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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
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|
Urteilskopf
137 II 338
28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Schweizer Heimatschutz gegen X. und Bezirk Oberegg (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_382/2010 vom 13. April 2011
|
Regeste
Art. 24 lit. a RPG
und
Art. 39 RPV
; freiwilliger Abbruch und Wiederaufbau eines Doppeleinfamilienhauses in einer Streubausiedlung.
Art. 39 RPV
stellt eine sehr weitgehende Ausführungsnorm von
Art. 24 lit. a RPG
dar. Sie lässt keinen Spielraum für einen freiwilligen Abbruch und Wiederaufbau von nach 1972 noch landwirtschaftlich genutzten Bauten in Streubausiedlungen, zumal sich schon auf Gesetzesstufe keine entsprechende Grundlage findet. Im Bereich der Ausnahmebewilligungen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone (
Art. 24 ff. RPG
) wird der freiwillige Abbruch und Wiederaufbau lediglich in
Art. 24c RPG
ausdrücklich zugelassen. Dieser ist hier aber nicht einschlägig (E. 2).
|
Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 137 II 338 S. 339
X. beabsichtigte, sein Doppeleinfamilienhaus abzubrechen und wiederaufzubauen. Das Objekt steht auf den Parzellen Nrn. 606520 und 606530 im Bezirk Oberegg, welche sich in der Landwirtschaftszone und im Gebiet mit traditioneller Streubauweise befinden. Das Haus diente noch nach 1972 landwirtschaftlichen Zwecken. Inzwischen wurde der landwirtschaftliche Betrieb aufgegeben. Der Neubau soll weder der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung noch dem produzierenden Gartenbau oder entsprechenden Wohnzwecken dienen.
Die gegen das Bauvorhaben eingereichten Einsprachen eines Privaten und des Schweizer Heimatschutzes wies das kantonale Bau- und Umweltdepartement am 3. April 2009 ab. Der Bezirksrat Oberegg erteilte hierauf am 7. Mai 2009 die Baubewilligung.
Die kantonalen Instanzen schützten diesen Entscheid im Rechtsmittelverfahren und bestätigten jeweils die Baubewilligung.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 8. September 2010 verlangte der Schweizer Heimatschutz die Aufhebung sämtlicher auf kantonaler und kommunaler Ebene in dieser Sache ergangener Entscheide und die Verweigerung der Baubewilligung für den geplanten Abbruch- und Wiederaufbau auf den Parzellen Nrn. 606520 und 606530. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Es hebt das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell-Innerrhoden, Abteilung Verwaltungsgericht, vom 1. Juni 2010 und damit auch die vom Bezirksrat Oberegg am 7. Mai 2009 erteilte Baubewilligung auf.
(Zusammenfassung)
BGE 137 II 338 S. 340
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der freiwillige Abbruch und Wiederaufbau stehe in Widerspruch zum Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) und zum RPG (SR 700). Vor Behandlung der natur- und heimatschutzgesetzlichen Belange ist zu prüfen, ob eine Baubewilligung aus raumplanungsrechtlicher Sicht überhaupt möglich ist.
2.1
Unbestritten ist, dass
Art. 24d RPG
vorliegend nicht zur Anwendung gelangt. Nach Abs. 1 der zitierten Bestimmung können in landwirtschaftlichen Wohnbauten, die in ihrer Substanz erhalten sind, landwirtschaftsfremde Wohnnutzungen zugelassen werden.
Art. 24d Abs. 1 RPG
sieht einen Wiederaufbau nicht vor. Im Gegenteil wird dort vorausgesetzt, dass die Substanz erhalten ist und weiter genutzt wird. Wenn der Verordnungsgeber in
Art. 42a Abs. 3 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1)
in Fällen der Zerstörung durch höhere Gewalt trotzdem einen Wiederaufbau zulässt, so steht dahinter die Absicht, zahlenmässig nicht ins Gewicht fallende Härtefälle zu lösen (Urteile des Bundesgerichts 1C_101/2009 vom 11. Dezember 2009 E. 3; 1A.23/2007 vom 31. Juli 2007 E. 3.3). Ein freiwilliger Abbruch und Wiederaufbau ist indessen nicht zulässig. Da der geplante Abbruch und anschliessende Wiederaufbau vorliegend aus freien Stücken erfolgen soll, kann keine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24d RPG
erteilt werden.
2.2
Die Standeskommission hat in ihrem Entscheid die Auffassung vertreten, aufgrund der mit dem Streusiedlungsgebiet verfolgten Zielsetzungen müsse der freiwillige Abbruch und Wiederaufbau bestehender Bauten mit Wohnungen zu landwirtschaftsfremden Wohnzwecken zulässig sein. Dazu beruft sie sich auf
Art. 39 RPV
, gemäss dessen Abs. 3 lit. c - wie bei
Art. 24d Abs. 3 lit. b RPG
- die äussere Erscheinung und die bauliche Grundstruktur im Wesentlichen unverändert bleiben müssen. Im Unterschied zu
Art. 42a Abs. 3 RPV
regle
Art. 39 RPV
den Wiederaufbau aber nicht ausdrücklich; namentlich enthalte er kein Verbot.
Nach Meinung des Verwaltungsgerichts handelt es sich bei
Art. 39 RPV
um einen eigenständigen Ausnahmetatbestand, der losgelöst von den übrigen Ausnahmetatbeständen - insbesondere von
Art. 24d RPG
- zur Anwendung gelange. Diese Bestimmung räume den Kantonen die Möglichkeit ein, Gebiete ausserhalb der Bauzone gerade
BGE 137 II 338 S. 341
zum Zweck der dauernden Besiedlung dem Streusiedlungsgebiet zuzuweisen und darin Bauten zuzulassen, wenn sie ganzjährig bewohnt würden. Der Kanton Appenzell Innerrhoden habe mit Erlass der Art. 65a ff. der Verordnung vom 17. März 1986 zum Baugesetz (BauV/AI; GS 700.010) von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht. Dabei stützt sich das Verwaltungsgericht u.a. auf Art. 66 Abs. 2 BauV/AI, welcher den Abbruch und Wiederaufbau von Wohnbauten in Streubausiedlungen unter gewissen Voraussetzungen erlaubt.
2.3
Das Bundesgericht musste sich bis anhin noch nie mit der Frage befassen, ob für Streubausiedlungen mit
Art. 39 RPV
eine weiter gehende Regelung geschaffen wurde, als sie gemäss
Art. 24d Abs. 1 RPG
in Verbindung mit
Art. 42a Abs. 3 RPV
gilt. Ein Blick in die Literatur ergibt folgendes Bild:
2.3.1
MUGGLI bedauert, dass
Art. 39 Abs. 3 RPV
trotz der sehr ähnlichen Vorschrift von
Art. 24d Abs. 3 RPG
nicht vollständig mit Letzterem harmonisiert wurde (RUDOLF MUGGLI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, 2009, N. 26 zu
Art. 24 RPG
). Aus dem Umstand, dass die äussere Erscheinung und die bauliche Grundstruktur gemäss
Art. 39 Abs. 3 lit. c RPV
unverändert bleiben müssen, leitet der Autor ab, dass neubauähnliche Umgestaltungen oder gar der Abbruch und Wiederaufbau in moderner Form ausgeschlossen seien (MUGGLI, a.a.O.). Ob e contrario Umgestaltungen bzw. Wiederaufbauten ohne neubauähnlichen Charakter zulässig wären, bleibt offen.
2.3.2
Der vom Verwaltungsgericht zitierte KARLEN äussert sich zum vorliegenden Problem nicht (PETER KARLEN, Die Ausnahmebewilligung nach
Art. 24-24d RPG
: System der neuen Regelung, ZBl 102/2001 S. 291 ff., 305). Nach ihm bezweckt der sich lediglich auf Verordnungsstufe befindende kantonalrechtliche Ausnahmetatbestand von
Art. 39 Abs. 1 RPV
, die zulässigen Umnutzungen von Wohnbauten in Streubausiedlungen etwas weiter zu ziehen, als
Art. 24d Abs. 1 RPG
dies zulässt. Einerseits solle sich der Grundsatz "Wohnen bleibt Wohnen" auch auf den Ökonomieteil von Bauernhäusern erstrecken dürfen. Andererseits sollten Umnutzungen zu kleingewerblichen Zwecken zulässig sein, was der Autor allerdings als gesetzeswidrig erachtet. Dass in Streubausiedlungen für freiwillige Abbrüche und Wiederaufbauten in Abweichung der sonstigen Grundsätze für das Bauen ausserhalb der Bauzonen ein Sonderregime gelten sollte, war für KARLEN offensichtlich kein Thema.
BGE 137 II 338 S. 342
2.3.3
Auch bei HÄNNI findet sich in seiner Darstellung der Sondernorm von
Art. 39 RPV
nichts zu dieser Frage (PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 5. Aufl. 2008, S. 225 f.). Ausführlicher setzen sich WALDMANN/HÄNNI dagegen in ihrem Kommentar mit
Art. 39 RPV
auseinander (WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 26 ff. zu
Art. 24 RPG
). Vorab bezweifeln sie stark die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit von
Art. 39 RPV
, insoweit dieser über
Art. 24d RPG
hinausgeht. Sie begründen ihre Bedenken mit dem abschliessenden Charakter der Sondervorschriften im RPG sowie dem Fehlen einer entsprechenden Delegationsnorm. Im Direktvergleich von
Art. 39 Abs. 3 RPV
mit
Art. 24d Abs. 3 RPG
erkennen sie vor allem zwei Ausnahmen: Einerseits sehe
Art. 39 Abs. 3 RPV
im Gegensatz zu
Art. 24d Abs. 3 lit. a RPG
vom Kriterium der Eignung der Baute zur vorgesehenen Nutzung ab, weshalb die Umnutzungsmöglichkeiten - insbesondere bezüglich der Ökonomiegebäude - weiter reichen würden. Andererseits fasse
Art. 39 Abs. 3 lit. e RPV
den Tatbestand der Gefährdung der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung in der Nachbarschaft viel weiter, als dies
Art. 24d Abs. 3 lit. d RPG
tue. Die Problematik des freiwilligen Abbruchs und Wiederaufbaus wird nicht erwähnt.
2.4
Bei
Art. 39 RPV
handelt es sich um eine Ausführungsbestimmung zur Ausnahmeregelung von
Art. 24 lit. a RPG
. Keine der beiden Normen äussert sich explizit zur Frage des Abbruchs bzw. Wiederaufbaus von Bauten. Im Bereich der Ausnahmebewilligungen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone (
Art. 24 ff. RPG
) wird der freiwillige Abbruch und Wiederaufbau lediglich in
Art. 24c RPG
ausdrücklich zugelassen. Es ist indes unbestritten, dass diese Bestimmung hier nicht einschlägig ist, da die zu beurteilende Baute nicht infolge einer nachträglichen Änderung von Erlassen oder Plänen zonenwidrig wurde (
Art. 41 RPV
), sondern noch nach dem 1. Juli 1972 landwirtschaftlich genutzt wurde.
2.5
Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) weist in seiner Vernehmlassung zu Recht auf den Wortlaut von
Art. 39 RPV
hin. So regelt Abs. 1 lit. a "die Änderung bestehender Bauten". Bewilligungen dürfen nur erteilt werden, wenn die "Umnutzung" keine Ersatzbaute zur Folge hat, die nicht notwendig ist (Abs. 3 lit. b) und wenn die äussere Erscheinung und die "bauliche Grundstruktur" im Wesentlichen unverändert bleiben (Abs. 3 lit. c). Diese Formulierung spreche gegen die Zulässigkeit eines freiwilligen Abbruchs und Wiederaufbaus.
BGE 137 II 338 S. 343
2.6
Hinzu kommt, dass
Art. 39 RPV
als Ausführungsnorm von
Art. 24 lit. a RPG
bereits eine sehr weitgehende Interpretation von Letzterem darstellt (in diesem Sinne auch die von KARLEN [E. 2.3.2 hiervor] und WALDMANN/HÄNNI geäusserten Zweifel an der Gesetzeskonformität [E. 2.3.3 hiervor] der Verordnungsnorm), sodass kein Spielraum für Projekte wie das geplante bestehen dürfte. Bezweckt war mit
Art. 39 RPV
in erster Linie eine bessere Nutzung bestehender Bausubstanz, insbesondere die Möglichkeit, die Wohnnutzung in bestehende Ökonomiegebäude auszuweiten (KARLEN, a.a.O., S. 305; WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 28 zu
Art. 24 RPG
). Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass darüber hinaus für freiwillige Abbrüche und Wiederaufbauten ein grosszügigeres Bewilligungsregime als gemäss den sonst üblichen Grundsätzen bei Bauten ausserhalb Bauzone eingeführt werden sollte. Den Kantonen steht es wohl frei, in ihrem Ausführungsrecht strengere Voraussetzungen an die Erteilung der Bewilligung für standortgebundene Vorhaben zu erlassen, eine Kompetenz für Lockerungen der bundesrechtlichen Lösung wurde ihnen jedoch nicht eingeräumt (Botschaft vom 2. Dezember 2005 über die Teilrevision des Raumplanungsgesetzes, BBl 2005 7117; siehe auch CHRISTOPH JÄGER, Kommentar RPG, a.a.O., N. 6 zu
Art. 27a RPG
).
2.7
Allenfalls lässt sich aus dem Umstand, dass
Art. 42a Abs. 3 RPV
den Wiederaufbau ausnahmsweise nach Zerstörung durch höhere Gewalt zulässt, der Analogieschluss ziehen, dies müsse auch für Bauten in Streusiedlungsgebieten gelten. Diese Frage stellt sich hier nicht. Umgekehrt kann aber aus dem Fehlen einer solchen Ausnahmeklausel in
Art. 39 RPV
nicht einfach gefolgert werden, im Streusiedlungsgebiet seien sogar freiwillige Abbrüche und Wiederaufbauten zulässig, zumal sich schon auf Gesetzesstufe keine entsprechende Grundlage findet.
|
public_law
|
nan
|
de
| 2,011 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0
|
Urteilskopf
136 I 241
22. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Association Oxyromandie, Diethelm et Starobinski contre Grand Conseil du canton de Genève (recours en matière de droit public)
1C_491/2009 du 2 juin 2010
|
Regeste
Art. 178B KV/GE
; Genfer Gesetz betreffend Verbot, in öffentlichen Räumen zu rauchen;
Art. 95 lit. c BGG
.
Art. 178B KV/GE
betreffend den Schutz vor Passivrauchen räumt keine direkt anrufbaren verfassungsmässigen Rechte ein (E. 2.2 und 2.3). Das Bundesgericht prüft lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür, ob das kantonale Ausführungsgesetz der Verfassungsbestimmung entspricht (E. 2.4 und 2.5). Das Gesetz erlaubt in den öffentlichen Restaurationsbetrieben Fumoirs, allerdings unter Bedingungen, sodass das von der Verfassungsnorm verfolgte Ziel der öffentlichen Gesundheit nicht beeinträchtigt wird (E. 3).
|
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 136 I 241 S. 242
A.
Le 22 juin 2006, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a partiellement validé l'initiative populaire intitulée "Fumée passive et santé" (IN 129). Celle-ci portait sur l'introduction, dans la Constitution genevoise (Cst./GE), d'un nouvel article 178B intitulé "Protection de l'hygiène publique et de la santé; Fumée passive". Tel qu'il a été validé, le texte de cette disposition était ainsi libellé:
Art. 178B
1
Vu l'intérêt public que constitue le respect de l'hygiène publique et la protection de la santé, le Conseil d'Etat est chargé de prendre des mesures contre les atteintes à l'hygiène et à la santé de la population résultant de l'exposition à la fumée du tabac, dont il est démontré scientifiquement qu'elle entraîne la maladie, l'invalidité et la mort.
2
Afin de protéger l'ensemble de la population, il est interdit de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, tout particulièrement dans ceux qui sont soumis à une autorisation d'exploitation.
3
Sont concernés:
a) tous les bâtiments ou locaux publics dépendant de l'Etat et des communes ainsi que toutes autres institutions de caractère public;
b) tous les bâtiments ou locaux ouverts au public, notamment ceux affectés à des activités médicales, hospitalières, para-hospitalières, culturelles, récréatives, sportives ainsi qu'à des activités de formation, de loisirs, de rencontres, d'exposition;
c) tous les établissements publics au sens de la législation sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement;
d) les transports publics et les autres transports professionnels de personnes;
e) les autres lieux ouverts au public tels que définis par la loi.
BGE 136 I 241 S. 243
Par arrêt du 28 mars 2007 (
ATF 133 I 110
), le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé contre cette décision de validation. (...) Il a notamment considéré que (...) l'interdiction générale de fumer dans les lieux publics fermés devrait être assortie d'exceptions, en particulier pour les détenus et les pensionnaires d'établissements médicaux, ainsi que pour les lieux publics à usage privatif. (...)
L'IN 129 a été acceptée en votation populaire le 24 février 2008, par près de 80 % des votants.
B.
Le 3 mars 2008, le Conseil d'Etat genevois a adopté un règlement d'exécution relatif à l'interdiction de fumer dans les lieux publics. Celui-ci a toutefois été annulé par arrêt du Tribunal fédéral du 5 décembre 2008, pour défaut de base légale (
ATF 134 I 322
).
C.
Le 22 janvier 2009, le Grand Conseil genevois a adopté la loi sur l'interdiction de fumer dans les lieux publics (LIF; RSG K 1 18). Celle-ci reprend le principe de l'interdiction de fumer dans les lieux publics ou accessibles au public, intérieurs ou fermés (art. 2). Son champ d'application est défini de la manière suivante:
Art. 3 Champ d'application
L'interdiction concerne notamment:
a) les bâtiments et locaux publics dépendant de l'Etat et des communes ainsi que toutes autres institutions de caractère public;
b) les hôpitaux et les autres institutions de santé, au sens de la loi sur la santé, du 7 avril 2006;
c) les établissements de formation, les écoles et les garderies;
d) les bâtiments ou locaux dédiés à la culture, au sport, aux loisirs, aux rencontres et aux expositions;
e) les maisons de jeux;
f) les commerces, les centres commerciaux et les galeries marchandes;
g) les établissements d'exécution des peines et des mesures;
h) les véhicules de transports publics et les autres transports professionnels de personnes;
i) les établissements au sens de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement, du 17 décembre 1987.
La loi prévoit également les exceptions suivantes à son article 4:
Art. 4 Exceptions
Lieux privatifs
1
Des exceptions à l'interdiction de fumer peuvent être prévues pour les lieux à caractère privatif suivants, pour autant qu'ils soient isolés, ventilés de manière adéquate et désignés comme tels:
BGE 136 I 241 S. 244
a) les fumoirs clos et correctement ventilés installés dans les établissements et lieux publics sont autorisés pour autant que ceux-ci soient isolés et qu'aucun service n'y soit effectué;
b) les cellules de détention et d'internement;
c) les chambres d'hôtels et d'autres lieux d'hébergement;
d) les chambres d'hôpitaux, de cliniques et d'autres lieux de soins, dans lesquels les patients séjournent de manière prolongée et dont ils ne peuvent aisément sortir compte tenu de leur état de santé.
2
L'exploitant ou le responsable de ces lieux soumet pour approbation au département en charge de la santé (ci-après: département) les modalités d'application des exceptions qu'il entend prévoir.
Cercles
3
Les cercles ne sont pas soumis à l'interdiction de fumer, pour autant qu'ils remplissent les conditions du droit fédéral.
Commerces spécialisés dans la vente de tabac
4
L'exploitant d'un lieu de vente spécialisé dans le domaine du tabac est autorisé à aménager un local de dégustation réservé aux clients consommateurs de tabac, à la condition qu'il soit isolé, ventilé de manière adéquate et désigné comme tel.
Aéroport international de Genève
5
L'Aéroport international de Genève est autorisé à exploiter un fumoir isolé dans la zone de transit, à la condition que le local soit ventilé de manière adéquate et désigné comme tel.
La LIF définit encore le rôle des exploitants (art. 6), les procédures de contrôle (art. 7) et les sanctions (art. 8). Une demande de référendum ayant abouti, la loi a été soumise au vote populaire. Elle a été acceptée, le 29 septembre 2009, par 81,7 % des votants. Elle est entrée en vigueur le 31 octobre 2009, le lendemain de sa promulgation dans la Feuille d'avis officielle.
Le 7 octobre 2009, le Conseil d'Etat genevois a adopté le règlement d'application relatif à la LIF (RIF; RSG K 1 18.01). Il comporte notamment les dispositions suivantes, s'agissant des exceptions à l'interdiction.
Art. 2 Approbation des modalités d'application des exceptions à l'interdiction de fumer
1
L'exploitant ou le responsable des lieux décrits à l'article 4, alinéa 1, de la loi soumet au préalable et par écrit à la direction générale la demande d'approbation des modalités d'aménagement du lieu à caractère privatif fumeur prévue par l'article 4, alinéa 2, de la loi.
2
Cette demande doit être accompagnée des plans d'aménagement, du descriptif du système de ventilation et de toutes les pièces permettant le contrôle du respect des prescriptions de la loi et du présent règlement.
BGE 136 I 241 S. 245
3
La direction générale statue sur l'approbation de ces modalités d'aménagement.
4
(...)
Art. 3 Conception des locaux fumeurs
1
Les locaux fumeurs au sein de lieux publics au sens des articles 4, alinéas 1, lettre a, 4 et 5 de la loi doivent:
a) être dotés de portes à fermeture automatique, être séparés hermétiquement des pièces contiguës et ne pas constituer un lieu de passage;
b) disposer d'un système de ventilation mécanique séparé de celui du reste du bâtiment; ce dernier doit permettre un renouvellement d'air minimal conformément à la norme SIA 382/1 et être entretenu régulièrement et conformément à l'état de la technique;
c) être maintenus en dépression continue d'au moins 5 pascals par rapport aux pièces communicantes, pendant les heures d'ouverture de l'établissement.
2
Dès la mise en service, leur exploitant doit être en mesure de produire sur toute réquisition de l'autorité compétente une attestation émanant d'un spécialiste en dispositifs de ventilation, certifiant que l'installation est conforme aux dispositions du présent article.
3
Les locaux fumeurs doivent être signalés, de manière visible, notamment à leur entrée.
D.
Par acte du 30 octobre 2009, l'association genevoise Oxyromandie, Pascal Diethelm et Michel Starobinksi forment un recours en matière de droit public par lequel ils demandent l'annulation de l'art. 4 al. 1 let. a LIF. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Selon l'art. 82 let. b et c LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours dirigés directement contre les actes normatifs cantonaux, ainsi que des recours concernant le droit de vote des citoyens. Les recourants s'appuient sur l'une et l'autre de ces dispositions.
1.1
Ils se plaignent d'une violation des dispositions sur le droit d'initiative (
art. 34 Cst.
), en reprochant au Grand Conseil de s'être écarté du texte de l'
art. 178B Cst./GE
, et d'avoir ainsi violé la volonté des auteurs de l'initiative populaire IN 129.
1.1.1
Le recours prévu à l'
art. 82 let
. c LTF permet à l'électeur de se plaindre d'une violation des dispositions cantonales légales et constitutionnelles qui définissent le contenu et l'étendue des droits
BGE 136 I 241 S. 246
politiques des citoyens (
ATF 129 I 392
consid. 2.1 p. 394 et les références). La violation du droit de vote doit toutefois résulter directement de l'acte attaqué (
ATF 130 I 226
consid. 1.2 p. 228;
ATF 123 I 41
consid. 6b p. 46 et les références; STEINMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 87 ad
art. 82 LTF
).
1.1.2
Les moyens soulevés dans le recours reviennent tous à affirmer que la loi ne respecterait pas la disposition constitutionnelle cantonale relative à l'interdiction de fumer dans les lieux publics. Un tel grief ne relève pas du recours pour violation des droits politiques. En effet, lorsqu'il est prétendu qu'une loi viole la constitution cantonale, il est toujours possible de reprocher au législateur d'avoir violé la volonté du constituant ou celle des auteurs du projet d'article constitutionnel. On peut également lui faire le reproche, dans certains cas, d'avoir fait l'économie d'une révision constitutionnelle soumise au référendum obligatoire. Cela ne saurait toutefois suffire pour permettre aux recourants d'agir par la voie de l'
art. 82 let
. c LTF, sans quoi la voie du recours pour violation du droit de vote serait ouverte chaque fois qu'un acte normatif en viole un autre, soumis à un régime différent du point de vue des droits politiques (
ATF 131 I 386
consid. 2.2 et 2.3 et les arrêts cités). Dans la mesure où la norme attaquée n'a matériellement aucun rapport direct avec les votations ou les élections cantonales (cf.
ATF 131 I 291
consid. 1.1;
ATF 130 I 226
consid. 1.2 p. 228;
ATF 123 I 41
consid. 6b p. 46 et les références), le recours fondé sur l'
art. 82 let
. c LTF est irrecevable. Les moyens soulevés relèvent exclusivement de l'
art. 82 let. b LTF
(
ATF 131 I 386
consid. 2.3 p. 390).
1.2
Selon cette disposition, le recours en matière de droit public est ouvert contre les actes normatifs cantonaux. La loi attaquée ne peut, en droit genevois, faire l'objet d'aucun recours cantonal, de sorte que le recours est directement recevable (
art. 87 al. 1 LTF
).
1.2.1
Selon l'
art. 101 LTF
, le recours contre un acte normatif doit être interjeté dans un délai de 30 jours à compter de sa publication selon le droit cantonal. Lorsque la loi est soumise, comme en l'espèce, au référendum facultatif, ce délai commence à courir non pas avec sa publication en vue de l'exercice du droit de référendum, mais avec la publication de la décision de promulgation (
ATF 133 I 286
consid. 1 p. 288 et les arrêts cités). En l'occurrence, les recourants ont agi en temps utile.
1.2.2
L'
art. 89 al. 1 LTF
confère la qualité pour former un recours en matière de droit public à quiconque est particulièrement atteint par
BGE 136 I 241 S. 247
la décision ou l'acte normatif attaqué (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Lorsque l'acte attaqué est un acte normatif, l'intérêt personnel requis peut être simplement virtuel; il suffit qu'il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse se voir un jour appliquer les dispositions contestées. Un intérêt de fait est suffisant (arrêt 8C_184/2008 du 3 octobre 2010 consid. 2.1, non publié in
ATF 134 I 269
;
ATF 133 I 286
consid. 2.2 p. 290).
En l'occurrence, l'un des recourants au moins est domicilié dans le canton de Genève. Il est ainsi susceptible d'être touché par les effets de la réglementation attaquée, ce qui suffit pour admettre sa qualité pour agir (arrêt 1C_155/2008 du 5 septembre 2008 consid. 1.3, non publié in
ATF 134 I 322
). Il y a lieu d'entrer en matière, sans s'interroger sur la qualité pour agir des autres recourants (soit un citoyen suisse domicilié en France voisine et une association de prévention du tabagisme).
2.
Les recourants s'en prennent uniquement à l'art. 4 al. 1 let. a LIF, en tant qu'il prévoit l'introduction de fumoirs en particulier dans les restaurants. Cette disposition, ajoutée lors des débats parlementaires, irait à l'encontre de l'
art. 178B Cst./GE
, dont le but est l'interdiction complète de la fumée dans les lieux publics. Dans son arrêt concernant l'IN 129 (
ATF 133 I 110
), le Tribunal fédéral avait relevé que des exceptions devaient être aménagées afin de respecter le principe de la proportionnalité, mais uniquement pour les lieux à caractère privatif. L'objectif de santé publique poursuivi par la disposition constitutionnelle serait ainsi compromis. Les recourants invoquent, sur ce point également, le principe de la légalité (hiérarchie des normes), le cas échéant en relation avec celui de la séparation des pouvoirs, ainsi que l'interdiction de l'arbitraire.
2.1
Selon l'
art. 95 LTF
, le recours peut être formé pour violation du droit fédéral - y compris le droit constitutionnel (let. a).
A juste titre, les recourants ne se prévalent pas de la loi fédérale du 3 octobre 2008 sur la protection contre le tabagisme passif (RS 818.31), entrée en vigueur le 1
er
mai 2010. Les dispositions qu'elle contient prévoient en effet expressément la création de locaux fumeurs "isolés des autres espaces, désignés comme tels et dotés d'une ventilation adéquate" (art. 2), ainsi que des autorisations d'établissements fumeurs aux restaurants remplissant certaines conditions (art. 3). L'
art. 178B Cst./GE
fait ainsi partie des dispositions plus strictes que les cantons peuvent adopter, conformément à l'art. 4 de la loi fédérale.
BGE 136 I 241 S. 248
2.2
S'agissant du droit cantonal, le recours peut être formé pour violation "de droits constitutionnels cantonaux" (
art. 95 let
. c LTF), de dispositions sur le droit de vote et sur les élections et votations (let. d) ainsi que du droit intercantonal (let. e). Le législateur a entendu maintenir le principe selon lequel, afin de préserver l'autonomie cantonale, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de contrôler l'interprétation ou l'application de l'ensemble du droit constitutionnel cantonal, mais seulement des droits fondamentaux (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4133). La notion de droits constitutionnels cantonaux, au sens de l'
art. 95 let
. c LTF (ou de l'
art. 116 LTF
, concernant le recours constitutionnel subsidiaire) ne s'étend donc pas à n'importe quelle disposition constitutionnelle cantonale, mais seulement à celles qui garantissent des droits individuels aux citoyens et sont, à ce titre, directement applicables (
ATF 131 I 366
; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7
e
éd. 2008, p. 592; SCHOTT, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 56 ad
art. 95 LTF
). Tel était le cas sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire (
art. 84 al. 1 let. a OJ
;
ATF 121 I 267
consid. 3a p. 269 et les références citées;
ATF 104 Ia 284
consid. 2b p. 286), et le législateur n'a pas voulu changer la pratique suivie jusque-là.
2.3
Les recourants estiment que l'
art. 178B Cst./GE
consacrerait un droit fondamental puisqu'il garantit aux citoyens le droit de ne pas être exposés à la fumée du tabac. Cette opinion ne peut être suivie.
L'
art. 178B Cst./GE
constitue une norme générale de protection de la santé qui tend à préserver le public dans son ensemble des effets de la fumée passive (
ATF 133 I 110
consid. 4.5 p. 117). Comme l'a déjà relevé le Tribunal fédéral, il ne s'agit pas d'une norme d'application immédiate. Celle-ci doit être concrétisée par une loi au sens formel, telle la loi attaquée, prévoyant notamment les mesures de contrôle, les sanctions et les dérogations (même arrêt consid. 6.2 p. 122). On ne saurait par conséquent y voir un droit dont les particuliers pourraient directement se prévaloir, le cas échéant devant un juge, mais une norme de type programmatique dans la concrétisation de laquelle, on le verra, le législateur dispose d'une certaine liberté. Au demeurant, même la loi attaquée, qui vient concrétiser la disposition constitutionnelle, s'analyse davantage comme une norme d'interdiction (assortie de contrôle et de sanctions) que comme un droit que l'individu pourrait faire valoir à l'encontre de l'Etat.
BGE 136 I 241 S. 249
Il en résulte que les recourants ne sont pas recevables à invoquer directement une violation de l'
art. 178B Cst./GE
.
2.4
En dehors des griefs mentionnés à l'
art. 95 let
. c et d LTF, la violation du droit cantonal ne constitue pas un motif de recours (
ATF 134 III 379
consid. 1.2). Le recourant peut donc uniquement se plaindre de ce que la violation du droit cantonal par l'autorité précédente consacrerait simultanément une violation du droit fédéral au sens de l'
art. 95 let. a LTF
(
ATF 133 III 462
consid. 2.3;
ATF 133 II 249
consid. 1.2.1).
2.5
A ce titre, les recourants invoquent également le principe de la légalité, consacré à l'
art. 5 al. 1 Cst.
, selon lequel le droit est la base et la limite de l'activité de l'Etat. Ils estiment que le principe de hiérarchie des normes en serait le corollaire, et qu'il constituerait un droit constitutionnel distinct. Tel n'est toutefois pas le cas. Au contraire du principe de la suprématie du droit fédéral (
art. 49 al. 1 Cst.
), le principe de la légalité et de la hiérarchie des normes ne constitue pas (hormis en matière pénale et fiscale;
ATF 132 I 117
consid. 4.1;
ATF 118 Ia 137
consid. 1c) un droit constitutionnel distinct: il s'agit d'un principe constitutionnel dont la violation ne peut pas être invoquée séparément, mais uniquement en relation avec, notamment, le principe de la séparation des pouvoirs, d'un droit fondamental particulier ou de l'interdiction de l'arbitraire (
ATF 134 I 322
consid. 2.1 p. 326).
2.5.1
Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti par l'
art. 130 Cst./GE
et, plus généralement, par toutes les constitutions cantonales implicitement ou explicitement; il représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5 et la jurisprudence citée). Il interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe (
ATF 106 Ia 389
consid. 3a p. 394). Ce principe garantit le respect des compétences établies par la Constitution. Il appartient en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5;
ATF 128 I 113
consid. 2c p. 116 et les nombreuses références citées).
Le principe de la séparation des pouvoirs régit la répartition des compétences entre les trois pouvoirs, législatif, exécutif et judiciaire. Pour l'essentiel, il s'applique au rapport entre la loi et l'ordonnance, en interdisant au pouvoir exécutif d'édicter des règles de droit, si ce n'est dans le cadre d'une délégation valablement conférée par le législateur (
ATF 134 I 322
consid. 2.2 p. 326). L'arrêt cité par les recourants
BGE 136 I 241 S. 250
(
ATF 106 Ia 389
consid. 3a p. 394) n'étend pas la portée de ce principe puisqu'il sanctionne l'attribution par le parlement cantonal de compétences appartenant au gouvernement.
En l'occurrence, il n'est pas contesté que l'adoption de la LIF relève bien de la compétence du parlement cantonal; la nécessité d'une telle législation d'exécution a été plusieurs fois confirmée dans le cadre des précédentes procédures. Cela étant, la question de savoir si la loi est matériellement conforme à la disposition constitutionnelle ne relève pas de la séparation des pouvoirs proprement dite, principe qui ne s'applique pas au demeurant à l'organe électoral (MOOR, Droit administratif, 2
e
éd. 1994, vol. I, p. 201) et, par voie de conséquence, au constituant.
2.5.2
Cela signifie qu'en dehors des dispositions constitutionnelles cantonales conférant directement des droits aux particuliers au sens de l'
art. 95 let
. c LTF, et à défaut d'un droit constitutionnel particulier valablement invoqué par les recourants, le Tribunal fédéral n'examine que sous l'angle de l'interdiction de l'arbitraire la manière dont le législateur cantonal s'est acquitté du mandat qui lui est attribué par l'
art. 178B Cst./GE
.
3.
Les recourants soulèvent le grief d'arbitraire. L'
art. 178B al. 2 Cst./GE
prévoirait une interdiction stricte de fumer et les cafés et restaurants seraient expressément visés à l'alinéa 3 de la disposition. L'avis de droit réalisé lors de l'examen de constitutionnalité de l'IN 129 ferait clairement ressortir que les exceptions nécessaires, du point de vue de la proportionnalité, seraient limitées aux lieux à caractère privatif (établissements médicaux ou de détention, chambres d'hôtels). L'introduction de fumoirs dans tous les lieux publics serait dès lors clairement contraire au texte constitutionnel. Il serait arbitraire de considérer des fumoirs comme des lieux privatifs. La possibilité d'installer des fumoirs irait à l'encontre du but de santé publique poursuivi, puisque seule une interdiction totale de la fumée offrirait une protection suffisante.
3.1
Un arrêté de portée générale viole le principe de l'interdiction de l'arbitraire s'il ne repose pas sur des motifs objectifs sérieux ou s'il est dépourvu de sens et de but (
ATF 124 I 297
consid. 3b p. 299 et la jurisprudence citée). Le législateur cantonal, organe politique soumis à un contrôle démocratique, doit se voir reconnaître une grande liberté dans l'élaboration des lois (
ATF 135 I 130
consid. 6.2 p. 138 et les arrêts cités). Il dispose d'un pouvoir formateur étendu, en
BGE 136 I 241 S. 251
particulier dans les domaines qui dépendent très largement de facteurs politiques (
ATF 131 I 1
consid. 4.2 p. 7;
ATF 111 Ia 86
consid. 3a p. 91).Le Tribunal fédéral n'a pas à revoir l'opportunité des choix effectués dans ce cadre. Il n'annulera pas une disposition légale au motif que d'autres solutions lui paraîtraient envisageables, voire même préférables (
ATF 134 I 140
consid. 5.4 p. 148;
ATF 133 I 149
consid. 3.1 p. 153;
ATF 132 I 13
consid. 5.1 p. 17).
Par ailleurs, le principe de la proportionnalité, bien qu'étant de rang constitutionnel n'est pas un droit constitutionnel ayant une portée propre (
ATF 126 I 112
consid. 5b p. 120;
ATF 125 I 161
consid. 2b p. 163). Ainsi, lorsque ce principe constitutionnel est invoqué dans le cadre d'un recours pour violation de l'
art. 9 Cst.
, le Tribunal fédéral n'examine ce moyen que sous l'angle restreint de l'arbitraire; autrement dit, ce grief se confond lui aussi avec celui de l'arbitraire (
ATF 117 Ia 27
consid. 7a p. 32).
3.2
La rédaction de l'
art. 178B Cst./GE
a été légèrement modifiée par le Grand Conseil, dans sa décision d'invalidation partielle de l'IN 129, afin précisément de tenir compte des réserves d'interprétation qui avaient été formulées, sur la base d'un avis de droit demandé par le Grand Conseil au Professeur Martenet. Le Tribunal fédéral a confirmé la position du Grand Conseil genevois en considérant que, pour être conforme au principe de la proportionnalité, l'interdiction de fumer devait être assortie de dérogations et d'exceptions afin de tenir compte des situations particulières dans lesquelles la personne désireuse de fumer est appelée à rester durant un certain temps dans un espace fermé dont elle ne peut sortir, notamment les détenus ou pensionnaires d'établissements médicaux; le cas des lieux publics à usage privatif (chambres d'hôtel) devait aussi être réservé (
ATF 133 I 110
consid. 6.2 p. 122 et 7.3 p. 125). Ces considérations n'excluent nullement que d'autres exceptions ou aménagements puissent être prévus, pour des raisons différentes, par le législateur cantonal.
3.3
L'
art. 178B Cst./GE
pose certes le principe de l'interdiction de fumer. Toutefois, en tant que principe général assorti d'un mandat législatif, il ne présente pas un caractère normatif absolu (AUBERT, Notion et fonctions de la Constitution, in: Thürer/Aubert/Müller (éd.), Droit constitutionnel suisse, 2001, p. 12). Il autorise au contraire des exceptions, que le législateur peut prévoir afin de ménager au mieux les intérêts en présence. Seule apparaîtrait arbitraire, dans un tel contexte, une loi qui, par le nombre d'exceptions prévues, viderait
BGE 136 I 241 S. 252
pratiquement de son sens le principe posé par la disposition constitutionnelle, ou en compromettrait la réalisation (cf. concernant l'institution du référendum financier,
ATF 121 I 291
consid. 2c p. 295).
Tel n'est assurément pas le cas en l'occurrence.
3.3.1
L'art. 4 LIF traite des exceptions à l'interdiction de fumer. Les alinéas 1 et 2 de cette disposition sont consacrés aux
lieux
privatifs
dont font partie (let. a) les fumoirs clos et correctement ventilés installés dans les établissements et lieux publics. Contrairement à ce que soutient le Grand Conseil, de tels fumoirs ne sauraient être considérés comme des lieux privatifs, dans la mesure où ils se situent par définition dans des lieux publics et sont librement accessibles à n'importe quelle personne fréquentant ces lieux. Le fait qu'il s'agit d'endroits fermés n'y change évidemment rien. Cette simple erreur de dénomination ne saurait toutefois être qualifiée d'arbitraire: la disposition demeure, dans son ensemble et dans chacune de ses parties, parfaitement compréhensible.
3.3.2
Les recourants ne peuvent non plus être suivis lorsqu'ils prétendent que l'exception en faveur des fumoirs dans les établissements publics dénaturerait totalement l'interdiction de fumer. En effet, la création de fumoirs ne peut être autorisée à n'importe quelle condition. La loi impose en effet des locaux fermés, correctement ventilés et sans aucun service. L'exploitant doit par ailleurs soumettre sa demande d'exception au Département cantonal de la santé, pour approbation (art. 4 al. 2 LIF).
Appelé à s'interroger sur la constitutionnalité d'une norme de droit cantonal, le Tribunal fédéral doit aussi tenir compte de la manière dont le texte sera vraisemblablement appliqué, le cas échéant sur le vu des travaux préparatoires de l'acte litigieux (
ATF 133 I 110
consid. 2.5 non publié; SJ 2001 I p. 241;
ATF 121 I 334
consid. 2c p. 338). En l'occurrence, la LIF a fait l'objet d'un règlement d'application (RIF), adopté le 7 octobre 2009 et entré en vigueur en même temps que la loi. Le RIF définit de manière très stricte la procédure d'autorisation et les conditions matérielles auxquelles sont soumis les fumoirs. Ainsi, les locaux doivent être dotés de portes à fermetures automatiques, être séparés hermétiquement des pièces contiguës et ne pas constituer un lieu de passage (art. 3 al. 1 let. a RIF). Le système de ventilation doit être séparé de celui du reste du bâtiment et permettre un renouvellement d'air minimal conforme à la norme SIA 382/1; il doit être entretenu régulièrement (art. 3 al. 1 let. b RIF). Le local doit être
BGE 136 I 241 S. 253
maintenu en dépression d'au moins 5 pascals par rapport aux pièces communicantes pendant les heures d'ouverture de l'établissement (
art. 3 al. 1 let
. c RIF). Selon l'art. 2 RIF, l'exploitant doit produire, à l'appui de sa demande, les plans d'aménagement, le descriptif du système de ventilation et toutes les pièces permettant de vérifier le respect des conditions légales et réglementaires. Dès la mise en service, l'exploitant doit pouvoir produire une attestation d'un spécialiste certifiant la conformité de l'installation (art. 3 al. 2 RIF).
Sur le vu de l'ensemble de ces conditions, il apparaît d'emblée que les autorisations d'aménager un fumoir dans les établissements publics ne seront pas délivrées à la légère. Les exigences applicables aux locaux, en particulier celles qui concernent la ventilation et celles qui sont destinées à empêcher la fumée de s'échapper du local paraissent suffisamment contraignantes, d'un point de vue technique et économique, pour qu'il n'y ait pas à redouter une multiplication incontrôlée des établissements dotés de fumoirs.
3.3.3
Les recourants relèvent qu'il n'existe pas de seuil au-dessous duquel l'exposition à la fumée du tabac serait sans danger. Ils invoquent diverses publications selon lesquelles les fumoirs ventilés et isolés ne permettraient pas une élimination à 100 % de la fumée. Ces critiques d'ordre général ne tiennent pas comptes des mesures supplémentaires exigées dans le règlement, notamment les portes automatiques et le maintien du local en dépression. Quoi qu'il en soit, la situation s'est radicalement modifiée depuis l'entrée en vigueur de l'interdiction de principe de fumer dans les lieux publics: les personnes qui craignent d'être incommodées dans un établissement public disposant d'un fumoir ont en effet désormais le choix d'en fréquenter d'autres, puisque la grande majorité des établissements sera entièrement non-fumeur.
