 2C_889/2008 du 21 juillet 2009 consid. 3.1.3).
Les sanctions disciplinaires sont, pour leur part, détaillées à l'
art. 17 LLCA
qui a la teneur suivante:
"Art. 17 Mesures disciplinaires
1
En cas de violation de la présente loi, l'autorité de surveillance peut prononcer les mesures disciplinaires suivantes:
a. l'avertissement;
b. le blâme;
c. une amende de 20 000 francs au plus;
d. l'interdiction temporaire de pratiquer pour une durée maximale de deux ans;
e. l'interdiction définitive de pratiquer.
2
L'amende peut être cumulée avec une interdiction de pratiquer.
3
Si nécessaire, l'autorité de surveillance peut retirer provisoirement l'autorisation de pratiquer."
2.5
2.5.1
Celui qui, en violation des obligations énoncées à l'
art. 12 LLCA
, accepte ou poursuit la défense d'intérêts contradictoires doit
BGE 138 II 162 S. 167
se voir dénier par l'autorité la capacité de postuler. L'interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l'existence d'un tel conflit (arrêt 1A.223/2002 du 18 mars 2003 consid. 5.5). La loi sur les avocats ne désignant pas l'autorité compétente habilitée à empêcher de plaider l'avocat confronté à un conflit d'intérêt, les cantons sont compétents pour la désigner. Ainsi, l'injonction consistant en l'interdiction de représenter une personne dans une procédure peut être prononcée, selon les cantons, par l'autorité de surveillance des avocats ou par l'autorité judiciaire saisie de la cause (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, ch. 2201 p. 897; cf. aussi arrêts 2C_885/2010 du 22 février 2011 consid. 1.1; 2D_148/2008 du 17 avril 2009 consid. 1.2). Le législateur genevois a confié les compétences dévolues à l'autorité de surveillance par la loi sur les avocats à la Commission du barreau (art. 14 de la loi genevoise du 26 avril 2002 sur la profession d'avocat [RSG E 6 10]). En l'absenced'une telle disposition expresse, il appartient au juge qui conduit le dossier, au civil, au pénal ou en droit administratif, et qui constate un conflit d'intérêts ou un défaut d'indépendance, d'en tirer d'office les conséquences et de dénier à l'avocat la capacité de postuler en l'obligeant à renoncer à la défense en cause (BOHNET/MARTENET, op. cit., ch. 1144 p. 493 et les références citées) - à noter que l'art. 62 du nouveau CPP (RS 312.0) confie les mesures nécessaires au bon déroulement et à la légalité de la procédure à l'autorité investie de la direction de la procédure (cf.
art. 61 CPP
) et que, par conséquent, en procédure pénale, l'ordre consistant en l'interdiction de plaider pourrait ne plus pouvoir revenir à l'autorité de surveillance (en ce sens, arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 10 mai 2011 consid. 2d, in JdT 2011 III p. 76). L'exclusion de l'avocat des débats pour ce motif n'est que la résultante du défaut de capacité de postuler de l'avocat et ne constitue pas une mesure disciplinaire au sens de l'
art. 17 LLCA
(FRANÇOIS BOHNET, Les conflits d'intérêts en matière de défense au pénal - TF 1B_7/2009 du 16 mars 2009, in Revue de l'avocat 5/2009 p. 267; BOHNET/MARTENET, op. cit., ch. 1145 p. 494; cf. aussi arrêt 2A.560/2004 du 1
er
février 2005 consid. 8). Cela ressort d'ailleurs de la simple lecture de l'
art. 17 LLCA
qui ne mentionne pas cette sanction au titre des mesures disciplinaires. La nature de celle-ci ne saurait au demeurant être différente d'un canton à l'autre, selon qu'une autorité judiciaire ou une autorité disciplinaire constate le défaut de la qualité de postulation. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs pu juger que l'interdiction de
BGE 138 II 162 S. 168
représentation ordonnée dans un cas particulier ne relevant pas du droit disciplinaire, elle n'empêche en principe nullement le prononcé d'une sanction disciplinaire ultérieure (arrêt 2A.560/2004 du 1
er
février 2005 consid. 8).
En résumé, contrairement à l'approche qu'a eue le Tribunal fédéral dans l'
ATF 135 II 145
, il faut admettre que l'interdiction de postuler dans un cas concret - à distinguer d'une suspension provisoire ou définitive - ne relève en principe pas du droit disciplinaire, mais du contrôle du pouvoir de postuler de l'avocat.
2.5.2
Ainsi, l'interdiction faite à un avocat de représenter une partie vise à garantir la bonne marche du procès, notamment en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l'une d'elles - en cas de défense multiple - respectivement en évitant qu'un mandataire puisse utiliser les connaissances d'une partie adverse, acquises lors d'un mandat antérieur, au détriment de celle-ci, étant à cet égard rappelé que l'impossibilité de représentation affectant un avocat rejaillit sur ses associés (arrêt 2C_26/2009 consid. 3.2, in RNRF 92/2011 p. 127). Dans un tel cas, celui qu'une décision prive de la possibilité de poursuivre la défense de ses intérêts par l'avocat de son choix, ou alors contraint de voir un ancien mandataire - ou l'associé de l'un de ses anciens mandataires - défendre les intérêts d'une partie adverse, est touché de manière directe et dispose d'un intérêt digne de protection au sens de l'
art. 89 al. 1 let
. c LTF à l'annulation ou la modification de cette décision. En ceci, la situation est donc différente de ce qui prévaut en matière disciplinaire.
2.5.3
Par conséquent, en niant à X. la qualité pour recourir à l'encontre de la décision du 6 décembre 2010 de la Commission du barreau, la Cour de justice a violé l'
art. 111 LTF
.
|
public_law
|
nan
|
fr
| 2,012 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
b287cbc5-7935-4f08-8160-320f2625e54c
|
Urteilskopf
121 III 291
59. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 29 août 1995 dans la cause Caisse de compensation AVS de la Fédération X. (recours LP)
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Regeste
Art. 260 SchKG
; Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse an mehrere Gläubiger; Streitgenossenschaft; Fristansetzung und -verlängerung für die Geltendmachung der Ansprüche; Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger.
Da die Abtretungsgläubiger nicht verpflichtet sind, Klage einzuleiten und den Prozess bis zu einem gerichtlichen Urteil weiterzuführen, kann Streitgenossenschaft nur zwischen jenen Gläubigern bestehen, welche die ihnen abgetretenen Rechtsansprüche geltend machen wollen (E. 3a).
Wenn Rechtsansprüche an mehrere Gläubiger abgetreten worden sind, muss die Konkursverwaltung allen dieselbe Frist zur Klageeinleitung ansetzen; und ebenso muss sie eine Fristverlängerung allen Abtretungsgläubigern und nicht nur einem von ihnen einräumen. Dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger widerspricht es indessen nicht, wenn Fristverlängerung nur jenen Abtretungsgläubigern gewährt wird, die darum innert der angesetzten Frist ersucht haben, und nicht auch jenen Abtretungsgläubigern, welche die Frist unbenützt haben verstreichen lassen, obwohl der Widerruf der Abtretung für den Fall, dass keine Klage eingeleitet werde, angedroht wurde (E. 3b).
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Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 121 III 291 S. 292
A.-
La Caisse de compensation AVS de la Fédération X. (ci-après: la Caisse de compensation) a produit dans la faillite de la société U. SA et, avec d'autres créanciers, a requis la cession des droits de la masse offerte par l'office des faillites à teneur de l'
art. 260 LP
.
L'acte de cession, adressé le 2 août 1993 aux différents créanciers, prévoyait que ceux-ci devaient justifier avoir procédé contre les tiers
BGE 121 III 291 S. 293
dans le délai fixé au 31 décembre 1994, faute de quoi la cession serait révoquée. Il précisait en outre que les créanciers ayant obtenu la cession devraient agir comme consorts.
Par avis aux créanciers cessionnaires du 16 janvier 1995, l'office a accordé à six créanciers qui en avaient fait la demande un ultime délai au 31 décembre 1995 pour agir. Dans le même acte, il a révoqué la cession des créanciers qui n'avaient pas requis de prolongation de délai, ni justifié avoir agi dans le délai fixé.
B.-
La Caisse de compensation, qui n'avait pas agi dans le délai fixé ni requis la prolongation de celui-ci, a déposé plainte, demandant à bénéficier elle aussi du délai prolongé au 31 décembre 1995 pour agir. Le président du tribunal de district, autorité cantonale inférieure de surveillance, a rejeté la plainte. Il a estimé que l'office avait révoqué la cession à juste titre, ou du moins sans abus de son pouvoir d'appréciation.
Sur recours de la plaignante, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, autorité supérieure de surveillance, a maintenu le prononcé entrepris.
C.-
Saisie à son tour d'un recours de la Caisse de compensation, qui invoquait notamment la violation de l'
art. 260 LP
, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La formule 7F relative à la cession de droits de la masse à teneur de l'
art. 260 LP
prévoit notamment que, lorsqu'il y a cession des mêmes droits à plusieurs créanciers, ceux-ci doivent ester en justice comme consorts (ch. 5), et que l'administration de la faillite se réserve le droit d'annuler la cession si le créancier cessionnaire n'agit pas en justice dans le délai qui lui aura été fixé (ch. 6).
La question posée en l'espèce est, comme le relève l'arrêt attaqué, de savoir si la prolongation du délai pour agir en vertu de l'
art. 260 LP
vaut pour tous les créanciers qui se sont fait céder les droits de la masse ou seulement pour celui ou ceux qui ont présenté une requête de prolongation du délai en temps utile.
b) Pour la Cour cantonale, la question de la consorité n'est pas directement utile à la solution du problème. A ses yeux, en effet, la consorité ne concerne que les créanciers cessionnaires qui ont décidé d'ouvrir action, tandis que le respect du délai aurait trait à une opération antérieure consistant à savoir quels créanciers vont finalement
BGE 121 III 291 S. 294
exercer les droits qui leur ont été cédés. Les cessionnaires ne deviendraient ainsi consorts qu'après avoir fait valoir ces droits; ils ne le seraient pas pendant la période s'écoulant entre l'avis de la cession et le délai imparti.
De son côté, la recourante fait valoir que le cessionnaire devient partie au procès dès le moment où il acquiert la capacité de faire valoir en justice des droits de la masse et est donc autorisé à suivre au procès en son propre nom, pour son compte et à ses risques et périls. L'autorité cantonale aurait donc tort d'affirmer que les cessionnaires ne sont pas consorts pendant la période s'écoulant entre l'avis de cession et le délai imparti: la question de la consorité se poserait dès la cession, non pas seulement dès l'ouverture de l'action.
3.
a) La doctrine n'est pas unanime sur la question de savoir s'il s'agit, dans le cadre de l'
art. 260 LP
, d'une consorité nécessaire (matérielle) ou d'une consorité simple (formelle) (cf. les auteurs cités in
ATF 107 III 91
consid. 3c, p. 96, auxquels on peut ajouter HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2ème éd., 1990, p. 154/155 nos 284 et 285, suivi par FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, 1993, p. 355 no 43, n. 75, qui parle d'une consorité nécessaire impropre (uneigentliche notwendige Streitgenossenschaft), ainsi que MARIE-FRANÇOISE SCHAAD, La consorité en procédure civile, thèse Neuchâtel 1993, p. 372, selon laquelle on est en présence d'une consorité nécessaire conditionnelle).
Le Tribunal fédéral a jugé que, même s'il s'agit d'une consorité nécessaire, les consorts ne sont pas forcés de former une entité indivisible (
ATF 107 III 91
consid. 3c p. 96). Il n'a pas posé de règle absolue quant à la façon dont doivent procéder plusieurs cessionnaires: ce qui est important, c'est qu'aucun de ceux-ci ne soit empêché de faire valoir son droit, même indépendamment des autres, et que l'on ne coure pas le risque de jugements contradictoires. Mais cela peut être atteint par le fait qu'en règle générale, semble-t-il, toutes les actions sont portées devant le même juge. En tout cas, celui-ci doit pouvoir déterminer, à partir de la formule no 7 (cession de droits de la masse), si d'autres créanciers se sont fait céder la même prétention que celle qui est invoquée devant lui et, le cas échéant, qui sont ces autres créanciers; il peut ainsi se rendre compte, avant de juger, des éventuelles autres prétentions et prendre toute mesure utile pour éviter des jugements contradictoires (
ATF 107 III 91
consid. 3c p. 95/96).
BGE 121 III 291 S. 295
Cette jurisprudence a été critiquée par GILLIÉRON, qui estime notamment qu'elle "semble nier (la) consorité" prévue au ch. 5 de la formule obligatoire de cession (formule no 7) "et ignorer ainsi le droit matériel de la faillite pourtant édicté par le Tribunal fédéral lui-même" (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., 1993, p. 350; cf. JdT 1983 II 119 ss, spéc. 124/125).
Ainsi qu'il l'a fait récemment (arrêt du 3 septembre 1993 dans la cause M. contre B., publié partiellement in SJ 1994, p. 62), le Tribunal fédéral peut également se dispenser en l'espèce de trancher la controverse. Les auteurs s'accordent en effet à penser qu'il ne peut y avoir consorité, même nécessaire, qu'entre les cessionnaires qui ont décidé de faire usage de la cession (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 297, qui se réfère àATF 43 III 164; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3ème éd., n. 2 ad art. 36; parmi les plus récents: FRITZSCHE/WALDER, op.cit., II p. 355 no 43, et SCHAAD, op.cit., p. 369/370 D). Cela est logique, puisque le cessionnaire n'est obligé ni d'intenter le procès, ni de le conduire jusqu'au jugement (
ATF 105 III 135
consid. 3 p. 138).
b) Lorsqu'il y a plusieurs créanciers cessionnaires, l'administration doit fixer un délai unique (SCHAAD, op.cit., p. 365 et la jurisprudence citée à la note 113). Lorsqu'elle le prolonge, elle doit le faire pour tous les créanciers cessionnaires, non au profit d'un seul (
ATF 40 III 431
). Cette jurisprudence s'inspire du principe d'égalité entre les créanciers: tous ceux qui ont demandé la cession doivent en principe être traités sur un pied d'égalité, et l'administration est tenue de ne rien entreprendre qui vienne troubler cette égalité (consid. 2 p. 434).
Le principe d'égalité entre les créanciers ne commande toutefois de traiter également que les situations semblables. Se trouvent ainsi dans une même situation exigeant un traitement égal, tous les créanciers qui ont requis une cession, respectivement tous ceux qui ont sollicité une prolongation du délai pour agir. En l'occurrence, on est en présence de deux situations différentes: celle des six créanciers ayant expressément requis une prolongation de délai en temps utile et celle de tous les autres, dont la recourante, qui ont laissé écouler le délai imparti sans réagir, malgré la menace formelle de révocation de la cession en cas d'inaction. Il n'est pas contraire au principe d'égalité entre les créanciers de distinguer les deux situations et de les traiter différemment.
c) Au vu de ce qui précède, c'est donc à juste titre, tout d'abord, que la Cour cantonale a considéré que la question de la consorité n'était pas
BGE 121 III 291 S. 296
directement utile pour résoudre le présent litige. Ensuite, elle était fondée à déduire de la jurisprudence du Tribunal fédéral, en particulier de l'arrêt M. contre B. du 3 septembre 1993 (SJ 1994 p. 62), que le cessionnaire qui entend conserver son droit à agir doit requérir personnellement la prolongation du délai, faute de quoi il est réputé y renoncer, la cession devenant alors caduque pour autant que l'administration de la faillite la révoque (MARCEL BRIDEL, Contribution à l'étude de l'
art. 260 LP
, in JdT 1939 II 98ss, spéc. p. 123). Enfin, la Cour cantonale a retenu à bon droit que l'égalité entre les créanciers cessionnaires implique de faire bénéficier du même délai uniquement ceux d'entre eux qui ont manifesté leur volonté, le créancier qui a laissé écouler le délai sans agir ou sans demander de prolongation ne pouvant en revanche plus prétendre à la qualité de cessionnaire. Ce créancier se trouve en fait dans la même situation que celui qui n'a pas requis à temps la cession, avec cette différence toutefois que cette dernière omission est sanctionnée de péremption (art. 48 OOF [RS 281.32]; cf. FAVRE, Droit des poursuites, 3ème éd., p. 346), alors que l'inaction du créancier cessionnaire est frappée de révocabilité seulement (
ATF 65 III 61
; FAVRE, op.cit., p. 349; SCHAAD, op.cit., p. 365/366). En l'espèce, vu la teneur de l'avis de cession et l'absence de toute démarche de la recourante tendant à la sauvegarde de ses droits, l'autorité cantonale de surveillance a eu raison de confirmer le droit pour l'office de révoquer la cession en cause.
| null |
nan
|
fr
| 1,995 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
b28e0471-0ad5-4aeb-b6ef-054a44da20cb
|
Urteilskopf
124 IV 175
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Juni 1998 i.S. R. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)
|
Regeste
Art. 91 Abs. 3 SVG
; Vereitelung einer Blutprobe.
Der Fahrzeuglenker, der vor dem Eintreffen der benachrichtigten Polizei den Ort des Geschehens verlässt, erfüllt den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe nur, wenn er gleichzeitig die Meldepflichten bei Unfall mit Personen- oder mit Sachschäden verletzt und wenn die Anordnung der Blutprobe nach den gesamten relevanten Umständen sehr wahrscheinlich war und er diese die hohe Wahrscheinlichkeit der Massnahme begründenden Umstände kannte (Bestätigung der Rechtsprechung).
Fall eines Fahrzeuglenkers, der nach einer lautstarken Auseinandersetzung mit seiner Freundin wegfährt und mangels Eintritts eines Drittschadens nicht verpflichtet ist, sich der Polizei für weitere Abklärungen zur Verfügung zu halten, auch wenn diese eine Blutprobe angeordnet hätte.
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Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 124 IV 175 S. 176
Der Gerichtspräsident 5 des Gerichtskreises X Thun erklärte R. mit Urteil vom 26. August 1997 der Nötigung sowie der Vereitelung einer Blutprobe schuldig und verurteilte ihn zu 20 Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'700.--. Eine hiegegen erhobene und auf den Schuldspruch der Vereitelung einer Blutprobe beschränkte Appellation des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 9. Januar 1998 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil, soweit es nicht schon in Rechtskraft erwachsen war.
Gegen diesen Entscheid führt R. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner stellt er das Gesuch, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen, der Generalprokurator auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz stellte folgenden, für den Kassationshof verbindlichen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) und im wesentlichen unbestrittenen Sachverhalt fest:
Der Beschwerdeführer war am Freitagabend, den 27. Oktober 1995, mit seiner damaligen Freundin S. beim Altersheim in Uetendorf verabredet. Nachdem sich die beiden dort getroffen hatten, begaben sie sich mit dem Personenwagen des Beschwerdeführers zunächst nach Münsingen in ein Restaurant und anschliessend nach Rubigen in die Bar «1001». In beiden Lokalen konsumierten sie alkoholische Getränke. Beim Verlassen der Bar «1001» kam es zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Freundin zu Unstimmigkeiten, welche sich zu einem Streit ausweiteten, der während der gesamten Rückfahrt nach Uetendorf andauerte. Nachdem sie auf dem Parkplatz beim Altersheim angelangt waren, forderte der Beschwerdeführer seine Begleiterin auf, sein Fahrzeug zu verlassen und mit ihrem eigenen, dort zurückgelassenen Auto nach Hause zu fahren. Hierauf kam es zwischen den beiden zu einem Handgemenge, in dessen Folge Frau S. in ihren Wagen stieg und in langsamer
BGE 124 IV 175 S. 177
Fahrt in Richtung Gurzelen fuhr. Der Beschwerdeführer folgte ihr in geringem Abstand, verringerte diesen weiter, bis sich die beiden Fahrzeuge berührten, und schob schliesslich den Wagen von Frau S. einige Meter vor sich her. Als diese ihr Fahrzeug angehalten und von innen verschlossen hatte, schlug der Beschwerdeführer auf der Fahrerseite des Personenwagens von Frau S. mit dem Ellenbogen die Scheibe ein. In der Zwischenzeit waren verschiedene Anwohner auf das Geschehen aufmerksam geworden und hatten sich auf die Strasse begeben. Um 02.12 Uhr avisierte schliesslich einer der Anwohner die Polizei. Bevor diese eintraf, hatte der Beschwerdeführer den Ort verlassen. Er konnte trotz Überwachung seines Domizils in derselben Nacht nicht angehalten werden. Bei Frau S. wurde, da ihr Atem nach Alkohol roch, zunächst ein Atemluft- und später ein Bluttest durchgeführt. Letzterer ergab rückgerechnet auf 01.55 Uhr eine Blutalkoholkonzentration von 0,73 bis 1,08 o/oo. An den beiden am Vorfall beteiligten Fahrzeugen waren, abgesehen von der eingeschlagenen Seitenscheibe am Fahrzeug von Frau S. keine Sachschäden entstanden.
2.
a) Die Vorinstanz ging davon aus, der Beschwerdeführer habe vor der Auseinandersetzung mit seiner Freundin Alkohol konsumiert. Sie nahm ferner an, er habe den Ort des Geschehens nur deshalb verlassen, weil er vom baldigen Eintreffen der Polizei Kenntnis gehabt habe. Auch habe er, angesichts seiner Fahrweise, die den befragten Augenzeugen den Eindruck eines eigentlichen Verkehrsunfalls vermittelt hatte, Abklärungen über seiner Fahrfähigkeit befürchtet und diese verhindern wollen. Er sei denn auch, nachdem er erfahren hatte, dass die Polizei gerufen worden war, davongefahren, habe sich jedoch nicht nach Hause, sondern an den Thunersee begeben, um dort während nahezu dreier Stunden umherzuspazieren. Sein Verhalten lasse keinen anderen Schluss zu, als dass er mit der Anordnung einer Blutprobe gerechnet habe. In Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelangte die Vorinstanz aufgrund dieser Umstände zum Schluss, mit dem Wegfahren sei der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe vollendet gewesen, auch wenn der Beschwerdeführer keine Meldepflichten verletzt habe. Erfüllt seien auch die Voraussetzungen des subjektiven Tatbestandes. Angesichts der konkreten Umstände, welche die Anordnung einer Blutprobe objektiv als sehr wahrscheinlich hätten erscheinen lassen, könne sich der Beschwerdeführer, dem diese Umstände bekannt gewesen seien, nicht darauf berufen, er habe nicht an die Wahrscheinlichkeit einer Blutprobe gedacht und diese Massnahme auch nicht vereiteln wollen.
BGE 124 IV 175 S. 178
b) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von
Art. 91 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01)
geltend. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung sei der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe mangels gesetzlicher Verpflichtung, bei der Polizei bzw. beim Geschädigten einen Unfall zu melden, nicht erfüllt. Eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe könne aber selbst dann nicht erfolgen, wenn man sich der von der Vorinstanz vorgenommenen Änderung der Rechtsprechung anschliessen wollte. Wohl habe er am besagten Abend Alkohol getrunken, jedoch habe das erstinstanzliche Gericht angenommen, das Delikt des Fahrens in angetrunkenem Zustand sei nicht erfüllt gewesen. Eine Blutprobe hätte daher mit Sicherheit einen unter 0,8 o/oo liegenden Wert ergeben. Er habe auch gar nicht damit rechnen müssen, dass die Polizei ausrücke und eine Blutprobe anordne, da es sich hier lediglich um die Auseinandersetzung eines Liebespaares und nicht um einen Verkehrsunfall gehandelt habe, und er sich als ursprünglicher Aggressor überdies auch wieder beruhigt habe. Schliesslich habe er sich durch sein Entfernen vom Ort des Geschehens nicht den Ermittlungen der Polizei entziehen, sondern ein Zusammentreffen mit dem Ehemann seiner Freundin vermeiden wollen.
3.
a) Nach
Art. 91 Abs. 3 SVG
in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989, in Kraft seit 1. Februar 1991, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer sich vorsätzlich einer Blutprobe, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung er rechnen musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt. Mit dieser Fassung des Gesetzes sollte der langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe Rechnung getragen werden (
BGE 120 IV 73
E. 1a und 2). Nach dieser Rechtsprechung gelangte Art. 91 Abs. 3 aSVG nur dann zur Anwendung, wenn nach den Umständen kein ernstlicher Zweifel daran bestehen konnte, dass die Polizei eine Blutprobe angeordnet hätte. Die Unterlassung erfüllte dann den objektiven Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe, wenn der Fahrzeuglenker gemäss
Art. 51 SVG
zur Meldung verpflichtet und die Benachrichtigung der Polizei möglich war und wenn bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe angeordnet hätte. Zu diesen Umständen gehören einerseits der Unfall als solcher (Art, Schwere, Hergang) und anderseits der Zustand sowie das Verhalten des Fahrzeuglenkers
BGE 124 IV 175 S. 179
vor und nach dem Unfall bis zum Zeitpunkt, an dem die Meldung spätestens hätte erfolgen müssen (
BGE 109 IV 137
E. 2a;
BGE 114 IV 148
E. 2 und 154 E. 2a;
BGE 115 IV 51
E. I 4a;
BGE 120 IV 73
E. 1b). Mit dieser Präzisierung der Rechtsprechung sollte u.a. klargestellt werden, dass es zur Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe nicht genügt, wenn der Fahrzeuglenker subjektiv mit einer Blutprobe «rechnete», sondern vielmehr objektiv die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe gegeben sein muss, da nur in diesem Fall gesagt werden kann, dass der Fahrzeuglenker mit einer solchen «rechnen musste». Dieses Erfordernis der objektiv hohen Wahrscheinlichkeit gilt auch unter der Herrschaft des neuen Rechts (
BGE 120 IV 73
E. 2). Ob das Verlassen der Unfallstelle bei hoher Wahrscheinlichkeit einer Blutprobe den Tatbestand von
Art. 91 Abs. 3 SVG
auch dann erfüllen kann, wenn der Fahrzeuglenker bei einem Selbstunfall mangels eines Fremdschadens keine Pflichten im Sinne von
Art. 51 Abs. 3 SVG
zu erfüllen hatte, hat das Bundesgericht offengelassen (
BGE 120 IV 73
E. 3; vgl. aber
BGE 102 IV 41
E. 2a). Die Verletzung der in
Art. 51 Abs. 1 SVG
statuierten Pflicht, nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen, bildet jedenfalls nicht Anknüpfungspunkt für eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe (
BGE 116 IV 233
E. 2b).
b) Die Vorinstanz nahm an, der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe falle, wenn der Sachverhalt im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beurteilt werde, mangels gesetzlicher Verpflichtung des Fahrzeuglenkers, bei der Polizei bzw. beim Geschädigten einen Unfall zu melden, ausser Betracht. Da nach ihrer Auffassung im zu beurteilenden Fall bei objektiver Betrachtung aller Umstände eine Blutprobe mit hoher Wahrscheinlichkeit angeordnet worden wäre, weil der Verdacht auf eine alkoholbedingte Einschränkung der Fahrfähigkeit des Beschwerdeführers geradezu auf der Hand gelegen habe, gelangte sie dennoch zu einem Schuldspruch wegen Vereitelung einer Blutprobe. Sie stützte sich hiefür auf ein unveröffentlichtes Urteil derselben Kammer des Obergerichts vom 7. Februar 1997, in dem diese sich gegen die Auslegung des Tatbestandes von
Art. 91 Abs. 3 SVG
, wie sie das Bundesgericht vornimmt, wendet. Denn
Art. 51 Abs. 3 SVG
schreibe den Beizug der Polizei nicht zwingend vor. Entstehe bei einem Unfall nämlich nur Sachschaden und setze sich der Schädiger mit dem Geschädigten ohne Verzug in Verbindung, so bleibe die Polizei, sofern letzterer auf deren Benachrichtigung verzichte, aus dem Spiel. Der Zustand des Lenkers sei in diesem Fall kein Thema mehr, und
BGE 124 IV 175 S. 180
zwar selbst dann nicht, wenn der Entscheid, auf den Beizug der Polizei zu verzichten, im Wissen um die mögliche Alkoholisierung des Schädigers erfolge oder um entsprechende Abklärungen der Polizei ausdrücklich zu verhindern. In solchen Fällen entscheide somit nicht die Polizei, ob sachdienliche Abklärungen bis hin zur Blutprobe angeordnet werden, sondern vielmehr der Geschädigte. Um solche unbefriedigenden Ergebnisse zu vermeiden, solle besser gestützt auf das Verhalten des Täters geprüft werden, ob dieser sich einer von ihm befürchteten Blutprobe habe entziehen wollen, und zwar ohne dass allfällige Meldepflichten gemäss
Art. 51 SVG
berücksichtigt würden und das mutmassliche Verhalten der Polizei zum entscheidenden Merkmal erhoben werde. Der Tatbestand von
Art. 91 Abs. 3 SVG
in der Form des Sich-Widersetzens bzw. des Sich-Entziehens würde so als schlichtes Tätigkeitsdelikt verstanden.
c) Die Vorinstanz verweist für ihre von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichende Auffassung auf die Lehrmeinungen von Rehberg und Schultz. Schultz geht davon aus, dass das Fahren in Angetrunkenheit als Verletzung der von
Art. 31 Abs. 2 SVG
gebotenen Verkehrsregel unabhängig davon strafbar ist, ob der angetrunkene Lenker einen Unfall verursacht oder eine andere Verkehrsregel verletzt hat. Er stellt sich daher gegen die Verknüpfung des Tatbestandes der Vereitelung einer Blutprobe mit der Verletzung der Benachrichtigungspflicht gemäss
Art 51 SVG
. Dies auch deshalb, weil aus dieser Bestimmung keine Pflicht abgeleitet werden könne, den tatbestandsmässigen Erfolg von
Art. 91 Abs. 3 SVG
, nämlich die Zweckvereitelung, zu verhindern bzw. die Durchführung der Blutprobe zu gewährleisten und sich in irgendeiner Weise zu einer Blutprobe zur Verfügung zu halten oder deren Durchführung zu sichern. Der Schuldspruch wegen Vereitelung einer Blutprobe müsse daher von der Beteiligung an einem Unfall mit Meldepflicht gelöst werden. Hiefür spreche auch, dass das Verletzen der Meldepflicht von
Art. 92 SVG
mit Strafe bedroht werde. Die Auslegung von
Art. 91 Abs. 3 SVG
solle daher davon ausgehen, dass der Beschuldigte vor, während oder während eines Unterbruchs der Fahrt alkoholische Getränke genossen habe. Hinzu müssten weitere Umstände treten, die die Annahme rechtfertigten, der Lenker wolle sich der Blutprobe entziehen. Solche könnten etwa in der Fahrweise des Beschuldigten, aber auch in der Beteiligung an einem selbst nicht meldepflichtigen Unfall, im Verstecken vor der Polizei oder in der Flucht vor einer bekannt gewordenen Polizeikontrolle liegen. Dass einer bloss möglichen oder einer etwas höher
BGE 124 IV 175 S. 181
wahrscheinlichen Blutprobe ausgewichen werde, genüge jedoch für einen Schuldspruch nicht (SCHULTZ, Zur Revision von SVG Art. 91 III, ZStR 109/1992, 323-325; vgl. auch ders., Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, Bern 1990, S. 289 ff.).
Die Verknüpfung des Tatbestandes von
Art. 91 Abs. 3 SVG
mit der Meldepflicht gemäss
Art. 51 Abs. 3 SVG
wird auch von Rehberg kritisiert.
Art. 51 Abs. 3 SVG
diene nicht dazu, den Behörden die Durchführung einer Blutprobe zu ermöglichen, sondern schreibe lediglich die sofortige Benachrichtigung des Geschädigten vor und verlange allein für den Fall ihrer Unmöglichkeit eine Meldung an die Polizei. Die Bestimmung wolle offensichtlich nur die Schadenersatzansprüche des Geschädigten gegenüber dem Lenker bzw. Fahrzeughalter schützen. Die entsprechende Vorschrift für Unfälle mit Personenschaden nach
Art. 51 Abs. 2 SVG
diene wohl zusätzlich zur Abklärung des Hergangs, nicht aber unmittelbar zur allfälligen Veranlassung einer Blutprobe beim meldepflichtigen Lenker (REHBERG, Neuere Bundesgerichtsentscheide zum Thema «Alkohol am Steuer», recht 1996, S. 87; ders., Aktuelle Fragen des Strassenverkehrs-Strafrechts, ZStR 101/1984, S. 365 f.). Nach der Auffassung von Rehberg genügt für die Erfüllung des Tatbestands ein aktives Verhalten des Lenkers, welches klar zum Ausdruck bringt, dass er sich einer von ihm befürchteten Blutprobe entziehen will. Vorauszusetzen sei dabei zunächst, dass der Lenker einen Unfall verursacht habe oder auch nur von der Fahrbahn geraten und stecken geblieben sei, wobei der Hergang einen alkoholisierten Zustand nahelege. Dazu müsse ein Verhalten kommen, das nur damit plausibel erklärt werden könne, dass sich der Fahrer für den Fall einer Intervention der Polizei rechtzeitigen Ermittlungen über seinen Zustand entziehen wolle. Dass die Polizei auf Meldung des Unfallgeschehens hin sehr wahrscheinlich eine Blutprobe angeordnet hätte, gehört danach nicht zum objektiven Tatbestand (REHBERG, recht 1996, S. 88).
Beide Autoren weisen schliesslich darauf hin, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts in Fällen, wo der Lenker keinen Unfall verursacht und daher keine Meldepflicht besteht, zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Beschränkung der Strafbarkeit führe (REHBERG, recht 1996, S. 87; ders., ZStR 101/1984, S. 365 f.; SCHULTZ, ZStR 109/1992, 319/324 f.; ders., Rechtsprechung, S. 291 f.).
4.
a) Für die Frage, wann der Tatbestand der Vereitelung der Blutprobe erfüllt ist, ist davon auszugehen, dass sich nach einem allgemeinen Grundsatz der Fehlbare den Strafverfolgungsbehörden
BGE 124 IV 175 S. 182
nicht zur Verfügung halten muss, und zwar auch dann nicht, wenn aufgrund verdächtiger Umstände eine polizeiliche Kontrolle zu erwarten ist (
BGE 114 IV 154
E. 2a; vgl. auch CORBOZ, Les principales infractions, Bern 1997, S. 425 N. 66 ff.). Im Strassenverkehrsrecht schafft
Art. 51 SVG
von diesem Grundsatz eine Ausnahme. In den in dieser Bestimmung umschriebenen Konstellationen geht das Interesse an einer objektiven Aufklärung des Sachverhalts dem Selbstbegünstigungsinteresse des möglicherweise schuldigen Fahrers vor (SCHUBARTH, Vereitelung der Blutprobe, in: Verkehrsdelinquenz, Reihe Kriminologie, Bd. 7, hrsg. von Jörg Schuh, Grüsch 1989, S. 310). Die Bestimmung von
Art. 91 Abs. 3 SVG
begründet ebensowenig wie
Art. 90 SVG
über
Art. 51 SVG
hinausgehende Melde- oder Wartepflichten des Fahrzeuglenkers (
BGE 115 IV 51
E. I 4c; vgl. auch TRECHSEL, Die Bedeutung der amtlichen Anordnung der Blutprobe für die Strafbarkeit gemäss SVG Art. 91 Abs. 3, ZStR 84/1968, S. 195 f.). Eine Pflicht, sich bei Anzeichen von Angetrunkenheit oder bei Beteiligung an einem Unfall den zuständigen Organen zur Einleitung medizinischer Untersuchungen zu stellen, folgt auch nicht aus den
Art. 55 Abs. 2 SVG
und 138 Abs. 1 und 2 VZV (ARTHUR TRACHSEL, Die Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von
Art. 91 Abs. 3 SVG
, Diss. Zürich 1990, S. 125 f.).
Das strafbare Verhalten liegt beim Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe gerade darin, dass der Täter für allfällige weitere Abklärungen nicht zur Verfügung steht (vgl.
BGE 114 IV 154
E. 2b; s. aber auch
BGE 95 IV 144
). Die Strafbestimmung knüpft daher an einen Sachverhalt an, der die Pflicht, sich zur Verfügung zu halten, auferlegt. Ein solcher auslösender Sachverhalt liegt grundsätzlich nur in der Verletzung der in
Art. 51 SVG
statuierten Meldepflichten bei Unfällen mit Personen- oder mit Sachschäden. Nur in einem solchen Fall, wo weitere Abklärungen über den Unfallhergang naheliegen, lässt sich sagen, der Fahrzeuglenker müsse mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Anordnung einer Blutprobe rechnen. Dabei erscheint es als zweckmässig, für die Bestimmung der Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe vom mutmasslichen Verhalten der Polizei, wenn sie Kenntnis vom Vorfall gehabt hätte, auszugehen. Nur bei dieser Konstellation besteht im übrigen auch das Bedürfnis, denjenigen Automobilisten, der sich nach einem Verkehrsunfall korrekt verhält und sich deshalb der Gefahr einer amtlichen Anordnung der Blutprobe aussetzt, nicht schlechter zu stellen, als denjenigen, der im Hinblick auf die befürchtete Anordnung der Blutprobe seine Pflichten verletzt (SCHUBARTH, a.a.O.,
BGE 124 IV 175 S. 183
S. 313; GIGER/SIMMEN, Strassenverkehrsgesetz, 5. Aufl. 1996, S. 233). Dass nach
Art. 51 Abs. 3 SVG
die Polizei nicht in jedem Fall zugezogen werden muss, trifft zu. Ob
Art. 91 Abs. 3 SVG
auch bei einem Unfall, bei welchem sich die Beteiligten ohne Beizug der Polizei einigen, zur Anwendung gelangen könnte, kann hier jedoch offenbleiben.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht somit kein Anlass, auf die bisherige Rechtsprechung zu
Art. 91 Abs. 3 SVG
zurückzukommen.
b) Die Vorinstanz hat zu Recht erkannt, dass der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe im zu beurteilenden Fall ausser Betracht fällt, wenn der Sachverhalt im Lichte der bisherigen Rechtsprechung gewürdigt wird. Der Beschwerdeführer hat sich vor Eintreffen der Polizei vom Parkplatz entfernt. Ausschlaggebend für die rechtliche Würdigung ist dabei, dass sich kein Unfall ereignet hat. Der Beschwerdeführer war somit nicht verpflichtet, nach
Art. 51 SVG
zu verfahren und musste sich auch nicht für allfällige weitere Abklärungen zur Verfügung halten. Die Polizei ist denn auch weniger wegen des Fahrverhaltens des Beschwerdeführers denn wegen der lautstarken Auseinandersetzung zwischen diesem und seiner damaligen Freundin herbeigerufen worden. Das eingeschlagene Seitenfenster am Wagen von Frau S. ist hier nicht von Bedeutung, da dieser Schaden nicht durch ein Fahrmanöver, sondern durch einen Schlag mit dem Ellenbogen entstanden ist. Im übrigen erscheint es als fraglich, ob das Verhalten des Beschwerdeführers allein damit plausibel erklärt werden kann, dass er sich Abklärungen über seine Fahrfähigkeit entziehen wollte. Wäre dem so, wäre nicht einzusehen, weshalb er nach den Aussagen des Zeugen A., der die Polizei avisiert hatte, nach zweimaligem Wegfahren wieder an den Ort des Geschehens zurückkehrte, bevor er sich endgültig entfernte. Aus welchem Grund der Beschwerdeführer den Ort des Geschehens verliess, kann hier jedoch offenbleiben, da diese Frage die tatsächlichen Feststellungen betrifft.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Vorinstanz mit dem Schuldspruch der Vereitelung einer Blutprobe Bundesrecht verletzt hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich daher als begründet.
5.
(Kostenfolgen).
6.
(Gegenstandslosigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde).
| null |
nan
|
de
| 1,998 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
b291f55c-570c-499a-9593-bf14e40313b2
|
Urteilskopf
120 III 71
23. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 8. August 1994 i.S. H. (Rekurs)
|
Regeste
Art. 92 Ziff. 10 und 13 SchKG
;
Art. 93 SchKG
; beschränkte Pfändbarkeit und Verarrestierbarkeit von Leistungen aus beruflicher Vorsorge nach Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses.
Leistungen aus beruflicher Vorsorge sind nur vor Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses vollständig unpfändbar. Nach Eintritt dieses Ereignisses sind sie, unabhängig davon, ob sie wegen Alters, Todes oder Invalidität ausgerichtet werden, wie anderes Einkommen nach
Art. 93 SchKG
beschränkt pfändbar und damit können sie auch im den Notbedarf übersteigenden Umfang mit Arrest belegt werden.
|
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 120 III 71 S. 71
A.-
Katharina H. hat am 10. März 1994 einen Arrestbefehl für eine Forderung von Fr. 12'636.-- nebst Zins gegen Franz H. erwirkt. Als Arrestgegenstand wurde die dem Schuldner zustehende, dessen Existenzminimum übersteigende Rente der Basellandschaftlichen Beamtenversicherungskasse bezeichnet.
B.-
Am 15. März 1994 vollzog das Betreibungsamt Liestal diesen Arrestbefehl. In der Arresturkunde hielt es fest, dass der Arrest erfolglos sei, da es sich bei dem im Arrestbefehl aufgeführten Vermögenswert um eine gemäss
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
unpfändbare Invalidenrente handle.
Eine gegen diese Verfügung von Katharina H. eingereichte Beschwerde wies die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons
BGE 120 III 71 S. 72
Basel-Landschaft mit Entscheid vom 12. Juli 1994 ab.
C.-
Katharina H. gelangt mit Rekurs an das Bundesgericht und verlangt im wesentlichen, das Betreibungsamt sei anzuweisen, den Notbedarf des Schuldners festzustellen und den pfändbaren Teil seiner monatlichen Rente der Beamtenversicherung mit Arrest zu belegen.
Vernehmlassungen sind keine eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Betreibungsamt und die kantonale Aufsichtsbehörde haben den Arrestvollzug verweigert, weil es sich bei der fraglichen Rente um eine Invalidenrente handle. Solche seien nach
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
absolut unpfändbar.
a) Nach
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
sind "die Pensionen und Kapitalbeträge, welche als Entschädigung für Körperverletzung oder Gesundheitsstörung dem Betroffenen oder, im Falle seines Todes, seiner Familie geschuldet werden oder ausbezahlt worden sind", unpfändbar. Gleiches gilt gemäss
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
auch für "Ansprüche auf Vorsorgeleistungen gegen eine Personalvorsorgeeinrichtung vor Fälligkeit". Demgegenüber sind "Lohnguthaben, Gehälter und Diensteinkommen jeder Art", sowie "Alterspensionen" beschränkt pfändbar (
Art. 93 SchKG
). Vorliegend ist zu prüfen, ob die Leistungen, die von einer beruflichen Vorsorgeeinrichtung wegen Invalidität vor dem Rücktrittsalter ausgerichtet werden, gar nicht oder beschränkt pfändbar sind.
b) In älteren Entscheiden hat das Bundesgericht
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
weit ausgelegt und darunter "alle Leistungen, die wegen Körperverletzung oder Gesundheitsstörung erfolgen, gleichgültig unter welchem Titel sie geschuldet sind oder erbracht wurden", verstanden (
BGE 78 III 109
mit Hinweis auf
BGE 36 I 748
; und JAEGER N. 20 zu
Art. 92 SchKG
). Entsprechend wurden Leistungen aus einer Unfall-Invalidenversicherung, die als Personen- bzw. Summenversicherung unabhängig von der Höhe eines tatsächlichen Vermögensschadens auf Grund einer Teilinvalidität ausbezahlt worden waren, als gänzlich unpfändbar bezeichnet (
BGE 55 III 28
). Der Gesetzgeber habe von der Pfändbarkeit jede Leistung ausnehmen wollen, welche den Verlust ausgleichen soll, den ein Schuldner durch eine Körperverletzung oder Gesundheitsschädigung auf dem Arbeitsmarkt erlitten habe (
BGE 36 I 748
). Soweit allerdings die Leistung bloss darin bestand, dass ein vom Schuldner
BGE 120 III 71 S. 73
als Vorsorge geäufnetes Sparguthaben wegen der Körperverletzung fällig wurde, war auch nach dieser Rechtsprechung die Pfändung möglich. Der Anspruch entstand nicht erst durch die Körperverletzung. Diese bewirkte nur die Fälligkeit eines festen und vorbestandenen Anspruchs (
BGE 78 III 109
).
c) Diesen Entscheiden liegt indessen eine Rechtslage zugrunde, die sich inzwischen verändert hat. Ursprünglich hatte
Art. 92 SchKG
nur 10 Ziffern. Die Ziffern 11 und 12, welche die Renten der eidgenössischen AHV und die Leistungen der Familienausgleichskassen als unpfändbar bezeichnen, wurden erst 1949 anlässlich einer mit der Überführung von Vollmachtenbeschlüssen in das ordentliche Recht stehenden Teilrevision des SchKG eingefügt. Damit wurde dem inzwischen erlassenen Gesetz über die eidgenössische AHV Rechnung getragen. In diesem Zusammenhang wurde einer Kritik des Bundesgerichts folgend das Gesetz über die eidgenössische Versicherungskasse geändert und die Unpfändbarkeit der Leistungen der Versicherungskasse aufgehoben (BBl 1948 I 1231 f.). Im Gegensatz zu den Renten der eidgenössischen Altersvorsorge wollte man jene der weitergehenden beruflichen Vorsorge nicht vollständig der Pfändung entziehen.
Schliesslich wurde im Zusammenhang mit dem Erlass des Gesetzes über die berufliche Vorsorge (BVG; SR 831.40) Art. 92 Ziff. 13 in das SchKG eingefügt. Im Entwurf des Bundesrates hatte diese Bestimmung noch gelautet: "Ansprüche nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vor Fälligkeit". Der Nationalrat hat als Erstrat ohne Diskussion die Fassung beschlossen, die dann auch Gesetz geworden ist (Amtl.Bull. 1977 N 1359), ohne damit allerdings eine Einengung auf eine bestimmte Art von Leistungen aus BVG zu bezwecken.
d) In einem 1986 ergangenen Entscheid knüpfte das Bundesgericht trotz inzwischen veränderter Rechtslage an seine alte Rechtsprechung an und erklärte nur jenen Teil der wegen Invalidität vorzeitig ausgerichteten Rente einer beruflichen Vorsorgeeinrichtung als nach
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
unpfändbar, welcher auf den Beiträgen des Arbeitgebers beruht, während die aus den Arbeitnehmerbeiträgen ersparte Rente als nach
Art. 93 SchKG
beschränkt pfändbar betrachtet wurde. Nach Erreichen des Rücktrittsalters sei jedoch die ganze Rente beschränkt pfändbar (Entscheid vom 22.07.1986, Rep 1988 121 295). In einem weiteren Urteil hat das Bundesgericht dieser Rechtsprechung folgend die nach Erreichen des
BGE 120 III 71 S. 74
65. Altersjahrs dem Schuldner aus der beruflichen Vorsorge ausbezahlte Rente trotz Invalidität als beschränkt pfändbar erklärt, ohne dabei entscheiden zu müssen, was für die vor diesem Alter ausgerichteten Leistungen gilt (
BGE 118 III 16
ff.). In ihrem neusten diesbezüglich publizierten Urteil hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer für die Abgrenzung nun aber darauf abgestellt, ob die fragliche Leistung wegen Erwerbsausfalls ausgerichtet worden ist und damit ein Ersatzeinkommen darstelle oder nicht. Es gebe keinen Grund, die als Ersatzeinkommen ausgerichteten Renten gegenüber den in
Art. 93 SchKG
aufgeführten Einkünften zu bevorzugen, "mindestens solange diese Leistung nicht für die Folgen einer bleibenden Arbeitsunfähigkeit erfolgt" sei (
BGE 119 III 17
).
Im vorliegenden Fall handelt es sich nach den auch von der Rekurrentin nicht bestrittenen Feststellungen der Vorinstanz um eine Rente, die wegen Invalidität ausgerichtet wird. Nichts deutet darauf hin, dass die invaliditätsbedingte Arbeitsunfähigkeit nur vorübergehend wäre. Die in den bisherigen publizierten Urteilen offen gelassene Frage muss somit entschieden werden.
3.
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
bezweckt, jene Beträge von der Pfändbarkeit auszunehmen, welche eine Einbusse in den Persönlichkeitsgütern ausgleichen sollen (PAUL MARVILLE, Exécution forcée, responsabilité patrimoniale et protection de la personnalité, Diss. Lausanne 1992, S. 256 f.). Die Persönlichkeit als solche haftet den Gläubigern nicht. Das soll auch für die Vermögenswerte gelten, die als Ersatz für eine Beeinträchtigung in der Persönlichkeit ausgerichtet werden. Soweit ursprünglich auch ein gewisser Sozialschutz mitgespielt haben mag, weil die Empfänger solcher Renten als besonders bedürftig angesehen worden sind, kommt diesem Gedanken im Zusammenhang mit
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
heute kaum mehr grosse Bedeutung zu, da sich die Unpfändbarkeit der Renten aus der IV und der Unfallversicherung nun aus den entsprechenden Gesetzen ergibt (
Art. 50 IVG
[SR 831.20] in Verb. mit
Art. 20 AHVG
[SR 831.10] und
Art. 50 UVG
[832.20]). Die Leistungen, welche als Ersatzeinkommen an die Stelle des wegen der Gesundheitsstörung entfallenen Erwerbseinkommens treten, fallen demgemäss nicht unter
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
(
BGE 119 III 17
). Sie sind beschränkt pfändbar (
Art. 93 SchKG
), wie dies auch vor der Gesundheitsstörung für das Erwerbseinkommen galt. Es kann somit nicht darauf ankommen, ob die Leistungen wegen einer vorübergehenden oder wegen einer bleibenden Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet werden.
BGE 120 III 71 S. 75
4.
Wie schon der Bundesrat in seiner Botschaft zur Revision des SchKG für das geltende Recht dargetan hat, sind die Leistungen aus beruflicher Vorsorge somit nach Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses (
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
) beschränkt pfändbar, unabhängig davon, ob sie wegen Alters, Todes oder Invalidität ausgerichtet werden (BBl 1991 III 75). Dies hat das Bundesgericht kürzlich auch in einem nicht veröffentlichten Entscheid festgehalten (Urteil vom 24.11.1993 i.S. S.).
Da es sich bei der Rente des Schuldners unbestrittenermassen um eine solche der beruflichen Vorsorge handelt, ist sie beschränkt pfändbar. Der Rekurs erweist sich als begründet, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, den betreibungsrechtlichen Notbedarf des Schuldners festzusetzen und den pfändbaren Teil der Rente der Beamtenversicherungskasse mit Arrest zu belegen.
| null |
nan
|
de
| 1,994 |
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CH
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Federation
|
b2922d01-efca-4e5d-bc35-a7e5c003397f
|
Urteilskopf
112 Ib 212
36. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Juli 1986 i.S. E. AG und Mitbeteiligte gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
|
Regeste
Rechtshilfevertrag mit den USA.
1. Die amerikanischen Bestimmungen über die Ausfuhr von Hochtechnologie-Produkten sind nicht nur militärisch und strategisch, sondern auch wirtschaftspolitisch bedingt. Bei deren Verletzung ist daher die Rechtshilfe nach Art. 2 Ziff. 1 lit. c Abs. 1 und 2 des Staatsvertrages nicht ausgeschlossen.
2. Die Verletzung von Ausfuhrbestimmungen fällt unter Art. 76 des eidg. Zollgesetzes (Bannbruch).
3. Die Verletzung von Ausfuhrbestimmungen ist nicht in der dem Staatsvertrag angefügten Liste enthalten. Die Rechtshilfe kann nach Art. 4 Ziff. 3 des Vertrages gewährt werden. Das BAP hat in dieser Hinsicht sein Ermessen nicht überschritten.
|
Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 112 Ib 212 S. 213
Die Behörden der Vereinigten Staaten von Amerika stellten beim Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) gestützt auf den Staatsvertrag zwischen der Schweiz und den USA ein Gesuch um Rechtshilfe, mit dem sie die Beschlagnahme von Urkunden bei Schweizer Firmen und deren verantwortlichen Organen verlangen. Das Ersuchen steht im Zusammenhang mit der Anschuldigung, dass Computersysteme, Einzelteile und Zubehör ohne Genehmigung des US-Handelsministeriums aus den USA ausgeführt, über Drittländer in die Schweiz transportiert und von hier in die DDR und die Sowjetunion weitergeleitet worden sind.
Das BAP bewilligte die Rechtshilfe. Dagegen reichten die betroffenen Schweizer Firmen und deren verantwortliche Organe beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Sie rügen u.a., es fehle an der gegenseitigen Strafbarkeit. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in diesem Punkte ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4.
a) Gemäss
Art. 4 Ziff. 2 RVUS
dürfen in Ausführung der Rechtshilfe Zwangsmassnahmen (Hausdurchsuchung, Beschlagnahme) im ersuchten Staat nur angewendet werden, wenn die Handlung, die das Ersuchen betrifft, die objektiven Merkmale eines Straftatbestandes erfüllt, der in der Liste im Anhang zum Staatsvertrag aufgeführt ist und der zudem nach seinem eigenen Recht strafbar wäre; im Unterschied zum Auslieferungsrecht muss der ersuchte Staat nicht untersuchen, ob der Sachverhalt auch einen Straftatbestand nach dem Recht des ersuchenden Staates erfüllt (
BGE 105 Ib 426
E. 5). Die Auffassung der Beschwerdeführer, auf beiden Seiten müsse die beidseitige Strafbarkeit in dem Sinne vorhanden sein, dass die Strafbarkeit den Schutz ähnlicher Rechtsgüter bezweckt, findet hingegen im Vertragswortlaut keine Stütze. Sie würde zum Prinzip der identischen Norm führen, welches nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht massgeblich ist (
BGE 110 Ib 84
E. 4a,
BGE 109 Ib 181
, mit Hinweis). Der Sinn der Regel der beidseitigen Strafbarkeit besteht nach schweizerischer Auffassung darin, dass für ausländische Strafverfahren in der Schweiz nur dann Zwangsmassnahmen ergriffen werden sollen, wenn auch in der Schweiz ein Strafverfahren zur Verfolgung eines Sachverhaltes, wie er im Rechtshilfebegehren umschrieben wird,
BGE 112 Ib 212 S. 214
durchgeführt werden könnte (vgl. die Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Genehmigung von sechs Übereinkommen des Europarates, BBl 1966 I 456 ff., insbes. 479 ff.).
Der weitere Einwand der Beschwerdeführer, die USA würden in einem umgekehrten Fall die Rechtshilfe verweigern, ist durch nichts belegt. Die im vorliegenden Fall massgeblichen Ausfuhrbestimmungen der USA, d.h. das Verbot der Ausfuhr von Hochtechnologie-Produkten, sind nicht rein militärisch und strategisch, sondern offensichtlich auch wirtschaftspolitisch bedingt. Die Verletzung derartiger Ausfuhrverbote stellt nach dem Recht der Schweiz kein politisches oder militärisches Delikt dar, für das die Rechtshilfe nach Art. 2 Ziff. 1 lit. c Abs. 1 oder Abs. 2 RVUS verweigert werden könnte. Vielmehr fallen die im Rechtshilfegesuch geschilderten Sachverhalte im Gegensatz zur Ansicht der Beschwerdeführer unter Art. 76 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (SR 631.0), der den Bannbruch, d.h. die Verletzung von Verboten oder Beschränkungen der Ein-, Aus- oder Durchfuhr von Waren mit Strafe bedroht (
BGE 110 Ib 85
). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gestattet denn
Art. 2 RVUS
dem ersuchten Staat nicht, die Rechtshilfe in Verfahren zu verweigern, die Handlungen gegen wirtschaftspolitische Massnahmen betreffen (
BGE 110 Ib 85
).
b) Unbestritten ist, dass der fragliche Tatbestand nicht in der dem Staatsvertrag beigegebenen Liste aufgeführt ist. In einem solchen Fall entscheidet gemäss
Art. 4 Ziff. 3 RVUS
die Zentralstelle, ob die Bedeutung der Tat Zwangsmassnahmen rechtfertige. Die Würdigung der Bedeutung der Tat hat nach den konkreten Umständen des einzelnen Rechtshilfefalles zu erfolgen. Dabei steht der Zentralstelle ein recht weites Ermessen zu. Das Bundesgericht auferlegt sich daher bei der Prüfung ihres Entscheides eine gewisse Zurückhaltung. Es greift nur ein, wenn die Verwaltungsbehörde ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (
BGE 110 Ib 87
f., mit Hinweisen).
Ein derartiger Vorwurf kann dem BAP nicht gemacht werden. Es ist darauf hinzuweisen, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um ein einmaliges Vorkommnis handelt, sondern um ein fortgesetztes bzw. wiederholtes Verhalten während rund drei Jahren, das zu nicht weniger als 23 Anklagepunkten führte. Nach amerikanischer Rechtsauffassung geht es um Delikte, welche neben Geldstrafen mit fünf bzw. zehn Jahren Gefängnis als Maximalstrafe
BGE 112 Ib 212 S. 215
bedroht sind. Ferner ist auch die wirtschaftliche Bedeutung der getätigten Geschäfte zu beachten. Selbst wenn man
Art. 4 Abs. 3 RVUS
nur auf Formen der Kriminalität anwenden wollte, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht bekannt waren (vgl. ANDRÉ ALOIS WICKI, Der Staatsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen, in: SJZ 1974/70, S. 343), hätte das BAP sein Ermessen nicht überschritten. Denn die hier in Frage stehende Kriminalität war bei der Ausarbeitung des Staatsvertrages im Jahre 1973 kaum in ihrem Umfang und ihrer Bedeutung, wie sie mit der ungeheuren Entwicklung der Computertechnologie im Verlaufe der vergangenen zehn Jahre möglich wurde, bekannt. Die Beschwerde erweist sich demnach auch in diesem Punkt als unbegründet.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,986 |
CH_BGE
|
CH_BGE_003
|
CH
|
Federation
|
b299df3d-d868-42bb-abd2-89dfc084bb15
|
Urteilskopf
108 IV 180
46. Urteil des Kassationshofes vom 30. November 1982 i.S. Sch. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)
|
Regeste
Art. 251 StGB
,
Art. 15 VStrR
.
Die Straflosigkeit der Falschbeurkundung im verwaltungsrechtlichen Bereich schliesst eine subsidiäre Anwendung von
Art. 251 StGB
aus.
|
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 108 IV 180 S. 180
A.-
Sch. wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 9. Juni 1982 der Urkundenfälschung und der Widerhandlung gegen das AHVG schuldig erklärt und zu vier Monaten Gefängnis (unter Anrechnung der Untersuchungshaft) verurteilt.
B.-
Sch. führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Sache sei zur Freisprechung von der Anklage der Urkundenfälschung und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zur Begründung wird geltend gemacht, die vom Beschwerdeführer erstellte, inhaltlich unwahre Urkunde - ein fingierter Mietvertrag über einen Sattelschlepper - sei ausschliesslich dazu bestimmt gewesen, das von den italienischen Fiskalbehörden (Guardia di Finanza in Varese) beschlagnahmte Fahrzeug herauszuverlangen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts komme aber auf Urkundendelikte, welche ausschliesslich einer Schädigung des Fiskus dienen,
Art. 251 StGB
nicht zur Anwendung. Da im vorliegenden Fall mit der falschen Urkunde ausländische Behörden getäuscht wurden, sei auch eine Bestrafung nach schweizerischem Fiskalstrafrecht nicht möglich.
C.-
Das Appellationsgericht hat unter Hinweis auf das motivierte Urteil die Abweisung der Beschwerde beantragt. Die Staatsanwaltschaft stellt mit einlässlicher Begründung ebenfalls in diesem Sinne Antrag.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach den für den Kassationshof verbindlichen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) und zudem unbestrittenen tatsächlichen Feststellungen
BGE 108 IV 180 S. 181
der Vorinstanz sollte das in Frage stehende, inhaltlich unwahre Dokument (Mietvertrag) dem Beschwerdeführer und den weitern Beteiligten dazu dienen, den von der Guardia di Finanza zur Deckung von Ansprüchen des italienischen Fiskus beschlagnahmten Sattelschleppers SO 24'145 wieder freizubekommen. Dass die inhaltlich unwahre Urkunde zu irgendeinem andern Zweck hätte gebraucht werden können und dass ein solcher anderweitiger, nicht der Täuschung der Fiskalbehörden dienender Gebrauch zumindest in Kauf genommen worden sei, wird von keiner Seite behauptet.
2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden Urkundendelikte, welche ausschliesslich die ungerechtfertigte Reduktion der Steuerschuld bezwecken, von den Spezialnormen des Fiskalstrafrechts erfasst;
Art. 251 StGB
kommt nicht zur Anwendung, wenn der angestrebte unrechtmässige Vorteil ein Steuervorteil ist, Herstellung oder Gebrauch einer unwahren oder gefälschten Urkunde sich also ausschliesslich auf das Steuerveranlagungsverfahren beziehen (
BGE 108 IV 27
vgl. auch
BGE 106 IV 39
;
BGE 103 IV 39
;
BGE 101 IV 57
). In der neueren Praxis ist die Abgrenzung zwischen den fiskalstrafrechtlichen Spezialnormen und
Art. 251 StGB
insofern präzisiert worden, als bei einem auch für nichtfiskalische Zwecke verwendbaren Dokument nicht die objektive Möglichkeit, sondern der Vorsatz des Täters das Kriterium für die Subsumtion unter
Art. 251 StGB
bildet: Hat der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebt, sondern auch eine Verwendung des Dokumentes im nichtfiskalischen Bereich beabsichtigt oder zumindest in Kauf genommen, so liegt Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor (
BGE 108 IV 31
/32). Fehlt es am Nachweis eines solchen Vorsatzes, so erfasst die fiskalstrafrechtliche Ahndung des nur zu Steuerzwecken begangenen Urkundendeliktes den gesamten Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat (im gleichen Sinne schon Pfund in ASA 1979 S. 21/22).
3.
Die Grundsätze dieser Rechtsprechung werden weder von den kantonalen Vorinstanzen noch von den Parteien kritisiert. Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde ist die Anwendung der vom Bundesgericht entwickelten Regeln auf den vorliegenden Fall.
a) Zu beurteilen ist hier nicht ein Sachverhalt, der nach schweizerischem Recht in inländischen Verhältnissen als Steuerdelikt erfasst würde, sondern eine Falschbeurkundung, welche der Täuschung einer Verwaltungsbehörde dienen soll. Dass die in Frage stehende Handlung den fiskalischen Bereich im weitern Sinn
BGE 108 IV 180 S. 182
betrifft, ist für die Entscheidung letztlich nicht massgebend. Es geht vielmehr darum, ob ein solches Verhalten wegen seiner Angriffsrichtung (Verwaltung, Gemeinwesen) nicht gemäss
Art. 251 StGB
, sondern ausschliesslich in Anwendung allfälliger Spezialnormen zu beurteilen ist. Daher muss das Verhältnis der allgemeinen Strafnorm (
Art. 251 StGB
) zu den verwaltungsrechtlichen Spezialstrafbestimmungen etwas näher abgeklärt werden.
b) Gemäss
Art. 15 VStrR
(BG über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974; SR 313.0) werden Urkundendelikte, welche dazu dienen, einen "nach der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder das Gemeinwesen am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen", mit Gefängnis oder Busse bis zu 30'000 Franken bestraft. Damit hat der Bundesgesetzgeber für die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes eine privilegierende Spezialnorm geschaffen und insoweit das verwaltungsrechtliche Urkundenstrafrecht sinngemäss dem
Art. 251 StGB
entzogen.
Die bisherige Praxis über die Einschränkung des Anwendungsbereichs von
Art. 251 StGB
durch privilegierende Spezialnormen bezog sich durchwegs auf Urkundendelikte im Zusammenhang mit Steuerveranlagungsverfahren und wurde im wesentlichen nach dem Prinzip des Vorrangs der lex specialis (Steuerdelikt) gegenüber der lex generalis (
Art. 251 StGB
) entwickelt.
Art. 15 VStrR
erfasst jetzt nicht nur Urkundendelikte im Steuerveranlagungsverfahren, sondern jede derartige Handlung, welche sich gegen das Gemeinwesen richtet oder einen nach der Verwaltungsgesetzgebung unrechtmässigen Vorteil bewirken soll. Abweichend von der Tatbestandsumschreibung des
Art. 251 StGB
stellt
Art. 15 VStrR
die private Falschbeurkundung - das unrichtige Beurkunden einer rechtlich erheblichen Tatsache - nicht unter Strafe (vgl. PFUND, Das neue Verwaltungsstrafrecht des Bundes ... in ASA 1973 S. 174; GAUTHIER in Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, No 46, 1975, S. 49).
Die Auswirkungen von
Art. 15 VStrR
auf die Grenzen der Anwendung von
Art. 251 StGB
lassen sich folgerichtig nicht einfach so bestimmen, dass die generelle Norm des Strafgesetzbuches nur dann nicht anwendbar sein soll, wenn der Tatbestand von
Art. 15 VStrR
erfüllt ist, aber stets zum Zuge kommen kann, sobald die Voraussetzungen der Strafbarkeit nach der Spezialnorm nicht gegeben sind. Eine solche Regelung des gegenseitigen Verhältnisses der beiden Vorschriften hätte die absurde Konsequenz,
BGE 108 IV 180 S. 183
dass die vom Gesetzgeber im Verwaltungsstrafrecht straflos gelassene Falschbeurkundung im Ergebnis nicht straffrei wäre, sondern sogar unter eine strengere Strafdrohung (
Art. 251 StGB
) fiele als die gemäss
Art. 15 VStrR
zu ahndenden, eindeutig schwereren Verfehlungen. Eine solche Interpretation stände im Gegensatz zur ratio legis von
Art. 15 VStrR
und insbesondere zum Sinn der Nichterwähnung der Falschbeurkundung in diesem privilegierten Tatbestand; denn damit wollte der Gesetzgeber nicht die Beibehaltung der (strengern) Strafdrohung von
Art. 251 StGB
für die Falschbeurkundung, sondern deren Straflosigkeit (im Bereich des Verwaltungsstrafrechts) anordnen.
c) Die Frage der begrenzenden Auswirkung von
Art. 15 VStrR
auf den Anwendungsbereich von
Art. 251 StGB
lässt sich allgemeiner fassen: Muss aus
Art. 15 VStrR
der Schluss gezogen werden, dass alle Urkundendelikte, welche den in dieser Spezialnorm umschriebenen Zwecken dienen, auch dann nicht gemäss
Art. 251 StGB
zu ahnden sind, wenn es sich nicht um Verfehlungen im Bereich der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes handelt, sondern um analoge Taten zum Nachteil anderer Gemeinwesen (Kanton, Gemeinde)? Die Kantone sind gemäss
Art. 335 StGB
befugt, im Bereich des kantonalen Verwaltungsrechts und insbesondere zum Schutze des kantonalen Steuerrechts Strafbestimmungen aufzustellen. Auf Inhalt und Grenzen dieser kantonalen Zuständigkeit ist hier nicht näher einzutreten. Dass solche Spezialstrafnormen gegenüber
Art. 251 StGB
den Vorrang beanspruchen können, ist unbestritten. Offen ist aber nach der bisherigen Rechtsprechung, ob
Art. 251 StGB
subsidiär auf verwaltungsrechtliche Urkundendelikte anwendbar ist, soweit
Art. 15 VStrR
nicht zum Zuge kommt (weil es um die Durchführung des kantonalen Verwaltungsrechts geht) und eine einschlägige kantonalrechtliche Strafnorm fehlt. Bejaht man die subsidiäre Anwendbarkeit von
Art. 251 StGB
auf die dem Tatbestand des
Art. 15 VStrR
entsprechenden, verwaltungsrechtlichen Urkundendelikte im kantonalen Bereich, so bedeutet dies im Ergebnis, dass eine solche Verfehlung, die sich gegen einen Kanton oder eine Gemeinde richtet, sofern eine kantonale Spezialnorm fehlt, nach Bundesrecht strenger bestraft wird als das gleiche Vorgehen gegenüber der Bundesverwaltung. Diese Konsequenz dürfte sich kaum überzeugend begründen lassen. Der gegenteilige Schluss, mit
Art. 15 VStrR
habe der Bundesgesetzgeber die ganze Regelung der verwaltungsrechtlichen Urkundendelikte aus dem
Art. 251 StGB
herausnehmen und
BGE 108 IV 180 S. 184
gesamthaft der Spezialgesetzgebung vorbehalten wollen (VStrR, kantonales Strafrecht), liegt näher. Gegen eine solche Interpretation bestehen insbesondere auch deswegen keine Bedenken, weil mit der herrschenden Lehre davon auszugehen ist, dass der Kanton Widerhandlungen gegen sein Verwaltungsrecht auch mit Vergehensstrafen bedrohen kann (THORMANN-V. OVERBECK II. S. 496; SCHULTZ, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., S. 72).
d) Eine abschliessende Stellungnahme zum Verhältnis VStrR/StGB, das nicht nur bezüglich der Urkundendelikte, sondern auch bezüglich des Leistungs- und Abgabebetrugs (
Art. 14 VStrR
/
Art. 148 StGB
) der weitern Klärung bedarf, ist im vorliegenden Fall nicht notwendig; denn zu beurteilen ist ja nicht eine Handlung, die nach
Art. 15 VStrR
bei Begehung gegenüber dem Bund strafbar wäre und nun mangels einer anwendbaren speziellen Strafnorm allenfalls straflos bleibt, sofern nicht die strengere lex generalis des
Art. 251 StGB
subsidiär zum Zuge kommen kann. Es geht im konkreten Fall um die Herstellung einer echten, aber inhaltlich unwahren Urkunde, also um eine Falschbeurkundung, welche, soweit sie sich gegen das Gemeinwesen richtet oder zur Täuschung der Verwaltung dienen soll, durch
Art. 15 VStrR
von der Bestrafung ausgenommen wird und aus den dargelegten Gründen klarerweise nicht subsidiär gemäss
Art. 251 StGB
geahndet werden darf. Ist aber bei einem entsprechenden rein inländischen Sachverhalt die Strafbarkeit ausgeschlossen und eine subsidiäre Anwendung von
Art. 251 StGB
unzulässig, so muss selbstverständlich auch die zum Nachteil eines ausländischen Gemeinwesens begangene Falschbeurkundung straflos bleiben.
Das Appellationsgericht hat die Rechtslage verkannt, indem es annahm,
Art. 251 StGB
komme auf alle einschlägigen Sachverhalte zur Anwendung, soweit nicht eine Spezialnorm die Bestrafung regle und Vorrang habe. Sinngemäss ergibt sich aber aus
Art. 15 VStrR
die Straflosigkeit der Falschbeurkundung im verwaltungsrechtlichen Bereich und damit der Ausschluss der Anwendung von
Art. 251 StGB
auf solche Handlungen. Die Bestrafung des Beschwerdeführers gemäss
Art. 251 StGB
wegen Urkundenfälschung in der Form der Falschbeurkundung verletzt daher Bundesrecht. Zur Klarstellung sei festgehalten, dass die Straflosigkeit der Falschbeurkundung gemäss
Art. 15 VStrR
die Kantone nicht hindert, im Bereich des kantonalen Verwaltungsrechts (unter Einschluss des Steuerrechts) Falschbeurkundungen allenfalls durch kantonale Spezialnormen mit Strafe zu bedrohen.
BGE 108 IV 180 S. 185
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts-Ausschusses des Kantons Basel-Stadt vom 9. Juni 1982 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der Urkundenfälschung und zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückgewiesen.
| null |
nan
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de
| 1,982 |
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Federation
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b2ad9a49-3dee-47f2-9d0a-faf8ef3dbb1b
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Urteilskopf
137 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Sicherheitsdirektion und Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_411/2010 vom 9. November 2010
|
Regeste
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
;
Art. 31 Abs. 1 VZAE
;
Art. 8 Abs. 1 BV
;
Art. 4 Anhang I FZA
; Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70; Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 75/34/EWG; Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung nach dem Tode des Ehepartners; wichtige persönliche Gründe; Verbleiberecht.
Der Tod des Ehepartners ist kein Grund, der zwingend zur Verlängerung der Bewilligung nach
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
führt. Vielmehr ist anhand der Umstände des Einzelfalles zu prüfen, ob ein Härtefall vorliegt, wobei die persönliche Situation des Betroffenen entscheidend ist und nicht das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik. Im konkreten Fall hätte der ausländische Beschwerdeführer auch nach dem Freizügigkeitsabkommen (
Art. 4 Anhang I FZA
) kein eigenständiges Verbleiberecht erlangt, weil er seit mehreren Monaten von seinem verstorbenen Ehepartner getrennt gelebt hatte (E. 3 und 4).
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Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 137 II 1 S. 2
A.
Der indische Staatsangehörige X. (geb. 1966) reiste im September 2002 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte dieses am 3. Oktober 2002 ab und wies X. aus der Schweiz weg. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat die Schweizerische Asylrekurskommission mit Urteil vom 19. Dezember 2002 nicht ein. Ab Oktober 2004 galt X. als verschwunden.
Am 20. Juni 2006 heiratete X. in Zürich die Schweizer Bürgerin Y. (geb. 1932), worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt wurde. Diese wurde letztmals bis zum 19. Juni 2008 verlängert.
Y. verstarb nach einer Erkrankung am 20. Oktober 2007. Am 30. Mai 2008 ersuchte X. um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, was das Migrationsamt des Kantons Zürich am 24. November 2008 verweigerte. Die dagegen im Kanton Zürich erhobenen Rechtsmittel wurden vom Regierungsrat am 9. Dezember 2009 und vom Verwaltungsgericht am 24. März 2010 abgewiesen.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 10. Mai 2010 (...) beantragt X. dem Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
BGE 137 II 1 S. 3
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer nach dem Tode seiner Ehefrau gestützt auf
Art. 50 AuG
(SR 142.20) weiterhin einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung hat. Nach
Art. 50 AuG
besteht der erwähnte Anspruch auch nach Auflösung der Ehe fort, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Abs. 1 lit. a) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Abs. 1 lit. b). Der Beschwerdeführer macht zu Recht keinen Anspruch nach
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
mehr geltend, da die Ehegemeinschaft weniger als drei Jahre bestanden hat (dazu
BGE 136 II 113
E. 3.3 S. 117 ff.). Eine etwaige voreheliche Beziehung ist auf die Mindestdauer von drei Jahren nicht anzurechnen (Urteil des Bundesgerichts 2C_195/2010 vom 23. Juni 2010 E. 5.1). Der Beschwerdeführer meint aber, bei ihm seien wichtige persönliche Gründe im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
gegeben. Schon allein das Ableben seiner Ehefrau stelle einen solchen Grund dar.
Es trifft zu, dass der Bundesrat im Zusammenhang mit
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
den Tod des Ehepartners als einen Anwendungsfall erwähnte. Ein Teil der Lehre hat daraus geschlossen, dass in diesem Fall der weitere Aufenthalt des überlebenden Ehepartners in der Schweiz erforderlich und deshalb die Bewilligung zu verlängern ist (NICCOLÒ RASELLI UND ANDERE, Ausländische Kinder sowie andere Angehörige, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2009, Rz. 16.58; MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 7 zu
Art. 50 AuG
; ähnlich zum alten Recht: KASPAR TRAUB, Familiennachzug im Ausländerrecht, 1992, S. 127; vgl. auch PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, ZBl 90/1989 S. 356 f.).
Allerdings bemerkt die Vorinstanz richtig, dass der Bundesrat den Tod des Ehepartners nicht als zwingenden Grund für den weiteren Aufenthalt bezeichnet hat. Dies kommt in seiner Formulierung zum Ausdruck, dass sich ein weiterer Aufenthalt in der Schweiz als erforderlich erweisen "kann", wenn der in der Schweiz lebende Ehepartner verstorben ist. Auch erklärt der Bundesrat, es sei wichtig, jeweils die konkreten Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Mit
Art. 50
BGE 137 II 1 S. 4
AuG
sollten Härtefälle vermieden werden (Botschaft vom 8. März 2002 zum AuG, BBl 2002 S. 3754 Ziff. 1.3.7.6).
Es ist fraglich, ob ein Härtefall im Sinne von
Art. 50 AuG
immer schon dann vorliegt, wenn ein Ausländer die Schweiz infolge des Hinschieds des Ehepartners verlassen muss. Unter dem alten Recht erlosch der Anspruch auf die Aufenthaltsbewilligung - vorbehältlich eines selbständigen Anspruchs auf die Niederlassungsbewilligung nach fünf Ehejahren gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 2 oder
Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG
(AS 49 279 sowie AS 1991 1034, 1043) - mit dem Tod des anwesenheitsberechtigten Ehepartners. Die Erneuerung der Bewilligung stand dann im Ermessen der Behörden (
BGE 120 Ib 16
). Die damalige Praxis ging davon aus, dass ein ausländerrechtlich relevanter Härtefall, der eine Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung rechtfertigt, nicht schon allein durch das Ableben des anwesenheitsberechtigten Ehepartners gegeben war; vielmehr waren noch andere Umstände zu berücksichtigen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-2217/2007 vom 7. Juni 2010 E. 4 und C-567/2006 vom 22. Juli 2008 E. 8; ANDREAS ZÜND, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 1. Aufl. 2002, Rz. 6.59; ANGELA BRYNER, Die Frau im Asyl und Ausländerrecht, ebenda, Rz. 24.27; PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, 2000, S. 203 f.; vgl. auch ANAG-Weisungen des Bundesamts für Migration, 3. Aufl. 2006, Rz. 654 sowie Umfrage zu den verschiedenen kantonalen Praktiken bei MARC SPESCHA, Handbuch zum Ausländerrecht, 1999, S. 241 ff.).
Der Gesetzgeber sieht das bei
Art. 50 AuG
nicht wesentlich anders. Weder hat er im Gesetz ausdrücklich geregelt, dass das Ableben des Ehepartners automatisch einen Härtefall begründet, noch finden sich in den Materialien entsprechende Äusserungen. Der Bundesrat wies in einer Antwort auf eine Interpellation denn auch ausdrücklich darauf hin, dass unter dem neuen Gesetz die gleichen Grundsätze wie unter dem alten Recht für den Weiterbestand der Aufenthaltsbewilligung zur Anwendung kommen sollen (vgl. Antwort vom 26. November 2003 zur Interpellation Menétrey-Savary Nr. 03.3547). Als das Parlament in der Folge den
Art. 50 AuG
- im Entwurf noch als Art. 49 bezeichnet - beriet, wurde nicht erklärt, dass von dieser Sichtweise des Bundesrats abgewichen werden solle (vgl. AB 2004 N 1061 ff., AB 2005 S 310).
BGE 137 II 1 S. 5
Dem Gesetzgeber ging es vor allem darum, dem ausländischen Ehepartner in Härtefällen im Gegensatz zum früheren Recht einen weiteren "Anspruch" auf die Bewilligung zu verschaffen. Der Entscheid über den Verbleib sollte nicht mehr dem Ermessen der Behörden überlassen werden und es sollte eine gewisse Harmonisierung der kantonalen Praxis stattfinden (vgl. BBl 2002 S. 3754 Ziff. 1.3.7.6 mit Hinweis auf die Parlamentarische Initiative Goll Nr. 96.461 "Rechte für Migrantinnen"; erwähnte Antwort des Bundesrates vom 26. November 2003). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers trifft die Verpflichtung, die Schweiz nach dem Ableben des Ehepartners zu verlassen, den Ausländer denn auch nicht immer derart schwer, dass darunter ein ausländerrechtlicher Härtefall zu verstehen ist. Daran ändern auch Pietätserwägungen nichts. Das heisst jedoch nicht, dass die Umstände, die zur Auflösung der Ehe geführt haben, in der Gesamtbeurteilung keine Rolle spielen (vgl. E. 4.1 hiernach). Im Übrigen sieht auch das Recht der Europäischen Union (EU) nicht auf jeden Fall ein Verbleiberecht für den überlebenden Ehegatten eines EU-Bürgers vor (vgl. die in nachfolgender E. 3.2 erwähnte Verordnung und Richtlinie sowie die neuen Regelungen in Art. 16 ff. der Richtlinie 2004/38/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 [ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35]; Urteil des EuGH vom 9. Januar 2003 C-257/00
Givane
, Slg. 2003 I-345).
Demzufolge stellt das Ableben der Schweizer Ehefrau allein noch keinen wichtigen persönlichen Grund im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
dar (ebenso MARTINA CARONI, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Stämpflis Handkommentar, 2010, N. 25 zu
Art. 50 AuG
; ZÜND/ARQUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 8.52).
3.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, er hätte ein Recht, in der Schweiz zu verbleiben, gehabt, wenn seine Ehefrau Staatsangehörige eines EU-Staates gewesen wäre. Das müsse auch bei Ehepartnern von verstorbenen Schweizern gelten, andernfalls werde das Rechtsgleichheitsgebot nach
Art. 8 Abs. 1 BV
verletzt (ähnlich MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 7 zu
Art. 50 AuG
).
Art. 4 Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
BGE 137 II 1 S. 6
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) nimmt ausdrücklich Bezug auf die Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 vom 29. Juni 1970 (ABl. L 142 vom 30. Juni 1970 S. 24) und auf die Richtlinie 75/34/EWG vom 17. Dezember 1974 (ABl. L 14 vom 20. Januar 1975 S. 10) über das Recht der Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätigen nach Beendigung ihrer Beschäftigung bzw. Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates zu bleiben. Gemäss Art. 3 Abs. 1 dieser Verordnung und dieser Richtlinie ist namentlich der Ehepartner, der bei einem Arbeitnehmer oder Selbständigen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates wohnt, berechtigt, dort ständig zu verbleiben, wenn der Arbeitnehmer oder der Selbständige in diesem Mitgliedstaat ein Verbleiberecht nach Art. 2 erworben hat (Satz 1). Dieses Recht steht dem Familienangehörigen auch nach dem Tode des Arbeitnehmers oder des Selbständigen zu (Satz 2; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 2C_531/2009 vom 22. Juni 2010 E. 4 und 2C_417/2008 vom 18. Juni 2010 E. 2.2 und 2.3 sowie E. 4).
Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, dass diese Regelungen dem Beschwerdeführer schon deshalb nicht weiter helfen, weil er im Zeitpunkt des Todes seiner Ehefrau seit mehreren Monaten nicht mehr mit ihr zusammen wohnte. Denn zeitlebens der Ehefrau hätte der Beschwerdeführer allenfalls während des Zusammenwohnens ein abgeleitetes Verbleiberecht haben können. Zu einem eigenen Recht wäre dieses erst mit dem Tode der Ehefrau geworden (vgl. erwähntes Urteil des EuGH
Givane
, Randnr. 31). Da die Eheleute damals nicht mehr zusammen lebten, war eine derartige Umwandlung des Verbleiberechts jedoch ausgeschlossen (im Ergebnis ebenso GROSSEN/DÄPP, Sonderregelungen für Staatsangehörige der EU- und EFTA-Mitgliedstaaten, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 4.48 f.). Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer geltend macht, er habe sich wegen der zunehmenden Erkrankung seiner Ehefrau von ihr getrennt. Er hat nicht behauptet, dass ihre Erkrankung eine Trennung zwingend erforderte. Unerheblich ist auch, dass das damals geltende nationale Recht das Zusammenwohnen grundsätzlich nicht als Bedingung für ein Aufenthaltsrecht betrachtete (dazu
Art. 7 ANAG
und
BGE 130 II 113
E. 4.1 S. 116).
Nach dem Dargelegten kann offenbleiben, ob
Art. 8 Abs. 1 BV
eine entsprechende Anwendung auf Ehepartner von Schweizer Bürgern gebietet.
BGE 137 II 1 S. 7
4.
4.1
Bei der Beurteilung der Härtefälle nach
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
ist wie erwähnt auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen. Im Gegensatz zur früheren Praxis zu den Ermessensentscheiden kann es hiebei nicht darauf ankommen, wie stark der jeweilige Kanton das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik gewichtet. Dieser Gesichtspunkt kommt zwar regelmässig bei einer Beurteilung nach
Art. 18-30 AuG
zum Tragen, bei
Art. 50 Abs. 1 AuG
ist hingegen wesentlich, ob die Verpflichtung des Ausländers, die Schweiz zu verlassen, für ihn einen Härtefall darstellt. Daher ist die persönliche Situation des jeweils Betroffenen entscheidend. Bei der Regelung in
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass, wer in der Schweiz eine mindestens dreijährige Ehegemeinschaft geführt hat und erfolgreich integriert ist (vgl. zu Letzterem Art. 77 Abs. 4 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]), einen Anspruch auf Erneuerung seiner Aufenthaltsbewilligung hat. Die Härtefälle nach
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
sind demnach vor allem für Fälle gedacht, in denen die Voraussetzungen der Litera a nicht erfüllt werden, sei es, dass der Aufenthalt während der Ehe von kürzerer Dauer war oder dass die Integration nicht vorangeschritten ist oder dass es sogar an beidem mangelt.
Allerdings müssen immerhin "wichtige persönliche Gründe" den weiteren Aufenthalt "erforderlich" machen. Gemäss
Art. 50 Abs. 2 AuG
und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 136 II 1
E. 5 S. 3 ff.) kann dies namentlich der Fall sein, wenn der Betreffende Opfer ehelicher Gewalt wurde oder wenn die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (vgl. zu Letzterem Urteil des Bundesgerichts 2C_376/2010 vom 18. August 2010 E. 6.3 mit Hinweis; GEISER/BUSSLINGER, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 14.54; Votum von Nationalrätin Menétrey-Savary, AB 2004 N 1063). Ein wichtiger persönlicher Grund kann sich aber auch aus anderen Umständen ergeben. Die in
Art. 31 Abs. 1 VZAE
erwähnten Gesichtspunkte können bei der Beurteilung eine wesentliche Rolle spielen, auch wenn sie einzeln betrachtet grundsätzlich noch keinen Härtefall zu begründen vermögen. Es handelt sich hierbei um den Grad der Integration, die Respektierung der Rechtsordnung, die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit
BGE 137 II 1 S. 8
in der Schweiz und der Gesundheitszustand (vgl. zu
Art. 31 VZAE
Urteil 2C_216/2009 vom 20. August 2009 E. 2.2). Wie erwähnt (E. 3.1 hievor), sind bei
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
schliesslich auch die Umstände, die zur Auflösung der Ehe geführt haben, zu berücksichtigen. Insoweit können Gründe der Pietät in die Gesamtwürdigung einbezogen werden.
4.2
Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er sich seit dem Jahr 2002, mithin seit rund acht Jahren in der Schweiz aufhalte, gut integriert sei und von seinem Arbeitgeber geschätzt werde. Er stelle eine wichtige Bezugsperson für die Tochter und den Sohn seiner verstorbenen Ehefrau, die beide erwachsen sind, dar. Er besuche den Sohn regelmässig und sei der Pate von einem seiner Kinder, zu denen er eine gute Beziehung habe. Sein Lebensmittelpunkt sei in der Schweiz. Er behauptet auch, seine verstorbene Ehefrau schon im Jahr 2002 kennen gelernt zu haben.
4.3
Von dem rund achtjährigen Aufenthalt in der Schweiz entfallen bloss 16 Monate auf den Bestand der Ehe, wobei der Beschwerdeführer hiervon die letzten achteinhalb Monate von der Ehefrau getrennt lebte. Zwischen der rechtskräftigen Abweisung des Asylgesuchs im Dezember 2002 und der Heirat im Juni 2006 hielt sich der Beschwerdeführer trotz Wegweisung in der Schweiz auf, seit Oktober 2004 galt er sogar als verschwunden. Seit Juni 2008 kann er sich nur noch aufgrund des laufenden Verfahrens in der Schweiz aufhalten. Es ist ständige Praxis, dass der Dauer des illegalen Aufenthaltes kein besonderes Gewicht beigemessen wird. Das Gleiche gilt für den Aufenthalt, der aufgrund der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels lediglich toleriert wird (vgl.
BGE 130 II 39
E. 3 S. 42; Urteile 2A.105/2001 vom 26. Juni 2001 E. 3c; 2A.311/2004 vom 8. September 2004 E. 4.1 und 2A.275/1996 vom 23. Oktober 1996 E. 4).
Der gesunde Beschwerdeführer hat in Indien unter anderem noch Eltern, Geschwister und Kinder aus einer früheren Beziehung. Er hat zu ihnen den Kontakt behalten und seit seiner Einreise in die Schweiz seine Heimat wieder aufgesucht. Auch gelangte er erst mit 36 Jahren in die Schweiz. Er hat mithin den ganz überwiegenden Teil seines Lebens in Indien verbracht und ist nach wie vor mit den dortigen Verhältnissen vertraut. Anlässlich der Befragung der Ehefrau im Dezember 2006 hatte diese zudem erklärt, sie wisse nicht, ob der Beschwerdeführer von seinem Besuchsaufenthalt in Indien
BGE 137 II 1 S. 9
zurückkehren werde; er "kommt mit dem Leben hier in der Schweiz nicht zurecht". Der Beschwerdeführer behauptet zwar, in der Schweiz integriert zu sein und kein Vermögen in der Heimat zu haben. Er hat indes seinen Angabe zufolge auch in der Schweiz kein Vermögen und behauptet sogar, für die Kosten des vorliegenden Verfahrens nicht aufkommen zu können. Es ist weder ersichtlich noch dargetan, dass seine soziale Wiedereingliederung in seiner Heimat stark gefährdet wäre. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers kann ebenso wenig von einer Entwurzelung im Verhältnis zu Indien die Rede sein.
Der Beschwerdeführer hatte in seinem Herkunftsland auch nicht unwiederbringlich eine gesicherte Existenz aufgegeben, um ein Familienleben mit der Schweizer Ehefrau zu führen. Vielmehr kam er in die Schweiz, um Asyl zu ersuchen, das ihm in einem raschen Verfahren verweigert wurde. Angesichts des hohen Alters der Ehefrau, ihres Gesundheitszustands und des Altersunterschieds von 34 Jahren musste er zudem damit rechnen, dass die Ehe nicht von längerer Dauer sein könnte. Zudem trennte er sich von seiner Ehefrau, als ihre gesundheitlichen Probleme zunahmen. Dass sie im Dezember 2006 den Tod unmittelbar vor Augen sah, hielt ihn damals auch nicht davon ab, mehrere Wochen ohne sie in Indien zu verweilen. Gerade wenn behauptet wird, die Ehe sei nicht bloss formell geschlossen und aufrechterhalten worden, ist ein solches Verhalten doch befremdend. Pietätserwägungen wegen des Verlustes des Ehepartners haben bei dieser Sachlage jedenfalls zurückzutreten.
Nach dem Dargelegten ist schliesslich auch fraglich, ob von einer erfolgreichen Integration im Sinne von
Art. 77 Abs. 4 VZAE
auszugehen ist. Jedenfalls hielt sich der Beschwerdeführer bis zu seiner Heirat mehrere Jahre illegal in der Schweiz auf und verstiess damit gegen die rechtsstaatliche Ordnung (vgl.
Art. 77 Abs. 4 lit. a sowie
Art. 31 Abs. 1 lit. b VZAE
). Keineswegs ist eine überdurchschnittliche Integration gegeben. Was der Beschwerdeführer zum beruflichen und gesellschaftlichen Umfeld vorbringt, ist nicht geeignet, den Grad einer gewöhnlichen Integration zu übertreffen. Beim derzeitigen Arbeitgeber ist er erst seit Mai 2008 tätig. Zuvor "erlitt" er - seinen Angaben zufolge - im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb Schulden in Höhe von mehreren Tausend Franken.
Bei einer Gesamtwürdigung sämtlicher Gesichtspunkte liegt hier demnach kein Härtefall im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
vor.
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public_law
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nan
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de
| 2,010 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
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CH
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Federation
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b2ae1ae8-87a4-4150-84aa-afc3c615ff6c
|
Urteilskopf
111 II 52
11. Arrêt de la Ire Cour civile du 18 février 1985 dans la cause dame A. contre Y. S.A. (recours en réforme)
|
Regeste
Art. 20 OR
, Nichtigkeit eines Vertrages.
Ist ein Vertrag unvereinbar mit Art. 2 der Verordnung vom 10. Dezember 1973 über den Anwerbebetrieb der Lebensversicherungsgesellschaften, wonach es der Versicherungsgesellschaft und ihren Agenten untersagt ist, Versicherungsnehmern und Versicherten Vergünstigungen zu gewähren, so führt das nicht zu Nichtigkeit wegen Widerrechtlichkeit.
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Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 111 II 52 S. 52
A.-
Par contrat du 23 juin 1981, une société d'assurances sur la vie a consenti à une société immobilière un prêt hypothécaire de 3'250'000 francs, moyennant la conclusion de contrats d'assurance vie pour un capital d'au moins 2,5 millions de francs durant 35 ans, ce qui a été fait.
L'opération fut conclue après que dame A., employée de l'agence générale de la société d'assurances, payée à la commission, eut promis, d'entente avec l'agent général, la rétrocession d'une partie de sa commission.
Sur le vu de cette promesse, à l'occasion de l'encaissement des deux premières primes annuelles, dame A. a signé le 5 septembre 1981 une pièce par laquelle elle s'engageait à payer à Y. S.A., qui
BGE 111 II 52 S. 53
assurait la gérance de la société immobilière, la somme de 37'500 francs, soit 25'000 francs le 15 septembre 1981, 6'250 francs le 31 décembre 1981 et 6'250 francs en août 1982.
Sur instruction de la société d'assurances, qui tenait cette promesse pour illégale, dame A. a refusé de payer.
Y. S.A. l'a poursuivie et a obtenu la mainlevée provisoire d'une opposition formée par la débitrice, à concurrence de la somme totale.
B.-
Dame A. a ouvert action en libération de dette.
Le 28 septembre 1984, la Cour de justice du canton de Genève, annulant un jugement de première instance, a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions.
C.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions en libération de dette.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
La demanderesse fait uniquement valoir la nullité de son engagement, selon l'art. 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 10 décembre 1973 sur les opérations d'acquisition en Suisse des sociétés d'assurance sur la vie (RS 961.51) et l'
art. 20 CO
. La Cour de justice a rejeté le moyen, en considérant qu'une éventuelle infraction à cette disposition n'entraînait pas la nullité du contrat.
Selon la jurisprudence relative à l'
art. 20 CO
, un contrat n'est nul pour cause d'illicéité que si cette sanction est prévue expressément par la loi ou qu'elle ressort du sens et du but de la règle enfreinte, c'est-à-dire si elle est appropriée à l'importance de l'effet combattu (
ATF 109 II 59
,
ATF 107 II 193
s., consid. 3 et les arrêts cités).
L'art. 2 de l'ordonnance du 10 décembre 1973 interdit aux sociétés d'assurance, à leurs agents et intermédiaires "d'accorder ou d'offrir, sous quelque forme que ce soit, des faveurs aux preneurs d'assurance et aux assurés sur la vie". Quant aux sanctions pénales, l'art. 4 de l'ordonnance renvoie à l'art. 10 de l'ancienne loi sur la surveillance des assurances, remplacé depuis lors par l'art. 49 de la loi du 23 juin 1978 sur la surveillance des assurances (RS 961.01). Cette dernière disposition vise, selon son titre, l'"inobservation de prescriptions d'ordre"; elle prévoit des sanctions allant jusqu'à 5'000 francs, prononcées par le Bureau fédéral des assurances (actuellement: Office fédéral des assurances privées),
BGE 111 II 52 S. 54
tandis que l'art. 50 réprime les délits et autres contraventions selon la procédure pénale ordinaire.
Ainsi, aucune disposition légale expresse ne prévoit la nullité; au contraire, le terme même de "prescriptions d'ordre" utilisé par la loi donne à penser que, pour le législateur, les règles visées n'ont pas d'effet de droit matériel. On ne voit pas non plus en quoi le sens et le but de la norme invoquée pourraient exiger la nullité civile d'un engagement qui l'enfreint. En effet, cette norme s'adresse non pas aux deux parties mais seulement aux assureurs, ainsi qu'à leurs agents et intermédiaires. La sanction de droit pénal administratif qu'elle prévoit suffit à en assurer la réalisation. La nullité civile de l'engagement porterait même préjudice à la partie au contrat qui n'est pas destinataire de la norme, alors qu'elle profiterait à l'assureur qui l'a enfreinte. Une telle sanction serait ainsi contraire aux règles de la bonne foi; la présente cause en est l'illustration. Les conditions auxquelles la jurisprudence soumet la nullité d'un contrat pour cause d'illicéité ne sont donc pas remplies. Contrairement à ce que soutient la recourante, il importe peu, pour juger de la nullité, que la conclusion du contrat, voire son exécution, expose une partie à une sanction de droit pénal administratif (ATF
ATF 80 II 47
); tel ne saurait être le sens de l'arrêt
ATF 102 II 408
, où le Tribunal fédéral relève qu'il pourrait y avoir contradiction, de la part de l'Etat, à réprimer pénalement la conclusion d'un contrat, tout en assurant civilement sa protection, car le sens général de cet arrêt n'est pas d'admettre en toutes circonstances la nullité civile de contrats pénalement prohibés; une telle déduction serait en tout cas contraire à la jurisprudence sur la nullité d'un contrat pour cause d'illicéité, lorsque la norme est une règle d'ordre, assortie de sanctions de droit pénal administratif relativement légères.
La recourante soutient encore que le juge ne saurait la condamner à une prestation dont l'exécution constituerait une infraction pénale. Cet argument ne résiste pas à l'examen, tout au moins dans les circonstances du cas particulier. L'infraction définie par l'ordonnance du 10 décembre 1973 est en effet déjà consommée par l'offre ou l'octroi d'un avantage, soit en tout cas par la conclusion du contrat prévoyant l'avantage; si le juge, se fondant sur la loi, astreint une partie à s'exécuter, celle-ci n'a pas à craindre de sanction pénale de ce fait (
art. 32 CP
).
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Urteilskopf
119 IV 199
36. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 28 mai 1993 dans la cause G. c. Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)
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Regeste
Art. 71 Abs. 2 StGB
;
Art. 173 ff. StGB
; Beginn der Verjährung bei Ehrdelikten.
Mehrere strafbare Handlungen sind gemäss dieser Bestimmung dann als Einheit anzusehen, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden.
Ehrverletzungen fehlt in der Regel das Merkmal der Dauerhaftigkeit; vielmehr stellt jede für sich einen Einzelakt dar, weshalb hinsichtlich der Verjährung grundsätzlich keine Einheit anzunehmen ist (Konkretisierung der Rechtsprechung).
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Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 119 IV 199 S. 199
G. a participé à fin juin 1988 à un concours d'architecture organisé pour la restructuration des gares du Châble-Verbier-Bruson. Il a été éliminé par un jury présidé par l'architecte cantonal du Valais. Dès le mois de juillet suivant, il a recouru auprès de la SIA, qui l'a débouté le 31 mars 1989 en relevant que le recours comportait des accusations calomnieuses. Le 3 septembre 1988, il s'est plaint auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais en se plaignant de ce que les architectes primés avaient été "dirigés" par les jurés. Le 29 septembre 1988, dans une nouvelle lettre à la SIA, il a écrit
BGE 119 IV 199 S. 200
que "de forts doutes planent sur l'anonymat des projets primés" et que "les projets élaborés par les filles" avaient été primés parce que les juges architectes du jury étaient très jeunes. Il a encore répété ces griefs le 10 décembre 1988 en s'adressant au WWF et le 17 février 1989 dans une lettre à un membre de la commission SIA à Sion. Le 14 avril, il a saisi le Tribunal d'instruction pénale du Bas-Valais, en se plaignant de ce que son projet n'avait pas été primé à la suite de graves irrégularités; il a même accusé le jury de "malversations" et son président de faire partie de la "mafia" et d'avoir truqué le concours. Les autorités valaisannes ont refusé de suivre cette plainte par décisions du 21 juillet et du 28 décembre 1989, un pourvoi en nullité a été rejeté par le Tribunal fédéral le 21 juillet 1990. Le 11 avril 1990 enfin, G. a réarticulé ses griefs et accusations devant le conseil d'honneur de la SIA et, le 28 avril suivant, en écrivant au Comité central de la SIA.
G. a comparu devant le Tribunal de police le 10 mars 1992 qui l'a condamné le 28 avril à 700 francs d'amende avec un délai d'épreuve et de radiation de deux ans. En appel, ce jugement a été confirmé par la Cour de justice du canton de Genève le 23 novembre 1992. G. a formé un pourvoi en nullité notamment pour violation des
art. 68 et 178 CP
. Il invoque la prescription.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le recourant se plaint de la violation des
art. 68 et 178 CP
, car selon lui les infractions éventuelles qu'il aurait pu commettre par courriers des 3 septembre 1988, 29 septembre 1988 et 10 décembre 1988 sont prescrites, car l'autorité cantonale n'aurait pas dû retenir le délit continu attendu que les destinataires des lettres avaient été chaque fois différents, l'envoi étant intervenu à des moments différents et que le contenu de ces écrits avait varié tant dans la forme que dans le fond.
En matière d'atteinte à l'honneur, l'action pénale se prescrit par 2 ans et la prescription absolue est de 4 ans (
art. 178 al. 1 et 72 ch. 2 CP
). La prescription court du jour où le délinquant a exercé son activité coupable et, si cette activité s'est exercée à plusieurs reprises, du jour du dernier acte (
art. 71 CP
). Savoir si et à quelles conditions une pluralité d'infractions doit être réunie en une entité juridique qui les englobe doit être décidé séparément dans chacun des domaines
BGE 119 IV 199 S. 201
où jusqu'ici la notion de délit successif trouvait application. S'agissant de la prescription, plusieurs infractions ne doivent être considérées comme une entité au sens de l'
art. 71 al. 2 CP
que si elles sont de même nature, si elles ont été commises au préjudice du même bien juridique et si elles constituent un comportement illicite durable. Savoir quelles sont les conditions exactes dans lesquelles ces exigences sont remplies ne peut être défini exhaustivement en une formule abstraite (
ATF 117 IV 409
;
ATF 118 IV 318
).
En l'espèce, il ressort des faits retenus par l'autorité cantonale et que le Tribunal fédéral ne saurait revoir dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
art. 277bis al. 1 PPF
) que les différentes lettres du recourant comportent les mêmes griefs à l'encontre de l'intimé, soit d'avoir organisé et présidé un concours truqué, mais elles s'adressent à différents destinataires chaque fois et, si elles s'en prennent au même bien juridiquement protégé, à savoir l'honneur de l'intimé, elles ne constituent pas un comportement illicite durable au regard de la jurisprudence la plus récente, dont l'autorité cantonale n'a pu avoir connaissance lorsqu'elle a statué (
ATF 118 IV 309
consid. 2). En effet, ainsi qu'il est exposé dans cet arrêt, il doit exister une certaine unité entre les actes incriminés, laquelle est suffisante lorsque ces actes procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur (andauerndes pflichtwidriges Verhalten) sans que l'on soit toutefois en présence d'un délit continu au sens de l'
art. 71 al. 3 CP
, comme c'est par exemple le cas lors de la violation répétée du devoir d'entretien, puisque le devoir de s'acquitter de la dette alimentaire ne cesse pas après le terme fixé, mais qu'au contraire le débiteur demeure tenu de verser la totalité des montants échus. Un autre exemple peut être trouvé dans le cadre d'actes multiples de gestion déloyale. En revanche, de même que le fait d'accepter un avantage (
art. 316 CP
, en cause dans l'arrêt précité), l'atteinte à l'honneur ne renferme pas cet élément à caractère durable. Chaque acte est un fait ponctuel, non pas une situation qui se prolonge dans le temps. Ainsi le recourant n'était-il pas plus tenu que tout autre justiciable de respecter constamment l'honneur de l'intimé, si bien qu'il n'y a pas eu de comportement durablement contraire à un devoir particulier et permanent. Il s'ensuit que les actes reprochés au recourant ne constituent pas une entité du point de vue de la prescription, celle-ci ne commençant à courir que du jour où chacune des atteintes à l'honneur a été commise, ce qui entraîne l'admission partielle du pourvoi, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau après avoir examiné la question de la prescription
BGE 119 IV 199 S. 202
pour chacune des atteintes à l'honneur ayant fait l'objet de la plainte pénale du 3 avril 1989.
Le pourvoi n'étant admis que partiellement, il n'y a pas lieu de percevoir d'émolument judiciaire ni d'allouer de dépens.
| null |
nan
|
fr
| 1,993 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
b2b13f52-f639-4ebb-90f5-daed5f8acb81
|
Urteilskopf
114 II 165
26. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 30 mai 1988 dans la cause G. contre dame X. (recours en réforme)
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Regeste
Erstreckung des Mietverhältnisses; Verträge mit verlängerbarer Minimaldauer.
Mietverträge, die nach Ablauf einer Mindestdauer als stillschweigend erneuert gelten, sind Verträge auf unbestimmte Dauer im Sinne von
Art. 267a Abs. 3 OR
.
|
Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 114 II 165 S. 165
A.-
G. était au bénéfice d'un bail à loyer reconductible tacitement d'année en année après l'expiration d'une durée minimum. Par lettre recommandée du 26 septembre 1984, dame X., la bailleresse, a résilié le contrat pour son échéance, soit le 30 juin 1986.
B.-
Le 15 avril 1986, G. a sollicité la prolongation judiciaire du bail pour une durée de deux ans.
Excipant de la tardiveté du dépôt de cette requête, dame X. a introduit, de son côté, une procédure tendant à l'expulsion du locataire.
Après avoir joint les deux causes, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, par jugement du 12 février 1987, a déclaré la requête en prolongation de bail irrecevable, pour cause de tardiveté, et prononcé en conséquence l'évacuation de G. des locaux qu'il occupait sans droit.
Statuant sur appel du preneur, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance par arrêt du 30 septembre 1987.
C.-
Rejetant, dans la mesure où il est recevable, le recours en réforme du locataire, le Tribunal fédéral confirme l'arrêt attaqué.
BGE 114 II 165 S. 166
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La requête tendant à prolonger le bail doit être présentée à l'autorité judiciaire dans un délai péremptoire (
ATF 101 II 87
/88): ce délai est de trente jours dès la réception de la résiliation, pour les baux de durée indéterminée (
art. 267a al. 3 CO
), et de soixante jours avant l'expiration du bail, pour les baux de durée déterminée (
art. 267b al. 2 CO
).
Les deux instances cantonales ont vu dans le contrat en cause un bail de durée indéterminée, dont la prolongation aurait dû être requise dans les trente jours dès la réception de la lettre de résiliation du 26 septembre 1984. Elles n'ont pu que constater, par voie de conséquence, la tardiveté de la requête présentée le 15 avril 1986. A l'inverse, le recourant soutient que l'on a affaire ici à un bail de durée déterminée. Partant de cette prémisse, il prétend avoir agi en temps utile.
b) L'opinion du recourant ne résiste pas à l'examen. Elle fait d'ailleurs l'unanimité contre elle, car tout le monde s'accorde pour considérer comme des baux de durée indéterminée ceux auxquels il doit être mis fin par le congé de l'une ou l'autre des parties, y compris les baux reconductibles tacitement après l'expiration d'une durée minimum ("contrats de durée déterminée improprement dits"). Quant aux baux de durée déterminée, ils supposent au contraire, de l'avis général, que le contrat soit conclu pour une période déterminée et qu'il finisse à l'expiration de cette période sans qu'un congé doive être donné.
Telle était déjà l'opinion exprimée par le Conseil fédéral dans son Message du 27 novembre 1968 concernant la limitation du droit de résiliation en matière de bail: "L'art. 267b, y lit-on, entend protéger le locataire contre le danger que le bailleur ne cherche à rendre la protection légale illusoire en concluant des contrats qui prennent fin après un certain temps sans résiliation" (FF 1968 II 882). Cette notion du bail de durée déterminée, tant le Tribunal fédéral (
ATF 99 II 170
consid. 2b; arrêt non publié du 24 novembre 1986 en la cause Sch. c. Hoirie D., consid. 3b) que les juridictions cantonales (SJ 1979, p. 573, No 31; RSJ 1975, p. 115, No 53 et p. 181, No 91, 1973, p. 324/325, No 141, 1972, p. 375, No 235, consid. 4) l'ont faite leur, suivis en cela par la doctrine unanime (parmi d'autres, cf. SCHMID, No 8 ad
art. 267 CO
; GUIDE DU LOCATAIRE, p. 59, ch. 4; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2e éd., p. 28; GMÜR/PREROST/TRÜMPY, Mietrecht für die Praxis,
BGE 114 II 165 S. 167
3e éd., p. 37, ch. 4; GUINAND/KNOEPFLER, FJS No 361, p. 9, lettre b; EGLI, Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, p. 29; JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, in Dixième journée juridique, Genève 1970, p. 149, ch. 17; REYMOND, Le bail à loyer, in Traité de droit privé suisse, t. VII/1, p. 232 in limine; TERCIER, La partie spéciale du code des obligations, p. 160; MOSER, Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Art. 267a-267f des Obligationenrechts, thèse Fribourg 1975, p. 60/61; HUNZIKER, Das Verfahren in Mietsachen gemäss Art. 267a-f des Obligationenrechts..., thèse Zurich 1977, p. 27). Dans le cadre de la procédure de révision du droit du bail, le Conseil fédéral propose d'ailleurs au législateur de l'insérer dans le code des obligations et de lui donner la définition suivante: "Il (le bail) est de durée déterminée lorsqu'il doit prendre fin, sans congé, à l'expiration de la durée convenue. Les autres baux sont réputés conclus pour une durée indéterminée" (art. 254 al. 2 et 3 du projet, FF 1985 I 1483). L'art. 266 al. 2 du projet précise, au demeurant, que si le bail est reconduit tacitement, à l'expiration de la durée convenue, "il est considéré comme un contrat de durée indéterminée" (FF 1985 I 1490).
|
public_law
|
nan
|
fr
| 1,988 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
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CH
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Federation
|
b2b1db44-cf85-4491-a114-14b9f2e8021d
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Urteilskopf
94 I 508
71. Auszug aus dem Urteil vom 18. Oktober 1968 i.S. Konkursmasse der César Watch AG gegen Eidg. Rekurskommission der Uhrenindustrie.
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Regeste
Uhrenstatut: Die Verkaufsbeschränkungen, die einer der verstärkten technischen Kontrolle unterstellten Unternehmung der Uhrenindustrie auferlegt sind, gelten auch im Konkurs, der über eine solche Unternehmung eröffnet wird.
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Sachverhalt
ab Seite 509
BGE 94 I 508 S. 509
A.-
Der Bundesbeschluss über die schweizerische Uhrenindustrie vom 23. Juni 1961 (Uhrenstatut, UB) sieht eine technische Kontrolle der in der Schweiz hergestellten Uhren und Uhrwerke vor (Art. 2-6). Die zuständige Kontrollstelle erhebt Stichproben (Art. 2 Abs. 3). Ergibt sich bei einer Kontrolle, dass eine Unternehmung Erzeugnisse herstellt oder verwendet, die den Minimalanforderungen nicht entsprechen, so wird sie gemahnt (Art. 3 Abs. 1). Haben zwei aufeinanderfolgende Mahnungen keinen Erfolg, so wird die Unternehmung einer verstärkten technischen Kontrolle unterworfen. Diese wird ebenfalls durch Stichproben durchgeführt, umfasst aber sämtliche der Kontrolle unterworfenen Erzeugnisse, welche die Unternehmung herstellt oder verwendet. Zudem ist es der unter der verstärkten Kontrolle stehenden Unternehmung verboten, Erzeugnisse zu verkaufen, die den Minimalanforderungen nicht genügen. Dieses Verbot wird hinfällig und die Unternehmung von der verstärkten Kontrolle befreit, wenn ihre Produktion während einer gewissen Zeitspanne zu keiner gerechtfertigten Beanstandung Anlass gibt (Art. 3 Abs. 2). Die Uhren und Uhrwerke, die von einer der verstärkten Kontrolle unterstellten Unternehmung hergestellt werden, dürfen nur ausgeführt werden, wenn die Sendung von einer Bestätigung der Direktion der Kontrollstelle begleitet ist, dass die Ware den Anforderungen entspricht (Art. 15 Abs. 5 Vollziehungsverordnung I, Art. 3 Abs. 2 Vollziehungsverordnung II).
B.-
Die Uhrenfabrik César Watch AG in Grenchen wurde am 11. Mai 1966 der verstärkten technischen Kontrolle unterstellt. Am 18. Januar 1967, als sie dieser Kontrollart noch immer unterworfen war, wurde über sie der Konkurs eröffnet. Als Konkursverwaltung amtet das Konkursamt Lebern, Filiale Grenchen-Bettlach.
Am 30. Januar 1968 teilte das Generalsekretariat des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes dem Konkursamt mit, die Vorräte der Gemeinschuldnerin an fertigen Uhren und Uhrwerken dürften nur verkauft werden, wenn sie den Anforderungen der
BGE 94 I 508 S. 510
technischen Kontrolle entsprechen. Dasselbe gelte für die halbfertigen Uhrwerke nach ihrer Fertigstellung. Immerhin könne die Konkursverwaltung die mangelhafte Produktion verbessern lassen. Anderseits könnten die halbfertigen Uhrwerke sowie die Rohwerke und die verschiedenen Uhrenbestandteile in der Schweiz frei verkauft werden. Für die Ausfuhr der halbfertigen Uhrwerke, der Rohwerke, der regulierenden Bestandteile, der fertigen Reglages und der Ankerradtriebe sei eine Bewilligung mit Vorbehalt erforderlich, die jedoch kaum erteilt werden könnte.
Mit Entscheid vom 26. April 1968 hielt das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement an dieser Stellungnahme fest. Es fügte bei, die Konkursmasse könne mangelhafte Uhren und Uhrwerke verkaufen unter der Bedingung, dass der Käufer sich verpflichte, die Mängel binnen bestimmter Frist zu beheben oder beheben zu lassen.
Eine von der Konkursmasse gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde von der Eidg. Rekurskommission der Uhrenindustrie am 19. Juni 1968 abgewiesen.
C.-
Die Konkursmasse ficht den Entscheid der Rekurskommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Sie macht geltend, die ihr vom Departement auferlegten Verkaufsbeschränkungen seien weder mit dem Uhrenstatut noch mit dem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz vereinbar. Das Uhrenstatut gelte nur für Unternehmungen der Uhrenindustrie; eine solche Unternehmung bestehe hier nicht mehr, da die César Watch AG durch die Eröffnung des Konkurses aufgelöst worden sei. Nach den Vorschriften des Konkursrechts könne das Warenlager ohne Einschränkung verwertet werden.
D.-
Die Schweizerische Uhrenkammer schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Rekurskommission der Uhrenindustrie verweist auf die Begründung ihres Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die im Uhrenstatut vom 23. Juni 1961 vorgeschriebene technische Kontrolle der in der Schweiz hergestellten Uhren und Uhrwerke soll die Qualität dieser Erzeugnisse sicherstellen und den Ruf der schweizerischen Uhrenindustrie im Ausland schützen. Dieser Zweck ergibt sich klar aus dem Text des Gesetzes (Art. 2 Abs. 1 UB) wie auch aus den Gesetzesmaterialien (BBl 1960 II S. 1529 f.). Damit er erreicht wird, muss
BGE 94 I 508 S. 511
aber die technische Kontrolle sich auf alle Erzeugnisse auswirken, die ihr nach dem Uhrenstatut unterstellt sind. Dieses trifft deshalb keine Unterscheidung danach, ob die Erzeugnisse von einer aufrecht stehenden Unternehmung der Uhrenindustrie oder von einer Konkursmasse, welche die Aktiven einer Unternehmung der Uhrenindustrie liquidiert, auf den Markt gebracht werden. In beiden Fällen sind nach dem Sinn des Uhrenstatuts die Verkaufsbeschränkungen zu beachten, die in den Vorschriften über die technische Kontrolle vorgesehen sind. Von wem auch immer die Erzeugnisse ungenügender Qualität verkauft werden, so haben sie doch die gleiche Wirkung auf die Käufer. Der Ruf der schweizerischen Uhrenindustrie im Ausland wird auch dann gefährdet, wenn die mangelhafte Ware von einer Konkursmasse veräussert wird. Der ausländische Konsument weiss in der Regel nicht, ob die Schweizer Uhr, die er kauft, von einer aktiven Unternehmung der schweizerischen Uhrenindustrie oder von einer Konkursmasse in Verkehr gebracht worden ist. Zudem würde eine ungerechtfertigte Ungleichheit geschaffen, wenn eine Konkursmasse von den Einschränkungen ausgenommen würde, denen die Unternehmungen der Uhrenindustrie sich unterziehen müssen.
Da die César Watch AG im Zeitpunkte der Konkurseröffnung der verstärkten technischen Kontrolle unterworfen war, muss sich somit die Konkursmasse an die Verkaufsbeschränkungen halten, welche die Unterstellung einer Unternehmung der Uhrenindustrie unter diese Kontrollart nach dem Uhrenstatut zur Folge hat. Es ist nicht bestritten, dass das Volkswirtschaftsdepartement diese Beschränkungen in seinem Schreiben vom 30. Januar 1968 und seinem Entscheid vom 26. April 1968 zutreffend umschrieben hat.
2.
Der Standpunkt der Beschwerdeführerin lässt sich auch nicht auf das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz stützen. Die Konkursmasse kann grundsätzlich über das Vermögen des Gemeinschuldners nicht in einem weiteren Umfang verfügen, als er selber dies vor der Konkurseröffnung tun konnte. Gesetzliche Vorschriften, welche im öffentlichen Interesse die Veräusserung bestimmter Gegenstände verbieten oder beschränken, sind in der Regel auch im Konkurs zu beachten. Ausnahmen können nur gemacht werden, wenn sie durch besondere Anordnung des Gesetzes zugelassen sind (vgl.
Art. 218 OR
, der in Abs. 2 bestimmt, dass die Sperrfrist des Abs. 1 auf landwirtschaftliche
BGE 94 I 508 S. 512
Grundstücke, die im Betreibungs- und Konkursverfahren verwertet werden, nicht anwendbar ist). Wo Ausnahmebestimmungen fehlen, sind gesetzliche Verkaufsbeschränkungen auch im Konkurs massgebend, selbst wenn das Gesetz es nicht ausdrücklich vorschreibt. Das Bundesgericht hat diesen Grundsatz stets angewandt. Es hat festgestellt, dass die Konkursmasse im allgemeinen die Pflichten des Gemeinschuldners zu tragen hat (
BGE 87 II 172
;
BGE 93 III 108
lit. a). Insbesondere hat es die Konkursmasse den Anordnungen der Preiskontrolle unterworfen (
BGE 71 III 181
), ebenso den Schranken, die sich aus dem BB vom 23. März 1961 über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ergeben (
BGE 88 III 1
ff., 91;
BGE 89 III 81
f.). Dasselbe muss für die Verkaufsbeschränkungen gelten, die das Uhrenstatut einer der verstärkten technischen Kontrolle unterstellten Unternehmung auferlegt. Sie sind auch im Konkurs einzuhalten, der über eine solche Unternehmung eröffnet wird. Das Uhrenstatut kann, wie erwähnt, nicht anders verstanden werden. Entsprechend ist das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz auszulegen.
3.
...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,968 |
CH_BGE
|
CH_BGE_001
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CH
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Federation
|
b2b34c9c-cd69-4b66-86be-89a36e7423a0
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Urteilskopf
84 II 393
52. Arrêt de la IIe Cour civile du 5 juin 1958 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre Pochelon, Eberhart et la compagnie d'assuranees Alpina SA
|
Regeste
1.
Art. 48 OG
. Begriff des Endentscheides (Erw. 1).
2. Feststellungsklage. Interesse an einer alsbald erfolgenden Feststellung der Rechte (Erw. 2).
3.
Art. 100 KUVG
und 56 MFG. Eintritt der SUVA, im Umfang ihrer Leistungen, in die Ansprüche des Verletzten gegen den Haftpflichtigen und dessen Versicherer. An dem den Leistungen der SUVA entsprechenden Versicherungsbetrag steht dem Verletzten kein Vorzugsrecht zu, selbst wenn die Haftpflichtversicherungssumme den Schaden nicht zu decken vermag und der Haftpflichtige zahlungsunfähig ist (Erw. 3, a und c).
4.
Art. 60 VVG
. Pfandrecht der SUVA am Ersatzanspruch des Schadensurhebers aus der Haftpflichtversicherung (Erw. 3, b).
|
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 84 II 393 S. 394
A.-
Laurent Pochelon a été victime, le 17 septembre 1955, d'un grave accident de la circulation sur la route de Bernex à Aire-la-Ville; sa voiture a été heurtée avec violence à l'arrière par l'automobile de Johan Eberhart, qui était en état d'ivresse.
Par exploit du 11 juin 1956, Pochelon a introduit action contre Eberhart et la compagnie d'assurances Alpina SA, qui couvre la responsabilité civile de celui-ci jusqu'à concurrence de 50 000 fr. Il leur a réclamé la réparation
BGE 84 II 393 S. 395
du préjudice qu'il subissait, tel qu'il était établi au 17 mai 1956. N'étant pas guéri de ses blessures, il s'est réservé le droit d'augmenter sa demande. Il a déduit les prestations qu'il avait reçues de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: la Caisse nationale) et précisé que ses conclusions ne portaient que sur le dommage non couvert par cette institution.
L'Alpina et Eberhart n'ont pas contesté que celui-ci portât l'entière responsabilité de l'accident et se sont bornés à élever des objections sur la manière dont Pochelon calculait le dommage.
A l'audience du Tribunal de première instance de Genève du 12 novembre 1956, la Caisse nationale, qui assure Pochelon contre les accidents non professionnels et lui a payé de ce fait certains frais médicaux ainsi qu'une indemnité de chômage, a déclaré intervenir dans le procès qu'il avait intenté à Eberhart et à l'Alpina. Elle a pris les conclusions suivantes:
"A la forme:
Déclarer recevable l'intervention de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents dans la présente instance pendante devant la première Chambre civile du Tribunal de première instance de Genève entre sieur Laurent Pochelon, demandeur, et la Cie d'assurances Alpina et sieur Johan Eberhart, défendeurs.
Au fond:
I. Dire et constater que la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents a un droit de gage légal au sens de l'
art. 60 LCA
pour le montant de ses obligations sur la somme de fr. 50 000.-- (cinquante mille francs), montant de l'assurance couvrant la responsabilité civile de sieur Eberhart en qualité de détenteur auprès de la Cie d'assurances Alpina, et ce, au même titre que le lésé, sieur Laurent Pochelon.
II. Dire et constater que la somme assurée de fr. 50 000.-- doit être partagée entre sieur Pochelon et la Caisse nationale suisse, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, au prorata du dommage subi par chacun d'eux, pour autant que le dommage total dépasse fr. 50 000.--.
III. Dire et constater que sieur Laurent Pochelon n'a pas un droit préférentiel ou de priorité sur ledit montant de fr. 50 000.-- pour la part du dommage non couverte par la Caisse nationale suisse.
Condamner tout opposant aux dépens."
BGE 84 II 393 S. 396
Pochelon a conclu à l'irrecevabilité de l'intervention de la Caisse nationale et, sur le fond, au rejet de ses conclusions.
L'Alpina et Eberhart ont admis la recevabilité de l'intervention de la Caisse nationale, mais en ont contesté le bien-fondé.
Le 3 juin 1957, le Tribunal de première instance de Genève a rendu le jugement suivant en ce qui concerne l'intervention de la Caisse nationale:
"Le Tribunal, statuant sur incident et en première instance:
1o A la forme:
Déclare recevable l'intervention de la Caisse nationale suisse en cas d'accidents dans la cause no 951 de 1957 se déroulant entre Sieur Pochelon, d'une part, et la Compagnie d'assurances l'Alpina et Sieur Eberhart, d'autre part;
2o Sur l'action en constatation de droit:
Déboute l'intervenante de toutes ses conclusions et la met hors de cause. Dit en conséquence que les relations entre les plaideurs sont réglées conformément à l'arrêt Caisse nationale suisse c/Braissant et La Bâloise (Semaine judiciaire 1954, p. 239 et ss); qu'ainsi le droit de subrogation de la Caisse nationale n'interviendra que dans le cas où Sieur Eberhart, respectivement la compagnie d'assurances Alpina SA qui le couvre, seront condamnés au paiement de l'indemnité totale ou d'une indemnité qui dépasse le dommage non couvert par la Caisse nationale;
3o Condamne l'intervenante au paiement des dépens des défendeurs, taxés à fr. 264,75."
B.-
Saisie d'un appel formé par la Caisse nationale, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 7 janvier 1958, a confirmé le jugement entrepris.
Cet arrêt est en substance motivé de la façon suivante:
Si la Caisse nationale n'intervenait que pour les montants qu'elle a versés ou qu'elle s'est définitivement engagée à payer, elle ne serait pas recevable à agir par la voie d'une action déclaratoire de droit (Semaine judiciaire 1957, p. 293). D'autre part, il est constant qu'elle n'est pas encore subrogée aux droits de Pochelon pour les sommes qu'elle décidera vraisemblablement de lui payer à titre de rente d'invalidité, car elle n'a pas encore fixé cette rente selon l'
art. 76 LAMA
. Toutefois, ce qui importe dans
BGE 84 II 393 S. 397
l'espèce, où il n'est pas contesté que le dommage de Pochelon dépassera le montant assuré et que Eberhart est insolvable, c'est que la Caisse nationale peut déjà prétendre un droit de subrogation, certain pour une part et probable pour le reste; ses prétentions ont ainsi un caractère mixte, étant évidentes dans leur principe mais non exactement chiffrables actuellement; il est dès lors de l'intérêt de toutes les parties en cause de préciser dès maintenant leurs rapports de droit, actuels et futurs. Cela étant, il se justifie d'examiner le fond de la question litigieuse.
Dans son arrêt du 21 avril 1953 en la cause Caisse nationale contre Braissant et la Bâloise (Semaine judiciaire 1954, p. 239 ss), la Cour a jugé que, dans les cas où, l'auteur de l'accident étant insolvable, le montant de son assurance responsabilité civile est insuffisant pour indemniser totalement le lésé et satisfaire en plus les droits exercés par la Caisse nationale, la subrogation de celle-ci aux droits de son assuré ne se produisait qu'après qu'il aurait obtenu la pleine réparation du préjudice non couvert par ladite Caisse. Eu égard au but social de la Caisse nationale et aux restrictions apportées par le Tribunal fédéral à la subrogation prévue à l'
art. 100 LAMA
, il est légitime de prescrire que l'intérêt du lésé doit passer avant celui de l'institution de droit public, d'autant plus que celle-ci encaisse des primes pour la couverture des risques qu'elle assume. C'est dès lors à juste titre qu'en l'espèce le premier juge a débouté la Caisse nationale.
C.-
La Caisse nationale a recouru en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt en reprenant les conclusions qu'elle avait formulées dans les instances cantonales.
Dans sa réponse, Pochelon conclut "à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral
Lui donner acte qu'il se rapporte à justice sur la recevabilité du recours selon l'art. 48 OJF.
Dire que les conclusions en constatation de droit de la Caisse nationale sont irrecevables.
Débouter en tout cas la Caisse nationale de son recours en réforme et de toutes ses conclusions.
BGE 84 II 393 S. 398
Confirmer l'arrêt rendu par la Cour de justice de Genève le 7 janvier 1958..."
Eberhart et l'Alpina concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Pochelon met en doute que l'arrêt attaqué constitue une décision finale au sens de l'
art. 48 OJ
. Il ne conclut cependant pas formellement à l'irrecevabilité du recours et déclare s'en rapporter à justice sur cette question. Il relève que rien n'empêcherait la Caisse nationale, malgré le jugement rendu, d'intervenir à nouveau dans le procès pendant devant le juridiction de première instance en prenant "non plus des conclusions en constatation de droit, mais des conclusions en paiement d'une somme déterminée".
Est une décision finale selon l'
art. 48 al. 1 OJ
tout jugement qui met fin au procès, soit qu'il tranche le fond, soit que, sans l'aborder parce qu'une condition de procédure n'est pas remplie, il ne permette plus à l'intéressé d'exercer son action (RO 72 II 57, 74 II 177, 77 II 281, 79 II 108, 80 I 262-264, 84 II 230). En l'espèce, l'arrêt attaqué prononce sur le fond et confirme le jugement du Tribunal de première instance rejetant toutes les conclusions de la Caisse nationale et la mettant hors de cause. Il s'agit là incontestablement d'une décision finale, car la procédure est terminée pour la recourante. Il est sans importance qu'elle puisse éventuellement prendre de nouvelles conclusions et intervenir ainsi derechef dans l'instance pendante entre Pochelon, d'une part, et Eberhart et l'Alpina, d'autre part: en ce qui concerne les conclusions qu'elle avait prises, la Caisse nationale est en effet éliminée du procès.
2.
L'action en constatation de droit relève du droit privé fédéral en tant qu'elle est fondée sur des prétentions découlant de ce droit: elle peut être exercée pour faire constater l'existence ou l'inexistence d'un droit ou d'un rapport de droit, pourvu que le demandeur ait un intérêt
BGE 84 II 393 S. 399
juridique à la constatation immédiate (RO 77 II 347, 79 II 394, 80 II 121, 81 II 464, 83 II 197).
Dans l'espèce, Pochelon conteste que la recourante ait un intérêt réel à la constatation des droits qu'elle prétend: elle n'a pris, dit-il, aucun engagement envers lui et n'a pas fixé la rente au sens de l'
art. 76 LAMA
; en outre, cette rente peut être modifiée pendant neuf ans après la date de sa fixation, en sorte que c'est à l'expiration de cette période seulement que la Caisse nationale sera complètement subrogée aux droits de son assuré pour l'ensemble des prestations qu'elle aura à lui verser.
Cette argumentation se heurte tout d'abord à une constatation de fait de la décision attaquée, selon laquelle la recourante a payé à Pochelon certains frais médicaux et une indemnité de chômage. D'autre part, il n'est pas contesté qu'elle a en principe accepté le cas, puisqu'elle a déjà effectué des prestations. On doit admettre en outre qu'elle continuera à le faire et qu'elle fixera la rente en conformité de l'
art. 76 LAMA
dès qu'elle sera en mesure de la déterminer. Cela étant, elle possède un intérêt suffisant à la constatation immédiate des droits dont elle se prévaut. On ne saurait exiger qu'elle attende d'avoir exécuté ses prestations pour exercer son droit de recours: elle courrait en effet alors le risque que l'assurance responsabilité civile ne verse au lésé la totalité du montant couvert et que le droit de recours prévu à l'
art. 100 LAMA
ne devienne de ce fait illusoire. La recourante ayant un intérêt juridique à la détermination immédiate des droits qu'elle invoque, c'est avec raison que la Cour cantonale a admis la recevabilité de l'action introduite par la voie de l'intervention dans le procès divisant Pochelon d'avec l'Alpina et Eberhart.
Contrairement à l'opinion de Pochelon, le fait que la rente peut être revisée, en conformité de l'
art. 80 LAMA
, jusqu'à l'expiration de la neuvième année n'a pas pour effet que la décision de la Caisse nationale devienne définitive seulement à la fin de cette période. L'
art. 80 LAMA
BGE 84 II 393 S. 400
suppose une décision passée en force et statue que la revision peut en être opérée si le degré de l'incapacité de travail subit une modification importante.
3.
a) Aux termes de l'
art. 100 LAMA
, "la Caisse nationale est subrogée, pour le montant de ses prestations, aux droits de l'assuré ou de ses survivants contre tout tiers responsable de l'accident". D'autre part, en matière d'accidents de la circulation, l'
art. 56 LA
dispose: "Si la victime d'un accident causé par un véhicule automobile est assurée à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, ses droits se déterminent selon la législation sur l'assurance-accidents. La Caisse nationale peut recourir, pour ses prestations, contre la personne civilement responsable et l'assureur, conformément à l'
art. 100 LAMA
. Tous droits plus étendus de la victime ou de ses survivants restent acquis".
Il est de jurisprudence (RO 54 II 467, 58 II 233, 60 II 36 et 159, 63 II 199, 64 II 420) que la subrogation selon l'
art. 100 LAMA
ne se produit que pour des éléments de dommage identiques, c'est-à-dire dans la mesure où les prestations de la Caisse nationale sont, en ce qui concerne le dommage à couvrir, identiques aux prétentions de dommages-intérêts formulées par l'assuré ou ses survivants; la subrogation est en outre limitée à la seule partie assurée du dommage; dès lors, à l'effet de fixer l'étendue de la subrogation, il faut distinguer pour chaque élément du dommage entre la partie assurée et la partie non assurée; enfin, la subrogation se produit dès l'instant où la Caisse nationale reconnaît son obligation d'effectuer les prestations légales et non pas seulement au moment où elle les a opérées.
Contrairement à l'opinion de la Cour cantonale, cette jurisprudence ne saurait être interprétée en ce sens que le lésé devrait être indemnisé préférentiellement par l'assureur de la personne civilement responsable pour toute la partie du dommage qui n'est pas assurée par la Caisse
BGE 84 II 393 S. 401
nationale et que le droit de recours de cette dernière ne pourrait être exercé qu'autant que son assuré aurait obtenu réparation pour tous les éléments du préjudice non couverts par elle. On ne peut déduire de la jurisprudence que le lésé devrait être avantagé par rapport à la Caisse nationale. Des
art. 100 LAMA
et 56 LA, tels qu'ils ont été interprétés par le Tribunal fédéral, il ressort que la Caisse nationale est subrogée aux droits du lésé contre le responsable du dommage et l'assureur dans toute la mesure où les prestations qu'elle effectue ou qu'elle reconnaît concernent des éléments du dommage identiques aux dommages-intérêts auxquels son assuré a droit. La manière de voir de la juridiction cantonale ne trouve aucun appui ni dans la loi ni dans la jurisprudence.
C'est à tort que Pochelon prétend qu'il y a dans la loi une lacune qu'il faut combler en conformité de l'
art. 1er CC
. Les
art. 100 LAMA
et 56 LA constituent la réglementation applicable à l'espèce et l'on ne peut les interpréter autrement que dans le sens de l'admission du droit de recours de la Caisse nationale sur un pied d'égalité avec son assuré.
Le fait que, lors de l'examen du projet de nouvelle loi sur la circulation, le Conseil national a introduit un art. 81bis, selon lequel "lorsque le lésé n'est pas couvert complètement par des prestations d'assurance, nul assureur ne peut faire valoir son droit de recours contre la personne civilement responsable ou l'assurance responsabilité civile de cette dernière, à moins que le lésé n'en subisse aucun préjudice" (Bulletin sténographique 1957, CN, p. 262/263), n'est pas déterminant pour l'interprétation des dispositions légales actuellement en vigueur. On ne peut de toute façon pas en déduire que, sous le régime des
art. 100 LAMA
et 56 LA, le lésé devrait être privilégié par rapport à la Caisse nationale. La décision prise par le Conseil national indique au contraire que le législateur estime qu'une restriction du droit de recours de la Caisse
BGE 84 II 393 S. 402
nationale en faveur du lésé doit être expressément prévue par la loi, ce qui n'est pas le cas actuellement d'après les
art. 100 LAMA
et 56 LA.
b) La Caisse nationale étant subrogée en vertu de la loi aux droits de son assuré dans les limites de ses prestations, elle possède le droit de gage légal statué à l'
art. 60 LCA
en faveur du tiers lésé (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I, 2e édition 1958, p. 365; Arrêts de tribunaux civils suisses dans les contestations de droit privé en matière d'assurance, V p. 368, VII p. 296/297, 464). Il s'ensuit que le premier chef de conclusions de la recourante, qui tend à la reconnaissance de ce droit de gage, est fondé.
Le deuxième chef de conclusions, par lequel la recourante demande que la somme assurée, savoir 50 000 fr., soit partagée entre elle et Pochelon "au prorata du dommage subi par chacun d'eux, pour autant que le dommage total dépasse 50 000 fr.," fait double emploi avec le troisième chef qui vise à faire prononcer que Pochelon "n'a pas un droit préférentiel ou de priorité sur ledit montant ... pour la part du dommage non couverte par la Caisse nationale ..." Il suffit d'adjuger à la recourante ce troisième chef de conclusions dont le bien-fondé découle des considérants énoncés à lettre a ci-dessus.
c) L'admission du droit de recours de la Caisse nationale sur un pied d'égalité avec le lésé peut certes avoir des effets rigoureux à l'égard de celui-ci lorsque la personne civilement responsable est insolvable et que la somme à concurrence de laquelle elle est assurée ne permet pas de couvrir tout le dommage. On peut estimer dès lors que, de lege ferenda, la subrogation légale de la Caisse nationale ne devrait se produire que dans la mesure où le lésé est complètement indemnisé. En l'état actuel de la législation, une telle restriction n'est pas prévue et le juge ne peut l'introduire par voie jurisprudentielle; s'il le faisait, il donnerait aux
art. 100 LAMA
et 56 LA une interprétation incompatible avec leur texte.
BGE 84 II 393 S. 403
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que
a) la Caisse nationale a, pour le montant de ses prestations, le droit de gage légal sur la somme de 50 000 fr. pour laquelle Johan Eberhart est assuré auprès de la compagnie d'assurances Alpina SA, et ce au même titre que Laurent Pochelon;
b) Laurent Pochelon n'a pas de droit préférentiel sur ladite somme de 50 000 fr. pour la part du dommage non couverte par la Caisse nationale.
|
public_law
|
nan
|
fr
| 1,958 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
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CH
|
Federation
|
b2b595dc-224e-4caf-8db0-ecb67a2a8f57
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Urteilskopf
106 Ia 267
50. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Mai 1980 i.S. Oswald und Niederer gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)
|
Regeste
Art. 31 und 4 BV
; Verbot einer "Peep-Show".
1.
Art. 31 BV
, Tragweite, Kognition des Bundesgerichtes (E. 1).
2. Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit (E. 3).
3. Das Verbot einer "Peep-Show" verstösst weder gegen
Art. 31 BV
noch gegen das verfassungsmässige Rechtsgleichheitsgebot (E. 5).
|
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 106 Ia 267 S. 268
Am 26. Februar 1979 gelangten Alex Oswald und Maya Niederer, Eigentümer der Liegenschaft Lämmlisbrunnenstrasse 18/Linsenbühlstrasse 19 in St. Gallen, an das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) und ersuchten um Erteilung eines Patentes für den Betrieb einer "Peep-Show" ("Stützli-Sex"). Wie aus der Beschreibung im Patentgesuch Alex Oswalds und Maya Niederers hervorgeht, handelt es sich bei der "Peep-Show" um die Zurschaustellung nackter Frauen. Rund um ein Podium von 1,8 m Durchmesser, das mit einer würfelförmigen Sitzgelegenheit versehen ist, sind Zuschauerkabinen angeordnet, die mit eigenen, von innen verschliessbaren Eingängen versehen sind. Eine solche Kabine kann jeweils nur eine Person aufnehmen. Der Ablauf der Vorführung gestaltet sich nach der Darstellung der Beschwerdeführer wie folgt: Die posierende, nackte Frau verhält sich auf dem runden Podium still, während sich das Podium selbst in einem Zeitraum von 1,5 Minuten einmal vollständig dreht. In den Zuschauerkabinen sind Automaten angebracht, die beim Einwurf eines Frankenstücks den Blick auf die posierende Frau durch ein Guckloch für 30 Sekunden freigeben. Der Zuschauer kann beliebig oft Geld nachwerfen. Reklamentafeln sind keine vorgesehen, bloss die Anschrift "Peep-Show" soll auf die Schaustellung aufmerksam machen.