3.3.4
La LIF procède ainsi d'une pesée des intérêts en présence et de choix d'opportunité, afin de permettre aux fumeurs de ne pas se trouver systématiquement exclus des établissements publics, sans pour autant compromettre le but de santé publique qui est à la base de l'
art. 178B Cst./GE
. Elle ne saurait être qualifiée d'arbitraire.
|
public_law
|
nan
|
fr
| 2,010 |
CH_BGE
|
CH_BGE_001
|
CH
|
Federation
|
23c60e39-d733-4632-b691-ed47ee7547c9
|
Urteilskopf
99 V 193
59. Arrêt du 5 novembre 1973 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre W. et Tribunal des assurances du canton de Vaud
|
Regeste
Unwirtschaftliche Behandlung (Überarztung) im Sinne von
Art. 23 KUVG
.
- Die Erhebungen über das Bestehen und gegebenenfalls über den Umfang einer Überarztung gehören zum Beweisverfahren und unterliegen somit dem kantonalen Recht.
- Bei der Abklärung, ob eine Überarztung vorliege, soll die vergleichende Methode der analytischen wo möglich vorgezogen werden.
|
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 99 V 193 S. 193
A.-
Le Dr W. pratique la médecine générale. Il est membre de la Société vaudoise de médecine (SVM). La Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM) et la Société suisse de secours mutuels Helvétia (SSSMH) sont des caisses-maladie reconnues. Les caisses-maladie du canton de Vaud, dont la SVRSM et la SSSMH, ont conclu avec la SVM une série d'accords sur les tarifs. La SVRSM et la SSSMH ayant contesté en 1968 le bien-fondé, au regard du tarif médical, d'un certain nombre de factures du Dr W., le différend fut soumis à la commission paritaire cantonale, organe de conciliation institué par la convention tarifaire alors en vigueur. Après avoir constaté qu'il était arrivé au Dr W. de se tromper dans l'application du tarif, la commission paritaire proposa au médecin de réduire de 25% le montant facturé pour les prestations spéciales.
B.-
Le Dr W. refusa. Il requit la constitution du tribunal arbitral des assurances prévu par l'art. 25 LAMA, devant lequel
BGE 99 V 193 S. 194
il conclut à ce que la SVRSM fût reconnue sa débitrice de la somme de 3457 fr. 80 et la SSSMH, de 4702 fr. 25; dans les deux cas avec intérêt à 5% dès le 15 septembre 1968, échéance moyenne. La SVRSM conclut à libération. La SSSMH reconnut devoir 1313 fr. 50 et conclut pour le surplus à libération.
Selon la SVRSM, la retenue de 3457 fr. 80 opérée sur ses paiements au demandeur représentait le 25% des sommes concernant des prestations spéciales contenues dans les factures en compte, conformément à la proposition de la commission paritaire. Selon la SSSMH, il fallait rectifier comme il suit le compte du demandeur:
a) conclusions du demandeur: Fr. 4702.25
b) dont à déduire, déjà payé: Fr. 1691.65
c) dont à déduire, à payer: Fr. 1313.50: Fr. 3005.15
d) retenue de 25% sur les prestations spéciales: Fr. 1697.10
Le tribunal estima que la méthode de la réduction globale des frais ou d'une catégorie de frais, proposée par les caissesmaladie, n'était qu'un pis-aller, inapplicable lorsqu'il est possible de rectifier chacune des notes entachées d'erreur ou relatives à un traitement peu économique. Il ordonna une expertise et, malgré l'opposition des défenderesses, demanda à l'expert de déterminer en détail les points sur lesquels les notes du demandeur contrevenaient au tarif ou au principe de l'économie des moyens. L'expert, le Dr B., interniste, dans son rapport du 5 novembre 1971 et un rapport complémentaire du 20 mars 1972, releva que le demandeur s'était trompé, au préjudice des caisses-maladie, lors de certaines facturations et que, dans plusieurs cas déterminés, il n'avait pas soigné les assurés avec un souci suffisant d'économie.
Fondé sur ce rapport, le tribunal déclara dans son jugement, daté du 28 février 1973, que les caisses-maladie défenderesses devaient payer les notes du demandeur soumises au tribunal arbitral, sous déduction de rectifications qu'énumère le dispositif du jugement. Le dispositif ne précise ni le montant des notes ni celui des réductions. Les notes à rectifier, dans le cas de la SVRSM, sont au nombre de 31; dans le cas de la SSSMH, de 22. Le tribunal mit les frais de la cause, soit 3610 fr. dont 1600 fr. de frais d'expertise, pour les trois quarts à la charge du demandeur et pour un huitième à la charge de chacune des défenderesses.
BGE 99 V 193 S. 195
C.-
Agissant au nom de la SVRSM, Me G. a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. La recourante soutient que la "polypragmasie" ("Überarztung") ne peut être décelée et réprimée que sur la base de la méthode statistique, soit en comparant le coût des traitements du médecin en cause avec celui des traitements d'autres médecins placés dans des conditions semblables. La méthode analytique ou concrète, en l'espèce appliquée par le tribunal arbitral contre l'avis des caisses-maladie, serait si longue et si coûteuse que son adoption amènerait les caisses à ne plus exiger le respect de l'art. 23 LAMA, cela au détriment des assurés. La recourante conclut derechefau rejet pur et simple des conclusions libératoires du Dr W.
La SSSMH n'a pas recouru.
L'intimé conclut au rejet du recours, par l'intermédiaire de Me F.
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales estime que la juridiction cantonale a agi dans les limites du pouvoir d'appréciation que lui confère l'art. 30bis al. 3 lit. c LAMA à l'égard des preuves. Il conclut donc au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 23 LAMA dispose que, lorsqu'ils traitent les assurés, leur prescrivent ou fournissent des médicaments, prescrivent ou appliquent des traitements scientifiquement reconnus ou font des analyses, les médecins, les pharmaciens, les chiropraticiens, les sages-femmes, le personnel paramédical, les laboratoires et les établissements hospitaliers doivent se limiter à ce qui est exigé par l'intérêt de l'assuré et par le but du traitement.
Dans un arrêt du 31 décembre 1969 (RJAM 1970 p. 82), le Tribunal fédéral des assurances a émis, à propos de l'art. 23 LAMA, notamment deux considérations qu'on peut résumer comme il suit:
a) Le médecin qui a fait payer par l'assurance des traitements superflus ou trop coûteux, au regard du précepte de l'économie des moyens, doit restituer le montant injustifié à la caissemaladie, qui a l'obligation de le lui réclamer. Il s'agit d'un cas de restitution de l'indû régi par le droit fédéral, qu'on applique les art. 62 et suivants du Code des obligations ou qu'on en fasse une institution non écrite du droit public.
BGE 99 V 193 S. 196
b) Pour établir si le médecin a contrevenu au précepte de l'économie des moyens et dans quelle mesure, il n'est pas nécessaire d'analyser toutes les rubriques de toutes ses notes. Le juge peut, sans arbitraire, se borner à comparer la statistique des frais moyens de traitement auprès du médecin en cause avec celle qui concerne les traitements auprès d'autres médecins, qui travaillent dans des conditions semblables, pourvu que la comparaison s'étende sur une période assez longue et que les éléments statistiques soient rassemblés d'une manière analogue.
Dans un récent arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a précisé que - lorsqu'on se trouve en présence d'un dépassement généralisé des normes usuelles et non de quelques cas déterminés de dépassement la méthode comparative est, pratiquement, seule applicable. Selon cette jurisprudence, il y a toujours "polypragmasie" ("Überarztung") lorsqu'un nombre considérable de notes remises par un médecin à une caisse-maladie sont en moyenne sensiblement plus élevées que celle d'autres médecins pratiquant dans une région et avec une clientèle semblables, alors qu'aucune circonstance particulière ne justifie la différence de coût (RO 98 V 158).
2.
Suivant l'art. 25 al. 1 LAMA, les contestations entre caisses, d'une part, et médecins, pharmaciens, chiropraticiens, sages-femmes, personnel paramédical, laboratoires ou établissements hospitaliers, d'autre part, sont jugées par un tribunal arbitral dont la juridiction s'étend à tout le canton. Les cantons désignentle tribunal arbitral et fixent la procédure (art. 25 al. 4). Le droit fédéral exige que les jugements soient motivés, qu'ils indiquent les moyens de recours et qu'ils soient communiqués par écrit (art. 25 al. 5).
L'administration des preuves devant le tribunal arbitral est donc régie en principe par le droit cantonal.
En vertu des art. 128 et 97 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 LPA. Aux termes des alinéas 1 et 2 de cette disposition légale:
"Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
a) De créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
b) De constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
BGE 99 V 193 S. 197
c) De rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
Sont aussi considérées comme décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, 1er al., lettres a et b), les décisions incidentes (art. 45), les décisions sur opposition (art. 30, 2e al., lettre b, 46, lettre b, et 74, lettre b), les décisions sur recours (art. 61 et 70), les décisions prises en matière de revision (art. 68) et l'interprétation (art. 69)."
Selon l'art. 45 LPA, les décisions préjudicielles et autres décisions incidentes rendues dans une procédure précédant la décision finale et qui peuvent causer un préjudice irréparable sont séparément susceptibles de recours (al. 1). Tel est le cas, en particulier, du refus d'admettre des preuves (art. 45 al. 2, auquel la condition du préjudice irréparable s'applique aussi; cf. les arrêts du Tribunal fédéral des assurances en la cause Arboreta AG, cité ci-dessus, et du Tribunal fédéral en la cause Caversazio du 13 octobre 1972 [RO 98 Ib 282]). Pour le surplus, les décisions incidentes ne sont susceptibles de recours que conjointement avec le recours contre la décision finale (al. 3). D'ailleurs, suivant les art. 129 al. 2 et 101 lit. a OJ, le recours n'est pas recevable contre les décisions incidentes si le recours n'est pas ouvert contre la décision finale.
Enfin, lorsque la décision attaquée émane d'un tribunal cantonal et qu'elle ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, on ne peut recourir auprès du Tribunal fédéral des assurances que: a) pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation; b) pour arbitraire dans la constatation des faits, soit s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles de la procédure (art. 132, 104 et 105 al. 2 OJ).
3.
En l'occurrence, il n'est pas contestable que le médecin intimé a contrevenu à l'art. 23 LAMA. Cela n'entache point sa qualification professionnelle mais indique qu'il n'avait pas entièrement compris la nécessité de traiter les assurés le plus économiquement possible. Dès lors, conformément à la jurisprudence citée ci-avant, il doit rembourser à la caisse-maladie l'excédent du prix des traitements trop coûteux, qu'elle est en droit de retenir sur ses propres prestations. Le litige ne porte plus que sur la manière de calculer cet excédent, manière qui peut d'ailleurs influer sur le montant de ce dernier.
S'agissant d'établir l'existence de traitements trop coûteux et le montant du dépassement des normes, le Tribunal fédéral des
BGE 99 V 193 S. 198
assurances a donné la préférence, dans l'arrêt déjà cité du 7 septembre 1972 (RO 98 V 158), à la méthode comparative sur la méthode analytique. La présente espèce est précisément un exemple des inconvénients de cette méthode-ci. Premièrement, elle est fort coûteuse, puisque les frais de justice se montent à 3600 fr. dans une contestation qui porte sur 6846 fr. 55 en capital (4702 fr. 25 + 3457 fr. 80 - 1313 fr. 50). Une petite caissemaladie ne voudra pas courir un pareil risque, qui fera hésiter même une caisse importante. Encore l'expert a-t-il été modéré dans ses exigences, au regard de l'ampleur de ses recherches. Car il s'agissait de déterminer, pour chaque acte médical, en tenant compte du dossier du patient, si cet acte demeurait dans les normes. Force est ainsi d'admettre, avec la recourante, que des décisions telles que celle qu'elle attaque sont de nature à nuire à l'efficacité de l'art. 23 LAMA. Deuxièmement, la méthode décèlera certes la tendance à pratiquer une médecine dispendieuse, mais elle en mesurera assez mal l'ampleur: l'expert ne retiendra en général que les cas les plus frappants.
Cependant, il faut se demander si, en exprimant sa préférence pour la méthode comparative, le Tribunal fédéral des assurances entend rejeter le grief d'arbitraire, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, formé à l'encontre des juridictions cantonales qui usent de cette méthode, ou s'il entend imposer ladite méthode en vertu d'une norme jurisprudentielle chaque fois qu'en sont réalisées les conditions, telles que les prévoient les deux arrêts précités (RJAM 1970 p. 82 et RO 98 V 158).
Dans le second cas, le recours devrait vraisemblablement être admis, ne serait-ce que sur la base des constatations qu'a faites la commission paritaire. Mais cette solution implique qu'on fasse du dépassement habituel des normes usuelles, constatable par la statistique, un élément de la définition de la "polypragmasie" et non un mode de preuve, soit une règle de fond et non de procédure. Car le juge fédéral ne saurait empiéter sur le domaine de la procédure devant le juge de première instance, alors que l'art. 25 LAMA attribue cette procédure aux cantons, avec de rares réserves, qui ne concernent pas l'administration des preuves. Après un tel précédent, la tentation serait grande de déclarer fédéraux tous les préceptes qui sembleraient concourir au bon fonctionnement des assurances sociales, quand bien même la constitution ou la loi feraient de certains d'entre eux des règles cantonales.
BGE 99 V 193 S. 199
Or, la méthode destinée à établir l'existence et l'ampleur d'une "polypragmasie" ressortit à l'administration des preuves et au droit cantonal. En effet, il n'est guère concevable de donner au résultat de la comparaison de statistiques non officielles et établies sans règle uniforme une valeur telle que ce résultat constitue un élément d'une infraction à la loi (la tendance générale à la prodigalité des moyens), sans qu'il soit permis de vérifier l'exactitude de ces statistiques. La possibilité d'en prouver l'inexactitude étant admise, on se trouve sur le terrain de l'administration des preuves. La situation se présente dès lors comme il suit:
La caisse recourante attaque, avec le jugement au fond, une décision du tribunal arbitral qui a refusé d'admettre comme preuve de l'existence et de l'ampleur de la "polypragmasie" alléguée la comparaison statistique du coût moyen des traitements entrepris par le demandeur avec le coût moyen des traitements par d'autres médecins. Elle n'aurait pas pu attaquer cette décision au moyen d'un recours séparé, au sens de l'art. 45 al. 1 et 2 LPA, car il ne s'agissait pas d'une décision fondée sur le droit public fédéral, au sens de l'art. 5 al. 1 LPA et de l'arrêt Arboreta, déjà cité. En revanche, au regard des art. 104 et 105 OJ, la décision prise par le tribunal arbitral en matière de preuve, dès l'instant où elle a abouti à un jugement au fond, est attaquable devant le Tribunal fédéral des assurances dans la mesure où elle aurait amené les premiers juges à arrêter un état de fait manifestement inexact ou incomplet ou à l'établir au mépris des règles essentielles de la procédure.
Or, le jugement attaqué échappe à ces griefs. Il admet à juste titre l'existence d'une "polypragmasie". Quant à l'ampleur de celle-ci, il aboutit à un résultat peut-être moins juste que la méthode comparative, mais qu'on ne saurait qualifier de "manifestement inexact ou incomplet". Enfin, aucune règle essentielle de la procédure - telle que l'égalité des parties ou le droit d'être entendu - n'a été violée.
Le recours n'étant pas recevable sur la question du mode de preuve choisi par le tribunal arbitral, il doit aussi être rejeté sur le fond: le dispositif du jugement est la conséquence logique du mode de preuve adopté...
| null |
nan
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fr
| 1,973 |
CH_BGE
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CH_BGE_007
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CH
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Federation
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23c62f2d-b471-485e-a056-a9ea1655ab64
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Urteilskopf
107 Ia 59
12. Extrait de l'arrêt rendu le 18 mars 1981 par la 1re Cour de droit public, dans la cause L'Amicale des patoisants de la Prévôté contre Conseil-exécutif du canton de Berne (recours de droit public)
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Regeste
Art. 4 BV
; Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit.
Das Verbot, in einem Umzug in Moutier die Fahne des Kantons Jura mitzuführen und Behördemitglieder dieses Kantons am Umzug teilnehmen zu lassen, war durch das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung gerechtfertigt, weil zur Zeit des Bewilligungsverfahrens in Moutier erhebliche politische Spannungen herrschten und es die Organisatoren abgelehnt hatten, der Bewilligungsbehörde die Namen der geladenen Gäste bekanntzugeben.
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Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 107 Ia 59 S. 59
L'Amicale des patoisants de la Prévôté, société folklorique jurassienne, est une association au sens des
art. 60 ss CC
dont
BGE 107 Ia 59 S. 60
le siège est à Moutier; réunissant les amis du patois jurassien de Moutier et environs, elle a pour but fondamental de conserver et faire revivre ce dialecte. Le 19 décembre 1979, elle a sollicité l'autorisation d'organiser, à l'occasion de l'inauguration de sa bannière, un cortège en ville de Moutier, le samedi 14 juin 1980.
Par lettre du 4 février 1980, le préfet du district de Moutier, chargé en vertu de l'art. 13 de la loi bernoise du 3 septembre 1939 concernant les préfets, de veiller à l'ordre, la tranquillité et la sécurité de son district, a prié le Comité d'organisation de lui fournir des renseignements sur le parcours du cortège, les corps de musique et les personnalités invités, le nombre de personnes attendues et le caractère politique ou non de la manifestation. Dans leur réponse, les organisateurs ont affirmé que le cortège et la manifestation ne comportaient pas de volet politique, que 4 fanfares y étaient invitées et qu'ils comptaient sur une participation de 400 à 600 personnes pour le cortège; ils ont, en revanche, refusé de répondre à la question relative aux personnalités invitées.
Dans ces conditions, le préfet a, par ordonnance du 20 mai 1980, autorisé le cortège à condition qu'il ne constitue pas une démonstration politique, qu'aucun membre d'une autorité du canton du Jura n'y participe et que l'emblème officiel de ce canton n'y soit pas déployé. Le 23 mai 1980, l'Office de la circulation routière du canton de Berne a également donné son autorisation en y incluant les conditions prescrites dans l'ordonnance préfectorale et celles contenues dans le préavis municipal.
Statuant le 11 juin 1980, le Conseil-exécutif du canton de Berne a rejeté la plainte formée par l'Amicale des patoisants de la Prévôté contre l'ordonnance préfectorale. Il a considéré que la situation tendue qui régnait à Moutier et les difficultés d'y maintenir la paix et l'ordre public justifiaient les conditions raisonnables, respectant le principe de la proportionnalité, dont avait été assortie l'autorisation accordée par le préfet.
L'Amicale des patoisants de la Prévôté a formé un recours de droit public contre la décision du Conseil-exécutif du 11 juin 1980, dont elle demande l'annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable, notamment pour les motifs suivants.
Erwägungen
Considérant en droit:
5.
a) Dans son arrêt du 21 septembre 1977 en la cause Rassemblement jurassien et Unité jurassienne contre Conseil-exécutif
BGE 107 Ia 59 S. 61
du canton de Berne (
ATF 103 Ia 311
ss), le Tribunal fédéral a constaté qu'il existait un état sérieux de tension dans les districts du Jura méridional qui, lors du plébiscite du 16 mars 1975, ont opté pour le maintien de leur territoire dans celui du canton de Berne. Il a admis que, spécialement à Moutier, cette tension légitimait le Gouvernement bernois à prendre, selon les circonstances, des mesures particulières pour protéger l'ordre public. Les événements qui se sont déroulés à Cortébert, le 16 mars 1980, soit à la date anniversaire du plébiscite évoqué, ont démontré, comme cela ressort de la déclaration faite à ce sujet par le Conseil fédéral devant les Chambres réunies le 19 mars 1980, que cet état de tension ne s'est guère apaisé (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale 1980 I/p. 422 ss). Les affirmations de l'autorité intimée, au sujet de la situation troublée qui régnerait encore à Moutier en relation avec la question jurassienne, paraissent dès lors vraisemblables; elles ne sont en tout cas pas démenties par l'argumentation de la recourante, selon laquelle aucune tension politique n'existait à Moutier à l'époque de la manifestation. Quant aux fêtes qui avaient été organisées à la même époque par des associations poursuivant des buts analogues, elles n'ont guère de signification à cet égard, les autorisations les concernant ayant été assorties de réserves sans qu'elles aient fait l'objet de plaintes de la part des organisateurs.
Il est vrai que, selon les statuts de la recourante, rien ne permet de l'assimiler à une association poursuivant des buts politiques. On y décèle simplement un attachement profond au Jura et à ses traditions, toute volonté de provocation à l'endroit de l'Etat bernois en étant absente. De même, son mandataire a, le 18 avril 1980, donné au préfet l'assurance formelle que la manifestation ne comportait pas de volet politique lié à la question jurassienne, ce que confirmait le programme de la fête des 13 et 14 juin 1980, qui ne prévoyait que des concerts et des spectacles apparemment sans signification politique. Il y a lieu, cependant, de mettre ces éléments en parallèle avec l'appel lancé, au début de juin 1980, par le Rassemblement jurassien dans lequel celui-ci invite massivement ses adhérents et sympathisants à participer à la fête d'inauguration de la bannière de la recourante, qu'il fait coïncider avec la 5e fête de l'Unité. Le ton de cet appel était de nature à inquiéter l'autorité cantonale quant aux perturbations qui pourraient survenir au cours de la manifestation litigieuse. Cette inquiétude se comprend d'autant plus que celle-ci devait
BGE 107 Ia 59 S. 62
se dérouler à une date précédant immédiatement le 23 juin, anniversaire du premier plébiscite sur la question jurassienne, et cela dans une localité où la population est encore profondément divisée sur cette question. L'ensemble de ces circonstances révèle que des motifs sérieux postulaient l'adoption de mesures préventives destinées à éviter des affrontements violents entre éléments incontrôlés partisans de la réunification du Jura et partisans du statu quo. La décision attaquée témoigne, à n'en pas douter, d'une volonté d'éviter que le cortège de la recourante n'apparaisse, à tort ou à raison, comme un acte de provocation et qu'elle ne déclenche des désordres que l'autorité cantonale était habilitée à prévenir en vertu de son pouvoir général de police.
b) Il est certain que, dans un cortège folklorique, la présence de drapeaux d'un autre canton ne comporte en soi rien de répréhensible; il en va de même d'autres moyens licites par lesquels les participants à un tel cortège exprimeraient leur attachement à un autre canton que celui où ils sont domiciliés et où se déroule la manifestation. La sensibilité particulière de la population du Jura méridional, et en particulier de Moutier, à la question jurassienne commandait toutefois à l'autorité intimée de faire preuve de prudence, sans pour autant porter indûment atteinte à la liberté d'opinion et de réunion de la recourante. Certes, on ne saurait mettre en doute la volonté des organisateurs de ne pas créer une situation conflictuelle. Ils ne pouvaient ainsi apparaître à l'autorité chargée d'examiner leur demande d'autorisation comme des perturbateurs directs. Cependant, l'expérience a démontré que les organisateurs d'une réunion ou d'un cortège, même lorsque celui-ci n'a pas immédiatement un caractère politique, ne sont pas toujours en mesure de contrôler le comportement des participants, ni d'éviter que des tiers viennent menacer l'ordre qu'ils s'efforcent de maintenir. La jurisprudence a donc élargi la notion de perturbateur, en considérant comme tel non seulement l'auteur d'un dommage, mais également celui qui, par son comportement, crée le risque d'une violation de l'ordre public par des tiers (
ATF 103 Ia 314
consid. 4,
ATF 99 Ia 511
et arrêts cités). Or, à la teneur de l'appel du Rassemblement jurassien, l'autorité cantonale pouvait légitimement craindre la participation au cortège de nombreux drapeaux jurassiens, dont l'ensemble aurait donné à cette partie de la manifestation, dans le contexte décrit plus haut, une coloration politique. Certains événements
BGE 107 Ia 59 S. 63
antérieurs lui permettaient, au demeurant, de redouter qu'une telle participation soit ressentie comme une provocation par une partie des habitants de la localité. La limitation apportée à la liberté d'opinion et de réunion par l'interdiction de déployer l'emblème du canton du Jura durant le cortège était ainsi justifiée par l'intérêt public à sauvegarder; elle viole d'autant moins le principe de la proportionnalité qu'elle ne touche que le cortège, celui-ci ne revêtant, selon les organisateurs eux-mêmes, aucun caractère politique lié à la question jurassienne.
En ce qui concerne l'inégalité de traitement que cette interdiction provoquerait entre les formations jurassiennes invitées au cortège et celles provenant d'autres cantons romands, la recourante ne motive nullement ce grief qui doit, partant, être déclaré irrecevable en application de l'
art. 90 al. 1 OJ
.
c) Au sujet de la condition visant à interdire la participation au cortège de tout membre d'une autorité du canton du Jura, il y a lieu de constater ce qui suit.
Le 4 février 1980, le préfet avait invité la recourante à lui indiquer quelles étaient les personnalités de Moutier ou d'ailleurs participant au cortège ou invitées à la manifestation. La recourante a refusé de répondre à cette question, précisant toutefois, lors d'une audience qu'elle avait requise et qui s'est tenue le 30 avril 1980 à la Préfecture de Moutier, qu'elle invitait 240 personnes au total sans apporter d'autres indications. L'ordonnance préfectorale du 19 mai 1980 s'est alors fondée sur le refus répété du Comité d'organisation de donner connaissance des noms des invités officiels au cortège et à la manifestation. Dans sa décision, le Conseil-exécutif a exposé que les habitants du Jura bernois, partisans du statu quo, auraient également vu une provocation dans la présence au sein du cortège, à titre d'invités, de membres des autorités du nouveau canton, qui, par leur participation, auraient montré leur sympathie pour la réunification. Il semble à cet égard douteux que la clause générale de police ait permis à l'autorité cantonale d'interdire toute participation de personnalités exerçant une fonction officielle dans le canton du Jura. La question peut cependant demeurer indécise, car l'autorité cantonale pouvait, en l'espèce, fonder son interdiction sur le refus des organisateurs de lui fournir les renseignements demandés. En présence des dangers redoutés par l'autorité cantonale, celle-ci était en effet légitimée à s'enquérir des intentions des organisateurs. La recourante
BGE 107 Ia 59 S. 64
aurait dû alors se rendre compte que son refus faisait naître des soupçons justifiés. Dans ces conditions, il faut admettre que, craignant l'afflux d'un nombre excessif d'invités venant du canton du Jura qui, par leur présence, auraient pu donner l'impression que la manifestation litigieuse avait un caractère politique, l'autorité cantonale pouvait, sans excéder les limites de son pouvoir général de police, prononcer l'interdiction litigieuse.
d) Il résulte de ce qui précède qu'en rejetant la plainte de la recourante et en admettant que l'autorisation de défiler à Moutier, le 14 juin 1980, soit assortie de conditions visant à assurer le maintien de l'ordre et de la tranquillité publics, le Conseil-exécutif n'a pas violé le principe de la proportionnalité, ni abusé de son pouvoir d'appréciation. Le recours de droit public doit dès lors être rejeté, sans qu'il soit nécessaire d'examiner l'argument que le Gouvernement bernois tire de l'
art. 5 Cst.
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public_law
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nan
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fr
| 1,981 |
CH_BGE
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CH_BGE_002
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CH
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Federation
|
23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025
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Urteilskopf
122 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Januar 1996 i.S. C. gegen Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
|
Regeste
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
,
Art. 4 und 17 Abs. 2 ANAG
,
Art. 7, 26 und 28 AsylG
und
Art. 8 Ziff. 1 und 2 EMRK
; Verweigerung der Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung an den ausländischen Ehemann einer Ausländerin, der in der Schweiz Asyl gewährt worden ist.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, insbesondere unter dem Gesichtspunkt von
Art. 8 EMRK
(E. 1).
Voraussetzungen gemäss
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
, unter denen die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung an den Ehegatten einer Ausländerin mit Flüchtlingseigenschaft zulässig ist (E. 2).
Prüfung dieser Voraussetzungen, insbesondere Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
, im zu beurteilenden Fall (E. 3).
|
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 122 II 1 S. 2
Die 1974 geborene C., Staatsangehörige von Bosnien-Herzegowina, deren Vater aus einem serbischen Kriegsgefangenenlager in die Schweiz gelangte, reiste am 3. März 1993 zusammen mit ihrer Mutter in die Schweiz ein und stellte am 8. März 1993 ein Asylgesuch. Mit Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vom 9. März 1993 wurde ihr in der Schweiz Asyl gewährt. Aufgrund der anerkannten Flüchtlingseigenschaft erhielt sie in der Folge im Kanton Graubünden eine Aufenthaltsbewilligung, die ihr jährlich verlängert wurde. Da C. in der Schweiz nie erwerbstätig war und auch über kein Vermögen verfügt, wird sie von der Caritas Graubünden nach den Richtlinien der öffentlichen Fürsorge unterstützt.
Der 1972 geborene jugoslawische (Kosovo) Staatsangehörige A. reiste am 21. Dezember 1990 in die Schweiz ein, wo er ebenfalls ein Asylgesuch einreichte. Mit Entscheid vom 31. Mai 1991 wies das Bundesamt für Flüchtlinge das Gesuch ab; dieser Entscheid wurde rechtskräftig.
Am 17. März 1994 heirateten C. und A. Nachdem A. erfolglos versucht hatte, in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau einbezogen zu werden, reiste er am 18. Juli 1994 auf Betreiben der Fremdenpolizei des Kantons Graubünden in die Bundesrepublik Deutschland, kehrte jedoch am 15. August 1994 in die Schweiz zu seiner Ehefrau zurück. Dafür wurden er und seine Gattin vom Kreisamt X. wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20), welche im illegalen Aufenthalt bzw. in der Beherbergung einer rechtswidrig in der Schweiz anwesenden Person erkannt wurde, zu je einer Busse von Fr. 200.-- verurteilt.
Am 4. Juli 1994 reichte C. bei der Fremdenpolizei des Kantons Graubünden ein Gesuch um Familiennachzug für ihren Ehemann ein, welches mit Verfügung vom 29. Juli 1994 wegen fehlender finanzieller Mittel abgelehnt wurde.
Dagegen erhob C. erfolglos Beschwerde beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement sowie in zweiter Instanz bei der Regierung des Kantons Graubünden. Diese führte zur Begründung ihres Entscheides aus, wohl könne sich C. auf Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention,
BGE 122 II 1 S. 3
EMRK; SR 0.101) berufen; indessen überwiege das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung des Ehemannes das private Interesse an einer sofortigen Verwirklichung der Familiengemeinschaft in der Schweiz.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 25. September 1995 an das Bundesgericht beantragt C., der Entscheid der Regierung des Kantons Graubünden vom 15. August 1995 sei aufzuheben und die Fremdenpolizei des Kantons Graubünden anzuweisen, ihrem Ehemann A. eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Zur Begründung beruft sie sich im wesentlichen auf
Art. 8 EMRK
.
In ihrer Vernehmlassung vom 17. Oktober 1995 schliesst die Regierung des Kantons Graubünden auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Ausländerfragen stellt in seiner Stellungnahme vom 8. November 1995 den Antrag, die Beschwerde gutzuheissen und die Sache an die kantonalen Behörden zurückzuweisen zu ergänzender Sachverhaltsfeststellung und zu neuem Entscheid.
Mit Verfügung vom 24. Oktober 1995 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts die kantonalen Behörden angewiesen, bis zum Entscheid über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von aufenthaltsbeendenden Massnahmen gegen A. abzusehen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a)
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss
Art. 4 ANAG
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer bzw. seine allfällig in der Schweiz lebenden Angehörigen haben damit grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ausgeschlossen, soweit nicht eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags dem Ausländer oder seinen Angehörigen einen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung einräumt (
BGE 120 Ib 6
E. 1, 16 E. 1 und 257 E. 1a, mit Hinweisen).
BGE 122 II 1 S. 4
b) Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bundesgericht in formeller wie auch materieller Hinsicht grundsätzlich auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände ab. Eine Ausnahme gilt namentlich, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, in welchem Fall die Regelung von
Art. 105 Abs. 2 OG
greift (
BGE 121 II 97
E. 1c;
BGE 120 Ib 257
E. 1f;
BGE 118 Ib 145
E. 2b). Da der angefochtene Entscheid nicht durch eine richterliche Behörde erging und auch sonst keine Gründe für eine Ausnahme vorliegen, ist der Sachverhalt massgeblich, wie er sich im Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Urteils ergibt.
c) Art. 7 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (SR 142.31) sieht unter dem Randtitel "Familienvereinigung" vor, dass Ehegatten von Flüchtlingen und ihren minderjährigen Kindern Asyl gewährt wird, wenn die Familie durch die Flucht getrennt wurde und sich in der Schweiz vereinigen will. Dabei handelt es sich jedoch um eine Frage des Asyls und nicht des fremdenpolizeilich bewilligten Aufenthaltes. Für die Anwendung der Bestimmung im Einzelfall sind denn auch die Asylbehörden und nicht die fremdenpolizeilichen Instanzen zuständig. Art. 7 des Asylgesetzes vermittelt der Beschwerdeführerin somit keinen Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung an ihren Mann im Sinne von
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
, was diese im übrigen nicht verkennt.
d) Nach Art. 17 Abs. 2 erster Satz ANAG hat der ausländische Ehegatte eines niedergelassenen Ausländers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes gilt dies auch dann, wenn der Zeitpunkt bereits festgelegt ist, von welchem an frühestens die Niederlassung bewilligt werden darf. Gemäss Art. 17 Abs. 1 zweiter Satz ANAG legt das Bundesamt für Ausländerfragen im einzelnen Fall fest, von wann an frühestens die Niederlassung bewilligt werden darf. Besteht ein gesetzlicher Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung, kann zwar der Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an den Ehegatten auch dann entstehen, wenn das Bundesamt für Ausländerfragen den massgeblichen Zeitpunkt noch nicht festgelegt hat; notwendig ist aber wenigstens, dass die dafür erforderlichen materiellen Voraussetzungen erfüllt sind, d.h. namentlich die vorgeschriebene Anwesenheitsdauer abgelaufen ist.
Art. 26 des Asylgesetzes bestimmt, dass der Flüchtling mit Asylgewährung Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit im Kanton hat, wo er sich ordnungsgemäss aufhält. Nach Art. 28 des Asylgesetzes hat der Flüchtling,
BGE 122 II 1 S. 5
dem die Schweiz Asyl gewährt hat und der sich seit mindestens fünf Jahren ordnungsgemäss in der Schweiz aufhält, sodann Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung, wenn gegen ihn kein Ausweisungsgrund vorliegt (vgl. BBl 1977 III 129). Allerdings hat das Bundesamt für Ausländerfragen im Falle der Beschwerdeführerin den Zeitpunkt noch nicht bestimmt, von welchem an die Niederlassung bewilligt werden darf. Sodann hält sich diese erst seit dem 3. März 1993, also seit noch nicht drei Jahren, in der Schweiz auf, weshalb sie die zeitlichen Anforderungen von Art. 28 des Asylgesetzes nicht erfüllt. Sie hat daher gegenwärtig keinen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung und damit auch keinen auf Gesetzesrecht gestützten Anspruch auf Nachzug ihres Ehemannes.
e)
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies
Art. 8 EMRK
verletzen. Nach der Rechtsprechung setzt die Annahme eines gefestigten Anwesenheitsrechts wenigstens einen festen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung voraus (
BGE 119 Ib 91
E. 1c; vgl. auch
BGE 111 Ib 161
E. 1a). Soweit im übrigen eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde durch
Art. 4 ANAG
grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden Angehörigen zulässig (
BGE 120 Ib 1
E. 1d, 6 E. 1, 16 E. 3a und 257 E. 1c, mit Hinweisen).
Gemäss ausdrücklicher Regelung in Art. 4 des Asylgesetzes schliesst die Asylgewährung das Recht auf Anwesenheit in der Schweiz ein (vgl. BBl 1977 III 116). Art. 26 des Asylgesetzes bestimmt dementsprechend, dass der anerkannte Flüchtling Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit, mithin auf Erteilung einer Bewilligung (BBl 1977 III 128), hat. Die Beschwerdeführerin hat somit ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz im Sinne der Rechtsprechung. Da die geltend gemachte familiäre Beziehung zum Ehemann gelebt wird und intakt ist, kann sie sich auf
Art. 8 EMRK
berufen, womit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als zulässig erweist.
2.
Im vorliegenden Zusammenhang bezweckt der Schutz von
Art. 8 EMRK
, das Familienleben zu ermöglichen. Nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ist ein Eingriff in
BGE 122 II 1 S. 6
das von Ziff. 1 dieser Bestimmung geschützte Rechtsgut statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Die Konvention verlangt also eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen am Familiennachzug und öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung, wobei die öffentlichen in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (vgl.
BGE 120 Ib 1
E. 3b und c, 6 E. 4a, 22 E. 4a). Dabei ist unter anderem wesentlich, ob gegen den Ausländer fremdenpolizeiliche Entfernungs- und Fernhaltegründe sprechen, insbesondere ob und in welchem Masse er sich massgebliches, straf- oder fremdenpolizeirechtlich verpöntes Fehlverhalten hat zuschulden kommen lassen. Nebst den übrigen persönlichen und familiären Verhältnissen ist der Schwere solcher Vorwürfe und allenfalls den Umständen des Eheschlusses Rechnung zu tragen. Sodann ist bei der Interessenabwägung zu fragen, ob den hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen zugemutet werden kann, dem Ausländer, der keine Bewilligung erhält, ins Ausland zu folgen. Die Frage der Zumutbarkeit bewertet sich nicht nach den persönlichen Wünschen der Betroffenen, sondern ist unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Verhältnisse und aller Umstände objektiv zu beurteilen (
BGE 115 Ib 1
E. 3b). Eine allfällige Unzumutbarkeit der Ausreise für die hier lebenden Angehörigen ist mit abzuwägen, führt aber nicht zwingend für sich allein zur Unzulässigkeit einer Bewilligungsverweigerung (vgl.
BGE 116 Ib 353
E. 3f). Bei einem anerkannten Flüchtling dürften die privaten Interessen jedoch regelmässig überwiegen, wenn eine Ausreise unzumutbar ist und keine fremdenpolizeilichen Entfernungs- oder Fernhaltegründe vorliegen (vgl. auch BGE
BGE 120 Ib 1
E. 3c).
3.
a) Die Verweigerung der Anwesenheitsbewilligung an den Ehemann der Beschwerdeführerin vermag sich auf die gesetzliche Ordnung, namentlich auf
Art. 4 ANAG
, zu stützen und verfügt insoweit über eine gesetzliche Grundlage im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
. Sodann ist im vorliegenden Zusammenhang eine Zulassungsbeschränkung zu beurteilen, die unter anderem den Schutz des Landes vor Überfremdung bezweckt, welche also der Umsetzung
BGE 122 II 1 S. 7
einer restriktiven Politik hinsichtlich des Aufenthaltes von Ausländern dient. Dieses Interesse ist unter dem Gesichtspunkt von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
zulässig (vgl.
BGE 120 Ib 1
E. 3b, 22 E. 4a;
BGE 119 Ib 81
E. 4b;
BGE 118 Ib 153
E. 2d), wird jedoch dadurch relativiert, dass die Schweiz der Beschwerdeführerin Asyl gewährt und damit eine gewisse Überfremdung im Hinblick auf eine allfällige spätere Familiengründung in Kauf genommen hat. Der angefochtene Entscheid bezweckt aber auch, die öffentliche Fürsorge vor dem Risiko einer zusätzlichen Belastung zu bewahren. Dieses Interesse könnte indessen höchstens dann, wenn es als sehr schwerwiegend gewichtet werden müsste, dazu beitragen, eine massive Erschwerung oder gar Verunmöglichung des Familienlebens zu rechtfertigen; zumal im vorliegenden Fall die Schweiz auch diesbezüglich gewisse Konsequenzen aus der Asylgewährung zu tragen hat.
b) Der Beschwerdeführerin und ihrem Ehegatten lässt sich kein schwerwiegendes Fehlverhalten vorwerfen. Der illegale Aufenthalt des Ehemannes wird weitgehend durch
Art. 23 ANAG
bzw. die darauf gestützte strafrechtliche Verurteilung sanktioniert. Im Hinblick auf die Bewilligungserteilung ergibt sich kein Vorteil danach, ob der nachzuziehende Ausländer noch im Ausland weilt oder sich bereits in der Schweiz aufhält. Daraus kann somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz, abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann strafrechtlich verurteilt worden sind, nichts Wesentliches zu ihren Ungunsten abgeleitet werden.
Die Straftat ihrerseits fällt angesichts der persönlichen und familiären Umstände nicht sehr ins Gewicht; namentlich kann das Verschulden nicht als erheblich bezeichnet werden. Im Strafmandat vom 1. März 1995 wird die Tat lediglich als leichter Fall gewertet; dem entspricht die Bestrafung mit einer geringfügigen Busse (vgl.
Art. 23 Abs. 1 ANAG
). Die Vorinstanz beruft sich sodann zu Recht nicht darauf, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin durch sein strafbares Verhalten im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
zu schweren Klagen Anlass gegeben habe oder sich geradezu eine Ausweisung der Beschwerdeführerin bzw. ihres Gatten gemäss
Art. 10 ANAG
rechtfertigen würde. Eine solche Folgerung hielte vor dem Gesetz auch nicht stand (vgl. insbesondere
Art. 11 Abs. 3 ANAG
).
Aus fremdenpolizeilicher Sicht ist im übrigen die Widerrechtlichkeit des Aufenthalts des Ehemannes der Beschwerdeführerin zu relativieren. Als Asylbewerber konnte er seine Anwesenheit in der Schweiz bis zum Entscheid der Asylrekurskommission auf Art. 19 Abs. 1 des Asylgesetzes stützen. Seine weiteren Aufenthalte waren zwar nicht formell bewilligt; hatte er aber
BGE 122 II 1 S. 8
gestützt auf
Art. 8 EMRK
einen Anspruch auf Anwesenheit, war diese seit der Heirat mit der Beschwerdeführerin jedenfalls materiell nicht widerrechtlich. Das scheitert auch nicht an Art. 12f Abs. 1 des Asylgesetzes, ist doch die Einleitung eines fremdenpolizeilichen Verfahrens bei hängigem Asylgesuch nur dann ausgeschlossen, wenn kein Anspruch auf fremdenpolizeiliche Bewilligung besteht.
c) Die Vorinstanz macht geltend, die Beschwerdeführerin sei von der öffentlichen Fürsorge abhängig. Nach Art. 44 Abs. 1 des Asylgesetzes darf allerdings ein Flüchtling, dem die Schweiz Asyl gewährt hat, nur ausgewiesen werden, wenn er die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt hat; die Ausweisung bzw. Heimschaffung wegen Fürsorgebedürftigkeit ist beim anerkannten Flüchtling somit ausgeschlossen, weshalb es auf seine finanzielle Situation nicht unmittelbar ankommen kann. Bringt der Nachzug eines Familienangehörigen hingegen die Gefahr von Fürsorgeabhängigkeit der nachzuziehenden Personen mit sich, kann es sich gestützt auf das nationale Recht rechtfertigen, von der Erteilung der entsprechenden Anwesenheitsbewilligungen an diese abzusehen, denn sie könnten aus finanziellen Gründen auch wieder ausgewiesen werden (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. d und 11 Abs. 3 ANAG sowie
BGE 119 Ib 81
E. 2d).
Für die Zulässigkeit der Verweigerung eines auf
Art. 17 Abs. 2 ANAG
gestützten Familiennachzugs aus finanziellen Gründen verlangt das Bundesgericht konkret die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG
. Dabei ist von den aktuellen Verhältnissen auszugehen, die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung aber auf längere Sicht abzuwägen (vgl.