Das KIGA lehnte das Patentgesuch ab. Rekurse gegen diese Verweigerung des Patentes an den Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen hatten keinen Erfolg. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde der Gesuchsteller, die eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit sowie des verfassungsmässigen Rechtsgleichheitsgebotes rügen, ab aus folgenden
BGE 106 Ia 267 S. 269
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Art. 31 der Bundesverfassung gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit. Der Begriff von Handel und Gewerbe im Sinne dieser Verfassungsnorm ist nach der Rechtsprechung weit zu verstehen und umfasst jede privatwirtschaftliche Tätigkeit, die die Erzielung eines Gewinnes oder eines Erwerbseinkommens bezweckt. Soweit eine solche Tätigkeit nicht mit Strafe bedroht ist, geniesst sie grundsätzlich auch dann den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit, wenn sie als sittlich anstössig erscheinen mag (
BGE 103 Ia 261
f. E. 2a mit Verweisen; vgl. insbesondere auch
BGE 101 Ia 476
E. 2b).
Gemäss
Art. 31 Abs. 2 BV
können die Kantone Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe erlassen; sie dürfen jedoch den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt deshalb, dass Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und Rechtsgleichheit beachten (
BGE 105 Ia 71
E. 4b,
BGE 104 Ia 198
E. 2b jeweils mit Verweisen). Dabei genügt für Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit nicht jedes irgendwie geartete öffentliche Interesse; untersagt sind den Kantonen namentlich Massnahmen mit wirtschaftspolitischer Zielsetzung (
BGE 103 Ia 262
E. 2a,
BGE 102 Ia 114
E. 3 jeweils mit Verweisen). Zulässig sind dagegen polizeilich motivierte Eingriffe zum Schutze der öffentlichen Sittlichkeit, Ruhe, Ordnung, Sicherheit und Gesundheit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (
BGE 104 Ia 475
E. 2,
BGE 103 Ia 262
E. 2a mit Verweisen).
Rügt ein Bürger die Verletzung eines speziellen Grundrechtes durch die kantonalen Behörden, so prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung kantonalen Rechtes grundsätzlich nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür. Liegt dagegen ein besonders schwerer Eingriff in das angerufene Grundrecht vor, so prüft es auch die Auslegung kantonalen Rechts mit freier Kognition. Frei prüft das Bundesgericht in jedem Fall, ob eine an sich vertretbare Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts mit den angerufenen verfassungsmässigen Rechten vereinbar ist. Dabei auferlegt es sich
BGE 106 Ia 267 S. 270
jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung örtlicher Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (
BGE 104 Ia 475
E. 1, 177 f. E. 3;
BGE 103 Ia 431
E. 4a jeweils mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 104 Ia 126
E. 2a).
2.
Nach Art. 4 Ziffer 5 des st. gallischen Gesetzes über den Marktverkehr und das Hausierwesen vom 28. Juni 1887 (MHG) ist als Hausieren oder Gewerbebetrieb im Umherziehen aufzufassen:
"Die Ausübung künstlerischer Hausiergewerbe (herumziehende Schauspieler, Sänger, Musikanten, Kunstreiter, Seiltänzer, Taschenspieler usw.) und die gewerbsmässige Schaustellung von Naturgegenständen und Kunstwerken (Menagerien, Panoramas usw.)."
Als künstlerisches Hausiergewerbe im Sinne dieser Bestimmung sind gemäss Art. 7 des Nachtragsgesetzes zum MHG vom 31. Dezember 1894 (NG zum MHG) ausserdem aufzufassen:
"Alle gegen Entgelt stattfindenden örtlichen Produktionen in Gesang, Musik, Taschenspielerei usw., gleichviel, ob die betreffenden Personen oder Gesellschaften in der Gemeinde, wo die Produktion stattfindet, oder anderswo domiziliert sind. Wenn bei derartigen Produktionen ein höheres wissenschaftliches oder Kunstinteresse obwaltet, so kann das zuständige Departement von der Unterstellung desselben unter das Gesetz Umgang nehmen."
Die Hausiergewerbe und gewerbsmässigen Schaustellungen nach Art. 4 MHG sind patentpflichtig (Art. 7 MHG). Kein Patent wird unter anderem gemäss Art. 8 MHG erteilt, wenn mit der Ausübung des Gewerbes:
"In sittlicher Beziehung Anstoss erregt wird" (lit. a)
oder wenn
"eine Belästigung des Publikums damit verbunden ist, wie bei Orgelspielern, Bänkelsängern, Bärenführern usw. (lit. c)."
Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen hat den Beschwerdeführern das Patent für den Betrieb einer "Peep-Show" aufgrund dieser kantonalen Gesetzesbestimmungen verweigert.
Die Beschwerdeführer behaupten zu Recht nicht, die Bestimmungen des MHG bzw. NG zum MHG bildeten keine hinreichende gesetzliche Grundlage für Einschränkungen der
BGE 106 Ia 267 S. 271
Handels- und Gewerbefreiheit. Sie machen auch nicht geltend, der Betrieb einer "Peep-Show" sei kein patentpflichtiges Gewerbe im Sinne von Art. 4 MHG/Art. 7 NG zum MHG; sie haben im Gegenteil selbst die Erteilung eines Patentes beantragt. Sie machen ausschliesslich geltend, das Patent zum Betrieb einer "Peep-Show" sei ihnen zu Unrecht verweigert worden, da diese weder in sittlicher Beziehung Anstoss errege noch eine Belästigung des Publikums damit verbunden sei.
Das Verbot, im Kanton St. Gallen eine "Peep-Show" zu betreiben, stellt für die Beschwerdeführer, die bisher in diesem Kanton keinen derartigen Betrieb unterhielten, keinen besonders schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit dar (vgl.
BGE 101 Ia 351
E. 4); die Auslegung des anwendbaren kantonalen Rechtes ist daher vom Bundesgericht bloss unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen. Da aber Art. 8 lit. a und c MHG dem Schutz der Polizeigüter der öffentlichen Sittlichkeit bzw. von Ruhe und Ordnung dienen, reduziert sich die Prüfung praktisch auf die Frage, ob ein hinreichendes öffentliches Interesse eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit rechtfertige. Diese Frage ist vom Bundesgericht in der nachfolgenden Erwägung unter Vorbehalt der Würdigung örtlicher Verhältnisse mit freier Kognition zu prüfen.
3.
Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen hat den Beschwerdeführern das Patent für den Betrieb einer "Peep-Show" in erster Linie aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit verweigert.
a) Das Polizeigut der öffentlichen Sittlichkeit ist mit dem strafrechtlich geschützten Rechtsgut der Sittlichkeit nicht notwendig identisch (
BGE 100 Ib 388
E. 4b) und kann auch ein Verhalten erfassen, das zwar nicht mit Strafe bedroht ist, jedoch den üblichen Massstäben zulässigen Verhaltens in eindeutiger Weise widerspricht. Sittlich verpönt sind in dieser Hinsicht namentlich gewisse Formen kommerzieller Ausbeutung von Sexualinteressen Dritter ohne eigene persönliche Beteiligung, auch wenn nicht geradezu ein Straftatbestand im Sinne von Art. 198, 199, 201 oder 209 StGB vorliegt.
Der Begriff der Sittlichkeit hängt, wie derjenige der öffentlichen Ordnung überhaupt, in starkem Masse von den herrschenden sozialen und moralischen Anschauungen ab. Er ist deshalb örtlich verschieden und zeitlich wandelbar (vgl. A. JOST, Die neueste Entwicklung des Polizeibegriffs in der
BGE 106 Ia 267 S. 272
Schweiz, Diss. Bern 1975, S. 24). Gerade im Sexualbereich findet seit einigen Jahren ein Wandel in den Anschauungen statt, der sich jedoch nicht überall mit derselben Geschwindigkeit und Intensität vollzieht. Was deshalb zu einem gegebenen Zeitpunkt in einem bestimmten Kanton noch als sittlich zulässig gilt, kann in andern Regionen die Toleranzgrenze sittlichen Empfindens bereits überschreiten.
b) Die Behörden des Kantons St. Gallen haben dargelegt, dass die Zurschaustellung nackter Frauen über einen Geldautomaten von der St. Galler Bevölkerung als menschenunwürdige, kommerzielle Ausbeutung des Sexualtriebs empfunden werde. Gerade weil beim normal empfindenden Bürger in Sexualfragen eine offene und versachlichte Betrachtungsweise Platz gegriffen habe, würden gewisse Folgeerscheinungen, die ihre Wurzel in Frustrationen, Minderwertigkeitsgefühlen und Egozentrik hätten, als sittlich anstössig betrachtet. Dazu gehörten namentlich Darstellungen, bei denen die Absicht geschäftlicher Ausbeutung des Sexualinteresses offenkundig sei, die niedere Instinkte weckten und deren Folgen sich der sozialen Kontrolle entzögen. Die "Peep-Show" vermittle in dieser Hinsicht automatisierten und entpersonifizierten Sex. Die Frau werde als blosse Sache vorgeführt, die dem Betrachter für billiges Geld offenstehe. Auch erscheine zwar nicht die Möglichkeit der Selbstbefriedigung an sich als sittlich anstössig, wohl aber die Tatsache, dass diese Möglichkeit bewusst geschaffen werde, um sie kommerziell in grossem Stile auszunützen.
Die Mentalität der St. Galler Bevölkerung ist den kantonalen Behörden besser bekannt als dem Bundesgericht. Wenn diese Behörden übereinstimmend der Ansicht sind, eine "Peep-Show" überschreite die im Kanton St. Gallen allgemein anerkannte Toleranzgrenze im sittlichen Bereich, so handelt es sich um eine Würdigung örtlicher Verhältnisse, bei deren Überprüfung das Bundesgericht Zurückhaltung übt.
Von den St. Galler Behörden ist glaubwürdig dargetan worden, dass gerade diese Form der finanziellen Ausnutzung des Sexualinteresses der St. Galler Bevölkerung als sittlich unannehmbar erscheint. Diese tatsächliche Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass nämlich im Kanton St. Gallen ein Sittlichkeitsverständnis im beschriebenen Sinne gelte, wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Sie machen in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde jedoch hauptsächlich geltend, für die
BGE 106 Ia 267 S. 273
Frage der sittlichen Anstössigkeit könne nicht massgebend sein, was ein Besucher in der Kabine oder allenfalls später mit den gewonnenen visuellen Eindrücken mache, sondern einzig ob die Schaffung einer "unbeaufsichtigten" Möglichkeit zur Betrachtung einer nackten Frau in natura sittlich anstössig sei. In diesem Sinne könne auch die mangelnde soziale Kontrolle kein Kriterium für die Beurteilung der sittlichen Anstössigkeit sein. Die Einzelkabinen dienten zudem lediglich dem geordneten Ablauf und die Art der Bezahlung biete sich als die rationellste und fairste an, weil sie dem Besucher ermögliche, jede halbe Minute den Wert und Gegenwert der Darbietung zu vergleichen. Es sei ausserdem zu unterscheiden zwischen dem Besucher, der sich in seinem Sittlichkeitsempfinden wohl kaum provoziert fühle, und dem Nichtbesucher, der bloss die Tafel mit der Aufschrift "Peep-Show" zu Gesicht bekomme.
Die Beschwerdeführer wollen ihre "Peep-Show"-Leistungen - Altersbeschränkungen aus Gründen des Jugendschutzes vorbehalten - jedermann anbieten. Sie wollen sich demnach mit ihrem Angebot an die breite Öffentlichkeit wenden, was sie mit dem Patentgesuch noch betont haben. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, worauf sich eine Unterscheidung zwischen aktuellen und potentiellen Besuchern stützen sollte. Aber auch abgesehen davon wird der Begriff der öffentlichen Sittlichkeit von den Beschwerdeführern unzutreffend verstanden, wenn sie vorbringen, für die Frage, ob elementare Grundsätze menschlichen Verhaltens im Sexualbereich für den normal empfindenden Durchschnittsbürger in provokativer Weise in Frage gestellt würden, sei einzig massgeblich, ob die Schaffung einer "unbeaufsichtigten" Möglichkeit zur Betrachtung einer nackten Frau in natura sittlich anstössig sei. Über die Vereinbarkeit mit der Sittlichkeit entscheidet auch die Art, wie dies geschieht. In dieser Beziehung haben die Behörden des Kantons St. Gallen übereinstimmend festgestellt, dass gerade die "nüchterne", kommerzielle Atmosphäre, die bei der "Peep-Show" durch den Verzicht auf jeglichen Vorwand bei der Darstellung, durch die Isolation des Betrachters und durch die kurze, automatisierte Blickfreigabe mit der Notwendigkeit zum Geldnachwurf entsteht, die Institution für die St. Galler Bevölkerung sittlich unannehmbar mache. Entscheidend für die Frage der Sittlichkeit ist aber auch, welcher Sinnbezug der ganzen Schaustellung nach der Vorstellung des Durchschnittsbürgers
BGE 106 Ia 267 S. 274
zukommt. Diese allgemeine Vorstellung kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer unter anderem auch durch die mangelnde soziale Kontrolle des Besuchers mitbestimmt werden. Auch diese Tatsache ist deshalb ein taugliches Kriterium für die Beantwortung der Frage, ob eine Schaustellung in der Art der "Peep-Show" von den herrschenden Anschauungen über die elementaren Grundsätze menschlichen Verhaltens im Sexualbereich noch toleriert werde.
Vermögen aus diesen Gründen die Vorbringen der Beschwerdeführer die Darstellung des herrschenden Sittlichkeitsbegriffs durch das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen nicht zu entkräften, so ist davon auszugehen, dass die Institution der "Peep-Show" den sittlichen Anschauungen der St. Galler Bevölkerung über die Form zwischenmenschlicher Beziehungen in eindeutiger Weise widerspricht. Damit ist aber ein hinreichendes öffentliches Interesse an einer Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit zum Schutze der öffentlichen Sittlichkeit dargetan.
Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob auch die Befürchtung, der Betrieb werde mit seinen Folgeerscheinungen zu einer Belästigung der Bevölkerung führen (Art. 8 lit. c MHG) im vorliegenden Fall ein zureichendes öffentliches Interesse für einen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit bilden würde.
5.
Die Beschwerdeführer berufen sich auf das Rechtsgleichheitsgebot und machen geltend, in St. Gallen existierten bereits eine Anzahl von Sex-Shops, Sexkinos und Night-Clubs mit Striptease-Darbietungen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit auch die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (
BGE 104 Ia 98
E. 7,
BGE 102 Ia 547
E. 11e,
BGE 100 Ia 49
E. 4b,
BGE 97 I 655
E. 5 mit Hinweisen). Dieser in der Handels- und Gewerbefreiheit mitenthaltene Gleichbehandlungsanspruch steht nach der Praxis des Bundesgerichts jedoch nur direkten Konkurrenten zu. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zubefriedigen (
BGE 93 I 309
E. 2a,
BGE 89 I 32
E. 2,
BGE 87 I 448
E. 6b, bestätigt im unveröffentlichten Entscheid i.S. Fa. S. & Co. vom 19. Dezember 1973, S. 8; vgl. auch D. WYSS, Die Handels- und Gewerbefreiheit und die Rechtsgleichheit, Diss. Zürich 1971, S. 22 ff.). Nach diesen Kriterien hat das Bundesgericht etwa ein
BGE 106 Ia 267 S. 275
Konkurrenzverhältnis zwischen Apotheken und Drogerien (
BGE 89 I 35
E. 4), aber auch zwischen Kinos einerseits und Theater sowie Cabarets-Dancings anderseits (
BGE 93 I 309
,
BGE 78 I 301
f.) verneint.
Dass Gewerbegenossen überhaupt ein besonderer, direkt aus
Art. 31 BV
abgeleiteter Rechtsgleichheitsanspruch zustehen soll, ist in der Literatur verschiedentlich kritisiert worden (vgl. H. MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit, Basel 1976, S. 74 ff., D. WYSS, a.a.O. S. 106 ff., H. HUBER, Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, in Festschrift für Walter Hug, Bern 1968, S. 447 ff., U.P. FREY, Das Verhältnis der Handels- und Gewerbefreiheit zu den andern Freiheitsrechten, Diss. Zürich 1965, S. 34 ff.; vgl. aber auch F. GYGI, Die Schweizerische Wirtschaftsverfassung, 2. Aufl. Bern 1978 S. 176 f.). Ob und gegebenenfalls wie weit es unter dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsneutralität angebracht ist, Gewerbegenossen einen weitergehenden Gleichbehandlungsanspruch einzuräumen, als ihn schon
Art. 4 BV
garantiert, braucht indessen im vorliegenden Verfahren nicht näher geprüft zu werden, weil die Inhaber von "Peep-Shows" zu denjenigen von Kiosken, Kinos und Night-Clubs nicht im Verhältnis direkter Konkurrenz stehen. Die Art der angebotenen Leistungen ist derart verschieden, dass nicht mehr von der gleichen Branche im Sinne der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung gesprochen werden kann. Die Beschwerdeführer können sich aus diesem Grunde auf die Rechtsgleichheit unter Gewerbegenossen nicht berufen.
b) Das verfassungsmässige Rechtsgleichheitsgebot des
Art. 4 BV
gebietet, Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln (
BGE 103 Ia 245
E. 3a,
BGE 94 I 654
E. 5,
BGE 90 I 162
E. 2). Soweit eine unterschiedliche Behandlung in relevanten tatsächlichen Verschiedenheiten begründet liegt, ist sie mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar.
Im Bereiche grundrechtsbeschränkender Massnahmen, oder soweit eine staatliche Leistung unmittelbar einen verfassungsmässigen Anspruch der Bürger berührt, prüft das Bundesgericht frei, ob die kantonale Instanz die richtigen Bezugspunkte für die Beurteilung der Gleichheit oder Ungleichheit der Verhältnisse gewählt habe (
BGE 104 Ia 379
E. 3, vgl. auch R. VENANZONI, Konkurrenz von Grundrechten, in ZSR 1979, S. 291).
Die "Peep-Show", die die Beschwerdeführer betreiben wollen, unterscheidet sich sowohl vom Sexfilm wie von pornographischer
BGE 106 Ia 267 S. 276
Literatur dadurch, dass ein Medium fehlt, das wie die Filmleinwand oder das Zeitschriftenpapier das Dargestellte verfremdet. Dass die posierende Frau nur durch ein Guckloch zu sehen ist, ändert nichts daran, dass sie in unmittelbarer Nähe, als konkreter Mensch, auftritt. Dass aber ein konkreter Mensch in seiner natürlichen Erscheinung das Sittlichkeitsempfinden stärker verletzen kann als eine blosse Abbildung, ist offensichtlich.
Die "Peep-Show" ist in dieser Hinsicht am ehesten mit einer Striptease-Darbietung vergleichbar. Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen hat dazu ausgeführt, dass diese Striptease-Darbietungen angesichts des völlig andersartigen Rahmens der Schaustellung im Gegensatz zur "Peep-Show" die Toleranzgrenze sittlichen Empfindens nicht überschritten. Zwar gehe es in beiden Fällen um eine Zurschaustellung des weiblichen Körpers. Ob aber diese Zurschaustellung in einer primitiven Form über einen Geldautomaten in Einzelkabinen erfolge, oder im Rahmen einer - wenn auch noch so mageren - tänzerischen Darbietung auf einer Bühne vor Publikum, sei für die Frage der sittlichen Anstössigkeit durchaus unterschiedlich zu bewerten.
Das Verwaltungsgericht hat die Frage der Gleichheit bzw. Ungleichheit von "Peep-Show" und Striptease-Darbietung zu Recht unter dem Gesichtspunkt der sittlichen Anstössigkeit beurteilt. Dabei ist dieser Unterscheidung der Begriff der Sittlichkeit zugrundezulegen, der im Kanton St. Gallen den herrschenden Anschauungen entspricht. In dieser Hinsicht haben die Behörden des Kantons St. Gallen, wie oben ausgeführt, dargetan, dass die versachlichte, "entpersonifizierte" Darstellung der Frau in der "Peep-Show" zusammen mit der Isolation des Betrachters und der entsprechenden fehlenden sozialen Kontrolle sowie dem Eindruck der Automation, der durch die Art der Bezahlung entstehe, als sittlich anstössig erscheine. Gerade in dieser Hinsicht ist aber eine Striptease-Darbietung von der "Peep-Show" wesentlich verschieden. Eine unterschiedliche Behandlung der "Peep-Show" auch im Verhältnis zum Striptease ist deshalb mit der Rechtsgleichheit vereinbar.
Widerspricht aus diesen Gründen die Verweigerung der Patenterteilung zum Betrieb einer "Peep-Show" im Kanton St. Gallen weder Art. 31 noch
Art. 4 BV
, so ist die Beschwerde abzuweisen.
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public_law
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nan
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de
| 1,980 |
CH_BGE
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CH_BGE_002
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CH
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Federation
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b2b64ee4-bb02-4a33-89e9-a48b39513ebc
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Urteilskopf
118 II 193
40. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 avril 1992 dans la cause G. S.A. contre V. S.p.A. et Tribunal arbitral (recours de droit public)
|
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit;
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
.
Ein Schiedsgericht, das über eine Streitsache betreffend Erfüllung oder Nichterfüllung eines Vertrages zu entscheiden hat, ist zur Prüfung zuständig, ob diese Vereinbarung unter dem Gesichtspunkt von Art. 85 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. März 1957 (Römer Vertrag) gültig ist, obschon Schiedsgerichten nicht die Eigenschaft von Behörden der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft zukommt.
|
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 118 II 193 S. 194
Désireuses de mettre à profit "les complémentarités que représentent leurs activités", G. S.A., société belge, et V. S.p.A., société italienne, ont, le 23 octobre 1986, signé un "Contrat de spécialisation et de participation". A son art. 21, ce contrat contient une clause arbitrale pour toute contestation relative à son exécution.
En octobre 1989, les parties sont convenues de soumettre à un arbitrage trois litiges survenus entre elles, le siège du Tribunal étant Genève. Trois arbitres ont été désignés, l'un fonctionnant en qualité de président.
Le 4 juin 1990, statuant par sentence partielle sur des exceptions préjudicielles, le Tribunal arbitral a refusé de donner suite à une demande de V. S.p.A. de surseoir à la procédure arbitrale en attendant des décisions de la Commission des Communautés; il a, en particulier, estimé n'avoir pas à statuer sur une conclusion subsidiaire de V. S.p.A. tendant à ce qu'il se prononce sur la compatibilité du contrat avec le droit communautaire.
Puis, le 22 décembre 1990, le Tribunal arbitral a rendu sa sentence finale.
Chaque partie a formé un recours au Tribunal fédéral contre la sentence arbitrale au sens des
art. 190 ss LDIP
et 85 let. c OJ. Pour sa part, V. S.p.A. conclut à son annulation pour violation de l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
.
Admettant partiellement le recours de V. S.p.A., le Tribunal fédéral a annulé la sentence arbitrale attaquée, le Tribunal arbitral étant déclaré compétent pour connaître de la question de la validité ou de la nullité du contrat du 23 octobre 1986.
BGE 118 II 193 S. 195
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Selon la recourante, le Tribunal arbitral aurait violé l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
en niant sa compétence pour connaître de l'application de l'art. 85 du Traité de Rome.
a) La disposition invoquée ouvre la voie du recours lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent. Le Tribunal fédéral examine librement non seulement si tel est le cas, mais aussi d'éventuelles questions préjudicielles de droit matériel qui pourraient devoir être résolues pour statuer sur la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral (
ATF 117 II 97
s. consid. 5a). L'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
vise la compétence ou l'incompétence pour connaître non seulement de l'ensemble du litige mais aussi d'un point particulier (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 424, ch. 5 let. b, ad art. 190).
b) Alors même que le Tribunal arbitral s'est prononcé sur le fond, il s'est, en revanche, déclaré incompétent pour se prononcer sur la validité du contrat au regard de l'art. 85 du Traité de Rome. Il reste que toute la sentence ne peut être comprise que comme étant rendue en fonction d'un contrat considéré comme valable.
Quant à la question de savoir si, à défaut de décision communautaire ou dans l'attente d'une telle décision, il y a lieu de présumer la validité du contrat, ainsi que l'a fait le Tribunal arbitral, elle relève du fond et ne touche en rien celle de la compétence; elle ne peut, de surcroît, être éventuellement discutée qu'aux conditions de l'
art. 190 al. 2 let
. e LDIP. Ce point sera repris plus loin.
Dès lors qu'il a présumé de la validité du contrat, le Tribunal arbitral n'a pas méconnu la soumission au droit communautaire des relations entre les parties. Il reste que le Tribunal arbitral a nié sa compétence pour constater la nullité du contrat au regard de ce droit. Le grief de la recourante entre donc bien dans le cadre de l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
.
c) La recourante se demande si le Tribunal arbitral a considéré que le litige n'était pas arbitrable ou s'il a estimé qu'une décision quant à la nullité du contrat relevait de la compétence exclusive des organes communautaires.
aa) Selon ch. IV du compromis arbitral, les parties ont soumis la procédure arbitrale "à la convention des Parties et à la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (chapitre 12 sur l'arbitrage international)". L'arbitrabilité signifie qu'une cause est susceptible d'arbitrage en raison de sa nature propre et/ou du fait
BGE 118 II 193 S. 196
qu'aucune disposition légale impérative ne l'attribue exclusivement à une autorité étatique; elle peut ainsi être définie comme une qualité de l'objet du litige (JOLIDON, A propos de l'arbitrabilité (objective) en matière de brevets d'invention et de concurrence. Aperçu de droit comparé, in Etudes de droit suisse et de droit comparé de la concurrence, publiées à l'occasion du XXIXe congrès de la Ligue internationale du droit de la concurrence, p. 117).
L'arbitrabilité d'une cause en matière internationale est traitée à l'
art. 177 LDIP
qui constitue une règle matérielle de droit international privé (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 305, n. 1 ad art. 177; BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 38, n. 90). Elle est, en conséquence, régie par la lex arbitrii sans égard aux dispositions peut-être plus strictes de la lex causae ou de la loi nationale des parties, ce qui peut entraîner des conséquences quant à la reconnaissance à l'étranger d'une sentence rendue en Suisse. En rapport avec le grief fondé sur l'arbitrabilité de la question litigieuse, le recours ne discute toutefois pas les conditions posées par la disposition précitée; non seulement, il ne la cite pas - ce qui n'est pas encore décisif - mais encore il n'y fait même pas une lointaine allusion. Sur ce point, le moyen est ainsi irrecevable.
bb) La recourante fait aussi valoir que le juge et l'arbitre sont toujours compétents pour appliquer l'art. 85 par. 2 du Traité de Rome, même si la Commission a engagé une procédure pour constater la violation du paragraphe premier de cette disposition; seules les autorités nationales chargées d'appliquer le droit de la concurrence - ce qui n'est pas le cas d'un tribunal arbitral - seraient obligées, en vertu de l'art. 9 du Règlement 17 de 1962, de se dessaisir en faveur de la Commission lorsque celle-ci a commencé une procédure; la Commission ne déciderait, d'ailleurs, pas que les accords violant l'art. 85 par. 1 sont nuls, mais elle se bornerait à constater une violation de cette disposition ou l'existence d'une exception au sens de l'art. 85 par. 3.
L'art. 85 du Traité du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne (Traité de Rome) dispose à son par. 1 que sont incompatibles avec le Marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'association d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun, et notamment un certain nombre d'entre eux qu'il énumère. Aux termes du par. 2, les accords ou décisions interdits en vertu
BGE 118 II 193 S. 197
du présent article sont nuls de plein droit. Le par. 3 permet de déclarer des exceptions aux dispositions du par. 1. Quant à l'art. 9 par. 1 du Règlement d'application n. 17, du 6 février 1962, du Conseil de la Communauté économique européenne, il dispose que, sous réserve du contrôle de la décision par la Cour de justice, la Commission a compétence exclusive pour déclarer les dispositions de l'art. 85, par. 1, inapplicables conformément à l'art. 85, par. 3, du Traité.
Pour STOUFFLET/CHAPUT (Pratiques restrictives de concurrence, in Traité de droit européen, vol. 3, Collection des Juris-Classeurs), en présence d'une entente nouvelle, c'est-à-dire conclue postérieurement à l'entrée en vigueur du règlement 17/62, le 13 mars 1962 (op.cit., p. 4 n. 17, Fasc. 1430/164-G-4), l'absence de décision de la Commission ne saurait dispenser le juge de l'obligation de faire droit aux justiciables qui invoquent la nullité de plein droit, qu'il s'agisse des parties à l'entente ou de tiers (op.cit., p. 16, n. 130). La nullité d'une entente peut, en principe, être prononcée ou reconnue par voie d'exception sans qu'une infraction à l'art. 85 par. 1 du Traité par les autorités communautaires ait été constatée au préalable. Ces auteurs en voient le motif dans l'art. 1er du règlement n. 17, selon lequel les ententes et abus de position dominante sont interdits sans qu'une décision préalable soit nécessaire à cet effet; ils se fondent aussi sur l'art. 85 du Traité, qui déduit de l'interdiction une nullité de plein droit (p. 16, n. 132). Pour ces auteurs, les autorités nationales sont compétentes pour relever une contravention à l'art. 85, au moins tant qu'une procédure communautaire n'est pas engagée (loc.cit. et n. 142, p. 17). Ils mettent en doute la compétence des autorités communautaires pour déclarer la nullité, soulignant que si la déclaration de nullité est implicitement comprise dans la décision par laquelle la Commission du Marché commun constate l'irrégularité d'une entente, elle ne pourrait tirer les conséquences de la nullité et ordonner, par exemple, la restitution des prestations exécutées par les parties; et la Cour de justice n'est pas davantage compétente (op.cit., p. 17, n. 138). Ils reconnaissent, en revanche, la compétence des tribunaux nationaux et des juridictions arbitrales même si celles-ci n'ont pas la qualité d'autorités d'un Etat membre au sens de l'art. 9 par. 3 du règlement n. 17. Ils expliquent leur point de vue en précisant que cette disposition ne vise pas telle action ou telle exception, procédure de pur droit privé, mais une demande tendant à titre principal, comme la procédure devant la Commission, à faire reconnaître que les art. 85 et 86 sont applicables ou non (ibid., op.cit., p. 17, n. 140 et 141). Enfin, même en cas d'ouverture d'une procédure par la Commission,
BGE 118 II 193 S. 198
rien ne s'oppose à ce que le tribunal statue, le sursis à le faire ne s'imposant pas à lui (op.cit., p. 17, n. 143 et 144).
KOCH (in GRABITZ, Kommentar zum EWG-Vertrag), s'exprime dans un sens analogue. La nullité d'une entente selon l'art. 85 par. 2 du Traité intervenant ipso jure dès que les conditions posées par cet article sont réalisées et, cette nullité étant absolue, les tribunaux doivent la constater d'office (op.cit., n. 138, ad art. 85). Pour cette constatation, les tribunaux nationaux sont exclusivement compétents, indépendamment d'une procédure ouverte par la Commission (op.cit., n. 141, ad art. 85). S'agissant d'une sentence arbitrale, elle violerait l'ordre public de la Communauté si elle devait se révéler incompatible avec l'art. 85 du Traité; il appartiendrait alors aux tribunaux d'exécution de veiller au respect de ce principe (op.cit., n. 293, ad art. 85).
Quant à DOMINIQUE HAHN, elle n'émet pas un avis différent; elle admet aussi que l'arbitre doit constater la nullité de plein droit au sens de l'art. 85 par. 2 du Traité - sanction de nature civile - de tout ou partie d'un accord anticoncurrentiel, même en l'absence d'une décision préalable d'autorités administratives (L'arbitrage international en Suisse face aux règles de la concurrence de la CEE, Lausanne, 1983, p. 50/51, 134). Pour GOFFIN également, l'arbitre doit se prononcer si la nullité est invoquée devant lui par une des parties, alors même que la Commission n'a pas statué (L'arbitrage et le droit européen, in Revue de Droit international et de Droit comparé, tome LXVII, 1990, p. 227, ch. 12; cf. aussi dans le même sens, dans le cas d'un procès introduit par un tiers, p. 325 s., ch. 10).
Ces opinions récentes sont convaincantes. Ni l'art. 85 du Traité, ni son règlement d'application n. 17 n'interdisent au juge national ou à l'arbitre saisi d'une cause ayant pour objet le règlement de comptes qui doit intervenir entre parties en relation avec l'exécution ou l'inexécution d'une convention d'en examiner la validité. A cet égard, le risque de décisions contradictoires n'est pas déterminant; ne l'est pas non plus le risque de voir l'autorité d'exécution ne pas accorder l'exequatur. L'examen par les arbitres de la conformité des conventions qui leur sont soumises à la réglementation communautaire s'impose si l'on veut éviter des décisions qui y seraient contraires. Aussi le Tribunal arbitral ne pouvait-il rendre sa sentence sans avoir examiné au préalable s'il devait le faire en fonction d'une convention valable ou non.
|
public_law
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nan
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fr
| 1,992 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
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CH
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Federation
|
b2b6dd70-d617-4737-a2f8-3394ca947d97
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Urteilskopf
120 V 81
11. Sentenza del 28 febbraio 1994 nella causa O. contro Cassa svizzera di compensazione e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero
|
Regeste
Art. 23 Abs. 2 AHVG
: Anspruch der geschiedenen Frau auf eine Witwenrente.
- Im Rahmen des Anspruchs auf eine Witwenrente wird die geschiedene Frau beim Tode ihres geschiedenen Ehemannes der Witwe gleichgestellt, wenn die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat und der Ehemann zur Zahlung von Unterhaltsleistungen verpflichtet worden war: eine gesetzliche Verpflichtung zur Zahlung von Unterhaltsleistungen kann nicht bejaht werden, wenn der Ehemann im Zeitpunkt der Scheidung invalid war und die Ehefrau aus diesem Grunde auf Unterhaltsleistungen verzichtet hat.
- Die Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung, die eine abweichende Lösung vorsehen, sind gesetzwidrig.
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Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 120 V 81 S. 82
A.-
Renata O., nata nel 1935, contrasse matrimonio il 1o luglio 1974 con Angelo B., matrimonio dal quale nacque un figlio nel 1975. Il 21 marzo 1985 il Pretore di L. pronunciò il divorzio tra le parti; nella convenzione sulle conseguenze accessorie era precisato che la moglie avrebbe rinunciato a qualsiasi prestazione giusta gli
art. 151 e 152 CC
e che il marito avrebbe versato al figlio, a titolo di alimenti, integralmente la rendita dell'assicurazione per l'invalidità di sua spettanza.
In seguito al decesso di Angelo B., avvenuto il 4 dicembre 1990, Renata O., domiciliata in Italia, ha presentato il 3 luglio 1991 al competente Consolato generale di Svizzera una richiesta di rendita vedovile. La domanda è stata disattesa dalla Cassa svizzera di compensazione mediante decisione 30 luglio 1991, dal momento che secondo convenzione il marito non doveva alla ex moglie nessuna pensione alimentare.
B.-
Renata O. è insorta con gravame alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero. Ha argomentato che inizialmente, in una precedente convenzione accessoria, le parti avevano pattuito l'assegnazione di una rendita alimentare, ma che al momento del divorzio il marito, beneficiario della sola rendita dell'assicurazione per l'invalidità, non sarebbe stato in grado di versare alcunché alla moglie; si sarebbe in sostanza trattato di un impedimento oggettivo.
Nella risposta al gravame, la Cassa ha rilevato che la cifra marginale 126 delle direttive sulle rendite edite dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) prevedevano un'eccezione alla regola secondo cui l'obbligo di mantenimento deve essere stabilito in un giudizio di divorzio oppure in una convenzione omologata dal giudice, più precisamente quando l'ex marito era invalido ai sensi della LAI e non si poteva oggettivamente, per questo motivo, imporgli il pagamento di una pensione alimentare: la legalità di tale direttiva non era però mai stata confermata dal Tribunale federale delle assicurazioni.
Per giudizio 22 ottobre 1992 la Commissione federale di ricorso ha respinto il gravame. Premesso che in virtù della convenzione l'ex marito non era
BGE 120 V 81 S. 83
tenuto a versare gli alimenti, i primi giudici hanno asserito che carente era una condizione di legge, legge che non tollerava un'interpretazione estensiva. L'autorità giudiziaria di primo grado ha poi osservato non poter essere applicabile la cifra marginale 126 delle direttive sulle rendite edite dall'UFAS, la quale esorbitava dal contenuto della regola legale e non resisteva ad un controllo di legalità; i primi giudici si sono riferiti al riguardo a giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni in cui il tema era stato lasciato irrisolto.
C.-
Renata O. produce ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Ribadisce di aver rinunciato alla percezione di alimenti in considerazione della particolare situazione finanziaria del marito. Nega di aver potuto prendere conoscenza della risposta della Cassa nel procedimento ricorsuale. Del resto, nemmeno avrebbe ricevuto copia della sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni che esaminava il tema. Afferma che l'ex marito, quando ancora era in vita, avrebbe in qualche modo contribuito effettuando "piccoli lavoretti" e occupandosi dell'educazione del figlio minorenne. Le direttive dell'UFAS del resto comprovano che l'amministrazione si è resa conto della particolare situazione della moglie il cui marito sia stato al beneficio di una rendita dell'assicurazione per l'invalidità e non in condizione di versare alimenti. Decidere altrimenti, ha concluso l'insorgente, sarebbe avvantaggiare divorziate il cui ex marito morto fosse stato tenuto a versare una minima prestazione.
Mentre la Cassa svizzera di compensazione contrasta queste tesi e propone la reiezione del ricorso, l'UFAS le fa proprie postulando al contrario l'accoglimento del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1.
(Potere cognitivo)
2.
a) La ricorrente lamenta di non aver potuto prendere conoscenza dell'atto di risposta dell'amministrazione. Ora, correttamente, i primi giudici avrebbero dovuto intimare l'allegato. Comunque lo stesso è stato riprodotto nei suoi elementi essenziali nel giudizio in lite e esattamente era posto in risalto che in quella sede l'amministrazione si era astenuta dal formulare proposte. In queste condizioni, visto inoltre che con il ricorso di diritto amministrativo la ricorrente ha comunque potuto prendere cognizione del contenuto dell'atto e sullo stesso si sarebbe potuta esprimere, è da ritenere sanata una eventuale violazione del diritto di
BGE 120 V 81 S. 84
essere sentiti, quand'anche una simile riparazione debba avvenire solo in via eccezionale (
DTF 116 V 32
consid. 3 e 186 consid. 1b).
b) L'assicurata lamenta inoltre di non aver ricevuto copia della sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni menzionata nel querelato giudizio. Orbene, non emerge dall'inserto che il documento sia stato richiamato. Ad ogni modo il Tribunale federale delle assicurazioni aveva in quella sentenza allora lasciato aperto il tema della legittimità della direttiva dell'UFAS in questione e la Commissione federale di ricorso si è limitata ad indicare detta circostanza, per cui l'addebito non è di rilievo.
3.
Giusta l'
art. 23 cpv. 1 LAVS
hanno diritto alla rendita le vedove quando alla morte del coniuge siano adempiute determinate condizioni; per il cpv. 2 della stessa norma la donna divorziata, in caso di morte del marito dal quale è divorziata, viene parificata alla vedova se il matrimonio è durato almeno dieci anni e se il marito era obbligato a pagare una pensione alimentare.
Chiaramente questa normativa fa riferimento agli
art. 151 e 152 CC
. La giurisprudenza in materia ha conosciuto un laborioso sviluppo.
Già nella sentenza in STFA 1959 pag. 195 cpv. 1 si era affermato che l'obbligo di prestazione alimentare doveva figurare o nella sentenza di divorzio o in una convenzione sugli effetti accessori omologata dal giudice. In seguito si è detto che non importava se la pensione alimentare fosse stata dovuta solo sino a un certo termine, anteriore o posteriore alla morte dell'ex marito (
DTF 100 V 88
).
Più tardi si è precisato, a modifica della giurisprudenza, nel caso di un divorzio pronunciato secondo il diritto straniero, che l'obbligo di mantenimento, anche se non stabilito nella sentenza o in una convenzione omologata, fosse comunque da riconoscere in presenza di un titolo giuridico valido ed esecutivo secondo il diritto straniero (
DTF 109 V 79
consid. 3). Parimenti si è riconosciuto diritto a rendita vedovile alla donna divorziata la quale, secondo la convenzione, aveva rinunciato agli alimenti, ma cui la pensione era stata assegnata ulteriormente ai sensi dell'
art. 152 CC
in virtù di un giudizio di revisione passato in giudicato e reso dopo la morte dell'ex marito (
DTF 109 V 241
).
Precisando e modificando la giurisprudenza, il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi asserito che le indennità uniche versate dall'ex marito alla moglie sono da assimilare alle pensioni alimentari, quando destinate a compensare la perdita di alimenti ai sensi degli
art. 151 e 152 CC
. Inoltre, l'obbligo alimentare non deve necessariamente e unicamente
BGE 120 V 81 S. 85
essere dedotto dal testo della sentenza o della convenzione, ma può risultare da altri mezzi di prova quando possa essere stabilito che altre prestazioni a carico del marito, in forza di giudizio o convenzione, rappresentano un indennizzo per la perdita di pensione (
DTF 110 V 242
).
Analoghe disposizioni sono contenute agli
art. 29 cpv. 4 LAINF
, 52 cpv. 4 LAM e 19 cpv. 3 LPP in relazione con l'art. 20 OPP2, con inflessioni sul quantum e la durata delle prestazioni.
Nelle direttive sulle rendite edite dall'UFAS, la cifra marginale 126 precisa quanto segue:
"Se al momento del divorzio il marito era invalido ai sensi dell'AI e,
manifestamente, questa circostanza ha ostacolato il pagamento degli
alimenti, si può ammettere l'esistenza dell'obbligo legale in questione
anche se non è stato stabilito in una sentenza o in una convenzione di
divorzio."
4.
a) Per giustificare la determinazione contenuta nelle sue direttive, l'UFAS nella risposta al gravame si prevale dell'
art. 153 cpv. 2 CC
, secondo il quale il coniuge obbligato a fornire una rendita può essere liberato o pretenderne una riduzione quando il bisogno più non esista o sia sensibilmente diminuito, come pure quando le condizioni economiche del debitore più non corrispondono alla rendita. Richiama giurisprudenza federale (
DTF 108 II 32
e
DTF 96 II 302
), nonché dottrina. In particolare vengono citati BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, art. 153 no. 70, in cui si afferma che in sostanza una soppressione o riduzione della prestazione non debba essere operata se il debitore agisce con abuso di diritto, nella misura comunque ove egli abbia la possibilità di migliorare le sue condizioni economiche, il che sarebbe comunque da escludere nel caso di lunga privazione della libertà personale o di invalidità, nonché HINDERLING, Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, pag. 145, secondo il quale la modificazione sarebbe solo possibile nel caso dell'art. 152 e non dell'art. 151, tesi questa comunque revocata in dubbio dallo stesso autore a pag. 144 e sconfessata quando ricorrano particolari circostanze, come si allude in
DTF 110 II 114
. Ricorda inoltre quanto affermato da BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., art. 151 no. 39 e art. 152 no. 16, nel senso che determinante sarebbe la capacità di prestare del debitore. Conclude asserendo che se la sentenza o la convenzione di divorzio prevedono l'assegnazione di prestazioni ed esse sono in seguito, in virtù dell'
art. 153 cpv. 2 CC
, soppresse, ciò non pregiudica il diritto dell'ex moglie all'assegnazione di una pensione vedovile, altrettanto dovrebbe valere quando al momento del divorzio esiste un'invalidità del marito che conduce
BGE 120 V 81 S. 86
alla rinuncia agli alimenti da parte della moglie; si eviterebbe così un peggioramento a sfavore della donna divorziata: secondo la prassi amministrativa è stata supposta eccezionalmente "de lege ferenda l'esistenza di un obbligo di pensione alimentare in simili casi". Del resto lo stesso legislatore avrebbe nell'ambito dell'ottava revisione AVS abbandonato il principio della perdita di sostentamento.
b) Le direttive edite dall'UFAS, come le ordinanze amministrative, non assumono che natura di interpretazione di una norma di legge; esse non creano nuove disposizioni legali e sono liberamente esaminate dal giudice delle assicurazioni sociali, il quale ne controlla la costituzionalità e legalità nell'ambito del giudizio su un caso concreto (
DTF 116 V 19
consid. 3c e sentenze ivi citate).
Questa Corte ha più volte considerato la direttiva in questione, in un primo tempo contemplata alla cifra marginale 112, lasciando comunque indeciso il tema della sua legittimità (sentenze inedite 19 agosto 1991 in re M., 10 ottobre 1990 in re M., 19 febbraio 1990 in re V., 30 agosto 1982 in re R., 5 maggio 1980 in re U., 29 settembre 1978 in re B., 3 marzo 1977 in re D., e 18 febbraio 1976 in re S.).
Nell'evenienza concreta il tema non può ulteriormente rimanere insoluto.
In sostanza l'UFAS argomenta che se basta in un qualsiasi momento che l'ex marito sia tenuto a una prestazione, irrilevante il montante della stessa, e che se la successiva soppressione dell'onere alimentare ad opera del giudice civile non pregiudica il diritto dell'ex moglie, altrettanto deve essere detto quando al momento del divorzio già sussistono le condizioni per fare in modo che l'ex marito invalido non sia condannato a prestazioni alimentari.
Lo stesso UFAS afferma di aver introdotto una supposizione eccezionale, de lege ferenda. Orbene, de lege ferenda si possono proporre modificazioni, ma le proposte in tal senso assumono valore solo in quanto adottate dal legislatore, il che non è del caso.
Se è vero ora che, in virtù della giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, esiste un contrasto a seconda che l'obbligo alimentare venga abolito dopo la pronunzia del divorzio, o che esso sia inizialmente dichiarato inesistente, vuol comunque essere osservato che tale ipotesi non si verifica solo nel caso del pensionato AI, le cui condizioni economiche per questo fatto convincano il giudice civile o la moglie nella convenzione a non imporre il pagamento degli alimenti, ma anche in altri casi, ad esempio in quello del pensionato AVS, del condannato ad una pena privativa
BGE 120 V 81 S. 87
della libertà di lunga durata, del disoccupato cronico, o infine di chi, in generale, non sia oggettivamente in grado di pagare prestazioni. Con ciò si crea un ingiustificato privilegio a favore dell'invalido riconosciuto tale dall'assicurazione per l'invalidità. Per evitare pertanto una evidente disparità di trattamento la presunzione dovrebbe essere estesa a ogni caso di impossibilità oggettiva, il che comporterebbe un aggravio amministrativo tale da imporre all'amministrazione indagini complesse, magari quando il divorzio risale a un lontano passato e quando una parte, l'ex marito, non è più in grado di documentare i fatti.
Inoltre la norma di cui all'
art. 23 cpv. 2 LAVS
nella sua interpretazione letterale, sempre confermata da questa Corte, intende assegnare all'ex moglie, quando il matrimonio sia durato almeno 10 anni, diritto a rendita vedovile, quando l'ex marito fosse stato tenuto a prestare una pensione alimentare. L'obbligo di pagamento, irrilevante il montante, la forma e la durata, deve comunque sussistere e tale non è un obbligo inesistente perché non ragionevolmente addossabile al marito.
Ne deve essere dedotto che la motivazione addotta dall'UFAS a giustificazione delle proprie direttive da un lato contrasta con i principi di parità di trattamento e, dall'altro lato, è contraria al testo letterale della norma.
5.
Ci si può infine chiedere se il diritto agli alimenti della donna divorziata non possa essere surrogato dagli
art. 22bis LAVS
e 34 cpv. 2 LAI.
Giusta l'
art. 22bis cpv. 1 LAVS
il marito ha diritto a una rendita completiva per la moglie se gli spetta una rendita semplice di vecchiaia e se essa ha compiuto i 55 anni. Tale diritto sussiste anche per una moglie più giovane se il marito immediatamente prima che sia sorto il diritto alla rendita semplice di vecchiaia abbia ricevuto una rendita completiva dell'assicurazione per l'invalidità. La donna divorziata è parificata alla moglie se provvede in modo preponderante ai figli che le sono assegnati e non possa pretendere né una rendita di vecchiaia né di invalidità. Questo disciplinamento è ripreso all'
art. 34 cpv. 2 LAI
, nel senso che la donna divorziata è parificata alla donna sposata se provvede in misura preponderante al sostentamento dei figli attribuitile e non può pretendere una rendita di invalidità.
Ora le disposizioni citate si riferiscono, se del caso, al sostentamento dei figli e non già a quello della moglie e la normativa di legge di cui
BGE 120 V 81 S. 88
all'
art. 23 cpv. 2 LAVS
quando accenna ad alimenti manifestamente si riferisce a quelli attribuiti alla divorziata.
Il diritto alle prestazioni richieste non può pertanto essere riconosciuto nemmeno da questo profilo, ritenuto inoltre che, nella fattispecie, non risulta dagli atti essere per la ex moglie stata versata una rendita complementare.
6.
In queste condizioni, il giudizio commissionale impugnato non può che essere tutelato.
| null |
nan
|
it
| 1,994 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
b2bbafd8-b297-40e6-877e-e594ab028c5a
|
Urteilskopf
97 II 185
26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. September 1971 i.S. AG für Rechtsschutz in Fusionssachen gegen Ursina-Franck AG.
|
Regeste
1.
Art. 48 OG
. Gegen die richterliche Ablehnung, die Handelsregistereintragung des Fusionsbeschlusses einer AG vorsorglich zu untersagen, ist die Berufung nicht zulässig (Erw. I).
2.
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
. Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine solche Ablehnung.
Art. 706 OR
und
Art. 32 Abs. 2 HRegV
enthalten keinen Anspruch auf vorsorgliche Untersagung der Handelsregistereintragung (Erw. II).
|
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 97 II 185 S. 186
A.-
Die Generalversammlung der Ursina-Franck AG beschloss am 5. Mai 1971, diese Gesellschaft mit der Nestlé-Alimentana AG zu fusionieren. Die AG für Rechtsschutz in Fusionssachen (FUSAG) als Aktionärin und Vertreterin weiterer Aktionäre der Ursina-Franck AG will sich diesem Beschluss widersetzt haben. Am 17. Mai 1971 beantragte sie dem Gerichtspräsidenten III von Bern unter Berufung auf
Art. 326 Ziff. 3 ZPO
und
Art. 32 Abs. 2 HRegV
, dem Handelsregisterführer von Bern die Eintragung des Beschlusses einstweilen zu untersagen, bis die Anfechtungsklage, die sie gemäss
Art. 706 OR
einzureichen beabsichtige, beurteilt sein werde. Gleichzeitig ersuchte sie um Erlass einer gleichlautenden vorläufigen Massnahme im Sinne des
Art. 328 ZPO
.
Der Gerichtspräsident traf am 18. Mai 1971 die vorläufige Massnahme, indem er dem Handelsregisterführer die Eintragung bis zum Entscheid über das Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfügung untersagte. Am 12. Juli 1971 wies er dieses Gesuch ab und hob die vorläufige Massnahme auf.
Auf Appellation der Gesuchstellerin wies am 29. Juli 1971 auch der Appellationshof des Kantons Bern das Gesuch ab. Er stellte fest, dass die vorläufige Massnahme vom 18. Mai dahinfalle.
B.-
Die Gesuchstellerin hat gegen den oberinstanzlichen Entscheid die Berufung erklärt und staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Mit der Berufung beantragt sie:
"1. Es sei dem Handelsregisterführer des Amtsbezirkes von Bern die Eintragung der eintragungspflichtigen Generalversammlungsbeschlüsse der Ursina-Franck AG, Bern, vom 5. Mai 1971 bis zur Beurteilung der von der Berufungsklägerin einzureichenden Anfechtungsklage
BGE 97 II 185 S. 187
- unter dem Vorbehalt, dass diese innert der gesetzlichen Frist eingereicht wird - zu untersagen;
2. es sei die Vorinstanz i.S. von
Art. 58 OG
einzuladen, eine geeignete vorsorgliche Massnahme zu erlassen, um die Eintragung der anzufechtenden Generalversammlungsbeschlüsse bis zur Rechtskraft des entsprechenden Urteils im Hauptprozess zu verhindern."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.1.
- Nur Endentscheide können mit der Berufung angefochten werden (
Art. 48 OG
). Ein solcher liegt unter anderem dann nicht vor, wenn der Richter nur um vorläufigen Rechtsschutz angegangen wurde, der streitige Anspruch also zum Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden kann (
BGE 71 II 250
,
BGE 72 II 55
, 57, 190, 323,
BGE 74 II 178
,
BGE 75 II 95
,
BGE 77 II 281
,
BGE 81 II 85
,
BGE 85 II 195
,
BGE 88 II 59
,
BGE 93 II 285
,
BGE 94 II 59
Erw. 3,
BGE 95 II 71
,
BGE 96 II 427
).
I.2.
Die Gesuchstellerin hat den Gerichtspräsidenten III von Bern nicht ersucht, endgültig darüber zu entscheiden, ob die beschlossene Fusion der Gesuchsgegnerin mit der Nestlé-Alimentana AG gültig sei und in das Handelsregister eingetragen werden dürfe oder nicht. Sie hat das Verbot der Eintragung nur als einstweilige Verfügung im Sinne von Art. 326 Ziff. 3 bern. ZPO anbegehrt, um vorläufig zu verhindern, dass ein Zustand geschaffen werde, der, wie sie geltend machte, auch im Falle ihres Obsiegens mit der in Aussicht gestellten Klage auf Feststellung der Nichtigkeit oder auf Anfechtung der Generalversammlungsbeschlüsse vom 5. Mai 1971 nicht rückgängig gemacht werden könnte und diese Klage angeblich "undurchsetzbar" machen würde. Es besteht denn auch kein Zweifel, dass mit der Abweisung des Gesuches durch den Gerichtspräsidenten und durch den Appellationshof der Streit um die Gültigkeit der beschlossenen Fusion und damit um die Pflicht des Handelsregisterführers, die Auflösung der Gesuchsgegnerin einzutragen, nicht erledigt ist. Die Gesuchstellerin ist berechtigt, diesen Streit im ordentlichen Verfahren nach Art. 144 ff. bern. ZPO auszutragen (
Art. 330 ZPO
; LEUCH N. 3 zu
Art. 326 ZPO
). Dass der Appellationshof ein solches nicht ausdrücklich vorbehalten hat, ist unerheblich, insbesondere weil die beantragte einstweilige Verfügung nicht getroffen wurde und daher zu einem Vorbehalt des ordentlichen Verfahrens kein Anlass bestand. Der Hinweis der Gesuchstellerin auf
BGE 90 II 463
BGE 97 II 185 S. 188
hilft nicht. Dieses Präjudiz und andere gleiche Entscheide (
BGE 82 II 562
,
BGE 94 II 108
) betreffen Befehlsverfahren "zur schnellen Handhabung klaren Rechts bei nicht streitigen oder sofort herstellbaren tatsächlichen Verhältnissen" im Sinne des zürcherischen Prozessrechts. In
BGE 82 II 562
wurde ausdrücklich auf den Unterschied eines solchen Verfahrens und desjenigen auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Sinne von Art. 326 Ziff. 3 bern. ZPO hingewiesen. Die Auffassung der Gesuchstellerin, mangels Vorbehaltes des ordentlichen Verfahrens liege ein Endentscheid vor, ist umso weniger zu verstehen, als sie selber behauptet, sie habe bereits den - zum ordentlichen Verfahren gehörenden - Aussöhnungsversuch austragen lassen.
Nur auf die rechtliche Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Beurteilung des Streites im ordentlichen Verfahren kommt es an, nicht darauf, ob die Gesuchstellerin nach der Eintragung des Fusionsbeschlusses voraussichtlich aus irgendwelchen Gründen von der Einreichung der Klage in einem solchen Verfahren absehen würde (
BGE 86 II 123
). Die Auffassung der Gesuchstellerin, es liege "praktisch" ein Endentscheid vor, weil der Hauptprozess nach der Eintragung dieses Beschlusses "ins Leere" stiesse, hilft somit nicht.
Diese Auffassung hält zudem nicht stand. Eintragungen in das Handelsregister können rückgängig gemacht werden. Das Bundesgericht hat denn auch schon mit Entscheid vom 31. Januar 1940 i.S. Zubler c. SA Macchine addizionatrici e classificatrici Powers die Berufung gegen die richterliche Ablehnung eines vorsorglichen Verbotes der Eintragung anfechtbarer Generalversammlungsbeschlüsse als unzulässig erklärt. Der Fall der Fusion von Aktiengesellschaften rechtfertigt keine Ausnahme von dieser Rechtsprechung. Auf den Fusionsbeschluss hin kann die Aktiengesellschaft, deren Aktiven und Passiven übernommen werden, im Handelsregister nicht ohne weiteres gelöscht werden. Eingetragen wird zunächst nur ihre Auflösung (
Art. 748 Ziff. 7 OR
), worauf die übernehmende Gesellschaft nach den für die Liquidation geltenden Vorschriften einen Schuldenruf zu erlassen und das Vermögen der aufgelösten Gesellschaft so lange getrennt zu verwalten hat, bis deren Gläubiger befriedigt oder sichergestellt sind (Art. 748 Ziff. 1 und 2). Für die Dauer der getrennten Vermögensverwaltung bleibt der bisherige Gerichtsstand der aufgelösten Gesellschaft bestehen (Art. 748 Ziff. 4) und gilt im Verhältnis der Gläubiger der beiden
BGE 97 II 185 S. 189
Gesellschaften das übernommene Vermögen als Vermögen der aufgelösten Gesellschaft (Art. 748 Ziff. 5). Diese darf erst gelöscht werden, wenn ihre Gläubiger befriedigt oder sichergestellt sind (Art. 748 Ziff. 7). Erweist sich die Eintragung der Auflösung nachträglich als ungerechtfertigt, weil der Richter den Fusionsbeschluss nichtig erklärt oder aufhebt, so lässt sich diese Eintragung ohne Nachteile für die Gläubiger der aufgelösten Gesellschaft löschen, gleich wie z.B. auch der Widerruf eines Konkurses zur Folge hat, dass die Eintragung der durch den Konkurs bewirkten Auflösung zu löschen ist (
Art. 939 Abs. 2 OR
). Ist die inkorporierte Gesellschaft ungerechtfertigterweise gelöscht worden, so kann sie wieder eingetragen werden, ähnlich wie nach der Rechtsprechung (
BGE 78 I 454
und dort zitierte Entscheide, ferner
BGE 87 I 303
) eine als liquidiert gelöschte Gesellschaft wieder einzutragen ist, wenn sich die Liquidation nachträglich als nicht durchgeführt oder nicht beendet erweist. Interessen von Gläubigern der zu Unrecht als inkorporiert erachteten Gesellschaft werden durch die Wiedereintragung nicht verletzt. Die Auseinandersetzung zwischen der übernehmenden und der wiedereingetragenen Gesellschaft sodann hat nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen und ist nicht schwieriger als in andern Fällen, in denen zwei Vermögen ohne gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grunde verschmolzen wurden. Die Verschmelzung ist zudem nicht die rechtliche Folge der Eintragung des Fusionsbeschlusses, sondern setzt ein tatsächliches Verhalten der Organe der fusionierenden Gesellschaften voraus, das durch die Nichteintragung des Fusionsbeschlusses an sich nicht verunmöglicht werden kann.
Der Entscheid des Appellationshofes kann daher nicht mit der Berufung angefochten werden.
II.1.
Der Appellationshof hat ausgeführt, ausschliesslich das kantonale Prozessrecht sei entscheidend, und er hat nur unter dem Gesichtspunkt von
Art. 326 Ziff. 3 ZPO
geprüft, ob sich die beantragte einstweilige Verfügung rechtfertige. Die Gesuchstellerin leitet dagegen den Anspruch auf einstweilige Nichteintragung des Fusionsbeschlusses aus
Art. 706 OR
und
Art. 32 Abs. 2 HRegV
ab und wirft dem Appellationshof vor, er habe
BGE 97 II 185 S. 190
den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 UeB BV) verletzt.
Da die vorliegende Sache nicht der Berufung unterliegt, kann diese Rüge Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde bilden (
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
). Das Rechtsmittel der Gesuchstellerin ist deshalb insoweit als Nichtigkeitsbeschwerde zu behandeln.
II.2.
Art. 706 OR
regelt das Recht der Verwaltung und der Aktionäre, Beschlüsse der Generalversammlung beim Richter mit Klage gegen die Gesellschaft anzufechten. Von einer Befugnis oder Pflicht des Richters, vor oder nach Einreichung einer solchen Klage dem Handelsregisterführer einstweilen die Eintragung des anzufechtenden oder angefochtenen Beschlusses zu verbieten, ist hier nicht die Rede. Sie ergibt sich auch nicht durch Auslegung dieser Bestimmung. Die Möglichkeit, nach Bundeszivilrecht zu klagen, gibt nicht allgemein von Bundesrechts wegen auch Anspruch darauf, vorsorgliche Massnahmen zum Schutze des geltend gemachten Anspruches zu verlangen. Das widerspräche dem zugunsten des kantonalen Verfahrensrechtes bestehenden Vorbehalt des
Art. 64 Abs. 3 BV
und dem
Art. 1 ZGB
. Wo das Bundesrecht ausnahmsweise ein Recht auf solche Massnahmen gewährt, sieht es sie ausdrücklich vor. Mangels einer bundesrechtlichen Regelung bestimmt ausschliesslich das kantonale Prozessrecht, ob und unter welchen Voraussetzungen ein einstweiliger Rechtsschutz möglich ist (
BGE 56 II 323
,
BGE 63 II 400
).
Ein bundesrechtlicher Anspruch auf vorsorgliche richterliche Untersagung von Handelsregistereinträgen ergibt sich auch nicht aus
Art. 32 Abs. 2 HRegV
. Diese Bestimmung, die im Hinblick aufBGE 59 I 239ff. erlassen wurde, enthält nur eine Anweisung an den Registerführer, wie er sich verhalten solle, wenn gegen eine noch nicht vollzogene Eintragung ein privatrechtlicher Einspruch erhoben wird. Er hat vor der Eintragung dem Einsprechenden durch Ansetzung einer Frist Gelegenheit zu geben, beim Richter eine vorsorgliche Verfügung zu erwirken. Die Frist muss "nach dem kantonalen Prozessrecht" genügen.
Art. 32 Abs. 2 HRegV
geht also davon aus, dass kantonales Prozessrecht anwendbar sei. Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht schon am 31. Januar 1940 i.S. Zubler c. SA Macchine additionatrici e classificatrici entschieden, und gleich legt E. STEINER (Die Schweizerische Aktiengesellschaft, Bd. 13 S. 14 f.)
Art. 32 Abs. 2 HRegV
aus. Auch F. VON STEIGER, Das
BGE 97 II 185 S. 191
Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Auflage, S. 208 führt aus, man werde wohl diese Auffassung als massgebend ansehen müssen. Seine Meinung, die gegenteilige Stellungnahme des bernischen Appellationshofes in einem Entscheid aus dem Jahre 1938 entspreche mehr den im Rechtsleben tatsächlich vorhandenen Bedürfnissen, ändert nichts.
Art. 929 und 936 OR
, auf die sich die Verordnung über das Handelsregister stützt, berechtigen denn auch den Bundesrat nicht, einen bundesrechtlichen Anspruch auf vorsorgliche Untersagung von Handelsregistereintragungen zu gewähren.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. - Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. - Soweit das Rechtsmittel als Nichtigkeitsbeschwerde zu behandeln ist, wird es abgewiesen.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,971 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
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CH
|
Federation
|
b2bc3105-58a3-4894-ba4d-9ae807ddb874
|
Urteilskopf
137 II 431
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) gegen X. Ltd., Y. Ltd. und Z. Corp. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_127/2010 vom 15. Juli 2011
|
Regeste
Art. 36 Abs. 1 und
Art. 185 Abs. 3 BV
; Art. 25 f. BankG;
Art. 10 VwVG
und Art. 11 des Organisationsreglements FINMA 2008; Zulässigkeit der Herausgabe von Bankkundendaten der UBS an die amerikanischen Behörden durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) im Februar 2009.
Inhalt und Stellenwert des Bankkundengeheimnisses im schweizerischen Recht (E. 2.1). Bankenrechtliche Schutzmassnahmen müssen das Bankkundengeheimnis wahren und dürfen nicht dazu dienen, die Kompetenzen der Rechtshilfe- oder Steuerbehörden bzw. die von diesen zu prüfenden, für die amtshilfeweise Aufhebung des Bankkundengeheimnisses erforderlichen Voraussetzungen zu umgehen (E. 2.2 und 2.3). Bejahung der Zulässigkeit der Herausgabe der Kundendaten gestützt auf die polizeiliche Generalklausel (E. 3 und 4). Feststellung des Anscheins einer Befangenheit des damaligen Präsidenten der FINMA (E. 5).
|
Sachverhalt
ab Seite 432
BGE 137 II 431 S. 432
A.
A.a
Am 18. Februar 2009 schloss die UBS AG mit dem amerikanischen Justizdepartement (Departement of Justice [DoJ]) einen Vergleich ab (Deferred Prosecution Agreement [DPA]). Sie anerkannte darin, die USA durch gemeinsames Vorgehen mit Bankkunden um Steuereinnahmen betrogen zu haben. Sie verpflichtete sich, 780 Mio. Dollar zu bezahlen und künftig auf das grenzüberschreitende Geschäft mit US-Kunden zu verzichten. Das Agreement sah zudem vor, dass die UBS AG gewisse Kundendaten herausgeben würde. Im Gegenzug erklärte das DoJ sich bereit, die laufende Strafverfolgung für mindestens 18 Monate auszusetzen und auf diese definitiv zu verzichten, sollte die UBS AG ihren Verpflichtungen aus dem DPA nachkommen. Der Vergleich hielt fest, dass der Internal Revenue Service (IRS), d.h. die US-Steuerbehörde, im eingeleiteten John-Doe-Summons-Verfahren (JDS-Verfahren) die "enforcement action", d.h. das konkrete Durchsetzungsbegehren, einreichen würde und ein Verstoss gegen eine entsprechende richterliche Anordnung als Verletzung des DPA gelten könnte.
A.b
Der IRS beantragte tags darauf, die UBS AG zu verpflichten, ihm die Daten von 52'000 US-Kontoinhabern herauszugeben. Am 1. Juli 2009 ermächtigte der Bundesrat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD), der UBS AG zu untersagen, schriftlich oder mündlich, direkt oder indirekt, die im John-Doe-Summons-Verfahren geforderten Informationen zu übermitteln, und die UBS AG gegebenenfalls daran zu hindern, über diese Informationen zu verfügen, sei es durch die Anordnung einer Dokumentenbeschlagnahmung, sei es durch Zugangsbeschränkungen zu den
BGE 137 II 431 S. 433
Informatiksystemen ("blocking order"). Am 10. August 2009 hiess der Bundesrat den Entwurf eines Abkommens mit der amerikanischen Regierung über ein Amtshilfegesuch des IRS betreffend die UBS AG gut. Am 19. August 2009 informierten die schweizerischen Behörden die Öffentlichkeit, dass der Vertrag in Kraft getreten sei (AS 2009 5669); die USA würden im Fall UBS ein neues Amtshilfegesuch einreichen und darauf verzichten, die Zivilklage durchzusetzen. Die Schweiz verpflichte sich im Gegenzug, ein rund 4'450 Konten betreffendes Amtshilfeersuchen innert Jahresfrist zu bearbeiten.
A.c
Mit Urteil vom 21. Januar 2010 stufte das Bundesverwaltungsgericht dieses Abkommen als blosse "Verständigungsvereinbarung" ein, auf deren Grundlage bei fortgesetzter, schwerer Steuerhinterziehung keine Amtshilfe ausserhalb des Abkommens vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (DBA-USA; SR 0.672.933.61) geleistet werden könne (Urteil A-7789/2009). Am 31. März 2010 unterzeichneten die schweizerischen und die amerikanischen Behörden eine neue Vereinbarung, worin sie klarstellten, dass es sich beim revidierten Doppelbesteuerungsabkommen um einen Staatsvertrag handle, der dem geltenden Recht vorgehe. Das Abkommen wurde ab dem 31. März 2010 vorläufig angewendet und am 17. Juni 2010 durch das Parlament genehmigt (BBl 2010 2965 ff.; AS 2010 2907; SR 0.672.933.612). (...)
B.
B.a
Die Eidgenössische Bankenkommission ("EBK"; heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA) erfuhr im Februar/März 2008 von den in den USA gegen die UBS AG erhobenen Vorwürfen und den damit verbundenen möglichen unilateralen Zwangsmassnahmen (z.B. "Subpoena" als Mittel zur Beibringung von Informationen unter Zwangsandrohung). Sie informierte die Eidgenössische Finanzverwaltung, das Bundesamt für Justiz (BJ) und die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) hierüber. (...)
B.b
Am 16. Juli 2008 (mit Ergänzung vom 29. August 2008) ersuchte der IRS die EStV gestützt auf das schweizerisch-amerikanische Doppelbesteuerungsabkommen um Amtshilfe. Am 8. Dezember 2008 teilten die Staatsanwälte des DoJ der UBS AG mit, sie würden umgehend das Verfahren zur Anklageerhebung einleiten, wenn nun nicht rasch Kundendaten übermittelt würden. Am 15. Dezember 2008 informierten Vertreter des DoJ und des US Treasury die
BGE 137 II 431 S. 434
Schweizer Regierung, dass das laufende Amtshilfeverfahren zu lange dauere; es werde nunmehr erwartet, dass zeitlich noch um das Ende des Jahres eine signifikante Anzahl Daten ausgehändigt werde.
B.c
Am 21. Dezember 2008 stellte die EBK fest, dass die UBS AG bei ihrem "Crossborder"-Geschäft in den USA gegen das Gewährs- und Organisationserfordernis des Bankengesetzes verstossen habe, indem einzelne Mitarbeiter in einer beschränkten Zahl von Fällen entgegen ihren Verpflichtungen unter dem "Qualified Intermediary Agreement" (QIA) für Steuerzwecke erstellte Kundendokumentationen als zureichend erachteten, von denen sie wussten oder hätten wissen müssen, dass sie den US-Steuerstatus des Kunden unzutreffend wiedergaben. Die UBS AG habe über eine längere Zeit zudem amerikanische aufsichtsrechtliche Beschränkungen zur grenzüberschreitenden Erbringung von Finanzdienstleistungen missachtet. Die Bankenkommission rügte die UBS "wegen schwerer Verletzung des Gewährs- und Organisationserfordernisses". (...)
C.
C.a
Am 19./24. Dezember 2008 ersuchte der Bundesrat mit Blick auf den zunehmenden Druck aus den Vereinigten Staaten und deren Absichten, unilateral gegen die UBS AG vorzugehen, die EBK darum, im "Interesse der Stabilität sowohl des schweizerischen als auch des globalen Finanzsystems (...) alle notwendigen Massnahmen zu treffen, um einen solchen Schritt zu verhindern".
Das DoJ machte den Abschluss eines Vergleichs mit der UBS AG davon abhängig, dass gewisse Kundendaten umgehend übermittelt würden. Am 17. Februar 2009 drohte es der UBS AG im Rahmen der Verhandlungen an, sie unverzüglich anzuklagen, sollten die offenzulegenden US-Kundendaten nun nicht sofort ausgehändigt werden.
C.b
Mit Verfügung vom 18. Februar 2009 ordnete die FINMA an, dass die UBS AG dem Departement of Justice und allenfalls weiteren mit der Verfolgung von Straftatbeständen befassten US-Behörden über sie die unter Ziffer 9 des "Deferred Prosecution Agreement" vom 18. Februar 2009 sowie im Anhang "Account Disclosure Letter" (datiert vom 16. Februar 2009) genannten Daten (285 Dossiers von 255 Kunden) sofort herausgeben müsse. Die UBS AG habe ihr die offenzulegenden Informationen rechtzeitig in elektronischer Form zwecks Weiterleitung an das DoJ zu übergeben; soweit möglich, seien sämtliche Daten offensichtlich unbeteiligter Dritter abzudecken. Die Verfügung werde sofort vollstreckt. Die FINMA
BGE 137 II 431 S. 435
begründete ihren Entscheid im Wesentlichen damit, dass die UBS AG in einer "Zwangssituation zwischen widersprechenden Rechtspflichten in den USA und der Schweiz" stehe und selber nicht imstande sei, "die bevorstehende Anklageerhebung und die damit einhergehenden unmittelbaren Bedrohungen ihrer Existenz abzuwenden". Zur Wahrung der Gläubiger- und Anlegerinteressen und zur Sicherung der Stabilität des Schweizer Finanzsystems sei es "zwingend und unausweichlich", geeignete Schutzmassnahmen anzuordnen, "da trotz aller Schritte der Schweizer Behörden keine realistische Aussicht mehr" bestehe, "eine die Existenz gefährdende Anklage abzuwenden". Die der FINMA übergebenen Daten wurden am Abend des 18. Februar 2009 der amerikanischen Botschaft ausgehändigt, nachdem der Vergleich in den USA zuvor richterlich genehmigt worden war.
C.c
Mit Urteil vom 5. Januar 2010 hiess das Bundesverwaltungsgericht die gegen die Verfügung der FINMA gerichtete Beschwerde der X. Ltd., der Y. Ltd. und der Z. Corp. gut, soweit es darauf eintrat (Urteil B-1092/2009; auszugsweise publiziert in: ZBl 111/2010 S. 451 ff.). Das Gericht stellte fest, "dass die Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung vom 18. Februar 2009, welche die Herausgabe der Bankkundendaten der Beschwerdeführer an die US- amerikanischen Behörden anordneten, rechtswidrig" seien. Da der Bundesrat in einer von ihm als Notstand bewerteten Situation nicht selber Massnahmen ergriffen habe und die FINMA im Rahmen des konstitutionellen Notrechts nicht delegationsweise habe handeln können, stütze sich die angefochtene Verfügung auf keine für die Einschränkung von Grundrechten genügende gesetzliche Grundlage. Die FINMA habe über keine rechtliche Möglichkeit verfügt, die Herausgabe von Kundendaten ausserhalb der explizit hierfür vorgesehenen Rechts- bzw. Amtshilfeverfahren anzuordnen. Ihre Auffassung, dass sie sich hierzu auf Art. 25 und 26 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0; "Massnahmen bei Insolvenzgefahr" [Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 3. Oktober 2003, in Kraft seit 1. Juli 2004; AS 2004 2767, 2776; BBl 2002 8060]) habe berufen können, sei unzutreffend.
D.
D.a
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA gelangte am 4./5. Februar 2010 mit dem Antrag an das Bundesgericht, den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben. Die von ihr
BGE 137 II 431 S. 436
angeordnete Herausgabe von Kundendaten sei durch
Art. 25 und 26 BankG
gedeckt. Zum Zeitpunkt ihrer Verfügung sei sie "angesichts der ernsthaften, schriftlich angezeigten Drohungen" des US-Departement of Justice betreffend eine Anklage der UBS AG zu Recht davon ausgegangen, dass die Liquidität und letztlich der Weiterbestand der Bank bei einer Anklage schwer, direkt und unmittelbar bedroht gewesen wären. Es habe eine ernste, unmittelbare und nicht anders abwendbare Gefahr für die Liquidität der UBS und damit für die Gläubiger der UBS sowie das schweizerische Finanzsystem bestanden, dessen Funktionsfähigkeit sie habe schützen müssen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut, hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Januar 2010 auf und bestätigt inhaltlich die Verfügung der FINMA vom 18. Februar 2009. Es stellt fest, dass der Präsident der FINMA bei Erlass der Verfügung vom 18. Februar 2009 hätte in den Ausstand treten müssen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
2.1.1
Das
Bankkundengeheimnis
bezeichnet die durch Straf- und allenfalls aufsichtsrechtliche Sanktionen verstärkte Pflicht einer Bank und ihrer Angehörigen, alle Informationen, die ihnen im Laufe der Geschäftsbeziehung vom Kunden anvertraut werden oder ihnen in diesem Rahmen zur Kenntnis kommen, nach aussen hin geheim zu halten. Es beruht auf der vertraglichen Beziehung zwischen der Bank und dem Kunden einerseits und dessen Persönlichkeitsschutz andererseits (Botschaft vom 18. August 1982 über die Volksinitiative "gegen den Missbrauch des Bankgeheimnisses und der Bankenmacht" [BBl 1982 II 1201 ff. Ziff. 73]; Rechtsgutachten des BJ vom 4. Dezember 2002 "Bankgeheimnis und Archivierungsgesetz", VPB 67/2003 Nr. 99, dort S. 942; ROLF H. WEBER, Individuelle Geheimhaltung und öffentliche Interessen - ein unüberbrückbares Spannungsfeld-, ZSR 130/2011 I S. 159 ff., dort 163 f.; RHINOW UND ANDERE, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, S. 632 ff.; THOMAS MÜLLER, Das Geheimnis um das Bankkundengeheimnis, Jusletter vom 3. Mai 2010 Rz. 19 ff.; CHRISTOPH WINZELER, Rechtsentwicklungen um das Bankkundengeheimnis, AJP 2010 S. 158 ff., dort 158 f.; KLEINER/SCHWOB/WINZELER, in: Kommentar zum Bundesgesetz
BGE 137 II 431 S. 437
über die Banken [...], Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Ausgabe Oktober 2009, N. 3 ff. und 403 ff. zu
Art. 47 BankG
; OLIVER ARTER, Bankenaufsichtsrecht in der Schweiz, 2008, S. 256 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, in: Basler Kommentar, Bankengesetz [nachfolgend: Basler Kommentar],2005, N. 1 ff. zu
Art. 47 BankG
; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. 2004, N. 395; RENATE SCHWOB, in: Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Boemle und andere [Hrsg.], 2002, S. 141; ADRIANO MARGIOTTA, Das Bankgeheimnis - Rechtliche Schranke eines bankkonzerninternen Informationsflusses-, 2002, S. 60 ff.; HELENA INGRID GLASER, Amtshilfe und Bankgeheimnis, 1996, S. 80 ff.; AUBERT UND ANDERE, Le secret bancaire suisse, 3. Aufl. 1995, S. 41 ff.).
Art. 47 BankG
regelt nicht das Bankkundengeheimnis als solches, sondern die (strafrechtliche) Sanktion bei dessen Verletzung (MÜLLER, a.a.O., Rz. 25; GÜNTER STRATENWERTH, Der behördlich erzwungene Verzicht auf das Bankgeheimnis, in: Beiträge zum schweizerischen Bankenrecht, Rudolf v. Graffenried [Hrsg.], 1987, S. 227 ff., dort 228). Das Personal und die Organe der FINMA unterstehen ihrerseits nicht demBankkunden-, sondern dem
Amtsgeheimnis
nach Art. 14 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG; SR 956.1). Dieses verpflichtet sie, alles geheim zu halten, was weder allgemein bekannt noch zugänglich ist und woran die FINMA oder Dritte, die in einer Rechtsbeziehung zu ihr stehen, ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse haben. In diesem Rahmen hat die Aufsichtsbehörde auch die Geheimhaltungsinteressen der Beaufsichtigten, namentlich deren Geschäfts- bzw. Berufsgeheimnisse, wozu das Bankkundengeheimnis zählt, zu wahren (vgl. Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, BBl 2006 2829 ff. Ziff. 2.2.1 S. 2867; KLEINER/SCHWOB/WINZELER, a.a.O., N. 361 f. zu
Art. 47 BankG
).
2.1.2
Die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Person gehören zu deren Privatsphäre, die durch
Art. 28 ff. ZGB
geschützt ist und einen Teilgehalt des Grundrechts auf Schutz der Privatsphäre gemäss
Art. 13 BV
und
Art. 8 EMRK
bildet (vgl. auch KLEINER/SCHWOB/WINZELER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 47 BankG
). Dem Bankkundengeheimnis kommt nach der Rechtsprechung nicht der Rang eines eigenständigen geschriebenen oder ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechts zu, sodass es bei Kollisionen mit anderen Interessen diesen stets vorgehen würde (
BGE 115 Ib 68
E. 4b S. 83). Als Einschränkung des Grundrechts auf Schutz der Privatsphäre dürfen Bankkundendaten
BGE 137 II 431 S. 438
unter den Voraussetzungen von
Art. 36 BV
(bzw.
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
) ins Ausland weitergegeben werden, d.h. falls eine gesetzliche oder staatsvertragliche Grundlage und ein öffentliches Interesse daran besteht und die entsprechende Massnahme zudem dem Gebot der Verhältnismässigkeit entspricht.
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
anerkennt als Rechtfertigungsgründe die Aufrechterhaltung der Ordnung und des
wirtschaftlichen Wohls
des Landes; der zu deren Wahrung erforderliche Eingriff in die Privatsphäre muss einem dringenden sozialen Bedürfnis entsprechen und in einer demokratischen Gesellschaft "notwendig" erscheinen (vgl. WEBER, a.a.O., S. 170). Das Bankkundengeheimnis zählt nur insofern zu den "wesentlichen Interessen der Schweiz", als es sich bei der verlangten Auskunft um eine solche handelt, "deren Preisgabe das Bankgeheimnis geradezu aushöhlen oder die der ganzen Wirtschaft Schaden zufügen" würde (
BGE 125 II 83
ff.;
BGE 123 II 153
E. 7 S. 160 f.;
BGE 115 Ib 68
E. 4b S. 83 mit Hinweisen; KLEINER/SCHWOB/WINZELER, a.a.O., N. 172 und 281 zu
Art. 47 BankG
). Es findet seine Grenzen (1) im Willen des Kunden, (2) in einschlägigen, rechtsgenügend gestalteten rechtlichen Eingriffsgrundlagen oder (3) in überwiegenden eigenen (berechtigten) Interessen der Bank (vgl. GLASER, a.a.O., S. 83; STRATENWERTH, Basler Kommentar, BankG, a.a.O., N. 25 ff. [Einwilligung des Berechtigten], N. 28 ff. [gesetzliche Pflichtenkollision], N. 43 ff. [Notstand] je zu
Art. 47 BankG
; siehe auch EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 416 ff.; MARGIOTTA, a.a.O., S. 93 ff.).
2.2
2.2.1
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass nicht die UBS AG die Datensätze den amerikanischen Behörden ausgehändigt hat, sondern die finanzmarktrechtliche Aufsichtsbehörde. Die FINMA ist zwar nicht dem Bankkunden-, jedoch dem Amtsgeheimnis unterstellt (
Art. 14 FINMAG
); sie hat das Bankkundengeheimnis in diesem Rahmen zu wahren. Zur Rechtfertigung des Eingriffs in dieses bzw. in das Grundrecht auf Schutz der Privatsphäre berief sie sich auf die ihr eingeräumte Möglichkeit, bankenrechtliche Schutzmassnahmen zu treffen. Das Bundesverwaltungsgericht erachtete dies als unzulässig: Zwar handle es sich bei den entsprechenden Bestimmungen um formelle Gesetzesgrundlagen, doch deckten diese wegen der im Ausland drohenden Nachsteuer- und Strafverfahren einen so weit gehenden aufsichtsrechtlichen Eingriff in die Kundenbeziehung nicht ab. Selbst wenn sie dies täten, genügten
Art. 25 und 26 BankG
mangels hinreichender Bestimmtheit und Voraussehbarkeit den
BGE 137 II 431 S. 439
verfassungsrechtlichen Anforderungen an die gesetzliche Grundlage für den mit der Herausgabe der Daten verbundenen Eingriff in die Privatsphäre nicht.
2.2.2
Entgegen der Ansicht der FINMA verletzt diese Auffassung kein Bundesrecht:
Art. 25 BankG
sieht vor, dass die FINMA Schutzmassnahmen nach
Art. 26 BankG
anordnen kann, wenn die "begründete Besorgnis" besteht, dass eine Bank überschuldet ist oder ernsthafte Liquiditätsprobleme hat bzw. sie die Eigenmittelvorschriften nicht fristgerecht erfüllt. Sie kann in diesem Rahmen "namentlich": den Organen der Bank Weisungen erteilen (Abs. 1 lit. a), einen Untersuchungsbeauftragten einsetzen (Abs. 1 lit. b), den Organen die Vertretungsbefugnis entziehen oder sie abberufen (Abs. 1 lit. c), die bankengesetzliche Prüfgesellschaft oder obligationenrechtliche Revisionsstelle abberufen (Abs. 1 lit. d), die Geschäftstätigkeit der Bank einschränken (Abs. 1 lit. e), der Bank verbieten, Auszahlungen zu leisten, Zahlungen entgegenzunehmen oder Effektentransaktionen zu tätigen (Abs. 1 lit. f) oder aber die Bank schliessen (Abs. 1 lit. g) bzw. eine Stundung oder einen Fälligkeitsaufschub anordnen (Abs. 1 lit. h).
Art. 26 BankG
gibt seinem Wortlaut nach der FINMA keinerlei Befugnis, im Rahmen solcher Massnahmen das Bankkundengeheimnis zu durchbrechen und mit der Herausgabe von vertraulichen Kundendaten an ausländische Steuerbehörden in die Privatsphäre der Kontoinhaber einzugreifen. Die explizit genannten Massnahmen richten sich in erster Linie an die Beaufsichtigten, d.h. die Banken selber, und haben nur indirekte (Reflex-) Wirkungen auf die Kunden bzw. die Gläubiger. In der Doktrin wird darauf hingewiesen, dass es sich bei den Schutzmassnahmen nach
Art. 26 BankG
mit Ausnahme der Stundung und dem Fälligkeitsaufschub um Massnahmen handle, welche die Aufsichtsbehörde bereits gestützt auf Art. 23
ter
(in der Fassung vom 11. März 1971) BankG "bei Verletzung des Gesetzes oder sonstigen Missständen"
gegen die Beaufsichtigten
anordnen könne (vgl. EVA HÜPKES, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht - die Bankenkommission als Konkursbehörde, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht [IWIR] 4/2002 S. 125 ff., dort 130).
2.2.3
Zwar ist die Aufzählung der möglichen Massnahmen in
Art. 26 BankG
nicht abschliessend und kann die FINMA gestützt darauf auch andere Anordnungen im Interesse der Gläubiger und des Finanzplatzes zum Schutz der Banken vor nicht erfüllbaren Rückzügen ("bank run") treffen, doch müssen diese den selben Zweck
BGE 137 II 431 S. 440
verfolgen wie die in
Art. 26 BankG
genannten, nämlich die Bank zu retten bzw. zu sanieren (vgl. KARL SPÜHLER, Bankenkonkurs - Bankennachlassstundung - Bankensanierung - gestern und morgen, in: Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes, Peter Nobel [Hrsg.], 2004, S. 79 ff., dort 83). Die Schutzmassnahmen nach Art. 25 f. BankG sollen die Bank in die Lage versetzen, weiterhin ihre Tätigkeit auszuüben, sei es mit verbesserten Strukturen, sei es dadurch, dass sie von ihren Gläubigern nicht allzu sehr bedrängt wird (BARBARA SCHAERER, Bankeninsolvenzrecht und Einlegerschutz in Revision, in: Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Peter Nobel [Hrsg.], 2001, S. 55 ff., dort 59). Obwohl der FINMA bei der Anwendung von Art. 25 f. BankG ein relativ weiter Ermessensspielraum zukommt, welcher es ihr erlauben soll, im Einzelfall aufsichtsrechtlich optimalen Schutz vor einer Überschuldung zu gewähren (vgl. den Bericht der Expertenkommission, Bankensanierung, Bankenliquidation und Einlegerschutz, Oktober 2000, Ziff. 10.2.3 [S. 45] sowie S. 54 ff.), entbindet dieser Freiraum sie nicht davon, ihre anderweitigen gesetzlichen Pflichten sowie das Legalitätsprinzip zu beachten. Nicht alles, was zur Abwendung der Insolvenzgefahr einer Bank nützlich und allenfalls sogar verhältnismässig erscheint, kann von ihr als aufsichtsrechtliche Schutzmassnahme verfügt werden. Die Anordnungen müssen qualitativ gleicher Natur sein wie die vom Gesetzgeber in
Art. 26 BankG
genannten, d.h. sie müssen sich in erster Linie gegen die beaufsichtigte Bank richten und dürfen deren Kunden nur punktuell und indirekt tangieren, andernfalls das Bestimmtheits- und das Voraussehbarkeitsgebot und damit das Legalitätsprinzip verletzt werden (vgl. zu diesen
BGE 136 I 87
E. 3.1;
BGE 132 I 49
E. 6.2).
2.2.4
Zu Recht verweist das Bundesverwaltungsgericht unter systematischen Gesichtspunkten in diesem Zusammenhang auch auf die in den letzten Jahren geschaffenen bzw. revidierten finanzmarkt- und steuerrechtlichen Amtshilfeverfahren, die ihrerseits dem Schutz der wirtschaftlichen Persönlichkeit der Kunden dienen. Diese regeln den Informationsaustausch mit den ausländischen Behörden
abschliessend
und können nicht durch die FINMA im Rahmen von Schutzmassnahmen aufsichtsrechtlich übersteuert werden: Nach
Art. 42 Abs. 2 FINMAG
darf die FINMA ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und Unterlagen nur übermitteln, sofern diese an das Amts- und Berufsgeheimnis gebunden sind, sie die Informationen (lit. a) ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung von ausländischen Instituten
BGE 137 II 431 S. 441
verwenden und (lit. b) sie die Informationen nur aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag oder mit der Zustimmung der FINMA an Behörden und an Organe weiterleiten, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind. Betreffen die Daten einzelne Kunden, so gilt das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), was diesen ermöglicht, die gesetzlich vorgesehene amtshilfeweise Durchbrechung des Bankkundengeheimnisses richterlich überprüfen zu lassen. Analoge Bestimmungen bestehen fürdie steuerrechtlichen Amtshilfeverfahren in den verschiedenen Doppelbesteuerungsabkommen und für die (strafrechtlichen) Rechtshilfeverfahren im Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) bzw. den einschlägigen Staatsverträgen in diesem Bereich. Könnte die FINMA gestützt auf
Art. 25 und 26 BankG
und - wie von ihr geltend gemacht - unter Ausschluss irgendeiner Beschwerdemöglichkeit der betroffenen Kunden handeln (vgl.
Art. 24 Abs. 2 BankG
in der Fassung vom 3. Oktober 2003), würden diese Verfahren kurzgeschlossen, der vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollte richterliche Schutz unterlaufen und die Kompetenzen der zuständigen Rechtshilfe- oder Steuerbehörden bzw. die von diesen zu prüfenden, für die amtshilfeweise Aufhebung des Bankkundengeheimnisses erforderlichen Voraussetzungen umgangen.
2.3
Die umstrittene Datenherausgabe konnte sich unter diesen Umständen auch nicht auf
Art. 31 FINMAG
stützen, wonach die FINMA für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes sorgt, falls ein Beaufsichtigter ein Finanzmarktgesetz verletzt oder sonstige Missstände bestehen: Auch in diesem Rahmen muss die FINMA - trotz des ihr eingeräumten technischen Ermessens - gesetzeskonform handeln (vgl. POLEDNA/MARAZZOTTA, in: Basler Kommentar, BankG, a.a.O., N. 4 zu
Art. 23
ter
BankG
). Sie kann keine geschützten Kundendaten in Umgehung der entsprechenden Amts- oder Rechtshilfeverfahren ins Ausland liefern. Würden die entsprechenden aufsichtsrechtlichen Befugnisse anders und im Sinne der Ausführungen der FINMA verstanden, beeinträchtigte dies das Gesetzmässigkeitsprinzip
dauerhaft
, da sie jederzeit im Rahmen des
ordentlichen
Rechts
ausserordentliche, nicht voraussehbare
und ihre
Aufsichtsbefugnisse nach den einschlägigen Gesetzen sprengende
Massnahmen anordnen könnte, was rechtsstaatlich unzulässig ist (vgl. ANDREAS KLEY, Die UBS-Rettung im historischen Kontext des Notrechts, ZSR 130/2011 I S. 123 ff., dort 137 f.).
BGE 137 II 431 S. 442
3.
3.1
Zu prüfen bleibt, ob die von der FINMA verfügte Herausgabe der umstrittenen Daten gestützt auf die polizeiliche Generalklausel zur Wahrung überwiegender privater oder öffentlicher Interessen zulässig war. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies mit der Begründung verneint, es erscheine fraglich, ob die möglichen gravierenden Probleme der UBS die öffentliche Ordnung und Sicherheit überhaupt unmittelbar gefährdet hätten; eine Berufung auf die polizeiliche Generalklausel falle schon deshalb ausser Betracht, "weil es sich im vorliegenden Fall nicht um einen unmittelbaren, nicht vorhersehbaren Notfall" gehandelt habe, nachdem die Drohungen der US-Behörden, Anklage zu erheben, bereits einige Zeit vor dem 18. Februar 2009 bekannt gewesen seien. Da der Bundesrat zwei Monate vor Erlass der angefochtenen Verfügung der FINMA die beantragte "Rückendeckung" in Form einer Ermächtigung, Bankkundendaten an die US-Behörden auszuhändigen, nicht gegeben habe, käme - so das Bundesverwaltungsgericht - die Berufung auf die polizeiliche Generalklausel faktisch einer widerrechtlichen "Kompetenzattraktion durch die Vorinstanz gleich".
3.2
3.2.1
Unter Vorbehalt der Kompetenzen des Parlaments (vgl.
Art. 173 Abs. 1 lit. a und b BV
; Art. 7c ff. des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010] in der Fassung des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2010 über die Wahrung von Demokratie, Rechtsstaat und Handlungsfähigkeit in ausserordentlichen Lagen) ist nur der Bundesrat befugt, zur Wahrung der Interessen des Landes Verordnungen und Verfügungen zu erlassen (
Art. 184 Abs. 3 BV
) oder mit solchen eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit entgegenzutreten (
Art. 185 Abs. 3 BV
; vgl. URS SAXER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 35 ff. zu
Art. 185 BV
; GIOVANNI BIAGGINI, BV, Kommentar, 2007, N. 9 ff. zu
Art. 185 BV
). Keine Verwaltungsbehörde kann staatsorganisatorisch an seiner Stelle handeln. Es ist am Bundesrat, zu prüfen, ob die jeweiligen Handlungsvoraussetzungen gegeben sind oder nicht (vgl. PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 7 zu
Art. 185 BV
). Sein entsprechender Entscheid ist grundsätzlich der richterlichen Kontrolle entzogen (vgl.
Art. 189 Abs. 4 BV
).
BGE 137 II 431 S. 443
3.2.2
Dies schliesst indessen im vorliegenden Zusammenhang, wo FINMA und Bundesrat irrtümlicherweise davon ausgegangen sind, im Rahmen des ordentlichen Rechts handeln zu können, eine (nachträgliche) Berufung auf die polizeiliche Generalklausel nicht aus: Die Regierung hatte der FINMA gegenüber im Vorfeld der umstrittenen Verfügung ihren Entscheid vom 19. Dezember 2008 bestätigt, dass sie diese einlade, "alle notwendigen Massnahmen zu treffen", um eine Anklageerhebung gegen die UBS "im Interesse der Stabilität sowohl des schweizerischen als auch des globalen Finanzsystems" zu verhindern. Der Bundesrat nahm dabei (fälschlicherweise) an, dass dies gestützt auf Art. 25 f. BankG möglich sein würde und nicht auf notrechtliche Kompetenzen zurückgegriffen werden müsste. Sein Beschluss umfasste nötigenfalls auch einen Eingriff in das Bankkundengeheimnis gestützt auf die polizeiliche Generalklausel im Rahmen von
Art. 36 BV
. Er delegierte damit nicht seine verfassungsmässige Notkompetenz an die FINMA, sondern beauftragte diese, mit allen ihr zur Verfügung stehenden aufsichtsrechtlichen Mitteln, einschliesslich einer allfälligen Datenherausgabe gestützt auf Art. 25 f. BankG bzw. die polizeiliche Generalklausel (
Art. 36 BV
), zu intervenieren, um nicht in Umgehung des ordentlichen Rechts und einer allfälligen Zuständigkeit der FINMA seine verfassungsmässigen Notkompetenzen anrufen zu müssen (vgl. BBl 2011 3362 ff. und insbesondere 3366), was in anderem Zusammenhang massiv kritisiert worden war (vgl. die verschiedenen Hinweise im Bericht der Staatspolitischen Kommission des Nationalrats zur Parlamentarischen Initiative "Wahrung von Demokratie, Rechtsstaat und Handlungsfähigkeit in ausserordentlichen Lagen", BBl 2010 1563 ff., und die Stellungnahme des Bundesrats hierzu, BBl 2010 2803 ff.).
3.2.3
Zwar wäre die FINMA als Verwaltungsbehörde mit Blick auf die mit der Durchbrechung des Bankkundengeheimnisses verbundenen Auswirkungen
nicht
befugt gewesen, gestützt auf die polizeiliche Generalklausel in ihrem Fachbereich die Dokumentenherausgabe
in eigener Verantwortung
zu verfügen; sie konnte sich im konkreten Fall aber auf die polizeiliche Generalklausel berufen, weil sie den Bundesrat laufend über die Situation informiert hatte und inhaltlich letztlich gemeinsam mit ihm handelte. Warum der Bundesrat fälschlicherweise angenommen hat, die FINMA könne aufsichtsrechtlich vorgehen, weshalb nicht er, sondern sie gefordert sei, spielt keine Rolle, falls die Voraussetzungen zur Anwendung der
BGE 137 II 431 S. 444
polizeilichen Generalklausel, wie von FINMA und Bundesrat angenommen, objektiv tatsächlich gegeben waren. Die FINMA hat mit Wissen bzw. auf Anweisung und Drängen des Bundesrats hin verfügt, wobei dieser die konkret vorgesehene Massnahme - die umstrittene Datenherausgabe - gebilligt hatte (vgl. BBl 2011 3410; zur politischen Einschätzung der Rolle des Bundesrats und den daraus zu ziehenden Lehren: BBl 2011 3407 ff., insbesondere 3410). Den Beschwerdegegnerinnen erwuchs hieraus kein Nachteil, da die Verfügung der FINMA ihnen den Rechtsweg öffnete. Für das Handeln der FINMA hätte dann kein notstandsrechtlicher Raum (mehr) bestanden, wenn der Bundesrat bereits zu diesem Zeitpunkt ein verfassungsunmittelbares Editionsverbot erlassen und der UBS AG damit faktisch oder rechtlich verunmöglicht hätte, den amerikanischen Behörden die einverlangten Informationen zu übermitteln (vgl. hierzu MARTIN SCHAUB, Konflikt um Kundendaten: Die Situation der UBS vor dem Abkommen 09, ZSR 130/2011 I S. 209 ff., dort 225 ff. unter Hinweis auf den Fall Marc Rich & Co. AG sowie S. 235). Dies hat er indessen erst am 1. Juli 2009 getan (vgl. BBl 2011 3385), als absehbar war, dass die amerikanischen Behörden nach dem ersten - von ihm mitgetragenen - Herausgabeentscheid versucht sein könnten, die schweizerische Rechtsordnung und den Amtshilfeweg im Doppelbesteuerungsabkommen (weiterhin) unilateral zu umgehen (vgl. zum amerikanischen Rechtsverständnis von Amtshilfe und unilateralen Massnahmen: SCHAUB, a.a.O., S. 216 f.).
3.3
3.3.1
Die polizeiliche Generalklausel kann als konstitutionelles Notrecht im Rahmen von
Art. 36 Abs. 1 BV
eine fehlende gesetzliche Grundlage ersetzen und - selbst schwerwiegende - Eingriffe in Grundrechte legitimieren, wenn und soweit es gilt, die öffentliche Ordnung und fundamentale Rechtsgüter des Staates oder Privater gegen schwere und zeitlich unmittelbar drohende Gefahren zu schützen. Diese dürfen unter den konkreten Umständen nicht anders als mit gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen Mitteln abzuwenden sein (Subsidiarität); die entsprechenden Massnahmen müssen zudem den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts - insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit - Rechnung tragen (
BGE 126 I 112
E. 4b S. 118;
BGE 121 I 22
E. 4b/aa S. 27 f.;
BGE 111 Ia 246
E. 2 und 3a mit Hinweisen; vgl. KLEY, a.a.O., S. 124). Zwar hat das Bundesgericht zum Schutz des Legalitätsprinzips und der Gewaltenteilung in jüngerer Zeit regelmässig verlangt, dass der Anwendungsbereich der polizeilichen
BGE 137 II 431 S. 445
Generalklausel auf "echte und unvorhersehbare Notfälle" zu beschränken sei und sie nicht angerufen werden könne, wenn typische und erkennbare Gefährdungslagen trotz Kenntnis der Problematik nicht normiert wurden (
BGE 130 I 369
E. 7.3 S. 381 ff.;
BGE 126 I 112
E. 4b S. 118; vgl. auch HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, N. 312; SCHWEIZER, a.a.O., N. 17 zu
Art. 36 BV
; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, N. 6 ff. in § 56 S. 517 f.). Dieses Erfordernis ist in der Doktrin indessen als zu einschränkend bzw. zu ungenau kritisiert worden (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 56 N. 8 ff. S. 518 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 2470; MÜLLER/JENNI, Die polizeiliche Generalklausel, Sicherheit & Recht, 2008, S. 4 ff., dort 15 ff.;
dieselben
, Notrecht ... abermals zur polizeilichen Generalklausel, Sicherheit & Recht 2010 S. 101 ff., zum vorliegenden Fall dort 104 ff.).
3.3.2
Das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid seine Praxis dementsprechend präzisiert: Danach kann ein Untätigsein des Gesetzgebers den Staat in einer Notsituation nicht zur Hingabe fundamentaler Rechts- bzw. Polizeigüter zwingen, wenn diese Gegenstand staatlicher Schutzpflichten bilden (vgl. das Urteil 2C_166/2009 vom 30. November 2009, in: ZBl 111/2010 S. 469 ff., dort E. 2.3.2.1). Die polizeiliche Generalklausel bezweckt den Schutz
fundamentaler
Rechtsgüter, wenn eine sie bedrohende konkrete, schwerwiegende und unmittelbare Gefahr wegen der Dauer des politischen Prozesses nicht auf dem Weg der ordentlichen Gesetzgebung wirksam bekämpft werden kann. Das Erfordernis der Unvorhersehbarkeit bildet im Rahmen der Interessenabwägung nur ein zu berücksichtigendes Element unter anderen. Es ist nicht als Anwendungsvoraussetzung zu verstehen, welches es - losgelöst von der Art und der Dringlichkeit der Gefahr - ausschliesst, die polizeiliche Generalklausel überhaupt anzurufen.
4.
4.1
Der Bundesrat und die FINMA sahen sich vorliegend mit der amerikanischen Drohung, gegen die UBS Anklage zu erheben, einer Gefahr gegenüber, welche wegen der Systemrelevanz der Bank geeignet erschien, den nationalen und internationalen Finanzmarkt zu erschüttern. Mit der damit verbundenen Beeinträchtigung des weltweiten bzw. des schweizerischen Wirtschaftssystems wären unabsehbare Konsequenzen verbunden gewesen, welche wesentliche und existenzielle Interessen des Landes tangiert hätten. Es ging bei
BGE 137 II 431 S. 446
der umstrittenen Massnahme mit der wirtschaftlichen Funktionsfähigkeit darum, ein für dieses
fundamentales Rechtsgut
zu erhalten. In Ausnahmesituationen - wie hier - können auch die
ökonomische Stabilität
und der
Schutz des Finanzmarkts
ein entsprechend schützenswertes
polizeiliches
Gut darstellen, da beide klassische Polizeigüter wie das Eigentum oder Treu und Glauben im Geschäftsverkehr umfassen, welche bei einem Zusammenbruch des Finanzsystems massiv beeinträchtigt würden (zum Begriff der Polizeigüter: ZÜND/ERRASS, Die polizeiliche Generalklausel, ZBJV 147/2011 S. 261 ff., dort 270 f. mit Hinweisen). Da die Gefahrenabwehr und die Funktionsfähigkeit der Märkte bzw. das wirtschaftliche Gleichgewicht eng zusammenhängen, ging es beim finanzmarktrechtlichen Funktionsschutz, wie er von der FINMA mit Zustimmung des Bundesrats wegen der Systemrelevanz der UBS hier wahrgenommen wurde, nicht um eine wirtschaftspolitische, sondern in erster Linie um eine wirtschaftspolizeiliche Massnahme. Es kann darin eine gestützt auf die bestehenden, traditionell anerkannten Polizeigüter (in Abgrenzung zu diesen) erweiterte Polizeiaufgabe gesehen werden (vgl. OTTO K. KAUFMANN, Die revidierten Wirtschaftsartikel der schweizerischen Bundesverfassung und das geltende Wirtschaftsrecht, in: Staat und Wirtschaft, 1950, S. 33 ff., dort 46; RHINOW UND ANDERE, a.a.O., S. 7 f. Rz. 22, S. 616 ff.; SCHOTT/KÜHNE, An den Grenzen des Rechtsstaats: exekutive Notverordnungs- und Notverfügungsrechte in der Kritik, ZBl 111/2010 S. 409 ff., dort 438).
4.2
Die drohende Gefahr war mit Blick auf die möglichen Konsequenzen für das Finanzsystem auch
schwer
: Die UBS ist für die Schweizer Wirtschaft von systemischer Bedeutung ("too big to fail"; vgl. die Botschaft vom 14. April 2010 zur Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend UBS AG sowie des Änderungsprotokolls, BBl 2010 2965 ff. Ziff. 1.3; VON DER CRONE/BEELER, Regelung systemrelevanter Banken aus wirtschaftsrechtlicher Sicht - Lösungsansätze zur Too-big-to-fail-Problematik in der Schweiz, ZSR 130/2011 I S. 177 ff.). Ein Drittel der Verbindlichkeiten auf dem inländischen Interbankenmarkt entfällt auf sie. Ihr Ausfall hätte zu einer weitgehenden Lähmung des hiesigen Zahlungssystems geführt und rund 128'000 KMU-Beziehungen und über 3 Millionen Konten betroffen. Die Auszahlung der Löhne von rund einem Viertel der Arbeitnehmenden in der Schweiz wäre tangiert gewesen. Ein beträchtlicher Schaden hätte auch dem übrigen Bankensektor gedroht, da über den Interbankenmarkt andere
BGE 137 II 431 S. 447
Geldinstitute erhebliche Verluste auf ihren Forderungen erlitten hätten. Die makroökonomischen Auswirkungen wären ebenfalls tiefgreifend gewesen: Der Ausfall einer Bank in der Grössenordnung der UBS hätte kurzfristig Kosten für die schweizerische Volkswirtschaft in der Höhe von 15-30 % des Bruttoinlandprodukts (BIP) zur Folge gehabt (75-150 Mrd. Fr.); der langfristige Wachstumsverlust wird in einem solchen Fall auf 60-300 % des BIP geschätzt, was 300-1'500 Mrd. Franken entspricht (vgl. die Botschaft des Bundesrats vom 5. November 2008 zu einem Massnahmenpaket zur Stärkung des schweizerischen Finanzsystems, BBl 2008 8943 ff., 8945, 8958 f. Ziff. 1.2). Die Auswirkungen einer Illiquidität der UBS hätten wegen der grenzüberschreitenden finanziellen Verpflichtungen innerhalb der UBS-Gruppe sowie der wirtschaftlichen Verbindungen mit Gegenparteien und Kunden - entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerinnen - kaum auf den amerikanischen Markt beschränkt werden können. Bei Erlass der beanstandeten Verfügung machten die amerikanischen Geschäftseinheiten einen wichtigen Teil des operativen Geschäfts der UBS aus. 35 % der Belegschaft (27'362) waren am 31. Dezember 2008 in den USA beschäftigt und ca. 40 % der verwalteten Vermögen stammten aus dem US-Wealth-Management-Geschäft (onshore). Der entsprechende Aktivenüberhang hätte es den USA erlaubt, die Mittel zugunsten der lokalen Gläubiger zu verwenden, was bei der Einschätzung der Ernsthaftigkeit der Drohung einer Anklage Anfang 2009 mitberücksichtigt werden durfte. Auf dem Spiel stand bei einem allfälligen Untergang der UBS mitunter das Risiko einer schweren volkswirtschaftlichen Krise.
4.3
4.3.1
Wäre in den USA tatsächlich Anklage erhoben worden, hätte dies
mit hoher Wahrscheinlichkeit
für die UBS existenzbedrohende Folgen mit den dargelegten Auswirkungen gehabt: Es ist - wie die FINMA zu Recht geltend macht - hinlänglich bekannt, dass eine Anklageerhebung in den USA unabhängig von ihrem Ausgang für das betroffene Unternehmen zu einem nicht wiedergutzumachenden Reputations- und einem Vermögensverlust führt, der im Bankenbereich verheerende Folgen hat und rasch zu einer Überschuldung führt. Seit 1989 wurden in den USA sechs Finanzinstitute angeklagt, nur eines davon hat dies überlebt (vgl. LUKAS HÄSSIG, Paradies perdu, Hamburg 2010, S. 150 ff.). Selbst die Einleitung eines Anklageerhebungsverfahrens, das sich letztlich als Drohgebärde oder als ungerechtfertigt erweist, gefährdet wegen des damit verbundenen Vertrauensverlustes die Existenz des betroffenen Instituts (BBl 2010
BGE 137 II 431 S. 448
2965 ff., 2971; SCHAUB, a.a.O., S. 212 zum Fall "Arthur Andersen"). Sobald der Markt von den finanziellen Schwierigkeiten oder den bevorstehenden behördlichen Massnahmen erfährt, tritt ein Vertrauensschwund ein, der die Beschaffung von Liquiditäten zu Marktbedingungen erschwert oder verunmöglicht. Das betroffene Bankhaus sieht sich gezwungen, Aktiven zu ungünstigen Bedingungen zu liquidieren und riskiert, dass die dadurch beschaffte Liquidität die fälligen oder die nächstens fällig werdenden Verpflichtungen nicht mehr deckt, was innerhalb kürzester Zeit zur Überschuldung führen kann. Hinzu kommt, dass die professionellen Gegenparteien sowie die Kunden und übrigen Marktteilnehmer ihr Geschäftsgebaren auf einen drohenden Zusammenbruch des angeklagten Betriebes ausrichten und sich entsprechend verhalten. Aufgrund der Ansteckungswirkung pessimistischer Einschätzungen über das Weiterbestehen der Bank verstärken sich die negativen Tendenzen und entwickelt sich eine kaum mehr zu bremsende Eigendynamik (vgl. BBl 2010 2965 ff., 2971).
4.3.2
Über die Frage, ob die amerikanischen Behörden tatsächlich das Risiko eingegangen wären, gegen die UBS Anklage zu erheben und damit den internationalen Finanzmarkt (weiter) zu destabilisieren, kann heute nur spekuliert werden (vgl. SCHAUB, a.a.O., S. 210; HÄSSIG, a.a.O., S. 152 f. und 159 ff.). Auf jeden Fall bestand ein entsprechendes "nicht zu unterschätzendes" Risikopotential (vgl. WEBER, a.a.O., S. 174). Aufgrund der damaligen Situation, welcher der heutigen Beurteilung der Rechtmässigkeit des Handelns der FINMA zugrunde gelegt werden muss, erschien es aufgrund der verschiedenen Informationen aus mehreren Quellen wahrscheinlich, dass die amerikanischen Behörden ihre Drohungen wahr machen und gegen die UBS mit den damit für den schweizerischen Finanzmarkt verbundenen Konsequenzen tatsächlich Anklage erheben würden (gestützt auf einen Zeitungsartikel anderer Ansicht: SCHAUB, a.a.O., S. 219). Zumindest hielt sich die FINMA im Rahmen ihres technischen Ermessens, wenn sie aufgrund ihrer Erfahrungen und ihrer Kontakte mit in- und ausländischen Behörden die geschilderten Hinweise ernst nahm und mit Blick auf die damit verbundenen Konsequenzen in Abstimmung mit dem Bundesrat, dessen Handeln nicht Verfahrensgegenstand bildet (vgl.
Art. 189 Abs. 4 BV
), die umstrittene Verfügung erliess, auch wenn im Nachhinein heute aufgrund neuer Umstände Zweifel geäussert werden, ob die amerikanischen Behörden tatsächlich den letzten Schritt gegen die UBS unternommen hätten oder nicht.
BGE 137 II 431 S. 449
4.3.3
Richtig ist, dass die Bankenkommission (bzw. die Finanzmarktaufsicht) - wie das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt hat - die Drohungen der US-Behörden, Anklage gegen die UBS zu erheben, bereits "einige Zeit vor dem 18. Februar 2009" kannte und die EBK sich aufgrund dieser delikaten Situation schon im Jahr 2008 im Austausch mit dem EFD befand. Dies schloss jedoch eine
unmittelbare und sofort zu begegnende Gefahr
bei Erlass der umstrittenen Verfügung nicht aus: Der Druck auf die Schweizer Behörden stieg Ende 2008 insofern an, als die amerikanischen Instanzen bis Ende Jahr im Amtshilfeverfahren konkrete Resultate sehen wollten, andernfalls sie mit unilateralen Massnahmen und der Anklage der UBS drohten. Während im Jahre 2008 noch darauf vertraut werden durfte, dass die durch das illegale Verhalten von Angestellten der UBS AG ausgelöste Problematik amtshilfeweise gelöst werden könnte (vgl. HÄSSIG, a.a.O., S. 132 f.), häuften sich Ende Jahr die Hinweise, dass die amerikanischen Behörden die Geduld verlieren und gegen die UBS AG unmittelbar Anklage erheben würden (zu den detaillierten Abläufen in dieser Zeitspanne: vgl. BBl 2011 3357 ff. Ziff. 3.5.2). Die entsprechende Gefahr war damit zwar latent voraussehbar, wurde in ihrer Eskalation mit der Anklageerhebung gegen Raoul Weil Anfang 2009 indessen zusehends
konkreter und dringender
. Bis zu diesem Zeitpunkt schien über eine Beschleunigung der Amtshilfeverfahren und eine entsprechende Information der amerikanischen Behörden eine gesetzeskonforme Lösung für den mit den Auskunftsbegehren verbundenen Eingriff in das Bankkundengeheimnis auf dem Amtshilfeweg möglich. Diese Hoffnung zerschlug sich jedoch, weshalb rasch ausserhalb der zeitlichen Möglichkeiten des Gesetzgebungsprozesses eine geeignete Antwort auf die drohende Anklage und vor allem die mit dieser verbundenen Konsequenzen für den hiesigen Finanzmarkt und die schweizerische Volkswirtschaft gefunden werden musste. Die Tatsache, dass die FINMA vorausschauend verschiedene Optionen geprüft und dem Bundesrat unterbreitet hatte, schloss nicht aus, dass sie am 18. Februar 2009 mit dessen impliziter Zustimmung die polizeiliche Generalklausel anrufen konnte. Diese gilt nicht nur, wenn sich die Behörden durch eine Situation überraschen lassen, sondern auch wenn sie - wie hier - zuvor (erfolglos) alles versuchen, die Gefahr durch andere (gesetzeskonforme) Massnahmen im Rahmen des Subsidiaritätsprinzips abzuwenden.
4.4
Die von der FINMA verfügte Herausgabe der Kundendossiers war schliesslich auch
verhältnismässig
: Richtig ist, dass durch die
BGE 137 II 431 S. 450
entsprechende Massnahme das ordentliche Amtshilfeverfahren kurzgeschlossen und aufsichtsrechtlich überholt wurde, was die durch das Bankkundengeheimnis und die Amtshilfebestimmungen geschützte materielle und verfahrensrechtliche Rechtsstellung der betroffenen Kunden verkürzte. Der Kundenschutz darf in Normalsituationen - wie dargelegt - nur im Rahmen der vom Gesetzgeber geregelten Ausnahmen durchbrochen werden.
Art. 25 und 26 BankG
bilden keine Grundlage hierzu, wohl aber - unter Zustimmung des Bundesrats - die polizeiliche Generalklausel in einer aufsichtsrechtlichen Notsituation, wie sie aufgrund der katastrophalen Situationauf den Finanzmärkten und der spezifischen Zwangslage der Schweiz hier bestand. Die schweizerischen Behörden haben versucht, den amtshilferechtlichen Weg einzuhalten und eine diplomatische Verständigung mit den US-Behörden zu erreichen. Erst als diese Bemühungen scheiterten bzw. die amtshilferechtliche Aufarbeitung nicht genügend schnell erfolgen konnte, um die amerikanische Seite von der Effizienz des schweizerischen Vorgehens zu überzeugen, womit sich die Gefahr einschneidender unilateraler Massnahmen mit den geschilderten Folgen für das Wirtschaftssystem konkretisierte, ergriff die FINMA in Abstimmung mit dem Bundesrat die umstrittene finanzmarktrechtliche Notmassnahme. An der Aufrechterhaltung eines funktionierenden Finanzmarktes bestand in diesem Moment ein die Interessen der 255 individuellen Kunden an der Durchführung des Amtshilfeverfahrens und des Interesses an der Wahrung des nicht absolut geltenden Bankkundengeheimnisses überwiegendes Interesse: Dieses wurde nur in einer beschränkten Zahl von Fällen durchbrochen. Bei einem Teil der entsprechenden Bankbeziehungen bestand der begründete Verdacht, dass ein Steuerbetrug unter Beihilfe von UBS-Mitarbeitern vorliegen könnte; in zumindest einem der im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung hängigen Beschwerdeverfahren bezüglich des Amtshilfegesuchs des IRS vom 16. Juli 2008 war das Bundesverwaltungsgericht zudem zum Schluss gekommen, dass die Voraussetzungen zur Gewährung der Amtshilfe nach
Art. 26 DBA-USA
grundsätzlich gegeben waren (Urteile A-7342/2008 / A-7426/2008 vom 5. März 2009). Die von der FINMA angeordnete Herausgabe der Datensätze war geeignet und erforderlich, die mit einer Illiquidität der UBS dem Wirtschaftsstandort Schweiz drohende schwere Gefahr abzuwenden, und verstiess, nachdem die anderen Optionen (Amtshilfe, diplomatische Verhandlungen usw.) ohne Erfolg geblieben waren,
BGE 137 II 431 S. 451
nicht gegen das
Übermassverbot
. Dass die UBS die Notlage letztlich mit ihrem widerrechtlichen Geschäftsgebaren geschaffen hat, hinderte die FINMA und den Bundesrat nicht daran, die Situation im überwiegenden Interesse der Schweiz in einem ganz spezifischen Umfeld (vorübergehend) aufsichtsrechtlich zu bereinigen, zumal die betroffenen Kunden ihrerseits nicht als an den entsprechenden Machenschaften völlig unbeteiligte Dritte gelten konnten. Dass es denkbar gewesen wäre, dass UBS-Angestellte, die einem amerikanischen Editionsbefehl Folge geleistet hätten, aufgrund der Notstandsregeln allenfalls straflos geblieben wären, stand einer Intervention der FINMA in Koordination mit dem Bundesrat nicht entgegen, da auf das staatliche Handeln in einer Notsituation nicht verzichtet werden muss bzw. darf, nur weil die Situation auch durch ein - nach schweizerischem Recht fragwürdiges - Handeln eines Privaten bereinigt werden könnte (vgl. SCHAUB, a.a.O., S. 227 ff. mit weiteren Hinweisen in Fn. 101; anderer Ansicht: URS R. BEHNISCH, Amtshilfe der Schweiz in Steuer(straf)sachen, insbesondere an die USA: Durcheinandertal, ASA 77 S. 737 ff., dort 779 f.). Mit gewissen Stimmen in der Doktrin ist davon auszugehen, dass der Fall notrechtlichen Charakter hat und rechtsstaatlich eine Ausnahme bleiben muss, "begründet durch den Sonderfall der existenziellen Bedrohung einer für schweizerische Massstäbe systemrelevanten Bank" (so KLEINER/SCHWOB/WINZELER, a.a.O., N. 301 zu
Art. 47 BankG
; vgl. auch WINZELER, a.a.O., S. 162 f., und die Botschaft des Bundesrats vom 20. April 2011 zur Änderung des Bankengesetzes [Stärkung der Stabilität im Finanzsektor; too big to fail], BBl 2011 4717 ff.).
5.
5.1
Konnte sich die Verfügung der FINMA entgegen der Annahme des Bundesverwaltungsgerichts auf die polizeiliche Generalklausel stützen, stellt sich noch die von ihm nicht weiter beurteilte Frage, ob der Präsident der FINMA als ehemaliges Kadermitglied der UBS AG in den Ausstand hätte treten müssen. Die Problematik kann im vorliegenden Verfahren behandelt werden, da sich die Sache aufgrund der Akten und der gerichtsnotorischen Tatsachen auch in diesem Punkt als spruchreif erweist (vgl.
Art. 107 Abs. 2 BGG
).
5.2
Die Ausstandregeln sollen die objektive Prüfung einer Sach- oder Rechtsfrage durch eine unparteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleisten. Nach
Art. 10 VwVG
müssen Personen, die eine Verfügung treffen oder diese vorbereiten, unter anderem dann in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache ein persönliches
BGE 137 II 431 S. 452
Interesse haben (Abs. 1 lit. a VwVG) oder sie aus anderen Gründen in dieser befangen sein könnten (Abs. 1 lit. d VwVG). Das ist nach der Rechtsprechung der Fall, wenn Umstände bestehen, die das Misstrauen in die Unbefangenheit und damit in die Unparteilichkeit des Amtswalters
objektiv
rechtfertigen. Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es dabei ebenso wenig an (
BGE 111 Ia 259
E. 3a S. 263;
BGE 97 I 91
E. 2 S. 94) wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist (
BGE 97 I 91
E. 3 S. 94 f.;
BGE 120 IV 226
E. 4b S. 236 f.). Es genügt, dass ein entsprechender Anschein durch objektive Umstände und vernünftige Gründe
glaubhaft
dargetan erscheint (
BGE 133 I 89
E. 3.2 S. 92 mit Hinweisen; vgl.
Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BGG
). Für verwaltungsinterne Verfahren gilt dabei nicht der gleich strenge Massstab wie gemäss
Art. 30 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
für unabhängige richterliche Behörden (vgl.
BGE 125 I 209
E. 8;
BGE 112 Ia 142
E. 2d S. 147); gerade die systembedingten Unzulänglichkeiten des verwaltungsinternen Verfahrens haben zur Schaffung unabhängiger richterlicher Instanzen geführt. Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege sind Ablehnungs- und Ausstandsbegehren gegen nicht richterliche Justizpersonen bzw. gegen Personen, die an einem Verwaltungsentscheid in irgendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken, nicht leichthin gutzuheissen (Urteil 1B_22/2007 vom 29. Mai 2007 E. 3.3). Die für den Anschein der Befangenheit sprechenden Umstände müssen jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der Funktion und der Organisation der betroffenen Verwaltungsbehörde gewichtet werden (
BGE 127 I 196
E. 2b; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in: VwVG, Praxiskommentar [...], Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, N. 8 ff. zu
Art. 10 VwVG
).
5.3
5.3.1
Die Tatsache, dass der ehemalige Präsident der FINMA während Jahrzehnten bei der UBS AG gearbeitet hat, begründet für sich allein noch keinen Anschein einer möglichen Befangenheit: Gemäss Art. 11 Abs. 1 des Reglements vom 18. Dezember 2008 über die Organisation der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA (Organisationsreglement FINMA 2008; publ. in: THÉVENOZ/ZULAUF, BF 2009, Regulierung und Selbstregulierung der Finanzmärkte in der Schweiz, 2009, B-01.01), welches am 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist, müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats der FINMA fachkundig und von den Beaufsichtigten unabhängig sein. Die Aufgaben an der Spitze der Finanzmarktaufsichtsbehörde setzen
BGE 137 II 431 S. 453
eingehende Kenntnisse des Banken- und Wirtschaftssystems auch in praktischer Hinsicht voraus, was regelmässig dazu führt, dass die betroffenen Personen entsprechende einschlägige Berufserfahrungen mitbringen. Solche können nicht bereits als Ausstandsgrund gelten, auch wenn ein einzelnes Mitglied seine Karriere - wie hier - weitgehend in der Organisation eines bestimmten beaufsichtigten Unternehmens gemacht hat.
5.3.2
Nach Art. 11 Abs. 5 des Organisationsreglements FINMA 2008 treten die Mitglieder des Verwaltungsrats unter anderem bei Geschäften in den Ausstand betreffend Beaufsichtigte, an denen sie ein anderes unmittelbares persönliches Interesse haben (Abs. 5 lit. c), bzw. bei Geschäften, in denen sie bereits früher aktiv involviert waren (Abs. 5 lit. e) oder in denen sie aus anderen Gründen befangen sein könnten (Abs. 5 lit. f). Eugen Haltiner als ehemaliger Präsident der EBK und der FINMA war zum Zeitpunkt, als das Qualified-Intermediary-Abkommen (QI) eingeführt wurde, Mitglied des Executive Boards der UBS Schweiz, welches über die Umsetzungsprobleme bei diesem und allfällige Lösungsansätze informiert und an gewissen von den amerikanischen Behörden beanstandeten Auslegungen bzw. Entscheiden beteiligt war. Diese Implikation war objektiv geeignet, bei der hier beanstandeten Herausgabeverfügung den Anschein einer Befangenheit zu begründen. Daran ändert nichts, dass er bei der UBS nicht unmittelbar für dieses Geschäft, sondern für die schweizerischen Klein- und Firmenkunden verantwortlich zeichnete. Als ehemaliges Kadermitglied hätte er an den entsprechenden EBK- und FINMA-Geschäften nicht mitwirken dürfen, zumal sein Name 2008 auf einer Liste von Personen aufgetaucht war, deren Verwicklung in das grenzüberschreitende Geschäft der UBS vermutet wurde.
5.3.3
Bereits bei der Übernahme des EBK-Präsidiums durch Eugen Haltiner auf den 1. Februar 2006 war bekannt, dass er in der Group Managing Board der UBS AG und im Executive Board der Divison Global Wealth Management und Business Einsitz hatte, weshalb mit ihm vereinbart worden war, dass er für Geschäfte, welche die UBS betrafen, bis zum 1. Januar 2008 zwar Zugang zu sämtlichen Dokumenten und Exposés erhalten würde, sich jedoch jeweils weder an der Diskussion noch an der Entscheidfindung sollte beteiligen dürfen ("Cooling-off-Period"). Für Geschäfte, welche sich auf die Zeit bezogen, in der er bei der UBS AG tätig gewesen ist,
BGE 137 II 431 S. 454
galt diese Ausstandsregelung zeitlich unbeschränkt. Wenn es auch verständlich erscheint, dass die EBK wegen des anwachsenden Drucks aus den USA nicht auf das Fachwissen ihres Präsidenten verzichten wollte und deshalb an ihrer Sitzung vom 18./19. November 2008 beschloss, dessen Ausstand für die Behandlung der umstrittenen UBS-Geschäfte in den USA ab sofort aufzuheben, bestand aufgrund seiner früheren Rolle bei der UBS in der von den amerikanischen Behörden untersuchten Zeitperiode objektiv doch der Anschein einer möglichen Befangenheit. Hieran änderte - entgegen der Ansicht der FINMA - die Tatsache nichts, dass ihr Verwaltungsrat diesen Entscheid Anfang 2009 seinerseits bestätigt hat und die Vorsteher des EFD sowie des EJPD "den Einbezug des Präsidenten in diesem zunehmend schwieriger werdenden Dossier" gewünscht haben. Es bestehen keine Hinweise darauf, dass ohne Mitwirken des Präsidenten der EBK bzw. der FINMA die Aufsichtsbehörde geradezu handlungsunfähig gewesen wäre, d.h. auch diesbezüglich eine unmittelbare Notsituation bestanden hätte. Eine abweichende Organisation oder unterschiedliche Verteilung der Aufgaben hätte rechtzeitig ins Auge gefasst werden können und müssen. Gerade um jeden Anschein von Befangenheit auszuschliessen, war mit Eugen Haltiner vereinbart worden, dass er bei sämtlichen Geschäften, welche den Zeitraum seiner Anstellung bei der UBS betrafen, in den Ausstand treten würde. Auch wenn die laufenden Untersuchungsergebnisse - wie die FINMA geltend macht - "zusehends" ergeben haben sollen, "dass Dr. Haltiner in keiner Weise von dieser Untersuchung betroffen war", galt es doch, jeglichem Anschein von Befangenheit vorzubeugen. Entscheidend ist - wie bereits dargelegt - nicht, ob Eugen Haltiner
tatsächlich
befangen war, sondern ob objektiv begründete Hinweise bestanden, dass dies möglicherweise der Fall sein könnte.
5.4
Es bleibt zu prüfen, welche Konsequenzen aus der Verletzung der Ausstandspflicht zu ziehen sind: Die umstrittenen Datensätze befinden sich aufgrund der angefochtenen Verfügung heute im Ausland. Der entsprechende Entscheid der FINMA kann nicht mehr rückgängig gemacht werden. Es besteht somit kein aktuelles praktisches Interesse mehr daran, diesen aufzuheben, weil deren Präsident nicht daran hätte mitwirken dürfen. Es ist deshalb in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Januar 2010 im Sinne der Erwägungen
BGE 137 II 431 S. 455
aufzuheben, die Verfügung der FINMA vom 18. Februar 2009 im Resultat inhaltlich zu bestätigen und hinsichtlich der Ausstandsproblematik festzustellen, dass der (damalige) Präsident der FINMA bei Erlass der Verfügung vom 18. Februar 2009 in den Ausstand hätte treten müssen.
|
public_law
|
nan
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de
| 2,011 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
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CH
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Federation
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b2c273be-a344-44c1-ab70-1bb83a94577e
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Urteilskopf
84 II 179
27. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. April 1958 i.S. Eberle gegen Brägger.
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Regeste
Landwirtschaftliches Bodenrecht.
Intertemporalrechtliche Behandlung des Rückforderungsanspruchs aus Art. 42 Abs. 2 BMB.
Verhältnis zum EGG einerseits und zu
Art. 66 OR
anderseits.
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Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 84 II 179 S. 179
A.-
Der Kläger Brägger kaufte mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 16. September 1949 vom Beklagten Eberle ein landwirtschaftliches Heimwesen zum verurkundeten Preise von Fr. 60'000.--. Damals galt noch der BRB vom 19. Januar 1940/7. November 1946 über Massnahmen gegen die Bodenspekulation (BMB, BS 9 S. 159 ff.). Die zuständige Behörde erteilte dem Kaufvertrag die zu seiner Gültigkeit erforderliche Genehmigung, worauf der Grundbucheintrag im Dezember 1949 erfolgte.
B.-
Am 2. März 1954 erhob Brägger gegen Eberle Klage auf Bezahlung von Fr. 15'000.-- nebst 5% Zins seit 16. September 1949. Er behauptete, er habe beim Kauf der Liegenschaft dem Beklagten über den verurkundeten und behördlich genehmigten Kaufpreis hinaus weitere Fr. 15'000.-- bezahlen müssen. Diese Schwarzzahlung
BGE 84 II 179 S. 180
sei nach Art. 42 BMB nichtig und könne daher von ihm zurückverlangt werden.
Im Zeitpunkt der Klageerhebung war der BMB nicht mehr in Kraft, sondern durch das BG vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG, AS 1952 S. 403) ersetzt worden.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er bestritt die vom Kläger behauptete Schwarzzahlung und machte geltend, dass selbst beim Vorliegen einer solchen die Klage aus rechtlichen Gründen abgewiesen werden müsse.
C.-
Das Bezirksgericht Weinfelden wies die Klage ab, weil eine Schwarzzahlung nicht nachgewiesen sei.
Das Obergericht des Kantons Thurgau erachtete dagegen die behauptete Schwarzzahlung als erwiesen und verpflichtete den Beklagten zur Rückzahlung des Betrages von Fr. 15'000.-- nebst 3% Zins vom 16. September 1949 bis zum 1. März 1954 und 5% Zins seit 2. März 1954.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 28. November 1957 ergriff der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht hat, wie auch der Beklagte zugibt, von der vorinstanzlich festgestellten Tatsache auszugehen, dass der Beklagte am 16. September 1949 eine Schwarzzahlung von Fr. 15'000.-- entgegennahm. Diese Zahlung war nach Art. 42 Abs. 2 des in jenem Zeitpunkt noch geltenden BMB nichtig und (in Abweichung von der in
Art. 66 OR
vorgesehenen Ordnung) rückforderbar.
Dagegen hält der Beklagte daran fest, dass die Rückforderung dieser Schwarzzahlung ausgeschlossen sei, weil die daraufabzielendeKlage erst in einemZeitpunkt erfolgte, als der BMB ausser Kraft getreten und durch das EGG ersetzt war.
BGE 84 II 179 S. 181
Die Vorinstanz hat diese Auffassung des Beklagten mit der Begründung verworfen, dass die vor dem Inkrafttreten des EGG begründeten Rechtsverhältnisse auch weiterhin nach dem alten Recht, d.h. nach dem BMB, beurteilt werden müssten.
2.
a) Das EGG, das an die Stelle des BMB getreten ist, enthält keine intertemporalrechtlichen Bestimmungen. Es beschränkt sich darauf, in
Art. 48 EGG
zu verordnen, dass "alle diesem Gesetz widersprechenden Bestimmungen" aufgehoben seien, womit vorab der BMB gemeint ist.
Der BRB vom 25. März über Änderung der Massnahmen zum Schutze der Pächter (BS 9 S. 169), durch den der BMB abgeändert worden ist, enthielt dagegen in Art. 5 Abs. 2 die übergangsrechtliche Bestimmung, dass die vor Inkrafttreten dieses Beschlusses eingetretenen Tatsachen auch fernerhin gemäss den bisherigen Bestimmungen zu beurteilen seien.
b) Aus dem Fehlen intertemporalrechtlicher Bestimmungen im EGG glaubt die Berufung ableiten zu können, der Gesetzgeber habe bewusst und absolut eine weitere Anwendung des BMB auf vor dem 1. Januar 1953 eingetretene Tatbestände ausschliessen wollen. Das Bundesgericht hat diese Auffassung jedoch entgegen der Meinung der Berufung mit den EntscheidenBGE 79 I 270Erw. 4 und
BGE 80 II 157
bereits verworfen. Im zuerst erwähnten Fall wurde das EGG auf einen vor dem 1. Januar 1953 abgeschlossenen Liegenschaftskauf als nicht anwendbar erklärt; im zweiten Fall wurde daraus die Folgerung gezogen, die Aufhebung des BMB könne sich nicht auf die unter dessen Herrschaft abgeschlossenen Kaufverträge beziehen; es gelte vielmehr der in Art. 1 SchlT zum ZGB niedergelegte allgemeine Rechtsgrundsatz, dass die vor dem Inkrafttreten des EGG eingetretenen Tatbestände nach dem Recht zu beurteilen sind, das zur Zeit ihres Eintrittes gegolten hat. Danach ist im vorliegenden Fall der noch unter altem Recht (BMB) verwirklichte Tatbestand der Schwarzzahlung nach wie vor nach den Bestimmungen des BMB zu
BGE 84 II 179 S. 182
beurteilen (so auch JOST, Handkommentar zum EGG, S. 157 Bem. 3).
Zu Unrecht glaubt die Berufung dem entgegenhalten zu können, dass der SchlT zum ZGB in erster Linie eine Ordnung für den Übergang vom kantonalen Recht zum Bundesrecht traf. Denn in dieser Ordnung kommt darüber hinaus auch die Auffassung des Bundesgesetzgebers über das intertemporale Recht schlechthin zum Ausdruck; die dort aufgestellten Grundsätze gelten überall, wo der Gesetzgeber keine Sonderbestimmungen erlassen hat; sie sind denn auch im Laufe der Jahrzehnte fester Bestandteil der schweizerischen Rechtsauffassung geworden, und folgerichtig hat sie z.B. auch Art. 1 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum rev. OR von 1937 als anwendbar erklärt.
c) Entgegen der Auffassung der Berufung ist auch rechtlich bedeutungslos, dass es sich bei der Ersetzung des BMB durch das EGG um einen Übergang von sog. Notrecht, das auf den dem Bundesrat im August 1939 erteilten ausserordentlichen Vollmachten beruhte, zu ordentlichem, auf dem normalen Gesetzgebungsweg gesetzten Recht handelt. Auch das Notrecht ist Bestandteil des schweizerischen Rechtes, und es ist nicht einzusehen, wieso hier intertemporalrechtlich etwas anderes gelten sollte als die allgemeinen Grundsätze des SchlT zum ZGB, insbesondere dessen grundlegende Bestimmungen in Art. 1-3.
d) Der Beklagte verweist schliesslich darauf, dass der Rückforderungsanspruch erst in einem Zeitpunkt erhoben wurde, als bereits das EGG den BMB abgelöst hatte. Allein soweit sich das eidgenössische intertemporale Recht mit dem Anwendungsbereich zweier sich folgender materiellrechtlicher Gesetze oder Rechtsordnungen befasst, stellt es nirgends auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung eines unter dem alten Recht entstandenen Anspruchs ab. Diese Geltendmachung ist intertemporalrechtlich eine belanglose, rechtlich unerhebliche Tatsache. Sie kann höchstens von Bedeutung sein, soweit es sich um
BGE 84 II 179 S. 183
Verfahrensvorschriften handelt. Solche stehen hier nicht in Frage.
3.
a) Nach dem somit grundsätzlich massgebenden BMB ist der eingeklagte Rückforderungsanspruch tatsächlich entstanden und besteht immer noch. Denn gemäss Art. 42 BMB ist eine Schwarzzahlung nichtig und kann innert 10 Jahren seit ihrer Vornahme zurückverlangt werden. Diese Verjährungsfrist war im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht verstrichen.
b) Der streitige Rückforderungsanspruch ist wegen Widerrechtlichkeit der Schwarzzahlung gemäss BMB, also ex lege entstanden. Er ist rechtlich ein Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung und daher gleich wie hinsichtlich seiner Entstehung auch in Bezug auf seinen Inhalt dem alten Recht unterworfen (MUTZNER, SchlT zum ZGB, Art. 1 N. 43, 61 f.; HUBER/MUTZNER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts, S. 242 f.). Der Geltendmachung dieses Anspruchs stünde nur etwas im Wege, wenn er mit Bestimmungen des neuen Rechts, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sind, unvereinbar wäre.
Der Beklagte behauptet, das sei hier der Fall. Er macht geltend, Art. 42 Abs. 2 BMB habe für den Liegenschaftshandel die Anwendung von
Art. 66 OR
ausgeschlossen. Seit der Ausserkraftsetzung des BMB, also seit 1. Januar 1953, gelte
Art. 66 OR
auch im Bereich des Liegenschaftshandels wieder.
Art. 66 OR
sei aber eine Vorschrift, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sei; der Rückforderung stehe also die Einrede aus
Art. 66 OR
entgegen, weil die Schwarzzahlung natürlich in der Absicht erfolgt sei, einen rechtswidrigen Erfolg herbeizuführen. Auch würde die Rückforderung heute gegen
Art. 2 ZGB
verstossen.
c) Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigepflichtet werden. Gewiss ist
Art. 66 OR
eine zwingende Bestimmung. Sie bezweckt, einer bestimmten Gruppe von Geschäften, die aus rechtswidriger oder unsittlicher Absicht
BGE 84 II 179 S. 184
heraus vorgenommen werden, durch Verweigerung der Rückforderung des unredlichen Gebers zu begegnen. Sie will verhindern, dass der Richter für Ansprüche aus gewissen unsauberen Geschäften Rechtsschutz gewähren muss. Ob man
Art. 66 OR
deswegen nicht nur als zwingende Vorschrift betrachten muss, sondern sogar als Vorschrift um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen, mag offen bleiben. Selbst wenn dies angenommen würde, so folgt daraus keineswegs, dass die weitere Anwendung von Art. 42 BMB auf altrechtliche Tatbestände mit der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit unvereinbar wäre; nur unter dieser Voraussetzung könnte aber die Vorbehaltsklausel des Art. 2 SchlT zum ZGB eingreifen.
Der Ausschluss der Rückforderung gemäss
Art. 66 OR
ist nicht der einzige, sondern bloss einer von verschiedenen denkbaren Wegen zur Verpönung gewisser verwerflicher Geschäfte. Die vom Gesetz getroffene Ordnung erscheint sogar als eine gesetzgeberisch fragwürdige Lösung, da sie je nach den Umständen zu moralisch unbefriedigenden Ergebnissen führen kann. Die Vorschrift ist denn auch in der Rechtsprechung bald einschränkend (
BGE 53 II 41
), bald ausdehnend (
BGE 74 II 27
,
BGE 82 II 75
) ausgelegt und das Ergebnis der Auslegung oft an Hand von
Art. 2 ZGB
berichtigt worden (
BGE 75 II 294
f.,
BGE 76 II 369
f.). Die vom Allgemeinen Preussischen Landrecht getroffene Ordnung, nämlich die Einziehung zu Handen des Staates, ist befriedigender als die Lösung des
Art. 66 OR
. Die von dieser Vorschrift abweichende Ordnung gemäss Art. 42 Abs. 2 BMB war durch den Zweck des BMB bedingt; es handelte sich darum, die Leistung übersetzter Preise für landwirtschaftliche Grundstücke zu verhindern, weil übersetzte Bodenpreise erfahrungsgemäss für den Landwirt existenzgefährdend sind (
BGE 80 II 158
). Aus diesem Grunde musste der Ausschluss der Rückforderung einer Schwarzzahlung, wie er bei der Anwendung von
Art. 66 OR
Platz gegriffen hätte, beseitigt und gerade das Gegenteil von
Art. 66 OR
verordnet werden. Das erheischte
BGE 84 II 179 S. 185
das Allgemeininteresse an der Erhaltung des Bauernstandes. Eine Ordnung, die vom Gesetzgeber als um des Gemeinwohls willen notwendig und gerecht betrachtet und darum zwingend vorgeschrieben wurde, kann aber nicht von einem Tag auf den andern vom gleichen Gesetzgeber oder vom Richter als mit der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit unverträglich beurteilt werden, selbst wenn die neue gesetzliche Regelung von der früheren erheblich abweicht. Auch wird keine Bestimmung des EGG verletzt oder auch nur gefährdet, wenn man Art. 42 Abs. 2 BMB noch auf einige übriggebliebene altrechtliche Tatbestände (Schwarzzahlungen) anwendet. Ebensowenig erfährt die in
Art. 66 OR
zum Ausdruck gebrachte Missbilligung gewisser Leistungen eine Beeinträchtigung; denn diese Missbilligung liegt ja unverkennbar auch der Ordnung von Art. 42 Abs. 2 BMB zu Grunde. Weder das Rechtsbewusstsein, noch der Staat, noch die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit erscheinen als gefährdet, wenn entsprechend der allgemeinen Regel das frühere Recht auf die unter seiner Herrschaft abgeschlossenen Geschäfte weiterhin angewendet wird.
Es wäre im Gegenteil stossend, wenn im vorliegenden Fall der Beklagte sowohl den Folgen nach altem Recht, wie jenen nach dem neuen Recht (Vorkaufsrecht der Verwandten) entgehen könnte. Es ist nicht einzusehen, warum der Beklagte, der den Käufer dermassen überfordert und die mit der Durchführung des BMB beauftragten Behörden hintergangen hat, besser gestellt sein sollte als andere Verkäufer, die dem BMB zuwidergehandelt hatten. Das wäre hier um so stossender als der Kläger im wesentlichen durch die Nachlässigkeit der Strafuntersuchungsbehörden daran verhindert wurde, seine Rückforderungsklage noch unter der Herrschaft des alten Rechtes einzureichen. Er hat nämlich schon im Frühjahr 1950 im Sinne eines ersten Schrittes zur Wiedererlangung der Überzahlung gegen den Beklagten Strafanzeige erstattet; diese Strafuntersuchung wurde jedoch erst im Herbst 1956 abgeschlossen und
BGE 84 II 179 S. 186
musste wegen Verjährung eingestellt werden. Angesichts aller dieser Umstände kann in der Rückforderung der beträchtlichen Schwarzzahlung durch den Kläger kein Rechtsmissbrauch erblickt werden.
Soweit sich die Berufung des Beklagten gegen die Verurteilung zur Rückerstattung des Kapitalbetrages von Fr. 15'000.-- wendet, ist sie deshalb unbegründet.
4.
Die Vorinstanz hat dem Kläger neben 5% Verzugszins seit der Klageeinreichung vom 2. März 1954 für die Zeit von der Schwarzzahlung (16. September 1949) bis zur Klageeinreichung 3% Zins zugesprochen, weil dem Kläger dieser Kapitalertrag entgangen sei. Der Beklagte beantragt, diese zusätzliche Zinsverpflichtung sei aufzuheben. Der Entscheid der Vorinstanz ist indessen, wenn auch aus andern als den im angefochtenen Entscheid angeführten Gründen, zu bestätigen. Der Beklagte hat die ganze Bereicherung herauszugeben. Hiezu gehört neben dem Kapital auch der Zins, den der Beklagte in der Zwischenzeit erfahrungsgemäss ziehen konnte und natürlich auch gezogen hat. Diesen Vergütungszins hat die Vorinstanz auf 3% bemessen. Darin liegt eine tatsächliche Feststellung, die sich auf die örtlichen Verhältnisse stützt und mit der Lebenserfahrung nicht im Widerspruch steht. Dass Art. 42 Abs. 2 BMB die Rückforderung im Gegensatz zu den allgemeinen Bereicherungsgrundsätzen des
Art. 62 OR
unter Ausschluss jeglichen Zinses auf die seinerzeit erbrachte Leistung habe beschränken wollen, wie der Beklagte behauptet, trifft nicht zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 28. November 1957 bestätigt.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,958 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
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CH
|
Federation
|
b2c7add0-399e-467c-9591-b7a9d2fce71c
|
Urteilskopf
136 III 310
47. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Hoirie de feu X. soit A.X., B.X. et C.X. contre Assurance Z. (recours en matière civile)
4A_463/2008 du 20 avril 2010
|
Regeste
Schadensberechnung bei Körperverletzung (
Art. 46 OR
).
Die zeitliche Grenze der Berufstätigkeit entspricht in der Regel für alle Kategorien von Arbeitnehmern dem Alter, das zum Bezug einer AHV-Rente berechtigt. Diese Grenze kann unter besonderen Umständen hinausgeschoben werden, namentlich im Fall eines Verletzten, der selbständig erwerbstätig ist (E. 4.2.2).
|
Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 136 III 310 S. 310
A.
X., né le 17 novembre 1938, a exercé la profession de chauffeur de taxi indépendant à Genève; outre une voiture de marque Mercedes-Benz, il disposait d'un service de taxis "VIP", ayant fait l'acquisition de deux Rolls-Royce.
Le 6 mai 1987, vers 21 h 30, X., alors qu'il circulait au volant de son taxi Mercedes-Benz à 110 km/h sur la chaussée lac de l'autoroute Lausanne-Genève, a été violemment percuté par l'automobile qui le suivait sur la même voie. Ce véhicule était piloté par A., qui était assuré en responsabilité civile par Assurance Z.
BGE 136 III 310 S. 311
X. a été gravement blessé lors de cet accident, au cours duquel sa voiture a été détruite. Il a été hospitalisé à l'Hôpital V. du 6 mai au 25 juin 1987, où il a subi une intervention chirurgicale urgente; il a été posé le diagnostic de fracture ouverte oblique du tibia droit, de plaie lacérée au niveau de la tête du péroné avec ouverture minime de l'articulation du genou droit, d'arrachement de l'épine tibiale postérieure à droite et de fracture des apophyses transverses de L1-L2-L3-L4-L5 à droite.
Par courrier du 22 septembre 1987, Assurance Z. a écrit à X. que la responsabilité de son assuré A. était seule engagée dans l'accident, si bien que le préjudice subi par le lésé serait intégralement indemnisé.
De 1988 à 1994, X. a consulté de nombreux médecins. Il a commencé à développer un syndrome anxio-dépressif chronique.
Le 22 avril 1988, X. a repris à mi-temps son activité indépendante de chauffeur de taxi; il n'a en revanche jamais recommencé l'exploitation de son service "VIP".
B.
Par demande du 11 juin 1997, X. a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois contre Assurance Z. Il a conclu au paiement de 1'600'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 7 mai 1987.
Le 15 février 2005, la défenderesse a versé à X. un montant de 400'000 fr. Le 12 avril 2005, celui-ci a informé le juge instructeur de ce paiement et déclaré qu'il réduisait ses conclusions à concurrence de ce montant, valeur au 15 février 2005.
Par jugement du 20 septembre 2007, la Cour civile a condamné la défenderesse à payer au demandeur les sommes de 304'665 fr. 15 plus intérêts à 5 % l'an dès le 3 février 1996 à titre de perte de gain actuelle et de 50'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 mai 1987 en réparation du tort moral éprouvé, le tout sous déduction du montant de 400'000 fr., valeur au 15 février 2005.
C.
X. a interjeté le 10 octobre 2008 un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre le jugement de la Cour civile. Il a requis principalement qu'il soit constaté que la défenderesse est devenue sa débitrice de la somme de 1'809'452 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 7 mai 1987. Subsidiairement, il a sollicité le renvoi de la cause à la Cour civile pour qu'elle revoie sa décision conformément aux considérants du Tribunal fédéral.
Par ordonnance du 16 octobre 2008, le Président d'alors de la I
re
Cour de droit civil du Tribunal fédéral a suspendu la procédure de recours
BGE 136 III 310 S. 312
jusqu'à droit connu sur les recours en nullité et en réforme déposés respectivement par le recourant et l'intimée auprès du Tribunal cantonal vaudois contre le jugement susmentionné.
Après avoir pris acte, par l'intermédiaire de son Président, du retrait du recours en réforme que la défenderesse avait formé et rayé l'affaire du rôle en tant qu'elle concernait cette partie, la Chambre des recours, par arrêt du 15 décembre 2008 communiqué le 9 juin 2009 au Tribunal fédéral, a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours en nullité formé par le demandeur et maintenu le jugement du 20 septembre 2007.
Par lettre du 3 novembre 2009, A.X., B.X. et C.X. ont fait part au Tribunal fédéral du décès de X., survenu le 25 septembre 2009, et de leur intention de reprendre la procédure en lieu et place du de cujus.
Par ordonnance du 20 novembre 2009, le Juge instructeur de la I
re
Cour de droit civil a ordonné la suspension de la procédure de recours jusqu'à ce que les héritiers prétendus aient apporté les renseignements nécessaires pour continuer le procès. Ces derniers ayant produit un certificat d'héritiers dressé par un notaire, le Juge instructeur, par ordonnance du 12 mars 2010, a ordonné la reprise de cause entre l'hoirie de feu X., soit A.X., B.X. et C.X., en qualité de recourantes, et Assurance Z., en qualité d'intimée.
Le Tribunal fédéral a délibéré en séance publique le 20 avril 2010.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
(...)
4.2.2
Selon la jurisprudence, la cessation de toute activité lucrative à l'âge de la retraite correspond sans aucun doute, au moins pour les salariés, au cours ordinaire des choses (
ATF 123 III 115
consid. 6b p. 118). Ce précédent, confirmé très récemment par le Tribunal fédéral dans un cas concernant un indépendant (arrêt 4A_481/2009 du 26 janvier 2010 consid. 5.2.3), pose la règle générale que l'âge ouvrant le droit à une rente AVS correspond pour toutes les catégories de travailleurs à la limite temporelle de l'activité professionnelle. Il n'exclut pas que dans des circonstances particulières, par exemple selon la profession exercée, l'état de santé général ou la situation financière du lésé, cette limite soit repoussée pour les indépendants (cf. à ce propos ROLAND BREHM, Commentaire bernois, 3
e
éd. 2006, n° 49 des remarques préliminaires aux
art. 45 et 46 CO
).
BGE 136 III 310 S. 313
Cette jurisprudence a été approuvée par la doctrine moderne(FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 2005, ch. 1039 p. 262/263;
le même
, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, n° 26 ad
art. 46 CO
; SCHAETZLE/WEBER, Manuel de capitalisation, 5
e
éd. 2001, ch. 3.134 p. 381).
Certes, le demandeur avait le statut d'indépendant dans son activité de chauffeur de taxi. Le jugement attaqué a cependant retenu que le lésé n'a ni allégué ni établi qu'il aurait eu l'intention de travailler après 65 ans ou qu'il aurait effectivement travaillé au-delà de cet âge. Saisie d'un recours cantonal en nullité contre le jugement du 20 septembre 2007, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 15 décembre 2008, a jugé que la constatation précitée de la Cour civile ne procédait pas d'une appréciation arbitraire des preuves administrées et que le principe procédural de l'autonomie des parties dans l'allégation des faits avait été respecté. Or, le demandeur n'a pas formé de recours au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité valant en la matière décision de dernière instance au sens de l'
art. 75 al. 1 LTF
, décision qui est désormais définitive.
Il s'ensuit que les recourantes ne peuvent plus remettre en cause cette constatation dans le présent recours en matière civile.
Le moyen est irrecevable.
| null |
nan
|
fr
| 2,010 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
b2cd294a-f31b-4ff9-ab8b-f1e7afa66044
|
Urteilskopf
113 Ia 67
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 5 mars 1987 dans la cause S. S.A. contre M. et consorts (recours de droit public)
|
Regeste
Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit; Schranken der Geltendmachung von Verfahrensmängeln.
Wird ein Verfahrensmangel, von dem eine Partei in einem Schiedsverfahren Kenntnis erhält, ohne hinreichenden Grund nicht vor dem Schiedsgericht geltend gemacht, kann er nicht mehr mit Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Schiedsspruch gerügt werden.
|
Erwägungen
ab Seite 67
BGE 113 Ia 67 S. 67
Extrait des considérants:
2.
a) Avec la cour cantonale, on doit poser très nettement que la partie qui est victime, en cours de procès arbitral, d'un vice de procédure dont elle entend se prévaloir, doit l'invoquer durant la procédure déjà, dans toute la mesure où cela lui est normalement possible en faisant preuve de la diligence commandée par les circonstances, à défaut de quoi elle n'est plus habilitée à s'en plaindre dans un recours en nullité dirigé contre la sentence (cf. arrêt du Tribunal fédéral Chrome Resources S.A. du 8 février 1978, publié in SJ 1980 p. ss, p.
BGE 113 Ia 67 S. 68
75 et, dans le même ordre d'idées,
ATF 111 Ia 75
, 261/262 consid. 2a; voir aussi: JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, n. 35 p. 508 et n. 72 p. 514; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, t. I, n. 487 p. 350).
A supposer que les irrégularités commises en l'espèce par les arbitres et retenues par la Cour de justice constituent bien des violations de règles impératives de procédure au sens des art. 25 et 36 lettre d CIA, il ne fait aucun doute qu'elles étaient non seulement perceptibles par les parties, mais que celles-ci les ont constatées. Dûment représentée à l'audience de plaidoiries - de son propre aveu - par des personnes connaissant le dossier arbitral et par un avocat, la recourante pouvait évidemment se rendre compte de l'interrogatoire des personnes représentant les parties. Si, du fait de l'absence de demande de comparution personnelle, elle estimait que cet interrogatoire était irrégulier ou lésait l'égalité des parties, en raison par exemple de la différence de qualités ou de connaissances des personnes présentes de part et d'autre, elle était parfaitement en mesure de s'en plaindre sur-le-champ. En s'abstenant de réagir et de protester, elle a accepté, au moins implicitement et de manière concluante, que l'acte prétendument vicié s'accomplisse. Dans ces conditions, elle ne saurait être habilitée à invoquer dans un recours en nullité les irrégularités constatées, sans heurter le principe de la bonne foi et commettre un abus de droit d'autant plus manifeste en l'espèce qu'elle a encore eu l'occasion, après l'audience de plaidoiries, de déposer des "notes en délibéré".
La recourante invoque à tort les circonstances différentes des exemples que la cour cantonale a tirés de la doctrine et de la jurisprudence. Le principe susmentionné s'applique avec autant d'évidence aux circonstances de la présente espèce.
|
public_law
|
nan
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fr
| 1,987 |
CH_BGE
|
CH_BGE_002
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CH
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Federation
|
b2ce1173-1c4f-4906-889a-6702e62572a0
|
Urteilskopf
126 IV 5
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Februar 2000 i. S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)
|
Regeste
Art. 72 Ziff. 2 StGB
; Unterbrechung der Verjährung.
Unterbricht die Eröffnung des Strafverfahrens die Verjährung? Frage offen gelassen, da gleichzeitig mit der Eröffnung des Strafverfahrens ein Haftbefehl erlassen wurde und das Gesetz den Erlass eines Haftbefehls als Unterbrechungsgrund ausdrücklich nennt (E. 1).
Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 und Ziff. 2 StGB
; Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Veräusserung von Vermögenswerten gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert.
Der Dritte, der die Vermögenswerte erwirbt, bleibt in den Grenzen der notwendigen Teilnahme straflos (E. 2).
|
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 126 IV 5 S. 6
X. ist der Schwager von Y. X. wurde vorgeworfen, er habe am 26. Juli 1991 in Kenntnis der desolaten Finanzlage seines Schwagers zum Schaden der Gläubiger im Konkursverfahren gegen seinen Schwager die diesem gehörenden, durch die S. AG treuhänderisch verwalteten Forderungen "R." wissentlich weit unter ihrem Wert von ca. 10 Millionen Franken für nur 500'000 Franken erworben.
Am 20. November 1998 verurteilte die Gerichtspräsidentin 17 des Gerichtskreises VIII von Bern-Laupen X. wegen betrügerischen Konkurses zu 10 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Auf Appellation von X. und Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 15. Januar 1999 dieses Urteil.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zum Freispruch an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm zur Last gelegte Tat sei verjährt. Die Verfolgungsverjährung sei nicht unterbrochen worden und am 26. Juli 1996 eingetreten.
b) Gemäss
Art. 72 Ziff. 2 StGB
wird die Verjährung unterbrochen durch jede Untersuchungshandlung einer Strafverfolgungsbehörde oder Verfügung des Gerichts gegenüber dem Täter, namentlich durch Vorladungen, Einvernahmen, durch Erlass von Haft- oder Hausdurchsuchungsbefehlen sowie durch Anordnung von Gutachten, ferner durch jede Ergreifung von Rechtsmitteln gegen einen
BGE 126 IV 5 S. 7
Entscheid (Abs. 1). Mit jeder Unterbrechung beginnt die Verjährungsfrist neu zu laufen. Die Strafverfolgung ist jedoch in jedem Fall verjährt, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte, bei Ehrverletzungen und bei Übertretungen um ihre ganze Dauer überschritten ist (Abs. 2).
Nach der Rechtsprechung wird die Unterbrechung bewirkt durch Tätigkeiten der Strafverfolgungsbehörden, die dem Fortgang des Verfahrens dienen und nach aussen in Erscheinung treten (
BGE 90 IV 62
E. 1 mit Hinweisen). Wie in
BGE 115 IV 97
entschieden wurde, unterbricht die Eröffnung des Strafverfahrens gegen eine bestimmte Person in der Schweiz durch Übernahme des gegen sie im Ausland durchgeführten Verfahrens die Verjährung.
c) Die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Tat besteht im Erwerb des Forderungspakets am 26. Juli 1991. Damit begann die Verfolgungsverjährung zu laufen (
Art. 71 Abs. 1 StGB
). Die relative Verjährungsfrist beträgt unstreitig 5 Jahre, und zwar unabhängig davon, ob hier Art. 163 Ziff. 2 aStGB oder Art. 164 Ziff. 2 nStGB anzuwenden ist (dazu unten E. 2). Die Verjährung wäre somit am 26. Juli 1996 eingetreten, wenn sie vorher nicht unterbrochen worden wäre (zur Berechnung der Frist vgl.
BGE 107 Ib 74
E. 3a;
BGE 97 IV 238
; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 70 N. 3).
Die Vorinstanz legt dar, am 21. Juni 1996 habe der Untersuchungsrichter das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer eröffnet. Damit sei die Verjährung unterbrochen worden. Es spricht im Lichte von
BGE 115 IV 97
viel für diese Auffassung. In der kantonalen Rechtsprechung ist der Anordnung der Voruntersuchung unterbrechende Wirkung zuerkannt worden (Recueil de Jurisprudence Neuchâteloise 1984 S. 97 f.), was im Schrifttum Zustimmung gefunden hat (TRECHSEL, a.a.O., Art. 72 N. 2; ELISABETH TRACHSEL, Die Verjährung gemäss den Art. 70-75bis des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Zürich 1990, S. 151). Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) hat der Untersuchungsrichter am 21. Juni 1996 nicht nur das Strafverfahren eröffnet, sondern gleichzeitig einen Haftbefehl erlassen. Der Erlass eines Haftbefehls wird in
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
als Unterbrechungsgrund aber ausdrücklich genannt. Damit ist die Verjährung vor Ablauf der Frist von 5 Jahren unterbrochen worden. Die absolute Verjährungsfrist von 7 1/2 Jahren war im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils noch nicht abgelaufen. Die Vorinstanz hat
BGE 126 IV 5 S. 8
11 Tage vor Eintritt der absoluten Verjährung am 26. Januar 1999 entschieden.
d) Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
2.
a) Der Beschwerdeführer hat unstreitig das Forderungspaket "R." von der S. AG gekauft. Die Vorinstanz kommt in Würdigung der Beweise zu folgendem Ergebnis: Der Beschwerdeführer wusste beim Kauf, dass der wirtschaftlich Berechtigte an den Forderungen Y. war; dass sich Y. in einer desolaten finanziellen Lage befand; dass zwischen Leistung und Gegenleistung ein krasses Missverhältnis bestand; dass damit das Vermögenssubstrat der Gläubiger von Y. geschmälert würde.
Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer sei zu bestrafen wegen betrügerischen Konkurses nach Art. 163 aStGB. Der am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Tatbestand der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung nach Art. 164 nStGB sei nicht milder.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Auffassung verletze Bundesrecht. Zwar werde bei weiter Auslegung sein Verhalten allenfalls von Art. 163 aStGB erfasst. Nach Art. 164 nStGB sei das aber nicht mehr der Fall. Nach dieser neuen Bestimmung sei sein Verhalten straflos. Die Vorinstanz hätte Art. 164 nStGB als milderes Recht anwenden und ihn freisprechen müssen. Er beruft sich auf ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Peter Albrecht (Basel) vom 11. Januar 1999, das im vorinstanzlichen Verfahren zu den Akten gegeben wurde.
c) Am 1. Januar 1995 ist das neue Vermögensstrafrecht in Kraft getreten. Hat jemand ein Konkursdelikt vor diesem Datum verübt, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so sind die neuen Bestimmungen anzuwenden, wenn sie für den Täter milder sind (
Art. 2 Abs. 2 StGB
). Ob eine neue Bestimmung im Vergleich zur alten milder sei, entscheidet sich nicht aufgrund eines abstrakten Vergleichs. Massgebend ist die konkrete Betrachtungsweise. Es kommt darauf an, nach welcher Bestimmung der Täter für die zu beurteilende Tat besser wegkommt (
BGE 119 IV 145
E. 2c;
BGE 114 IV 81
E. 3b mit Hinweisen).
d) Bei der Revision des Vermögensstrafrechtes sind die Konkurs- und Betreibungsdelikte teilweise neu gegliedert worden. Bei der vorsätzlichen Gläubigerschädigung unterscheidet das Gesetz nicht mehr, wie das alte Recht, nach der Art der Betreibung (auf Konkurs oder Pfändung, Art. 163 und 164 aStGB), sondern danach, ob der Schuldner sein Vermögen nur zum Schein oder wirklich vermindert
BGE 126 IV 5 S. 9
(Art. 163 und 164 nStGB; vgl. HANS WIPRÄCHTIGER, Das revidierte Vermögensstrafrecht und die Änderungen im Bereich der Konkurs- und Betreibungsdelikte, CFPG Band 18, Diritto penale economico, Lugano 1999, S. 73 ff). Art. 164 nStGB erfasst die wirkliche Vermögensminderung. Die Bestimmung lautet:
1. Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen vermindert, indem er Vermögenswerte beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht, Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert veräussert, ohne sachlichen Grund anfallende Rechte ausschlägt oder auf Rechte unentgeltlich verzichtet, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft.
2. Unter den gleichen Voraussetzungen wird der Dritte, der zum Schaden der Gläubiger eine solche Handlung vornimmt, mit Gefängnis bestraft.
Der Grund für die geringere Strafdrohung beim Dritten liegt darin, dass dieser im Gegensatz zum Schuldner keine unmittelbaren Pflichten gegenüber den Gläubigern hat. Auch wenn der Dritte als Gehilfe oder Anstifter des Schuldners handelt, unterliegt er - in Anwendung von
Art. 26 StGB
- der geringeren Strafdrohung von Ziff. 2 (vgl.
BGE 112 Ib 225
E. 3a S. 229).
In der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 24. April 1991 wird zu Art. 164 nStGB Folgendes gesagt:
Im Unterschied zum geltenden Recht ist der Katalog der Varianten der Tathandlung ("Vermögen vermindert") abschliessend; das wird durch den Wegfall des Begriffs "namentlich" gekennzeichnet. Diese Änderung wurde im Vernehmlassungsverfahren mitunter beanstandet; insbesondere wurde die Befürchtung ausgesprochen, durch den Wegfall von "namentlich" würden andere denkbare Begehungsweisen von der Strafbarkeit ausgeschlossen. Dieser Systemwechsel ist allerdings bewusst vollzogen worden. Unter Art. 164 sollen nur klare, schwere Sachverhalte fallen, die eine Verbrechensstrafe rechtfertigen. Daher ist auf die Bestimmtheit der Vorschrift besonderes Gewicht zu legen (BBl 1991 II 1061).
Im vorliegenden Fall geht es um die Tatbestandsvariante der Veräusserung von Vermögenswerten gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 nStGB. Diese Variante lehnt sich an die "Schenkungspauliana" nach
Art. 286 SchKG
an (Botschaft a.a.O.).
BGE 126 IV 5 S. 10
Schuldner im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 nStGB ist Y. Der Beschwerdeführer ist Dritter. Seine Strafbarkeit ist also zu prüfen aufgrund von Art. 164 Ziff. 2 nStGB. Diese Bestimmung nimmt mit der Wendung "unter den gleichen Voraussetzungen" Bezug auf die in Ziff. 1 umschriebene objektive Strafbarkeitsbedingung, d.h. die Eröffnung des Konkurses über den Schuldner oder die Ausstellung eines Verlustscheines gegen ihn (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 1062; der Eröffnung des Konkurses und der Ausstellung eines Verlustscheines ist gleichgestellt der Liquidationsvergleich [Art. 171 Abs. 1 nStGB]). Die objektive Strafbarkeitsbedingung ist hier erfüllt. Am 4. September 1991 wurde über Y. der Konkurs eröffnet. Gemäss Ziff. 2 ist strafbar der Dritte, der "eine solche Handlung" vornimmt. Gemeint ist damit eine der in Ziff. 1 aufgezählten Handlungen (Botschaft, a.a.O., S. 1062; vgl. auch GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 23 N. 16; JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 273). In Ziff. 1 Abs. 3 ist einzig die Veräusserung erfasst, nicht aber der Erwerb. Der Beschwerdeführer hat das Forderungspaket erworben. Insoweit bildet Ziff. 2 für seine Verurteilung keine Grundlage. Veräussert wurde das Forderungspaket von Y. bzw. von der für diesen treuhänderisch handelnden S. AG. Es stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer wegen Mittäterschaft oder Teilnahme an der Veräusserung zur Rechenschaft gezogen werden kann.
Die Veräusserung setzt notwendig den Erwerb durch einen andern voraus. Es ist hier ein Fall gegeben der sog. notwendigen Teilnahme. Darunter versteht man die Erscheinung, dass manche Straftaten einen Tatbestand verwirklichen, der zu seiner Erfüllung notwendig die Beteiligung mehrerer erfordert (CLAUS ROXIN, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 1993, vor § 26 N. 32). Dabei kann es sich nicht nur um Teilnahme, sondern auch um eine mittäterschaftliche Mitwirkung handeln (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 13 N. 148; JÖRG REHBERG, Strafrecht I, 6. Aufl., Zürich 1996, S. 135). Im zu beurteilenden Fall geht es um ein sog. Begegnungsdelikt. Dabei wirken die verschiedenen Beteiligten auf dasselbe Ziel hin, aber von verschiedenen Seiten her und mit unterschiedlichen Tätigkeitsakten (ROXIN, a.a.O., N. 33; PHILIPPE GRAVEN/BERNHARD STRÄULI, L'infraction pénale punissable, 2. Aufl., Bern 1995, S. 314/5). Beispiele eines Begegnungsdelikts bilden etwa der Wucher (
Art. 157 StGB
) oder die Gläubigerbevorzugung (
Art. 167 StGB
). Der Wucherer nimmt die Vermögensvorteile, der Bewucherte gibt sie; der Schuldner zahlt
BGE 126 IV 5 S. 11
eine nicht verfallene Schuld, der Gläubiger nimmt die Zahlung entgegen. Wirkt bei derartigen Tatbeständen der notwendige Teilnehmer nicht weiter gehend mit, als begriffsnotwendig ist, damit der andere die Straftat überhaupt begehen kann, so ist er nach der Rechtsprechung nur strafbar, wenn das Gesetz auch ihn zum Täter stempelt (
BGE 80 IV 22
E. 2c S. 32). Das ist auch die Auffassung der Literatur (GRAVEN/STRÄULI, a.a.O., S. 315; STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 5. Aufl., Zürich 1998, S. 226; STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I, § 13 N. 149 mit weiteren Hinweisen). Nicht als strafbar erklärt das Gesetz die notwendige Teilnahme im genannten Beispiel der Gläubigerbevorzugung. Wie das Bundesgericht entschieden hat, ist der Gläubiger, der die Leistung des Schuldners lediglich annimmt, nicht strafbar. Der Gläubiger macht sich erst dann strafbar, wenn er den Schuldner zur Tat anstiftet oder wenn er die Tat vorsätzlich durch Handlungen fördert, die über die blosse Annahme der Leistung hinausgehen. In diesem Fall hat sich der Gläubiger aufgrund von Art. 24 bzw. 25 StGB wie jeder Anstifter oder Gehilfe zu verantworten (
BGE 74 IV 40
E. 4;
BGE 75 IV 106
E. 2 S. 112). Auch im vorliegenden Fall stellt das Gesetz die notwendige Teilnahme nicht unter Strafe. Hat der Beschwerdeführer das Angebot zum Erwerb der Forderungen lediglich angenommen und keine darüber hinaus gehenden Handlungen vorgenommen, die als Anstiftung, Gehilfenschaft oder gegebenenfalls Mittäterschaft zu qualifizieren wären, ist er deshalb nach Art. 164 nStGB nicht strafbar.
In
Art. 168 Abs. 3 StGB
(Bestechung bei Zwangsvollstreckung) hat der Gesetzgeber die notwendige Teilnahme ausdrücklich unter Strafe gestellt. Daraus ist zu schliessen, dass dort, wo das Gesetz zur notwendigen Teilnahme schweigt, der Gesetzgeber diese nicht bestrafen wollte. Dafür sprechen bei Art. 164 nStGB auch die Materialien. Wie dargelegt hat der Gesetzgeber in Art. 164 nStGB die Tathandlungen bewusst abschliessend umschrieben und auf die Bestimmtheit der Vorschrift besonderes Gewicht gelegt. Für die Straflosigkeit des Erwerbs gibt es auch Gründe. Das von Art. 164 nStGB erfasste Unrecht besteht in der Verminderung des Vermögens des Schuldners, und diese Verminderung wird bewirkt durch die Veräusserung. Eine solche Veräusserung vornehmen kann auch der Dritte, wenn er als Vertreter des Schuldners handelt (vgl. PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, 2. Band, Bern 1990, Art. 163 N. 16; YANN WERMEILLE, La diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et la
BGE 126 IV 5 S. 12
gestion fautive, ZStrR 117/1999 S. 373 mit Hinweisen). Selbst wenn es sich bei der Straflosigkeit des Erwerbs des notwendigen Teilnehmers um ein gesetzgeberisches Versehen handeln sollte, würde das nichts daran ändern, dass es für eine Bestrafung insoweit an der gesetzlichen Grundlage fehlt. Gemäss
Art. 1 StGB
ist strafbar nur, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht. Das ist beim Erwerb von Vermögenswerten durch den notwendigen Teilnehmer in Konstellationen wie hier nicht der Fall. Sollte der Gesetzgeber der Auffassung sein, dieses Verhalten sei strafwürdig, hat er eine gesetzliche Bestimmung zu erlassen, die es ausdrücklich unter Strafe stellt.
e) Die Vorinstanz stellt nicht fest, dass der Beschwerdeführer Handlungen vorgenommen hätte, die über den Erwerb des Forderungspakets hinausgingen. Dies wurde dem Beschwerdeführer im Übrigen auch gar nicht vorgeworfen. Hat er lediglich das Angebot zum Kauf des Forderungspaketes angenommen, ist er straflos.
f) Wie hier entscheidet die deutsche Rechtsprechung und Lehre beim Tatbestand des Bankrotts gemäss § 283 dStGB. Verschiedene der in dieser Bestimmung beschriebenen Bankrotthandlungen setzen die Mitwirkung eines Dritten typischerweise, teils sogar begrifflich voraus. Insoweit besteht Einigkeit, dass die Partner jener Geschäfte in den Grenzen der notwendigen Teilnahme straffrei bleiben sollen (WALTER GROPP, Deliktstypen mit Sonderbeteiligung, Tübingen 1992, S. 227/8; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25. Aufl., München 1997, § 283 N. 65 mit Hinweisen).
g) Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet. Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Auf die weiteren Einwände, es fehle am Schaden und die Kostenauferlegung im kantonalen Verfahren verletze das Europäische Auslieferungsübereinkommen, braucht damit nicht mehr eingetreten zu werden, zumal die Sache nun ohnehin verjähren dürfte. Wie dargelegt hat die Vorinstanz das angefochtene Urteil nur 11 Tage vor Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung gefällt. Damit hörte die Verjährung zu laufen auf (
BGE 121 IV 64
E. 2). Mit der Eröffnung des vorliegenden Urteils des Bundesgerichts nimmt sie ihren Fortgang (
BGE 111 IV 87
E. 3a mit Hinweis).
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b2cfad8f-c307-4411-824c-ae568c940736
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Urteilskopf
92 II 57
8. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Januar 1966 i.S. Schweisswerk Bülach A.-G. gegen Kurz.
|
Regeste
Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG).
Das Vorkaufsrecht der Nachkommen gemäss
Art. 6 Abs. 1 EGG
steht auch dem Adoptivkinde des Verkäufers zu.
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Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 92 II 57 S. 57
A.-
Mit Vertrag vom 29. Oktober 1962 verkaufte Frau Wwe. Kreszentia Kurz-Moosbrucker von ihrem Grundeigentum in Pfungen 467,2 Aren Acker- und Wiesland an die Firma Schweisswerk Bülach A.-G. zum Preise von Fr. 206'000.--. In der Folge machte der Adoptivsohn der Verkäuferin, Kurt Kurz, gestützt auf
Art. 6 und 11 EGG
das Vorkaufsrecht zum gleichen Preise geltend und zahlte die Kaufsumme beim Grundbuchamt ein. Die Schweisswerk A.-G. bestritt dem Ansprecher
BGE 92 II 57 S. 58
ein Vorkaufsrecht, erwirkte vom Audienzrichter des Bezirksgerichts Winterthur eine Verfügungssperre beim Grundbuch und reichte am 9. Oktober 1963 gegen Wwe. Kurz und ihren Adoptivsohn Klage ein mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass dem letztern an der Kaufliegenschaft kein Vorkaufsrecht zustehe, und Frau Kurz sei daher verpflichtet, den mit der Klägerin abgeschlossenen Kaufvertrag beim Grundbuchamt anzumelden und bei der Eigentumsübertragung an die Klägerin mitzuwirken.
Die Beklagten erhoben Widerklage mit dem Antrag auf Abweisung der Klage und Feststellung des Bestehens des Vorkaufsrechts.
B.-
Sowohl das Bezirksgericht Winterthur als, in Abweisung der Berufung der Klägerin, das Obergericht des Kantons Zürich (Urteil vom 5. Juli 1965) haben die Klage abgewiesen und das Vorkaufsrecht des beklagten Adoptivsohnes bejaht.
C.-
Hiegegen richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage im Sinne der Verneinung eines Vorkaufsrechts.
Die Berufungsbeklagten tragen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Streit geht einzig um die umstrittene Frage, ob ein angenommenes Kind des Verkäufers zu den nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
vorkaufsberechtigten Verwandten, nämlich den Nachkommen desselben gehöre bezw. diesen gleichgestellt sei (für Verneinung: CHATELAIN, Notar und Recht 1953, S. 186; MEIER-HAYOZ, Schweiz. Beiträge zum 4. Internationalen Kongress für Rechtsvergleichung, 1954, S. 136; A. COMMENT, ZBGR 39/1958, S. 12; für Bejahung: JOST, Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, 1954, S. 45; JENNY, Das bäuerliche Vorkaufsrecht, Dissertation Freiburg 1955, S. 61; Vernehmlassung der Eidg. Justizabteilung vom 14. Februar 1963 im vorliegenden Prozesse). Die Vorinstanz hat sich auf Grund eingehender Prüfung der das Vorkaufsrecht des Adoptivkindes bejahenden Auffassung angeschlossen; das Bundesgericht pflichtet ihren sorgfältigen und umfassenden Erwägungen in allen Teilen bei.
a) Aus der Entstehungsgeschichte des EGG, namentlich den Materialien zu Art. 6, lässt sich kein entscheidendes Argument
BGE 92 II 57 S. 59
für die gegenteilige Interpretation ableiten. Der Entwurf des Bundesrates (vgl. BBl 1948 I S. 72 ff., Botschaft vom 30. September 1947 dazu S. 1 ff.) sah in Art. 8 Abs. 1 ein Vorkaufsrecht der Nachkommen, Geschwister und deren Nachkommen, des Ehegatten und der Eltern des Verkäufers vor, überdies in Abs. 2 ein richterlich zuerkennbares zugunsten "einer Person, die zum Verkäufer oder zur verkauften Liegenschaft in besonderen, den Vorrang nahelegenden Beziehungen steht (Adoptivsohn, Patenkind, Pflegesohn usw.)". In der Folge wurde Art. 8 Abs. 2 des Entwurfs fallen gelassen. Dabei war nie davon die Rede, dass namentlich dem Adoptivsohn das Vorkaufsrecht versagt werden solle; vielmehr wollte man allgemein den Kreis der Vorkaufsberechtigten enger ziehen und den Gedanken des Familienschutzes gegenüber dem agrarpolitischen Zweck stärker zur Geltung bringen. Aus der Streichung des Art. 8 Abs. 2 des Entwurfs kann daher nicht mit Bestimmtheit gefolgert werden, der Gesetzgeber habe damit den Adoptivsohn vom Vorkaufsrecht ausschliessen wollen.
b) Es ist richtig, dass mit den Ausdrücken "Nachkommen" und "Verwandte" (Marginale zu
Art. 6 EGG
) in ersterLinie die leiblichen Deszendenten und Verwandten gemeint sind. Allein durch die Adoption erhält das angenommene Kind gemäss
Art. 268 ZGB
die Stellung eines ehelichen Kindes des Annehmenden; zwischen dem Annehmenden und dem Angenommenen entsteht ein eheliches Kindesverhältnis, was schon daraus erhellt, dass die Vorschriften über die Kindesannahme als 3. Abschnitt im 7. Titel über "Das eheliche Kindesverhältnis" (
Art. 252-301 ZGB
) und in der 2. Abteilung über "Die Verwandtschaft" stehen (vgl. Komm. EGGER N. 1 und 2, HEGNAUER N. 5 zu Art. 268). Das Adoptivkind erhält den Familiennamen des Annehmenden und wird diesem gegenüber erbberechtigt gleich einem ehelichen Kinde (Art. 268 Abs. 1, 465), sofern nicht gemäss Art. 268 Abs. 3 vor der Adoption mit öffentlicher Urkunde "Abweichungen von den Bestimmungen über die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes" vereinbart wurden. Die übrigen Rechte gegenüber den Eltern, insbesondere das Recht auf Unterhalt (
Art. 272 ZGB
) und auf Unterstützung (Art. 328) stehen dem angenommenen Kinde gleich wie dem ehelichen zu; abweichende Vereinbarungen sind hierüber nicht zulässig (vgl. HEGNAUER, N. 28, 30, 39 zu
Art. 268 ZGB
). Das einem leiblichen Kinde nach EGG zustehende gesetzliche
BGE 92 II 57 S. 60
Vorkaufsrecht stellt ebenfalls ein Vermögensrecht gegenüber den Eltern dar. Das spricht dafür, dass es auch dem Adoptivkinde zukommt. Im bäuerlichen Erbrecht hat es als Erbe wie leibliche Nachkommen Anspruch auf ungeteilte Zuweisung des Gewerbes (TUOR/PICENONI, N. 14, ESCHER N. 31 zu
Art. 620 ZGB
). Dieser Umstand bildet zwar kein durchschlagendes Argument für die Annahme des Vorkaufsrechts, weil der Anspruch auf ungeteilte Übernahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes nicht nur den Nachkommen, sondern auch den übrigen Erben zusteht. Es wäre aber doch widerprüchlich, die Adoptivkinder im einen Fall den leiblichen Kindern gleichzustellen und im andern nicht.
Ferner weist die Vorinstanz mit Recht darauf hin, dass nach einstimmiger Doktrin das den Nachkommen eingeräumte Vorkaufsrecht auch den ausserehelichen Nachkommen zusteht, soweit sie gegenüber dem Verkäufer erbberechtigt sind (
Art. 461
; 303, 323 ZGB
; JOST, Handkomm. zum EGG 1953, S. 54; CHATELAIN a.a.O. S. 186; JENNY, Vorkaufsrecht, S. 61; MEIER-HAYOZ, Beiträge S. 137 und ZbJV 92/1956 S. 328 Anm. 4; COMMENT a.a.O. S. 12; KINDLE, Das Vorkaufsrecht im neuen Bodenrecht, Dissertation Basel 1954 S. 112). Es würde zu praktisch unbefriedigenden, ja widersinnigen Folgen führen, wenn das Vorkaufsrecht den (zwar leiblichen, aber) ausserehelichen (erbberechtigten) Nachkommen zugestanden, den durch Annahme an Kindesstatt rechtlich zu ehelichen Nachkommen gewordenen Adoptivkindern und deren Nachkommen aber versagt würde.
Bliebe bei der Auslegung des
Art. 6 EGG
hinsichtlich der Adoptivkinder noch ein Zweifel, so würde er beseitigt bei seiner Vergleichung mit
Art. 11 EGG
, der die Rangfolge innerhalb der nach Art. 6 vorkaufsberechtigten Verwandten regelt. Hier ist nicht von "Nachkommen" des Verkäufers die Rede, sondern die Reihenfolge nennt: Kinder, Enkel, Ehegatte, Eltern (gegebenenfalls - Art. 6 Abs. 2 - Geschwister und deren Nachkommen). Dabei ist klar, dass Kinder und Enkel zusammen die Nachkommen im Sinne von Art. 6 Abs. 1 sind; "Nachkommen" ist einfach der zusammenfassende Begriff für Kinder und Kindeskinder aller Grade. Der Ausdruck "Nachkommen" in
Art. 6 EGG
bildet somit inhaltlich keinen Gegensatz zum Ausdruck "Kinder" in Art. 11 dieses Gesetzes. Es kann deshalb auch nicht angenommen werden, das Gesetz habe durch
BGE 92 II 57 S. 61
diese Benennung das Vorkaufsrecht auf Kinder leiblicher Abstammung beschränken wollen.
c) Die Einordnung der (erbberechtigten) Adoptivkinder bei den "Nachkommen" des
Art. 6 Abs. 1 EGG
entspricht ausserdem dem Wesen und Zweck sowohl des bäuerlichen Vorkaufsrechts als auch des Instituts der Kindesannahme. Im "Programmartikel" (Art. 1) des Gesetzes steht der Gedanke des Familienschutzes neben der agrarpolitischen Zwecksetzung. Andererseits gibt die Kindesannahme einer Person ohne leibliche Nachkommen die Möglichkeit, durch die Ersatzkindschaft eine Familie zu begründen. In bäuerlichen Verhältnissen wird dabei in der Regel der Gedanke an die Weiterführung des landwirtschaftlichen Gewerbes eine Rolle spielen.
d) Ob die Gleichstellung des Adoptivkindes (und seiner Nachkommen) mit den leiblichen Nachkommen auch zur Folge hat, dass das vorkaufsberechtigte Adoptivkind im Falle der Selbstbewirtschaftung die Übernahme zum Vorzugspreis des
Art. 12 EGG
beanspruchen könne, wie das die Eidg. Justizabteilung in ihrer Vernehmlassung annimmt, braucht nicht entschieden zu werden, da Kurt Kurz das Preisprivileg nicht beansprucht. Mit "Blutsverwandten in gerader Linie" sind aber offenbar einfach die Nachkommen (im dargelegten Sinne) und die Eltern (Art. 6 Abs. 1) zusammengefasst, wobei sich bei der Aszendenz jedoch Zweifel daraus ergeben, dass der Annehmende kein Erbrecht gegenüber dem angenommenen Kinde hat (
Art. 465 Abs. 2 ZGB
).
e) Wenn sich die Berufungsklägerin endlich auf die Vertragsfreiheit beruft und geltend macht, Ausnahmen wie das Vorkaufsrecht, welche diese Freiheit einschränken, dürften nach anerkannter Regel nicht ausdehnend interpretiert werden, so geht dieser Einwand fehl. Es handelt sich nur darum, nach gewöhnlichen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln, was unter "Nachkommen" im Sinne des
Art. 6 Abs. 1 EGG
zu verstehen sei. Diese Auslegung aber führt - wie dargetan - zum Schlusse, dass die Vorinstanz Bundesrecht nicht verletzt, sondern es richtig angewendet hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 5. Juli 1965 bestätigt.
|
public_law
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nan
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de
| 1,966 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
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CH
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Federation
|
b2d45fc5-c4af-490e-b6d1-089ee540e65b
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Urteilskopf
80 I 178
29. Urteil vom 12. Mai 1954 i.S. Kanton Uri gegen Kanton St. Gallen.
|
Regeste
Niederlassungsfreiheit.
1. Recht des Heimatkantons, mit staatsrechtlicher Klage die Feststellung zu beantragen, dass eine Heimschaffung verfassungswidrig sei.
2.
Art. 45 BV
gewährleistet dem Schweizer, der die Voraussetzungen erfüllt, unter denen nach dieser Bestimmung die Niederlassung gewährt werden muss, auch die Freiheit des Aufenthalts.
|
Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 80 I 178 S. 179
A.-
Fräulein M. A., geb. 1925, von Altdorf, liess sich im Jahre 1948 in der Stadt St. Gallen nieder. Sie arbeitete dort wenig und unregelmässig als Serviertochter und begann, einen liederlichen Lebenswandel zu führen. Im März 1952 gab sie das zuletzt gemietete Zimmer auf, und in der Folge zog sie unstet umher. Am 28. August 1952 löschte die Einwohnerkontrolle der Stadt St. Gallen die Aufenthaltsbewilligung für M. A. und stellte deren Heimatschein der Heimatgemeinde zu mit der Mitteilung, dass die Genannte ohne Abmeldung von St. Gallen abgereist und dass ihr Aufenthalt seit dem April 1952 unbekannt sei. Am 14. November 1952 wurde M. A. von der Stadtpolizei St. Gallen aufgegriffen. Es ergab sich, dass sie schwanger, mittel- und obdachlos war. Sie wurde am gleichen Tage dem kantonalen Polizeikommando zur Heimschaffung zugeführt, die tags darauf vollzogen wurde. Die Urner Behörden nahmen M. A. in Obhut und liessen ihr die nötige Fürsorge angedeihen. Der Gemeinderat von Altdorf bestellte ihr einen Vormund. Sie wurde in einer Anstalt untergebracht, wo sie am 17. März 1953 ein zweites aussereheliches Kind gebar.
Der Regierungsrat von Uri erhob beim Regierungsrat von St. Gallen Rekurs mit dem Antrag, die Verfügung des Polizeikommandos St. Gallen vom 14. November 1952 sei aufzuheben und die Vormundschaftsbehörde der Stadt St. Gallen zu veranlassen, die Betreuung der M. A. zu übernehmen, d.h. den Fall gemäss Verfassung und Konkordat über die wohnörtliche Unterstützung zu behandeln. Der Regierungsrat von St. Gallen wies das erste Begehren ab; auf das zweite trat er nicht ein mit der Begründung, es sei infolge der in Altdorf angeordneten Bevormundung gegenstandslos geworden, und ausserdem sei in St. Gallen ein Entmündigungsverfahren nicht eingeleitet worden (Entscheid vom 26. September 1953).
BGE 80 I 178 S. 180
B.-
Mit staatsrechtlicher Klage beantragt der Regierungsrat von Uri, 1) es sei festzustellen, dass M. A. zu Unrecht heimgeschafft worden sei; 2) daher seien die Heimschaffungsverfügung der Stadtpolizei St. Gallen vom 14. November 1952 und der Entscheid des Regierungsrates von St. Gallen vom 26. September 1953 aufzuheben; 3) der Kanton St. Gallen sei zu verhalten, seinen Kostenanteil gemäss Konkordat über die wohnörtliche Unterstützung vom November 1952 an für M. A. und ihr im Jahre 1953 geborenes Kind zu übernehmen.
Zur Begründung wird ausgeführt, die beanstandete Heimschaffung sei verfassungswidrig, da - unbestrittenermassen - keiner der in
Art. 45 BV
genannten Gründe für den Entzug der Niederlassung vorliege. Tatsächlich habe M. A. die Niederlassung in St. Gallen nicht aufgegeben, auch wenn sie die Wohnung ständig gewechselt habe. Wohl seien ihre Schriften im Zeitpunkt der Ausweisung nicht mehr in St. Gallen hinterlegt gewesen; dafür sei aber nicht sie verantwortlich, sondern die St. Galler Behörde, die den Heimatschein - zu Unrecht - nach Altdorf zurückgesandt habe. Davon, dass die Urner Behörden die Rechtmässigkeit des Niederlassungsentzuges anerkannt hätten, könne keine Rede sein. Die Heimschaffung laufe auf eine Verweigerung der konkordatlichen Armenunterstützung hinaus.
C.-
Der Regierungsrat von St. Gallen beantragt, die Klage sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Er macht geltend, M. A. habe zur Zeit, da die St. Galler Behörden ihre Aufenthaltsbewilligung gelöscht, ihren Heimatschein nach Altdorf zurückgesandt und sie selbst heimgeschafft haben, keine näheren Beziehungen zu St.Gallen mehr gehabt. Müsse somit angenommen werden, dass sie die Niederlassung daselbst schon vorher aufgegeben habe, so habe ihr diese auch nicht mehr entzogen werden können. Das Vorgehen der Einwohnerkontrolle der Stadt St. Gallen entspreche langjähriger Praxis der Verwaltungsbehörden,
BGE 80 I 178 S. 181
und auch die polizeiliche Heimschaffung sei zu Recht erfolgt. Übrigens habe das Polizeikommando Uri sich auf Anfrage hin bereit erklärt, M. A. zu übernehmen, und der Gemeinderat von Altdorf habe durch sofortige Anordnung der Vormundschaft zu erkennen gegeben, dass er diesen Ort als neuen Wohnsitz derselben betrachte.
Da beide beteiligten Kantone dem Konkordat über die wohnörtliche Unterstützung beigetreten seien, sei zur Beurteilung der im Klagebegehren 3 aufgeworfenen Frage im Falle eines Streites das eidg. Justiz- und Polizeidepartement zuständig.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 45 BV
enthält neben der Gewährleistung eines individuellen Rechts zugunsten des einzelnen Schweizerbürgers zugleich eine Ordnung der rechtlichen Beziehungen zwischen dem Niederlassungs- und dem Heimatkanton. Ist zwischen den beiden Kantonen streitig, ob eine beabsichtigte oder bereits vorgenommene Ausweisung oder Heimschaffung nach dieser Verfassungsbestimmung gerechtfertigt sei, so kann der Heimatkanton beim Bundesgericht gestützt auf
Art. 83 lit. b OG
staatsrechtliche Klage erheben mit dem Begehren um Feststellung, dass die Frage zu verneinen sei, dies jedenfalls dann, wenn er (noch) ein praktisches Interesse an solcher Feststellung hat (
BGE 71 I 236
, 244). Ein Antrag dieses Inhalts wird mit dem Rechtsbegehren 1 der vorliegenden Klage gestellt. Der Kanton Uri ist an der Abklärung der damit aufgeworfenen Frage interessiert; denn er will aus der Feststellung, die er verlangt, den Schluss ziehen, dass der Kanton St. Gallen an die Kosten der Unterstützung der M. A. und ihres zweiten Kindes beizutragen habe. Er hat das Recht zur Feststellungsklage auch nicht verwirkt. Wenn das Polizeikommando Uri, wie der Kanton St. Gallen behauptet, sich auf Anfrage hin bereit erklärt hat, M. A. zu übernehmen, so hat es dadurch den Kanton Uri, der in der Streitigkeit Partei ist, und den Regierungsrat, der ihn darin zu vertreten
BGE 80 I 178 S. 182
hat (
Art. 83 lit. b OG
), nicht binden können. Ebensowenig kann der Feststellungsklage des Kantons Uri entgegengehalten werden, dass die Behörde der Heimatgemeinde M. A. sogleich nach der Heimschaffung unter Vormundschaft gestellt hat.
Das Klagebegehren 2 ist insoweit gegenstandslos, als damit die Aufhebung der Heimschaffungsverfügung der "Stadtpolizei" (richtig: des kantonalen Polizeikommandos) St. Gallen verlangt wird; denn diese Verfügung ist nun ersetzt durch den sie bestätigenden Entscheid der St. Galler Regierung. Der weitere Antrag des klagenden Kantons auf Aufhebung dieses Entscheides ist unzulässig; er hätte nur von der heimgeschafften Bürgerin selbst, durch staatsrechtliche Beschwerde, gestellt werden können (
BGE 71 I 237
, Abs. 1 am Ende). Soweit der Entscheid der St. Galler Regierung vom 26. September 1953 das Begehren der Urner Regierung betrifft, die Betreuung der M. A. sei von der Vormundschaftsbehörde der Stadt St. Gallen zu übernehmen, ist er nicht angefochten.
Auch mit dem Klagebegehren 3 kann das Bundesgericht sich nicht befassen. Nach Art. 17 und 18 des Konkordates über die wohnörtliche Unterstützung von 1937, dem beide Parteien angehören, ist es Sache des eidg. Justiz- und Polizeidepartements, über Streitigkeiten zwischen Konkordatskantonen betreffend die Verteilung der Fürsorgekosten endgültig, als Schiedsinstanz, zu entscheiden. Indessen besteht kein Grund, die Akten dieser Behörde zu übergeben, da ein Beschluss, der dem Rekurs an sie unterliegen würde, derzeit nicht vorliegt.
Der Umstand, dass Uri und St. Gallen Konkordatskantone sind, ändert aber nichts daran, dass die Feststellung, ob die vollzogene Heimschaffung vor
Art. 45 BV
standhalte, in die Zuständigkeit des Bundesgerichts fällt. Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement teilt diese Auffassung, wie es im durchgeführten Meinungsaustausch, unter Hinweis auf seine Praxis (Entscheidsammlung in der Beilage zur Zeitschrift "Der Armenpfleger", 1944 S. 57 ff., 1951
BGE 80 I 178 S. 183
S. 17 ff., 25 ff.), erklärt hat. Auf das Klagebegehren 1 ist daher einzutreten.
2.
Art. 45 BV
gewährleistet jedem Schweizer unter gewissen Voraussetzungen das Recht der freien Niederlassung an jedem Orte des schweizerischen Gebietes. Die Garantie schliesst das Recht zum Aufenthalt, als minus, in sich, so dass auch das bloss vorübergehende oder wenigstens nicht auf längere Zeit berechnete Verweilen an einem Orte einem Schweizer nicht untersagt werden darf, wenn er die Voraussetzungen erfüllt, unter denen nach
Art. 45 BV
die Niederlassung gewährt werden muss (
BGE 42 I 303
f.,
BGE 46 I 405
,
BGE 60 I 86
oben).
Es ist unbestritten, dass M. A. zur Zeit, als sie aus St. Gallen durch die Polizei heimgeschafft wurde, keinen der Tatbestände gegen sich hatte, die nach
Art. 45 BV
zur Verweigerung oder zum Entzug der Niederlassung berechtigen. Es kann auch nicht gesagt werden, dass damals die Voraussetzung des "Besitzes" ("production") eines Heimatscheins oder einer gleichbedeutenden Ausweisschrift gefehlt habe. M. A. hatte in der Stadt St. Gallen seinerzeit einen Heimatschein hinterlegt. Die dortige Behörde hatte ihn dann allerdings der Heimatgemeinde zurückgesandt, aber von sich aus, nicht auf Begehren der M. A. Es wäre ohne weiteres möglich gewesen, binnen kurzer Frist ihn wieder beizubringen oder an seiner Stelle eine gleichbedeutende Ausweisschrift zu hinterlegen. Daraus folgt, dass M. A. im Zeitpunkt der Heimschaffung gegenüber dem Kanton St. Gallen alle Voraussetzungen erfüllte, an die
Art. 45 BV
die Berechtigung des Bürgers zur freien Niederlassung und damit auch zum freien Aufenthalt am Orte seiner Wahl knüpft. Die vorgenommene Heimschaffung hinderte sie aber an der Ausübung ihres Rechts, frei zu bestimmen, ob sie sich weiterhin, sei es auch nur vorübergehend, im Kanton St. Gallen aufhalten wolle. Die Massnahme verstösst daher gegen
Art. 45 BV
.
Welcher Art die örtliche Beziehungen waren, in denen M. A. zur Zeit der Heimschaffung zum Kanton St. Gallen
BGE 80 I 178 S. 184
stand, ist für die Beurteilung des Klagebegehrens 1 unerheblich. In Frage steht das in
Art. 45 BV
gewährleistete Recht der freien Niederlassung. In diesem Recht, das auch Anspruch auf freien Aufenthalt gibt, wurde M. A. durch die Heimschaffung beeinträchtigt, auch wenn sie Wohnsitz und Niederlassung in St. Gallen aufgegeben hatte und dort nur vorübergehend weilte, als diese Massnahme angeordnet wurde. Wenn sie die ursprüngliche feste örtliche Beziehung zu St. Gallen gelöst hatte, so mag das die Löschung der seinerzeit erteilten "Aufenthaltsbewilligung" - die in ihrer Wirkung offenbar auf eine Niederlassungsbewilligung hinauslief - gerechtfertigt haben; es wird auch, im Hinblick auf die Frage des "Konkordatswohnsitzes", von Bedeutung sein für die Verteilung der Fürsorgekosten. Wie es sich damit verhält, hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht zu untersuchen. Zu prüfen ist nur, ob der Kanton St. Gallen M. A. ohne Verletzung des
Art. 45 BV
habe heimschaffen dürfen. Das ist nach dem Ausgeführten zu verneinen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird teilweise gutgeheissen, indem festgestellt wird, dass der Kanton St. Gallen M. A., von Altdorf, zu Unrecht heimgeschafft hat. Auf die weitergehenden Klagebegehren wird nicht eingetreten.
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public_law
|
nan
|
de
| 1,954 |
CH_BGE
|
CH_BGE_001
|
CH
|
Federation
|
b2d5568d-47f0-4f87-b5ca-60ee664a36b5
|
Urteilskopf
91 IV 166
44. Urteil des Kassationshofes vom 24. September 1965 i.S. Schwarb gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.
|
Regeste
Verfall unrechtmässiger Vermögensvorteile. Art. 24 des Bundesbeschlusses vom 21. Dezember 1960 über Mietzinse für Immobilien und die Preisausgleichskasse für Milch und Milchprodu kte;
Art. 59 Abs. 1 StGB
;
Art. 271 BStP
.
1. Auf eine Nichtigkeitsbeschwerde, welche die Heraus gabe unrechtmässiger Vermögensvorteile an den Kanton zum Geg enstande hat, ist ohne Rücksicht auf die Höhe des Streitwertes ein zutreten.
2. Der Empfänger unrechtmässiger Vermögensvorteil e, die durch eine Widerhandlung gegen Preis- oder Mietzinsvorsch riften erlangt wurden, kann ungeachtet seiner Vermögensverhältniss e zur Bezahlung eines entsprechenden Betrages an den Kanton verpflichtet werden.
|
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 91 IV 166 S. 167
A.-
Schwarb vermietete in den Räumen seiner Liegenschaft Birsigstrasse 82 in Basel Schlafstellen an ausländische Arbeiter. In der Zeit vom 1. Juli 1961 bis 30. September 1962 forderte er für das Bett zuerst einen monatlichen Mietzins von durchschnittlich Fr. 73.50, dann einen solchen von Fr. 60.-, obschon er im erwähnten Zeitraum nach einem Entscheid der zuständigen Mietzinskontrollbehörde im Durchschnitt nur Fr. 45.- hätte verlangen dürfen. Er erzielte dadurch einen widerrechtlichen Gewinn von insgesamt mindestens Fr. 8000.--.
B.-
Das Polizeigericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte Schwarb am 2. März 1965 wegen Widerhandlung gegen Art. 6 der Verordnung des Bundesrates über Mietzinse und Kündigungsbeschränkung vom 11. April 1961 gestützt auf Art. 22 des Bundesbeschlusses über Mietzinse für Immobilien und die Preisausgleichskasse für Milch und Milchprodukte vom 21. Dezember 1960 zu einer Busse von Fr. 400.--. Ferner verpflichtete es den Verurteilten in Anwendung von Art. 24 des erwähnten Bundesbeschlusses, vom unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil den Betrag von Fr. 4000.-- an den Kanton Basel-Stadt zu bezahlen.
Schwarb legte gegen dieses Urteil mit Bezug auf seine Verpflichtung zur teilweisen Herausgabe des Vermögensvorteils Berufung ein. Der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 2. Juli 1965 unter Übernahme der erstinstanzlichen Begründung das Urteil des Polizeigerichts.
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts-Ausschusses insoweit aufzuheben, als es ihn zur Zahlung von Fr. 4000.-- an den Kanton Basel-Stadt verpflichtete.
BGE 91 IV 166 S. 168
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die gestützt auf Art. 24 des Bundesbeschlusses über Mietzinse für Immobilien und die Preisausgleichskasse für Milch und Milchprodukte vom 21. Dezember 1960 in einem Strafverfahren angeordnete Herausgabe des unrechtmässig erlangten Vermögensvorteils an den Kanton ist ebenso wie der Verfall von Geschenken und andern Zuwendungen nach
Art. 59 StGB
eine Massnahme, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen verhängt wird, nicht der Befriedigung eines zivilrechtlichen Anspruches dient.
Art. 271 BStP
trifft somit nicht zu. Es ist daher ohne Rücksicht auf die Höhe des vom Betroffenen zu bezahlenden Betrages und darauf, ob der Kassationshof auch mit dem Strafpunkt befasst ist, auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe kein Vermögen und dürfe daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 59 Abs. 1 StGB
, die in gleicher Weise auch bei der Anwendung des Art. 24 des Bundesbeschlusses über Mietzinse für Immobilien vom 21. Dezember 1960 gelten müsse, nicht zur Herausgabe unrechtmässig erlangter Vorteile an den Staat verurteilt werden. Der Entscheid (
BGE 79 IV 114
), auf den sich der Beschwerdeführer beruft, trifft jedoch im vorliegenden Falle nicht zu.
a) Das Strafgesetzbuch kennt keine allgemeine Bestimmung über den Verfall unrechtmässiger Vorteile, die der Täter aus der strafbaren Handlung zu Eigentum erlangt hat. Der Grund liegt darin, dass der durch die strafbare Handlung Geschädigte vom Anspruch auf Schadenersatz, der ihm gegenüber dem Täter zusteht, regelmässig Gebrauch macht, wodurch die widerrechtliche Vermögensverschiebung ausgeglichen wird (vgl.
BGE 74 IV 23
f.).
Art. 59 Abs. 1 StGB
, der nur Zuwendungen zum Gegenstand hat, die gemacht wurden, um eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, betrifft einen Fall, in dem die Erlangung des unrechtmässigen Vorteils keine Schadenersatzpflicht entstehen lässt, da die Zuwendung freiwillig gemacht wird, der Leistende also nicht im Sinne des
Art. 41 OR
widerrechtlich geschädigt ist. Der Empfänger soll daher, wenn die Zuwendung nicht mehr vorhanden ist, auch dem Staate den erhaltenen Wert nur in dem Umfange ersetzen müssen, als er noch bereichert ist. Bereichert ist er aber normalerweise
BGE 91 IV 166 S. 169
nicht mehr, wenn er kein Vermögen besitzt, weshalb unter dieser Voraussetzung
Art. 59 Abs. 1 StGB
nach der Rechtsprechung (
BGE 79 IV 115
) keine Anwendung findet.
b) Nach Art. 24 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über Mietzinse für Immobilien vom 21. Dezember 1960 kann der Richter u.a. den Beschuldigten, der durch eine Widerhandlung einen unrechtmässigen Vermögensvorteil erlangte, ohne Rücksicht auf dessen Strafbarkeit zur Bezahlung eines dem Vorteil entsprechenden Betrages an den Kanton verpflichten. Ziel dieser Bestimmung ist, Widerhandlungen gegen Preis- und Mietzinsvorschriften wirtschaftlich unrentabel zu machen (Botschaft des Bundesrates vom 23. August 1960, BBl 1960 II 725). Dieser Zweck könnte in vielen Fällen nicht erreicht werden, wenn die Abschöpfung des widerrechtlichen Gewinnes nur insoweit zulässig wäre, als der Beschuldigte zur Zeit des Urteils noch bereichert ist, hätte er es doch in der Hand, die aus der Tat gezogenen Vorteile zu verbrauchen, ehe er zur Herausgabe verpflichtet wird. Im Gegensatz zu den gemeinen Vermögensdelikten kommt es zudem beim Bezug widerrechtlich erhöhter Mietzinse häufig vor, dass die geschädigten Mieter ihre Schadenersatzforderung nicht geltend machen, sei es, weil sie von der Widerhandlung des Vermieters keine Kenntnis erhalten, sei es, weil sie gegen ihn nicht vorgehen wollen oder, falls sie in die unerlaubte Mietzinserhöhung einwilligten und selber daraus Vorteile zogen, zivilrechtlich nicht oder nur zum Teil geschützt würden (vgl.
BGE 85 IV 106
ff.). Gerade um zu verhindern, dass in solchen Fällen der Täter oder Dritte unrechtmässig erzielte Gewinne behalten können, sieht der Bundesbeschluss den Verfall des entsprechenden Betrages an den Kanton vor. Der Vermieter soll also nicht daraus Nutzen ziehen, dass er von den Geschädigten nicht belangt wird, sondern gleich gestellt sein, wie wenn er diesen den Schaden hätte ersetzen müssen. Dass der Verfall an den Kanton die nicht geltend gemachten oder nicht schützenswerten Schadenersatzforderungen der Geschädigten ersetzt und infolgedessen nicht auf die vorhandene Bereicherung beschränkt ist, ergibt sich auch aus Art. 24 Abs. 1 Satz 2 des Bundesbeschlusses, wonach der Richter nach seinem Ermessen darüber entscheidet, ob der festgestellte Betrag des unrechtmässig erlangten Vermögensvorteils ausschliesslich dem Kanton verfalle oder ob er statt dessen ganz oder teilweise den Geschädigten als Schadenersatz herauszugeben sei. Der Gesamtbetrag, den der Verurteilte zu
BGE 91 IV 166 S. 170
zahlen verpflichtet wird, bleibt demnach der gleiche, wie immer der Richter die Verteilung vornehmen mag.
Die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Bezahlung von Fr. 4000.-- an den Kanton verletzt daher auch dann nicht Bundesrecht, wenn er, wie er behauptet, im Zeitpunkt des kantonalen Urteils kein Nettovermögen gehabt haben sollte.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
| null |
nan
|
de
| 1,965 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
b2d89128-8731-4247-9a2f-926f726b51c7
|
Urteilskopf
123 V 25
6. Urteil vom 7. März 1997 i.S. Fürsorgeamt der Stadt Zürich gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich betreffend L.
|
Regeste
Art. 85bis IVV
,
Art. 104 lit. a OG
,
Art. 4 Abs. 1 BV
-
Art. 85bis IVV
, der bevorschussenden Institutionen einen Anspruch auf Drittauszahlung von Rentennachzahlungen einräumt, ist gesetzes- und verfassungskonform.
- Diese Bestimmung ist intertemporalrechtlich auf alle im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens (1. Januar 1994) hängigen Fälle anwendbar.
- Die im Rahmen vorfrageweiser Prüfung vertretene Auffassung der kantonalen Instanz, wonach das zürcherische Gesetz über die öffentliche Sozialhilfe vom 14. Juni 1981 (Sozialhilfegesetz) kein eindeutiges Rückforderungsrecht im Sinne von
Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV
enthalte, ist nicht willkürlich und verletzt daher Bundesrecht nicht.
|
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 123 V 25 S. 26
A.-
Die 1930 geborene, am 1. Juli 1992 verstorbene L., geschiedene E., meldete sich am 15. Oktober 1985 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit drei Verfügungen vom 6. April 1994 sprach die Zweigstelle Zürich der kantonalen AHV-Ausgleichskasse gestützt auf einen entsprechenden Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission vom 19. Juli 1993 für sie ab 1. September 1986 eine halbe und ab 1. April 1988 bis 31. Juli 1992 eine ganze Invalidenrente zu. Gleichzeitig lehnte sie die Begehren des Fürsorgeamtes der Stadt Zürich vom 15. Oktober 1985 und 12. August 1993, wonach die Rentennachzahlungen zwecks Verrechnung mit erbrachten Sozialhilfeleistungen ihm zu überweisen seien, ab, dies obschon die Versicherte anlässlich der Anmeldung bei der Invalidenversicherung auf dem Formular "Gesuch um Rentenauszahlung an eine Drittperson oder Behörde" unterschriftlich ihre Zustimmung dazu erteilt hatte, dass eine allfällig zur Ausrichtung gelangende Invalidenrente wegen der vorschussweisen Unterstützung durch das Fürsorgeamt diesem auszuzahlen sei.
B.-
Die hiegegen vom Fürsorgeamt der Stadt Zürich erhobene Beschwerde mit dem Begehren um Drittauszahlung der Rentennachzahlung wies die
BGE 123 V 25 S. 27
AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. November 1994 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert das Fürsorgeamt seinen im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Antrag.
Die Zweigstelle Zürich der kantonalen Ausgleichskasse und die Ausgleichskasse des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV), das sich gegenüber dem Fürsorgeamt bereits mit Schreiben vom 3. Juni 1994 zur Sache geäussert hatte, und die als Mitinteressierte zur Stellungnahme eingeladenen Erben der Versicherten haben sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss der durch
BGE 118 V 92
Erw. 2b eingeleiteten und seither wiederholt bestätigten Rechtsprechung kann die Zustimmung zur Auszahlung der Invalidenrente an eine Drittperson oder Behörde erst rechtswirksam erteilt werden, wenn der Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission über den Rentenanspruch ergangen ist. Damit wird dem rechtlichen Umstand Rechnung getragen, dass die Invalidenrentenberechtigung in den gesetzlich nicht abtretbaren Grundanspruch einerseits und das Anrecht auf die einzelnen Rentenraten anderseits unterteilt werden kann. Der Grundanspruch als solcher ist unabtretbar (
Art. 50 IVG
in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 1 AHVG
); das Anrecht auf die einzelne Rentenzahlung dagegen ist einer Disposition des Versicherten zugänglich.
Im Lichte der Rechtsprechung gemäss
BGE 118 V 88
ist das Drittauszahlungsbegehren des beschwerdeführenden Fürsorgeamtes unbegründet. Denn unbestrittenermassen liegt keine erst nach der Beschlussfassung durch die Invalidenversicherungs-Kommission erteilte Zustimmung zur Drittauszahlung der Rentenbetreffnisse vor.
2.
Die kantonale Rekurskommission hat die streitige Drittauszahlung indessen auch aufgrund des auf den 1. Januar 1994 in Kraft gesetzten
Art. 85bis IVV
geprüft, welcher den Randtitel "Nachzahlungen an bevorschussende Dritte" trägt. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung können Arbeitgeber, Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, Krankenversicherungen, öffentliche und private Fürsorgestellen oder Haftpflichtversicherungen mit Sitz in der Schweiz, welche im Hinblick auf eine Rente der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht haben, verlangen, dass die Verrechnung der
BGE 123 V 25 S. 28
Nachzahlung dieser Rente bis zur Höhe ihrer Vorschussleistung an sie ausbezahlt wird (Satz 1); vorbehalten bleibt die Verrechnung nach
Art. 20 AHVG
(Satz 2); die bevorschussenden Stellen haben ihren Anspruch mit besonderem Formular frühestens bei der Rentenanmeldung und spätestens im Zeitpunkt des Beschlusses der IV-Stelle geltend zu machen (Satz 3). Laut Abs. 2 derselben Norm gelten als Vorschussleistungen freiwillige Leistungen, sofern die versicherte Person zu deren Rückerstattung verpflichtet ist und sie der Auszahlung der Rentennachzahlung an die bevorschussende Stelle schriftlich zugestimmt hat (lit. a), sowie vertraglich oder aufgrund eines Gesetzes erbrachte Leistungen, soweit aus dem Vertrag oder dem Gesetz ein eindeutiges Rückforderungsrecht infolge der Rentennachzahlung abgeleitet werden kann (lit. b).
Art. 85bis Abs. 3 IVV
schliesslich sieht vor, dass die Nachzahlung der bevorschussenden Stelle höchstens im Betrag der Vorschussleistung und für den Zeitraum, in welchem diese erbracht worden ist, ausbezahlt werden darf.
3.
Zunächst stellt sich die von der Vorinstanz verneinte Frage, ob diese ab 1. Januar 1994 geltende Verordnungsnorm im vorliegenden Fall intertemporalrechtlich überhaupt anwendbar ist.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in seiner Rechtsprechung - in Übereinstimmung mit jener des Bundesgerichts und der Doktrin - immer wieder den intertemporalen Grundsatz bestätigt, dass der Beurteilung einer Sache jene Rechtsnormen zugrunde zu legen sind, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (vgl.
BGE 122 V 36
Erw. 1 mit Hinweis).
Bei zusammengesetzten Tatbeständen, d.h. bei Rechtsnormen, welche den Eintritt der in ihr vorgesehenen Rechtsfolge von der Verwirklichung mehrerer subsumtionsrelevanter Sachverhaltselemente abhängig machen, hat die Rechtsprechung erkannt, dass für die Entscheidung der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit massgeblich ist, unter der Herrschaft welcher Norm sich der Sachverhaltskomplex schwergewichtig, überwiegend ereignet hat (vgl. AHI 1995 S. 3 ff., 1994 S. 140 f. Erw. 5, je mit Hinweisen).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die kantonale Rekurskommission im angefochtenen Entscheid zum Schluss gelangt, dass
Art. 85bis IVV
vorliegend intertemporalrechtlich nicht anwendbar sei, nachdem sich die streitigen Nachzahlungen vollumfänglich auf Zeitabschnitte bezögen, in denen die fragliche Verordnungsbestimmung noch nicht in Kraft stand. Das
BGE 123 V 25 S. 29
beschwerdeführende Fürsorgeamt beruft sich demgegenüber auf den Grundsatz, dass die Verwaltung und die Rechtsmittelinstanzen bei der Beurteilung eines Tatbestandes vom aktuell geltenden Rechtszustand auszugehen haben; die neuen Normen seien daher auf alle künftigen, aber auch auf alle im Zeitpunkt der Änderung hängigen Fälle anzuwenden. Das zur Begründung dieser Betrachtungsweise angeführte Urteil in ZAK 1990 S. 255 betrifft indessen nicht das Inkrafttreten einer neuen Norm (Änderung des objektiven Rechts), sondern eine Praxisänderung (Änderung der Rechtspraxis, der Rechtsprechung), was intertemporalrechtlich nicht dasselbe ist.
b) Bei den wiedergegebenen intertemporalrechtlichen Regeln handelt es sich um Richtlinien, die nicht stereotyp anzuwenden sind. Vielmehr entscheidet sich auch die Frage nach der intertemporalrechtlichen Geltung einer Norm primär nach den allgemeinen, anerkannten Auslegungsgrundsätzen. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass Regelungsgegenstand des
Art. 85bis IVV
die Drittauszahlung als solche darstellt, nicht das ihr zugrunde liegende Substrat, nämlich die nachzuzahlende Invalidenrente. Ab 1. Januar 1994 können die in
Art. 85bis Abs. 1 IVV
erwähnten Berechtigten, welche Vorschussleistungen erbracht haben, verlangen, dass die Rentennachzahlung bis zur Höhe ihrer Vorschussleistungen verrechnungsweise an sie ausbezahlt wird.
Art. 85bis IVV
ist die Antwort des Verordnungsgebers auf
BGE 118 V 88
, worin das Eidg. Versicherungsgericht auf die fehlende gesetzliche Grundlage einer allein auf die zum voraus erteilte Einwilligung abstellenden Drittauszahlung gemäss damaliger Verwaltungspraxis hinwies (
BGE 118 V 92
Erw. 2b). Der Wille des Verordnungsgebers ist klar feststellbar (AHI 1994 S. 59 f. mit Hinweis auf AHI 1993 S. 87 =
BGE 118 V 88
) und geht dahin, Drittauszahlungsgesuchen von den in
Art. 85bis Abs. 1 IVV
erwähnten Institutionen die erforderliche materiellrechtliche Grundlage zu verleihen. Dieses Ziel der Verordnungsnovelle würde auf Jahre hinaus vereitelt, wenn für die intertemporalrechtliche Anwendbarkeit nicht auf das Drittauszahlungsbegehren und den Entscheid darüber, sondern darauf abgestellt würde, auf welche (zurückliegenden) Zeitabschnitte sich die nachzuzahlenden Rentenbetreffnisse beziehen.
c) Selbst wenn man in dieser intertemporalrechtlichen Anwendung von
Art. 85bis IVV
eine echte Rückwirkung erblicken wollte, wäre eine solche im vorliegenden Zusammenhang als zulässig zu erachten (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 62 f., N. 268 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Indem den in Abs. 1
BGE 123 V 25 S. 30
erwähnten Instanzen ab 1. Januar 1994 ein Drittauszahlungsanspruch eingeräumt wird, liegt - sinngemäss, jedoch klar feststellbar - eine ausdrückliche Anordnung vor. Die Anwendung von
Art. 85bis IVV
auf Rentennachzahlungen vor dem 1. Januar 1994 beschränkt sich auf hängige Anmeldungen und ist daher in zeitlicher Hinsicht nicht übermässig. Auch können ihr nach dem Gesagten triftige Gründe zugemessen werden. Von einer schweren Beeinträchtigung der Rechtsstellung im Sinne einer Ungleichbehandlung oder einer Verletzung wohlerworbener Rechte kann sicherlich nicht gesprochen werden, weil es sich bei
Art. 85bis IVV
letztlich um eine Koordinationsnorm der Invalidenversicherung (erste Säule) zu den Leistungen der Sozialhilfe handelt. Durch die Drittauszahlung der Invalidenrente wird ein Vermögensvorteil ausgeglichen, welchen der Versicherte durch den Bezug der vorschussweise ausgerichteten Fürsorgeleistungen bereits einmal erhalten hat. Ferner spricht auch ein öffentliches Interesse daran, die nunmehr geschaffene materiellrechtliche Grundlage dem Anliegen eines sparsamen, gegenseitig abgestimmten und insofern haushälterischen Umganges mit Steuergeldern im Verhältnis zu Versicherungsleistungen dienstbar zu machen, für diese Lösung.
Art. 85bis IVV
ist demnach im vorliegenden Verfahren, entgegen der vorinstanzlichen Auffassung, intertemporalrechtlich anwendbar.
4.
Normenkontrollrechtlich ist
Art. 85bis IVV
als rechtsbeständig, d.h. als gesetzes- und verfassungskonform zu betrachten. Die
BGE 118 V 88
zugrunde liegende Verwaltungspraxis konnte nur deswegen nicht vollumfänglich als rechtmässig bestätigt werden, weil sie auf keiner (materiellrechtlichen) Grundlage beruhte. Die Drittauszahlung gemäss dargelegter Praxis bestand zwar nicht contra, aber doch praeter legem (
BGE 118 V 92
Erw. 2b), da sie sich nicht auf eine Gesetzesgrundlage zu stützen vermochte, die sie von der formellgesetzlich vorgesehenen Unabtretbarkeit gemäss
Art. 50 IVG
in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 1 AHVG
ausgenommen hätte (in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung; vgl. nunmehr den mit Wirkung ab 1. Januar 1997 [10. AHV-Revision] eingefügten Abs. 2, welcher die Nachzahlung bei Vorschussleistungen generell vom Abtretungsverbot des
Art. 20 Abs. 1 AHVG
ausnimmt). Nun behält aber
Art. 20 Abs. 1 Satz 3 AHVG
die Vorschriften über die Gewährleistung zweckentsprechender Rentenverwendung vor (im AHV-Bereich
Art. 45 AHVG
, für
BGE 123 V 25 S. 31
die Invalidenversicherung massgeblich gemäss
Art. 50 IVG
). Damit wird dem Bundesrat - nicht dem BSV auf dem Weisungsweg - im Rahmen von
Art. 45 AHVG
eine Kompetenz zur Rechtsetzung eingeräumt. Bisher galt auch im Invalidenversicherungsbereich bloss der gemäss
Art. 84 IVV
für Taggelder, Renten und Hilflosenentschädigungen der Invalidenversicherung sinngemäss anwendbare
Art. 76 AHVV
, welcher die einzige vom Bundesrat gestützt auf
Art. 45 AHVG
erlassene Gewährleistungsnorm darstellte, eine Vorschrift, welche Direktzahlungen wie die hier im Streit liegenden nicht begründete (
BGE 118 V 91
Erw. 1b). Indem nun der Verordnungsgeber, für die Belange der Invalidenversicherung, die zweckentsprechende Leistungsverwendung zusätzlich dadurch gewährleistet, dass unter gewissen Umständen Nachzahlungen an bevorschussende Dritte erfolgen dürfen, liegt
Art. 85bis IVV
im Rahmen des weiten Delegationsspielraumes, welcher dem Bundesrat durch
Art. 45 AHVG
in Verbindung mit
Art. 50 IVG
eröffnet worden ist.
5.
Damit bleibt die Frage der materiellrechtlichen Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 85bis IVV
zu prüfen.
a) Der bevorschussende Charakter der während Jahren zugesprochenen Sozialhilfeleistungen ist in Anbetracht der von der Versicherten am 4. Mai 1983 und 15. Oktober 1985 unterzeichneten Drittauszahlungsgesuche eindeutig erstellt.
b) Dass das Fürsorgeamt das Formular 318.182 "Gesuch um Rentenauszahlung an eine Drittperson oder Behörde" verwendet hat, lässt sich entgegen der vorinstanzlichen Auffassung ebenfalls nicht beanstanden.
c) Fraglich ist, ob infolge der Rentennachzahlung ein eindeutiges Rückforderungsrecht abgeleitet werden kann, wie es
Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV
verlangt, eine Voraussetzung, hinsichtlich welcher sich der Verordnungsgeber augenscheinlich an
BGE 118 V 94
Erw. 5 orientiert hat. Freiwillige Leistungen nach
Art. 85bis Abs. 2 lit. a IVV
scheiden aus, ebenso vertraglich erbrachte Leistungen, handelt es sich doch bei der Sozialhilfe um eine öffentlichrechtliche Leistung. Es fragt sich also einzig noch, ob die zürcherische Sozialgesetzgebung ein eindeutiges Rückforderungsrecht enthält.
aa) Gemäss § 19 des zürcherischen Gesetzes über die öffentliche Sozialhilfe vom 14. Juni 1981 (Sozialhilfegesetz; SHG) kann die Leistung wirtschaftlicher Hilfe davon abhängig gemacht werden, dass der Hilfesuchende vermögensrechtliche Ansprüche gegenüber Dritten an die Fürsorgebehörde abtritt, soweit sie nicht von Gesetzes wegen übergehen. Hat ein Hilfesuchender Grundeigentum oder andere Vermögenswerte in erheblichem
BGE 123 V 25 S. 32
Umfang, deren Realisierung ihm nicht möglich oder nicht zumutbar ist, wird nach § 20 Abs. 1 SHG in der Regel die Unterzeichnung einer Rückerstattungsverpflichtung verlangt (Satz 1); darin verpflichtet sich der Hilfesuchende, die Leistungen ganz oder teilweise zurückzuerstatten, wenn diese Vermögenswerte realisierbar werden (Satz 2). Laut § 27 Abs. 1 SHG ist rechtmässig bezogene wirtschaftliche Hilfe u.a. zurückzuerstatten, wenn der Hilfeempfänger aus Erbschaft, Lotteriegewinn oder andern nicht auf eigene Arbeitsleistung zurückzuführenden Gründen in finanziell günstige Verhältnisse gelangt. Stirbt der Hilfeempfänger, entsteht aufgrund von § 28 Abs. 1 SHG ein Anspruch auf Rückerstattung der wirtschaftlichen Hilfe gegenüber seinem Nachlass.
bb) Das BSV hat in seiner Stellungnahme vom 3. Juni 1994 zuhanden des Fürsorgeamtes ausgeführt, dass die Formulierungen von § 19 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Zürich den formellen Voraussetzungen zur Verrechnung der Nachzahlung der Rente mit erbrachten Vorschussleistungen des Fürsorgeamtes nicht genügen; wohl räume das Sozialhilfegesetz den Fürsorgebehörden unter bestimmten Voraussetzungen ein Rückforderungsrecht ein; dieses richte sich indessen ausschliesslich gegen die fürsorgerisch unterstützten Personen und nicht gegen die Ausgleichskassen.
Dem hält das Fürsorgeamt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegen, die Ansicht der Vorinstanz, wonach ihm gestützt auf das Sozialhilfegesetz als Ergebnis vorfrageweiser Prüfung kein eindeutiges Rückforderungsrecht zukomme, so dass
Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV
nicht zur Anwendung gelange, müsse ebenfalls bestritten werden. Nach Auffassung des Fürsorgeamtes begründet § 19 des Sozialhilfegesetzes, für sich allein gesehen, eine solche Rückerstattungspflicht der Unterstützten nicht; die wirtschaftliche Hilfe könne aber von der Unterzeichnung einer Abtretung zu seinen Gunsten abhängig gemacht werden; der Begriff "Abtretung" in § 19 SHG sei gemäss den Materialien nicht im rechtlichen Sinn von
Art. 164 ff. OR
zu verstehen; da Invalidenrenten unabtretbar und unverpfändbar seien (
Art. 20 Abs. 1 AHVG
), erfolge in der Praxis der Sozialberatungen die "Abtretung" durch die Unterzeichnung der Rentendrittauszahlungsformulare; damit gäben die Unterstützten eine eindeutige Willenserklärung ab, dass sie mit der Verrechnung der Nachzahlungen mit den im selben Zeitraum entstandenen Unterstützungsauslagen einverstanden sind; dies sei auch im Fall der Frau L. erfolgt, habe sie sich doch durch die Unterzeichnung des
BGE 123 V 25 S. 33
Drittauszahlungsformulares im Sinne von § 20 SHG vertraglich verpflichtet, dass, wenn eine Rentennachzahlung erfolgen sollte, diese dem Fürsorgeamt zustehe; da Frau L. mittlerweile verstorben sei, habe das Amt aber auch einen Rückerstattungsanspruch gestützt auf § 28 SHG; gemäss Ausgleichskasse und Vorinstanz falle die Nachzahlung der Invalidenversicherung in den Nachlass der Verstorbenen, so dass dem Fürsorgeamt ein Rückerstattungsanspruch gegenüber diesem Nachlassaktivum zustehe.
Die kantonale Rekurskommission ist demgegenüber, allerdings ohne nähere Begründung, davon ausgegangen, dass § 19 SHG kein eindeutiges Rückforderungsrecht infolge der Rentennachzahlung enthalte.
cc) Wie diese Kontroverse über die Tragweite des kantonalen Rechts zu entscheiden ist, kann offenbleiben. Art. 85bis Abs. 2 lit. b in fine IVV macht die Anwendung dieser Bestimmung und der sich aus ihr ergebenden bundesrechtlichen Rechtsfolge (Drittauszahlung nach Massgabe des
Art. 85bis Abs. 3 IVV
) von der Beantwortung einer kantonalrechtlichen Vorfrage abhängig, eben davon, ob das einschlägige kantonale Sozialhilfegesetz ein "eindeutiges" Rückforderungsrecht enthält. Diese Pflicht zur vorfrageweisen Prüfung einer kantonalrechtlichen Norm, welche solange stattfinden kann, als nicht ein als Tatbestand wirkender Entscheid der hauptfrageweise zuständigen kantonalen Behörde vorliegt, entspricht ständiger Rechtsprechung und Doktrin (
BGE 120 V 382
Erw. 3a,
BGE 117 V 250
Erw. 3,
BGE 115 V 437
ff.; GRISEL, Traité de droit administratif, Band I, S. 187 ff.). Das ändert aber nichts daran, dass mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur die fehlerhafte Anwendung von Bundesrecht gerügt werden kann (
Art. 104 lit. a OG
). Der einfache Rechtsfehler, begangen in der Anwendung kantonalen Rechts, bildet als solcher keine Bundesrechtsverletzung. Eine solche liegt erst vor, wenn das kantonale Recht in willkürlicher Weise angewendet wird (
BGE 110 V 362
f. Erw. 1b in fine mit Hinweisen). Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Die Verneinung eines eindeutigen kantonalen Rückforderungsrechtes gemäss zürcherischem Sozialhilfegesetz durch die Rekurskommission mag zwar diskutabel sein. Eine schlechthin unhaltbare, damit willkürliche und deshalb bundesrechtswidrige Rechtsauffassung kann darin aber nicht erblickt werden.
6.
Ist somit ein eindeutiges Rückforderungsrecht im Sinne von
Art. 85bis Abs. 2 lit. b IVV
nicht dargetan, sind die Voraussetzungen für eine Drittauszahlung gestützt auf
Art. 85bis IVV
nicht erfüllt. Der angefochtene
BGE 123 V 25 S. 34
Entscheid hält demnach im Ergebnis stand. Ob dem Fürsorgeamt gegenüber dem Nachlass der verstorbenen Versicherten eine Forderung zusteht, ist nicht in diesem sozialversicherungsrechtlichen Verfahren zu prüfen.
| null |
nan
|
de
| 1,997 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
b2e1b778-0b6b-4fb7-a62c-4ca9acf16865
|
Urteilskopf
100 V 70
18. Auszug aus dem Urteil vom 8. Juli 1974 i.S. Krankenkasse Gelterkinden gegen Del Vecchio und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft
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Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG.
Bewertung der zahnärztlichen Behandlungen (hier von Parodontose und Gingivitis) in der Krankenversicherung.
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Erwägungen
ab Seite 70
BGE 100 V 70 S. 70
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
BGE 98 V 70
Erw. 2 und RSKV 1974 S. 8 f. sind die Krankenkassen befugt, die zahnärztlichen Verrichtungen ganz oder teilweise von der Krankenversicherung auszunehmen. Daher ist im jeweiligen Einzelfall zu prüfen, ob eine zahnärztliche Vorkehr unter den Begriff jener zahnärztlichen Behandlung fällt, deren Kosten die betreffende Krankenkasse auf Grund ihrer Statuten ganz oder teilweise übernimmt. Wird dies verneint, so ist die Kasse dann eben deshalb nicht leistungspflichtig, weil die Zahnärzte nicht zu den in
Art. 21 KUVG
erwähnten Ärzten, Chiropraktoren oder medizinischen Hilfspersonen zählen und somit keine nach
Art. 12 KUVG
zu Lasten der Krankenversicherung gehende Krankenpflege vorliegt.
2.
Doch gibt es auch therapeutische Verrichtungen in der Mundhöhle, die nicht zahnärztliche Vorkehren im engern Sinne sind und trotzdem heute fast ausschliesslich von Zahnärzten
BGE 100 V 70 S. 71
vorgenommen werden. Bei jeder derartigen Behandlung ist der Zahnarzt einem Arzte gleichzustellen und die Krankenkasse somit im Rahmen des
Art. 12 KUVG
sowie des anwendbaren ärztlichen Tarifs leistungspflichtig, wie das Eidg. Versicherungsgericht in Ausfüllung einer gesetzlichen Lücke entschieden hat (
BGE 98 V 72
ff.).
Mit einer solchen Behandlung hat man es im vorliegenden Falle zu tun. Antonio Del Vecchio hatte an "ausgesprochen schwerer" Parodontose mit Gingivitis und eitrigen Zahnfleischtaschen gelitten. Diese Zahnfleischkrankheiten (SAUERWEIN, Zahnerhaltungskunde, 2. Aufl., Stuttgart 1972, S. 199 ff. und 263 f.) waren im Dezember 1972 derart hochgradig, dass der Versicherte von seinem Hausarzt der Zahnärztin Dr. F. zur Weiterbehandlung überwiesen wurde. In der Folge hat die Zahnärztin die betroffenen 18 Zähne extrahiert und dabei - rechtlich besehen - nach Art einer Ärztin gehandelt.
Bei diesem Sachverhalt geht die am 18. April 1973 gestellte Rechnung für 11 Injektionen und 18 Extraktionen im Rahmen des vom Bundesamt für Sozialversicherung erwähnten Tarifs und des
Art. 14bis KUVG
zu Lasten der Krankenkasse.
| null |
nan
|
de
| 1,974 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
b2e35866-6bd6-4a37-b9fe-aa33cfa7d1d6
|
Urteilskopf
120 Ia 101
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. März 1994 i.S. W. gegen K., E. und A. sowie Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)
|
Regeste
Legitimation des Opfers zur staatsrechtlichen Beschwerde. BG vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten OHG).
Intertemporales Verfahrensrecht. Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des OHG sind anwendbar, wenn der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten des OHG ergangen ist (E. 1).
Voraussetzungen der seit dem Inkrafttreten des OHG erweiterten Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 8 Abs. 1 OHG
; Änderung der Rechtsprechung; E. 2).
Umfang des dem Opfer zustehenden Gehörsanspruchs nach dem Opferhilfegesetz und nach
Art. 4 BV
. Beweislast im Strafverfahren, soweit zivilrechtliche Ansprüche betroffen sind (E. 3).
|
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 120 Ia 101 S. 101
W. fuhr am 21. Oktober 1991 in Zürich mit dem Fahrrad zur Arbeit. Bei einer Baustelle am Russenweg geriet ein Gerüsthaken aus Metall in das Vorderrad ihres Fahrrades und blockierte dieses sofort. W. stürzte auf die Strasse und erlitt einen Kieferbruch, Rissquetschwunden am Kinn und an Ober- und Unterlippen sowie verschiedene Zahnschäden.
BGE 120 Ia 101 S. 102
Das Haus Russenweg Nr. 14 wurde im Zeitpunkt des Unfalls eingerüstet. Deshalb fiel auf K., E. und A., welche damals am Gerüst arbeiteten, der Verdacht, den Gerüsthaken auf die Strasse oder sogar direkt in das Vorderrad des Fahrrads geworfen zu haben und damit für den Unfall verantwortlich zu sein. Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte jedoch das Verfahren am 3. August 1992 ein, weil nicht bewiesen werden könne, dass einer der drei Arbeiter den Gerüsthaken auf die Strasse geworfen habe.
Die Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 16. Dezember 1992 einen gegen die Verfügung der Bezirksanwaltschaft erhobenen Rekurs von W. ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 29. Januar 1993 stellt W. den Antrag, der Beschluss der Rekurskommission der Staatsanwaltschaft vom 16. Dezember 1992 sei wegen Willkür aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 117 Ia 2
E. 1, mit Hinweisen).
a) Nach der bisherigen Praxis des Bundesgerichts war der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Nichteröffnung oder Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Dies wurde damit begründet, dass der Geschädigte an der Verfolgung und Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches oder mittelbares, nicht aber ein rechtlich geschütztes, eigenes und unmittelbares Interesse im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 88 OG
habe. Der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren gehe, stehe ausschliesslich dem Staat zu, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte als Privatstrafkläger auftrete oder die eingeklagte Handlung auf seinen Antrag hin verfolgt werde (
BGE 108 Ia 99
E. 1 mit Hinweisen).
b) Am 1. Januar 1993 trat das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5; AS 1992 2465) in Kraft. Im vorliegenden Fall ergibt sich die Legitimation der Beschwerdeführerin zur staatsrechtlichen Beschwerde grundsätzlich aus den
BGE 120 Ia 101 S. 103
Bestimmungen dieses Gesetzes. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei Opfer einer fahrlässigen Körperverletzung (
Art. 125 Abs. 1 StGB
) geworden. Dieses Delikt richtet sich gegen die körperliche Integrität, weshalb die Beschwerdeführerin nach
Art. 2 Abs. 1 OHG
als Opfer gilt. Allerdings fragt sich zunächst, ob es das Übergangsrecht zulässt, dass die Beschwerdeführerin ihre Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde aus dem Opferhilfegesetz ableitet, weil sich ihr Unfall schon vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ereignet hat.
Das Opferhilfegesetz selber enthält keine Übergangsregelung. Aus
Art. 12 Abs. 2 der Verordnung des Bundesrates vom 18. November 1992 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfeverordnung, OHV; SR 312.51)
kann grundsätzlich nicht abgeleitet werden, dass eine allenfalls erweiterte Legitimation auch für Fälle gelten solle, in denen der angefochtene Entscheid noch unter altem Recht ergangen ist. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Übergangsbestimmungen in den Prozessgesetzen des Bundes heranzuziehen.
Das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 betreffend die teilweise Revision des OG enthält die folgende Übergangsbestimmung:
"Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts anwendbar, auf ein Beschwerde- oder Berufungsverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist."
Die Schlussbestimmungen der Änderung des OG vom 20. Dezember 1968 sahen unter Ziff. III Abs. 2 die folgende übergangsrechtliche Regelung vor:
"Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens vor dem Bundesgericht oder dem Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten und auf Beschwerden oder andere Rechtsmittel gegen vor diesem Zeitpunkt getroffene Verfügungen."
Mit Rücksicht auf diese Bestimmungen rechtfertigt es sich grundsätzlich, auf den Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheides abzustellen. Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde bestimmt sich mithin, unabhängig vom Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung, nach dem alten Recht, wenn der angefochtene Entscheid noch unter der Herrschaft des alten Rechts ausgefällt worden ist; sie bestimmt sich nach dem neuen Recht, wenn der
BGE 120 Ia 101 S. 104
angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts ausgefällt worden ist (für die Nichtigkeitsbeschwerde siehe
BGE 120 IV 47
E. I/1b/bb.; vgl. auch
BGE 115 II 97
ff.). Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde richtet sich also nach dem Recht, das zu dem Zeitpunkt galt, als der angefochtene Entscheid gefällt wurde;
Art. 8 OHG
ist anwendbar auf Beschwerden gegen Entscheide, die am 1. Januar 1993 oder später gefällt wurden. Im vorliegenden Fall kann allerdings offenbleiben, ob auf die Beschwerde gemäss altem Recht nicht einzutreten ist oder ob sie gemäss neuem Recht auch materiell zu beurteilen ist. Die materiell-rechtliche Beurteilung der Beschwerde wird ergeben, dass die Beschwerde unbegründet ist; unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Frage einer allenfalls erweiterten Legitimation des Geschädigten oder des Opfers einer Straftat zur staatsrechtlichen Beschwerde zu prüfen, selbst wenn das Übergangsrecht eine Beurteilung nach neuem Recht nicht zulassen sollte. Ohnehin waren nach der alten Praxis des Bundesgerichts neue Verfahrensvorschriften sofort und uneingeschränkt anzuwenden, wenn die Kontinuität des materiellen Rechts dadurch nicht gefährdet wurde und Übergangsbestimmungen nicht ausdrücklich etwas anderes vorsahen (
BGE 115 II 101
, mit Hinweis).
2.
a)
Art. 8 OHG
hat folgenden Wortlaut:
Art. 8 Verfahrensrechte
1 Das Opfer kann sich am Strafverfahren beteiligen. Es kann insbesondere:
a. seine Zivilansprüche geltend machen;
b. den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird;
c. den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann.
2 ...
Art. 8 OHG
richtet sich zunächst an den kantonalen Gesetzgeber, welcher verpflichtet wird, im kantonalen Strafprozessrecht dem Opfer bestimmte Mindestgarantien zu gewähren. Zudem ist
Art. 8 OHG
im kantonalen Strafverfahren in beschränktem Umfang auch unmittelbar anwendbar (vgl. die Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 974 und 985-987).
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
gibt dem Opfer einer Straftat das Recht, den über die Einstellung des Strafverfahrens ergangenen Gerichtsentscheid innerhalb bestimmter Grenzen mit den gleichen Rechtsmitteln anzufechten wie der Beschuldigte. Aus dem
BGE 120 Ia 101 S. 105
Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung geht nicht hervor, dass diese nur im kantonalen Verfahren gelten würde oder dass mit dem Ausdruck "Rechtsmittel" nur ordentliche Rechtsmittel gemeint wären. Daher liegt es nahe,
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
auch im Verfahren vor Bundesgericht gelten zu lassen und auf das ausserordentliche Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde anzuwenden.
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
ist demnach lex specialis zu
Art. 88 OG
und gibt dem Opfer das Recht zur staatsrechtlichen Beschwerde, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Mit andern Worten: Das Interesse des Opfers an der Durchführung oder Ergänzung der Strafuntersuchung ist seit der Inkraftsetzung des Opferhilfegesetzes in dessen Art. 8 rechtlich geschützt und genügt deshalb auch im Sinne von
Art. 88 OG
, um seine Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zu begründen.
Nach dem Wortlaut von
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
stehen dem Opfer allerdings nur dann dieselben Rechtsmittel wie dem Beschuldigten zu, wenn der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann.
b) Das Opferhilfegesetz will unter anderem dem Opfer die Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafverfahren erleichtern und eine Verweisung dieser Ansprüche durch den Strafrichter auf den Zivilweg wesentlich erschweren. Das Opfer soll seine Zivilansprüche nicht mehr in einem oft aufwendigen und mit erheblichem Kostenrisiko verbundenen Zivilprozess geltend machen müssen, sondern es soll sie auf dem vergleichsweise einfachen Weg des Strafverfahrens adhäsionsweise geltend machen können. Der Strafrichter kann die Zivilforderungen nur dann beurteilen, wenn sie im Strafverfahren überhaupt geltend gemacht werden. Der Gesetzgeber geht mithin davon aus, dass das Opfer seine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend macht (
Art. 8 Abs. 1 lit. a OHG
) und dass der Strafrichter, solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist, auch über diese Zivilansprüche des Opfers entscheidet (
Art. 9 Abs. 1 OHG
) respektive die Zivilansprüche später behandelt (
Art. 9 Abs. 2 OHG
) oder sie jedenfalls dem Grundsatz nach beurteilt (
Art. 9 Abs. 3 OHG
). Das Opfer ist indessen nicht selten erst in einem relativ späten Verfahrensstadium überhaupt in der Lage, seine Zivilforderungen aus der angeblichen strafbaren Handlung geltend zu machen. Das in
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
statuierte Recht des Opfers, den Entscheid
BGE 120 Ia 101 S. 106
eines Gerichts zu verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird, setzt deshalb, anders als die Rechtsmittellegitimation nach
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
, nicht voraus, dass sich der Einstellungsbeschluss auf die Beurteilung der Zivilforderung auswirken kann (vgl. das erwähnte Urteil vom 23. Februar 1994, E. I/4a, mit zahlreichen Hinweisen auf die Botschaft des Bundesrates).
Wenn aber das Recht des Opfers, gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
einen Gerichtsentscheid zu verlangen, nicht die Geltendmachung von Zivilforderungen voraussetzt, dann muss auch die staatsrechtliche Beschwerde gegen den den Einstellungsbeschluss bestätigenden Gerichtsentscheid unabhängig davon möglich sein, ob das Opfer bis dahin im Strafverfahren Zivilforderungen geltend gemacht hat. Etwas anderes würde höchstens gelten, wenn das Opfer ausdrücklich darauf verzichtet hätte, im Strafverfahren Zivilforderungen geltend zu machen.
c) Gegen das Strafurteil, durch das der Angeschuldigte beispielsweise freigesprochen wird, kann das Opfer Rechtsmittel im Strafpunkt aber grundsätzlich nur dann erheben, wenn es, soweit zumutbar, seine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend gemacht hat. Dies wird in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
zwar nicht deutlich gesagt, ergibt sich aber aus Sinn und Zweck von
Art. 8 und 9 OHG
. Das Opfer soll nach der Konzeption des OHG nicht gewissermassen "mit Hilfe" eines von ihm allenfalls erst im Rechtsmittelverfahren erstrittenen, für es günstigen Strafurteils erstmals in einem gesonderten Zivilprozess Zivilansprüche einbringen, sondern es soll, soweit zumutbar, seine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend machen. Wenn es dies tut, ist es unter den in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
ausdrücklich genannten Voraussetzungen zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Strafpunkt legitimiert. Wohl ist es dem Opfer freigestellt, ob es im Strafverfahren eine Zivilforderung geltend machen wolle oder nicht; verzichtet es aber auf die Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafprozess, obschon die Einbringung einer solchen Forderung im Hauptverfahren zumutbar wäre, dann ist es zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Strafpunkt im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
nicht legitimiert. Die Behörden haben im Rahmen ihrer Informationspflicht (
Art. 8 Abs. 2 OHG
) das Opfer in diesem Sinne zu belehren. Ob die Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafprozess zumutbar war oder nicht, hängt von den Umständen des konkreten Falles ab.
BGE 120 Ia 101 S. 107
Unter Umständen steht während des Strafprozesses, und zwar auch noch im Hauptverfahren, noch nicht fest, ob infolge des Gegenstand des Verfahrens bildenden Verhaltens des Angeschuldigten überhaupt ein Schaden entstanden sei, oder die Höhe des Schadens lässt sich noch nicht zuverlässig abschätzen. In solchen Fällen beispielsweise kann die Legitimation des Opfers zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Strafpunkt nicht davon abhängen, ob es im Strafverfahren adhäsionsweise Zivilansprüche geltend gemacht habe (
BGE 120 IV 53
, E. I/4b, mit Hinweisen).
d) Die Rechtsmittellegitimation des Opfers im Strafpunkt setzt gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
voraus, dass es sich vorher am Verfahren beteiligt hat. Die Form der Beteiligung am Strafverfahren wird nicht durch das Opferhilfegesetz, sondern durch das kantonale Prozessrecht geregelt (vgl. dazu
BGE 119 IV 172
E. 6). Die Kantone können mithin die Rechtsmittellegitimation des Opfers an die Voraussetzung einer bestimmten Form der Beteiligung am Strafverfahren knüpfen; die diesbezüglichen Regelungen dürfen aber nicht derart sein, dass dadurch die Durchsetzung der Zivilansprüche des Opfers im Strafverfahren im Widerspruch zu Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes erheblich erschwert würde (
BGE 120 IV 55
, E. I/5a).
e) Das Opfer ist zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Strafpunkt gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
nur dann legitimiert, wenn sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann. Das Opfer bzw. der Geschädigte ist demnach dann und insoweit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, als sich der Strafentscheid im Ergebnis und aufgrund der darin enthaltenen Begründung negativ auf die Beurteilung der Zivilforderung auswirken kann. In
BGE 120 IV 56
E. I/6 hielt das Bundesgericht fest, dafür genüge es, dass sich der Zivilrichter faktisch an den Strafentscheid gebunden fühle. Das Opferhilfegesetz sagt indessen nicht, ob eine tatsächliche Bindung des Zivilrichters an den Entscheid des Strafrichters für die Legitimation des Opfers zur Ergreifung von Rechtsmitteln genüge, oder ob dafür erforderlich ist, dass der Zivilrichter rechtlich an den Strafentscheid gebunden ist.
Art. 53 Abs. 2 OR
bestimmt, ein strafgerichtliches Erkenntnis sei mit Bezug auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens für den Zivilrichter nicht verbindlich. Diese Vorschrift stellt einen auf die Schuldfrage und die Schadensbestimmung beschränkten Eingriff des Bundesgesetzgebers in das sonst im allgemeinen den Kantonen vorbehaltene Prozessrecht dar; in bezug auf diese beiden Problemkreise ist demnach eine
BGE 120 Ia 101 S. 108
Bindung des Zivilrichters an ein vorausgegangenes Strafurteil im Interesse des materiellen Bundeszivilrechts ausgeschlossen. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts stand es jedoch den Kantonen von Bundesrechts wegen frei, die Verbindlichkeit eines Strafurteils für den Zivilrichter vorzusehen, insbesondere was die Feststellung der Tat als solcher und deren Widerrechtlichkeit anbetraf (
BGE 107 II 158
E. b, mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung ist heute zu präzisieren, soweit das Opferhilfegesetz angewandt werden muss.
Wie bereits erwähnt, will das Opferhilfegesetz unter anderem dem Opfer die Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafverfahren erleichtern, indem das Opfer seine Zivilansprüche auf dem vergleichsweise einfachen Weg des Strafverfahrens adhäsionsweise soll durchsetzen können. Dieses Ziel des Opferhilfegesetzes wird nur erreicht, wenn der Strafrichter, welcher adhäsionsweise über die Zivilansprüche des Opfers urteilt (
Art. 9 Abs. 1 OHG
) oder später darüber entscheidet (
Art. 9 Abs. 2 OHG
), an seine eigenen Feststellungen rechtlich gebunden ist. Diese Bindung des Adhäsionsrichters an seine eigenen Feststellungen galt übrigens schon vor dem Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes und gilt auch in Verfahren, in denen das Opferhilfegesetz nicht anwendbar ist (GEORGES SCYBOZ, L'effet de la chose jugée au pénal sur le sort de l'action civile, Freiburg 1976, S. 46 ff.).
Diese Regel gilt auch dann, wenn der Strafrichter unter den Voraussetzungen des Opferhilfegesetzes das Opfer an das Zivilgericht verweist. Für diesen Fall schreibt
Art. 9 Abs. 3 OHG
ausdrücklich vor, dass das Strafgericht die Zivilansprüche in jedem Fall dem Grundsatz nach entscheiden muss, bevor deren vollständige Beurteilung dem Zivilrichter überlassen wird. Diese Bestimmung erfüllt nur dann ihren Sinn und Zweck, wenn der Zivilrichter an die grundsätzliche Beurteilung der Zivilansprüche durch den Strafrichter rechtlich gebunden ist. Sofern das Opfer seine Zivilansprüche im Strafverfahren geltend gemacht hat, ist demnach der Strafrichter im Adhäsionsverfahren oder der Zivilrichter im Verfahren nach
Art. 9 Abs. 3 OHG
von Bundesrechts wegen (und nicht bloss nach allfälligen Vorschriften des kantonalen Zivilprozessrechts) an das Urteil des Strafrichters im rechtlichen Sinn gebunden. Das Opfer ist dementsprechend dann im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
zur Ergreifung von Rechtsmitteln legitimiert, wenn der Strafentscheid Auswirkungen rechtlicher Natur auf die Beurteilung seiner privatrechtlichen Ansprüche haben kann. Im übrigen ist das Opfer
BGE 120 Ia 101 S. 109
auch nach
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
nur soweit zur Anfechtung des freisprechenden Urteils berechtigt, als es sich gegen Bestimmungen im angefochtenen Urteil wendet, die in direktem Zusammenhang mit seinen Zivilansprüchen stehen. Nicht angefochten werden kann beispielsweise die Art und Höhe der Strafe (vgl. die Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 987).
f) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin in keiner Weise auf zivilrechtliche Ansprüche gegenüber dem (bisher unbekannten) Täter verzichtet. Die Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft vom 3. August 1992 wurde damit begründet, es könne nicht bewiesen werden, dass ein bestimmter der drei beteiligten Arbeiter die behauptete Straftat begangen habe. Damit verhindert die Verfügung, dass die Beschwerdeführerin gegenüber einem dieser Arbeiter ihre zivilrechtliche Schadenersatzforderung durchsetzen könnte. Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist nach dem Gesagten auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, zwar sei auch nach ihrer Auffassung die Schuld der drei Beschwerdegegner nicht bewiesen, doch hätten weitere Untersuchungsmassnahmen getroffen werden müssen, um den tatsächlich Schuldigen zu finden. Weil die Rekurskommission der Staatsanwaltschaft den Entscheid der Bezirksanwaltschaft geschützt habe, wonach keine weiteren Beweise zu erheben seien, sei ihr das rechtliche Gehör verweigert worden.
a) Das Opferhilfegesetz enthält mehrere Bestimmungen, welche dem Opfer bestimmte Rechte im Strafverfahren garantieren. Diese Bestimmungen gehören zum eidgenössischen Gesetzesrecht; ihre Verletzung ist daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts zu rügen (vgl.
Art. 269 BStP
). Zu den mit Nichtigkeitsbeschwerde zu rügenden Verfahrensrechten des Opferhilfegesetzes gehören vor allem diejenigen Garantien, welche dem Schutz des Opfers und der Durchsetzung seiner Zivilansprüche dienen (Art. 5, 6, 7, 9 und 10 OHG).
Art. 8 Abs. 1 OHG
gibt dem Opfer das allgemeine Recht, sich am Strafverfahren zu beteiligen, während in lit. a, b und c der Bestimmung dieses Recht konkretisiert wird. Grundsätzlich gibt die Bestimmung dem Opfer nicht die gleichen Teilnahme-, Antrags-, Äusserungs- und Informationsrechte wie dem Beschuldigten (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 985). Der Anspruch auf rechtliches Gehör und damit auf Abnahme beantragter Beweise ist in
Art. 8 OHG
nicht enthalten. Demnach folgt dieser Anspruch auch nach dem Inkrafttreten des
BGE 120 Ia 101 S. 110
Opferhilfegesetzes unmittelbar aus
Art. 4 BV
und ist mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen.
b) Nach der bisherigen Praxis des Bundesgerichts konnte sich der durch eine strafbare Handlung Geschädigte mit staatsrechtlicher Beschwerde indessen nur wegen einer formellen Rechtsverweigerung, das heisst wegen einer Verletzung von prozessualen Vorschriften beschweren, die ihm bestimmte "Parteirechte" einräumen. Er vermochte demnach nur ganz bestimmte Verfahrensmängel zu rügen, nicht aber geltend zu machen, die Begründung eines im vorgeschriebenen Verfahren zustandegekommenen Entscheids über die Einstellung eines Strafverfahrens verstosse gegen
Art. 4 BV
(
BGE 99 Ia 109
E. 1, mit Hinweisen). Mit dieser Rechtsprechung wurde verhindert, dass sich der Anzeiger oder Geschädigte auf dem Umweg über die Behauptung einer Gehörsverweigerung die Beschwerdelegitimation in der Sache selbst verschaffte (nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 29. Dezember 1992 i.S. K., E. 2b, und vom 26. September 1991 i.S. G., E. 2b, je mit weiteren Hinweisen).
Seit der Inkraftsetzung des Opferhilfegesetzes ist indessen auf diese Einschränkung zu verzichten, sofern die Beschwerdeführerin als Opfer gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist. Das Opfer kann die Verweigerung des rechtlichen Gehörs im gleichen Umfang rügen wie der Beschuldigte. Im vorliegenden Fall ist die Rüge der Beschwerdeführerin somit zulässig.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,994 |
CH_BGE
|
CH_BGE_002
|
CH
|
Federation
|
b2e9e814-337d-4449-aba7-214c5fedff26
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Urteilskopf
96 I 308
50. Arrêts du 6 mai 1970 dans la cause Piazza contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel.
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Regeste
Ausländer. Widerruf der Aufenthaltsbewilligung. Anspruch auf rechtliches Gehör.
Art. 4 BV
, 5, 9 Abs. 2 und 25 Abs. 1 lit. e A NAG.
1. Der Ausländer ist legitimiert, den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
anzufechten (Erw. 1).
2. Der unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst nicht das Recht, sich vor der Behörde, die den Entscheid fällt, mündlich zu äussern (Erw. 2).
3. Die kantonalen Fremdenpolizeibehörden können Aufenthaltsbewilligungen nur dann auf Widerruf erteilen (und sie aus diesem Grunde widerrufen), wenn sie dazu von der eidgenössischen Behörde ausdrücklich ermächtigt worden sind (Erw. 3).
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Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 96 I 308 S. 308
A.-
Les époux Valma et Salvatore Piazza, de nationalité italienne, sont entrés en Suisse respectivement le 4 mars 1960 et le 16 mars 1961. Ils ont toujours résidé à Neuchâtel, étant au bénéfice d'une autorisation de séjour (livret pour étrangers B), renouvelée en dernier lieu jusqu'au 4 mars 1969 pour l'épouse et jusqu'au 16 mars 1969 pour le mari. Chacune de ces autorisations
BGE 96 I 308 S. 309
porte la mention: "révocable en tout temps". Salvatore Piazza a constamment travaillé chez le même employeur: la Fabrique d'appareils électriques Favag SA, à Neuchâtel. En revanche, dame Valma Piazza a changé fréquemment d'emploi.
B.-
Le ménage Piazza est désuni depuis 1963. Dame Piazza s'est adressée à plusieurs reprises à la police pour lui signaler les voies de fait et les menaces graves dont elle était l'objet de la part de son mari. Sa première plainte remonte au 25 novembre 1963. La police a dû intervenir, sur plainte de l'épouse, en juin 1964, mars 1965 et octobre 1968. Tous les rapports de police font état de menaces et de coups et précisent que Salvatore Piazza est un individu qui a mauvais caractère et est très violent. Le rapport du 17 octobre 1968 notamment relate les déclarations de dame Piazza qui prétendait avoir été frappée par son mari à coups de poing et à coups de pied et avec une ceinture. La Police cantonale des étrangers adressa alors à Salvatore Piazza, le 30 octobre 1968, une menace d'expulsion du territoire suisse, en spécifiant que cette menace serait mise à exécution en cas de récidive; elle justifiait cette mesure par le fait que la police avait dû intervenir pour la troisième fois et pour les mêmes motifs, Piazza étant un individu violent et brutal.
Peu après, dame Piazza déposa à nouveau plainte contre son mari. S'adressant au Procureur général, le 22 novembre 1968, elle alléguait que son mari l'avait, le même jour, battue à coups de poing et à coups de pied, la faisant tomber à terre et la serrant à la gorge. La Police cantonale des étrangers mit alors à exécution sa menace d'expulsion et, par décision du 18 décembre 1968, prononça contre Salvatore Piazza et son épouse Valma Piazza le refus de séjour dans le canton de Neuchâtel. Cette décision fut adressée pour information à la Police fédérale des étrangers, qui fut invitée à étendre la décision cantonale à tout le territoire de la Confédération. C'est ce qu'elle fit par décision du 9 janvier 1969, en prononçant contre les époux Piazza l'interdiction d'entrée en Suisse à partir du 15 février 1969 jusqu'au 15 février 1974, en application de l'art. 13 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), modifiée le 8 octobre 1948.
Entre-temps, les époux Piazza recoururent contre la décision de la Police cantonale des étrangers, du 18 décembre 1968, auprès du Chef du Département cantonal de police, qui écarta le recours le 19 juin 1969. Saisi à son tour d'un recours contre
BGE 96 I 308 S. 310
cette dernière décision, le Conseil d'Etat le rejeta par décision du 27 août 1969, motivée en substance comme suit:
Selon l'art. 9 al. 2 LSEE, une autorisation de séjour peut être révoquée notamment lorsque la conduite de l'étranger donne lieu à des plaintes graves ou lorsque l'autorisation a été accordée à titre révocable. S'agit-il ici pour Salvatore Piazza de faits graves au sens de la loi? Point n'est besoin de résoudre cette question, car les faits incriminés sont suffisamment importants pour justifier le retrait d'une autorisation de séjour révocable en tout temps. Il en est de même pour dame Piazza à qui il est reproché de changer fréquemment d'emploi et d'avoir dû être congédiée par ses employeurs successifs pour cause de travail insuffisant, d'indiscipline, de mensonge et de multiples absences injustifiées. En définitive, la présence sur territoire neuchâtelois d'un être aussi violent et fruste que Piazza n'est certainement pas compatible avec l'ordre public et les bonnes moeurs (art. 16 LSEE). D'autre part, l'instabilité dont sa femme fait preuve dans sa profession est nuisible sur le plan économique. Dès lors, même si les conditions de la révocation d'une autorisation de séjour ou celles d'une expulsion du canton n'étaient pas remplies en l'espèce, la Police cantonale des étrangers serait ainsi à même de refuser à bon droit le renouvellement des autorisations de séjour délivrées aux recourants.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, les époux Piazza requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat de la République et Canton de Neuchâtel du 27 août 1969. Selon eux, le Conseil d'Etat n'a pas accordé à Salvatore Piazza le droit d'être entendu; d'autre part, les décisions cantonales sont arbitraires et disproportionnées. Les arguments invoqués par les recourants seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'étranger peut attaquer par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. la décision qui révoque l'autorisation de séjour dont il bénéficie (RO 94 I 105). Le champ d'application de l'art. 4 Cst., qui lie non seulement le juge et l'administration mais aussi le législateur, n'est en effet limité ni quant à la matière ni quant aux personnes. Dès lors, l'étranger a également
BGE 96 I 308 S. 311
la faculté d'invoquer la protection d'une telle norme constitutionnelle et peut en principe former un recours de droit public contre la décision cantonale de dernière instance qui lui refuse cette protection. Pour pouvoir le faire, il doit il est vrai être en mesure de prouver que l'acte de l'autorité l'atteint dans sa situation juridique et qu'il subit un préjudice matériel et, en principe, actuel. Mais le Tribunal fédéral admet que l'étranger dont l'autorisation de séjour est révoquée avant terme ou refusée en violation de dispositions essentielles de procédure, est lésé dans ses intérêts juridiquement protégés, au sens de l'art. 88 OJ. La révocation de l'autorisation de séjour peut donc être attaquée par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
Il est vrai que les autorisations de séjour des époux Piazza sont arrivées à échéance dans l'intervalle, respectivement les 4 mars et 16 mars 1969. Mais les intéressés séjournent en Suisse d'une manière régulière et ininterrompue depuis plus de cinq ans, de sorte qu'en vertu de l'art. 11 al. 1 lettre a de l'accord italo-suisse relatif à l'émigration de travailleurs italiens en Suisse, du 10 août 1964, ils auraient droit en principe au renouvellement de leur autorisation de séjour pour la place qu'ils occupent déjà, si la révocation était annulée. Ils ont donc un intérêt actuel à faire contrôler la constitutionnalité de la décision incriminée (RO 94 I 105/106 et 195/196).
2.
Dans son recours adressé au Conseil d'Etat contre la décision du Département de police du 11 juin 1969, le recourant sollicitait la possibilité d'être entendu personnellement par l'autorité cantonale de recours, afin de montrer, disait-il, qu'il n'est pas l'individu violent qui peut apparaître à la lecture des textes qui le condamnent. Le Conseil d'Etat n'a pas donné suite à cette requête et ne s'en est pas davantage expliqué dans la décision attaquée.
En principe, l'étendue du droit d'être entendu est déterminée par le droit cantonal de procédure. Lorsque la protection que confère ce droit au justiciable est insuffisante, les règles du droit fédéral déduites de l'art. 4 Cst. s'appliquent, aux fins d'assurer au citoyen le minimum de droits nécessaire à sa défense, à savoir le droit de faire valoir ses moyens (RO 92 I 186
;
91 I 176
).
En l'espèce, à la suite de la plainte déposée par son épouse, le 17 octobre 1968, pour menaces graves et voies de fait, Salvatore Piazza fut entendu le même jour par la Police cantonale
BGE 96 I 308 S. 312
sur ordre du Juge d'instruction. Il a pu se déterminer de façon détaillée sur les griefs invoqués par son épouse, qui avait été également entendue par la police le même jour. Sur la base du rapport de police, la Police cantonale des étrangers signifia au recourant, le 30 octobre suivant, une menace d'expulsion, en précisant que cette menace serait mise à exécution à la première nouvelle incartade. Ayant récidivé trois semaines après, soit en date du 22 novembre 1968, le recourant fit l'objet d'une nouvelle plainte, sa femme se plaignant une fois de plus d'avoir été battue et menacée de mort par son mari. Celui-ci fut entendu à nouveau par la police sur ordre du Juge d'instruction. Il eut toute latitude de s'expliquer sur sa conduite et, pour ne pas être arrêté immédiatement à titre préventif, signa le même jour un engagement de ne pas mettre ses menaces à exécution. La Police cantonale des étrangers en a tiré les conclusions qui s'imposaient en vertu même de sa commination d'expulsion et retira l'autorisation de séjour au recourant. Ce dernier s'expliqua une fois encore dans son recours au Chef du Département de police, puis enfin dans le recours adressé au Conseil d'Etat. Salvatore Piazza a donc eu largement la possibilité de se déterminer sur les griefs qui lui sont imputés. Les autorités cantonales lui en ont donné l'occasion et il en a fait usage. L'art. 4 Cst. n'exige pas davantage. Le droit d'être entendu n'implique pas celui de s'exprimer oralement devant l'autorité même qui prendra la décision. Il n'en irait autrement que si la procédure cantonale le prévoyait expressément. Or le recourant ne cite aucune règle du droit cantonal imposant une telle mesure.
Le grief de violation du droit d'être entendu est ainsi mal fondé.
3.
La Police cantonale des étrangers a défini sa décision du 18 décembre 1968 comme étant "un refus de séjour dans le canton" et le Département de police a sanctionné cette manière de voir. Le Conseil d'Etat, en revanche, soutient à juste titre qu'il s'agit bien d'une révocation d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 9 LSEE, le cas échéant d'une expulsion au sens de l'art. 10 de la même loi. Se fondant précisément sur ledit art. 9, il estime que l'autorisation de séjour peut être révoquée non seulement lorsque la conduite de l'étranger donne lieu à des plaintes graves, mais aussi notamment lorsque l'autorisation a été accordée à titre révocable. Laissant indécise la question de savoir si les faits reprochés aux époux Piazza sont
BGE 96 I 308 S. 313
graves au point de justifier une révocation fondée sur la lettre b de l'art. 9 al. 2 LSEE, il se borne à relever que ces faits sont suffisamment inquiétants pour justifier le retrait d'une autorisation de séjour révocable en tout temps.
Mais une autorisation de séjour, qui est toujours limitée dans le temps et peut être conditionnelle (art. 5 al. 1 LSEE), ne peut être accordée à titre révocable que dans les cas visés à l'art. 25 al. 1 lettre e LSEE (art. 5 al. 2 LSEE). Or, en vertu de cette dernière disposition, c'est au Conseil fédéral qu'il appartient de donner aux autorités de police des étrangers la compétence d'accorder, à titre révocable, des autorisations de séjour aux ouvriers et employés saisonniers, exceptionnellement aussi à d'autres travailleurs, lorsque la situation du marché du travail est instable. Il n'est donc possible aux polices cantonales des étrangers d'accorder des autorisations de séjour révocables - puis de les révoquer par ce motif - que si ce pouvoir leur a été expressément conféré par l'autorité fédérale. Or, selon les déclarations faites par la Police fédérale des étrangers, un tel pouvoir n'a en particulier pas été accordé à la Police des étrangers du canton de Neuchâtel.
Ainsi la condition de "révocabilité en tout temps", fixée par une autorité qui n'était pas compétente pour le faire, ne peut déployer ses effets, alors même qu'elle n'aurait pas été attaquée en temps opportun par les intéressés. L'autorisation de séjour ne peut donc pas être révoquée sur la base d'une telle condition; elle ne pourrait l'être que pour un des motifs prévus à l'art. 9 al. 2 lettres a et b; en l'espèce, ce serait le motif de plaintes graves auxquelles aurait donné lieu la conduite des époux Piazza qui pourrait entrer en ligne de compte. Mais le Conseil d'Etat n'a pas tranché ce point, de sorte que la révocation de l'autorisation de séjour, que ne justifie pas un des motifs précités, a été prononcée de façon arbitraire. Il n'appartient pas à la chambre de céans de restaurer la décision attaquée par une substitution de motifs; c'est au Conseil d'Etat qu'il incombera de se prononcer sur cette question, après avoir examiné si les faits reprochés aux époux Piazza revêtent le caractère de gravité qui, au sens de la loi et de la jurisprudence, pourrait justifier la révocation de l'autorisation de séjour.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.
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nan
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fr
| 1,970 |
CH_BGE
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CH_BGE_001
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Federation
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b2ef08f4-cdf9-45f3-bbff-5691c6f326d6
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Urteilskopf
112 III 14
5. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 12. Juni 1986 i.S. X. (Rekurs)
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Regeste
Vollzug der Pfändung bei Abwesenheit des Schuldners.
Findet sich der Schuldner zum ordnungsgemäss angekündigten Pfändungsvollzug nicht ein, ist das Betreibungsamt befugt, die Pfändung in seiner Abwesenheit zu vollziehen, indem es Vermögenswerte, von denen es aus einer früheren Betreibung Kenntnis hat, mit Beschlag belegt. Die Pfändung entfaltet ihre Wirkungen jedoch erst mit der Zustellung der Pfändungsurkunde an den Schuldner. Dass die Pfändungsurkunde während der Betreibungsferien aufgenommen wurde, ist in einem solchen Fall unerheblich, vorausgesetzt, dass sie erst nach dem Betreibungsstillstand zugestellt wurde.
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Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 112 III 14 S. 14
In drei beim Betreibungsamt A. gegen ihn hängigen Betreibungen wurden X. am 2. September 1985 die Pfändungsankündigungen zugestellt, worin die Pfändung auf den 6. September 1985, um 19.00 Uhr, angesetzt worden war. An diesem Tag traf der Betreibungsbeamte den Schuldner in dessen Wohnung jedoch nicht an. Er erstellte die Pfändungsurkunde in der Folge in seinem Büro, wobei er gestützt auf seine Kenntnisse aus einer früheren Betreibung als Pfändungsobjekt die X. gehörende Liegenschaft in A. anführte. Als Datum des Pfändungsvollzuges wurde der 12. September 1985 vermerkt. Die Pfändungsurkunde wurde am 23. September 1985 bei der Post aufgegeben. Der Post-Zustellbeamte konnte sie X. jedoch nicht aushändigen, und dieser liess die ihm bis zum 1. Oktober 1985 angesetzte Abholfrist ungenützt
BGE 112 III 14 S. 15
verstreichen. Der Betreibungsbeamte legte ihm die Urkunde am 2. Oktober 1985 schliesslich in den Briefkasten.
Durch Eingabe vom 5. Oktober 1985 erhob X. bei der unteren Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde mit dem Antrag, die Pfändung sei aufzuheben. Zur Begründung wies er darauf hin, dass der Vollzug der Pfändung in die Bettags-Betreibungsferien gefallen sei und dass die Pfändung ausserdem auch insofern ungültig sei, als sie auf 19.00 Uhr angesetzt gewesen sei.
Am 22. Januar 1986 hiess die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde teilweise gut; sie änderte die Pfändungsurkunde dahin ab, dass die Pfändung nicht am 12., sondern am 7. September 1985 vollzogen worden sei.
X. zog diesen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter, welche die Beschwerde am 20. März 1986 abwies.
Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Antrages um Aufhebung der Pfändung hat X. gegen diesen Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Wesentliches Element der Pfändung ist die Erklärung des Betreibungsbeamten an den Schuldner, dass dieser sich bei Straffolge jeder nicht bewilligten Verfügung über den mit Beschlag belegten Vermögenswert zu enthalten habe (vgl.
Art. 96 Abs. 1 SchKG
). Solange der Betreibungsschuldner nicht ausdrücklich auf diese gesetzliche Unterlassungspflicht hingewiesen wurde, ist die Pfändung nicht wirksam und auch nicht rechtsgültig vollzogen (vgl.
BGE 110 III 59
mit Hinweisen;
BGE 107 III 69
f. E. 1).
4.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass sich Betreibungsbeamter und Rekurrent am 6. September 1985, auf den die Pfändung angekündigt worden war, nicht trafen, und zwar weder um 19.00 Uhr noch zu einem andern Zeitpunkt. Der Betreibungsbeamte konnte den Rekurrenten somit nicht auf die Verfügungsbeschränkung aufmerksam machen, die mit einer Pfändung verbunden ist. Eine solche ist nach dem Gesagten am 6. September 1985 gar nicht vollzogen worden. Die von den kantonalen Aufsichtsbehörden angeführte Rechtsprechung (
BGE 79 III 152
E. 1 mit Hinweisen), wonach eine in Missachtung von
Art. 56 Ziff. 1 SchKG
BGE 112 III 14 S. 16
nach 19.00 Uhr vollzogene Pfändung ihre Wirkungen am nächstfolgenden Tag entfaltet, kam deshalb von vornherein nicht zum Tragen. Der Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde, die Pfändungsurkunde dahin zu berichtigen, dass die Pfändung am 7. September 1985 vollzogen worden sei, war demnach falsch. Da diese Verfügung durch den angefochtenen Entscheid bestätigt wurde, ist dieser - von Amtes wegen - zu berichtigen. Das Gesagte führt indessen nicht ohne weiteres zu der vom Rekurrenten beantragten Aufhebung der Pfändung.
5.
a) Der Betreibungsschuldner, dem die Pfändung ordnungsgemäss angekündigt worden ist, kann deren Vollzug nicht dadurch vereiteln, dass er sich zum festgesetzten Zeitpunkt nicht am angegebenen Ort einfindet (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., § 22 Rz. 23; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Bd., § 23 Rz. 16; JAEGER, N. 4 zu Art. 89 und N. 4 zu
Art. 91 SchKG
). Hat der Betreibungsbeamte - etwa von einer früheren Betreibung her - Kenntnis von pfändbaren Vermögenswerten des Betriebenen, so ist er befugt, eine entsprechende Pfändungsurkunde aufzunehmen (vgl.
BGE 38 I 189
E. 1 mit Hinweis). Allerdings entfaltet diese Massnahme keine Wirkungen, bevor dem Schuldner mitgeteilt wurde, dass einzelne seiner Vermögenswerte mit Beschlag belegt worden seien und dass er darüber nicht unerlaubtermassen verfügen dürfe. Diesem Erfordernis wird mit der Zustellung der Pfändungsurkunde Genüge geleistet (vgl. FAVRE, SJK Nr. 763, S. 6 Ziff. 5).
b) Die Pfändungsurkunde vom 12. September 1985, worin als Pfändungsobjekt die Liegenschaft des Rekurrenten angeführt wurde (von welcher der Betreibungsbeamte aus einer früheren Betreibung Kenntnis hatte), verstösst aus der Sicht des Gesagten nicht gegen Bundesrecht. Dass die Urkunde nicht am erwähnten Tag, sondern schon am 6. September 1985 (d.h. gleich im Anschluss an den Pfändungsversuch in der Wohnung des Rekurrenten) aufgenommen worden wäre, ist in keiner Weise dargetan. Indem die untere kantonale Aufsichtsbehörde das Pfändungsdatum unter Hinweis auf die Rechtsprechung zu
Art. 56 Ziff. 1 SchKG
(Pfändungsvollzug nach 19.00 Uhr) auf den 7. September 1985 festlegte, hat sie deshalb
Art. 9 Abs. 1 ZGB
missachtet, wonach eine öffentliche Urkunde für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringt, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist.
BGE 112 III 14 S. 17
Es trifft zu, dass der 12. September 1985 in die Bettags-Betreibungsferien fiel, in denen grundsätzlich keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden durften (
Art. 56 Ziff. 3 SchKG
). Die Errichtung der Pfändungsurkunde war unter den Umständen, wie sie hier vorlagen, indessen eine rein interne Massnahme, und nicht eine Betreibungshandlung im Sinne der erwähnten Bestimmung. Die weiteren Vorkehren traf das Betreibungsamt erst am 23. September 1985, dem ersten Tag nach den Betreibungsferien. An jenem Tag wurde die Pfändungsurkunde an den Rekurrenten versandt und die Verfügungsbeschränkung zur Vormerkung im Grundbuch erlassen. Für die hier in Frage stehenden Betreibungen ... trat die Anweisung an den Mieter bzw. Pächter der gepfändeten Liegenschaft, den Zins an das Betreibungsamt zu zahlen, gemäss der strittigen Pfändungsurkunde im übrigen erst auf den 30. Januar 1986 in Kraft.
Der Post-Zustellbeamte konnte die am 23. September 1985 aufgegebene Pfändungsurkunde dem Rekurrenten nicht aushändigen, weshalb diesem im Sinne von Art. 169 Abs. 1 lit. d der Verordnung (1) vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz eine - bis zum 1. Oktober 1985 laufende - Frist von sieben Tagen zur Abholung auf dem Postamt angesetzt wurde. Der Rekurrent liess die Frist ungenützt verstreichen, was nach ständiger Rechtsprechung zur Folge hatte, dass die Pfändungsurkunde als am letzten Tag zugestellt galt (vgl.
BGE 100 III 5
E. 2 mit Hinweisen). Der 1. Oktober 1985 lag ebenso wie das Versand-Datum ausserhalb der Betreibungsferien. Eine Aufhebung der Pfändung kommt somit nicht in Frage.
| null |
nan
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de
| 1,986 |
CH_BGE
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CH_BGE_005
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CH
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Federation
|
b2f292c0-9bae-467f-8dc1-397da9726949
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Urteilskopf
102 II 254
37. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. August 1976 i.S. Kollektivgesellschaft Wüthrich & Zahnd gegen Steimle.
|
Regeste
Erstreckung des Mietverhältnisses.
1.
Art. 267a Abs. 1 OR
. Die Folgen einer Geschäftsverlegung begründen für sich allein keine Härte im Sinne dieser Bestimmung.
2.
Art. 267a Abs. 2 OR
. Der Mieter hat sich schon auf die Kündigung hin ernsthaft um andere Räume zu bemühen.
|
Erwägungen
ab Seite 255
BGE 102 II 254 S. 255
Aus den Erwägungen:
Die Klägerin räumt ein, dass der Richter ein Verschulden oder Mitverschulden des Mieters an einer eintretenden Härte zu berücksichtigen hat, wenn der Vermieter es beweist. Sie wirft dem Appellationshof dagegen eine Verletzung von
Art. 267a Abs. 1 OR
vor, weil er einer Härte, die in der Schwierigkeit bestehe, im bisherigen Quartier Ersatzräume zu finden, einer schuldhaft unterlassenen Miete von Räumen in einem andern Quartier gegenüberstelle. Ein Mietobjekt in einem andern Quartier würde die vom Appellationshof selber als Folge eines Quartierwechsels angenommene Härte nicht beseitigen, sondern bedeuten, dass der Mieter die Härte in Kauf nehme. Dazu sei die Klägerin nicht verpflichtet. Auf das erste Erstreckungsbegehren hin dürften ausserdem die Anforderungen an den Mieter, Ersatzräume zu suchen, nicht allzu hoch gestellt werden.