BGE 119 Ib 1
E. 3b, 81 E. 2e). Weiter darf auch nicht einzig auf das Einkommen des hier anwesenden Familienangehörigen abgestellt werden, sondern es sind - dem Gesetzeszweck der Vereinigung der Gesamtfamilie entsprechend - die finanziellen Möglichkeiten aller Familienmitglieder über eine längere Sicht abzuwägen. Ergänzend hat das Bundesgericht auf die gesetzliche Unterstützungspflicht nach
Art. 328 ZGB
verwiesen (vgl.
BGE 119 Ib 1
E. 3c S. 7, 81 E. 2e S. 88). Mit Blick auf die gegenseitige Unterhaltspflicht gemäss
Art. 163 ZGB
muss dies erst recht unter Ehegatten gelten. Das Einkommen des Angehörigen, der an die Lebenshaltungskosten der Familie beitragen soll, ist daran zu messen, ob und in welchem Umfang es tatsächlich realisierbar ist. In diesem
BGE 122 II 1 S. 9
Sinne müssen die Erwerbsmöglichkeit und das damit verbundene Zusatzeinkommen konkret belegt und mit gewisser Wahrscheinlichkeit sowie, soweit möglich, auf mehr als nur kurze Frist erhärtet sein, um Berücksichtigung zu finden (unveröffentlichtes Urteil vom 24. August 1995 i.S. G.).
Wie es sich bei einem auf
Art. 8 EMRK
gestützten Familiennachzug verhält, hat das Bundesgericht bisher nie ausdrücklich entschieden. Grundsätzlich muss aber Vergleichbares gelten. Die Vorinstanz ist allerdings der Auffassung, die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ziehe nicht ohne weiteres auch die Zulassung zur Erwerbstätigkeit nach sich, da kein Anspruch auf Erwerbstätigkeit bestehe und eine Bewilligung derselben von der marktwirtschaftlichen Lage abhänge. Dieser Argumentation liegt indessen das nationale Recht zugrunde. Besteht ein Anwesenheitsrecht gestützt auf
Art. 8 EMRK
, kann dagegen nicht eingewendet werden, dieser Anspruch lasse sich nicht verwirklichen, weil das nationale Recht eine Erwerbstätigkeit verbiete, was zu Fürsorgeabhängigkeit führe.
Die Beschwerdeführerin hat kein Einkommen und wird von der sie vertretenden Hilfsorganisation unterstützt. Da sie an einer Hand leicht behindert ist und keine eigentliche Berufsausbildung absolviert hat, dürfte ihr die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auch künftig erschwert sein. Gemäss einer Berechnung nach den Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für öffentliche Fürsorge soll der Finanzbedarf für den Zweipersonen-Haushalt der Beschwerdeführerin unter Einschluss der Mietkosten insgesamt rund Fr. 3'600.-- betragen. Auf diese Berechnung kann es allerdings nicht allein ankommen (vgl.
BGE 119 Ib 81
E. 2e S. 88). So wäre insbesondere mitzuberücksichtigen, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin - gemäss einem in den Akten liegenden Arbeitsvertrag vom 24. Juni 1994 - seit dem 18. Juli 1994 eine Arbeitsstelle gehabt hätte, die er bisher allerdings mangels Bewilligung nicht antreten konnte. Auch wenn die monatliche Verdienstmöglichkeit nicht frankenmässig genau ausgewiesen ist, müsste die zu erwartende Entlastung der öffentlichen Fürsorge, die sich daraus ergibt, zugunsten der Beschwerdeführerin gewertet werden. Angesichts der übrigen Umstände des vorliegenden Falles kann indessen offenbleiben, in welchen finanziellen Verhältnissen sich die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann heute tatsächlich befinden.
d) Von der Beschwerdeführerin, die von der Schweiz als Flüchtling anerkannt worden ist, kann nicht verlangt werden, in ihr Heimatland Bosnien-Herzegowina zurückzukehren, solange das gewährte Asyl
BGE 122 II 1 S. 10
aufrechterhalten bleibt. Abgesehen davon wäre andernfalls zu prüfen, ob auch ihrem Gatten eine Ausreise dorthin zumutbar wäre. Die Vorinstanz hält allerdings dafür, die Ausreise in die Heimat des Mannes, d.h. in die jugoslawische Provinz Kosovo, sei zumutbar. Insbesondere vermöge die Beschwerdeführerin nicht darzutun, inwieweit sie dort wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen konkreten und ernsthaften Nachteilen ausgesetzt wäre. Sodann müsse den Beteiligten bei der Eheschliessung bewusst gewesen sein, dass sie ihre Ehe nicht ohne weiteres in der Schweiz leben könnten. Die Vorinstanz anerkennt immerhin, dass eine Ausreise in den Kosovo mit gewichtigen Nachteilen verbunden wäre. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, sie habe letztlich Asyl erhalten, weil sie und ihre Familie in Bosnien-Herzegowina unter serbischen Übergriffen gelitten hätten. Zwischen dem Regime in den serbisch kontrollierten Gebieten Bosnien-Herzegowinas und demjenigen Restjugoslawiens bestünden noch heute enge politische Bande. Als Mohammedanerin sei sie im Kosovo letztlich wieder denselben serbischen Übergriffen ausgeliefert, vor denen sie im Jahre 1993 geflüchtet sei.
Die Vorinstanz scheint für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Ausreise dieselben Kriterien anzuwenden, die für die Anerkennung als Flüchtling gelten (vgl. Art. 3 des Asylgesetzes). Es trifft zwar zu, dass sich die Unzumutbarkeit aus vergleichbaren Zusammenhängen ergeben kann, sie kann aber auch in anderen Umständen wie kulturellen Unvereinbarkeiten oder persönlichen oder familiären Randbedingungen begründet sein. Der Beurteilungsmassstab der Vorinstanz greift insofern zu kurz.
Die Beschwerdeführerin hat bereits durch den Umstand, dass ihr hier Asyl gewährt wurde, ein enges Verhältnis zur Schweiz. Sie musste daher auch nicht ohne weiteres damit rechnen, ihre Ehe nicht in der Schweiz leben zu können. Im übrigen gibt es auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Heirat auf fremdenpolizeilichen Überlegungen beruhte. Die Beschwerdeführerin hat, abgesehen von der Herkunft ihres Ehemannes, keine Beziehungen zum Kosovo. Dass sie sich nach den Erfahrungen ihrer Familie, die letztlich ja zur Asylgewährung in der Schweiz führten, vor der Ausreise in ein von Serben regiertes Land fürchtet, ist auch aus objektiver Sicht selbst dann verständlich, wenn die Verfolgungssituation in Bosnien-Herzegowina und in Restjugoslawien nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar wäre. Sodann ist es der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann als abgewiesenem
BGE 122 II 1 S. 11
Asylbewerber gegenwärtig kaum möglich, die Ehe im Kosovo zu leben, nachdem die Behörden Restjugoslawiens abgewiesenen Asylbewerbern bisher die Rückkehr erheblich erschweren, wenn nicht gar verweigern. Ist eine Ausreise für die Beschwerdeführerin schon aus diesem Grund unzumutbar, erübrigen sich weitere Abklärungen zur persönlichen und familiären Situation im Kosovo genauso wie ein Beizug der Akten des Asylverfahrens, wie das Bundesamt für Ausländerfragen in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht beantragt.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass gegen die Beschwerdeführerin und ihren Mann keine entscheidwesentlichen Entfernungs- bzw. Fernhaltegründe vorliegen. Massgeblich ist höchstens eine gewisse mit dem Nachzug des Ehemannes verbundene Gefahr der zusätzlichen Belastung der öffentlichen Fürsorge, welche aber durch die erhöhte Chance, dass der Ehemann ein Erwerbseinkommen erzielen und damit die bestehende Fürsorgeabhängigkeit der Beschwerdeführerin sogar vermindern könnte, weitgehend wieder ausgeglichen wird. Den Ausschlag gibt, dass es für die Beschwerdeführerin und ihren Gatten nicht möglich bzw. zumutbar ist, ihre Ehe in der Heimat des Mannes zu leben. Unter diesen Umständen überwiegt das private Interesse der Beschwerdeführerin, ihr Familienleben in der Schweiz führen zu können, die von der Vorinstanz angerufenen öffentlichen Interessen, namentlich den Schutz des Landes vor Überfremdung sowie die allfällige Gefahr der Inanspruchnahme der öffentlichen Fürsorge. Der angefochtene Entscheid verstösst somit gegen
Art. 8 EMRK
.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,996 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
23c769a6-cb01-4498-a949-c22b0143c3e7
|
Urteilskopf
109 III 22
7. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 17. Mai 1983 i.S. Republic National Bank of New York (Rekurs)
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Regeste
Drittansprache im Arrestverfahren.
1. Die Verweigerung der Auskunft über Vermögenswerte des Schuldners durch deren Gewahrsinhaber bewirkt nicht von Gesetzes wegen die Verwirkung von dessen Drittanspracherecht.
2. Es obliegt dem Betreibungsamt, ein versiegeltes Couvert zu öffnen, in welchem der dritte Gewahrsinhaber Angaben über Bestand und Umfang der schuldnerischen Vermögenswerte vorlegt.
3. Es ist bundesrechtswidrig, die Anmeldefrist für Drittansprachen auf 10 Tage zu beschränken.
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Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 109 III 22 S. 23
Am 30. Juli 1982 erwirkte die Republic National Bank of New York (RNB) gegen Ronald Sulkin einen Arrestbefehl. Das Betreibungsamt Zürich 1 vollzog den Arrest am 2. August 1982 und belegte verschiedene Vermögenswerte des Schuldners beim Bankhaus Rahn + Bodmer (Bankhaus) mit Arrest. Unter Berufung auf seine berufliche Schweigepflicht verweigerte das Bankhaus im Arreststadium jede Auskunft. Mit Schreiben vom 23. August 1982 an das Betreibungsamt Zürich 1 machte es unter Beilage eines versiegelten Couverts Gegenansprüche geltend. Laut diesem Schreiben befinden sich im versiegelten Couvert "sämtliche zur Geltendmachung dieser Ansprüche nötigen Informationen (Aufstellung und Schätzung betreffend die verarrestierten Vermögenswerte; Begründung und Dokumentation betreffend Gegenansprüche)". Am 30. August 1982 wies das Betreibungsamt Zürich 1 die Anmeldung der Eigentumsansprache durch das Bankhaus "mit dem Vorwurf der arglistigen Verzögerung des bestehenden Arrest-Betreibungsverfahrens als verspätet eingereicht" ab. Nach dem Betreibungsamt hätte die Anmeldung "innert 10 Tagen, d.h. bis am 12. August 1982 erfolgen müssen".
Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde des Bankhauses wies das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 12. November 1982 ab. Am 3. März 1983 hiess das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde des Bankhauses
BGE 109 III 22 S. 24
teilweise gut, hob den Beschluss des Bezirksgerichts Zürich und die Verfügung des Betreibungsamts Zürich 1 auf und wies die Sache an das Betreibungsamt zur Öffnung des versiegelten Couverts und zur anschliessenden neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen zurück.
Die RNB erhebt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangt:
"1. Es sei
a) der angefochtene Beschluss vollumfänglich aufzuheben, und
b) gerichtlich festzustellen, dass die Rekursgegnerin bis anhin keine Drittansprache erhob, eventualiter die Drittansprache der Rekursgegnerin zurückzuweisen.
2. Es sei dem vorliegenden Rekurs in dem Sinne aufschiebende Wirkung beizulegen, dass das Betreibungsamt Zürich 1 angewiesen wird, bis zum Vorliegen des Rekursentscheides der Rekurrentin keine Frist zur Erhebung der Widerspruchsklage anzusetzen."
Dem Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 25. März stattgegeben.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete auf Gegenbemerkungen. Das Bankhaus schliesst auf Abweisung des Rekurses. Das Betreibungsamt Zürich 1 beantragt implizite dessen Gutheissung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach konstanter Praxis ist der Gewahrsinhaber von Vermögenswerten eines Schuldners, gegen den ein Arrest bewilligt wurde, verpflichtet, dem zuständigen Betreibungsamt über Bestand und Umfang dieser Vermögenswerte Auskunft zu erteilen. Ist der Gewahrsinhaber eine Bank, hat das Bankgeheimnis grundsätzlich vor den betreibungsrechtlichen Beschlagsrechten zurückzutreten (
BGE 104 III 50
;
BGE 103 III 92
E. 1 mit Verweisen). Allerdings darf das Betreibungsamt zur Erzwingung der Auskunft keine Ungehorsamsstrafe im Sinne von
Art. 292 StGB
androhen, jedenfalls soweit der Gläubiger nicht einen Vollstreckungstitel vorweisen kann, der auch in einem zufolge mangelnden Rechtsvorschlages oder gewährter, selbst provisorischer Rechtsöffnung in Rechtskraft erwachsenen Zahlungsbefehl bestehen kann (
BGE 107 III 99
;
BGE 102 III 9
). Dasselbe gilt auch für die zwangsweise Öffnung
BGE 109 III 22 S. 25
eines vom Schuldner gemieteten Tresorfaches (
BGE 102 III 6
). Die Verletzung der dem Gewahrsinhaber obliegenden Auskunftspflicht hat demnach für diesen nur zivilrechtliche Folgen, insofern er wegen seines ungesetzlichen Verhaltens zur Leistung von Schadenersatz an den Betreibenden verpflichtet werden kann. Das Gesetz sieht hingegen keine Sanktionen im Sinne eines Verlustes des Rechtes zur Drittansprache gemäss
Art. 106 SchKG
vor.
Ein solcher Verlust kann allerdings als mittelbare Folge der Auskunftsverweigerung eintreten. Der Drittansprecher muss zur Umschreibung seiner Ansprüche die Gegenstände bezeichnen, die er für den Schuldner in Gewahrsam hält, zumindest wenn er ein Pfand- oder Retentionsrecht an ihnen geltend machen will. Tut er das nicht, läuft er Gefahr, seine Rechte gemäss
Art. 106 SchKG
zu verwirken. Diese mittelbare Folge der Weigerung, die mit Arrest belegten Gegenstände genau zu bezeichnen, ist sicher dann nicht zu beanstanden, wenn - wie im vorliegenden Fall - nicht behauptet wird, es handle sich um einen Sucharrest (
BGE 104 III 51
oben E. 4c).
2.
Entgegen der Auffassung der Rekurrentin bewirkt demnach die Verweigerung der Auskunft durch die Bank nicht von Gesetzes wegen die endgültige Verwirkung des Drittanspracherechts. Im übrigen ist nicht eindeutig, ob das Bankhaus sich wirklich geweigert hat, über den Umfang des Arrestes Auskunft zu erteilen. Diese Weigerung steht wohl für den Tag des Arrestvollzuges, den 2. August 1982, unbestritten fest. Am 23. August 1982 hingegen sandte das Bankhaus dem Betreibungsamt ein versiegeltes Couvert, in dem sich nach seinen ausdrücklichen Angaben eine Beschreibung des Arrestumfangs befinde. Im gleichen Schreiben bat das Bankhaus das Betreibungsamt, das Couvert wegen eines bevorstehenden Vergleichs zwischen den an der Betreibung beteiligten Parteien noch nicht zu öffnen. Immerhin solle es die Entsiegelung vornehmen, wenn es der Ansicht sei, dies sei zwecks Vermeidung der Anspruchsverwirkung unumgänglich.
Das Betreibungsamt hätte demnach - mangels eines Vollstreckungstitels - zwar nicht gemäss
Art. 91 Abs. 2 SchKG
mit polizeilichen Zwangsmitteln die Öffnung von Räumlichkeiten und Behältern erzwingen können, aber es hatte die Möglichkeit, sich durch das Öffnen des Couverts die Informationen bezüglich Bestand und Umfang der sich im Gewahrsam des Bankhauses befindlichen Vermögenswerte des Schuldners zu beschaffen. Wenn das Betreibungsamt einen Arrest oder eine Pfändung vollzieht,
BGE 109 III 22 S. 26
darf es nicht passiv bleiben und abwarten, bis der Betriebene oder der dritte Gewahrsinhaber ihm spontan melden, welche Vermögenswerte inventarisiert werden können. Vielmehr muss es klare Fragen stellen. Das Erfüllen der Auskunftspflicht durch den Schuldner und den dritten Gewahrsinhaber setzt mithin ein gewisses Aktivwerden des Betreibungsamtes voraus. Im vorliegenden Fall lieferte das Bankhaus dem Betreibungsamt angeblich alle gewünschten Auskünfte, allerdings in einem versiegelten Couvert. Solange die RNB nicht ausdrücklich auf den Arrest verzichtete, musste das Betreibungsamt diesen im Rahmen seiner Möglichkeiten vollziehen. Trotz der Bitte des Bankhauses, das versiegelte Couvert bis zum 27. August bzw. 3. September 1982 nicht zu öffnen, stand es in der Macht des Betreibungsamtes und war es mangels einer anderen Möglichkeit, die erforderliche Auskunft zu erhalten, geboten, das ihm zugesandte Couvert zu entsiegeln und von dessen Inhalt Kenntnis zu nehmen. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, weshalb das Betreibungsamt diese Entsiegelung sogar noch nach dem 3. September 1982 unterliess. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat daher das Betreibungsamt zu Recht angewiesen, dieses Versäumnis nachzuholen.
3.
Die Entsiegelung hätte es dem Betreibungsamt erlaubt, sofort von den Ansprüchen des Bankhauses Kenntnis zu nehmen. Es kann dahingestellt bleiben, ob es überhaupt zulässig wäre, dass ein Drittansprecher die Angabe seiner Ansprüche in einem versiegelten Couvert vorlegt und dessen Öffnung an Bedingungen oder den Ablauf einer Frist knüpft. Im vorliegenden Fall musste das Betreibungsamt die Entsiegelung vornehmen, um zu wissen, welche Gegenstände im Gewahrsam des Bankhauses mit Arrest zu belegen waren. Hätte es bei der Entsiegelung auch noch Kenntnis von der Drittansprache bekommen, so hätte es diese Kenntnis verwerten und das Widerspruchsverfahren einleiten können.
4.
Der Vorinstanz ist auch zuzustimmen, dass die Anmeldung der Drittansprache nicht arglistig verzögert wurde. Die Verwirkung des Anspruchs hätte nur dann eintreten können, wenn die verspätete Anmeldung einem offensichtlichen Rechtsmissbrauch gleichkäme (
BGE 109 III 18
;
BGE 106 III 58
E. 1). Rechtsmissbrauch läge vor, wenn der Drittansprecher das Verfahren nach
Art. 106 SchKG
dazu benützt, um Sand ins Getriebe des Betreibungsverfahrens zu streuen. Der Drittansprecher muss mit andern Worten seine Anmeldung ohne irgendeinen hinreichenden Grund verzögern. Das kann dem Bankhaus im vorliegenden Fall aber nicht
BGE 109 III 22 S. 27
vorgeworfen werden. Es konnte eine angemessene Frist verlangen, um mit seinem Klienten Kontakt aufzunehmen und abzuklären, ob es sich um einen reinen Sucharrest handle. Auch musste es Zeit haben, ihm darzulegen, dass und weshalb es zur Wahrung seines Drittrechtes gezwungen sei, dem Betreibungsamt über den Umfang des Arrestes Auskunft zu erteilen (
BGE 104 III 51
).
Im übrigen machte das Bankhaus geltend, es seien Vergleichsverhandlungen zwischen den an der Betreibung beteiligten Parteien im Gange und das Arrestgesuch könnte zurückgezogen werden. Diese Behauptung blieb unbestritten. Hätten die Vergleichsverhandlungen zum Ziel geführt, wären die vorherige Anmeldung der Drittansprache und die nachfolgende Eröffnung des Widerspruchsverfahrens tatsächlich nutzlos gewesen. Hätte das Bankhaus seine Ansprüche erst nach dem Scheitern der Vergleichsverhandlungen, also spätestens nach dem 3. September, angemeldet, könnte nicht gesagt werden, es habe seine Anmeldung unbegründet und auf gegen Treu und Glauben verstossende Weise verzögert.
Die Vorinstanz wies mithin das Betreibungsamt zu Recht an, die Drittansprache nicht als durch arglistige Verzögerung verwirkt zu betrachten. Ausserdem ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Praxis des Betreibungsamtes, die Anmeldefrist für Drittansprachen auf 10 Tage zu beschränken, in klarem Widerspruch zum Bundesrecht steht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
| null |
nan
|
de
| 1,983 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
23c93b01-f341-4513-b72e-b47684d3526e
|
Urteilskopf
100 IV 223
57. Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 1974 i.S. Scherrer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
|
Regeste
Art. 156 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
; Erpressung.
1. Vermögensvorteil: Die Möglichkeit, einen fremden Personenwagen zu benutzen (Erw. 1a).
2. Abnötigen des Gebrauches eines Motorfahrzeugs: Erpressung, nicht Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch (
Art. 94 Ziff. 1 SVG
) in Konkurrenz mit Nötigung (
Art. 181 StGB
) (Erw. 2).
|
Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 100 IV 223 S. 224
A.-
Werner Senn und Fritz Scherrer hielten sich am 16. Februar 1972 in verschiedenen Gastwirtschaften auf. Am Nachmittag beschlossen sie, einen Motorwagen aufzuhalten, sich vom Führer aufnehmen zu lassen und ihm das Fahrzeug wegzunehmen. Dieses Vorhaben ausführend, gelang es ihnen, auf der Strecke Neuhaus-Bürg (Eschenbach) Herbert Würsch zum Anhalten zu bewegen. Er nahm sie in seinem Wagen mit nach Wald und war dort bereit, sie noch bis zum Restaurant "Alp Scheidegg" hinauf zu führen. Unterwegs vergewisserte sich Scherrer anhand der Benzinuhr, dass der Tank praktisch voll war. Unter dem Vorwand, es sei ihm übel, veranlasste dann Senn den Würsch, in der abgelegenen "Wolfsgrube" anzuhalten. Würsch ersuchte den rechts neben ihm sitzenden Scherrer, auszusteigen, damit der hinten sitzende Senn den Wagen verlassen könne. Scherrer täuschte jedoch vor, mit dem Sitz nicht zurecht zu kommen. Dadurch wurde Würsch veranlasst, auszusteigen und Senn herauszulassen. Draussen tat Senn in der Dunkelheit, als ob er sich übergebe. Während Würsch sich um Senn bemühte, behändigte Scherrer im Wagen den Zündschlüssel. Als sich Würsch wieder dem Fahrzeug zuwandte, fragte ihn Scherrer, ob er ihm dieses freiwillig übergebe. Inzwischen trat Senn unbemerkt hinter Würsch, drückte ihm mit den Fingern einer Hand gegen den Rücken und drohte ihm, "eine Bohne durch den Ranzen zu jagen". Würsch glaubte, der Druck im Rücken stamme von einer Schusswaffe. Scherrer und Senn förderten seinen Schrecken, indem sie sich als aus der Strafanstalt geflüchtete Mörder ausgaben. Sie boten ihm Fr. 12.- an, damit er nicht mittellos dastehe. Würsch lehnte sie ab. Senn verstärkte den Druck gegen den Rücken des Bedrohten und forderte ihn auf, das Geld zu nehmen, "sonst jage er ihm eine Kugel durch den Grind". Würsch wurde durch diese Drohungen und das weitere Verhalten der beiden Täter zum Widerstand völlig unfähig und konnte nicht verhindern, dass sie mit seinem Wagen davonfuhren. Senn und Scherrer wollten sich
BGE 100 IV 223 S. 225
diesen nicht aneignen, wohl aber eine Zeitlang damit herumfahren. Sie fuhren durch das Tösstal nach Fischental und Wila, nachher planlos durch das Oberland und in der späteren Nacht über Rapperswil, Lachen und Tuggen nach Uznach, wo sie einem Walde im Wagen schliefen. Am folgenden Morgen fuhren sie über Altbad, Ernetschwil und Gomiswald nach Kaltbrunn, wo sie den Wagen beim Bahnhof abstellten.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich würdigte die zum Nachteil des Würsch begangene Tat als von Scherrer und Senn gemeinsam verübte Erpressung im Sinne von
Art. 156 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Es verurteilte Scherrer am 30. Mai 1974 wegen dieses Verbrechens und wegen anderer strafbarer Handlungen zu 16 Monaten Gefängnis.
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde Scherrers wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 24. September 1974 abgewiesen.
C.-
Scherrer hat gegen das Urteil des Obergerichtes auch die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt. Er beantragt, die zum Nachteil des Würsch begangene Tat statt als Erpressung nur als Nötigung (
Art. 181 StGB
) und Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch (
Art. 94 Ziff. 1 SVG
) zu würdigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Erpressung im Sinne des
Art. 156 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
macht sich schuldig, wer jemanden durch Gewalt oder schwere Drohung oder nachdem er ihn auf andere Weise zum Widerstand unfähig gemacht hat, nötigt, ihm oder einem andern einen unrechtmässigen Vermögensvorteil zu gewähren.
Der Beschwerdeführer erachtet das Merkmal des Vermögensvorteils objektiv und subjektiv nicht als erfüllt, weil die Täter im Zeitpunkt der Tat noch nicht gewusst hätten, was sie mit dem Wagen des Würsch unternehmen wollten. Er behauptet, sie hätten nicht beabsichtigt, "das Benzin, einen Mietwagen oder ein Taxi zu ersparen".
a) Soweit dieses Anbringen dem in der berichtigten Anklageschrift wiedergegebenen Sachverhalt, den der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren anerkannte und der auch dem angefochtenen Urteil zugrunde liegt, widerspricht, ist es nicht zu hören, denn das Bundesgericht ist an die tatsächlichen
BGE 100 IV 223 S. 226
Feststellungen des kantonalen Richters gebunden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277 bis BStP
).
Darnach wollten die beiden Täter sich den Wagen zwar nicht aneignen, aber "eine Zeitlang damit herumfahren". Dies tun zu können, bedeutete für sie ein Vermögensvorteil, gleichgültig ob sie zur Zeit der Tat schon wussten, wie und wie lange sie ihn ausnützen würden. Der Vorteil war mit der Wegnahme des Wagens erlangt; den Tätern war es von da an möglich, das Fahrzeug nach Belieben zu gebrauchen. Das Merkmal der Gewährung eines Vermögensvorteils wäre selbst dann erfüllt, wenn sie entgegen ihrer ursprünglichen Absicht überhaupt nicht oder nur wenige Meter gefahren wären. Der Vermögensvorteil entfällt auch nicht deshalb, weil sie Würsch Fr. 12.- übergaben. Nach anerkannter und vom Obergericht übernommener Darstellung der Anklage boten sie diesen Betrag nicht als Gegenleistung für den Gebrauch des Wagens an, sondern damit Würsch nicht mittellos dastehe. Zudem stellt das Obergericht verbindlich fest, dass die Fr. 12.- den erlangten Vorteil bei weitem nicht wettzumachen vermochten. Damit verkennt es den Begriff des Vermögensvorteils nicht. Die Möglichkeit, mit einem fremden Personenwagen beliebig und während unbestimmter Zeit herumzufahren, ist offensichtlich mehr als Fr. 12.- wert.
b) Die Täter hatten es auf die Möglichkeit des Gebrauchs des Wagens, also auf den darin liegenden Vermögensvorteil abgesehen. Sie haben sich diesen bewusst und gewollt, mithin vorsätzlich verschafft, ihn nicht nur "zumindest eventualvorsätzlich in Kauf genommen", wie das Obergericht meint. Der Vorsatz war ein direkter. Er setzte nicht voraus, dass die Täter sich zur Zeit der Tat überlegten, wie hoch der Vermögensvorteil in Geld zu bewerten sei und auf welche Weise und wie lange sie von ihm Gebrauch machen würden.
2.
Die Auffassung des Beschwerdeführers, die Tat sei nur als Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch (
Art. 94 Ziff. 1 SVG
) in Konkurrenz mit Nötigung (
Art. 181 StGB
) zu ahnden, hält nicht stand. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Begriffe "entwenden" und "Entwendung" in
Art. 94 Ziff. 1 SVG
ähnlich wie in
Art. 138 StGB
nur die ohne Wissen des Eigentümers oder Besitzers erfolgende Wegnahme oder auch die mit Gewalt oder Drohung erzwungene Übergabe oder Duldung der Wegnahme erfassen. Die Zerlegung
BGE 100 IV 223 S. 227
der die Merkmale einer Erpessung aufweisenden Tat in eine Nötigung und in eine Entwendung zum Gebrauch käme einer Privilegierung des Schuldigen gleich, da bloss auf Gefängnis oder Busse zu erkennen wäre, während Erpressung Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis nach sich zieht.
Art. 94 Ziff. 1 SVG
wurde erlassen, damit der Täter nicht bloss auf Antrag - wegen Sachentziehung gemäss
Art. 143 StGB
- sondern im Interesse der Verkehrssicherheit von Amtes wegen verfolgt werden könne (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf, BBl 1955 II 63 f.). Es lag den gesetzgebenden Behörden ferne, den Erpresser zu privilegieren, wenn er jemandem den Gebrauch eines Motorfahrzeuges abnötigt. Es liesse sich auch sachlich nicht rechtfertigen,
Art. 94 Ziff. 1 SVG
und
Art. 181 StGB
anzuwenden, wenn der Täter den Gebrauch eines Motorfahrzeuges, dagegen
Art. 156 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, wenn er den vermögenswerten Gebrauch einer anderen Sache erpresst.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
| null |
nan
|
de
| 1,974 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
23dbfa2a-9b58-4b71-afe4-c8d8bb6cc5f8
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Urteilskopf
95 I 398
58. Auszug aus dem Urteil vom 23. Mai 1969 i.S. X. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft.
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Regeste
Grundzulage zur Besoldung (Art. 55 BO III).
Einer der Beamtenordnung III unterstehenden ledigen Beamtin ist während der Zeit, da sie mit eigenen Kindern im Ausland im gemeinsamen Haushalt lebt und solange für diese ein Anspruch auf Kinderzulagen besteht, eine Grundzulage auszurichten, die derjenigen für Verheiratete entspricht.
|
Sachverhalt
ab Seite 399
BGE 95 I 398 S. 399
Aus dem Tatbestand:
A.-
Art. 42 des BG vom 30. Juni 1927 über das Dienstverhältnis der Bundesbeamten (BtG) sieht vor, dass den im Ausland beschäftigten Beamten besondere Auslandzulagen ausgerichtet werden, wobei deren Ordnung dem Bundesrat übertragen wird. Was das Personal des Eidgenössischen Politischen Departements (EPD) betrifft, so findet sich die bezügliche Regelung in den Art. 54 ff. der Verordnung des Bundesrates vom 29. Dezember 1964 über das Dienstverhältnis der Beamten des Politischen Departements (Beamtenordnung III=BO III, AS 1965, 157 ff.). Laut Art. 54 Abs 1 dieses Erlasses besteht die Auslandzulage aus einer Grundzulage, sowie aus ergänzenden Zulagen und Vergütungen. Art. 55 der BO III bestimmt über die Grundzulage:
"Dem Beamten wird zur Deckung des mit dem Aufenthalt im Ausland verbundenen besonderen Aufwandes eine Grundzulage ausgerichtet.
Die Dienstorte werden nach den Schwierigkeiten, Erfordernissen oder Unzulänglichkeiten der örtlichen Lebensbedingungen und nach ihrer Entfernung in Grundzulagezonen eingereiht. Die Zulage richtet sich nach der Zone und in der Regel nach der Besoldungsklasse und dem Zivilstand des Beamten; die dem Beamten gewährte Steuerfreiheit wird berücksichtigt. Die Zulage kann gekürzt oder entzogen werden, wenn der Beamte der allgemeinen Dienste vor seiner Indienstnahme am Dienstort Wohnsitz hatte.
Für jedes Kind, für das Anspruch auf Kinderzulage besteht, erhält der Beamte einen Zuschlag zur Grundzulage, der sich nach dem Alter des Kindes und nach der Zone richtet. Der Zuschlag wird um die Hälfte gekürzt, wenn der Beamte nur Anspruch auf die halbe Kinderzulage hat; er wird entzogen, wenn für das Kind Anspruch auf eine Vergütung für Schulungskosten in der Schweiz besteht, wenn das minderjährige Kind nicht der Obhut des Beamten anvertraut ist oder wenn es seiner Obhut im Zeitpunkt der Volljährigkeit nicht anvertraut war.
BGE 95 I 398 S. 400
Das Departement bestimmt im Einvernehmen mit dem Finanz- und Zolldepartement die Grundzulagezonen, die Einreihung der Dienstorte, sowie die Beträge der Zulagen und der Zuschläge für Kinder."
Das EPD hat die Bezüge seines Personals am 22. Dezember 1965 durch das Vollzugsreglement IV zur BO III (VR IV) näher geordnet. Dieses Reglement ist nicht veröffentlicht worden. Es enthält in bezug auf die Auslandszulagen u.a. folgende Vorschriften:
Art. 3 Abs. 1:
"Der Beamte erhält unter Vorbehalt von Artikel 7, Absatz 1 der Beamtenordnung III die seiner Besoldungsklasse, der Zone seines Dienstortes und seinem Zivilstand entsprechende Grundzulage."
Art. 4 Abs. 2 und 3:
"Der verwitwete oder geschiedene Beamte erhält die Zulage für Verheiratete, wenn er im eigenen Haushalt Kinder hat, für die ein Anspruch auf Kinderzulage besteht. Ist diese Bedingung nicht mehr erfüllt, so erhält er die Zulage für Verheiratete bis zu seiner Versetzung, aber längstens während sechs Monaten, vom Ende des Monats an gerechnet, an dem die Bedingung weggefallen ist."
"Einen Haushalt führt derjenige Beamte, der eigenen Herd und eigenes Licht hat."
B.-
Die Klägerin X., geboren am 6. Januar 1921, steht seit dem 15. Januar 1941 im Bundesdienst. Sie bekleidet den Rang eines Vizekonsuls. Im Oktober 1962 wurde sie der schweizerischen Botschaft in R. als Kanzleichef zugeteilt. Seit dem 16. Januar 1967 steht sie der Kanzlei der schweizerischen Mission in B. vor. - Frau X. ist Mutter von Zwillingen, zweier Knaben, welche am 29. März 1954 in Bern geboren und vier Monate später von ihrem Vater, dem spanischen Arzt Dr. A., mit Standesfolge anerkannt worden sind. Aus diesem Grunde tragen sie den Familiennamen A.; sie sind aber, wie ihre Mutter, Bürger der schweizerischen Gemeinde S.
Vom Oktober 1962 bis zum 1. Januar 1966, dem Datum des Inkrafttretens des VR IV vom 22. Dezember 1965, erhielt die Klägerin eine Auslandzulage, welche derjenigen für verheiratete bzw. verwitwete und geschiedene Beamte entsprach. Am 24. März 1966 eröffnete ihr die Abteilung für Verwaltungsangelegenheiten des EPD, dass ihr nach der neuen Regelung nurmehr die Grundzulage für ledige Beamte ausbezahlt werden könne. Frau X. stellte ein Gesuch um Wiedererwägung. Sie
BGE 95 I 398 S. 401
wies darauf hin, dass sie zusammen mit ihren beiden minderjährigen Kindern nach wie vor im eigenen gemeinsamen Haushalt lebe. Die Abteilung für Verwaltungsangelegenheiten des EPD teilte der Klägerin hierauf mit, dass ihr die Grundzulage für Verheiratete ausgerichtet werde, solange sie einen eigenen Haushalt führe und die beiden Kinder nicht anderweitig unterbringe.
In B. bezog die Klägerin zunächst wiederum bloss die Grundzulage für Ledige, weil sie ihre beiden Knaben im August 1966 in einem Internat in der Ostschweiz untergebracht hatte. Bereits im Februar 1967 musste die Klägerin jedoch einen der beiden Söhne zu sich kommen lassen, weil sich Angewöhnungsschwierigkeiten eingestellt hatten. Sie ersuchte deshalb die zuständige Behörde neuerdings, ihr die Grundzulage für Verheiratete auszurichten, was indessen am 4. April 1967 abgelehnt wurde. Ein Wiedererwägungsgesuch, welches von der Abteilung für Verwaltungsangelegenheiten des EPD unterstützt worden war, wies das Eidg. Personalamt am 20. Juli 1967 ab. Zur Begründung wurde vor allem auf den Wortlaut von Art. 4 Abs. 2 VR IV verwiesen und ausgeführt, diese Bestimmung sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil die Klägerin weder verwitwet noch geschieden sei. Hierauf gelangte Frau X. an das Eidg. Finanz- und Zolldepartement (EFZD), welches indessen den Standpunkt des Eidg. Personalamts schützte und am 19. Januar 1968 einen entsprechenden Entscheid im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BO III fällte.
C.-
Mit Klage vom 16. August 1968 beantragt Frau X., die Eidgenossenschaft sei zu verurteilen, ihr eine dem Ansatz für verheiratete Beamte entsprechende Grundzulage zur Besoldung (Art. 55 BO III und Art. 3 VR IV) auszurichten, solange eines oder beide Kinder im eigenen Haushalt mit ihr lebten; überdies sei ihr die Differenz zwischen der bisher zu Unrecht gekürzten und der ihr tatsächlich zustehenden Zulage mit Verzugszins nachzuzahlen.
Zur Begründung macht die Klägerin folgendes geltend: Nach Art. 4 Abs. 2 des VR IV erhalte der verwitwete oder geschiedene Beamte die Zulage für Verheiratete, wenn er im eigenen Haushalt Kinder habe, für die ein Anspruch auf Kinderzulage bestehe. Der Fall der ledigen Mutter mit Kindern im eigenen Haushalt sei nicht geordnet. Art. 55 Abs. 2 der BO III, auf welche sich das VR IV stütze, führe indessen aus, dass sich die
BGE 95 I 398 S. 402
Zulage "in der Regel" nach der Besoldungsklasse und nach dem Zivilstand des Beamten richte. Zweck dieser Bestimmung sei es, ein Abgehen vom massgeblichen Kriterium des Zivilstandes ausdrücklich zu gestatten, wenn besondere Umstände es rechtfertigen. Dies treffe insbesondere für den Fall der ledigen Mutter zu. Ihre tatsächliche Stellung als Familienhaupt und ihre sozialen und familiären Pflichten rechtfertigten eine Gleichstellung mit den verwitweten oder geschiedenen Beamtinnen. Dass Art. 4 Abs. 2 des VR IV die Formulierung von Art. 55 Abs. 2 der BO III nicht wiederhole, sei unbeachtlich. Das Vollzugsreglement sei vom EPD erlassen worden, welches im vorliegenden Fall wiederholt selbst die Auffassung vertreten habe, die erwähnte Gleichstellung durch analoge Anwendung von Art. 4 Abs. 2 des VR IV sei im Rahmen von Art. 55 Abs. 2 der BO III ohne weiteres möglich.
D.-
Im Namen der Beklagten schliesst der Rechtsdienst der Eidgenössischen Finanzverwaltung auf kostenfällige Abweisung der Klage.
Nach konstanter Praxis zu
Art. 37 BtG
bezögen zahlreiche ledige Beamtinnen, welche in der Schweiz mit eigenen Kindern einen gemeinsamen Haushalt führten, bloss den Ortszuschlag für Ledige. Das Personal des EPD müsse ebenso behandelt werden. Würde die ledige Beamtin des EPD, die im Ausland mit Kindern einen eigenen Haushalt führt, dem verheirateten Beamten gleichgestellt, so käme es dadurch zu einer rechtsungleichen Behandlung gegenüber den ledigen Bediensteten mit Kindern und Haushalt im Ausland, die nicht zum Personal des EPD zählen, und besonders gegenüber den zahlreichen ledigen Beamtinnen mit Kindern und eigenem Haushalt in der Schweiz. Der Wortlaut von Art. 55 Abs. 2 BO III vermöge eine Gleichstellung von Ledigen und Verheirateten nicht zu rechtfertigen. Die gesetzes- und verfassungskonforme Auslegung dieser Bestimmung führe zwangsläufig dazu, die von der Klägerin verlangte Gleichstellung mit einer Verheirateten abzulehnen.
Das Bundesgericht heisst die Klage gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In
Art. 42 Abs. 1 BtG
wird bestimmt, dass dem Beamten schweizerischer Nationalität, der im Ausland wohnen muss, neben der Besoldung eine Auslandszulage ausgerichtet werden
BGE 95 I 398 S. 403
kann, wenn die Verhältnisse dies rechtfertigen. Diese Zulage entspricht dem Ortszuschlag der in der Schweiz wohnenden Beamten, von dessen Genuss die in
Art. 42 Abs. 1 BtG
genannten Bediensteten ausgeschlossen sind. Sie soll gewisse mit dem Aufenthalt im Ausland verbundene Nachteile und Unannehmlichkeiten abgelten (vgl. Botschaft des Bundesrats betreffend das BG über das Dienstverhältnis der Bundesbeamten vom 18. Juli 1924, BBl 1924 III S. 157; StenB Ständerat 1925, S. 146).
Der Ortszuschlag, welcher in
Art. 37 BtG
geregelt ist, stellt eine nach der Höhe der Kosten der Lebenshaltung und Steuern am Wohnort, soweit diese Faktoren das Landesmittel erreichen oder übersteigen, nach der Grösse des Dienstortes sowie nach dem Zivilstand des Beamten abgestufte Zulage zur Besoldung dar (
Art. 37 Abs. 1 BtG
). In den Beratungen des Beamtengesetzes in der Bundesversammlung war umstritten, ob der Ortszuschlag für Verheiratete höher sein sollte als derjenige für Ledige (vgl. StenB Nationalrat 1926, S. 635; StenB Ständerat 1925, S. 143 ff.). Der Antrag auf Gleichbehandlung der verheirateten und ledigen Beamten drang indessen nicht durch. Der Gesetzgeber hielt es vielmehr für angezeigt, noch weiter abzustufen und den Verheirateten die Verwitweten und Geschiedenen gleichzustellen, sofern diese einen eigenen Haushalt führen (Art. 37 Abs. 8 des BtG vom 30. Juni 1927, BS I S. 501; Art. 37 Abs. 8 des BtG in der Fassung des BG vom 3. Oktober 1958; Art. 37 Abs. 1 letzter Satz des BtG in der Fassung des BG vom 23. Juni 1964; vgl. dazu auch die bezügliche bundesrätliche Botschaft vom 23. Januar 1964, BBl 1964 I S. 125 ff.). In den Beamtenordnungen (V betr. das Dienstverhältnis der Beamten der allgemeinen Bundesverwaltung [BO I] in der Fassung des BRB vom 23. Juni 1964, Art. 41 Abs. 5; V betr. das Dienstverhältnis der Beamten der SBB [BO II] in der Fassung des BRB vom 23. Juni 1964, Art. 36 Abs. 5; BO III, Art. 53 Abs. 5) wird die Voraussetzung dieser Gleichstellung, das Führen eines eigenen Haushalts, definiert. Verlangt wird, dass der betreffende Beamte "eigenen Herd und eigenes Licht führt". Die gleiche Regelung findet sich in Art. 49 Abs. 7 der AO (V über das Dienstverhältnis der Angestellten der allgemeinen Bundesverwaltung in der Fassung des BRB vom 23. Juni 1964), wo die Gleichstellung der Verwitweten und Geschiedenen mit den Verheirateten ebenfalls erwähnt wird. Welcher Ortszuschlag der ledigen Beamtin zusteht, die mit ihren Kindern einen
BGE 95 I 398 S. 404
eigenen Haushalt führt, ist in den erwähnten Erlassen nicht ausdrücklich geregelt. Es fehlt insbesondere eine Bestimmung, die sie mit den Verheirateten gleichstellt, wie dies für die Verwitweten und Geschiedenen vorgesehen ist. Die Beklagte wendet deshalb in solchen Fällen den Ansatz für Ledige an.