Diese Einwände gehen nicht nur an der Begründung des angefochtenen Urteils, sondern auch am Sinn und Zweck des
Art. 267a OR
vorbei. Es ist zum vorneherein fraglich, ob und inwieweit die Notwendigkeit, dass der Mieter sein Geschäft wegen Kündigung der bisherigen Räume verlegen muss, überhaupt als nicht zu rechtfertigende Härte im Sinne des Gesetzes gelten und zu einer Erstreckung des Mietverhältnisses führen kann. Gewiss können die Folgen einer Geschäftsverlegung für einen Geschäftsinhaber unangenehm oder sogar hart sein. Sie gehören jedoch zur Kündigung und werden durch eine Verlängerung des Mietverhältnisses nicht aufgehoben, sondern bloss aufgeschoben. Die Verlängerung kann daher erst sinnvoll sein, wenn sie mit der Verschiebung der Geschäftsverlegung zugleich eine Milderung der Folgen verspricht, also erwarten lässt, dass der Umzug später für den Mieter weniger nachteilig sein werde, als er bei Ablauf der Kündigungsfrist wäre. Das kann z.B. zutreffen, wenn begründete Aussicht besteht, dass der Mieter dannzumal Ersatzräume finden werde, die sich vorerst noch im Bau befinden oder näher
BGE 102 II 254 S. 256
liegen, preislich günstiger sind oder sich für ihn sonstwie besser eignen.
Dass hier solche Umstände vorliegen, ist den Akten nicht zu entnehmen und wird von der Klägerin auch nicht behauptet. Namentlich deutet nichts darauf hin, dass eine längere Erstreckung des Mietverhältnisses der Klägerin ermöglichen würde, im bisherigen Quartier zu bleiben. Nach den Feststellungen des Appellationshofes hat die Klägerin sich gar nicht bemüht, Ersatzräume im gleichen Quartier zu finden; erwiesen ist bloss, dass sie über den Kauf oder die Miete einer Liegenschaft in einem anderen Quartier verhandelt und erst noch das Scheitern dieser Verhandlungen verschuldet hat.
Art. 267a OR
macht freilich in Abs. 2 erst die zweite Erstreckung des Mietverhältnisses von der Bedingung abhängig, dass der Mieter während der (ersten) Erstreckungsfrist das ihm vernünftigerweise Zumutbare unternommen hat, um die Härte abzuwenden. Aber auch wenn an sein Verhalten in der ersten Phase ein weniger strenger Massstab anzulegen ist, versteht sich von selbst, dass er nicht untätig bleiben darf, sondern schon auf die Kündigung hin sich ernsthaft um andere Räume zu bemühen hat. Das Gesetz gibt ihm keinen absoluten Anspruch auf Erstreckung des Mietverhältnisses. Dieses hört nach Ablauf der gesetzlich zulässigen Fristen auf jeden Fall auf, und der Mieter muss ausziehen. Sinn und Zweck der Verlängerung liegen offensichtlich darin, dem Mieter für die Suche neuer Räume mehr Zeit zu lassen, als ihm nach der ordentlichen Kündigungsfrist zur Verfügung stände. Das tut aber auch der Vermieter, wenn er, wie hier, ein volles Jahr vor Auflösung des Vertragsverhältnisses kündigt (
BGE 99 II 170
/71).
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public_law
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nan
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de
| 1,976 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
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CH
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Federation
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b3023bae-3005-4469-8c1e-22609cf0cf34
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Urteilskopf
126 V 111
20. Arrêt du 22 mai 2000 dans la cause C. contre SUPRA Caisse-maladie et Tribunal des assurances du canton de Vaud
|
Regeste
Art. 29 Abs. 2 und
Art. 64 Abs. 7 KVG
;
Art. 7 Abs. 2 und
Art. 16 Abs. 2 KLV
: Leistungen bei Mutterschaft ohne Kostenbeteiligung der Versicherten.
Ein vorzeitiger Austritt aus einem Spital oder einer Einrichtung der teilstationären Krankenpflege im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 KLV
liegt vor, wenn die Wöchnerin eine solche Stelle vor Ablauf von zehn Tagen ab dem der Geburt folgenden Tag verlässt.
In einem solchen Fall hat die Versicherte für den Rest dieses Zeitraumes Anspruch auf die - in
Art. 7 Abs. 2 KLV
aufgeführten - Leistungen einer Hebamme, ohne dass, nach der Regelung von
Art. 64 Abs. 7 KVG
, der Krankenversicherer eine Kostenbeteiligung verlangen könnte.
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Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 126 V 111 S. 111
A.-
C. est affiliée à la Caisse-maladie SUPRA (ci-après: la SUPRA). Elle a été hospitalisée à l'Hôpital X le 27 mars 1997, où elle a accouché le lendemain. Le 29 mars suivant, elle a été transférée au Centre hospitalier Y, où elle a séjourné jusqu'au 2 avril 1997.
M., sage-femme, a effectué cinq visites post-partum à domicile les 3, 4, 5, 6 et 7 avril 1997, ainsi que trois "deuxièmes visites" les 4, 5 et 7 avril 1997. Elle a également prodigué trois conseils en allaitement. Elle a établi une note d'honoraires d'un montant de 921 fr. 20, fondée sur les tarifs pour les prestations des sages-femmes, annexés à la convention passée entre l'Association suisse des sages-femmes (ASSF) et le Concordat des assureurs-maladie suisses (CAMS).
BGE 126 V 111 S. 112
Cette note d'honoraires a été prise en charge entièrement par la SUPRA. Celle-ci a toutefois mis à la charge de l'assurée un montant de 174 fr. 40 au titre de sa participation aux coûts (franchise et quote-part) des soins prodigués par la sage-femme, à l'exception des conseils en allaitement.
C. ayant contesté ce mode de règlement du cas, la SUPRA a confirmé sa position par décision du 10 novembre 1998.
Saisie d'une opposition, elle l'a rejetée par décision du 24 novembre 1998.
B.-
Par jugement du 4 mai 1999, le Tribunal des assurances du canton de Vaud, par son président, a rejeté le recours formé contre cette décision sur opposition.
C.-
C. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, à ce que le montant de 174 fr. 40 (à savoir 121 fr. 80 au titre de la franchise et 52 fr. 60 au titre de la quote-part) soit pris en charge par la SUPRA.
Celle-ci conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas présenté de détermination.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 64 LAMal, les assurés participent aux coûts des prestations dont ils bénéficient (al. 1). Leur participation comprend un montant fixe par année (franchise), ainsi que dix pour cent des coûts qui dépassent la franchise (quote-part; al. 2). L'assureur ne peut toutefois exiger aucune participation s'il s'agit de prestations en cas de maternité (al. 7).
Le litige porte donc sur le point de savoir si les visites post-partum effectuées par la sage-femme du 3 au 7 avril 1997 entrent dans la catégorie des prestations en cas de maternité au sens de l'art. 64 al. 7 LAMal.
2.
Aux termes de l'art. 2 al. 3 LAMal, la maternité comprend la grossesse et l'accouchement ainsi que la convalescence qui s'ensuit pour la mère. L'art. 29 al. 2 LAMal définit les prestations spécifiques de maternité. En ce qui concerne les prestations pouvant entrer en considération dans le cas particulier, il s'agit des examens de contrôle, effectués par une sage-femme après la grossesse (let. a).
Faisant usage de la faculté conférée par le législateur de désigner en détail les prestations prévues à l'art. 29 al. 2 let. a et c LAMal
BGE 126 V 111 S. 113
(art. 33 al. 2 LAMal), le Conseil fédéral a confié cette tâche au Département fédéral de l'intérieur (art. 33 let. d OAMal), lequel a énuméré aux
art. 13 à 16
de l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS) les prestations spécifiques de maternité à la charge des assureurs-maladie. En ce qui concerne les soins prodigués par une sage-femme après la grossesse, il faut mentionner un examen de contrôle post-partum effectué entre la sixième et la dixième semaine après l'accouchement (art. 16 al. 1 let. c en liaison avec l'art. 13 let. e OPAS). En outre, après un accouchement à domicile, après un accouchement ambulatoire ou après la sortie anticipée d'un hôpital ou d'une institution de soins semi-hospitaliers, l'assureur prend en charge les prestations de soins énumérées à l'art. 7 al. 2 OPAS, qui sont fournies par une sage-femme (art. 16 al. 2 OPAS).
En l'espèce, les visites effectuées par la sage-femme M. n'ont pas été prises en charge par la caisse au titre de l'examen de contrôle post-partum prévu à l'art. 13 let. e OPAS, puisqu'elles ont eu lieu bien avant la période de la sixième à la dixième semaine après l'accouchement. Dans la mesure où elles ressortissent à la catégorie des prestations visées à l'art. 7 al. 2 OPAS, il convient donc d'examiner si les prestations de la sage-femme prénommée ont été fournies après la sortie anticipée d'un hôpital (art. 16 al. 2 OPAS).
3.
La juridiction cantonale a jugé que tel n'est pas le cas, dans la mesure où le séjour hospitalier de la recourante a duré six jours (du 27 mars au 2 avril 1997), ce qui est une durée courante en cas d'accouchement normal.
De son côté, la recourante fait valoir que, si un assureur-maladie prend en charge, comme en l'espèce, des prestations fournies par une sage-femme sur la base de la convention tarifaire passée entre l'ASSF et le CAMS (ci-après: la convention ASSF-CAMS), il s'agit forcément de prestations en cas de maternité, non soumises à participation de l'assurée. Par ailleurs, elle soutient, en se fondant sur les avis - versés au dossier - de différents médecins spécialistes en gynécologie et obstétrique, qu'une sortie d'hôpital doit être qualifiée d'anticipée au sens de l'art. 16 al. 2 OPAS lorsque, comme en l'espèce, elle a lieu dans les dix jours qui ont suivi un accouchement, même si celui-ci s'est déroulé sans problème.
4.
a) Au chapitre "suites de couches", le tarif pour les prestations des sages-femmes, annexé à la convention ASSF-CAMS, contient les dispositions suivantes:
BGE 126 V 111 S. 114
1. visites post-partum, une fois par jour (dès le onzième jour après l'accouchement, sur prescription médicale) par visite ... 78 P
2. secondes visites au cours des dix jours suivant l'accouchement par visite ... 39 P.
Aux termes des directives annexées à la convention précitée, si la sage-femme commence sa prise en charge dans le courant des dix premiers jours, les visites post-partum seront payées à partir du premier jour de visite jusqu'au dixième jour suivant l'accouchement. Les visites ont pour but la surveillance des suites de couches, et comprennent en particulier: conseils, assistance et soins pour la mère et l'enfant, y compris toutes les prestations s'y rattachant.
En ce qui concerne les secondes visites, les directives précisent que le montant est payé au maximum cinq fois par cas, sans ordonnance médicale.
Enfin, le jour de l'accouchement est considéré comme jour zéro.
b) En l'occurrence, il est incontestable et incontesté que la recourante a droit à la prise en charge, au titre des prestations pour les suites de couches ci-dessus exposées, des soins prodigués par la sage-femme M. du 3 au 7 avril 1997. D'ailleurs, la caisse s'est acquittée de ces frais en sa qualité de tiers payant (art. 7 al. 2 convention ASSF-CAMS). Pour ce motif déjà, et dans la mesure où ils n'avaient pas pour but le traitement d'une atteinte à la santé (cf. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], vol. Soziale Sicherheit, ch. 343 ss), on doit admettre que ces soins représentent des prestations en cas de maternité.
En outre, il y a lieu de tenir compte des conditions posées à l'art. 16 al. 2 OPAS quant à la prise en charge par les assureurs-maladie des prestations énumérées à l'art. 7 al. 2 OPAS, fournies par une sage-femme. Il faut en effet que l'accouchement ait eu lieu à domicile ou de manière ambulatoire, ou encore que ces prestations aient été fournies après la sortie anticipée d'un hôpital ou d'une institution de soins semi-hospitaliers. Dans ces trois éventualités (accouchement à domicile, accouchement ambulatoire et sortie anticipée), la convention ASSF-CAMS limite à dix jours - à compter du jour qui suit l'accouchement - la période durant laquelle l'accouchée a droit aux soins administrés par une sage-femme, sans prescription médicale (cf. EUGSTER, op. cit., n. 249 ad ch. 122). Selon la convention en cause, une accouchée qui quitte l'hôpital ou une institution de
BGE 126 V 111 S. 115
soins semi-hospitaliers après dix jours, à compter du jour qui suit l'accouchement, n'a pas droit à la prise en charge des soins précités sans une prescription médicale, ce qui permet d'inférer que les soins encore nécessaires après cette période ont pour but principalement le traitement d'une atteinte à la santé. Le texte de la convention ASSF-CAMS propose donc une interprétation convaincante de la notion imprécise de "sortie anticipée" au sens de l'art. 16 al. 2 OPAS: on doit considérer qu'il y a sortie anticipée d'un hôpital ou d'une institution de soins semi-hospitaliers lorsque l'accouchée quitte un tel établissement avant l'échéance d'une période de dix jours à compter du jour qui suit l'accouchement. Dans ce cas, l'assurée a droit, pour le reste de la période en cause, aux prestations prévues à l'art. 16 al. 2 OPAS, et aucune participation ne peut être exigée par l'assureur-maladie, conformément à l'art. 64 al. 7 LAMal. Une telle interprétation permet de garantir l'égalité de traitement entre les assurées ayant subi un accouchement à domicile ou ambulatoire, d'une part, et celles qui séjournent dans un hôpital ou une institution de soins semi-hospitaliers, d'autre part.
5.
En l'espèce, la recourante a accouché le 28 mars 1997 et a quitté l'hôpital le 2 avril suivant. Dans la mesure où elle a eu lieu avant l'expiration d'une période de dix jours à compter du jour suivant l'accouchement, cette sortie doit être qualifiée d'anticipée au sens de l'art. 16 al. 2 OPAS. La prise en charge des visites post-partum effectuées par la sage-femme M. du 3 au 7 avril 1997, soit durant la période de dix jours à compter du jour suivant l'accouchement, constitue donc une prestation en cas de maternité, de sorte qu'en vertu de l'art. 64 al. 7 LAMal, l'assureur ne peut exiger aucune participation aux coûts occasionnés par ces soins.
Le recours se révèle dès lors bien fondé.
6.
(Dépens)
| null |
nan
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fr
| 2,000 |
CH_BGE
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CH_BGE_007
|
CH
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Federation
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b3041920-7a52-4437-a3ef-b584f5aaf804
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Urteilskopf
106 II 226
46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Dezember 1980 i.S. A. und B. gegen C., D. und E. (Berufung)
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Regeste
Kündbarkeit der einfachen Gesellschaft.
1.
Art. 546 Abs. 1 OR
ist nicht zwingender Natur (Änderung der Rechtsprechung). Ausserordentliche Beendigungsgründe werden von dieser Bestimmung nicht berührt (E. 2a).
2. Das gesetzliche Kündigungsrecht kann eine unvollständige vertragliche Kündigungsordnung selbst dann ergänzen, wenn eine Gesellschaft auf Lebenszeit eines Gesellschafters vereinbart worden ist (E. 2b und c).
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Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 106 II 226 S. 226
A.-
Der 1908 geborene A. und seine Söhne B., C., D. und E. schlossen sich anfangs 1969 zu einer einfachen Gesellschaft zusammen, die auf unbestimmte Zeit, mindestens aber bis zum Ableben des Vaters bestehen sollte. Dass der Vertrag vorher gekündigt werden konnte, ist seinem Text nicht zu entnehmen. Die Gesellschaft befasst sich insbesondere mit der Vermietung
BGE 106 II 226 S. 227
von zwei in Zürich gelegenen Liegenschaften, die Gesamteigentum der Gesellschafter sind.
Im April 1977 kündigten C., D. und E. den Gesellschaftsvertrag auf den 31. Dezember 1977. Vater A. und sein Sohn B. liessen die Kündigung nicht gelten und beharrten auf der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses. D. und E. klagten daraufhin gegen die drei anderen Gesellschafter mit dem Begehren, vorfrageweise die Auflösung der Gesellschaft auf den 31. Dezember 1977 festzustellen und sodann die Beklagten zu verpflichten, die Gesellschaft zusammen mit den Klägern zu liquidieren.
B.-
C. unterzog sich der Klage. Das Bezirksgericht Zürich nahm davon Vormerk und hiess die Rechtsbegehren der Kläger am 6. Juli 1979 dahin gut, dass es Vater A. und dessen Sohn B. verpflichtete, die Gesellschaft zusammen mit den andern Gesellschaftern zu liquidieren.
Vater A. und sein Sohn B. appellierten an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 22. Februar 1980 im gleichen Sinne entschied.
C.-
Gegen diesen Entscheid haben Vater A. und sein Sohn B. Berufung eingelegt mit den Anträgen, ihn aufzuheben und die Klage abzuweisen oder die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
C., D. und E. schliessen auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Nach dem Gesellschaftsvertrag haben sich die Parteien mit Wirkung ab 1. Januar 1969 auf unbestimmte Zeit, mindestens aber bis zum Tod von Vater A. zu einer einfachen Gesellschaft im Sinne von
Art. 530 ff. OR
zusammengeschlossen. Das Obergericht hielt
Art. 546 Abs. 1 OR
für anwendbar, wonach jeder Gesellschafter den Vertrag auf sechs Monate kündigen kann, wenn die Gesellschaft auf unbestimmte Dauer oder auf Lebenszeit eines Gesellschafters vereinbart worden ist. Es fand, diese Bestimmung sei gemäss herrschender Lehre zwingender Natur, weshalb nichts darauf ankomme, ob die Parteien über die Kündbarkeit des Vertrages angeblich einen von dessen Wortlaut abweichenden übereinstimmenden Willen gehabt haben; die Rechtslage wäre selbst dann keine andere, wenn die Parteien eine Gesellschaft gründen wollten, die mindestens bis
BGE 106 II 226 S. 228
zum Ableben von Vater A. bestehen sollte, denn auch dieser Fall unterstehe der zwingenden Vorschrift des
Art. 546 Abs. 1 OR
.
Mit der Berufung wird dagegen die Meinung verfochten, diese Bestimmung sei auf die zwischen den Parteien bestehende Gesellschaft nicht anwendbar, weshalb das angefochtene Urteil Bundesrecht verletze; durch die Abrede, die Gesellschaft solle mindestens bis zum Ableben von Vater A. dauern, sei eine Kündigung des Vertragsverhältnisses ausgeschlossen worden und eine Gesellschaft auf unbestimmte Dauer jedenfalls insoweit zu verneinen. Es liege aber auch keine Gesellschaft auf Lebenszeit eines Gesellschafters vor, da mit der streitigen Abrede nur die Mindestdauer einer an sich auf unbestimmte Zeit vereinbarten einfachen Gesellschaft habe festgelegt werden wollen und eine auf Lebenszeit eines Gesellschafters geschlossene Gesellschaft stets eine solche mit bestimmter Dauer sei.
Art. 546 Abs. 1 OR
habe zudem nicht zwingenden Charakter.
a) In bezug auf diesen Charakter entspricht das angefochtene Urteil
BGE 90 II 341
E. 5a, wo ohne nähere Begründung erklärt worden ist,
Art. 546 Abs. 1 OR
sei zwingender Natur. Die gleiche Meinung wird auch in einem Teil der Lehre vertreten (SIEGWART, N. 20 und 21 zu Art. 545/47 OR; BECKER, N. 1 und 3 zu
Art. 546 OR
; HARTMANN, N. 21 zu
Art. 547 OR
). Nach neuerem Schrifttum ist die Streitfrage dagegen zu verneinen (JÄGGI, Von der Gesellschaft auf Lebenszeit, in Mélanges Roger Secrétan, S. 122 ff.; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, 1 S. 264; GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, S. 48 ff.; ZÄCH, Vertraglicher Ausschluss der Kündbarkeit bei den Personengesellschaften, Diss. Genf 1970 S. 73 ff. und 99/100). Die neuere Auffassung leuchtet nicht bloss ein, sondern ist namentlich aus den von JÄGGI angeführten Gründen auch sachlich gerechtfertigt.
Dieser Autor bemerkt vorweg mit Recht, dass sich die Frage, ob die jederzeitige Kündbarkeit zwingenden Rechts sei, bei einer Gesellschaft auf unbestimmte Dauer gar nicht stellt, weil eine zwingende Regel sich einzig gegen die Abrede der Parteien richten könnte, die Kündbarkeit sei ganz oder teilweise auszuschliessen (S. 122). Bei Verträgen auf Lebenszeit eines Gesellschafters sodann wäre eine solche Regel ein Fremdkörper innerhalb des Gesellschaftsrechts, da das Gesetz selbst für Gesellschaften, die auf eine kalendermässig bestimmte Zeit fest
BGE 106 II 226 S. 229
abgeschlossen werden, keine höchstzulässige Dauer vorschreibe; zudem gehe es nicht an, auf dem Umweg über eine Sonderbestimmung, deren Wortlaut einzig einen Nebentatbestand betreffe, für den wichtigen und dem Gesetz wohlbekannten Vertrag auf bestimmte Zeit (
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 5 OR
) eine so einschneidende Regel abzuleiten. JÄGGI hält nur eine Vorschrift wie die in
Art. 27 Abs. 2 ZGB
enthaltene für sinnvoll, welche die Freiheit der Parteien, die Vertragsdauer zu ordnen, für alle Gesellschaftsverträge in gleicher Weise beschränkt (S. 123 ff.). Aus diesen stichhaltigen Gründen ist die in
BGE 90 II 341
vertretene Rechtsauffassung aufzugeben,
Art. 546 Abs. 1 OR
folglich als dispositive Regel anzusehen.
Ordentlich kündbar sind in der Regel nur Verträge, die auf unbestimmte (Art. 304 Abs. 1, 545 Abs. 1 Ziff. 6, 546 Abs. 1 OR) oder nicht bestimmte (Art. 267 Abs. 1, 336 Abs. 1, 418q Abs. 1, 476 Abs. 2 OR) Dauer oder Zeit abgeschlossen werden; solche auf bestimmte Dauer oder Zeit gelten dagegen als unkündbar. Durch die Abrede einer Mindestdauer treffen die Parteien für die davon erfasste Zeit eine abschliessende Beendigungsordnung, die der gesetzlichen Kündigungsregel nicht bloss vorgeht, sondern ihre Anwendung schon begrifflich ausschliesst. Ausserordentliche Beendigungsgründe, wie z.B. Auflösung des Vertrages aus wichtigen Gründen oder wegen übermässiger Bindung, werden davon nicht berührt, denn die ordentlichen Kündigungsbestimmungen ergänzen nur Abreden über die ordentliche Vertragsbeendigung (JÄGGI, a.a.O. S. 122; GAUCH, a.a.O. S. 23 und 41).
b) Dass
Art. 546 Abs. 1 OR
nach seinem Wortlaut und dem allgemeinen Sinn der Begriffe, die er verwendet, an sich auch eine Gesellschaft der vorliegenden Art umfasst, kann im Ernst nicht bestritten werden. Nach dem Vertragstext wollten die Parteien die beiden Tatbestände, die das Gesetz einander gegenüberstellt, aber mit der gleichen Kündigungsmöglichkeit verbindet, freilich nicht gleich behandelt wissen. Sie vereinbarten grundsätzlich zwar ein Vertragsverhältnis "auf unbestimmte Dauer", fügten jedoch ausdrücklich bei, dass die Gesellschaft "mindestens... bis zum Ableben" von Vater A. bestehen solle. Das ist nicht nur bei der Anwendung von
Art. 546 Abs. 1 OR
, sondern auch bei der Auslegung der streitigen Abrede zu beachten. Zu prüfen ist vorläufig bloss die Kündbarkeit des Vertrages während der vereinbarten Mindestdauer; die
BGE 106 II 226 S. 230
Frage, wie es sich damit nach der zweiten Möglichkeit verhält, stellt sich erst nach Ablauf dieser Dauer und unter der Voraussetzung, dass die Gesellschaft bei Ableben von Vater A. nicht aufgelöst wird.
Ist der Vertrag der Parteien wegen der streitigen Abrede jedenfalls zur Zeit als ein solcher auf eine bestimmte Mindestdauer zu werten, so können die Kläger dessen Kündigung auf Ende 1977 nicht damit rechtfertigen, dass
Art. 546 Abs. 1 OR
auch eine Gesellschaft, die auf Lebenszeit eines Gesellschafters geschlossen wird, für kündbar erklärt. Diese Bestimmung wird deswegen allerdings nicht bedeutungslos; sie bleibt anwendbar, wo sich eine unbestimmte Vertragszeit dadurch ergibt, dass die Parteien mit ihrer Befristung der Gesellschaft auf das Leben eines Gesellschafters lediglich deren Höchstdauer festgelegt haben oder die Möglichkeit einer früheren Beendigung, insbesondere durch eine ordentliche Kündigung gemäss Gesetz, nicht ausschliessen wollten (GAUCH, a.a.O. S. 48). JÄGGI räumt ebenfalls ein (a.a.O. S. 121/22), dass selbst eine Gesellschaft auf Lebenszeit eines Gesellschafters durch eine unvollständige vertragliche Beendigungsordnung gekennzeichnet sein kann und diesfalls namentlich dann, wenn ein Beendigungsgrund zwar vereinbart wurde, von dem der Zeitpunkt des Eintritts aber ungewiss ist, sich die Vermutung rechtfertigt, dass die Parteien andere Beendigungsgründe nicht ausschliessen wollten (ebenso ZÄCH, a.a.O. S. 97 ff.).
c) Fragen kann sich im vorliegenden Fall daher bloss, ob die Parteien entgegen dem Wortlaut der streitigen Abrede oder als Ergänzung dazu einen solchen Willen gehabt haben; denn der übereinstimmende innere Wille der Parteien geht gemäss
Art. 18 Abs. 1 OR
nicht nur unklaren, sondern auch unvollständigen Willensäusserungen vor und schliesst deshalb eine Auslegung des Vertrages nach dem Vertrauensprinzip aus. Dass die Parteien nach den Umständen des Vertragsabschlusses, an dem auch ein Anwalt mitwirkte, sich der Kündbarkeit bewusst waren, ist im angefochtenen Urteil festgestellt; streitig ist gleichwohl, welchen Schluss sie daraus gezogen haben. Feststellungen darüber betreffen tatsächliche Verhältnisse, die vom kantonalen Richter abzuklären sind, wenn eine Partei prozesskonform sich darauf berufen und dafür Beweise angeboten hat (
BGE 100 II 27
E. 1a,
BGE 99 II 285
E. 2,
BGE 98 II 6
E. 2,
BGE 95 II 146
mit weiteren Hinweisen).
BGE 106 II 226 S. 231
Die Beklagten Vater A. und sein Sohn B. machten bereits vor Bezirksgericht geltend, bei der Gründung sei die übereinstimmende Willensmeinung sämtlicher Gesellschafter dahin gegangen, dass die Gesellschaft zunächst bis zum Ableben des Vaters dauern, der Vertrag folglich bis dahin unkündbar sein solle. Sie hielten daran auch vor Obergericht fest. Die drei anderen Gesellschafter behaupteten im kantonalen Verfahren dagegen, dass man auf das ordentliche Kündigungsrecht nicht verzichtet habe. Die Vorinstanz hat die Streitfrage offengelassen, weil die Rechtslage so oder anders gleich sei. Dies trifft nach den vorstehenden Ausführungen indes nicht zu. Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
aufzuheben und die Sache zur Abklärung der Frage, ob die Parteien über die Kündbarkeit des Vertrages während der vereinbarten Mindestdauer einen vom Vertragstext abweichenden übereinstimmenden Willen gehabt haben, an die Vorinstanz zurückzuweisen; diese hat sodann je nach dem Ergebnis neu zu entscheiden.
Die Kläger haben sich im kantonalen Verfahren für den Fall, dass der Richter die Kündigungsmöglichkeit während der vereinbarten Mindestdauer verneinen sollte, auf
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR
berufen, der die richterliche Auflösung der einfachen Gesellschaft aus wichtigen Gründen vorsieht. Die Vorinstanz hat sich dazu weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht geäussert. Sie wird - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge vorbehalten - den Sachverhalt allenfalls auch in diesem Punkte ergänzen müssen, um über den Eventualstandpunkt der Kläger entscheiden zu können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Februar 1980 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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public_law
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nan
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de
| 1,980 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
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CH
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Federation
|
b3188b6a-4b18-4b90-946d-3c2cb79ec6d1
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Urteilskopf
81 IV 128
27. Urteil des Kassationshofes vom 10. Februar 1955 i.S. Berger gegen Generalprokurator des Kantons Bern.
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Regeste
1. Art. 249, 273 Abs. 1 lit. b, 277 bis Abs. 1 BStP. Der Kassationshof hat die Beweiswürdigung, die den tatsächlichen Feststellun. gen der kantonalen Behörde zugrunde liegt, auch nicht auf Ermessensüberschreitung hin zu überprüfen (Erw. 1).
2. Art. 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 MFG. Unzulässige Geschwindigkeit innerorts und an Strassenkreuzung (Erw. 2).
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Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 81 IV 128 S. 128
A.-
Hans Berger, der in Orpund auf eigene Rechnung als Automechaniker arbeitet, fuhr am 24. Dezember 1953 etwa um 12.50 Uhr mit seinem Personenwagen, Modell Hansa aus dem Jahre 1936, auf 6,9 m breiter Hauptstrasse innerorts mit mindestens 60 km/Std. von Biel her durch
BGE 81 IV 128 S. 129
das Ausserdorf Orpund gegen den zwischen dem Hause Lips und dem Postgebäude von rechts her einmündenden Krautplätzenweg. Bevor Berger diese Einmündung erreichte, hatte er eine ziemlich lange gerade Strecke vor sich. Nach der Einmündung trennten ihn dagegen nur etwa 50 m von einer unübersichtlichen Rechtsbiegung. Die Sicht in den Krautplätzenweg, einem Durchgangsweg, an dem Automobilbesitzer wohnen und der oft auch mit Fuhrwerken befahren wird, ist für den von Biel her Kommenden durch den Gartenzaun mit Lebhag der Liegenschaft Lips verdeckt. Die Strasse, auf der Berger fuhr, wies keine Fussgängersteige auf. Verschiedene private Zufahrten verbinden sie mit den zu beiden Seiten stehenden Häusern. Das Gebiet, das Berger durchfuhr, hat vorstädtischen Charakter.
Beim Krautplätzenweg stiess Berger mit dem aus entgegengesetzter Richtung kommenden Radfahrer Armin Rihs zusammen, als dieser, ohne seine Absicht durch Ausstrecken des Armes angezeigt zu haben, gegen den Krautplätzenweg hin abbog. Berger betätigte vor dem Zusammenstoss kräftig die Bremsen, die nur noch gerade den Mindestanforderungen entsprachen, prallte unter Hinterlassung einer 18,5 m langen Bremsspur an einen Telephonmast und brachte den Wagen nach einer anschliessenden Schleuderbewegung von etwa 4 m Länge quer in der Strasse zum Stehen.
B.-
Am 27. September 1954 verurteilte das Obergericht des Kantons Bern Berger in Anwendung der Art. 25 Abs. 1 und 27 MFG zu Fr. 80.- Busse. Es warf ihm vor, er habe die Geschwindigkeit seines Wagens den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen nicht angepasst. Angesichts der Häufung von Gefahren durch die örtlichen Verhältnisse seien die eingehaltenen 60 km/Std. entschieden zu hoch gewesen. Bei dieser Fahrweise wäre Berger nicht in der Lage gewesen, einem aus dem Krautplätzenweg kommenden Fahrzeug den Vortritt zu lassen. Er sei ortskundig und habe die unübersichtliche Einmündung
BGE 81 IV 128 S. 130
gekannt. Er habe darauf Rücksicht zu nehmen gehabt. Zudem hätte er dem Umstand Rechnung tragen sollen, dass er einen alten Wagen steuerte, dessen Bremsen nur noch gerade den Mindestanforderungen entsprachen.
C.-
Berger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Ergänzung der Akten und zur Neubeurteilung, eventuell zur Freisprechung, an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Tatsächliche Feststellungen des kantonalen Richters binden den Kassationshof (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
). Ausführungen, die sich gegen sie richten, dürfen in einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht gemacht werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Aus diesen Bestimmungen folgt klar, dass der Kassationshof die Beweiswürdigung nicht zu überprüfen hat, auf der die tatsächlichen Feststellungen beruhen. Daran ändert
Art. 249 BStP
nichts, der die entscheidende Behörde anweist, die Beweise frei zu würdigen. Das heisst lediglich, dass sie sich nicht an gesetzliche Beweisregeln gebunden fühlen darf, sondern frei von solchen die Überzeugungskraft der Beweise in Betracht zu ziehen hat. Dass sie in der Abwägung der Beweise die Grenzen des Ermessens nicht überschreiten, d.h. nicht willkürlich entscheiden dürfe, ist damit nicht gesagt. Das Verbot der Willkür ergibt sich lediglich aus
Art. 4 BV
, dessen Verletzung jedoch nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde, gerügt werden kann (
Art. 269 Abs. 2 BStP
).
Soweit der Beschwerdeführer der Vorinstanz unter Berufung auf
Art. 249 BStP
Überschreitung des Ermessens in der Beweiswürdigung vorwirft, insbesondere die Feststellung anficht, er habe bei der Annäherung an die Unfallstelle eine Geschwindigkeit von mindestens 60 km/Std. innegehabt, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die Vorinstanz hat ihre Feststellungen nicht auf Grund gesetzlicher Beweisregeln getroffen - was der
BGE 81 IV 128 S. 131
Beschwerdeführer auch nicht behauptet -, sondern die Beweise frei gewürdigt, also
Art. 249 BStP
nicht verletzt.
2.
Der Führer muss sein Fahrzeug ständig beherrschen und die Geschwindigkeit den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen anpassen. Er hat namentlich in Ortschaften und auch sonst überall da, wo das Fahrzeug Anlass zu Verkehrsstörung, Belästigung des Publikums, Erschrecken des Viehs oder Unfällen bieten könnte, den Lauf zu mässigen, nötigenfalls sogar anzuhalten (Art. 25 Abs. 1 MFG). Insbesondere hat er bei Strassengabelungen und -kreuzungen die Geschwindigkeit zu mässigen (Art. 27 Abs. 1 MFG). Diese Bestimmungen wollen abstrakt die Unfallgefahren bekämpfen. Sie gelten auch dann, wenn der Führer keine Anhaltspunkte für eine drohende konkrete Gefahr hat. Daher hilft dem Beschwerdeführer der Einwand nicht, es habe im Augenblick des Unfalles kein Verkehr geherrscht, er habe also keine konkreten Anhaltspunkte gehabt, dass er wegen des Verkehrs langsamer fahren müsse. Die angesichts der örtlichen Verhältnisse gegebene abstrakte Möglichkeit, dass er mit anderen Strassenbenützern zusammentreffen und sie gefährden oder auch nur belästigen könnte, wenn er mit mindestens 60 km/Std. fahre, genügte, um ihn zur Mässigung der Geschwindigkeit zu verpflichten.
Dass solche Möglichkeiten bestanden, steht nach den Feststellungen der Vorinstanz über die örtlichen Verhältnisse ausser Frage. Die Strasse, auf der der Beschwerdeführer sich bewegte, ist die Hauptader der Ortschaft Orpund. Sie führt in der Gegend der Unfallstelle an der unübersichtlichen Einmündung des Krautplätzenweges, am Postgebäude und an verschiedenen nach links und nach rechts abzweigenden privaten Zufahrten zu Häusern vorbei. Das Gebiet hat vorstädtischen Charakter. Die Strasse ist die Hauptverbindung zwischen der Stadt Biel und einigen Ortschaften der zu ihrem Einzugsgebiet gehörenden Gegend. Der Beschwerdeführer durfte daher trotz des Zeitpunktes, in dem er sie benützte, nicht damit
BGE 81 IV 128 S. 132
rechnen, dass er keine anderen Strassenbenützer begegnen könne. Tatsächlich hat er ja auch zum mindesten einen, den Radfahrer Rihs, begegnet. Er hatte auch darauf Rücksicht zu nehmen, dass die Strasse trotz ihrer Bedeutung keine Fussgängersteige aufweist und verhältnismässig schmal ist. Ob Fussgänger, die von den Häusern her kommen konnten, ihn vor dem Betreten der Strasse hätten sehen können, ist unerheblich; auch wenn dies zugetroffen haben sollte, hatte der Beschwerdeführer auf sie Rücksicht zu nehmen, verbietet doch Art. 25 Abs. 1 MFG auch schon die blosse Belästigung des Publikums. Dass der Kassationshof in
BGE 80 IV 130
ff. eine Geschwindigkeit von 60 bis 70 km/Std. für einen mit etwa 1 m Abstand an einem vereinzelten unübersichtlichen Gartentor vorbeifahrenden Personenwagen als nicht übersetzt bezeichnet hat, ändert nichts. Jene Stelle befand sich ausserorts, wo die Führer von Motorfahrzeugen Anspruch auf erhöhte Bewegungsfreiheit haben und die Anwohner zu erhöhter Aufmerksamkeit verpflichtet sind. Die vom Beschwerdeführer benützte Strecke im Ausserdorf Orpund liegt dagegen innerorts, wo dem Führer erhöhte Rücksichtnahme auf andere zuzumuten ist und die Anwohner sich in vermehrtem Masse frei sollen bewegen können. Der Auffassung des Beschwerdeführers, auch innerorts könne jedem zugemutet werden, die Strasse nicht zu betreten oder zu überqueren, wenn ihm ein Motorfahrzeug auf 40 bis 50 m nahe sei, ist nicht beizupflichten. Dadurch würde bei dichtem Motorfahrzeugverkehr der Fussgängerverkehr ungebührlich erschwert oder lahmgelegt, zumal dort, wo Fussgängersteige fehlen. Die Strasse kann oft nicht anders als wenige Meter vor einem Motorfahrzeug überschritten werden. Die Führer der Fahrzeuge dürfen das nicht durch übersetzte Geschwindigkeiten verunmöglichen. Der Beschwerdeführer geht auch fehl mit der Auffassung, die Grenze der zulässigen Geschwindigkeit liege erst dort, wo keine Gewähr mehr bestehe, dass der Wagen bei plötzlichem Bremsen nicht ins Schleudern
BGE 81 IV 128 S. 133
gerate. Die Art. 25 Abs. 1 und 27 Abs. 1 MFG erlauben dem Motorfahrzeugführer keineswegs, die technischen Möglichkeiten sicherer Führung bis zur Grenze auszuschöpfen und damit die Strasse zur Rennbahn zu machen, sondern verlangen Rücksichtnahme auf andere. Solche ist namentlich an der Einmündung oder Kreuzung von Strassen geboten, wo auch der auf einer Hauptstrasse Fahrende innerorts dem von rechts Kommenden den Vortritt zu lassen hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet das freilich nicht, dass der auf der Hauptader Verkehrende nicht schneller fahren dürfe, als dass er vor der Einmündung oder Kreuzung anhalten könne, wenn von rechts ein anderes Fahrzeug gleichzeitig eintreffen sollte. Der aus einer Nebenstrasse kommende Vortrittsberechtigte hat zu berücksichtigen, dass der Verkehr auf der Hauptader dichter ist und flüssiger sein darf als auf der Nebenstrasse; er darf sein Vortrittsrecht nicht ausüben, wenn der mit angemessener Geschwindigkeit auf der Hauptader Fahrende nicht mehr in der Lage ist, ihm den Vortritt zu lassen. Daraus folgt aber nicht, dass der auf der Hauptader Verkehrende sich schlechthin so verhalten dürfe, als ob er der Vortrittsberechtigte wäre, es den Einmündenden überlassend, allein für die Verhütung von Zusammenstössen zu sorgen. Die Benützer der Hauptverkehrsader haben vielmehr ihrerseits durch Herabsetzung der Geschwindigkeit, wie Art. 27 Abs. 1 MFG es ausdrücklich verlangt, auf die Einmündungen und Kreuzungen, zumal wenn sie unübersichtlich sind, Rücksicht zu nehmen (
BGE 76 IV 257
und dort angeführte Urteile). Indem der Beschwerdeführer sich mit mindestens 60 km/Std. dem Krautplätzenweg näherte, in den er keine Sicht hatte, übertrat er dieses Gebot, unbekümmert darum, ob tatsächlich ein Vortrittsberechtigter nahte oder nicht. Endlich hätte er auch der unübersichtlichen Rechtsbiegung, der er auf etwa 50 m nahe war, durch Herabsetzung der Geschwindigkeit Rechnung tragen sollen.
BGE 81 IV 128 S. 134
Übersetzt war seine Geschwindigkeit unbekümmert darum, dass die Bremsen seines Wagens nur gerade den Mindestanforderungen entsprachen. Auch mit besseren Bremsen hätte er nicht so schnell fahren dürfen. Das Gebot der Rücksichtnahme hätte das nicht erlaubt, da andere Strassenbenützer den Zustand der Bremsen eines mit übersetzter Geschwindigkeit daherkommenden Fahrzeuges nicht kennen und durch es auch dann in ihrer Bewegungsfreiheit ungebührlich behindert werden, wenn es besonders gute Bremsen hat. Ob der Beschwerdeführer gewusst hat, dass die seinen knapp den Anforderungen entsprachen, ist daher unerheblich. Als selbständigerwerbender Automechaniker hätte er es übrigens zum mindesten wissen sollen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
| null |
nan
|
de
| 1,955 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
b31a598e-f3c9-4e6c-b908-f99390a4e5e1
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Urteilskopf
120 Ib 215
32. Estratto della sentenza 22 agosto 1994 della I Corte di diritto pubblico nella causa FFS c. Consorzio di manutenzione delle opere di arginatura esistenti e future del Basso Vedeggio e Commissione federale di stima del 13o Circondario (ricorso di diritto amministrativo)
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Regeste
Rückforderung von enteigneten Grundstücken; rückforderungsberechtigte Personen (
Art. 103 EntG
).
Kreis der rückforderungsberechtigten natürlichen und juristischen Personen (E. 3a, b).
Das Rückforderungsrecht kann ausser durch Erbgang unter Umständen durch andere Universalsukzession auf den Rechtsnachfolger übergehen (E. 3c, 5).
Ob die seinerzeit enteignete öffentlichrechtliche Körperschaft des kantonalen Rechts aufgehoben oder durch eine Gesamtnachfolgerin ersetzt worden sei, beurteilt sich aufgrund des Vorbehaltes von
Art. 59 Abs. 1 ZGB
ausschliesslich nach den kantonalen Vorschriften über die Errichtung, Struktur, Aufhebung und Änderung der Rechtsverhältnisse solcher juristischer Personen (E. 4).
Im vorliegenden Fall ist die Universalsukzession zu bejahen und besteht kein Grund, die Rechtsnachfolgerin im Hinblick auf das Rückforderungsrecht anders zu behandeln als die Enteignete (E. 5).
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Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 120 Ib 215 S. 216
Con distinti decreti del 27 settembre 1972, il Presidente della Commissione federale di stima (CFS) del Circondario 13, accogliendo istanza dell'8 settembre 1972 presentata dalle Ferrovie federali svizzere (FFS), Direzione del II Circondario, Lucerna, ordinò l'apertura di due procedimenti espropriativi. La prima procedura - ordinaria - tendeva all'acquisto, nei Comuni di Lamone, Manno e Bioggio, dei fondi necessari alla costruzione
BGE 120 Ib 215 S. 217
della nuova stazione-merci di Lugano-Vedeggio.
La seconda procedura, avente per oggetto esclusivamente fondi siti nel Comune di Manno, era una procedura preventiva (art. 4 lett. a, ultima frase,
art. 27 cpv. 3 LEspr
; RS 711), destinata ad assicurare il futuro ampliamento dei costruendi impianti ferroviari (cosiddetta II tappa).
Secondo le tabelle di espropriazione, fu colpita da questa seconda espropriazione preventiva anche una particella non censita lungo il canale Barboi e che apparteneva al Consorzio del Vedeggio "dall'Ostarietta al lago". All'udienza di conciliazione del 29 novembre 1972 le parti raggiunsero un accordo nel senso che le FFS si impegnavano a corrispondere al Consorzio del Vedeggio un'indennità globale di espropriazione di fr. 50'000.--. In base a tale accordo la manutenzione del canale Barboi restava a carico del Consorzio.
Con azione del 20 dicembre 1989, fondata sugli art. 102 segg. LEspr, il Consorzio del Vedeggio "dall'Ostarietta al lago" ha chiesto alla CFS di condannare le FFS a retrocedergli, contro restituzione dell'indennità di espropriazione ricevuta, il terreno espropriato, dopo averlo liberato degli oneri di superficie costituiti dalle FFS a favore di terzi; in subordine, a restituirgli i predetti fondi gravati; in via più subordinata ancora, a rifondergli il danno in denaro.
In pendenza di procedura, le parti hanno convenuto di limitare la causa al risarcimento del danno in denaro.
Con decisione del 13 ottobre 1993, intimata il 13 dicembre 1993, la CFS ha accolto parzialmente l'azione di risarcimento danni, condannando le FFS a versare al "Consorzio di manutenzione delle opere di arginatura esistenti e future del Basso Vedeggio" - subentrato nel frattempo al Consorzio del Vedeggio "dall'Ostarietta al lago" - la somma di fr. 1'487'273.--, con interessi ai tassi variabili stabiliti nelle istruzioni del Tribunale federale, a far tempo dalla data della domanda. Le spese sono state poste a carico delle FFS, astrette a pagar ripetibili alla parte attrice.
Con ricorso di diritto amministrativo, le FFS postulano l'annullamento del dispositivo impugnato per violazione del diritto federale, e chiedono che la domanda del Consorzio venga respinta. Nel loro gravame le FFS sollevano, fra l'altro, una censura che dev'esser trattata preliminarmente, perché - se fondata - essa condurrebbe all'accoglimento del gravame ed al definitivo annullamento della decisione impugnata, rendendo superflua ogni ulteriore istruzione.
BGE 120 Ib 215 S. 218
Le FFS fanno valere in sostanza che l'originario consorzio attore "dall'Ostarietta al lago" è stato soppresso senza esser stato sostituito a titolo universale dal nuovo "Consorzio del Basso Vedeggio". Secondo le ricorrenti, ogni eventuale diritto alla retrocessione si sarebbe quindi estinto con la soppressione del suo titolare. Dei particolari si dirà in seguito.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
a) Secondo l'
art. 103 LEspr
, il diritto di ottenere la retrocessione può esser esercitato dal precedente proprietario o dai suoi eredi. Ove però siasi espropriata soltanto una particella di un fondo ("ein Teil eines Grundstückes"; "une parcelle d'un immeuble") od una servitù prediale, l'espropriato e i suoi eredi non possono pretendere la retrocessione se non quando siano ancora proprietari del resto del fondo o dell'anteriore fondo dominante.
La seconda frase dell'art. 103 diverge dal progetto del Consiglio federale, che al corrispondente art. 99 proponeva, per i casi dell'espropriazione parziale del fondo, rispettivamente dell'espropriazione di servitù prediali, di abilitare a esigere la retrocessione il proprietario attuale (der jeweilige Eigentümer) del fondo residuo, rispettivamente del fondo dominante (BBl 1926 II 138, 103). La modificazione fu introdotta durante i lavori della Commissione del Consiglio degli Stati (cfr. protocollo della III sessione tenuta a Berna il 3/4 aprile 1929) su proposta dello stesso consigliere federale Häberlin, e riprendeva critiche che erano già state abbozzate durante la terza conferenza della Commissione d'esperti tenuta a Zermatt tra il 7 e l'11 luglio 1924 (cfr. il relativo verbale, pag. 49 concernente l'allora art. 66). Il relatore al Consiglio degli Stati, Dietschi, spiegò la limitazione introdotta per riguardo al progetto del Consiglio federale, con riferimento al carattere personale del diritto alla retrocessione, che non è trasferibile ad un qualsiasi acquirente a titolo particolare del fondo residuo o di quello già dominante. Tale acquirente, infatti, potrebbe accampare unicamente interessi "politico-economici", e non anche le ragioni di equità, cui possono appellarsi invece l'originario espropriato e i di lui eredi (Boll.sten. del Consiglio degli Stati, seduta del 19 dicembre 1929, 351/52).
b) Anche le persone giuridiche possono essere "precedenti proprietarie del diritto espropriato" ai sensi dell'
art. 103 LEspr
. Anch'esse soggiacciono alla limitazione del diritto alla retrocessione che il legislatore ha istituito nei casi di espropriazione parziale di un fondo, rispettivamente
BGE 120 Ib 215 S. 219
dell'espropriazione di una servitù prediale. Ci si può anzi chiedere se, in interpretazione teleologica della legge, limitazioni supplementari per rispetto alle persone fisiche non debbano esser introdotte per quelle giuridiche anche nel caso dell'espropriazione totale di un fondo, ove la persona giuridica precedentemente proprietaria, pur rimanendo identica dal punto di vista formale, abbia nell'intervallo subito radicali mutamenti, ad es. circa il suo scopo, oppure abbia avuto luogo un'alienazione del mero mantello azionario. Non è tuttavia necessario approfondire tali questioni, che nella specie non si pongono.
c) A differenza della persona fisica, quella giuridica non ha eredi nel senso civilistico. L'
art. 103 LEspr
non regola il caso in cui alla persona giuridica ne sia succeduta un'altra, ad esempio per fusione di due società o per assorbimento. Mentre il Commentario di F. HESS è silente al proposito, quello di HESS/WEIBEL (n. 1 ad
art. 103 LEspr
) opina che alla successione ereditaria delle persone fisiche debbano ("müssten") esser equiparati, contro la lettera (Wortlaut) dell'
art. 103 LEspr
, altri casi di successione universale. Nel loro ricorso, le FFS non criticano questa dottrina, anzi la fanno espressamente propria. Esse censurano però la decisione impugnata per aver ammesso che al Consorzio "del Vedeggio dall'Ostarietta al lago", già espropriato e attore nella causa di retrocessione, sia subingredito ad ogni effetto, al momento della soppressione del Consorzio attore decretata dal Consiglio di Stato, il nuovo "Consorzio del Basso Vedeggio". A sostegno di questa censura le FFS allegano 1o che non v'è stata alcuna procedura di ripresa di attivi e passivi con relativa pubblicazione e 2o che i compiti del nuovo Consorzio sono più limitati, perché, giusta la risoluzione del Consiglio di Stato del 26 giugno 1990, si esauriscono nella semplice manutenzione delle arginature esistenti.
A mente delle ricorrenti, quindi, un eventuale diritto alla retrocessione dell'originario Consorzio si sarebbe estinto con la soppressione dell'avente diritto decretata dal Consiglio di Stato con la già citata decisione e quella successiva del 27 novembre 1990.
Per i motivi che si espongono in seguito, la tesi delle ricorrenti non può esser condivisa.
4.
a) Tanto il primo, quanto il secondo Consorzio del Vedeggio costituiscono corporazioni del diritto pubblico cantonale. Come Consorzi di arginatura, essi non hanno un fine economico. Ad essi non si applicano pertanto le disposizioni generali circa le persone giuridiche (
art. 52 a 58
CC), ma, in virtù della riserva del diritto pubblico della Confederazione e dei cantoni istituita dall'
art. 59 cpv. 1 CC
, le disposizioni di diritto
BGE 120 Ib 215 S. 220
pubblico del Cantone Ticino. Il capoverso 2 dell'
art. 59 CC
istituisce invero un'eccezione al principio enunciato nel primo capoverso, disponendo che le unioni di persone che hanno un fine economico soggiacciono alle disposizioni del diritto federale circa le società e le cooperative: ma essa non si verifica in casu.
Ai sensi dell'
art. 59 cpv. 1 CC
, il diritto pubblico cantonale è segnatamente applicabile in modo esclusivo per quanto riguarda la costituzione di tali persone giuridiche, la loro struttura, la loro soppressione (motivi, liquidazione, uso del patrimonio, fusione) come pure la modificazione dei predetti rapporti (RIEMER, Berner Kommentar, Das Personenrecht, 3. Abt., Die juristischen Personen, Erster Teilband [1993], systematischer Teil, pag. 65, n. 117-120 con rinvii a giurisprudenza e dottrina; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4a edizione, Berna 1993, pag. 202 seg.).
b) Ai consorzi, segnatamente a quelli di arginatura, sono applicabili la legge cantonale sui consorzi del 21 luglio 1913 (LCons RL TI, 30b) e il decreto legislativo del 2 giugno 1921 in aggiunta ed a complemento di detta legge (DLCons RL TI, 30c).
L'interpretazione e l'applicazione che la CFS ha fatto di codeste leggi cantonali autonome è riveduta dal Tribunale federale - nel quadro del ricorso di diritto amministrativo - unicamente sotto il profilo dell'
art. 4 Cost.
(
DTF 118 Ib 237
consid. 1b in fine, 116 Ib 1): per contro, soggiacciono ad esame libero e pieno la questione di sapere se tale legislazione in sé, rispettivamente il risultato cui la CFS è pervenuta siano conformi al diritto federale, in casu all'
art. 103 LEspr
.
c) Secondo l'art. 8 LCons, ogni costituzione di un consorzio dev'esser preceduta dalla dichiarazione di pubblica utilità delle opere; il relativo decreto è impugnabile con ricorso al Gran Consiglio (art. 10 cpv. 1 LCons). Cresciuta in giudicato la dichiarazione di pubblica utilità, il Consiglio di Stato pronuncia sulle altre opposizioni e costituisce il consorzio fissandone la sede (art. 10 cpv. 2 LCons). Il consorzio acquista la personalità giuridica per il fatto del decreto governativo che l'istituisce (art. 11 LCons). L'assemblea consortile si riunisce entro breve termine da tale decreto, nomina la delegazione consortile e ne designa il presidente (art. 12-14 LCons). Quando circostanze speciali lo giustifichino, il Consiglio di Stato può, tra l'altro, variare l'estensione o il comprensorio di un consorzio esistente, ferma stante la procedura preliminare di pubblica utilità (art. 27 cpv. 1 lett. a LCons) o decretare la fusione di due o più consorzi (lett. b). Lo scioglimento di un consorzio può avvenire
BGE 120 Ib 215 S. 221
solo in forma di uno speciale decreto del Consiglio di Stato (art. 28 LCons).
Dagli atti risulta che questa procedura è stata rispettata, come d'altronde le FFS non contestano:
aa) previa pubblicazione e deposito degli atti nei 24 comuni interessati, il Consiglio di Stato con risoluzione n. 9637 del 21 dicembre 1988 ha constatato che la dichiarazione di pubblica utilità della manutenzione delle opere di arginatura esistenti e future del Basso Vedeggio era cresciuta in giudicato, ha evaso come ai considerandi i ricorsi concernenti le altre questioni, ha costituito il nuovo Consorzio fissandone la sede in Agno, ha ordinato ch'esso si sostituiva nelle incombenze di manutenzione sin qui esercitate dai vari enti competenti o incaricati ed ha ordinato il trasferimento del saldo attivo del vecchio Consorzio del Vedeggio dall'Ostarietta al lago al nuovo ente, riservandolo al finanziamento di nuovi lavori di arginatura che verranno eseguiti nel comprensorio del citato vecchio Consorzio;
bb) preso atto che la risoluzione precedente era stata impugnata con ricorso al Gran Consiglio, poi trasmesso al Tribunale amministrativo, dal Comune di Origlio, il Consiglio di Stato, con risoluzione n. 1866 del 14 marzo 1989, ha prorogato la data di convocazione dell'assemblea costitutiva del nuovo ente, e autorizzato la continuazione dell'attività dell'esistente Consorzio ed in particolare l'operare dei suoi organi sino al 30 giugno 1989; analoga successiva proroga sino al 31 dicembre '89 fu concessa con risoluzione n. 6741 del 30 agosto '89;
cc) successivamente, avendo preso atto che il Tribunale amministrativo aveva su ricorso del Comune di Origlio annullato la risoluzione n. 9367 del 21 dicembre 1988 rinviandogli gli atti per nuovo giudizio, il Consiglio di Stato ha emanato una nuova risoluzione il 19 dicembre 1989 (n. 10413) con la quale, dopo aver modificato il bacino idrografico e le aliquote di interessenza dei singoli comuni, aumentati a 26, ha dichiarato la pubblica utilità e costituito, sotto riserva di eventuali ricorsi, il nuovo Consorzio, stabilendo che esso subentrerebbe agli enti consortili esistenti (Consorzio del Vedeggio dall'Ostarietta al lago e Consorzio del Vedeggio da Camignolo all'Ostarietta) "unicamente nelle incombenze di manutenzione, senza tuttavia esser gravato da oneri antecedenti alla sua costituzione", ritenuto che "i rapporti patrimoniali tra i vecchi e il nuovo ente verranno regolati secondo i disposti dell'art. 27 della legge sui consorzi";
BGE 120 Ib 215 S. 222
dd) in seguito, preso atto che anche contro la risoluzione n. 10413 del 19 dicembre 1989 era stato presentato un ricorso, con decisione del 6 giugno '90 n. 4193 il Governo ha nuovamente prorogato attività e funzioni del Consorzio del Vedeggio dall'Ostarietta al lago sino alla fine del 1990;
ee) infine, con decreto esecutivo del 26 giugno 1990 (F.U. n. 63 del 03.07.1990), il Consiglio di Stato, accertato che la dichiarazione di pubblica utilità era cresciuta in giudicato, ha respinto il ricorso del Comune di Bioggio, ha definitivamente costituito il nuovo Consorzio ed ha decretato che il saldo attivo del Consorzio dall'Ostarietta al lago era da trasferire al nuovo ente e doveva esser riservato al finanziamento di nuovi lavori di arginatura che verranno eseguiti nel comprensorio del vecchio Consorzio;
ff) il giorno prima, con risoluzione n. 4883 del 25 giugno 1991, constatato come l'assemblea del 23 gennaio '91 del Consorzio del Vedeggio dall'Ostarietta al lago avesse approvato i conti finali della gestione 1990 e deciso lo scioglimento, il Consiglio di Stato ne aveva dichiarato lo scioglimento, aveva ordinato la trasmissione di tutti gli atti al nuovo consorzio ed il passaggio in proprietà di quest'ultimo di tutti gli attivi e le proprietà del disciolto Consorzio, con la riserva di utilizzazione già menzionata sopra.
d) Alla luce di questi accertamenti, la conclusione cui è giunta la CFS, per cui il nuovo Consorzio è succeduto a titolo universale - o comunque non a titolo particolare - al preesistente, lungi dall'essere arbitraria, appare corretta persino a libero esame. In sostanza, si trattava di procedere ad una ristrutturazione dei due precedenti Consorzi "dall'Ostarietta al lago" e "da Camignolo all'Ostarietta", estendendone i comprensori e chiamando a parteciparvi solo enti pubblici, ad esclusione dei privati. Il nuovo Consorzio ha assorbito i precedenti. A torto le FFS pongono in risalto che non v'è stata una vera assunzione di attivo e passivo: quest'obiezione trascura di considerare da un lato, che, come si è visto, la materia è retta esclusivamente dal diritto cantonale; dall'altro, che il disciogliendo Consorzio ha proceduto alla liquidazione dei suoi conti nelle forme previste dal diritto cantonale, e che il saldo attivo di tali conti - anziché esser altrimenti ripartito - è stato trasferito, per decisione del Governo, al nuovo Consorzio. L'ipotesi, acutamente affacciata nel ricorso, di un creditore del vecchio Consorzio cui il nuovo dovesse opporre l'eccezione della mancata assunzione del passivo è meramente teorica, a parte il fatto che, quantomeno nella misura degli attivi ricevuti, il nuovo Consorzio dovrebbe rispondere. Né maggior pregio ha
BGE 120 Ib 215 S. 223
l'obiezione delle ricorrenti tratta dalla contrazione dello scopo alla mera manutenzione delle opere esistenti e future: a prescindere dal fatto, che gli attivi ricevuti debbono esser utilizzati per il finanziamento di nuovi lavori che fossero eseguiti nel comprensorio del vecchio Consorzio, ciò significa soltanto che nuove opere dovranno esser eseguite o dallo Stato o dai Comuni, per esser poi trasferite nella proprietà del Consorzio, che ne deve curare la manutenzione.
5.
Ciò posto, resta da stabilire con libero esame se, nel caso concreto, si giustificasse di parificare la situazione del nuovo Consorzio a quella che l'
art. 103 LEspr
riserva agli eredi di un precedente proprietario persona fisica. Senza dettare una regola generale, valida per ogni caso di successione universale fra persone giuridiche (cfr. la problematica cui si è accennato a proposito delle persone giuridiche in caso di espropriazione totale, supra, consid. 3b in fine), nel caso concreto si giustifica di dare al quesito risposta affermativa, per motivi analoghi a quelli che hanno mosso il legislatore federale a scostarsi dalla soluzione inizialmente proposta dal Consiglio federale per il caso dell'espropriazione parziale e dell'espropriazione di una servitù prediale (supra, consid. 2a). Se sussisteva - ciò che resta da stabilire - un diritto alla retrocessione dell'espropriato Consorzio dall'Ostarietta al lago, non si vede per quale motivo debba esserne privata la persona giuridica del diritto pubblico cantonale che gli è succeduta in virtù di una ristrutturazione dettata da ragioni di pubblico interesse, ed alla quale sono stati trasferiti, in Manno e fuori da quel Comune, tutti indistintamente i fondi del precedente Consorzio, costituiscano essi beni amministrativi o patrimoniali (cfr. a proposito dell'espropriazione di beni di un consorzio d'arginatura
DTF 104 Ib 348
segg.). A ciò si aggiunga che, all'atto dell'espropriazione, le FFS e il precedente Consorzio avevano oltretutto convenuto che la manutenzione del canale Barboi, oggetto dell'espropriazione, continuava ad incombere al Consorzio. In simili condizioni urterebbe manifestamente l'equità ritenere che il diritto alla retrocessione si sia estinto con la ristrutturazione del Consorzio adottata dall'autorità cantonale competente, alla quale d'altronde le FFS, membri dell'uno e dell'altro Consorzio, non si sono opposte. A giusta ragione la CFS ha quindi ritenuto che all'originario attore è subingredito il nuovo Consorzio, che ne ha raccolto beni e funzioni.
Ne viene che l'eccezione di estinzione di un eventuale diritto alla retrocessione dedotta dalle Ferrovie dallo scioglimento del Consorzio già
BGE 120 Ib 215 S. 224
espropriato e dalla sua sostituzione con il nuovo Consorzio dev'essere respinta con giudizio parziale.
|
public_law
|
nan
|
it
| 1,994 |
CH_BGE
|
CH_BGE_003
|
CH
|
Federation
|
b31dd1a5-dbaf-4564-abaa-2880010b36ee
|
Urteilskopf
139 III 353
49. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. Sàrl et consorts contre X. SA et Y. AG (recours en matière civile)
4A_37/2013 du 28 juin 2013
|
Regeste
Art. 262 und 263 OR
. Mietvertrag; Wirkungen der Übertragung des Mietverhältnisses auf den Untermietvertrag.
Im Fall einer gültigen Übertragung des Mietverhältnisses tritt der übernehmende Mieter anstelle des vorherigen Mieters in den Mietvertrag ein;
Art. 263 OR
verlangt die Zustimmung eines eventuellen Untermieters nicht (E. 2.1.1). Verhältnis zwischen dem Haupt- und dem Untermietvertrag (E. 2.1.2).
Abschluss eines neuen Untermietvertrags zwischen dem eintretenden Mieter und den ehemaligen Untermietern des vorherigen Mieters im Anschluss an die Übertragung des Mietverhältnisses (E. 2.1.3). Gültigkeit der durch den eintretenden Mieter ausgesprochenen Kündigung gegenüber den Untermietern (E. 2.1.4-2.1.6).
|
Erwägungen
ab Seite 354
BGE 139 III 353 S. 354
Extrait des considérants:
2.
2.1
La première question à résoudre - qui touche à la validité du congé - est de savoir qui, de X. SA ou de Y. AG, était habilité à résilier le contrat de sous-location. Cette question a trait à la légitimation, laquelle relève du droit matériel (
ATF 138 III 213
consid. 2.3 p. 216,
ATF 138 III 537
consid. 2.2.1 p. 540), puisqu'il s'agit de déterminer qui était le sous-bailleur au moment de la résiliation.
2.1.1
Il faut tout d'abord observer que le bail principal, conclu initialement entre la société propriétaire et Y. AG, a fait l'objet d'un transfert de bail en faveur de X. SA avec effet dès le 1
er
mars 2009.
Selon l'
art. 263 al. 1 CO
, le locataire d'un local commercial peut transférer son bail à un tiers avec le consentement écrit du bailleur. Ce dernier ne peut refuser son consentement que pour de justes motifs (
art. 263 al. 2 CO
). Si le bailleur donne son consentement, le tiers est subrogé au locataire (
art. 263 al. 3 CO
).
Le transfert de bail se présente donc comme un contrat conclu entre le locataire initial et le locataire reprenant à l'effet d'opérer un changement de locataire. Le transfert du bail opérant une substitution de locataire, il a pour résultat de modifier fondamentalement le rapport contractuel initial, de sorte qu'on ne saurait concevoir qu'il intervienne à l'insu du bailleur; le consentement du bailleur, qui doit être donné sous la forme écrite, est une condition suspensive du transfert (
ATF 125 III 226
consid. 2b p. 228).
BGE 139 III 353 S. 355
En cas de transfert de bail valable, le locataire reprenant prend la place du locataire précédent dans le rapport contractuel (ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5
e
éd. 2011, n° 6 ad
art. 263 CO
; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4
e
éd. 1994, n° 44 ad
art. 263 CO
; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 588 ch. 3.4.1).
En l'espèce, il a été constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - qu'un accord est intervenu à ce sujet entre Y. AG et X. SA et que le bailleur principal y a consenti expressément dans l'acte. Il convient d'en déduire, en application de l'
art. 263 al. 1 CO
, que X. SA est devenue la locataire dans le cadre du bail principal dès le 1
er
mars 2009.
On observera que l'
art. 263 CO
n'exige nullement, pour que le transfert de bail soit valable, l'accord d'un éventuel sous-locataire. D'ailleurs, le transfert de bail n'opère ses effets qu'entre les parties au contrat de bail et n'a en principe pas d'effet sur les obligations que celles-ci ont pu contracter à l'égard de tiers (RICHARD BARBEY, Le transfert du bail commercial, SJ 1992 p. 48; contra: LACHAT, op. cit., p. 588 ibidem).
2.1.2
La sous-location est un contrat par lequel le locataire cède, moyennant le paiement d'un loyer, l'usage de la chose louée à un tiers (le sous-locataire) avec le consentement du bailleur (
art. 262 al. 1 CO
). Le bailleur ne peut refuser son consentement que dans les hypothèses visées par l'
art. 262 al. 2 CO
.
La sous-location est un contrat de bail à part entière, distinct du bail principal, soumis en principe aux règles des
art. 253 ss CO
(WEBER, op. cit., n° 9 ad
art. 262 CO
; HIGI, op. cit., n° 9 ad
art. 262 CO
; LACHAT, op. cit., p. 566 ch. 2.1; Le droit suisse du bail à loyer [ci-après: Commentaire], adaptation française par Burkhalter/Martinez-Favre, 2011, n° 37 ad
art. 262 CO
).
S'il est vrai que la sous-location constitue un bail en soi distinct du bail principal, il n'en est pas totalement indépendant. Dans un contrat de bail, le bailleur s'engage à céder l'usage de la chose (
art. 253 CO
), ce qui suppose qu'il soit lui-même titulaire de ce droit d'usage. Dans le cas d'une sous-location, il est évident que le sous-bailleur ne peut pas transférer plus de droits qu'il n'en a lui-même. Si le bail principal s'éteint, le sous-bailleur se trouve dans l'impossibilité de fournir sa prestation au sous-locataire. Dès lors que le droit d'usage ne lui est plus valablement cédé (personne ne peut céder plus de droits qu'il n'en possède), le sous-locataire doit restituer la chose. Il pourrait,
BGE 139 III 353 S. 356
sinon, faire l'objet d'une demande d'expulsion (Commentaire, op. cit., n° 7 ad
art. 273b CO
;LACHAT, op. cit., p. 580). L'
art. 273b al. 1 CO
précise d'ailleurs que la sous-location ne peut pas être prolongée au-delà du bail principal. Si le sous-locataire doit ainsi restituer la chose avant l'expiration du contrat de sous-location, il peut, le cas échéant, demander des dommages-intérêts au sous-bailleur pour inexécution partielle du contrat (
art. 97 CO
) (HIGI, op. cit., n
os
19 et 27 ad
art. 262 CO
; Commentaire, op. cit., n° 7 in fine ad
art. 273b CO
; LACHAT, op. cit., p. 578 ch. 2.3.9).
2.1.3
En l'espèce, il résulte des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - qu'un contrat de sous-location a existé, au sujet de ce local de 32 m
2
, entre les recourants et Y. AG.
A la suite du transfert du bail principal, Y. AG a perdu tout droit d'usage sur ce local dès le 1
er
mars 2009.
Les recourants n'ont cependant pas quitté les lieux; ils ont continué de se comporter comme s'ils étaient titulaires du droit d'usage, payant régulièrement le loyer. Quant au nouveau locataire principal (X. SA), il a montré, en notifiant un avis de résiliation, qu'il se considérait comme lié aux recourants par un contrat de bail. Lorsque les recourants ont été clairement sommés de payer désormais le loyer en mains de X. SA, ils l'ont accepté. Il faut en déduire qu'un nouveau contrat de sous-location a bien été conclu entre les recourants et X. SA.
On peut cependant hésiter sur le moment où ce nouveau contrat a été conclu. Il est vrai que les recourants n'ont accepté que de mauvaise grâce le changement de sous-bailleur. S'il fallait admettre que cette acceptation n'est intervenue, par actes concluants, qu'au moment du paiement du loyer en mains de X. SA, on se trouverait dans une situation où la résiliation serait intervenue avant que le bail ne soit conclu. Il faudrait alors constater que les recourants ont occupé le local sans droit entre le 1
er
mars 2009 et le moment du premier paiement en mains de X. SA. Une telle interprétation de la situation ne correspondrait manifestement pas à la volonté des parties. En effet, X. SA, en envoyant un avis de résiliation, montrait qu'elle se considérait comme liée aux recourants par un contrat de sous-location; quant aux recourants, ils se sont toujours considérés comme titulaires du droit d'usage, payant régulièrement leur loyer, et non pas comme des occupants illicites. Même si l'on voulait retenir le contraire, il faudrait constater que les recourants, lorsqu'ils ont payé
BGE 139 III 353 S. 357
le loyer directement en mains de X. SA, n'ont pu accepter (par actes concluants) que l'offre qui leur était présentée à ce moment-là. Or X. SA avait clairement manifesté la volonté, en envoyant l'avis de résiliation, de mettre un terme à la sous-location au 31 janvier 2010. La société n'est jamais revenue sur cette prise de position. En conséquence, les recourants n'auraient alors pu conclure qu'un contrat de sous-location grevé d'une résiliation litigieuse. On ne voit dès lors pas ce que cette construction juridique compliquée pourrait changer à la situation des recourants.
2.1.4
Il sied de déduire de ce qui précède que Y. AG, au moment de la résiliation intervenue le 22 octobre 2009, avait déjà perdu le droit d'usage sur la chose à la suite du transfert de bail prenant effet le 1
er
mars 2009. Elle n'était donc plus en mesure de céder ce droit d'usage, alors que manifestement - les recourants restant dans les locaux et continuant de payer un loyer - un nouveau rapport contractuel était né (ou en voie de naître) entre les recourants et le nouveau locataire principal. C'est ainsi à la suite d'une mauvaise appréciation de la situation juridique que Y. AG, qui ne cédait déjà plus l'usage de la chose depuis plusieurs mois, s'est considérée comme sous-bailleresse. La résiliation qu'elle a donnée ne peut avoir aucun effet juridique sur le nouveau contrat conclu entre des tiers, à savoir les recourants et X. SA.
2.1.5
En revanche, il sied d'admettre que X. SA, qui avait juridiquement le droit d'usage sur la chose, pouvait le céder, dès le 1
er
mars 2009, aux recourants, lesquels se prévalaient d'ailleurs d'une cession d'usage en leur faveur. Il faut en inférer que le congé donné sur formule officielle par X. SA n'est affecté d'aucune cause de nullité.
2.1.6
Les recourants évoquent encore la nullité d'un congé partiel (sur cette notion: cf. LACHAT, op. cit., p. 642 s.; MARINO MONTINI, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini [éd.], 2010, n
os
43 et 44 ad
art. 266o CO
). Il ressort cependant des constatations cantonales - au sujet desquelles l'arbitraire n'est pas invoqué - que ce local de 32 m
2
constitue la seule chose louée entre les parties, ce qui exclut d'emblée l'existence d'un congé partiel.
| null |
nan
|
fr
| 2,013 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
b320f8ba-be88-4926-81ef-e604f0dbd1ca
|
Urteilskopf
96 I 766
115. Urteil vom 4. Dezember 1970 i.S. Fischer gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement.
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Regeste
Entzug des Führerausweises wegen Verletzung von Verkehrsregeln.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in der Frage des Führerausweisentzugs zulässig (Erw. 1).
2. Wie weit ist die Verwaltungsbehörde beim Entscheid über einen Führerausweisentzug wegen Verkehrsdelikten an die tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Strafrichters im betreffenden Falle gebunden? (Erw. 2).
3. Der Entzug des Führerausweises wegen Verletzung von Verkehrsregeln ist eine administrative Massnahme (Erw. 3).
4. Die Verwaltungsbehörde ist grundsätzlich nicht an die Feststellungen des Strafrichters gebunden. Sie wird aber von ihnen nicht ohne Not abweichen (Erw. 4).
5. Gründe, welche die Verwaltungsbehörde zwingen können, vom Entscheid des Strafrichters abzuweichen (Erw. 5).
6. Verletzung der Regeln über das Überholen (Erw. 7).
7. Vollzug der Massnahme, obschon seit der Begehung des Verkehrsdeliktes schon mehr als zwei Jahre vergangen sind. Der Fahrzeugführer hat in der Zwischenzeit erneut gegen Verkehrsregeln verstossen (Erw. 9).
|
Sachverhalt
ab Seite 767
BGE 96 I 766 S. 767
A.-
Werner Fischer fuhr am 11. Mai 1968 abends in Begleitung von Irmgard Alder mit einem "Morris Mini MK II" auf der Hauptstrasse von Rorschach Richtung St. Gallen. Bei Goldach schloss er um ca. 21.30 Uhr auf den von Ely Pepin gelenkten "Opel Commodore" auf, in dem sich auch Ursula Glinz befand. Oberhalb Riedern, Mörschwil, auf einem leicht ansteigenden, geraden Strassenstück, setzte er zum Überholen an. Bevor er sein Manöver beendet hatte, tauchte aus der Gegenrichtung ein von Hans Vetsch gesteuerter Personenwagen auf. Fischer beendete das Überholmanöver, indem er brüsk nach rechts einschwenkte. Dabei streifte sein Fahrzeug den überholten Personenwagen vorne links an der Stossstange, geriet ins Schleudern, überquerte die linke Fahrbahn, kollerte die Strassenböschung hinunter und kam schliesslich erheblich beschädigt in der Wiese zum Stehen. Das Fahrzeug von Pepin wurde nur leicht beschädigt. Vetsch war noch rechtzeitig aus dem Gefahrenbereich entkommen. Alle Beteiligten blieben unverletzt.
In der Einvernahme vor dem Bezirksamt Rorschach behauptete Fischer, Pepin sei ihm schon kurz nach Goldach wegen
BGE 96 I 766 S. 768
seiner unregelmässigen, abgehackten Fahrweise aufgefallen. Wie er Pepin habe überholen wollen, habe dieser noch Gas gegeben, um ihn nicht nach vorne zu lassen. Pepin bestritt diese Darstellung in einer nachträglichen Einvernahme vor Bezirksanwaltschaft Zürich und erklärte, er habe seine Geschwindigkeit den Verhältnissen angepasst und sei deshalb bisweilen langsamer, bisweilen wieder etwas rascher gefahren, damit habe er aber nicht etwa Fischer am Überholen hindern wollen. Im Gegenteil sei er ganz rechts gefahren, um Fischer das Überholen zu erleichtern, denn die Scheinwerfer des dicht aufgeschlossenen Morris hätten ihn gestört. Im übrigen sei er der Ansicht, Fischer sei unnötig früh nach rechts eingeschwenkt. Der aus der Gegenrichtung heranfahrende Personenwagen Vetsch sei noch so weit entfernt gewesen, dass Fischer auch später hätte einschwenken können. Ausserdem wäre auf der Strasse auch genügend Platz gewesen für alle drei Autos nebeneinander. Seine Mitfahrerin, Ursula Glinz, bestätigte vor Bezirksanwaltschaft Winterthur, Pepin habe sich mit seinem Auto ganz rechts der Fahrbahn gehalten, um Fischer das Überholen zu erleichtern und habe seine Geschwindigkeit nicht erhöht. Beim Überholen sei Fischer während einiger Sekunden auf gleicher Höhe wie Pepin gefahren. Sie habe das Gefühl gehabt, Fischer habe Mühe, die zum Überholen notwendige Geschwindigkeit zu erreichen. Irmgard Alder, die Mitfahrerin Fischers, sagte demgegenüber vor Untersuchungsrichteramt St. Gallen aus, Fischer habe Pepin auf einem Strassenstück überholt, auf dem auch sie überholt hätte. Pepin sei für jene Verhältnisse sehr langsam gefahren. Wie sie aber beim Überholen auf seine Höhe gelangt seien, habe er auf einmal erheblich beschleunigt.
B.-
Am 11. Oktober 1968 hob das Bezirksamt Rorschach die Strafuntersuchung gegen Fischer auf. In der Aufhebungsverfügung wird ausgeführt: "Fischer und seine Mitfahrerin behaupten, Pepin habe den Personenwagen während ihrer Vorfahrt beschleunigt. Pepin und seine Mitfahrerin stellen dies in Abrede und wollen die Geschwindigkeit in diesem Augenblick sogar reduziert haben. Es steht somit Behauptung gegen Behauptung. Da der wahre Sachverhalt nicht festgestellt werden konnte, kann den beiden Fahrzeuglenkern kein strafrechtliches Verschulden nachgewiesen werden. Das Strafverfahren wird daher mangels Beweis aufgehoben". Die Staatsanwaltschaft bestätigte diese Aufhebungsverfügung am 15. Oktober 1968.
C.-
Schon am 19. Juli 1968 hatte die zuständige Stelle des
BGE 96 I 766 S. 769
st. gallischen Polizeidepartementes (Amt für Administrativmassnahmen SVG) gegen Fischer einen Führerausweisentzug für die Dauer von drei Monaten verfügt mit Wirkung ab 7. August 1968. Am 29. Juli 1968 hatte Fischer dagegen an die kantonale Verwaltungsrekurskommission rekurriert. Diese erkannte dem Rekurs aufschiebende Wirkung ab 4. September 1968 zu. Am 23. April 1969 wies sie ihn ab. Eine Beschwerde Fischers gegen diesen Entscheid wies das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) am 20. Juli 1970 ab.
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. August 1970, der mit Präsidialverfügung vom 7. September 1970 aufschiebende Wirkung erteilt wurde, macht Fischer geltend, es sei willkürlich und einfach stossend, dass die Verwaltungsbehörde annehme, er habe Verkehrsregeln verletzt, nachdem das Bezirksamt Rorschach das Strafverfahren aufgehoben habe und damit festgestellt sei, dass gegen ihn in strafrechtlicher Hinsicht nichts vorliege. Der angefochtene Entscheid sei daher aufzuheben. Eventuell sei der Führerausweisentzug nicht mehr zu vollziehen, da seit dem Unfall mehr als zwei Jahre verstrichen seien und er sich in dieser Zeit nichts mehr habe zuschulden kommen lassen.
Das EJPD beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
D.-
Fischer ist von 1959 bis 1967 insgesamt zehnmal wegen verschiedener Verstösse gegen die Verkehrsregeln mit Bussen zwischen Fr. 20.- und Fr. 150.-- bestraft worden. Sein Führerausweis war ihm im Jahre 1962 für einen Monat, im Jahre 1964 für zwei Monate und im Jahre 1966 nochmals für einen Monat entzogen.
Am 6. Mai 1970 hat das Amt für Administrativmassnahmen SVG des Polizeidepartements des Kantons St. Gallen dem Beschwerdeführer im Sinne einer Verwarnung nach
Art. 16 Abs. 2 SVG
einen weiteren Entzug seines Führerausweises angedroht. Als Grund dafür nennt es: "Gefährdung der Verkehrssicherheit mit Personenwagen durch vorschriftswidriges Überholen einer stehenden Kolonne, Fahren mit Fahrzeug auf dem Trottoir, begangen am 20.2.1970 in St. Gallen".
Der Beschwerdeführer hat diese Verfügung nicht angefochten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand der Anfechtung ist ein Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements. Gegen Departementsentscheide ist nach
Art. 98 lit. b OG
in der Fassung vom
BGE 96 I 766 S. 770
20. Dezember 1968 grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Keine der in Art. 99 bis 102 OG aufgeführten Ausnahmen trifft auf den vorliegenden Fall zu. Auch
Art. 24 Abs. 2 SVG
, der vorsieht, das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement entscheide in der Frage des Führerausweisentzugs endgültig, kann der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht heute nicht mehr im Wege stehen. Die Vorschriften des OG über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Fassung vom 20. Dezember 1968 gehen dieser Bestimmung vor. Die Revision des OG bezweckte einen Ausbau der Verwaltungsrechtspflege im Bunde (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 24. September 1965 BBl 1965 II 1265). Mit Rücksicht darauf wäre es widersinnig, bliebe nun die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerade in einer Materie unzulässig, für die sie schon lange gefordert wurde. So setzt auch die Botschaft des Bundesrates zur OG-Revision die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dieser Materie als selbstverständlich voraus (BBl 1965 II S. 1305).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die im übrigen ordnungsgemäss eingebracht wurde, ist somit zulässig.
2.
Die erste kantonale Instanz und das EJPD haben den Führerausweisentzug gegenüber dem Beschwerdeführer auf
Art. 16 Abs. 3 SVG
gestützt, während die kantonale Verwaltungsrekurskommission offen liess, ob der Ausweis auf Grund von
Art. 16 Abs. 2 oder Abs. 3 SVG
zu entziehen sei.
Nach
Art. 16 Abs. 2 SVG
kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder anders belästigt hat. In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden. Wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat, muss ihm der Führerausweis entzogen werden (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
). Das Eingreifen der Verwaltungsbehörde setzt in diesen Fällen also eine Verkehrsregelverletzung voraus. Die Verletzung von Verkehrsregeln ist anderseits in
Art. 90 SVG
mit Strafe bedroht. Derselbe Dualismus lässt sich auch in den Fällen von Art. 16 Abs. 3 lit. b, c und d feststellen, auf die die Strafdrohungen von
Art. 91, 92 und 94 SVG
Bezug haben. Ist zu beurteilen, ob eine Verkehrsregelverletzung vorliege, so erhebt sich somit die grundsätzliche Frage nach dem Verhältnis des Verwaltungsverfahrens zum Strafverfahren. Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, die Verwaltungsbehörde sei an den Entscheid des Strafrichters,
BGE 96 I 766 S. 771
im vorliegenden Falle an dessen Aufhebungsverfügung, gebunden.
3.
Zunächst ist die Rechtsnatur des Führerausweisentzugs abzuklären. Unter der Herrschaft des BG über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr vom 15. März 1932 (MFG) galt er als administrative Massnahme (STREBEL, Komm. zu Art. 13 MFG N. 20; MÜHLEMANN, Der Führerausweis, Diss. Bern 1934, S. 66; SCHIEBLE, Der Entzug des Führerausweises in der Schweiz, Diss. Basel 1958, Maschinenschrift, S. 94 ff). Im Laufe der Vorarbeiten zum SVG wurde die Frage nach der Rechtsnatur des Führerausweisentzugs im Vernehmlassungsverfahren wie in der Expertenkommission von verschiedenen Seiten aufgeworfen. Schliesslich blieb man bei der hergebrachten Auffassung und strich sogar eine Bestimmung, welche den Strafrichter ermächtigt hätte, den Entzug auch als Nebenstrafe auszusprechen (vgl. Protokolle der Expertenkommission S. 101 ff, 222 ff, 224). In seiner Botschaft an die Bundesversammlung vom 24. Juni 1955 brachte der Bundesrat dies klar zum Ausdruck (BBl 1955 II S. 23). Er führte aus, der Entzug des Führerausweises sei erfahrungsgemäss eines der wirksamsten Mittel zur Hebung der Disziplin im Motorfahrzeugverkehr; Leute, die sich als Motorfahrzeugführer nicht bewährt hätten, seien noch unnachsichtiger als bisher vom Steuerrad fernzuhalten. Der Führerausweisentzug sei keine Strafe für begangene Verfehlungen, sondern sichernde Massnahme zur Verhütung von neuen Widerhandlungen. In der Botschaft wird auch begründet, weshalb der Strafrichter in der Gesetzesvorlage weder ausschliesslich noch neben der Verwaltungsbehörde zum Führerausweisentzug zuständig erklärt wird (BBl 1955 II S. 27).
Der Begriff der sichernden Massnahme, wie er in der bundesrätlichen Botschaft verwendet ist, darf nicht verwechselt werden mit jenem des Sicherungsentzugs, der in Lehre und Praxis etwa dem sogenannten Warnungsentzug gegenübergestellt wird. Nach STAUFFER unterscheidet sich der Sicherungsentzug dadurch vom Warnungsentzug, dass er unabhängig von einer Verkehrsregelverletzung bei körperlicher, geistiger oder charakterlicher Unfähigkeit des Fahrzeugführers erfolgen kann, während der Warnungsentzug stets voraussetzt, dass der Fahrzeugführer ein Verkehrsdelikt begangen hat (STAUFFER, Der Entzug des Führerausweises, Diss. Bern 1966 S. 25-27). Nur im Sicherungsentzug sieht STAUFFER eine administrative Massnahme. Der Warnungsentzug
BGE 96 I 766 S. 772
hingegen ist nach ihm materiell eine Strafe. Auch das EJPD verwendet die Unterscheidung zwischen Sicherungsentzug und Warnungsentzug in seiner Entscheidpraxis. So hat es in einem unveröffentlichten Entscheid vom 4. Oktober 1967 (Registerzeichen VR 804) daraus den Schluss gezogen, der Beschwerde gegen einen Sicherungsentzug könne im Gegensatz zu jener gegen einen Warnungsentzug keine aufschiebende Wirkung erteilt werden. Die Unterscheidung zwischen Sicherungsentzug und Warnungsentzug darf aber nicht, wie bei STAUFFER, zum Schlusse führen, der Warnungsentzug werde nicht auch im Hinblick auf die Verkehrssicherheit verfügt. Auch der Warnungsentzug hat den Zweck, die Verkehrssicherheit zu erhöhen. Auch er erscheint deshalb als administrative Massnahme.
Diese Auffassung kam in den parlamentarischen Beratungen klar zum Ausdruck. Insbesondere die Berichterstatter in beiden Räten hielten fest, wenn auch der Entzug des Führerausweises praktisch als Strafe empfunden werde, so sei er nach dem Gesetze doch eine administrative Massnahme (vgl. StenB. NR 1956 S. 597 ff., StenB. StR 1958 S. 94/94). Im Nationalrat wurde von verschiedenen Seiten noch ausdrücklich auf die präventive, erzieherische Wirkung des Entzugs hingewiesen (vgl. StenB. NR 1956 S. 600/601). In dritter Lesung hob der Nationalrat auch seinen Beschluss auf, wonach bei Rückfall der rechtskräftige Entzug veröffentlicht werden könne. Zur Motivierung dieser Streichung wurde gesagt, der Führerausweisentzug sei zwar eine administrative Massnahme, die Publikation des Entzuges jedoch eine Strafe, die auszufällen dem Richter vorbehalten bleiben sollte (StenB. NR 1958 S. 659).
Wird der Führerausweisentzug auf Grund eines Verkehrsdeliktes verfügt, so wird er vom Betroffenen zumeist als Strafe empfunden. Das vermag aber nichts daran zu ändern, dass er vom Gesetz als administrative Massnahme präventiven und erzieherischen Charakters ausgestaltet wurde. Hätte das Gesetz ihn als Strafe verstanden haben wollen, so hätte es ihn im Fünften und nicht im Zweiten Titel geregelt. Auch hätte es wohl nicht ausdrücklich die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden vorgesehen (
Art. 22 SVG
). Auch andere administrative Massnahmen können als Strafen empfunden werden, ohne dass dies an ihrer Rechtsnatur etwas ändern würde. So verhält es sich oft etwa beim Entzug anderer Polizeibewilligungen wegen Nichtbeachtung damit verbundener Bedingungen. Der Entzug
BGE 96 I 766 S. 773
des Führerausweises ist also sowohl in formeller wie in materieller Hinsicht eine administrative Massnahme.
4.
Steht fest, dass der Entzug des Führerausweises eine administrative Massnahme ist, so müssen die Verwaltungsbehörden dem Prinzip der Gewaltentrennung zufolge unabhängig von den tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Strafrichters, der über das dem Fahrzeugführer vorgeworfene Verkehrsdelikt zu urteilen hat, über den Entzug des Ausweises entscheiden können. Dies erscheint umso eher gerechtfertigt, als die Verwaltungsbehörden hier, wie gesehen, materielle Verwaltungsfunktionen ausüben.
Erlaubt
Art. 53 OR
. dem Zivilrichter, vom Entscheid des Strafrichters, also eines Organes der gleichen rechtsprechenden Gewalt, abzuweichen, so muss es umso eher den Verwaltungsbehörden zustehen, Angelegenheiten, die in ihren Kompetenzbereich fallen, unabhängig von richterlichen Feststellungen zu entscheiden (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 91).
Eine Parallele lässt sich zum Disziplinarrecht ziehen. Ist in einem Straf- oder Zivilprozess gegen den Beamten auf Verurteilung oder auf Freisprechung oder auf Abweisung der Klage erkannt worden, so bleibt der zuständigen Amtsstelle nach Art. 30 Abs. 4 des BG über das Dienstverhältnis der Bundesbeamten vom 30. Juni 1927 das Recht gewahrt, den Beamten wegen der nämlichen Tatsachen disziplinarisch zu bestrafen. Das Bundesgericht hat denn auch in seiner Funktion als Disziplinargericht in einem Falle, in dem der Strafrichter auf Freispruch entschieden hatte, in freier Würdigung der tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen des Strafrichters die Schuldfrage neu beurteilt (
BGE 71 I 469
).
Die Verwaltungsbehörde wäre beim Entscheid über den Entzug des Führerausweises an das Strafurteil gebunden, wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorsähe. Dies trifft aber nicht zu. Die Frage wurde bei der Vorbereitung des Gesetzes nicht einmal aufgeworfen. An das Strafurteil gebunden wäre die Verwaltungsbehörde auch, wenn sie den Führerausweis nach dem Gesetze nur in Fällen entziehen dürfte, in denen ein Strafurteil ergangen ist. Das Strafurteil wäre in diesem Fall eine der Tatsachen, von deren Existenz die Entscheidung der Verwaltungsbehörde abhangen würde. Diese hätte das Urteil unbesehen zu übernehmen (vgl. GRISEL, a.a.O. S. 91 unten; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung 3. A. Bd. II Nr. 521 III
BGE 96 I 766 S. 774
lit. a). Aber auch dies trifft nicht zu, wie der Wortlaut von
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
zeigt. Aus der Botschaft des Bundesrates ergibt sich, dass die Kompetenz zum Entzug des Führerausweises insbesondere auch deshalb nicht dem Strafrichter zugewiesen wurde, weil der Ausweis möglichst bald nach der Tat entzogen werden sollte, zwischen Tat und Entzug nicht die für die Abwicklung eines Strafverfahrens notwendige Zeit verstreichen sollte (BBl 1955 II S. 27). Dies schliesst aber die Auslegung aus, wonach der Entzug wegen Verkehrsdelikten eine Verurteilung des Fahrzeugführers durch den Strafrichter voraussetze.
Das EJPD hat in seiner Rechtsprechung als letzte Rekursinstanz schon seit langem unter Berufung auf das Prinzip der Gewaltentrennung den Standpunkt eingenommen, die Verwaltungsbehörde sei in ihrem Entscheid grundsätzlich unabhängig von einem strafrichterlichen Urteil und nicht an die Erkenntnisse der Strafbehörde gebunden (VEBB 1959/1960 N. 117, S. 216, unveröffentlichte Entscheide VR 860 vom 30. Dezember 1968 und VR 877 vom 18. April 1969). Im angefochtenen Entscheid beruft es sich auf diese Praxis, die von massgebenden Autoren kritiklos zitiert wird (vgl. GRISEL, a.a.O. S. 91, IMBODEN, a.a.O. Nr. 521 II). Das Departement hat aber immer auch festgehalten, die Verwaltungsbehörde solle im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit nicht ohne Not von den Feststellungen im Strafurteil abweichen (vgl. unveröffentlichter Entscheid des EJPD VR 423 vom 28. Januar 1959 S. 3). Ähnliche Zurückhaltung empfiehlt auch die Interkantonale Kommission für den Strassenverkehr, wenn sie schreibt, in der Würdigung des Tatbestandes sollten grundsätzlich zwischen Verwaltung und Strafjustiz keine Differenzen bestehen und es sei in ausgesprochenen Zweifelsfällen wenn immer möglich das Strafurteil abzuwarten, bevor eine Administrativmassnahme verfügt werde (vgl. Bericht und Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr, genehmigt von der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren am 15. April 1970, Ziff. 7). Dieser Auffassung ist beizupflichten. Das ändert aber nichts daran, dass das Strafurteil die Verwaltungsbehörde grundsätzlich nicht bindet.
5.
Die Praxis des EJPD zur Frage der Bindung der Verwaltung an den Entscheid des Strafrichters kann somit grundsätzlich übernommen werden. Im Hinblick auf die praktische
BGE 96 I 766 S. 775
Bedeutung dieser Frage scheint es aber gerechtfertigt, zunächst losgelöst vom vorliegenden Falle zu untersuchen, welche Umstände die Verwaltungsbehörden zwingen können, vom Strafurteil abzuweichen. Insbesondere folgende drei Fälle sind dabei zu unterscheiden:
a) Es mag vorkommen, dass die Verwaltungsbehörde Tatsachen feststellt, die dem Strafrichter bei der Beurteilung des Falles unbekannt waren, oder die er übersehen hat. Die Verwaltungsbehörde ist verpflichtet, ihrem Entscheid sämtliche feststehenden Tatsachen zugrundezulegen. Dies kann dazu führen, dass sie in der Frage, ob ein Verkehrsdelikt vorliege, vom Entscheid des Strafrichters abweichen muss.
b) Es kann sich fragen, inwieweit die Verwaltungsbehörde in der Beweiswürdigung, insbesondere in der Würdigung der Aussagen von Zeugen und Beteiligten, frei ist. Hat sie selbst die gleichen Zeugen angehört wie der Strafrichter, so muss sie auch deren Aussagen frei würdigen können. Hat sie jedoch auf die Einvernahme der vom Strafrichter angehörten Zeugen verzichtet, so hat sie sich grundsätzlich an dessen Würdigung der Aussagen zu halten, denn den Wert einer Zeugenaussage kann in aller Regel am besten ermessen, wer den Zeugen selbst vor sich hatte. Immerhin ist denkbar, dass eine Zeugenaussage in Verbindung mit bestimmten, feststehenden Tatsachen für die Verwaltungsbehörde eine andere Bedeutung erhält, als ihr der Strafrichter beigemessen hat. Die Verwaltungsbehörde sollte aber jedenfalls nur dann von der Würdigung der Zeugenaussage durch den Strafrichter abweichen, wenn diese den feststehenden Tatsachen klar widerspricht.
c) Versäumt es der Strafrichter, bei der Anwendung des geltenden Rechts auf den Sachverhalt sämtliche Rechtsfragen abzuklären, insbesondere zu prüfen, ob wirklich keine Verkehrsregeln verletzt wurden, so enthält sein Entscheid eine Lücke. Die Verwaltungsbehörde ist verpflichtet, das Recht von Amtes wegen anzuwenden. Sie muss deshalb frei sein, diese Lücke zu schliessen, indem sie die übergangenen Rechtsfragen selbst prüft und beurteilt.
Die Frage, wie es sich verhält, wenn der Entscheid des Strafrichters zwar in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollständig ist, die Verwaltungsbehörde jedoch die Rechtsauffassung des Strafrichters nicht in allen Punkten teilt, kann hier offen bleiben.
BGE 96 I 766 S. 776
6.
Im vorliegenden Falle stellte sich die Frage der Bindung an den Entscheid des Strafrichters für die erste Verwaltungsinstanz noch nicht, da sie den Entzug des Ausweises verfügte, ohne den Ausgang der Strafuntersuchung abzuwarten. Erst auf die Entscheide der Rechtsmittelinstanzen konnte gegebenenfalls die Aufhebungsverfügung ihre Wirkung ausüben. Das ist jedoch bedeutungslos, da die Rechtsmittelinstanzen ihrerseits prüfen mussten, ob ein Verkehrsdelikt begangen wurde und die Aufhebungsverfügung im selben Masse hätten berücksichtigen müssen, in dem sie die erste Verwaltungsinstanz gebunden hätte.
Weder die kantonale Verwaltungsrekurskommission noch das EJPD haben ihren Entscheid auf Tatsachen gestützt, die dem Bezirksamt Rorschach nicht bekannt waren oder von ihm übersehen wurden. Die Vorinstanzen haben auch nicht etwa die einander widersprechenden Zeugenaussagen zur Frage, ob Pepin während des Überholmanövers des Beschwerdeführers beschleunigt habe oder nicht, anders gewürdigt als das Bezirksamt Rorschach. Sie hielten jedoch dafür, der Beschwerdeführer habe bestimmte Verkehrsregeln verletzt, selbst wenn seine Vorwürfe gegenüber Pepin zutreffen sollten, und das Bezirksamt Rorschach habe sich zu diesen Verkehrsregelverletzungen nicht ausgesprochen.
Tatsächlich sagt die Aufhebungsverfügung lediglich, die Zeugenaussagen zum Verhalten Pepins seien widersprüchlich, der wahre Sachverhalt könne nicht festgestellt werden, den beiden Fahrzeuglenkern könne deshalb kein strafrechtliches Verschulden nachgewiesen werden. Ob aber Fischer nicht auch dann die Verletzung von Verkehrsregeln vorgeworfen werden müsste, wenn erstellt wäre, dass Pepin während des Überholmanövers beschleunigt hat, wird nicht erwogen. Das Bezirksamt hat somit nicht alle Rechtsfragen geprüft, die sich im Zusammenhang mit diesem Falle stellen. Sein Entscheid weist eine Lücke auf. Unter diesen Umständen war die Verwaltungsbehörde völlig frei, die übergangene Rechtsfrage selbst zu prüfen und zu beurteilen (vgl. Erw. 5 lit. c).
7.
Es fragt sich somit, ob Fischer, ungeachtet des Verhaltens von Pepin, Verkehrsregeln verletzt hat, wie die Vorinstanzen annehmen. Dies ist eine reine Rechtsfrage, keine Ermessensfrage. Die Verkehrsregeln gehören zum Bundesrecht. Das Bundesgericht kann deshalb nach
Art. 104 lit. a OG
diese Frage frei prüfen. Wenn auch der Beschwerdeführer lediglich
BGE 96 I 766 S. 777
geltend macht, die Verwaltungsbehörde dürfe wegen der Aufhebungsverfügung des Bezirksamtes ihm den Führerausweis nicht wegen Verkehrsdelikten entziehen, die ihm in den Entscheiden der Vorinstanzen vorgeworfenen Verletzungen von Verkehrsregeln jedoch gar nicht bestreitet, so hat das Bundesgericht doch auf Grund von
Art. 114 Abs. 1 OG
letzter Satz von Amtes wegen abzuklären, ob er gegen Verkehrsregeln verstossen hat.
Nach
Art. 35 Abs. 2 SVG
ist Überholen nur gestattet, wenn der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird. Im Zeitpunkt, da Fischer zum Überholen ansetzte, war, wie es scheint, der Wagen Vetsch noch nicht aufgetaucht. Da das gerade Strassenstück, auf dem Fischer überholte, aber relativ kurz war, musste er besonders vorsichtig abschätzen, ob er sein Manöver auch ordnungsgemäss beenden könnte, wenn ein Wagen aus der Gegenrichtung auftauchen würde. Dabei musste er, zumal nach den Erfahrungen auf der vorausgegangenen Strecke, damit rechnen, dass Pepin bei Ausgang der Kurve in die Gerade hinein beschleunigen werde, was übrigens auch zulässig war (
BGE 89 IV 148
). Selbst aber eine schikanöse weitere Beschleunigung Pepins vermöchte Fischer nicht zu entlasten, weist doch
Art. 26 Abs. 2 SVG
zu besonderer Vorsicht an, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird. Fischer hätte schliesslich auch berücksichtigen müssen, dass das von ihm gefahrene Fahrzeug einen wesentlich schwächeren Motor besass, als das Fahrzeug Pepins und dass die Überholstrecke leicht anstieg. Mit der kantonalen Verwaltungsrekurskommission ist deshalb festzuhalten, dass das Überholmanöver schon an sich, besonders auch da es bei Nacht ausgeführt wurde, riskant war und Fischer damit gegen
Art. 35 Abs. 2 SVG
verstossen hat.
Selbst wenn aber hierüber noch Zweifel bestehen könnten, so hat Fischer jedenfalls dadurch ein Verkehrsdelikt begangen, dass er sein Überholmanöver nicht abbrach, als der Wagen Vetsch entgegenkam. Der Fahrzeugführer ist verpflichtet, sein Überholmanöver abzubrechen und sich hinter dem zu überholenden Fahrzeug in den Verkehr einzufügen, wenn er während des Überholens erkennt, dass das Manöver nicht gefahrlos zu Ende geführt werden kann (STREBEL, Komm. zu Art. 26 MFG N. 33,
BGE 92 IV 106
). Von dieser Pflicht ist er nur befreit,
BGE 96 I 766 S. 778
wenn die tatsächlichen Umstände ihn am Abbruch des Manövers hindern. Im vorliegenden Falle hätte Fischer aber ohne weiteres wieder hinter Pepins Wagen nach rechts einschwenken können, da ihm keine weiteren Fahrzeuge folgten, die ihn hieran gehindert hätten. Er hätte dies umso leichter tun können, als ja nach seinen wie nach den Aussagen seiner Mitfahrerin Pepin während des Überholens beschleunigt hat.
Nach
Art. 35 Abs. 3 SVG
muss, wer überholt, auf die übrigen Strassenbenützer, namentlich auf jene, die er überholen will, besonders Rücksicht nehmen.
Art. 10 Abs. 2 VRV
ergänzt, der Fahrzeugführer habe nach dem Überholen wieder einzubiegen, sobald für den überholten Strassenbenützer keine Gefahr mehr bestehe. Gegen diese Vorschriften hat Fischer verstossen. Er macht geltend, er sei vorzeitig eingeschwenkt, um einen Frontalzusammenstoss mit dem Fahrzeug Vetsch zu vermeiden, während Pepin der Ansicht ist, Fischer hätte sein Manöver ordnungsgemäss beenden können. Trifft die Behauptung Fischers zu, so war das Überholmanöver aus den erwähnten Gründen an sich riskant, und Fischer hat damit gegen
Art. 35 Abs. 2 SVG
verstossen. Ist hingegen richtig, was Pepin sagt, so hat Fischer gegen
Art. 35 Abs. 3 SVG
und 10 Abs. 2 VRV verstossen. Selbst wenn Pepin, so wie Fischer behauptet, beschleunigt hätte, und sich dadurch selbst einer Verkehrsregelverletzung schuldig gemacht hätte (
Art. 35 Abs. 7 SVG
letzter Satz), hätte das Fischer nicht berechtigt, seinerseits Verkehrsregeln zu verletzen, ohne dazu wirklich zur Vermeidung des Schlimmsten gezwungen zu sein.
8.
Steht somit fest, dass Fischer Verkehrsregeln verletzt und damit den Verkehr gefährdet hat, so war die Verwaltungsbehörde zuständig, ihm den Führerausweis zu entziehen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sie mit dem Entzug für drei Monate ihr Ermessen überschritten hätte, ist doch Fischers automobilistischer Leumund bereits stark getrübt. Der Beschwerdeführer ficht denn auch den Entscheid in diesem Punkt gar nicht an.
9.
Der Beschwerdeführer beantragt eventuell, der Führerausweisentzug sei nicht mehr zu vollziehen, da mehr als zwei Jahre seit dem Unfall verstrichen seien und er sich in dieser Zeit wohl verhalten habe. Dabei beruft er sich auf eine früher vom EJPD konstant geübte Praxis, wie sie im unveröffentlichten Entscheid VR 927 vom 22. Januar 1970 zum Ausdruck kommt. Das EJPD erwähnt seinerseits diese Praxis im angefochtenen
BGE 96 I 766 S. 779
Entscheid, weist aber darauf hin, dass sie sich nicht auf Fälle anwenden lasse, in denen ein Führerausweis wegen schwerer Verkehrsgefährdung entzogen werden müsse (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
). Im Falle Fischer handle es sich um eine solche Verkehrsgefährdung, weshalb die Massnahme zu vollziehen sei. Das EJPD hat die erwähnte Praxis damit begründet, dass der Führerausweisentzug, der ja ausschliesslich Besserungsmassnahme und nicht vergeltende Strafe sei, seinen Zweck erreicht habe, wenn der Betroffene während mindestens eines Jahres ohne Beanstandung gefahren sei. Bei Personen mit schlechtem automobilistischem Leumund sei allerdings eine Bewährungsfrist von einem Jahr nicht ausreichend. Zwar sei ausgeschlossen, dass die Verwaltung in Fällen des Entzugs wegen schwerer Verkehrsgefährdung auf den VOIlzug verzichte, da in diesen Fällen der Entzug nach
Art. 16 Abs. 3 SVG
ja obligatorisch sei. Hingegen bestehe kein Grund, den Verzicht auf den Vollzug auch bei fakultativen Entzügen nach
Art. 16 Abs. 2 SVG
auszuschliessen, denn hier sei es ja der Verwaltung anheim gestellt, ob sie überhaupt den Entzug verfügen wolle; umso eher müsse es ihr freistehen, den Entzug nicht vollziehen zu lassen (vgl. unveröffentlichter Entscheid VR 866 vom 16. Januar 1970).
Ob diese Praxis vor dem Gesetz stand hält, scheint fraglich, kann aber hier offen bleiben, da der Beschwerdeführer die genannten Voraussetzungen für den Vollzugsverzicht ohnehin nicht erfüllt. Ein riskantes oder erzwungenes Überholmanöver gefährdet den Verkehr naturgemäss schwer. Zu Recht vertritt deshalb das EJPD die Ansicht, Fischer habe einen Fall des obligatorischen Entzugs nach
Art. 16 Abs. 3 SVG
gesetzt. Ausserdem ist, wie bereits erwähnt, der automobilistische Leumund Fischers stark getrübt. Fischer hat schliesslich, entgegen seinen Behauptungen, in der Zwischenzeit erneut gegen Verkehrsregeln verstossen, was ihm am 6. Mai 1970 eine Androhung des Führerausweisentzugs eintrug. Gegen diese Verfügung hat er nicht rekurriert. Selbst bei Anwendung der vom EJPD entwickelten Praxis ist der Ausweisentzug somit zu vollziehen.
Der Entzug wurde bereits während eines Monats vollzogen. Da er auf drei Monate ausgesprochen ist, muss er noch während zwei weiterer Monate vollzogen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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public_law
|
nan
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de
| 1,970 |
CH_BGE
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CH_BGE_001
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CH
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Federation
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b324fd58-149e-4fbe-933e-ce0797e75c38
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Urteilskopf
95 II 532
72. Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1969 i.S. Kaspar Winkler & Co. gegen Tramco AG.
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Regeste
1. Konkurrenzverbot.ventionalstrafe.Zulässigkeit der von einem Unternehmen für Betriebsberatung mit dem Kunden vereinbarten Verpflichtung, er dürfe keinen Angestellten des Unternehmens abwerben (Erw. 1).
2. Der Kunde, der dieser Verpflichtung zuwiderhandelt, kann nicht geltendmachen:
- sie verletze die Rechte des Angestellten - aus
Art. 356 ff. OR
über das Konkurrenzverbot beim Dienstvertrag (Erw. 2);
- aus
Art. 28 ZGB
betreffend das Persönlichkeitsrecht (Erw. 3);
- sie verstosse gegen Art. 4 Kartellg. (Erw. 4).
3. Konventionalstrafe. Voraussetzungen der Herabsetzung,
Art. 163 Abs. 3 OR
(Erw. 5).
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Sachverhalt
ab Seite 533
BGE 95 II 532 S. 533
A.-
Die Klägerin, die Tramco AG, befasste sich mit der kaufmännischen Organisation von Betrieben und Unternehmungen und mit der Beratung von solchen bei der Verkaufsförderung. Sie nahm ihre Tätigkeit im Jahre 1963 auf. Im Januar 1964 trat Hugo Brosy in ihre Dienste. Der Anstellungsvertrag enthielt ein Konkurrenzverbot zu Lasten des Angestellten, wonach sich dieser verpflichtete, während zwei Jahren nach seinem Austritt weder für einen Kunden der Klägerin, noch für ein Konkurrenzunternehmen derselben in Frankreich, in der Schweiz oder in Deutschland tätig zu sein.
Die Beklagte, die Firma Kaspar Winkler & Co., die chemische Produkte für das Baugewerbe herstellt, schloss im Herbst 1965 mit der Klägerin einen Beratungsvertrag. Die von der Klägerin ihrer Offerte beigelegten, zum Vertragsbestandteil erhobenen allgemeinen Geschäftsbedingungen enthielten u.a. folgende Bestimmungen:
"Unsere Firma verpflichtet sich, sei es direkt oder indirekt, keinen Mitarbeiter einer mit uns arbeitenden Firma anzustellen oder ihm einen Vorschlag einer andern Firma weiterzuleiten. Diese Verpflichtung ist gültig für die Dauer unserer beruflichen Beziehungen sowie für die nachfolgenden 18 Monate.
Unser Kunde übernimmt für die gleiche Zeitdauer die gleichen Verpflichtungen gegenüber unsern eigenen Mitarbeitern.
Das Nichteinhalten dieser Verpflichtung durch die eine oder andere
BGE 95 II 532 S. 534
Partei würde den Schuldigen zwingen, einen Schadenersatz zu leisten, dessen Höhe dem durchschnittlichen Total-Bruttogehalt dieses Mitarbeiters während zwei Jahren entspricht. Diese Entschädigung wäre sofort nach Antritt der neuen Stelle zahlbar."
Für die Durchführung des Auftrages der Beklagten setzte die Klägerin vor allem ihren Angestellten Brosy ein. Das Beratungsverhältnis zwischen den Parteien ging im Sommer 1966 zu Ende.
Am 20. Januar 1967 kündigte Brosy seinen Dienstvertrag mit der Klägerin auf den 30. April 1967. Mit Vertrag vom 2. Februar 1967 stellte ihn die Beklagte auf den 1. Mai 1967 als Verkaufschef an. Da die Klägerin schon Mitte April auf seine Dienste verzichtete, nahm er die Tätigkeit bei der Beklagten bereits in diesem Zeitpunkt auf.
Nachdem zwei weitere Angestellte der Klägerin ebenfalls gekündigt und am 1. Mai 1967 gemeinsam ein eigenes Beratungsunternehmen eröffnet hatten, stellte die Klägerin im Mai 1967 ihre Tätigkeit ein.
B.-
In der Folge belangte die Klägerin die Beklagte wegen Verletzung der vertraglichen Sperrabrede auf Bezahlung von Fr. 66 150.-- nebst 5% Zins seit 16. Januar 1968.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen, weil die Sperrabrede widerrechtlich und unsittlich und daher nichtig sei.
C.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich verwarf diesen Einwand der Beklagten und verpflichtete sie mit Urteil vom 25. April 1969, an die Klägerin Fr. 61 750.-- nebst Zins zu 5% seit 15. Januar 1968 zu bezahlen.
D.-
Gegen das Urteil des Handelsgerichtes hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem erneuten Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage, eventuell auf Herabsetzung der Konventionalstrafe auf Fr. 8000.--.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Sperrklausel, welche die Klägerin in die Verträge mit ihren Kunden aufnahm, diente nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz einem doppelten Zwecke. Sie sollte einerseits die Klägerin gegen die Gefahr schützen, dass ihre höheren Angestellten, die bei ihrer Beratungstätigkeit mit den leitenden Persönlichkeiten grosser Unternehmen in engen
BGE 95 II 532 S. 535
Kontakt kamen, von diesen abgeworben oder auf verlockende Stellenangebote anderer Firmen aufmerksam gemacht würden. Anderseits bezweckte die Bestimmung auch, das Vertrauensverhältnis zwischen der Klägerin und ihren Kunden zu fördern, das für eine erfolgreiche Beratungstätigkeit der Klägerin unerlässlich war; denn damit diese ihre Aufgabe richtig erfüllen konnte, musste der Kunde ihrem Personal rückhaltlosen und umfassenden Einblick in seinen ganzen Geschäftsbetrieb gewähren. Die Beschränkungen, welche die streitige Bestimmung den Kunden der Klägerin für eine beschränkte Zeitspanne auferlegte und denen sich die Kunden durch Annahme der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin aus freien Stücken unterwarfen, dienten somit einem rechtmässigen und schutzwürdigen Zweck. Was das Rechtsverhältnis der Parteien anbelangt, kann insbesondere keine Rede davon sein, dass die streitige Bestimmung die Beklagte in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit übermässig beschränke und daher gegen
Art. 27 ZGB
verstosse. Die Beklagte zieht denn auch die Gültigkeit der Bestimmung unter diesem Gesichtspunkt mit Recht nicht in Zweifel. Sie macht vielmehr nur geltend, die Bestimmung sei wegen ihrer Reflexwirkungen auf die Rechte ihres früheren Angestellten Brosy nichtig, weil sie dessen wirtschaftliche Bewegungsfreiheit in unzulässigern Masse beschränke; denn sie habe einerseits für ihn die Wirkung eines Konkurrenzverbotes, das den durch Art. 356 f. OR zwingend umschriebenen Rahmen sprenge, und anderseits laufe sie auf einen unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes (
Art. 28 ZGB
) unstatthaften Boykott hinaus. Die Beklagte behauptet also, die Bestimmung stelle ein unzulässiges Mittel zur Erreichung eines an sich erlaubten Zweckes dar.
2.
Die
Art. 356 ff. OR
beziehen sich auf Konkurrenzverbotsabreden, die im Rahmen eines Dienstvertrages getroffen werden. Sie beruhen auf dem in
Art. 27 Abs. 2 ZGB
aufgestellten allgemeinen Grundsatz, dass niemand sich im Gebrauch seiner Freiheit in einem das Recht oder Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken könne. Im Verhältnis zu dieser allgemeinen Vorschrift stellen
Art. 356 ff. OR
besondere Regeln dar, die inhaltlich das Mass der zulässigen Freiheitsbeschränkung genauer und zwingend umschreiben; auch sind sie in ihren Wirkungen strenger, da nach ihnen Verbotsklauseln, bei denen nicht alle gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind oder die über den
BGE 95 II 532 S. 536
dem Gesetz zugrunde liegenden Konkurrenzbegriff hinausgehen absolut nichtig sind. So ist ein dienstvertragliches Konkurrenzverbot unzulässig und daher nichtig, wenn der Angestellte keinen Einblick in die Kundenkreise oder Geschäftsgeheimnisse des Dienstherrn erhält, durch deren Verwendung er diesen erheblich schädigen könnte (
BGE 72 II 81
,
BGE 78 II 234
,
BGE 91 II 377
). Dasselbe gilt für eine Verbotsklausel, die dem Angestellten eine Tätigkeit untersagt, welche für den Dienstherrn keine Konkurrenz in dem
Art. 356 OR
zugrunde liegenden engen Sinne bedeutet (vgl. hiezu
BGE 92 II 25
ff.).
Diese Sonderregelung gilt jedoch, wie schon gesagt, nur für dienstvertragliche Konkurrenzverbote. Ihre Strenge erklärt sich daraus, dass das Gesetz der wirtschaftlichen und sozialen Ungleichheit der beiden Vertragsparteien und dem durch den Dienstvertrag begründeten Abhängigkeitsverhältnis zugunsten des durch das Verbot Belasteten Rechnung tragen will (
BGE 51 II 222
, 300); der Dienstpflichtige soll gegenüber dem Dienstherrn als der stärkeren Vertragspartei geschützt werden (
BGE 92 II 26
. Hauptsächlich auf Grund dieser Überlegung ist das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die durch
Art. 356 ff. OR
aufgestellten Beschränkungen auf Konkurrenzverbotsklauseln bei andern Vertragsarten (Kauf, Miete, Pacht, Gesellschaft) nicht anwendbar seien. Die in solchen Verträgen vorgesehenen Beschränkungen der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit einer Partei sind vielmehr ausschliesslich nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen von
Art. 19 und 20 OR
, sowie
Art. 27 und 28 ZGB
zu beurteilen (
BGE 51 II 222
f., 300, 440,
BGE 53 II 329
.
Wegen des Fehlens der besonderen Schutzbedürftigkeit unterstehen auch Konkurrenzverbotsvereinbarungen, die erst nach Beendigung des Dienstverhältnisses zwischen dem ehemaligen Angestellten und dem ehemaligen Dienstherrn abgeschlossen werden, den Vorschriften von
Art. 356 ff. OR
nicht (OSER/ SCHÖNENBERGER, N. 5 zu
Art. 356 OR
).
Aus dem gleichen Grunde muss auch eine Vereinbarung, an der der Angestellte nicht als Partei beteiligt ist, die sich aber in einer Beschränkung seiner wirtschaftlichen Freiheit auswirkt, ausschliesslich gestützt auf
Art. 28 ZGB
, ohne Heranziehung der Vorschriften von
Art. 356 ff. OR
, beurteilt werden. Diese Auffassung liegt auch dem in
BGE 73 II 65
ff. veröffentlichten Entscheid zugrunde, in welchem die in den Statuten eines
BGE 95 II 532 S. 537
Coiffeurverbandes enthaltene Verpflichtung, frühere Angestellte eines Verbandsmitgliedes während einer gewissen Zeit und in einem bestimmten Umkreis nicht anzustellen, auf Klage eines Angestelltenverbandes ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt von
Art. 28 ZGB
beurteilt wurde.
Art. 356 ff. OR
sind nicht aufgestellt worden, weil der Anspruch auf freie Entfaltung der wirtschaftlichen Persönlichkeit bei einem früheren Angestellten eines weiterreichenden Schutzes würdig wäre als bei irgendeinem andern Rechtsgenossen. Sie bezwecken vor allem, wie in der oben erwähnten Lehre und Rechtsprechung stets betont wurde, den Schutz einer Vertragspartei gegen die Folgen wirtschaftlicher und sozialer Ungleichheit.
Das Handelsgericht hat daher, wenn auch mit einer etwas abweichenden Begründung, eine direkte Heranziehung der Vorschriften des Dienstvertragsrechtes über das Konkurrenzverbot mit Recht abgelehnt.
3.
Im weiteren ist zu prüfen, welche Folgerungen sich aus der dargelegten Rechtslage ergeben in bezug auf die Legitimation der Beklagten, sich auf die Verletzung der Rechte ihres Angestellten Brosy zu berufen.
Wie oben ausgeführt wurde, ist aus
Art. 356 OR
abzuleiten, dass ein Konkurrenzverbot widerrechtlich und daher gemäss
Art. 20 OR
nichtig ist, wenn seine gesetzlichen Voraussetzungen, wie z.B. der Einblick des Angestellten in die Kundenkreise, nicht erfüllt sind oder wenn es über den Rahmen des Konkurrenzbegriffes im Sinne der genannten Bestimmung hinausgeht. Da es sich um eine absolute Nichtigkeit handelt, kann sich auch jeder Dritte auf die Ungültigkeit der Verbotsklausel berufen.
Nach
Art. 28 ZGB
dagegen kann, "wer in seinen persönlichen Verhältnissen unbefugterweise verletzt wird", auf Beseitigung der Störung klagen. Klageberechtigt ist danach nur der Verletzte (EGGER, N. 73 zu
Art. 28 ZGB
). Es lag nicht in der Absicht des Gesetzgebers, eine jedermann offenstehende Popularklage einzuführen. Hievon geht offensichtlich auchBGE 73 Il 67aus, der die Frage der Legitimation eines Angestelltenverbandes zur Geltendmachung der Ansprüche seiner Mitglieder aus
Art. 28 ZGB
behandelt.
Der Beklagten fehlt somit die Legitimation, sich auf eine allfällige Verletzung der Persönlichkeitsrechte Brosys zu berufen.
Gegen diese Abgrenzung der Legitimation lässt sich nicht
BGE 95 II 532 S. 538
etwa einwenden, die streitige Klausel sei nach dem Wortlaut von
Art. 20 OR
allein schon deshalb absolut nichtig, weil ihr Gegenstand widerrechtlich sei. Denn nach ständiger Rechtsprechung ist ein Rechtsgeschäft nur nichtig, wenn die Gebots- oder Verbotsnorm diese Rechtsfolge ausdrücklich vorsieht oder sie nach ihrem Sinn und Zweck, d.h. mit Rücksicht auf die Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges erheischt (
BGE 81 II 619
Erw. 2 und dort erwähnte Entscheide;
BGE 82 II 132
,
BGE 84 II 427
,
BGE 86 II 450
).
Art. 28 ZGB
sieht aber gerade eine solche Sanktion nicht vor, sondern gewährt die darin vorgesehenen, abschliessend aufgezählten Klagerechte einzig dem Verletzten. Der Angestellte Brosy hätte allenfalls geltend machen können, er sei in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt, wenn die Beklagte unter Hinweis auf ihre der Klägerin gegenüber eingegangene Verpflichtung davon abgesehen hätte, ihn anzustellen. Er wäre in diesem Falle legitimiert gewesen, gegen die Klägerin vorzugehen, um sie zum Verzicht auf die mit der Beklagten vereinbarte Sperrabrede zu zwingen, - ob mit Erfolg, ist hier nicht zu prüfen. Die Beklagte dagegen ist nicht befugt, sich auf eine - übrigens bloss virtuelle - Beeinträchtigung Brosys in seinen persönlichen Verhältnissen zu berufen, um sich so einer vertraglichen Verpflichtung zu entziehen, die sie aus freien Stücken eingegangen ist und die, wie sie selber anerkennt, ihre eigenen persönlichen Verhältnisse nicht verletzt. Denn der Verletzte allein kann sich gegen die Beeinträchtigung seiner persönlichen Verhältnisse zur Wehr setzen.
Selbst wenn die streitige Klausel in ihren Auswirkungen eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte Brosys zur Folge haben sollte, wäre dies auf ihre Gültigkeit im Verhältnis zwischen den heutigen Prozessparteien schon aus den oben dargelegten Gründen ohne Einfluss, da der allein klageberechtigte Brosy nicht auf Beseitigung der Störung geklagt hat.
4.
Die Beklagte glaubt, die Nichtigkeit der streitigen Bestimmung aus Art. 4 des Kartellgesetzes (KG) ableiten zu können, der das Sperren von Arbeitskräften als unzulässig erklärt. Der Hinweis auf das Kartellgesetz geht jedoch schon deshalb fehl, weil dieses nach seinem Art. 1 auf Verträge, die ausschliesslich das Arbeitsverhältnis betreffen, nicht anwendbar ist. Abgesehen hievon verbietet
Art. 4 KG
das Sperren von Arbeitskräften nur, wenn dadurch Dritte im Wettbewerb mit den Parteien, die eine solche Sperrabrede treffen, behindert werden
BGE 95 II 532 S. 539
sollen. Eine solche Behinderung Dritter liegt aber nicht vor, wenn die eine Partei sich verpflichtet, Angestellte der andern Partei während einer bestimmten Zeit nicht anzustellen.
5.
Im Eventualstandpunkt wirft die Beklagte dem Handelsgericht vor, es habe
Art. 163 Abs. 3 OR
verletzt, weil es ihrem Begehren um Herabsetzung der Konventionalstrafe nicht entsprochen habe.
Bei der in der Vereinbarung der Parteien vorgesehenen "Entschädigung" handelt es sich in der Tat um eine Konventionalstrafe, wie das Handelsgericht zutreffend angenommen hat und auch beide Parteien anerkennen.
Die Beklagte macht geltend, eine Konventionalstrafe in der Höhe von zwei Jahresgehältern des Angestellten sei übermässig hoch in Anbetracht dessen, dass die von ihr begangene Vertragsverletzung nur zwei Wochen gedauert habe, nämlich vom Stellenantritt Brosys am 15. April 1967 bis zur Einstellung der Tätigkeit der Klägerin im Mai gleichen Jahres; die Kürze der Zeitspanne, während welcher ihre Vertragsverletzung dem früheren Dienstherrn habe zum Schaden gereichen können, müsse bei der Bemessung der Konventionalstrafe berücksichtigt werden.
Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verfiel die vereinbarte Konventionalstrafe jedoch mit dem Tage, an dem die Beklagten den früheren Angestellten der Klägerin in ihren Dienst nahm unter Verletzung ihrer vertraglichen Verpflichtung, von einem solchen Schritte abzusehen. Später eingetretene Umstände vermochten am Bestand und der Fälligkeit dieser Schuld nichts mehr zu ändern.
Die Beklagte beruft sich darauf, dass die Klägerin überhaupt keinen Schaden erleide, da sie ihre Tätigkeit eingestellt habe.
Art. 161 Abs. 1 OR
bestimmt jedoch ausdrücklich, die Konventionalstrafe sei auch verfallen, wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen ist. Darin, dass in der Vereinbarung der Parteien von "Schadenersatz" und von "Entschädigung" die Rede ist, kann keine übereinstimmende Willensäusserung der Parteien gesehen werden, von der gesetzlich vorgesehenen Regelung abzuweichen. Eine Konventionalstrafe wird ja gerade vereinbart, um den Gläubiger der Notwendigkeit zu entheben, einen Schaden nachweisen zu müssen, was in Fällen der vorliegenden Art besonders schwierig wäre. Übrigens wäre es Sache der Beklagten gewesen, die Umstände zu behaupten und zu beweisen, welche
BGE 95 II 532 S. 540
die von ihr beantragte Herabsetzung zu rechtfertigen vermöchten. Im angefochtenen Entscheid fehlt jedoch jede diesbezügliche Feststellung. Die blosse Tatsache, dass die Klägerin ihre Tätigkeit im Mai 1967 - nach ihrer Darstellung Ende Mai - eingestellt hat, als nach dem Austritt Brosys zwei weitere Angestellte sie verliessen und ein eigenes Beratungsunternehmen eröffneten, bildet keinen genügenden Beweis für das Fehlen eines Schadens. Das Ausscheiden Brosys konnte, wie die Klägerin mit Recht einwendet, gleichwohl von ursächlicher Bedeutung sein für ihren Entschluss, ihre Tätigkeit aufzugeben.
lm übrigen bestehen keine Anhaltspunkte, die die vereinbarte Konventionalstrafe als übermässig hoch erscheinen liessen. Die Vereinbarung wurde zwischen geschäftserfahrenen Parteien getroffen, und insbesondere die Beklagte war durchaus in der Lage, sich über deren Tragweite Rechenschaft zu geben. Sie setzte sich über die eingegangene Verpflichtung bewusst und in Kenntnis der Folgen hinweg, denen sie sich dadurch aussetzte, dass sie Brosy anstellte und ihm ein Anfangsgehalt von Fr. 48 000.-- versprach, das wesentlich höher war als sein bei der Klägerin bezogener Lohn. Auf spätere Ereignisse, die auf ihren Entschluss, Brosy anzustellen, keinen Einfluss haben konnten, kann sich die Beklagte nicht berufen, um sich ihrer aus freien Stücken eingegangenen Verpflichtung auch nur teilweise zu entledigen. Bei der richterlichen Herabsetzung einer Konventionalstrafe ist, da sie einen Einbruch in den fundamentalen Grundsatz der Vertragstreue darstellt, Zurückhaltung geboten. Sie ist nur vorzunehmen, wenn der vertraglich vorgesehene Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt. Das ist z.B. der Fall, wenn die Strafe zum Interesse des Gläubigers an der Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbotes in keinem vernünftigen Verhältnis steht oder wenn sie die wirtschaftliche Lage des Schuldners in unbilligem Masse erschwert (
BGE 91 II 383
,
BGE 82 II 146
und dort erwähnte Entscheide). Ebenso ist eine Herabsetzung geboten, wenn wegen besonderer Umstände, die beim Verfall der Strafe bereits bestanden - wie z.B. wenn die Verletzung des Konkurrenzverbotes erst kurz vor Ablauf der vereinbarten Dauer erfolgt ist - die Verletzung zur Höhe der Strafe in keinem vernünftigen Verhältnis steht. Die Beklagte vermag sich auf keinen dieser Herabsetzungsgründe zu berufen.
BGE 95 II 532 S. 541
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abwiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 25. April 1969 bestätigt.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,969 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
b3269259-2201-4b11-a890-2391c08d1bf7
|
Urteilskopf
87 IV 57
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Mai 1961 i.S. Kulm gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürieh
|
Regeste
Auslieferungsrecht; Grundsatz der Spezialität.
Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reiche; Notenaustausch betreffend Auslieferungsverfahren undRechtshilfe in Verkehrsstrafsachen auf Grund des schweizerischdeutschen Auslieferungsvertrages.
Wird der Grundsatz der Spezialität verletzt durch Anordnung des Strafvollzuges gemäss
Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 StGB
, wenn sich die Bewilligung zur Auslieferung nicht auf diese Anordnung erstreckte und die Schonfrist von einem Monat noch nicht abgelaufen war, als der Richter gemäss
Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 StGB
den Vollzug der Strafe verfügte?
|
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 87 IV 57 S. 58
A.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Kuhn am 15. März 1957 wegen Diebstahls, wiederholten Betruges und Veruntreuung zu drei Monaten Gefängnis, abzüglich 43 Tage Untersuchungshaft. Es schob den Strafvollzug auf und wies den Verurteilten nach
Art. 43 StGB
in eine Arbeitserziehungsanstalt ein. Durch Verfügung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 25. Mai 1959 wurde Kuhn gemäss
Art. 43 Ziff. 5 StGB
bedingt entlassen, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren, für deren Dauer er unter Schutzaufsicht gestellt wurde.
Während der Probezeit machte sich Kuhn der Zuhälterei, des Diebstahls, der Sachbeschädigung und der Zechprellerei schuldig. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte ihn daher am 17. Mai 1960 im Abwesenheitsverfahren zu acht Monaten Gefängnis und zwei Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit.
Vor der Ausfällung dieses Urteils hatte sich Kuhn nach Deutschland begeben. Nachdem gegen ihn in Zürich erneut
BGE 87 IV 57 S. 59
eine Strafuntersuchung wegen Diebstahls und Betruges, begangen in den Monaten April und Mai 1960, eröffnet worden war und am 23. September sowie am 19. Oktober 1960 die Bezirksanwaltschaft Zürich Haftbefehle erlassen hatte, ersuchte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die zuständigen deutschen Amtsstellen um Auslieferung Kuhns. Durch Verfügung des Generalstaatsanwaltes bei dem Hanseatischen Oberlandesgericht vom 28. Dezember 1960 wurde dem Gesuche entsprochen, worauf Kuhn am 12. Januar 1961 den schweizerischen Behörden übergeben wurde.
B.-
Wegen der am 17. Mai 1960 beurteilten strafbaren Handlungen und der Tatsache, dass sich Kuhn der Schutzaufsicht entzogen hatte, beschloss das Obergericht des Kantons Zürich am 10. Februar 1961, von der am 15. März 1957 ausgefällten, aber zufolge der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
aufgeschobenen Strafe von drei Monaten Gefängnis, abzüglich 43 Tage erstandener Untersuchungshaft, einen Monat vollziehen zu lassen (
Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 und 3 StGB
).
C.-
Kuhn führt gegen diesen Beschluss Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er verlangt, dass vom Vollzug der Strafe abgesehen werde.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Auslieferung des Beschwerdeführers ist zur Verfolgung wegen Diebstahls und Betruges, begangen in den Monaten April und Mai 1960, verlangt und bewilligt worden. Daraus leitet er ab, die zürcherischen Behörden seien nicht berechtigt, im Anschluss an die Auslieferung anzuordnen, dass die wegen anderer Verbrechen und Vergehen am 15. März 1957 gegen ihn ausgefällte Gefängnisstrafe (teilweise) zu vollziehen sei. Damit beruft er sich auf den Grundsatz der Spezialität der Auslieferung.
BGE 87 IV 57 S. 60
Tatsächlich folgt der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reiche vom 24. Januar 1874 (BS 12, 85 ff.), der heute noch gilt und auf den sich die Auslieferung des Beschwerdeführers stützte, diesem Grundsatz (Art. 4 Abs. 3). Dessen Tragweite wird im Notenaustausch vom 6./23. März 1936 betreffend Auslieferungsverfahren und Rechtshilfe in Verkehrsstrafsachen auf Grund des schweizerisch-deutschen Auslieferungsvertrages vom 24. Januar 1874 (BS 12, 92 f.) dahin umschrieben, dass der Ausgelieferte ohne Zustimmung des ersuchten Teils weder wegen einer vor der Auslieferung begangenen Tat, für welche die Auslieferung nicht bewilligt ist, zur Untersuchung gezogen, bestraft oder an einen dritten Staat weitergeliefert, noch aus einem sonstigen vor der Auslieferung eingetretenen Rechtsgrund in seiner persönlichen Freiheit beschränkt werden darf. Wie im erwähnten Notenaustausch festgelegt wird, gilt dieser Grundsatz nur dann nicht, wenn der Ausgelieferte das Gebiet des ersuchenden Teils innerhalb eines Monats nach dem endgültigen Abschluss des gegen ihn durchgeführten Strafverfahrens oder im Falle der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe innerhalb eines Monats nach seiner endgültigen Freilassung nicht verlässt, obwohl ihm die Ausreise möglich wäre, oder dass er, nachdem er es verlassen hat, zurückgekehrt ist oder von einem dritten Staat von neuem ausgeliefert wird.
b) Die Strafe, deren Vollzug durch den angefochtenen Beschluss angeordnet wird, ist wegen Verbrechen und Vergehen ausgefällt worden, die der Beschwerdeführer vor der Auslieferung begangen hat. Die Bewilligung zur Auslieferung erstreckt sich nicht auf die Anordnung des Vollzuges dieser Strafe. Der ersuchte Staat hat dieser Anordnung auch nicht nachträglich zugestimmt. Da sie während der Hängigkeit des Verfahrens wegen der Taten, für welche die Auslieferung bewilligt worden ist, getroffen wurde, somit die im Notenaustausch vom 6./23. März 1936 festgelegte Schonfrist von einem Monat noch nicht
BGE 87 IV 57 S. 61
abgelaufen war, verstösst der angefochtene Beschluss gegen das im Auslieferungsverkehr mit Deutschland geltende Prinzip der Spezialität, sofern der Beschwerdeführer durch ihn bestraft oder in seiner persönlichen Freiheit beschränkt wurde.
Ersteres fällt von vorneherein ausser Betracht; durch den Beschluss vom 10. Februar 1961 hat das Obergericht gegen den Beschwerdeführer nicht eine Strafe ausgefällt, sondern einzig den Vollzug einer solchen angeordnet. Fragen kann sich somit bloss, ob der Beschwerdeführer durch jenen Beschluss oder, was mit dem Grundsatz der Spezialität gleichfalls unvereinbar wäre, durch das Verfahren, das ihm vorausgegangen ist, im Sinne des Notenaustausches vom 6./23. März 1936 in seiner persönlichen Freiheit beschränkt wurde. Das ist, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, gleichfalls zu verneinen.
Der Grundsatz der Spezialität bedeutet nicht, dass der ersuchende Staat von jeder Massnahme absehen müsse, die der Verfolgung oder Bestrafung wegen anderer als der von der Auslieferung erfassten Taten dient oder die Vollstreckung einer für solche ausgesprochene Strafe bezweckt. Eine so weitgehende Beschränkung der Strafgewalt des ersuchenden Staates wäre durch den Zweck der Spezialität nicht gedeckt. Diese soll die Rechte des ersuchten Staates wahren. Infolgedessen dürfen die Rechte des ersuchenden Staates nur in dem Masse beschränkt werden, als sie es wären, wenn keine Auslieferung stattgefunden hätte. Bevor ein Verfolgter ausgeliefert wird, kann der ersuchende Staat aber beispielsweise, wenn sein Prozessrecht dies zulässt, die Strafverfolgung und Aburteilung im Abwesenheitsverfahren durchführen. Diese Möglichkeit wird ihm durch die seinen Interessen dienende Auslieferung nicht genommen. Die Verfolgung anderer als der von der Auslieferung erfassten Taten, wie auch Massnahmen, die auf die Vollstreckung der für solche Taten ausgesprochenen Strafe abzielen, sind deshalb zulässig, wenn dabei gleich vorgegangen wird, wie wenn
BGE 87 IV 57 S. 62
sich der Verfolgte oder Verurteilte noch ausser Landes befände. Unzulässig sind hingegen alle Zwangsmassnahmen (wie Verhaftung, Vorführung, Abhörung als Angeschuldigter, Durchführung von Blutproben usw.), die nicht angewendet werden können, wenn der Verfolgte oder Verurteilte ausser Landes ist (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, S. 364 und 375 mit Zitaten).
Diese Grundsätze sind im vorliegenden Falle beachtet worden. Über die Frage, ob und allenfalls inwieweit die am 15. März 1957 ausgefällte, aber nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
aufgeschobene Strafe zu vollziehen sei, weil der Beschwerdeführer während der Probezeit, die ihm mit der bedingten Entlassung aus der Arbeitserziehungsanstalt angesetzt worden war, vorsätzlich Verbrechen und Vergehen verübt hatte, hätte das Obergericht auch befinden können, wenn er sich ausser Landes befunden hätte. Und in dem Verfahren, das dem angefochtenen Beschluss vorausgegangen ist, wurde gegen den Beschwerdeführer persönlich kein prozessuales Zwangsmittel angewendet, jedenfalls kein solches, das nicht hätte angewendet werden können, wenn er nicht ausgeliefert worden wäre. Er wurde weder verhaftet, noch vorgeführt oder verhört, sondern einzig aufgefordert, zur Frage der Anordnung des Strafvollzuges schriftlich Stellung zu nehmen. Diese Aufforderung hätte, z.B. durch Veröffentlichung im Amtsblatt oder auf dem Rechtshilfeweg, auch erlassen werden können, wenn er ausser Landes gewesen wäre. Irgendwelche Zwangsmassnahmen gegen die Person des Beschwerdeführers wurden im Zusammenhang mit jener Aufforderung weder angedroht noch ergriffen. Er wurde lediglich darauf hingewiesen, dass wenn er auf eine Stellungnahme verzichte, auf Grund der Akten entschieden würde, was in der Folge dann tatsächlich geschah und wiederum keine Abweichung von dem Verfahren darstellt, das bei Abwesenheit des Beschwerdeführers im Auslande hätte durchgeführt werden können.
Der Grundsatz der Spezialität ist daher weder durch
BGE 87 IV 57 S. 63
den angefochtenen Beschluss, noch durch das Verfahren, das dem Beschluss vorausgegangen ist, verletzt worden.
c) Anders verhielte es sich hinsichtlich der Vollstreckung dieses Beschlusses vor Ablauf der einmonatigen Schonfrist. Der Vollzug einer Freiheitsstrafe, die wegen anderer als der von der Auslieferung erfassten Taten ausgefällt wurde, stellt eine Beschränkung der persönlichen Freiheit dar, die auf Grund der im Notenwechsel vom 6./23. März 1936 festgelegten authentischen Interpretation des Art. 4 Abs. 3 des Auslieferungsvertrages mit Deutschland im schweizerisch-deutschen Auslieferungsverkehr unzulässig ist. Wie die Staatsanwaltschaft, der nach § 464 zürch. StPO der Vollzug des Urteils vom 15. März 1957 und damit auch des Beschlusses vom 10. Februar 1961 obliegt, in ihrer Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde ausführt, wird sie jedoch die Strafe "vorläufig" nicht vollziehen lassen. Das Obergericht bemerkt in seinem Bericht vom 18. April 1961, diese Erklärung sei dahin zu verstehen, dass mit dem Vollzug zugewartet werde, bis die staatsvertraglichen Voraussetzungen dafür gegeben seien, d.h. die im Notenaustausch vom 6./23. März 1936 festgelegte Schonfrist abgelaufen sei. Hat die zuständige Vollstreckungsbehörde aber in diesem Sinne den Vollzug der Strafe aufgeschoben, so hat auch sie sich nicht über den Grundsatz der Spezialität, wie er im schweizerisch-deutschen Auslieferungsverkehr gilt, hinweggesetzt.
d) Wenn es, wie ober dargelegt wurde, mit dem Grundsatz der Spezialität vereinbar ist, den angefochtenen Beschluss zu fassen, so steht dieser Grundsatz auch der Zustellung des Beschlusses an den Beschwerdeführer nicht im Wege. Wäre Kuhn ausser Landes gewesen, so hätte ihm der Beschluss durch Veröffentlichung im Amtsblatt (§ 206 in Verbindung mit § 197 des zürcherischen Rechtspflegegesetzes) oder auf dem Rechtshilfewege mitgeteilt werden können.
| null |
nan
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de
| 1,961 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
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b3340101-7a10-4ed1-85af-28043ac36158
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Urteilskopf
103 Ib 241
38. Extrait de l'arrêt du 13 juillet 1977 dans la cause Palor S.A. c. Département fédéral de l'économie publique
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Regeste
Preiszuschläge auf Futtermitteln, Widerruf einer Verfügung, mit der die Preiszuschläge festgesetzt werden, Verordnungen über Preiszuschläge auf Futtermitteln vom 27. Juni 1975 und 31. März 1976,
Art. 126 ZG
.
1.
Art. 126 ZG
ist nicht anwendbar auf den Widerruf einer Verfügung, mit der die Zollverwaltung Preiszuschläge auf Futtermitteln festsetzt, die im Grenzverkehr eingeführt werden.
2. Widerruf von Verwaltungsverfügungen. Interessenabwägung. Schutz des guten Glaubens. Das Interesse des Betroffenen an der Aufrechterhaltung einer Verfügung kann überwiegen, auch wenn diese Verfügung kein subjektives Recht zu seinen Gunsten begründet hat, der Betroffene von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis noch nicht Gebrauch gemacht hat und die Verfügung nicht in einem Verfahren ergangen ist, in dem die sich gegenüberstehenden Interessen eingehend zu prüfen waren.
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Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 103 Ib 241 S. 242
L'entreprise Palor S.A. a importé, en date respectivement du 5 et du 6 avril 1976, deux cargaisons de foin en provenance de la zone franche de Genève. Sur la cargaison dédouanée le 5 avril, l'administration des douanes (poste de Meyrin) a perçu un supplément de prix de 5 fr. par 100 kg, conformément à l'ordonnance du 27 juin 1975 concernant des suppléments de prix sur les denrées fourragères. En fait, dès le 1er avril 1976, cette ordonnance avait été abrogée et remplacée par une ordonnance du 31 mars 1976, sur le même objet. Cette nouvelle ordonnance, qui n'a été publiée au Recueil des lois que le 12 avril, ne paraît être parvenue à la connaissance des agents du poste de Meyrin que dans l'après-midi du 5 avril, soit postérieurement au dédouanement de la cargaison importée par Palor S.A. Le 6 avril, en revanche, les agents du poste de Meyrin ont fixé le supplément de prix dû sur la seconde cargaison en application du nouveau tarif, soit 10 fr. par 100 kg. Ils ont d'autre part avisé le chauffeur de l'entreprise Palor S.A. que le supplément de prix dû pour la première cargaison avait été fixé à tort à 5 fr. le kg et ils ont réclamé la différence, soit 439 fr. à Palor S.A. Ce montant supplémentaire a été versé le 24 avril. Sa requête en restitution de ce montant ayant été rejetée par le Département fédéral de l'économie publique, Palor S.A. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, qui l'a admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
...
a) L'art. 126 LD porte que si, par une erreur de la douane commise lors du dédouanement, des droits de douane dus à teneur de la loi ou d'autres droits dont le recouvrement est confié au service des douanes n'ont pas été liquidés ou ont été liquidés trop bas, ou si un remboursement a été fixé trop haut, la direction de l'arrondissement peut réclamer la différence au
BGE 103 Ib 241 S. 243
redevable dans le délai d'une année à compter de l'admission de la marchandise ou de la liquidation des droits (al. 1). La demande de supplément doit alors être notifiée au redevable par lettre recommandée et elle peut être attaquée par la voie du recours prévu pour les contestations relatives à la liquidation du droit (al. 2). Dans la mesure où elle est applicable, cette disposition prime les principes posés par la jurisprudence en matière de révocation des actes administratifs (arrêt non publié du 1er avril 1977, en la cause Weber, consid. 2 p. 4).
Dans le cas particulier, le supplément de prix réclamé à la recourante ne constitue, de toute évidence, pas un droit de douane dû à teneur de la législation sur les douanes. On peut en revanche se demander si l'on est en présence "d'autres droits dont le recouvrement est confié au service des douanes" au sens de la disposition précitée.
La question doit toutefois être tranchée par la négative. Pour qu'il se justifiât de faire application de l'art. 126, il faudrait en effet que l'ensemble de la perception des suppléments de prix sur les denrées fourragères ait été confié à l'administration des douanes. Ce n'était pas le cas (consid. 2 non publié): la perception des suppléments de prix sur les denrées fourragères n'incombe à l'administration des douanes que dans la mesure où il s'agit d'importations dans le trafic frontière, elle est, pour le surplus, du ressort de la Société coopérative suisse des céréales et denrées fourragères. Faire application de l'art. 126 aux seules importations réalisées dans le cadre du trafic frontière aboutirait à ce résultat peu satisfaisant que, selon les cas, la révocation d'une décision de taxation portant sur un supplément de prix obéirait à deux régimes différents: celui de l'art. 126 LD pour les suppléments perçus par l'administration des douanes, celui qui résulte des règles posées par la jurisprudence pour les suppléments perçus par la Société coopérative suisse des céréales et matières fourragères. Or, selon que l'on applique l'un ou l'autre de ces deux régimes, le résultat peut être très diffèrent. Il faut dès lors considérer que l'art. 126 LD n'est pas applicable aux suppléments de prix sur les denrées fourragères perçus par l'administration des douanes. En l'absence d'autre disposition topique, il convient donc d'appliquer, même dans ce cas, les principes dégagés par la jurisprudence en matière de révocation des actes administratifs.
BGE 103 Ib 241 S. 244
b) Selon cette jurisprudence, une décision administrative qui n'est pas ou qui n'est plus conforme au droit en vigueur n'est pas, nécessairement et de ce seul fait, révocable. Il convient au contraire de mettre en balance d'une part l'intérêt qui s'attache à une application sans faille du droit objectif, d'autre part les exigences de la sécurité du droit. Ce sont en principe ces dernières qui l'emportent lorsque la décision en question a créé un droit subjectif au profit de l'administré, ou lorsque l'administré a déjà fait usage d'une autorisation qui lui avait été délivrée, ou encore lorsque la décision est intervenue au terme d'une procédure au cours de laquelle les divers intérêts en présence ont fait l'objet d'un examen approfondi (ATF 100 Ib 302 /303 et les arrêts cités). Il ne s'agit toutefois pas d'une règle absolue. D'une part, en effet, une révocation peut intervenir même dans l'une des trois hypothèses précitées, lorsqu'elle est commandée par un intérêt public particulièrement important (même arrêt). D'autre part, les exigences de la sécurité du droit peuvent être prioritaires même lorsque aucune de ces trois hypothèses n'est réalisée.
Tel est précisément le cas en l'espèce: la décision attaquée n'a manifestement pas conféré de droit subjectif à la recourante; celle-ci ne s'est vu délivrer d'autre part aucune autorisation dont elle aurait déjà fait usage; enfin, la procédure de fixation d'un supplément de prix est, comme c'est le cas d'ailleurs pour la fixation des droits de douane (arrêt Weber précité, consid. 2 p. 5), par nécessité fort sommaire. Il reste donc à rechercher si, compte tenu des circonstances concrètes, les exigences de la sécurité du droit ne doivent pas avoir le pas sur l'intérêt qui s'attache à une application sans faille du droit objectif.
Dans le cas particulier, l'intérêt de la Confédération au maintien de la décision attaquée - c'est-à-dire au maintien de la taxation opérée en fonction du nouveau tarif - apparaît essentiellement financier. Il convient de relever, à ce propos, que la perception de suppléments de prix à l'importation des denrées fourragères n'a pas pour but premier de procurer des ressources supplémentaires à la Confédération: la situation est donc très différente de ce qu'elle serait par exemple en cas de relèvement des droits d'entrée sur les carburants ou sur les alcools. L'objectif essentiel de cette mesure est, au contraire, de décourager, pour des motifs de politique agricole générale, l'importation de telles denrées en grandes quantités (art. 18 et 19 OAgr.).
BGE 103 Ib 241 S. 245
Lorsque, comme c'est le cas ici, il s'agit de déterminer quel est le tarif applicable à la fixation d'un supplément de prix frappant une importation déjà réalisée, cet effet dissuasif est, par hypothèse, inopérant, quelle que soit d'ailleurs la solution retenue en définitive. Il n'y a donc pas lieu d'en tenir compte dans la balance des intérêts.
Il est vrai que le produit des suppléments de prix ainsi perçus doit permettre de financer des mesures de politique agricole destinées à soutenir la production indigène (art. 43 OAgr.). Dans cette perspective, la Confédération peut assurément se prévaloir d'un intérêt digne de considération à une application sans faille des tarifs en vigueur. En l'espèce, cependant, le litige porte sur un montant trop faible pour influencer le financement de ces mesures de manière seulement perceptible. A supposer même que d'autres importateurs se trouvent dans le même cas que la recourante - ce qui paraît douteux et que le Département intimé lui-même n'a pas allégué - et qu'ils entendissent se prévaloir, le cas échéant, de la solution donnée à la présente espèce pour obtenir, eux aussi, remboursement d'une partie du supplément de prix qu'ils auraient été appelés à payer, il resterait que ces cas porteraient sur un volume de transactions relativement limité et, partant, sur des montants de faible importance.
Il apparaît ainsi que l'intérêt de la Confédération à ce que soit maintenue, en l'espèce, l'application du nouveau tarif n'est pas d'un très grand poids.
L'intérêt de la recourante au maintien de la taxation primitive à l'ancien tarif - et, partant, au remboursement du montant supplémentaire payé ultérieurement - n'est, au contraire, pas négligeable. La recourante affirme elle-même, sans être contredite par le Département intimé, que, compte tenu d'un prix de vente fixé lui-même en fonction de l'ancien tarif, son bénéfice se montait à 6 fr. par quintal et que l'application du nouveau tarif a ramené ce bénéfice à 1 fr. par quintal. Sans doute la perte qui en résulte pour elle apparaît-elle également peu importante en chiffres absolus. La privation de la majeure partie du bénéfice escompté sur une opération déterminée est toutefois de nature à affecter sensiblement une entreprise de dimensions modestes, comme l'est manifestement la recourante.
A cela s'ajoute que la recourante pouvait admettre de bonne foi que le tarif qui lui avait été tout d'abord appliqué
BGE 103 Ib 241 S. 246
était bien le tarif en vigueur, et qu'elle n'avait aucune raison de penser qu'un montant supplémentaire lui serait réclamé par la suite. Il est vrai que, selon ses propres indications, le prix de revente était fixé avec ses acheteurs dès avant le dédouanement de la cargaison en question. Il n'en reste pas moins que, si le nouveau tarif lui avait été appliqué d'emblée - c'est-à-dire avant que le foin ne fût livré aux acheteurs et payé par ces derniers -, la recourante aurait pu prendre avec ces derniers des arrangements propres à limiter la perte encourue par elle, comme elle l'a fait pour la livraison du 6 avril, qui, elle, a été taxée d'emblée au nouveau tarif: elle a en effet réussi, pour cette seconde livraison, à faire admettre par ses acheteurs une augmentation de 2 à 3 fr. Ignorant de bonne foi, comme on l'a vu, lors du passage en douane du 5 avril, le tarif réellement applicable à cette cargaison et celle-ci ayant été livrée encore le même soir à ses destinataires, elle n'a pu prendre de semblables arrangements avec ces derniers. Dès lors que ces livraisons ont été payées par leurs destinataires, la recourante ne peut que très difficilement revenir sur ce qui a été convenu. Elle se verrait contrainte d'engager à cet effet des procès coûteux, portant sur de faibles montants, et, selon toute vraisemblance, sans beaucoup de chances de succès. La recourante subit donc un incontestable préjudice pour s'être fiée à l'application qui lui avait été faite de l'ancien tarif. Sa situation ne serait d'ailleurs guère différente si, comme le Département intimé lui reproche de ne pas l'avoir fait, la recourante avait expressément réservé dans les contrats avec ses acheteurs une éventuelle modification des suppléments de prix: pour pouvoir faire jouer cette clause en temps utile, c'est-à-dire avant paiement par ses acheteurs, il aurait en effet fallu qu'elle fût informée de la modification de tarif intervenue, ce qui, pour la livraison du 5 avril, n'a justement pas été le cas. Du point de vue de la protection de la bonne foi, l'intérêt de la recourante au maintien de la taxation primitive apparaît donc également digne de considération.
Si l'on met en balance les intérêts antagonistes ainsi définis, celui de la recourante au maintien de la première décision de taxation l'emporte nettement sur celui que peut avoir la Confédération à une application sans faille du nouveau tarif. Il s'ensuit que la révocation de la première décision de taxation n'était pas admissible.
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public_law
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nan
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fr
| 1,977 |
CH_BGE
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CH_BGE_003
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CH
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Federation
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b337aeae-1d28-42d6-89a5-df677b31a32f
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Urteilskopf
102 Ia 131
22. Auszug aus dem Urteil vom 4. Februar 1976 i.S. Albonico und Mitbeteiligte gegen Grosser Rat des Kantons St. Gallen.
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Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Ungültigerklärung einer Volksinitiative.
1. Bundesrechtswidrigkeit des st. gallischen Initiativbegehrens für eine massvolle Energiepolitik? Frage offengelassen (E. 4).
2. Das Initiativbegehren verstösst gegen kantonales Recht, weil der vorgeschlagene Erlass nicht Gegenstand eines Gesetzes oder eines Beschlusses im Sinne der Art. 49 Abs. 1 und 54 Abs. 2 KV sein kann (E. 5).
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Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 102 Ia 131 S. 132
Im Januar 1975 wurde der Staatskanzlei des Kantons St. Gallen in der Form eines ausgearbeitenen Entwurfs folgendes Initiativbegehren auf Erlass eines "Gesetzes über eine massvolle Energiepolitik" (im folgenden: Initiative) eingereicht:
"Art. 1 Der Kanton St. Gallen setzt sich im Rahmen seiner rechtlichen und politischen Möglichkeiten dafür ein, dass der Bund wirksame Massnahmen trifft, um im Rahmen einer schweizerischen Gesamt-Energiekonzeption den Energieverbrauch im Verhältnis zur Einwohnerzahl ohne Verzug zu stabilisieren.
Solange diese Stabilisierung nicht erreicht ist, wenden sich Staat und Gemeinden im Rahmen ihrer rechtlichen und politischen Möglichkeiten gegen den Bau von Atomkraftwerken auf ihrem Gebiet.
Art. 2
Der Regierungsrat erlässt die zum Vollzug dieses Gesetzes erforderlichen Vorschriften.
Art. 3
Das Gesetz wird nach Annahme in der Volksabstimmung sofort angewendet."
Der Initiative ist auf den Unterschriftenbogen eine Begründung beigegeben, die im wesentlichen folgenden Inhalt hat: Eine auf die Erhaltung der natürlichen Umwelt und auf die Wiedergewinnung eines angemessenen wirtschaftlichen Wachstums
BGE 102 Ia 131 S. 133
ausgerichtete Energiepolitik müsse unabdingbar folgende zwei Bedingungen erfüllen: Erstens dürften durch den Bau und den Betrieb von Atomkraftwerken keine Risiken eingegangen werden; zweitens sei eine mengenmässige Einfuhrbeschränkung für Energieträger und eine Senkung der inländischen Energienachfrage anzustreben. Erst wenn der Gesamtenergieverbrauch in der Schweiz durch entsprechende Massnahmen stabilisiert sei, die bestehenden Sicherheitsvorschriften für den Bau und Betrieb nuklearer Anlagen verschärft und die Probleme der Abfallbeseitigung und der Emissionen gelöst seien, könne der Bau weiterer Atomkraftwerke als sinnvolles Element einer schweizerischen Energiepolitik in Betracht gezogen werden. Es sei angemessen, wenn der Kanton St. Gallen als Standort-Kanton eines vorgesehenen Atomkraftwerkes seine Möglichkeiten ausnutze, um dem im Rahmen einer ungenügenden Energiepolitik geplanten Bau eines Atomkraftwerkes entgegenzuwirken.
Als solche Möglichkeiten werden in der Begründung der Initiative genannt:
"Die Gesetzgebung auf dem Gebiet der Atomenergie ist Bundessache. Durch eine Standes-Initiative (d.h. einem Antrag des Standes St. Gallen an die eidgenössischen Räte, der von diesen wie die übrigen Geschäfte zu behandeln ist), kann sich der Kanton dafür einsetzen, dass diese Gesetzgebung im Sinne des Initiativ-Begehrens abgeändert wird.
Der Bund lädt die Kantone nicht nur regelmässig ein, sich zu konkreten Gesetzes-Entwürfen zu äussern, sondern holt häufig schon in einem früheren Stadium die grundsätzliche Meinung der Kantonsregierungen ein. Der Stellungnahme des grossen Kantons St. Gallen, die sich an die einschlägigen Gesetze zu halten hat (in diesem Fall an das vorgeschlagene "Gesetz über eine massvolle Energiepolitik") kommt dabei entsprechendes Gewicht zu. In der Regel muss für den Standort eines Atomkraftwerkes erst eine Umzonung in die Industriezone vorgenommen werden. Der Gemeinderat bzw. der Regierungsrat besitzt Möglichkeiten, diese Umzonung abzulehnen. Eine massive Unterstützung der Initiative für eine massvolle Energiepolitik wird über den Erlass des entsprechenden Gesetzes hinaus zur Folge haben, dass der damit zum Ausdruck gebrachte Wille des Volkes die künftigen Entscheide der Parlamentarier und Behörden spürbar beeinflussen wird."
Der Grosse Rat stellte mit Beschluss vom 6. Mai 1975 fest, dass die Initiative rechtswidrig sei. Diese wurde daher gemäss
BGE 102 Ia 131 S. 134
Art. 44 Abs. 1 des Gesetzes vom 27. November 1967 über Referendum und Initiative (RlG) abgeschrieben.
Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde von Dr. Rolf Albonico und 16 Mitbeteiligten abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Behörde, welcher nach dem kantonalen Recht die Anordnung der Volksabstimmung über Verfassungs- oder Gesetzesinitiativen obliegt, auch ohne besondere gesetzliche Grundlage befugt, neben dem Vorliegen der formellen Voraussetzungen für das Zustandekommen der Initiative auch deren materielle Rechtsmässigkeit zu prüfen und die Anordnung der Volksabstimmung zu verweigern, wenn sich das Begehren als inhaltlich rechtswidrig erweist (
BGE 98 Ia 640
E. 1,
BGE 96 I 646
E. 3 mit Hinweisen). Im vorliegenden Falle ergibt sich eine solche Befugnis des st. gallischen Grossen Rates bereits aus dem kantonalen Gesetzesrecht. Die Art. 43 Abs. 1 und 44 Abs. 1/2 des Gesetzes vom 27. November 1967 über Referendum und Initiative (RIG) lauten:
Art. 43
"Der Grosse Rat prüft, ob das Initiativbegehren zustandegekommen und der anbegehrte Erlass rechtmässig ist."
Art. 44
"Stellt der Grosse Rat fest, dass das Initiativbegehren nicht zustandegekommen oder der anbegehrte Erlass rechtswidrig ist, so schreibt er das Begehren ab.
Sind vom anbegehrten Erlass nur Vorschriften untergeordneter Bedeutung rechtswidrig und die übrigen Vorschriften selbständig anwendbar, so darf das Begehren nicht abgeschrieben werden. Der Grosse Rat behebt die Rechtswidrigkeit durch Streichung oder Bereinigung der mangelhaften Vorschriften."
Art. 34 RIG bestimmt sodann:
"Das Initiativbegehren muss eindeutig sein und darf ausser einer Rückzugsermächtigung keine Bedingungen enthalten.
Entspricht das Begehren diesen Anforderungen nicht, so ist es nicht zustandegekommen."
4.
Für die Beurteilung der Bundesrechtsmässigkeit der Initiative ist von der verfassungsmässigen Kompetenzausscheidung
BGE 102 Ia 131 S. 135
zwischen Bund und Kantonen auszugehen. Gemäss
Art. 24quinquies Abs. 1 BV
ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet der Atomenergie Bundessache.
Art. 24quinquies Abs. 2 BV
gibt dem Bund die Kompetenz, Vorschriften zum Schutz vor ionisierenden Strahlen zu erlassen. Gestützt auf diese Verfassungsbestimmung erging am 23. Dezember 1959 das Bundesgesetz über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz (AtG). Aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des
Art. 24quinquies BV
geht hervor, dass die Kompetenz des Bundes auf dem Gebiet der Atomenergie eine ausschliessliche ist und die Kantone in dem vom AtG geregelten Bereich daher nicht mehr legiferieren dürfen. Diese Kompetenzordnung soll - wie das Bundesgericht schon in
BGE 99 Ia 255
E. 5 ausgeführt hat - einerseits gewährleisten, dass beim Bau und Betrieb von Atomanlagen sämtliche nach dem neuesten Stand von Wissenschaft und Technik möglichen und notwendigen Schutzmassnahmen getroffen werden; sie soll aber andererseits auch verhindern, dass die im gesamten Landesinteresse liegende Nutzung der Kernenergie durch unsachgerechte Bedingungen und Auflagen übermässig erschwert wird. Insoweit dient das AtG auch dem Zweck, die Nutzung der Kernenergie zu fördern und den Bau von Atomkraftwerken zu ermöglichen. - Nach
Art. 4 AtG
bedürfen die Erstellung und der Betrieb von Atomanlagen einer Bewilligung des Bundes. Diese Bewilligung ist zu verweigern und von der Erfüllung geeigneter Bedingungen oder Auflagen abhängig zu machen, wenn dies notwendig ist zur Wahrung der äusseren Sicherheit der Schweiz, zur Einhaltung der von ihr übernommenen völkerrechtlichen Verpflichtungen oder zum Schutz von Menschen, fremden Sachen oder wichtigen Rechtsgütern (
Art. 5 Abs. 1 AtG
). Gemäss
Art. 4 ff. AtG
ist demnach für die Erstellung und den Betrieb von Atomanlagen sowie für andere damit zusammenhängende Tätigkeiten eine - dem Grundsatz nach - polizeiliche Bewilligung des Bundes erforderlich. Mit dem Bau von Atomanlagen verbundene Fragen, die im bundesrechtlichen Bewilligungsverfahren zu prüfen oder zu entscheiden sind - oder von welchen nach der bundesrechtlichen Ordnung die Erteilung einer Bewilligung nicht abhängig gemacht werden darf - können nicht Gegenstand eines zusätzlichen kantonalen Bewilligungsverfahrens bilden; der Kanton kann daher die Erstellung
BGE 102 Ia 131 S. 136
oder den Betrieb einer Atomanlage nicht verbieten unter Geltendmachung solcher öffentlicher Interessen, deren Wahrung ins bundesrechtliche Bewilligungsverfahren verwiesen ist oder die nach der bundesrechtlichen Ordnung für den Bau und den Betrieb einer Atomanlage unbeachtlich sein sollen (zum Ganzen:
BGE 99 Ia 255
E. 5 mit Hinweisen).
Die Initianten des Gesetzes für eine massvolle Energiepolitik waren sich dieser Kompetenzregelung und der geschilderten bundesrechtlichen Ordnung offenbar bewusst. Sie haben einen Verstoss ihrer Initiative gegen die ausschliessliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes dadurch zu vermeiden gesucht, dass der Kanton und die Gemeinden einzig verpflichtet werden sollten, "im Rahmen ihrer rechtlichen und politischen Möglichkeiten" tätig zu werden. Allerdings ist in der Begründung ausgeführt, die kantonalen und kommunalen Behörden besässen die Möglichkeit, die beim Bau eines Atomkraftwerkes in der Regel notwendig werdenden Umzonungen abzulehnen. Offenbar hätten sich nach Meinung der Initianten der Kanton und die Gemeinden auf diese Weise gegen den Bau von Kernkrafwerken auf ihrem Gebiet zu wehren, solange die von der Initiative angestrebte Energiestabilisierung nicht erreicht ist. Die heutigen Beschwerdeführer machen indessen nicht geltend, dass ein kantonales Gesetz eine solche Verpflichtung der kantonalen und kommunalen Behörden ohne Verletzung des Bundesrechts begründen könne. Sie gehen in ihrer Beschwerdeergänzung vielmehr selber davon aus, dass sich die Zielsetzungen der Initiative auf diese Weise nicht verwirklichen liessen.
Wie es sich damit und mit der Bundesrechtsmässigkeit der Initiative insgesamt verhält, mag jedoch dahingestellt bleiben, da die Initiative schon wegen Verletzung des kantonalen Rechts ungültig erklärt werden konnte.
5.
Was nach kantonalem Recht Gegenstand einer Gesetzesinitiative sein kann, beurteilt sich nach Massgabe der Art. 49, 54 und 55 KV. Art. 49 Abs. 1 KV setzt fest:
"Das Recht der Initiative ist den Stimmberechtigten gewährleistet.
Dasselbe umfasst das Begehren auf Erlass oder Aufhebung oder Abänderung eines Gesetzes oder verfassungsgemäss nicht ausschliesslich in die Kompetenz des Grossen Rates fallenden Beschlusses."
BGE 102 Ia 131 S. 137
Gemäss Art. 54 Abs. 1 KV erlässt der Grosse Rat die Gesetze unter Vorbehalt der verfassungsmässigen Souveränitätsrechte des Volkes. Abs. 2 dieser Bestimmung lautet:
"Als Gesetze werden alle Erlasse angesehen, welche die Rechte und Pflichten der Privaten, der öffentlichen Genossenschaften, der Gemeinden und des Staates sowie die organischen Einrichtungen des Staates, des Gerichts- und Verwaltungswesens allgemein und bleibend bestimmen."
Art. 55 KV bestimmt sodann - ohne entsprechenden Vorbehalt zugunsten der Rechte des Volkes:
"Der Grosse Rat übt alle anderen Hoheitsrechte des Staates aus; er ordnet und beaufsichtigt die gesamte Landesverwaltung und trifft die darauf bezüglichen Verfügungen. Es stehen ihm namentlich auch folgende Befugnisse zu:
...
5. Er übt nach den Vorschriften des Bundes im Namen des Kantons das Vorschlagsrecht und das Recht, die ausserordentliche Einberufung der Bundesversammlung zu verlangen."
Die st. gallische Kantonsverfassung regelt im Unterschied zu den Verfassungen der meisten anderen Kantone ausdrücklich, was Gegenstand eines Gesetzes sein kann. Nach der Umschreibung von Art. 54 Abs. 2 KV gelten als Gesetze allgemeine und bleibende Vorschriften, welche an die Privaten oder die öffentlichen Körperschaften gerichtetes Verhaltensrecht begründen oder die Organisation des Gemeinwesens zum Gegenstand haben. Damit wird in erster Linie festgelegt, welche Regelungen in der Form des Gesetzes erlassen werden müssen und damit dem "Vorbehalt der verfassungsmässigen Souveränitätsrechte des Volkes" unterstehen. Gleichzeitig gibt die Begriffsbestimmung von Art. 54 Abs. 2 KV aber auch den Massstab dafür, was als Gesetzesvorschlag Gegenstand des in Art. 49 KV gewährleisteten Initiativrechts sein kann.
Nicht ohne weiteres ersichtlich ist hingegen, was Inhalt der Beschlüsse bildet, die "verfassungsgemäss nicht ausschliesslich in die Kompetenz des Grossen Rates fallen" und deren Erlass, Aufhebung oder Abänderung nach Art. 49 Abs. 1 KV ebenfalls auf dem Weg der Volksinitiative verlangt werden kann. In der Verfassung findet sich hiefür keine dem Art. 54 Abs. 2 KV entsprechende Umschreibung. Eine derartige Definition fehlt auch im Gesetz über Referendum und Initiative (RIG). Präzisiert ist in Art. 32 Abs. 1 dieses Gesetzes einzig, dass
BGE 102 Ia 131 S. 138
Gegenstand des Initiativrechts neben den Gesetzen auch die nicht unter Art. 55 KV - d.h. nicht ausschliesslich in die Kompetenz des Grossen Rates - fallenden allgemeinverbindlichen Beschlüsse sind. Diese nähere Umschreibung entspricht der Auffassung, die der Regierungsrat in der Botschaft vom 25. Januar 1966 zum RIG vertreten hatte. Weder im RIG noch in jener Botschaft ist indessen ausgeführt, in welcher Hinsicht sich derartige Beschlüsse von Gesetzen im Sinne von Art. 54 Abs. 2 KV unterscheiden. Zudem scheint sich im Kanton St. Gallen in dieser Frage bisher kaum eine konsequente Praxis entwickelt zu haben. Festhalten lässt sich aber jedenfalls, dass auch derartige Beschlüsse Rechtssätze enthalten müssen, die - wohl mit Ausnahme des Merkmals der Dauer - dem Gesetzesbegriff von Art. 54 Abs. 2 KV entsprechen (vgl. dazu NOTTER, Die St. Gallische Rechtssetzung in der Form des Gesetzes und der Verordnung, Diss. Freiburg 1967, S. 64).
Rechtssätze, d.h. allgemeine Normen, die verbindlich und auf Verwirklichung ausgerichtet sind, müssen in ihrem Inhalt zumindest minimal bestimmt sein. Andernfalls halten sie, gerade weil ihnen mehr als bloss programmatische Bedeutung zukommt, vor dem Gebot der Rechtssicherheit nicht stand.
Das Bundesgericht hat bereits mehrfach entschieden, dass auf dem Wege der Gesetzesinitiative keine individuell konkreten Anordnungen vorgeschlagen werden dürfen, wenn sich der Kantonsverfassung entnehmen lässt, dass Inhalt eines Gesetzes nur Rechtssätze generell abstrakter Art sein können (
BGE 98 Ia 641
E. 3;
BGE 89 I 375
E. 3/4;
BGE 73 I 108
E. 5). Ebenso ging das Bundesgericht davon aus, dass blosse Programmsätze ohne direkte Verbindlichkeit als Inhalt einer Gesetzesinitiative unzulässig sind, wenn das kantonale Verfassungsrecht einen materiellen Gesetzesbegriff kennt (vgl.
BGE 89 I 375
E. 3/4;
BGE 96 I 654
E. 8). Allerdings haben nicht schon einzelne programmatische Bestimmungen zur Folge, dass ein Erlass nicht mehr Gesetz im materiellen Sinne ist. Die Bestimmungen eines Gesetzes sind üblicherweise von unterschiedlicher Art und normativer Dichte. So sind gerade einleitende Programmsätze (Präambeln, Zweckartikel) in besonderem Masse geeignet, den Sinn und Zweck eines Gesetzes zu kennzeichnen; damit helfen sie gleich wie andere offene Normen bei der Auslegung und Anwendung der unmittelbar verpflichtenden Rechtssätze (
BGE 89 I 378
), die den eigentlichen Inhalt des Gesetzes ausmachen.
BGE 102 Ia 131 S. 139
Für die Vereinbarkeit der hier zu beurteilenden Initiative mit Art. 49 und 54 KV ist demnach entscheidend, ob die vorgeschlagenen Verhaltensnormen insgesamt mehr als bloss programmatische Bedeutung besitzen und ob sie als Rechtssätze hinreichend bestimmt sind.
6.
a) Nach Art. 1 Abs. 1 der Initiative hat sich der Kanton St. Gallen dafür einzusetzen, dass der Bund wirksame Massnahmen trifft, um im Rahmen einer schweizerischen Gesamtenergiekonzeption den Energieverbrauch im Verhältnis zur Einwohnerzahl ohne Verzug zu stabilisieren. Solange dieses Ziel nicht erreicht ist, sollen sich nach Art. 1 Abs. 2 Staat und Gemeinden gegen den Bau von Atomkraftwerken auf ihrem Gebiet wenden. Hinsichtlich der Mittel ist im Initiativtext nur bestimmt, dass sich der Kanton und die Gemeinden "im Rahmen ihrer rechtlichen und politischen Möglichkeiten" für die Verwirklichung der genannten Ziele einzusetzen haben. In der Begründung, die den Unterschriftenbogen beigegeben ist, wird jedoch - wie bereits erwähnt - näher und beispielhaft ausgeführt, welche Folgen sich nach Auffassung der Initianten bei Annahme des Begehrens ergeben und welches die Möglichkeiten von Kanton und Gemeinden sind, der aus dem vorgeschlagenen Gesetz fliessenden doppelten Verpflichtung - Abs. 1 einerseits, Abs. 2 andererseits - nachzukommen. Neben der Ablehnung allenfalls notwendig werdender Umzonungen ist - auf den Unterschriftenbogen an erster Stelle - die Einreichung einer Standesinitiative genannt. Der Kanton St. Gallen hätte demnach vom Vorschlagsrecht Gebrauch zu machen, welches gemäss
Art. 93 Abs. 2 BV
in gleicher Weise wie den eidgenössischen Räten und ihren Mitgliedern auch den Ständen zusteht. Der Kanton hätte sich auf diesem Weg dafür einzusetzen, dass die Gesetzgebung auf dem Gebiet der Atomenergie im Sinne des Initiativbegehrens geändert wird. Die Einreichung einer Standesinitiative ist indessen nicht das einzige Mittel, das laut Begründung geeignet ist, die Zielsetzungen des Volksbegehrens zu verwirklichen. Genannt wird als weitere Möglichkeit die Abgabe entsprechender Stellungnahmen, wenn der Kanton vom Bund bei Vorliegen konkreter Gesetzesentwürfe oder in grundsätzlichen Fragen zur Vernehmlassung eingeladen wird. In der Begründung der Initiative wird sodann darauf hingewiesen, dass eine massive Unterstützung des Begehrens über den Erlass des entsprechenden
BGE 102 Ia 131 S. 140
Gesetzes hinaus die künftigen Entscheide der Parlamentarier und Behörden nachhaltig beeinflussen würde.
b) Die Beschwerdeführer räumen ein, dass die Einreichung einer Standesinitiative nach st. gallischem Verfassungsrecht nicht Gegenstand eines Volksbegehrens sein kann. Das kantonale Initiativrecht umfasst nach Art. 49 Abs. 1 KV das Begehren auf Erlass, Aufhebung oder Abänderung eines Gesetzes oder eines verfassungsgemäss nicht ausschliesslich in die Kompetenz des Grossen Rates fallenden Beschlusses. Gemäss Art. 54 Abs. 1 KV erlässt der Grosse Rat die Gesetze unter Vorbehalt der verfassungsmässigen Souveränitätsrechte des Volkes. Art. 55 KV setzt sodann - ohne entsprechenden Vorbehalt - fest, dass der Grosse Rat alle anderen Hoheitsakte des Staates ausübt. Namentlich steht ihm nach Art. 55 Ziff. 5 KV die Befugnis zu, das Vorschlagsrecht gemäss
Art. 93 Abs. 2 BV
auszuüben. Die Einreichung einer Standesinitiative fällt demnach - wie der Gegenüberstellung von Art. 54 und Art. 55 KV zu entnehmen ist - in die ausschliessliche Kompetenz des Grossen Rates und kann aus diesem Grunde nicht Gegenstand eines Volksbegehrens sein. Die st. gallische Kantonsverfassung unterscheidet sich in dieser Hinsicht vom Verfassungsrecht anderer Kantone, insbesondere von der zürcherischen Kantonsverfassung, die in Art. 35 und 29 KV vorsieht, dass die Standesinitiative sowohl durch den Kantonsrat wie auch durch Volksbeschluss ausgeübt werden kann (vgl.
BGE 99 Ia 724
ff.).
c) Die Beschwerdeführer machen jedoch geltend, der Kanton besitze neben der Einreichung einer Standesinitiative zahlreiche andere Möglichkeiten, um den Zielsetzungen der Initiative nachzukommen. So könne er bei zahlreichen und verschiedenartigen Gelegenheiten im Sinne des neuen Gesetzes Stellung nehmen, etwa in entsprechenden Sachgebieten bei der Abgabe von Vernehmlassungen an den Bund, bei formlosen Vorsprachen bei Bundesbehörden oder im Rahmen von Eingaben, die nicht Standesinitiativen im Sinne von
Art. 93 Abs. 2 BV
seien. Der Kanton besitze auch die Möglichkeit, entsprechende Vorstösse in interkantonalen Gremien zu unternehmen und auf analoge Stellungnahmen dieser Gremien hinzuarbeiten. Der Kanton besitze darüber hinaus auch die Möglichkeit, den Zielsetzungen der Initiative dadurch nachzukommen, dass er selber sich am Bau von Atomkraftwerken nicht beteilige
BGE 102 Ia 131 S. 141
oder solche Vorhaben nicht aus eigener Initiative fördere. Er könne zudem durch entsprechende Weisungen an seine Vertreter in den Kraftwerksgesellschaften hemmend auf den Bau von Atomanlagen einwirken.
Die zuletzt genannten, in der Beschwerde als "vorrangig" bezeichneten Folgen einer Annahme der Initiative sind in der Begründung des Begehrens allerdings mit keinem Wort erwähnt. Wie es sich mit diesen verschiedenen Mitteln zur Verwirklichung des vorgeschlagenen Gesetzes verhält, braucht indessen nicht näher geprüft zu werden. Insbesondere mag dahingestellt bleiben, ob der Initiative trotz der teilweise nicht zutreffenden und überdies gerade in den wichtigsten Punkten lückenhaften Begründung die geschilderte Bedeutung zuerkannt werden kann, ohne dass dadurch der Anspruch der Stimmbürger auf eine unverfälschte Kundgabe ihres politischen Willens verletzt wird. Geht man nämlich mit den Beschwerdeführern davon aus, die Initiative enthalte nicht einzig Programmsätze, sondern begründe verpflichtendes Verhaltensrecht, so fehlt den diesbezüglichen Bestimmungen die im Interesse der Rechtssicherheit erforderliche Bestimmtheit.
Das vorgeschlagene Gesetz setzt einzig fest, auf welche Ziele hin Kanton und Gemeinden tätig werden müssen: Der Kanton hat den Bund dazu zu bewegen, im Rahmen einer Gesamtenergiekonzeption wirksame Massnahmen zur Beschränkung des Energieverbrauchs zu ergreifen; der Kanton und die Gemeinden haben sich überdies dagegen zu wenden, dass auf ihrem Gebiet Atomkraftwerke gebaut werden, solange jene Energiestabilisierung nicht erreicht ist. Wie sie dieser gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen haben, ist einzig negativ bestimmt: Kanton und Gemeinden haben nichts vorzukehren, was nicht im Rahmen ihrer rechtlichen und politischen Möglichkeiten liegt. Alle anderen Massnahmen jedoch wären von der geschilderten gesetzlichen Verpflichtung erfasst. Enthält das Gesetz wirklich - wie die Beschwerdeführer geltend machen - unmittelbar verpflichtende Bestimmungen, so sind die Behörden in Kanton und Gemeinden gehalten, bis an die Grenze des bundesrechtlich Zulässigen und des politisch Möglichen alles zu versuchen und zu unternehmen, was den genannten Zielsetzungen förderlich ist. Eine derart unbestimmte Verpflichtung kann nicht Inhalt rechtsstaatlicher Gesetzgebung sein. Diese Verpflichtung lässt sich im vorliegenden
BGE 102 Ia 131 S. 142
Fall auch nicht auf einen bestimmten Inhalt - etwa den Verzicht des Kantons auf die eigene Beteiligung am Bau von Atomkraftwerken und den Verzicht auf bewusste Förderung solcher Bauvorhaben - begrenzen. Schon der Wortlaut des vorgeschlagenen Gesetzes steht einer einengenden Auslegung entgegen und auch die Begründung des Begehrens gibt keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür, dass allein eine bestimmte begrenzte Verpflichtung Inhalt des anbegehrten Gesetzes sein solle. Die Beschwerdeführer selber haben geltend gemacht, die Initiative wolle die Behörden verpflichten, alle ihnen zustehenden Möglichkeiten zu nutzen, um die mit dem Begehren verfolgten Ziele zu erreichen.
d) Bei dieser Sachlage konnte der Grosse Rat annehmen, der aus dem vorgeschlagenen Erlass fliessenden Verpflichtung von Kanton und Gemeinden fehle die notwendige Bestimmtheit; die Abschreibung der Initiative verletzte daher die politischen Rechte der Beschwerdeführer nicht. Da die anbegehrten Bestimmungen nach dem st. gallischen Verfassungsrecht nicht Gegenstand eines Gesetzes sein können, mag dahingestellt bleiben, ob das Begehren auch das Erfordernis der Eindeutigkeit (Art. 34 Abs. 1 RIG) nicht erfüllt (vgl. dazu KELLER, Probleme des Initiativrechts, in: Rechtsprobleme von Stadtgemeinden, S. 48 f.) und ob die Initiative aus diesem Grunde schon als formell nicht zustandegekommen hätte erklärt werden können.
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public_law
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nan
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de
| 1,976 |
CH_BGE
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CH_BGE_002
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CH
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Federation
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b33f669e-9991-4cb7-9fbe-fc69e7196e15
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Urteilskopf
117 Ib 465
54. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 12 décembre 1991 en la cause Ircal SA, à Genève c. Département fédéral de l'économie publique (recours de droit administratif)
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Regeste
Art. 23 Abs. 1 lit. c Landwirtschaftsgesetz vom 3. Oktober 1951 (LwG; SR 910.1) und Geflügelverordnung vom 22. März 1989 (SR 916.335); Pflicht zur Übernahme von inländischem Geflügel. Befreiung von der Übernahmepflicht wegen unzumutbarer Härte.
1. Geflügel, dessen Einfuhr der Bewilligungspflicht unterliegt (Art. 28 der Allgemeinen Landwirtschaftsverordnung).
2. Nur derjenige Geflügelimporteur kann wegen unzumutbarer Härte von der Pflicht, inländisches Geflügel zu übernehmen, befreit werden (Art. 2 lit. b Geflügelverordnung), welcher keine Möglichkeit hat, Geflügel aus inländischer Produktion abzusetzen, das dem ausländischen Geflügel entspricht, welches er einzuführen gedenkt.
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Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 117 Ib 465 S. 466
La société Ircal SA est spécialisée depuis 1980 dans l'importation et la distribution de produits alimentaires de luxe, notamment de champagne et alcools fins, caviar, saumon, foie gras de canard et d'oie, canards gras des Landes, pigeonneaux, cailles, y compris de la volaille française de Bresse, de Vendée, etc. Elle n'a pas adhéré au contrat de 1981 conclu entre la majorité des importateurs de volaille et les producteurs regroupés au sein de l'Union suisse des sociétés coopératives pour la vente des oeufs et de la volaille ni au nouvel accord général conclu entre les mêmes parties et ouvert à la signature depuis le 1er mai 1991.
Après avoir obtenu pour l'année 1989 des permis d'importation représentant 10 753 kg de volaille en tout genre, la société a soumis à l'approbation de la Division des importations et exportations (DIE) un contrat de prise en charge individuelle conclu avec les abattoirs Cantaluppi, à Avenches, contrat qui a été par la suite revu et complété. Les permis d'importation requis sur cette base ont été délivrés régulièrement.
Procédant à un contrôle de la société importatrice, la DIE a constaté que les ventes correspondant aux quantités prises en charge et attestées ne pouvaient être prouvées et a sollicité en vain le dépôt de pièces probantes. Saisie d'une nouvelle requête en novembre 1989 portant sur l'importation de 500 kg de foie gras cru d'oie et de canard et de 100 kg de magret de canard surgelé, la société s'est vu répondre par la DIE que l'octroi des permis était subordonné à la production des pièces exigées; elle a alors renoncé à fournir ces renseignements et a demandé que sa situation soit considérée comme un cas de rigueur et que le montant de la taxe de remplacement à payer lui soit communiqué.
Les permis d'importation demandés lui ont été refusés par la Division des importations et exportations qui a également rejeté la requête visant à mettre Ircal SA au bénéfice d'un cas de rigueur. La DIE a notamment considéré qu'un importateur ne peut, à la fois, être au bénéfice d'un contrat de prise en charge de volaille sur une base individuelle et se trouver dans un cas de rigueur; au surplus, la société ayant pu importer dans le passé de la volaille dont l'équivalent se trouve, pour une part, sur le marché suisse, la requérante ne pourrait se prévaloir d'un cas de rigueur excessive.
BGE 117 Ib 465 S. 467
Quant au refus des permis d'importation, il a été motivé, par ailleurs, par l'absence de preuve d'une prise en charge effective de la volaille indigène.
Statuant sur recours de la société, le Département fédéral de l'économie publique a confirmé, le 23 octobre 1990, la décision de la DIE en relevant, entre autres, qu'un importateur ne peut pas à la fois remplir son obligation de prise en charge de volaille indigène et en être exempté en raison d'un cas de rigueur. De plus, l'autorité de recours a estimé qu'au vu des grandes quantités de volaille que l'importateur est en mesure d'écouler, il ne court pas le risque de se trouver dans une situation rigoureuse en satisfaisant à son obligation de prise en charge de volaille indigène.
Agissant par recours de droit administratif, Ircal SA demande au Tribunal fédéral d'annuler les décisions prises par le Département fédéral de l'économie publique et la DIE. Elle réclame principalement que la cause soit renvoyée à la DIE afin que cette dernière autorité lui communique le montant de la taxe de remplacement qu'elle doit acquitter préalablement à la délivrance des permis sollicités et subsidiairement qu'elle lui délivre ces permis. A l'appui de ses conclusions, la recourante conteste l'interprétation du cas de rigueur telle qu'elle est défendue par les autorités.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Par volaille au sens de l'ordonnance sur la volaille (art. 1 al. 3 de l'ordonnance), on entend la volaille domestique abattue, entière ou découpée, dont l'importation est soumise à autorisation selon l'art. 28 de l'ordonnance générale sur l'agriculture. Selon cette dernière disposition (cf. RS 916.01), ne peuvent être importés qu'au moyen d'une autorisation de la Division des importations et des exportations les viandes et abats comestibles de volailles (poules, canards, oies, dindes, pintades), frais, réfrigérés ou congelés (No du tarif douanier 0207.1000/5000), salés, fumés (à l'exception des foies de volaille fumés) ou en saumure (ex 0210.9090) et les autres préparations et conserves de viandes, d'abats ou de sang de volailles (1602.) de dindes (3100) ou autres (3900).
Il s'ensuit que les 100 kg de magret de canard surgelé et les 500 kg de foie gras cru d'oie et de canard pour lesquels la recourante avait présenté une demande de permis d'importation le
BGE 117 Ib 465 S. 468
12 décembre 1989 entrent clairement dans la définition de la volaille décrite ci-dessus. C'est donc à juste titre que l'autorité intimée a appliqué les règles de l'ordonnance sur la volaille à la présente affaire.
b) Bien qu'elle ne conteste pas que sa requête soit, sur le principe, soumise à l'ordonnance sur la volaille, la recourante prétend cependant obtenir les permis d'importation qui lui sont nécessaires sans prendre en charge de la volaille indigène, mais en bénéficiant de la clause d'exemption pour cas de rigueur contenue à l'art. 2 lettre b de ladite ordonnance. Selon ses allégations, la marchandise d'origine étrangère de qualité supérieure qu'elle commercialise ne serait pas produite en Suisse; ne trouvant ainsi aucune volaille du pays équivalant à ses importations, on ne saurait l'obliger à écouler de la marchandise suisse pour laquelle elle ne dispose d'aucun débouché auprès de sa clientèle.
c) Contrairement à l'opinion de la recourante, il n'est pas nécessaire, pour déterminer les capacités d'un importateur de satisfaire à son obligation de prise en charge, qu'il puisse trouver auprès des producteurs suisses des produits identiques à ceux qu'il importe. Il suffit que de la volaille du pays de même genre et de qualité marchande soit disponible (cf. art. 23 al. 1 lettre c LAgr). Or, sur ce point, les enquêtes ont montré qu'il n'existe quasiment aucune volaille d'abattage qui ne trouve son équivalent en Suisse. Des cailles, oies, canards et autres pintades sont aussi engraissés dans le pays, même si le volume de cette production n'est, de loin, pas aussi important qu'à l'étranger. Dans ces conditions, ce n'est que très exceptionnellement qu'un importateur pourra invoquer utilement la disposition dérogatoire de l'art. 2 lettre b de l'ordonnance sur la volaille pour obtenir des permis d'importation sans prendre en charge de la volaille indigène. Pour invoquer le cas de rigueur excessive, l'importateur doit être dans l'impossibilité d'écouler aucune sorte de volaille produite en Suisse. S'il peut remplacer une partie de sa marchandise par de la volaille indigène, le cas de rigueur est exclu.
En l'espèce, il ressort de la liste des prix pratiqués par la recourante en novembre-décembre 1989 que les produits vendus n'étaient pas, comme indiqué dans le recours, sans équivalent en Suisse; il est en effet spécifié expressément sur cette liste que l'importation de volaille française de Bresse ou de Vendée, suspendue en raison de l'entrée en vigueur des ordonnances sur la volaille, est remplacée par de la marchandise indigène. Dès lors, même si l'on
BGE 117 Ib 465 S. 469
devait admettre que le foie gras cru ou le magret de canard ne trouvent pas d'équivalent en Suisse, il faudrait de toute manière constater qu'en gérant judicieusement ses capacités d'écoulement de volaille du pays, telles qu'elles ressortent de sa liste de prix ou de sa demande d'importation, dans laquelle elle prétend elle-même avoir pris en charge de la volaille indigène, la recourante aurait pu satisfaire à l'obligation de prise en charge liée à l'importation de 500 kg de foie gras et 100 kg de magret de canard. C'est donc à tort que l'intéressée se prétend dans un cas de rigueur excessive.
d) Au surplus, les derniers développements de l'affaire, notamment l'octroi de permis d'importation par décision du 19 novembre 1990, démontrent également que la recourante est en mesure de prendre en charge de la volaille indigène, confirmant du même coup la justesse de la décision attaquée; en l'espace de trois mois, d'août à octobre 1990, Ircal SA a en effet écoulé plus de 700 kg de volaille du pays, de sorte qu'on ne voit pas comment cette société peut encore sérieusement prétendre ne pas disposer de la clientèle nécessaire pour acquérir de la volaille du pays. Le fait qu'elle ait renoncé depuis juillet 1991 à écouler de la volaille indigène ne change rien à la démonstration qu'elle a faite de sa capacité de satisfaire comme les autres importateurs à son obligation de prise en charge.
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public_law
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nan
|
fr
| 1,991 |
CH_BGE
|
CH_BGE_003
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CH
|
Federation
|
b3402c00-c737-4807-b096-f1f64ec51aff
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Urteilskopf
86 II 33
6. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Januar 1960 i.S. Messerschmid gegen Welti.
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Regeste
Art. 216 Abs. 2 OR
.
Wer jemanden beauftragt, einem Dritten ein Grundstück abzukaufen, und sich vom Beauftragten ein Kaufrecht daran einräumen lässt, braucht nur dieses und den für das Grundstück vereinbarten Preis, nicht auch den Auftrag und die für diesen versprochene Vergütung öffentlich beurkunden zu lassen.
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Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 86 II 33 S. 33
A.-
Heinrich Welti erfuhr im Februar 1954, dass die Firma Graf & Meier Immobilien AG dem Baumeister Paul Messerschmid ihr an der Oleanderstrasse und der Affolternstrasse in Zürich-Oerlikon liegendes Grundstück Kat. Nr. 105, Grundbuchblatt 650, im Halte von 801 m2, auf dem das Haus Affolternstrasse 71 steht, zum Kaufe angeboten hatte. Welti empfand Lust, es zu kaufen, um es allenfalls später mit dem daran anstossenden Grundstück Kat. Nr. 106, das seinem Bruder gehörte, neu überbauen zu lassen. Er wusste jedoch, dass die Firma Graf & Meier Immobilien AG es ihm nicht verkaufen würde, da sie mit ihm verfeindet war. Er setzte sich daher mit Messerschmid in Verbindung, um sich die Liegenschaft mit dessen Hilfe zu verschaffen. Die beiden wurden einig, dass Messerschmid das Grundstück mit den ihm von Welti zur Verfügung zu stellenden Barmitteln kaufe und dem Welti daran ein Kaufrecht einräume, wogegen dieser dem andern eine Vergütung von Fr. 10'000.-- zahle und ihn ausserdem mit der Ausführung aller Maurer-, Eisenbeton- und Kanalisationsarbeiten betraue, falls er die Liegenschaft
BGE 86 II 33 S. 34
und die allenfalls noch zu erwerbenden Grundstücke Kat. Nr. 106 und 98 überbauen würde.
Auf Grund dieser mündlich getroffenen Vereinbarung kaufte Messerschmid der Firma Graf & Meier Immobilien AG das Grundstück Kat. Nr. 105 am 23. Februar 1954 um den Preis von Fr. 69'500.-- ab. Auf Anrechnung an diesen übernahm er Grundpfandschulden von Fr. 35'000.-- und 20'000.-- und bezahlte er am gleichen Tage Fr. 14'500.-- bar, die ihm Welti zusammen mit einem für die Verminderung der Grundpfandschulden bestimmten Betrag von Fr. 5000.-- übergeben hatte.
Messerschmid liess die mit Welti getroffene Vereinbarung durch seinen Rechtsanwalt entwerfen und niederschreiben. Die Parteien unterzeichneten sie am 5. März 1954. Das Schriftstück lautet wie folgt:
"1. Auf Veranlassung des Herrn Welti erwarb Herr Messerschmid durch Kaufvertrag vom 23. Februar 1954 von der Firma Graf & Meier, Immobilien AG, Oleanderstrasse 4, Zürich-Oerlikon die in Zürich-Oerlikon an der Affolternstrasse 71 gelegene Liegenschaft Kat. Nr. 105 (Gr.B.Bl. 650) mit Wohnhaus (Assek. Nr. 133) im Totalausmass von 8 Aren 01 m2 zum Preise von Franken neunundsechzigtausendfünfhundert.
Nach den Bestimmungen des Kaufvertrages, der integrierender Bestandteil dieser Vereinbarung bildet, bestehen folgende Grundpfandrechte: Fr. 35'000. -
It. Namenschuldbrief Nr. 133'829 vom 2. August 1935 der Zürcher Kantonalbank in Zürich zum Maximalzinsfuss von 6% p.a. im 1. Rang; Fr. 20'000. -
It. Inhaberschuldbrief vom 26. Juni 1951 der Firma Graf & Meier, Immobilien AG selbst gehörend (verpfändet bei der Zürcher Kantonalbank, Filiale Oerlikon, Zürich 11) im 2. Rang mit Vorgang von Fr. 35'000-.
Die restliche, von Herrn Messerschmid an die Firma Graf & Meier, Immobilien AG in bar zu zahlende Kaufpreisschuld beträgt somit Fr. 14'500. -.
2. Herr Messerschmid räumt Herrn Welti-Zeender das Recht ein, diese Liegenschaft mit Wirkung ab 1. Januar 1958 zum obgenannten Preise von Fr. 69'500.-- zu kaufen.
3. Die Gegenleistungen des Herrn Welti-Zeender sind die folgenden:
a) Er übernimmt intern, d.h. im Verhältnis zu Herrn Paul Messerschmid sämtliche Verpflichtungen aus dem Grundstückkauf-
BGE 86 II 33 S. 35
Vertrag mit der Firma Graf & Meier, Immobilien AG vom 23. Februar 1954, wozu insbesondere die Tilgung des Kaufpreises bzw. Verzinsung der durch Grundpfand sichergestellten Forderungen gehört. Am 23. Februar 1954 zahlte Herr Welti an Herrn Messerschmid: Fr. 14'500.--
zur Tilgung des restlichen, in bar zu bezahlenden Kaufpreises, sowie Fr. 5'000.--
zur teilweisen Abtragung des Schuldbriefes im 2. Rang, womit dieser auf Fr. Fr. 15'000. - reduziert wurde.
b) Ferner zahlt Herr Welti-Zeender bei Eintragung des Kaufrechtes im Grundbuch an Herrn Paul Messerschmid eine Barentschädigung von Fr. 5000.-- aus. Eine weitere Barentschädigung von Fr. 5000.-- wird bei Ausübung des Kaufrechtes zur Zahlung fällig.
c) Endlich verspricht Herr Welti-Zeender, sämtliche Maurer-, Eisenbeton- und Kanalisationsarbeiten auf die Baufirma des Herrn Paul Messerschmid zu übertragen, sofern das eingangs erwähnte Grundstück und allenfalls die noch zu erwerbenden benachbarten Grundstücke Kat. Nr. 106 und 98 an der Oleanderstrasse bzw. Affolternstrasse in Zürich-Oerlikon überbaut werden sollten.
Diese Arbeiten werden auf Herrn Paul Messerschmid zu maximal mittleren Konkurrenzpreisen übertragen. Unter mittleren Konkurrenzpreisen verstehen dabei die Kontrahenten das Mittel von höchstens sieben Konkurrenzofferten, wobei die tiefste und die höchste Offerte bei der Berechnung ausser Betracht fallen.
4. Dieser Vertrag, der nicht nur für die Kontrahenten persönlich, sondern auch für deren Rechtsnachfolger verbindlich ist, kann nur im gegenseitigen Einvernehmen aufgehoben werden.
5. Das in Ziff. 2 hievor stipulierte Kaufrecht ist nach Massgabe von OR Art. 216 Abs. 2 öffentlich zu beurkunden und gleichzeitig im Grundbuch als Vormerkung einzutragen.
6. Beilage: Kaufvertrag zwischen Herrn Paul Messerschmid und der Firma Graf & Meier, Immobilien AG vom 23. Februar 1954."
Ebenfalls am 5. März 1954 liessen Messerschmid und Welti einen "Kaufrechts-Vertrag" öffentlich beurkunden. Darin ist ausgeführt, Messerschmid räume Welti an der Liegenschaft Kat. Nr. 105, Grundbuchblatt 650, zum Preise von Fr. 69'500.-- ein übertragbares Kaufrecht ein, dessen Ausübung vom 1. Januar bis 1. Juli 1958 befristet sei. Die in der schriftlichen Vereinbarung festgehaltenen weiteren Abmachungen sind im "Kaufrechts-Vertrag" nicht wiedergegeben.
Im Frühjahr 1958 erklärte Welti dem Messerschmid, sein
BGE 86 II 33 S. 36
Kaufrecht ausüben zu wollen, und ersuchte ihn, zur Beurkundung des Kaufvertrages zu erscheinen. Messerschmid weigerte sich.
B.-
Auf Klage des Welti vom 5. Juni 1958 verpflichtete das Bezirksgericht Bülach Messerschmid mit Urteil vom 12. März 1959, den Kaufrechtsvertrag vom 5. März 1954 zu erfüllen und demgemäss auf erstes Begehren des Grundbuchamtes Zürich-Schwamendingen zur Übertragung des Eigentums am Grundstück Kat. Nr. 105, Grundbuchblatt 650, Hand zu bieten, ansonst das Grundbuchamt durch das Urteil ermächtigt sei, die Eigentumsübertragung vorzunehmen.
Auf Appellation des Beklagten enschied das Obergericht des Kantons Zürich am 7. Juli 1959 in gleichem Sinne.
C.-
Der Beklagte hat die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Beklagte macht geltend, der Kläger habe ihm als Gegenleistung für das Grundstück nicht nur den unter Ziffer 2 der schriftlichen Vereinbarung vorgesehenen Preis von Fr. 69'500.--, sondern auch die zwei Zahlungen von zusammen Fr. 10'000.-- (Ziffer 3 lit. b) und die Übertragung von Bauarbeiten (Ziffer 3 lit. c) versprochen. Da der öffentlich beurkundete Kaufrechtsvertrag nur den Preis von Fr. 69'500.-- erwähne und die anderen Leistungen verschweige, sei er wegen Formmangels ungültig.
a) Der ein Kaufrecht an einem Grundstück begründende Vertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (
Art. 216 Abs. 2 OR
). Er ist ein durch die Gestaltungserklärung des Berechtigten bedingter Kaufvertrag. Die Anforderungen an seine Form sind daher die gleichen wie für Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstande haben. Die Form muss alle wesentlichen
BGE 86 II 33 S. 37
Punkte des Vertrages decken, insbesondere auch die ganze für das Grundstück versprochene Gegenleistung (
BGE 51 II 573
,
BGE 53 II 164
,
BGE 68 II 233
,
BGE 75 II 148
,
BGE 78 II 224
,
BGE 84 II 374
), und zwar entgegen früherer Rechtsprechung selbst dann, wenn sie teilweise schon vor der Beurkundung des Vertrages erbracht wurde (
BGE 84 IV 164
ff.).
Das heisst nicht, dass alle im Zusammenhang mit der Einräumung des Kaufrechtes getroffenen Abreden öffentlich beurkundet werden müssen. Die Formvorschrift gilt nur für das, was dem Kaufvertrag (Kaufrechtsvertrag) wesentlich ist. Die Versprechen des Käufers brauchen daher nur insoweit öffentlich beurrkundet zu werden, als sie die Gegenleistung für das Grundstück betreffen. Leistungen, die der Käufer dem Verkäufer zwar im Zusammenhang mit dem Abschluss des Kaufes (Kaufrechtsvertrages) zusichert, die jedoch nicht im Austausch gegen das Grundstück, sondern für andere Leistungen des Verkäufers zu erbringen sind, brauchen in der öffentlichen Urkunde nicht erwähnt zu werden, und zwar selbst dann nicht, wenn die Parteien den Kaufvertrag (Kaufrechtsvertrag) ohne diese anderen Leistungen und Gegenleistungen nicht abschliessen würden (
BGE 78 II 439
).
b) Der Beklagte behauptet so wenig wie der Kläger, die schriftliche Vereinbarung vom 5. März 1954 sei simuliert. Er bringt gegenteils vor, sie gebe den Vertragswillen der Parteien eindeutig wieder. Die Natur des Rechtsverhältnisses der Parteien hängt also ausschliesslich von der Auslegung der in diesem Schriftstück enthaltenen Willensäusserungen ab.
Gegen den Standpunkt des Beklagten, er habe das Grundstück aus eigenem Antrieb und auf eigene Rechnung erworben und es dem Kläger gegen Erbringung aller in der Vereinbarung vorgesehenen Gegenleistungen (bedingt) zu verkaufen versprochen, spricht schon der Umstand, dass unter Ziffer 1 der Vereinbarung ausgeführt wurde, der Beklagte habe die Liegenschaft "auf Veranlassung" des Klägers erworben. Das ist dahin zu verstehen, dass
BGE 86 II 33 S. 38
der Beklagte sich als Beauftragter des Klägers betrachtete. Dem widerspricht nicht, dass er das Grundstück schon am 23. Februar 1954, also vor der Unterzeichnung der Vereinbarung, gekauft hatte. Wie in der Antwort auf die Klage zugegeben ist, einigte er sich mit dem Kläger schon vor dem 23. Februar 1954 und erhielt er an diesem Tage von ihm Fr. 19'500.--, um der Verkäuferin den nicht durch Schuldübernahme zu begleichenden Teil des Preises bar zu leisten und ausserdem Fr. 5000.-- an die im zweiten Range auf der Kaufsache lastende Grundpfandschuld abzuzahlen. Der Auftrag des Klägers an den Beklagten, das Grundstück zu kaufen, erklärt sich daraus, dass der Kläger, wie das Obergericht verbindlich feststellt, mit der Firma Graf & Meier Immobilien AG verfeindet war und daher ihr gegenüber nicht als Kaufliebhaber aufzutreten wagte. Es ist unerheblich, dass der Beklagte mit der Verkäuferin schon verhandelt hatte, bevor der Kläger sich an ihn wandte. Auch kommt nichts darauf an, ob er das Grundstück aus eigenem Entschlusse gekauft hätte, wenn er nicht vom Kläger beauftragt worden wäre, es zu erwerben.
Für einen Auftrag seitens des Klägers spricht auch, dass die Parteien unter Ziffer 1 der Vereinbarung ausführten, der vom Beklagten bezahlte Preis der Liegenschaft habe Fr. 69'500.-- betragen und die Bestimmungen des Kaufvertrages zwischen ihm und er Firma Graf & Meier Immobilien AG seien "integrierender Bestandteil" der Vereinbarung mit dem Kläger. Unter Ziffer 6 erklärten die Parteien den Kaufvertrag als Beilage zu ihrer Vereinbarung. Hätte der Beklagte das Grundstück ohne Auftrag des Klägers und auf eigene Rechnung gekauft, so hätte er dem Kläger über den Inhalt dieses Kaufvertrages nicht Auskunft gegeben. Der Kläger hätte nicht Anspruch gehabt, hierüber aufgeklärt zu werden.
Es ist ein Kennzeichen des Auftrages, dass der Auftraggeber dem Beauftragten die zur Ausführung des Auftrages nötigen Geldmittel vorschiesst oder ihm die
BGE 86 II 33 S. 39
Auslagen und Verwendungen, die er in richtiger Ausführung des Auftrages gemacht hat, samt Zinsen ersetzt und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten befreit (
Art. 402 Abs. 1 OR
). Die Tatsache, dass der Kläger dem Beklagten am 23. Februar 1954 vor dem Erwerb des Grundstückes Fr. 14'500.-- zur Tilgung des bar zu begleichenden Teiles des Kaufpreises und Fr. 5000.-- zur teilweisen Abzahlung des Schuldbriefes im zweiten Rang bezahlte, spricht daher für Auftrag. Freilich hätte der Kläger in der Annahme, dass er sicher das Kaufrecht dereinst ausüben werde, dem Beklagten die Fr. 19'500.-- schon am 23. Februar 1954 als Vorauszahlung auf den (bedingt) versprochenen Kaufpreis leisten können. In diesem Falle wäre aber die Zahlung unter Ziffer 3 lit. a der Vereinbarung nicht mit dem Hinweis, Fr. 14'500.-- dienten zum Erwerb des Grundstückes und Fr. 5000.-- zur Herabsetzung der Grundpfandschuld, erwähnt worden, sondern der Beklagte hätte einfach bestätigt, er habe vom Kläger Fr. 19'500.-- als Vorauszahlung an den Kaufpreis empfangen, den der Kläger ihm für den Fall der Ausübung des Kaufrechtes schulden werde. Dass der Beklagte Beauftragter des Klägers war, ergibt sich sodann aus dem unter Ziffer 3 lit. a der Vereinbarung verurkundeten Versprechen des Klägers, im Verhältnis zum Beklagten dessen Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag mit der Firma Graf & Meier Immobilien AG, insbesondere die Tilgung des Kaufpreises und die Verzinsung der Grundpfandschulden, zu übernehmen.
Die Parteien hätten nicht den Kaufpreis gleich hoch vereinbart wie im Vertrag mit der Firma Graf & Meier Immobilien AG und die Vergütung von Fr. 10'000.-- in einer besonderen Bestimmung (Ziffer 3 lit. b) festgesetzt, wenn sie einen reinen Kaufvertrag (Kaufrechtsvertrag) hätten abschliessen wollen. Es hätte diesfalls um so näher gelegen, die Fr. 10'000.-- mit dem Kaufpreis zu verschmelzen, als sie zur Hälfte wie die Fr. 19'500.-- schon damals bezahlt wurden; die Parteien hätten nur
BGE 86 II 33 S. 40
zu sagen brauchen, der Kläger schulde dem Beklagten für den Fall der Ausübung des Kaufrechtes Fr. 79'500.--, woran er Fr. 19'500.-- am 23. Februar 1954 vorausbezahlt habe und weitere Fr. 5000.-- bei der Eintragung dieses Rechtes zahlen werde. Die Aufteilung der Leistungen des Klägers in einen Kaufpreis von Fr. 69'500.-- und in zwei "Barentschädigungen" von je Fr. 5000.-- verrät deutlich den Willen, zwischen der Gegenleistung für das Grundstück einerseits und der Vergütung für die vom Beklagten als Beauftragtem geleisteten Dienste anderseits zu unterscheiden. Nur aus dieser Unterscheidung erklärt sich, dass die Parteien nicht die ganze Vereinbarung, sondern nur deren Ziffer 2, in der von einem Kaufpreis von Fr. 69'500.-- die Rede ist, öffentlich beurkunden lassen wollten (Ziffer 5).
Die Vereinbarung hat somit den Sinn, dass der Kläger den Beklagten beauftrage, der Firma Graf & Meier Immobilien AG das Grundstück um Fr. 69'500.-- abzukaufen und es zum gleichen Preise auf den Kläger zu übertragen, falls dieser in der Zeit vom 1. Januar bis 1. Juli 1958 ein dahin gehendes Begehren stelle. Die Fr. 10'000.--, die der Kläger dem Beklagten unter Ziffer 3 lit. b der Vereinbarung versprach, sind Vergütung für die Ausführung des Auftrages. Auch das Versprechen, mit dem Beklagten allenfalls Werkverträge abzuschliessen, betrifft eine Gegenleistung für die Dienste des Beklagten. Dieser muss sich den aus dem Wortlaut klar erkennbaren Sinn der Vereinbarung um so mehr entgegenhalten lassen, als das Schriftstück von seinem eigenen rechtskundigen Berater abgefasst wurde.
Da der Auftrag zum Kauf einer Liegenschaft formlos gültig ist (
BGE 81 II 231
), brauchten die Parteien weder das Versprechen einer Vergütung von Fr. 10'000.-- noch die Zusicherung der Übertragung von Bauarbeiten öffentlich beurkunden zu lassen. Nur die Einräumung des Kaufrechtes an den Kläger und dessen Verpflichtung, dem Beklagten als Gegenleistung für das Grundstück
BGE 86 II 33 S. 41
Fr. 69'500.-- zu zahlen, unterstanden der Formvorschrift des
Art. 216 Abs. 2 OR
.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 7. Juli 1959 bestätigt.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,960 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
b348a8d1-b051-4ea3-b416-6132ed45516b
|
Urteilskopf
138 III 750
114. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause République du Chili contre Z. (recours en matière civile)
4A_292/2012 du 16 octobre 2012
|
Regeste
Von einem ausländischen Staat im Dienst des Chefs einer ständigen Mission beschäftigte ausländische Hausangestellte; Garantieerklärung des Arbeitgebers gegenüber der Schweiz; Rechtswahl zugunsten des ausländischen Rechts (
Art. 342 Abs. 2 OR
;
Art. 18 IPRG
).
Durch die Unterzeichnung der Garantieerklärung hat sich der ausländische Staat gegenüber der Schweiz verpflichtet, die Lohn- und Arbeitsbedingungen einzuhalten, die auf eine in Genf arbeitende Hausangestellte anwendbar sind. Diese öffentlichrechtliche Verpflichtung hat gemäss
Art. 342 Abs. 2 OR
zivilrechtliche Wirkungen, indem sich die Hausangestellte vor dem Zivilgericht auf sie berufen kann (E. 2.3 und 2.4). Da
Art. 342 Abs. 2 OR
eine unmittelbar anwendbare Bestimmung im Sinne von
Art. 18 IPRG
ist, tritt das von den Parteien gewählte ausländische Recht gegenüber dem anwendbaren schweizerischen Recht zurück (E. 2.5).
|
Erwägungen
ab Seite 751
BGE 138 III 750 S. 751
Extrait des considérants:
2.
2.3
L'
art. 342 al. 2 CO
autorise une partie à un contrat de travail à agir civilement afin d'obtenir l'exécution d'une obligation de droit public imposée à son cocontractant par des dispositions fédérales ou cantonales sur le travail et susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail. L'obligation de droit public peut résulter directement d'une norme générale et abstraite, mais elle peut également être fondée sur une décision (
ATF 135 III 162
consid. 3.2.1 p. 166).
Dans le domaine du droit des étrangers ordinaire, le Tribunal fédéral a appliqué l'
art. 342 al. 2 CO
en rapport avec l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; cf. actuellement
art. 22 LEtr
[RS 142.20] et
art. 22 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201]
), disposition qui soumettait l'autorisation nécessaire pour exercer une activité lucrative, notamment, à la garantie que le travailleur bénéficie des conditions de rémunération usuelles dans la localité et la profession en question. Il a ainsi admis qu'une fois l'autorisation délivrée, l'employeur est tenu, en vertu d'une obligation de droit public, de respecter les conditions qui l'assortissent, en particulier le salaire approuvé par l'autorité administrative; le travailleur dispose alors d'une prétention qu'il peut exercer devant les juridictions civiles, le juge civil étant lié par les conditions de rémunération fixées dans l'autorisation délivrée pour un emploi donné (
ATF 122 III 110
consid. 4d p. 114/115;
ATF 129 III 618
consid. 5.1 p. 621/622 et consid. 6.1 p. 623).
Plus récemment, le Tribunal fédéral a eu à trancher le cas d'une domestique privée étrangère travaillant à Genève au service d'une diplomate auprès d'une mission permanente (
ATF 135 III 162
). La procédure permettant à l'employée de maison de travailler en Suisse n'était pas régie par le droit des étrangers ordinaire, mais impliquait l'octroi par le DFAE d'une carte de légitimation, valant à la fois titre de séjour et autorisation de travail dans un domaine délimité. Pour obtenir la carte de légitimation "F" en faveur de son employée de maison, l'employeuse avait remis aux autorités suisses notamment une déclaration de garantie, dans laquelle elle confirmait avoir pris connaissance des dispositions de la directive du 1
er
mai 1998 du DFAE sur l'engagement des domestiques privés par les
BGE 138 III 750 S. 752
fonctionnaires internationaux, alors applicable; l'une des conditions posées par la dite directive était de travailler à plein temps pour un seul et même employeur. Le Tribunal fédéral en a déduit que l'employeuse, en signant la déclaration de garantie, s'était obligée envers les autorités suisses à engager à plein temps la domestique et que celle-cipouvait se prévaloir de cette obligation de droit publicdevant le jugecivil en vertu de l'
art. 342 al. 2 CO
(consid. 3.2.2 p. 168).
2.4
Le cas présent présente de larges similitudes avec l'affaire ayant fait l'objet de l'
ATF 135 III 162
. A l'instar de la domestique partie à cette dernière procédure, l'intimée ne travaillait pas à la Mission permanente, mais comme employée de maison à la résidence privée de l'Ambassadeur. Certes, comme elle avait conclu le contrat de travail avec l'Etat recourant, elle n'était pas une "domestique privée", engagée par un membre du personnel de la mission permanente et bénéficiant à ce titre d'une carte de légitimation de type "F" (cf. ch. 1.2 de la directive du DFAE sur l'engagement des domestiques privés par les membres du personnel des missions diplomatiques, des missions permanentes, des postes consulaires et des organisations internationales en Suisse, en vigueur jusqu'au 30 juin 2011 [ci-après: directive sur les domestiques privés]; actuellement,
art. 2 al. 1 et 2 de l'ordonnance du 6 juin 2011 sur les conditions d'entrée, de séjour et de travail des domestiques privés des personnes bénéficiaires de privilèges, d'immunités et de facilités [ordonnance sur les domestiques privés, ODPr; RS 192.126]
). Titulaire d'une carte de légitimation de type "E" et engagée sur la base d'un contrat de droit privé, l'intimée n'était pas non plus un membre du "personnel de service", employé de carrière de l'Etat recourant sur la base du droit public de cet Etat, mais un membre du "personnel local", soumis à la directive CD 3 du 1
er
avril 1987 de la Mission permanente de la Suisse relative au recrutement du personnel administratif et technique ainsi que du personnel de service par les Missions permanentes (cf. ch. 1.3 et 1.4 de la directive sur les domestiques privés; actuellement,
art. 3 al. 2 ODPr
et art. 5 de l'ordonnance du 7 décembre 2007 relative à la loi fédérale sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordés par la Suisse en tant qu'Etat hôte [ordonnance sur l'Etat hôte, OLEH; RS 192.121]).
Cependant, plus que le statut accordé à l'intimée, c'est la procédure suivie pour que la gouvernante puisse venir travailler légalement en Suisse qui est déterminante. A cet égard, il ressort de l'état de fait cantonal que l'Etat recourant, par sa Mission permanente, a fourni à la Mission suisse à Genève trois formules, dont la
BGE 138 III 750 S. 753
déclaration de garantie de l'employeur. Le dépôt de ces documents a permis la délivrance à l'intimée du visa pour prise d'activité lucrative en Suisse, puis de la carte de légitimation de type "E", celle-ci valant à la fois titre de séjour et autorisation de travail (cf.
ATF 135 III 162
consid. 3.2.2 p. 167). Il s'avère ainsi que la déclaration de garantieétait nécessaire pour que l'intimée obtienne l'autorisation de travailleren Suisse. Or, cette déclaration de l'employeur comprend en particulier l'engagement de traiterl'employé aux conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession concernées. Force est dès lors de conclure que, comme dans le cas envisagé dans l'
ATF 135 III 162
, l'employeur a, en signant la déclaration de garantie, souscrit à une obligation de droit public envers les autorités suisses.
Les conditions de rémunération et de travail que l'Etat recourant s'est engagé à respecter comprennent en tout cas celles résultant de dispositions impératives de la loi suisse applicable. En l'espèce, fondé sur l'
art. 360a al. 1 CO
entré en vigueur le 1
er
juin 2004, le canton de Genève a déclaré impératifs, à partir du 3 mai 2005, les salaires minimaux figurant dans le contrat-type de travail genevois du 30 mars 2004 pour les travailleurs de l'économie domestique à temps complet et à temps partiel, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011 (ci-après: CTT; cf. modifications du CTT du 1
er
mars 2005 et du 13 mars 2007). Par ailleurs, l'
art. 329a al. 1 CO
, auquel il ne peut être dérogé en défaveur du travailleur (cf.
art. 362 al. 1 CO
), prévoit une durée minimale de vacances de quatre semaines par année de service pour les travailleurs âgés de plus de 20 ans. Enfin, un délai de congé inférieur à un mois ne pouvait être convenu entre les parties (cf.
art. 335c al. 2 2
e
phrase CO).
2.5
A ce stade du raisonnement, il apparaît, a priori, que l'employée de maison dispose d'une prétention de droit privé, déduite de l'
art. 342 al. 2 CO
, lui permettant d'obtenir l'exécution de l'obligation de droit public à la charge de l'employeur (cf.
ATF 135 III 162
consid. 3.2.2 in fine p. 169). Il faut relever toutefois que les parties ont convenu d'une élection de droit en faveur du droit chilien. Il se pose dès lors la question de savoir si, sur les trois points en jeu (montant du salaire, durée des vacances et délai de congé), le droit suisse trouve tout de même à s'appliquer.
Le droit étranger choisi par les parties peut être mis à l'écart lorsque des lois suisses dites d'application immédiate doivent être prises en compte (
art. 18 LDIP
[RS 291]; aspect dit positif de l'ordre public
BGE 138 III 750 S. 754
suisse). Ces normes sont, en règle générale, des dispositions impératives qui répondent le plus souvent à des intérêts essentiels d'ordre social, politique ou économique (
ATF 136 III 23
consid. 6.6.1 p. 35;
ATF 135 III 614
consid. 4.2. p. 617); elles ont été édictées dans l'intérêt public de telle sorte que leur application de préférence au droit étranger désigné par la règle de conflit s'impose dans l'intérêt public pour autant qu'il existe un rapport suffisamment étroit avec la Suisse. Les lois d'application immédiate excluent l'application du droit étranger indépendamment du résultat auquel ledit droit aurait abouti (
ATF 136 III 23
consid. 6.6.1 p. 35 et les arrêts cités).
En soumettant la délivrance de l'autorisation de travail à l'exigence que l'employeur s'engage à respecter les conditions de rémunération et de travail valables dans le lieu et la profession en cause, la Suisse poursuit un intérêt public lié au maintien de la paix sociale, en préservant les travailleurs suisses d'une sous-enchère salariale induite par la main-d'oeuvre étrangère, d'une part et en protégeant les travailleurs étrangers eux-mêmes, d'autre part (cf.
ATF 122 III 110
consid. 4d p. 114/115;
ATF 129 III 618
consid. 5.1 p. 621/622 et consid. 6.1 p. 623;
ATF 135 III 162
consid. 3.2.2 p. 167). La règle appliquée dans le cas présent répond à un intérêt essentiel d'ordre social et apparaît ainsi comme d'application immédiate.
Comme on l'a vu, l'
art. 342 al. 2 CO
attribue des effets de droit civil à l'obligation de droit public mise à la charge de l'employeur de respecter les conditions de salaire et de travail applicables à un domestique travaillant à Genève. Dans la mesure où cette obligation de droitpublic relève de l'ordre public suisse, il se justifie, en parallèle, de ranger l'
art. 342 al. 2 CO
parmi les dispositions d'application immédiate au sens de l'
art. 18 LDIP
(BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4
e
éd. 2005, n° 8 ad
art. 18 LDIP
; FRANK VISCHER, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2
e
éd. 2004, n° 15 ad
art. 18 LDIP
; VISCHER/HUBER/OSER, Internationales Vertragsrecht, 2
e
éd. 2000, n° 798 p. 367).
Il s'ensuit que le droit chilien choisi par les parties doit céder le pas au droit suisse sur les questions du salaire, y compris pendant le délai de congé, et de l'indemnisation des vacances non prises, domaines dans lesquels l'intimée peut faire valoir directement des prétentions fondées sur le droit suisse.
En conclusion, le grief tiré d'une violation de la LDIP se révèle mal fondé.
| null |
nan
|
fr
| 2,012 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
b34fef0f-cfe9-4b89-a165-640335392ca5
|
Urteilskopf
118 II 235
47. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Januar 1992 i.S. P. gegen P. (Berufung)
|
Regeste
Art. 153 Abs. 1 ZGB
; Verlust des Rentenanspruchs des im Konkubinat lebenden geschiedenen Ehegatten.
Für die Basis der Vermutung, dass bei einem im Zeitpunkt der Klageeinleitung bereits fünf Jahre dauernden Konkubinat die rentenberechtigte Beklagte aus der neuen Gemeinschaft eheähnliche Vorteile ziehe und nur zur Vermeidung des Rentenverlusts keine neue Ehe eingehe, d.h. für das Bestehen des Konkubinats, hat der unterhaltsverpflichtete Kläger vollen Beweis zu leisten. Er genügt seiner Beweispflicht nicht, wenn er bloss dartut, dass die Beklagte mit einem Angehörigen des andern Geschlechts in Hausgemeinschaft lebt und den Anschein einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft geschaffen hat.
|
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 118 II 235 S. 236
A.-
Die Ehe von A. und E. P.-K. wurde mit Urteil des Amtsgerichts Luzern-Land vom 29. November 1982 geschieden. Der Ehemann wurde verpflichtet, seiner geschiedenen Ehefrau während eines Jahres nach Rechtskraft des Urteils einen monatlich vorauszahlbaren, indexierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'200.-- und danach von Fr. 500.-- gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zu entrichten.
B.-
Am 2. Mai 1989 erhob A. P. beim Amtsgericht Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils und verlangte, dass mit Wirkung ab 1. April 1989 seine Unterhaltspflicht gegenüber seiner geschiedenen Ehefrau aufgehoben werde. Zur Begründung brachte er vor, die Beklagte lebe seit mehr als fünf Jahren mit F. L. im Konkubinat und werde von diesem finanziell unterstützt. Das Amtsgericht wies die Klage am 12. Februar 1990 ab.
Der Kläger focht dieses Urteil mit einer Appellation beim Obergericht des Kantons Luzern an. Dieses hiess die Appellation am 23. Oktober 1990 gut und hob die Rentenverpflichtung des Klägers ab Urteilsdatum auf.
C.-
Die Beklagte legte beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und das
BGE 118 II 235 S. 237
Urteil des Amtsgerichts vom 12. Dezember 1990 und darin eingeschlossen dasjenige vom 29. November 1982 seien zu bestätigen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit es darauf eintritt, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht ging davon aus, dass die Beklagte und F. L. seit Februar 1984 in der gleichen Wohnung leben. Im Zeitpunkt der Klageeinreichung, d.h. am 2. Mai 1989, habe ihr Zusammenleben mehr als fünf Jahre gedauert, so dass die Tatsachenvermutung Platz greife, zwischen ihnen bestehe eine eheähnliches Verhältnis. In Würdigung der festgestellten Tatsachen gelangte das Obergericht zur Auffassung, gesamthaft gesehen sei nicht auszuschliessen, dass zwischen der Beklagten und F. L. ein solches Verhältnis bestehe, auch wenn gewisse Indizien gegen eine solche Annahme sprächen. Diese unsichere Beweislage gehe aber zu Lasten der Beklagten; dieser sei der Nachweis, ihr Verhältnis mit F. L. sei nicht derart eng und stabil, dass sie von ihm Unterstützung und Beistand ähnlich wie in einer Ehe erwarten könne, misslungen.
Die Beklagte wendet sich gegen diese Betrachtungsweise des Obergerichts und bezeichnet sie als bundesrechtswidrig. Ihre Beziehung mit F. L. könne überhaupt nicht mit einer Ehe verglichen werden; weder könne sie von ihrem Mitbewohner Beistand und Unterstützung wie in einer Ehe erwarten, noch bestehe die für eine Schicksalsgemeinschaft erforderliche innere Verbundenheit der Partner. Es handle sich vielmehr um eine blosse Wohngemeinschaft.
3.
a) Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Scheidungsrente aufzuheben, wenn der Rentenberechtigte in einem gefestigten Konkubinat lebt, aus dem er ähnliche Vorteile zieht, wie sie ihm eine Ehe bieten würde, so dass anzunehmen ist, der neue Partner leiste ihm Beistand und Unterstützung, wie es
Art. 159 Abs. 3 ZGB
von einem Ehegatten verlangt, und das Festhalten an der Rente deshalb als rechtsmissbräuchlich erscheint (
BGE 116 II 396
E. c mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat daher eine Tatsachenvermutung in dem Sinne aufgestellt, dass bei einem Konkubinat, das im Zeitpunkt der Einleitung der Abänderungsklage bereits fünf Jahre gedauert hat, grundsätzlich davon auszugehen ist, es handle sich um eine Schicksalsgemeinschaft ähnlich einer Ehe.
BGE 118 II 235 S. 238
Dem unterhaltsverpflichteten Kläger obliegt dann nur der entsprechende Nachweis. Hingegen ist es Sache der unterhaltsberechtigten Beklagten zu beweisen, das Konkubinat sei nicht so eng und stabil, dass sie Beistand und Unterstützung ähnlich wie in einer Ehe erwarten könne, oder dass sie trotz des qualifizierten Konkubinats aus besondern und ernsthaften Gründen weiterhin Anspruch auf die Scheidungsrente erheben dürfe (
BGE 114 II 299
E. 1).
b) Welches das Thema des vom unterhaltspflichtigen Kläger zu leistenden Nachweises sei, ist in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bisher nicht näher umschrieben worden. Es ergibt sich, soweit das Konkubinat betreffend, aus dessen Begriffsbestimmung. Als Konkubinat im engern Sinne gilt eine auf längere Zeit, wenn nicht auf Dauer angelegte umfassende Lebensgemeinschaft von zwei Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistig-seelische, als auch eine körperliche und eine wirtschaftliche Komponente aufweist und auch etwa als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft bezeichnet wird (
BGE 109 II 16
E. 1b mit Hinweisen und
BGE 108 II 205
E. 2; HAUSHEER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1978, ZBJV 116/1980, S. 99 mit Hinweisen). Indessen kommt nicht allen drei Komponenten dieselbe Bedeutung zu. Fehlt die Geschlechtsgemeinschaft oder die wirtschaftliche Komponente, leben die beiden Partner aber trotzdem in einer festen und ausschliesslichen Zweierbeziehung, halten sich gegenseitig die Treue und leisten sich umfassenden Beistand, so ist eine eheähnliche Gemeinschaft zu bejahen (MESSMER, Die Rechtslage in der Schweiz, in "Die eheähnliche Gemeinschaft", Beihefte zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Heft 5, Basel 1986, S. 51 f., FRANK, Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, Zürich 1984, S. 29 f.). Der Richter hat in jedem Fall eine Würdigung sämtlicher massgeblicher Faktoren vorzunehmen. Die gesamten Umstände des Zusammenlebens sind von Bedeutung, um die Qualität einer Lebensgemeinschaft beurteilen zu können.
c) Dass ein Konkubinat im engern Sinne zwischen der unterhaltsberechtigten Beklagten und ihrem neuen Partner besteht, hat der unterhaltsverpflichtete Kläger zu beweisen. Er hat demnach Tatsachen darzutun, aus denen sich das Vorhandensein einer solchen umfassenden Lebensgemeinschaft ergibt. Ein Beweis gilt grundsätzlich als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit der Sachbehauptung überzeugt ist (
BGE 98 II 242
E. 5 mit Hinweisen; KUMMER, N 20 zu
Art. 8 ZGB
; GULDENER, Beweiswürdigung und Beweislast
BGE 118 II 235 S. 239
nach schweizerischem Zivilprozessrecht, S. 5; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., S. 380 Nr. 635). Unannehmbar ist es, nach blosser Wahrscheinlichkeit zu urteilen, wo richterliche Überzeugung fehlt und der Sachverhalt letztlich doch im Zweifel bleibt (KUMMER, N 28 und 84 zu
Art. 8 ZGB
; GULDENER, a.a.O., S. 6), oder auf bloss glaubhaft gemachte und somit nicht bewiesene Sachbehauptungen abzustellen (
BGE 104 II 220
E. 2). Selbst wenn dieses Regelbeweismass in keiner Vorschrift des Bundesrechts seinen Niederschlag gefunden hat, muss es als Teil desselben betrachtet werden; denn es ist schlechthin undenkbar, dass das Bundesrecht die Beweisanforderungen für die von ihm verliehenen Ansprüche bloss ausnahmsweise festlegte, indem es in einer Reihe von Bestimmungen einzelne Abweichungen umschreibt, es im übrigen aber zuliesse, dass die Ansprüche infolge verfehlter Beweisanforderung nicht durchgesetzt werden könnten (vgl.
BGE 104 II 220
E. 2 und KUMMER, N 84 zu
Art. 8 ZGB
). Wenn das Regelbeweismass nicht als in
Art. 8 ZGB
enthalten betrachtet werden kann, muss es als ungeschriebenes Bundesrecht Anwendung finden (ISAAK MEIER, Das Beweismass - ein aktuelles Problem des schweizerischen Zivilprozessrechts, BJM 1989, S. 77).
Besteht die Vermutung, dass bei einem im Zeitpunkt der Klageeinleitung bereits fünf Jahre dauernden Konkubinat die rentenberechtigte Beklagte aus der neuen Gemeinschaft eheähnliche Vorteile ziehe und nur zur Vermeidung des Rentenverlusts keine neue Ehe eingehe (
BGE 114 II 298
E. b und 300 E. 3), ist für die Vermutungsbasis voller Beweis zu leisten, zumal das Bundesrecht insofern keine Beweiserleichterung vorsieht (KUMMER, N 334 zu
Art. 8 ZGB
; GULDENER, a.a.O., S. 61). Der unterhaltsverpflichtete Kläger genügt dieser Beweispflicht nicht, wenn er bloss dartut, dass die rentenberechtigte Beklagte mit einem Angehörigen des andern Geschlechts in Hausgemeinschaft lebt und den Anschein einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft geschaffen hat (BÜHLER/SPÜHLER, N 23 zu
Art. 153 ZGB
, und Ergänzungsband, loc. cit.; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, S. 84). Sich mit dem blossen Anscheinsbeweis zu begnügen, liefe auf eine ungerechtfertigte Privilegierung des rentenverpflichteten Klägers hinaus, indem ihm auf diese Weise eine doppelte Beweiserleichterung gewährt würde. Zudem wäre dieses Vorgehen mit der Auflage unvereinbar, dass bei einem im Zeitpunkt der Klageeinleitung noch nicht fünf Jahre dauernden Konkubinat ein voller Beweis geleistet werden muss; die angeführte Tatsachenvermutung führt lediglich zu einer
BGE 118 II 235 S. 240
Umkehrung der Beweislast in bezug auf den von ihr erfassten Sachverhalt (
BGE 114 II 298
E. b).
4.
a) Im vorliegenden Fall hat das Obergericht übersehen, dass auch den Kläger eine Beweispflicht trifft, die über die Erbringung eines blossen Anscheinsbeweises hinausgeht. Dies ergibt sich deutlich aus seiner Überlegung, gesamthaft gesehen sei es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass zwischen der Beklagten und F. L. ein eheähnliches Verhältnis im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestehe. Diese unsichere Beweislage gehe nun aber zu Lasten der Beklagten. Damit hat sich das Obergericht nicht darüber ausgesprochen, ob dem Kläger der ihm obliegende Beweis gelungen sei. Es hat vielmehr die Beklagte im Zusammenhang mit der Beweislastverteilung klar benachteiligt und somit schon aus diesem Grunde gegen Bundesrecht verstossen.
b) In tatsächlicher Hinsicht stellt das Obergericht fest, dass die Beklagte und F. L. seit Februar 1984 in der gleichen Wohnung leben, was unbestritten sei. Die Vorinstanz schliesst daraus, dass im Zeitpunkt der Klageeinreichung ein mehr als fünfjähriges Konkubinat bestanden habe. Ferner erachtet es das Obergericht als erwiesen, dass die Beklagte und F. L. seit Beginn ihres Zusammenlebens im Jahre 1984 keinen Geschlechtsverkehr mehr gehabt haben. Es besteht somit keine Geschlechtsgemeinschaft zwischen den beiden Partnern. Es fehlt aber auch an der wirtschaftlichen Verflechtung. Die Beklagte ist allein Mieterin der gemeinsamen Wohnung und auch weitgehend Eigentümerin des Wohnungsinventars. Sie ist zudem zu 50% erwerbstätig. F. L. bezahlt ihr monatlich einen Betrag von Fr. 1'700.-- für Kost und Logis sowie für das Besorgen der Wäsche. Im übrigen haben die beiden aber getrennte Kassen. Ob schliesslich eine so enge geistig-seelische Verbundenheit zwischen den beiden Partnern besteht, wie sie in der Regel zu einem eheähnlichen Verhältnis gehört, ist mehr als fraglich. Das Obergericht stellte nämlich fest, dass sie zwar das Morgen- und Abendessen gemeinsam einnehmen und regelmässig auch die Ferien gemeinsam verbringen, dass sie aber die Freizeit getrennt gestalten, ausser dass sie zusammen skifahren. Sie scheinen auch keine gemeinsamen Interessen und keine gemeinsamen Freunde zu haben; jedenfalls ist hierüber nichts festgestellt worden.
c) Der Vorinstanz ist zwar beizupflichten, dass das Fehlen der Geschlechtsgemeinschaft nicht zwingend gegen die Bejahung eines Konkubinatsverhältnisses spricht (FRANK, a.a.O., S. 33 Rz. 12). Auch in einer Ehe kann dieses Element zeitweise oder gar für längere Dauer fehlen. Doch müssen dann die übrigen Komponenten einer eheähnlichen
BGE 118 II 235 S. 241
Verbindung, insbesondere die geistig-seelische Zusammengehörigkeit der Partner, deutlich in Erscheinung treten, dass von einer eigentlichen Schicksalsgemeinschaft gesprochen werden kann. Das ist aber hier, wie sich aus den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts ergibt, gerade nicht der Fall. Es finden sich weder Anzeichen für eine enge geistig-seelische Verbundenheit der beiden Partner noch für eine wirtschaftliche Verflechtung zwischen ihnen. Schliesslich sind auch keine Indizien dafür vorhanden, dass F. L. der Beklagten in einer Notlage Hilfe und Beistand wie in einer Ehe gewähren würde. Jedenfalls rechtfertigt die Tatsache, dass F. L. der Beklagten für den vorliegenden Prozess einen Anwalt vermittelt hat, entgegen der Meinung des Obergerichts eine solche Annahme nicht. Eine umfassende Würdigung der Beziehungen der beiden Partner führt daher zum Schluss, dass zwischen der Beklagten und F. L. kein eheähnliches Verhältnis besteht. Da dem Kläger der ihm obliegende Nachweis eines Konkubinats nicht gelungen ist, muss die Klage abgewiesen werden.
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public_law
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nan
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de
| 1,992 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
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CH
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Federation
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b34fef6d-33dd-4c5b-8f63-be7ed7aba2bc
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Urteilskopf
100 II 435
65. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. September 1974 i.S. Rudolf Brunner gegen Ernst Brunner und Mitbeteiligte.
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Regeste
Lidlohn (
Art. 633 ZGB
).
Als Lidlohn darf im Maximum jener Betrag zugesprochen werden, den der Berechtigte mit der gleichen Arbeit in fremdem Dienst hätte ersparen können. Die vom Schweizerischen Bauernsekretariat in Brugg ermittelten Lidlohnansätze werden vom Bundesgericht grundsätzlich als angemessen erachtet. Sie dürfen im Hinblick auf konkrete Umstände des einzelnen Falles herabgesetzt werden; eine Erhöhung ist nur dann zulässig, wenn ein dahingehender Wille des Erblassers festgestellt oder zu vermuten ist. Wird die Nachlassliegenschaft zu einem hohen Preis veräussert, so kann dies jedenfalls nicht dazu Anlass geben, einem Erben unter dem Titel Lidlohn mehr zuzusprechen, als er bei gleicher Arbeit bei einem fremden Arbeitgeber hätte ersparen können.
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Sachverhalt
ab Seite 436
BGE 100 II 435 S. 436
Gekürzter Sachverhalt:
Die Eheleute Heinrich und Bertha Brunner-Baumann besassen in Laupen-Wald ZH einen kleinen Landwirtschaftsbetrieb mit einem Wohnhaus, in welchem sie das Restaurant "Brunner" führten. Nachdem sie gestorben waren, beanspruchte von den gesetzlichen Erben der Sohn Rudolf den Landwirtschaftsbetrieb zum Ertragswert. In einem Vergleich vereinbarten die Erben dann jedoch, dass das Land zum höchst erhältlichen Preis verkauft und Rudolf Brunner zuerst für seine Aufwendungen entschädigt werde. In der Folge wurde ein Teil der Liegenschaft zum Preis von Fr. 501 875.-- verkauft. Eine Erbteilung kam indessen nicht zustande, da Rudolf Brunner von diesem Kaufserlös vorweg einen Drittel für sich beanspruchte und sich auch in andern Punkten mit den übrigen Erben nicht einigen konnte. Hierauf klagten die Miterben gegen Rudolf Brunner auf Teilung der Erbschaft. In diesem Verfahren verlangte der Beklagte unter anderem, dass unter die Passiven des Nachlasses aufgenommen werde:
"Aufwendungen des Beklagten für
- Lidlohn
- Verzicht auf das bäuerliche Erbrecht,
- Erhaltung des Heimwesens
total Fr. 139 750.--".
Das Obergericht des Kantons Zürich wies dieses Begehren ab. Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichtes beim Bundesgericht Berufung eingereicht. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1 - 2. - Der Beklagte macht vor Bundesgericht wiederum einen Lidlohnanspruch von Fr. 33000.-- für die Jahre 19251936 (in der Berufungsschrift ist wohl irrtümlich die Rede von 1926-1935) geltend. Das Obergericht prüfte eingehend, ob dem Beklagten ein Anspruch auf Lidlohn zustehe. Dabei gelangte es zum Ergebnis, nach den Richtlinien des Schweizerischen Bauernsekretariates könne der Beklagte für die Jahre
BGE 100 II 435 S. 437
1925-1936 einen Lidlohn von insgesamt höchstens Fr. 5280.-- beanspruchen. Der Beklagte wendet dagegen ein, sein Lidlohnanspruch müsse bedeutend grosszügiger bemessen werden, weil das landwirtschaftliche Heimwesen schliesslich für rund eine halbe Million Franken habe verkauft werden können. Ein Lidlohn von Fr. 3000.-- pro Jahr sei demnach keineswegs übersetzt.
Bei der Bemessung des Lidlohnanspruches handelt es sich weitgehend um eine Ermessensfrage, bei deren Überprüfung das Bundesgericht Zurückhaltung übt (
BGE 83 II 361
). Die vom Schweizerischen Bauernsekretariat ermittelten Lidlohnansätze werden in der Literatur durchwegs als angemessen bezeichnet und zugleich als das Maximum dessen verstanden, was als Lidlohn zugesprochen werden kann; die Umstände des Einzelfalles dürfen lediglich zu einer Reduktion, niemals aber zu einer Erhöhung dieser Ansätze Anlass geben (TUOR/PICENONI, N. 35-40 und ESCHER, N. 29-33 zu
Art. 633 ZGB
; BOREL/NEUKOMM, Das bäuerliche Erbrecht des schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Aufl. 1954, S. 150 ff; ABT, Die Ansprüche mündiger Hauskinder aus Zuwendungen an ihre Eltern, Diss. Zürich, 1926, S. 95/96; GRAF, Die Stellung mündiger Kinder im elterlichen Haushalt, Diss. Zürich, 1950, S. 42 ff; VUILLEUMIER, La rémunération de l'enfant majeur qui travaille pour ses parents ou les aide de ses revenus, Diss. Lausanne, 1944, S. 92 ff). Das Bundesgericht seinerseits hat wiederholt entschieden, als Lidlohn könne im Maximum jener Betrag zugesprochen werden, den der Berechtigte mit der gleichen Arbeit in fremdem Dienst hätte ersparen können (
BGE 70 II 29
,
BGE 52 II 111
); davon seien im Hinblick auf konkrete Umstände des einzelnen Falles gegebenenfalls Abzüge vorzunehmen. Lediglich in
BGE 71 II 78
ging das Bundesgericht über die Ansätze des Bauernsekretariates hinaus, weil der Erblasser in einem Vertrag unter Lebenden andern Kindern grössere Entschädigungen für die Mitarbeit im elterlichen Betrieb zuerkannt hatte. Somit hat auch das Bundesgericht die Ansätze des Bauernsekretariates grundsätzlich als angemessen erachtet und gleichzeitig festgehalten, dass diese nur dann überschritten werden dürfen, wenn ein dahingehender Wille des Erblassers festgestellt oder zu vermuten ist.
Der Beklagte ficht diese Auslegung an, ohne indessen anzugeben, weshalb sie unrichtig sein soll. In der Tat ist denn auch
BGE 100 II 435 S. 438
nicht einzusehen, weshalb ein hoher Verkaufserlös der Nachlassliegenschaften dazu Anlass geben sollte, einem Erben unter dem Titel Lidlohn mehr zuzusprechen, als er mit der gleichen Arbeit bei einem fremden Arbeitgeber erspart hätte. Das stünde schon im Widerspruch zum Wortlaut des (inzwischen durch BG vom 6. Oktober 1972 über Änderungen des bäuerlichen Zivilrechtes aufgehobenen und durch die neuen Art. 334, 334bis und 603 Abs. 2 ersetzten)
Art. 633 ZGB
, wonach der Anspruch auf eine "billige Ausgleichung" bzw. auf einen "entsprechenden Entgelt" geht. Die ursprüngliche gesetzgeberische Absicht bezüglich dieser Bestimmung und des mit ihr im Zusammenhang stehenden
Art. 334 ZGB
(in seiner bis zum 14. Februar 1973 geltenden Fassung) ging dahin, mündigen Kindern in jenen Fällen, da sie der häuslichen Gemeinschaft mit ihren Eltern ohne Entgelt jahrelang ihre Arbeit oder ihre Einkünfte zugewendet hatten, unter bestimmten Umständen - im Falle der Pfändung, des Konkurses und des Todes der Eltern - Anspruch auf eine billige Entschädigung zuzuerkennen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1904 IV S. 42; StenBull 1905 NR S. 851 ff, StR S. 1229). Nach einer neuern Auffassung, die auch der Revision der
Art. 334, 334bis und 603 Abs. 2 ZGB
sowie der Streichung von
Art. 633 ZGB
durch das BG vom 6. Oktober 1972 über Änderungen des bäuerlichen Zivilrechtes zugrunde liegt, steht mündigen Kindern, die ihren Eltern in gemeinsamen Haushalt ihre Arbeit zugewendet haben, in jedem Falle aufgrund von.
Art. 320 Abs. 2 OR
ein Lohnanspruch zu; die Bestimmungen über den Lidlohn sollen lediglich den Umfang der Zahlungspflicht mildern und den Zeitpunkt der Fälligkeit hinausschieben, wenn die Entrichtung des vollen Lohnes oder die sofortige Zahlung für den Schuldner eine unzumutbare Belastung bedeuten würde (Botschaft des Bundesrates BBl 1971 I/2, S. 742 ff; PIOTET in ZSR 88 I S. 165 ff; ZOLLER, Lidlohnansprüche, Diss. Zürich 1969, S. 102 ff). Beide Betrachtungsweisen führen zwangsläufig zum Schluss, dass im Maximum jener Betrag als Lidlohn zugesprochen werden kann, der nach üblichen Lohnansätzen den Netto-Gegenwert der geleisteten Arbeit darstellt. Diesen Ansatz deswegen zu erhöhen, weil das Nachlassvermögen gross ist oder weil bestimmte Nachlassgegenstände zu einem günstigen Preis verkauft werden konnten, besteht keinerlei vernünftiger Grund.
BGE 100 II 435 S. 439
Die Vorinstanz ging von den niedrigsten Ansätzen des Schweizerischen Bauernsekretariates aus, weil es sich um einen ausgesprochenen Kleinbetrieb gehandelt habe, der nicht die volle Arbeitskraft des Beklagten beansprucht, sondern diesem erlaubt habe, daneben auch noch auf dem Bau zu arbeiten. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Das Obergericht hat indessen dem Beklagten auch den so errechneten Lidlohnanspruch von insgesamt Fr. 5280.-- nicht zugesprochen, weil verschiedene Geschwister des Beklagten der Mutter ebenfalls Arbeit oder Einkünfte zugewendet hätten, vor allem aber weil dem Beklagten die Landwirtschaft und die Wohnung nach 1936 während 30 Jahren zu einem sehr günstigen Zins überlassen worden seien. Soweit der Beklagte dagegen einwendet, das Gewerbe sei "völlig verlottert" gewesen, wendet er sich in unzulässiger Weise gegen tatsächliche vorinstanzliche Feststellungen (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Weshalb die von der Vorinstanz angestellten Überlegungen "dem ZGB fern" sein sollen, ist nicht einzusehen. Denn bei der Festsetzung des Lidlohnanspruches darf sehr wohl berücksichtigt werden, dass der Erbe als Entgelt für die im elterlichen Betrieb geleistete Arbeit bereits dadurch entschädigt wurde, dass ihm in der Folge dieser Betrieb zu einem unter den Normalansätzen liegenden Zins verpachtet wurde. Das Obergericht ist demnach in seinem Entscheid durchaus im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens geblieben.
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public_law
|
nan
|
de
| 1,974 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
b3502207-ca55-49dd-a588-11dd0aba810c
|
Urteilskopf
137 V 463
48. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause F. contre Fondation collective LPP de la Zurich Compagnie d'Assurances sur la Vie SA (recours en matière de droit public)
9C_540/2010 du 28 novembre 2011
|
Regeste a
Art. 333 Abs. 1 OR
; Übergang des Arbeitsverhältnisses mit allen Rechten und Pflichten im Rahmen einer Betriebsübertragung; unterobligatorische Vorsorge.
Wenn der Arbeitsvertrag ausdrücklich eine der unterobligatorischen beruflichen Vorsorge zugehörige Versicherungsdeckung vorsieht, so muss der neue Arbeitgeber diese Vorsorge aufrechterhalten und zu den gleichen Bedingungen weiterführen (E. 4.3).
Regeste b
Art. 2 FZG
;
Art. 333 Abs. 1 OR
; Übergang des Arbeitsverhältnisses im Rahmen einer Betriebsübertragung; für die Berechnung der Austrittsleistung massgebendes Datum.
Ein rückwirkender Übergang des Arbeitsverhältnisses im Rahmen einer Betriebsübertragung ist grundsätzlich unzulässig. Das Vorsorgeverhältnis fällt an dem Tag dahin, an welchem die Übertragung der versicherten Person offiziell zur Kenntnis gelangt ist (E. 5.1-5.3).
Regeste c
Art. 15 Abs. 2 BVG
; Art. 2 Abs. 3 und 4,
Art. 26 Abs. 2 FZG
;
Art. 12 BVV 2
;
Art. 7 FZV
.
Berechnung des laufenden und des Verzugszinses auf der zu übertragenden Austrittsleistung (E. 7).
|
Sachverhalt
ab Seite 464
BGE 137 V 463 S. 464
A.
A.a
F. travaillait à temps partiel depuis le 1
er
janvier 1989 en qualité de nettoyeuse auxiliaire pour le compte de la X. SA pour un salaire annuel brut de 16'250 fr. Les employés de la X. SA étaient assurés au titre de la prévoyance professionnelle auprès de la Zurich Compagnie d'Assurances sur la Vie SA (ci-après: la Zurich). Par courrier du 1
er
juillet 2003, l'intéressée a été informée que ses rapports de travail avaient été transférés à la Y. SA avec effet rétroactif au 1
er
mars 2002.
A.b
La faillite de la X. SA a été prononcée le 10 juillet 2003 par la Cour de justice de la République et canton de Genève et a pris effet le 8 janvier 2004, après que le Tribunal fédéral eut rejeté le recours de droit public interjeté par la X. SA contre le jugement de faillite (cause 5P.275/2003).
A.c
La Zurich a produit au cours de la procédure de faillite une créance de 28'663 fr. 50. La commission de surveillance des créanciers de la faillite a informé l'institution de prévoyance qu'elle ne pouvait pas accepter la créance dans la totalité de son montant, au motif qu'un certain nombre d'employés mentionnés dans le décompte qu'elle avait produit travaillaient en fait pour le compte de la Y. SA. La créance produite par la Zurich a ensuite été écartée de l'état de collocation par l'Office des faillites de la République et canton de Genève, car "infondée, cette compagnie d'assurance étant en réalité débitrice de primes perçues à tort". Sur requête de la Zurich, la
BGE 137 V 463 S. 465
Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes (FER CIAM 106.1) a indiqué avoir affilié à compter du 1
er
janvier 2002 la Y. SA en qualité d'employeur; parmi les noms des personnes assurées depuis cette date figurait celui de F.
A.d
Faute pour la Y. SA d'avoir établi son affiliation auprès d'une institution de prévoyance professionnelle LPP, la Fondation Institution supplétive LPP a, par décision du 25 novembre 2004, confirmée sur recours par la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (jugement du 17 mars 2005), prononcé l'affiliation d'office de cette société avec effet rétroactif au 1
er
janvier 2002. F. n'a pas été assurée par la Fondation Institution supplétive LPP, faute pour l'intéressée de réaliser un gain supérieur au montant minimum du salaire coordonné prévu par la loi.
A.e
Depuis le 1
er
août 2006, F. travaille pour le compte de la Z. SA. Le 10 août 2007, elle a requis de la Zurich qu'elle transfère à sa nouvelle institution de prévoyance, la Nationale Suisse Fondation collective LPP, sa prestation de sortie, en demandant que celle-ci soit calculée en tenant compte des bonifications de vieillesse dues jusqu'au 8 janvier 2004, date de la résiliation du contrat d'affiliation avec la X. SA. La Zurich a informé F. qu'elle n'avait droit qu'au montant de la prestation de sortie calculé jusqu'au 31 décembre 2001; une couverture d'assurance au-delà de cette date n'était pas envisageable, du moment que les employés de la Y. SA avaient été affiliés du 1
er
janvier 2002 au 31 juillet 2006 auprès de la Fondation Institution supplétive LPP.
B.
Le 25 juillet 2008, F. a ouvert action contre la Zurich devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales). Elle a conclu à ce que l'institution de prévoyance soit condamnée à lui verser la somme de 74'375 fr. avec intérêts moratoires à 3,25 % pour la période du 8 janvier au 31 décembre 2004, à 3,5 % pour la période du 1
er
janvier 2005 au 31 décembre 2007 et à 3,75 % pour la période postérieure au 1
er
janvier 2008. Par jugement du 4 mai 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales a partiellement admis l'action, "soit à concurrence de la prestation de libre passage calculée jusqu'au 31 décembre 2001, soit 59'374 fr., plus intérêts (dès le 10 août 2007) conformément aux
art. 15 LPP
, 12 OPP 2 et 7 OLP".
BGE 137 V 463 S. 466
C.
F. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut à ce que la Zurich soit condamnée à lui verser à titre de prestation de sortie la somme de 74'375 fr. (y compris les intérêts moratoires légaux dus à compter du 8 janvier 2004), subsidiairement 65'932 fr. (y compris les intérêts moratoires légaux dus à compter du 1
er
janvier 2002).
La Zurich conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur le montant de la prestation de sortie de la prévoyance professionnelle acquise par la recourante alors qu'elle était assurée auprès de l'intimée, singulièrement sur la date à partir de laquelle cette prestation est exigible.
2.1
La juridiction cantonale a considéré que la prestation de sortie était exigible depuis le 1
er
janvier 2002 et fixé le montant de celle-ci à 59'374 fr., montant auquel il convenait d'ajouter des intérêts moratoires à compter du 10 août 2007. En substance, les premiers juges ont examiné la question de savoir s'il existait un accord relatif au transfert des rapports de travail de la recourante. Si le dossier renfermait peu d'indices susceptibles de renseigner sur le contenu des déclarations échangées entre les parties contractantes, leur volonté de procéder à un tel transfert ne faisait aucun doute. Dans le cadre d'une procédure ayant pour objectif de réclamer à la Y. SA un dédommagement pour les conséquences de son affiliation à la Fondation Institution supplétive LPP, la recourante avait fait valoir qu'elle travaillait depuis 2002 pour le compte de cette société. La FER CIAM avait pour sa part confirmé que la recourante faisait partie en 2002 des effectifs de la Y. SA. Dès lors, le jugement - entré en force - de la Commission fédérale de recours LPP affiliant à compter du 1
er
janvier 2002 la Y. SA à la Fondation Institution supplétive LPP jouait un rôle déterminant. Rien ne permettait de penser que la Y. SA et les institutions de prévoyance concernées avaient souhaité déroger au système prévu par la loi, selon lequel le travailleur n'a pas droit au maintien dans son ancienne institution de prévoyance dès lors que son nouvel employeur a l'obligation de l'affilier à une nouvelle institution de prévoyance. Même si la Zurich ignorait que le personnel de la X. SA avait été transféré à la Y. SA, il n'en demeurait pas
BGE 137 V 463 S. 467
moins que le personnel en question avait été rémunéré à partir du 1
er
janvier 2002 par la Y. SA et que le salaire déterminant AVS perçu par la recourante pour cette activité avait été annoncé et les cotisations versées à la caisse de compensation compétente.
2.2
La recourante estime que ses rapports de travail avec la X. SA se seraient poursuivis jusqu'au 8 janvier 2004, date de la faillite de cette société. Il n'était en effet pas possible que le transfert des rapports de travail de la X. SA à la Y. SA ait pu emporter un effet rétroactif au 1
er
mars 2002, respectivement au 1
er
janvier 2002, dans la mesure où ce transfert, était contraire à la loi. Un changement d'employeur ne pouvait intervenir que pour le futur, sinon le travailleur était privé des garanties offertes par l'
art. 333 CO
. Cela étant admis, l'arrêt attaqué ne contenait aucun renseignement quant à la date exacte du transfert des rapports de travail. Sur la base du dossier, il était toutefois possible de constater que ledit transfert n'avait pu avoir lieu avant le mois de juillet 2003, mois où la Y. SA l'avait informée par courrier qu'elle avait été transférée dans ses effectifs avec effet rétroactif au 1
er
mars 2002; elle n'avait toutefois été invitée à contresigner cette lettre que peu de temps avant la faillite de la X. SA le 8 janvier 2004. Son salaire avait été versé par la X. SA, laquelle avait établi les décomptes de salaire pour les années 2002 et 2003 ainsi que le certificat de salaire pour l'année 2002. La X. SA avait également effectué toutes les démarches administratives auprès de l'Administration fiscale cantonale pour l'impôt à la source et auprès de l'Office cantonal de la population pour les demandes d'autorisation de travail et en matière d'assurance-accidents. Quant aux rapports entre la Y. SA et la Fondation Institution supplétive LPP, ils n'avaient aucune incidence sur les rapports juridiques entre la X. SA et la Zurich, puisque d'une part, il s'agissait d'employeurs différents et d'institutions de prévoyance différentes et que, d'autre part, la double assurance n'était pas exclue par la loi ou la jurisprudence.
2.3
L'intimée considère pour sa part qu'il y a eu transfert des rapports de travail au 1
er
janvier 2002. Même si la procédure de consultation prévue par la loi n'avait pas été respectée, le transfert était juridiquement valable, du moment que la recourante ne s'y était pas opposée. Dès lors, elle ne pouvait invoquer aujourd'hui l'invalidité du transfert pour tenter de prolonger les rapports de prévoyance auprès de son ancienne institution de prévoyance. Dans la mesure où le contrat de travail avait été transféré à un nouvel employeur qui ne
BGE 137 V 463 S. 468
s'était pas annoncé auprès d'une institution de prévoyance, il fallait en conclure que la recourante avait quitté l'institution de prévoyance auprès de laquelle elle était assurée avant le transfert des rapports de travail à la date de son engagement par le nouvel employeur, soit le 1
er
janvier 2002. Le transfert valable des rapports de travail au début janvier 2002 avait déterminé la scission du rapport d'assurance entre l'intimée et la recourante. Cette dernière n'avait par conséquent droit qu'à la prestation de sortie fixée au 31 décembre 2001.
3.
Au cours des années litigieuses (2001 à 2004), la recourante a réalisé un salaire annuel brut de 16'250 fr., inférieur au montant minimum du salaire coordonné prévu aux
art. 8 al. 1 LPP
(RS 831.40) et 5 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1; ce montant était de 24'720 fr. du 1
er
janvier 2001 au 31 décembre 2002, puis de 25'320 fr. du 1
er
janvier 2003 au 31 décembre 2004, conformément aux modifications successives de l'
art. 5 OPP 2
; RO 2000 2833 et 2002 3906). Les rapports liant la recourante à l'institution intimée relevaient par conséquent de la prévoyance sous-obligatoire, soit d'un rapport contractuel de droit privé (
ATF 131 V 27
consid. 2.1 p. 28 et les références).
4.
4.1
En vertu de l'
art. 2 LFLP
(RS 831.42) disposition applicable aussi bien en matière de prévoyance obligatoire qu'en matière de prévoyance plus étendue (
art. 1 al. 1 LFLP
; voir également le Message du 26 février 1992 concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1992 III 567 ch. 631), si l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance (cas de libre passage), il a droit à une prestation de sortie (al. 1). Cette prestation de sortie est exigible lorsque l'assuré quitte l'institution de prévoyance et elle est affectée d'intérêts moratoires à partir de ce moment-là (al. 3).
4.2
Par courrier du 1
er
juillet 2003, la Y. SA a confirmé à la recourante son transfert "de la X. SA à notre Société, la Y. SA, et ceci rétroactivement au 1
er
mars 2002, en qualité de nettoyeuse auxiliaire à temps partiel à un taux de 25 % (vingt-cinq pour cent), avec tous les droits et obligations selon l'article 333 du Code des Obligations". La recourante était invitée à donner son accord en signant le double du courrier qui lui avait été adressé.
BGE 137 V 463 S. 469
4.3
D'après l'
art. 333 al. 1 CO
, si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose. Lors d'un transfert au sens de cette disposition, le nouvel employeur reprend le contrat de travail dans son état au jour du transfert. Si le contrat prévoit expressément une couverture d'assurance qui relève d'un régime sous-obligatoire de prévoyance professionnelle - comme c'est le cas en l'espèce -, cette prévoyance doit être maintenue et continuée aux mêmes conditions par le nouvel employeur. Il s'agit d'une obligation contractuelle qui est englobée dans les droits et obligations faisant l'objet de la protection de l'
art. 333 CO
(cf. arrêt 4C.50/2002 du 25 avril 2002 consid. 1b; voir également RÉMY WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, p. 421; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6
e
éd. 2006, n° 8 ad
art. 333 CO
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3
e
éd. 2004, n° 6 ad
art. 333 CO
).
4.4
Ainsi que cela ressort du texte de l'
art. 333 al. 1 CO
, le travailleur peut s'opposer au transfert des rapports de travail. Pour faire usage de cette faculté, il dispose d'un délai de réflexion de quelques semaines à compter du moment où il a connaissance du transfert de l'entreprise. Si, par hypothèse et malgré l'obligation faite à l'employeur par l'
art. 333a al. 1 CO
, le travailleur n'en est pas formellement avisé (sur les effets de la violation des obligations fixées à cette disposition, voir PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, n° 4 ad
art. 333a CO
; WYLER, op. cit., p. 416 s.; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n° 10 ad
art. 333a CO
), il est réputé avoir eu connaissance de ce transfert dès qu'apparaissent les premières manifestations de dispositions prises par le nouvel employeur. Si le travailleur ne réagit pas dans un délai raisonnable après qu'il a eu connaissance du transfert, il est présumé avoir accepté tacitement le transfert des rapports de travail (CARRUZZO, op. cit., n° 16 ad
art. 333 CO
; WYLER, op. cit., p. 413; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n° 11 ad
art. 333 CO
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, op. cit., n° 10 ad
art. 333 CO
).
4.5
En l'occurrence, rien au dossier ne permet de penser que la recourante se soit opposée au transfert de ses rapports de travail. Il convient dès lors d'admettre qu'elle a consenti tacitement au transfert et accepté les conditions auxquelles celui-ci était soumis.
5.
La recourante estime cependant que le transfert rétroactif de rapports de travail ne serait, en soi, pas conforme au droit fédéral.
BGE 137 V 463 S. 470
5.1
Selon les règles générales sur la conclusion des contrats (
art. 1 ss CO
), le contrat n'est parfait que lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (al. 1), étant rappelé que cette manifestation de volonté peut être expresse ou tacite (al. 2, sous réserve des art. 10 al. 1 et 16 al. 1 CO). De fait, les droits et obligations prévus par le contrat ne prennent au plus tôt effet qu'au moment de la conclusion de celui-ci (effet
ex nunc et pro futuro
). Si l'ordre juridique ne prohibe pas la rétroactivité, elle n'est en principe admissible que lorsqu'elle est expressément prévue par la loi ou ressort clairement de l'esprit de la loi. Certes les parties sont libres de décider, sur la base d'un engagement de nature obligationnelle, de faire produire au contrat certains effets à partir d'une date antérieure à la conclusion de celui-ci (pour des exemples, voir CORRADO RAMPINI, Vorbei ist vorbei - Gedanken zur gewillkürten Rückwirkung im Schuld- und Gesellschaftsrecht, in Liber Amicorum für Rolf Watter zum 50. Geburtstag, 2008, p. 353 ss). Dans la mesure toutefois où cela a pour conséquence de requalifier des obligations juridiques et, partant, de rompre l'ordre juridique antérieur, la rétroactivité n'est pas admissible (sur l'ensemble de cette question, VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3
e
éd. 1979, p. 153 s.; voir également CHRISTIAN J. MEIER-SCHATZ, Die "Rückwirkung" bei gesellschaftsrechtlichen Transaktionen, RSDA 1997 p. 9).
5.2
Ces principes valent également en cas de transfert des rapports de travail au sens de l'
art. 333 CO
. Aussi bien la
ratio legis
de l'
art. 333 CO
, qui est de renforcer la protection des travailleurs en cas de transfert d'entreprise (
ATF 129 III 335
consid. 5 p. 341;
ATF 127 V 183
consid. 4 p. 186), que le principe, plus général, de la sécurité du droit interdisent en principe qu'un tel transfert déploie un effet rétroactif. Dans le cas contraire, le travailleur courrait le risque de se voir privé de certains droits, qui résultent de la durée des rapports de travail, tels que, par exemple, la rémunération liée aux résultats de l'exploitation de l'entreprise (
art. 322a CO
) ou de l'activité déployée par le travailleur (
art. 322b et 322c CO
), le droit à un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail (
art. 330a CO
) ou bien encore les avantages acquis dans le cadre de la prévoyance (voir également JÜRG KNUS, Betriebsübergang und Arbeitsverhältnis nach schweizerischem Recht, 1978, p. 48 s.).
5.3
Il s'ensuit que la date du 1
er
mars 2002 communiquée par la Y. SA ne peut être prise en considération comme jour déterminant pour
BGE 137 V 463 S. 471
le transfert. En l'occurrence, le transfert des rapports de travail et, partant, la fin des rapports d'assurance ne peuvent être fixés au plus tôt qu'à la date où la recourante a eu officiellement connaissance du transfert, soit au 1
er
juillet 2003, date du courrier d'information.
5.4
Les différents incidents survenus depuis le début de l'année 2002 ne sont pas de nature à remettre en cause cette conclusion.
5.4.1
Comme le relève à bon droit la recourante, le jugement rendu le 17 mars 2005 par la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité portait exclusivement sur la question de l'affiliation à compter du 1
er
janvier 2002 de la Y. SA à la Fondation Institution supplétive LPP. Cette décision ne préjugeait en rien de l'existence effective à compter de cette date de rapports de travail entre cette société et la recourante, respectivement de la fin des rapports de travail entre la X. SA et la recourante.
5.4.2
Le fait que la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes ait indiqué avoir affilié à compter du 1
er
janvier 2002 la Y. SA et perçu des cotisations pour le compte de la recourante à compter de cette date n'est pas non plus déterminant, dans la mesure où l'intéressée n'a jamais été informée des dispositions prises à son égard à ce sujet.
5.4.3
Quant au déroulement de la procédure de faillite, elle est également sans influence sur l'issue de la présente procédure, la question litigieuse n'ayant pas fait l'objet alors d'un jugement définitif.
6.
Le dossier ne contenant aucune indication relative au montant de la prestation de sortie au 30 juin 2003, il convient de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle instruise ce point, en interpellant l'institution de prévoyance à ce propos.
7.
Afin d'être parfaitement exhaustif, il convient encore d'apporter quelques précisions sur le mode de calcul des intérêts compensatoires et moratoires applicables au montant de la prestation de sortie due au 30 juin 2003.
7.1
Selon un principe généralement admis, la prestation de sortie porte intérêt dès son exigibilité (
art. 2 al. 3 LFLP
) selon le taux réglementaire ou selon le taux d'intérêt minimal de la LPP jusqu'au moment du transfert (
art. 12 OPP 2
en corrélation avec l'
art. 15 al. 2 LPP
).
7.2
Si l'institution de prévoyance ne transfère pas la prestation échue dans les trente jours après avoir reçu toutes les informations
BGE 137 V 463 S. 472
nécessaires (notamment concernant l'affectation de la prestation de sortie), elle est tenue de verser un intérêt moratoire. Le calcul de l'intérêt moratoire se fait sur le montant de la prestation de sortie au moment où débute l'obligation de verser un intérêt moratoire pour l'institution de prévoyance en demeure de transférer celle-ci, et tient compte des intérêts compensatoires réglementaires ou légaux dus à ce moment-là. Ceux-ci ne doivent pas être cumulés avec les intérêts moratoires, dès lors qu'ils poursuivent le même but, soit le maintien de la prévoyance (
ATF 129 V 251
consid. 4.2.3 p. 258; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 36/02 du 18 juillet 2003 consid. 3.2, in RSAS 2004 p. 376). Le taux de l'intérêt moratoire correspond, selon l'
art. 7 OLP
(RS 831.425), au taux d'intérêt minimal fixé dans la LPP, augmenté de 1 % (
art. 7 OLP
en corrélation avec les art. 1 al. 2, 2 al. 4 et 26 al. 2 LFLP, 12 OPP 2 et 15 al. 2 LPP).
7.3
Compte tenu de ce qui précède, l'intimé devra verser sur la prestation de sortie due au 30 juin 2003 un intérêt compensatoire à compter du 1
er
juillet 2003 selon le taux d'intérêt minimal de la LPP, puis un intérêt moratoire (de 3,5 % jusqu'au 31 décembre 2007, respectivement 3,75 % du 1
er
janvier au 31 décembre 2008 et 3 % depuis le 1
er
janvier 2009) à compter du 31
e
jour suivant la demande de transfert de la prestation de sortie, soit le 11 septembre 2007.
| null |
nan
|
fr
| 2,011 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
b3516bc0-2dd8-4926-80c3-17bdd2dc33ae
|
Urteilskopf
122 III 106
22. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. April 1996 i.S. Firma Y. A.S. gegen Firma O. und Konsorten (Berufung)
|
Regeste
Incoterms 1980. CIF-Klausel.
Pflichten des Verkäufers bei Kaufverträgen mit CIF-Klausel (E. 4).
Sonderfall der Vereinbarung einer CIF-Klausel in einem Kaufvertrag über Waren, die mit der Eisenbahn transportiert werden (E. 5).
|
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 122 III 106 S. 106
Die Firma Y. A.S. in Istanbul schloss am 1. Oktober 1990 mit der Firma O. in Vaduz und der Firma F. AG in St. Gallen einen - in türkischer Sprache abgefassten - Vertrag über den Kauf von 5'000 Personenwagen FSM 650 polnischer Herkunft. Die Fahrzeuge waren "CIF Kapikule" zu liefern (Kapikule ist ein bulgarisch-türkischer Grenzort). Für alle im Vertragstext nicht geregelten Fragen wurde auf das liechtensteinische Recht und auf die "Incoterms 1980" verwiesen.
Die Firma Y. A.S. rief im Rahmen dieses Vertrags umgehend 640 Automobile ab, zum Stückpreis von US$ 2'430.-- einschliesslich Fracht und Versicherung. Nachdem die Firma Y. A.S. bei der Schweizerischen Bankgesellschaft ein Akkreditiv über US$ 777'600.-- gestellt hatte, veranlasste die Verkäuferschaft eine erste Lieferung von 320 Automobilen. Mit der Spedition beauftragte sie die Firma T. AG. Diese zog ihrerseits die Firma G. AG bei.
Die in Bielsko-Biala (Polen) hergestellten Fahrzeuge wurden in Tychy (Polen) auf Eisenbahnwaggons verladen. Daraufhin löste die Firma O. unter Vorlage der benötigten Dokumente das Akkreditiv bei der Schweizerischen Bankgesellschaft ein und nahm den Kaufpreis von US$ 777'600.-- in Empfang. Der Bahntransport ging über die Tschechoslowakei, Ungarn, Jugoslawien und Bulgarien. Zur Käuferin gelangten jedoch lediglich 16 Personenwagen; die übrigen 304 wurden an eine Firma C. Ltd. in Istanbul geschickt und dort von Gläubigern dieser Firma verarrestiert. Der Fehllieferung lag offenbar ein Irrtum der Firma G. AG und der von ihr beauftragten Speditionsfirma D. in
BGE 122 III 106 S. 107
Sofia zugrunde, der dazu führte, dass die in Bulgarien ausgestellten Frachtbriefe für die betreffenden Bahnwaggons falsch adressiert wurden.
Im November 1990 stellte die Firma Y. A.S. ein weiteres Akkreditiv über US$ 291'600.-- für eine zweite Lieferung von 120 Automobilen. Erneut wurde die Spedition der Firma T. AG übertragen, die auch diesmal die Firma G. AG einschaltete. Nach Verlad der Fahrzeuge nahm die Firma F. AG gegen Vorlage der Dokumente den Kaufpreis entgegen. Indessen trafen bei der Käuferin im Dezember 1990 nur 112 Personenwagen ein; acht Fahrzeuge wurden wiederum der Firma C. Ltd. in Istanbul zugestellt, weil der Firma D. für den betreffenden Bahnwaggon nochmals der gleiche Adressierungsfehler unterlaufen war.
Mit Klage vom 14. März 1992 erklärte die Firma Y. A.S., auf eine nachträgliche Lieferung zu verzichten, und forderte statt dessen von der Firma O. und der Firma F. AG Ersatz des ihr entstandenen Schadens in der Höhe von US$ 1'538'404.-- nebst Zins. Das Handelsgericht des Kantons St. Gallen wies mit Urteil vom 21. November 1994 die Klage ab.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin gegen diesen Entscheid teilweise gut und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Bedeutung der CIF-Klausel ist zunächst aufgrund der von den Parteien in ihrem Vertrag für anwendbar erklärten "Incoterms 1980" zu ermitteln, d.h. aufgrund der unter dieser Bezeichnung von der Internationalen Handelskammer veröffentlichten standardisierten Lieferbedingungen. Die "Incoterms 1980" sehen vor, dass der Verkäufer beim CIF-Kauf unter anderem auf eigene Rechnung den Vertrag über die Beförderung der Ware in einem Seeschiff bis zum vereinbarten Bestimmungshafen abzuschliessen (Ziff. A.3), die Ware im Verschiffungshafen an Bord des Schiffes zu verladen (Ziff. A.4) und bis zur Verladung alle Gefahren zu tragen hat (Ziff. A.6). Im weiteren hat der Verkäufer dem Käufer unverzüglich auf eigene Kosten ein sogenanntes Konnossement, d.h. ein Warenpapier zu beschaffen, das auf die vereinbarte Ware lautet, deren Verschiffung bestätigt, den vereinbarten Bestimmungshafen nennt und mittels Indossament übertragen werden kann (Ziff. A.7). Der Käufer trägt die Warengefahr vom Zeitpunkt an, in dem die Ware die Reling des Schiffes tatsächlich überschritten hat (Ziff. B.3).
BGE 122 III 106 S. 108
Aus diesen Bestimmungen geht zunächst hervor, dass der CIF-Vertrag grundsätzlich einen Seetransport voraussetzt (CAROL XUEREF, Les Incoterms 1990, in: Les contrats de vente internationale de marchandises, hrsg. von François Dessemontet, S. 140). Sodann ergibt sich aus den "Incoterms", dass die CIF-Klausel beim Verkäufer eine Bringschuld bis zum Verlad und von dort eine Schickschuld bis zum Bestimmungsort begründet (SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N. 77 zu
Art. 185 OR
). Die Versendungspflicht des Verkäufers ist eine selbständige Nebenpflicht, deren Nicht- oder Schlechterfüllung, soweit die "gehörige Bewirkung" nicht mehr möglich ist, Schadenersatzansprüche des Käufers nach
Art. 97 Abs. 1 OR
auslöst (a.a.O., N. 76-78 zu
Art. 184 OR
). Zur Erfüllung seiner Versendungspflicht muss der Verkäufer unter genauer Angabe der Empfängeranschrift einen Frachtvertrag mit einem Frachtführer abschliessen (a.a.O., N. 93 zu
Art. 185 OR
). Bedient er sich zur Erfüllung dieser Pflicht eines Spediteurs, so hat er für dessen Verhalten nach
Art. 101 OR
einzustehen (vgl. a.a.O., N. 98 zu
Art. 185 OR
).
Zur Versendungspflicht tritt beim CIF-Vertrag die Pflicht des Verkäufers, ein Konnossement ausstellen und dem Käufer unverzüglich zukommen zu lassen. Dem Konnossement kommt bei der Vertragsabwicklung zentrale Bedeutung zu (vgl. FRÉDÉRIC EISENMANN, Die Incoterms heute und morgen, 2. Aufl. 1980, S. 176 ff.; FRÉDÉRIC EISENMANN/YVES DÉRAINS, La pratique des incoterms, 3. Aufl. 1988, S. 145 ff.; JOSEPH BRÄNDLE, Die Überseeklauseln cif und fob, Diss. Bern 1936, S. 94 ff.). Es dient insbesondere auch dazu, den Käufer - oder dessen Rechtsnachfolger - bei der Ankunft der Ware als deren berechtigten Empfänger auszuweisen und ihn auf diese Weise in die Lage zu versetzen, unangefochten in den Besitz der Ware zu gelangen (EISENMANN/DÉRAINS, a.a.O., S. 145 f. N. 3; BRÄNDLE, a.a.O., S. 96).
5.
a) Im vorliegenden Fall sahen die Parteien keinen Seetransport, sondern einen Eisenbahntransport vor. Es stellt sich die Frage, welche Bedeutung der vereinbarten CIF-Klausel unter diesen Umständen beizumessen ist. Da der eigentliche CIF-Vertrag nur für Waren, die mit Seeschiffen befördert werden, in Betracht kommt, ist vorweg festzuhalten, dass die Meinung der Parteien zum vornherein bloss auf eine analoge Anwendbarkeit der "Incoterms" gegangen sein kann.
Das Handelsgericht hat keinen übereinstimmenden inneren Willen der Parteien über den konkreten Inhalt ihrer Vereinbarung festgestellt, wie er nach
BGE 122 III 106 S. 109
Art. 18 Abs. 1 OR
in erster Linie massgebend wäre; es hat vielmehr - mit der Einvernahme des Zeugen H. - lediglich Beweis darüber erhoben, wie eine der an den Vertragsverhandlungen beteiligten Personen die CIF-Klausel rückblickend interpretiert. Im nachhinein lässt sich wohl auch kaum mehr mit hinreichender Gewissheit feststellen, was die Parteien mit der Klausel "CIF Kapikule" im Zusammenhang mit dem vorgesehenen Bahntransport im einzelnen zum Ausdruck bringen wollten. Bei dieser Sachlage ist für die Vertragsauslegung auf den Vertrauensgrundsatz zurückzugreifen. Danach ist massgebend, wie die Parteien die vereinbarte CIF-Klausel aufgrund der gesamten Umstände nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten (
BGE 119 II 449
E. 3a S. 451, mit Hinweisen).
b) Das Handelsgericht geht davon aus, dass die Gefahr auf die Klägerin überging, sobald sich die Automobile auf den Bahnwaggons befanden; Liefer- bzw. Erfüllungsort sei für die Beklagten die polnische Abgangsstation Tychy gewesen. Die Frage des Gefahrenübergangs ist jedoch für die Beurteilung der Streitsache nicht entscheidend. Vielmehr ist zu prüfen, ob die Beklagten ihre vertragliche Nebenpflicht zur Versendung der Ware an die Klägerin erfüllt haben. Das aber ist nicht der Fall. Nach den Feststellungen der Vorinstanz haben die von der Beklagten beauftragten Spediteure die Automobile in Sofia zum Teil mit falscher Angabe des Empfängers in die Türkei verfrachtet. Für dieses Fehlverhalten ihrer Erfüllungsgehilfen haften die Beklagten nach dem Gesagten gemäss
Art. 101 Abs. 1 OR
.