Im vorliegenden Fall geht es indessen um die Auslandszulage. Diese erfüllt zwar - wie bereits erwähnt - den gleichen Zweck wie der Ortszuschlag. Der Bundesrat hat jedoch bereits in seiner Botschaft zum Beamtengesetz (BBl 1924 III S. 157) darauf hingewiesen, dass die Lebensbedingungen des im Ausland tätigen Personals mit den schweizerischen Verhältnissen sehr oft nicht übereinstimmen. Gerade die Kindererziehung bereitet oft Schwierigkeiten, weil die staatlichen Schulen häufig nicht benützbar sind. Die Kinder müssen deshalb in vielen Fällen in Privatschulen unterrichtet werden. Auch auf dem Wohnungsmarkt lassen sich oft erhebliche Unterschiede feststellen, welche ebenfalls vor allem denjenigen Beamten treffen, der eine Familie zu unterhalten hat. Wohl mit Rücksicht auf die von Land zu Land verschiedenen und nicht zum vorneherein überblickbaren Verhältnisse hat der Gesetzgeber in
Art. 42 BtG
nicht schlechtweg die für den Ortszuschlag aufgestellten Grundsätze (
Art. 37 Abs. 1 BtG
) für anwendbar erklärt, sondern den Bundesrat beauftragt, die Auslandszulage zu ordnen und dabei Kriterien aufzustellen, die seiner Ansicht nach geeignet sind, den Gegebenheiten des Einzelfalles gerecht zu werden. Der Bundesrat hat zwar in Erfüllung dieses Auftrags sowohl in Art. 42 Abs. 1 der BO I in der Fassung des BRB vom 23. Juni 1964 (Art. 42 Abs. 2 der ursprünglichen Fassung vom 10. November 1959) als auch in Art. 37 Abs. 1 der BO II in der Fassung des BRB vom 23. Juni 1964 (Art. 37 Abs. 2 der ursprünglichen Fassung vom 10. November 1959, AS 1959 S. 1161) auf die Vorschriften über den Ortszuschlag verwiesen. Auch in der BO III hat er den Zivilstand neben der Besoldungsklasse zum grundsätzlich massgebenden Kriterium erhoben und sich damit an die Regelung des Ortszuschlags angelehnt. Mit der Formulierung von Art. 55 Abs. 2 BO III hat der Bundesrat jedoch von dem ihm vom Gesetzgeber eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht und bestimmt, dass für die Festsetzung der Auslandszulage der Beamten des EPD bei Vorliegen besonderer Verhältnisse auf andere, dem Einzelfall besser gerecht werdende Kriterien abgestellt werden darf ("Die Zulage richtet sich nach
BGE 95 I 398 S. 405
der Zone und in der Regel nach der Besoldungsklasse und dem Zivilstand des Beamten"). Der Grund für diese Formulierung mag nicht zuletzt darin gelegen haben, dass - wie aus den Akten ersichtlich ist - die mit der Redaktion der BO III betrauten Verwaltungsorgane und die dabei mitwirkenden Personalvertreter den Fall der Klägerin kannten und in diesem Zusammenhang erörterten.
Aus der Systematik der Zulagenordnung im Beamtengesetz, aus der Ermächtigungsnorm von
Art. 42 Abs. 2 BtG
sowie aus der Entstehungsgeschichte und Formulierung von Art. 55 Abs. 2 BO III ergibt sich, dass für die Bemessung der Grundzulage im Sinne der letztgenannten Bestimmung nicht unbedingt die gleichen Kriterien massgebend sind wie für den Ortszuschlag der in der Schweiz wohnenden Beamten und Angestellten. Art. 55 Abs. 2 BO III ermächtigt vielmehr die zuständige Behörde, auch einer ledigen Mutter die Grundzulage für Verheiratete auszurichten, wenn sie der BO III untersteht und wenn die tatsächlichen Verhältnisse diese Sonderbehandlung rechtfertigen. Die gegenteilige Auffassung der Beklagten findet keine Stütze im Gesetz.
4.
Art. 55 Abs. 2 BO III hält sich offensichtlich im Rahmen der in
Art. 42 Abs. 2 BtG
delegierten Kompetenz. Er ist deshalb für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
;
BGE 84 I 144
,
BGE 85 I 177
,
BGE 88 I 280
E. 3, 308,
BGE 92 I 432
ff.). Anders verhält es sich mit dem VR IV des EPD zur BO III. Dieses Vollzugsreglement vermag als blosse Verwaltungsverordnung die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts nicht einzuschränken. Art. 4 Abs. 2 VR IV wiederholt den unbestimmten Rechtsbegriff "in der Regel" nicht, dessen sich der Bundesrat in Art. 55 Abs. 2 BO III bedient hat; er bestimmt lediglich, dass der verwitwete oder geschiedene Beamte die Grundzulage für Verheiratete erhält, wenn er im eigenen Haushalt Kinder hat, für die ein Anspruch auf Kinderzulagen besteht. Nach dem Gesagten kommt indessen nichts darauf an, ob das EPD damit die beiden häufigsten der in Art. 55 Abs. 2 BO III generell zugelassenen Ausnahmen ausdrücklich erwähnen wollte oder ob es tatsächlich darauf bedacht war, die Handhabung der Grundzulagen mit derjenigen des Ortszuschlags doch noch in Einklang zu bringen. Letzteres erscheint allerdings angesichts der von ihm im vorliegenden Fall eingenommenen Haltung unwahrscheinlich.
BGE 95 I 398 S. 406
Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe unterliegen der Kontrolle des Bundesgerichts als einziger Instanz nach
Art. 110 OG
(
BGE 88 I 55
ff.; KIRCHHOFER, Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 90). Das Bundesgericht prüft somit frei, ob im vorliegenden Fall besondere Verhältnisse vorliegen, welche es gestützt auf Art. 55 Abs. 2 BO III erlauben, die Klägerin in bezug auf die Grundzulage einer verheirateten Beamtin gleichzustellen und Art. 4 Abs. 2 VR IV analog auf sie anzuwenden.
5.
Verwitwete und geschiedene Beamte erhalten nach Art. 4 Abs. 2 VR IV die Grundzulage für Verheiratete, wenn sie im eigenen Haushalt Kinder haben, für die ein Anspruch auf Kinderzulagen besteht. Das EPD erblickt somit das entscheidende Kriterium für die Gewährung der höheren Grundzulage im grösseren Aufwand, der sich aus der Betreuung der leiblichen Kinder im eigenen Haushalt ergibt. Diese Ordnung verträgt sich sehr wohl mit dem Sinn und Zweck von Art. 55 Abs. 2 BO III. Das EPD tut in seinem Brief vom 3. Oktober 1967 an das EFZD überzeugend dar, dass der verwitwete oder geschiedene Beamte meistens Dienstpersonal einstellen muss, wenn er die Kinder im eigenen Haushalt betreuen will, und dass er als Haushaltungsvorstand die gleichen, wenn nicht sogar höhere finanzielle Verpflichtungen hat wie ein Verheirateter. Die Gleichstellung ist somit sachlich gerechtfertigt. Dies bestreitet auch die Beklagte nicht. - Ob der betreffende Beamte für die Kinder von einem Dritten Unterhaltsbeiträge erhält, ist unerheblich, wie die Beklagte mit Recht feststellt.
Die Klägerin lebt in Verhältnissen, die in tatsächlicher Hinsicht mit denjenigen eines verwitweten oder geschiedenen Beamten mit Kindern im eigenen Haushalt weitgehend übereinstimmen. Sie hat eigenen Herd und eigenes Licht (Art. 4 Abs. 3 VR IV), führt also in B. einen eigenen Haushalt und betreut darin einen der beiden Söhne, für die sie nach
Art. 43 Abs. 3 BtG
in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 BO III Anspruch auf Kinderzulagen hat. Aus den Akten geht hervor, dass sich ihre finanziellen Verpflichtungen, soweit sie sich auf den Haushalt und die Erziehung und Betreuung ihrer beiden Söhne beziehen, mit denjenigen eines verwitweten oder geschiedenen Beamten in ähnlichen Verhältnissen ohne weiteres vergleichen lassen. Es erscheint deshalb richtig, der Klägerin die gleiche Behandlung angedeihen zu lassen wie in den Jahren 1962 bis
BGE 95 I 398 S. 407
1966, als sie in R. tätig war und die Grundzulage für Verheiratete bezog; Art. 4 Abs. 2 VR IV kann gestützt auf Art.55 Abs. 2 BO III analog angewendet werden. Der Klägerin ist während der Zeit, da sie mit einem oder beiden Söhnen im Ausland im gemeinsamen Haushalt lebt und solange für diese ein Anspruch auf Kinderzulagen besteht, die Grundzulage für Verheiratete auszurichten. Die Klage ist demnach gutzuheissen.
6.
Die Beklagte befürchtet, dieses Ergebnis führe zu unerträglichen Rechtsungleichheiten, weil den in der Schweiz im Bundesdienst tätigen ledigen Müttern sowie den nicht der Beamtenordnung III unterstehenden im Ausland arbeitenden Beamtinnen in gleichen Verhältnissen nach der geltenden Rechtsordnung (
Art. 37 Abs. 1 BtG
) bloss der Ortszuschlag bzw. die Auslandszulage für Ledige zustehe. Man kann sich in der Tat fragen, ob eine Gleichstellung mit dem Verheirateten nicht auch in diesen Fällen sachlich gerechtfertigt wäre. Im modernen Steuerrecht ist der Mehrbelastung, welcher die ledige Mutter mit eigenem Haushalt ausgesetzt ist, bereits in diesem Sinne Rechnung getragen worden, indem in solchen Fällen kraft ausdrücklicher Vorschrift der Sozialabzug für Verheiratete zugestanden wird (vgl. z.B. Art. 39 Ziff. 1 BE-StG; § 31 Abs. 1 lit. b ZH-StG). Hinsichtlich des Ortszuschlags nach
Art. 37 Abs. 1 BtG
und der Auslandszulage nach Art. 42 Abs. 1 BO I und Art. 37 Abs. 1 BO II, wo auf die Ordnung des Ortszuschlags verwiesen wird, kann offen bleiben, ob sich diese Gleichstellung mittels einer analogen Anwendung des letzten Satzes von
Art. 37 Abs. 1 BtG
(Gleichbehandlung der Verheirateten, Verwitweten und Geschiedenen) erreichen liesse, oder ob dazu eine Gesetzesrevision notwendig wäre. Wie in Erw. 3 ausgeführt, ist
Art. 37 Abs. 1 BtG
im vorliegenden Fall nicht anwendbar, so dass sich die Frage nicht konkret stellt. Sollte sich hinsichtlich der Auslandszulage tatsächlich eine rechtsungleiche Behandlung der nicht der BO III unterstehenden ledigen Mütter mit eigenem Haushalt ergeben, so könnte der Bundesrat diesem Zustand auf Grund von
Art. 42 Abs. 2 BtG
jedenfalls ohne weiteres ein Ende bereiten. Was den Ortszuschlag anbelangt, so wurde im Zusammenhang mit dem Erlass des Beamtengesetzes in den Jahren 1925 und 1926 sowohl im Ständerat (Votum Moriaud, StenB Ständerat 1925 S. 145 ff.) als auch im Nationalrat (Votum Mercier, StenB Nationalrat 1926 S. 637 ff.) angeregt, dem Verheirateten den "soutien de famille ayant
BGE 95 I 398 S. 408
charge de ménage" gleichzustellen. Dabei dachte man allerdings mehr an den ledigen Beamten, der in seinem Haushalt seine Eltern oder Geschwister betreut. Beide Anträge unterlagen jedoch mit einem ungefähren Stimmenverhältnis von 2 zu 1, nachdem der Vertreter des Bundesrats, Bundespräsident Musy, sie unter Hinweis auf praktische Abgrenzungsschwierigkeiten zur Ablehnung empfohlen hatte (vgl. StenB a.a.O.). Seither haben sich die Verhältnisse gewandelt. Die Beklagte gibt selbst an, dass dem Bundespersonal zahlreiche ledige Beamtinnen angehören, welche mit ihren Kindern in der Schweiz einen eigenen Haushalt führen. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass die Frage ihrer Gleichstellung mit Verheirateten in absehbarer Zeit neu aufgeworfen werden könnte. Im vorliegenden Fall gestattet es jedoch, wie aus den vorstehenden Erwägungen hervorgeht, die durch
Art. 42 BtG
gedeckte und in Art. 55 Abs. 2 BO III verankerte Sonderregelung für das Personal des EPD, die Klägerin in den Genuss der Grundzulage für Verheiratete kommen zu lassen, so dass sich das Bundesgericht nicht zu dieser Frage zu äussern braucht.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,969 |
CH_BGE
|
CH_BGE_001
|
CH
|
Federation
|
23dda829-adba-4cd6-91e4-bc47c7ba0be5
|
Urteilskopf
91 IV 14
6. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 février 1965 dans la cause Chauvie contre Ministère public du canton de Vaud.
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Regeste
Art. 34 Abs. 4 SVG
und 12 Abs. 1 VRV.
Der Fahrzeugführer, der in einer Kolonne fährt, muss damit rechnen, dass ein Fahrzeug vor ihm ein überdurchschnittliches Bremsvermögen, insbesondere ein grösseres als sein eigenes, aufweisen oder durch das voranfahrende unversehens angehalten werden könnte; vorbehalten bleibt der Fall plötzlichen Anhaltens zufolge höherer Gewalt.
|
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 91 IV 14 S. 14
A.-
Le 31 mars 1964, Chauvie pilotait une voiture Simca entre Lausanne et Vevey. Aux Gonelles, commune de Corseaux, il se trouvait dans une file, qui roulait à 50 km/h environ. A un moment donné, la file dut s'arrêter, parce qu'un ouvrier chargé de vider des poubelles traversait la route. La Simca tamponna la fourgonnette - conduite par Adelheid Grossenbacher - qui la précédait et qui, de son côté, heurta violemment la Peugeot 404 qui roulait devant elle. On ignore si les deux collisions ont été simultanées.
B.-
Estimant que Chauvie avait contrevenu aux art. 34 al. 4 LCR et 12 al. 1 OCR, le Tribunal de simple police du district de Vevey lui a infligé, le 25 septembre 1964, une amende de 40 fr.
La Cour vaudoise de cassation pénale a maintenu ce jugement, le 9 novembre.
C.-
Contre cet arrêt, le condamné se pourvoit en nullité au tribunal fédéral. Il conclut à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 34 al. 4 LCR enjoint au conducteur d'observer une distance suffisante envers tous les usagers de la route, notamment pour circuler à la file. L'art. 12 al. 1 OCR précise
BGE 91 IV 14 S. 15
que, dans la circulation en file, il doit garder une distance suffisante afin de pouvoir s'arrêter à temps en cas de freinage inattendu du véhicule qui le précède.
Le recourant conteste avoir enfreint cette dernière disposition et argumente comme il suit: La fourgonnette ne s'est pas arrêtée par suite d'un freinage inattendu; c'est le choc avec la Peugeot qui l'a subitement immobilisée. Les premiers juges n'ont pas constaté si Adelheid Grossenbacher avait freiné, bien qu'elle l'ait prétendu; de plus, il n'est pas exclu que la fourgonnette ait heurté la Peugeot avant d'avoir été tamponnée par la Simca. Dans le doute, il faut donc retenir la version des événements présentée par le prévenu.
Si l'on se tient à la lettre de l'art. 12 al. 1 OCR, Chauvie paraît avoir raison. A la différence de l'art. 48 al. 1 RA, cette disposition commande au conducteur circulant en file d'observer une distance suffisante non pas pour que, en cas d'arrêt subit, aucune collision ne se produise, mais pour être à même de s'arrêter à temps si le véhicule précédent freine de manière inattendue. Bien qu'il n'indiquât pas la cause de l'arrêt subit, l'art. 48 al. 1 RA ne s'appliquait pas dans tous les cas. Ainsi la cour de céans a jugé que, dans une file, le conducteur devait, pour calculer l'intervalle nécessaire, tenir compte, non pas d'un arrêt brusque, dû à la force majeure, mais uniquement des risques usuels. De ce point de vue, elle a dit qu'il devait s'attendre qu'un véhicule, devant lui, eût une puissance de freinage supérieure à la moyenne et en particulier à la sienne propre ou même fût arrêtée à l'improviste par celui qui le précédait (RO 81 IV 303 s.).
En adoptant l'art. 12 al. 1 OCR, le Conseil fédéral n'a pas entendu permettre aux conducteurs circulant à la file d'observer un intervalle moindre que sous l'empire de l'ancienne loi. A propos de l'art. 32 al. 4 du projet (qui correspond à l'art. 34 al. 4 LCR), il relève dans le message que les dispositions concernant en particulier la distance à observer envers les autres usagers de la route "sont reprises du droit actuel" (FF 1955 II 37). Il s'ensuit que la situation juridique n'a pas changé. Par conséquent le fait que la distance d'arrêt de la fourgonnette a été sensiblement réduite par sa collision avec la Peugeot ne supprime pas l'infraction.
Sans doute ne connaît-on pas la distance qui séparait la Simca de la fourgonnette. Mais cette donnée n'est pas indispensable.
BGE 91 IV 14 S. 16
Le tamponnement que Chauvie n'a pu éviter prouve qu'il roulait trop près du véhicule qui le précédait. Cette conclusion ne serait assurément pas légitime si ce véhicule avait été arrêté net par la chute d'un arbre ou d'un rocher. Mais que, dans une file, une voiture doive stopper à cause d'un obstacle prévisible, par exemple pour laisser passer un piéton, contraignant ainsi tous les véhicules qui suivent à l'imiter, que l'un de ces véhicules heurte celui qui le précède et s'arrête ainsi sur une distance particulièrement courte, cela n'est pas, contrairement à ce qu'affirme le pourvoi, une circonstance absolument extraordinaire. Elles se présente fréquemment; elle constitue un risque inhérent à la circulation en file et tout automobiliste prudent doit être prêt à y faire face. Les dimensions de la fourgonnette qui, d'après le recourant, l'empêchaient de voir au-delà de ce véhicule ne le disculpent pas. Elles auraient dû l'engager à accroître la marge de sécurité.
L'interprétation littérale de l'art. 12 al. 1 OCR proposée par lui doit être repoussée.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pourvoi.
| null |
nan
|
fr
| 1,965 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
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Federation
|
23e6566b-4243-440c-a0c9-ea9a87cbc8c2
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Urteilskopf
105 Ib 88
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Juni 1979 i.S. Meuli gegen Kanton Graubünden und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 12 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
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Regeste
Art. 18 EntG
; Form der Entschädigung.
Inwieweit besteht ein Rechtsanspruch darauf, dass die Enteignungsentschädigung in Form einer Sachleistung entrichtet wird? (Frage offen gelassen). Bedeutung von
Art. 8 und 10 EntG
(E. 2).
Eine Sachleistung fällt auf jeden Fall nur in Betracht, wenn wesentliche Interessen des Enteigneten auf dem Spiele stehen. Der Umstand, dass der Enteigner zur Zeit der Enteignung in der Lage ist, Realersatz zu leisten, ist für sich allein nicht ausschlaggebend (E. 3).
|
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 105 Ib 88 S. 88
Zum Erwerb der für den Bau der Nationalstrasse N 13 erforderlichen Landes strengte der Kanton Graubünden gegen Hans Meuli-Seeli, Nufenen/GR, ein Enteignungsverfahren an. Von dessen Parzelle Nr. 3-68 (Grundbuch Nufenen) im Halte von 2400 m2 sollten insgesamt 1695 m2 enteignet werden. Die verbleibende Fläche bestand aus zwei Landstreifen von 562, bzw. 143 m2. Mit Eingabe vom 15. März 1978 verlangte Meuli die
BGE 105 Ib 88 S. 89
Aufhebung einer am 22. März 1962 zwischen seiner Rechtsvorgängerin Elsbeth Meuli-Trepp und dem Kanton Graubünden abgeschlossenen Vereinbarung, welche die Abtretung von 1050 m2 Land zu einem Preis von Fr. 3.50/m2 vorgesehen hatte. Gleichzeitig beantragte er die Ausdehnung der Enteignung auf die gesamte Parzelle und die Zusprechung von gleichwertigem Realersatz. Nachdem die Einigungsverhandlung erfolglos verlaufen war, verfügte die ESchK die Ausdehnung der Enteignung auf das gesamte Grundstück. Sie sprach Meuli als teilweisen Realersatz die Parzelle Nr. 112 (Grundbuch Nufenen) mit einer Fläche von 618 m2 zu und verurteilte den Kanton Graubünden, dem Enteigneten eine Entschädigung von Fr. 5835.35 nebst 5% Zins auf Fr. 7545.- seit dem 1. April 1962 und auf Fr. 522.- seit dem 29. September 1978 zu bezahlen. Das Ersatzland wurde im Verhältnis 1:1 angerechnet.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. März 1979 verlangt der Enteignete, der Enteigner sei zu verpflichten, ihm nebst der Parzelle Nr. 112 als Realersatz 1782 m2 aus der Parzelle Nr. 386 abzugeben und einen Zins von 5% auf Fr. 7545.- seit dem 1. April 1962 zu bezahlen. Auf die Begründung wird, soweit notwendig, in den Erwägungen eingegangen.
Die ESchK verzichtet auf Vernehmlassung. Der Kanton Graubünden, vertreten durch das Bau- und Forstdepartement, schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Für den Fall der Gutheissung des Begehrens um Realersatz beantragt er, die zugesprochenen Zinsen um Fr. 2208.65 zu reduzieren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Bei der Beurteilung von Verwaltungsgerichtsbeschwerden in Enteignungssachen ist das Bundesgericht an die Anträge der Parteien gebunden (
BGE 102 Ib 89
E. 1c). Da es an einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Enteigners fehlt, kann der Entscheid der Schätzungskommission nicht abgeändert werden, soweit er dem Enteigneten teilweise Realersatz zuspricht. Ebensowenig kann das Bundesgericht, falls es das Begehren um weiteren Realersatz abweist, mangels eines Eventualantrages des Enteigneten den Betrag und die Berechnungsweise der von der Kommission zugesprochenen Geldentschädigung überprüfen.
2.
Gemäss
Art. 17 EntG
ist die Entschädigung, wenn Gesetz oder Abrede nichts anderes bestimmen, in Geld zu entrichten.
BGE 105 Ib 88 S. 90
Unter den Gesetzesbestimmungen, welche eine Naturalleistung vorsehen, sind zunächst Art. 8 (Ersatz von Kulturland) und 10 EntG (Brunnen und Quellen) zu erwähnen. Diese Bestimmungen betreffen indessen Verpflichtungen, welche dem Enteigner in Anbetracht allgemeiner Interessen auferlegt werden. Ihre Anwendung ist nicht Sache der Schätzungskommission, sondern der Behörde, welche über die Gewährung des Enteignungsrechtes und über die Einsprachen zu befinden hat (vgl.
Art. 35, 39 und 55 EntG
;
Art. 46 WRG
; auf dem Gebiete des Nationalstrassenbaus: Art. 26/27 NSG; vgl. Sten. Bull. NR 1928 S. 802, Votum Sträuli).
Dagegen obliegt der Schätzungskommission gemäss
Art. 64 Abs. 1 lit. a EntG
die Anwendung des
Art. 18 EntG
. Nach dieser Bestimmung kann an Stelle der Geldleistung ganz oder teilweise eine Sachleistung treten, so insbesondere, wenn infolge der Enteignung ein landwirtschaftliches Gewerbe nicht mehr fortgeführt werden kann, ferner bei der Enteignung von Wasser und Wasserkraft sowie bei Störung von Wegverbindungen und Leitungen.
Obwohl bei der Gesetzesberatung vor dem Nationalrat das Wort "ausnahmsweise" aus dem Text des
Art. 18 EntG
gestrichen wurde (Art. 15 des bundesrätlichen Entwurfes; vgl. BBl 1926 II 23 f. und 117; Sten. Bull. NR 1928, S. 627, Votum Pilet-Golaz), um eine allzu enge Auslegung der neuen Vorschrift zu vermeiden, soll der Realersatz eine Ausnahme gegenüber dem in
Art. 17 EntG
festgelegten Grundsatz der Geldentschädigung bilden. Dieser Schluss ergibt sich schon aus der Systematik des Gesetzes und wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Schon in seiner Botschaft vom 21. Juni 1926 hatte der Bundesrat - offensichtlich im Bewusstsein, dass die Verwirklichung dieser neuen Bestimmung auf Schwierigkeiten stossen könnte - ausgeführt, die Anwendung des
Art. 18 EntG
werde sich "... wohl eher und hauptsächlich im Einigungs- als im Schätzungsverfahren denken lassen" (BBl 1926 II 24). In der Botschaft (a.a.O., S. 23) und in der parlamentarischen Beratung (Sten Bull NR 1928, S. 627, Votum Pilet-Golaz) wurde schliesslich hervorgehoben, mit der Einführung dieser neuen Bestimmung werde beabsichtigt, die Kontroverse zwischen Rechtsprechung und Praxis hinsichtlich der Zulässigkeit des Realersatzes zu beenden. Die Schwierigkeiten einer breiten Anwendung dieser Bestimmung liegen im übrigen in der Natur der
BGE 105 Ib 88 S. 91
Sache selbst begründet: Um sich die für eine Sachleistung notwendigen Ersatzgüter zu verschaffen, darf der Enteigner das Enteignungsrecht nicht in Anspruch nehmen. Eine Ausnahme bilden lediglich diejenigen Fälle, in welchen dem Enteigner von vorneherein bei der Verleihung des Enteignungsrechts die Verpflichtung auferlegt wurde, zur Wahrung der öffentlichen Interessen Ersatzmassnahmen im Sinne der
Art. 7-10 EntG
zu treffen (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, ad Art. 4, N. 9-12; ad Art. 18, N. 2, 5, 12; KUTTLER, Die Bodenverteuerung als Rechtsproblem, ZSR NF 83 (1964) II 191; Sten. Bull. SR 1929, S. 179 (Votum Dietschi); BJM 1963 S. 183 ff. E. 2). In diesen Fällen stützt sich das Enteignungsrecht auf
Art. 4 lit. d EntG
.
Aus diesen Gründen ist in der Lehre umstritten, ob
Art. 18 EntG
einen eigentlichen Rechtsanspruch des Enteigneten auf Realersatz begründet (so das deutsche Recht, vgl. §§ 100 und 101 BBauG; vgl. KUTTLER, a.a.O., S. 193), oder ob er lediglich den Behörden eine Befugnis einräumt, von der diese nach pflichtgemässem Ermessen Gebrauch zu machen haben (anscheinend für die erstgenannte Meinung: IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3. Auflage, Nr. 434 N. Ia; anders: MERKER, Der Grundsatz der "vollen Entschädigung" im Enteignungsrecht, Diss. ZH 1975, S. 124 f. und dort angeführte Literaturhinweise). Der Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt sich wenig entnehmen. Im Urteilsentwurf vom 15. Februar 1962, bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts vom 4. April 1962 i.S. Officine Idroelettriche di Blenio S.A. c. Prebenda di Ponente, wurde die Anwendbarkeit von
Art. 18 EntG
für den Ersatz eines Stalles verneint. Im nicht weitergezogenen Urteilsentwurf vom 3. Februar 1965 i.S. Berger c. Zürich wurde ausgeführt, dass
Art. 18 EntG
dem Enteigneten keinen Rechtsanspruch auf Realersatz verleihe, wenn nicht die besonderen Voraussetzungen von Art. 8 oder 10 erfüllt seien. Es wurde hinzugefügt, die Schätzungskommission könne den Enteigner nicht zur Leistung von Realersatz verpflichten und der Enteignete aus der Weigerung des Enteigners, eine Sachleistung zu erbringen, keine Rechte ableiten. Demgegenüber wurde im Urteilsentwurf vom 15. Juli 1966 i.S. Kanton Zürich c. Stiftung "Im Grüene" die Frage offen gelassen, ob der Enteignete auf Grund von
Art. 18 EntG
einen eigentlichen Rechtsanspruch geltend machen könne. Auch im Urteil des
BGE 105 Ib 88 S. 92
Bundesgerichts vom 11. September 1963 i.S. Zumbrunnen c. SBB (in
BGE 89 I 343
ff. nicht veröffentlichte Erw. 1) wird die Frage des Anspruches des Enteigneten nicht angeschnitten. Das Bundesgericht hebt lediglich hervor, dass eine Sachleistung auch ausserhalb der im Gesetz nicht abschliessend aufgezählten Fälle in Frage kommen kann, dass aber die Möglichkeit, dem Enteigner eine solche Verpflichtung aufzuerlegen, von einer Abwägung sämtlicher sich gegenüberstehenden Interessen abhängig gemacht werden muss (zustimmend KUTTLER, a.a.O., S. 192). Streitig ist in der Lehre ferner, ob die Schätzungskommission die Grundstücke, welche der Enteigner als Realersatz abzutreten hat, selber bezeichnen kann (so IMBODEN, a.a.O., Nr. 434, N. II), oder ob sie sich darauf beschränken muss, den Grundsatz des Realersatzes festzusetzen und den Enteigner, falls sich die Parteien über die Wahl des Ersatzgrundstückes nicht verständigen können, zu einer Geldleistung in der Höhe der Wiederbeschaffungskosten zu verurteilen (so IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, Nr. 129 B II). Diese heiklen Fragen können indessen offen bleiben, da der EschK keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden kann, selbst wenn man von der Annahme ausgeht,
Art. 18 EntG
gewähre dem Enteigneten einen eigentlichen Rechtsanspruch.
3.
Selbst bei dieser Annahme könnte nämlich einem solchen Anspruch kein unbedingter und absoluter Charakter zukommen. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des
Art. 18 EntG
, der eine Kann-Vorschrift ist. Obwohl die Aufzählung in
Art. 18 EntG
nicht abschliessend ist, lässt sich den vom Gesetzgeber aufgeführten Beispielen entnehmen, dass die Zusprechung von Realersatz nur dann in Betracht fällt, wenn wesentliche Interessen des Enteigneten auf dem Spiele stehen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn zufolge der Enteignung ein landwirtschaftliches Gewerbe nicht mehr fortgeführt werden könnte. Der Gesetzgeber wollte vermeiden, dass Landwirte aus diesem Grund entwurzelt werden (BBl 1926 II 24). Der Beschwerdeführer tut nicht dar, dass die Verweigerung des vollen Realersatzes für ihn derart einschneidende Folgen hätte. Eine solche Behauptung erschiene im übrigen schon angesichts der verhältnismässig kleinen Fläche des enteigneten Landes kaum als glaubhaft, gleichgültig, ob man von der Gesamtfläche nach Ausdehnung der Enteignung (2400 m2) ausgeht, oder - was richtiger erscheint - diejenige Fläche ausser acht lässt, welche
BGE 105 Ib 88 S. 93
dem Enteigner im Jahre 1962 abgetreten wurde, ohne dass dadurch offenbar ernsthafte Schwierigkeiten für den Betrieb entstanden sind. Aus dieser Sicht kann man sich sogar fragen, ob die ESchK die Ausdehnung der Enteignung zu Recht zugelassen hat. Zwar würden sich unter normalen Bedingungen die beiden Reststücke von 562 bzw. 143 m2 kaum zu einer bestimmungsgemässen Verwendung eignen (vgl.
Art. 12 Abs. 1 EntG
). Aber im vorliegenden Fall stellt sich die Situation anders dar, da in der Gemeinde Nufenen eine Güterzusammenlegung im Gange ist. Der Enteignete hätte die beiden Restgrundstücke in dieses Verfahren einwerfen und sich dafür Realersatz sichern können. Auch im Enteignungsrecht gilt der Grundsatz, dass der Enteignete alle ihm vernünftigerweise zumutbaren Massnahmen treffen muss, welche geeignet sind, die Vermögensnachteile des enteignenden Eingriffs abzuwenden oder zu vermindern (ZBl 1977 356; vgl.
BGE 89 I 463
E. a). Die ESchK führt im Rahmen der von ihr vorgenommenen Interessenabwägung im übrigen zu Recht aus, dass schon die Zuteilung der Parzelle Nr. 112 im Wertverhältnis 1:1 einen Vorteil für den Enteigneten darstellt, weil diese Parzelle in unmittelbarer Nähe der Bauzone liegt und der Enteignete sie für sein eigenes Unternehmen verwenden kann.
Der Beschwerdeführer ist der Meinung, für die Anwendung des
Art. 18 EntG
sei entscheidend, dass der Enteigner tatsächlich in der Lage ist, Realersatz zu leisten. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Selbst wenn es zutrifft, dass der Kanton Graubünden im Bann der Gemeinde Nufenen rund 1,3 ha Boden besitzt, welcher wahrscheinlich Finanzvermögen bildet (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 129 B Ib), darf nicht darüber hinweggesehen werden, dass der Kanton für die zufolge Lawinengefahr notwendige teilweise Änderung der Linienführung der N 13 voraussichtlich weitere Enteignungen von rund 4 ha wird vornehmen müssen. Es ist anzunehmen, dass er auch in jenen Verfahren Realersatz leisten muss und die dannzumal erhobenen Ansprüche ebenfalls nur teilweise decken kann. Würde diesem Umstand nicht heute schon Rechnung getragen, liefe dies auf eine durch nichts gerechtfertigte Privilegierung des Beschwerdeführers hinaus. Die ESchK hat die sich gegenüberstehenden- Interessen richtig abgewogen. Die Beschwerde ist daher vollumfänglich abzuweisen.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,979 |
CH_BGE
|
CH_BGE_003
|
CH
|
Federation
|
23eb1f58-f64e-4d1c-ae7a-517039f193ce
|
Urteilskopf
88 II 386
54. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabtellung vom 18. September 1962 i.S. Patricia-Stiftung gegen Klaproth.
|
Regeste
Unentgeltliche Rechtspflege,
Art. 152 OG
, kann von juristischen Personen nicht beansprucht werden.
|
Erwägungen
ab Seite 387
BGE 88 II 386 S. 387
2.
Art. 152 OG
bestimmt, dass "einer bedürftigen Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, ..... Befreiung von der Bezahlung der Gerichtskosten..." gewährt werden kann.
Auf Grund dieser Bestimmung können nach der Ansicht von BIRCHMEIER (
Art. 152 OG
N. 4 S. 522) sowohl natürliche als auch juristische Personen das Armenrecht beanspruchen. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht (2. Aufl. S. 380 Anm. 25 c), nahm demgegenüber vorerst den Standpunkt ein, einer juristischen Person könne die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werden. In dem 1961 erschienenen 1. Supplement zur 2. Auflage seines Werkes (S. 46) änderte er dagegen seine Meinung dahin ab, dass die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege möglich sein sollte, wenn sowohl die juristische Person, als auch ihre Mitglieder mittellos seien.
Aus der schweizerischen Literatur sind sodann noch zwei Beiträge zur streitigen Frage zu erwähnen, die beide in der Zeitschrift "Die Schweizerische Aktiengesellschaft" (SAG) erschienen sind: SONTAG, "Kann den Handelsgesellschaften des schweizerischen Obligationenrechts das Armenrecht bewilligt werden?" (SAG 21, 1948/9, S. 94 f.), verneint dies für die AG F. VON STEIGER, "Kann einer juristischen Person das Armenrecht erteilt werden?" (SAG 23, 1950/51, S. 161 f.) bezeichnet es als fraglich, "ob man grundsätzlich die juristischen Personen von der Erteilung des Armenrechts ausschliessen kann, zumal der Grundsatz der Gleichheit vor dem Gesetz sich auch auf juristische Personen erstreckt (BURCKHARDT, Komm. zur BV 3. Aufl. S. 35)". In seinem Werke "Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz" (2. Aufl. S. 33) bezeichnet VON STEIGER es als fraglich, ob der Aktiengesellschaft das Armenrecht erteilt werden könne.
Das Bundesgericht hat sich sur streitigen Frage noch nie ausgesprochen; wenn Armenrechtsgesuche juristischer
BGE 88 II 386 S. 388
Personen abgelehnt wurden, so geschah dies jeweils wegen Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels oder weil der Nachweis der Bedürftigkeit nicht als erbracht angesehen wurde. Dagegen hat das Bundesgericht die Frage, ob eine Konkursmasse das Armenrecht beanspruchen könne, die mit dem vorliegenden Problem gewisse Berührungspunkte aufweist, in
BGE 61 III 170
verneint.
3.
Als Prozessparteien können sowohl natürliche wie juristische Personen auftreten.
Art. 152 OG
spricht nun zwar schlechthin von einer "bedürftigen Partei", bzw. im französischen Text von einer "partie qui est dans le besoin"; er beschränkt also das Institut des Armenrechts nicht ausdrücklich auf natürliche Personen. Aus den Ausdrücken "bedürftig", bzw. "dans le besoin", muss aber geschlossen werden, dass hiefür nur natürliche Personen in Betracht kommen. Denn "bedürftig" ist sprachlich gleichbedeutend mit "arm". Gleich verhält es sich mit der französischen Wendung "dans le besoin", in welcher der Begriff "besoin" im Sinne von "indigence", gebraucht wird (QUILLET, Dictionnaire de la Langue Française, 1948, S. 196).
In der Bundesgesetzgebung findet sich das Wort "Bedürftigkeit" in
Art. 152 Abs. 2 ZGB
, wonach ein schuldloser Ehegatte, der durch die Scheidung "in grosse Bedürftigkeit" gerät ("qui tomberait dans le besoin"), gegenüber dem andern Anspruch auf einen Unterhaltsbeitrag erheben kann. Ferner bestimmt
Art. 329 Abs. 1 ZGB
, der die Verwandtenunterstützungspflicht ordnet, dass diese auf die Leistung gehe, "die zum Lebensunterhalt des Bedürftigen erforderlich" ist ("aux prestations nécessaires à l'entretien du demandeur"). Es ist klar, dass in den
Art. 152 und 329 ZGB
das Wort nur mit Bezug auf natürliche Personen verwendet wird.
Das Gleiche muss aber auch für
Art. 152 OG
gelten. Die Ausdrücke "bedürftig" und "arm" weisen nämlich in dem hier gegebenen Zusammenhang eine rein menschliche,
BGE 88 II 386 S. 389
an das Mitgefühl appellierende Tönung auf; sie beziehen sich auf einen Zustand, dem durch Wohltaten, auch Rechtswohltaten, bis zu einem gewissen Grade abgeholfen werden kann. Das fällt für juristische Personen ausser Betracht, da sie reine Rechtsgebilde darstellen, die nicht eines Unterhaltes für sich und für Familienangehörige bedürfen. Man kann deshalb wohl von bedürftigen Menschen, nicht aber von bedürftigen juristischen Personen, wie Aktiengesellschaften oder Stiftungen, sprechen. Solche können nur zahlungsunfähig, überschuldet, illiquid sein. Die Folgen, die ein solcher Zustand für die juristische Person nach sich zieht, sind durch das Gesetz geregelt: Über die überschuldete AG ist gemäss
Art. 725 Abs. 4 OR
der Konkurs zu eröffnen; die Stiftung, die über keine Mittel mehr verfügt, ist kraft Gesetzes wegen Unerreichbarkeit ihres Zweckes aufzuheben (
Art. 88 ZGB
).
Als der Gesetzgeber in
Art. 152 OG
die Voraussetzungen des Armenrechts formulierte, dachte er ohne Zweifel nie daran, dass auch juristische Personen derselben teilhaftig werden sollten. Der Gedanke, der ihm vorschwebte, war vielmehr offenbar der, dass der arme Mann so gut wie der reiche vor Gericht sein Recht solle verfolgen können und daran nicht durch Kosten- und Vorschussvorschriften gehindert werden dürfe. Es gaben also Überlegungen den Ausschlag, die auf dem Begriff der Rechtsgleichheit beruhten, wie denn auch der bundesrechtliche Anspruch auf das Armenrecht in der Rechtsprechung der staatsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts aus dem in
Art. 4 BV
aufgestellten Individualrecht der Rechtsgleichheit abgeleitet worden ist (
BGE 57 I 343
Erw. 2,
BGE 69 I 159
Erw. 1,
BGE 85 I 207
Erw. 1,
BGE 87 I 106
Erw. 4). Es geht jedoch nicht an, sich auf
Art. 4 BV
auch zugunsten einer juristischen Person in ihrem Verhältnis gegenüber der natürlichen berufen zu wollen, wo es sich, wie gerade hier, um eine Frage handelt, bezüglich deren die Behandlung natürlicher und juristischer Personen nicht die gleiche sein kann. Der Grundsatz
BGE 88 II 386 S. 390
der Rechtsgleichheit verlangt nur, dass Gleiches gleich behandelt werden müsse, nicht aber auch Ungleiches (
BGE 86 I 279
Erw. 3).
Auf die Verhältnisse der weiteren Beteiligten, wie Aktionäre, Vereinsmitglieder usw., kann entgegen der Meinung von GULDENER (Supplement I S. 46) nichts ankommen. Diese können gar nicht als "Beteiligte" in Betracht fallen, weil es sich nicht um ihren Prozess handelt, sondern um einen solchen der juristischen Person. Sie können weder zur Leistung von Kosten noch von Vorschüssen verhalten werden, wie sich besonders deutlich für die AG aus
Art. 680 Abs. 1 OR
ergibt. Das gilt aber auch für Stiftungen: Weder der Stifter, noch die Mitglieder des Stiftungsrates noch die Destinatäre, die allenfalls als "weitere Beteiligte" in Frage kämen, können kostenpflichtig erklärt werden, weshalb für die Befreiung von Gerichtskosten ihre Bedürftigkeit keine Rolle spielen kann.
4.
Den Armenrechtsanspruch trotz der allgemeinen Fassung von
Art. 152 OG
auf natürliche Personen zu beschränken, drängt sich um so mehr auf, als auch in den kantonalen Prozessordnungen die Voraussetzungen für das Armenrecht meist in einer Weise formuliert sind, die keinen andern Schluss zulassen.