Im weiteren ist die in den "Incoterms" vorgesehene Pflicht des Verkäufers zu beachten, dem Käufer unverzüglich ein - korrekt ausgestelltes - Konnossement zu beschaffen. Im Eisenbahnverkehr entsprechen dem Seekonnossement am ehesten die Frachtbriefe bzw. ihre dem Absender ausgehändigten Doppel, obschon sie dem Empfänger, wenn sie ihm übergeben werden, nicht die gleiche Stellung zu verleihen vermögen wie ein Seekonnossement (vgl. JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 15, 19, 31 ff. und 46 f. Vorbem. vor
Art. 1153 OR
). Gestützt auf eine analoge Anwendung der CIF-Bestimmungen auf das vorliegende Handelsgeschäft ist deshalb davon auszugehen, dass die Beklagten als Verkäuferinnen verpflichtet waren, für die korrekte Ausstellung der Frachtbriefe zu sorgen und deren Doppel unverzüglich der Klägerin weiterzuleiten. Dieser Pflicht aber sind sie jedenfalls insofern nicht nachgekommen, als die Frachtbriefe für die letzte Etappe des Transportes zum Teil mit falscher Adresse ausgestellt worden
BGE 122 III 106 S. 110
sind. Dahingestellt bleiben kann, ob die Beklagten überhaupt befugt waren, die Frachtbriefe länderweise ausstellen zu lassen, oder ob sie der Klägerin - wie es deren Prozessstandpunkt entspricht - bereits im Anschluss an den Verlad in Tychy unverzüglich Doppel von Frachtbriefen für den ganzen Transport hätten beschaffen müssen.
c) Haben die Beklagten somit ihre vertraglichen Nebenpflichten mangelhaft erfüllt, so sind sie zum Ersatz des der Klägerin daraus entstandenen Schadens verpflichtet (E. 4 hievor). Zur Ermittlung der Höhe dieses Schadens und zur Bemessung des Ersatzanspruchs der Klägerin fehlen die tatbeständlichen Grundlagen im angefochtenen Urteil. Die Streitsache ist deshalb zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OR
).
| null |
nan
|
de
| 1,996 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
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Federation
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b353879d-ae38-447a-9bb3-9bc7b67cd3b7
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Urteilskopf
112 Ib 312
49. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 15 octobre 1986 dans la cause Christian Rufener c. Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit administratif)
|
Regeste
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 99 lit. h OG
); Entschädigungen für Tierverluste (Art. 1 Abs. 2, 32 Abs. 1 Ziff. 3, 34 und 36 TSG; SR 916.40).
1.
Art. 32 Abs. 1 Ziff. 3 TSG
verleiht einen Anspruch auf Entschädigung im Sinne von
Art. 99 lit. h OG
(E. 2b). Ungeachtet des Wortlautes von
Art. 36 Abs. 2 TSG
, wonach der Kanton die Entschädigungen "endgültig" festsetzt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (E. 2c).
2. Mitverschulden, das eine Herabsetzung der Entschädigungen für Tierverluste rechtfertigt (E. 3).
|
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 112 Ib 312 S. 312
En février 1983, Christian Rufener, agriculteur à Savigny, a acheté à Châtel-St-Denis deux vaches munies d'un laissez-passer
BGE 112 Ib 312 S. 313
portant la mention "IBR-IPV en contrôle"; enregistrées par l'inspecteur du bétail de Savigny, ces deux bêtes sont restées isolées pendant deux mois du reste du bétail. Par la suite, il s'est révélé que ces deux vaches étaient à l'origine de l'épizootie IBR-IPV dépistée dans le troupeau de Christian Rufener, dont trente bêtes ont dû être abattues.
Retenant la négligence grave, le Département vaudois de l'intérieur et de la santé publique, Service du vétérinaire cantonal, a refusé de verser à Christian Rufener l'indemnité de la Caisse cantonale d'assurance du bétail.
Après que l'action pénale ouverte contre l'intéressé eut été close par un jugement d'acquittement, le Conseil d'Etat vaudois a, le 12 mars 1986, considéré que la faute commise par Christian Rufener n'était que légère en l'absence de toute mise en garde claire des autorités compétentes; il a ainsi réformé, sur recours, la décision du Département, accordé les indemnités, mais opéré une réduction de 10% pour faute légère.
Le Tribunal fédéral rejette un recours de droit administratif formé contre l'arrêt du Conseil d'Etat.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'autorité cantonale a, en l'espèce, fait application du droit public fédéral. Elle a, dès lors, rendu une décision au sens de l'art. 5 PA, qui a pour objet de constater l'étendue d'un droit (art. 5 al. 1 lettre b et al. 2 PA). Le recours de droit administratif est, en principe, recevable (art. 97 al. 1 et 98 lettre g OJ).
b) Selon l'art. 99 lettre h OJ, le recours n'est pas recevable contre l'octroi ou le refus d'indemnités ou autres prestations pécuniaires de droit public auxquelles la législation fédérale ne confère pas un droit.
L'art. 1er al. 1 LFE énumère, sous ch. 1 à 17, les épizooties et autres maladies animales soumises à la loi. L'IBR-IPV n'y figure pas. Toutefois, l'art. 1er al. 2 LFE permet au Conseil fédéral de déclarer applicable tout ou partie des prescriptions de la loi à d'autres maladies animales transmissibles, très répandues ou particulièrement dangereuses. Faisant usage de cette faculté, le Conseil fédéral a prévu que les pertes d'animaux causées par l'IBR-IPV sont indemnisées conformément aux art. 32 et 33 LFE, les dispositions concernant l'indemnisation de pertes d'animaux entraînées par les maladies énumérées à l'art. 1er al. 1 ch. 11 à 17
BGE 112 Ib 312 S. 314
de la loi étant applicables (art. 42a ch. 11 de l'ordonnance relative à la loi fédérale sur les mesures à prendre pour combattre les épizooties; ci-après: OCF; RS 916.401). Si, pour ces maladies, certaines indemnités peuvent être allouées par les cantons (art. 33 al. 1 LFE), tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce. Dans sa décision, le Conseil d'Etat vaudois a, en effet, admis que les animaux avaient été abattus en application de l'art. 32 al. 1 ch. 3 LFE. Or, cette disposition confère un droit aux indemnités, aucune distinction n'étant, par ailleurs, opérée entre les maladies visées à l'art. 1er al. 1 ch. 1 à 10 et celles visées à l'art. 1er al. 1 ch. 11 à 17.
On ne se trouve donc pas dans l'un des cas d'irrecevabilité prévus par les
art. 99 à 102
OJ.
c) L'art. 36 al. 2 LFE prévoyant que "les cantons fixent définitivement les indemnités", le Conseil d'Etat soutient que la voie du recours de droit administratif ne serait pas ouverte.
L'adverbe "définitivement" figurait déjà dans le projet du Conseil fédéral (FF 1965 II 1121). Il a été repris directement de la loi antérieure du 13 juin 1917 (RS 9.264). La loi actuelle du 1er juillet 1966 (FF 1965 II 1082) est encore antérieure à la revision de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 20 décembre 1968 (FF 1965 II 1301). Aussi, au moment où il adoptait le terme "définitivement", le législateur fédéral n'avait-il pas à l'esprit la voie du recours de droit administratif. Cet adverbe n'a ainsi pas été adopté pour exclure un recours qui n'existait de toute façon pas à l'époque, mais, en réalité, pour éviter que l'administration fédérale intervienne dans la fixation des indemnités.
Au demeurant, lors de la revision de la loi fédérale d'organisation judiciaire, le législateur n'a pas voulu soustraire les indemnités litigieuses au recours de droit administratif, car il ne les a pas énumérées aux
art. 99 à 101
OJ (FF 1965 II 1336 et 1339). La teneur de l'actuel art. 46 al. 2 LFE, qui déclare applicables les dispositions générales de la procédure fédérale, confirme la volonté du législateur de ne pas déroger aux règles de la loi fédérale d'organisation judiciaire relatives à la recevabilité du recours de droit administratif.
Le recours de droit administratif est ainsi recevable.
3.
Les animaux ayant dû être abattus sur ordre de l'autorité pour prévenir la propagation de l'IBR-IPV, le recourant a, en principe, droit à des indemnités (art. 1er al. 2 et 32 al. 1 ch. 3 LFE; art. 42a ch. 11 OCF). Elles doivent être calculées conformément à l'art. 36 LFE.
BGE 112 Ib 312 S. 315
Toutefois, selon l'art. 34 al. 1 LFE, l'indemnité n'est pas versée ou est réduite si la faute est légère, lorsqu'une personne lésée porte une part de responsabilité dans l'apparition de l'épizootie, ne l'a pas annoncée ou l'a annoncée trop tard, ou n'a pas appliqué de façon complète les prescriptions et ordres émanant de la police des épizooties. Il faut ainsi examiner si, en application de cette disposition, l'autorité cantonale a justement réduit les indemnités versées au recourant.
a) En vertu de l'art. 42a ch. 5 al. 1 OCF - en vigueur depuis le 1er janvier 1983 - du bétail bovin ne peut être transféré d'un troupeau dans un autre que si un examen sérologique du sang, ne datant pas de plus de six semaines, a donné un résultat négatif; le détenteur doit fournir la preuve que l'examen prescrit a été exécuté en produisant un certificat vétérinaire ou un rapport d'examen (al. 2); le destinataire ne peut mettre avec d'autres animaux que ceux pour lesquels une attestation valable a été établie (al. 3).
Dans le cas particulier, ces règles n'ont pas été respectées. En effet, pour chacune des vaches qu'il avait achetées, Christian Rufener a, le 18 février 1983, reçu un laissez-passer dont l'indication montrait clairement qu'un contrôle était en cours ou devait encore être exécuté. Elevant des bovins depuis de nombreuses années, l'intéressé ne pouvait ignorer que l'IBR-IPV était une maladie dangereuse et contagieuse. Aussi, au vu de la formulation équivoque de l'attestation délivrée par l'inspecteur du bétail de Châtel-St-Denis, le recourant devait compter avec l'éventualité que les animaux achetés soient atteints d'IBR-IPV. Certes, l'art. 42a ch. 9 lettre b OCF permet aux cantons, en cas de situation épizootique favorable et avec l'accord de l'Office vétérinaire fédéral, d'autoriser le déplacement d'animaux provenant de troupeaux libres d'IBR-IPV dans d'autres troupeaux, sans examen sérologique préalable; pour le trafic à l'intérieur du canton, la provenance d'un troupeau libre d'IBR-IPV peut être attestée directement sur le laissez-passer. Le canton de Vaud a fait usage de cette faculté en adoptant l'art. 1er du règlement du 22 décembre 1982. Mais cette disposition n'était pas en vigueur au moment du transfert litigieux, le règlement ne devenant exécutoire que le 22 février 1983, date de sa publication dans la "Feuille des avis officiels du canton de Vaud" (art. 1er et 4 de la loi vaudoise du 28 novembre 1922 sur la promulgation des lois, décrets et arrêtés). De toute manière, il ne s'agissait pas, en l'occurrence, d'un déplacement à l'intérieur du canton; par
BGE 112 Ib 312 S. 316
ailleurs, le troupeau du vendeur n'était pas officiellement reconnu libre d'IBR-IPV (art. 42a ch. 3 OCF), comme cela ressort de l'observation figurant sur le laissez-passer. En conséquence, Christian Rufener a violé l'art. 42a ch. 5 de l'ordonnance.
b) Les indemnités ne peuvent être réduites en application de l'art. 34 al. 1 LFE que si la transgression des prescriptions sur la police des épizooties est fautive.
Dans le cas particulier, le juge pénal l'a nié, Christian Rufener ayant été induit en erreur par un article "trompeur" paru dans "Terre romande". Si le juge administratif ne doit pas s'écarter sans raison sérieuse des conclusions du juge pénal, il faut toutefois constater, en l'espèce, que le Conseil d'Etat disposait d'un élément inconnu du juge pénal. En effet, dans le cadre de la procédure administrative, Christian Rufener a, dans une écriture du 5 décembre 1983, confirmé que "la nouvelle réglementation entrée en vigueur le 1er janvier 1983 n'a pas été portée à sa connaissance", puisqu'il n'était pas abonné au journal en question. Or, si Christian Rufener avait lu l'article et si celui-ci l'avait induit en erreur, il n'aurait pas manqué d'invoquer d'emblée ce fait à sa décharge. L'aveu contenu dans son écriture précitée montre que, en réalité, il ne connaissait exactement ni le texte de l'ordonnance fédérale, ni celui du règlement cantonal. Ce n'est que devant le juge pénal qu'il s'est rendu compte que l'article paru dans "Terre romande" pouvait être discutable; à ce moment seulement, il a alors déclaré avoir eu, par hasard, l'occasion de le lire. Apparaissant pour le moins tardive, cette affirmation ne peut dès lors être tenue pour établie faute d'autres éléments de preuve. On ne peut ainsi prendre en considération un article que le recourant n'a pas lu. En tout état de cause, malgré la mention inquiétante "IBR-IPV en contrôle", l'intéressé n'a entrepris aucune démarche sérieuse pour connaître le contenu des prescriptions applicables. Il a ainsi adopté un comportement contraire tant aux règles applicables au moment des faits litigieux qu'aux dispositions du règlement cantonal entré en vigueur quelques jours plus tard. Cela doit lui être imputé à faute.
On peut, certes, s'étonner que les inspecteurs du bétail n'aient pas procédé à une mise en garde ou à une intervention plus claire. S'il ne permet pas de disculper entièrement le recourant, cet élément atténue toutefois la gravité de la faute commise. Celle-ci peut ainsi être tenue pour légère, de sorte qu'une réduction des indemnités au sens de l'art. 34 al. 1 LFE s'avère justifiée.
BGE 112 Ib 312 S. 317
c) La quotité de la réduction est une question d'appréciation; elle est notamment fonction de la faute commise.
A cet égard, même s'il avait été plus juste de ne pas opérer de réduction sur les indemnités dues pour les deux vaches achetées le 16 février 1983 - la faute de Christian Rufener n'est dans ce cas pas en rapport de causalité avec la perte de ces animaux déjà contaminés -, on aurait, en revanche, pu considérer que la faute commise justifiait une réduction plus importante pour les autres bêtes. Quoi qu'il en soit, le Tribunal fédéral ne saurait admettre que le Conseil d'Etat a commis un abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a OJ) en réduisant de 10% les indemnités versées pour l'ensemble des bêtes abattues.
|
public_law
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fr
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CH
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Federation
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Urteilskopf
119 V 302
44. Arrêt du 22 juin 1993 dans la cause G. contre Assurance-Maladie paritaire du Bois et du Bâtiment pour le canton de Vaud (AMBB) et Tribunal des assurances du canton de Vaud
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Regeste
Art. 8 Abs. 4 KUVG
und Art. 12 Abs. 2 VO III,
Art. 4 Abs. 1 BV
: Recht, bei der Betriebs- oder Berufskrankenkasse versichert zu bleiben; Auskunftspflicht.
Die Betriebs- oder Berufskrankenkassen sind verpflichtet, diejenigen Versicherten, die kein Zügerrecht haben, darüber aufzuklären, dass sie in der Kasse verbleiben können. Folgen einer unrichtigen Auskunft, wenn ein Versicherter Mitglied einer neuen Kasse wird und nicht mehr den bisherigen Versicherungsschutz geniesst.
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Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 119 V 302 S. 302
A.-
L. G., domicilié dans le canton de Fribourg, travaillait depuis le 25 octobre 1988 comme plâtrier au service de l'entreprise B. à Montreux. A ce titre, il était assuré contre la maladie, dans le cadre du contrat d'assurance collective passé entre la Fédération vaudoise des entrepreneurs du bâtiment et de travaux publics (FVE) et l'Assurance-Maladie paritaire du Bois et du Bâtiment pour le canton de Vaud (AMBB).
Selon les conditions générales d'assurance de l'AMBB, l'assurance s'étend aux travailleurs et apprentis mentionnés dans la comptabilité de paie des entreprises affiliées à la caisse et travaillant dans la partie industrielle de ces entreprises (art. 2 al. 1). La qualité d'assuré prend naissance dès l'entrée au service d'une entreprise affiliée à l'AMBB; elle est acquise sans demande d'admission (art. 3). La couverture d'assurance comprend, en particulier, la prise en charge
BGE 119 V 302 S. 303
des frais médicaux et pharmaceutiques (assurance de base) et le versement d'une indemnité journalière couvrant le 80 pour cent du gain assuré en cas d'incapacité totale de travail.
B.-
Par lettre du 8 mai 1989, l'entreprise B. a résilié les rapports de travail qui la liaient à L. G. pour le 31 mai 1989. Le 22 mai 1989, L. G. a informé l'AMBB qu'il quitterait l'entreprise à la fin du mois de mai 1989 et lui a demandé s'il pouvait demeurer assuré auprès d'elle "à titre privé".
L'AMBB lui a répondu, le 26 mai 1989, que le passage dans l'assurance individuelle n'était pas possible, car une telle assurance était réservée aux assurés domiciliés dans le canton de Vaud. Elle a donc remis à l'intéressé un certificat d'affiliation qui, selon elle, lui permettrait de s'affilier auprès d'une caisse-maladie de son choix, pratiquant dans son canton de domicile.
L. G. s'est alors affilié à la Chrétienne-Sociale Suisse (CSS) pour la couverture des frais médicaux et pharmaceutiques.
C.-
Depuis le 18 mars 1989, L. G. a été en traitement auprès du docteur E., spécialiste FMH pour les affections nerveuses.
Le 10 août 1989, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. La Commission de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg lui a reconnu un degré d'incapacité de gain de 75 pour cent dès le 1er juin 1990, ouvrant le droit à une rente entière d'invalidité à partir de la même date.
Le 20 septembre 1990, l'épouse de L. G., déclarant agir "sur information de l'AI", a écrit à l'AMBB pour lui signaler que son mari avait été incapable de reprendre le travail après son licenciement, en raison de son état de santé. A cette lettre était jointe une déclaration du docteur E. attestant une incapacité de travail de 100 pour cent dès le 1er juin 1989. Par lettre du 12 octobre 1990, l'AMBB a rappelé à l'assuré qu'il avait reçu, à la fin du mois de mai 1989, un certificat d'affiliation qui l'autorisait à s'assurer auprès d'une autre caisse; ce certificat mentionnait qu'il bénéficiait d'une assurance pour perte de gain, de sorte qu'il aurait eu la possibilité de souscrire une telle assurance auprès de la nouvelle caisse; au demeurant, l'incapacité de travail n'avait pas été annoncée dans le délai statutaire de cinq jours. L'AMBB déclarait, en conclusion, qu'elle ne verserait aucune indemnité journalière pour cette incapacité.
Après un nouvel échange de correspondance, l'AMBB a confirmé son refus, par lettre du 19 octobre 1990, pour les mêmes motifs que ceux invoqués précédemment.
BGE 119 V 302 S. 304
D.-
Par écriture du 29 octobre 1990, L. G., représenté par son épouse, a porté le différend devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant au versement par l'AMBB d'indemnités journalières pour la période du 1er juin 1989 au 31 mai 1990.
Considérant cette écriture comme un recours contre une décision non formelle de la caisse, le Tribunal des assurances l'a rejeté par jugement du 16 octobre 1991.
E.-
Toujours représenté par son épouse, L. G. forme un recours de droit administratif contre ce jugement en reprenant ses conclusions précédentes.
L'AMBB conclut au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales déclare que le recours ne soulève pas de questions qui appellent une prise de position de sa part.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 8 al. 1 LAMA
, les assurés qui, quittant une entreprise ou une association professionnelle, doivent sortir de la caisse de cette entreprise ou de cette association professionnelle ont droit au libre passage au plus tard jusqu'à l'âge de 55 ans révolus.
Cependant, si de tels assurés ont été affiliés à la caisse durant plus de cinq années, ils n'ont pas droit au libre passage tant qu'ils sont malades lorsque la maladie cesse, l'assuré a droit au libre passage s'il n'a pas atteint l'âge de 55 ans dans l'intervalle (
art. 8 al. 2 LAMA
).
Enfin, aux termes de l'
art. 8 al. 4 LAMA
, les assurés qui ne bénéficient pas du libre passage en vertu de l'
art. 8 al. 1 LAMA
ont le droit, tant qu'ils séjournent en Suisse, de rester affiliés à leur caisse et celle-ci doit continuer à leur garantir les mêmes prestations; elles peuvent, si l'assuré a un nouveau lieu de séjour, demander à toute caisse exerçant son activité en ce lieu de se charger, contre remboursement des frais, de la perception des cotisations, du paiement des prestations assurées et du contrôle des malades.
b) Ces règles sont valables aussi bien pour les assurés collectifs que pour les assurés individuels des caisses-maladie d'entreprises ou d'associations professionnelles (RAUBER, Die Freizügigkeit nach KVG, thèse Berne, 1984, p. 62;
ATF 96 V 53
). Par rapport à l'
art. 7 LAMA
, qui traite du libre passage en général, il s'agit d'une réglementation spéciale, adoptée pour tenir compte des particularités de ces caisses, dites "fermées", c'est-à-dire qui n'ont pour but d'assurer que ceux qui travaillent dans une entreprise ou dans une profession
BGE 119 V 302 S. 305
déterminée (GREBER, Droit suisse de la sécurité sociale, p. 379; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 307).
c) Les dispositions sur le libre passage sont ici plus sévères que celles qui découlent de l'
art. 7 LAMA
: le libre passage n'est garanti que jusqu'à l'âge de 55 ans; en outre, l'assuré n'a pas droit au libre passage tant qu'il est malade (et s'il a été affilié à la caisse pendant une certaine durée). Le but est de protéger les caisses dites "ouvertes", dont les dépenses augmenteraient considérablement si elles devaient accueillir des assurés malades sans avoir la possibilité de grever l'assurance d'une réserve ou des assurés jusqu'alors en bonne santé, mais dont le risque de morbidité croît avec l'âge (GREBER, ibidem; MAURER, ibidem; voir aussi
ATF 112 V 25
consid. 2). Ces restrictions au libre passage ont pour corollaire que, conformément à l'
art. 8 al. 4 LAMA
, les assurés concernés ont le droit de rester affiliés à leur caisse d'entreprise ou d'association professionnelle. On notera, à ce dernier propos, que l'
art. 8 al. 4 LAMA
n'exige pas que l'intéressé réside dans le rayon d'activité de la caisse ou qu'il fasse partie de l'entreprise, de la profession ou de l'association professionnelle à laquelle la caisse limite son activité, cela contrairement à l'
art. 5bis al. 4 LAMA
(relatif au passage de l'assurance collective dans l'assurance individuelle au sein d'une même caisse).
d) Le délai pour faire valoir le droit de rester dans la caisse, conformément à l'
art. 8 al. 4 LAMA
, est de trois mois (art. 11 al. 1 Ord. III). Si l'indemnité journalière était fixée jusqu'alors en pour-cent du revenu de l'activité lucrative, la caisse qui doit garder l'assuré peut transformer cette indemnité en une indemnité fixe, arrondie en francs; les dispositions sur la surassurance sont réservées (art. 11 al. 2 Ord. III).
e) Quand survient un cas de libre passage en général, la caisse est tenue de renseigner l'assuré sur ses droits (art. 12 al. 1 Ord. III). Une obligation analogue incombe aux caisses d'entreprises et aux caisses d'associations professionnelles à l'égard des assurés qui quittent l'entreprise ou l'association mais n'ont plus droit au libre passage (art. 12 al. 2 Ord. III).
2.
a) L'AMBB, qui a pour vocation d'assurer de plein droit - c'est-à-dire sans procédure d'admission - les salariés des entreprises affiliées à la FVE, doit être considérée comme une caisse d'association professionnelle au sens de l'
art. 8 al. 1 LAMA
. Ce point n'est pas contesté et, d'ailleurs, l'art. 16 du règlement général de la caisse reprend la réglementation de l'
art. 8 LAMA
, en la déclarant
BGE 119 V 302 S. 306
applicable aux assurés sortant d'une entreprise du bois, du bâtiment et des branches annexes.
b) Au moment de la cessation des rapports de travail, le recourant était âgé de plus de 55 ans. Sur la base de l'
art. 8 al. 4 LAMA
(et de l'art. 16 précité du règlement général), il était en droit de rester affilié à la caisse - pour les mêmes prestations - après la résiliation de son contrat de travail. Le fait qu'il n'était pas domicilié dans le canton de Vaud était à cet égard sans importance.
En affirmant le contraire dans sa lettre du 26 mai 1989, l'AMBB a donc donné à l'assuré un renseignement inexact, comme elle l'a d'ailleurs reconnu, tant en procédure cantonale que devant le Tribunal fédéral des assurances.
Cette circonstance n'a pas non plus échappé aux premiers juges. Ils considèrent toutefois que l'assuré n'a pas subi de préjudice, en raison de cette information erronée, car il a eu la possibilité de s'affilier à la CSS, pour l'assurance de base de soins médicaux et pharmaceutiques, cette assurance étant au demeurant obligatoire dans le canton de Fribourg. Mais semblable raisonnement ne tient pas compte du fait que sont en cause, en l'espèce, des indemnités pour perte de gain. Eu égard à l'état de santé du recourant - qui était en traitement médical depuis le 18 mars 1989 et qui, par la suite, a subi une incapacité de travail ayant abouti à une invalidité permanente -, la possibilité de s'affilier pour une indemnité journalière à la CSS n'eût sans doute été possible que moyennant l'instauration d'une réserve (
art. 5 al. 3 LAMA
). En effet, dans le cadre d'une assurance déclarée obligatoire par un canton (
art. 2 al. 1 let. a LAMA
), seules les prestations minimales (c'est-à-dire l'assurance de base des soins médicaux et pharmaceutiques) peuvent - et doivent - être assurées sans réserve (en ce qui concerne le canton de Fribourg, voir MARMY, L'assurance-maladie dans le canton de Fribourg, p. 30). Le fait que l'AMBB a délivré à l'assuré un certificat d'affiliation (art. 7 Ord. III) mentionnant, en particulier, l'existence d'une assurance pour perte de gain n'y saurait rien changer. Un tel document ne préjuge pas des conditions relatives au libre passage; si ces conditions ne sont pas remplies, la nouvelle caisse ne saurait être tenue, par la seule délivrance d'un certificat d'affiliation, d'accepter le candidat sans égard à son état de santé ou à son âge ou de lui garantir les prestations qui lui étaient assurées précédemment (
art. 8 al. 1 et 2 LAMA
; cf. RAUBER, op.cit., p. 99 ss).
3.
a) Le justiciable qui, de bonne foi, s'est fié à une indication erronée de l'autorité ne doit en principe subir aucun préjudice; il peut
BGE 119 V 302 S. 307
se prévaloir du droit à la protection de la bonne foi, qui découle directement de l'
art. 4 al. 1 Cst.
, si les conditions cumulatives suivantes sont réunies:
1. Il faut que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées;
2. qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence;
3. que l'administré n'ait pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu;
4. qu'il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice;
5. que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (
ATF 117 Ia 287
consid. 2b,
ATF 116 Ib 187
consid. 3c,
ATF 116 V 298
et les références).
Le droit à la protection de la bonne foi s'applique également dans les relations entre caisses-maladie et assurés, notamment dans le cadre de l'obligation légale des premières de renseigner leurs affiliés quand survient un cas de libre passage (voir par ex.
ATF 112 V 115
).
b) Dans le cas particulier, il est manifeste que les conditions nos 1, 2 et 5 sont remplies. Il faut en outre admettre que le recourant n'avait aucune raison sérieuse de mettre en doute la validité du renseignement donné (condition no 3). A ce propos, l'on se montrera moins sévère à l'égard d'un justiciable laïc qu'à l'endroit d'un homme de loi, lorsque celui-ci est en mesure de déceler l'erreur à la simple lecture du texte légal (cf.
ATF 114 Ia 109
,
ATF 112 Ia 310
,
ATF 106 Ia 16
ss consid. 3 et les arrêts cités).
Reste donc à savoir si le recourant s'est fondé sur ce renseignement inexact pour prendre des mesures qui lui ont été préjudiciables ou pour omettre de prendre des mesures et subir de ce fait un dommage (condition no 4). Si l'on peut, sans autre examen, considérer que le recourant serait demeuré affilié à l'AMBB, en supposant que la possibilité lui en ait été offerte, on doit cependant se demander s'il aurait requis, en plus du maintien de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques, la continuation de l'assurance d'une indemnité pour perte de gain. Dans des situations de ce genre, où l'on en est réduit aux hypothèses, il n'y a pas lieu de se montrer trop exigeant en matière de preuve. Pour conclure au maintien de l'assurance, il suffit que certains indices permettent d'envisager cette hypothèse comme étant la plus vraisemblable (cf.
ATF 115 V 142
consid. 8b,
ATF 113 V 312
consid. 3a et 322 consid. 2a). Ainsi, l'on est fondé à considérer
BGE 119 V 302 S. 308
qu'un assuré malade et/ou incapable de travailler après la résiliation des rapports de travail est désireux de conserver une protection sociale étendue, de sorte qu'il ne renonce pas, sauf circonstances particulières, à la poursuite d'une assurance pour perte de gain. Plus ce besoin de protection sociale est concret et plus fortes sont les présomptions en faveur de la continuité de l'assurance.
Le recourant était déjà en traitement médical avant la fin des rapports de travail, selon toute apparence pour une grave affection psychique. Il a présenté une demande de prestations d'invalidité le 10 août 1989; la commission de l'assurance-invalidité lui a reconnu le droit à une rente entière dès le 1er juin 1990, ce qui donne à penser qu'il était incapable de travailler dès le mois de juin 1989 déjà (
art. 29 al. 1 let. b LAI
). Cette incapacité a débuté bien avant l'expiration du délai de trois mois pour faire valoir son droit de rester dans la caisse. Au vu de ces éléments, on doit admettre que le recourant, vraisemblablement, aurait maintenu la même couverture d'assurance que précédemment et donc également une assurance pour perte de gain.
4.
a) En conséquence, il y a lieu d'obliger la caisse intimée à prolonger l'affiliation du recourant au-delà du 31 mai 1989. Compte tenu des circonstances de l'espèce, ce maintien ne peut se concevoir que pour l'assurance d'une indemnité journalière. En effet, le recourant a été entre-temps affilié à une autre caisse-maladie pour l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques, caisse à laquelle il a versé des cotisations et qui, de son côté, lui a alloué des prestations en raison de sa maladie. La continuation de l'assurance auprès de l'intimée, pour les frais médicaux et pharmaceutiques également, conduirait à une double assurance; il serait inutilement compliqué de revenir sur l'affiliation à la CSS. Le recourant ne le demande au demeurant pas. La CSS, pour sa part, n'a pas contesté son obligation d'assurer le recourant, au motif que celui-ci, en réalité, ne bénéficiait pas du libre passage et qu'il aurait dû rester affilié à l'AMBB.
b) Il en résulte aussi que la caisse devra indemniser le recourant pour son incapacité de travail, conformément à ses dispositions internes. De son côté, le recourant devra s'acquitter, avec effet rétroactif, des cotisations dues à raison du maintien de son affiliation. Le cas échéant, il appartiendra à la caisse de rendre de nouvelles décisions, au besoin après avoir complété l'instruction du cas, notamment sous l'angle médical.
c) Enfin, la prolongation du sociétariat durera jusqu'à ce que celui-ci cesse pour un motif prévu par les statuts (voir, par analogie, l'art. 10 al. 1, deuxième phrase, Ord. III).
BGE 119 V 302 S. 309
5.
Dans ses écritures, l'AMBB s'est certes prévalue, semble-t-il à titre subsidiaire, de la tardiveté de l'annonce du cas. Mais cette tardiveté ne saurait être opposable au recourant, du moment qu'elle s'explique, uniquement, par une erreur de la caisse.
6.
La cause doit ainsi être renvoyée à la caisse pour qu'elle procède conformément aux considérants qui précèdent.
Dans la mesure où la caisse n'a pas rendu de décision formelle, seul le jugement cantonal doit être annulé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
I. Le recours est admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 16 octobre 1991 est annulé.
II. La cause est renvoyée à l'Assurance-Maladie paritaire du Bois et du Bâtiment pour qu'elle procède conformément aux considérants.
| null |
nan
|
fr
| 1,993 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
b3653ee6-7a60-4e54-9f81-89a152dc9e29
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Urteilskopf
123 II 472
49. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Juli 1997 i.S. H. gegen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
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Regeste
Art. 13 lit. h BVO
und 28 Abs. 1 lit. a und b BVO; Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung; staatsvertragliche Verpflichtungen der Schweiz.
Verfassungs- und Gesetzmässigkeit der Neuregelung der Umwandlungsvoraussetzungen (E. 3 und 4b; Bestätigung der Rechtsprechung).
Übereinstimmung des Umwandlungsstopps für Angehörige von Staaten, die nicht der EFTA und der EU angehören, mit den von der Schweiz abgeschlossenen Staatsverträgen: keine Verletzung des Diskriminierungsverbots gemäss
Art. 14 EMRK
und
Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I
(E. 4c und d), des Rechtsgleichheitsgebots gemäss
Art. 26 UNO-Pakt II
(E. 4d) und des Rassendiskriminierungs-Übereinkommens (E. 4e).
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Sachverhalt
ab Seite 473
BGE 123 II 472 S. 473
Der jugoslawische Staatsangehörige H. war seit Mitte Mai 1991 regelmässig mit Saisonbewilligungen in der Schweiz erwerbstätig. Am 15. Mai 1995 beantragte er die Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung. Die kantonale Fremdenpolizei teilte ihm am 15. Juni 1995 mit, seinem Gesuch könne aus rechtlichen Gründen nicht mehr entsprochen werden. Gemäss dem revidierten Art. 28 Abs. 1 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21; in der Fassung vom 19. Oktober 1994 [AS 1994 2310]) könne seit dem 1. Januar 1995 eine Saisonbewilligung nur noch für Angehörige aus Staaten der EFTA und der EG (heute: EU; vgl. Änderung der Begrenzungsverordnung vom 25. Oktober 1995 [AS 1995 4869, 4871]) in eine Jahresbewilligung umgewandelt werden.
H. reichte am 9. November 1995 erneut ein Umwandlungsgesuch ein. Die kantonale Fremdenpolizeibehörde leitete dieses zum Entscheid über die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung nach Art. 13 lit. h in Verbindung mit
Art. 28 Abs. 1 BVO
an das Bundesamt für Ausländerfragen weiter.
Gestützt auf die erwähnte Revision der Begrenzungsverordnung vom 19. Oktober 1994 trat das Bundesamt für Ausländerfragen am 24. November 1995 auf das Umwandlungsgesuch nicht ein. H. führte hiergegen erfolglos Beschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
H. beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Februar 1997 beim Bundesgericht, den Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements aufzuheben und ihn gestützt auf
Art. 13 lit. h BVO
in Verbindung mit
Art. 28 Abs. 1 lit. a oder b BVO
von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung auszunehmen. Eventuell sei festzustellen, dass ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliege, so dass er gestützt auf
Art. 13 lit. f BVO
von den Höchstzahlen ausgenommen sei.
BGE 123 II 472 S. 474
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
a) Nach der alten Fassung von
Art. 28 Abs. 1 BVO
(AS 1986 1802) konnten Saisonniers - unabhängig von ihrer Staatsbürgerschaft - auf Gesuch hin eine Saison- in eine Jahresbewilligung umwandeln lassen, wenn sie sich in den letzten vier aufeinanderfolgenden Jahren während insgesamt 36 Monaten ordnungsgemäss als Saisonniers zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hatten (lit. a der Bestimmung) oder ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorlag (lit. b der Bestimmung). Seit dem 1. Januar 1995 können gemäss
Art. 28 Abs. 1 BVO
(neue Fassung) nur noch Angehörige der Staaten der EFTA und der EG bzw. EU (vgl. Änderung der Begrenzungsverordnung vom 25. Oktober 1995 [AS 1995 4869, 4871]) unter im übrigen unveränderten Voraussetzungen von der Möglichkeit der Umwandlung der Saisonbewilligung profitieren. Für Angehörige der Staaten des ehemaligen Jugoslawien gilt demnach, dass sie die entsprechenden Umwandlungsvoraussetzungen bis spätestens am 31. Dezember 1994 erfüllt haben mussten (
BGE 122 II 113
E. 3c S. 118/119).
b) Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid - unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 122 II 113
ff. und 126 ff.) - nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die mit der Revision von
Art. 28 BVO
verbundene Einschränkung der Umwandlungsmöglichkeit auf bestimmte Personenkreise Gesetzes- bzw. Verfassungsrecht verletzt. Vielmehr ging sie von der Verfassungsmässigkeit der erwähnten Regelung aus und stellte fest, das vom Beschwerdeführer erst im Verlauf des Jahres 1995 eingereichte Umwandlungsgesuch erweise sich als verspätet, so dass darauf zu Recht nicht eingetreten worden sei. Auch sonst liege kein Grund für eine Nichtunterstellung des Beschwerdeführers unter die Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung vor, insbesondere seien die Voraussetzungen für die Annahme eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls gemäss
Art. 13 lit. f BVO
nicht erfüllt.
c) Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der revidierte
Art. 28 Abs. 1 BVO
verletze das Gebot der Rechtsgleichheit, den Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung und das Verbot des überspitzten Formalismus gemäss
Art. 4 BV
; er verstosse gegen das internationale Übereinkommen vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (im folgenden
BGE 123 II 472 S. 475
auch: Rassendiskriminierungs-Übereinkommen, RDK; SR 0.104), gegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(fehlende Unabhängigkeit des Gerichts) und
Art. 14 EMRK
(Diskriminierungsverbot) sowie gegen den internationalen Pakt vom 16. Dezember 1966 über die wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte (UNO-Pakt I, Sozialpakt; SR 0.103.1), insbesondere dessen Art. 2 Abs. 2 (Rechtsgleichheit), und den internationalen Pakt vom 16. Dezember 1966 über die bürgerlichen und politischen Rechte (UNO-Pakt II, Bürgerrechtspakt; SR 0.103.2), insbesondere dessen Art. 26 (Diskriminierungsverbot). Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus eine Verletzung von
Art. 261bis Ziff. 4 und 5 StGB
(Rassendiskriminierung: Angriff auf die Menschenwürde, Verweigern einer öffentlich angebotenen Leistung) durch "den Bundesrat, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement und das Bundesgericht" rügt, indem diese die als verfassungswidrig angefochtene Bestimmung der revidierten Begrenzungsverordnung erlassen bzw. angewendet haben, sind seine diesbezüglichen Ausführungen rechtlich offensichtlich unhaltbar; sie bilden im übrigen auch nicht Bestandteil des Gutachtens von ANDREAS AUER (vgl. AJP 10/1996 S. 1230-1243: "Constitution et politique d'immigration: la quadrature des trois cercles") - worauf sich die Beschwerde sonst im wesentlichen stützt -, so dass darauf nicht näher einzugehen ist. Im übrigen wäre die Frage, ob sich Behördemitglieder nach dieser Vorschrift strafbar gemacht haben, nicht im Verfahren der Umwandlung einer Saison- in eine Jahresbewilligung zu prüfen.
4.
a) Das Bundesgericht muss Bundesgesetze, von der Bundesversammlung erlassene allgemeinverbindliche Beschlüsse und die von ihr genehmigten Staatsverträge anwenden (
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
). Dagegen kann es auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen (
BGE 120 Ib 97
E. 3a S. 102). Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung (
BGE 101 Ib 70
E. 2 S. 73;
BGE 120 Ib 97
E. 3a S. 102, mit Hinweisen;
BGE 121 II 465
E. 2a S. 467; WALTER HALLER, in Kommentar BV, Art. 113, Rz. 180 ff.; ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel 1984,
BGE 123 II 472 S. 476
S. 116 ff.; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 323 Rz. 1688).
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (
BGE 114 Ib 17
E. 2 S. 19, mit Hinweisen;
BGE 118 Ib 81
E. 3b S. 87/88, 367 E. 4 S. 372;
BGE 120 Ib 97
E. 3a S. 102;
BGE 121 II 465
E. 2a S. 467).
b) Das Bundesgericht hat sich in den Entscheiden Ajvazi und Zecevic (
BGE 122 II 113
ff. und
BGE 122 II 126
ff.), beide vom 16. April 1996, mit der Frage der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit der Neuregelung der Umwandlungsvoraussetzungen gemäss
Art. 28 Abs. 1 BVO
befasst. Unter Hinweis auf die frühere Rechtsprechung zur Begrenzungsverordnung (
BGE 118 Ib 81
E. 3c S. 88/89) wurde festgehalten, dass es mit Gesetz und Verfassung vereinbar ist, wenn der Bundesrat die Ausübung der ihm bei der Handhabung der fremdenpolizeilichen Vorschriften des Bundes (Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]) vorbehaltenen Befugnisse in allgemeiner Weise durch Verordnung regelt. Soweit er sodann ein Saisonnierstatut schaffen (vgl. dazu
Art. 18 Abs. 2 lit. c sowie
Art. 25 Abs. 1 lit. e ANAG
) und insofern auch Voraussetzungen für die Umwandlung von Saison- in Jahresbewilligungen festlegen kann, darf er die entsprechenden Anforderungen unter Beachtung der gesetzlichen und verfassungsmässigen Schranken auch nachträglich abändern bzw. verschärfen (BGE
BGE 122 II 113
E. 2b S. 117).
Die revidierte Bestimmung von
Art. 28 Abs. 1 BVO
, wonach die Möglichkeit der Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung nur noch Angehörigen von Staaten der EFTA und der EU offensteht, verstösst auch nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot nach
Art. 4 BV
. Ein Erlass verletzt diesen Grundsatz, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (
BGE 123 II 16
E. 6a S. 26, mit Hinweisen). Das Fremdenpolizeirecht knüpft für die
BGE 123 II 472 S. 477
Regelung der Rechtsstellung eines Ausländers in verschiedenen Bereichen an die Staatsangehörigkeit an (vgl. z.B. Visumspflicht nach Art. 2 der Verordnung vom 10. April 1946 über Einreise und Anmeldung der Ausländer [SR 142.211]; vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 8. April 1997 i.S. Martinovic). Wenn dieses Kriterium, das in der Begrenzungsverordnung früher bereits für die Rekrutierung ausländischer Arbeitskräfte vorgesehen war (vgl.
Art. 8 BVO
), mit der Änderung von
Art. 28 BVO
nunmehr auch für die Umwandlung von Saisonbewilligungen eingeführt wird, verstösst dies - wie das Bundesgericht entschieden hat - weder gegen Gesetzes- noch gegen Verfassungsrecht (
BGE 122 II 113
E. 2b S. 117/118, vgl. auch E. 3 b/bb S. 123 oben). Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Verfahren auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Dass die vom Umwandlungsstopp betroffenen Ausländer die Umwandlungsvoraussetzungen auf einen bestimmten Stichtag hin (31. Dezember 1994) erfüllt haben mussten, diente der Umsetzung der Verordnungsrevision und stützt sich damit auf ernsthafte, sachliche Gründe (vgl.
BGE 95 I 1
E. 2b S. 5). Die vom Beschwerdeführer hiergegen erhobene Rüge des überspitzten Formalismus erweist sich als haltlos.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich im weiteren auf das Diskriminierungsverbot von
Art. 14 EMRK
.
Art. 14 EMRK
ist gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte als Bestandteil aller anderen Konventionsrechte und Freiheiten zu verstehen und entfaltet Wirkung nur hinsichtlich der Ausübung dieser Rechte (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, Kehl am Rhein/Strassburg/Arlington 1996, N. 2 und 3 zu
Art. 14 EMRK
, S. 437/438, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, N. 631-633, S. 377/378). Hat ein Vertragsstaat ein den Grundrechtskatalog erweiterndes Zusatzprotokoll nicht ratifiziert, findet das Diskriminierungsverbot insoweit ebenfalls keine Anwendung (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 3 zu
Art. 14 EMRK
). Die Europäische Menschenrechtskonvention kennt keinen Rechtsanspruch auf Zulassung der Ausländer. Das diesbezüglich einschlägigere 4. Zusatzprotokoll (Art. 2: Recht auf Freizügigkeit) wurde von der Schweiz nicht ratifiziert. Im übrigen setzt auch die gemäss Art. 2 des 4. Protokolls geschützte Bewegungs- und Niederlassungsfreiheit den rechtmässigen Aufenthalt im betreffenden Vertragsstaat voraus; ein Recht auf Einreise kann daraus nicht abgeleitet werden (VILLIGER, a.a.O., N. 23a, N. 653).
BGE 123 II 472 S. 478
Die vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufenen Garantien eines fairen Gerichtsverfahrens nach
Art. 6 EMRK
sind nur dann wirksam, wenn entweder über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage zu entscheiden ist (Miehsler/Vogler, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6, S. 7). Das ist bei der Regelung des Aufenthalts von Ausländern nicht der Fall (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 52 zu
Art. 6 EMRK
, S. 190, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
d) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, der revidierte
Art. 28 Abs. 1 BVO
verstosse gegen
Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I
, wonach sich die Vertragsstaaten verpflichten, "zu gewährleisten, dass die in diesem Pakt verkündeten Rechte ohne Diskriminierung hinsichtlich der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, des Vermögens, der Geburt oder des sonstigen Status ausgeübt werden". Der UNO-Pakt I enthält in den Art. 6-15 einen Katalog wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Rechte, zu deren vollen Verwirklichung sich jeder Vertragsstaat unter Ausschöpfung aller seiner Möglichkeiten und mit allen geeigneten Mitteln, vor allem durch gesetzgeberische Massnahmen sowie durch internationale Hilfe und Zusammenarbeit, verpflichtet (Art. 2 Abs. 1). Die von der Schweiz mit diesem Pakt eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen haben insofern programmatischen Charakter und gewähren dem Einzelnen, von allfälligen wenigen Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich keine subjektiven und justiziablen Rechte, welche dieser vor schweizerischen Verwaltungs- und Gerichtsbehörden anrufen könnte (
BGE 120 Ia 1
E. 5c S. 11/12;
BGE 121 V 246
E. 2 S. 248 ff.;
BGE 122 I 101
E. 2a S. 103). Im vorliegenden Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei
Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I
um eine unmittelbar anwendbare Garantie handelt, da das Diskriminierungsverbot jedenfalls insoweit akzessorisch ist, als es einer Stütznorm im Sozialpakt bedarf (vgl. JÖRG KÜNZLI, Soziale Menschenrechte: blosse Gesetzgebungsaufträge oder individuelle Rechtsansprüche?, Überlegungen zur direkten Anwendbarkeit des UNO-Sozialpaktes in der Schweiz, in AJP 5/1996, S. 527 ff., S. 535). Weder die Menschenrechtspakte noch das Völkergewohnheitsrecht oder das innerstaatliche Recht geben Ausländern jedoch einen rechtlichen Anspruch auf Zulassung (
Art. 12 Abs. 1 UNO-Pakt II
; BBl 1992 III S. 296; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers,
BGE 123 II 472 S. 479
Diss. St. Gallen 1984, S. 8 und 15/16, mit weiteren Hinweisen; MARTIN SCHUSTER, Die Stellung des Ausländers im deutschen und italienischen Aufenthaltsrecht, Berlin 1976, S. 19), so dass der Beschwerdeführer aus
Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I
nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Dasselbe gilt für das vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufene Rechtsgleichheitsgebot gemäss
Art. 26 UNO-Pakt II
, da die Schweiz hierzu einen Vorbehalt angebracht hat, wonach "die Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz und ihr Anspruch ohne Diskriminierung auf gleichen Schutz durch das Gesetz" nur in Verbindung mit anderen in diesem Pakt enthaltenen Rechten gewährleistet ist. Dieser Vorbehalt erweist sich als zulässig, da er mit Ziel und Zweck der Menschenrechtspakte vereinbar ist (Art. 19 lit. c des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge; SR 0.111) und hiergegen von den anderen Vertragsstaaten kein Einspruch erhoben wurde (vgl. MANFRED NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, Kehl am Rhein/Strassburg/Arlington 1993, N. 22-24; vgl. die publizierten Einwendungen gegen die von einzelnen Vertragsstaaten angebrachten Vorbehalte: SR 0.103.2 S. 54-58). Der Geltungsbereich sowohl von
Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I
als auch von
Art. 26 UNO-Pakt II
ist damit nicht weiter gefasst als jener von
Art. 14 EMRK
(vgl. BBl 1991 I S. 1189 ff., S. 1201).
e) Der Beschwerdeführer sieht durch den Umwandlungsstopp für Saisonniers, die nicht den Staaten der EFTA und der EU angehören, auch das für die Schweiz am 29. Dezember 1994 in Kraft getretene Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung verletzt, ohne sich jedoch konkret auf einzelne Bestimmungen zu berufen. Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob und inwiefern die Garantien des Rassendiskriminierungs-Übereinkommens direkt justiziabel und damit unmittelbar anwendbar sind (vgl. SCHUSTER, a.a.O. S. 20), da die Beschwerde diesbezüglich aus folgenden Gründen abzuweisen ist:
Das Rassendiskriminierungs-Übereinkommen verbietet nicht, dass ein Staat Erleichterungen hinsichtlich Einreise und Aufenthalt jener Staatsangehörigen vorsieht, mit deren Herkunftsstaaten vertragliche Vereinbarungen bestehen (Art. 1 Abs. 3 RDK; vgl. ROLAND STRAUSS, Das Verbot der Rassendiskriminierung, Diss. Basel 1991, S. 105). Die dem revidierten
Art. 28 Abs. 1 BVO
zugrundeliegende gegenseitige Privilegierung bei der Zulassung von Ausländern im Rahmen engerer (wirtschaftlicher) Zusammenschlüsse wie der EU oder EFTA ist daher mit den sich für die Schweiz aus dem
BGE 123 II 472 S. 480
Rassendiskriminierungs-Übereinkommen ergebenden völkerrechtlichen Verpflichtungen vereinbar (Bericht Schweden an CERD, UN-Doc A/44/18 S. 79 Nr. 402; BBl 1992 III S. 297;
BGE 123 I 19
E. 4, mit Hinweisen; vgl. auch ANDREAS AUER, a.a.O., S. 1234).
Um an den Grundsätzen und Zielen der Ausländerpolitik festhalten zu können, hat der Bundesrat zudem - insoweit deren Auswirkungen nicht mit dem Rassendiskriminierungs-Übereinkommen vereinbar sein würden - einen Vorbehalt angebracht, der ihm die notwendigen Handlungsspielräume erhält, indem sich die Schweiz ihre Gesetzgebung über die Zulassung von Ausländerinnen und Ausländern zum schweizerischen Arbeitsmarkt vorbehält (BBl 1992 III S. 299). Einspruch nach Art. 20 Abs. 2 RDK gegen diesen Vorbehalt wurde von den anderen Vertragsstaaten nicht erhoben, der damit Bestandteil des für die Schweiz gültigen Vertragstextes bildet (SR 0.104 S. 25; vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 8. April 1997 i.S. Martinovic). Obwohl der Vorbehalt ausdrücklich zu Art. 2 Abs. 1 lit. a RDK angebracht wurde, bezieht er sich - seinem Zweck entsprechend - auch auf Art. 2 Abs. 1 lit. c RDK, der die erwähnten Verpflichtungen lediglich konkretisiert.
f) Die Regelung gemäss
Art. 28 Abs. 1 BVO
erweist sich demnach weder als verfassungs- noch als staatsvertragswidrig.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,997 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
b37756fd-b1f7-4e0c-bc30-94a3d450cd95
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Urteilskopf
124 V 257
42. Extrait de l'arrêt du 22 septembre 1998 dans la cause Ecole X contre Office fédéral des assurances sociales et Département fédéral de l'intérieur
|
Regeste
Art. 19 Abs. 1 und 2,
Art. 26bis Abs. 1 IVG
; Art. 8 ff.,
Art. 24 Abs. 1 und 3 IVV
;
Art. 1 ff. SZV
;
Art. 27 Abs. 2 BV
;
Art. 48 RVOG
: Sonderschulzulassung.
- Hinsichtlich der Ausbildung des Personals erforderliche Voraussetzungen für die Zulassung einer privaten Institution als Sonderschule. Bedeutung der Beurteilung durch die kantonale Schulbehörde in einem konkreten Einzelfall.
- Tragweite des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Zulassung von Sonderschulen in der Invalidenversicherung, gültig ab 1. Januar 1979.
|
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 124 V 257 S. 258
A.-
(Par décision du 12 septembre 1990, entrée en force, l'Office fédéral des assurances sociales [OFAS] a rejeté la demande de reconnaissance comme école spéciale dans l'assurance-invalidité présentée par l'école X, au motif qu'aucun membre du personnel n'était au bénéfice d'une formation suffisante. Le 23 février 1995, l'école X a présenté une nouvelle demande de reconnaissance comme école spéciale. Par décision du 11 mai 1995, l'OFAS a rejeté cette demande pour les mêmes motifs qu'en 1990. Par arrêt du 10 juillet 1996 [
ATF 122 V 200
], le Tribunal fédéral des assurances a déclaré irrecevable le recours de droit administratif interjeté par l'école X contre cette décision et a transmis le dossier au Département fédéral de l'intérieur [DFI], comme objet de sa compétence [cf. l'état de fait détaillé de l'arrêt
ATF 122 V 200
].)
B.-
Par décision du 26 août 1996, le DFI a rejeté le recours et mis les frais à la charge de la recourante. Il a confirmé l'appréciation de l'OFAS selon laquelle la recourante ne satisfait toujours pas aux exigences minimales fixées par ledit office pour la formation du personnel engagé par une école spéciale reconnue par l'assurance-invalidité.
C.-
L'école X interjette recours de droit administratif contre cette décision dont elle demande l'annulation. Elle conclut principalement à sa reconnaissance en qualité d'école spéciale au sens de la législation fédérale en la matière ou subsidiairement au renvoi du dossier à l'OFAS, au département ou à toute autre autorité compétente, sous suite de frais et dépens.
Le DFI s'est exprimé dans un préavis circonstancié et il propose de rejeter le recours. L'OFAS "soutient" la position du département et conclut lui aussi au rejet du recours. La recourante a eu la possibilité de se déterminer sur les observations du département, ce qu'elle a toutefois renoncé à faire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
(Sur le droit applicable en matière de reconnaissance comme école spéciale, voir
ATF 122 V 201
s. consid. 1).
5.
a) Dans sa décision du 11 mai 1995, l'office intimé a rejeté la demande de reconnaissance en tant qu'école spéciale, présentée par la recourante le 23 février 1995, au motif que celle-ci "ne remplit toujours pas aujourd'hui les exigences minimales en matière de formation de personnel, à savoir une formation d'enseignant reconnue par le canton ainsi qu'une formation en pédagogie curative adaptée au genre d'invalides", exigences dont la
BGE 124 V 257 S. 259
jurisprudence a reconnu la conformité à la loi (
ATF 120 V 426
s. consid. 3).
Pour sa part, le DFI expose dans la décision attaquée qu'à Genève, pour être reconnue par l'OFAS en qualité d'école spéciale dans l'assurance-invalidité, une école doit disposer d'enseignants titulaires d'un brevet d'enseignant (
art. 8 RAI
dans sa teneur ici déterminante) qui ont acquis, de plus, une spécialisation supplémentaire en pédagogie curative, conformément aux ch.m. 6 et 7 de la circulaire de l'office fédéral concernant la reconnaissance d'écoles spéciales dans l'assurance-invalidité, valable dès le 1er janvier 1979, à savoir un diplôme d'éducateur spécialisé délivré par l'Institut d'études sociales ou, pour les sourds et les enfants scolarisables, un diplôme de la faculté de psychologie et des sciences de l'éducation de l'Université de Genève.
Toujours selon le département, la reconnaissance par le canton ne supplée pas en elle-même à ces conditions. Or, le personnel occupé par la recourante, y compris sa directrice, ne satisfait pas à ces exigences dans la mesure où aucune personne n'est titulaire d'un diplôme d'enseignant, ainsi que d'un diplôme d'éducateur spécialisé délivré par l'Institut d'études sociales, d'où il résulte que les exigences minimales pour la formation du personnel, au sens de l'art. 3 al. 2 de l'ordonnance du 11 septembre 1972 sur la reconnaissance d'écoles spéciales dans l'assurance-invalidité (ORESp; RS 831.232.41), ne sont pas réalisées en l'espèce.
Dans ses observations sur le recours de droit administratif, le département précise cependant que l'école X n'étant pas un internat, elle n'a pas besoin d'éducateurs spécialisés diplômés de l'Institut d'études sociales. Toutefois, il maintient qu'aucun membre du personnel de l'école ne dispose d'un diplôme d'enseignant reconnu par le canton, soit, au moment déterminant, un brevet d'aptitude à l'enseignement primaire. De plus, parmi ce personnel, les deux maîtres de sport et les trois psychologues n'ont pas accompli la spécialisation en pédagogie curative mentionnée dans la circulaire précitée de l'office intimé, à savoir une licence de la faculté de psychologie et des sciences de l'éducation, option sciences de l'éducation.
b) La recourante conteste l'appréciation du département à qui elle reproche une "méconnaissance coupable" du système éducatif genevois, dans la mesure où il exige le cumul d'un brevet d'enseignant et d'un diplôme d'éducateur spécialisé, ce qui correspondrait "à un parcours que personne ne suit à Genève". Son argument principal, cependant, qui s'appuie sur l'
art. 2 ORESp
, consiste à dire que lorsque, comme en l'espèce, l'autorité cantonale
BGE 124 V 257 S. 260
compétente estime que les prescriptions cantonales sont respectées, cela signifie que l'école requérante dispose d'enseignants dont la formation et les aptitudes correspondent aux exigences de la loi et de sa réglementation d'exécution. Elle développe longuement ce point de vue en se référant tant aux dispositions topiques du droit genevois qu'à l'appréciation du département cantonal de l'instruction publique quant aux compétences des personnes chargées de l'enseignement prodigué aux élèves de l'école.
6.
a) Selon un principe fondamental qui se déduit en particulier de l'
art. 27 al. 2 Cst.
, la formation scolaire et l'éducation des enfants handicapés physiques ou mentaux relèvent de la souveraineté cantonale. Aussi est-ce manifestement par égard pour la souveraineté des cantons en matière scolaire que l'
art. 19 LAI
limite les mesures de formation scolaire spéciale à des prestations en espèces (ATFA 1969 p. 156 consid. 2b).
En conséquence, la première condition que doit remplir une institution qui désire être reconnue en qualité d'école spéciale dans l'assurance-invalidité est de satisfaire aux prescriptions cantonales (
art. 2 ORESp
).
Dès lors si, comme le soutient avec raison le département dans ses observations sur le recours de droit administratif, la reconnaissance cantonale ne saurait à elle seule entraîner la reconnaissance par l'office fédéral en vertu de l'
art. 11 ORESp
- ne serait-ce que pour des raisons financières puisque, en définitive, ce sont les subsides versés par l'assurance-invalidité et non par le canton qui sont en jeu - il n'en demeure pas moins que, s'agissant notamment des exigences requises de la direction et du personnel de l'école, il convient d'attacher un poids particulier aux prescriptions cantonales relatives à la formation du personnel spécialisé dans ce type d'enseignement, ainsi qu'à l'appréciation faite par l'autorité cantonale compétente dans un cas concret, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de décider si une personne remplit ou non les exigences minimales imposées par la réglementation cantonale et fédérale en la matière.
b) Aux termes de l'
art. 3 al. 2 ORESp
, l'OFAS est habilité, après consultation des cantons et des organisations compétentes, à fixer des exigences minimales pour la formation du personnel.
D'après la circulaire précitée de l'OFAS, celui qui dispense un enseignement spécialisé doit être en principe au bénéfice d'une formation d'enseignant reconnue par le canton et d'une formation en pédagogie curative adaptée au genre d'invalides (ch.m. 6). Les personnes qui ont
BGE 124 V 257 S. 261
achevé avec succès leur formation dans l'un des instituts mentionnés dans une annexe à la circulaire sont réputées remplir les exigences minimales de leur profession au sens de l'
art. 3 al. 1 ORESp
, autant que le canton les autorise à exercer leur profession sur son territoire (ch.m. 7). Enfin, selon le ch.m. 8 de la circulaire, l'OFAS statue d'entente avec l'autorité cantonale compétente lorsque des personnes ne remplissent pas les conditions du ch.m. 7.
S'appuyant sur KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., no 371, p. 78, la recourante rappelle "en tant que de besoin" que les circulaires de l'office fédéral n'ont pas force de loi, même si tribunaux et administrés en tiennent compte. Tel est effectivement le cas, selon une jurisprudence solidement établie (
ATF 123 V 72
consid. 4a, 122 V 253 consid. 3d, 363 s. consid. 3c et les références).
Bien que la compétence de l'OFAS de fixer des exigences minimales pour la formation du personnel repose, en l'occurrence, sur une délégation expresse du département (
art. 3 al. 2 ORESp
), cela ne modifie pas la portée normative de la circulaire en question. En effet, selon l'art. 48 de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA; RS 172.010), si le Conseil fédéral peut déléguer aux départements la compétence d'édicter des règles de droit, la délégation de telles compétences aux groupements et aux offices n'est autorisée que si une loi fédérale ou un arrêté fédéral de portée générale le permet. Antérieurement à l'entrée en vigueur de la LOGA, le 1er octobre 1997 (RO 1997 2035), l'art. 7 al. 5 de la loi fédérale du 19 septembre 1978 sur l'organisation de l'administration fédérale (LOA) contenait une règle analogue. Or, il est de jurisprudence constante que la législation en matière d'AVS/AI ne comporte aucune autorisation de cette sorte (
ATF 110 V 94
consid. 3c,
ATF 109 V 255
consid. 2c), celle-ci ne pouvant, en particulier, se déduire de l'
art. 72 al. 1 LAVS
, applicable par analogie dans le domaine de l'assurance-invalidité (
art. 64 al. 1 LAI
). En conséquence, la circulaire de l'OFAS concernant la reconnaissance d'écoles spéciales dans l'assurance-invalidité a valeur de simple ordonnance administrative, qui ne contient aucune règle de droit et dont le juge peut s'écarter s'il l'estime contraire à la loi.
A cet égard, les indications qui figurent aux ch.m. 6 et 7 de la circulaire sont utiles dans la mesure où elles fournissent une base objective à l'appréciation des cas particuliers, mais elles ne dispensent pas l'autorité compétente en matière de reconnaissance (
art. 10 ORESp
) de
BGE 124 V 257 S. 262
procéder, dans chaque cas, à une appréciation de l'ensemble des circonstances, en particulier lorsqu'il s'agit de prendre en compte les spécificités de la formation dispensée aux enseignants spécialisés dans chaque canton.
c) Cette question revêt une importance particulière dans le contexte du cas d'espèce. En effet, contrairement à ce qui était le cas dans l'arrêt
ATF 120 V 423
et même dans le cadre de la première demande de reconnaissance comme école spéciale présentée par l'école X, il existe, en relation avec la seconde demande de reconnaissance fédérale, une contradiction manifeste entre l'autorité cantonale compétente et l'OFAS au sujet de l'interprétation de l'
art. 3 al. 1 ORESp
qui dispose que les personnes auxquelles sont confiées la direction de l'école ou l'application des mesures scolaires, éducatives, pédago-thérapeutiques ou paramédicales doivent avoir la formation et les aptitudes que requièrent leurs fonctions.
7.
Le 12 septembre 1990, l'OFAS a rejeté la première demande de reconnaissance comme école spéciale dans l'assurance-invalidité présentée en 1988 par l'école X au motif qu'aucun membre du personnel n'était au bénéfice d'une formation d'enseignant reconnue par le canton, ni d'une formation en pédagogie curative se basant sur le brevet d'enseignement général. Cette décision se fondait notamment sur les informations données à l'administration, le 20 juin 1990, par le service médico-pédagogique du département genevois de l'instruction publique. Or, quatre ans plus tard, soit le 15 décembre 1994, le même service certifiait, en sa qualité d'autorité cantonale de surveillance, que la recourante répondait aux exigences cantonales en matière d'enseignement spécialisé pour enfants en âge scolaire. Le lendemain, 16 décembre 1994, c'est la conseillère d'Etat chargée du département de l'instruction publique, Mme Brunschwig-Graf, qui écrivait aux responsables de l'école que "les conditions de reconnaissance de l'école X par l'OFAS et l'Assurance Invalidité (étaient) maintenant remplies sur le plan cantonal". Par la suite, c'est le service médico-pédagogique lui-même qui a aidé la directrice de l'école à préparer la demande de reconnaissance fédérale, notamment dans une lettre du 23 décembre 1994.
Par ailleurs, dans une lettre adressée le 7 juin 1995 - donc postérieurement à la décision de l'OFAS du 11 mai 1995 - à l'avocat de la recourante, Mme Brunschwig-Graf, après avoir exposé les particularités du système genevois de formation en pédagogie curative, écrivait ce qui suit:
BGE 124 V 257 S. 263
"Les formations des quatre enseignants principaux de l'école X, licenciés respectivement en sciences de l'éducation et en psychologie, leur expérience, les cours complémentaires qu'ils ont fréquentés, constituent un bagage dont le poids spécifique, la valeur et l'étendue, peuvent être assimilés à la formation qui était jusqu'alors dispensée chez nous par les études pédagogiques de l'enseignement primaire. Ils donnent parfaitement qualité aux intéressés pour enseigner aux enfants de l'école X susceptibles de bénéficier des prestations de l'assurance-invalidité."
Enfin, le 19 septembre 1996, c'est-à-dire après le prononcé de la décision attaquée, la secrétaire adjointe du département de l'instruction publique déclarait qu'en fonction des exigences cantonales relatives aux personnes engagées dans l'enseignement spécialisé, "les personnes qui encadrent les élèves à l'école X qui disposent d'une expérience solide et d'une formation postgrade approfondie auraient donc été parfaitement engageables".
8.
a) Sur la base du dossier, il y a lieu de constater que les circonstances entourant la première et la deuxième demande de reconnaissance fédérale diffèrent assez largement. En effet, l'école X a présenté sa première demande deux ans après sa création, soit à une époque où elle n'avait pas encore eu la possibilité de démontrer la qualité de son enseignement et l'efficacité de ses méthodes. En 1994, huit ans après la création de l'école, il ressort d'attestations produites par la recourante que des services ou organismes tels que la faculté de psychologie et des sciences de l'éducation de l'Université de Genève, le service des affaires sociales de l'Organisation européenne pour la recherche nucléaire (CERN) ou l'Association genevoise des écoles privées louent les qualités des méthodes psychopédagogiques du personnel de l'école. Par ailleurs, l'Institut d'études sociales (lui-même mentionné dans la liste des instituts de formation et des cours permanents qui leur sont assimilés annexée à la circulaire précitée de l'OFAS) considère, depuis 1991 déjà, l'école X comme lieu de stage reconnu pour l'éducation spécialisée de ses étudiants.
La recourante a également produit le projet de loi modifiant la loi genevoise sur l'instruction publique, du 16 mai 1995. Il ressort de l'exposé des motifs de ce projet que les années 1993, 1994 et 1995 ont vu naître, à Genève, un vaste mouvement de rénovation à la fois de l'enseignement primaire et de la formation des enseignants primaires. Le 14 décembre 1995, le Grand Conseil a adopté le nouvel art. 134 de la loi sur l'instruction publique, lequel subordonne l'accès au corps enseignant primaire genevois à l'obtention de la licence en sciences de l'éducation, mention "enseignement", de la faculté de psychologie et des sciences de
BGE 124 V 257 S. 264
l'éducation de l'Université de Genève ou d'un titre jugé équivalent, notamment le brevet genevois d'aptitude à l'enseignement primaire décerné jusqu'en 1995.
Or, sept mois après l'entrée en vigueur, le 10 février 1996, de l'art. 134 précité, la faculté de psychologie déclarait, dans une attestation du 23 septembre 1996:
"Par la présente, nous certifions que l'école X est considérée comme un lieu de stage pour les étudiants de la Licence ès Sciences de l'Education mention Enseignement (LME).
En effet, tous les enseignants de l'école X détiennent une licence en sciences de l'éducation ou en psychologie. A ce titre, les enseignants de l'école X peuvent être engagés comme formateurs de terrain, pour la formation des futurs enseignants de l'enseignement primaire à la Faculté de Psychologie et des Sciences de l'Education, section Sciences de l'Education."
b) Tant la décision de l'intimé du 11 mai 1995 que la décision sur recours du département, complétée par les observations de cette autorité sur le recours de droit administratif, s'attachent aux critères purement formels fixés par la circulaire de l'OFAS, notamment quant au fait qu'aucune des personnes enseignant au sein de l'école recourante n'est titulaire du brevet genevois d'aptitude à l'enseignement primaire. Pourtant, du moment où le département de l'instruction publique du canton de Genève considère que cette circonstance ne fait pas obstacle à leur engagement dans l'enseignement spécialisé dispensé par les écoles publiques, il n'est pas possible de soutenir sans arbitraire que ces personnes n'ont pas la formation et les aptitudes que requièrent leurs fonctions, comme l'exige l'
art. 3 al. 1 ORESp
.
Dans ces conditions, il convient d'inviter l'OFAS à reprendre l'instruction du dossier et à se prononcer à nouveau, cas par cas, sur la formation et les aptitudes de chacune des personnes employées par la recourante, en incluant dans son analyse l'appréciation des autorités scolaires genevoises, ainsi qu'en tenant compte des modifications survenues entretemps dans la législation genevoise sur l'instruction publique.
C'est dans ce sens qu'il y a lieu d'admettre le recours et, partant, d'annuler les décisions du département et de l'OFAS et de renvoyer le dossier à ce dernier pour qu'il complète l'instruction et rende une nouvelle décision sur la demande de reconnaissance présentée par la recourante.
| null |
nan
|
fr
| 1,998 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
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Federation
|
b377bf66-280f-460b-a198-04fa086a9fa7
|
Urteilskopf
101 IV 84
22. Sentenza 7 marzo 1975 della Corte di Cassazione penale nella causa X. contro Dipartimento di Polizia del Cantone Ticino
|
Regeste
Strassenverkehr. Zeichengabe eines Verkehrspolizisten an einer Verzweigung, die mit einer sich in Betrieb befindlichen Signalanlage versehen ist.
Art. 49 und 47 Abs. 1 SSV
.
Bei einer in Betrieb stehenden Lichtsignalanlage dürfen die Strassenbenützer die von einem Verkehrspolizisten erteilten Zeichen nur dann als für sie verbindlich betrachten, wenn diese eindeutig sind, insbesondere dann, wenn sie nicht mit denjenigen der Lichtsignalanlage übereinstimmen. Ausgenommen beim Vorliegen ausserordentlicher Umstände, die ein solches Vorgehen verunmöglichen, muss die Zeichengabe des Verkehrspolizisten von Hand gemäss
Art. 47 Abs. 1 SSV
erfolgen.
|
Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 101 IV 84 S. 85
Il 4 luglio 1974 X. attraversava, a Lugano, con un'autovettura da lui guidata, un crocevia semaforizzato allorché la segnalazione luminosa era rossa nella sua direzione di marcia. Essendogli stata contestata l'infrazione, X. eccepiva d'aver interpretato un saluto verbale rivolto ad un terzo da un agente di polizia che si trovava sul posto, quale invito a continuare la sua marcia.
Non ritenendo determinante tale giustificazione, il Dipartimento cantonale di polizia infliggeva a X. con decisione 12 settembre 1974 una multa di fr. 60.-- per infrazione alle norme della circolazione stradale.
Con sentenza 30 gennaio 1975 il Tribunale cantonale amministrativo respingeva il gravame presentatogli da X. contro la decisione dipartimentale. Esso rilevava che, pur essendo ammesso che, per assicurare una maggior fluidità del traffico, la circolazione possa essere regolata manualmente dalla polizia anche laddove esistono e funzionano impianti semaforici, il segnale di via libera per la circolazione va in ogni caso impartito manualmente con un "cenno di approccio" e non verbalmente (art. 47 cpv. 1 lett. d dell'ordinanza del Consiglio federale sulla segnaletica stradale, del 31 maggio 1963, OSS). Il preteso malinteso di X. non era quindi scusabile, perché risultato da una negligenza da parte sua, sufficiente a dar luogo ad una trasgressione delle norme della circolazione stradale punibile ai sensi di legge.
X. ha proposto tempestivo ricorso per cassazione contro la sentenza del Tribunale cantonale amministrativo, facendo valere che l'agente di polizia si trovava al momento del fatto dietro la sua autovettura, di guisa che non era a lui possibile scorgere il cenno di approccio; nessuna negligenza poteva quindi essergli posta a carico.
Erwägungen
Considerando in diritto:
Contrariamente a quanto ritiene il ricorrente, la circostanza incontestata che l'agente di polizia non si trovasse davanti, bensì dietro a lui, non lo giustifica. Ove un impianto semaforico segni il rosso, ossia "fermata", un eventuale segnale derogatorio impartito da un agente di polizia dev'essere manifestato con assoluta chiarezza, e, come rettamente osserva la decisione impugnata, manualmente, in modo conforme
BGE 101 IV 84 S. 86
all'art. 47 cpv. 1 OSS. Il ricorrente sostiene d'aver inteso il "buonasera" pronunciato dall'agente ad un suo conoscente come "bona", espressione dialettale che effettivamente può essere compresa nel senso di "va bene (`c'est bon')", e significare eventualmente, ma in circostanze ben diverse, un invito a proseguire. In realtà, una simile espressione verbale, giustamente perché pronunciata da un agente sito dietro l'interessato e quindi non in una posizione centrale, ossia non nell'area dell'intersezione limitata dall'impianto semaforico e quindi non idonea a dimostrare chiaramente il transitorio esercizio da parte dell'agente della funzione normalmente riservata al semaforo, non doveva indurre il ricorrente a proseguire senz'altro la propria marcia allorché la luce del semaforo era ancora rossa. Nelle circostanze concrete, l'espressione "bona" pronunciata da un agente a tergo del ricorrente non poteva bastare in alcun caso a sostituire il segnale di fermata manifestato dall'impianto semaforico, o un cenno d'approccio conforme all'art. 47 cpv. 1 lett. d OSS, esternato da un agente di polizia ubicato in una posizione ben visibile alle correnti del traffico affluenti all'intersezione stradale; e ciò neppure ove si volesse ammettere che il cenno d'approccio possa eccezionalmente essere sostituito da un segnale acustico. Con ragione il ricorrente neppure afferma che è prassi a Lugano sostituire nelle ore di punta la disciplina semaforica del traffico con espressioni dialettali pronunciate da un agente posto dietro il capofila di una determinata colonna di autovetture. Solamente in tal caso egli potrebbe eventualmente discolparsi, adducendo una pratica generalizzata contraria alle norme della circolazione stradale ed introdotta dalla stessa polizia. Il Tribunale cantonale amministrativo poteva quindi, senza violare alcuna disposizione del diritto federale, ritenere che il ricorrente, nel riprendere la marcia nonostante il segnale luminoso rosso, sulla semplice base di un'espressione non univoca e proveniente da tergo, abbia agito con negligenza e si sia quindi reso colpevole della infrazione contestatagli.
Il ricorso va quindi respinto come manifestamente infondato.
| null |
nan
|
it
| 1,975 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
b37a5575-f3d9-473a-8703-1679873949b2
|
Urteilskopf
103 IV 12
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Januar 1977 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau
|
Regeste
Fahrlässige Tötung (
Art. 117 StGB
) und Verletzung militärischer Dienstvorschriften (
Art. 72 und
Art. 73 MStG
).
Der Täter führt nachts in aufgelockerter Stimmung jungen, waffenunkundigen Gästen seine Dienstpistole vor, versorgt sie mit einer im Magazin zurückgebliebenen Patrone in einem unverschlossenen Schrank und legt sich schlafen.
Einer der Männer spielt mit der Pistole und erschiesst ungewollt einen andern. - Fahrlässigkeit (Erw. 2); Verletzung von
Art. 72 und
Art. 73 MStG
(Erw. 5).
|
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 103 IV 12 S. 13
G. manipulierte am 16. Februar 1974 nachts gegen 2 Uhr in seiner Wohnung vor H., S. und drei 17- bis 19-jährigen Mädchen an seiner Dienstpistole, die er u.a. mit der von ihm angebrochenen Taschenmunition lud und entlud. Gegen 6 Uhr, als G. schlief, nahm S. die von diesem in seiner Gegenwart im Korridorschrank versorgte Waffe, in deren eingesetztem Magazin sich noch eine Patrone befand, und spielte mit ihr, indem er den Hammer spannte, auf Gegenstände und Personen zielte und abdrückte. Das tat nach ihm auch H. Durch Zurückziehen des Verschlussstücks lud dieser die Pistole unbeabsichtigt durch, zielte aus ca. 1 m Entfernung auf den Kopf von S. und drückte ab. Der dadurch ausgelöste Schuss durchbohrte den Kopf des S., der auf der Stelle tot war.
Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte H. wegen fahrlässiger Tötung und G. wegen fahrlässiger Tötung, Nichtbefolgung von Dienstvorschriften, Missbrauchs und Verschleuderung von Material sowie wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes zu je 8 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 3 Jahren.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies die von G. gegen dieses Urteil eingelegte Berufung am 1. April 1976 ab.
G. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventuell mit einer Busse zu belegen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, keine Sorgfaltspflicht verletzt zu haben. Die Vorinstanz bezeichne zwar das Versorgen von Waffe und Munition in einem unverschlossenen Schrank in Gegenwart des S. als pflichtwidrige Sorglosigkeit, ohne indessen auszuführen, inwiefern das
BGE 103 IV 12 S. 14
bei Fehlen von Vorschriften über die Aufbewahrung von Waffen und Munition und der schweizerischen Eigenart, dass jeder Wehrmann seine Waffe zu Hause aufbewahre, der Fall sei. Weshalb das Aufbewahren in einem unverschlossenen Korridorschrank unzulässig sein sollte, sei unerfindlich, müsse doch nicht damit gerechnet werden, dass ein Besucher die Unverfrorenheit und den Leichtsinn besitze, in einer fremden Wohnung aus einem geschlossenen Kasten eine fremde Pistole und Munition herauszunehmen und damit so zu hantieren, dass sich ein tödlicher Unfall ereigne. Dass Waffen in neuerer Zeit namentlich für junge Männer eine gewisse Faszination besässen und dass die jungen Leute von heute sich frei im Kollegenkreis bewegten und das Gut des einen als auch den andern frei zugänglich betrachteten, sei nicht geeignet, eine Verletzung der Sorgfaltspflichten substantieller zu machen.
Nach den unwidersprochenen Urteilserwägungen des Bezirksgerichts beschlossen der Beschwerdeführer und die ausser H. ihm nur flüchtig bekannten jungen Leute nach der Polizeistunde, ihre in einem Restaurant begonnene gemütliche Runde in seiner Wohnung fortzusetzen. Gegen 2 Uhr führte der Beschwerdeführer der aufgeräumten Gesellschaft seine Dienstpistole vor, die er mehrmals mit scharfer Munition lud und entlud und mit der er vor einer der Anwesenden herumfuchtelte. Er weckte dadurch die Neugier insbesondere des 20-jährigen S., dem die Demonstration galt, und des 24-jährigen H., die beide waffenunkundig waren. Unter diesen Umständen hätte der Beschwerdeführer, wirft ihm die Vorinstanz vor, sich nicht kurz darauf einfach schlafen legen dürfen, während S. und H. wach zu bleiben gedachten, ohne die Pistole dingfest versorgt zu haben, zumal mit einer im Magazin zurückgebliebenen Patrone und bei allenfalls im Aufenthaltsraum zurückgelassener weiterer Munition. Dem Beschwerdeführer sei besonders anzulasten, hebt die Vorinstanz hervor, dass er Waffe und allenfalls Munition in Gegenwart des S. in den unverschlossenen Korridorschrank legte. Sein Verhalten gereiche ihm zum Verschulden gemäss
Art. 18 Abs. 3 StGB
.
Die Vorinstanz hat mit dieser rechtlichen Würdigung des für den Kassationshof verbindlich festgestellten Sachverhalts (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) den Begriff der Fahrlässigkeit im Sinne von
Art. 18 Abs. 3 StGB
nicht verkannt. Fahrlässig handelt nach dieser Bestimmung, wer die Folgen seines Verhaltens
BGE 103 IV 12 S. 15
aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder nicht darauf Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.
Wer als ausgebildeter Wehrmann seine Dienstwaffe nicht vollständig entlädt, nachdem er sie mit scharfer Munition geladen hat, der beobachtet die nach seinen persönlichen Verhältnissen erforderliche Sorgfalt nicht. Es ist nicht bloss unter Militärangehörigen, sondern allgemein bekannt, dass nicht vollständig entladene Waffen häufig zu Unfällen, auch tödlichen, führen. Ziff. 2 lit. a des Munitionsbefehls des Eidg. Militärdepartements vom 23. September 1960 schreibt deshalb vor, nach Schiessübungen seien Schusswaffen auf zurückgebliebene Munition zu untersuchen. Dieser Grundsatz gilt seinem Sinne nach uneingeschränkt auch dort, wo wie vorliegend zwar nicht geschossen, eine Waffe aber immerhin geladen worden ist. Die Untersuchung auf zurückgebliebene Munition hat sich anerkanntermassen auf die Waffe als ganzes, also auch auf das Magazin zu erstrecken. Dieser Pflicht hat der Beschwerdeführer nicht genügt. Wenn er ferner bei gelockerter Stimmung und, wie die Vorinstanz ausserdem feststellt, im Zuge einer allgemeinen Unordnung ihm nur flüchtig bekannten jungen Leuten seine Dienstpistole vorführte, so die Neugier einzelner von ihnen weckte, nachher die Waffe unter den Augen desjenigen, dem die Demonstration gegolten hatte, in einem unverschlossenen Schrank versorgte und sich zur Ruhe begab, während die anderen wach blieben, so beobachtete er auch die nach den Umständen erforderliche Sorgfalt nicht. Angesichts der Anziehungskraft, die Waffen auf junge Leute im allgemeinen ausüben, des Umstandes ferner, dass die Neugier von S. und H. für seine Pistole vom Beschwerdeführer noch besonders geweckt worden war, und der von der Vorinstanz hervorgehobenen Freiheit, mit der sich junge Leute im Kollegenkreis in der Regel bewegen, war bei der damals herrschenden gelockerten Stimmung und fehlenden Ordnung die Möglichkeit durchaus abzusehen, dass sich S. oder H. nach dem Einschlafen des Beschwerdeführers an der Waffe zu schaffen machen könnten. Dieser Gefahr wäre ein vorsichtiger und verantwortungsbewusster Mensch unter den damals herrschenden Verhältnissen dadurch begegnet, dass er Waffe und
BGE 103 IV 12 S. 16
Munition gesondert voneinander so verwahrt hätte, dass sie nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres zugänglich gewesen wären. Den Beschwerdeführer, der die Folgen seines Verhaltens nicht bedachte, trifft somit in der Tat der Vorwurf pflichtwidriger Unvorsichtigkeit, insbesondere weil er die Waffe nicht vollständig entladen hat.
5.
Der Beschwerdeführer rügt ausserdem, weder der Tatbestand von
Art. 72 MStG
noch derjenige von
Art. 73 MStG
sei gegeben. Er habe mehrmals dargetan, dass er die Taschenmunition nicht geöffnet, sondern bereits in offenem Zustand gefasst habe oder diese sich in seinem Rucksack durch Erschütterungen geöffnet haben müsse. Die Vorinstanz habe ihn übrigens nicht wegen vorsätzlichen Öffnens der Taschenmunition, sondern allerhöchstens wegen Fahrlässigkeit bestraft, was eine Verletzung von
Art. 15 MStG
bedeute. Die Manipulation mit der Taschenmunition stelle keinen Missbrauch und keine Verschleuderung von Material dar. Eine missbräuchliche Verwendung von Munition könne nur in deren Verschiessen liegen.
Die Vorinstanz geht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, der Beschwerdeführer habe die Originalverpackung, in der sich die Taschenmunition befand, geöffnet. Seine Behauptung, die Verpackung sei bereits offen gewesen, als er ihr einzelne Patronen entnahm, hat sie als nicht glaubwürdig klingend bezeichnet und daher verworfen. Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen mehrmals nacheinander mit Patronen aus der persönlichen Taschenmunition seine Dienstpistole geladen und entladen.
Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verfügung des Eidg. Militärdepartements betreffend die persönliche Taschenmunition vom 19. August 1971 darf der Wehrmann die Taschenmunition nur in den gemäss Verpackungsaufdruck vorgesehenen Fällen öffnen, d.h. einzig im Kriegsfall, bei einem allfälligen Überfall vor Erreichen des Korpssammelplatzes, wenn keine andere Munition mehr zur Verfügung steht oder auf besonderen Befehl eines Vorgesetzten. Diese allgemeine Dienstvorschrift hat der Beschwerdeführer nicht befolgt, als er die Originalpackung öffnete, um mit einzelnen Patronen der darin befindlichen Taschenmunition zu Demonstrationszwecken seine Dienstpistole laden zu können. Das Öffnen der Verpackung erfolgte nicht fahrlässig, beispielsweise aus Unachtsamkeit
BGE 103 IV 12 S. 17
oder Unvorsichtigkeit, sondern bewusst und gewollt, um mit einzelnen der dadurch freigelegten Patronen die Waffe für die durchzuführende Demonstration laden zu können. Der Beschwerdeführer handelte daher vorsätzlich und erfüllte dadurch den Tatbestand des
Art. 72 Ziff. 1 Abs. 1 MStG
objektiv und subjektiv. Die Kenntnis der durch das Verhalten verletzten Dienstvorschrift ist für die Annahme des Vorsatzes nicht erforderlich. Eine Unkenntnis derselben, die der Beschwerdeführer übrigens nie geltend gemacht hat, könnte höchstens als Rechtsirrtum beachtlich sein (vgl. MKGE 8, Nr. 17 mit Verweisungen). Inwiefern die Vorinstanz den Beschwerdeführer nur der fahrlässigen Nichtbefolgung von Dienstvorschriften schuldig erkannt haben könnte, ist unter diesen Umständen schlechterdings nicht ersichtlich und liesse sich ihren Urteilserwägungen auch nicht entnehmen.
Unter missbräuchlicher Verwendung von Sachen im Sinne von
Art. 73 Ziff. 1 MStG
ist nicht nur der unberechtigte Gebrauch zu verstehen, sondern auch der nicht bestimmungsgemässe Gebrauch, d.h. ganz allgemein jede Verwendung, die nicht zu einem dem Gebraucher aus irgend einem militärischen Grunde vorgeschriebenen Zweck erfolgt. Die missbräuchliche Verwendung setzt sodann nicht die Bewirkung eines Schadens voraus (vgl. MKGE 3, Nr. 112). Die Verwendung einzelner Patronen der persönlichen Taschenmunition zum Laden, um seine Dienstwaffe in Gesellschaft vorführen zu können, ist weder bestimmungsgemäss noch berechtigt und daher offensichtlich missbräuchlich. Ob die Patronen bloss zum Manipulieren oder zum Verschiessen Verwendung finden, ist belanglos, weil zur Tatbestandsvollendung von
Art. 73 Ziff. 1 MStG
kein Vermögensschaden erforderlich ist. Dass der Beschwerdeführer bewusst und gewollt und damit vorsätzlich handelte, steht ausser Frage. Auch der Tatbestand des Missbrauchs und der Verschleuderung von Material ist gegeben.
| null |
nan
|
de
| 1,977 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
b37be422-f176-41b3-8c08-4ce2a719615b
|
Urteilskopf
117 II 327
59. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Juni 1991 i.S. S.T. Dupont SA gegen Bundesamt für geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
|
Regeste
Markenschutz für ausländische geographische Bezeichnungen;
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 und 3 PVÜ
und Art. 14 Abs. 1 Ziff 2 MSchG.
Schutzfähigkeit der im französischen Register eingetragenen Wortmarke "MONTPARNASSE" für Waren, die in Frankreich hergestellt werden.
|
Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 117 II 327 S. 327
A.-
Die S.T. Dupont SA, die ihren Sitz im Pariser Stadtteil Montparnasse hat, ist Inhaberin der am 29. Oktober 1987 im französischen Register eingetragenen Wortmarke "MONTPARNASSE". Die Marke ist für den Gebrauch auf Waren der internationalen Klassen 14, 16 und 34 bestimmt. Dazu gehören Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, Juwelier- und Schmuckwaren, Edelsteine, Uhren, Zeitmessinstrumente; Schreibwaren, Teile davon und Nachfüllteile; roher und verarbeiteter Tabak, Raucherartikel, insbesondere Feuerzeuge und Streichhölzer.
Am 17. November 1987 stellte die S.T. Dupont SA unter Beanspruchung der französischen Priorität Antrag auf internationale Registrierung der Marke in verschiedenen europäischen Ländern, darunter der Schweiz. Am 25. Januar 1988 wurde die Marke unter der Nummer 517939 ins internationale Register eingetragen.
B.-
Mit Verfügung vom 30. Dezember 1988 verweigerte das Bundesamt für geistiges Eigentum (BAGE) der Marke "MONTPARNASSE" vorläufig den Schutz in der Schweiz mit der Begründung, das Zeichen weise auf die Herkunft der Waren hin und habe deshalb keine Kennzeichnungskraft; für Waren anderer Herkunft sei die Marke zudem täuschend. An dieser Beurteilung hielt das BAGE in der Folge fest, obschon sich die S.T. Dupont SA bereit erklärte, die Warenliste auf in Frankreich hergestellte Waren einzuschränken. Mit Verfügung vom 8. November 1990 sprach das Amt die endgültige Schutzverweigerung für die Schweiz aus.
BGE 117 II 327 S. 328
C.-
Mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die S.T. Dupont SA, die Verfügung des BAGE vom 8. November 1990 aufzuheben und der Marke "MONTPARNASSE" in der Schweiz für in Frankreich hergestellte Waren Schutz zu gewähren.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Zwischen Frankreich und der Schweiz gelten das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA, SR 0.232.112.3) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ, SR 0.232.04) in den am 14. Juli 1967 revidierten Fassungen. Nach
Art. 5 Abs. 1 MMA
darf ein Verbandsland einer international registrierten Marke den Schutz nur verweigern, wenn nach den in der PVÜ genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register abgelehnt werden kann. Das trifft gemäss
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 und 3 PVÜ
namentlich dann zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt, wenn sie als Gemeingut anzusehen ist sowie wenn sie gegen die guten Sitten verstösst, insbesondere geeignet ist, das Publikum zu täuschen.
Diese zwischenstaatliche Regelung entspricht den in
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
vorgesehenen Ablehnungsgründen, wonach einer Marke der gesetzliche Schutz insbesondere zu verweigern ist, wenn sie als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält oder wenn sie gegen die guten Sitten verstösst. Sittenwidrig sind unter anderem Zeichen, die geeignet sind, den Durchschnittskäufer über die Herkunft der damit versehenen Waren irrezuführen. Die Möglichkeit einer Täuschung ist namentlich dann zu bejahen, wenn das Zeichen eine offene oder unschwer erkennbare geographische Angabe enthält, welche den Käufer zur Annahme verleiten kann, die Ware stamme aus dem Land oder von dem Ort, auf den die Angabe hinweist, obschon das in Wirklichkeit nicht zutrifft. Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts indessen namentlich dann, wenn die geographische Angabe blossen Phantasiecharakter hat oder aus anderen Gründen nicht als Herkunftsangabe aufgefasst werden kann (Urteil vom 19. Februar 1980 in PMMBl 1980 I 52;
BGE 97 I 80
E. 1,
BGE 96 I 254
,
BGE 95 I 474
,
BGE 93 I 571
,
BGE 91 I 52
E. 2,
BGE 89 I 51
, 293 und 301,
BGE 79 II 101
,
BGE 76 I 170
). Als Herkunftsangaben gelten sodann nicht nur die Namen von Staaten, Städten und Bergen (
BGE 91 I 52
E. 3: "Monte Bianco"; SMI 1964 S. 122 f.: "Matterhorn"),
BGE 117 II 327 S. 329
sondern auch jene von Strassen oder Gebäuden und Gebäudekomplexen, die vom Publikum einer bestimmten Stadt zugeordnet werden (
BGE 89 I 290
ff.: "La Guardia";
BGE 76 I 170
f. E. 2 und 3: "Big Ben";
BGE 72 I 238
ff.: "5th Avenue";
BGE 56 I 472
ff. E. 2: "Kremlin").
Der Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich über den Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen und anderen geographischen Bezeichnungen (SR 0.232.111.193.49) ändert im vorliegenden Fall - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nichts an dieser Rechtslage. Es trifft zwar zu, dass die gemäss Vertrag geschützten geographischen Bezeichnungen in den Anlagen A und B aufgezählt werden. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, für andere geographische Namen bestehe von vornherein kein Freihaltebedürfnis. Zudem verbietet Art. 5 ganz allgemein die Verwendung falscher oder irreführender Herkunftsangaben (vgl. dazu BBl 1974 II 1181). Unter diesen Umständen erübrigt es sich, zu der von der Beschwerdeführerin allgemein aufgeworfenen Frage des Verhältnisses von
Art. 3 Abs. 2 sowie
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
zu den Vorschriften dieses Staatsvertrages grundsätzlich Stellung zu nehmen.
b) Das BAGE geht übereinstimmend mit der Beschwerdeführerin und zu Recht davon aus, dass "Montparnasse" beim schweizerischen Publikum als Name für ein Pariser Künstlerquartier bekannt ist. Das BAGE macht allerdings geltend, das Quartier habe seinen ursprünglichen Charakter infolge des touristischen Zustroms wesentlich verändert; Montparnasse sei heute zu einem Zentrum geworden, wo der Handel blühe; insbesondere Kunstgewerbeläden und kleine Manufakturen seien im Quartier Montparnasse nicht selten. Das Amt hält deshalb die Behauptung der Beschwerdeführerin für falsch, das Zeichen "MONTPARNASSE" habe für den beanspruchten Warenbereich nur symbolische Bedeutung und sei als Phantasiebezeichnung zu betrachten. Wie es sich damit verhält, muss indessen nicht entschieden werden, da die Frage für den Verfahrensausgang unerheblich ist, wie sich im folgenden ergeben wird. Unzutreffend ist jedoch der von der Beschwerdeführerin ebenfalls vertretene Standpunkt, das schweizerische Publikum verstehe das Zeichen "MONTPARNASSE" als Hinweis auf einen Berg oberhalb von Delphi, der gemäss der griechischen Mythologie der Sitz des Gottes Apollon sei. Obschon eine solche Verbindung vereinzelt vorgenommen werden mag, steht doch - insbesondere auch aufgrund der gewählten Schreibweise -
BGE 117 II 327 S. 330
für die Mehrheit des schweizerischen Publikums die Anspielung auf den Namen des Pariser Stadtteils im Vordergrund.
2.
Handelt es sich somit beim Wort "Montparnasse" um eine geographische Bezeichnung, so ist zu prüfen, ob sie von der Beschwerdeführerin als Marke verwendet entweder Anlass zu einer Irreführung oder Täuschung des Publikums geben kann oder ob sie der erforderlichen Unterscheidungskraft entbehrt und Gemeingut darstellt, für das ein Freihaltebedürfnis besteht.
a) Nachdem sich die Beschwerdeführerin dem BAGE gegenüber bereit erklärt hat, den Markenschutz nur für in Frankreich hergestellte Waren zu beanspruchen, und sie dies im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht bestätigt hat, ist eine Täuschung oder Irreführung des Publikums über die Herkunft der Waren ausgeschlossen. Dass die Waren allenfalls nicht in Paris und insbesondere nicht im Stadtteil Montparnasse, sondern andernorts in Frankreich hergestellt werden, ändert nichts daran. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt es im Fall von geographischen Bezeichnungen, die auf eine bestimmte Stadt oder Gegend hinweisen, dass die Waren im entsprechenden Land hergestellt werden (
BGE 100 Ib 356
E. 4b: "Haacht",
BGE 95 I 474
ff. E. 3: "Herzegowina";
BGE 89 I 295
E. 5: "Dorset", "La Guardia";
BGE 76 I 171
E. 3: "Big Ben";
BGE 56 I 472
E. 2: "Kremlin"). Eine Sittenwidrigkeit der Marke "MONTPARNASSE" im Sinne von Art. 14
Art. 1 Ziff. 2 MSchG
und
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 3 PVÜ
wegen Täuschungsgefahr scheidet demnach aus.
b) Bezüglich geographischer Namen besteht in der Regel auch dann ein Freihaltebedürfnis, wenn es sich nicht um Herkunftsbezeichnungen im Sinne von
Art. 18 MSchG
handelt. Diese Betrachtungsweise liegt im wesentlichen der Rechtsprechung des Bundesgerichts zugrunde und wird auch in der Lehre teilweise vertreten (MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1984, S. 69 f.; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 321 f. und S. 334 f.; vgl. dagegen COLELOUGH, La protection des indications de provenance et des appellations d'origine, Diss. Lausanne 1988, S. 149 f. und S. 225: de lege ferenda; ALFRED JUNG, Der Schutz von geographischen Herkunftsangaben im multi- und bilateralen europäischen Vertragsrecht sowie im EG-Recht, Diss. St. Gallen 1988, S. 52 f.). Auch nach der Praxis des Bundesgerichts gilt dieser Grundsatz indessen nicht uneingeschränkt. Zuzulassen sind neben den bereits erwähnten Phantasiebezeichnungen auch solche ausländischen Marken, die im
BGE 117 II 327 S. 331
Ursprungsland oder in der Schweiz Verkehrsgeltung erlangt haben. Ob es genügt, dass sich die Marke im Ursprungsland durchgesetzt hat (so
BGE 55 I 270
E. 4 gestützt auf
Art. 6 Abs. 2 Ziff. 2 PVÜ
in der damaligen Fassung; ebenso
BGE 81 I 301
), ist in
BGE 99 Ib 25
E. 4 in Anwendung von
Art. 6quinquies lit. C Abs. 1 PVÜ
verneint worden. Später hat das Bundesgericht jedoch wieder ausschliesslich auf die Durchsetzung im Ursprungsland abgestellt, Weil der Gebrauch des Zeichens durch ein Konkurrenzunternehmen täuschend wirken könne, und zwar unabhängig davon, ob das Konkurrenzunternehmen im Ursprungsland oder in der Schweiz tätig werde (
BGE 100 Ib 356
E. 4b). Die entsprechende Überlegung führt auch im vorliegenden Fall zur Verneinung eines Freihaltebedürfnisses. In Frankreich dürfen Konkurrenten der Beschwerdeführerin die Bezeichnung "MONTPARNASSE" wegen des französischen Markenschutzes nicht verwenden. In der Schweiz wirkt einerseits der Gebrauch des Zeichens für nicht aus Frankreich stammende Waren täuschend. Andererseits besteht aber auch bei der Verwendung des Zeichens auf französischen Waren eine Täuschungsgefahr, falls diese Waren nicht von der Beschwerdeführerin hergestellt worden sind.
In die gleiche Richtung weist im übrigen der bereits erwähnte Staatsvertrag mit Frankreich. Nach dessen Art. 2 und 3 sind die vertraglich geschützten geographischen Bezeichnungen ausschliesslich den Erzeugnissen des Ursprungslandes vorbehalten und dürfen im anderen Vertragsstaat nur unter den gleichen Voraussetzungen benutzt werden, wie sie in der Gesetzgebung des Ursprungslandes vorgesehen sind. Dabei entscheidet sich die Frage, ob eine geschützte Bezeichnung zu Recht verwendet wird, nach der Gesetzgebung des Staates, aus welchem die Ware herstammt und nach der Herkunft des Erzeugnisses, für welches die geschützte Bezeichnung gebraucht wird (BBl 1974 II 1180). Die gleiche Regel gilt auch gemäss dem Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Deutschland über den Schutz von Herkunftsangaben und anderen geographischen Bezeichnungen (SR 0.232.111.191.36), an welchen sich der Vertrag mit Frankreich stark anlehnt (BBl 1968 I 218 f.; vgl. dazu auch DESSEMONTET, Der Schutz geographischer Herkunftsangaben nach schweizerischem Recht, GRUR Int. 1979, S. 245 ff., S. 258). Das Prinzip, welches dieser Regelung zugrunde liegt, nämlich die Erzielung eines gleichmässigen Rechtsschutzes in den Vertragsstaaten, muss auch im vorliegenden Fall wegleitend sein. Für dieses Ergebnis spricht schliesslich auch, dass jedes Land
BGE 117 II 327 S. 332
die Freihaltebedürftigkeit seiner geographischen Namen am besten in eigener Verantwortung beurteilt (MARBACH, a.a.O., S. 70 Fn. 143).
Die angefochtene Verfügung ist somit aufzuheben und dem Gesuch der Beschwerdeführerin auf Eintragung der Marke "MONTPARNASSE" - beschränkt auf in Frankreich hergestellte Waren - stattzugeben.
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public_law
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nan
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de
| 1,991 |
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CH_BGE_004
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CH
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Federation
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b3949076-9a2f-494d-9e79-b913a5180486
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Urteilskopf
115 II 129
24. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Juni 1989 i.S. X. gegen Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich (Berufung)
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Regeste
Fürsorgerische Freiheitsentziehung.
Die in
Art. 397f Abs. 3 ZGB
vorgeschriebene mündliche Anhörung verlangt in erster Instanz die Einvernahme durch das gesamte erkennende Gericht (Änderung der Rechtsprechung gemäss
BGE 110 II 124
E. 4).
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Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 115 II 129 S. 129
X. wurde am 21. November 1986 in die Psychiatrische Klinik Rheinau überwiesen, nachdem er sich zuvor in der Psychiatrischen Klinik Littenheid aufgehalten hatte. Sein Gesuch um Entlassung aus der Klinik lehnte die ärztliche Leitung derselben am 20. Oktober 1988 ab.
Am 7. November 1988 wandte sich X. mit dem Begehren um gerichtliche Beurteilung an die Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich. Nachdem er vom ärztlichen Referenten am 10. Dezember 1988 mündlich befragt und untersucht worden war, wies die Gerichtskommission das Entlassungsgesuch mit Zirkularbeschluss vom 5. Januar 1989 ab. Auf das Eventualbegehren, mit dem die Versetzung in eine geeignete Anstalt bis Ende 1988 oder
BGE 115 II 129 S. 130
vielmehr per sofort in die offene Abteilung beantragt wurde, trat die Gerichtskommission nicht ein.
X. hat gegen den Entscheid der Psychiatrischen Gerichtskommission beim Bundesgericht Berufung eingereicht. Er verlangt seine Entlassung sowie die Feststellung, dass die derzeitige Zwangsmedikation widerrechtlich sei. Gleichzeitig ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Wenn eine Person unfreiwillig in einer Anstalt untergebracht oder zurückbehalten wird oder wenn ein Entlassungsgesuch abgelehnt worden ist, kann nach
Art. 397d ZGB
der Richter angerufen werden. Bei psychisch Kranken darf dabei gemäss
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
nur unter Beizug von Sachverständigen entschieden werden.
Art. 397f ZGB
hält überdies den Grundsatz fest, dass die gerichtliche Beurteilung in einem einfachen und raschen Verfahren zu erfolgen hat (Abs. 1); der Richter erster Instanz muss dabei die betroffene Person mündlich einvernehmen (Abs. 3).
Diese Bestimmungen haben unter dem Einfluss der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK vom 4. November 1950, SR 0.101) Eingang ins Schweizerische Zivilgesetzbuch gefunden. Wegleitend war dabei namentlich
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
, wonach jede Person, der die Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht hat, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit ihre Entlassung angeordnet wird (Botschaft, über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] und den Rückzug des Vorbehaltes zu
Art. 5 EMRK
vom 17. August 1977, in BBl 1977 III, S. 3 ff.).
Die gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung stellt anerkanntermassen ein Verfahren im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
dar (
BGE 114 Ia 185
). Die Ausgestaltung der Verfahrensordnung obliegt den Kantonen, wobei diese den erwähnten bundesrechtlichen Vorschriften Rechnung zu tragen haben. Der Kanton Zürich ist dieser Aufgabe mit der Schaffung der Verordnung über das Verfahren der Psychiatrischen Gerichtskommission vom 28. Januar 1981 nachgekommen (Zürcher Gesetzessammlung
BGE 115 II 129 S. 131
232.5 [VO]). Gemäss § 1 VO entscheidet die Psychiatrische Gerichtskommission im Sinne der Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung als einzige und damit letzte kantonale Instanz über Einweisung, Ablehnung des Entlassungsgesuches, Zurückbehaltung oder Rückversetzung einer Person in eine Anstalt. Diese Kommission besteht aus einem rechtskundigen Vorsitzenden, Ärzten, Fachärzten der Psychiatrie und weiteren fachkundigen Personen. Nach Anhörung der betroffenen Person (
Art. 397f Abs. 3 ZGB
) und nach allfälliger weiterer Abklärung des Sachverhaltes stellt der Referent gemäss § 12 Abs. 2 VO einen schriftlich begründeten Antrag auf Einweisung, Zurückbehaltung, Rückversetzung oder Entlassung. Er kann Referentenaudienzen, selbständige Augenscheine und sonstige Untersuchungshandlungen durchführen (§ 12 Abs. 3 VO). Die Entscheide der Psychiatrischen Gerichtskommission können bei Einstimmigkeit - so § 16 Abs. 1 VO - gestützt auf den schriftlichen Antrag und die Begründung des Referenten auf dem Zirkulationsweg getroffen werden. Auf Verlangen eines Kommissionsmitgliedes oder wenn ein Gegenantrag zu demjenigen des Referenten gestellt wird, ist indessen vom Vorsitzenden gemäss § 16 Abs. 2 VO eine Sitzung einzuberufen.
a) Mit der Berufung wird auch eine Verletzung von
Art. 397f Abs. 3 ZGB
geltend gemacht. Wenn diese Bestimmung der EMRK gerecht werden wolle - so führt der Berufungskläger aus -, erfordere dies die Anhörung des Betroffenen durch das gesamte entscheidende Gericht und nicht nur, wie vorliegend geschehen, durch den delegierten medizinischen Referenten.
Der Berufungskläger verlangt damit sinngemäss die Überprüfung der Rechtmässigkeit kantonalen Rechts. Das Berufungsverfahren bietet ihm diese Möglichkeit, dürfen doch die Kantone im Rahmen ihres Prozessrechts keine Normen erlassen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen (
BGE 110 II 48
E. 4c,
BGE 108 II 340
E. 2d). Dabei muss dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Revision des Vormundschaftsrechts erklärtermassen unter der Zielsetzung stand, die bei Eingriffen in die persönliche Freiheit durch Bundesverfassung und EMRK gewährleisteten Garantien in die Bundesgesetzgebung aufzunehmen; jede Missachtung dieser Garantien beinhaltet demgemäss zunächst eine Verletzung der in das ZGB aufgenommenen Bestimmungen, die vor Bundesgericht mit der Berufung geltend zu machen ist (Botschaft, a.a.O., S. 43).
BGE 115 II 129 S. 132
b) Das Bundesgericht hatte im Zusammenhang mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung schon wiederholt Gelegenheit, sich mit der Verfahrensordnung des Kantons Zürich auseinanderzusetzen (
BGE 114 Ia 182
ff.,
BGE 108 Ia 178
ff.). Auch die vorliegend zu entscheidende Frage, ob die in
Art. 397f Abs. 3 ZGB
vorgeschriebene mündliche Einvernahme durch den delegierten Richter allein erfolgen dürfe, ist dem Bundesgericht bereits früher unterbreitet worden. Dabei hat es erkannt, dass es im Falle eines psychisch Kranken genüge, wenn der ärztliche Referent die Einvernahme in der Klinik vornehme. Das Verfahren, das nach
Art. 397f Abs. 1 ZGB
einfach und rasch sein soll, würde dadurch kompliziert, wenn zusätzlich zur Befragung durch den fachkundigen Referenten noch die mündliche Anhörung durch das ganze Gericht verlangt würde (
BGE 110 II 124
E. 4).
In der Lehre ist dieser Entscheid nicht ohne Kritik geblieben. So wird etwa darauf verwiesen, dass gerade in Kantonen, in denen der Sachverständige im Richterkollegium sitze und gleichzeitig als Referent tätig sei, dieser Sachverständige eine sehr starke Stellung erhalte (SCHNYDER, in ZBJV 122/1986, S. 99, sowie in ZVW 40/1985, S. 90 f., vgl. auch TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. A. 1986, S. 386; anscheinend zustimmend indessen DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. A. 1986, S. 320 N. 1184).
6.
Ob das Gesetz die Einvernahme durch das gesamte erkennende Gericht zwingend gebietet, ist in der Tat unklar. Wortlaut und Systematik des
Art. 397f ZGB
lassen eine solche Auslegung ohne weiteres zu. Entscheidend bleiben hingegen auch hier Sinn und Zweck des Gesetzes (
BGE 113 II 410
E. 3a mit Hinweisen). Bei der Auslegung ist sodann vorweg der EMRK und den Garantien der Bundesverfassung Rechnung zu tragen (
BGE 111 II 255
ff.,
BGE 106 Ia 34
E. 2).
a) Ein Verfahren im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
hat nach der einschlägigen Rechtsprechung gewissen Anforderungen zu entsprechen. Die Konvention schreibt freilich eine bestimmte Gerichtsorganisation oder einen bestimmten Verfahrensweg nicht vor (
BGE 108 Ia 186
E. 4a mit Hinweisen). Das Verfahren braucht auch nicht notwendigerweise in allen Fällen, in denen nach der Konvention an ein Gericht gelangt werden kann, dasselbe zu sein. Verlangt wird jedoch, dass bei der gerichtlichen Überprüfung nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
die grundlegenden Verfahrensgarantien beachtet werden. Darunter fallen etwa der Anspruch auf hinreichende
BGE 115 II 129 S. 133
Information über den Grund der Freiheitsentziehung (
Art. 5 Ziff. 2 EMRK
) und das Beschleunigungsgebot; auch muss das gerichtliche Verfahren mit ausreichender Bestimmtheit umschrieben sein. Aus dem Erfordernis eines gerichtlichen Verfahrens haben die Strassburger Organe schliesslich einen Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleitet und weiter gefordert, dass das Verfahren in genügendem Masse kontradiktorisch ausgestaltet ist (
BGE 114 Ia 186
f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe).
Den erwähnten Anforderungen vermag die Verfahrensordnung des Kantons Zürich vollauf zu genügen. Weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur finden sich Hinweise, die für die vorliegend zu beurteilende Rechtsfrage von unmittelbarer Bedeutung wären (vgl. etwa Olivier JACOT-GUILLARMOD, Intérêt de la jurisprudence des organes de la CEDH pour la mise en oeuvre du nouveau droit suisse de la privation de liberté à des fins d'assistance, ZVW 36/1981, S. 41 ff., insb. S. 49, 50 f.). Desgleichen können auch die von der Rechtsprechung aus
Art. 4 BV
hergeleiteten Verfahrensgarantien nicht als Entscheidungshilfen dienen, gewährt doch die Bundesverfassung weder ein Recht auf mündliche Äusserung (
BGE 109 Ia 178
,
BGE 108 Ia 191
E. 2a,
BGE 96 I 312
u.a.) noch auf Äusserung vor der ganzen entscheidenden Behörde (Rolf TINNER, Das rechtliche Gehör, in ZSR 83/1964 II S. 345 f.; ebenso Klaus REINHARDT, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, Diss. Zürich 1968, S. 17 ff.).
b) Den Kantonen kommt bei der Ausgestaltung der Verfahrensordnung im Rahmen der bundesrechtlichen Schranken ein erhebliches Mass an Freiheit zu. Entsprechend wird etwa in der bundesrätlichen Botschaft die Auffassung vertreten, die Funktion des in
Art. 397f ZGB
erwähnten Richters könne sowohl von einem Einzelrichter als auch von einem Richterkollegium erfüllt werden (Botschaft, a.a.O., S. 39). Zur Frage aber, ob bei erstinstanzlich tätigen Kollegialbehörden ein Anspruch auf persönliche Anhörung durch die Gesamtbehörde von Bundesrechts wegen besteht, ist der Botschaft nichts zu entnehmen.
Es ist die Auffassung vertreten worden, dass in den kantonalen Einführungserlassen als Grundsatz die Anhörung durch die Gesamtbehörde festgehalten werden sollte, derweil in begründeten Fällen (z.B. wenn Gefahr im Verzug ist oder durch die Anhörung das Beschleunigungsgebot verletzt würde) Ausnahmen möglich blieben (Arbeitsgruppe des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements:
BGE 115 II 129 S. 134
Hinweise und Anregungen zu den kantonalen Einführungsbestimmungen betreffend die fürsorgerische Freiheitsentziehung, S. 27; sinngemäss auch Bernard KATZ, Privation de liberté à des fins d'assistance, thèse de licence, Lausanne 1983, S. 84, mit seiner Kritik an der Waadtländer Praxis, welche offenbar ausnahmslos die Einvernahme vor dem gesamten Kollegium vorsieht). Ein vergleichbarer Tatbestand findet sich schliesslich mit
Art. 374 ZGB
auch im Entmündigungsverfahren, wo der Betroffene vor dem Entzug der Handlungsfähigkeit mündlich angehört werden muss (zur Tragweite und Funktion, SCHNYDER/MURER, Kommentar NN. 11 ff. zu
Art. 374 ZGB
; vgl. sodann auch SCHNYDER, ZVW, a.a.O., S. 90). Die jüngere Rechtsprechung hat in diesem Bereich gar die Befragung durch Behördendelegation, mithin durch die nicht über die Entmündigung entscheidende Behörde, wiederholt zugelassen (
BGE 109 II 297
, Entscheidungen des Bundesgerichts vom 12. Februar 1966 und vom 19. Oktober 1962, publiziert in ZVW 23/1968, S. 76 ff. bzw. 29/1964, S. 25 ff.); freilich liegen auch ältere Entscheide vor, in denen das Bundesgericht zum gegenteiligen Ergebnis gelangt ist (
BGE 41 II 654
,
BGE 57 II 6
).
c) Mit der in
Art. 397f Abs. 3 ZGB
verankerten Pflicht zur Einvernahme sollte einerseits der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör auf Gesetzesstufe verankert werden; andererseits hat dieser Anspruch mit der Ausgestaltung des Gesetzes eine wesentliche Erweiterung erfahren, da sich - wie erwähnt - ein Recht auf mündliche Äusserung aus
Art. 4 BV
selbst nicht ableiten lässt (Botschaft, a.a.O., S. 40). Diese Erweiterung findet ihren Grund im besonderen Gegenstand des Verfahrens nach
Art. 397d ZGB
. Hier bezieht sich das Erkenntnisverfahren auf die Beurteilung der betroffenen Persönlichkeit und der Notwendigkeit freiheitsbegrenzender Massnahmen; der Richter, der die Anordnung oder Fortführung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung - durch die immerhin eines der wichtigsten Rechtsgüter des Menschen beschnitten wird - zu beurteilen hat, soll aus diesem Grund vorweg einen eigenen, unverfälschten Eindruck vom Betroffenen gewinnen können (sinngemäss auch Botschaft, a.a.O., S. 40). Hierin liegt ein grundlegender Unterschied etwa zur Frage der Beweisabnahme durch den delegierten Richter, eine prozessuale Möglichkeit, die weit verbreitet und nicht zu beanstanden ist (Übersicht bei GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. 1979, S. 417).
Erschöpft sich mithin der Gehalt des
Art. 397f Abs. 3 ZGB
nicht in der Gewährung des rechtlichen Gehörs im Sinne eines blossen
BGE 115 II 129 S. 135
Rechts auf Äusserung und Stellungnahme, sondern zielt der Grundgedanke dieser Bestimmung vielmehr auf die unmittelbare Wahrnehmung ab, vermag das System des delegierten Richters dieser Grundabsicht des Gesetzes in der Tat nicht zu genügen. Auch ein während der Befragung erstelltes Protokoll, mag es noch so vollständig und sorgfältig aufgenommen worden sein, kann den mitbeteiligten Richtern nie denselben Eindruck vermitteln wie die persönliche Konfrontation mit dem Betroffenen. In gewissen Prozessgesetzen wird diesem Umstand Rechnung getragen, indem die Beweisabnahme in der Hauptverhandlung stattfinden soll, wenn die unmittelbare Wahrnehmung durch das Gericht aus besonderen Gründen geboten ist (vgl. etwa
Art. 35 Abs. 3 BZP
). Solches wird seitens der Prozessrechtslehre gerade dort als wünschbar erachtet, wo es bei der Würdigung von Beweisen, wie dies etwa bei Zeugenaussagen der Fall ist, wesentlich auf den persönlichen Eindruck des Aussagenden ankommt (GULDENER, a.a.O., S. 416, VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. A. 1988, 6. Kap. Rz. 118, S. 134).
Erheblich verstärkt werden die Bedenken gegenüber der blossen Befragung durch ein delegiertes Mitglied der Kollegialbehörde sodann durch den Umstand, dass es sich beim Referenten im Falle der Befragung psychisch Kranker (
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
) regelmässig zugleich um den mitwirkenden Sachverständigen handelt; diesem wird dadurch eine sehr mächtige Stellung eingeräumt, die gerade unter dem Gesichtspunkt eines grösstmöglichen Rechtsschutzes nicht zu befriedigen vermag und die auch durch die Einsitznahme weiterer fachkundiger Mitglieder im Kollegium (vgl. für den Kanton Zürich § 3 Abs. 1 VO) kaum auszugleichen ist (SCHNYDER, ZVW, a.a.O.).
Ergibt sich endlich nach Berücksichtigung sämtlicher Umstände, dass in aller Regel ein umfassender und wirksamer Rechtsschutz des Betroffenen die unmittelbare Wahrnehmung durch das entscheidende Gericht erfordert, ist eine wörtliche Auslegung von
Art. 397f Abs. 3 ZGB
geboten. Demgemäss hält die bislang im Kanton Zürich wie auch in anderen Kantonen geübte Praxis, wonach die mündliche Einvernahme durch einen delegierten Richter vorgenommen wird, vor Bundesrecht nicht stand. In diesem Sinne ist die Berufung gutzuheissen und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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public_law
|
nan
|
de
| 1,989 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
|
CH
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Federation
|
b3954904-cd4f-4b97-b79b-aadae0954cc4
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Urteilskopf
81 II 60
9. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Februar 1955 i.S. Immobilien-Bank A.-G. gegen Esso Standard Switzerland.
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Regeste
Bürgschaftseingehung,
Art. 493 Abs. 6 OR
.
Allgemeine Vollmachten mit gesetzlich umschriebenem Inhalte sind dem Formzwange nicht unterworfen.
|
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 81 II 60 S. 61
A.-
Die Immobilien-Bank A.-G. bezweckt laut Handelsregistereintrag "die Pflege des Immobilien- und Hypothekargeschäftes in der Schweiz, die Anlage und die Verwaltung von Kapitalien in allen Formen, sowie alle Arten von Bankgeschäften...". Ihr alleiniger und zur Einzelunterschrift berechtigter Verwaltungsrat in der Periode vom 21. März bis 11. Dezember 1951 war Dr. Edwin Max Bircher. Er stellte, vor Antritt einer Auslandsreise, am 27. März 1951 namens der Immobilien-Bank A.-G. dem Kaufmann Paul Tschornia auf vorgedrucktem Formular eine "General-Vollmacht" aus. Diese bezeichnete den Empfänger als "unseren General- und Spezialbevollmächtigten", gab ihm zunächst "den Auftrag und volle Gewalt, für uns alle gerichtlichen, wie aussergerichtlichen Angelegenheiten zu besorgen, vor Behörden und Gerichten zu erscheinen und jede Rechtshandlung, welche wir selbst vornehmen könnten und bei welcher eine Stellvertretung gesetzlich zulässig ist, an unserer statt vorzunehmen", und nannte anschliessend noch "speziell" eine lange Reihe von konkreten Befugnissen.
Tschornia seinerseits überreichte am 2. Oktober 1951 der Esso Standard die nachstehende, durch ihn als Generalbevollmächtigten ausgefertigte und vom 18. September 1951 datierte
"Bürgschaftsverpflichtung.
Die unterzeichnete IMMOBILIEN-BANK AG. erklärt hiermit, zugunsten der Firma GEI A G, Gesellschaft für Industrie- & Handelsprodukte A G., Zürich 1 bis zur Höhe des Betrags von
Fr. 330'000.-- (dreihundertdreissigtausendfranken)
für Lieferungen der ESSO STANDARD SWITZERLAND, Zürich 1, Bürgschaft als Selbstschuldner zu leisten, für alle Forderungen, welche der ESSO STANDARD SWITZERLAND in Zürich aus dem Geschäftsverkehr mit der Firma GEIAG, Gesellschaft für Industrie- und Handelsprodukte AG. in Zürich bereits zustehen und künftig zustehen werden.
Wir verpflichten uns, den bis zur Höhe dieser Bürgschaft angeforderten Betrag auf erste Aufforderung und unter Verzicht auf jede Einrede, auf welche nach dem Gesetz gültig verzichtet werden kann, der ESSO STANDARD SWITZERLAND, Zürich, zu überweisen."
B.-
In der Folge geriet die Firma GEIAG gegenüber der Esso Standard mit der Bezahlung grösserer Heizöl-
BGE 81 II 60 S. 62
Bezüge zunehmend in Rückstand. Eine letzte Mahnung blieb fruchtlos. Die als Bürge angegangene Immobilien-Bank A.-G. verweigerte eine Begleichung der offenen Schuld. Sie wurde daher von der Gläubigerin für eine Gesamtforderung von Fr. 308'245.60 samt Zinsen belangt.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte durch Urteil vom 7. Juli 1954 die Klage für Fr. 210'415.50 nebst 5% Zins ab 20. November 1951 und Fr. 94'266.45 nebst 5% Zins ab 4. Dezember 1951.
C.-
Die Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt vollumfängliche Abweisung der Klage und eventuell, bei Gutheissung, die Aufnahme des Vorbehaltes, dass die Leistungspflicht lediglich bestehe, soweit ihr die Hauptschuldnerin nicht nachgekommen sei. Die Klägerin begehrt Bestätigung des angefochtenen Erkenntmsses.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Berufung wird, unter Verzicht auf sonstige im kantonalen Verfahren erhobene Einwände, nur noch geltend gemacht, Tschornia sei zur Eingehung einer Bürgschaft nicht berechtigt gewesen, weil seine Vollmacht den Formerfordernissen des
Art. 493 Abs. 6 OR
nicht genüge; die Bürgschaftserklärung vom 18. September 1951 sei daher ungültig und verpflichte die Beklagte nicht.
a) Die an Tschornia verliehene Ermächtigung hatte, zumindest in erster Linie, den unverkennbaren Zweck, die Geschäftsführung der Beklagten während der Abwesenheit des einzigen Verwaltungsrates zu sichern. Entsprechend beschränkt sie sich nicht auf die Einsetzung einer einfachen Stellvertretung gemäss
Art. 32 OR
, sondern sie ist dem Wortlaute wie dem Inhalte nach eine auf den umschriebenen Zweck ausgerichtete allgemeine im Sinne des 17. Titels des OR. Als solche kann sie Prokura oder andere Handlungsvollmacht sein. Da keine Firmazeichnung "per procura" vorgesehen ist, auch ein dahingehender Eintrag im Handelsregister fehlt und Tschornia selber
BGE 81 II 60 S. 63
der Klägerin gegenüber nicht als Prokurist auftrat, ist eine Handlungsvollmacht gemäss
Art. 462 OR
anzunehmen (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbemerkungen zu
Art. 458-465 OR
N. 5 und zu
Art. 462 OR
N. 2). Die Ausscheidung ist übrigens praktisch bedeutungslos. Grundsätzlich sind sowohl der Prokurist wie der Handlungsbevollmächtigte von Gesetzes wegen zur Eingehung einer Bürgschaft befugt, sofern diese zu den Handlungen zählt, welche "der Zweck des Gewerbes oder Geschäftes des Geschäftsherrn mit sich bringen kann" bzw. "der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt" (Art. 459 Abs. 1 und 462 Abs. 1 OR). Letzteres wird von der Vorinstanz für den Geschäftsbereich der Beklagten bejaht. Es trifft nicht zu, dass im speziellen Teil der Vollmacht Tschornias eine massgebliche Präzisierung der einleitenden Generalklausel liegt, wie die Berufung zu unterstellen versucht. Vielmehr hat die Aufzählung einzelner Rechtshandlungen beispielhaft erläuternden und darüber hinaus ergänzenden Charakter insoweit, als sie gewisse Befugnisse erwähnt, die nach Art. 459 Abs. 2 und 462 Abs. 2 OR innerhalb von Prokura und Handlungsvollmacht ausdrücklich eingeräumt werden müssen. Das Recht zur Bürgschaftsgewährung ist in jene gesetzlichen Vorbehalte nicht einbezogen. Aus der blossen Tatsache seiner Nichterwähnung im Vollmachtsformular vermag also die Beklagte nichts zu ihrem Vorteile herzuleiten.
b)
Art. 493 Abs. 6 OR
schreibt vor, dass die "Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft" der gleichen Form wie diese bedarf. Die Bestimmung weist mit der gewählten Ausdrucksweise schon begrifflich und nach ihrer Entstehungsgeschichte (vgl. Vorentwürfe 1937 und 1939 Art. 494 Abs. 3, Protokoll der Expertenkommission S. 15/16, Entwurf des Bundesrates Art. 494 Abs. 3 und zugehörige Botschaft vom 20. Dezember 1939 S. 42, Protokolle der nationalrätlichen Kommission vom 10./11. Januar 1940 S. 25 f. und vom
BGE 81 II 60 S. 64
5. Februar 1940 S. 3 ff. und 10; GIOVANOLI in ZSR 60 S. 235 f.) auch tatsächlich auf die allgemeine Vollmacht als nicht erfasstes Gegenstück. Eine solche erblickt die bundesrätliche Botschaft in der Prokura. Weder der Text des
Art. 493 Abs. 6 OR
noch die Ergebnisse der Verhandlungen in den eidgenössischen Kommissionen und Räten bieten Veranlassung, die anderen Handlungsvollmachten des 17. Titels des OR abweichend zu betrachten. In der Lehre herrscht denn auch Einigkeit darüber, dass jedenfalls generelle Vollmachten mit gesetzlich festgelegtem Inhalte dem Formzwang nicht unterworfen sind (so zu
Art. 493 OR
: OSER/SCHÖNENBERGER N. 75, GIOVANOLI N. 48, BECK N. 67). Das ist durchaus im Einklang mit den Zielen der Revision des Bürgschaftsrechtes, die gesamthaft danach trachtete, durch Erweiterung der formellen Vertragsbedingungen die Stellung des Bürgen zu verbessern. Dabei wurde namentlich mittels der Regelung des
Art. 493 Abs. 6 OR
eine Gewährleistung des verstärkten Schutzes angestrebt. Indessen war keineswegs beabsichtigt, in das Vollmachtenwesen an sich einzugreifen und für die Ausübung von Vertretungsbefugnissen, die in kraft Gesetzes umgrenztem allgemeinem Rahmen übertragen sind, eine zusätzliche qualifizierte Ermächtigung zu verlangen. Eine gesetzlich geordnete generelle Handlungsvollmacht, welche die Berechtigung zur Verabredung von Bürgschaften einschliesst, ist nun aber hier nach dem vorstehend Dargelegten gegeben, und damit ist auch über die Nichtanwendbarkeit des
Art. 493 Abs. 6 OR
entschieden. Alsdann braucht die im Prozess aufgeworfene weitere Frage, ob schlechthin jegliche Generalvollmacht von der Bürgschaftsform befreit sei, nicht mehr erörtert zu werden.
2.
Die Erteilung einer Handlungsvollmacht gemäss
Art. 462 OR
ist an keine Form gebunden. Die für die Bürgschaft gebotene Form wurde mit der Erklärung Tschornias vom 18. September 1951 gewahrt. Somit hat die Beklagte für Forderungen der Klägerin an die GEIAG
BGE 81 II 60 S. 65
bis zum Höchstbetrage von Fr. 330'000.-- als Bürgin aufzukommen. Dass ihre Verpflichtung von Bestand und Umfang der Hauptschuld abhängt, versteht sich bei der akzessorischen Natur der Solidarbürgschaft von selbst. Es noch eigens im Dispositiv zu vermerken ist unnötig. Anderseits gehört es gerade zum Wesen der Solidarität, dass der Gläubiger "nach seiner Wahl von allen Solidarschuldnern je nur einen Teil oder das Ganze fordern" kann (
Art. 144 OR
). Das gilt mit den gesetzlichen Einschränkungen auch für die Solidarbürgschaft (Art. 496, 497 Abs. 2, 501 Abs. 2 OR; vgl. den in diesem Punkte unveröffentlichten BGE vom 10. Juni 1952 i.S. Bauer und Orlando c. Walliser Kantonalbank Erw. 3). Die Voraussetzungen des
Art. 496 Abs. 1 OR
für die Belangung des Solidarbürgen - Leistungsrückstand und erfolglose Mahnung des Hauptschuldners - sind nach den vorinstanzlichen Angaben vorliegend erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das vorinstanzliche Urteil bestätigt.
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public_law
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nan
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de
| 1,955 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
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CH
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Federation
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b3969752-ec8f-4b57-a78e-44fe195fbb4e
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Urteilskopf
95 I 213
32. Auszug aus dem Urteil vom 14. Mai 1969 i.S. Suter und Mitbeteiligte gegen Kantonsrat des Kantons Schwyz.
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Regeste
Finanzreferendum.
Verhältnis zwischen Finanzreferendum und Staatsvertragsreferendum (Erw. 2).
Begriff der "neuen" im Gegensatz zur "gebundenen" Ausgabe (Erw. 3).
Die von einem Kanton durch Staatsvertrag übernommene Verpflichtung, mehr auswärtige Schüler in sein Lehrerseminar aufzunehmen, lässt die Kosten eines bestimmten Projekts für die Erweiterung des Seminargebäudes noch nicht als "gebunden" erscheinen (Erw. 4 a). Die Behörden können das Referendum nicht dadurch umgehen, dass sie die zweckmässigste und billigste der in Betracht kommenden Lösungen wählen (Erw.4 b).
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Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 95 I 213 S. 214
A.-
Die Verfassung des Kantons Schwyz bestimmt in
§ 30
"Gesetzesentwürfe werden vom Kantonsrate in ein- oder zweimaliger Beratung vorbereitet und sodann der Volksabstimmung nach Massgabe der §§ 3 und 91 unterstellt.
Dieser Abstimmung unterliegen auch alle Beschlüsse des Kantonsrates, die für den gleichen Zweck entweder eine einmalige neue Ausgabe von mehr als Fr. 250'000.-- oder eine wiederkehrende neue Ausgabe von jährlich mehr als Fr. 50'000.-- zur Folge haben.
....."
§ 31
"Bedingterweise unterliegen der gleichen Volksabstimmung alle vom Kantonsrate ratifizierten Verträge mit andern Staaten sowie alle Dekrete und Verordnungen des Kantonsrates, sofern innerhalb der Frist von 30 Tagen nach Veröffentlichung derselben im Amtsblatte beim Regierungsrate von 2000 Bürgern ein schriftliches Begehren dafür gestellt wird.
....."
B.-
Der Kanton Schwyz führt in Rickenbach bei Schwyz ein Lehrerseminar, in das zunächst freiwillig und seit 1958 aufgrund von Staatsverträgen auch Schüler aus den Kantonen Uri, Obwalden, Nidwalden und Appenzell I. Rh. sowie aus dem Fürstentum Liechtenstein aufgenommen wurden.
Im Jahre 1967 wurden zwei neue Staatsverträge ausgearbeitet, der eine zwischen Schwyz und Uri, der andere zwischen Schwyz und Uri einerseits und Obwalden, Nidwalden, Appenzell I. Rh. und Liechtenstein anderseits. Nach beiden Verträgen hat Schwyz in Rickenbach ein Lehrerseminar mit Unter- und Oberseminar, und zwar letzteres ab 1968 doppelt, zu führen, während der Kanton Uri in Altdorf ein Unterseminar mit drei Klassen einzurichten hat; ferner wird in beiden Verträgen der jährliche Beitrag der Vertragspartner an die Kosten der Seminarien für jeden Schüler auf Fr. 4'000.-- festgesetzt. Im Vertrag mit Uri verpflichtet sich Schwyz, aus dem Unterseminar Altdorf jährlich höchstens 24 Schüler ins Oberseminar Rickenbach
BGE 95 I 213 S. 215
aufzunehmen. Im andern Vertrag werden dem Fürstentum Liechtenstein in beiden Seminarien mindestens 15 und dem Kanton Appenzell I. Rh. mindestens 5 Plätze fest zugesichert und hat Liechtenstein an den Kanton Schwyz "in Hinsicht auf die mit der Doppelführung des Oberseminars vorzunehmenden Erweiterungsbauten" einen einmaligen Beitrag von Fr. 150'000, Appenzell I. Rh. einen solchen von Fr. 50'000.-- zu leisten; den übrigen Konkordatskantonen steht für freie Plätze der Vorrang gegenüber andern Kantonen zu.
Am 30. November 1967 fasste der Kantonsrat von Schwyz einen Beschluss, den er gemäss § 31 Abs. 1 dem (in der Folge nicht ergriffenen) fakultativen Referendum unterstellte und in dem er den Regierungsrat zum Abschluss der beiden erwähnten Verträge ermächtigte (Ziff. 1 und 2), ihm zum Ankauf der (an das Seminar angrenzenden) Liegenschaft Bellevue in Rickenbach und zu Anpassungsarbeiten einen Kredit von Fr. 250'000 erteilte (Ziff. 3) und ihn beauftragte, dem Kantonsrat ein Projekt für die sich aus den Konkordatsverträgen ergebenden zusätzlichen Raumbedürfnisse zu unterbreiten (Ziff. 4).
Nachdem Architekt Krieg ein solches Projekt ausgearbeitet hatte, das eine Aufstockung des bestehenden Seminargebäudes vorsieht, fasste der Kantonsrat am 18. Oktober 1968 folgenden Beschluss:
"Dem Regierungsrat wird ein Kredit von 1,6 Millionen Franken zur Erweiterung des Lehrerseminars Rickenbach nach den Plänen und der Kostenberechnung von Architekt Richard P. Krieg, Zürich, erteilt".
Der Antrag eines Mitglieds des Kantonsrates, den Beschluss gemäss § 30 Abs. 2 KV dem Referendum zu unterstellen, wurde mit 51 gegen 36 Stimmen abgelehnt.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellen Kantonsrat Walter Suter und 18 weitere Stimmberechtigte den Antrag, den Kantonsratsbeschluss vom 18. Oktober 1968 wegen Verletzung von § 30 Abs. 2 KV aufzuheben. Zur Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht: Weder aus den beiden Staatsverträgen noch aus dem Ratifikationsbeschluss vom 30. November 1967 gehe hervor, welche finanziellen Aufwendungen der Kanton zur Erreichung des Konkordatszweckes zu erbringen habe und welche baulichen Massnahmen dafür erforderlich seien. Der angefochtene Beschluss habe somit nicht eine gebundene, sondern eine "neue" Ausgabe im Sinne von § 30
BGE 95 I 213 S. 216
Abs. 2 KV zum Gegenstand und müsse daher dem Volke zur Genehmigung unterbreitet werden. Die staatsvertraglichen Pflichten könnten auch anders als durch die beschlossene Erweiterung des bestehenden Seminargebäudes erfüllt werden, z.B. in gemieteten Räumen oder durch Errichtung eines Unterseminars in Ausserschwyz, welches das Seminar in Rickenbach entlasten würde.
D.-
Der Kantonsrat des Kantons Schwyz beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Er macht nähere Angaben über die Raumbedürfnisse, die sich aus der in den Staatsverträgen vereinbarten doppelten Führung des Oberseminars ergeben. Die beschlossene Aufstockung ergebe sofort den benötigten Raum und stelle die wirtschaftlich günstigste Lösung dar. Die Behauptung der Beschwerdeführer, es gebe auch andere Lösungen, sei unzutreffend (wird näher dargelegt). Die weiteren Ausführungen des Kantonsrates befassen sich mit der Handhabung des Finanzreferendums im Kanton Schwyz; auf sie wird, soweit notwendig, in den nachstehenden Erwägungen näher eingegangen.
E.-
In der Replik halten die Beschwerdeführer an ihren Anträgen fest und stellen dem vom Kantonsrat beschlossenen Bauprojekt als günstigere Lösung einen Neubau auf den Liegenschaften Bellevue und Beausite gegenüber.
F.-
Der Kantonsrat führt in der Duplik aus, dass und weshalb der von den Beschwerdeführern skizzierte Gegenvorschlag keineswegs günstiger wäre.
G.-
Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat am 29. März 1969 mit den Parteien einen Augenschein vorgenommen, zu dem Architekt Theodor Rimli, Aarau, Mitglied der Eidg. Oberschätzungskommission als Sachverständiger beigezogen wurde. Für das Ergebnis des Augenscheins wird auf die nachstehenden Erwägungen verwiesen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Prozessuales).
2.
Der von den Beschwerdeführern als verletzt bezeichnete § 30 Abs. 2 KV unterstellt alle Beschlüsse des Kantonsrats, welche eine dort näher umschriebene Ausgabe zur Folge haben, dem obligatorischen Referendum. Anderseits unterliegen nach § 31 Abs. 1 KV alle vom Kantonsrat ratifizierten Verträge mit
BGE 95 I 213 S. 217
andern Staaten (zu denen auch die Konkordate mit andern Kantonen gehören) dem fakultativen Referendum. Das Verhältnis dieser beiden Bestimmungen zueinander ist nicht streitig. Staatsverträge unterstehen auch dann, wenn sie für den Kanton eine unter § 30 Abs. 2 KV fallende Ausgabe zur Folge haben, nicht dem dort geregelten obligatorischen Referendum, sondern nur dem fakultativen Referendum des § 31 Abs. 1 KV. Diesem Referendum wird nach der Praxis entweder der Staatsvertrag selbst unterstellt oder aber der Kantonsratsbeschluss, welcher den Regierungsrat zum Abschluss des Staatsvertrages ermächtigt. Bei den beiden das Lehrerseminar Rickenbach betreffenden Staatsverträgen war letzteres der Fall, d.h. es wurde der Kantonsratsbeschluss vom 30. November 1967, der den Regierungsrat zum Abschluss dieser Staatsverträge ermächtigte, dem fakultativen Referendum gemäss § 31 Abs. 1 KV unterstellt. Nachdem dieses Referendum nicht ergriffen worden ist, hat der Kanton Schwyz die durch die beiden Staatsverträge übernommenen Verpflichtungen auch dann zu erfüllen, wenn sie Ausgaben zur Folge haben, die nach § 30 Abs. 2 KV dem obligatorischen Referendum unterliegen würden. Der Kantonsrat behauptet, der Kredit von 1,6 Millionen Franken, den er im angefochtenen Beschluss für die Erweiterung des Lehrerseminars Rickenbach erteilt hat, betreffe eine Ausgabe, zu welcher der Kanton nach den in Kraft getretenen Staatsverträgen verpflichtet sei und die daher nicht (mehr) dem Volke zur Genehmigung unterbreitet werden müsse. Die Beschwerdeführer bestreiten dies und nehmen den Standpunkt ein, die Krediterteilung beziehe sich auf eine "neue Ausgabe" im Sinne von § 30 Abs. 2 KV und unterstehe daher dem dort geregelten obligatorischen Referendum.
Dass es sich bei den Fr. 250'000.-- übersteigenden Aufwendungen für die Erweiterung des Lehrerseminars um eine "Ausgabe" im Sinne von § 30 Abs. 2 KV handelt, ist unbestritten (vgl. zum Begriff der "Ausgabe"
BGE 93 I 318
Erw. 5), und ebenso ist es klar, dass die Ausgabe "einmalig" ist. Fragen kann sich nur, ob es sich um eine "neue" Ausgabe im Sinn jener Bestimmung handelt. Den Gegensatz zur "neuen" Ausgabe bildet die "gebundene" Ausgabe, d.h. eine Ausgabe, die auf einer von den Stimmberechtigten bereits genehmigten Grundlage beruht und ihnen deshalb nicht mehr unterbreitet zu werden braucht (
BGE 77 I 115
).
BGE 95 I 213 S. 218
3.
Das Bundesgericht hat sich kürzlich in
BGE 93 I 624
ff. eingehend mit der Frage der Abgrenzung zwischen "neuen" und "gebundenen" Ausgaben im Hinblick auf das Finanzreferendum auseinandergesetzt. Wären nur solche Ausgaben "gebunden", die sich zahlenmässig aus einem Rechtssatz ergeben, so wäre die Handlungsfreiheit der kantonalen Regierung und des Kantonsrates sehr stark eingeschränkt. Wäre dagegen jede Ausgabe gebunden, die sich, wenn auch nur sehr entfernt, noch irgendwie als Mittel der Rechtsanwendung qualifizieren lässt, so würde das Referendum praktisch bedeutungslos, da diese Voraussetzung bei grossen Ausgaben des Gemeinwesens regelmässigzutreffen dürfte. Die Mehrheit der Autoren und die Rechtsprechung des Bundesgerichts haben daher die Grenze in der Mitte der beiden Extreme gesucht und gefunden, wobei sie sich vom staatspolitischen Zweck des Finanzreferendums leiten liessen. Dieser besteht darin, dem Bürger ein Mitspracherecht zu gewährleisten bei Ausgaben, deren Grösse seine Belastung als Steuerzahler mitbestimmt, nicht dagegen, ihm eine Art Rechtskontrolle über die Verwaltung zu verschaffen. Das Finanzreferendum soll dem Volk das Mitspracherecht bei grossen Ausgaben sichern, wenn der Verwaltung nach der Rechtslage und den Umständen eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, und nicht nur dann, wenn sie eine Ausgabe beschliesst, die ausserhalb der gesetzlichen Aufgaben liegt. Die Stimmberechtigten sollen also bei Geschäften von grosser finanzieller Tragweite die Möglichkeit haben, über das Ob und das Wie mitzusprechen. Auch wenn das Ob weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, kann immer noch das Wie wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen.
Im Hinblick auf diesen staatspolitischen Zweck des Finanzreferendums ist der Begriff der "gebundenen" Ausgabe eher eng und demzufolge der Begriff der "neuen" Ausgabe eher weit zu fassen. Als gebunden erscheint danach eine Ausgabe dann, wenn angenommen werden kann, dass sie vom Stimmbürger mit dem Grunderlass, der sie zur Folge hat, gebilligt worden ist, denn das Volk soll nicht zweimal befragt werden, beim Entscheid über den Grunderlass und beim Entscheid über die sich daraus ergebende Ausgabe. Gebunden ist also jede Ausgabe für ein Mittel, das beim Entscheid über den Grunderlass voraussehbar war. Ferner kann eine Ausgabe einer gebundenen
BGE 95 I 213 S. 219
gleichgestellt werden, wenn es offensichtlich gleichgültig ist, welche Mittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgabe gewählt werden, was dann nicht zutrifft, wenn zwischen verschiedenen Mitteln wesentliche Unterschiede bestehen, z.B. hinsichtlich der Kosten oder der Auswirkungen.
Von dieser in
BGE 93 I 624
Erw. 5 näher dargelegten und von der Rechtslehre fast einstimmig gebilligten Auslegung des Begriffs der "gebundenen" im Gegensatz zur "neuen" Ausgabe wäre für § 30 Abs. 2 der KV von Schwyz nur dann abzuweichen, wenn diesen Begriffen nach einer klaren und feststehenden Rechtsauffassung und Praxis der kantonalen Behörden eine andere Bedeutung zukäme. Das wird jedoch weder mit der Beschwerdeantwort noch mit der Duplik des Kantonsrates dargetan. Aus den verschiedenen, vom Regierungsrat in den Jahren 1957 bis 1964 eingeholten Rechtsgutachten geht vielmehr hervor, dass hierüber im Kanton Schwyz keine bestimmte Praxis besteht (vgl. insbesondere Gutachten Steiner vom September 1958 S. 21). Es ist daher von der in
BGE 93 I 624
ff. vorgenommenen Begriffsbestimmung auszugehen.
4.
Der Kantonsrat stützt den angefochtenen Beschluss nicht auf eine besondere, in der KV enthaltene Ermächtigung, sondern betrachtet ihn als Vollzugsbeschluss zu den beiden Staatsverträgen über das Lehrerseminar Rickenbach, zu dessen Abschluss er den Regierungsrat durch den gemäss § 31 Abs. 1 KV dem fakultativen Referendum unterstellten Kantonsratsbeschluss vom 30. November 1967 ermächtigt hat.
a) Von diesen beiden Staatsverträgen enthält einzig derjenige zwischen Schwyz und Uri eine ziffernmässig umschriebene Ausgabenermächtigung, indem er in Ziff. 9 den jährlichen Beitrag, den der Kanton Schwyz für jeden seiner das Unterseminar Altdorf besuchenden Schüler an Uri zu leisten hat, auf Fr. 4 000.-- festsetzt und eine Anpassung dieses Beitrags an den jeweiligen Lebenskostenindex vorsieht. Sollte der danach vom Kanton Schwyz zu bezahlende Gesamtbeitrag einmal Fr. 50 000.-- übersteigen, so würde es sich dabei, obwohl die Zahl der Schüler aus Schwyz, die das Unterseminar in Altdorf besuchen können, im Vertrag nicht begrenzt ist, um eine gebundene Ausgabe handeln, die dem obligatorischen Referendum des § 30 Abs. 2 KV nicht unterliegt, da die Stimmbürger
BGE 95 I 213 S. 220
sie dadurch, dass sie das Referendum gegen den Staatsvertrag nicht ergriffen, gebilligt haben.
Der Kanton Schwyz hat sich in den beiden Staatsverträgen weiter verpflichtet, aus den Kantonen Uri und Appenzell I. Rh. sowie aus dem Fürstentum Liechtenstein eine bestimmte Anzahl von Schülern in das Lehrerseminar Rickenbach aufzunehmen. Die dem Kanton Schwyz aus dieser Aufnahme auswärtiger Schüler erwachsenden zusätzlichen Ausgaben für den Betrieb des Seminars dürften durch den ihm für jeden Schüler zu leistenden und dem jeweiligen Lebenskostenindex anzupassenden Beitrag von jährlich Fr. 4'000.-- gedeckt sein. Soweit dies nicht der Fall sein sollte, würde es sich, gleich wie bei den Betriebskosten, die auf die aus dem Kanton Schwyz stammenden Schüler entfallen, wiederum um gebundene Ausgaben handeln, die, auch wenn sie jährlich Fr. 50.000.-- übersteigen sollten, dem obligatorischen Referendum des § 30 Abs. 2 KV nicht unterliegen.
Der Kanton Schwyz hat sich endlich in den beiden Staatsverträgen verpflichtet, das (bisher nur einfach geführte) Oberseminar ab 1968 doppelt zu führen. Damit hat er auch die Verpflichtung übernommen, die für die Erweiterung des Betriebs erforderlichen Räume zu beschaffen. Diesem Zweck dient der Umbau des Seminargebäudes, für den Architekt Krieg Pläne ausgearbeitet und der Kantonsrat im angefochtenen Beschluss einen Kredit von 1,6 Millionen Franken bewilligt hat. Diese Ausgabe könnte nur dann als "gebunden" gelten und vom Referendum des § 30 Abs. 2 KV ausgeschlossen werden, wenn sie als vom Stimmbürger mit den beiden Staatsverträgen gebilligt zu betrachten wäre. Das ist indessen nicht der Fall. Wohl ergab sich aus einem der Verträge, dass die Doppelführung des Obserseminars "Erweiterungsbauten" erfordere, an deren Kosten zwei Vertragspartner einen Beitrag von zusammen Fr. 200'000.-- zu leisten haben. Ferner hat der Kantonsrat in seinem dem Referendum unterstellten Beschluss, mit dem er die Ermächtigung zum Abschluss der Verträge erteilte, den Regierungsrat auch beauftragt, ihm ein Projekt für die sich aus den Verträgen ergebenden "zusätzlichen Raumbedürfnisse" zu unterbreiten. Dagegen war den Staatsverträgen und dem Kantonsratsbeschluss in keiner Weise zu entnehmen, auf welche Weise und mit welchen Kosten diese zusätzlichen Raumbedürfnisse zu befriedigen seien, geschweige denn, dass das durch
BGE 95 I 213 S. 221
Aufstockung des bestehenden Seminargebäudes und mit einem Kostenaufwand von 1,6 Millionen Franken geschehen werde.
Mit der stillschweigenden Genehmigung der Staatsverträge haben demnach die Stimmberechtigten zwar der doppelten Führung des Oberseminars und der vermehrten Aufnahme von auswärtigen Schülern in das Seminar zugestimmt und dabei auch die Notwendigkeit, deswegen das Seminargebäude zu erweitern oder auf andere Weise zusätzliche Räume zu schaffen, erkannt. Dagegen waren sie weder über den Umfang der Raumbedürfnisse überhaupt noch über die Art und die Kosten der Befriedigung dieser Bedürfnisse unterrichtet, so dass nicht gesagt werden kann, sie hätten die vom Kantonsrat am 16. Oktober 1967 beschlossene Ausgabe von 1,6 Millionen für die Aufstockung des bestehenden Seminargebäudes mit dem Verzicht auf das Referendum gegen die Staatsverträge von vorneherein gebilligt. Diese Ausgabe kann daher nicht als gebunden gelten, sondern ist neu und unterliegt deshalb dem obligatorischen Referendum des § 30 Abs. 2 KV.
b) Nun wendet der Kantonsrat hiegegen ein, dass seine Handlungsfreiheit durch besondere Umstände weitgehend eingeschränkt sei; die beschlossene Aufstockung stelle die zweckmässigste und wirtschaftlich günstigste Art der Befriedigung der sich aus den Staatsverträgen ergebenden Raumbedürfnisse dar und lasse sich, zum mindestens innert nützlicher Frist und ohne wesentliche Mehraufwendungen, nicht durch eine andere Lösung ersetzen. Das mag, wie der Augenschein verbunden mit einer Expertise ergeben hat, weitgehend zutreffen. Die geplante Aufstockung benötigt nicht bloss keinen zusätzlichen Boden des bereits sehr beschränkten Seminargrundstücks, sondern führt auch organisatorisch zur bestmöglichen Verbindung der neuen Schulräume mit den alten und lässt sich verhältnismässig rasch ausführen. Die von den Beschwerdeführern erwähnten andern Möglichkeiten lassen sich entweder überhaupt nicht verwirklichen oder weisen erhebliche Nachteile auf. Dass geeignete Räume in unmittelbarer Nähe des Seminars vorhanden seien und gemietet werden können, haben die Beschwerdeführer nicht darzutun versucht. Ihr Vorschlag, an Stelle der abzureissenden Häuser Bellevue und Beausite einen Neubau zu erstellen, wäre zwar zu verwirklichen, doch würden dieser Lösung, wie der Experte überzeugend ausgeführt hat, schwere betriebliche und architektonische Mängel anhaften
BGE 95 I 213 S. 222
(Vermengung von Schul-und Wohnräumen, unmittelbare Nachbarschaft des Turnplatzes, ungenügender Abstand von der Strasse usw.); ausserdem würde die Projektierung und Ausführung erhebliche Zeit beanspruchen und unter Umständen kostspielige Zwischenmassnahmen notwendig machen. Die an sich mögliche Erweiterung durch Hinzukauf von Land und Erstellung eines neuen Gebäudes auf diesem wären schon wegen der hohen Bodenpreise kostspieliger und wiederum mit erheblichem Zeitverlust verbunden. In noch höherem Masse wäre dies der Fall, wenn das Seminar in Rickenbach durch die Schaffung eines Unterseminars in Ausserschwyz entlastet würde. Man kann daher füglich sagen, dass die vom Kantonsrat beschlossene Aufstockung wohl diejenige Lösung des sich aus den Staatsverträgen ergebenden Raumproblems darstellt, welche die günstigsten schulbetrieblichen Verhältnisse schafft, sich am raschesten verwirklichen lässt und gesamthaft die geringsten finanziellen Aufwendungen erfordert.
Alle diese Vorteile der geplanten Aufstockung lassen zwar die vom Kantonsrat beschlossene Ausgabe, was die Höhe betrifft, als unerlässlich erscheinen, vermögen jedoch den Ausschluss des in § 30 Abs. 2 KV vorgeschriebenen Referendums nicht zu rechtfertigen. Dass die Unerlässlichkeit einer Ausgabe nicht der Gebundenheit gleichzustellen ist, wurde schon in
BGE 93 I 627
Erw. 6 dargelegt. Eine Behörde kann das Finanzreferendum nicht dadurch vermeiden, dass sie für die Erfüllung einer Aufgabe des Gemeinwesens die "zweckmässigste" und "billigste" der in Betracht fallenden Lösungen wählt. Wesentlich ist vielmehr, ob nur diese Lösung möglich ist oder daneben noch andere in Frage kommen, und das ist hier offensichtlich der Fall. Dass diese andern Lösungen mit gewissen Nachteilen behaftet und insbesondere kostspieliger wären, ist aus dem Gesichtspunkt des Finanzreferendums bedeutungslos. Die Stimmberechtigten sind nicht gehalten, für die Erfüllung einer Aufgabe des Gemeinwesens das zweckmässigste und billigste Mittel zu wählen; sie können aus irgend welchen Gründen einer Lösung den Vorzug geben, die nicht die minimale oder optimale Erfüllung der Aufgabe darstellt, sondern mit gewissen Unzukömmlichkeiten verbunden ist oder Aufwendungen erfordert, die über das unbedingt erforderliche weit hinausgehen. Stehen dergestalt für die Befriedigung der sich aus den Staatsverträgen ergebenden zusätzlichen Raumbedürfnisse des Lehrerseminars
BGE 95 I 213 S. 223
in Rickenbach mehrere Möglichkeiten zur Verfügung, so darf den Stimmberechtigten der Entscheid über die vom Kantonsrat beschlossene Ausgabe für die Aufstockung des bestehenden Seminargebäudes nicht vorenthalten werden.
Sollte diese Ausgabe in der Volksabstimmung abgelehnt werden, so könnte dies freilich die Verwaltung zwingen, zur Aufrechterhaltung des Schulbetriebs und zur Erfüllung der in den Staatsverträgen übernommenen Verpflichtungen provisorische Notlösungen zu treffen, die unter Umständen zu unwirtschaftlichen Aufwendungen führen. Ob es sich rechtfertigt, dies in Kauf zu nehmen, hat jedoch nicht der Kantonsrat oder das Bundesgericht, sondern der Stimmbürger zu entscheiden (vgl.
BGE 94 I 126
Erw. 4 b). Es handelt sich dabei um den Preis, welchen der Kanton für die Aufrechterhaltung seiner demokratischen Einrichtungen zu zahlen bereit sein muss.
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public_law
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nan
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de
| 1,969 |
CH_BGE
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CH_BGE_001
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CH
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Federation
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b39d75a0-57b3-41c5-b1e8-85787620c30d
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Urteilskopf
117 Ia 452
71. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Januar 1991 i.S. K. gegen Präsident des Obergerichts des Kantons Zürich und Mitbeteiligte sowie Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)
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Regeste
Art. 85 lit. a OG
: Wahl eines Bezirksgerichts; behördliche Intervention.
1. Zulässigkeit von behördlichen oder privaten Informationen vor Sachabstimmungen oder Wahlen im allgemeinen (E. 3).
2. Besonderheiten bei Richterwahlen (E. 4).
3. Beurteilung der Aussagen des Obergerichtspräsidenten über die Zustände an einem Bezirksgericht im Vorfeld der Gesamterneuerungswahl (E. 5a); Verhalten der politischen Partei und weitere Umstände des Wahlganges (E. 5b-d).
4. Kein entscheidender Einfluss der gerügten Unregelmässigkeiten auf den Wahlausgang (E. 6).
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Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 117 Ia 452 S. 453
Die Gesamterneuerungswahl eines zürcherischen Bezirksgerichts mit fünf Mitgliedern wurde auf den 1. April 1990 angesetzt. Die Schweizerische Volkspartei SVP nominierte anfangs Oktober 1989 ihre bisherigen vier Mitglieder und schlug davon den bisherigen Gerichtspräsidenten K. wiederum für das Präsidium vor. Sie unterbreitete diese Wahlvorschläge Mitte Dezember 1989 dem Bezirksrat.
Ende Dezember 1989 erschien in einer Lokalzeitung unter dem Titel "Oppositionsparteien und Obergericht kritisieren Bezirksgericht" ein Zeitungsartikel über die Bezirksgerichtswahl. Der Journalist beschrieb darin das Umfeld der bevorstehenden Wahlen und wies auf die "einseitige Zusammensetzung", auf angeblich mangelnde Wahlmöglichkeiten sowie auf Kandidaturen von Frauen hin. Zudem berichtete er über ein Interview mit dem Präsidenten des Obergerichts und der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich und mit dem bisherigen Bezirksgerichtspräsidenten. Dieser Zeitungsartikel umfasst u.a. folgende Abschnitte:
"Obergericht kritisiert
Anders tönt es beim Obergericht, der administrativen Aufsichtsbehörde aller Bezirksgerichte. Mit dem Bezirksgericht ... sind wir nicht sehr zufrieden, bekannte der Präsident des Obergerichts und der Verwaltungskommission ... gegenüber (der Lokalzeitung). Die Prozesse würden zuwenig gefördert und blieben zu lange liegen, kritisiert er. Als Beispiel für den wachsenden Pendenzenberg nannte er die Zivilprozesse, die vom Kollegialgericht zu behandeln sind. Seit 1984 hätten die Pendenzen
BGE 117 Ia 452 S. 454
dauernd auf mittlerweilen 47 zugenommen, dies bei jährlichen Neueingängen von 59 im Jahr 1986, 64 (1987) und 54 (1988).'An anderen Bezirksgerichten erreichen die Pendenzen höchstens einen Stand, der der Hälfte der Neueingänge entspricht', betont der Obergerichtspräsident. Die Verwaltungskommission (muss) dem Bezirksgericht ... eine Spezialbehandlung angedeihen lassen. So habe sie eine Spezialberichterstattung über die hängigen Verfahren verlangt, früher den damaligen Gerichtsschreiber als Ersatzrichter bezeichnet und im Sommer dieses Jahres einen zusätzlichen Sekretär bestellt. Zudem taucht der vom Obergericht für das Bezirksgericht ... bezeichnete Referent regelmässig im Bezirkshauptort auf, um Akten einzusehen.
Die Probleme liegen im personellen Bereich, ist der Präsident des Obergerichts überzeugt. Einerseits verfüge das Gericht nur über einen einzigen Kanzleibeamten, nämlich Gerichtsschreiber M., andererseits falle es Präsident K. schwer, 'Fälle aus der Hand zu geben'. Eine Stellenvermehrung kommt für (ihn) nicht in Frage. Erst vor sechs Jahren wurde das Präsidium in ein Vollamt umgewandelt, die vergleichsweise kleine Geschäftslast am ... Bezirksgericht ... lässt vorläufig keine weitere Aufstockung zu.
Höhere Belastung des Präsidenten
'Wir haben einen starken Pendenzendruck', gesteht Gerichtspräsident K. ein. Verantwortlich dafür sei aber nicht das Gericht allein. 'Die Schuld liegt auch bei den Parteien und Anwälten, die alle Rechtsmöglichkeiten ausschöpfen'. Auch habe die Belastung der beiden einzigen Juristen am Gericht (er selbst und der Gerichtsschreiber) in den letzten Jahren zugenommen, weil 'wir uns im Gegensatz zu grösseren Gerichten nicht spezialisieren können'. Zwar stünden ihm Auditoren (Praktikanten) zur Verfügung, da diese aber relativ bald ihre Stelle wieder wechselten, könne er länger dauernde Verfahren nicht delegieren. 'Wir wollen unsere Sache gut machen, wissen aber auch, dass Entscheide innert nützlicher Frist gefällt werden müssen', sind sich der Präsident und der Gerichtsschreiber einig. Die Zahl der Fälle ist in den letzten Jahren ziemlich konstant geblieben. Die Verfahren wurden laut dem Präsidenten aber umfangreicher und komplizierter. Die Arbeitslast verlagerte sich - wie an andern Bezirksgerichten auch - vom Kollegialgericht auf den Einzelrichter und damit den Präsidenten, der in allen Verfahrensarten auch Einzelrichter ist. Zwei Drittel aller Fälle entscheidet heute der Einzelrichter. Als besonders kompliziert und langwierig bezeichnet der Präsident die (in seiner Gegend) relativ häufigen Erbschaftsangelegenheiten und die aufwendigen Beweisverfahren, namentlich bei Bauabrechnungsprozessen."
Dieser kritische Bericht über das Bezirksgericht und insbesondere über den Bezirksgerichtspräsidenten K. veranlasste die SVP zu einer neuen Beurteilung der Lage. An einer ausserordentlichen Delegiertenversammlung von Ende Januar 1990 verzichtete die Partei zum einen auf einen Sitz und schlug zum andern neu den bisherigen Gerichtsschreiber M. als Mitglied und Präsident des Bezirksgerichts vor. - In der Folge gaben die Erneuerungswahlen in der Presse viel zu reden.
BGE 117 Ia 452 S. 455
Am 1. April 1991 fand die Erneuerungswahl statt. Der bisherige Gerichtsschreiber blieb an fünfter Stelle. Der bisherige Gerichtspräsident erreichte auf dem sechsten Platz zwar das absolute Mehr, schied indessen als überzählig aus der Wahl. - In einem zweiten Wahlgang wurde der bisherige Gerichtsschreiber zum Präsidenten des Bezirksgerichts gewählt.
Der bisherige Gerichtspräsident K. hat die Wahl vom 1. April 1990 beim Regierungsrat des Kantons Zürich ohne Erfolg angefochten und darauf beim Bundesgericht Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
erhoben. Er rügt im wesentlichen eine unzulässige Beeinflussung der Wahl. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer macht mit der vorliegenden Beschwerde zur Hauptsache geltend, das Wahlrecht sei durch eine unzulässige Beeinflussung der Wähler verletzt worden. Die Stimmbürger hätten ihren Willen angesichts des Interviews des Obergerichtspräsidenten und der ausgedehnten Pressekampagne nicht frei äussern können.
a) Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Stimm- und Wahlrecht räumt dem Bürger allgemein den Anspruch darauf ein, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 114 Ia 432
E. 4a,
BGE 113 Ia 52
und 294,
BGE 102 Ia 268
E. 3, mit Hinweisen). Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen kann (
BGE 114 Ia 432
E. 4a,
BGE 113 Ia 294
E. 3a,
BGE 98 Ia 79
, mit Hinweisen). Das Ergebnis eines Urnengangs kann unter anderem durch eine unzulässige Beeinflussung der Willensbildung der Stimmbürger verfälscht werden. Dies trifft insbesondere bei gewissen Informationen im Vorfeld von Urnengängen zu. Die Praxis des Bundesgerichts hat die Zulässigkeit von solchen Informationen in verschiedener Hinsicht differenziert.
b) Nach der Rechtsprechung sind gewisse behördliche Informationen zu Sachabstimmungen wie etwa Abstimmungserläuterungen zulässig, in denen eine Vorlage zur Annahme empfohlen wird und die Gründe dargelegt werden, welche für die Mehrheit des Parlaments ausschlaggebend gewesen sind (
BGE 112 Ia 335
E. c,
BGE 117 Ia 452 S. 456
BGE 106 Ia 200
, mit Hinweisen). Eine unerlaubte Beeinflussung liegt indessen dann vor, wenn die Behörde ihre Pflicht zu objektiver Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert oder wenn sie in unzulässiger Weise in den Abstimmungskampf eingreift und positive, zur Sicherung der Freiheit der Stimmbürger aufgestellte Vorschriften missachtet oder sich sonstwie verwerflicher Mittel bedient (
BGE 114 Ia 432
E. 4a, 113 Ia 335 E. b, mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat das Eingreifen der Behörde in den Abstimmungskampf nur als Ausnahme zugelassen und auf Fälle beschränkt, in denen triftige Gründe für eine solche Intervention gegeben waren (
BGE 114 Ia 433
E. c, mit Hinweisen). Es hat dabei unterschiedliche Konstellationen beurteilt (vgl.
BGE 114 Ia 433
E. c): Zum einen Informationen desjenigen Gemeinwesens, das die Abstimmung selber durchführte (vgl.
BGE 112 Ia 332
, insbes. 337); zum andern ein Eingreifen einer Gemeinde in den Abstimmungskampf über eine kantonale Vorlage (
BGE 108 Ia 155
, insbesondere 158 ff.,
BGE 105 Ia 244
); schliesslich war in einem Fall eine Beeinflussung der Abstimmung des untergeordneten Gemeinwesens durch das übergeordnete streitig (
BGE 114 Ia 427
, insbes. 434 f.).
Stellt das Bundesgericht derartige Mängel fest, so hebt es indessen die Abstimmung nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Die Auswirkung braucht vom Beschwerdeführer nicht nachgewiesen zu werden; vielmehr genügt es, wenn eine derartige Beeinflussung im Bereiche des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellung der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist dessen Einfluss auf das Abstimmungsergebnis nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen. Dabei wird namentlich auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung des Urnenganges abgesehen werden (
BGE 113 Ia 59
, 112 Ia 338, mit Hinweisen).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können auch private Informationen zu Sachabstimmungen in unzulässiger Weise die Willensbildung der Stimmbürger beeinflussen. Von einer unzulässigen Einwirkung wird dann gesprochen, wenn mittels
BGE 117 Ia 452 S. 457
privater Publikationen in einem so späten Zeitpunkt mit offensichtlich unwahren und irreführenden Angaben in den Abstimmungskampf eingegriffen wird, dass es dem Bürger nach den Umständen unmöglich ist, sich aus andern Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen (
BGE 98 Ia 80
, 625 f.,
BGE 102 Ia 268
f., ZBl 81/1980 S. 251). Einflüsse dieser Art vermögen indessen nur ausnahmsweise die Aufhebung einer Abstimmung zu rechtfertigen. Verstösse von privater Seite gegen die guten Abstimmungssitten und die Verwendung von falschen und irreführenden Angaben im Abstimmungskampf lassen sich, so verwerflich sie auch immer sein mögen, nicht völlig ausschliessen und sind daher in gewissem Ausmasse in Kauf zu nehmen. Eine Aufhebung einer Abstimmung kann daher nur mit grösster Zurückhaltung in Betracht gezogen werden; überdies kommt die Kassation lediglich dann in Frage, wenn die Auswirkungen der beanstandeten unerlaubten Beeinflussung auf das Abstimmungsergebnis ausser Zweifel stehen oder zumindest sehr wahrscheinlich sind (
BGE 98 Ia 80
, 625 f.,
BGE 102 Ia 268
f., ZBl 81/1980 S. 251).
c) In bezug auf Wahlen hat das Bundesgericht ein behördliches Eingreifen in den Wahlkampf grundsätzlich ausgeschlossen. Bei den Wahlen kommt den Behörden keine Beratungsfunktion zu wie bei Sachentscheiden. Hier haben sie nicht von Rechts wegen mitzuwirken und ihre Auffassung der öffentlichen Interessen zu wahren. Es ist zu verhindern, dass sich der Staat im Wahlkampf auch nur indirekt in den Dienst parteiischer Interessen stellt. Eine Intervention kommt daher höchstens dann in Frage, wenn sie im Interesse der freien und unverfälschten Willensbildung und Willensbetätigung der Wähler als unerlässlich erscheint. So kann z.B. eine Richtigstellung offensichtlich falscher Informationen, die im Verlaufe eines Wahlkampfes verbreitet werden, als zulässig erscheinen; indessen dürfte die Behörde bei einer solchen Gelegenheit nicht selber Wahlpropaganda betreiben oder einen Kandidaten verunglimpfen (BGE
BGE 113 Ia 296
f.,
BGE 114 Ia 433
). - Stellt das Bundesgericht in dieser Hinsicht Mängel fest, so hebt es die Wahl nach den gleichen Grundsätzen auf wie im Falle von mangelhaften Sachabstimmungen infolge unzulässiger behördlicher Informationen (
BGE 113 Ia 302
, mit Hinweisen).
Schliesslich hat das Bundesgericht schon Angelegenheiten beurteilt, in denen die Rechtmässigkeit von Einwirkungen auf Wahlen von privater Seite in Frage standen. Es hat dazu allgemein festgehalten,
BGE 117 Ia 452 S. 458
dass gewisse unsachliche, übertreibende oder gar unwahre Behauptungen im Wahlkampf kaum vermieden werden könnten und diese trotz ihrer Verwerflichkeit die nachträgliche Kassation einer Wahl in der Regel nicht rechtfertigten. Aus praktischen Gründen sei auch hier grösste Zurückhaltung geboten. Eine Wiederholung einer Wahl könne - gleich wie bei Abstimmungen - nur bei ganz schwerwiegenden Verstössen verlangt werden und unter der Voraussetzung, dass die Auswirkung des Mangels auf den Ausgang der Wahl ausser Zweifel steht oder zumindest als sehr wahrscheinlich erscheint (
BGE 102 Ia 269
,
BGE 98 Ia 79
, vgl. auch
BGE 113 Ia 302
). Eine derartige schwerwiegende Beeinflussung einer Wahl auf Gemeindeebene hat das Bundesgericht darin erblickt, dass ein Kandidat in letzter Stunde des Stimmenkaufs beschuldigt worden war, und dementsprechend hat es die Wahl aufgehoben (Urteil vom 3. Februar 1939 i.S. Thomann, in einer Zusammenfassung wiedergegeben in: ZBl 40/1939 S. 249).
4.
Soweit wie im vorliegenden Fall die Wahl von richterlichen Behörden in Frage steht, fällt dem einzelnen Stimmbürger eine Beurteilung der Kandidaten oftmals schwer. Insbesondere die fachliche Qualifikation der Kandidaten kann nicht leicht abgeschätzt werden, auch wenn der Bürger aufgrund der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlungen unmittelbar und aufgrund der Gerichtsberichterstattung in den Medien mittelbar davon Kenntnis erhalten kann, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird (
BGE 113 Ia 319
f.).
Auf der andern Seite unterliegt ein Bezirksgericht, dessen Mitglieder vom Volk gewählt werden, nicht nur der demokratischen Kontrolle. Vielmehr übt der Kantonsrat die Oberaufsicht über die Rechtspflege aus, wofür ihm das Obergericht jährlich u.a. Bericht über die seiner direkten Aufsicht unterstellten Bezirksgerichte erstattet (§ 105 und § 106 Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes, GVG). Die Aufsichtsbehörden haben insbesondere für einen ordentlichen Gang der Justiztätigkeit sowie für eine Prozesserledigung innert der durch
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gebotenen Fristen zu sorgen. Nach
§ 108 GVG
kann die Aufsichtsbehörde auf Beschwerde hin oder von Amtes wegen organisatorische Massnahmen und insbesondere gestützt auf das Ordnungsstrafengesetz des Kantons Zürich disziplinarische Verfügungen (Verweis und Busse nach Art. 4 Abs. 1) ergreifen. Immerhin können die vom Volk gewählten Beamten und Angestellten auch nach dem Ordnungsstrafengesetz nicht in ihrem Dienst eingestellt werden (§ 4 Abs. 3).
BGE 117 Ia 452 S. 459
Abgesehen von individuellen Erfahrungen kommt daher für den Entscheid, welchem Kandidaten der einzelne Stimmbürger seine Stimme gibt, den Wahlvorschlägen der politischen Gruppierungen ausschlaggebende Bedeutung zu; der Stimmbürger wird weitgehend darauf vertrauen (müssen), dass die politischen Parteien ihre Kandidaten sorgfältig ausgesucht haben. Daneben können indessen gerade auch Informationen über die Qualifikation eines Kandidaten, welche von amtlicher Seite stammen, für den Stimmbürger eine wichtige Rolle spielen. Dazu gehören sowohl allgemeine amtliche Berichte wie etwa Geschäfts- oder Rechenschaftsberichte, die ohne grösseren Aufwand konsultiert werden können, als auch spezielle Informationen im Vorfeld eines Wahlganges.
5.
Ausgangspunkt der Auseinandersetzungen um die streitige Bezirksrichterwahl war unbestrittenermassen das Interview, das der Obergerichtspräsident dem Journalisten gewährt hatte und das mit dessen Zustimmung Ende Dezember 1989 erschien. In diesem Zeitungsartikel war von der Forderung nach einer echten Wahlmöglichkeit und dem Anliegen nach einer weiblichen Vertretung die Rede; zum andern wurde Kritik an der Amtsführung des Beschwerdeführers während der zu Ende gehenden Amtsperiode geübt, und der Beschwerdeführer erhielt Gelegenheit zur Entgegnung.
a) Die Kritik an der Amtsführung des Beschwerdeführers geht unbestrittenermassen auf das Interview des Obergerichtspräsidenten und den darauf erschienenen Artikel zurück. Sie bezieht sich auf die am Bezirksgericht seit Jahren vorhandenen grossen Rückstände; als Gründe hierfür wurden Probleme "im personellen Bereich" angegeben; weiter wurden darin die aufsichtsrechtlichen Massnahmen des Obergerichts erwähnt.
Diese Tatsachen sind im wesentlichen unbestritten. Sie ergeben sich auch weitgehend aus den verschiedenen Akten. Insbesondere beschäftigte sich die Verwaltungskommission des Obergerichts in ihren jährlichen sog. Zensurbeschlüssen seit Jahren in ausserordentlichem (und zunehmendem) Umfang mit der Situation am Bezirksgericht und ordnete verschiedenste Aufsichtsmassnahmen an; dazu zählten u.a. eine Spezialberichterstattung über eine grosse Zahl von Pendenzen, der Einsatz des Gerichtsschreibers als ausserordentlicher nebenamtlicher Einzelrichter mit speziellen Befugnissen und die Empfehlung an den Beschwerdeführer, von gewissen arbeitsaufwendigen Ämtern zurückzutreten. Im Rechenschaftsbericht
BGE 117 Ia 452 S. 460
des Obergerichts an den Kantonsrat für das Jahr ... wurde auf die Pendenzen am Bezirksgericht hingewiesen und als Grund dafür angegeben, dass die Verfahren häufige und lange Bearbeitungslücken aufwiesen. Die Justizverwaltungskommission befasste sich ebenfalls mit der Situation am Bezirksgericht und führte vor dem Kantonsrat aus, dass die Art der Bearbeitungspausen zeige, dass es nicht an der personellen Kapazität, sondern an einer konsequenten Prozessleitung durch den Gerichtspräsidenten fehle. - Welches die Gründe für die Pendenzen im einzelnen sind, ist streitig. Der Beschwerdeführer macht in dieser Hinsicht geltend, dass das Bezirksgericht seit Jahren über zu wenig juristisches Personal verfüge; das Gericht habe das Obergericht in seinen Berichterstattungen seit Jahren auf diesen Zustand aufmerksam gemacht. Darüber hinaus wendet er ein, dass sich die Situation insbesondere im Jahre 1989 gebessert habe, was sich mit der Berichterstattung belegen lässt. - Im vorliegenden Fall braucht nicht abgeklärt zu werden, welche Ursachen im einzelnen zu den Pendenzen und Rückständen geführt haben. Es ist daher auch nicht auf die unzähligen Vorbringen der Parteien im bundesgerichtlichen Verfahren einzugehen.
Das Interview, das der Obergerichtspräsident dem Journalisten gewährt hat, stellt unabhängig vom Inhalt klarerweise eine Intervention in die Auseinandersetzung um die Erneuerungswahlen dar. Nach der oben dargelegten Systematik handelt es sich dabei um ein Eingreifen von behördlicher Seite des übergeordneten kantonalen Gemeinwesens in die Wahl auf der untergeordneten Bezirksstufe. Ein solches Handeln ist nach der dargelegten Rechtsprechung grundsätzlich ausgeschlossen und kommt lediglich ganz ausnahmsweise in Frage, wenn es im Interesse der freien und unverfälschten Willensbildung und -betätigung als unerlässlich erscheint.
Wie es sich damit verhält, lässt sich nicht leicht beurteilen. Eine gewisse Information über die Art und Weise der Prozessführung am Bezirksgericht kann für den einzelnen Stimmbürger durchaus wichtig und wertvoll sein. Sie erlaubt es ihm, die Wahl verantwortungsvoll und in Kenntnis der Sachlage zu treffen. Letztlich geht es dabei um das Vertrauen in die Justiz, welche nicht nur unparteiisch und unabhängig sein (vgl.
BGE 114 Ia 55
f.), sondern auch kompetent und innert Fristen, welche den Anforderungen von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gerecht werden, entscheiden soll. - Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid zu
BGE 117 Ia 452 S. 461
Recht festgehalten, dass das Interview im Ton sachlich und nicht polemisch gehalten sei. Es können darin keine parteipolitischen Interessen oder gar eine eigentliche Wahlpropaganda zugunsten eines andern Kandidaten erblickt werden. Ebensowenig stellt das Interview eine Verunglimpfung des Beschwerdeführers dar. - Immerhin ist es sehr fraglich, ob die streitigen Informationen im gegebenen Zeitpunkt ausgerechnet vom Präsidenten des die Aufsicht führenden Obergerichts erteilt werden durften. Zum einen hätte der Journalist ohne weiteres auf die amtlichen Dokumente wie die Rechenschaftsberichte des Obergerichts und die Diskussion im Kantonsrat verwiesen werden können. Zum andern verfügt die Aufsichtsbehörde grundsätzlich über andere Mittel der Intervention. Mit dem Beschwerdeführer kann die Frage aufgeworfen werden, ob die Aufsichtsbehörde - in Anbetracht der angeblich alarmierenden Zustände - nicht schon in einem früheren Zeitpunkt mit zusätzlichen administrativen und disziplinarischen Massnahmen hätte eingreifen müssen, unter Wahrung der Verfahrensrechte des Beschwerdeführers. In dieser Hinsicht erweist sich das Interview des Obergerichtspräsidenten tatsächlich als problematisch.
Die Frage der Zulässigkeit der Intervention des Obergerichtspräsidenten braucht indessen angesichts der nachfolgenden Erwägungen nicht abschliessend beurteilt zu werden.
b) Das streitige Interview erschien Ende Dezember 1989. Daraufhin nahm die SVP an ihrer ausserordentlichen Delegiertenversammlung Ende Januar 1990 eine neue Lagebeurteilung vor und änderte ihre Wahlvorschläge ab, indem sie auf einen Sitz verzichtete und anstelle des Beschwerdeführers M. als Mitglied und Präsidenten nominierte. Dem Protokoll der Versammlung kann entnommen werden, dass wegen der Kritik an der Überalterung und dem Ruf nach Einsitz einer Frau auf einen Sitz verzichtet worden ist. Zum andern war es der Zeitungsartikel, der Anlass zu erneuten Abklärungen und schliesslich zum Verzicht auf die Kandidatur des Beschwerdeführers und zur Nomination von M. gab.
Dieser Hergang der Ereignisse zeigt, dass es vorerst einmal die Partei selber war, welche ihre Nomination in Wiedererwägung zog und hierfür Erkundigungen beim obergerichtlichen Referenten einholte. Es war also die Partei, welche auf ihre ursprüngliche Nomination zurückkam und einen andern Kandidaten vorschlug. Sie tat dies nach erneuter Diskussion aus eigenem Entschluss und
BGE 117 Ia 452 S. 462
wollte damit offenbar ihre Verantwortung gegenüber dem Stimmbürger wahrnehmen. Sie war gestützt auf die Anordnung des Bezirksamtes frei, ihre Nominationen noch bis Ende Januar 1990 zu ergänzen, zu ändern oder zurückzuziehen. Es standen einer Änderung der Wahlvorschläge auch sonst keine rechtlichen Hindernisse entgegen. Auch kann ihr nicht vorgeworfen werden, sich beim Obergericht nochmals eingehend erkundigt zu haben. Ihr Vorgehen kann unter dem Gesichtswinkel des Stimm- und Wahlrechts in keiner Weise beanstandet werden. Insbesondere kann darin keine unzulässige Beeinflussung der Stimmbürger erblickt werden, welche eine freie und ungehinderte Willensäusserung beeinträchtigt hätte. Mit der neuen Unterstützung von M. anstelle des Beschwerdeführers ist die Partei an die Öffentlichkeit gelangt und hat ihren für den Ausgang wichtigen Wahlvorschlag den Wählern unterbreitet; sie hat ihr Vorgehen zudem den Parteifreunden in einem offenen Brief erläutert. Es ist verständlich, dass dieser Schritt der Partei unter den Wählern und in den Zeitungen einiges zu reden gab, was unter dem Gesichtswinkel des Stimm- und Wahlrechts ebenfalls in keiner Weise zu beanstanden ist. Der Beschwerdeführer kann der SVP zum Wechsel der Nomination daher in rechtlicher Hinsicht auch keinen Vorwurf machen, gehört es doch zum Risiko einer Wahl, dass die portierende Gruppierung selbst einen eigenen Kandidaten überhaupt nicht unterstützt oder wie im vorliegenden Fall im Stich lässt. (...)
d) Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer auch die Berichterstattung in der Presse. Angesichts des Verhaltens der SVP und ihrer neuen Wahlvorschläge ist es nicht weiter erstaunlich und nicht zu beanstanden, dass die Presse ausgiebig über die Bezirksgerichtswahlen berichtete. Soweit darin Kritik an der Amtsführung des Beschwerdeführers geübt wurde, beruhte sie auf gewissen unbestrittenen Tatsachen wie etwa der ungewöhnlich grossen Zahl von Pendenzen und der langen Prozessdauer sowie auf Informationen der SVP selber. Darüber hinaus hatte auch der Beschwerdeführer Gelegenheit, sich in der Presse zu Wort zu melden und seinen Standpunkt zu vertreten. Gesamthaft gesehen kann daher die Berichterstattung in der Presse nicht in einem Ausmass als unsachlich, übertrieben oder unwahr bezeichnet werden, als dass sie im Lichte der oben dargelegten Rechtsprechung als unzulässig erscheinen würde.
6.
Unabhängig von der Frage nach der Zulässigkeit des Interviews des Obergerichtspräsidenten ist im folgenden im Sinne
BGE 117 Ia 452 S. 463
der oben dargelegten Grundsätze zu prüfen, ob der gerügte Mangel das Wahlergebnis beeinflusst haben könnte.
In dieser Hinsicht ist vorerst einmal festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in keiner Weise daran gehindert worden ist, sich um einen Sitz am Bezirksgericht zu bewerben und sich der Wahl zu stellen. Er konnte sich, soweit ersichtlich, während des Wahlkampfes frei äussern und hatte auch Zugang zur Presse.
Das Interview des Obergerichtspräsidenten war grundsätzlich geeignet, einen erheblichen Einfluss auszuüben, da es von kompetenter Seite her stammt und einen für den Wähler nur schwer zu beurteilenden Bereich betrifft. So ist es denn auch nicht weiter umstritten, dass dieses Interview die Diskussionen um den Bezirksgerichtspräsidenten im wesentlichen auslöste. Die Auswirkungen des Interviews auf das Wahlergebnis werden indessen durch eine Reihe von Umständen gemindert, welche gewissermassen die Kausalität unterbrechen.
Zum einen ist die SVP auf ihre ursprüngliche Nomination zurückgekommen und hat im Anschluss an die ausserordentliche Delegiertenversammlung M. als Kandidaten vorgeschlagen. Angesichts der Bedeutung von Wahlvorschlägen insbesondere bei Richterwahlen hat damit die Partei selber einen wesentlichen Beitrag zur Nichtwahl des Beschwerdeführers beigetragen, der unabhängig vom streitigen Interview gewichtet werden muss und nicht der Intervention des Obergerichtspräsidenten zugeordnet werden kann. Zum andern war eine gewisse Kritik an den Zuständen am Bezirksgericht und an der Amtsführung des Beschwerdeführers aufgrund des Rechenschaftsberichtes des Obergerichts und der Diskussion im Kantonsrat bereits bekannt und damals in der Lokalpresse verbreitet worden. Es hätte demnach auch ohne das streitige Interview auf diese allgemein zugänglichen Informationen zurückgegriffen werden können. Und angesichts einer gewissen Opposition gegen die ersten Wahlvorschläge der SVP kann auch durchaus angenommen werden, dass davon Gebrauch gemacht worden wäre.
Es darf ferner berücksichtigt werden, dass der streitige Artikel zu einem sehr frühen Zeitpunkt erschienen ist. In jenem Moment hat sich der durchschnittliche Stimmbürger noch nicht im einzelnen mit der erst mehr als drei Monate später angesetzten Wahl auseinandergesetzt. Der Zeitpunkt erlaubte es zudem, dass zu den Ausführungen Stellung genommen und der Standpunkt des Beschwerdeführers dargelegt werden konnten.
BGE 117 Ia 452 S. 464
Schliesslich dürfen auch die Stimmenverhältnisse in Betracht gezogen werden. Bei einem absoluten Mehr von 3409 Stimmen erreichten die bisherigen Richter A., B. und C. 5423, 5374 und 4688 Stimmen. Die neuen Mitglieder D. und M. erhielten 4596 und 4438 Stimmen. Der Beschwerdeführer erreichte mit 3708 Stimmen zwar das absolute Mehr, fiel aber als überzählig aus der Wahl. Trotz dieses beachtlichen Resultats besteht gegenüber M. eine Differenz von 730 Stimmen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann bei einer Wahl von fünf Richtern mit einer Zahl von acht Kandidaten mit nennenswerter Stimmenzahl trotz der Konkurrenzsituation zwischen den Juristen K. und M. der Stimmenunterschied nicht einfach halbiert werden. Selbst bei der Berechnung des Beschwerdeführers verbleibt eine Stimmendifferenz von rund 10 Prozent. Diese ist so gewichtig, dass ein anderer Wahlausgang nicht leichthin angenommen werden kann.
Gesamthaft gesehen zeigt sich somit, dass die gerügten Unregelmässigkeiten den Wahlausgang nicht entscheidend beeinflusst haben. Die Möglichkeit, dass die Wahl ohne das Interview des Obergerichtspräsidenten anders ausgefallen wäre, erscheint in Anbetracht der gesamten Umstände als derart gering, dass von einer Aufhebung des Urnenganges abgesehen werden muss.
7.
Aus diesen Gründen ist die vorliegende Stimmrechtsbeschwerde abzuweisen.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,991 |
CH_BGE
|
CH_BGE_002
|
CH
|
Federation
|
b39e7b3e-2821-4fef-8bb3-5d2a21c8e34d
|
Urteilskopf
81 I 78
17. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 15 février 1955 dans la cause Dirren contre Département de justice et police du canton du Valais.
|
Regeste
Handelsregister, Eintragspflicht.
Massgebend für die Eintragspflicht einer Person ist der Zeitpunkt der Aufforderung (Erw. 1).
Inhaber von Baumschulen sind eintragspflichtig, wenn ihr Betrieb die Voraussetzungen von Art. 53 lit. C und 54 HRV erfüllt (Erw. 2).
|
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 81 I 78 S. 78
A.-
Les frères Meinrad, Léon et Emile Dirren font valoir en commun le domaine des Iles, sis sur le territoire de la commune de La Bâtiaz. Leur entreprise comprend une pépinière, des cultures fruitières et maraîchères, des jardins fleuristes, ainsi que l'élevage de bétail. Ils exploitent ce domaine sous la raison "Dirren frères", qui figure dans l'annuaire téléphonique et l'en-tête de leur papier à lettres. En outre, celui-ci indique notamment qu'ils greffent 60 000 plants chaque année.
BGE 81 I 78 S. 79
B.-
Le 7 septembre 1954, le préposé au registre du commerce de Saint-Maurice a sommé les frères Dirren d'inscrire leur entreprise au registre du commerce. Devant leur refus, il a transmis la cause au Département valaisan de justice et police, à qui les frères Dirren ont fourni sur leur exploitation les renseignements suivants:
Elle occupe, pendant la belle saison, 27 employés; en particulier, trois soignent le bétail, deux sont arboriculteurs et 18 ouvriers et ouvrières vaquent aux travaux agricoles généraux. Elle fait de la publicité pour 3 à 400 fr. par année. En 1953, son chiffre d'affaires s'est élevé à 122 856 fr.; sur ce montant, 56 110 fr. proviennent de la vente de fruits à des grossistes, 28 238 fr. de la vente d'arbres à l'extérieur et 38 508 fr. des ventes au comptant de divers produits du domaine.
Par décision du 23 octobre 1954, le Département cantonal de justice et police a ordonné que l'entreprise des frères Dirren fût inscrite d'office au registre du commerce, comme société en nom collectif, sous la raison "Dirren frères", avec siège social à Martigny.
C.-
Meinrad, Léon et Emile Dirren forment un recours de droit administratif au Tribunal fédéral; ils concluent à l'annulation de la décision cantonale.
La juridiction valaisanne et le Département fédéral de justice et police proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il faut se reporter à l'époque de la sommation pour décider si une personne a l'obligation de s'inscrire au registre du commerce (RO 76 I 155 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral ne saurait donc, en l'espèce, tenir compte de la modification apportée à l'art. 54 ORC par l'ACF du 3 décembre 1954, celui-ci n'étant entré en vigueur que le 1er janvier 1955.
2.
Les recourants allèguent que leur entreprise n'est
BGE 81 I 78 S. 80
qu'une exploitation agricole, de sorte qu'elle ne serait pas tenue de s'inscrire au registre du commerce.
Il est vrai que les exploitations de domaines agricoles ne sont pas assujetties à l'inscription (RO 78 I 68). Mais les pépiniéristes ont une activité commerciale plus marquée, attendu que leurs produits sont presque exclusivement destinés à la vente et qu'ils ont généralement une clientèle étendue. Aussi la jurisprudence a-t-elle toujours distingué les pépinières des exploitations agricoles proprement dites (BURCKHARDT, Droit fédéral suisse, III, no 1505 III; arrêt de la Chambre de droit administratif du 24 octobre 1947 dans la cause Hauenstein Söhne). Cependant, le pépiniériste, qui produit lui-même les marchandises qu'il vend, n'exploite pas une maison de commerce au sens de l'art. 53 litt. A ORC. Son entreprise n'est pas non plus une fabrique (art. 53 litt. B ORC). Il n'est donc tenu de requérir son inscription que si les conditions des art. 53 litt. C et 54 ORC sont remplies.
Au moment de la sommation, l'art. 54 ORC exigeait une recette brute annuelle de 25 000 fr. Or les recourants déclarent qu'en 1953 ils ont vendu des arbres à l'extérieur pour 28 238 fr.; en outre, une partie de leurs ventes au comptant concernent également les produits de leur pépinière. Ils ne prétendent pas que leur chiffre d'affaires ait diminué en 1954. La condition requise par l'art. 54 ORC est donc remplie.
D'autre part, les entreprises qui ne sont ni commerciales ni industrielles au sens des art. 53 litt. A et B ORC ne sont assujetties à l'inscription, aux termes de la litt. C de la même disposition, que si elles doivent être exploitées commercialement et tenir une comptabilité régulière, en raison de leur nature et de leur importance. C'est le cas de la pépinière exploitée par les recourants. Ceux-ci y occupent en effet un personnel relativement nombreux, qui, pendant la belle saison, comprend non seulement deux arboriculteurs, mais aussi des ouvriers agricoles chargés de travailler le sol. D'autre part, ils font de la
BGE 81 I 78 S. 81
réclame pour leurs plantes et, comme ils en expédient à l'extérieur pour plus de 28 000 fr. par année, ils ont certainement une clientèle étendue. Enfin, le fait qu'ils greffent 60 000 plants chaque année montre l'importance de leur entreprise. Celle-ci doit donc être exploitée commercialement et il est nécessaire que les recourants tiennent une comptabilité régulière. Aussi sont-ils assujettis à l'inscription au registre du commerce en ce qui concerne leur pépinière. Il n'est pas nécessaire, dans ces conditions, de juger s'ils devraient également requérir leur inscription en raison de leurs autres activités.
|
public_law
|
nan
|
fr
| 1,955 |
CH_BGE
|
CH_BGE_001
|
CH
|
Federation
|
b3a07f34-8f24-4c27-8353-85de81ccae83
|
Urteilskopf
113 V 161
26. Auszug aus dem Urteil vom 30. Juni 1987 i.S. A. AG gegen Ausgleichskasse des Grosshandels und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich
|
Regeste
Art. 5 Abs. 4 AHVG
,
Art. 7 lit. m und 8 lit. d AHVV
: Fürsorgeleistungen des Arbeitgebers.
- Die Ausnahme von Fürsorgeleistungen im Sinne von
Art. 8 lit. d AHVV
vom massgebenden Lohn setzt keine Bedürftigkeit bzw. Notlage des Empfängers voraus (Erw. 3e).
-
Art. 8 lit. d AHVV
ist gesetzmässig; hingegen sind die Verwaltungsweisungen bundesrechtswidrig, soweit sie für die Ausnahme von Fürsorgeleistungen nach
Art. 8 lit. d AHVV
vom massgebenden Lohn eine Bedürftigkeit bzw. Notlage des Empfängers voraussetzen (Erw. 3f).
- Haben die von einem Arbeitgeber im Krankheitsfall an den Arbeitnehmer ausgerichteten Taggelder die Funktion eines ganzen oder teilweisen Lohnausfall-Ersatzes, gehören sie gemäss
Art. 7 lit. m AHVV
zum massgebenden Lohn. Dagegen handelt es sich bei dem im Krankheitsfall für die Ehefrau oder für ein Kind ausgerichteten Taggeld, welches keine Lohneinbusse voraussetzt, um eine Fürsorgeleistung des Arbeitgebers, welche gemäss
Art. 8 lit. d AHVV
vom massgebenden Lohn ausgenommen ist (Erw. 5).
|
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 113 V 161 S. 162
A.-
Anlässlich einer im April 1985 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle wurde festgestellt, dass die Firma A. AG im Jahre 1984 auf Leistungen, welche sie gestützt auf ihr "Reglement betreffend die Krankenbeihilfe" an Arbeitnehmer ausbezahlt hatte, keine paritätischen Sozialversicherungsbeiträge entrichtet hatte. Daraufhin verlangte die Ausgleichskasse des Grosshandels die Nachzahlung von AHV/IV/EO/AlV-Beiträgen für 1984 (Verfügung vom 13. Dezember 1985). Dabei vertrat sie die Auffassung, dass die fragliche Krankenbeihilfe nur bei Bedürftigkeit des Empfängers gemäss
Art. 8 lit. d AHVV
vom massgebenden Lohn ausgenommen werden dürfe.
B.-
Beschwerdeweise liess die Firma geltend machen, die Nachzahlungsverfügung sei aufzuheben; eventuell sei die Nachforderung zu reduzieren. Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Mai 1986 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Firma die vor der Vorinstanz gestellten Anträge erneuern. Während die Ausgleichskasse auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV), die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei teilweise dahingehend gutzuheissen, dass die Beitragsnachforderung und die Verzugszinsen zu reduzieren seien.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig ist zunächst die Rechtsfrage, ob die Beitragsfreiheit von Fürsorgeleistungen im Sinne des seit dem 1. Januar 1984 in
BGE 113 V 161 S. 163
Kraft stehenden
Art. 8 lit. d AHVV
eine Bedürftigkeit des Empfängers voraussetzt.
a) Der weitgefasste Begriff des für die Beitragspflicht massgebenden Lohnes gemäss
Art. 5 Abs. 2 AHVG
wird in Abs. 4 in der Weise eingeschränkt, dass der Bundesrat ermächtigt ist, Sozialleistungen (sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen) eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn auszunehmen. Der Bundesrat hat von der an ihn delegierten Kompetenz Gebrauch gemacht und in
Art. 8 AHVV
folgende Ausnahmen vom massgebenden Lohn vorgesehen:
a. übliche Aufwendungen des Arbeitgebers, die ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge für die Arbeitnehmer und ihre Hinterlassenen dienen, wie Einlagen in Personalvorsorgeeinrichtungen oder in Sparhefte, Prämienzahlungen für Einzel- und Gruppenlebensversicherungen;
b. Beiträge des Arbeitgebers an die Kranken- und Unfallversicherung der Arbeitnehmer sowie an Familien- und Ferienausgleichskassen;
c. besondere Zuwendungen des Arbeitgebers beim Tod Angehöriger von Arbeitnehmern, an Hinterlassene von Arbeitnehmern, bei beruflich bedingtem Wohnungswechsel der Arbeitnehmer, bei Firmenjubiläen, Verlobung, Hochzeit oder Bestehen von beruflichen Prüfungen;
d. Fürsorgeleistungen des Arbeitgebers, wie die teilweise oder vollständige Übernahme von Arzt-, Arznei-, Spital- oder Kurkosten.
b) (Auslegungsgrundsätze; vgl.
BGE 111 V 127
Erw. 3b.)
c) Der deutschsprachige Ausdruck "Fürsorgeleistungen" und wohl noch ausgeprägter der französische und italienische Text von
Art. 8 lit. d AHVV
("prestations de secours", "prestazioni assistenziali") scheinen darauf hinzuweisen, dass beim Empfänger eine gewisse Bedürftigkeit vorausgesetzt wird, wie dies vom BSV in Rz. 6b und 87 der Wegleitung über den massgebenden Lohn (gültig ab 1. Januar 1984) verlangt wird. Anderseits bedeutet der Begriff der Fürsorge aber auch ganz allgemein Betreuung, Hilfe und Unterstützung, die einer schwächeren Person entgegengebracht werden, was auch auf die romanischsprachigen Ausdrucksweisen zutrifft. In diesem weiteren Sinne können die fraglichen Fürsorgeleistungen auch als Leistungen des grundsätzlich in der stärkeren sozialen Position befindlichen Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer aufgefasst werden, für die er aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht eine erhebliche soziale Verantwortung trägt, ohne dass dabei die konkrete finanzielle Situation des Arbeitnehmers und damit eine allfällige Bedürftigkeit eine Rolle spielt. - Die grammatikalische
BGE 113 V 161 S. 164
Auslegung von
Art. 8 lit. d AHVV
führt somit nicht zu einem klaren Ergebnis.
d) Die frühere, bis Ende 1983 gültig gewesene Fassung von
Art. 8 AHVV
lautete wie folgt:
Nicht zum massgebenden Lohn gehören:
a. die sich im üblichen Rahmen haltenden Einlagen der Arbeitgeber in Pensionskassen oder andere Personalfürsorgeeinrichtungen, Leistungen der Arbeitgeber an ihre Arbeitnehmer und deren Angehörige zur Bezahlung von Arzt-, Arznei-, Spital- und Kurkosten, Prämienzahlungen durch Arbeitgeber für Gruppen- und Einzellebensversicherungen der Arbeitnehmer und deren Angehörigen sowie über den Lohn hinausgehende Einzahlungen des Arbeitgebers in ein Sparkassenheft des Arbeitnehmers, sofern dieser darüber nur bei Krankheit, Unfall, vorzeitiger Auflösung des Dienstverhältnisses oder Aufgabe der Erwerbstätigkeit infolge Alters oder Arbeitsunfähigkeit verfügen kann;
b. Leistungen der Arbeitgeber an Prämien für Kranken- und Unfallversicherung der Arbeitnehmer sowie Beiträge an Familien- und Ferienausgleichskassen;
c. Zuwendungen beim Tod Angehöriger von Arbeitnehmern, Zuwendungen an Hinterlassene von Arbeitnehmern, Umzugsentschädigungen, Jubiläumsgaben, Verlobungs-, Hochzeits- und Dienstaltersgeschenke sowie Zuwendungen für bestandene berufliche Prüfungen.
In dieser Fassung fehlte die Charakterisierung der fraglichen Ausnahme vom massgebenden Lohn als "Fürsorgeleistung". Es stellt sich daher die Frage, ob mit der Einführung des Begriffs der Fürsorgeleistung eine Einschränkung der Ausnahme vom massgebenden Lohn im Sinne des BSV bezweckt wurde. Gemäss der damaligen Erläuterung der Änderung der AHVV vom 29. Juni 1983 durch das Bundesamt in ZAK 1983 S. 368 f. war dies - entgegen seiner Wegleitung und der Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde - nicht beabsichtigt. Indessen ist zu beachten, dass solchen Erläuterungen des BSV nicht die Bedeutung einer authentischen Interpretation des Verordnungsgebers zukommt (vgl. dazu JENNY, Zur Lehre und Praxis der authentischen Interpretation, ZSR 106/1987 I S. 213 ff.), sondern dass sie nur die eigene Rechtsauffassung des Bundesamtes wiedergeben.
e) Es ist somit der eigentliche Sinn und Zweck der auszulegenden Verordnungsvorschrift aufgrund des Gesamtzusammenhanges von Gesetz und Verordnung zu bestimmen. Während grundsätzlich ein möglichst umfassender Einbezug sämtlicher Lohnbestandteile in den für die Ermittlung der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge massgebenden Lohn im Hinblick auf die langfristige Sicherung der Rentenhöhe beabsichtigt war, erschien es dem
BGE 113 V 161 S. 165
Bundesrat laut Botschaft zu
Art. 5 AHVG
gerechtfertigt, "freiwillige Leistungen eines Arbeitgebers, die zur Behebung einer vorübergehenden Notlage eines Arbeiters erbracht werden (z.B. Lohnausfallentschädigungen bei Krankheit oder Militärdienst, Kindbettunterstützungen usw.), nicht in den massgebenden Lohn einzubeziehen" (BBl 1946 II 391). Mit der vorgesehenen Ausnahme solcher freiwilliger Leistungen vom massgebenden Lohn wurde eine Durchbrechung des Grundprinzips der Beitragsordnung zugelassen, welche ohne Rücksichtnahme auf die finanzielle Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers einzig auf der Erhebung von Lohnprozenten beruht. Dabei enthält - wie bereits in Erw. 3d dargelegt - die ursprüngliche Fassung des
Art. 8 AHVV
keinen Hinweis darauf, dass mit der Befreiung von der Beitragspflicht beabsichtigt war, einzig die einem in akute Notlage geratenen Arbeitnehmer zugewendeten Fürsorgeleistungen von der (paritätischen) Beitragspflicht auszunehmen. Bei den von der Beitragspflicht ausgenommenen Leistungen an Arbeitnehmer handelte es sich durchwegs um solche, die generell dem ganzen Arbeitnehmerstand als dem sozial schwächeren Sozialpartner zugute kamen, unabhängig von der konkreten finanziellen Situation des einzelnen Empfängers. In diesem Sinne handelte es sich schon bei
Art. 8 AHVV
in der alten Fassung um generelle Vorsorge- bzw. Fürsorgeleistungen.
Wenn die neue Formulierung des
Art. 8 AHVV
im Sinne der erwähnten Wegleitung und der Stellungnahme des BSV zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde auszulegen wäre, würde dies bedeuten, dass die schon in der alten Fassung der Verordnungsbestimmung vorgesehenen und nunmehr unter lit. d genannten, als Fürsorgeleistungen bezeichneten Zuwendungen des Arbeitgebers nur unter der einschränkenden Voraussetzung von der Beitragspflicht befreit wären, dass sich der Empfänger in einer Notlage befindet. Ein überzeugender Grund für die Einführung einer derartigen Änderung und damit verbundenen Schlechterstellung des Arbeitnehmers ist indessen nicht ersichtlich, zumal eine solche Einschränkung bei allen andern Leistungen (lit. a-c von
Art. 8 AHVV
in der seit 1. Januar 1984 geltenden Fassung) auch nicht vorgesehen ist. Insbesondere wäre es sachlich kaum gerechtfertigt, die Übernahme von effektiven Krankheitskosten gemäss lit. d von dieser Einschränkung abhängig zu machen, nicht aber die vergleichbaren Zuwendungen gemäss lit. b für die Kranken- und Unfallversicherung und auch nicht die Zuwendungen für die
BGE 113 V 161 S. 166
berufliche Vorsorge gemäss lit. a. Darüber hinaus wäre eine solche wesentliche materielle Änderung im Verordnungstext sicher deutlicher zum Ausdruck gebracht worden als durch die blosse Zusammenfassung gewisser Zuwendungen unter dem Sammelbegriff der "Fürsorgeleistungen". Ausserdem hätte wohl der Verordnungsgeber die Fürsorgefälle bzw. die entsprechende Bedürftigkeit in der Verordnung selbst näher umschrieben und dieses heikle Problem nicht einfach der Praxis überlassen. Schliesslich würde die fragliche Einschränkung in der praktischen Anwendung zu Schwierigkeiten führen, indem die Verwaltung in einer Vielzahl von Einzelfällen stets individuell das Vorliegen einer Bedürftigkeit bzw. Notlage prüfen müsste.
f) Nach dem Gesagten stützt sich die erwähnte Regelung, wonach Fürsorgeleistungen gemäss
Art. 8 lit. d AHVV
im vorstehend ausgeführten Sinne generell, d.h. unabhängig vom Bestehen einer Bedürftigkeit bzw. Notlage des Empfängers vom massgebenden Lohn nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
ausgenommen sind, auf ernsthafte Gründe. Sie ist sachlich gerechtfertigt und erweist sich damit als gesetzmässig (vgl.
BGE 112 V 178
f.,
BGE 111 V 284
Erw. 5a, 395 Erw. 4a,
BGE 110 V 256
Erw. 4a und 328 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Rz. 6b und 87 der ab 1. Januar 1984 bis Ende 1986 gültigen, im vorliegenden Fall anwendbaren sowie Rz. 2170 der neuen, ab 1. Januar 1987 gültigen Wegleitung über den massgebenden Lohn, welche für die Ausnahme von Fürsorgeleistungen nach
Art. 8 lit. d AHVV
vom massgebenden Lohn eine Bedürftigkeit bzw. Notlage des Empfängers voraussetzen, sind demzufolge verordnungs- und somit bundesrechtswidrig.
4.
In Art. 1 des erwähnten Reglementes der Beschwerdeführerin heisst es zur Krankenbeihilfe u.a.: "Sie stellt eine freiwillige Leistung der Unternehmung dar und wird voll von ihr finanziert. Eine Beitragspflicht der Angestellten besteht nicht. Die Generaldirektion ... behält sich daher vor, das vorliegende Reglement jederzeit abzuändern oder aufzuheben." Art. 4 sieht folgende Leistungskategorien vor: Taggeld, Spitalgeld, Operations-Beitrag, Kindbett-Hilfe und zahnärztliche Behandlung. Art. 7 bestimmt u.a.: "Alle Leistungen der Krankenbeihilfe sind gegenüber den Leistungen, die von Versicherungen, Krankenkassen usw. im Falle von Krankheit oder Unfall erbracht werden, subsidiär... Die Leistungen der Krankenbeihilfe umfassen nur die durch allfällig bestehende Versicherungen, Verträge mit Krankenkassen usw. nicht gedeckten Auslagen, betragen somit in keinem
BGE 113 V 161 S. 167
Falle mehr als die durch die genannten Verträge ungedeckten Restkosten."
Dieses Reglement läuft praktisch auf eine "Selbstversicherung" der Beschwerdeführerin zugunsten ihrer Arbeitnehmer hinaus. Anstatt die fraglichen (subsidiären) Leistungen durch eine zusätzliche Subsidiärversicherung abzudecken, erbringt die Beschwerdeführerin diese Leistungen direkt. Obwohl somit die Beschwerdeführerin gestützt auf ihr Reglement faktisch die gleichen Leistungen erbringt, wie wenn sie eine Subsidiärversicherung zugunsten ihrer Arbeitnehmer abgeschlossen hätte, würde dies nach der Argumentation des BSV dazu führen, dass diese Leistungen - im Gegensatz zu den entsprechenden Versicherungsprämien im Falle des Abschlusses einer Subsidiärversicherung - grundsätzlich der Beitragspflicht unterstünden.
5.
a) Das BSV verweist ferner auf
Art. 7 lit. m AHVV
, wonach auch "Leistungen des Arbeitgebers für den Lohnausfall infolge Unfalles oder Krankheit" zum massgebenden Lohn gehören, und führt als Beispiele die in EVGE 1959 S. 233 und 1956 S. 160 beurteilten Fälle an. Allerdings fehlt seitens des Bundesamtes ein Hinweis darauf, welche der im vorliegenden Fall in Frage stehenden Arbeitgeberleistungen und in welcher Höhe sie unter diesem Gesichtspunkt der Beitragspflicht zu unterstellen wären. Dieser Punkt darf aber im Hinblick auf
Art. 114 Abs. 1 OG
nicht einfach mangels Substantiierung übergangen werden.
In den genannten Urteilen hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass bei fortbestehendem Dienstverhältnis vom Arbeitgeber erhaltene Entschädigungen für krankheitsbedingten Lohnausfall im AHV-rechtlichen Sinn von
Art. 7 lit. m AHVV
massgebenden Lohn bildeten, unabhängig davon, ob sie der Arbeitgeber in Erfüllung einer rechtlichen Pflicht oder aus andern Motiven gewährte. Unter diesem Aspekt ist Art. 4 des Reglementes betreffend die Krankenbeihilfe zu prüfen, welcher das Taggeld wie folgt regelt:
4.1 Taggeld
Für Angestellte Fr. 10.-- pro Krankheitstag, erstmals von dem Tage an, für den die Unternehmung nicht mehr das volle Gehalt ausrichtet;
für die Ehefrau eines Angestellten Fr. 10.-- pro Krankheitstag, erstmals vom 15. Krankheitstage an;
für das Kind eines Angestellten Fr. 5.-- pro Krankheitstag, erstmals vom 15. Krankheitstage an.
Das Taggeld wird längstens während eines Jahres vollständig
BGE 113 V 161 S. 168
arbeitsunfähigen Personen ausgerichtet, solange sie sich zu Hause aufhalten. Bei nur teilweiser Arbeitsunfähigkeit werden die Leistungen entsprechend herabgesetzt.
b) Beim Taggeld für den erkrankten Angestellten selber handelt es sich nach der erwähnten Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts offensichtlich um eine Leistung für den ganzen oder teilweisen Lohnausfall im Sinne von
Art. 7 lit. m AHVV
. Dafür spricht auch der Umstand, dass dieses Taggeld nur subsidiär zum ebenfalls der Deckung des Lohnausfalls dienenden Krankentaggeld ausgerichtet wird. Daher stellen solche Taggelder nach
Art. 7 lit. m AHVV
Bestandteile des massgebenden Lohnes im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
dar.
Anders verhält es sich dagegen beim für die Ehefrau und das Kind vorgesehenen Taggeld, welches keine Lohneinbusse des Angestellten voraussetzt. Zwar wird unter den von der Beitragspflicht ausgenommenen Fürsorgeleistungen des
Art. 8 lit. d AHVV
das Taggeld nicht ausdrücklich erwähnt, doch handelt es sich dort ja auch nur um eine exemplifikative Aufzählung von Fürsorgeleistungen. Wenn einem Angestellten für seine erkrankte Frau oder ein erkranktes Kind ein Taggeld ausgerichtet wird, so stellt dies einen typischen Fall einer Fürsorgeleistung des Arbeitgebers dar. Diese zusätzlich zum Lohn des Arbeitnehmers ausgerichteten Taggelder sind somit nicht beitragspflichtig.
c) Nach dem Gesagten sind alle im vorliegenden Fall in Frage stehenden, gestützt auf jenes Reglement gewährten Arbeitgeberleistungen beitragsfrei mit Ausnahme allfälliger an erkrankte Arbeitnehmer ausgerichteter Taggelder gemäss Ziff. 4.1 Abs. 1 des Reglementes. Ob und in welcher Höhe und für welche Arbeitnehmer solche Taggelder ausgerichtet worden sind, lässt sich aufgrund der Akten nicht feststellen. Die Sache ist daher zur diesbezüglichen Abklärung und allfälligen neuen Verfügung an die Verwaltung zurückzuweisen. Bezüglich der andern Zuwendungen ist die angefochtene Nachzahlungsverfügung aufzuheben.
| null |
nan
|
de
| 1,987 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
b3a16e32-c263-4466-89b3-7f609c4deb2f
|
Urteilskopf
98 Ib 213
31. Auszug aus dem Urteil vom 8. März 1972 i.S. Ortsbürgergemeinde Aarau gegen Kanton Aargau und Eidg. Departement des Innern.
|
Regeste
Enteignung; Einsprache gegen die Linienführung einer mit Bundeshilfe zu erstellenden kantonalen Hauptstrasse.
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Verdeutlichung der Rechtsprechung; Erw. 2).
Zulässigkeit einer Waldrodung; Auslegung von Art. 26 der Vollziehungsverordnung zum FPG gemäss Fassung vom 25. August 1971 (Erw. 7).
|
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 98 Ib 213 S. 214
A.-
Bereits im Jahre 1963 beschloss der Grosse Rat des Kantons Aargau, zwischen der Agglomeration Aarau und der N 1 eine leistungsfähige Strassenverbindung zu schaffen (sog. Neue Suhrentalstrasse = Hauptstrasse T 118-1). Nach langjähriger Detailplanung, in deren Verlauf verschiedene mögliche Linienführungen geprüft worden waren, konnte im Jahre 1970 ein Projekt vorgelegt werden, dem das Eidg. Amt für Strassen- und Flussbau (ASF) am 20. März 1970 zustimmte. Darnach soll die im Endausbau vierspurige und richtungsgetrennte Hochleistungsstrasse T 118-1 auf der Höhe des Distelbergs von der bestehenden Landstrasse G (Aarau-Unterentfelden) nach Südosten abzweigen, dem Westrand des Gönhardwaldes folgen und nach Überquerung der Suhre bei der Eisenbahnlinie in den bereits fertiggestellten Zubringer zum Nationalstrassenanschluss Kölliken einmünden. Das neu zu erstellende Strassenstück mit einer Gesamtlänge von 1,9 km soll den Gönhardwald kurz nach der Abzweigung Distelberg auf einer Strecke von rund 800 m anschneiden und einen Waldvorsprung in einem Einschnitt von höchstens 9 m Tiefe durchqueren. Seine Baukosten sind auf Fr. 5 537 000.-- veranschlagt und sollen zu 40% vom Bund getragen werden.
B.-
Zur Landbeschaffung ersuchte der Regierungsrat des Kantons Aargau am 16. Juni 1970, gestützt auf § 4 des kantonalen Strassenbaugesetzes vom 17. März 1969 in Verbindung mit Art. 11 des Bundesbeschlusses über die Verwendung des für den Strassenbau bestimmten Anteils am Treibstoffzollertrag vom 23. Dezember 1959 (im folgenden: BB; AS 1960, 368), um die Einleitung des bundesrechtlichen Enteignungsverfahrens. Hierauf gestattete der Präsident der Eidg. Schätzungskommission des IV. Kreises am 25. Juni 1970 die öffentliche Planauflage, die vom 29. Juni bis 28. Juli 1970 stattfand. Innert der wegen der Gerichtsferien verlängerten Eingabefrist gingen insgesamt 9 Einsprachen von Gemeindebehörden, Interessenverbänden und Privaten ein, darunter auch solche des Aargauischen Bundes für Naturschutz, des Aktionskomitees zur Erhaltung des Gönhardwaldes und der Ortsbürgergemeinde Aarau als Eigentümerin des Gönhardwaldes. Die letztgenannten Einsprecher regten an, die T 118-1 im Gebiet des geplanten Waldeinschnitts durch einen Tunnel zu führen (sog. Tunnelvariante), um auf diese Weise zu verhindern, dass der Wald in Mitleidenschaft gezogen werde. Die Ortsbürgergemeinde Aarau verlangte zudem eine Anzahl weiterer Änderungen des Projekts.
BGE 98 Ib 213 S. 215
C.-
Da das Einigungsverfahren zu keinem Ergebnis führte, übermittelte der Präsident der Eidg. Schätzungskommission die Akten gestützt auf
Art. 50 und 55 EntG
in Verbindung mit Art. 23 Abs. 2 des BG über die Organisation der Bundesverwaltung (in der Fassung vom 20. Dezember 1968) dem Eidg. Departement des Innern (EDI). Dieses führte am 7. September 1971 eine Augenscheinsverhandlung durch, an welcher u.a. der Departementsvorsteher, Bundesrat Tschudi, der Direktor des ASF sowie Vertreter des Kantons Aargau, der Stadt Aarau und der Gemeinde Unterentfelden teilnahmen.
Mit Entscheid vom 8. November 1971 trat das EDI auf die Einsprachen des Aargauischen Bundes für Naturschutz und des Komitees zur Erhaltung des Gönhardwaldes nicht ein und wies die übrigen Einsprachen im Gesamten ab. Gleichzeitig stimmte es jedoch einigen für das vorliegende Verfahren unerheblichen Projektänderungen zu. In Ziff. 3 des Dispositivs erkannte es ferner, die wegen der Inanspruchnahme von Waldgebiet erforderlichen Massnahmen und Auflagen würden von den Forstbehörden im Einvernehmen mit den Baubehörden in der Rodungsbewilligung festgelegt.
D.-
Vor dem Entscheid des EDI war im Einwohnerrat der Stadt Aarau eine Motion eingereicht worden. Darin wurde der Stadtrat eingeladen, "bei den eidgenössischen Instanzen vorstellig zu werden und sie zu veranlassen, keinen Entscheid in bezug auf den projektierten Autobahnzubringer Distelberg zu fällen, bis die Ergebnisse der Gesamtentwicklungsplanung der Stadt Aarau bekannt sind". Diese Motion wurde vom Einwohnerrat mit Beschluss vom 1. November 1971 für erheblich und dringlich erklärt. Hierauf gab der Gemeinderat dem EDI mit Schreiben vom 8. November 1971 Kenntnis von Wortlaut und Begründung des parlamentarischen Vorstosses.
E.-
Die Ortsbürgergemeinde Aarau, die nach dem Einspracheentscheid des EDI 770 m2 Kulturland und 20 700 m2 Wald für den Strassenbau abzutreten hat, führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Darin stellt sie folgende Anträge:
"1. Der Entscheid des Eidg. Departements des Innern vom 8. November 1971 sei aufzuheben.
2. Das Enteignungsbegehren des Staates Aargau sei abzuweisen. 3. Eventuell sei die Sache an den Kanton Aargau zurückzuweisen zur ernsthaften Prüfung einer Tunnellösung in technischer und finanzieller Hinsicht."
BGE 98 Ib 213 S. 216
Die Begründung dieser Anträge ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
F.-
Das Baudepartement des Kantons Aargau und das EDI beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
G.-
Mit Verfügung vom 4. Januar 1972 wies der Präsident der staatsrechtlichen Kammer das mit der Beschwerde verbundene Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.)
2.
Es ist unbestritten, dass die Landbeschaffung für die T 118-1 auf dem Weg der bundesrechtlichen Enteignung zu erfolgen hat. Insoweit steht die T 118-1 somit einer Nationalstrasse gleich. Für die Beurteilung von Einsprachen der betroffenen Grundeigentümer sind demnach grundsätzlich ähnliche Kriterien massgebend wie beim Entscheid über Einsprachen, die sich auf die Linienführung von Nationalstrassen beziehen, weshalb sich in diesem Zusammenhang eine analoge Anwendung der in
Art. 5 Abs. 2 NSG
verankerten Grundsätze rechtfertigt (vgl. auch
Art. 9 EntG
und Art. 12 Abs. 2 BB). Insbesondere kann der Einsprecher geltend machen, dass die angefochtene Linienführung einen unverhältnismässig schweren Eingriff in sein Privateigentum bewirke und dass schutzwürdige öffentliche Interessen (Landesplanung, Gewässer-, Natur- und Heimatschutz) gegenüber dem entgegenstehenden öffentlichen Interesse am projektierten Bau der Strasse überwögen (vgl.
Art. 5 Abs. 2 NSG
und
BGE 97 I 584
unten vor lit. a).
Das Bundesgericht hat diese Interessenabwägung auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin grundsätzlich frei zu prüfen, denn sie bildet in erster Linie Gegenstand einer Rechtsfrage des Bundesrechts (
Art. 104 lit. a OG
). Das bedeutet indessen nicht, dass dem Bundesgericht insoweit in jeder Hinsicht die gleiche Entscheidungsfreiheit zusteht wie dem Departement, das vorgängig die Einsprache gegen die Enteignung beurteilt hat. Seine Überprüfungsbefugnis bestimmt sich vielmehr nach den folgenden Grundsätzen:
a) Steht im Zusammenhang mit der erwähnten Interessenabwägung die Auslegung unbestimmter Gesetzesbegriffe in Frage, so erkennt das Bundesgericht der Vorinstanz einen sog. Beurteilungsspielraum (marge d'appréciation, margine d'apprezzamento) zu (vgl.
BGE 96 I 683
Erw. 2 mit Verweisungen). Bei
BGE 98 Ib 213 S. 217
der Überprüfung des angefochtenen Entscheids auferlegt es sich deshalb eine gewisse Zurückhaltung. Soweit die Anwendung des fraglichen unbestimmten Gesetzesbegriffs von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse mitbestimmt wird, fällt diese Zurückhaltung jedoch unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen dahin, wenn - wie im vorliegenden Fall - über die Linienführung eines öffentlichen Werks zu entscheiden ist, für dessen Erstellung das eidgenössische Enteignungsrecht in Anspruch genommen werden kann (unveröffentlichtes Urteil vom 16. Februar 1972 i.S. Bergier und Mitbeteiligte, Erw. 4b); dies im Gegensatz zum Verfahren nach
Art. 84 ff. OG
(staatsrechtliche Beschwerde), wo das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel des
Art. 22ter BV
kantonalrechtliche Eingriffe ins Privateigentum zu beurteilen hat (vgl.
BGE 97 I 584
/5 mit Verweisungen).
b) Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, liegt die Beurteilung der Linienführung öffentlicher Werke (Strassen, Hochspannungsleitungen u.a.) oftmals im Grenzbereich zwischen Rechts- und Ermessensfrage. Namentlich die damit im Zusammenhang stehenden technischen Probleme sind vorwiegend aufgrund von Zweckmässigkeitserwägungen zu lösen. Ihre Würdigung erfolgt demnach vorab im Rahmen eines Ermessensentscheids, den das Bundesgericht mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung nicht frei überprüfen kann (vgl.
Art. 104 lit. c OG
;
BGE 97 I 583
Erw. 3). Insoweit greift es daher nur ein, wenn die Vorinstanz ihre Befugnis zur Ermessensbetätigung (liberté d'appréciation, libertà d'apprezzamento) missbraucht oder überschritten hat und dergestalt in Willkür verfallen ist (
Art. 104 lit. a OG
).
c) Voraussetzung für die erwähnte Zurückhaltung ist jedoch, dass im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vorliegen (vgl.
Art. 104 lit. b OG
). Erscheinen die Akten vollständig und kann gestützt darauf angenommen werden, dass das Departement die tatsächlichen Verhältnisse hinreichend abgeklärt hat, so sieht das Bundesgericht von Weiterungen ab. Insbesondere wird es diesfalls in der Regel darauf verzichten, einen Augenschein durchzuführen, wenn ein solcher bereits im Verfahren vor der Vorinstanz vorgenommen wurde und schlüssige Eindrücke für einen sachgemässen Entscheid vermittelt hat. Was die technischen Fragen anbelangt, die das Bundesgericht
BGE 98 Ib 213 S. 218
zum vorneherein nur mit Hilfe eines oder mehrerer Experten befriedigend zu beantworten vermöchte, so kann grundsätzlich von einer neuerlichen Begutachtung durch unabhängige Sachverständige abgesehen werden, wenn das Departement im angefochtenen Entscheid auf die Berichte fachkundiger Instanzen abgestellt hat.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Rechtsschutz, wie er dem Betroffenen im Verfahren nach Art. 97ff. OG zusteht, mindestens ebenso weit reicht, wie wenn das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 22ter BV
hin über die Zulässigkeit von entsprechenden, gestützt auf das kantonale Recht verfügten Eingriffen ins Privateigentum zu entscheiden hat (vgl.
BGE 97 I 585
oben).
3.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz auf die Berichte sachverständiger Bundesbehörden abgestellt. Sie hat sodann einen Augenschein vorgenommen, an dem auch der Departementsvorsteher und der Direktor des ASF teilgenommen haben. Da mithin nichts darauf hindeutet, dass der rechtserhebliche Sachverhalt unrichtig oder unvollständig ermittelt worden wäre, vermag das Bundesgericht die vorliegende Beschwerde ohne weiteres aufgrund der vollständigen Akten zu beurteilen, zumal diese eine Anzahl Pläne und Fotografien enthalten, die ein zuverlässiges Bild der tatsächlichen Verhältnisse vermitteln. Bei der Prüfung des angefochtenen Entscheids hat das Bundesgericht demnach seine Entscheidungsfreiheit im Sinne der Ausführungen in Erw. 2 zu beschränken.
7.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 31 des BG betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 (FPG; BS 9, 527) und von Art. 24 Abs. 1 der bezüglichen Vollziehungsverordnung vom 1. Oktober 1965 (FPV; AS 1965, 869), wonach das Waldareal der Schweiz im Hinblick auf die Nutz-, Schutz- und Wohlfahrtsaufgaben des Waldes in seinem Bestand und seiner regionalen Verteilung erhalten bleiben soll. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe sich bei der Genehmigung der angefochtenen Linienführung über diese Vorschriften hinweggesetzt.
a) Die von der Beschwerdeführerin erwähnten Bestimmungen des eidgenössischen Forstpolizeirechts schliessen Waldrodungen keineswegs schlechthin aus. Unter den in
Art. 26 FPV
(in der Fassung vom 25. August 1971, AS 1971, 1194) umschriebenen Voraussetzungen können Rodungsbewilligungen vielmehr selbst
BGE 98 Ib 213 S. 219
dann erteilt werden, wenn es sich beim fraglichen Waldgebiet - wie im vorliegenden Fall - um Schutzwald im Sinne von Art. 3 FPG handelt (vgl. § 3 der aargauischen Verordnung über die Ausscheidung der öffentlichen Waldungen, der Privatwaldungen und der Schutzwaldungen in der Fassung vom 4. Dezember 1970, AGS Bd. 7 S. 546).
b) Über die Bedingungen der für den Bau der T 118-1 notwendigen Schutzwaldrodung ist zwar nicht im Verfahren über die Einsprachen gegen die Linienführung zu entscheiden. Mit Recht hat die Vorinstanz deshalb im angefochtenen Entscheid (Ziff. 3 des Dispositivs) erkannt, dass "die durch die Inanspruchnahme von Waldgebiet erforderlichen forstlichen Massnahmen und Auflagen (z.B. Wiederaufforstungspflicht) von den Forstbehörden im Einvernehmen mit den Baubehörden in der Rodungsbewilligung festzulegen sind" (vgl. zur sachlichen Zuständigkeit für die Erteilung von Rodungsbewilligungen nunmehr
Art. 25bis Abs. 1 FPV
; AS 1971, 1193). Das heisst indessen nicht, dass die forstpolizeilichen Belange im vorliegenden Verfahren unberücksichtigt bleiben müssen. Da die Beschwerdeführerin auch eine unrichtige Würdigung der sich gegenüberstehenden öffentlichen Interessen rügen kann (vgl. oben Erw. 2), ist vielmehr zu prüfen, ob das öffentliche Interesse an der ungeschmälerten Erhaltung des Gönhardwaldes gegenüber dem entgegenstehenden öffentlichen Interesse am vorgesehenen Bau der T 118-1 überwiegt.
c)
Art. 26 Abs. 1 FPV
(in der Fassung vom 25. August 1971) bestimmt, dass Rodungen nur bewilligt werden dürfen, "wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt". Abs. 2 dieser Bestimmung sieht vor, dass zudem keine polizeilichen Gründe gegen die Rodung sprechen dürfen, und Abs. 3 lautet dahin, dass das Werk, für welches die Rodung begehrt wird, "auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein muss".
Die zuletzt genannte Vorschrift scheint auf den ersten Blick für die Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin zu sprechen und eine Inanspruchnahme des Gönhardwaldes als unzulässig erscheinen zu lassen. Denn in der Tat deutet nichts darauf hin, dass unter dem Gesichtswinkel der Bautechnik keine andere Linienführung möglich gewesen wäre, die es erlaubt hätte, das Waldgebiet zu schonen. Bei der Auslegung und Anwendung von
Art. 26 Abs. 3 FPV
darf indessen vernünftigerweise nicht allein
BGE 98 Ib 213 S. 220
auf die technischen Belange abgestellt werden. Beim Entscheid darüber, ob ein Werk im Sinne der erwähnten Vorschrift als standortgebunden zu gelten hat, sind vielmehr sämtliche "gewichtigen Bedürfnisse" zu berücksichtigen, die gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung des Waldbestandes überwiegen können (vgl.
Art. 26 Abs. 1 FPV
). Der Zweck von
Art. 26 Abs. 3 FPV
liegt mithin in erster Linie darin, die Genehmigungsbehörde anzuhalten, die für eine Rodung sprechenden Gründe besonders sorgfältig zu prüfen und an das ihnen innewohnende öffentliche Interesse hohe Anforderungen zu stellen. In diesem Sinne ist im folgenden zu prüfen, ob die von der Vorinstanz vorgenommene Interessenabwägung gegen
Art. 26 FPV
verstösst bzw. ob die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Alternativen geeignet sind, die mit dem angefochtenen Entscheid sinngemäss gebilligte Teilrodung des Gönhardwaldes als unzulässig erscheinen zu lassen.
aa) Bei der Interessenabwägung fällt zunächst in Betracht, dass die angefochtene Linienführung die Rodung eines Waldstücks von bloss 2 ha (= ca. 1/75 des gesamten Gönhardwaldes) erfordert und an der Gestalt des Waldes nichts Wesentliches ändert. Mit Rücksicht darauf und angesichts der Tatsache, dass im Westen des Distelbergs ausgedehnte Wälder vorhanden sind, darf der umstrittene Eingriff als verhältnismässig geringfügig bezeichnet werden, da den Bewohnern der Region Aarau auch nach der angefochtenen Rodung grosse Wälder als Erholungsgebiet zur Verfügung stehen.
bb) Wohl wäre es theoretisch möglich, die T 118-1 statt durch eine Schneise in einem Tunnel von ca. 700 m Länge zum Distelberg hinaufzuführen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sprechen jedoch gewichtige Gründe gegen eine solche Tunnellösung. Wie sich aus den Akten ergibt, wurde die Tunnelvariante von den fachkundigen Behörden eingehend geprüft und anschliessend verworfen.
- Was die technischen Fragen anbelangt (Erstellung des Tunnels im Tagbau oder im bergmännischen Vortrieb), so stützt sich die Vorinstanz auf Untersuchungen sachverständiger Instanzen. Die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid sind überzeugend und geben dem Bundesgericht keinen Anlass zu Kritik. Insbesondere darf aufgrund der vorhandenen Projektstudien ohne weiteres angenommen werden, dass auch bei der Tunnelvariante gerodet werden müsste
BGE 98 Ib 213 S. 221
und dass deshalb während mindestens einer Generation mit ähnlichen forstlichen Auswirkungen zu rechnen wäre wie beim angefochtenen Projekt. Wie die Vorinstanz ausführt, müsste der Tunnel angesichts der geringen Überdeckung unbekümmert um die Bodenstruktur aufeiner längeren Strecke im Tagbau erstellt werden. Nach den vorhandenen Plänen leuchtet dies ohne weiteres ein. Das Bundesgericht hat deshalb mit Rücksicht aufseine beschränkte Kognition im Bereich des technischen Ermessens (vgl. oben Erw. 2) keinerlei Veranlassung, eine geologische Begutachtung des Baugrundes anzuordnen.
- Die finanziellen Auswirkungen der Tunnelvariante, wie sie von der Vorinstanz aufgrund sorgfältiger Kostenschätzungen dargestellt werden, müssen bei der Interessenabwägung im Sinne von
Art. 26 FPV
vernünftigerweise mitberücksichtigt werden. Wohl bestimmt Abs. 3 (2. Satz) dieser Vorschrift, dass "finanzielle Interessen, wie möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder billige Beschaffung von Land", nicht als gewichtige Bedürfnisse im Sinne von Abs. 1 gelten. Diese Verdeutlichung des Grundsatzes von
Art. 26 Abs. 1 FPV
bezieht sich indessen vornehmlich auf die finanziellen Interessen des Waldeigentümers und soll ihrer Zweckbestimmung nach in erster Linie verhindern, dass Waldrodungen lediglich deshalb gestattet werden, um dem Grundeigentümer eine wirtschaftlichere Nutzung des Bodens zu ermöglichen. Keinesfalls darf daraus abgeleitet werden, dass das Waldgebiet unbekümmert um die daraus entstehende finanzielle Belastung absolut geschützt werden muss, wenn die Erstellung eines öffentlichen Werks in Frage steht. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, wäre ein Verzicht auf die geringfügige Verkleinerung des Waldgebiets zugunsten der von der Beschwerdeführerin empfohlenen Tunnellösung wirtschaftlich kaum zu verantworten. Die mutmasslichen Mehrkosten der Tunnelvariante, deren Umfang (rund 9 Mio Franken) nicht ernstlich in Zweifel gezogen werden kann, gestatteten es der Vorinstanz nach den gesamten Umständen jedenfalls durchaus, dem angefochtenen Projekt im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungspielraums bei der Interessenabwägung den Vorzug zu geben. Entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin kann das Bundesgericht deshalb darauf verzichten, weitere Beweiserhebungen über die zu erwartenden Mehrkosten der Tunnellösung anzuordnen.
BGE 98 Ib 213 S. 222
Mit der Vorinstanz und dem Baudepartement des Kantons Aargau ist demnach selbst bei strenger Beachtung der in
Art. 26 FPV
aufgestellten Grundsätze anzunehmen, dass das öffentliche Interesse an der Verwirklichung des angefochtenen Projekts gegenüber der Tunnelvariante, d.h. gegenüber dem öffentlichen Interesse am Verzicht auf eine Verkleinerung des Gönhardwaldes überwiegt.
cc) Ähnliche Überlegungen rechtfertigen sich auch bei der Würdigung der von der Beschwerdeführerin subsidiär ins Feld geführten sog. Quellmattstrassenvariante, die es erlauben würde, den Gönhardwald zu schonen. - Wie sich aus den Akten ergibt, wurde auch diese Variante von den zuständigen Behörden gründlich geprüft und verworfen mit der Begründung, es lasse sich im Interesse des Umweltschutzes nicht verantworten, die T 118-1 durch nunmehr dichtbesiedeltes Gebiet in Unterentfelden zu führen. Diese Auffassung leuchtet ein. Es kann deshalb nicht behauptet werden, die ihr zugrunde liegende Abwägung der sich gegenüberstehenden öffentlichen Interessen (Interesse an der vollständigen Erhaltung des Gönhardwaldes einerseits, Interesse am Schutz des Wohngebietes vor umweltgefährdenden Einflüssen anderseits) verstosse gegen
Art. 26 FPV
.
dd) Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die T 118-1 als öffentliches Werk im Sinne von
Art. 26 Abs. 3 FPV
"auf den vorgesehenen Standort angewiesen ist" und die angefochtene Linienführung deshalb unter dem Gesichtswinkel des Forstrechts nicht gegen Bundesrecht verstösst.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,972 |
CH_BGE
|
CH_BGE_003
|
CH
|
Federation
|
b3a3418f-9e83-4ab8-bd0a-16decedfc74e
|
Urteilskopf
106 II 180
37. Arrêt de la IIe Cour civile du 30 septembre 1980 dans la cause D. et O. contre Département de justice et police du canton de Genève (recours de droit administratif)
|
Regeste
Art. 58 Abs. 2 BV
;
Art. 101 ZGB
.
Der Entscheid, mit welchem eine kirchliche Behörde in der Schweiz eine von spanischen Staatsangehörigen nach kanonischem Recht in Spanien geschlossene Ehe für ungültig erklärt, wird von den schweizerischen Behörden nicht anerkannt und erlaubt daher nicht die Eingehung einer neuen Ehe.
|
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 106 II 180 S. 180
A.-
G. et Lorenza D., tous deux de nationalité espagnole, se sont mariés en Espagne le 15 octobre 1972. Les époux étaient domiciliés à Genève. Le 19 avril 1978, le Tribunal du diocèse de Lausanne, Genève et Fribourg a prononcé la nullité de leur mariage. Cette sentence a été confirmée en seconde instance, le 2 juin 1978, par le Tribunal ecclésiastique du diocèse de Sion. Le 21 juin 1978, l'official du diocèse de Lausanne, Genève et Fribourg a déclaré que le mariage des époux G.-D. était "considéré comme définitivement nul par l'Eglise catholique" et que les parties en cause étaient "libres de contracter un nouveau mariage canonique régulier devant l'Eglise catholique". Cette décision a été annotée, en Espagne, sur l'acte de naissance de Lorenza D.
B.-
Le 2 avril 1980, le Département de justice et police du canton de Genève, en sa qualité d'autorité de surveillance, a confirmé le refus du Service cantonal de l'état civil d'autoriser le mariage de O., ressortissant suisse, avec Lorenza D. L'autorité cantonale a estimé que Lorenza D. n'avait pas la capacité de contracter mariage, étant dans l'impossibilité d'établir, comme l'exige l'art. 101 CC, que son précédent mariage avait été dissous par le décès, le divorce ou un jugement en nullité.
BGE 106 II 180 S. 181
C.-
Lorenza D. et O. ont formé un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral. Ils demandaient que la décision attaquée fût annulée et que l'autorisation de se marier leur fût accordée.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il est constant que, lorsque, comme en l'espèce, le mariage a été conclu canoniquement, le droit espagnol prévoit la compétence exclusive des tribunaux ecclésiastiques en matière de séparation de corps et de nullité. Dans ces conditions, la voie de l'art. 7h LRDC n'était pas ouverte aux époux G.-D., puisque cette disposition légale renvoie à la loi nationale et que la loi espagnole exclut la compétence des tribunaux civils (cf. VASSALLI, Rechtliche Überlegungen zur Frage der Trennung bzw. der Scheidung spanischer Staatsangehöriger in der Schweiz, RSJ 58/1962 p. 280 s.).
Le problème qui se pose en l'espèce est dès lors de savoir si les effets de la sentence rendue par les tribunaux ecclésiastiques en Suisse doivent être reconnus par les autorités civiles suisses et s'ils attribuent à Lorenza D. la capacité de contracter un nouveau mariage.
2.
L'art. 58 al. 2 Cst. a aboli la juridiction ecclésiastique. Cette norme constitutionnelle n'empêche pas les fidèles qui reconnaissent la compétence des tribunaux ecclésiastiques de se soumettre à leur juridiction, mais les décisions de ces autorités ne sauraient avoir en Suisse aucun effet de droit civil (BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3e éd., p. 537; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 866; JAAC 1968-1969, 34, no 1 p. 6). Notamment, sur le territoire suisse, le domaine du mariage relève exclusivement des autorités civiles (LAMPERT, Das schweizerische Bundesstaatsrecht, Zurich 1918, p. 74): une annulation prononcée en Suisse par une juridiction ecclésiastique ne saurait être invoquée devant les autorités suisses (cf. SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., p. 371; GÖTZ, n. 8 ad art. 118 CC). Etant donné le caractère d'ordre public de l'art. 58 al. 2 Cst., il n'est pas question d'appliquer cette norme uniquement aux ressortissants suisses (BECK, n. 66 ad art. 7h LRDC; STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 3 ad art. 7 h; BÜHLER, Einleitung, n. 33 et 197; JAAC 1974, 38/I, no 35 p. 18, 1980, 44/II, no 45 p. 195).
BGE 106 II 180 S. 182
Le fait que le ressortissant espagnol ne peut pas ouvrir action en Suisse en vertu de l'art. 7h LRDC ne fonde pas la compétence des tribunaux ecclésiastiques en Suisse. Dans un tel cas, le ressortissant étranger doit être renvoyé à agir dans son propre pays. Lorenza D. n'établit pas qu'elle n'était pas habilitée à le faire. Une sentence espagnole d'annulation de mariage, inscrite dans les registres de l'état civil espagnol, aurait permis le remariage en Suisse. En effet, la réserve de l'ordre public liée à la norme constitutionnelle de l'art. 58 al. 2 Cst. ne s'étend pas aux actes de juridiction attribués à l'autorité ecclésiastique par le droit d'un Etat étranger et exécutés dans ce pays (BECK, n. 66 ad art. 7h LRDC et n. 130 ad art. 7g LRDC; SCHNITZER, op.cit., I p. 371/372; JAAC 1957, 27, no 70 p. 172/173, 1974, 38/I, no 35 p. 18).
Au demeurant, rien n'empêcherait Lorenza D. d'ouvrir action en divorce en Suisse contre G. L'Espagne considérant le mariage comme annulé, il n'y aurait pas de motif d'exiger de la demanderesse qu'elle établisse que cet Etat reconnaît le jugement de divorce suisse: la preuve requise par l'art. 7h LRDC n'aurait plus sa raison d'être (LALIVE, Annuaire suisse de droit international XXXII/1976 p. 178; BÜHLER, Einleitung, n. 147 et 172; JAAC 1966-1967, 33, no 45 p. 83).
3.
Les recourants se prévalent vainement d'une jurisprudence de la Cour de justice du canton de Genève (SJ 1975 p. 495 s., 1976 p. 41 ss., 1977 p. 337 ss.). Dans la mesure où cette juridiction accorde pleins effets d'état civil à la décision de séparation d'époux espagnols prononcée par un tribunal ecclésiastique en Suisse, elle méconnaît le principe consacré par l'art. 58 al. 2 Cst., ne distinguant pas ce cas de celui de l'exercice, à l'étranger, d'une compétence ecclésiastique (cf. LALIVE, loc.cit., p. 177). Quant à la transcription de la sentence dans le registre de l'état civil espagnol, elle n'a pas de portée constitutive: il s'agit simplement d'un acte administratif attestant qu'il y a eu décision de l'autorité ecclésiastique (cf. BJM 1965 p. 299; JAAC 1980, 44/II, no 45 p. 195).
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public_law
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nan
|
fr
| 1,980 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
b3a3a7e0-9bdf-42ff-a48e-e5b3caed68e1
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Urteilskopf
99 Ia 630
75. Auszug aus dem Urteil vom 24. Oktober 1973 i.S. Wicki gegen Basel-Stadt, Kant. Rekurskommission.
|
Regeste
Art. 43 Abs. 4 und
Art. 60 BV
Das baselstädtische Gesetz betr. die kantonale Altershilfe verstösst insoweit gegen
Art. 43 Abs. 4 und
Art. 60 BV
, als es für Nichtkantonsbürger längere Karenzfristen vorsieht als für Kantonsbürger.
|
Sachverhalt
ab Seite 631
BGE 99 Ia 630 S. 631
A.-
Das Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 19. März 1965 (AS 1965, 537; SR 831.30) sieht vor, dass der Bund Kantonen, die auf Grund eigener, den Anforderungen des Gesetzes entsprechender Bestimmungen den Bezügern von Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie der Invalidenversicherung Ergänzungsleistungen gewähren, Beiträge an diese Leistungen ausrichtet. Nach Art. 2 Abs. 4 des Gesetzes darf der Anspruch auf Ergänzungsleistung nicht von einer bestimmten Wohn- oder Aufenthaltsdauer im betreffenden Kanton oder vom Besitz der bürgerlichen Ehren und Rechte abhängig gemacht werden. Ferner dürfen von der öffentlichen Armenpflege Unterstützte vom Anspruch auf Ergänzungsleistung nicht ausgeschlossen werden. Dagegen konnten bis zur Revision des Gesetzes im Jahre 1970 (AS 1971, 32) Kantone, welche Ergänzungsleistungen im Rahmen des Gesetzes gewährten, Zuzüger aus Kantonen, die noch keine Bestimmungen über solche Leistungen erlassen hatten, längstens während 5 Jahren seit ihrem Zuzug vom Anspruch auf Ergänzungsleistungen ausnehmen (Art. 17 Abs. 3). Diese Möglichkeit wurde dann aber durch das Bundesgesetz vom 9. Oktober 1970 betreffend Änderung des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur AHV aufgehoben (AS 1971, 32).
Art. 1 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 (seit der Revision = Art. 1 Abs. 4) lautet:
"Den Kantonen bleibt es unbenommen, über den Rahmen des Gesetzes hinausgehende Versicherungs- oder Fürsorgeleistungen zu gewähren und hiefür besondere Voraussetzungen festzulegen..."
B.-
Der Kanton Basel-Stadt hat mit Gesetz vom 10. Dezember 1970, das anstelle eines früheren Gesetzes vom 17. Februar 1966 trat, die kantonale Altershilfe geregelt. Es sieht Ergänzungsleistungen im Sinne des Bundesgesetzes vor und gewährt darüber hinaus kantonale Altersbeihilfen. Auf letztere haben
BGE 99 Ia 630 S. 632
gemäss § 12 AHV-Rentner Anspruch, wenn sie dadurch vor Armengenössigkeit bewahrt oder von ihr befreit werden und ihr Einkommen eine sogenannte Notstandsgrenze, die vom Regierungsrat festgesetzt wird, nicht erreicht. In den Genuss dieser Beihilfe kommen jedoch Kantonsbürger nur nach zweijährigem, schweizerische Niedergelassene erst nach zehnjährigem und Ausländer erst nach fünfzehnjährigem ununterbrochenem Wohnsitz im Kanton Basel-Stadt.
C.-
Theodor Wicki, geboren 1900, ist Bürger von Schüpfheim und wohnt seit 1967, nach seinen eigenen Behauptungen sogar seit 1962, in Basel. Er ist AHV-Bezüger. Das Amt für Kantonale Alters- und Invalidenrenten des Kantons Basel-Stadt wies sein Gesuch um Ausrichtung der Altersbeihilfe ab, da die zehnjährige Karenzfrist nicht abgelaufen sei. Mit Schreiben vom 24. Juli 1972 machte Wicki beim Amt geltend, die gesetzliche Ordnung betreffend Wohnsitzkarenzen sei verfassungswidrig, und er ersuchte um Ausrichtung der Beihilfe auf fünf Jahre zurück. Das Amt wies das Begehren ab. Gegen diese Verfügung rekurrierte Wicki an die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen. Diese trat mit Entscheid vom 2. November 1972 auf den Rekurs nicht ein mit der Begründung, Wicki sei nach der geltenden Ordnung nicht bezugsberechtigt, und ob diese Ordnung verfassungswidrig sei, habe die Kommission nicht zu prüfen. Die These des Rekurrenten sei zwar vertretbar, doch sprächen gewichtige praktische Momente zugunsten der gegenteiligen Auffassung. Einen Entscheid über die Kontroverse könne einzig das Bundesgericht fällen.
D.-
Theodor Wicki führt gegen den Entscheid der Rekurskommission staatsrechtliche Beschwerde. Er beruft sich u.a. auf
Art. 4 und 43 BV
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, und zwar aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
5.
Art. 43 Abs. 4 BV
erklärt, der niedergelassene Schweizerbürger geniesse an seinem Wohnsitz alle Rechte der Kantonsbürger und mit diesen auch alle Rechte der Gemeindebürger.
Art. 60 BV
, der vom Beschwerdeführer nicht ausdrücklich angerufen wird, aber mit
Art. 43 BV
in engem Zusammenhang steht, verpflichtet die Kantone, alle Schweizerbürger sowohl in der Gesetzgebung als auch im gerichtlichen Verfahren den Bürgern
BGE 99 Ia 630 S. 633
des eigenen Kantons gleichzuhalten. Diese beiden Bestimmungen verbieten also - unter Vorbehalt der von der Bundesverfassung selbst vorgesehenen Ausnahmen - eine Ungleichbehandlung von Schweizerbürgern im kantonalen Recht aufgrund ihres unterschiedlichen Kantonsbürgerrechts. Insbesondere dürfen den im Kanton niedergelassenen Bürgern anderer Kantone nicht Rechte vorenthalten werden, die den Bürgern des Niederlassungskantons zustehen (BGE 5 S. 31 und 320, 9 S. 47 und 443 E. 3, 26 I 18 E. 2, 30 I 672 E. 3 und 4, 33 I 94 und 327, 34 I 665, 41 I 156, 49 I 35 und 110, 64 I 241, 71 I 239; vgl. auch 78 I 277 E. 3 und 95 I 500; BURCKHARDT, Kommentar, 3. Aufl. S. 375 und 568, FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, 231 ff., RUCK, Schweiz. Staatsrecht, 3. Aufl. S. 102, BRIDEL, Précis de droit constitutionnel et public suisse, Bd. I S. 226, AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. I Nr. 101 l'FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2. Aufl. S. 146; vgl. auch NEF, Karenzfristen im Fürsorgerecht, ZBl 1959 S. 1/2). Dieser Grundsatz, dass innerhalb eines Kantonsgebiets alle Schweizer den gleichen Gesetzen unterstehen sollen, gehört zu den grundlegenden Prinzipien der schweizerischen bundesstaatlichen Ordnung. Gleichartige Vorschriften kennen auch zahlreiche andere Bundesstaaten, da sie sich sachlich aufdrängen (STOFFEL, Die Gleichstellung der Schweizerbürger mit den eigenen Kantonsbürgern nach Art. 60 der Bundesverfassung, Diss. Zürich 1950, S. 72 ff.; vgl. für das Bonner Grundgesetz MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetzkommentar, Art. 33, Bem. 6).
Das Gebot der Gleichstellung der Nichtkantonsbürger mit den Kantonsbürgern ist nach der angeführten Rechtsprechung in allen Rechtsgebieten zu beachten, also auch im Staats- und Verwaltungsrecht. In letzterem muss es nicht nur bezüglich der Eingriffsverwaltung gelten, sondern auch bezüglich der Leistungsverwaltung, einschliesslich der Sozialfürsorge (vgl.
BGE 64 I 241
ff.). Auch in diesem Bereich wäre es nicht zu rechtfertigen, wenn Schweizerbürger mit verschiedenem Kantonsbürgerrecht unterschiedlich behandelt würden. Eine Differenzierung liesse sich hier umso weniger begründen, als die Leistungen, die der Kanton erbringt, in der Regel aus allgemeinen Mitteln stammen, an die sämtliche Niedergelassenen, ob Kantonsbürger oder nicht, in gleicher Weise nach Massgabe ihrer Mittel beigesteuert haben. Dem muss konsequenterweise eine Gleichberechtigung bei den staatlichen Leistungen entsprechen.
BGE 99 Ia 630 S. 634
Ob es allenfalls zulässig wäre, Kantonsbürger und Nichtkantonsbürger verschieden zu behandeln, wenn weder Pflichten noch persönliche Rechtsansprüche in Frage stehen, kann hier offenbleiben, da es sich beim geltend gemachten Anspruch auf Altersbeihilfe unbestrittenermassen um einen Rechtsanspruch handelt.
Ein Gesetz, das die Anspruchsberechtigung eines Kantonseinwohners auf staatliche Leistungen vom Kantonsbürgerrecht abhängig macht oder das für Nichtkantonsbürger längere Karenzfristen vorsieht als für Kantonsbürger, ist deshalb (immer unter Vorbehalt der von der Bundesverfassung selbst vorgesehenen Ausnahmen) verfassungswidrig (vgl. NEF, a.a.O. S. 6 vor II).
6.
Vom Grundsatz, dass der in seinem Heimatkanton niedergelassene Bürger nicht günstiger behandelt werden soll als der dort niedergelassene Bürger eines andern Kantons, macht die Verfassung, von hier nicht in Betracht fallenden Sonderregelungen abgesehen, dann eine Ausnahme, wenn es um die Ausrichtung von dauernden Armenunterstützungen geht (
Art. 45 Abs. 3 BV
,
BGE 71 I 239
; vgl. NEF, S. 3/4). Es ist deshalb zu prüfen, ob die Leistungen der Altersbeihilfe Armenunterstützungen sind.
§ 12 des baselstädtischen Gesetzes vom 10. Dezember 1970 sieht vor, dass die kantonale Altersbeihilfe auszurichten ist, wenn die Ansprecher dadurch vor Armengenössigkeit bewahrt oder von ihr befreit werden können. Daraus ist zu folgern, dass die Altersbeihilfe einmal gewährt wird in den Fällen, in denen eine Armenunterstützung oder eine Hilfe der öffentlichen Fürsorge bisher nicht erfolgt ist und die Armengenössigkeit dadurch vermieden werden kann, sodann in den Fällen, in denen bereits Armenunterstützung ausgerichtet wurde, aber die Altersbeihilfe ausreicht, um den Zustand der Armengenössigkeit zu beheben. Wo ein Bewahren oder Befreien von der Armengenössigkeit durch die Leistungen der Altersbeihilfe nicht möglich ist, besteht kein Anspruch auf solche Leistungen; an ihrer Stelle bleibt es bei der Armenunterstützung. Dieses Auslegungsergebnis wird bestätigt durch § 12 Abs. 3, der bestimmt, dass nur vorübergehend gewährte Hilfe der öffentlichen Armenfürsorge die Berechtigung auf Altersbeihilfe nicht ausschliesst, woraus e contrario folgt, dass dauernd zu gewährende Armenunterstützung unter dem erwähnten Vorbehalt diesen Anspruch zerstört. Daraus ergibt
BGE 99 Ia 630 S. 635
sich aber, dass die Altersbeihilfe vom Gesetzgeber selber nicht als Form der Armenunterstützung betrachtet wurde. Auch die Beschwerdegegner behaupten nicht, es handle sich bei der Altersbeihilfe um öffentliche Wohltätigkeit im Sinne von
Art. 45 Abs. 3 BV
(vgl. auch NEF, S. 5).
Das Departement des Innern ist jedoch der Meinung, die Ausnahme, welche die Rechtsprechung bezüglich der dauernden Armenunterstützung vom Gleichbehandlungsgebot der
Art. 43 Abs. 4 und 60 BV
gestatte, lasse sich nicht oder jedenfalls nicht ausschliesslich aus
Art. 45 Abs. 3 BV
ableiten; sie beruhe vielmehr auf richterlicher Lückenfüllung, die in Anwendung eines allgemeinen Verfassungsprinzips, nämlich des im gesamten Sozialrecht geltenden Heimatprinzips erfolge. Da aber dieses Prinzip bezwecke, einen übermässigen Zustrom Bedürftiger zu jenen Kantonen zu verhindern, die eine besonders vorbildliche Sozialfürsorge eingerichtet haben, rechtfertige es sich, das Heimatprinzip bei allen Formen kantonaler Unterstützung Bedürftiger zuzulassen, also auch bei "gehobenen" Fürsorgeleistungen und nicht nur bei Armenunterstützungen im traditionellen Sinne. Dies dränge sich auch deshalb auf, weil eine geltungszeitliche Auslegung der Verfassung den Wandlungen im Sozialrecht Rechnung tragen müsse.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Das Bundesgericht hat nicht, wie das Departement annimmt, eine Lücke in der Verfassung ausgefüllt, als es annahm, ausserkantonale Schweizerbürger hätten keinen Anspruch auf dauernde Fürsorgeleistungen im Sinne der Armenunterstützung. Gäbe es
Art. 45 Abs. 3 BV
nicht, könnte keine Rede davon sein, dass der Kanton seine Bürger in bezug auf Unterstützungsleistungen irgendwelcher Art anders behandeln dürfte als Nichtkantonsbürger.
Art. 43 Abs. 4 BV
müsste dann ausnahmslos gelten.
Art. 45 Abs. 3 BV
gestattet indessen in dieser Hinsicht eine Durchbrechung des Gleichbehandlungsprinzips, die aber auf den in der Verfassung genannten Fall beschränkt bleiben muss, nämlich auf den Fall, wo ein Nichtkantonsbürger dauernd der öffentlichen Wohltätigkeit zur Last fällt. Da der Kanton unter diesen Bedingungen einen Nichtkantonsbürger ausweisen kann, ist er logischerweise auch nicht verpflichtet, ihn dauernd zu unterstützen. Diese Ausnahme vom Gleichbehandlungsgebot der
Art. 43 und 60 BV
darf aber nicht auf andere, in der Verfassung nicht
BGE 99 Ia 630 S. 636
genannte Fälle ausgedehnt werden. Die Konstruktion eines Heimatprinzips im gesamten Sozialrecht findet in der Verfassung keine Stütze.
Die geltungszeitliche Auslegung der Verfassung erfordert erst recht nicht, dass in der Sozialfürsorge ganz allgemein Schweizerbürger zweierlei Rechts geschaffen werden. In der heutigen Zeit sind die Beziehungen eines Bürgers zu seinem Wohnsitzkanton oft enger als zu seinem Heimatkanton. Zwischen einem Kanton und seinen Bürgern, die vielleicht schon ausserhalb des Kantons geboren sind und den grössten Teil ihres Lebens in einem andern Kanton oder sogar im Ausland verbracht haben, bestehen vielfach keine stärkern Bindungen als zwischen ihm und andern Schweizerbürgern. Eine Gleichbehandlung von Kantonsbürgern und Nichtkantonsbürgern im Sozialrecht erscheint deshalb in der Regel kaum mehr als stossend.
7.
Aus Art. 1 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Ergänzungsleistungen kann nicht abgeleitet werden, der Bund habe die Kantone ermächtigen wollen, bei der Festlegung von Karenzfristen zwischen Kantonsbürgern und Nichtkantonsbürgern zu unterscheiden (eine solche Ermächtigung müsste, selbst wenn sie verfassungswidrig wäre, vom Bundesgericht gemäss
Art. 113 BV
beachtet werden). Wohl besagt Art. 1 Abs. 3, dass die Kantone zusätzliche Leistungen erbringen können und dass sie, soweit sie das tun, die Voraussetzungen, unter denen die Leistungen erfolgen, selber umschreiben dürfen. Indessen liefern weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte der Bestimmung einen Anhaltspunkt dafür, dass den Kantonen hätte das Recht eingeräumt werden sollen, dabei von der Bundesverfassung abzuweichen - obwohl das Problem der differenzierten Karenzfristen seit langem bekannt war. Ebensowenig besteht ein Anhaltspunkt dafür, dass der Bundesgesetzgeber mit dem nun aufgehobenen Art. 17 des Gesetzes den Kantonen hätte erlauben wollen, unter den Zuzügern, denen eine Karenzfrist auferlegt werden durfte, nach Kantonszugehörigkeit zu unterscheiden (vgl. Sten.Bull. NR 1965, 20 f., 170, 171 StR 1964, 273 ff.; a. M. AUBERT, a.a.O. Anm. 5, der ausführt, Art. 17 scheine diese Differenzierung zuzulassen). Bundesgesetze sind verfassungskonform auszulegen, sofern nicht der klare Wortlaut oder der Sinn des Gesetzes etwas anderes gebietet (
BGE 95 I 332
mit Hinweisen,
BGE 96 I 187
). Hätte der Bundesgesetzgeber die Kantone ermächtigen wollen, bei der Gewährung zusätzlicher Altersbeihilfen vom Verfassungsgebot
BGE 99 Ia 630 S. 637
der Gleichbehandlung aller niedergelassenen Schweizerbürger abzusehen, müsste dies aus dem Wortlaut oder Sinn des Gesetzes oder sonstigen Umständen klar hervorgehen. Das ist hier jedoch nicht der Fall.
Ob der Bundesgesetzgeber bei früheren Gelegenheiten angenommen hat, die Kantone seien zu den im Streite stehenden Differenzierungen befugt (wie NEF, a.a.O. S. 9, zu erkennen glaubt), kann dahingestellt bleiben. Nach der Verfassungslage würde eine solche Annahme des Bundesgesetzgebers ohnehin nicht genügen. Nötig wäre auf jeden Fall eine ausdrückliche Ermächtigung der Kantone, von der Verfassung abzuweichen, was nirgends geschehen ist.
8.
Soweit somit die Bezugsberechtigung des Beschwerdeführers mit der Begründung verneint wurde, sein seit 1967 unbestrittenermassen andauernder Wohnsitz in Basel reiche nicht aus, um ihm einen Anspruch auf Altersbeihilfe zu verleihen, ist der angefochtene Entscheid verfassungswidrig, da er vom Beschwerdeführer einen längeren Wohnsitz verlangt als von den Kantonsbürgern. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, ob, wie in der Beschwerde behauptet wird, der Entscheid neben
Art. 43 Abs. 4 und
Art. 60 BV
auch
Art. 4 BV
verletzt; er ist so oder so aufzuheben.
Nach dem Gesagten werden die kantonalen Behörden gegenüber dem Beschwerdeführer also die gleiche Karenzfrist anzuwenden haben wie gegenüber den Kantonsbürgern, d.h. die zweijährige. Dem Gesetzgeber steht es frei, diese Frist auf dem Wege der Gesetzesänderung für sämtliche Zuzüger zu verlängern oder eine andere, alle Schweizer gleichstellende Lösung zu suchen. Dem von den Beschwerdegegnern befürchteten Zustrom Auswärtiger, die sich von den vorzüglichen Sozialleistungen des Kantons Basel-Stadt angezogen fühlen könnten, kann auch mit Karenzfristen, die für alle Zuzüger gleich lang sind, begegnet werden.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,973 |
CH_BGE
|
CH_BGE_002
|
CH
|
Federation
|
b3a4a70c-766e-4bf7-8dec-eb4f534351a3
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Urteilskopf
98 II 288
42. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Dezember 1972 i.S. Kindler gegen Umbricht.
|
Regeste
Vertragliche Haftung für Hilfspersonen (
Art. 101 OR
).
Miete eines Baggers, zu dessen Bedienung der Vermieter einen Baggerführer zur Verfügung stellte. Beschädigung des Baggers infolge falscher Manipulation eines auf dem Bauplatz beschäftigten Angestellten des Mieters bei Abwesenheit des Baggerführers.
1. Pflichten des Mieters nach
Art. 261 und 271 OR
. Haftung für Hilfspersonen unter den Voraussetzungen des
Art. 101 OR
(Erw. 2).
2. Ist der Umstand, dass der Baggerführer, als er sich auf kurze Zeit vom Bauplatz entfernte, den Motor des Baggers im Leergang laufen liess, als Mitursache des Schadens zu betrachten? Natürlicher und rechtlicher (adäquater) Kausalzusammenhang, Tatund Rechtsfrage.
Art. 63 Abs. 2 und 3 OG
(Erw. 3).
3. Der Angestellte, der entgegen einem Verbot des Mieters mit dem Bagger hantierte und dadurch den Schaden verursachte, hat nicht als Hilfsperson im Rahmen des Rechtsverhältnisses der Baggermiete zu gelten. Vorbehalten bleibt die Frage, wie es sich verhielte, wenn jener eingegriffen hätte, um dringliche Interessen des Mieters zu wahren (Erw. 4).
|
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 98 II 288 S. 289
A.-
Dominik Umbricht stellte im Frühjahr 1967 dem Rudolf Kindler für den Aushub beim Schulhaus-Neubau in Brugg gegen Entgelt einen Bagger mit dem Baggerführer Ulrich Suter zur Verfügung. Am 3. April 1967 riss bei der Arbeit das Auslegerdrahtseil des Baggers. Um ein neues Seil zu holen, begab sich Suter in das Geschäft Umbrichts nach Ennet-Turgi. Den Motor des sonst gesicherten Baggers liess er im Leergang laufen. Während seiner Abwesenheit schob der bei Kindler angestellte Traxführer Willi Brändli den Auslegearm des Baggers, der ihn bei der Arbeit störte, etwas beiseite. Hierauf wollte der auch bei Kindler angestellte Lastwagenchauffeur Roman Buchli den Auslegearm zur Behebung jeder Behinderung ganz verstellen. Er bestieg den Bagger, manipulierte aber falsch, so dass sich die Maschine in Bewegung setzte. Buchli sprang ab; der Bagger stürzte in die Baugrube, wo er erheblich beschädigt liegen blieb. Die nötige Reparatur wurde von der Firma Robert Aebi A.-G. in Zürich vorgenommen; sie war am 26. Juni 1967 abgeschlossen.
B.-
Im Januar 1970 erhob Umbricht gegen Kindler Klage auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 43'776.-- nebst 6% Zins seit 23. September 1967. Die Klage wurde vom Bezirksgericht Brugg abgewiesen, vom Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 26. Mai 1972 für Fr. 22'152.-- nebst 5% Zins seit 23. September 1967 gutgeheissen.
BGE 98 II 288 S. 290
C.-
Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein, mit den Begehren, die Klage sei abzuweisen, eventuell für einen Fünftel und subeventuell für die Hälfte des vom Obergericht festgesetzten Schadens zu schützen.
Der Kläger beantragt Bestätigung des obergerichtlichen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die eingeklagte Schadenersatzforderung wird aus einem Vertragsverhältnis in Verbindung mit
Art. 101 OR
hergeleitet. Einen Ersatzanspruch aus allfälliger ausservertraglicher Haftung nach
Art. 55 OR
erklärte das Bezirksgericht als verjährt. Darauf kam der Beklagte vor dem Obergericht, und kommt er auch mit der Berufung nicht zurück.
2.
Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien war, wie das Obergericht unter Hinweis auf
BGE 91 II 291
zutreffend annimmt, jedenfalls insoweit, als es um die Ueberlassung des Baggers zum Gebrauche ging, ein Mietvertrag. Ob die damit verbundene Zurverfügungstellung des Bedienungsmannes Suter als blosse Nebenverpflichtung in den Rahmen des Mietvertrages falle oder als eine neben die Miete tretende, ihr gleichgeordnete Verpflichtung zur Verschaffung von Diensten zu betrachten sei, kann ebenso wie im Falle des erwähnten Präjudizes offen bleiben. So wie anders erwuchsen dem Beklagten die sich aus
Art. 261 und 271 OR
ergebenden Pflichten eines Mieters. Da er den Bagger in stark beschädigtem Zustande zurückgab und dieser Zustand nicht durch den vertragsmässigen Gebrauch eingetreten, sondern durch den Missgriff eines seiner auf dem Bauplatze beschäftigten Angestellten herbeigeführt worden war, haftet er als Mieter für den Schaden, sofern er für das schädigende Verhalten jenes Angestellten nach
Art. 101 OR
einzustehen hat.
3.
Nach Ansicht der kantonalen Gerichte hat der Baggerführer Suter den Schaden mitverursacht, indem er den Motor des Baggers nicht gänzlich ausschaltete, sondern im Leergang laufen liess, als er sich zum erwähnten Zweck vom Bauplatz entfernte. Während aber das Bezirksgericht den ursächlichen Zusammenhang dieses Umstandes mit dem Schadenseintritt als inadäquat erachtete, bejaht das Obergericht die Adäquanz, weil der im Leergang laufende Motor den Schadenseintritt immerhin
BGE 98 II 288 S. 291
begünstigt habe. An die in dieser Würdigung enthaltene Feststellung eines natürlichen Kausalzusammenhanges ist das Bundesgericht gebunden (
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 96 II 37
, 395). Ob aber dieser natürliche Zusammenhang auch adäquat sei, ist Rechtsfrage und kann im Berufungsverfahren überprüft werden (
Art. 63 Abs. 3 OG
;
BGE 96 II 396
). Sie ist zu verneinen. Betrachtet man Suter als Hilfsperson des Beklagten bei der Benützung des Baggers für die Aushubarbeiten (
BGE 91 II 294
/5), so geschah es in Ausübung seiner Verrichtungen, dass er während seiner kurzen (nach seinen Aussagen etwa eine Viertelstunde dauernden) Abwesenheit den Motor des Baggers im Standgas weiterlaufen liess. Doch barg dieser Umstand nach den tatbeständlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte keine ernstliche Schadensgefahr in sich. Denn der Bagger war im übrigen völlig gesichert, derart, dass ihn jemand, der sich nicht darauf verstand, auch bei leer laufendem Motor nicht in Betrieb setzen konnte, und der Bauplatz war eingezäunt, so dass unbefugte Dritte keinen Zutritt hatten.
Die Vorinstanz stellt ferner fest, dass auf zivilen Bauplätzen im Gegensatz zu militärischen die Gepflogenheit besteht, bei kurzen Arbeitsunterbrechungen die Maschine zwar zu sichern, ihre Motoren aber im Leergang drehen zu lassen. Daran sind die auf Bauplätzen beschäftigten Leute gewöhnt. Hier war ihnen zudem, und war insbesondere dem Lastwagenchauffeur Buchli, vom Beklagten eigens verboten worden, auf fremde Wagen zu gehen und daran zu hantieren. Bei solcher Sachlage war das blosse Laufenlassen des Baggermotors nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung nicht geeignet, den eingetretenen Schaden herbeizuführen, daher nicht adäquat im Sinne der nach Rechtsprechung und Lehre gültigen Definition dieses Rechtsbegriffes (vgl.
BGE 96 II 396
; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., I S. 57 ff.). Und wollte man es im Ausgangspunkt noch anders sehen, wäre jedenfalls ein ursprünglich gegebener adäquater Zusammenhang durch das spätere unerlaubte, unnötige und ungleich wirksamere Eingreifen Buchlis verdrängt worden (vgl. OFTINGER, a.a.O. S. 91 ff.).
Entbehrt somit das Verhalten des Baggerführers Suter der rechtserheblichen Bedeutung als Schadensursache, so kann auf sich beruhen bleiben, ob überhaupt das Obergericht dieses Verhalten aus der von ihm angestellten Erwägung als Grund
BGE 98 II 288 S. 292
einer Haftung des Beklagten beurteilen durfte, obwohl der Kläger selber vorgetragen hatte, das Laufenlassen des Baggermotors stelle überhaupt keine Unvorsichtigkeit dar.
4.
Buchli, der den Schaden verursacht hat, gehörte als Lastwagenchauffeur zu dem auf dem Bauplatz beschäftigten Personal des Beklagten. Zur Beurteilung aber steht, ob er auch im Rahmen des Mietverhältnisses, auf das sich die Klage stützt, als Hilfsperson des Beklagten zu betrachten sei. Das Bezirksgericht verneint es und lehnt daher eine vertragliche Schadenshaftung des Beklagten nach
Art. 101 OR
ab. Das Obergericht ist anderer Ansicht. Es unterscheidet an sich richtig zwischen Schädigungen, welche in Ausübung, und solchen, welche nur bei Gelegenheit dienstlicher Verrichtungen der Hilfsperson bewirkt werden. Das trennende Merkmal sieht es in Uebereinstimmung mit Lehre und Rechtsprechung darin, dass bei diesen Schädigungen höchstens ein zeitlicher und räumlicher, bei jenen zudem ein funktioneller Zusammenhang mit der dienstlichen Verrichtung besteht; und zwar ein funktioneller Zusammenhang mit dienstlicher Verrichtung, die der Hilfsperson im Rahmen der vertraglichen Rechte und Pflichten des Dienstherrn übertragen ist (
BGE 90 II 17
; OFTINGER, a.a.O., II/1 S. 110 ff.; VON TUHR/SIEGWART, Allg. Teil des schweiz. OR S. 567/68; BECKER, 2. Aufl., zu
Art. 101 OR
N. 15 - 17, zu
Art. 55 OR
N. 5-7; OSER/SCHÖNENBERGER, zu
Art. 101 OR
N. 13, zu
Art. 55 OR
N. 15/16). Das Obergericht hält dafür, Buchli habe sich in solcher Weise betätigt, weshalb der Beklagte nach
Art. 101 OR
für den entstandenen Schaden hafte. Es führt dazu aus: Bei einem Dienstpflichtigen dürfe wohl nicht einfach auf bestimmt umrissene dienstvertragliche Pflichten abgestellt werden. Vielmehr komme es auf den Pflichtenkreis in einem weiteren Sinne an, zu dem insbesondere die Treuepflicht nach
Art. 328 Abs. 1 OR
(heute
Art. 321a OR
) und die Pflicht zu genereller Wahrnehmung der Interessen des Dienstherrn gehörten. Soweit der Dienstnehmer eine Handlung zur generellen Wahrnehmung solcher Interessen verrichte, werde sie selbst dann als im dienstvertraglichen Pflichtenkreis liegend zu betrachten sein, wenn sie sich ausserhalb des engeren Aufgabenkreises bewege, aber immerhin aus ihm heraus vorgenommen sei. Unter diesen Gesichtspunkten müsse das Verhalten Buchlis als dienstliche Verrichtung gewertet werden. In der gegebenen Situation habe sein Eingreifen einem möglichst einfachen
BGE 98 II 288 S. 293
Betriebsablauf auf der Baustelle gedient und damit im Interesse des Dienstherrn gelegen. Dass es "nur in einem mittelbaren Zusammenhang" zu den Zwecken des Dienstherrn gestanden habe und möglicherweise auch ein wenig auf Renommierbedürfnis zurückzuführen sei, ändere nichts.
Nach
Art. 101 Abs. 1 OR
haftet, wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis durch eine Hilfsperson vornehmen lässt, für den von dieser bei ihren Verrichtungen verursachten Schaden. Haftungsvoraussetzung also ist, neben dem Bestehen eines Schuldverhältnisses, der Beizug einer Hilfsperson zur Vertragserfüllung durch den aus dem Vertrag Verpflichteten oder Berechtigten (OSER/SCHÖNENBERGER, zu
Art. 101 OR
N. 5). Diese Voraussetzung ist streng zu beachten, wenn die Anwendung des
Art. 101 OR
nicht "ins Uferlose" ausgedehnt werden soll (VON TUHR/SIEGWART, a.a.O. S. 566). Vorliegend fehlt sie. Der Beklagte hat Bedienung und Einsatz des zu einem bestimmten Zweck gemieteten Baggers nicht durch Buchli, sondern durch den vom Kläger mit dem Bagger gestellten Baggerführer Suter besorgen lassen. Wie das Obergericht selber feststellt, hatte Buchli auf dem Bagger nichts zu suchen, war ihm das Hantieren mit andern als den ihm zugeteilten Maschinen sogar ausdrücklich verboten. Buchli war also, obzwar Dienstnehmer des Beklagten, nicht eine von diesem für den Gebrauch des Baggers beigezogene Hilfsperson. Schon das schliesst eine Behaftung des Beklagten für den von Buchli verursachten Schaden am Bagger aus. Abweichendes folgt auch nicht aus den vom Obergericht herangezogenen Erwägungen aus
BGE 85 II 270
/71. In jenem Falle war, anders als hier, der tätigen Person die Vertragsausführung wenigstens teilweise aufgetragen.
Hinzu kommt, dass die Handlungsweise Buchlis mangels zugrunde liegender Weisung und angesichts des erwähnten Verbotes auch nicht als eine im dienstvertraglichen Pflichtenkreis liegende Verrichtung angesehen werden könnte. Selbst von der ausdehnenden Betrachtungsweise des Obergerichtes ausgegangen, war das Eingreifen Buchlis durch keinerlei dringliche Interessenwahrung für den Beklagten gerechtfertigt. Es bestand weder eine Gefahrenlage noch, zumal bei der ohnehin kurzen Unterbrechung des Baggereinsatzes, eine erhebliche Arbeitsbehinderung für den Traxführer.
5.
Dass den Beklagten selber keinerlei Verschulden am
BGE 98 II 288 S. 294
Eintritt des Schadens trifft und daher seine persönliche Haftung entfällt (
Art. 97 OR
), ergibt sich aus dem Gesagten und wurde bereits vom Bezirksgericht in zutreffender Weise dargetan.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, I. Zivilabteilung, vom 26. Mai 1972 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,972 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
b3a6c128-6837-4492-b77f-02abb3625547
|
Urteilskopf
99 II 99
15. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. April 1973 i.S. Phoenix SA gegen Nautilus SA
|
Regeste
Bundesgesetz vom 23. September 1953 über die Seeschiffahrt unter der Schweizerflagge (SSG)
Art. 111 SSG
. Die "Ablieferung" im Sinne dieser Bestimmung ist gleichbedeutend der "Überführung..." nach Art. 3 § 6 des Brüsseler Übereinkommens vom 25. August 1924 (Erw. 2).
Art. 111 Abs. 2 und
Art. 117 Abs. 2 SSG
. Rechtslage bei vorbehaltloser Annahme der Ware. Freizeichnung für Landschäden (Erw. 3).
|
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 99 II 99 S. 100
A.-
Der Nautilus SA, die ein Schiffahrtsunternehmen mit Sitz in Genf betreibt, wurden gemäss Konnossement Nr. 12 vom 3. Februar 1970 und Konnossement Nr. 24 vom 21. Mai 1970 in Marseille zwei Malztransporte für die SA des Brasseries du Cameroun in Douala übertragen. Lieferantin des in Säcke verpackten Malzes war die Firma Malteries Franco-Belges in Paris. Am Bestimmungsort zeigte sich, dass ein Teil der ersten Sendung durch Feuchtigkeit verdorben war und dass die zweite Sendung einen Gewichtsverlust aufwies, was Schäden von umgerechnet Fr. 11'955.20 und Fr. 1'684.-- ergab.
Die Versicherungsgesellschaft Companie Phoenix SA, London, bei der die SA des Brasseries du Cameroun versichert war, deckte den gesamten Schaden und liess sich alle Ansprüche gegen die Nautilus SA abtreten. Diese weigerte sich, den Schaden an der ersten Sendung zu ersetzen, und offerierte für den Schaden an der zweiten Sendung vergleichsweise Fr. 512.--.
B.-
Am 14. Juni 1971 betrieb die Compagnie Phoenix SA die Nautilus SA, welche Rechtsvorschlag erhob. Am 17. September 1971 klagte die Companie Phoenix SA beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Nautilus SA auf Bezahlung von Fr. 13'639.20 nebst 6% Zins ab 22. Juni 1971 zuzüglich Fr. 21.- Kosten des Zahlungsbefehls. Zugleich verkündete sie den Streit an die Malteries Franco-Belges. Die Beklagte erklärte sich in der Klageantwort bereit, den Schaden an der zweiten Sendung zu vergüten, und widersetzte sich im übrigen der Klage. Die Streitberufene beteiligte sich am Prozess nicht, sondern. erklärte in einer "Erwiderung" vom 21. Oktober 1971, dass sie für den Fall ihrer Inanspruchnahme sich auf den Gerichtsstand Paris berufe.
Das Zivilgericht verpflichtete am 17. Juli 1972 die Beklagte gemäss Anerkennung zur Bezahlung von Fr. 1'684.-- und wies im übrigen die Klage ab. Das Appellationsgericht bestätigte
BGE 99 II 99 S. 101
ohne zusätzliche eigene Begründung am 12. Januar 1973 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Die Klägerin legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt Gutheissung der Klage für die Restforderung von Fr. 11'955.20 mit 6% Zins seit 22. Juni 1971 und Fr. 21.- Betreibungskosten, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Beklagte verlangt Bestätigung des kantonalen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Konnossements-Bedingungen sehen unter Art. 25 den Gerichtsstand Basel und die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts vor. Nach Feststellung der kantonalen Gerichte anerkennen beide Parteien die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Seeschiffahrt unter der Schweizerflagge vom 23. September 1953/14. Dezember 1965, des sogenannten Seeschiffahrtsgesetzes (SSG).
2.