So bestimmt z.B. die zürch. ZPO in § 81, die unentgeltliche Rechtspflege könne Parteien bewilligt werden, "welche die Mittel nicht besitzen, um neben dem Lebensunterhalt für sich und die Ihrigen die Prozesskosten aufzubringen". Aus diesem Wortlaut wird allgemein abgeleitet, dass die unentgeltliche Rechtspflege nur physischen, nicht dagegen auch juristischen Personen gewährt werden könne (Kommentar STRÄULI/HAUSER, N. 5 zu § 81).
Ähnlich lautet Art. 77 der Berner ZPO, wonach das.Armenrecht verlangen kann, "wer ... ohne Beschränkung des notwendigen Lebensunterhaltes für sich und seine Familie" die Kosten eines Prozesses nicht zu bestreiten vermag. Dazu führt der Kommentar LEUCH (3. Aufl. N. 2 S. 110) aus, diese Voraussetzung sei einzig auf physische
BGE 88 II 386 S. 391
Personen zugeschnitten und daher die Bewilligung der Unentgeltlichkeit an juristische Personen ausgeschlossen.
Die St. Galler ZPO, Art. 156, stimmt im Wortlaut weitgehend mit Art. 77 bern. ZPO überein. Trotzdem vertritt der Kommentar LUTZ, Art. 156 N. 3, unter Hinweis auf § 114 Abs. 4 der deutschen ZPO die Meinung, einer juristischen Person oder andern Gemeinschaft könne das Armenrecht bewilligt werden, wenn die zur Führung eines Prozesses erforderlichen Mittel weder von ihnen noch von den an der Führung des Prozesses wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können.
Dieser Hinweis auf § 114 der dZPO erweist sich jedoch als nicht stichhaltig. Nach § 114 Abs. 1 kann das Armenrecht beanspruchen, "wer ausserstande ist, ohne Beeinträchtigung des für ihn und seine Familie notwendigen Unterhalts die Kosten des Prozesses zu bestreiten". Die Rechtsprechung (z.B. RGZ 112 Nr. 25, S. 108) folgerte aus diesem Wortlaut, für eine juristische Person, wie eine AG, sei die Bewilligung des Armenrechts schlechthin ausgeschlossen, da die in
§ 114 ZPO
dafür aufgestellten Voraussetzungen bei ihr niemals vorliegen könnten.
Die Kommentare zur dZPO waren dagegen geteilter Meinung. So vertrat der Kommentar SYDOW-BUSCH UND KRANTz, 16. Aufl. (1920), N. 2 zu § 114, S. 154, die Ansicht das Armenrecht stehe nur physischen, nicht juristischen Personen zu.
Den gleichen Standpunkt nahmen bezüglich der AG die Kommentare zum Handelsgesetzbuch ein, so z.B. STAUB, 12./13. Aufl. (1926), HGB § 210 Anm. 13 a, und DÜRINGER/HACHENBURG, 3. Aufl. (1934), III/1 § 210 Anm. 8).
Auch STEIN/JONAS, dZPO, 14. Aufl. (1928) I S. 391 anerkannte, dass durch die Betonung des Unterhalts in § 114 das Armenrecht auf natürliche Personen beschränkt, bei juristischen Personen dagegen ausgeschlossen sei; diese gesetzliche Regelung wird jedoch "als wenig zweckmässig" bezeichnet.
BGE 88 II 386 S. 392
ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 3. Aufl. (1931) vertritt dagegen (§ 82 Ziff. 2 b) die Ansicht, die Bewilligung des Armenrechts sei nicht nur für physische Personen zulässig, obwohl das Gesetz nach seinem Wortlaut diese allein im Auge habe, sondern wegen Gleichheit des Grundes auch für eine juristische Person und andere parteifähige Gebilde.
Durch Bekanntmachung vom 8. November 1933 (Reichsgesetzblatt 1933 I S. 821) wurde dann nachträglich dem § 114 dZPO ein Abs. 4 angefügt, welcher lautet:
"Einer inländischen juristischen Person kann bei Vorliegen der im Abs. 1 bezeichneten Voraussetzungen das Armenrecht bewilligt werden, wenn die zur Führung des Prozesses erforderlichen Mittel weder von ihr noch von den an der Führung des Prozesses wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die Unterlassung der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung allgemeinen Interessen zuwiderlaufen würde."
Der Umstand, dass der deutsche Gesetzgeber von 1933 es für nötig fand, zum bisherigen Text des § 114 einen neuen Absatz aufzustellen, um auch juristischen Personen die Erlangung des Armenrechts zu ermöglichen, beweist aber schlüssig, dass er mit der in der Rechtsprechung und in der Literatur vorherrschenden Auffassung diese Möglichkeit auf Grund des früheren Gesetzeswortlauts nicht als gegeben erachtete.
5.
Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass eine juristische Person die unentgeltliche Rechtspflege gemäss
Art. 152 OG
nicht beanspruchen kann.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,962 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
23ebc6a6-39aa-4e7f-a85f-facfcb316606
|
Urteilskopf
106 IV 171
50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. August 1980 i.S. E. gegen K. (Nichtigkeitsbeschwerde)
|
Regeste
Art. 27 Ziff. 5 StGB
.
Offiziell erhältliche, nicht geheim zu haltende amtliche Berichte an das Parlament, aufgrund derer dieses in öffentlicher Sitzung seine Beschlüsse fasst, sind als Bestandteil der öffentlichen Verhandlungen einer Behörde anzusehen. Die wahrheitsgetreue Wiedergabe der in solchen Berichten enthaltenen Äusserungen ist daher straflos.
|
Erwägungen
ab Seite 172
BGE 106 IV 171 S. 172
Aus den Erwägungen:
2.
...
c) Gemäss
Art. 27 Ziff. 5 StGB
ist die wahrheitsgetreue Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen einer Behörde straflos. Der Journalist ist somit nicht strafbar, wenn er ehrverletzende Äusserungen, die in öffentlichen Verhandlungen einer Behörde gefallen sind, in der Presse wörtlich oder sinngemäss wiedergibt. Bei der Berichterstattung über solche Verhandlungen beschränkt sich die Sorgfaltspflicht des Journalisten auf die wahrheitsgetreue Wiedergabe der abgegebenen Voten: ob diese inhaltlich wahr seien, braucht er nicht zu prüfen (
BGE 106 IV 170
E. 5 e). Die Beschwerde des E. geht daher an der Sache vorbei, soweit in ihr sinngemäss geltend gemacht wird, der Journalist hätte sich zunächst von der Wahrheit der in den verschiedenen Verhandlungen gefallenen Äusserungen überzeugen müssen und er hätte nicht unwahre bzw. unbewiesene Behauptungen weiterverbreiten dürfen. Dass im eingeklagten Zeitungsartikel nicht wahrheitsgetreu über die Verhandlungen der Petitionskommission des Landrates und seines Büros berichtet worden sei, behauptet der Beschwerdeführer selber nicht. Er wendet lediglich ein, der beanstandete Artikel stütze sich auf nicht öffentliche Verhandlungen der Petitionskommission und auf der Geheimhaltungspflicht unterliegende Auszüge aus den Protokollen dieser Kommission und des Landrates. Damit wird sinngemäss geltend gemacht, die Voraussetzungen von
Art. 27 Ziff. 5 StGB
seien nicht erfüllt.
BGE 106 IV 171 S. 173
Dem eingeklagten Zeitungsartikel liegen der bereits am 8. Februar 1979 im Landrat behandelte Bericht der Petitionskommission vom 22. Januar 1979, der Bericht des Büros des Landrates an den Landrat vom 9. April 1979 und die Traktandenliste der Verhandlungen des Landrates zugrunde. Soweit der Artikel die bei der Beratung des Berichts der Petitionskommission im Landrat gefallenen Äusserungen wörtlich wiedergibt oder sinngemäss zusammenfasst, bleibt der presserechtlich Verantwortliche auf jeden Fall straflos. Dabei ist unerheblich, ob der Journalist den öffentlichen Verhandlungen des Landrates selber beigewohnt oder seinen Bericht aufgrund des allgemein zugänglichen Protokolls des Landrates, das die Äusserungen der Parlamentarier wiedergibt, verfasst hat. Die Frage, ob ein Journalist gestützt auf
Art. 27 Ziff. 5 StGB
auch Äusserungen wiedergeben darf, die in einer nicht öffentlichen Sitzung einer vorberatenden Kommission des Landrates oder dessen Büros gefallen und in den Berichten der vorberatenden Kommission und des Landratsbüros an das Parlament enthalten sind, braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu werden. Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte sind sämtliche Unterlagen, auf die sich der beanstandete Zeitungsartikel stützte, "offiziell erhältlich". Die in der Nichtigkeitsbeschwerde erneut vorgetragene Behauptung, diese Unterlagen seien im konkreten Fall für geheim erklärt worden, ist durch nichts belegt; der von E. zum Beweis eingereichte Auszug aus einer Vernehmlassung des Regierungsrates an das Verwaltungsgericht vom 8. Mai 1979 ist ein unzulässiges neues Beweismittel (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
) und daher unbeachtlich. Abgesehen davon lässt der in jener Vernehmlassung des Regierungsrates enthaltene Hinweis darauf, dass der Auszug aus dem Protokoll der landrätlichen Petitionskommission vom 11. Dezember 1978 und der Auszug aus dem Protokoll des Landrates vom 8. Februar 1979 "nicht zur Herausgabe an die Kläger" (gemeint sind die Eheleute E.) bestimmt seien, ganz offensichtlich nicht den Schluss zu, hinsichtlich der dem eingeklagten Zeitungsartikel zugrunde liegenden amtlichen Berichte sei von der zuständigen Behörde eine von den Presseleuten zu beobachtende Geheimhaltungspflicht angeordnet worden. Solche offiziell erhältlichen, nicht geheim zu haltenden behördlichen Berichte, aufgrund derer das Parlament in öffentlicher Sitzung seine Beschlüsse fasst, sind als
BGE 106 IV 171 S. 174
Bestandteil der Landratsverhandlung, mithin der Öffentlichen Verhandlung einer Behörde im Sinne von
Art. 27 Ziff. 5 StGB
anzusehen. Dabei ist unerheblich, ob die in diesen amtlichen Berichten enthaltenen Ausführungen in der Ratsverhandlung ausdrücklich zitiert bzw. in das Protokoll der Landratsverhandlung aufgenommen werden oder nicht. Es genügt, wenn der für den Journalisten offiziell erhältliche, nicht geheim zu haltende behördliche Bericht an das Parlament diesem als Grundlage für Verhandlungen in öffentlicher Sitzung diente oder dienen sollte.
Diese Auslegung von
Art. 27 Ziff. 5 StGB
entspricht dem Sinn und Zweck der Bestimmung, die eine umfassende Orientierung der Öffentlichkeit über die Tätigkeit gerade auch des Parlaments durch die Presse ermöglichen will. Da heute zahlreiche Parlamentsgeschäfte zu einem wesentlichen Teil in vorberatenden Kommissionen etc. behandelt werden und das Parlament die Berichte dieser Organe oft ohne Beratung zur Kenntnis nimmt und den Kommissionsanträgen häufig diskussionslos zustimmt, muss auch die wahrheitsgetreue Berichterstattung über solche amtlichen Berichte an das Parlament durch
Art. 27 Ziff. 5 StGB
gedeckt sein, wenn diese Berichte offiziell erhältlich und nicht geheim zu halten sind. Da diese Voraussetzungen nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte im vorliegenden Fall erfüllt sind, verstösst das angefochtene Urteil nicht gegen Bundesrecht.
| null |
nan
|
de
| 1,980 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
23f339af-29e8-4587-9914-bb87c135f36a
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Urteilskopf
121 V 45
9. Urteil vom 6. April 1995 i.S. K. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
|
Regeste
Art. 37 Abs. 2 UVG
: Kürzung der Geldleistungen bei Grobfahrlässigkeit.
Das Nichttragen des Schutzhelms durch einen Mofafahrer stellt eine die Kürzung von Versicherungsleistungen rechtfertigende Grobfahrlässigkeit dar.
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Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 121 V 45 S. 46
A.-
K. (geb. 1949) arbeitete in der Firma X AG einem der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellten Betrieb. Als er sich am 29. Juli 1992, mittags, mit einem Motorfahrrad auf dem Weg zur Arbeit befand, wurde er von einem Kleinbus angefahren und weggeschleudert. Dabei erlitt er unter anderem schwere Kopfverletzungen.
Die SUVA, welcher der Unfall gemeldet wurde, anerkannte grundsätzlich ihre Leistungspflicht, kürzte aber mit Verfügung vom 28. September 1992 die Geldleistungen um 10%, weil der Versicherte nach ihren Erhebungen den Schutzhelm nicht getragen habe, was ein grobes Verschulden darstelle. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 10. März 1993 fest.
B.-
K. liess Beschwerde führen, die das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 14. Juli 1993 abwies.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K. die Aufhebung des kantonalen Entscheids beantragen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf Vernehmlassung.
Im Rahmen eines - nach Edition von Strafakten angeordneten - zweiten Schriftenwechsels halten die Parteien an ihren Begehren fest.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 37 Abs. 2 UVG
werden die Geldleistungen gekürzt, wenn der Versicherte den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt hat. Bei Berufsunfällen sind Leistungskürzungen, anders als bei Nichtberufsunfällen, nach staatsvertraglichem Recht unzulässig (Art. 31 und 69 lit. f des Übereinkommens Nr. 102 über die Mindestnormen der Sozialen Sicherheit vom 28. Juni 1952, für die Schweiz in Kraft seit 18. Oktober 1978, und Art. 31 und 68 lit. f der Europäischen Ordnung der Sozialen Sicherheit vom 16. April 1964, für die Schweiz in Kraft seit 17. September 1978;
BGE 119 V 179
Erw. 4d mit Hinweisen). Nach einem neuesten Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts (
BGE 121 V 40
) sind aber Kürzungen bei einem Unfall auf dem Arbeitsweg zulässig, da die erwähnten Staatsverträge den Arbeits- und Berufsunfall nicht definieren und der Arbeitswegunfall nach schweizerischem Recht zu den Nichtberufsunfällen zählt.
2.
Streitig ist zunächst, ob der Beschwerdeführer anlässlich der Unglücksfahrt den Schutzhelm getragen hat.
BGE 121 V 45 S. 47
a) Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - der Richter dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat der Richter seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die er von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (
BGE 119 V 9
Erw. 3c/aa mit Hinweisen).
Bei sich widersprechenden Angaben des Versicherten über den Unfallhergang ist auf die Beweismaxime hinzuweisen, wonach die sogenannten spontanen "Aussagen der ersten Stunde" in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können. Wenn der Versicherte seine Darstellung im Laufe der Zeit wechselt, kommt den Angaben, die er kurz nach dem Unfall gemacht hat, meistens grösseres Gewicht zu als jenen nach Kenntnis einer Ablehnungsverfügung des Versicherers (
BGE 115 V 143
Erw. 8c; RKUV 1988 Nr. U 55 S. 363 Erw. 3b/aa mit Hinweisen).
b) Gestützt auf die Aussagen des Unfallverursachers und eines Zeugen kann die Frage, ob der Beschwerdeführer den Helm getragen hat, nicht beantwortet werden. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme gut 10 Tage nach dem Unfall gab der Beschwerdeführer zu Protokoll, dass er einen schwarzen Sonnenhut auf dem Kopf getragen habe. Auf die Frage, wo sich sein Helm befunden habe, antwortete er, er glaube, sei sich aber nicht mehr sicher, dass er ihn auf die Lenkstange gelegt habe (Einvernahmeprotokoll vom 7. August 1992). Im Rahmen des Verfahrens vor der SUVA und in der Einsprache liess er geltend machen, es sei offensichtlich, dass die Kausalität zwischen dem Nichttragen des Schutzhelms und den erlittenen Verletzungen nicht gegeben sei (Schreiben vom 21. September 1992, Einsprache vom 30. September 1992). Erst in der Ergänzung zur Einsprache vom 31. Januar 1993 liess der Beschwerdeführer erstmals einwenden, es sei möglich, dass sich der Helm während des Sturzes vom Kopf gelöst habe. Da die SUVA auch in ihrem Einspracheentscheid vom 10. März 1993 davon ausging, dass der Versicherte den Helm im Unfallzeitpunkt mit überwiegender
BGE 121 V 45 S. 48
Wahrscheinlichkeit nicht getragen habe, wurde in der kantonalen Beschwerde schliesslich argumentiert, es treffe keineswegs zu, dass der Beschwerdeführer den Helm nicht getragen habe. Diesbezüglich könne der wahre Sachverhalt nicht als erstellt betrachtet werden. Der Versicherte vermöge sich nicht an das Unfallgeschehen zu erinnern, sondern nur an die Vorgänge vor dem Unfall. Daher könne er mit Bezug auf das Tragen oder Nichttragen des Helms keine glaubwürdigen Angaben liefern (Beschwerde vom 8. Juni 1993). Auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird bestritten, dass das Nichttragen des Helms mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bewiesen sei.
Den nach dem Einspracheentscheid, in Kenntnis der drohenden Leistungskürzung erhobenen Behauptungen kann indessen nicht der gleiche Beweiswert zuerkannt werden wie der ersten, von rechtlichen Überlegungen unbeeinflussten Aussage des Beschwerdeführers. Gemäss dieser hat der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Unfalls einen schwarzen Sonnenhut getragen und den Helm lediglich auf dem Mofa mitgeführt. Auf diese Aussage, welche der Beschwerdeführer durch seine Unterschrift bestätigt hat, ist abzustellen (vgl.
BGE 108 V 250
Erw. 4a; RKUV 1984 Nr. K 570 S. 54 Erw. 2). Zudem ist es vorliegend unglaubwürdig, dass dem Beschwerdeführer während des Sturzes der Helm vom Kopf gerissen worden sein soll, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird: Denn einerseits ist ein Schutzhelm mit einem Kinnriemen versehen, der - korrekt festgemacht - verhindert, dass der Helm bei einem Unfall verloren wird; anderseits bestehen in den medizinischen Akten keine Hinweise darauf, dass der Helm gewaltsam vom Kopf gerissen worden ist, was entsprechende Verletzungen hinterlassen hätte.
c) In Würdigung aller Umstände ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Unfalls seinen Schutzhelm zwar mitgeführt, aber nicht getragen hat. Dieses Verhalten stellt grundsätzlich eine grobe Fahrlässigkeit dar, welche eine Kürzung der Versicherungsleistungen rechtfertigt, wenn zwischen einem solchen Verschulden und dem Unfallereignis oder seinen Folgen - nebst dem immer erforderlichen natürlichen - ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (
BGE 118 V 307
Erw. 2c). Während der natürliche Kausalzusammenhang vorliegend ohne weiteres angenommen werden darf - das beweismässig erstellte Nichttragen des Helms hat, zumindest im Sinn einer Teilursache, zu den eingetretenen schweren Kopfverletzungen beigetragen -, ist die Frage der
BGE 121 V 45 S. 49
Adäquanz nachfolgend zu prüfen.
3.
a) Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (
BGE 119 V 406
Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 119 Ib 343
Erw. 3c).
b) Der Beschwerdeführer erlitt durch den Unfall schwere Kopfverletzungen, das heisst ein Schädelhirntrauma mit contusio cerebri und subduralem Hämatom links, Rissquetschwunde perital links sowie Subduralhämatom links fronto-parietal (Bericht des Kreisarzt-Stellvertreters Dr. med. B. vom 14. Mai 1993).
Eine Untersuchung der Medizinischen Hochschule Hannover hat ergeben, dass bei Zweiradfahrern der Kopf eine stark verletzungsgefährdete Körperregion ist. Nahezu die Hälfte der Personen seien hier verletzt worden: 73% der nicht helmgeschützten und 42% der helmgeschützten - Zahlen, welche die Schutzwirkung des Helms belegen würden. Während mit und ohne Helm nahezu die gleichen Verletzungsmuster aufgetreten seien, zeige dennoch die Schwere der Verletzungen deutlich eine Minderung, wenn der Helm getragen werde. So seien 8,9% Hirnkontusionen bei Nichthelmträgern und lediglich 4,1% bei Helmbenutzern aufgetreten. Auch der Anteil von schweren Frakturen, wie unter anderem der Schädelbasis, habe mit Helm weniger häufig festgestellt werden können (DIETMAR OTTE, Kinematik des motorisierten Zweiradunfalles - Verletzungsmuster, Langzeitfolgen und Schutzmöglichkeiten, in: Zeitschrift für Unfallchirurgie, Versicherungsmedizin und Berufskrankheiten, 80/1987 S. 39). Auch PD Dr. med. F. vom Gerichtsmedizinischen Institut der Universität Y schreibt, dass der Helm ein wirkungsvolles Mittel zur Verminderung der Unfallfolgen sei und dass seine günstigen Auswirkungen auf die Schwere der Unfälle durch statistische Untersuchungen belegt seien (O. FRYC, Accidents des motocycles par rapport aux statistiques suisses des accidents de la circulation, in: Zeitschrift für Unfallchirurgie, Versicherungsmedizin und Berufskrankheiten, 80/1987 S. 14). Weiter wird in einer Studie festgehalten, dass ein (am 1. Mai 1989 eingeführtes) Helmobligatorium für Mofafahrer zweifellos die Unfallfolgen günstig beeinflussen würde und sich dadurch ein Grossteil der kurzen Hospitalisationen infolge Commotio cerebri erübrigen könne (ENZLER/STÖHR/HARDER, Unfälle mit Zweiradfahrzeugen, Studie
BGE 121 V 45 S. 50
über 224 Verunfallte, die 1984 im Kantonsspital Basel stationär behandelt wurden, in: Zeitschrift für Unfallchirurgie, Versicherungsmedizin und Berufskrankheiten, 80/1987 S. 99 f.).
Auch anlässlich der Beratung des
Art. 57 Abs. 5 SVG
, mit welchem dem Bundesrat die Kompetenz zur Einführung eines Helmobligatoriums übertragen wurde, bestand Einigkeit darüber, dass das Tragen eines Schutzhelms ein wirksames Mittel zur Verminderung von Unfallfolgen darstellt (Sten.Bull. 1979 NN II 914 ff., Voten Wilhelm, Spreng und Felber; vgl.
BGE 118 IV 194
Erw. 2c). Im unveröffentlichten Urteil W. vom 9. Februar 1989 führt das Eidg. Versicherungsgericht aus, es sei unerheblich, dass das Nichttragen des zuerst nur für Motorradfahrer vorgeschriebenen Schutzhelms zwar nicht für das Unfallereignis, sondern nur für dessen Folgen, insbesondere für die erlittene Commotio cerebri, kausal gewesen sei.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass ein Schutzhelm im Falle eines Sturzes eines Zweiradfahrers Kopfverletzungen zu verhindern oder erheblich zu verringern vermag. Es kann daher auch ohne aufwendige unfalltechnische und unfallmedizinische Untersuchungen davon ausgegangen werden, dass die Verletzungen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge beim Tragen des Schutzhelms nicht oder nicht im selben Ausmass entstanden wären. In diesem Sinne ist der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Nichttragen des Schutzhelms und der Schwere der erlittenen Unfallverletzungen zu vermuten. Diese Vermutung gilt jedenfalls so lange, als es dem Versicherten (RKUV 1994 Nr. U 198 S. 221 Erw. 2) nicht gelingt, aufgrund des konkreten Unfallgeschehens darzutun, dass die Verletzungen auch mit Schutzhelm gleich schwer gewesen wären (vgl.
BGE 109 V 154
Erw. 3b in fine; RKUV 1986 Nr. U 9 S. 354 Erw. 4a).
d) Im vorliegenden Fall wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine derartige Nichtexistenz oder Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs nicht hinreichend belegt. Damit erweist sich die von der SUVA verfügte und von der Vorinstanz geschützte Leistungskürzung, auch in masslicher Hinsicht, als Rechtens.
| null |
nan
|
de
| 1,995 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
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Federation
|
23f446ce-0343-4a23-8458-e15ac8679471
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Urteilskopf
87 II 137
20. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. März 1961 i.S. Felder gegen Bangerter.
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Regeste
Grundlagenirrtum. Ungerechtfertigte Bereicherung, Art. 24 Ziff. 4,
Art. 62, 64 OR
.
Unverbindlichkeit eines Kaufvertrages über Bauland, weil die Bodenbeschaffenheit eine Überbauung praktisch unmöglich macht (Erw. 2, 3).
Rückerstattung der gegenseitigen Leistungen nach Bereicherungsgrundsätzen. Verminderung der Bereicherung des Verkäufers um den von diesem ausgelegten Mäklerlohn? (Erw. 7).
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Erwägungen
ab Seite 137
BGE 87 II 137 S. 137
2.
Ob eine Partei beim Vertragsschluss in einem Irrtum befangen gewesen sei, ist entgegen der Meinung des Beklagten gemäss ständiger Rechtsprechung Tatfrage (
BGE 81 II 52
), weshalb die hierüber vom kantonalen Richter getroffenen Feststellungen das Bundesgericht nach
Art. 63 Abs. 2 OG
binden.
Das Bundesgericht hat somit davon auszugehen, dass der Kläger das streitige Grundstück als Bauland erwerben wollte, wobei er der Meinung war, der Baugrund sei von mindestens durchschnittlicher Qualität und gestatte die Erstellung von 21/2-3-geschossigen Wohnhäusern ohne
BGE 87 II 137 S. 138
weiteres. Diese Meinung war irrtümlich; denn wie die Vorinstanz gestützt auf das Gutachten des Bauingenieurs Oberhänsli und des Geologen Dr. Tschachtli verbindlich festgestellt hat, ziehen sich unter der Oberfläche des Grundstücks bis auf die Tiefe von 15-17 m nicht tragfähige Torf-, Lehm- und Sandschichten hin, die für eine Bebauung mit mehrgeschossigen Miethäusern oder auch nur mit Einfamilienhäusern die Erstellung von Ortsbetonpfählen bis auf eine Tiefe von 16-18 m unerlässlich machen. Die Kosten hiefür würden sich auf ca. Fr. 17.- pro m2 belaufen, so dass sich bei dem im Vertrag vorgesehenen Kaufpreis von ungefähr Fr. 23.- zusammen mit den Erschliessungskosten von Fr. 2.- pro m2 ein Gesamtbodenpreis von Fr. 42.- ergäbe. Bei diesem Preis käme aber die Erstellung von Ein- oder Mehrfamilienhäusern so teuer zu stehen, dass zur Zeit kaum an eine vernünftige Realisierung gedacht werden kann; insbesondere wären Wohnungen in dreistöckigen Mehrfamilienhäusern wegen des durch die Fundationskosten bedingten hohen Mietzinses sehr schwer vermietbar.
3.
Vom Bundesgericht zu prüfende Rechtsfrage ist dagegen, ob der geschilderte Irrtum des Klägers einen rechtserheblichen Grundlagenirrtum im Sinne des
Art. 24 Ziff. 4 OR
darstelle. Hiefür ist erforderlich, dass die Voraussetzung, über die sich der Käufer geirrt hat, nicht nur für ihn subjektiv, sondern auch von objektiven Gesichtspunkten aus betrachtet, nach den Regeln von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr eine unerlässliche Grundlage des abgeschlossenen Kaufvertrages gebildet hat (
BGE 83 II 23
und dort erwähnte Entscheide). Das trifft hier zu. Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz stellt die Pfählung des Baugrundes eine Massnahme dar, die in der fraglichen Gegend (ausser bei Seeufer) bloss bei eigentlichen Hochbauten, dagegen nicht auch bei 21/2-3-geschossigen Wohnbauten oder gar Einfamilienhäusern ergriffen werden muss. Der Käufer einer Baulandparzelle in jener Gegend darf also normalerweise voraussetzen, dass er
BGE 87 II 137 S. 139
Land erwerbe, das eine Pfählung mindestens für Einfamilienhäuser und kleinere Mehrfamilienhäuser nicht erfordert. Der Irrtum bezüglich dieser Voraussetzung betrifft somit eine in der fraglichen Gegend allgemein als unerlässliches Element eines Kaufvertrages über Bauland betrachtete Vorbedingung; er ist daher auch objektiv gesehen wesentlich. Aber auch in seinen Auswirkungen erweist sich der Irrtum des Klägers von so gewichtiger Art, dass er nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als wesentlich erscheint. Denn es steht fest, dass die schlechte Baugrundqualität des streitigen Grundstücks mit der sich daraus ergebenden Notwendigkeit der Pfählung beim Bau von gewöhnlichen Mehr- und Einfamilienhäusern eine vernünftige Realisierung, d.h. eine wirtschaftlich gewinnbringende Überbauung praktisch unmöglich macht. Es widerspräche aber selbst bei der heutigen schwunghaften Bodenspekulation jeder Lebenserfahrung, wenn man annehmen wollte, ein Käufer hätte für ein Grundstück von 18'756 m2 Halt einen Betrag von Fr. 430'000.-- ausgelegt, auch wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass dieses Land wegen seiner schlechten Baugrundqualität und der dadurch bedingten hohen Fundierungskosten nicht in gewinnversprechender Weise überbaut werden könne. Die Möglichkeit einer solchen Überbaubarkeit musste daher nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch für den Verkäufer eine unerlässliche Grundlage für das abgeschlossene Geschäft bilden. ....
7.
a) Die Unverbindlichkeit des Kaufvertrages hat zur Folge, dass die von den Parteien in dessen Erfüllung vorgenommenen Leistungen zurückzuerstatten sind. Das Begehren des Klägers auf Verpflichtung des Beklagten zur Rückgabe der erhaltenen Anzahlung von Fr. 50'000.-- ist daher grundsätzlich berechtigt.
Die Rückleistung hat nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu erfolgen (
BGE 83 II 24
Erw. 7,
BGE 82 II 428
); denn die Zahlung des Klägers beruht auf einem nachträglich weggefallenen Grunde, so
BGE 87 II 137 S. 140
dass der Beklagte durch den Empfang der Anzahlung von Fr. 50'000.-- ungerechtfertigt bereichert wurde.
b) Von dieser zutreffenden Überlegung ist auch die Vorinstanz a;usgegangen. Sie hat dann aber angenommen, die Bereicherung des Beklagten habe dadurch eine Verminderung erfahren, dass er im Vertrauen auf die Gültigkeit des Kaufvertrages von der erhaltenen Anzahlung einen Teilbetrag von Fr. 20'000.-- zur Ausrichtung einer Mäklerprovision an Eder verwendet habe; wegen der Unverbindlichkeit des vermittelten Kaufgeschäfts stehe zwar dem Beklagten gegenüber Eder ein Rückforderungsrecht zu. Angesichts der Vermögensverhältnisse Eders, gegen den in den Jahren 1952-1957 insgesamt 26 Verlustscheine im Betrage von rund Fr. 20'000.-- ausgestellt wurden, bestehe jedoch erhebliche Unsicherheit darüber, ob die ausbezahlte Provision eingetrieben werden kÖnne. Im Hinblick auf diese Unsicherheit hat die Vorinstanz ex aequo et bono den Wert des Rückforderungsanspruches des Beklagten gegen Eder auf Fr. 10 000.-- geschätzt und demgemäss angenommen, die Bereicherung des Beklagten habe sich um Fr. 10'000.-- vermindert, so dass der Rückerstattungsanspruch des Klägers in Anwendung von
Art. 64 OR
auf Fr. 40'000.-- herabzusetzen sei.
c) Mit der Anschlussberufung ficht der Kläger diese Herabsetzung an und fordert die Verurteilung des Beklagten zur Rückerstattung des vollen Betrages von Fr. 50'000.--.
Zur Begründung dieses Begehrens weist der Kläger vorab darauf hin, dass der Beklagte im kantonalen Verfahren weder das Begehren um eine solche Herabsetzung seiner allfälligen Rückerstattungspflicht gestellt, noch auch die Tatsachen behauptet hat, die eine Verminderung seiner Bereicherung zu begründen vermöchten. Mit Rücksicht hierauf vertritt der Kläger die Ansicht, durch die von Amtes wegen vorgenommene Prüfung dieser Frage habe die Vorinstanz
Art. 64 OR
, sowie
Art. 8 ZGB
verletzt.
Diese Rüge ist unbegründet. Ob die Vorinstanz befugt
BGE 87 II 137 S. 141
war, trotz fehlenden Tatsachenbehauptungen und Beweisanträgen des Beklagten von Amtes wegen die Frage eines Bereicherungswegfalls zu prüfen, beurteilt sich nach dem kantonalen Prozessrecht, in dessen Handhabung sich das Bundesgericht nicht einzumischen hat. Eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
ist in diesem Vorgehen der Vorinstanz entgegen der Meinung des Beklagten nicht zu erblicken; denn diese Bestimmung betrifft lediglich die Beweislast, während sie, wie das Bundesgericht in
BGE 78 II 97
f. in Abweichung von seiner früheren Rechtsprechung entschieden hat, nicht auch die Pflicht zur Behauptung der anspruchsbegründenden Tatsachen aufstellt.
Hat aber das Bundesgericht die von Amtes wegen vorgenommene Einbeziehung der Frage des Wegfalls einer Bereicherung hinzunehmen, so kann darin, dass der Beklagte in der Berufung den Einwand des Bereicherungswegfalls übernommen hat, kein unzulässiges neues Vorbringen im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
erblickt werden.
d) Die Annahme der Vorinstanz, die Bereicherung des Beklagten habe sich um Fr. 10'000.-- vermindert, erweist sich jedoch aus materiellrechtlichen Gründen als unzutreffend.
Die Unverbindlichkeit des Kaufvertrages über die Liegenschaft hat zur Folge, dass Eder für seine Vermittlertätigkeit keinen Mäklerlohn beanspruchen kann. Denn der Anspruch auf Mäklerlohn setzt die Rechtsgültigkeit des vermittelten Geschäftes voraus. Eine dem Mäkler bereits ausgerichtete Provision ist von diesem zurückzuerstatten, da er sie aus einem nachträglich weggefallenen Grunde empfangen hat und darum ungerechtfertigt bereichert ist (OSER/SCHÖNENBERGER OR Art. 413 N. 9 f.). Wenn daher der Beklagte die grundlos empfangene Anzahlung von Fr. 50'000.-- nicht mehr im vollen Umfang besitzt, weil er davon Fr. 20'000.-- zur Ausrichtung des Mäklerlohnes an Eder verwendet hat, so liegt gleichwohl keine Verminderung seiner Bereicherung vor. Es steht ihm seinerseits gegenüber Eder ein Bereicherungsanspruch in der Höhe von
BGE 87 II 137 S. 142
Fr. 20'000.-- zu. Die Bereicherung braucht nicht notwendigerweise in Bargeld zu bestehen; sie kann vielmehr auch in der Befreiung von einer Schuld liegen (OSER/SCHÖNENBERGER OR Art. 64 N. 5; VON TUHR/SIEGWART OR I S. 422 bei N. 20); denn massgebend ist der Vermögensstand, und dieser wird nicht nur durch die Vermehrung von Aktiven, sondern auch durch eine Verminderung der Passiven beeinflusst. Daraus folgt aber weiter, dass die Bereicherung auch in einer Forderung bestehen kann, die dem Bereicherten an Stelle des erhaltenen Bargeldes zugekommen ist. Massgebend ist, dass sein durch den Empfang der grundlos erhaltenen Zahlung herbeigeführter Vermögensstand trotz der Geldausgabe derselbe geblieben ist.
Ob der Beklagte seine Forderung gegenüber Eder wieder einbringen kann, ist entgegen der Meinung der Vorinstanz unerheblich. Denn nach
Art. 64 OR
kommt es auf den Vermögensstand des Bereicherten (des Beklagten) im Zeitpunkt der Rückforderung an, d.h. im vorliegenden Fall auf den Vermögensstand des Beklagten zur Zeit der Einreichung der Klage, mit welcher der Kläger die Unverbindlichkeit des Vertrags geltend machte. Ob und wie weit der dem Beklagten gegen Eder zustehende Bereicherungsanspruch realisierbar sei, wird sich erst beim Vorgehen des Beklagten gegen Eder erweisen und kann deshalb im massgebenden Zeitpunkt der Rückforderung nicht in Betracht gezogen werden.
Indem die Vorinstanz bei der Prüfung des Vorliegens der Bereicherung des Beklagten die Frage der Einbringlichkeit des Rückforderungsanspruches gegenüber Eder in ihre Erwägungen einbezog, hat sie deshalb
Art. 64 OR
in unzutreffender Weise angewendet. Der Beklagte ist vielmehr zur Rückerstattung der vollen Fr. 50'000.-- verpflichtet, wie der Kläger dies mit der Anschlussberufung beantragt.
Da auf die Einbringlichkeit der Forderung gegenüber Eder nichts ankommt, ist sodann auch kein Raum für das vom Beklagten mit der Berufung gestellte Eventualbegehren,
BGE 87 II 137 S. 143
der Rückerstattungsanspruch des Klägers sei auf Fr. 30'000.-- herabzusetzen, weil bei Eder überhaupt nichts zu holen sei.
e) Selbst wenn übrigens die Einbringlichkeit der Forderung gegenüber Eder grundsätzlich eine Rolle zu spielen vermöchte, käme man zu keinem anderen Ergebnis. Nach
Art. 64 OR
entfällt die Rückerstattungspflicht insoweit, als der Empfänger nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr bereichert ist. Ein Nachweis dafür, dass und inwieweit die Rückerstattungsforderung des Beklagten gegenüber Eder uneinbringlich ist, fehlt hier indessen. Die Annahme der Vorinstanz, der Anspruch gegenüber Eder sei bloss zur Hälfte realisierbar, stützt sich nicht auf sichere Beweisergebnisse und Tatsachen, sondern auf blosse Vermutungen, auf eine Schätzung ex aequo et bono. Damit ist den Anforderungen des
Art. 64 OR
nicht genügt. Insbesondere ist das Bestehen von Verlustscheinen für rund Fr. 20'000.-- aus den Jahren 1952/57 für die Frage der heutigen Zahlungsfähigkeit Eders, auf die es selbstverständlich ankommt, nicht ohne weiteres schlüssig. Eder kann seit 1957 wieder zu Vermögen gekommen sein, was bei einem Liegenschaftenmäkler angesichts der heutigen Konjunktur im Liegenschaftenhandel keineswegs ausgeschlossen wäre.
Mangels des gemäss
Art. 64 OR
erforderlichen Nachweises des Wegfalls der Bereicherung müsste daher der Beklagte auch zur Erstattung der vollen Fr. 50'000.-- verpflichtet werden, wenn auf die Einbringlichkeit der Forderung gegen Eder etwas ankäme.
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public_law
|
nan
|
de
| 1,961 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
23f8c301-c1b6-4536-8627-b5491152e294
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Urteilskopf
135 IV 212
31. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Service pénitentiaire du canton de Vaud (recours en matière pénale)
1B_217/2009 du 17 septembre 2009
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Regeste
Art. 14 EAUe
,
Art. 38 Abs. 2 IRSG
; Spezialitätsprinzip, Schonfrist.
Eine an die Schweiz ausgelieferte Person muss die Vollstreckung von Strafurteilen, für welche die Auslieferung nicht bewilligt wurde, nicht über sich ergehen lassen, ohne vorher über die Konsequenzen des Ablaufs der Schonfrist informiert worden zu sein (E. 2 und 3).
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Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 135 IV 212 S. 213
A., ressortissant français, a été extradé de Belgique en Suisse au mois de juin 2007, pour l'exécution d'un jugement rendu par défaut en décembre 2003 et pour les besoins de trois instructions pénales en cours. L'extradition a été refusée pour l'exécution de deux jugements rendus en 1994 et 1999, car les deux peines étaient prescrites en droit belge.
Par jugement du 19 novembre 2008, A. a été condamné à Lausanne à une peine de 34 mois de détention, sous déduction de 808 jours de détention préventive. Le 27 janvier 2009, le Juge d'application des peines du canton de Vaud (ci-après: le JAP) lui a accordé la libération conditionnelle.
Le 25 avril 2009, A. a été arrêté à l'Aéroport de Zurich, au retour d'un voyage en Russie et aux Etats-Unis, sur la base d'un signalement RIPOL réactivé par les autorités bernoises en vue de l'exécution de la condamnation prononcée en 1994. Berne ayant délégué l'exécution de cette condamnation aux autorités vaudoises, ces dernières ont repris à leur charge l'exécution des condamnations de 1994 et 1999.
A. a formé une demande de libération conditionnelle.
Par arrêt du 25 juin 2009, le JAP a traité cette demande comme un recours contre l'arrestation et la mise à exécution des deux condamnations de 1994 et 1999, et l'a rejeté. La réserve de la spécialité, posée par la Belgique lors de l'extradition, était tombée en vertu des
art. 14 par. 1 CEExtr
et 38 al. 2 let. b EIMP, l'intéressé étant resté en Suisse à l'issue du délai de répit. Il n'avait certes pas été informé des conséquences de l'expiration de ce délai. Toutefois, en vertu de la primauté du droit international, la CEExtr devait prévaloir sur le droit national lorsque ce dernier n'avait pas pour but de favoriser la coopération internationale. Or, l'
art. 14 CEExtr
n'exigeait pas que l'intéressé ait été informé des conséquences de la poursuite de son séjour en Suisse.
A. forme un recours auprès du Tribunal fédéral, tendant en substance à sa mise en liberté.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant soutient que l'art. 38 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP;
BGE 135 IV 212 S. 214
RS 351.1), qui exige que l'intéressé soit rendu attentif aux conséquences de l'écoulement du délai de répit, devrait prévaloir sur la disposition de l'art. 14 de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 (RS 0.353.1; ci-après: CEExtr) qui n'exige pas une telle information. En l'occurrence, le recourant n'a pas été informé des conséquences d'une prolongation de séjour ou d'un retour en Suisse. Il soutient par ailleurs que sa libération conditionnelle, assortie d'une probation, ne serait pas assimilable à un élargissement définitif au sens de la CEExtr.
2.1
La règle de la spécialité est un principe général du droit extraditionnel (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3
e
éd. 2009, p. 689-690). Elle est notamment exprimée à l'
art. 14 CEExtr
, selon lequel l'individu extradé ne peut pas être détenu en vue de l'exécution d'une peine pour un fait antérieur à la remise et différent de celui qui a motivé l'extradition.
Le principe de la spécialité tend d'une part à la protection de la souveraineté de l'Etat requis, en permettant à ce dernier de définir précisément le cadre de sa collaboration et de fixer des conditions quant à la poursuite de la personne extradée, en tenant compte des spécificités de son propre droit. Il constitue d'autre part une garantie en faveur de la personne extradée (
ATF 123 IV 42
consid. 3b p. 47; BERTRAND REEB, La raison d'État dans l'entraide internationale en matière pénale, in Du Monde pénal, Mélanges en l'honneur de Pierre-Henri Bolle, 2006, p. 235 ss, 236-237). Ce dernier aspect ressort clairement du fait que la personne extradée peut, aux conditions de l'
art. 14 par. 1 let. b CEExtr
, renoncer à cette protection, sans que la Partie qui l'a livrée n'ait à y consentir. Selon cette disposition en effet, l'extradé perd le bénéfice de la spécialité "lorsqu'ayant eu la possibilité de le faire, [il] n'a pas quitté dans les 45 jours qui suivent son élargissement définitif, le territoire de la Partie à laquelle il a été livré ou s'il y est retourné après l'avoir quitté". L'idée en est que la protection accordée à l'extradé contre des poursuites ou une exécution de peine pour des faits antérieurs à l'extradition ne doit pas durer indéfiniment (
ATF 81 IV 285
consid. II/1b p. 291; arrêt 6S.299/1997 du 25 novembre 1998). On peut par ailleurs présumer que celui qui accepte, sans contrainte aucune, de demeurer à disposition des autorités de répression ou d'exécution de l'Etat où il se trouve, accepte aussi les conséquences de ce comportement et se soumet ainsi à la juridiction territoriale de cet Etat (
ATF 118 Ib 462
consid. 2a p. 465-466).
BGE 135 IV 212 S. 215
En droit interne, l'
art. 38 EIMP
rappelle le principe de la spécialité, dans des termes analogues à ceux de l'
art. 14 CEExtr
. Il prévoit également un délai de répit de 45 jours au terme duquel le principe de la spécialité n'est plus opposable. Toutefois, l'art. 38 al. 2 let. b ch. 1 EIMP précise que la personne extradée doit préalablement "avoir été instruite des conséquences".
2.2
L'autorité intimée a considéré qu'en raison de la primauté du traité sur le droit interne, principe largement appliqué en matière d'entraide internationale, l'information préalable, non exigée à l'
art. 14 CEExtr
, n'était pas nécessaire pour faire courir le délai de répit. Dans la mesure où il ne favorisait pas la coopération internationale, l'
art. 38 al. 2 EIMP
n'était pas applicable.
2.3
La jurisprudence a rappelé à de nombreuses reprises qu'en présence d'un traité d'entraide judiciaire ou d'extradition destiné à favoriser la coopération internationale, il y a lieu en principe d'appliquer les dispositions qui permettent d'accorder l'entraide ou l'extradition aux conditions les plus favorables (
ATF 125 II 569
consid. 10a p. 582;
ATF 123 II 134
consid. 1a p. 136;
ATF 122 II 485
consid. 3b p. 487,
ATF 122 II 140
consid. 2 p. 142;
ATF 120 Ib 189
consid. 2b p. 191-192). On peut y voir la consécration du principe dit "de faveur" (Günstigkeitsprinzip), tiré directement de la norme internationale lorsque le traité contient une telle réserve expresse ou dans la mesure où le traité tend à l'obtention d'une coopération "la plus large possible" (
ATF 122 II 140
consid. 2 p. 142; ZIMMERMANN, op. cit., p. 224 ss). La jurisprudence rappelle en outre régulièrement que l'application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (
ATF 123 II 595
consid. 7c p. 617).
2.4
En l'occurrence, l'autorité intimée méconnaît que la collaboration internationale a pris fin avec l'acceptation par la Belgique, le 15 juin 2007, de la demande d'extradition, et par la remise du recourant à la Suisse le 7 août 2008. Après la libération conditionnelle du recourant, la décision de le remettre en détention pour l'exécution des condamnations prononcées en 1994 et 1999 ne constitue nullement un acte d'entraide. Au contraire, cette décision va à l'encontre de la volonté exprimée par l'Etat requis, puisque celui-ci a expressément refusé l'exécution des deux peines prescrites selon le droit belge. Dans un tel cas, l'autorité intimée ne pouvait se limiter à l'application du droit conventionnel en faisant abstraction des droits fondamentaux de la personne intéressée et en ignorant les
BGE 135 IV 212 S. 216
conditions posées par le droit interne pour une mise à exécution des peines prononcées en Suisse.
2.5
L'OFJ soutient que l'
art. 38 EIMP
ne s'appliquerait qu'aux extraditions accordées par la Suisse. Cette opinion ne peut être suivie. L'EIMP régit l'ensemble des procédures relatives à la coopération internationale en matière pénale (cf.
art. 1 al. 1 EIMP
), y compris les demandes formées par les autorités suisses auprès d'un Etat étranger (cf.
art. 30 al. 1 EIMP
). En l'absence d'autres dispositions précisant la portée, pour les autorités suisses, du principe de la spécialité attaché à une extradition, l'
art. 38 EIMP
doit trouver à s'appliquer à tout le moins en tant que principe général.
2.6
Il en découle que le recourant devait, conformément à l'art. 38 al. 2 let. b ch. 1 EIMP, être instruit des conséquences encourues en cas de maintien de son séjour en Suisse (cf.
ATF 118 Ib 462
consid. 2a p. 466, qui évoque ce devoir d'information, indépendamment de la teneur du droit conventionnel). Cette obligation découle également du principe de la bonne foi (
art. 5 al. 3 Cst.
), érigé en droit fondamental à l'
art. 9 Cst.
2.7
Selon l'arrêt attaqué, il ressort clairement du dossier que les autorités d'exécution n'ont pas informé le recourant, lors de sa mise en liberté conditionnelle, de la teneur de l'
art. 38 al. 2 EIMP
et de ses conséquences. La décision d'extradition du Ministère belge de la Justice faisait clairement référence au principe de la spécialité, en rappelant que l'extradition n'était pas accordée pour les condamnations prononcées en 1994 et 1999. Cette décision ne fait en revanche aucune allusion au délai de répit. Le recourant a certes été informé, au mois de février 2009, du fait qu'il n'était pas autorisé à demeurer en Suisse en raison de l'interdiction d'entrée prononcée en l'an 2000. La probation a été suspendue pour cette raison. Le recourant a encore été rendu attentif, le 8 avril 2009, au fait qu'en demeurant en Suisse, il s'exposait à de nouvelles sanctions ainsi qu'à la révocation de sa libération conditionnelle. Ces communications n'équivalent toutefois pas à une information sur les conséquences juridiques liées à son séjour ou son retour en Suisse, du point de vue de son statut extraditionnel. Il en résulte que si le recourant est resté, respectivement est revenu sur le territoire suisse après sa mise en liberté, on ne peut présumer qu'il aurait ainsi accepté en toute connaissance de cause de se soumettre à la juridiction suisse. Contrairement à ce que soutient l'OFJ, la situation n'est pas
BGE 135 IV 212 S. 217
différente suivant que l'intéressé demeure en Suisse ou y retourne à l'échéance du délai de répit.
3.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral peut statuer lui-même sur le fond ou renvoyer la cause à l'autorité précédente ou à celle qui a statué en première instance (
art. 107 al. 2 LTF
). En l'espèce, il apparaît que le principe de spécialité fait toujours échec à l'exécution des peines prononcées en 1994 et 1999, les conditions posées à l'
art. 38 al. 2 let. a et b EIMP
n'étant pas réunies. L'ordre d'exécution de ces peines doit par conséquent être annulé, et la cause renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle ordonne la mise en liberté immédiate du recourant, s'il n'existe pas d'autre titre de détention. (...)
| null |
nan
|
fr
| 2,009 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
23fa6328-c3a1-4fa1-8672-8b0fbc5472af
|
Urteilskopf
116 II 305
55. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juni 1990 i.S. Y. gegen X. (Berufung)
|
Regeste
Werkvertrag; Sachgewährleistung des Unternehmers; Weisung des Bestellers hinsichtlich des Beizugs eines Unterakkordanten; Bestimmung des Herabsetzungsbetrages (
Art. 368 und 369 OR
).
1. Weisung des Bestellers über den Beizug eines Unterakkordanten (E. 2c/aa). Wann gelten Vorbehalte gegenüber einer diesbezüglichen Weisung als Abmahnung? (E. 2c/bb). Ausnahmen von der Abmahnungspflicht (E. 2c/cc).
2. Wahlrecht des Bestellers nach
Art. 368 OR
. Machen die Parteien von der dispositiven Natur dieser Regelung Gebrauch und vereinbaren einen Vorrang des Nachbesserungsrechtes, verliert der Besteller seine Ansprüche auf Wandelung oder Minderung, wenn er dem Unternehmer keine Gelegenheit zur Nachbesserung gibt (E. 3a). Die Gewährung einer neuen oder die Erstreckung einer laufenden Garantiefrist stellt keine Nachbesserung dar. Wirkung der Garantieabsprache (E. 3c).
3. Bestimmung des Herabsetzungsbetrages nach
Art. 368 Abs. 2 OR
. Wann können die den Herabsetzungsbetrag übersteigenden Nachbesserungskosten als Mangelfolgeschaden geltend gemacht werden? (E. 4a).
4. Beginn der Zinspflicht hinsichtlich des zurückzuerstattenden Werklohnes sowie des Betrages zur Deckung des Mangelfolgeschadens (E. 7).
|
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 116 II 305 S. 306
A.-
X. erstellte in den Jahren 1972 bis 1977 ein Bürogebäude. Die Ausführung der Metallfassade, der Verglasung und der
BGE 116 II 305 S. 307
Sonnenstoren wurde Y. übertragen. Die Herstellung und Montage besorgte als dessen Unterakkordantin die M. AG. Ab Frühjahr 1978 zeigten sich Mängel an den Sonnenstoren.
B.-
Am 21. Mai 1979 klagte X. gegen Y. auf Nachbesserung, eventuell Beseitigung der Storen oder Kostenersatz für deren Selbstbeseitigung sowie Rückerstattung des Werkpreises, subeventuell auf Minderung.
Mit Klageänderung vom 6. Februar 1984 verlangte X. von Y. die Bezahlung von Fr. 1'511'510.65 als Ersatz der Behebungskosten, des Minderwerts und anderer Schäden bzw. als Rückerstattung des bezahlten Werklohnes, ferner von Fr. 200'753.95 für Schäden am Mobiliar, die Errichtung eines provisorischen Sonnenschutzes und den Mehrverbrauch der Klimaanlage sowie von Fr. 50'000.-- für Expertenkosten und Umtriebe.
In seiner Klageantwort und Widerklage beantragte Y., auf die Klage mangels Passivlegitimation nicht einzutreten, ihn eventuell zu ermächtigen, die Nachbesserung vorzunehmen oder, sofern dies nicht mehr möglich sei, die Klage abzuweisen, sowie die widerklageweise Verurteilung der Klägerin zur Tilgung seiner restanzlichen Werklohnforderung von Fr. 354'883.35.
C.-
Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt schützte am 30. März 1987 die Klage im Umfange von Fr. 968'954.95 nebst Zins und erklärte die Widerklage, deren Forderung es vollumfänglich zur Verrechnung zuliess, als dahingefallen.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt änderte am 16. Juni 1989 dieses Urteil hinsichtlich der Zinsforderung, bestätigte es im übrigen und wies die Mehrforderung der Klägerin sowie die Widerklage des Beklagten als unbegründet ab.
D.-
Die vom Beklagten gegen dieses Urteil erhobene eidgenössische Berufung heisst das Bundesgericht teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
c) Der Unternehmer im Werkvertrag schuldet ein mängelfreies Werk und hat sich bei dessen Mangelhaftigkeit je nach Erheblichkeit der Mängel die Wandelung des Vertrages oder die Herabsetzung des Werklohnes gefallen zu lassen oder kann zur Nachbesserung des Werks verpflichtet werden; bei Verschulden haftet er überdies für den Mangelfolgeschaden (
Art. 368 OR
). Überträgt er die Erstellung des Werkes als Hauptunternehmer
BGE 116 II 305 S. 308
einem Drittunternehmer, der zum Besteller nicht in ein Vertragsverhältnis tritt, hat er für den Arbeitserfolg dieses Subunternehmers oder Unterakkordanten als seines Erfüllungsgehilfen einzustehen. Er haftet kausal gegenüber den unmittelbaren Gewährleistungsansprüchen des Bestellers und gegenüber Ansprüchen auf Ersatz von Mangelfolgeschaden gemäss
Art. 101 OR
(
BGE 107 II 439
; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, S. 41 Rz. 146, S. 289 Rz. 1022, S. 291 Rz. 1027 und S. 356 ff. Rz. 1333 ff.; derselbe, Ein Bauwerk - mehrere Unternehmer, ZBJV 118/1982 S. 65 ff., 80 ff.; GAUTSCHI, N 21a zu
Art. 364 OR
). Davon gehen zu Recht auch die Vorinstanz und die Parteien aus.
Der Beklagte beruft sich auf
Art. 369 OR
. Danach entfallen die Sachgewährleistungsansprüche des Bestellers, wenn er durch Weisungen, die er entgegen den ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers über die Ausführung erteilte, oder auf andere Weise die Mängel selbst zu vertreten hat.
aa) Nach den Feststellungen der Vorinstanz wünschte die Klägerin bzw. ihr Architekt, die Ganzmetallstoren seien von der M. AG herzustellen und zu montieren, obgleich der Beklagte hiefür einen anderen Subunternehmer vorgeschlagen hatte. Das Appellationsgericht erblickt darin zutreffend eine Weisung im Sinne von
Art. 369 OR
. Eine Weisung kann namentlich auch den Beizug bestimmter Unterakkordanten zum Gegenstand haben (GAUCH, Werkvertrag, S. 364 Rz. 1366 und S. 382/3 Rz. 1452 ff.).
bb) Die Sachgewährleistung des Unternehmers entfällt nach
Art. 369 OR
im allgemeinen bloss, wenn der Besteller trotz ausdrücklicher Abmahnung (avis formel, espresso parere) an seiner Weisung festhält. Eine ausdrückliche Abmahnung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur anzunehmen, wenn eine eindeutige Willenskundgabe des Unternehmers vorliegt, aus welcher der Besteller schliessen muss, dass der Unternehmer die Verantwortung für die vorgeschriebene Ausführung ablehne (
BGE 95 II 50
). In der Literatur werden an die Willenserklärung teilweise weniger strenge Anforderungen gestellt; doch wird jedenfalls die Mitteilung verlangt, die Weisung sei fehlerhaft, weil sich aus ihrer Befolgung (möglicherweise) ein Werkmangel ergebe (GAUCH, Werkvertrag, S. 366 Rz. 1373). Die Frage, ob die Anforderungen an die Abmahnung entsprechend zu mildern seien, kann vorliegend jedoch offenbleiben. Keine Abmahnung ist ein allgemeiner Vorbehalt des Unternehmers, er würde technisch anders vorgehen oder er hätte einen anderen Subunternehmer vorgezogen (GAUCH,
BGE 116 II 305 S. 309
Werkvertrag, S. 366 Rz. 1373). Solche Vorbehalte können lediglich dann eine Abmahnung darstellen, wenn sie die Weisung im Hinblick auf den vertraglichen Arbeitserfolg beanstanden, wenn sie mindestens Bedenken äussern, der vorgeschriebene Subunternehmer biete nicht die erforderliche Gewähr für eine mängelfreie Ausführung.
Aufgrund ihrer Beweiswürdigung hält die Vorinstanz nicht als erstellt, dass der Beklagte solche Bedenken vorgetragen hätte. Er sei über die Weisung bloss unglücklich gewesen, was eine Verstimmung zwischen ihm und der Subunternehmerin bewirkt habe. Wenn der Beklagte demgegenüber ausführt, er habe sich gegen den Beizug der M. AG energisch zur Wehr gesetzt, unterstellt er einen Sachverhalt, der von den verbindlichen Feststellungen des Appellationsgerichts abweicht und daher im Berufungsverfahren unbeachtet zu bleiben hat. Zudem macht der Beklagte selbst nicht geltend, die Fähigkeiten der vorgeschriebenen Subunternehmerin in Frage gestellt zu haben. Der vom Beklagten angerufenen Literaturstelle bei GAUCH (Werkvertrag, S. 382 Rz. 1453) lässt sich lediglich die Auffassung entnehmen, der Unternehmer könne seine Bedenken gegen die Fähigkeiten oder Zuverlässigkeit eines vorgeschriebenen Subunternehmers auch damit begründen, dieser sei ihm unbekannt. Damit sagt er aber nicht aus, bereits der Einwand der fehlenden persönlichen Bekanntschaft genüge als Abmahnung. Zu Recht verneint daher das Appellationsgericht eine ausdrückliche Abmahnung, an welche grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen sind (
BGE 95 II 51
E. d).
cc) In seinem Eventualstandpunkt macht der Beklagte geltend, eine Haftungsbefreiung sei auch ohne Abmahnung eingetreten, da die Weisung sachverständig erteilt worden sei, und zudem nicht er, sondern die Klägerin Anlass gehabt hätte, an den Fähigkeiten der Subunternehmerin zu zweifeln.
Die gesetzliche Regelung beruht auf der Vorstellung, dass im Werkvertragsrecht der Sachverstand beim Unternehmer liegt. Sie ist jedoch dann einzuschränken, wenn die konkreten Verhältnisse dieser Vorstellung nicht entsprechen, insbesondere der massgebende Sachverstand dem Besteller (oder seinen Hilfspersonen) zuzurechnen ist. Nach Lehre und Rechtsprechung wird der Unternehmer von seiner Haftung auch dann befreit, wenn er eine Abmahnung unterlassen hat, es sei denn, er habe die Fehlerhaftigkeit der Weisung erkannt oder hätte sie erkennen müssen (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts vom 20. März 1990 i.S. J. M. AG c.
BGE 116 II 305 S. 310
J. Z.; GAUCH, Werkvertrag, S. 369 ff. Rz. 1388 ff.). Diese für den Bereich der technischen Ausführungsweisungen zutreffende Auffassung kann indessen nicht unbesehen auf Weisungen über den Beizug eines Subunternehmers übertragen werden. Hier steht nicht die Frage des Sachverstands, sondern diejenige nach den einschlägigen Erfahrungen im Vordergrund; dies gilt jedenfalls insoweit, als der vorgeschriebene Subunternehmer nicht wegen seiner Unerfahrenheit, seiner ungenügenden (personellen oder maschinentechnischen) Kapazität oder seiner Branchenfremdheit allgemein als ungeeignet erscheint, die Leistung zu erbringen. Eignet sich der vorgeschriebene Subunternehmer für die auszuführende Arbeit, haftet der Hauptunternehmer ausnahmsweise ohne Abmahnung dann nicht, wenn zwar nicht er, aber der Besteller kraft einschlägiger Erfahrung und Kenntnis Bedenken gegen diesen haben musste (GAUCH, Werkvertrag, S. 382 Rz. 1454). Den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind indessen keine Anhaltspunkte zu entnehmen, welche auf eine allgemeine Unfähigkeit der vorgeschriebenen Subunternehmerin oder auf konkrete Bedenken der Klägerin gegen deren Fähigkeiten oder Zuverlässigkeit schliessen liessen.
Weiter ist zu beachten, dass die Funktionsstörungen der Ganzmetallstoren und damit die Mängel der Anlage nach den verbindlichen Feststellungen des Appellationsgerichts auf einen Verschleiss des Führungslagers der Scherenglieder zurückzuführen und damit in erster Linie werkstoffbedingt waren. Die Haftungsbefreiung des Beklagten könnte daher ohne ausdrückliche Abmahnung nur eintreten, wenn ihm auch hinsichtlich der technischen Ausführung bzw. des zu verwendenden Werkstoffes eine sachverständige Weisung erteilt worden wäre, deren Fehlerhaftigkeit er weder erkannte noch hätte erkennen müssen. Dies stellt das Appellationsgericht jedoch nicht fest. Namentlich schliesst es zu Recht aus der Tatsache, dass die Storen von der Klägerin und der Subunternehmerin gemeinsam im Windkanal auf Lärmwirkungen und aerodynamisches Verhalten geprüft wurden, nicht auf eine solche Weisung. Ein offensichtliches Versehen im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 OG
liegt dabei nicht vor, wenn die Vorinstanz aus den erhobenen Beweisen angeblich unzutreffende Schlüsse zieht (
BGE 104 II 74
). Die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlich (
Art. 55 Abs. 1 lit. c und
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 113 II 55
mit Hinweisen).
dd) Offenbleiben kann, ob Art. 29 Abs. 5 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) zu einem anderen Ergebnis führen würde, da diese
BGE 116 II 305 S. 311
Ausgabe der genannten Allgemeinen Vertragsbedingungen unbestritten nicht Vertragsbestandteil bildete.
ee) Das Appellationsgericht verneint das Vorliegen verschiedener vom Beklagten behaupteter Mängelursachen (Schadstoffablagerungen, ungenügende Wartung, Entfernung der ursprünglichen Fabrikschmierung) und damit den natürlichen Kausalzusammenhang. Es handelt sich dabei um eine im Berufungsverfahren nicht überprüfbare Tatfrage (
BGE 113 II 351
E. 2a). Soweit der Beklagte geltend machen sollte, durch die Ablehnung einer Oberexpertise zu diesen Fragen sei sein bundesrechtlicher Beweisführungsanspruch verletzt worden, übersieht er, dass
Art. 8 ZGB
bei positivem Beweisergebnis keinen Anspruch auf zusätzliche Beweiserhebungen gibt (
BGE 114 II 291
). Mangels natürlicher Kausalität stellt sich daher die Frage nicht, ob die genannten Umstände dem Risikobereich des Bestellers im Sinne von
Art. 369 OR
zuzuordnen wären oder eine Haftungsminderung des Beklagten analog
Art. 44 OR
zu begründen vermöchten (dazu GAUCH, Werkvertrag, S. 386 ff. Rz. 1469 ff.). Ebensowenig bewirkt die Tatsache, dass dem Beklagten ein bestimmter Subunternehmer vorgeschrieben wurde, für sich allein bereits eine teilweise Entlastung des Unternehmers; die Frage stellte sich bloss, wenn der Klägerin die Auswahl dieses Unterakkordanten zum Vorwurf gereichte (SPIRO, Die Haftung für Erfüllungsgehilfen, S. 167 Fn. 7), was nach dem Beweisergebnis zu verneinen ist. Schliesslich resultiert auch aus dem Umstand, dass das Gebäude der Klägerin als Rundbau architektonisch einmalig und nicht herkömmlich gestaltet ist, keine (Teil)entlastung des Unternehmers; er hat die Ausführungstauglichkeit nicht abgemahnt.
3.
Der Beklagte macht weiter geltend, die Gutheissung des Minderungsbegehrens der Klägerin verstosse gegen Bundesrecht, da rechtsgenüglich Nachbesserung angeboten worden sei.
a) Dem Besteller steht nach
Art. 368 OR
bei gegebenen Voraussetzungen das Wahlrecht zu, Wandelung, Minderung oder Nachbesserung zu beanspruchen (
BGE 109 II 41
). Die Regelung ist dispositiver Natur. Vorliegend haben die Parteien die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1962) zum Vertragsbestandteil erhoben, welche in Art. 26 Abs. 2 einen Vorrang des Nachbesserungsrechtes normiert, mithin den Unternehmer in den Stand setzt, den Besteller an der Ausübung des Minderungs- oder Wandelungsrechts zu hindern, wenn er bereit und imstande ist, die Mängel frist- und sachgerecht zu beheben. Folgerichtig verliert der Besteller seine
BGE 116 II 305 S. 312
Ansprüche auf Wandelung oder Minderung, wenn er eigenmächtig die Mängel selbst oder durch einen Dritten beseitigt, ohne dem Unternehmer vorher Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben (
BGE 110 II 53
zur im Grundsatz unveränderten Regelung nach Art. 169 Abs. 1 der SIA-Norm 118, Ausgabe 1977).
Von dieser Rechtslage geht zutreffend auch das Appellationsgericht aus, hält aber dafür, der Beklagte habe seinen Nachbesserungsanspruch verwirkt, indem weder er noch seine Subunternehmerin fristgerecht eine sachgerechte Mängelbehebung angeboten hätten.
b) Soweit der Beklagte geltend macht, das Appellationsgericht würdige im Rahmen des Verwirkungstatbestandes nur das Verhalten des Hauptunternehmers, lasse jedoch ausser acht, dass die M. AG rechtsgenüglich Nachbesserung offeriert habe und sie eine Sanierung hätte durchführen können, sind seine Einwände unbegründet. Das Appellationsgericht vertritt keine abweichende Auffassung, sondern befindet lediglich, weder der Beklagte selbst noch seine Subunternehmerin hätten innert Frist eine sachgerechte Nachbesserung angeboten. Zu prüfen bleibt daher einzig, ob das Appellationsgericht das Nachbesserungsangebot der Subunternehmerin zu Recht für ungenügend hielt, zumal der Beklagte nicht geltend macht, er selbst habe eine hinreichende Mängelbehebung offeriert.
c) Das Appellationsgericht hält für das Bundesgericht verbindlich fest (
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 113 II 27
E. 1a), die M. AG habe bei ihrem Angebot, die defekte Storenanlage zu sanieren, bloss an eine erweiterte Wartung gedacht. Bundesrechtskonform schliesst die Vorinstanz daraus, eine sachgerechte Nachbesserung sei nicht offeriert worden. Denn der Besteller hat sich weder mit einem Flickwerk noch mit einer blossen Behelfslösung zu begnügen (GAUCH, Werkvertrag, S. 330 Rz. 1218 und S. 336 Rz. 1245/6). Dies gilt vorliegend umso mehr, als nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz die aufgetretenen Mängel nicht auf eine ungenügende Wartung der Anlage zurückzuführen waren.
Der Beklagte rügt in diesem Zusammenhang als offensichtliches Versehen des Appellationsgerichts, dass es die fünfjährige Garantiezusicherung der Subunternehmerin nicht beachte. Ob ein Versehen vorliegt, kann offenbleiben. Die Gewährung einer neuen oder die Erstreckung einer laufenden Garantiefrist stellt keine Nachbesserung dar. Bei rechtsgenüglich erfolgter Mängelrüge kommt einer
BGE 116 II 305 S. 313
Garantieabsprache im wesentlichen lediglich verjährungsrechtliche Bedeutung zu. Dabei übersieht der Beklagte, dass bereits eine Anerkennung der Gewährleistungspflicht, insbesondere auch der Nachbesserung, die Verjährung unterbricht. Diese Verjährungsfrist aber beträgt nach zutreffender Auffassung auch unter der Ordnung der SIA-Norm 118, Ausgabe 1962, fünf Jahre, so dass insoweit die Klägerin durch die behauptete Zusicherung einer neuen Garantiefrist ohnehin keine Verbesserung ihrer vertraglichen Rechtsstellung erlangt hätte (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1988 i.S. F. AG c. Kanton Zürich E. 2a entgegen
BGE 97 II 354
E. d; GAUCH, Werkvertrag, S. 513 Rz. 1986).
Die Subunternehmerin hat somit keine hinreichende Nachbesserung angeboten und der Beklagte sein Nachbesserungsrecht mit Ablauf der angemessen gesetzten Frist verwirkt. Dabei kann offenbleiben, ob die Klägerin sich überhaupt mit einer Nachbesserungsofferte der Subunternehmerin hätte begnügen müssen, wenn der Beklagte als ihr Vertragspartner seine Gewährleistungspflicht weiterhin bestritt.
d) Zutreffend führt schliesslich das Appellationsgericht aus, da der Beklagte sein Nachbesserungsrecht verwirkt habe, sei rechtlich bedeutungslos, ob die Ersatzlösung der Klägerin unter betrieblichen Gesichtspunkten grössere Vorteile als die sanierte, ursprüngliche Anlage gebracht habe. Die diesbezügliche Kritik des Beklagten ist daher unbegründet, soweit sie zufolge unzulässiger neuer tatsächlicher Vorbringen nicht ohnehin unbeachtlich ist (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
;
BGE 111 II 473
E. 1c). Jedenfalls erübrigt sich eine diesbezügliche Ergänzung des Sachverhalts (
Art. 64 Abs. 1 OG
) mangels Rechtserheblichkeit.
4.
Den Minderungs- oder Herabsetzungsbetrag beziffert das Appellationsgericht mit Fr. 1'274'714.--. Dieser Betrag entspricht den Kosten der Drittnachbesserung. Der Beklagte kritisiert diese Berechnungsweise.
a) Der Herabsetzungsbetrag nach
Art. 368 Abs. 2 OR
entspricht der proportionalen Kürzung der Vergütung um das Mass des Minderwertes des Werkes (
BGE 111 II 162
; GAUCH, Werkvertrag, S. 317 ff. Rz. 1154 ff.). Deckt sich der objektive Wert des mängelfrei gedachten Werkes mit der vertraglichen Vergütung, entspricht die Minderung auch betragsmässig dem Minderwert (GAUCH, Werkvertrag, S. 323 Rz. 1182). Aufgrund einer tatsächlichen Vermutung darf mit der Vorinstanz davon ausgegangen
BGE 116 II 305 S. 314
werden, der Minderwert des Werkes entspreche den Kosten der Mängelbehebung (
BGE 111 II 164
E. c).
Die Vorinstanz geht an sich zutreffend von einem Gesamtwerk aus. Sie beachtet aber nicht, dass die Parteien für die Storenanlage im Werkvertrag offensichtlich eine eigene und in sich geschlossene Vergütung vereinbart haben. Diese gibt die Klägerin selbst mit Fr. 1'566'266.-- an. Darin sollen ebenfalls die Kosten der Steuerungsanlage enthalten sein, welche ihrerseits nicht mängelbehaftet sein und nach den ursprünglichen Darlegungen der Klägerin einen Wert von Fr. 450'000.-- aufweisen soll. Die Vorinstanz äussert sich zum objektiven Minderwert des Werkes nicht. Insbesondere geht aus ihren tatsächlichen Feststellungen nicht hervor, ob der Minderwert des Gesamtwerkes den Wert des Werkteils Storenanlage überstieg und weshalb. Ist dies nicht der Fall, kann der Herabsetzungsbetrag von vornherein nicht höher sein als die für die Storenanlage geschuldete Vergütung bzw. die proportionale Kürzung dieser Vergütung um den Minderwert der Storenanlage unter Berücksichtigung des Restwerts der mängelfreien Steuerungsanlage. Daran ändert auch die Anlehnung an die Nachbesserungskosten nichts, denn der Herabsetzungsbetrag hat nach
Art. 368 Abs. 2 OR
dem Minderwert des Werks und nicht den Verbesserungskosten zu entsprechen (GAUCH, Werkvertrag, S. 324 Rz. 1184 ff.). Liegen die Verbesserungskosten über dem relativ ermittelten Herabsetzungsbetrag, fallen sie nicht unter den Begriff der Minderung (GAUCH, Werkvertrag, S. 324 Rz. 1188). Diesfalls aber sind sie dem Besteller auch nicht unter dem Titel eines Schadenersatzes zu vergüten, da er mit der Ausübung seines Minderungsrechtes den Nachbesserungsanspruch verliert und infolgedessen auch denjenigen auf Ersatz von Nachbesserungskosten bei Selbstverbesserung ohne richterliche Ermächtigung (
BGE 107 II 55
E. 3), sofern diese Kosten den nach
Art. 368 Abs. 2 OR
zu berechnenden Herabsetzungsbetrag übersteigen (GAUCH, Werkvertrag, S. 325/6 Rz. 1192 ff.). Ein solcher Anspruch bleibt dem Besteller vielmehr nur gewahrt, wenn er seinerseits auf dem Nachbesserungsanspruch beharrt und die Drittkosten bei Selbstverbesserung als Mangelfolgeschaden geltend macht. Übt er dagegen sein Wahlgestaltungsrecht zugunsten der Minderung aus, beschränkt sich sein Anspruch auf den Herabsetzungsbetrag nach
Art. 368 Abs. 2 OR
(vgl.
BGE 109 II 41
/2). Darüber hinausgehende Nachbesserungskosten kann er diesfalls auch nicht als Mangelfolgeschaden geltend machen, ist der zum Ersatz beanspruchte
BGE 116 II 305 S. 315
Aufwand doch im Mangel selbst begründet und nicht dessen Folge (GAUCH, Werkvertrag, S. 351 Rz. 1315).
7.
Insoweit die Klägerin aus ihrem Minderungsanspruch den geleisteten Werklohn teilweise zurückfordern kann, schuldet der Beklagte diesen Betrag nebst Zins (analog
Art. 208 OR
; GAUCH, Werkvertrag, S. 312 Rz. 1129). Auf dem Betrag zur Deckung des Mangelfolgeschadens schuldet er Schadenszins (
BGE 81 II 519
E. 6). Die Zinspflicht beginnt im ersten Fall im Zeitpunkt des Empfangs der rückzuerstattenden Vergütung, im zweiten Fall mit dem Eintritt des Schadens. Von dieser Rechtslage geht zutreffend auch die Vorinstanz aus. Insoweit ist die Berufung unbegründet.
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public_law
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nan
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de
| 1,990 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
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CH
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Federation
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23fd03c2-f640-4630-8188-1735ae5f7cc4
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Urteilskopf
115 Ia 8
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. April 1989 i.S. S. gegen Obergericht (2. Strafkammer) des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)
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Regeste
Art. 4 BV
; Anspruch auf rechtliches Gehör, Fristwahrung, vorweggenommene Beweiswürdigung.
1. Wird dem Verfahrensbeteiligten vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids keine Gelegenheit gegeben, sich zu einer von der Behörde hinsichtlich der Fristwahrung eingeholten Auskunft zu äussern, obwohl diese Abklärung für die Willensbildung der Behörde wesentlich war, so wird dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (E. 2).
2. Wenn ein Gericht in vorweggenommener Beweiswürdigung darauf verzichtet, beantragte Zeugen einzuvernehmen, prüft das Bundesgericht diesen Verzicht auf Willkür hin (E. 3a).
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Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 115 Ia 8 S. 9
Mit Urteil vom 11. Juni 1987 sprach das Bezirksgericht Lenzburg S. des Fahrens in angetrunkenem Zustand, der Verweigerung der Blutprobe sowie der Gewalt und Drohung gegen Beamte schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 21 Tagen und zu einer Busse von Fr. 1'500.--. Gegen dieses beim Verteidiger am 5. November 1987 eingegangene begründete Urteil reichte dieser namens S. mit vom 25. November 1987 datierter Eingabe beim Bezirksgericht Lenzburg die Berufung an das Obergericht des Kantons Aargau ein. Die Sendung war nicht eingeschrieben; das Couvert trug auf der Rückseite folgenden Vermerk:
Achtung:
Dieser Brief wurde mittels Einwurf in den Briefkasten der Post Zürich Riesbach der PTT übergeben am: 25.11.1987, 23.55 Uhr
Zeugen:
Frau F., (Adresse und Unterschrift)
Frau L., (Adresse und Unterschrift)
BGE 115 Ia 8 S. 10
Unterhalb dieser Angaben befanden sich zudem der Stempel des Advokaturbüros des Verteidigers und dessen Unterschrift.
Der Poststempel dieses Couverts trägt das Datum des 26. Novembers 1987, 12.00 Uhr.
Die Obergerichtskanzlei erkundigte sich am 25. April 1988 telefonisch beim Verwalter-Stellvertreter des Postamts Zürich Riesbach. Über das Ergebnis wurde folgende Aktennotiz erstellt:
Herr A. teilte mit, dass, wenn alles normal verlaufe, Briefe, welche am Vorabend in den Briefkasten geworfen werden, am anderen Tag um 7.00 Uhr abgestempelt und bereits dem Versand übergeben werden. Es sei unwahrscheinlich, dass dieser Brief bis 12.00 Uhr bei der Post Riesbach liegengeblieben sei.
Gestützt hierauf trat das Obergericht mit Urteil vom 9. Juni 1988 auf die Berufung nicht ein.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
verlangt S. die Aufhebung dieses Urteils. Er beschwert sich über eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, beanstandet die obergerichtliche Beweiswürdigung als willkürlich und erblickt in der über sechsmonatigen Dauer des Berufungsverfahrens eine Rechtsverzögerung. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer erblickt in der Tatsache, dass das Obergericht ihm keine Gelegenheit gab, zu der von der Gerichtskanzlei eingeholten Auskunft Stellung zu nehmen, um die aus dem Poststempel folgende Vermutung der verspäteten Postaufgabe zu widerlegen, eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Umfang dieses Anspruches wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz. Da der Beschwerdeführer keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften rügt, ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Regeln missachtet wurden (
BGE 114 Ia 98
f. E. 2,
BGE 113 Ia 82
f. E. 3a, je mit Hinweisen). Aufgrund der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die entsprechenden Rügen sind deshalb vorweg zu prüfen (
BGE 111 Ia 166
E. 2a mit Hinweisen).
BGE 115 Ia 8 S. 11
b) Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (
BGE 112 Ia 3
mit Hinweisen). Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 114 Ia 99
E. 2a,
BGE 106 Ia 162
E. 2b, je mit Hinweisen).
c) Das Obergericht hat die auf dem Briefumschlag der Berufungseingabe angebrachten Bestätigungen der beiden Zeuginnen für sich allein nicht als für die rechtzeitige Postaufgabe beweiskräftig erachtet. Es stellte aber auch nicht einfach auf die Zeitangabe auf dem Poststempel vom 26. November 1987, 12.00 Uhr ab, sondern hielt eine Erkundigung beim Postamt Zürich Riesbach für erforderlich. Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass diese Abklärung für die Willensbildung des Obergerichtes wesentlich war. Sie war zur Beeinflussung der Willensbildung auch objektiv geeignet, was auch der im Vergleich zur Aktennotiz der Obergerichtskanzlei etwas stärker differenzierende Bericht des Vorstehers des fraglichen Postamts an den Vertreter des Beschwerdeführers vom 15. Juli 1988 zeigt. Das Obergericht hätte dem Beschwerdeführer gemäss
Art. 4 BV
Gelegenheit geben müssen, entweder bei der Beweiserhebung selber mitzuwirken oder aber auf jeden Fall zum Ergebnis Stellung zu nehmen. Da dem Beschwerdeführer dieses Mitwirkungsrecht nicht eingeräumt wurde und das Obergericht den angefochtenen Nichteintretensentscheid auf diese Erkundigung abstützte, wurde der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
3.
a) Ist der Obergerichtsentscheid schon wegen dieser Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben, so kann offenbleiben, ob der Gehörsanspruch auch dadurch verletzt worden ist, dass das Obergericht die beiden als Zeuginnen aufgeführten Frauen - worunter die Ehefrau des Verteidigers - nicht einvernommen hat. Der Verzicht auf deren Einvernahme wäre verfassungsrechtlich zu beanstanden, wenn die vorweggenommene Beweiswürdigung, die das Obergericht zum Verzicht auf die Erhebung
BGE 115 Ia 8 S. 12
dieses Beweises bewog, als willkürlich anzusehen wäre (
BGE 106 Ia 162
f. E. 2b mit Hinweisen). Da das Obergericht nunmehr den Beschwerdeführer zum bisherigen Beweisergebnis anhören und das Beweisverfahren möglicherweise noch ausdehnen muss, wird es in diesem Zusammenhang erneut zu prüfen haben, ob es des Zeugenbeweises noch bedarf. Diesem vom Obergericht neu zu treffenden Entscheid hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht vorzugreifen. Immerhin kann auf
BGE 97 III 14
ff. E. 2 hingewiesen werden, wo das Bundesgericht in bezug auf
Art. 32 SchKG
festhielt, dass der Rechtssuchende Anspruch darauf hat, die aus dem Poststempel folgende Vermutung verspäteter Postaufgabe mit allen tauglichen Beweismitteln zu widerlegen, insbesondere auch durch Zeugen.
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public_law
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nan
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de
| 1,989 |
CH_BGE
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CH_BGE_002
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CH
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Federation
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240241a4-ee3d-4b19-9298-991c76968aae
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Urteilskopf
108 II 442
84. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 décembre 1982 dans la cause Tracomin S.A. contre Unitrac S.A. (recours en réforme)
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Regeste
Internationales Privatrecht.
Das auf einen Fahrniskauf anwendbare Recht gilt auch für eine Vertragsklausel, welche sich auf die Zahlung eines Teils des Kaufpreises bezieht. Grundsatz der Anknüpfung an ein einziges Recht, nach dem der gesamte Vertrag zu beurteilen ist.
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Sachverhalt
ab Seite 443
BGE 108 II 442 S. 443
A.-
En 1974-1975 "The Nile Company for the export of agricultural crops" (Nilexport) a vendu des arachides d'Egypte, destinées à être livrées en Italie, à Unitrac S.A. (Unitrac) à Lausanne, qui les a revendues à Mazet et Cie S.A. à Marseille; celle-ci les a vendues à Tracomin S.A. (Tracomin) à Lausanne, qui les a elle-même revendues à un acheteur italien.
Unitrac et Mazet et Cie S.A. sont convenues que la seconde payerait 30% du prix à Nilexport, conformément à une réglementation relative au trafic des paiements entre l'Egypte et l'Italie.
Mazet et Cie S.A. a adressé pour les marchandises susmentionnées deux factures comportant une clause de paiement selon laquelle 70% devait lui être payé, à elle, et "30% en faveur de Nilexport Le Caire auprès de la National Bank of Egypt Alexandrie", ce qui représentait 1300 et 7650, soit un total de 8950 livres sterling. Tracomin n'a pas protesté à réception des factures et a payé les traites tirées sur elle correspondant à 70% des factures. Elle a obtenu de son acheteur italien la totalité du prix, mais elle a refusé de verser les 30% à Nilexport. Aussi Unitrac a-t-elle dû payer elle-même ces 30%.
B.-
Au bénéfice d'une cession des droits de Mazet et Cie S.A. et de Nilexport, Unitrac a agi contre Tracomin en paiement de 9950 livres sterling, avec intérêt.
La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse 8275 livres sterling avec intérêt à 5% dès le 21 septembre 1977, par jugement du 15 juin 1982.
C.-
Saisi d'un recours en réforme de la défenderesse et d'un recours joint de la demanderesse, le Tribunal fédéral, en application de l'art. 60 al. 1 lettre c OJ, annule le jugement attaqué et renvoie la cause au Tribunal cantonal pour qu'il statue à nouveau dans le sens des motifs.
Erwägungen
Considérant en droit:
La cour cantonale a admis la demande en application du droit civil fédéral, qu'elle a tenu pour désigné par les règles de rattachement du droit suisse.
Le Tribunal fédéral doit examiner d'office si, selon le droit international privé suisse, le droit suisse est applicable au fond (
ATF 100 II 205
,
ATF 99 II 317
).
BGE 108 II 442 S. 444
Comme le jugement attaqué le rappelle justement, la qualification d'un rapport de droit se fait selon la lex fori (
ATF 99 II 24
,
ATF 96 II 88
,
ATF 88 II 473
). La cour cantonale voit dans l'accord entre Mazet et Cie S.A. et la défenderesse, relatif au paiement de 30% du prix de vente, une stipulation pour autrui, alors que la défenderesse y voit un rapport d'assignation. La question de la qualification de l'accord sur ce point particulier peut rester indécise ici, car elle est sans incidence sur le choix de la circonstance de rattachement.
Qu'elle ait été convenue initialement ou soit issue d'un amendement, qu'elle soit ou non impérative pour l'acheteur, la clause litigieuse n'est qu'une clause figurant dans un contrat de vente, relative au paiement d'une partie du prix. Or, en l'absence d'élection de droit, la vente mobilière est soumise en règle générale au droit de la résidence habituelle du vendeur (art. 3 al. 1 de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels, RS 0.221.211.4; cf. aussi
ATF 101 II 84
,
ATF 95 II 111
s. consid. 2a, 122); cette loi régit également les clauses de la vente relatives au paiement du prix. La jurisprudence procède d'ailleurs pour les contrats complexes ou combinés à un rattachement global, les soumettant à une loi unique en fonction de leur élément prépondérant (cf. ATF
ATF 100 II 38
s. consid. 3,
ATF 94 II 360
s.,
ATF 78 II 81
). Les règles relatives au rattachement d'une assignation ayant un caractère indépendant (
ATF 100 II 209
,
ATF 87 II 237
,
ATF 78 II 46
s. consid. 1c) ne sont pas applicables. En l'occurrence, la clause litigieuse est ainsi soumise, comme le contrat de vente entre Mazet et Cie S.A. et la défenderesse, au droit de la résidence habituelle de la venderesse, soit au droit français.