Die Klägerin macht geltend, nach schweizerischem Recht sei in erster Linie nicht das SSG anzuwenden, sondern das in Brüssel am 25. August 1924 abgeschlossene Internationale Übereinkommen zur einheitlichen Feststellung einzelner Regeln über die Konnossemente (Brüsseler-Übereinkommen; AS 1954 S. 758, BS 7 S. 543). Massgebend für den Beginn der Rügefrist sei nach Art. 3 § 6 Abs. 1 dieses Übereinkommens "der Zeitpunkt der Überführung der Ware", nicht der Beginn des Abtransports, wie die Vorinstanz annehme.
a) Im "Schlussprotokoll" zum Brüsseler-Übereinkommen (AS 1954 S. 767) heisst es unter Absatz 2, die vertragsschliessenden Parteien, zu denen die Schweiz nicht gehörte, könnten "dieses Übereinkommen in Kraft setzen, entweder indem sie ihm Gesetzeskraft verleihen, oder indem sie die in dem Übereinkommen vereinbarten Regeln in ihre eigene Landesgesetzgebung in einer, dieser entsprechenden Form einfügen". Mit diesem Vorbehalt ist die Schweiz dem Übereinkommen beigetreten (AS 1954 S. 749 und 767). Für sie wurde es am 28. November 1954 wirksam (AS 1954 S. 758). Damals galt das am 23. September 1953 von den Räten angenommene SSG noch nicht. Es wurde erst auf den 1. Januar 1957 in Kraft gesetzt, nachdem die Vollzugsvorschriften ausgearbeitet worden waren (AS 1956 S. 1356). Die Revision von 1965 diente dazu, das Gesetz, das allerdings in freier Form entsprechende Regeln
BGE 99 II 99 S. 102
bereits enthielt, den internationalen Abkommen anzupassen, u.a. gemäss dem genannten Vorbehalt dem Brüsseler-Übereinkommen von 1924 (vgl. Botschaft vom 14. Mai 1965, BBl 1965 II S. 284, besonders S. 287 f.). Dabei erachtete es der Bundesrat als zweckmässig, darauf hinzuweisen, "dass eine landesrechtliche Übernahme des Abkommens vorliegt, um die Interpretation nach der internationalen Praxis zu gewährleisten" (Botschaft a.a.O., S. 288).
Art. 101 Abs. 2 SSG
wurde daher neu gefasst. Er sieht vor, dass bei der Auslegung und Anwendung der Bestimmungen über den Seefrachtvertrag (
Art. 111-117 SSG
) die Vorschriften des Internationalen Übereinkommens vom 25. August 1924 zur einheitlichen Feststellung der Konossemente zu berücksichtigen sind. Die kantonalen Gerichte haben daher den Ersatzanspruch der Klägerin zu Recht nach SSG, das im Sinne des Abkommens auszulegen ist, beurteilt.
b) Nach
Art. 111 SSG
kann entweder gemäss Abs. 1 ein Schaden am Frachtgut bei der Ablieferung im Beisein des Seefrachtführers und des Empfängers festgestellt, oder, sofern das unterbleibt, nach Abs. 3 vom Empfänger bei äusserlich erkennbaren Schäden bis spätestens zur Ablieferung und bei äusserlich nicht erkennbaren Schäden innerhalb von drei Tagen seit der Ablieferung schriftlich Mängelrüge erhoben werden, widrigenfalls die Güter als vorbehaltlos angenommen gelten. Nach Art. 3 § 6 des zitierten Übereinkommens sind Verluste oder Schäden und ihre allgemeine Natur... "vor oder bei der Überführung der Güter in den Gewahrsam des auf Grund des Frachtvertrages zum Empfange Berechtigten schriftlich" anzuzeigen (Abs. 1). Diese "Überführung..." begründet - wie aus dem französischen Originaltext klar hervorgeht - die Vermutung für die richtige Ablieferung ("cet enlèvement constituera jusqu'à preuve contraire une présomption que les marchandises ont été délivrées par le transporteur telles qu'elles sont décrites au connaissement"), die ihrerseits nach Abs. 2 die dreitägige Frist für die Anzeige geheimer Mängel auslöst. Die erwähnte Wendung ist also gleichbedeutend der Ablieferung nach
Art. 111 SSG
.
c) Nach Art. 3 Abs. 2 des Konnossementes war die Beklagte berechtigt, die Güter der SATA, die anstelle der Empfängerin handelte, abzuliefern. Die kantonalen Gerichte stellen unter Hinweis auf die von den Brasseries du Cameroun veranlasste
BGE 99 II 99 S. 103
Expertise verbindlich fest, dass die SATA das Frachtgut am 22. März 1970 in Empfang genommen habe. Spätestens zu diesem Zeitpunkt muss die Ablieferung der Güter erfolgt sein, legte doch die Klägerin selber den "Beginn des Abtransportes" auf den 21. März 1970 fest. Ferner ist erwiesen, dass am 22. März 1970 der Schaden weder festgestellt noch schriftlich gerügt worden ist. Die durch die SATA vertretene Empfängerin hätte daher, wenn man zu ihren Gunsten die Schäden als äusserlich nicht erkennbar betrachten wollte, innert drei Tagen, d.h. bis 25 März 1970 schriftlich rügen müssen. Die erst am 3. April 1970 erfolgte Beanstandung war daher längst verspätet.
3.
Nach
Art. 111 Abs. 2 SSG
hat - im Unterschied zu
Art. 452 OR
- die vorbehaltlose Annahme der Ware nicht die Verwirkung des Schadenersatzanspruches zur Folge, sondern sie begründet die Vermutung, dass der Seefrachtführer die Güter in demselben Zustand und in derselben Menge abgeliefert hat, wie sie von ihm zur Beförderung übernommen worden sind. Die Folge ist eine Verschiebung der Beweislast. Der Empfänger muss dartun, dass der Schaden vom Seefrachtführer zu vertreten ist, während bei richtiger Schadensanzeige dem Seefrachtführer nach Art. 103 Abs. 1 der Entlastungsbeweis offensteht. Liegt ferner eine nach
Art. 117 Abs. 2 SSG
zulässige Freizeichnung des Seefrachtführers von Landschäden vor, so hat der Empfänger zu beweisen, dass der Schaden an Bord eingetreten ist. Eine solche Freizeichnung ist hier nach Art. 3 des Konnossementes Nr. 12 erfolgt.
Nach Feststellung der kantonalen Gerichte hat die Klägerin den Nachweis für die Beschädigung der Güter an Bord nicht erbracht. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich und wird von der Klägerin denn auch nicht angefochten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 12. Januar 1973 bestätigt.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,973 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
b3a910f6-1fe3-4ab0-a8ea-c83e89adf29a
|
Urteilskopf
105 IV 167
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. August 1979 i.S. K. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
|
Regeste
Art. 38 StGB
.
Prognose über die Bewährung für den Fall vorzeitiger Entlassung aus dem Strafvollzug; Fall eines Drogenhändlers.
|
Erwägungen
ab Seite 167
BGE 105 IV 167 S. 167
Aus den Erwägungen:
2.
Zu beurteilen ist einzig, ob die Vorinstanz sich bei der Stellung der negativen Bewährungsprognose für den Fall vorzeitiger Entlassung einer Bundesrechtsverletzung, Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens schuldig gemacht hat (
Art. 104 lit. a OG
).
Die Frage, welchen Sinn die dem Beschwerdeführer auferlegte Strafe hat, ist dabei nicht entscheidend. Ob sie in erster Linie der Wiedereingliederung dient, bei unverbesserlichen Verbrechern vorwiegend Sicherungsfunktion oder nach früherer Ansicht Sühnecharakter hat, ändert nichts an dem Umstand, dass eine bedingte Entlassung nach verbindlicher Gesetzesvorschrift von der Überzeugung abhängt, der Täter werde sich in der Freiheit bewähren (
Art. 38 StGB
).
Es trifft zu, dass bei der Prognosenstellung auch zu berücksichtigen ist, ob der Täter in der Schweiz verbleibt oder ins Ausland reisen wird. Im letzteren Fall ist eine Überwachung der Bewährung praktisch verunmöglicht und darum auch eine Rückversetzung als Sanktion der Nichtbewährung illusorisch.
BGE 105 IV 167 S. 168
Unter diesem Gesichtspunkt darf im Rahmen des Ermessens gegenüber Strafgefangenen, die zugleich mit Landesverweisung belegt wurden, für die positive Prognose eine gewisse Zurückhaltung geübt werden. Dass der Beschwerdeführer für 15 Jahre bzw. unbestimmte Zeit des Landes verwiesen wurde, spricht also eher für den angefochtenen Entscheid. Wieso daraus geschlossen werden dürfte,
Art. 38 StGB
werde zur stillen Erpressung und
Art. 37 StGB
erhalte eine Alibifunktion, wie die Beschwerde behauptet, ist unerfindlich.
3.
Die Bewährungsaussichten wurden von der Vorinstanz auf Grund von Charakter, Vorleben, Verhalten in der Anstalt und voraussichtlicher künftiger Tätigkeit des Beschwerdeführers beurteilt. Sie hat sich damit an die entscheidenden Kriterien gehalten. Die Beschwerde vermag das nicht zu bestreiten.
Unter jedem der angeführten Gesichtspunkte ist die negative Prognose berechtigt:
Der intelligente und gebildete Beschwerdeführer hat, obwohl ihm die Auswirkungen des Drogenmissbrauchs bekannt sind, einen grossen Rauschgifthandel in Europa aufgezogen. Er ist selbst nicht drogensüchtig, sondern ruiniert die Gesundheit seiner Mitmenschen skrupellos um des Gewinns willen. Nicht das Delikt als solches, wohl aber die in seinem Verhalten sich ausdrückende Rücksichts- und Gewissenlosigkeit und das Fehlen aller moralischen Hemmungen bestimmten die Vorinstanz. In der Anstalt hat sich der Beschwerdeführer nur teilweise bewährt. Dass er im allgemeinen die Anstaltsordnung einhielt und arbeitete, steht einer ungünstigen Prognose nicht entgegen. Daneben wurde er gegenüber einem Mitgefangenen tätlich und musste gerichtlich bestraft werden. Vor allem fehlt jede Abkehr vom Drogenhandel. Auch aus der Haft heraus versuchte er, andere Drogenhändler der Strafverfolgung entziehen zu helfen. Die schon in der Untersuchung angekündete Absicht, nach seiner Entlassung wieder gross in den europäischen Drogenhandel einzusteigen, hat er weder dementiert noch durch sein Verhalten widerlegt. Alles deutet darauf, dass er nach seiner Entlassung nicht nur erneut straffällig, sondern spezifisch in der Drogenszene erneut gefährlich werden wird. Schon aus Sicherungsgründen ist die Öffentlichkeit solange als möglich vor ihm zu schützen.
Die Beschwerde hat dem nichts Taugliches entgegenzusetzen. Sie behauptet lediglich eine Besserung und beruft sich hiefür
BGE 105 IV 167 S. 169
auf eine Äusserung des Beschwerdeführers, die nichts anderes enthält als Selbstmitleid wegen der Strafhaft und das Eingeständnis eines begangenen Fehlers - der aber aus der Sicht früherer Äusserungen sehr wohl auch nur darin bestanden haben kann, dass er sich nicht raffiniert genug anstellte, um nicht erwischt zu werden. Für irgend eine wenn auch nur halbwegs glaubwürdige Reuebekundung wegen seines verwerflichen Handelns, für wirkliche Einsicht und Abkehr kann auch der Vertreter des Beschwerdeführers nicht das geringste Anzeichen nennen.
| null |
nan
|
de
| 1,979 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
b3a9c548-3836-4af5-b725-8412f1c3e756
|
Urteilskopf
113 III 2
2. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 17. März 1987 i.S. Marco Generalunternehmung AG (Rekurs)
|
Regeste
Kognition der Betreibungs- und Aufsichtsbehörden bezüglich der Eintreibung eines rechtsmissbräuchlichen Anspruches.
In einem Beschwerdeverfahren nach
Art. 17 ff. SchKG
kann unter Berufung auf
Art. 2 ZGB
jedenfalls insoweit keine Aufhebung des Betreibungsverfahrens erreicht werden, als sich der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs darauf bezieht, der umstrittene Anspruch werde rechtsmissbräuchlich erhoben. Der Entscheid hierüber bleibt dem ordentlichen Richter vorbehalten.
|
Erwägungen
ab Seite 2
BGE 113 III 2 S. 2
Aus den Erwägungen:
2.
Die Rekurrentin begründet den Rekurs im wesentlichen damit, dass die Gemeinde die Betreibung rechtsmissbräuchlich
BGE 113 III 2 S. 3
angehoben habe. Es verstosse gegen Treu und Glauben, eine Forderung einzutreiben, von der man genau wisse, dass der Betriebene sie nicht schulde. Die Betreibung der Gemeinde sei daher nichtig.
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Grundsatz von Treu und Glauben auch im Zwangsvollstreckungsrecht zu beachten. Eine Partei, welche die sich aus
Art. 2 ZGB
ergebenden Regeln verletzt, verdient ohne Rücksicht auf die Interessenlage zwischen Gläubiger und Schuldner keinen Rechtsschutz (
BGE 108 III 120
). Dies hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung vor allem im Zusammenhang mit dem Arrestverfahren anerkannt. Dabei ging es in der Regel um die Frage, ob der Gläubiger durch die besondere Art und Weise seines Vorgehens bei der Eintreibung der Forderung rechtsmissbräuchlich gehandelt habe (vgl.
BGE 111 III 42
f.;
BGE 110 III 37
f.;
108 III 120
f.;
BGE 107 III 38
;
BGE 105 III 19
).
b) Im vorliegenden Fall ist strittig, ob der Gemeinde gegenüber der Rekurrentin eine Forderung zustehe oder nicht. Das angeblich rechtsmissbräuchliche Vorgehen der Gemeinde, welches die Rekurrentin darin erblickt, dass die Gemeinde den irrtümlich unterbliebenen Rechtsvorschlag auszunützen versuche, indem sie eine Forderung eintreiben wolle, von der sie genau wisse, dass diese nicht gegenüber der Rekurrentin bestehe, setzt voraus, dass die in Betreibung gesetzte Forderung tatsächlich nicht gegenüber der Rekurrentin besteht. Fehlt es an dieser Voraussetzung, so ist ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Gemeinde zum vornherein ausgeschlossen.
Der materiellrechtliche Anspruch kann von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer indessen nicht überprüft werden. Es entspricht einer Besonderheit des schweizerischen Vollstreckungsrechts, dass der Gläubiger eine Betreibung einleiten kann, ohne den Bestand seiner Forderung nachweisen zu müssen. Der Zahlungsbefehl als Grundlage des Vollstreckungsverfahrens kann grundsätzlich gegenüber jedermann erwirkt werden, unabhängig davon, ob tatsächlich eine Schuld besteht oder nicht. Weder dem Betreibungsamt noch der Aufsichtsbehörde steht es zu, darüber zu befinden, ob ein strittiger Anspruch zu Recht eingefordert wird oder nicht (
BGE 110 III 22
). In der auf Geldzahlung gerichteten Zwangsvollstreckung gemäss
Art. 38 Abs. 1 SchKG
bildet denn auch weder die Forderung selbst noch der sie allenfalls verkörpernde Titel den Vollstreckungstitel, sondern einzig der in Rechtskraft erwachsene Zahlungsbefehl. Das schweizerische
BGE 113 III 2 S. 4
Vollstreckungsrecht zwingt daher den Schuldner, gegen einen Zahlungsbefehl etwas zu unternehmen, wenn er sich dem weiteren Vollstreckungsverfahren widersetzen will (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Bd. I, N 3 zu
§ 16 und N 17
zu § 17). Hierzu hat der Schuldner gemäss
Art. 74 Abs. 1 SchKG
innert zehn Tagen seit der Zustellung des Zahlungsbefehls dem Betreibungsamt mündlich oder schriftlich Rechtsvorschlag zu erklären. Damit diese kurze Frist für den unvorsichtigen Schuldner nicht zu unerträglichen Härten führt, hat der Gesetzgeber zudem verschiedene Vorkehren getroffen. So wird der Betriebene, der ohne seine Schuld verhindert war, innerhalb der gesetzlichen Frist Recht vorzuschlagen, unter den Voraussetzungen von
Art. 77 SchKG
zum nachträglichen Rechtsvorschlag zugelassen. Ferner hat der Betriebene die Möglichkeit, gemäss
Art. 85 SchKG
beim Richter die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung zu bewirken, wenn er durch Urkunden die Tilgung oder Stundung der Schuld samt Zinsen und Kosten beweist. Schliesslich kann er für den Fall, dass er durch Unterlassung oder Beseitigung des Rechtsvorschlages zur Bezahlung einer Nichtschuld gezwungen wird, innerhalb eines Jahres nach der Bezahlung auf dem ordentlichen Prozessweg den bezahlten Betrag zurückfordern (
Art. 86 Abs. 1 SchKG
). Gerade dieser Behelf wäre in vielen Fällen überflüssig, wenn es der Schuldner in der Hand hätte, unter Berufung auf
Art. 2 ZGB
jederzeit eine materielle Überprüfung der Forderung und gegebenenfalls die Aufhebung der Betreibung zu bewirken.
Hinzu kommt, dass angesichts der Möglichkeit, einen Zahlungsbefehl ohne Nachweis der materiellen Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs zu erwirken, der Rechtsmissbrauch diesbezüglich praktisch ausgeschlossen ist (
BGE 102 III 5
; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 240). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Gläubiger mit dem Betreibungsverfahren tatsächlich die Einforderung einer - wenn auch umstrittenen - Forderung und nicht nur beispielsweise die Kreditschädigung des Schuldners durch wiederholte Betreibungen bezweckt. Ebensowenig ist es rechtsmissbräuchlich, wenn der Gläubiger entsprechend den gesetzlichen Vorschriften die Fortsetzung der Betreibung verlangt, soweit kein Rechtsvorschlag erhoben wird. Der Schuldner hat es sich selber zuzuschreiben, wenn er den Rechtsvorschlag angeblich irrtümlich unterlässt. Zur Beseitigung der ihm unerwünschten Rechtswirkungen einer solchen Unterlassung
BGE 113 III 2 S. 5
stehen ihm die im Gesetz vorgesehenen Behelfe offen. Hingegen bleibt die Entscheidung über den materiellrechtlichen Anspruch dem ordentlichen Richter vorbehalten. Da weder das Betreibungsamt noch die Aufsichtsbehörde darüber zu befinden haben, ob der in Betreibung gesetzte Anspruch materiell berechtigt ist, kann daher in einem Beschwerdeverfahren nach
Art. 17 ff. SchKG
unter Berufung auf
Art. 2 ZGB
jedenfalls insoweit keine Aufhebung des Betreibungsverfahrens erreicht werden, als sich der Vorwurf darauf bezieht, der umstrittene Anspruch werde rechtsmissbräuchlich erhoben. Ob allenfalls eine Ausnahme zuzulassen wäre, wenn der Gläubiger gegenüber dem Betriebenen oder dem Betreibungsamt erklärt hätte, der Betriebene sei nicht der wirkliche Schuldner, ist hier nicht zu entscheiden. Der angefochtene Entscheid enthält keine Feststellungen über eine solche Erklärung der betreibenden Gemeinde. Damit erweist sich der Rekurs als unbegründet.
| null |
nan
|
de
| 1,987 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
b3aa274e-dd81-4934-a345-e5ced173c836
|
Urteilskopf
104 V 198
49. Urteil vom 15. Dezember 1978 i.S. Staatliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt gegen Etter und Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt
|
Regeste
Zumutbare Arbeit (
Art. 23 Abs. 2 AlVG
und
Art. 9 AlVV
).
Die Ablehnung einer ausserberuflichen Arbeit ist nur dann begründet, wenn der Versicherte praktisch auf den gleichen Zeitpunkt im erlernten Beruf eine Beschäftigung für eine im Verhältnis zum Angebot angemessene Zeitdauer antreten kann.
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Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 104 V 198 S. 198
A.-
Die Versicherte (geb. 1954) erwarb im Frühjahr 1977 das Diplom als Primarlehrerin. Weil sie nach dem Diplomabschluss nicht sofort eine feste Stelle als Lehrerin fand, versah sie Vikariate und bezog in der Zwischenzeit Arbeitslosentaggelder. Am 25. August 1977 teilte das Schulinspektorat des Kantons Basel-Landschaft dem kantonalen Arbeitsamt Basel-Stadt mit, die Migros habe arbeitslose Junglehrerinnen als Würstchen-Degustantinnen gesucht. Der Versicherten sei diese Arbeit angeboten worden, sie habe sich aber geweigert, so etwas zu machen. Die Staatliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt verfügte hierauf am 19. Oktober 1977 die Einstellung in der Anspruchsberechtigung für sechs Tage wegen Ablehnung zumutbarer Arbeit.
BGE 104 V 198 S. 199
B.-
Die Versicherte liess bei der Schiedskommission des Kantons Basel-Stadt für die Arbeitslosenversicherung beschwerdeweise die Aufhebung der Einstellungsverfügung beantragen. - Die Schiedskommission hiess die Beschwerde am 16. Dezember 1977 gut. Es habe im Herbst tatsächlich eine beachtliche Wahrscheinlichkeit bestanden, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen von Stellvertretungen den eigenen Beruf ausüben konnte.
C.-
Die Staatliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt verlangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des Entscheides der kantonalen Schiedskommission und die Bestätigung ihrer Kassenverfügung. Die Argumentation der Vorinstanz öffne dem Missbrauch Tür und Tor; trotz Wahrscheinlichkeit kurzfristiger Vikariate als Lehrerin wäre es der Beschwerdeführerin zumutbar gewesen, bei der Migros zuzusagen. Im übrigen sei nicht bewiesen, dass ihr das Schulinspektorat bei Annahme der Degustantinnenstelle keine Lehrstelle mehr vermittelt hätte.
Während die Versicherte sinngemäss die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, schliesst das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit auf deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 23 Abs. 2 AlVG
haben sich die Versicherten den Weisungen der Arbeitsämter zur Übernahme zumutbarer Arbeit zu unterziehen und sich auch persönlich um Arbeit zu bemühen. Laut
Art. 9 AlVV
gilt als zumutbar eine Arbeit, die den berufs- und ortsüblichen Bedingungen entspricht, den Fähigkeiten und dem Gesundheitszustand des Versicherten angemessen ist und ihn sittlich nicht gefährdet. Überdies darf die Arbeit die künftige berufliche Tätigkeit des Versicherten nicht wesentlich erschweren, es sei denn, dass in absehbarer Zeit keine Aussicht auf Wiederbeschäftigung in seinem Beruf besteht. Zumutbar ist somit grundsätzlich auch eine ausserberufliche Tätigkeit; an die Absolventen beruflicher Lehranstalten können dabei besondere Anforderungen gestellt werden: bei ihnen ist der Begriff der Zumutbarkeit weit zu fassen, sie müssen gegebenenfalls auch Arbeiten annehmen, die nicht ihrer Ausbildung entsprechen, und von ihnen darf eine grosse geographische Mobilität gefordert werden.
BGE 104 V 198 S. 200
Laut
Art. 29 Abs. 1 AlVG
hat die Kasse einen Versicherten in der Anspruchsberechtigung auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung einzustellen, wenn sie unter anderem feststellt, dass er durch eigenes Verschulden arbeitslos ist (lit. a), dass er die Weisungen der Arbeitsämter zur Übernahme zumutbarer Arbeit nicht befolgt (lit. e) oder dass er sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht (lit. f). Die Dauer der Einstellung richtet sich nach der Schwere des Verschuldens (
Art. 29 Abs. 2 AlVG
) und beträgt 1 bis 48 Tage (
Art. 45 Abs. 1 AlVV
).
2.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet zu Recht nicht, dass die von der Migros angebotene Stelle zumutbar gewesen war; ihr war es lediglich zuwider, dass das Schulinspektorat diese Stellenvermittlung beeinflusst hatte. Sie macht jedoch geltend, sie habe die Stelle deswegen abgelehnt, weil im Herbst jeweils wegen des Militärdienstes eine beachtliche Wahrscheinlichkeit bestehe, Vikariate zu erhalten; überdies habe sie damit rechnen müssen, dass ihr das Schulinspektorat während der Dauer ihrer Anstellung bei der Migros keine Stellvertretungen mehr vermittelt hätte.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin sowie der Vorinstanz darf nun aber ein Arbeitsloser eine ausserberufliche Tätigkeit nicht schon dann ablehnen, wenn eine mehr oder weniger erhebliche Wahrscheinlichkeit besteht, in absehbarer Zeit eine Berufsarbeit zu finden. Die Ablehnung der ausserberuflichen Arbeit wäre nur dann begründet, wenn der Versicherte praktisch auf den gleichen Zeitpunkt im erlernten Beruf eine Beschäftigung für eine im Verhältnis zum Angebot angemessene Zeitdauer antreten kann. Besteht jedoch wie im vorliegenden Fall nur die Möglichkeit für auseinanderliegende, kurzfristige Stellvertretungen von jeweils höchstens einigen Tagen, muss eine zumutbare ausserberufliche Arbeitsgelegenheit, die mehr als zwei Monate andauert und pro Woche regelmässig drei volle Tagesverdienste von 100 Franken nebst Spesenersatz abwirft, ergriffen werden.
3.
Mit ihrer Weigerung, die angebotene Stelle bei der Migros anzunehmen, verletzte die Versicherte somit ihre gesetzliche Pflicht zur Übernahme zumutbarer Arbeit. Die von der Arbeitslosenkasse verfügte, einem leichten Verschulden entsprechende Einstellung in der Anspruchsberechtigung für die
BGE 104 V 198 S. 201
Dauer von sechs Bezugstagen wird den gegebenen Umständen gerecht und ist daher nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Schiedskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt vom 16. Dezember 1977 aufgehoben.
| null |
nan
|
de
| 1,978 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
b3aa5b47-31a5-462c-aabb-639f1be68327
|
Urteilskopf
87 II 164
24. Arrêt de la Ire Cour civile du 6 juin 1961 dans la cause B. et consorts contre D.
|
Regeste
Art. 320 OR
.
Arbeitsleistungen bei Konkubinatsverhältnis. Änderung der Rechtsprechung, wonach für solche Arbeitsleistungen grundsätzlich ein Lohnanspruch besteht.
|
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 87 II 164 S. 164
A.-
Jean D., qui exerce la profession de plâtrierpeintre, a vécu en concubinage avec demoiselle Léa G. à partir de 1950.
Dès juin 1954, celle-ci a exploité un café à Genève. D. a travaillé de façon constante dans cet établissement. Il l'ouvrait vers 5 h. 30 et s'occupait des clients jusqu'à huit ou neuf heures; en outre, il passait les commandes, s'acquittait de diverses tâches, telles que nettoyages et travaux de cave, organisait des soirées et s'occupait parfois de la fermeture de l'établissement.
D'autre part, D. poursuivait son travail comme plâtrierpeintre et remettait son salaire à sa maîtresse. Mais il dut restreindre cette activité pour pouvoir consacrer plus de temps au café.
Demoiselle G. est décédée en avril 1960. Ses héritiers, savoir sa mère et ses frères et soeurs, ont cédé le café
BGE 87 II 164 S. 165
pour 70 000 fr., alors que Léa G. avait acquis cette exploitation pour 41 000 fr. Cette plus-value était partiellement due à l'activité de D.
B.-
D. a assigné les héritiers de Léa G. devant les Conseils de prud'hommes du canton de Genève. Il concluait à ce que les défendeurs fussent condamnés à lui payer, en principal, 25 795 fr. à titre de salaire pour le travail qu'il avait fourni dans l'établissement de sa maîtresse.
Statuant en seconde instance par arrêt du 20 mars 1961, la Cour d'appel des prud'hommes a admis la demande à concurrence de 18 425 fr.
C.-
Les héritiers de demoiselle G. recourent en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal et au rejet de la demande.
D. propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) D. et sa maîtresse n'ont point passé expressément de contrat de travail. L'acceptation de services équivaut cependant à la conclusion tacite d'un tel contrat en vertu de l'art. 320 al. 2 CO lorsque, d'après les circonstances, ce travail ne devait être fourni que contre un salaire. Cette condition est remplie quand, d'après une appréciation objective des circonstances, la rémunération apparaît comme la seule cause possible de la prestation de travail (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, ad art. 320, rem. 6 et suiv.).
Dans son arrêt M. contre R. (RO 79 II 168), le Tribunal fédéral a jugé que le travail fourni par une personne dans l'entreprise de son concubin lui donnait en principe droit à un salaire. En effet, a-t-il exposé, il n'est pas usuel, dans les affaires, de travailler gratuitement; le fait qu'on travaille pour son concubin n'y change rien; sans doute, la femme qui aide son mari ne devient pas pour autant une employée; mais elle accomplit son devoir d'épouse; d'autre part, elle bénéficie de l'élévation du niveau de vie que son labeur procure au ménage et elle voit augmenter
BGE 87 II 164 S. 166
les biens matrimoniaux, dont une part, sous le régime légal, lui est attribuée à la dissolution du mariage; tout autre est la situation en cas d'union libre; dépourvu d'espérances successorales, le concubin ne trouve pas non plus une compensation à son travail, lorsque prend fin la communauté, dans une participation au bénéfice; c'est pourquoi il faut admettre en principe que son labeur n'est pas gratuit.
Cette jurisprudence se heurte cependant à de sérieuses objections et doit être soumise à un nouvel examen.
b) Il est vrai que, dans les affaires, il n'est pas usuel de travailler gratuitement. Mais les concubins sont unis par des liens personnels étroits. Lors donc que l'un travaille pour l'autre, ils n'ont pas que des relations d'affaires. Au contraire, celles-ci passent généralement au second plan. Les services qu'ils se rendent, si importants soientils, peuvent ainsi avoir d'autres causes que l'attente d'une rémunération selon les règles du contrat de travail. Des rapports personnels étroits sont en effet le motif typique de services réciproques gratuits (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, ad art. 320, rem. 8). En outre, lorsque leur liaison est durable, les concubins ne sont pas uniquement attachés par des liens affectifs. Ils ont un intérêt commun à la prospérité de leur ménage et, si l'un travaille pour l'autre, il améliore par là même ses propres conditions d'existence.
c) D'autre part, il est exact que l'époux qui travaille dans l'entreprise de son conjoint ne peut normalement prétendre à une rétribution, car il ne fait qu'exécuter ses obligations légales (art. 160 et 161 CC), tandis que le concubin n'a pas le devoir de contribuer à la prospérité commune. Mais cela ne signifie pas que les services de ce dernier aient nécessairement pour cause l'attente d'un salaire. Des raisons d'ordre affectif peuvent, comme on l'a vu, l'engager à travailler pour son amant et, en général, il bénéficie, tout comme un conjoint légitime, de l'élévation du niveau de vie que son labeur procure au ménage.
BGE 87 II 164 S. 167
d) Enfin, le concubin est certes dans une situation juridique généralement moins favorable que l'époux: son travail ne contribue pas à l'augmentation de biens matrimoniaux dont une part pourrait lui revenir; en outre, il est dépourvu d'espérances successorales. Mais on n'en peut déduire que ces désavantages doivent être compensés par le droit à un salaire.
L'argument tiré de l'augmentation des biens matrimoniaux manque de pertinence. En effet, de tels biens n'existent pas non plus lorsque les époux vivent sous le régime de la séparation de biens. La jurisprudence ne saurait assurer au concubin, en lui conférant un droit à un salaire, une situation meilleure que celle d'un conjoint légitime séparé de biens.
Quant au droit de succession légal du conjoint survivant, il est justifié par l'union conjugale, par la communauté durable qu'elle institue et le devoir d'assistance des époux. Or les concubins refusent d'adopter le statut légal du mariage et les obligations juridiques qui en découlent. N'ayant pas voulu d'un statut institué par l'ordre juridique, ils ne peuvent se plaindre d'être privés des droits qu'il leur eût conférés. Il n'y a donc aucune raison de leur accorder une compensation sous forme de salaire. Au demeurant, le droit de succession n'existe évidemment entre époux que si l'union conjugale est rompue par la mort, non si elle cesse par le divorce. Quand, par exemple, le divorce est prononcé aux torts des deux parties entre des époux dont l'un a travaillé dans l'entreprise de l'autre, le premier ne peut prétendre à aucune contre-prestation de ce fait, même s'ils vivaient sous le régime de l'union des biens. Lors donc qu'en cas de rupture de l'union libre, on reconnaîtrait à un concubin un droit à un salaire pour le travail fourni à l'autre, on le mettrait dans une situation plus favorable que l'époux divorcé.
e) Ainsi, on ne peut maintenir la règle jurisprudentielle selon laquelle une personne a droit en principe à un salaire
BGE 87 II 164 S. 168
lorsqu'elle rend à son concubin des services qu'il est d'usage de rétribuer. Le concubinage et les rapports personnels étroits qu'il implique sont au contraire une des circonstances dont il faut tenir compte en vertu de l'art. 320 al. 2 CO pour juger si le travail fourni ne devait l'être que contre un salaire.
2.
En l'espèce, D. et demoiselle G. ont vécu ensemble pendant une dizaine d'années. Rien n'indique qu'ils n'aient pas été attachés l'un à l'autre par des liens affectifs étroits. Au contraire, il ressort du dossier qu'ils s'entendaient bien. Ainsi, les services que D. rendait à sa maîtresse, si importants qu'ils fussent, pouvaient avoir leur cause dans ces rapports personnels; ils n'impliquaient pas nécessairement l'attente d'un salaire.
D'autre part, la liaison de l'intimé avec Léa G. a été longue. Lorsque celle-ci a repris le café, la vie commune durait déjà depuis quatre ans. D. pouvait donc admettre que le travail qu'il fournissait dans l'entreprise de sa maîtresse contribuerait à leur prospérité commune et éléverait ainsi son propre niveau de vie.
Enfin, une circonstance montre nettement que l'intimé n'entendait pas recevoir de salaire en échange des services qu'il rendait dans l'exploitation du café: il remettait à demoiselle G., qui tenait le ménage commun, le salaire qu'il touchait comme plâtrier-peintre. S'il mettait ainsi ses propres gains à la disposition de sa maîtresse pour contribuer à leur entretien commun, il est certain qu'il considérait également son labeur dans le café comme une telle contribution et qu'il ne s'attendait pas à être spécialement rétribué pour ces services.
Si l'on se fonde sur ces circonstances, on ne peut admettre que le travail de l'intimé ne devait être fourni que contre un salaire. Ainsi, les conditions de l'art. 320 al. 2 CO ne sont pas remplies.
3.
Les juridictions genevoises ont encore tiré argument du fait que le bénéfice important réalisé par la vente du café était dû en partie à l'activité de l'intimé. Cet
BGE 87 II 164 S. 169
argument est dénué de pertinence. En effet, D. réclame un salaire et non la restitution d'un enrichissement illégitime. Du reste, on ne se trouve pas en présence d'un tel enrichissement. Le bénéfice n'a pas été réalisé sans cause légitime aux dépens de l'intimé. Faisant ménage commun avec sa maîtresse, D. avait à la bonne marche de l'établissement un intérêt assez important pour constituer la cause de son activité bénévole. Ainsi, c'est à tort que la demande a été admise par les juridictions cantonales.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et rejette la demande.
|
public_law
|
nan
|
fr
| 1,961 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
b3ac391c-1670-4c8d-8e95-fbc6c9a46bc4
|
Urteilskopf
98 Ia 455
72. Arrêt du 27 septembre 1972 dans la cause Amherd contre Conseil d'Etat du canton du Valais.
|
Regeste
Nichtbewilligung einer Namensänderung. Willkür.
Art. 30 ZGB
und 4 BV.
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde. Im Falle der Gutheissung derselben kann das Bundesgericht die kantonale Behörde einladen, die Namensänderung zu bewilligen (Erw. 1).
Ein wichtiger Grund für die Namensänderung kann darin liegen, dass der gesetzliche Name lächerlich wirkt durch die Art, wie er in der Umgebung des Gesuchstellers ausgesprochen wird. Bedeutung des Umstandes, dass der Wohnsitz wechseln kann (Erw. 2 und 3).
|
Sachverhalt
ab Seite 455
BGE 98 Ia 455 S. 455
A.-
Par acte du 18 mars 1970, intitulé requête en changement de nom, les soeurs Elisabeth, Brigitte et Marie-Hélène Amherd, originaires de Glis (Valais), ont requis le Conseil d'Etat de leur canton d'origine de les autoriser à orthographier leur patronyme Amherdt. Elles exposaient qu'elles étaient filles de feu le Dr Philippe Amherdt, dont le nom s'orthographiait à l'origine Amherd, que pour une cause inconnue d'elles, l'usage du t final s'était instauré et avait été adopté par tous leurs frères et soeurs, que les documents officiels les concernant portaient tantôt Amherd et tantôt Amherdt. Pour remédier à cette insécurité, elles requéraient l'autorisation d'adopter officielle ment la forme Amherdt, avec t final.
Le service cantonal de l'état civil leur ayant fait observer que la forme Amherd était la seule utilisée dans le registre des
BGE 98 Ia 455 S. 456
familles de Glis, qu'elle était confirmée par diverses publications, qu'elle était celle de la plupart des inscriptions des registres particuliers de l'état civil de Sion, et qu'en conséquence il entendait proposer de rectifier dans ce sens les inscriptions faites en la forme Amherdt, les requérantes ont complété leur requête par actes des 26 et 27 mai 1970. Dans le premier, elles précisaient qu'elles demandaient un changement de nom, au sens de l'art. 30 CC, fondé sur le fait qu'elles avaient toujours orthographié leur nom avec "t" final. Dans le second, elles exposaient qu'elles vivaient toutes trois dans des régions de langue française (Elisabeth et Marie-Hélène à Genève et Brigitte à Paris), où leur patronyme dans sa forme officielle prêtait au ridicule. Elles déclaraient que cette dernière raison était le motif principal de leur requête.
Le service de l'état civil, exprimant l'avis que ce dernier motif pouvait avoir quelque chance de succès, a invité les requérantes à fournir la preuve que tous les membres de la famille du Dr Amherdt partageaient leur point de vue. Les requérantes ont donné suite à cette invitation. Le service de l'état civil a alors requis le préavis de la commune de Glis, qui s'est prononcée contre le changement, l'argument principal des requérantes lui paraissant "tiré par les cheveux" (an den Haaren herbeigezogen), puis il a avisé les requérantes qu'il formulerait luimême un préavis négatif et leur a donné l'occasion de retirer leur requête. Celle-ci ayant été maintenue, le Conseil d'Etat du canton du Valais l'a rejetée par décision du 27 octobre 1971, motivée, en substance, comme il suit.
Tous les Amherd bourgeois de Glis sont inscrits dans le registre des familles sans t final. Cette orthographe est confirmée par diverses publications. Elle figure aussi dans les registres de l'état civil de Sion pour le mariage du Dr Amherd en 1922, la naissance de trois de ses enfants et le mariage de trois autres enfants. Le Département cantonal de justice a ordonné, en 1962, la rectification - soit la suppression du t final - en ce qui concerne Jean-Christophe, frère des requérantes, et tous les autres membres de la famille auraient pu obtenir cette rectification. Les requérantes allèguent que l'orthographe légale de leur nom leur crée des difficultés évidentes du point de vue euphonique; mais elles n'apportent pas la preuve de ces allégations. L'auraient-elles fait que cela ne suffirait pas à justifier un changement de nom: le domicile et le lieu de travail peuvent
BGE 98 Ia 455 S. 457
changer et la possession d'état ne vaut juste motif que lorsqu'elle n'a pas été créée ou acceptée volontairement par la personne qui sollicite le changement de nom. La requête est en définitive essentiellement fondée sur des motifs de convenance personnelle.
B.-
Elisabeth, Brigitte et Marie-Hélène Amherd forment un recours de droit public. Elles demandent que la décision du Conseil d'Etat soit annulée et qu'elles soient autorisées à adjoindre à leur patronyme un t final.
C.-
Le Conseil d'Etat du canton du Valais conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La décision attaquée ne peut faire l'objet ni d'un recours en réforme, ni d'un recours de droit administratif. Le recours de droit public, moyen subsidiaire, est en revanche recevable (cf. RO 96 I 427 s.).
Les recourantes n'invoquent expressément aucune disposition constitutionnelle. Il ressort cependant de leur argumentation qu'elles se plaignent d'une violation de l'art. 4 Cst. Leur recours apparaît suffisamment motivé au regard de l'art. 90 lit. b OJ.
Règle générale, le recours de droit public n'est qu'un moyen de cassation. En vertu de ce principe, il a été jugé que des conclusions tendant à ce que le Tribunal fédéral autorise luimême le changement de nom étaient irrecevables (RO 96 I 429 consid. 2 c). Cette jurisprudence doit être précisée. En effet, le principe précité souffre une exception, dans le cas où le rétablissement de l'ordre conforme à la constitution exige une mesure positive (cf. RO 97 I 841 et les citations). S'il constate que le refus de l'autorisation de changer de nom est contraire à la constitution, le Tribunal fédéral pourra donc, en vertu de cette exception, non pas certes ordonner lui-même le changement de nom, mais enjoindre à l'autorité cantonale de l'autoriser. Les conclusions des recourantes sont recevables dans cette mesure.
2.
En vertu de l'art. 30 al. 1 CC, le gouvernement du canton d'origine peut autoriser une personne à changer de nom s'il existe de justes motifs ("wichtige Gründe"). La question de l'existence de justes motifs relève en définitive du pouvoir d'appréciation de l'autorité. Une réponse négative ne peut être jugée arbitraire que lorsqu'elle est évidemment inconciliable
BGE 98 Ia 455 S. 458
avec les règles du droit ou de l'équité (art. 4 CC), c'est-à-dire lorsque l'importance des motifs invoqués est absolument évidente et que l'autorité cantonale ne la conteste que pour des raisons qui ne doivent manifestement jouer aucun rôle, ou tout au moins aucun rôle décisif(RO 96 I 429 consid. 2
;
70 I 219
/220).
En l'espèce, les recourantes font valoir que dans les milieux francophones où elles vivent, leur nom, orthographié Amherd, donne lieu à une plaisanterie triviale et partant, prête au ridicule. Or, il est admis en jurisprudence (cf. arrêt non publié du 30 avril 1958 en la cause Crétin) et en doctrine (EGGER, Kommentar, n. 5 ad art. 30 CC; TUOR/SCHNYDER, ZGB, 8e éd. p. 85; GROSSEN, Schweiz. Privatrecht II p. 342; KOLLBRUNNER, Die Namensänderung nach
Art. 30 ZGB
, thèse Berne 1933 p. 40; ROGGWILLER, Der "wichtige Grund" und seine Anwendung in ZGB und OR, thèse Zurich 1956, p. 93) que le fait de porter un nom ridicule ou choquant est un juste motif d'en changer. Il convient d'examiner si c'est pour des raisons qui ne devaient manifestement jouer aucun rôle décisif que le Conseil d'Etat a refusé de considérer comme de justes motifs, au sens de l'art. 30 CC, les inconvénients dont se plaignent les recourantes.
3.
Le Conseil d'Etat relève tout d'abord que les requérantes n'ont pas prouvé que l'orthographe officielle de leur nom, Amherd, leur créerait des difficultés "du point de vue euphonique". Mais, poursuit-il, même si ce fait était établi, il ne justifierait pas un changement de nom, car le domicile et le lieu de travail sont "dépourvus de stabilité".
a) Il est exact que devant l'autorité cantonale les requérantes n'ont pas offert de prouver leur allégation. Ce n'est du reste que devant le Tribunal fédéral qu'elles ont exposé en termes précis qu'au lieu où elles vivent, le public avait tendance à transformer leur nom en une exclamation ordurière (ah! merde). Toutefois, les faits notoires, ou ceux qui se déduisent de l'expérience générale de la vie, n'ont pas à être prouvés. Or, s'il n'est pas exclu que, dans le Valais romand, où l'on est habitué aux noms germaniques, que l'on ne prononce généralement pas purement à la française, le public soit peu enclin à la plaisanterie triviale dont se plaignent les recourantes, il est en revanche manifeste que dans les milieux non familiarisés avec la langue allemande où celles-ci vivent, le nom d'Amherd sera presque inévitablement prononcé comme l'exclamation ordurière dont
BGE 98 Ia 455 S. 459
fait état le recours. Cela suffit pour que ce nom devienne ridicule dans ces milieux. Les requérantes étaient donc fondées à penser qu'aucune preuve supplémentaire n'était nécessaire et leurs écritures sont manifestement inspirées de cette idée. Dans ces conditions, si le Conseil d'Etat conservait des doutes sur les faits allégués, il devait donner aux requérantes l'occasion de les prouver.
b) Cependant, il ressort du dossier qu'en réalité, le Conseil d'Etat ne met pas en doute les faits allégués par les recourantes. Ses services eux-mêmes, lorsqu'ils ont demandé un préavis à la commune de Glis, ont mentionné le terme trivial que les recourantes s'étaient jusqu'alors contentées de suggérer. Il ne pourrait du reste nier qu'un nom prêtant à pareille plaisanterie soit ridicule. Ce qui lui a paru déterminant, c'est bien plutôt que le domicile et le lieu de travail sont "dépourvus de toute stabilité". Or, de toute évidence, ce motif ne devait jouer, du moins en l'espèce, aucun rôle décisif. Le Tribunal fédéral a déjà admis, dans l'arrêt Crétin, précité, que l'on ne saurait justifier le rejet d'une requête en changement de nom pour le motif que ce nom, bien que ridicule, n'attire pas l'attention au lieu de domicile du requérant. Or, en l'espèce, les recourantes vivent déjà dans des milieux francophones. Si les noms germaniques sont fréquents à Genève et ne sont pas rares à Paris, ils y sont généralement prononcés à la française. Le nom d'Amherd sera en tout cas prononcé sans aspiration de la lettre h et avec un d final sonore par les personnes qui ne connaissent pas du tout l'allemand et qui sont certainement nombreuses à Paris et même à Genève, du moins dans les milieux que la première et la troisième recourante fréquentent en raison de leur travail dans les organisations internationales et à l'université. Rien ne permet de penser que les recourantes aient l'intention de s'établir prochainement dans des régions où leur nom ne provoquerait pas de plaisanterie. Au reste, même si elles le faisaient, elles resteraient vraisemblablement en contact avec des personnes francophones. Elles conserveraient donc même dans ce cas un intérêt évident au changement de nom qu'elles demandent. Il ne faut certes pas méconnaître l'intérêt public et social au maintien du nom légal (cf. GROSSEN, op.cit., p. 342; ROGGWILLER, op.cit., p. 92). Mais en l'espèce, la modification étant minime, cet intérêt ne peut en aucune façon l'emporter sur celui des recourantes.
BGE 98 Ia 455 S. 460
Les autres motifs du Conseil d'Etat ne sont pas non plus décisifs. Ce ne sont pas les recourantes elles-mêmes, mais bien leur père qui le premier - selon toute vraisemblance déjà pour éviter les inconvénients dont ses filles se plaignent aujourd'hui - a ajouté un t final à son nom de famille. On ne saurait donc reprocher aux recourantes d'avoir créé elles-mêmes la situation dont elles demandent aujourd'hui la consécration; il est exclu aussi de leur imputer à faute le fait de leur auteur. Enfin, l'on ne saurait invoquer, comme le fait le Conseil d'Etat dans sa réponse, les risques d'erreur et de confusion dus à la coexistence de deux orthographes du patronyme d'une même famille. Tout d'abord, ce motif s'opposerait non pas à l'abandon du nom d'Amherd, abandon que les recourantes ont le droit d'obtenir, mais à l'adoption de celui d'Amherdt. Or, le désir des recourantes de n'apporter qu'une modification peu importante au nom de leurs ancêtres est parfaitement légitime, d'autant plus qu'elles ont été connues sous le nom d'Amherdt pendant de longues années, sans qu'elles y fussent pour rien. En outre et surtout, le minimum d'attention que l'on est en droit d'attendre des fonctionnaires de l'état civil doit suffire à parer aux risques signalés.
La décision attaquée apparaît ainsi fondée sur une acception des justes motifs évidemment incompatible avec les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Elle viole donc l'art. 4 Cst. et doit être annulée. On ne voit pas quels motifs pertinents, ou même non arbitraires, pourraient être invoqués pour rejeter la requête des recourantes. Le Conseil d'Etat doit ainsi être invité à y donner une suite favorable.
|
public_law
|
nan
|
fr
| 1,972 |
CH_BGE
|
CH_BGE_002
|
CH
|
Federation
|
b3b3244c-6b4f-4888-9e7f-8a9e7f37b837
|
Urteilskopf
108 II 542
100. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. November 1982 i.S. B. AG gegen K. und drei Mitbeteiligte (Berufung)
|
Regeste
Auslegung einer Dienstbarkeit (
Art. 738 Abs. 2 ZGB
).
Die Auslegung des Erwerbstitels einer Dienstbarkeit hat nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen. Die darin zum Ausdruck gelangenden Willenserklärungen der Parteien sind in dem Sinne massgebend, in dem sie von einem aufmerksamen, sachlich denkenden Menschen nach Treu und Glauben verstanden werden. Individuelle Absichten und Motive der an der Errichtung der Dienstbarkeit Beteiligten, die für einen Dritten nicht erkennbar sind, dürfen bei der Auslegung des Erwerbstitels nicht berücksichtigt werden.
|
Sachverhalt
ab Seite 542
BGE 108 II 542 S. 542
A.-
L. hatte in X. ein grosses Stück Land erworben, um es zu erschliessen und zu überbauen, bzw. parzellenweise als Bauland zu verkaufen. Bei der Parzellierung seines Grundbesitzes liess er im Jahre 1961 auf den neu gebildeten Grundstücken eine als
BGE 108 II 542 S. 543
Baubeschränkung bezeichnete Grunddienstbarkeit im Grundbuch eintragen, und zwar auf jedem Grundstück gleichzeitig als Last zugunsten und als Recht zulasten der übrigen Parzellen. In dem für die Eintragung massgebenden Grundbuchbeleg wurde diese Baubeschränkung wie folgt umschrieben:
"Die jeweiligen Eigentümer der Parzellen Nr. 1920 bis 1931, 1934 bis 1941 und 1943 bis 1951 verpflichten sich gegenseitig dinglich, auf ihren Parzellen Bauten zu erstellen, die lediglich ein Untergeschoss, ein Obergeschoss ( = Parterre) und ein Dachgeschoss enthalten. Die auszuführenden Bauten dürfen keine Flachdächer aufweisen."
Nach den Aussagen, die L. im vorliegenden Prozess als Zeuge machte, war äusserer Anlass der Servitutsbegründung die Kritik der einheimischen Bevölkerung gegenüber den Fremden, die mit der Überbauung des betreffenden Landes nach X. kommen sollten. Mit der Servitut hätten der bauliche Charakter, wie er damals in jenem Gebiet vorgeherrscht habe, erhalten und grössere Bauvorhaben verhindert werden wollen. Auf entsprechend häufige Fragen von Bauinteressenten hin habe sodann auf Grund der Dienstbarkeit versichert werden können, dass die Aussicht garantiert sei. Wichtig sei vor allem gewesen, dass bloss kleine Chalets wie im betreffenden Gebiet üblich und keine halben Hotels im Chaletstil gebaut würden. Zweck der Servitut sei demnach gewesen, die Dimension und die Höhe der Häuser zu beschränken.
B.-
Eine der aus der Parzellierung des Landes von L. hervorgegangenen Parzellen (Grundbuchblatt-Nr. 1938) war von I. erworben worden. Dieser stellte am 22. April 1977 ein Baugesuch zur Erstellung eines Mehrfamilienhauses auf seinem Grundstück. Verschiedene Eigentümer von Nachbargrundstücken bekämpften dieses Projekt und fochten die Baubewilligung vor sämtlichen kantonalen Instanzen an. Diesen Bemühungen blieb indessen der Erfolg versagt. Mit Urteil vom 27. April 1981 wies letztinstanzlich das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde der Nachbarn gegen die Bestätigung der Baubewilligung durch den Regierungsrat ab. Inzwischen war das Eigentum am betreffenden Grundstück von I. auf die B. AG übergegangen, die anstelle des bisherigen Eigentümers in das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eingetreten war.
Die B. AG reichte am 19. April 1982 gestützt auf Baupläne vom 18. und 30. November 1981 ein Gesuch um Abänderung des ursprünglichen Projektes ein, das sie mit einem Entgegenkommen gegenüber den Nachbarn begründete. Die abgeänderten Pläne
BGE 108 II 542 S. 544
sehen eine Reduktion der Gebäudehöhe um ca. 0,95 m und eine solche der Gebäudebreite um 2 m vor.
C.-
Am 27. April 1981 erhoben vier Eigentümer von Nachbargrundstücken der B. AG beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen diese. Sie verlangten die Feststellung, dass das Bauprojekt der Beklagten die Baubeschränkungsservitut verletze (Klagebegehren Ziff. 1), und beantragten, es sei der Beklagten die Erstellung des geplanten Mehrfamilienhauses unter Strafandrohung zu verbieten (Klagebegehren Ziff. 2). Nachdem die Beklagte das ursprüngliche Projekt am 19. April 1982 abgeändert hatte, beantragten die Kläger im Sinne einer Klageänderung neu, es sei festzustellen, dass auch das Projekt gemäss Abänderungsgesuch der Beklagten die Dienstbarkeit verletze, und es sei der Beklagten unter der gleichen Androhung zu verbieten, auf ihrem Grundstück ein Haus nach den abgeänderten Plänen zu bauen. Die Beklagte erhob keine Einwendungen gegen die Klageänderung und erklärte, sich den Rechtsbegehren Ziffern 1 und 2 der Klage zu unterziehen.
Mit Urteil vom 19. Mai 1982 nahm und gab der Appellationshof davon Akt, dass sich die Beklagte der Klage mit Bezug auf die Klagebegehren Ziffern 1 und 2 unterzogen habe (Ziffer 1 des Dispositivs). Sodann stellte er fest, dass auch das Projekt der Beklagten gemäss Abänderungsgesuch vom 19. April 1982, das sich auf die Pläne vom 18. und 30. November 1981 stützte, die zulasten des Grundstücks der Beklagten und zugunsten der Grundstücke der Kläger im Grundbuch eingetragene Baubeschränkungsservitut verletze (Ziffer 2 des Dispositivs). Schliesslich verbot der Appellationshof der Beklagten, ein Mehrfamilienhaus nach den erwähnten Plänen auf Parzelle Nr. 1938 zu erstellen, unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 403 der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern im Widerhandlungsfall (Ziffer 3 des Dispositivs). Die Ziffern 4 und 5 des Urteilsdispositivs regelten die Kostentragungs- und Entschädigungspflicht.
D.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, es seien die Ziffern 2 bis 5 des Dispositivs dieses Urteils aufzuheben und die Klage sei insoweit abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt die Ziffern 2 bis 5 des Dispositivs des angefochtenen Urteils auf und weist die Klage ab.
BGE 108 II 542 S. 545
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 738 Abs. 1 ZGB
ist für den Inhalt einer Dienstbarkeit der Eintrag im Grundbuch massgebend, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben. Nach Absatz 2 der gleichen Bestimmung kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit im Rahmen des Grundbucheintrags aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in guten Treuen ausgeübt worden ist. Die hier zu beurteilende Dienstbarkeit ist im Grundbuch nur mit dem Stichwort "Baubeschränkung" eingetragen, unter Hinweis auf den massgebenden Grundbuchbeleg. Da dem Grundbucheintrag somit über den Inhalt der Baubeschränkung nichts Näheres entnommen werden kann, muss für dessen Ermittlung auf den Erwerbsgrund abgestellt werden. Darüber sind sich die Parteien einig.
Erwerbsgrund bildet hier die Urkunde, mit welcher L. als früherer Eigentümer die Dienstbarkeit als gegenseitiges Recht und gleichzeitige Last sämtlicher Parzellen gestützt auf
Art. 733 ZGB
errichtet hat. Die Vorinstanz hat zur Ermittlung der Tragweite der Servitut massgebend auf die Aussagen von L. abgestellt. Sie hat diesen als Zeugen darüber befragt, was mit der Errichtung der Dienstbarkeit beabsichtigt gewesen sei. Im angefochtenen Entscheid wird die Auffassung vertreten, es könne auf die Aussagen von L. als "authentische Interpretation" abgestellt werden, wobei dessen Absichten und Vorstellungen so auszulegen seien, wie sie vernünftigerweise verstanden werden müssten. Zur Rechtfertigung dieses Vorgehens hat sich die Vorinstanz auf PIOTET berufen, der im Gegensatz zu LIVER die Meinung vertreten habe, bei der Auslegung des Erwerbstitels müsse versucht werden, den wirklichen Willen des oder der Urheber zu ermitteln.
Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Vorinstanz von einem Unterschied in den Auffassungen LIVERS und PIOTETS ausgegangen ist, der jedenfalls in dem von ihr hervorgehobenen Ausmass nicht besteht. Wie in der Berufungsantwort zutreffend ausgeführt wird, kann höchstens von einer Nuance gesprochen werden, worin sich die Meinungen LIVERS und PIOTETS unterscheiden. Beide Autoren stimmen darin überein, dass die Auslegung des Erwerbstitels grundsätzlich nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen hat. Soweit es sich um Dritte handelt, die an der Servitutserrichtung nicht beteiligt waren, vertritt LIVER die Auffassung, dass "ganz individuelle persönliche Umstände und Motive, die für die
BGE 108 II 542 S. 546
Willensbildung der Parteien bestimmend waren, nicht berücksichtigt werden" dürfen. Auch seiner Meinung nach sind die im Erwerbstitel zum Ausdruck gelangenden Willenserklärungen jedoch in dem Sinne massgebend, "in welchem sie von einem aufmerksamen, sachlich denkenden Menschen nach Treu und Glauben verstanden werden". (LIVER, 2. Aufl., N. 94 zu
Art. 738 ZGB
.) LIVER spricht in diesem Zusammenhang von einer Objektivierung, die "gegenüber einem Vertrag, dessen Zweck sich in der Begründung eines obligatorischen Verhältnisses erschöpft, um einen Grad verstärkt" sei. Er schliesst sich sodann der Ausdrucksweise eines deutschen Autors, WESTERMANN, an, der von einer "Auslegung nach den objektiv erkennbaren Umständen" spricht (a.a.O. N. 95). Die im angefochtenen Entscheid zitierten Ausführungen LIVERS in Note 38 zu
Art. 738 ZGB
beziehen sich hingegen nicht auf die Auslegung des Erwerbstitels, sondern auf jene des Grundbucheintrags, was die Vorinstanz offenbar übersehen hat. - Nach PIOTET muss bei der Auslegung "versucht werden, den wirklichen Willen des oder der Urheber des Erwerbstitels zu ermitteln (
Art. 18 OR
); allen Umständen, welche dem Erklärungsempfänger bekannt sind oder sein müssen, ist, sofern es sich um eine empfangsbedürftige Erklärung handelt, deshalb Rechnung zu tragen". Auch PIOTET räumt aber ein, "dass der gutgläubige Dritte dann geschützt wird, wenn er, um die Eintragung zu präzisieren, dem Sinn, der dem Titel vernünftigerweise für ihn zukam, vertraut hat, unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände, die ihm bekannt waren oder sein mussten" (Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 584 oben).
Unter den ganz individuellen persönlichen Umständen und Motiven der an der Errichtung einer Dienstbarkeit Beteiligten, die im Falle eines Dritterwerbers bei der Auslegung des Erwerbstitels nicht berücksichtigt werden sollen, versteht LIVER offenbar solche, die für einen Dritten normalerweise nicht erkennbar sind. Es würde in der Tat der Publizitätsfunktion des Grundbuchs, als dessen Bestandteil auch der Erwerbstitel zu betrachten ist, widersprechen, wenn auf solche individuelle Absichten, die aus dem Titel selber nicht hervorgehen, abgestellt werden wollte (in diesem Sinne auch K. R. NAEGELI, Die Auslegung der Grunddienstbarkeiten, Diss. Zürich 1935, S. 137). Soweit PIOTET dem Willen des Urhebers des Erwerbstitels in einem darüber hinausgehenden Mass Rechnung tragen möchte, könnte ihm nicht gefolgt werden.
3.
Im vorliegenden Fall ergab sich für die Beklagte aus dem als Erwerbsgrund dienenden Grundbuchbeleg, dass die im Grundbuch
BGE 108 II 542 S. 547
als Recht und gleichzeitig als Last eingetragene Baubeschränkung in einer Begrenzung der zulässigen Geschosse auf ein Untergeschoss, ein Obergeschoss und ein Dachgeschoss sowie im Verbot von Flachdächern bestand. An diese Umschreibung des Servitutsinhalts durfte sie sich halten. Sie war nicht verpflichtet, den für die Errichtung dieser Baubeschränkung massgebenden Beweggründen weiter nachzuforschen, indem sie z.B. L. über die von ihm mit der Dienstbarkeit verfolgten Absichten befragte. Der in der Berufungsantwort hervorgehobene Umstand, der Beklagten sei anlässlich des Erwerbs der belasteten Liegenschaft bekannt gewesen, dass verschiedene Nachbarn das Bauprojekt als mit der Dienstbarkeit in Widerspruch stehend bekämpften, ist für die Frage des Umfangs der Baubeschränkung ohne Bedeutung. Nachdem im Erwerbstitel keine weitergehende Beschränkung der Baufreiheit vorgesehen war als die Begrenzung der Geschosszahl und das Verbot von Flachdächern, durfte die Beklagte ungeachtet der von den Nachbarn vertretenen Auffassung davon ausgehen, dass sich der Inhalt der Dienstbarkeit darin erschöpfe. Auch die bisherige Art der Quartierüberbauung gab ihr keinen Anlass, die Dienstbarkeit anders zu verstehen, als sie im Erwerbstitel formuliert war. Wenn die andern Grundeigentümer ihre Parzellen baulich nicht stärker genutzt hatten, musste, von der Geschosszahl abgesehen, der Grund hiefür entgegen der Auffassung der Kläger nicht in der Baubeschränkungsservitut gesucht werden, die auf jedem Grundstück lastete. Die Beklagte durfte vielmehr davon ausgehen, dass sie unabhängig von der Bauweise der Nachbarn berechtigt sei, auf ihrem Grundstück ein Gebäude zu errichten, das der Umschreibung der Dienstbarkeit im Erwerbstitel entspreche.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zweck der Dienstbarkeit, den die Beklagte auf Grund des Wortlauts des Errichtungsaktes in guten Treuen als massgebend betrachten durfte. Die von L. mit der Servitutsbegründung verfolgten Absichten haben im Erwerbstitel nur insoweit ihren Niederschlag gefunden, als die Zahl der zulässigen Baugeschosse und die Art der Dachgestaltung beschränkt wurden. Als Zweck der Dienstbarkeit liess sich daraus in keiner Weise eine allgemeine Beschränkung des Bauvolumens und insbesondere keine solche des Gebäudegrundrisses ableiten, sondern höchstens eine solche der Gebäudehöhe und der Dachgestaltung. Aber auch die Höhenbegrenzung war bloss eine ungefähre, da sie sich nur in unbestimmter Weise aus der Beschränkung der Geschosszahl ergab.
BGE 108 II 542 S. 548
Dadurch, dass die Vorinstanz auf Grund der Zeugenaussagen von L. der Servitut einen weit über ihren Wortlaut hinausreichenden Inhalt beilegte, hat sie die sich aus dem Bundesrecht ergebenden Grundsätze über die Auslegung der Dienstbarkeiten verletzt. Ungeachtet der vom Urheber der Baubeschränkung verfolgten Absichten kann als Zweck der Dienstbarkeit nicht eine allgemeine Beschränkung der äusseren Dimensionen der Bauten auf den Dienstbarkeitsparzellen anerkannt werden. Dass das Bauprojekt der Beklagten hinsichtlich der Gebäudelänge und -breite erheblich von den übrigen Gebäuden in diesem Gebiet abweicht und ein wesentlich grösseres Bauvolumen als diese aufweist, verstösst deshalb nicht gegen die Servitut. Auf die subjektiven Vorstellungen von L. kann es im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz und der Kläger nicht ankommen. Unmassgeblich ist auch, von welchen Überlegungen sich die übrigen Grundeigentümer bei der Überbauung ihrer Parzellen haben leiten lassen. Entscheidend ist allein, dass sich dem zu den Grundbuchbelegen gehörenden Errichtungsakt keine weitergehende Beschränkung der Baufreiheit als die Begrenzung der Geschosszahl und das Verbot von Flachdächern entnehmen lässt.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,982 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
b3b4d23a-a21b-4ac6-9b63-55457e2662ae
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Urteilskopf
116 V 273
41. Urteil vom 13. Juli 1990 i.S. H. gegen Bundesamt für Militärversicherung und Verwaltungsgericht des Kantons Bern
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Regeste
Art. 15 Abs. 2 MVG
,
Art. 46 Abs. 1 AHVG
,
Art. 48 Abs. 1 IVG
: Nachzahlung von Leistungen.
- Ein Nachzahlungsanspruch besteht für die dem Monat der Anmeldung vorangehenden fünf Jahre (Erw. 2a).
- Der Anmeldung zum Leistungsbezug ist formell eine grundsätzlich unbefristete Wirkung zuzuerkennen (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 3d).
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Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 116 V 273 S. 273
A.-
Der 1940 geborene Roger H. zog sich am 14. April 1965 während des Militärdienstes bei einem Skiunfall eine Wirbelbogenfraktur C II zu. Er hatte sich in der Folge verschiedenen ärztlichen Behandlungen zu unterziehen, wofür die Militärversicherung aufkam. Gemäss Bericht des Dr. S., Spezialarzt für Chirurgie, vom 25. September 1967 blieb eine Ulnarisparese mit Streckausfall des dritten und vierten Fingers rechts sowie eine gewisse Kälteempfindlichkeit der rechten Hand zurück, die während Jahren zu medizinischen Nachuntersuchungen Anlass gaben. Mit Schreiben vom 10. März 1968 teilte Roger H. der Militärversicherung von
BGE 116 V 273 S. 274
seinem damaligen Aufenthaltsort in Amerika aus u.a. mit, nach neuestem medizinischem Befund vom 5. Januar 1968 werde der Unfall vom 14. April 1965 mit aller Wahrscheinlichkeit zu einem Dauerschaden führen; vorsorglich werde ein Rentenanspruch geltend gemacht. Die Militärversicherung liess den Rechtsvertreter des Versicherten in der Schweiz am 16. Mai 1968 wissen, es sei einstweilen keine nähere Stellungnahme eingegangen. Die notwendigen Abklärungen zur Prüfung des Rentenanspruchs könnten erst nach Rückkehr des Versicherten in die Schweiz vorgenommen werden. Die Versicherung nehme an, dass zur Zeit die weitere medizinische Entwicklung abgewartet werden könne.
Der Versicherte meldete sich in den folgenden Jahren bei der Militärversicherung nicht mehr, und auch diese liess den Fall auf sich beruhen. Erst in einem Schreiben vom 20. September 1976 an den Chefarzt des Militärspitals in Novaggio ersuchte der Vater des Versicherten um ein Aufgebot seines Sohnes zu einer gründlichen Untersuchung, da dieser als Folge des Unfalles vom 14. April 1965 als Dauerschaden an einer partiellen Lähmung der rechten Hand leide und in letzter Zeit gelegentlich über Hals- und Rückenwirbelschmerzen klage. Nach entsprechenden Abklärungen wurde im Bericht des Militärspitals vom 24. November 1976 folgende Diagnose gestellt: Status nach schwerem Trauma der oberen Halswirbelsäule mit Fraktur des Bogens C 2 rechts sowie Fehlhaltung der Halswirbelsäule mit Kyphosierung im obersten Segment; Status nach Operation einer Halsrippe rechts; Restparese des rechten Nervus ulnaris (Plexus) und rezidivierende Lumbalgie bei grossem Knorpelknötchen im Bereiche von L 5. In einer kreisärztlichen Aktennotiz der Militärversicherung vom 1. Dezember 1976 wurde festgehalten, dass die Restparese der rechten oberen Extremität klinisch nicht relevant und die rezidivierende Lumbalgie dienstfremd sei.
Am 19./25. März 1985 meldete sich Roger H. wegen Nackenschmerzen erneut bei der Militärversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abschluss einer chiropraktischen Behandlung im Mai 1985 erfolgte am 16. Januar 1986 eine Neuanmeldung. Gemäss Bericht des Dr. M., Spezialarzt für innere Medizin, vom 14. Januar 1986 trat seit Weihnachten 1985 plötzlich ein vermehrter Kraftverlust am rechten Daumen auf, weshalb das Vorliegen eines Sehnenrisses oder einer neurogenen Parese zu prüfen sei. Prof. L., Neurologische Universitätsklinik B., stellte im Bericht vom 30. Januar 1986 fest, dass seit mehr als zwanzig Jahren eine unvollständige
BGE 116 V 273 S. 275
untere Armplexusparese rechts bestanden habe, die sehr gut kompensiert worden sei.
Im Vorschlag vom 17. April 1986 kam das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) zum Schluss, dass die plötzliche Verminderung der Kraft im rechten Daumen in keinem Zusammenhang mit Einwirkungen während des Militärdienstes im Jahre 1965 stehe. Auf Einspruch des Rechtsvertreters des Versicherten hin erliess das BAMV am 6. Oktober 1987 eine Verfügung, in welcher es den Anspruch auf eine Invalidenrente verneinte. Hingegen anerkannte es für die partielle, untere Armplexusparese "beim heutigen Zustand" die volle Bundeshaftung, unter Vorbehalt der Überprüfung bei einer Verschlimmerung. Für diese Beeinträchtigung sprach es dem Versicherten eine Integritätsrente von 5% ab 1. Januar 1981 zu, wobei die bis Dezember 1986 verfallenen Renten ausbezahlt und diejenigen ab 1. Januar 1987 im Betrag von Fr. 20'621.95 ausgekauft wurden.
B.-
Beschwerdeweise liess Roger H. beantragen, die Integritätsrente sei ab dem Jahre 1976 auszurichten und die Auszahlung der laufenden Jahresrente sei über den 1. Januar 1987 hinaus bis zum rechtskräftigen Urteil auszuzahlen; der Auskauf der verbleibenden Ansprüche sei auf diesen Zeitpunkt neu zu berechnen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 13. Februar 1990 teilweise gut, indem es feststellte, dass die Auskaufssumme der Integritätsrente Fr. 21'286.80 betrage. Im übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Versicherte beantragen, die Militärversicherung habe die Integritätsrente von 5% ab 1. Dezember 1976 auszurichten und für die Zeit bis 31. Dezember 1980 nachzuzahlen.
Das BAMV schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Kann von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden, so ist eine Invalidenrente auszurichten, wenn der versicherte Gesundheitsschaden eine voraussichtlich bleibende Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit hinterlässt, oder eine Integritätsrente, wenn er eine erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität zur Folge hat (
Art. 23 Abs. 1 MVG
).
BGE 116 V 273 S. 276
Ein Integritätsschaden gibt grundsätzlich dann Anspruch auf eine Rente der Militärversicherung, wenn der Versicherte objektiverweise im Lebensgenuss erheblich eingeschränkt ist. Rechtserheblich in diesem Sinne ist die Störung primärer Lebensfunktionen, nicht auch die blosse Behinderung in der sonstigen Lebensgestaltung wie beispielsweise beim Sport, bei der Teilnahme an gesellschaftlichen Anlässen und dergleichen (
BGE 113 V 143
Erw. 2c,
BGE 112 V 380
Erw. 1b und 389 Erw. 1a mit Hinweis). Die Rente für erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität wird in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen festgesetzt (
Art. 25 Abs. 1 MVG
). Nach der Rechtsprechung wird die Beeinträchtigung prozentmässig ermittelt aufgrund vergleichender Betrachtung des funktionell-anatomischen Zustandes vor und nach Eintritt des versicherten Gesundheitsschadens (
BGE 113 V 143
Erw. 2c,
BGE 112 V 390
Erw. 1a mit Hinweisen).
b) Gemäss unbestrittener Feststellung des Kreisarztes Dr. G. im Bericht vom 27. Oktober 1986 ist der Zustand der rechten Hand des Beschwerdeführers seit der Spitalentlassung am 24. November 1976 stationär und als Endzustand zu betrachten. Damit waren die Anspruchsvoraussetzungen einer Integritätsrente von 5% nach
Art. 23 Abs. 1 MVG
bereits am 1. Dezember 1976 erfüllt und nicht erst am 1. Januar 1981, dem Zeitpunkt, ab welchem Verwaltung und Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine Rente zugesprochen haben.
2.
a) Die Versicherungsleistungen sind vom Tage des ärztlich festgestellten Eintritts der Gesundheitsschädigung oder der wirtschaftlichen Schädigung an zu gewähren, auch wenn die Anmeldung erst später erfolgt (
Art. 15 Abs. 1 MVG
). Wer seinen Anspruch auf Geldleistung oder -mehrleistung nicht geltend gemacht oder eine ihm zustehende Geldleistung nicht bezogen hat, kann den Betrag, auf den er Anspruch hat, nachfordern. Der Anspruch auf die Nachzahlung erlischt mit dem Ablauf von fünf Jahren seit Ende des Monats, für den die Leistung geschuldet war (
Art. 15 Abs. 2 MVG
).
Die letztgenannte Bestimmung ist mit dem Bundesgesetz vom 19. Dezember 1963 eingefügt worden. Damit sollte vermieden werden, dass weiterhin rückwirkend Leistungen der Militärversicherung ohne zeitliche Begrenzung beansprucht werden konnten, was z.B. in der Alters- und Hinterlassenenversicherung und in der Invalidenversicherung schon damals ausgeschlossen war
BGE 116 V 273 S. 277
(Botschaft des Bundesrates betreffend Änderung des Bundesgesetzes über die Militärversicherung vom 26. März 1963, BBl 1963 I 885). Die eidgenössischen Räte verabschiedeten die fragliche Bestimmung unverändert in der Fassung des Bundesrates. Zuvor war in der vorberatenden Kommission des Ständerates ausdrücklich bestätigt worden, dass damit Leistungen lediglich noch auf fünf Jahre von der Anmeldung an zurück auszurichten seien, was der Regelung im AHVG und IVG entspreche (Protokoll der Sitzung der Militärkommission des Ständerates vom 25. April 1963, S. 16 und 42). Nach
Art. 46 Abs. 1 AHVG
und
Art. 48 Abs. 1 IVG
erlischt der Anspruch auf Nachzahlung mit dem Ablauf von fünf Jahren seit Ende des Monats, für welchen die Leistung geschuldet war. Im Rahmen dieser Bestimmungen besteht ein Nachzahlungsanspruch für die dem Monat der Anmeldung vorangehenden fünf Jahre (VALTERIO, Commentaire de la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants, Bd. II, S. 222 f.; derselbe, Droit et pratique de l'assurance-invalidité, S. 303; Rz. 1354 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Renten, gültig ab 1. Januar 1986). Das Eidg. Versicherungsgericht hat dies in den beiden unveröffentlichten Urteilen M. vom 31. März 1989 und S. vom 19. Dezember 1986 bestätigt.
b) Entgegen der vom BAMV in der angefochtenen Verfügung vom 6. Oktober 1987 vertretenen Auffassung ist
Art. 15 Abs. 2 MVG
auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Denn der Beschwerdeführer hat seinen Rentenanspruch nicht erst am 16. Januar 1986 und mithin nicht verspätet geltend gemacht. Die Nachzahlung der Rente ab 1. Januar 1981 kann daher nicht auf
Art. 15 Abs. 2 MVG
gestützt werden.
3.
a) Es steht aktenmässig fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer bereits mit Schreiben vom 10. März 1968 von den USA aus ein Gesuch um Zusprechung einer Rente gestellt hat mit der Begründung, gemäss neuestem ärztlichem Befund aller Wahrscheinlichkeit nach einen Dauerschaden erlitten zu haben. Dieses Leistungsgesuch stellt eine rechtsgenügliche Anmeldung dar (vgl.
BGE 111 V 264
Erw. 3b). Die Militärversicherung wäre verpflichtet gewesen, die erforderlichen medizinischen Abklärungen an die Hand zu nehmen und das Rentengesuch zu behandeln. Indessen bestand die einzige Reaktion der Militärversicherung darin, dass sie mit Schreiben vom 16. Mai 1968 in Aussicht stellte, die für die Prüfung des Rentenanspruchs notwendigen Abklärungen nach Rückkehr des Beschwerdeführers in die Schweiz zu
BGE 116 V 273 S. 278
veranlassen. Mit dieser Absichtserklärung hatte es in der Folge sein Bewenden, bis der Vater des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 20. September 1976 an den Chefarzt des Militärspitals Novaggio ein Aufgebot seines Sohnes zu einer gründlichen Untersuchung verlangte. Nach erfolgter medizinischer Abklärung und Berichterstattung des Militärspitals an den Kreisarzt der Militärversicherung in St. Gallen vom 24. November 1976 wurde der Rentenanspruch des Beschwerdeführers nicht weiter geprüft; die Militärversicherung begnügte sich mit einer kreisärztlichen Aktennotiz vom 1. Dezember 1976, wonach die Restparese der rechten oberen Extremität klinisch nicht relevant und die rezidivierende Lumbalgie dienstfremd sei. Eine Stellungnahme gegenüber dem Beschwerdeführer unterblieb.
b) Die Vorinstanz prüfte den Rentenbeginn im Hinblick auf die Frage, wie lange die erste (genügend substantiierte) Anmeldung vom 10. März 1968 wirksam war. Gemäss vorinstanzlichem Entscheid ergibt sich aus den Akten, dass nach der Untersuchung im Militärspital Novaggio im November 1976 bis am 19. März 1985 weder eine neue Anmeldung erfolgt sei noch irgendwelche sonstige Korrespondenz von Bedeutung vorliege. In rechtlicher Hinsicht führte die Vorinstanz aus, "praxisgemäss (seien) die Wirkungen der früheren Anmeldung fünf Jahre nach der letzten möglicherweise relevanten Handlung verwirkt. Letzte aktenkundige Aktivität (sei) die bereits erwähnte Untersuchung im November 1976; die seinerzeitigen Ansprüche (seien) somit spätestens seit November 1981 verwirkt."
c) Gemäss dem von der Vorinstanz zitierten
BGE 100 V 118
Erw. 1c "wirkt" eine Anmeldung nur während fünf Jahren bzw. ist eine "5jährige Verwirkungsfrist seit der früheren Anmeldung massgebend". Aus Gründen der Rechtssicherheit und wegen zunehmender Abklärungsschwierigkeiten nach längerem Zeitablauf erachtete es das Eidg. Versicherungsgericht als gerechtfertigt, die Wirkungsdauer einer Anmeldung auf fünf Jahre zu beschränken. Diese Erwägung wurde in Form eines summarischen Verweises in
BGE 101 V 112
Erw. a in fine bestätigt - entgegen der Auffassung der Vorinstanz aber nicht in ZAK 1988 S. 183 Erw. 3b (in welchem Urteil lediglich die Rechtsprechung wiedergegeben wird, wonach der Versicherte mit der Anmeldung grundsätzlich alle seine in diesem Zeitpunkt bestehenden Rechte wahrt). Dies bedeutet, dass eine weiter als fünf Jahre zurückliegende Anmeldung unbeachtlich bleiben müsste; ein Versicherter würde damit sein Recht auf
BGE 116 V 273 S. 279
Leistungen verlieren, wenn er es nach erfolgter Anmeldung hinnimmt, dass die Verwaltung während fünf Jahren untätig bleibt. Diese im Zusammenhang mit der Invalidenversicherung ergangene Rechtsprechung zur Dauer der Wirksamkeit einer Anmeldung galt sinngemäss auch auf dem Gebiet der Militärversicherung.
Die Anwendung dieser Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall würde zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen. Innerhalb von fünf Jahren vor dem 1. Januar 1981 - dem Zeitpunkt, ab welchem dem Beschwerdeführer eine Integritätsrente zugesprochen wurde - ist nämlich keine Handlung aktenkundig, welche als Anmeldung zum Leistungsbezug zu betrachten wäre.
d) Es erscheint indessen als ungerecht und stossend, dass ein Rechtsanspruch nach rechtzeitiger und rechtsgenüglicher Anmeldung formell wegen Verzögerungen, welche die Verwaltung zu verantworten hat, verwirken soll. Auch das Argument der Rechtssicherheit und die erwähnten, mit längerem Zeitablauf zunehmenden Schwierigkeiten der Sachverhaltsabklärung vermögen als Begründung für die dargelegte Rechtsprechung nicht zu überzeugen. Denn es ist Sache der Verwaltung, im Rahmen der Untersuchungsmaxime (
BGE 115 V 142
Erw. 8a) für eine speditive Behandlung der ihr unterbreiteten Leistungsgesuche zu sorgen. Versäumnisse der Verwaltung dürfen grundsätzlich nicht zur Verwirkung von Versicherungsansprüchen führen.
Aus den dargelegten Gründen kann an der bisherigen Rechtsprechung nicht festgehalten werden (
BGE 108 V 17
Erw. 3b). Vielmehr ist der Anmeldung zum Leistungsbezug formell eine grundsätzlich unbefristete Wirkung zuzuerkennen. Dabei kann indes nicht ausgeschlossen werden, dass sich bei verspäteter Abklärung rechtserhebliche Tatsachen allenfalls nicht mehr zuverlässig ermitteln lassen, was sich für jene Partei nachteilig auswirken kann, welche aus dem unbewiesenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (
BGE 115 V 113
Erw. 3d/bb).
4.
Entfaltet die Anmeldung vom 10. März 1968 eine unbefristete Wirkung bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens, so ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Integritätsrente von 5% ab 1. Dezember 1976 zu bejahen, es sei denn, es müsste für die Zeit vor dem 1. Januar 1981 ein stillschweigender Verzicht angenommen werden.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in EVGE 1955 S. 88 erklärt, es würde den Grundsätzen der Billigkeit und Rechtssicherheit
BGE 116 V 273 S. 280
widersprechen, wenn man einen - ausdrücklichen oder konkludenten - Verzicht auf Versicherungsleistungen als rechtlich belanglos erachten wollte. In
BGE 101 V 174
hat es präzisiert, dass an die Annahme eines stillschweigenden Verzichts auf Versicherungsleistungen strenge Anforderungen zu stellen sind und dass ein ausdrücklicher oder stillschweigender Verzicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein muss. Ein stillschweigender Verzicht insbesondere ist regelmässig nur dann angenommen worden, wenn nach den konkreten Umständen besondere Gründe dafür vorhanden waren (
BGE 108 V 84
, 101 V 176 Erw. 2c; vgl. auch RSKV 1982 Nr. 474 S. 28, 1981 Nr. 461 S. 206).
b) Im vorliegenden Fall fehlen Anhaltspunkte für die Annahme, der Beschwerdeführer habe zu irgendeinem Zeitpunkt auf die Zusprechung einer Rente der Militärversicherung im Sinne der Rechtsprechung verzichtet. Der Beschwerdeführer hat somit Anspruch auf eine Integritätsrente von 5% auch für die Zeit vom 1. Dezember 1976 bis 31. Dezember 1980.
5.
(Parteientschädigung)
| null |
nan
|
de
| 1,990 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
b3b519e4-021d-42c9-bf65-bf448708d124
|
Urteilskopf
117 Ib 20
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Februar 1991 i.S. Schützengesellschaft Marbach gegen L., Erbengemeinschaft L. und Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
|
Regeste
Umweltschutzgesetzgebung des Bundes (Lärmschutz); Gewährung von Sanierungserleichterungen für Schiessanlagen; Koordinierung der verschiedenen Verfahren.
1. Ein Gesuch um Gewährung von Sanierungserleichterungen gemäss
Art. 17 USG
und
Art. 14 LSV
ist zu publizieren, damit die Parteien (
Art. 6 VwVG
) ihre Rechte wahren können. Ist die Sanierung baupolizeilich bewilligungspflichtig, so gebietet die Beachtung der bundesrechtlichen Koordinationspflicht, die Frage, ob Sanierungserleichterungen gewährt werden können, im Rahmen der gesamthaften Beurteilung des Projektes im Baubewilligungsverfahren zu prüfen (
Art. 2 Abs. 1 RPG
,
Art. 2 RPV
,
Art. 3 und
Art. 4 UVPV
); allenfalls kann ein verbindlicher Vorentscheid eingeholt werden, sofern dies das kantonale Verfahrensrecht vorsieht und die Gebote der Publikation und Koordination respektiert werden (E. 3 und 6).
2. Überwiegende Interessen der Gesamtverteidigung erlauben für die Sanierung von Schiessanlagen die Gewährung von Erleichterungen gemäss
Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV
nur so weit, als diese nötig sind, damit die vom Bunde unterstützten Schiessanlässe (
Art. 124 und
Art. 125 MO
) durchgeführt werden können (E. 5).
3. Bei ortsfesten Anlagen, die sich lärmmässig auf ein grösseres Gebiet auswirken, empfiehlt es sich, die Empfindlichkeitsstufen wenn möglich nicht einzelfallweise (
Art. 44 Abs. 3 LSV
), sondern gestützt auf
Art. 44 Abs. 1 und
Art. 2 LSV
in den Baureglementen und Nutzungsplänen der Gemeinden zuzuordnen (E. 6).
|
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 117 Ib 20 S. 21
Das Militär- und Polizeidepartement des Kantons Luzern gewährte der Schützengesellschaft Marbach auf deren Gesuch hin mit Entscheid vom 29. Juni 1988 für die Sanierung der bestehenden Schiessanlage Erleichterungen gemäss Art. 14 der eidgenössischen Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV, SR 814.41). Der Entscheid hält fest, dass der Schiessbetrieb auf der Anlage Marbach pro Jahr nicht mehr als 11 1/2 Schiesshalbtage im Sinne dieser Verordnung umfassen dürfe. Weitere Bewilligungen wie Baubewilligung, Ausnahmebewilligung des Raumplanungsamtes
BGE 117 Ib 20 S. 22
und die Krediterteilung durch die Gemeindeversammlung blieben vorbehalten.
Mehrere Eigentümer benachbarter, vom Schiesslärm betroffener Grundstücke ergriffen gegen diesen Entscheid Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Luzern. Mit Entscheid vom 13. März 1990 verfügte dieser eine Reduktion des jährlichen Schiessbetriebes auf 8 1/2 Schiesshalbtage im Sinne der Lärmschutz-Verordnung, womit trotz Überschreitung der Immissionsgrenzwerte auf der Schiessanlage Marbach die obligatorischen und vom Bund unterstützten Schiessübungen sowie die vom Bund veranstalteten Schützenmeisterkurse durchgeführt werden können; private Schiessanlässe dürfen hingegen nicht mehr veranstaltet werden.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 20. April 1990 beantragt die Schützengesellschaft Marbach die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides. Sie macht geltend, die vom Regierungsrat verfügte weitergehende Einschränkung des Schiessbetriebes rechtfertige sich nicht. Die Schiessanlage Marbach sei eine öffentliche Anlage, auch soweit ausser den gemäss dem Bundesgesetz über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (MO, SR 510.10) obligatorischen und vom Bund unterstützten Schiessen freiwillige Schiessen durchgeführt würden. Der Schiessstand dürfe insoweit nicht als private Anlage im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 LSV
betrachtet werden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides des Regierungsrates und die Bestätigung des Entscheids des Militär- und Polizeidepartements vom 29. Juni 1988, womit sie erreichen möchte, dass der Schiessbetrieb 11 1/2 anstelle von nur 8 1/2 Schiesshalbtage umfassen dürfe. Gemäss
Art. 114 Abs. 1 OG
darf das Bundesgericht weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen; an deren Begründung ist es hingegen nicht gebunden (
BGE 114 Ib 117
E. 3).
a) Die Schiessanlage Marbach ist unbestrittenermassen sanierungspflichtig, da sie den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutz-Verordnung nicht genügt. Um die Sanierung
BGE 117 Ib 20 S. 23
zu ermöglichen, hat der Regierungsrat mit dem angefochtenen Beschluss einen Teilentscheid gefällt, in dem er die Frage beantwortet hat, ob und inwieweit der Beschwerdeführerin als Eigentümerin der Schiessanlage Erleichterungen gemäss
Art. 17 USG
und
Art. 14 LSV
gewährt werden können. Die weiteren, für die Sanierung nötigen Bewilligungen behält der angefochtene Entscheid ausdrücklich vor.
Dieses Vorgehen erweckt Bedenken, doch wird es weder von der Beschwerdeführerin noch vom privaten Beschwerdegegner L. beanstandet. Die Parteien gehen vielmehr davon aus, dass der Regierungsrat eine Grundsatzverfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
getroffen hat, mit welcher er den Umfang von Erleichterungen für die Sanierung verbindlich festgelegt hat. Dieser Auffassung entspricht die dem Entscheid beigefügte Rechtsmittelbelehrung.
b) Bedenken gegen das von den Vorinstanzen gewählte Vorgehen ergeben sich einmal daraus, dass das Gesuch der Schützengesellschaft Marbach, es seien ihr für die Sanierung Erleichterungen zuzugestehen, nicht wie ein Baubegehren amtlich mit Hinweis auf die den berührten Bürgern zustehende Einsprachemöglichkeit publiziert worden war. Zwar wurde der Entscheid des Militär- und Polizeidepartements den im Verteiler genannten Eigentümern benachbarter Liegenschaften, an welche bereits der Gemeinderat gelangt war, zugestellt. Doch steht damit keineswegs fest, ob alle gemäss
Art. 6 VwVG
und
Art. 103 OG
als Parteien in Frage kommenden Personen oder Organisationen erfasst wurden. Es ist nicht auszuschliessen, dass weitere Einwohner den Schiesslärm als unzumutbar empfinden (vgl.
BGE 114 Ib 34
). Auch die am 13. November 1989 erfolgte Publikation des Begehrens für den in der Folge ausgeführten Einbau einer automatischen Trefferanzeigeanlage vermag diese Unsicherheit nicht zu beseitigen. Mit diesem Einbau wurde, wie die Beschwerdeführerin in ihrem Brief vom 9. Januar 1990 an das kantonale Justizdepartement darlegte, eine Vereinfachung des Schiessbetriebes mit bis zu einem Drittel kürzeren Schiesszeiten bezweckt. Die eigentlichen Sanierungsarbeiten, die Gegenstand der Sanierungserleichterungen bilden, wurden davon nicht berührt. Sollten im nachfolgenden Baubewilligungsverfahren weitere Parteien Einwendungen gegen die Rechtmässigkeit der gewährten Erleichterungen erheben, so könnte diesen nicht die Rechtskraft des Entscheides des Regierungsrates entgegengehalten werden, es sei denn, sie hätten von diesem Entscheid Kenntnis
BGE 117 Ib 20 S. 24
erhalten und es unterlassen, rechtzeitig nach Kenntnisnahme Beschwerde zu führen.
c) Bedenken gegen das eingeschlagene Vorgehen ergeben sich ferner daraus, dass für die Sanierung der Schiessanlage eine Baubewilligung nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG, SR 700) nötig ist und die Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen nach
Art. 43 und 44 LSV
bedingt. Die Schusslinie und der Scheibenstand befinden sich gemäss der den Akten beigegebenen Zonenplankopie im übrigen Gemeindegebiet. Die Bewilligung nach
Art. 24 RPG
setzt voraus, dass dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen oder wichtigen Anliegen der Raumplanung entgegenstehen (
Art. 24 Abs. 2 RPG
). Die Beurteilung dieser Fragen verlangt die umfassende Berücksichtigung der Ziele und Grundsätze der Raumplanung (
Art. 1 und 3 RPG
), wozu auch der Schutz der Wohngebiete vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen gehört (
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
).
Die Lärmbelastung, welche der Schiessbetrieb auslöst, zählt im übrigen zu den schiesspolizeilichen Fragen, welche - wie das Bundesgericht festgehalten hat (
BGE 114 Ib 129
E. 4) - im Rahmen der gesamthaften Beurteilung des Projektes im Baubewilligungsverfahren zu überprüfen ist. Der angefochtene Entscheid trennt in unsachgemässer Weise Zusammengehörendes in Teilbereiche, die nur aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung gesamthaft richtig beurteilt werden können (
BGE 116 Ib 56
ff. E. 4,
BGE 114 Ib 129
E. 4a-c, vgl. zur Koordinierungspflicht auch das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts i.S. Stadtgemeinde Ilanz c. EDI vom 24. Mai 1989 E. 4).
d) Doch führen die Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens bei der gegebenen prozessrechtlichen Lage nicht zur Gutheissung der Beschwerde. Eine solche käme einer unzulässigen reformatio in peius gleich, da sie auch zur Aufhebung des Entscheids des Militär- und Polizeidepartements führen müsste. Eine Gutheissung wäre nur möglich, wenn auch private Beschwerdegegner gegen den Entscheid des Regierungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergriffen hätten. Dies haben sie unterlassen. L., der sich als einziger am bundesgerichtlichen Verfahren beteiligt, stellt erst in seiner Duplik vom 21. November 1990 einen Antrag auf Änderung des Entscheids des Regierungsrates im Sinne einer weitergehenden Reduktion des Schiessbetriebes. Hierauf kann nicht eingetreten werden. Die Berücksichtigung eines solchen Antrages hätte die rechtzeitige Ergreifung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde bedingt.
BGE 117 Ib 20 S. 25
Der erst in der Duplik gestellte Antrag ist verspätet. Das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren kennt im übrigen das Institut der Anschlussbeschwerde nicht (
BGE 110 Ib 31
E. 2,
BGE 107 Ib 345
E. 4).
e) Bei der gegebenen Bindung des Bundesgerichts an die Begehren der Parteien (
Art. 114 Abs. 1 OG
) ist somit davon auszugehen, dass der Regierungsrat mit dem angefochtenen Entscheid eine wegen des unzulänglichen Verfahrens zwar fragwürdige, dennoch aber der Beschwerdeführerin gegenüber verbindliche Verfügung im Sinne einer Grundsatzerklärung (vgl.
BGE 114 Ib 190
) getroffen hat, wonach ihr gestützt auf
Art. 14 LSV
Sanierungserleichterungen zugestanden werden, sofern der Schiessbetrieb auf 8 1/2 Schiesshalbtage beschränkt wird. Da die Beschwerdeführerin diese gegenüber dem Entscheid der Militär- und Polizeidirektion weitergehende Beschränkung als nicht gerechtfertigt erachtet, ist zu prüfen, ob der Regierungsrat in der Tat den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig festgestellt oder ob er Bundesrecht verletzt hat.
4.
(Der Regierungsrat hat bei der Festlegung der 8 1/2 Schiesshalbtage den erheblichen Sachverhalt nicht unrichtig festgestellt.)
5.
Kann somit von einer unrichtigen Sachverhaltsermittlung durch den Regierungsrat nicht die Rede sein, so fragt es sich, ob der Regierungsrat Bundesrecht dadurch verletzt hat, dass er es zufolge der Beschränkung der Schiessdauer auf 8 1/2 Schiesshalbtage der Schützengesellschaft Marbach nicht ermöglicht, auch private, vom Bund nicht unterstützte Schiessanlässe durchzuführen. Auch dies trifft nicht zu. Es steht fest und wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, dass die Schiessanlage Marbach dem Umweltschutzrecht des Bundes nicht entspricht und daher gemäss
Art. 16 USG
sanierungspflichtig ist. Gemäss
Art. 17 USG
können die Behörden Erleichterungen gewähren, wenn eine Sanierung unverhältnismässig wäre. Doch darf gemäss Art. 17 Abs. 2 der Alarmwert für Lärmimmissionen nicht überschritten werden. Gemäss Art. 13 der Lärmschutz-Verordnung müssen Anlagen, die wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen, soweit saniert werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist und die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (
Art. 13 Abs. 2 LSV
). Gemäss
Art. 14 LSV
gewährt die Vollzugsbehörde Erleichterungen, soweit die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde oder überwiegende Interessen
BGE 117 Ib 20 S. 26
entgegenstehen; hiezu sind auch Interessen der Gesamtverteidigung zu zählen (
Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV
). Die Alarmwerte dürfen jedoch bei privaten, nicht konzessionierten Anlagen nicht überschritten werden (
Art. 14 Abs. 2 LSV
).
Aus dieser Regelung ergibt sich, dass die Vorinstanzen mit Recht für die Durchführung der vom Bund unterstützten Schiessübungen nach den
Art. 124 und 125 MO
Erleichterungen zugestehen durften. Insoweit gilt die Schiessanlage als öffentliche Anlage im Sinne von Ziff. 1 Abs. 3 des Anhanges 7 zur Lärmschutz-Verordnung. Es dürfen somit unter den genannten gesetzlichen Voraussetzungen Erleichterungen gewährt werden, doch dürfen - wie dargelegt - bei privaten Anlagen die Alarmwerte nicht überschritten werden (
Art. 14 Abs. 2 LSV
). Für die Schiessanlage Marbach ist zu beachten, dass sich in Berücksichtigung des zeitlich begrenzten Schiessbetriebes eine Pegelkorrektur von minus 20.8 dB(A) ergibt, wie das Gutachten des Instituts für Umwelttechnik und Ökologie vom 4. September 1987 feststellt. Es heisst dies, dass gemäss Ziff. 2 des Anhanges 7 zur Lärmschutz-Verordnung keine Alarmwerte gelten.
Die Beschwerdeführerin ist nun der Auffassung, ihre Anlage sei als öffentliche Anlage zu betrachten, auch wenn auf ihr gelegentlich private Schiessanlässe durchgeführt würden. Da sie an der Durchführung der jährlichen Schützenkilbi ein erhebliches Interesse habe, käme die Verunmöglichung dieses Anlasses einer unverhältnismässigen Betriebseinschränkung gleich. Es sei daher gerechtfertigt, es beim Entscheid des Militär- und Polizeidepartements bewenden zu lassen. Demgegenüber ist der Regierungsrat der Meinung, für die Durchführung privater Schiessanlässe sei die Schiessanlage als private Anlage zu betrachten, weshalb solche Anlässe nur in einer Schiessanlage durchgeführt werden dürften, bei welcher die Immissionsgrenzwerte eingehalten würden.
Ob der vom Regierungsrat vorgenommenen Aufteilung der Anlage in einen öffentlichen und in einen privaten Teil zuzustimmen ist, kann offengelassen werden, wie dies das Eidgenössische Departement des Innern in seiner Vernehmlassung darlegt. Grundsätzlich gilt die Schiessanlage Marbach als öffentliche Anlage, da sie in erster Linie für Schiessübungen nach den
Art. 124 und 125 MO
benötigt wird. Daraus ergibt sich aber nicht, dass bei einer Anlage, deren Benützung auch nach Durchführung von Sanierungsmassnahmen zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt, Erleichterungen für die Durchführung privater Schiessanlässe bewilligt
BGE 117 Ib 20 S. 27
werden müssen. Die gesellschaftliche Bedeutung von Schiessvereinen ist zwar nicht gering zu achten. Doch durfte der Regierungsrat, ohne dass ihm eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips vorgeworfen werden kann, davon ausgehen, dass bei einer Anlage, bei welcher in derart erheblichem Masse selbst nach Durchführung von Sanierungsmassnahmen von den Immissionsgrenzwerten abgewichen wird, Erleichterungen nur gewährt werden, damit die vom Bund unterstützten Schiessanlässe durchgeführt werden können. Nur insoweit kann auch von der Berücksichtigung des Interesses der Gesamtverteidigung im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV
gesprochen werden.
(Angesichts der ungünstigen Messergebnisse hat der Regierungsrat zu Recht eine Reduktion auf 8 1/2 Schiesshalbtage verfügt.)
6.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Damit steht fest, dass der Regierungsrat den Schiessbetrieb der Beschwerdeführerin mit Recht auf 8 1/2 Schiesshalbtage begrenzen durfte. Aus dieser Feststellung ergibt sich jedoch noch nicht, dass der Beschwerdeführerin die für die Realisierung der Sanierung nötigen weiteren Bewilligungen, insbesondere die Bewilligung nach Art. 24 des Raumplanungsgesetzes, erteilt werden können. Dem Regierungsrat ist zu empfehlen, inskünftig keine separaten Bewilligungen für die Festlegung der Schiesshalbtage zu erteilen, sondern die rechtsverbindliche Regelung dieser Frage in das baupolizeiliche Bewilligungsverfahren, in welchem über die Bewilligung nach
Art. 24 RPG
entschieden wird, zu verweisen (
BGE 116 Ib 56
ff. E. 4,
BGE 114 Ib 129
E. 4). Zudem sollten die in
Art. 43 und 44 LSV
vorgeschriebenen Empfindlichkeitsstufen von den nach kantonalem Recht zuständigen Instanzen festgelegt werden (vgl. z.B. für den Kanton Zürich
BGE 115 Ib 356
E. 2c). Diesen Organen steht dabei ein beachtlicher Ermessensspielraum zu. Um eine unerwünschte Präjudizierung der Nutzungsplanung zu vermeiden, empfiehlt es sich bei ortsfesten Anlagen, die sich lärmmässig auf ein grösseres Gebiet auswirken, wenn möglich die Empfindlichkeitsstufen nicht einzelfallweise (
Art. 44 Abs. 3 LSV
), sondern gestützt auf
Art. 44 Abs. 1 und 2 LSV
direkt in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden definitiv zuzuordnen (vgl.
BGE 115 Ib 356
f. E. 2c und d). Ein solches Vorgehen liegt im Interesse der Eigentümer sanierungspflichtiger Anlagen, schliesst es doch aus, dass eine Grundsatzverfügung über Erleichterungen in späteren Bewilligungsverfahren
BGE 117 Ib 20 S. 28
von Personen oder Organisationen, denen Parteistellung im Sinne von
Art. 6 VwVG
und
Art. 103 OG
zuzuerkennen ist, nochmals in Frage gestellt werden kann. Soll vermieden werden, dass der Eigentümer einer sanierungspflichtigen Schiessanlage ein fertiges Detailprojekt ausarbeiten muss, bevor er weiss, ob ihm Erleichterungen zugestanden werden, so kann diesem Anliegen dadurch Rechnung getragen werden, dass ein Vorentscheid im Sinne von § 199 des Luzerner Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 über die Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
und die Gewährung von Erleichterungen nach
Art. 17 USG
und
Art. 14 LSV
eingeholt wird. Das Gesuch ist zu publizieren und klar als Begehren um eine Ausnahmebewilligung und um Erleichterungen zu bezeichnen (
BGE 116 Ib 123
E. 2c). Wird die Ausnahmebewilligung erteilt, so ist diese ausserdem nach
Art. 25 Abs. 2 der eidgenössischen Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (SR 700.1)
im kantonalen Publikationsorgan anzuzeigen. Wird in diesem Sinne vorgegangen, können spätere Ausführungsbewilligungen nicht mehr mit der Begründung angefochten werden, es dürften keine Sanierungserleichterungen und keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden.
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public_law
|
nan
|
de
| 1,991 |
CH_BGE
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CH_BGE_003
|
CH
|
Federation
|
b3c2ac41-878c-481b-895a-c5fbd58b4f5f
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Urteilskopf
139 IV 233
33. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_513/2012 vom 24. Juni 2013
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Regeste
Abgekürztes Verfahren (
Art. 358 ff. StPO
).
Ein Urteil im abgekürzten Verfahren setzt voraus, dass die beschuldigte Person ihr Geständnis in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bestätigt. Das gerichtliche Bestätigungsverfahren ist einer der Schutzmechanismen dieses speziellen Verfahrens. Die Möglichkeit, dass die beschuldigte Person ihre Zustimmung zur Anklageschrift widerruft, ist hinzunehmen, wenn sich das Gericht nicht persönlich davon überzeugen kann, dass sie den angeklagten Sachverhalt anerkennt (E. 2.5 und 2.6).
|
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 139 IV 233 S. 233
A.
Das Bezirksgericht Zürich sprach X. im abgekürzten Verfahren der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von X. erhobene Berufung mit Beschluss ab.
B.
X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der Beschluss des Obergerichts und das Urteil des Bezirksgerichts seien aufzuheben. Die Akten seien an die Staatsanwaltschaft zur Durchführung
BGE 139 IV 233 S. 234
des ordentlichen Verfahrens zurückzuweisen. Eventualiter sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
C.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 362 Abs. 5 i.V.m.
Art. 361 Abs. 2 StPO
. Obwohl er sich an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung auf sein Aussageverweigerungsrecht berufen habe, nehme die Vorinstanz an, es habe seinerseits eine gültige Zustimmung zur Anklageschrift vorgelegen. Diese umfasse nach
Art. 362 Abs. 5 StPO
begriffsnotwendig die Anerkennung des Anklagesachverhalts. Gemäss
Art. 361 Abs. 2 StPO
befrage das Gericht die beschuldigte Person an der Hauptverhandlung und stelle fest, ob sie den Sachverhalt anerkenne, welcher der Anklage zugrunde liege und ob diese Erklärung mit der Aktenlage übereinstimme. Der Wortlaut dieser Bestimmung lasse nur den Schluss zu, dass die beschuldigte Person den Anklagesachverhalt an der Hauptverhandlung anerkennen, mithin ihr bereits abgelegtes Geständnis vor dem Gericht wiederholen müsse. Lege die beschuldigte Person kein erneutes Geständnis ab, seien die Voraussetzungen für ein Urteil im abgekürzten Verfahren nicht erfüllt. Anerkenne diese an der Hauptverhandlung den Sachverhalt nicht, sei es durch Widerruf des Geständnisses oder durch Aussageverweigerung, seien die Akten an die Staatsanwaltschaft zur Durchführung eines ordentlichen Vorverfahrens zurückzuweisen. Der Schluss der Vorinstanz, die Aussageverweigerung sei anders zu behandeln, als ein ausdrücklicher Widerruf des Geständnisses, sei nicht nachvollziehbar. In beiden Fällen könne das Gericht nicht feststellen, ob diese "Erklärung" mit der Aktenlage (
Art. 361 Abs. 2 lit. b StPO
) übereinstimme und die Anklage stimme nicht mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung überein (
Art. 362 Abs. 1 lit. b StPO
).
2.2
Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe an der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme den Sachverhalt und dessen
BGE 139 IV 233 S. 235
rechtliche Würdigung gemäss Anklageschrift anerkannt. Sein Verteidiger habe ihm das abgekürzte Verfahren zuvor erläutert. Nach dem Aushandeln und der Besprechung des Urteilsvorschlags der Staatsanwaltschaft habe der Beschwerdeführer zugestimmt und das abgekürzte Verfahren beantragt. In der Folge sei die schriftliche Bestätigung erfolgt. Nach der Ansetzung der Hauptverhandlung durch die erste Instanz, habe der Verteidiger den Staatsanwalt informiert, der Beschwerdeführer wolle das Risiko einer höheren als der vereinbarten Strafe eingehen, um im ordentlichen Verfahren eine tiefere Strafe zu erwirken. Deshalb ersuche er darum, die Anklage zurückzuziehen. Sodann habe der Verteidiger der ersten Instanz mitgeteilt, der Beschwerdeführer sei mit dem Urteilsvorschlag nicht mehr einverstanden und werde an der Verhandlung vermutlich sein Geständnis widerrufen. An der Hauptverhandlung habe der Beschwerdeführer bestätigt, den Anklagesachverhalt im Vorverfahren anerkannt zu haben. Heute wisse er jedoch nicht, was er sagen solle. Nachdem er auf das Aussageverweigerungsrecht hingewiesen worden sei, habe er von weiteren Aussagen abgesehen.
Die Vorinstanz erwägt, den dem Gericht obliegenden Prüfungspflichten gemäss
Art. 362 Abs. 1 StPO
könne auch Genüge getan werden, ohne dass die beschuldigte Person an der Hauptverhandlung aussage. Deren einlässliche Äusserung an der Verhandlung sei nicht notwendig, sofern sich das Gericht anderweitig davon überzeugen könne, dass das - im Vorverfahren vorbehaltlos erfolgte - Geständnis plausibel sei. Die erste Instanz habe den Beschwerdeführer zur Frage der Anerkennung des Sachverhalts befragt, nur habe sich dieser auf das Aussageverweigerungsrecht berufen. Die Aussageverweigerung als Teil des Aussageverhaltens des Beschuldigten würdigend, könne das Gericht zum Schluss kommen, diese Erklärung ergebe zusammen mit den Akten ein schlüssiges Bild und die Anklage stimme mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung sowie den Akten überein. Der Beschwerdeführer habe nicht etwa das Geständnis widerrufen, sondern lediglich die Aussage verweigert. Sinn und Zweck des abgekürzten Verfahrens liessen es als nicht sachgerecht erscheinen, dass ein Beschuldigter dieses Verfahren allein durch eine Aussageverweigerung an der Hauptverhandlung zu Fall bringen könne. Dem Verhalten des Beschwerdeführers - zumal in Kombination mit den Äusserungen des Verteidigers - könne entnommen werden, dass er das abgekürzte Verfahren aufheben, nicht aber auf den in Bezug auf die Strafzumessung erheblichen
BGE 139 IV 233 S. 236
Vorteil des Geständnisses verzichten wolle. Er habe sich die Sache nach der Zustimmung zur Anklageschrift anders überlegt und wolle nicht mehr daran gebunden sein, weil er die ausgehandelte Strafe als zu hoch empfinde. Dem stehe aber Art. 360 Abs. 2 letzter Satz StPO entgegen, der ins Gesetz aufgenommen worden sei, um Missbräuche zwecks Verfahrensverzögerung zu verhindern.
2.3
Gemäss
Art. 358 Abs. 1 StPO
kann die beschuldigte Person der Staatsanwaltschaft bis zur Anklageerhebung die Durchführung des abgekürzten Verfahrens beantragen, wenn sie den Sachverhalt, der für die rechtliche Würdigung wesentlich ist, eingesteht und die Zivilansprüche zumindest im Grundsatz anerkennt. Die Anklageschrift enthält im abgekürzten Verfahren unter anderem den Hinweis an die Parteien, dass sie mit der Zustimmung zur Anklageschrift auf ein ordentliches Verfahren und auf Rechtsmittel verzichten (
Art. 360 Abs. 1 lit. h StPO
). Die Staatsanwaltschaft eröffnet die Anklageschrift den Parteien, welche innert zehn Tagen zu erklären haben, ob sie ihr zustimmen oder sie ablehnen. Die Zustimmung ist unwiderruflich (
Art. 360 Abs. 2 StPO
; vgl. NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 2009, N. 11 zu
Art. 360 StPO
der in Anbetracht der gerichtlichen Überprüfung der Stichhaltigkeit der Anerkennungvon einer relativen Unwiderruflichkeit ausgeht;
derselbe
, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2009, S. 632 N. 1382; gl.M. JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, S. 436 N. 17069). Mit der Unwiderruflichkeit der Zustimmung soll sichergestellt werden, dass die beschuldigte Person das abgekürzte Verfahren nicht zur Verfahrensverzögerung missbrauchen kann, indem sie zunächst eine Absprache erzielt, diese aber in letzter Minute ablehnt (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts [nachfolgend: Botschaft StPO], BBl 2006 1296 zu Art. 367).
Mit der Berufung gegen ein Urteil im abgekürzten Verfahren kann eine Partei nur geltend machen, sie habe der Anklageschrift nicht zugestimmt oder das Urteil entspreche dieser nicht (
Art. 362 Abs. 5 StPO
). Die beschränkte Rechtsmittelmöglichkeit hängt mit dem summarischen Charakter des abgekürzten Verfahrens zusammen. Da die Parteien der Anklageschrift im Wissen um die Folgen zustimmen, ist die Beschränkung der Berufungsgründe rechtsstaatlich akzeptabel (Botschaft StPO, BBl 2006 1297 zu Art. 369 Abs. 4; NIKLAUS SCHMID, Handbuch, S. 635 N. 1389; BERTRAND PERRIN, in: Commentaire
BGE 139 IV 233 S. 237
romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 14 zu
Art. 362 StPO
). Der Berufungsgrund der fehlenden Zustimmung einer Partei zur Anklageschrift hat den Fall im Auge, in welchem das Gericht trotz fehlender Zustimmung ein Urteil im abgekürzten Verfahren fällt (BERTRAND PERRIN, a.a.O., N. 15 zu
Art. 362 StPO
; KUHN/PERRIER, Quelques points problématiques du Code de procédure pénale suisse, Jusletter vom 22. September 2008 Rz. 28; ALINE BREGUET, La procédure simplifiée dans le CPP: un réel progrès?, Jusletter vom 16. März 2009 Rz. 67). Damit ist gemeint, dass Staatsanwaltschaft und Gericht zu Unrecht die Zustimmung einer Partei nach Art. 387 VE (d.h.
Art. 360 Abs. 2 StPO
) bejaht hätten (Begleitbericht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom Juni 2001 zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, S. 235 [nachfolgend: Begleitbericht]). Es stellt sich die Frage, ob Willensmängel der an sich erfolgten Zustimmung durch diesen Berufungsgrund abgedeckt sind (GREINER/JAGGI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 43 ff. zu
Art. 362 StPO
und N. 22 f. zu
Art. 360 StPO
; KUHN/PERRIER, a.a.O., Rz. 29; BERTRAND PERRIN, a.a.O., N. 16 zu
Art. 362 StPO
; DONATSCH/FREI, Die Prüfungspflichten des Gerichts beim abgekürzten Verfahren, in: "Toujours agité - jamais abattu", Festschrift für Hans Wiprächtiger, 2011, S. 80 f.). Verwehrt ist die Rüge der beschuldigten Person, sie habe dem abgekürzten Verfahren zwar zugestimmt, sei aber in Wirklichkeit nicht geständig, der Sachverhalt sei nicht bewiesen oder der Tatbestand nicht erfüllt (Botschaft StPO, BBl 2006 1297 zu Art. 369 Abs. 4; in Bezug auf das Geständnis differenzierend MIRIAM MAZOU, La procédure simplifiée dans le nouveau Code de procédure pénale: principes et difficultés, ZStrR 129/2011 S. 13 f. und 19, welche für die Zulassung der Berufung unterscheidet, ob die beschuldigte Person ihr Geständnis bereits an der Hauptverhandlung widerruft oder erst nach der Verhandlung vorbringt, sie lehne die Anklageschrift ab; sinngemäss gl.M. MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, CPP, 2013, N. 11 zu
Art. 361 StPO
).
2.4
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend und gemäss Vorinstanz ist auch nicht ersichtlich, dass das Urteil nicht der Anklageschrift entspräche. Unbestritten ist, dass das abgekürzte Verfahren gesetzeskonform eingeleitet wurde. Der Beschwerdeführer anerkannte im Vorverfahren den der Anklage zugrunde liegenden und mit der Aktenlage übereinstimmenden Sachverhalt. Er bestätigte, der Anklageschrift im abgekürzten Verfahren unwiderruflich
BGE 139 IV 233 S. 238
zuzustimmen und auf Rechtsmittel zu verzichten. Er macht nicht geltend, er habe sich bei dieser Erklärung in einem Irrtum befunden. Inwiefern die Berufung gegen ein Urteil im abgekürzten Verfahren im Falle eines Willensmangels zulässig ist, kann vorliegend offenbleiben. Der Beschwerdeführer stellt sich aber auf den Standpunkt, es mangle an seiner Zustimmung zur Anklageschrift, weil er sich an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung auf sein Aussageverweigerungsrecht berufen habe. Daher fehle es an der Erneuerung seiner Anerkennung des Sachverhalts.
2.5
Das Bundesgericht hat sich bislang noch nicht dazu geäussert, ob ein Urteil im abgekürzten Verfahren voraussetzt, dass die beschuldigte Person ihr Geständnis in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bestätigt.
2.5.1
Gemäss
Art. 361 Abs. 1 und 2 StPO
führt das erstinstanzliche Gericht eine Hauptverhandlung durch, an welcher es die beschuldigte Person befragt und feststellt, ob diese den Sachverhalt anerkennt, welcher der Anklage zu Grunde liegt, und ob diese Erklärung mit der Aktenlage übereinstimmt. Wenn nötig befragt es auch die übrigen anwesenden Personen. Ein Beweisverfahren findet indes nicht statt (
Art. 361 Abs. 3 und 4 StPO
). Soweit beim abgekürzten Verfahren keine besonderen Vorschriften bestehen, namentlich zur Hauptverhandlung, sind die allgemeinen Regeln anwendbar (vgl. Begleitbericht S. 231; BERTRAND PERRIN, a.a.O., N. 3 zu
Art. 361 StPO
; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, S. 705 N. 1035; GREINER/JAGGI, a.a.O., N. 3 zu
Art. 361 StPO
; JOHN NOSEDA, in: Codice svizzero di procedura penale [CPP], 2010, N. 10 zu
Art. 358 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Praxiskommentar, N. 1 zu
Art. 361 StPO
; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, N. 1 zu
Art. 361 StPO
). Das Gericht befindet frei darüber, ob (a) die Durchführung des abgekürzten Verfahrens rechtmässig und angebracht ist, (b) die Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung und den Akten übereinstimmt und (c) die beantragten Sanktionen angemessen sind (
Art. 362 Abs. 1 StPO
).
2.5.2
Der Botschaft lässt sich nicht entnehmen, ob das Gericht die ihm obliegenden Prüfungspflichten hinreichend wahrnehmen kann, wenn die beschuldigte Person an der Hauptverhandlung zwar anwesend ist, aber schweigt (Botschaft StPO, BBl 2006 1294 ff. Ziff. 2.8.3).
BGE 139 IV 233 S. 239
2.5.3
Nach GREINER/JAGGI kann sich das Gericht bei der Befragung der beschuldigten Person an der erstinstanzlichen Verhandlung vergewissern, dass die Anklageschrift tatsächlich auf dem freien Willen sämtlicher Beteiligter beruht. Die Befragung stelle ein wesentliches Element der Schutzfunktion des gerichtlichen Bestätigungsverfahrens dar. Das Gericht müsse sichergehen, ob überhaupt ein Geständnis vorliege und ob es sämtliche zur Anklage gebrachten Sachverhalte abdecke. Sodann müsse es sich versichern, dass die Erklärung, welche die beschuldigte Person in der Verhandlung abgebe, mit der Aktenlage übereinstimme. Die Autoren sind der Auffassung, die Befragung der beschuldigten Person sei unabdingbar, weil das Gericht im Rahmen der Hauptverhandlung klären müsse, ob diese den Sachverhalt anerkenne, welcher der Anklage zugrunde liege. Ohne Befragung könne das Gericht seiner Prüfungspflicht kaum nachkommen, weshalb ein abgekürztes Verfahren in Abwesenheit der beschuldigten Person nicht möglich scheine (a.a.O., N. 11 ff. und 19 zu
Art. 361 StPO
mit Hinweisen; gl.M. mit eingehender Begründung FALLER/REYMOND/VUILLE, Une procédure simplifiée au sens des art. 358 ss CPP peut-elle se dérouler par défaut?, ZStR 130/2012 S. 87 ff.; ebenso STEFAN CHRISTEN, Anwesenheitsrecht im schweizerischen Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur Vorladung, 2010, S. 224 lit. c; gl.M. JEANNERET/KUHN, a.a.O., S. 436 N. 17072; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 6 zu
Art. 361 StPO
; JOHN NOSEDA, a.a.O., N. 2 zu
Art. 361 StPO
; JO PITTELOUD, a.a.O., S. 706 N. 1036; BERTRAND PERRIN, a.a.O., N. 14 ff. zu
Art. 361 StPO
; a.M. NIKLAUS SCHMID, Praxiskommentar, N. 3 zu
Art. 361 StPO
;
derselbe
, Handbuch, S. 633 Fn. 87; wahrscheinlich auch a.M. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 361 StPO
). GREINER/JAGGI erachten eine Dispensation der beschuldigten Person höchstens in absoluten Ausnahmefällen als denkbar (a.a.O., N. 20 zu
Art. 361 StPO
mit Hinweis; gl.M. JO PITTELOUD, a.a.O., S. 706 N. 1036; FALLER/REYMOND/VUILLE, a.a.O., S. 91, plädieren für eine grosszügige Zulassung von Dispensationen).
2.5.4
SVEN ZIMMERLIN nimmt an, aufgrund des erforderlichen Geständnisses der beschuldigten Person setze das abgekürzte Verfahren deren Verzicht auf das Aussageverweigerungsrecht voraus. Das Gericht habe zu prüfen, ob die Voraussetzungen des abgekürzten Verfahrens vorliegen. Indem die beschuldigte Person die Anerkennung des Sachverhalts zurücknehme, könne sie ein ordentliches Verfahren erzwingen. Voraussetzung für die Gültigkeit der
BGE 139 IV 233 S. 240
abgegebenen Verzichtserklärungen der beschuldigten Person sei die strikte Einhaltung der gesetzlichen Formalien. Dazu gehöre neben der Bestellung eines amtlichen Verteidigers sowohl die Unterrichtung der beschuldigten Person über die Bedeutung ihrer Zustimmung zur Anklageschrift als auch die gerichtliche Kontrolle des Geständnisses bzw. der Anerkennung des Sachverhalts (inkl. deren Zustandekommen) sowie der Angemessenheit der Sanktionen (SVEN ZIMMERLIN, Der Verzicht des Beschuldigten auf Verfahrensrechte im Strafprozess, 2008, S. 239 N. 702, S. 241 N. 707 und S. 248 N. 724).
2.5.5
FELIX BOMMER ist der Auffassung, dass man in der Anerkennung des Sachverhalts gemäss
Art. 361 Abs. 2 lit. a StPO
eine Erneuerung des Geständnisses sehen müsse, das bereits zu Beginn des abgekürzten Verfahrens abgelegt worden sei. Nur eine positive Erklärung könne daraufhin überprüft werden, ob sie mit der Aktenlage übereinstimme (
Art. 361 Abs. 2 lit. b StPO
). Fehle eine solche, müsse das abgekürzte Verfahren abgebrochen werden (FELIX BOMMER, in: Kurzer Prozess mit dem abgekürzten Verfahren?, Schweizerische Strafprozessordnung und Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, 2010, S. 155).
2.6
Das gerichtliche Bestätigungsverfahren ist einer der gesetzlich vorgesehenen Schutzmechanismen im abgekürzten Verfahren. Die Befragung der beschuldigten Person anlässlich der Hauptverhandlung stellt dabei ein wesentlicher Bestandteil dar. Die Anerkennung des angeklagten Sachverhalts durch die beschuldigte Person gemäss
Art. 361 Abs. 2 lit. a StPO
muss als Erneuerung des Geständnisses verstanden werden, das diese bereits im Vorverfahren ablegte. Angesichts des Ausnahmecharakters des abgekürzten Verfahrens kann auf eine solche Bestätigung nicht verzichtet werden. Wenn sich die beschuldigte Person an der Hauptverhandlung auf ihr Aussageverweigerungsrecht beruft, kann das Gericht seine Prüfungspflichten nicht wahrnehmen. In einem solchen Fall kann es lediglich feststellen, dass die Voraussetzungen für ein Urteil im abgekürzten Verfahren nicht erfüllt sind, weshalb die Akten nach
Art. 362 Abs. 3 Satz 1 StPO
an die Staatsanwaltschaft zur Durchführung eines ordentlichen Vorverfahrens zurückzuweisen sind. Die Verweigerung der Aussage an der Gerichtsverhandlung führt zwar faktisch zur Möglichkeit, die (grundsätzlich unwiderrufliche, vgl.
Art. 360 Abs. 2 StPO
) Zustimmung zur Anklageschrift zu widerrufen. Diese Folge ist aber hinzunehmen, wenn sich das Gericht nicht persönlich
BGE 139 IV 233 S. 241
davon überzeugen kann, dass die beschuldigte Person den angeklagten Sachverhalt anerkennt. Andernfalls könnte ebenso gut auf die Durchführung einer Hauptverhandlung und das gerichtliche Bestätigungsverfahren verzichtet werden.
| null |
nan
|
de
| 2,013 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
b3caab2f-65fc-4f3b-ad97-c55d6316a8fa
|
Urteilskopf
115 Ia 27
6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Januar 1989 i.S. Einwohnergemeinde Biel gegen Erbengemeinschaft Benoit, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)
|
Regeste
Abbruchverbot aus Denkmalschutzgründen, um eine künftige Planungsänderung oder -ergänzung zu sichern; Gemeindeautonomie; Verhältnismässigkeit (
Art. 22ter BV
);
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
.
1. Autonomie der bernischen Gemeinden im Bereich des Landschafts- und Denkmalschutzes nach Baugesetz und Bauverordnung von 1970 (E. 3b).
2. Beschwerdegegner, die im kantonalen Verfahren obsiegt haben und nicht in ihren Rechten verletzt wurden, können sich im Verfahren über eine von anderer Seite geführte staatsrechtliche Beschwerde gegen unrichtige Feststellungen und Folgerungen der kantonalen Instanz wenden. Ihre Ausführungen müssen aber den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügen (E. 4a).
3. Einem Abbruchverbot kann die Aufgabe zukommen, durch Erhaltung des bestehenden Zustandes die Ergänzung oder Änderung einer Planung nach Massstäben des Denkmalschutzes zu ermöglichen (E. 4b/bb). Die damit verbundene Eigentumsbeschränkung ist nicht unverhältnismässig, wenn zur Zeit die Erstellung von Neubauten nicht möglich ist, bei Abbruch der Bauten allein kein substanzieller Ertrag ersichtlich ist, aber auch keine ins Gewicht fallenden Erhaltungsaufwendungen notwendig sind (E. 4b/cc).
|
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 115 Ia 27 S. 28
Die Erben Benoit sind Eigentümer des aus dem 19. Jahrhundert stammenden Bauernhofes samt Ökonomiegebäuden auf Parzelle Biel Gbbl.-Nr. 4958, welche im Gestaltungsplanperimeter Nr. 5 des Überbauungsplanes mit Sonderbauvorschriften "Madretsch- Ried" in Biel liegt. Ein entsprechender Gestaltungsplan steht noch aus.
Am 7. November 1983 stellten die Erben Benoit ein Gesuch zum Abbruch aller zum Bauernhof gehörender 6 Gebäude (Nr. 7, 9, 9A, 11, 13 und 15). Die Einwohnergemeinde Biel bewilligte den Abbruch des Gebäudes Nr. 9A sowie verschiedener Annexbauten, verweigerte im übrigen aber den Abbruch. Auf Beschwerde der Erben Benoit hin erteilte der Regierungsrat des Kantons Bern am 21. Januar 1987 die Bewilligung zum Abbruch sämtlicher Gebäude. Der Regierungsrat erwog, dass wohl das Hauptgebäude (Nr. 15) und die Hofgruppe insgesamt schützenswert seien, dass aber den Eigentümern aus finanziellen Gründen nicht zugemutet werden könne, die Hofgruppe für eine weitere landwirtschaftliche
BGE 115 Ia 27 S. 29
Nutzung oder blosse Wohnnutzung zu erhalten. Eine "realistische Nutzung" sei nur unter Mitwirkung der öffentlichen Hand möglich, wozu sich die Einwohnergemeinde Biel aber nicht bereit erklärt habe. Die gegen diesen Entscheid von der Einwohnergemeinde Biel und dem Berner Heimatschutz erhobenen Beschwerden wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 21. Dezember 1987 ab.
Das Bundesgericht heisst eine staatsrechtliche Beschwerde der Einwohnergemeinde Biel gut, mit der eine Verletzung der Gemeindeautonomie sowie von
Art. 4 und
Art. 22ter BV
gerügt wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) Die Einwohnergemeinde Biel hat den Abbruch gestützt auf das Baugesetz vom 7. Juni 1970 (aBauG) und Art. 6-8 der Bauverordnung vom 26. November 1970 (aBauV) verweigert. Diese Rechtsgrundlagen werden von keiner Seite in Frage gestellt. In Art. 6-8 aBauV wird für bestimmte schützenswerte Objekte die Aufnahme kantonaler und kommunaler Inventare sowie der Erlass von Schutzmassnahmen durch die Gemeinden vorgesehen. Schutzmassnahmen können gemäss Art. 8 aBauV insbesondere in der Festlegung besonderer Schutzgebiete mit Baubeschränkungen oder Bauverboten, aber auch in individuellen Baubeschränkungen bestehen. Den Gemeinden steht somit, wie das Bundesgericht bezüglich der Ortsplanung bereits festgestellt hat (
BGE 106 Ia 71
E. 2a; siehe auch Urteil vom 3. Februar 1982 in Zbl 83/1982, S. 352 E. 3a, je mit Hinweisen), im Bereich des Landschafts- und Denkmalschutzes nach Baugesetz und Bauverordnung von 1970 eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zu.
4.
Eine Abbruchverweigerung bedeutet für die Eigentümer eine Einschränkung ihrer Eigentumsbefugnisse. Eine solche ist nach der Rechtsprechung mit der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) nur vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist; kommt sie einer Enteignung gleich, ist volle Entschädigung zu leisten (
BGE 113 Ia 364
E. 2; siehe auch
BGE 109 Ia 258
E. 4 je mit Hinweisen).
a) In ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde bestreiten die Beschwerdegegner die Schutzwürdigkeit der streitbezogenen Objekte und stellen damit das vom Verwaltungsgericht grundsätzlich anerkannte öffentliche Interesse an der Erhaltung der Hofgruppe in
BGE 115 Ia 27 S. 30
Frage. Diese Bestreitungen sind zulässig. Da die Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren obsiegt haben und der Entscheid des Verwaltungsgerichtes sie nicht in ihren Rechten verletzt, steht es ihnen nicht zu, selber staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Es kann ihnen jedoch nicht versagt sein, sich in dem von anderer Seite eingeleiteten Beschwerdeverfahren gegen die in ihren Augen unrichtigen Feststellungen und Folgerungen der kantonalen Instanz zu wenden (
BGE 101 Ia 525
E. 3; siehe auch
BGE 89 I 523
E. 4). Die Frage, ob eine Eigentumsbeschränkung durch ein öffentliches Interesse gedeckt sei und ob dieses die privaten Interessen überwiege, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Dabei auferlegt es sich indessen Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von der Würdigung örtlicher Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen. Diese Zurückhaltung ist insbesondere auf dem Gebiet des Denkmalschutzes geboten, da es in erster Linie Sache der Kantone ist, darüber zu befinden, welche Objekte Schutz verdienen (Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juli 1986 in Zbl 88/1987, S. 541 E. 3c;
BGE 109 Ia 259
E. 4).
Die Beschwerdegegner wenden gegen die Schutzwürdigkeit im wesentlichen einzig ein, dass die Gebäude baufällig und nicht von einmaliger Natur oder besonderem Gepräge seien. Auf die von den kantonalen Instanzen hervorgehobene Bedeutung der Bauten in ihrem Ensemble und im Zusammenhang mit dem landschaftlichen Umfeld gehen sie nicht ein. Damit genügen ihre Ausführungen betreffend Schutzwürdigkeit den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
aber nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts muss zudem bei staatsrechtlichen Beschwerden die Begründung in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein (
BGE 109 Ia 306
E. 1b mit Hinweisen). Dieser Anforderung hat auch die Vernehmlassung eines Beschwerdegegners zu entsprechen, wenn er sich gegen die in seinen Augen unrichtigen Feststellungen und Folgerungen eines kantonalen Entscheides wendet. Der Hinweis der Beschwerdegegner auf ihre in den Rechtsschriften des kantonalen Verfahrens gemachten Ausführungen ist daher unbeachtlich.
Die Einwendungen der Beschwerdegegner vermögen die von der Vorinstanz festgestellte Schutzwürdigkeit der Liegenschaften aber auch in materieller Hinsicht nicht in Frage zu stellen. Die kantonale Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) hat empfohlen, das Hauptgebäude und einzelne Nebengebäude zu
BGE 115 Ia 27 S. 31
erhalten. Nach der Stelle für Altstadt- und Denkmalpflege des Hochbauamtes der Stadt Biel soll das Hauptgebäude Nr. 15 und mindestens ein Nebengebäude erhalten und einer sinnvollen Nutzung zugeführt werden. Sie stellt fest, dass die Liegenschaft an das alte Rodungsgebiet des Madretschgebietes und die ursprüngliche landwirtschaftliche Nutzung erinnere. Die Liegenschaften könnten der Neubausiedlung eine historische Dimension bieten und als Quartierzentrum und Identifikationsbasis dienen. Die Denkmalpflege des Kantons Bern hat in ihrem Mitbericht an den Regierungsrat des Kantons Bern vom 2. Juni 1986 die Schutzwürdigkeit der Hofgruppe ebenfalls bejaht. Als denkmalpflegerisch besonders wertvoll wurde der Wohnteil des Hauptgebäudes Nr. 15 bezeichnet, welches ein herrschaftliches Bauernhaus des sogenannten Dreisässen-Haustyps darstellt. Es zeichne sich aus durch die gut erhaltene originale äussere und innere Bausubstanz und sei von besonderem kulturgeschichtlichen Wert, weil es sich um den einzigen noch erhaltenen Vertreter dieses herrschaftlichen Bauernhaustyps auf Bieler Gemeindegebiet handle. Am Augenschein mit dem Regierungsstatthalteramt wurden diese Feststellungen bestätigt; sie in Zweifel zu ziehen, besteht nach den vorliegenden Unterlagen und aufgrund der Vorbringen der Beschwerdegegner kein Anlass.
b) Damit eine Eigentumsbeschränkung vor der Eigentumsgarantie standhält, muss nicht nur der damit angestrebte Zweck im öffentlichen Interesse liegen. Nach der Rechtsprechung verlangt zudem der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass die Eigentumsbeschränkung zur Erreichung des angestrebten Zieles geeignet und erforderlich ist und dass das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, den zu seiner Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht (
BGE 111 Ia 27
E. 3b; siehe auch
BGE 93 I 707
E. 5 je mit Hinweisen). Dieses letztere Gebot der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne wird nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichts durch das Abbruchverbot verletzt, weil sich die Eigentumsbeschränkung im Rahmen der Abwägung von öffentlichen und privaten Interessen für die Beschwerdegegner als unzumutbar darstelle.
aa) Das Verwaltungsgericht ging bei der Würdigung der durch das Abbruchverbot bewirkten Eigentumsbeschränkung wie schon der Regierungsrat davon aus, dass damit die Pflicht zur kunstgerechten Sanierung verbunden sei. Eine solche Erhaltung der Hofgruppe könne den Eigentümern nur zugemutet werden, wenn eine weitere sinnvolle und finanziell tragbare Nutzung der Gebäude
BGE 115 Ia 27 S. 32
möglich sei. Das sei aber nicht der Fall. Einer landwirtschaftlichen Nutzung der Parzelle stehe die heutige Planung mit der für die Wohnnutzung vorgesehenen Bauzone entgegen. Ein sinnvolles Weiterbestehen der Hofgruppe wäre mit erheblichen Investitionen verbunden und könnte nur im Rahmen einer öffentlichen oder halböffentlichen Um- bzw. Neunutzung gewährleistet werden. Diesbezüglich habe aber die Einwohnergemeinde Biel ausdrücklich erklärt, die Gebäude nicht kaufen zu wollen und kein Interesse daran zu haben, die Gebäude öffentlichen Zwecken dienstbar zu machen.
bb) Das nach Art. 8 aBauV erlassene Abbruchverbot versteht sich nach Überschrift und Text dieser Bestimmung als Schutzmassnahme gegen die Beeinträchtigung von besonders geschützten Objekten. Nach der bestehenden Planung befinden sich die Gebäude in einer für die Wohnnutzung vorgesehenen Bauzone. Planungsrechtliche Grundlage bildet im weiteren der Überbauungsplan mit Sonderbauvorschriften "Madretsch-Ried" vom 20. Juni 1978. Nach Art. 4 der Sonderbauvorschriften dürfen Baubewilligungen nur aufgrund eines Gestaltungsplanes erteilt werden. Ein solcher besteht für den vorliegenden Perimeter Nr. 5 bislang nicht. Im Rahmen der noch offenen Planungsfestlegungen können nach Art. 88 Abs. 1 lit. f des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (neu BauG) nähere Bestimmungen über die Gestaltung und Restauration von schützenswerten Bauten erlassen werden (vgl. ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, N. 16 zu Art. 88/89 BauG). Art. 128 neu BauG sieht sodann als ultima ratio die Enteignung für Massnahmen zum Schutze solcher Bauten vor (ALDO ZAUGG, a.a.O., N. 7d zu Art. 128/129 BauG). Der bestehende Überbauungsplan mit Sonderbauvorschriften ging nicht davon aus, dass es sich bei den umstrittenen um schutzwürdige Bauten handle. Wird mit den kantonalen Instanzen die Schutzwürdigkeit festgestellt, so wäre deshalb die Planung im Planungsperimeter Nr. 5, sei es im Rahmen des noch offenen Gestaltungsplanes, sei es in Ergänzung oder Änderung des Überbauungsplanes, auf die Rücksichtnahme auf die geschützten Objekte und eine demzufolge allenfalls nötige Anpassung zu überprüfen (ALDO ZAUGG, a.a.O., N. 2 zu Art. 149 BauG). Dabei kann sich die Bedeutung der Schutzwürdigkeit oder der konkreten Nutzung der Hofbauten je nach der weiteren Planung verschieden darstellen. Es hiesse, wie die Beschwerdeführerin zu Recht feststellt, diese künftige Planung ausser acht zu lassen, wenn heute nur auf eine mögliche Nutzung der Hofbauten abgestellt
BGE 115 Ia 27 S. 33
und über die wechselseitigen Beziehungen zur künftigen baulichen Umgebung hinweggesehen würde. Dem Abbruchverbot kommt unter diesen Umständen die Aufgabe zu, den bestehenden Zustand zu erhalten und die Möglichkeit einer späteren Sanierung sicherzustellen oder sie jedenfalls nicht durch einen heutigen Abbruch der Bauten vorzeitig auszuschliessen. Ungeachtet der im kantonalen Verfahren verneinten Frage, ob der Gestaltungsplan gesetzliche Voraussetzung einer Abbruchbewilligung darstelle, ist doch festzustellen, dass mit einem heutigen Abbruch der noch nicht konkretisierten Planung vorgegriffen würde. Die Beschwerdeführerin rügt deshalb zu Recht, dass der angefochtene Entscheid den Abbruch erlaubt hat, bevor eine rechtsgenügliche Konkretisierung oder jedenfalls Prüfung der auf die Schutzwürdigkeit der Bauten abgestimmten Planung erfolgt ist.
cc) Anstelle der heutigen Hofgruppe besteht kein Alternativprojekt, welches für den Fall des Abbruches der Bauten eine sinnvollere und finanziell tragbare Nutzung des fraglichen Geländes in absehbarer Zeit ausweisen würde. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der mit dem Abbruchverbot verbundenen Eigentumsbeschränkung sind deshalb die heutigen baulichen Verhältnisse mit der bei einem Abbruch der Bauten zur Zeit nur ohne die Erstellung von Neubauten möglichen Nutzung des Areals zu vergleichen. Auch bei einem Abbruch der Bauten wäre aber kein substanzieller Ertrag ersichtlich. Jedenfalls solange keine ins Gewicht fallenden Erhaltungsaufwendungen notwendig sind, kann die mit dem Abbruchverbot bewirkte Sicherung des Schutzzweckes auch ohne besonders einträgliche Nutzung nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Solche Erhaltungsaufwendungen sind aber nicht ausgewiesen. Nachdem die Stadt Biel besondere Sanierungs- und Denkmalpflegemassnahmen nicht angeordnet hat, können dem Abbruchverbot die für eine Neunutzung veranschlagten Investitionen jedenfalls solange nicht entgegengehalten werden, als sich die Erhaltung der Hofbauten nicht aufgrund eines bereinigten Überbauungsplanes oder eines bewilligungsfähigen Neubauprojektes als unzumutbar darstellt.
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