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public_law
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nan
|
fr
| 1,982 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
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CH
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Federation
|
24091d35-004e-41b2-8cfa-702cf0741bfb
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Urteilskopf
105 Ib 255
40. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. November 1979 i.S. Picenoni gegen Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
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Regeste
Entzug des Führerausweises.
1. Verhältnis zwischen dem "mittelschweren Fall" gemäss Art. 16 Abs. 2, 1. Satz SVG und dem "leichten Fall" gemäss Art. 16 Abs. 2, 2. Satz SVG. Gesichtspunkte, nach denen die Frage des "leichten Falles" zu beurteilen ist (E. 2).
2. Die Frage, ob eine Verkehrsgefährdung "mittelschwer" im Sinne von Art. 16 Abs. 2, 1. Satz SVG oder "schwer" im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
ist, darf in Grenzfällen und bei kurzer Entzugsdauer offen bleiben (E. 3);
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
bleibt vorbehalten.
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Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 105 Ib 255 S. 256
Am 31. August 1978 lenkte Verena Picenoni ihren Personenwagen hinter zwei Fahrzeugen von Silvaplana kommend über den Julierpass in Richtung Julierhospiz. Auf der Geraden bei der Villa Stähli überholte sie zwei in Richtung Hospiz fahrende Wagen. Sie begann das Manöver ungefähr 200 Meter vor der unübersichtlichen Rechtskurve mit Kuppe und beendete es kurz vor der Kuppe, aus welcher ihr Gegenverkehr nahte. Die Beschwerdeführerin räumte im kantonalen Verfahren ein, das Überholmanöver sei "etwas spitz" gewesen. Die beiden Polizeibeamten, die sich im hinteren der zwei überholten Fahrzeuge befanden, sagten als Zeugen aus, der entgegenkommende Lenker habe abbremsen, jedoch nicht eine Vollbremsung einleiten müssen. Auch die beiden überholten Fahrzeuge hätten ihre Geschwindigkeit reduzieren müssen, um der Überholenden das rechtzeitige Wiedereinbiegen zu ermöglichen. Mit Verfügung vom 13. November 1978 entzog das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden Verena Picenoni wegen schwerer Verkehrsgefährdung den Führerausweis in Anwendung von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
auf die Dauer eines Monats. Der Regierungsrat des Kantons Graubünden bestätigte den Entscheid, liess aber offen, ob eine schwere Verkehrsgefährdung im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
oder eine einfache Verkehrsgefährdung im Sinne von Art. 16 Abs. 2, 1. Satz SVG vorliege, da jedenfalls nicht ein leichter Fall angenommen werden könne, so dass der Ausweis ohnehin mindestens auf die Dauer eines Monats entzogen werden müsse.
Gegen diesen Entscheid führt Verena Picenoni mit Eingabe vom 30. Mai 1979 Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Ausweisentzug zu widerrufen. Sie bestreitet nicht, eine Verkehrsregelverletzung begangen zu haben, macht aber geltend, sie habe den Verkehr nicht gefährdet. Ein Führerausweisentzug sei unangemessen, eine Verwarnung entspreche besser den gesamten Umständen. Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Verena Picenoni wurde am 8. März 1979 vom Kreisamt Oberengadin aufgrund des nämlichen Vorfalles zu einer Busse von Fr. 90.- verurteilt. Dieses Urteil ist rechtskräftig.
BGE 105 Ib 255 S. 257
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Art. 16 Abs. 2 und 3 lit. a SVG
lauten:
"2 Der Führer- oder Lernfahrausweis kann entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden.
3 Der Führer- oder Lernfahrausweis muss entzogen werden, wenn der Führer
a) den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat."
a) Der Führerausweisentzug gemäss
Art. 16 Abs. 2 und 3 lit. a SVG
setzt demnach zunächst voraus, dass der Führer Verkehrsregeln verletzt hat. Sowohl die Administrativbehörden als auch der Strafrichter werfen der Beschwerdeführerin vor, sie habe
Art. 35 Abs. 2 SVG
verletzt, weil der nötige Raum bei ihrem Überholmanöver nicht übersichtlich und frei gewesen sei und sie den Gegenverkehr behindert habe. Die Beschwerdeführerin räumt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selber ein, diese Verkehrsregel verletzt zu haben, und sie bestreitet den Sachverhalt, wie er vom Strafrichter festgestellt wurde, nicht, sondern verweist ausdrücklich auf dessen tatsächliche Feststellungen. Das Strafurteil blieb zudem unangefochten.
b) Eine Verkehrsregelverletzung kann nur dann zu einer Administrativmassnahme gemäss
Art. 16 Abs. 2 oder 3 lit. a SVG
führen, wenn die Beschwerdeführerin den Verkehr gefährdet oder - was vorliegend nicht in Betracht fällt - andere belästigt hat. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt nicht eine konkrete Verkehrsgefährdung; es genügt, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin nach den Umständen geeignet war, den Verkehr zu gefährden (sogenannte erhöht-abstrakte Gefährdung;
BGE 104 Ib 100
;
BGE 103 Ib 39
E. 3). Benutzt ein Motorfahrzeugführer für sein Überholmanöver die Gegenfahrbahn und verletzt er dabei
Art. 35 Abs. 2 SVG
, indem entweder der nötige Raum nicht übersichtlich und frei ist oder der Gegenverkehr behindert wird, dann liegt in dieser Verkehrsregelverletzung gleichzeitig eine erhöht-abstrakte Verkehrsgefährdung, denn die Verletzung dieser Regel ist dort, wo mit Gegenverkehr gerechnet werden muss, nach den Umständen stets geeignet, den Verkehr zu gefährden. Im vorliegenden Verfahren räumte die Beschwerdeführerin zudem ein, das Manöver sei "etwas spitz" gewesen. Die Voraussetzungen
BGE 105 Ib 255 S. 258
für eine Administrativmassnahme sind somit gegeben.
2.
Es stellt sich die Frage, welche Administrativmassnahme angemessen sei. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, eine Verwarnung sei im vorliegenden Fall den Umständen angemessen. Die Vorinstanz verfügte oberinstanzlich einen einmonatigen Führerausweisentzug. Sie liess die Frage offen, ob eine schwere Verkehrsgefährdung im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
oder eine einfache Verkehrsgefährdung im Sinne von Art. 16 Abs. 2 vorliege, da keinesfalls ein leichter Fall angenommen werden könne, so dass der Ausweis jedenfalls mindestens auf die Dauer eines Monats entzogen werden müsse.
Das Bundesamt für Polizeiwesen vertritt die Auffassung, es gehe nicht an, dass der Regierungsrat die Frage offen lasse, ob eine schwere oder eine einfache Verkehrsgefährdung vorliege. Denn bei der einfachen Verkehrsgefährdung sei der Ausweisentzug fakultativ, so dass die Frage, ob im Einzelfall ein Entzug verfügt werden müsse, in das pflichtgemässe Ermessen der Entzugsbehörde gestellt werde; diese könne zur Auffassung gelangen, die Gesamtheit der Umstände rechtfertige keinen Ausweisentzug. Von einem Entzug könne nicht nur abgesehen werden, wenn ein leichter Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2, 2. Satz, vorliege, sondern auch, wenn die Voraussetzungen für einen Entzug gemäss Art. 16 Abs. 2, 1. Satz, erfüllt seien, sich aber aufgrund der gesamten Verhältnisse kein Entzug rechtfertige. Letzteres habe der Regierungsrat indessen nicht geprüft, sondern lediglich festgestellt, dass kein leichter Fall vorliege.
a) Das Bundesgericht hat
Art. 16 Abs. 2 SVG
stets in der Weise ausgelegt, dass auf den Ausweisentzug nur verzichtet werden kann, wenn der Fall leicht im Sinne von Satz 2 dieser Bestimmung ist (
BGE 104 Ib 103
E. 1e;
BGE 103 Ib 41
E. 5; vgl. auch
BGE 104 Ib 52
; Urteile vom 22. Dezember 1978 i.S. Niklaus, vom 27. Januar 1978 i.S. Roth, vom 20. Juni 1977 i.S. Schluroff, vom 12. Oktober 1976 i.S. Vendel). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der bundesrätliche Entwurf vom 24. Juni 1955 sah in Art. 16 Abs. 2 ausschliesslich Satz 1 vor (BBl 1955 II S. 74). Diese Bestimmung enthält eine Kann-Vorschrift, welche den Entscheid, ob im Einzelfall ein Ausweisentzug zu verfügen sei oder nicht, in das pflichtgemässe Ermessen der Behörden stellt. Die nationalrätliche Kommission fügte indessen Satz 2 ein und konkretisierte damit Satz 1, indem die Richtlinie für die Handhabung des Ermessens in das Gesetz aufgenommen wurde (vgl. Sten. Bull. 1956, NR S. 597-599).
BGE 105 Ib 255 S. 259
Gemäss Satz 2 kann in leichten Fällen an die Stelle des Entzuges eine Verwarnung treten. Diese Bestimmung verlöre ihren Sinn, wenn sich die Behörden auch in nicht leichten Fällen mit einer Verwarnung begnügen oder sogar auf jede Massnahme verzichten könnten. Daher kann in nicht leichten Fällen von einem Ausweisentzug nicht abgesehen werden. Der Umstand, dass auch Satz 2 eine Kann-Vorschrift enthält, schliesst die Möglichkeit in sich ein, in besonders leichten Fällen auf jede Massnahme zu verzichten.
b) Diese Ordnung ist insbesondere von Bedeutung, wenn eine berufliche Notwendigkeit besteht, ein Motorfahrzeug zu führen. Während diese Notwendigkeit nach
Art. 33 Abs. 2 VZV
für die Zumessung der Entzugsdauer massgebend mit ins Gewicht fällt, entfällt dieser Gesichtspunkt bei der Umschreibung des leichten Falles in
Art. 31 Abs. 2 VZV
. Der Unterschied besteht mit Grund. Berufsmässig auf ein Motorfahrzeug angewiesene Fahrzeugführer werden wegen der grösseren Massnahmenempfindlichkeit in der Regel schon durch eine kürzere Entzugsdauer wirksam gewarnt und von weiteren Widerhandlungen abgehalten. Aus Rechtsgleichheitsgründen rechtfertigt es sich deshalb, dieses Kriterium bei der Zumessung der Entzugsdauer zu berücksichtigen. Anders verhält es sich beim Grundsatzentscheid, ob der Ausweis entzogen werden soll oder nicht. Personen, die beruflich auf ihr Motorfahrzeug angewiesen sind, sollen nicht in dem Sinne vor anderen Motorfahrzeugführern bevorzugt werden, dass sie sich schwerwiegendere Verfehlungen zuschulden kommen lassen können, bis ein Ausweisentzug verfügt wird. Eine verkehrsgefährdende Verkehrsregelverletzung erscheint weder objektiv noch subjektiv als leichter, wenn sie von einem Führer begangen wird, der beruflich auf das Fahrzeug angewiesen ist. Doch können bei einem leichten Fall alle übrigen wesentlichen Umstände berücksichtigt werden, welche anstelle des Ausweisentzuges eine Verwarnung rechtfertigen.
c) Nach der neueren Rechtsprechung hat der Richter bei der Beurteilung, ob ein leichter Fall im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
vorliegt, in erster Linie die Schwere der Verkehrsgefährdung und die Schwere des Verschuldens, daneben aber auch den automobilistischen Leumund zu würdigen (
Art. 31 Abs. 2 VZV
;
BGE 104 Ib 101
E. 2c). Vorliegend ist der automobilistische Leumund der Beschwerdeführerin in keiner Weise getrübt. Da jedoch das Überholen an unübersichtlichen
BGE 105 Ib 255 S. 260
Stellen in der Regel sogar als schwere Verkehrsgefährdung im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
angesehen werden muss (Ziff. 3.2.1 der Richtlinien der kantonalen Polizeidirektorenkonferenz über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr), genügt der gute Leumund nicht, um von einem Führerausweisentzug absehen zu können. Der Entzug musste deshalb gegenüber der Beschwerdeführerin für die Mindestdauer von einem Monat ausgesprochen werden.
3.
Das Bundesamt für Polizeiwesen glaubt, der Entscheid der Vorinstanz sei von Amtes wegen aufzuheben, weil die Vorinstanz offen gelassen habe, ob ein nicht leichter, d.h. "mittelschwerer Fall", im Sinne von Art. 16 Abs. 2, 1. Satz SVG oder ein "schwerer Fall" im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
vorliege. Dieses Offenlassen der Subsumtion unter
Art. 16 Abs. 2 oder
Art. 16 Abs. 3 SVG
verletzt nach Ansicht des Bundesamtes Bundesrecht. Das Bundesamt weist darauf hin, dass die Unterscheidung zwischen dem fakultativen und dem obligatorischen Führerausweisentzug unter dem Gesichtspunkt des
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
von entscheidender Bedeutung sein kann. Diese Vorschrift bestimmt, dass die Dauer des Führerausweisentzuges mindestens sechs Monate beträgt, wenn dem Führer der Ausweis wegen einer Widerhandlung entzogen werden muss, die er innert zwei Jahren seit Ablauf des letzten Entzuges begangen hat. Wie das Bundesgericht in
BGE 102 Ib 282
zu dieser Bestimmung ausgeführt hat, ist sie anwendbar, wenn der zweite Entzug wegen der Schwere der Verkehrsgefährdung obligatorisch ist, gleichgültig, ob der frühere Ausweisentzug obligatorisch oder fakultativ war. Daraus ergibt sich, dass unter dem Gesichtspunkt von
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
zur Frage, ob ein obligatorischer oder fakultativer Entzugsgrund vorliegt, nur Stellung bezogen werden muss, wenn der letzte Ausweisentzug vor weniger als zwei Jahren abgelaufen war. Im Falle der Beschwerdeführerin liegt kein solcher Fall vor, da ihr automobilistischer Leumund unbelastet ist.
Das Bundesamt für Polizeiwesen glaubt jedoch, die Klärung, ob ein "schwerer" oder nur ein nicht leichter "mittelschwerer Fall" vorliegt, müsse gleichwohl entschieden werden, weil der automobilistische Leumund des Betroffenen im Hinblick auf allfällige künftige Verfehlungen unterschiedlich belastet werde, je nachdem man ihm vorwerfe, den Verkehr in schwerer oder
BGE 105 Ib 255 S. 261
lediglich in nicht leichter, mittelschwerer Weise gefährdet zu haben. Das Bundesgericht hat jedoch selbst in zahlreichen Grenzfällen, welche eine kurze Entzugsdauer zum Gegenstand hatten, die Frage offen gelassen, ob dem Beschwerdeführer eine schwere oder nur eine mittelschwere Verkehrsgefährdung zur Last zu legen sei, und es hat sich mit der Feststellung begnügt, dass jedenfalls kein leichter Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2, 2. Satz vorliege (vgl. z.B. Urteile vom 22. Dezember 1978 i.S. Niklaus, vom 30. Juni 1978 i.S. Roth; vgl. auch
BGE 104 Ib 52
E. 2b). Für diese Praxis lässt sich neben verfahrensökonomischen Gesichtspunkten anführen, dass für die Beurteilung des automobilistischen Leumundes mehr die Dauer früherer Ausweisentzüge ins Gewicht fällt als deren rechtliche Qualifikation. Die Unterscheidung spielt deshalb bei späterer neuer Beurteilung des Leumunds nur eine untergeordnete Rolle.
Immerhin muss festgehalten werden, dass dem Betroffenen in einem späteren Verfahren die frühere Verfehlung nicht als schwere Verkehrsgefährdung angerechnet werden darf, wenn die rechtliche Qualifikation seinerzeit offen gelassen wurde; denn die entscheidende Instanz bringt mit dem Offenlassen zum Ausdruck, dass ihres Erachtens ein schwerer Fall nicht eindeutig erwiesen ist.
Da der vorliegende Fall einerseits nicht leicht ist, sondern an der Grenze zwischen den mittelschweren Fällen und der schweren Verkehrsgefährdung liegt und die kantonalen Behörden anderseits den Ausweis auf die Minimaldauer eines Monates entzogen haben, kann ihnen keine Bundesrechtsverletzung vorgeworfen werden, wenn sie die Frage nach der Anwendung von Art. 16 Abs. 2 oder Abs. 3 lit. a SVG im vorliegenden Falle offen gelassen haben.
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public_law
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nan
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de
| 1,979 |
CH_BGE
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CH_BGE_003
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CH
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Federation
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240ddcb1-453a-4177-b27a-e0d89e9891f0
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Urteilskopf
95 I 79
12. Urteil vom 31. Januar 1969 i.S. X. AG gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe)
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Regeste
Haftpflicht der PTT-Betriebe aus dem Postcheckverkehr.
1. Die Haftpflichtklage ist gegen den Bund zu richten (Erw. 1).
2. Massgebend ist nicht das Verantwortlichkeitsgesetz, sondern das Postverkehrsgesetz (Erw. 2).
3. Sofern der Streitwert wenigstens Fr. 8000 beträgt, ist die Klage beim Bundesgericht anzubringen, welches sie als verwaltungsrechtliche Klage beurteilt (Erw. 3).
4. Die PTT-Betriebe haften dem Auftraggeber nicht für den Schaden, der eintritt, wenn sie den überwiesenen Betrag nicht dem auf dem Postcheck genannten, sondern einem auf dem Girozettel bezeichneten anderen Inhaber einer Checkrechnung gutschreiben (Erw. 5, 6).
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Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 95 I 79 S. 80
A.-
Das Bundesgesetz betreffend den Postverkehr vom 2. Oktober 1924 (PVG) ordnet im Abschnitt IV (Art. 44 ff.) die Haftpflicht der Postverwaltung. Art. 54 regelt die Haftpflicht im Bereich der Geld- und Bankpost. Die Absätze 4 und 5 lauten in der hier massgebenden ursprünglichen Fassung (BS 7 S. 770):
"4 Sie (die Postverwaltung) haftet dem Auftraggeber für ordnungsgemäss einbezahlte, angewiesene oder überwiesene Beträge bis zur richtigen Auszahlung oder Gutschrift und dem Inhaber einer Checkrechnung für das Guthaben, das die in Ordnung befundene Rechnung ausweist. Sie haftet überdies für Beträge, um die das Guthaben durch grobes Verschulden der mit der Kassen- und Rechnungsführung betrauten Beamten in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtungen gemindert wird.
5 Sie haftet für die durch missbräuchliche Verwendung von Postchecks abgehobenen, angewiesenen oder überwiesenen Beträge nur bei grobem Verschulden der mit der Kassen- und Rechnungsführung betrauten Beamten in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtungen."
Die vom Bundesrat am 23. Dezember 1955 erlassene Vollziehungsverordnung I zum PVG (VV I oder Postordnung, in AS 1956 S. 1) bestimmt in Art. 92 Abs. 1:
"Postchecks mit Überweisungen zugunsten anderer Checkrechnungen sind dem die Rechnung des Auftraggebers führenden Postcheckamte einzureichen. Die Aufträge sind auf der Rückseite des Postchecks vorzumerken. Der Aussteller ist für richtige Ausstellung und Vormerkung der Aufträge verantwortlich... Der Auftraggeber hat dem Postcheck für jede Überweisung einen vorschriftsgemäss ausgefertigten Girozettel beizulegen."
B.-
Die Klägerin X. AG betreibt eine Bauunternehmung. In ihrer Buchhaltungsabteilung in Zürich war Y., der früher wiederholt wegen Diebstahls und anderer Delikte zu Gefängnisstrafen
BGE 95 I 79 S. 81
verurteilt worden war, in der Zeit vom 8. Juni 1965 bis zum 20. Mai 1966 als kaufmännischer Angestellter beschäftigt. Er hatte sich u.a. mit den Postcheckzahlungen an die Gläubiger der Klägerin zu befassen; er füllte die Postchecks und die zugehörigen Belege (Zahlungsanweisungen, Girozettel) aus, liess die Checks unterzeichnen und versandte sie dann mit jenen Belegen. Diese Aufgabe benützte er dazu, die Arbeitgeberin zu betrügen.
Das Zentrum der Buchhaltung der Klägerin befindet sich am Sitz der Muttergesellschaft in Bern, wo ein Computer im Betrieb steht. Die Klägerin benötigt von jeder ihr zugehenden Rechnung einen Satz von vier Exemplaren. Eine Ausfertigung bleibt in ihrem Betrieb in Zürich; zwei Exemplare gehen an die Hauptbuchhaltung in Bern; das vierte wird dem Bauführer vorgelegt, dem die gelieferte Ware übergeben worden ist. Reicht ein Gläubiger weniger als vier Exemplare ein, so werden die fehlenden im Betrieb der Klägerin angefertigt.
Y. stellte von ausgewählten Rechnungen ständiger Lieferanten oder anderer Gläubiger einen zweiten Satz von vier Exemplaren her, wobei er mitunter das Datum und den Betrag änderte und das Visum des Bauführers fälschte. Den fingierten Rechnungssatz führte er, nachdem die vom Gläubiger ausgestellte Rechnung verbucht und bezahlt worden war, in das Buchungsverfahren ein. Wenn die Schriftstücke, mit den in Zürich und Bern angebrachten Visa versehen, zu ihm zurückkamen, vermerkte er auf einem Postcheck einen der fingierten Rechnung entsprechenden Überweisungsauftrag. Den in der Rechnung und im Check aufgeführten Betrag übertrug er auf einen Girozettel, in welchem er aber nicht den im Check bezeichneten Gläubiger als Empfänger einsetzte, sondern sich selbst. Sodann liess er den Postcheck unterzeichnen und versandte ihn mit dem derart ausgefüllten Girozettel. Auf diese Weise verwendete er 7 Postchecks. Er konnte so die Überweisung eines Gesamtbetrags von Fr. 54'281.10 aus dem Postcheckkonto der Klägerin an sich selber bewirken.
Erst nachdem ihm dies gelungen war, wurden seine Machenschaften von der Klägerin entdeckt. Dem Postcheckamt Zürich waren sie entgangen. Dort war nicht geprüft worden, ob die auf den Postchecks vermerkten Rechnungsnummern und Namen der Empfänger mit den Angaben auf den Girozetteln übereinstimmten.
BGE 95 I 79 S. 82
Am 13. Februar 1967 wurde Y. vom Obergericht des Kantons Zürich u.a. des Betruges im genannten Betrage und der Urkundenfälschung schuldig befunden und zu 14 Monaten Gefängnis verurteilt.
Die Klägerin erklärt, dass sich der ursprüngliche Schaden von Fr. 54'281.10 durch Verwertung beweglichen Vermögens des ungetreuen Angestellten auf Fr. 50'874.40 vermindert hat.
C.-
Mit Klageschrift vom 12. Dezember 1967 beantragt die X. AG dem Bundesgericht, die Schweizerische Eidgenossenschaft sei zu verpflichten, ihr Fr. 50'874.40 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Juni 1966 zu bezahlen. Es wird geltend gemacht, die von Y. missbräuchlich verwendeten Postchecks seien ordnungsgemäss ausgestellt worden. Die Überweisungsaufträge seien darauf vorgemerkt. Nach der Postordnung vom 23. Dezember 1955 habe die Klägerin nicht dafür einzustehen, dass Y. auf Girozetteln nicht die in den Checks genannten Rechnungsinhaber, sondern sich selber als Empfänger aufgeführt hat. Vielmehr wäre es Sache der Postverwaltung gewesen, die Übereinstimmung der Girozettel mit den Checks allseitig zu prüfen. Da sie diese Pflicht infolge groben Verschuldens ihrer Organe nicht erfüllt habe, hafte sie für den dadurch verursachten Schaden gemäss
Art. 54 Abs. 4 oder 5 PVG
.
D.-
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage. Sie führt aus, die in Frage stehenden Überweisungsaufträge der Klägerin seien nicht ordnungsgemäss gewesen. Die Klägerin hätte die von Y. ausgefertigten Girozettel selber überprüfen müssen. Die Post habe die Übereinstimmung der Angaben im Check und im Girozettel über den Empfänger nur dann zu kontrollieren, wenn der Auftraggeber eine besondere Auftragsbescheinigung verlange, was hier nicht geschehen sei. In den übrigen Fällen sei sie weder verpflichtet noch in der Lage, eine solche Kontrolle auszuüben. Ein grobes Verschulden ihrer Organe liege nicht vor.
E.-
Eine Delegation des Bundesgerichts hat im Gebäude der Kreispostdirektion Zürich eine Vorbereitungsverhandlung durchgeführt und dabei die dortige Postcheckabteilung besichtigt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 13 der Vollziehungsverordnung vom 26. Mai 1961 zum PTT-Organisationsgesetz (AS 1961 S. 409) sind Klagen gegen die PTT-Betriebe gegen die "Schweizerische
BGE 95 I 79 S. 83
Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe)" zu richten. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin diese Vorschrift in genügender Weise beachtet. Es ist belanglos, dass im Eingang der Klageschrift als Gegenpartei einfach die Schweizerische Eidgenossenschaft - ohne die in der Verordnungsvorschrift eingeklammerte Bezeichnung - genannt ist; ergibt sich doch aus der Begründung der Klage, dass eine Forderung gegen die PTT-Betriebe aus Haftpflicht geltend gemacht wird. Die PTT-Betriebe sind ein unselbständiger Zweig der Bundesverwaltung; sie besitzen nicht eine eigene juristische Persönlichkeit und können - im Unterschied zu den SBB (
BGE 91 I 228
) - nicht selbständig Prozess führen. Werden sie für Geldforderungen belangt, so ist die Eidgenossenschaft ins Recht zu fassen (vgl.
BGE 93 I 660
, betreffend einen Anspruch gegen die Versicherungskasse für das Personal der allgemeinen Bundesverwaltung).
2.
Die Klage wird auf die Vorschriften des Postverkehrsgesetzes vom 2. Oktober 1924 über die Haftpflicht der Post aus dem Postcheckverkehr gestützt. In der Tat sind diese Bestimmungen massgebend. Sie gehen der im Verantwortlichkeitsgesetz vom 14. März 1958 aufgestellten allgemeinen Ordnung der Haftung des Bundes vor (Art. 3 Abs. 2 dieses Gesetzes).
3.
Nach
Art. 55 Abs. 1 lit. a PVG
(in der Fassung gemäss BG vom 19. Juni 1959, AS 1959 S. 902) und Art. 3 Abs. 3 lit. a des PTT-Organisationsgesetzes vom 6. Oktober 1960 (AS 1961 S. 17) sind die aus dem Postverkehrsgesetz abgeleiteten Haftpflichtklagen gegen die Post beim Bundesgericht anzubringen, sofern der Streitwert wenigstens 8000 Franken beträgt. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.
Die Beziehungen zwischen den PTT-Betrieben und den Personen, welche deren Dienste in Anspruch nehmen, unterstehen dem öffentlichen Recht (
BGE 94 I 171
Erw. 1). Mit der vorliegenden Klage wird ein in der Bundesgesetzgebung begründeter vermögensrechtlicher Anspruch gegen den Bund aus öffentlichem Recht geltend gemacht. Sie ist daher als verwaltungsrechtliche Klage gemäss
Art. 110 OG
entgegenzunehmen und zu beurteilen, obwohl die Klägerin das Bundesgericht als Zivilgericht angerufen hat (
BGE 81 I 166
,
BGE 94 I 171
Erw. 2).
4.
Nach
Art. 45 PVG
verjähren die aus diesem Gesetz abgeleiteten Haftpflichtansprüche mit dem Ablauf eines Jahres
BGE 95 I 79 S. 84
von dem auf die Postaufgabe folgenden Tage an; die Frist kann durch bestimmte Handlungen unterbrochen werden. Im vorliegenden Fall waren die Parteien in den Rechtsschriften noch darüber einig, dass die eingeklagte Forderung nicht verjährt sei. In der Vorbereitungsverhandlung hat jedoch der Vertreter der Beklagten die Einrede erhoben, ein Teil der Forderung sei verjährt. Die Frage der Verjährung kann indessen offen gelassen werden, wenn sich ergibt, dass die Klage ohnehin unbegründet ist.
5.
Laut
Art. 44 Abs. 1 PVG
ist die Haftpflicht der Post aus dem Postverkehr auf den in diesem Gesetz umschriebenen Umfang beschränkt. Hier wäre sie nur dann gegeben, wenn sie aus
Art. 54 Abs. 4 oder 5 PVG
hergeleitet werden könnte. Massgebend (und daher im folgenden zitiert) ist die ursprüngliche Fassung dieser Absätze, die übrigens die Voraussetzungen der Haftung gleich ordnet wie die Neufassung gemäss BG vom 21. Dezember 1966 (AS 1967 S. 1485).
Nach
Art. 54 Abs. 4 Satz 1 PVG
haftet die Post dem Auftraggeber für ordnungsgemäss überwiesene Beträge bis zur richtigen Gutschrift. Auf Grund dieser Bestimmung, welche ein Verschulden der Postorgane nicht voraussetzt, wäre die Klage ohne weiteres gutzuheissen, wenn die Klägerin, wie sie behauptet, die in Frage stehenden Überweisungsaufträge ordnungsgemäss erteilt hätte; denn in diesem Fall wären die von der Post vorgenommenen Gutschriften zugunsten der Checkrechnung des Angestellten Y., wodurch die Klägerin geschädigt worden ist, nicht richtig (auftragsgemäss) gewesen. Ist dagegen anzunehmen, dass die Überweisungsaufträge der Klägerin nicht ordnungsgemäss waren, so kommt eine Haftung der Post nur bei grobem Verschulden ihrer mit der Kassen- und Rechnungsführung betrauten Beamten in Betracht (
Art. 54 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 PVG
).
Die Frage, ob die Überweisungsaufträge der Klägerin ordnungsgemäss waren, ist auf Grund des Art. 92 Abs. 1 der Postordnung (VV I zum PVG) zu beurteilen, die der Bundesrat gestützt auf
Art. 67 Abs. 2 PVG
am 23. Dezember 1955 erlassen hat. Diese Verordnungsvorschrift bestimmt, dass die Überweisungsaufträge auf der Rückseite des Postchecks vorzumerken sind, dass der Aussteller für richtige Ausstellung und Vormerkung der Aufträge verantwortlich ist und dass er dem Postcheck für jede Überweisung einen vorschriftsgemäss ausgefertigten
BGE 95 I 79 S. 85
Girozettel beizulegen hat. Die Klägerin macht geltend, sie habe diese Ordnung eingehalten; sie habe die Aufträge auf der Rückseite der Postchecks richtig vorgemerkt und den Checks formell einwandfrei ausgefüllte Girozettel beigelegt; eine Bestimmung, wonach ein vorschriftsgemäss ausgefertigter Girozettel inhaltlich dem Auftrag auf der Rückseite des Checks hätte entsprechen müssen, habe in der kritischen Zeit nicht bestanden.
Allerdings ist der Auftraggeber erst in der neuen Postordnung vom 1. September 1967 (AS 1967 S. 1405) ausdrücklich angewiesen worden, die Aufträge auf der Rückseite des Postchecks "so vorzumerken, dass die Angaben auf den Überweisungen (d.h. den Girozetteln) mit denen auf dem Postcheck übereinstimmen" (Art. 130 Abs. 1 Satz 2; vgl. auch Art. 121 Abs. 5). Das Erfordernis der Übereinstimmung brauchte indessen nicht ausdrücklich aufgestellt zu werden; denn es ergibt sich ohnehin schon daraus, dass der Auftraggeber nach Art. 92 Abs. 1 der alten wie nach Art. 130 Abs. 1 der neuen Postordnung nicht nur die gewünschten Überweisungen auf der Rückseite des Checks vorzumerken, sondern auch dem Check für jede Überweisung einen vorschriftsgemäss ausgefertigten Girozettel beizulegen hat. Diese doppelte Obliegenheit kann nur so verstanden werden, dass auf dem Girozettel der gleiche Betrag und der gleiche Empfänger wie auf der Rückseite des Checks angegeben werden müssen. Der Check ist der Beleg für das die Rechnung des Ausstellers führende Postcheckamt über die rechtmässige Belastung dieser Rechnung. Der Girozettel ist der Beleg, mit dem das die Rechnung des Empfängers führende Postcheckamt diesem die richtige Gutschrift des überwiesenen Betrags anzeigt. Daraus folgt ohne weiteres, dass die beiden Dokumente übereinstimmen müssen. Weichen sie voneinander ab, so kann die Post den Überweisungsauftrag nicht richtig ausführen. Ein Girozettel, auf dem nicht der auf dem Check bezeichnete, sondern ein anderer Empfänger genannt wird, ist nicht vorschriftsgemäss ausgefertigt, und der von einem solchen Zettel begleitete Überweisungsauftrag ist nicht ordnungsgemäss.
So verhält es sich hier. Der Anspruch der Klägerin lässt sich daher nicht auf
Art. 54 Abs. 4 Satz 1 PVG
gründen. Es bleibt zu prüfen, ob er auf Abs. 4 Satz 2 oder auf Abs. 5 daselbst gestützt werden könne. Voraussetzung dafür wäre nach beiden
BGE 95 I 79 S. 86
Bestimmungen ein grobes Verschulden der mit der Kassen- und Rechnungsführung betrauten Postbeamten bei der Ausübung ihres Dienstes.
6.
Das Personal der Postcheckämter, das die eingehenden Postchecks verarbeitet, hat nur die Kontrollen vorzunehmen, die ihm durch Dienstvorschriften aufgetragen sind. Es ist insbesondere angewiesen zu prüfen, ob der Postcheck einwandfrei unterzeichnet ist, ob die Teilbeträge auf der Empfängerliste richtig addiert sind, ob das Ergebnis dieser Addition mit der auf der Vorderseite des Checks eingetragenen Summe übereinstimmt und ob die Teilbeträge auf der Empfängerliste sich mit den Beträgen auf den Girozetteln (und Zahlungsanweisungen) decken. Dagegen hat es nach den ihm erteilten Instruktionen nicht in allen Fällen auch zu prüfen, ob die auf den Girozetteln (und Zahlungsanweisungen) eingetragenen Empfänger mit den auf der Rückseite des Postchecks bezeichneten Adressaten identisch sind; eine Ausnahme wird nur gemacht für den Fall, dass der Auftraggeber gemäss Postordnung (Art. 94 des alten und Art. 132 des neuen Textes) die Ausstellung einer besonderen Auftragsbescheinigung verlangt hat, was die Klägerin nicht getan hat. Dafür, dass hier diese Prüfung unterblieben ist und deshalb die betrügerischen Machenschaften des Angestellten Y. von der Post nicht entdeckt worden sind, können daher nicht die Bediensteten des Postcheckamtes Zürich, welche die Postchecks zu verarbeiten hatten, verantwortlich gemacht werden, sondern nur ihre Vorgesetzten, die den Umfang der vorzunehmenden Kontrolle festzulegen hatten. Auch diese leitenden Beamten - ja sie erst recht - sind im Sinne des
Art. 54 PVG
mit der Kassen- und Rechnungsführung betraut; denn sie sind verantwortlich für das ihren Anordnungen entsprechende Ergebnis der Rechnungskontrolle, die dem ihnen unterstellten Personal aufgetragen ist. Es fragt sich daher, ob ihnen deshalb ein grobes Verschulden vorgeworfen werden könne, weil sie unterlassen haben, den Untergebenen allgemein die Prüfung vorzuschreiben, ob Postcheck und Girozettel auf den gleichen Empfänger lauten.
Mit dieser Unterlassung haben die PTT-Betriebe bewusst die Gefahr in Kauf genommen, dass ein durch Postcheck überwiesener Betrag entgegen der gesetzlichen Ordnung jemandem gutgeschrieben wird, der darauf nach dem im Check vorgemerkten Auftrag keinen Anspruch hat. Die Beklagte bestreitet
BGE 95 I 79 S. 87
dies nicht; sie behauptet nicht etwa, dass solche Fehlleitungen ausserhalb des Erfahrungsbereichs und der Voraussicht der Postverwaltung liegen. Sie sucht deren Verhalten vielmehr mit anderen Gründen zu rechtfertigen. Die Kreispostdirektion Zürich hat in einem Schreiben vom 18. Juli 1966 an die Klägerin ausgeführt:
"Das Postcheckamt Zürich hat im Jahre 1965 rund 1,3 Millionen Auftragschecks behandelt. Diesen Cheks waren 12 Millionen Überweisungsaufträge und gegen 5 Millionen Zahlungsanweisungen beigelegt.
Im Interesse einer raschen und rationellen Abwicklung dieses Grossverkehrs muss sich die Kontrolle der Post auf die Überprüfung der Beträge beschränken. Das Vergleichen der Kontonummern und Adressangaben würde einen unverhältnismässig hohen Arbeitsaufwand bedingen, der sich weder postbetrieblich noch volkswirtschaftlich verantworten liesse. Bei der überwiegenden Zahl der Aufträge, die letztes Jahr in der ganzen Schweiz 80 Millionen erreichte, wäre diese Kontrolle überflüssig, dann nämlich, wenn der Kontoinhaber oder ein Zeichnungsberechtigter die Belege ausgestellt bzw. wenigstens verglichen und selber versandt hat."
Daraus ergibt sich, dass man das "Interesse einer raschen und rationellen Abwicklung" des Postcheckverkehrs gegen das Interesse an der Vermeidung von Fehlleitungen abgewogen hat. Man hat das erste Interesse als weit gewichtiger erachtet und ihm daher das zweite, als gering bewertete geopfert. An der Vorbereitungsverhandlung hat ein Chefbeamter darauf hingewiesen, dass die PTT-Betriebe das Personal der Postcheckämter des ganzen Landes um rund 250 Leute vermehren müssten, wenn sie die Kontrolle allgemein durchführen wollten, die notwendig wäre, um Überweisungen an Adressen, die auf den Postchecks nicht aufgeführt sind, zu verhüten. Die Beklagte ist der Meinung, dass der Mehraufwand, den eine solche umfassende Prüfung erfordern würde, in einem Missverhältnis zu dem davon zu erwartenden Nutzen stände, weil Fehlleitungen, welche Schaden zur Folge haben, selten vorkämen und von den Auftraggebern bei Anwendung einiger Sorgfalt vermieden werden könnten.
In der Tat tritt in aller Regel kein Schaden ein, weil derjenige, der zu Unrecht einen überwiesenen Betrag erhalten oder nicht erhalten hat, sich normalerweise beim Auftraggeber oder bei der Post meldet, worauf der Fehler behoben wird. Allerdings muss die PTT-Verwaltung damit rechnen, dass ein im Betrieb eines Kontoinhabers beschäftigter Angestellter, der darauf
BGE 95 I 79 S. 88
ausgeht, den Arbeitgeber zu betrügen, bald einmal herausfindet, was sie kontrolliert und was nicht, und dass er sich diese Kenntnis zunutze macht, um den Arbeitgeber zu schädigen. Sie darf aber auch annehmen, dass die Kontoinhaber oder die von ihnen zur Unterschrift ermächtigten Personen, ehe sie einen Postcheck unterzeichnen, die darauf vorgemerkten Aufträge und deren Übereinstimmung mit den Angaben in den Girozetteln überprüfen. Ferner darf sie davon ausgehen, dass die Kontoinhaber in der Regel nur vertrauenswürdige Personen zur Unterschrift ermächtigen. Dagegen darf sie nach der Lebenserfahrung nicht voraussetzen, dass die Auftraggeber oder ihre Bevollmächtigten selber die unterzeichneten Postchecks und die zugehörigen Belege zur Post tragen, wenn für diese Besorgung untergeordnete Angestellte zur Verfügung stehen. Sie muss mit der Möglichkeit rechnen, dass Angestellte - wie es im vorliegenden Fall offenbar geschehen ist - Girozettel nach der Unterzeichnung des Checks innerhalb des Betriebes oder auf dem Weg zur Post auswechseln, um den Auftraggeber zu betrügen. Ein Betrug wird indessen dem ungetreuen Angestellten nur gelingen, wenn der Arbeitgeber oder sein Bevollmächtigter es an der erforderlichen elementaren Sorgfalt fehlen lässt.
Dies zeigt gerade der vorliegende Fall. Bevor die Klägerin sich entschloss, Y. an einen Vertrauensposten zu stellen, hätte sie sich über sein Vorleben erkundigen müssen. Hätte sie es getan, so hätte sie keinen günstigen Bescheid über ihn erhalten. Dies hätte sie veranlassen müssen, ihm entweder keine wichtige Aufgabe zu übertragen, oder aber ihn mit einer das übliche Mass übersteigenden Strenge zu beaufsichtigen. Dazu hätte umsomehr Anlass bestanden, als die Rechnungskontrolle im Betriebe der Klägerin offenbar recht wenig wirksam organisiert war; denn anders lässt sich nicht erklären, dass fingierte Rechnungen über vier- und fünfstellige Frankenbeträge vom leitenden Personal der Firma visiert und zur Zahlung freigegeben wurden, ohne dass jemand näher zugesehen hätte. Die Klägerin hätte ihre leitenden Angestellten zum mindesten anweisen müssen, vor der Unterzeichnung der Postchecks sich zu vergewissern, ob die darin zur Überweisung vorgemerkten Beträge wirklich geschuldet seien. Sie wäre nicht zu Schaden gekommen, wenn sie wenigstens diese Kontrolle hätte durchführen lassen. Sie hat ihre Sorgfaltspflicht gröblich verletzt.
BGE 95 I 79 S. 89
Ergibt sich somit, dass der Kontoinhaber Schäden, die eintreten, wenn die Angaben auf den eingereichten Girozetteln mit denen auf dem Postcheck nicht übereinstimmen, bei Beobachtung der ihm zuzumutenden elementaren Vorsicht leicht vermeiden kann, so kann darin, dass die zuständigen Chefbeamten der Post ihren Untergebenen nicht vorgeschrieben haben, die Übereinstimmung der Angaben allgemein zu kontrollieren, ein grobes Verschulden im Sinne von
Art. 54 Abs. 4 oder 5 PVG
nicht gesehen werden. Der Rechnungsinhaber hat selber für den Schaden einzustehen, wie dies nun Art. 121 Abs. 5 der neuen Postordnung vom 1. September 1967 ausdrücklich bestimmt. Die PTT-Betriebe können dafür nicht haftbar gemacht werden. Mangels eines groben Verschuldens der Postbeamten kommt auch eine Verteilung des Schadens auf den Rechnungsinhaber und die PTT-Betriebe, wie sie im revidierten
Art. 54 Abs. 5 PVG
(Fassung vom 21. Dezember 1966) vorgesehen ist (und schon in Art. 141 der Postordnung vom 23. Dezember 1955 vorgesehen war), nicht in Frage.
Die Klage erweist sich mithin im vollen Umfange als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen.
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public_law
|
nan
|
de
| 1,969 |
CH_BGE
|
CH_BGE_001
|
CH
|
Federation
|
24125cdd-ba94-415e-9aef-9e3fb0498cd7
|
Urteilskopf
125 V 480
79. Urteil vom 1. Juni 1999 i.S. Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit gegen U. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
|
Regeste
Art. 23 Abs. 4,
Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG
;
Art. 37 Abs. 3ter AVIV
: versicherter Verdienst.
- Ermittlung des versicherten Verdienstes bei vorgängigem Bezug von Differenzausgleich.
- Die Weisung des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit vom April 1997 (ALV-Praxis 97/1, Blatt 5/2 und 5/3), wonach bei der Berechnung des versicherten Verdienstes für die zweite oder eine weitere Rahmenfrist für den Leistungsbezug im Falle erzielter Zwischenverdienste die auf den einzelnen Arbeitstag berechneten Kompensationszahlungen berücksichtigt werden, ist gesetzwidrig.
|
Sachverhalt
ab Seite 481
BGE 125 V 480 S. 481
A.-
Der 1940 geborene U. bezog in einer ersten vom 18. Juli 1995 bis 17. Juli 1997 dauernden Rahmenfrist für den Leistungsbezug Arbeitslosenentschädigung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 6'143.--. Die Einkommen, welche er ab 1. Januar 1996 als Hauswart für die Firma S. AG sowie ab 1. Januar 1997 und 1. April 1997 für die Firma V. AG erzielte, wurden als Zwischenverdienst angerechnet. Anfang August 1997 meldete sich U. zum weiteren Bezug von Arbeitslosentaggeldern ab 18. Juli 1997 an. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI errechnete für diese zweite Leistungsrahmenfrist gestützt auf die Weisung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA; ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit [BWA]) vom 11. April 1997 (ALV-Praxis 97/1, Blatt 5/2 und 5/3) einen versicherten Verdienst von Fr. 2'654.--. Am 22. August 1997 erliess die Kasse eine entsprechende Verfügung, in welcher sie u.a. ausführte, Bemessungszeitraum seien die letzten sechs Monate vor Eröffnung der neuen Rahmenfrist; die Tatsache, dass der Versicherte die Hauswartarbeiten an den drei Teilzeitstellen jeweils meistens am gleichen Tag erledige, reduziere die für die Verdienstberechnung massgebende Anzahl Tage mit Zwischenverdienst beträchtlich.
B.-
U. erhob hiegegen Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Neuberechnung des versicherten Verdienstes unter Berücksichtigung der in den Abrechnungen für Januar bis Juni 1997 ausgewiesenen Kompensationszahlungen. Nach Einholung der Vernehmlassung der Arbeitslosenkasse und einer Stellungnahme des Bundesamtes hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde gut, hob die Verfügung vom 22. August 1997 auf und wies die Sache an die Verwaltung zurück, damit sie den versicherten Verdienst neu gemäss der bisherigen Praxis, somit die Kompensationszahlungen der Kontrollperioden gänzlich in die Berechnung einbeziehend, berechne und
BGE 125 V 480 S. 482
darüber verfüge (Entscheid vom 16. März 1998).
C.-
Das BWA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben.
U. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Arbeitslosenkasse enthält sich einer Stellungnahme und eines Antrages.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet. Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt (
Art. 21 AVIG
). Ein volles Taggeld beträgt 80 Prozent, in bestimmten vom Gesetz abschliessend aufgezählten Fällen 70 Prozent des versicherten Verdienstes (
Art. 22 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 AVIG
).
Als versicherter Verdienst gilt laut
Art. 23 Abs. 1 AVIG
der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind (Satz 1). Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht (Satz 3). Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze (Satz 4).
Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst ist in
Art. 37 AVIV
geregelt. Nach dessen seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Abs. 3ter (Satz 1), in der Fassung gemäss Verordnung vom 11. Dezember 1995, berechnet sich der versicherte Verdienst, wenn die Beitragszeit (
Art. 13 AVIG
) für einen erneuten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesslich in einer abgelaufenen Rahmenfrist für den Leistungsbezug zurückgelegt wurde, grundsätzlich aus den letzten sechs Beitragsmonaten dieser Rahmenfrist (
Art. 9 Abs. 3 AVIG
).
b) In Bezug auf die Berechnung des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist (
Art. 9 Abs. 4 AVIG
) bestimmt
Art. 23 Abs. 4 AVIG
(eingefügt mit dringlichem Bundesbeschluss vom 19. März 1993 über Massnahmen in der Arbeitslosenversicherung [AS 1993 1066], in der seit 1. Januar 1996 geltenden Fassung gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 1995 [AS 1996 278]) Folgendes:
BGE 125 V 480 S. 483
"Beruht die Verdienstberechnung auf einem Zwischenverdienst, den der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3) erzielt hat, so werden die Kompensationszahlungen (Art. 24) für die Ermittlung des versicherten Verdienstes mitberücksichtigt, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären."
Art. 24 AVIG
, auf welchen
Art. 23 Abs. 4 AVIG
integral verweist, lautet (soweit vorliegend von Bedeutung) wie folgt:
"1 Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt.
2 Der Versicherte hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er einen Zwischenverdienst erzielt. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22. (...).
3 Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit und dem versicherten Verdienst. (...)
(...)"
In der bis 31. Dezember 1995 geltenden Fassung lautete Abs. 2 von Art. 24 wie folgt: "Der Versicherte hat Anspruch auf 80 Prozent des Verdienstausfalls, solange die Höchstzahl der Taggelder (Art. 27) nicht bezogen ist." (AS 1991 2126).
2.
a) Das damalige BIGA hat am 11. April 1997 Weisungen zur "Berechnung des versicherten Verdienstes unter Anrechnung von Kompensationszahlungen" erlassen (ALV-Praxis 97/1, Blatt 5/2 und 3). Danach werden bei der Verdienstberechnung für eine zweite Leistungsrahmenfrist neben dem Zwischenverdienst und allfälligen nicht entschädigungsberechtigten beitragspflichtigen Einkommen "die auf den einzelnen Arbeitstag berechneten Kompensationszahlungen" mitberücksichtigt. Ein Verdienst gilt jedoch nur dann als versichert, wenn das effektive Einkommen aus Zwischenverdienst während des Bemessungszeitraumes monatlich Fr. 500.--, bei Heimarbeit Fr. 300.-- erreicht.
b) Aus den vom Bundesamt angeführten Berechnungsbeispielen ergibt sich für eine bestimmte Kontrollperiode innerhalb des Bemessungszeitraums folgende Formel für die Ermittlung der Kompensationszahlungen als Bestandteil des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist nach
Art. 23 Abs. 4 AVIG
:
BGE 125 V 480 S. 484
(vV/21,7 - Zv/At) x Es x At
Dabei bedeuten
vV = versicherter Verdienst in der ersten Leistungsrahmenfrist
Zv = Zwischenverdienst in der Kontrollperiode
At = Anzahl Arbeitstage in der Kontrollperiode
Es = Entschädigungssatz.
Basis der Berechnung bildet somit der Verdienstausfall pro effektiv geleisteten (kontrollierten) Arbeitstag. Beträgt beispielsweise der versicherte Verdienst in der ersten Leistungsrahmenfrist Fr. 5'000.-- und erzielt der Arbeitslose an acht Tagen in der Kontrollperiode einen Zwischenverdienst von Fr. 1'000.--, resultieren (bei einem Entschädigungssatz von 0,8 [80%]) für die betreffende Kontrollperiode bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist anrechenbare Kompensationszahlungen in der Höhe von rund Fr. 675.--.
c) Gestützt auf die Weisung der Aufsichtsbehörde vom 11. April 1997 hat vorliegend die am Recht stehende Arbeitslosenkasse auf der Grundlage der von Januar bis Juni 1997 erzielten und als Zwischenverdienst angerechneten Einkommen einen versicherten Verdienst von Fr. 2'654.-- für die zweite am 18. Juli 1997 eröffnete Leistungsrahmenfrist ermittelt. Im Vergleich dazu betrug der versicherte Verdienst in der ersten Rahmenfrist (18. Juli 1995 bis 17. Juli 1997) Fr. 6'143.--.
3.
Das kantonale Gericht hat die - im angefochtenen Entscheid als Variante II bezeichnete - Verwaltungspraxis zur Berechnung der Kompensationszahlungen im Sinne von
Art. 23 Abs. 4 AVIG
als gesetzwidrig betrachtet und ihr daher die Anwendung versagt. Zur Begründung führt die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Wendung "Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er [der Versicherte] einen Zwischenverdienst erzielt" (
Art. 24 Abs. 2 AVIG
) lasse zwar umgangssprachlich und vom rechtlichen Wortsinn her die bundesamtliche Interpretation, wie sie in der Weisung vom 11. April 1997 rechnerisch umgesetzt werde, durchaus zu. Eine mehr systemorientierte Betrachtungsweise, welche dem Umstand Rechnung trage, dass es sich nach
Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG
beim Zwischenverdienst und Verdienstausfall um kontrollperiodenbezogene Grössen handelt, verbiete indessen, den "Kompensationsausgleich" nach dem Kriterium der einzelnen effektiven Arbeitstage festzulegen. "Tagen" im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 AVIG
müsse daher die Bedeutung kontrollierte oder entschädigungsberechtigte Tage innerhalb der Kontrollperiode, in der ein
BGE 125 V 480 S. 485
Zwischenverdienst erzielt wird, zuerkannt werden.
Grundlage für die Ermittlung der Kompensationszahlungen als Bestandteil des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist gemäss
Art. 23 Abs. 4 AVIG
nach der von der Vorinstanz als richtig erachteten Berechnungsweise (Variante III) bildet der Verdienstausfall in der Kontrollperiode unter Berücksichtigung der kontrollierten Arbeitstage. Sie lässt sich für eine bestimmte Kontrollperiode innerhalb des Bemessungszeitraums mit den in Erw. 2b hievor verwendeten Abkürzungen formelmässig wie folgt darstellen:
(vV - Zv) x Es x kT/Kt, wobei 'kT' die Anzahl kontrollierter Tage und 'Kt' die Anzahl Kontrolltage in der betreffenden Kontrollperiode bezeichnet. Im angefochtenen Entscheid wird an Stelle der effektiven die durchschnittliche Anzahl Kontrolltage in einer Kontrollperiode von 21,7 (Art. 40a [vom 1. Januar bis 30. November 1997: 40b] AVIV) als Bezugsgrösse genommen. In dem in Erw. 2b hievor angeführten Beispiel (versicherter Verdienst = Fr. 5'000.--, Zwischenverdienst = Fr. 1'000.--, acht Arbeitstage, Entschädigungssatz 0,8) ergeben sich bei 22 Kontrolltagen und, was der Regel entspricht, ebenso vielen kontrollierten Tagen für die betreffende Kontrollperiode bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist anrechenbare Kompensationszahlungen von Fr. 3'200.--.
Für diese mit der während der Geltungsdauer des Dringlichkeitsrechts vom 1. April 1993 bis 31. Dezember 1995 praktizierten Methode zur Ermittlung der "ergänzenden Arbeitslosenentschädigung" als Bestandteil des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist übereinstimmende, auf dem Wege der Auslegung gefundene Berechnungsweise spreche sodann, so die Vorinstanz weiter, dass sich eine entstehungsgeschichtliche Bedeutung des Normtextes im Sinne der gesetzwidrigen Verwaltungspraxis nicht erzeugen lasse. Andernfalls wäre auch schwer verständlich, weshalb die Verwaltung mit dem Erlass der Weisung bis April 1997, somit mehr als 15 Monate seit dem Inkrafttreten des revidierten
Art. 24 Abs. 2 AVIG
am 1. Januar 1996, zugewartet und bis zu diesem Zeitpunkt den "Kompensationsausgleich" wie unter altem Recht berechnet habe.
Schliesslich verdient nach Auffassung des kantonalen Gerichts die Auslegung von Satz 1 von
Art. 24 Abs. 2 AVIG
in dem Sinne, dass der Versicherte
BGE 125 V 480 S. 486
Anspruch hat auf Ersatz des Verdienstausfalls für die kontrollierten Tage einer Kontrollperiode, innerhalb derer ein Zwischenverdienst erzielt wird, auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit den Vorzug gegenüber der bundesamtlichen Interpretation, da sie im Unterschied dazu zu einer von der Verteilung der Arbeitszeit innerhalb der Kontrollperiode unabhängigen Berechnung führe. Bei einem versicherten Verdienst von Fr. 5'000.--, einem Zwischenverdienst von Fr. 1'000.-- und einem Entschädigungssatz von 0,8 beispielsweise ergebe sich, folgte man der Verwaltungspraxis, bei acht Arbeitstagen à vier Stunden (und 21,7 Kontrolltagen) ein "Kompensationsausgleich" von Fr. 674.62, bei vier Arbeitstagen à acht Stunden hingegen von Fr. 0.--; demgegenüber resultiere bei der Lösung gemäss Variante III in beiden Fällen derselbe Betrag von Fr. 3'244.34.
4.
a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 124 II 199
Erw. 5a, 245, 268 Erw. 3a,
BGE 124 III 129
Erw. 1b/aa,
BGE 124 V 189
Erw. 3a, je mit Hinweisen; zur Bedeutung der Materialien für die Gesetzesauslegung vgl.
BGE 123 V 301
Erw. 6a mit Hinweisen).
b) Unter den Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass die bei der Verdienstberechnung für eine zweite oder weitere Leistungsrahmenfrist mitzuberücksichtigenden Kompensationszahlungen nach
Art. 23 Abs. 4 AVIG
gleich zu verstehen und zu berechnen sind wie die über den Bemessungszeitraum gemittelten "Kompensationsleistungen nach Artikel 24" (vgl.
Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG
und alt
Art. 16 Abs. 1bis AVIG
in der Fassung gemäss dringlichem Bundesbeschluss vom 19. März 1993). Die ausdrückliche Nennung von 'Art. 24' - in allen drei amtssprachlichen Fassungen - lässt keine andere Deutung zu. Auch aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 23 Abs. 4 AVIG
, ergeben sich keine Hinweise darauf, dass "Kompensationszahlungen" im Sinne dieser
BGE 125 V 480 S. 487
Bestimmung anders zu berechnen wären als die bei einem Zwischenverdienst im Bemessungszeitraum durchschnittlich ausgerichteten (korrekt ermittelten) Leistungen nach
Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG
(von der Rechtsprechung als Differenzausgleich bezeichnet, vgl.
BGE 122 V 252
Erw. 3b,
BGE 121 V 51
). Schon die Fassung gemäss dringlichem Bundesbeschluss vom 19. März 1993 enthielt die Verweisung auf
Art. 24 AVIG
, und die Praxis setzte dementsprechend die bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite oder nachfolgende Leistungsrahmenfrist anrechenbare "ergänzende Arbeitslosenentschädigung" dem über den Bemessungszeitraum gemittelten, nach Massgabe von alt
Art. 24 Abs. 2 AVIG
berechneten Differenzausgleich gleich (vgl.
BGE 121 V 57
f. Erw. 5). Dass bei der Überführung ins ordentliche Recht der Begriff der "ergänzenden Arbeitslosenentschädigung" durch "Kompensationszahlungen" ("indemnités compensatoires", "pagamenti compensativi") ersetzt wurde, ist, wie das Beschwerde führende Bundesamt richtig festhält, lediglich für die Form der in der ersten Leistungsrahmenfrist zur Ausrichtung gelangenden Leistungen (Differenzausgleich, Taggeld) von Bedeutung. Vom selben Begriffsverständnis geht auch die Rechtsprechung aus (vgl.
BGE 125 V 56
Erw. 5b).
c) aa)
Art. 24 Abs. 2 AVIG
ist im Rahmen der Teilrevision vom 23. Juni 1995, soweit vorliegend von Bedeutung, insofern entscheidend geändert worden, als nicht mehr vom Ersatz (von 80 Prozent) des Verdienstausfalls die Rede ist, sondern vom Ersatz des "Verdienstausfalls für Tage, an denen er [der Versicherte] einen Zwischenverdienst erzielt" ("perte de gain pour les jours, ..." und "perdita di guadagno per i giorni ..." in der französischen und italienischen Fassung). Diese neue Formulierung ist in dem Sinne zu verstehen, dass der gemäss Abs. 1 und 3 von
Art. 24 AVIG
bezogen auf die Kontrollperiode ermittelte Verdienstausfall entsprechend der Anzahl (kontrollierter) Tage, an denen der Versicherte arbeitet oder gearbeitet hat, im Verhältnis zur Anzahl Kontrolltage in der Kontrollperiode entschädigt wird. Nach dieser vom kantonalen Gericht als Variante I bezeichneten Lösung ergibt sich mit den in Erw. 2b und 3 hievor verwendeten Abkürzungen für die Berechnung des Differenzausgleichs (
Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG
) resp. der bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite oder eine weitere Leistungsrahmenfrist zu berücksichtigenden Kompensationszahlungen (für eine bestimmte Kontrollperiode innerhalb des Bemessungszeitraums) nach
Art. 23
BGE 125 V 480 S. 488
Abs. 4 AVIG
folgende Formel:
(vV - Zv) x Es x At/Kt.
Bei einem versicherten Verdienst von Fr. 5'000.--, einem Zwischenverdienst von Fr. 1'000.--, 22 Kontrolltagen und einem Entschädigungssatz von 0,8 ergibt sich bei acht Arbeitstagen mit Zwischenverdienst für die betreffende (innerhalb des Bemessungszeitraums für die zweite Leistungsrahmenfrist gelegene) Kontrollperiode ein Differenzausgleich von aufgerundet Fr. 1'164.-- und ergeben sich damit bei der Berechnung des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist mitzuberücksichtigende Kompensationszahlungen in derselben Höhe. Dieser Betrag liegt zwischen den nach der Berechnungsweise des Bundesamtes und der Vorinstanz erhaltenen Summen von Fr. 675.-- und Fr. 3'200.-- (vgl. Erw. 2b und 3 hievor).
bb) Gegen die Auslegung der Vorinstanz, wonach bei der Verdienstberechnung für die zweite oder eine weitere Leistungsrahmenfrist zu berücksichtigendes Entschädigungssubstrat der Verdienstausfall für die kontrollierten Tage einer Kontrollperiode ist, innerhalb derer ein Zwischenverdienst erzielt wird (Variante III), spricht, dass sie - die Erfüllung der Kontrollvorschriften vorausgesetzt - im Wesentlichen mit der früheren Regelung während der Geltungsdauer des Dringlichkeitsrechts übereinstimmt (vgl.
BGE 121 V 57
f. Erw. 5).
Art. 24 Abs. 2 AVIG
hat indessen, wie gezeigt, eine entscheidende Änderung erfahren, indem nunmehr nicht bloss vom "Verdienstausfall" die Rede ist, sondern eben vom "Verdienstausfall für Tage, an denen er [der Versicherte] einen Zwischenverdienst erzielt". Im Weitern bietet auch eine am Normzweck von
Art. 23 Abs. 4 AVIG
orientierte Betrachtungsweise keinen Anlass, die vorinstanzliche Auslegung des Begriffs der Kompensationszahlungen der näher beim Wortlaut liegenden Interpretation gemäss der vorinstanzlich geprüften, jedoch verworfenen Variante I vorzuziehen. Die Mitberücksichtigung des über den Bemessungszeitraum gemittelten Differenzausgleichs bei einem Zwischenverdienst nach
Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG
bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist soll Anreiz für die Arbeitslosen sein, eine Zwischenverdiensttätigkeit anzunehmen (Botschaft des Bundesrates vom 29. November 1993 zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 1994 I 340ff., 359 sowie Amtl.Bull. 1994 S 312; vgl. auch BBl 1993 I 680 und 1996 IV 1364). Dieses Ziel würde
BGE 125 V 480 S. 489
dort nicht erreicht, wo mit wenig Arbeit und entsprechend geringem Lohn (im Bemessungszeitraum) vergleichsweise hohe, bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist zu berücksichtigende Kompensationszahlungen resultierten. Ein solcher negativer Anreiz zur Annahme einer zumutbaren Arbeit ist der vom kantonalen Gericht favorisierten Berechnungsweise (Variante III) inhärent, da hier schon ein an wenigen Tagen - im Extremfall an einem Tag - erzielter geringer Zwischenverdienst (von wenigstens Fr. 500.--;
Art. 40 AVIV
) zu unverhältnismässig hohen Kompensationszahlungen in der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug führt.
cc) Aus den Materialien zur Teilrevision vom 23. Juni 1995 ergibt sich sodann, dass der Bundesrat Art. 24 Abs. 2 (und 3) AVIG unverändert belassen wollte (vgl. BBl 1994 I 359 und 378 f.). Die Subkommission der nationalrätlichen Kommission für Wirtschaft und Abgaben (WAK-N) brachte einen Änderungsvorschlag ein, welcher in der Folge Gesetz wurde. Vor den vorberatenden Kommissionen von National- und Ständerat nannte der Amtsdirektor als hauptsächliches Ziel der Neuerung die Verhinderung von Missbräuchen. Es bestehe die Möglichkeit, dass ein Versicherter, welcher Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von 70 Prozent des versicherten Verdienstes habe, dank eines Zwischenverdienstes wiederum 80 Prozent erreiche. Deshalb werde eingefügt,
"dass sich der anzuwendende Entschädigungssatz nach Art. 22 des Gesetzes bestimmt und dass der Verdienstausfall auf die Tage bezogen wird. Wenn jemand nur an einem Tag einen Zwischenverdienst erzielt, bekommt er nicht für den ganzen Monat eine entsprechend höhere Entschädigung".
Um Missbräuchen vorzubeugen, soll zudem der Bundesrat die Kompetenz erhalten, Minimalvorschriften für die Anrechenbarkeit eines Zwischenverdienstes zu erlassen (Protokolle der Sitzungen der WAK-N vom 10./11./12. August und 5./6./7. September 1994 und der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates [SGK] vom 17. und 18. Oktober 1994). In den parlamentarischen Beratungen gab lediglich die Höhe des anzuwendenden Entschädigungssatzes noch zu Diskussionen Anlass (Amtl.Bull. 1994 N 1588 ff., 1995 S 107).
Diese Entstehungsgeschichte zeigt, dass der hier interessierende Wechsel von der kontrollperiodenbezogenen Ermittlung des Differenzausgleichs auf eine an die Tage in der Kontrollperiode, an denen der Versicherte einen Zwischenverdienst erzielt, gebundene Berechnung in den Räten nicht näher
BGE 125 V 480 S. 490
erörtert wurde. Insbesondere wurde die einzige in diesem Zusammenhang bedeutsame Äusserung des Amtsdirektors vor der WAK-N betreffend eine auf Tage bezogene Berechnung des Verdienstausfalls nicht weiter diskutiert. Sie hat auch im vorgeschlagenen Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden. Unter diesen Umständen kann der erwähnten Aussage des Vertreters der Verwaltung kein entscheidendes Gewicht im Rahmen der Auslegung des revidierten
Art. 24 Abs. 2 AVIG
(und
Art. 23 Abs. 4 AVIG
) beigemessen werden. Davon abgesehen widerspricht die vom Bundesamt befürwortete Interpretation einer auf dem Verdienstausfall pro effektiv geleistetem Arbeitstag in der Kontrollperiode beruhenden Berechnung der Kompensationsleistungen (Variante II; vgl. Erw. 2b hievor) dem Zweck von
Art. 23 Abs. 4 AVIG
, Anreiz für die Annahme einer mit weniger als 70 Prozent (vom 1. Januar bis 30. November 1997: 68 Prozent) des versicherten Verdienstes entlöhnten Zwischenverdienstarbeit (vgl.
Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG
) zu geben. Sie führt nämlich in vielen Fällen dazu, dass trotz eines an sich anrechenbaren Zwischenverdienstes überhaupt keine den versicherten Verdienst für die zweite Leistungsrahmenfrist erhöhende Kompensationszahlungen resultierten. Erzielt beispielsweise ein Versicherter an zehn Tagen oder weniger in der (im Bemessungszeitraum gelegenen) Kontrollperiode einen Zwischenverdienst von Fr. 2'800.-- und beträgt der versicherte Verdienst für die (laufende) erste Leistungsrahmenfrist weniger als Fr. 6'075.--, hat er mangels eines Verdienstausfalls pro effektiv geleisteten Arbeitstag (Erw. 2b hievor) für diese Zeit keinen Anspruch auf Differenzausgleich und wird ihm daher bei der Verdienstberechnung für die nachfolgende Bezugsrahmenfrist auch keine Entschädigung angerechnet, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären (vgl. auch das in Erw. 3 am Ende erwähnte Beispiel).
Auf Grund der Entstehungsgeschichte ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber die Auswirkungen der (blossen) Änderung von
Art. 24 Abs. 2 AVIG
auf die Berechnung der Kompensationszahlungen nach
Art. 23 Abs. 4 AVIG
und damit die Höhe des Taggeldes für die zweite oder eine weitere Leistungsrahmenfrist nicht oder zumindest zu wenig bedacht hat. Dies spricht gegen die in der Weisung vom 11. April 1997 konkretisierte Auslegung jener Bestimmung, welche sich, verglichen mit der früheren Ordnung, für die Versicherten ungünstiger auswirkt.
dd) Die auf dem Verdienstausfall in der Kontrollperiode unter Berücksichtigung der effektiv geleisteten kontrollierten Arbeitstage in
BGE 125 V 480 S. 491
diesem Zeitraum beruhende Ermittlung der Kompensationszahlungen nach Art. 23 Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 24 AVIG
führt, wie auch im angefochtenen Entscheid richtig festgehalten wird, zu unterschiedlichen Ergebnissen, je nachdem, ob - bei gleicher (in Stunden gemessener) Arbeitszeit - die Zwischenverdiensttätigkeit auf wenige oder viele Tage verteilt ist. So beträgt in dem in Erw. 4c/aa hievor angeführten Beispiel (versicherter Verdienst = Fr. 5'000.--, Zwischenverdienst = Fr. 1'000.--, 22 Kontrolltage, Entschädigungssatz = 0,8) der Differenzausgleich bei acht geleisteten Arbeitstagen (à 4 Stunden) aufgerundet Fr. 1'164.--, bei vier Arbeitstagen (à 8 Stunden) hingegen lediglich Fr. 582.--. Eine nach der Arbeitszeitverteilung innerhalb der Kontrollperiode differenzierende Berechnungsweise erscheint zwar sachlich insofern nicht gerechtfertigt, als ein Arbeitsloser grundsätzlich jede Arbeitsgelegenheit wahrzunehmen hat (vgl.
Art. 16 Abs. 1 AVIG
und
BGE 124 V 62
). Er darf somit nicht Beschäftigungsmöglichkeiten ausser Acht lassen oder Stellenangebote ausschlagen, nur weil die betreffende Tätigkeit an wenigen Tagen auszuüben ist und daher in Bezug auf die Anrechenbarkeit der Kompensationszahlungen (über den Bemessungszeitraum gemittelter Differenzausgleich) bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist ungünstig ist. Ob darin eine Verletzung des bei der Auslegung zu beachtenden (
BGE 119 V 130
Erw. 5b mit Hinweisen) Rechtsgleichheitsgebots nach
Art. 4 Abs. 1 BV
(
BGE 124 I 299
Erw. 3b,
BGE 124 V 15
Erw. 2a) zu erblicken ist, wie das kantonale Gericht annimmt, erscheint jedoch fraglich. Zum einen abstrahieren rein rechnerische Beispiele zu stark von den tatsächlichen Gegebenheiten im konkreten Einzelfall. So ist einem Versicherten, je nach seiner persönlichen oder familiären Situation, unter Umständen mehr gedient, wenn er an wenigen Tagen viel arbeiten kann oder wenn sich die gleiche Arbeit auf mehrere Tage verteilt. Sodann macht es auch einen Unterschied, ob - bei im Übrigen gleichen Verhältnissen - die Zwischenverdienstarbeit auf mehrere oder bloss einzelne Tage verteilt ist, da der Spielraum für eine weitere Beschäftigung je nachdem kleiner oder grösser ist. In diesem Zusammenhang ist auch daran zu erinnern, dass bei der Ermittlung der Beitragszeit für einen zweiten oder weiteren Leistungsbezug nach
Art. 13 Abs. 1 AVIG
die gesamte Dauer der (beitragspflichtigen) Zwischenverdienstarbeit zu berücksichtigen ist und nicht bloss die einzelnen Tage zählen, an welchen der Versicherte effektiv zum Einsatz gelangte (
BGE 122 V 249
). Schliesslich sind Versicherte, welche den Zwischenverdienst an
BGE 125 V 480 S. 492
wenigen Tagen in der Kontrollperiode erzielen, in Bezug auf den Entschädigungsanspruch in der ersten Leistungsrahmenfrist nicht schlechter gestellt, als wenn sie dieselbe, gleich entlöhnte Arbeit an mehr Tagen geleistet hätten. Die Frage nach der Vereinbarkeit der massgeblich durch die Anzahl Tage, an denen der Versicherte einen Zwischenverdienst erzielt (hat), mitbestimmten Höhe der bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist mitzuberücksichtigenden Kompensationszahlungen (Art. 23 Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 24 AVIG
) mit der verfassungsmässigen Rechtsgleichheit, kann indessen offen bleiben. Zeitigt die Interpretation anhand der normunmittelbaren Kriterien, wie hier, ein schlüssiges Ergebnis, bleibt im Rahmen von Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV für eine am Gleichbehandlungsgebot orientierte Betrachtungsweise kein Raum (
BGE 122 V 93
Erw. 5a/aa,
BGE 119 V 130
Erw. 5b,
BGE 111 V 364
Erw. 3b,
BGE 108 V 240
Erw. 4b).
d) Nach dem Gesagten ist die bundesamtliche Weisung vom 11. April 1997 (ALV-Praxis 97/1, Blatt 5/2 und 5/3) gesetzwidrig, was zur Aufhebung der Verfügung vom 22. August 1997 führt. Ebenfalls dem Gesetz widerspricht die vorinstanzliche Auslegung des Begriffs der Kompensationszahlungen im Sinne von
Art. 23 Abs. 4 AVIG
und deren Berechnung, weshalb auch der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
| null |
nan
|
de
| 1,999 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
241638c7-09fe-4c8e-94cc-44a41cda5d08
|
Urteilskopf
120 V 89
12. Arrêt du 10 mars 1994 dans la cause Office fédéral des assurances sociales, Berne, recourant, contre D. et Tribunal des assurances du canton de Vaud
|
Regeste
Art. 2 Abs. 1 und 2 GgV
, Ziff. 210 GgV Anhang. Der Versicherte hat von Anfang der Behandlung an Anspruch auf die benötigten medizinischen Massnahmen, auch wenn die Schwere des Gebrechens nach den Bestimmungen der GgV nicht schon bei Behandlungsanfang gegeben war, sich aber in der Folge verwirklichte (E. 3c).
Art. 48 Abs. 2, Satz 2 IVG
. Als Zeitpunkt der Kenntnisnahme des anspruchsbegründenden Sachverhalts gilt die Kenntnis der Schwere des Gesundheitsschadens (Bestätigung der Rechtsprechung), in casu der Zeitpunkt, in dem der Versicherte um die Ergebnisse des Röntgenbildes wusste (E. 4b).
Art. 103 lit. b, 132 lit. c OG
,
Art. 62 Abs. 3 VwVG
. Das beschwerdeführende BSV ist nicht auf eine vom EVG vorgesehene reformatio in peius zu Lasten der Verwaltung aufmerksam zu machen (E. 5).
|
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 120 V 89 S. 90
A.-
D., née en 1977, est atteinte de prognathie mandibulaire congénitale. Le 12 novembre 1991, elle a demandé à l'assurance-invalidité de prendre en charge un traitement orthodontique (consistant en l'expansion du maxillaire supérieur et en un bumper à la mandibule) qui avait été entrepris depuis le mois de juin 1990, apparemment, par le Service dentaire scolaire. Cette institution atteste que l'assurée aura vraisemblablement besoin de ces soins jusqu'à sa majorité.
Selon les constatations du Service dentaire scolaire du 5 mars 1992 et du docteur M. du 4 décembre 1991, les téléradiographies effectuées ont révélé un angle ANB de +0,5o au mois de janvier 1990 et de -1o en janvier 1991.
Par décision du 27 janvier 1992, la Caisse cantonale vaudoise de compensation (la caisse) a accordé les prestations demandées, mais seulement à dater du 1er janvier 1991, considérant que la prognathie n'avait atteint les valeurs ouvrant droit aux prestations que depuis ce mois-là.
B.-
D. a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant à ce que la caisse fût condamnée à prendre le traitement en charge depuis le 1er mars 1990, date à laquelle elle alléguait qu'il avait débuté.
Par jugement du 23 juillet 1992, la Cour cantonale a admis le pourvoi et ordonné la prise en charge par l'assurance-invalidité des traitements entrepris au cours des seuls douze mois précédant la demande de prestations. En bref, les premiers juges ont considéré que l'infirmité présentait un caractère congénital depuis la naissance de l'enfant, même si le degré de gravité requis pour ouvrir droit aux prestations n'avait, comme en l'espèce, été atteint qu'ultérieurement.
BGE 120 V 89 S. 91
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant au rétablissement de la décision administrative.
A l'appui de son pourvoi, l'autorité fédérale de surveillance soutient - en s'appuyant sur l'évolution du texte réglementaire de l'OIC et de l'extension progressive des droits des assurés qui en résulte (interprétation historique) - que les infirmités reconnues comme congénitales à partir d'un certain degré mesurable ne sauraient ouvrir le droit aux prestations de l'assurance-invalidité avant qu'elles n'aient effectivement atteint le degré prévu par l'OIC. S'agissant en outre des infirmités qui ne sont reconnues que lorsqu'une opération s'avère nécessaire, l'OFAS allègue qu'il ne convient pas non plus d'en admettre la prise en charge par l'assurance-invalidité aussi longtemps qu'elles n'ont pas atteint les valeurs fixées par l'OIC.
L'assurée intimée n'a pas répondu au recours. Quant à la caisse, elle s'en remet à justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 13 LAI
, les assurés mineurs ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales (al. 1). Le Conseil fédéral établira une liste des infirmités pour lesquelles ces mesures sont accordées. Il pourra exclure la prise en charge du traitement d'infirmités peu importantes (al. 2).
Sont réputées infirmités congénitales au sens de l'
art. 13 LAI
les infirmités présentes à la naissance accomplie de l'enfant (
art. 1er al. 1 OIC
). Les infirmités congénitales sont énumérées dans une liste annexée; le Département fédéral de l'intérieur peut qualifier des infirmités congénitales évidentes, qui ne figurent pas dans la liste en annexe, d'infirmités congénitales au sens de l'
art. 13 LAI
(
art. 1er al. 2 OIC
).
Le droit prend naissance au début de l'application des mesures médicales, mais au plus tôt à la naissance accomplie de l'enfant (
art. 2 al. 1 OIC
). Lorsque le traitement d'une infirmité congénitale n'est pris en charge que parce qu'une thérapie figurant dans l'annexe est nécessaire, le droit prend naissance au début de l'application de cette mesure; il s'étend à toutes les mesures médicales qui se révèlent par la suite nécessaires au traitement de l'infirmité congénitale (
art. 2 al. 2 OIC
). Sont réputés mesures médicales nécessaires au traitement d'une infirmité congénitale tous les actes dont la science médicale a reconnu
BGE 120 V 89 S. 92
qu'ils sont indiqués et qu'ils tendent au but thérapeutique visé d'une manière simple et adéquate (
art. 2 al. 3 OIC
).
2.
a) Certaines affections congénitales ne sont reconnues comme invalidantes que lorsqu'elles atteignent un degré de gravité bien précis. Pour ces affections-là, et celle qui est en cause en l'espèce (ch. 210 OIC), le Conseil fédéral s'est écarté de la définition qu'il avait lui-même donnée à l'
art. 1 al. 1 OIC
. Il a qualifié d'infirmité congénitale celle qui ne peut être reconnue comme telle à la naissance accomplie de l'enfant, faute de gravité suffisante, mais qui, s'étant développée par la suite sur la base de l'état existant à la naissance, atteint finalement le degré de gravité requis justifiant sa prise en charge par l'assurance-invalidité. Selon la jurisprudence, ces dispositions réglementaires sont conformes à la loi (arrêt non publié L. du 18 août 1986; voir aussi, pour les affections congénitales non reconnaissables comme telles à la naissance, l'arrêt RCC 1989 p. 222 ainsi que l'arrêt non publié C. du 7 août 1979).
Aussi la prognathie inférieure congénitale n'est-elle reconnue comme infirmité congénitale que lorsque l'appréciation céphalométrique montre une divergence des rapports sagittaux de la mâchoire mesurée par un angle ANB d'au moins -1o (respectivement +1o et moins combiné à un angle maxillo-basal de 37o et plus, ou de 15o et moins) et lorsque au moins deux paires antagonistes antérieures de la seconde dentition se trouvent en position d'occlusion croisée ou en bout à bout (ch. 210 OIC).
b) En l'espèce, il est constant que la recourante souffre de l'infirmité congénitale figurant au ch. 210 OIC, que l'angle ANB n'avait pas atteint le degré requis pour ouvrir droit aux prestations lorsqu'il avait été mesuré au mois de janvier 1990 (+0,5o), mais qu'il avait atteint cette valeur lors de la mesure effectuée en janvier 1991 (-1o). Par conséquent, c'est à bon droit que l'assurée a été mise au bénéfice des prestations de l'assurance-invalidité (mesures médicales) à ce titre.
c) Dès lors, seul demeure litigieux le point de savoir à partir de quel moment l'intimée a droit aux prestations: depuis le début du traitement (soit en juin 1990, apparemment), depuis le douzième mois précédant la demande de prestations (en novembre 1990), ou depuis l'époque où l'examen médical a établi que le degré d'infirmité requis était atteint (soit en janvier 1991).
3.
a) S'agissant de la fin du droit aux prestations (c'est-à-dire lorsque le traitement a permis de corriger l'infirmité congénitale admise antérieurement par l'assurance-invalidité, au point qu'elle n'atteint plus
BGE 120 V 89 S. 93
le degré de gravité requis), la jurisprudence a admis que le droit aux mesures médicales persistait, conformément d'ailleurs à la pratique administrative, pour autant que le traitement reste indiqué et qu'on puisse encore en attendre une amélioration (
art. 2 et 3 OIC
; RCC 1984 p. 347 consid. 1b; arrêt non publié D. du 4 mai 1984).
En revanche, s'agissant du début du droit à ces mêmes prestations (
art. 2 OIC
), le Tribunal fédéral des assurances n'a pas eu l'occasion de trancher le point de savoir si l'infirmité qui n'avait pas encore atteint le degré de gravité requis à la naissance de l'assuré, mais seulement postérieurement, devait également être considérée comme congénitale déjà lors de son apparition, ou uniquement depuis la réalisation dudit degré figurant dans l'annexe à l'OIC.
b) En l'occurrence, il n'y a pas de raison de traiter différemment les litiges qui pourraient survenir dans les deux situations précitées. Il est en effet conforme au sens et au but de la loi que chaque infirmité congénitale ouvre en principe le droit aux prestations de l'assurance-invalidité, qu'elle soit grave ou non, à l'exception toutefois des cas de peu d'importance.
Ainsi, dès que les manifestations de l'infirmité atteignent, à un moment ou à un autre, le degré de gravité requis ou qu'elles nécessitent de procéder à une intervention chirurgicale, il est logique de les assimiler, dès le début du traitement (
art. 2 al. 1 et 2 OIC
) et jusqu'à la majorité de l'assuré (
art. 3 OIC
), aux infirmités congénitales pures et simples qui ne dépendent pas d'un critère de gravité. Cela est du reste conforme au but de la prise en charge des infirmités congénitales par l'assurance-invalidité, savoir encourager et financer dès le plus jeune âge la correction - plus facile, plus efficace et moins coûteuse qu'ultérieurement - des handicaps assez graves pour être de nature à réduire la capacité de gain de l'assuré à l'âge adulte. Ces impératifs clairs priment l'interprétation historique contraire proposée par l'OFAS. Au demeurant, l'
art. 2 al. 1 et 2 OIC
pose le principe de la rétroactivité de la prise en charge des mesures médicales, depuis le moment où le traitement s'avère nécessaire, même si l'on ne découvre l'infirmité que plus tard (
ATF 98 V 270
-271 consid. 2; RCC 1989 p. 224 consid. 3).
c) Cela étant, l'intimée avait droit aux mesures médicales litigieuses depuis le début du traitement déjà et sans autre limite dans le temps que celle de sa 20e année, même si le degré de gravité fixé par les dispositions réglementaires n'était pas encore atteint à ce moment-là. Le recours est mal fondé.
BGE 120 V 89 S. 94
4.
a) Les premiers juges ont limité le droit à la prise en charge du traitement médical par l'assurance-invalidité aux douze mois précédant la demande de prestations, en vertu de l'art. 48 al. 2, 1re phrase LAI.
On ne saurait cependant partager leur opinion. En effet, selon l'art. 48 al. 2, 2e phrase LAI, les prestations sont allouées pour une période antérieure si l'assuré ne pouvait pas connaître les faits ouvrant droit à prestations et qu'il présente sa demande dans les douze mois dès le moment où il en a eu connaissance.
b) Selon la jurisprudence, la connaissance desdits faits est celle de l'atteinte qui ouvre le droit aux prestations (
ATF 114 V 137
consid. 3b,
ATF 100 V 120
consid. 2c; RCC 1989 p. 49 consid. 2, 1984 p. 420 consid. 1), soit, en l'espèce, le moment à partir duquel l'intimée a été informée que la prognathie avait atteint un angle ANB de -1o. Bien que cet angle fût de +0,5o en janvier 1990 et que le dentiste ou la mère de l'intimée se soit probablement rendu compte du fait que l'infirmité s'aggravait, ce n'est qu'en janvier 1991 qu'un angle ANB de -1o a été effectivement mesuré. Dès lors, on doit admettre que la demande a été introduite dans l'année où l'intimée a eu connaissance de ce fait.
c) Il s'ensuit que l'assurée a droit aux prestations litigieuses dès le début du traitement entrepris en 1990.
5.
a) Selon l'
art. 132 let
. c OJ, le Tribunal fédéral des assurances peut s'écarter des conclusions des parties, à l'avantage ou au détriment de celles-ci, dans la mesure où la décision attaquée concerne l'octroi ou le refus de prestations d'assurance. Mais lorsque la Cour de céans envisage de procéder à une "reformatio in peius" du jugement attaqué, elle attire au préalable l'attention du recourant quant à cette éventualité, et lui donne l'occasion de s'exprimer, cette règle découlant du droit d'être entendu. La partie recourante a alors la possibilité de retirer son pourvoi, afin d'obvier à la menace d'une aggravation de sa situation (
ATF 107 V 23
, 248; cf. aussi
ATF 118 V 182
et les références; ZIMMERLI, Zur reformatio in peius vel melius im Verwaltungsrechtspflegeverfahren des Bundes, Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, pp. 511 ss, 523-525).
b) GRISEL (Traité de droit administratif, p. 934) semble admettre implicitement que "toute partie" doive être informée, à la seule "exclusion de l'autorité inférieure".
La "reformatio in peius" d'un jugement attaqué ne peut intervenir qu'au détriment du recourant (cf. à ce sujet l'arrêt
ATF 113 Ib 221
consid. 1c, la critique de celui-ci parue dans la RJB 125/1989
BGE 120 V 89 S. 95
pp. 393-394, ainsi que GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., pp. 249 ss, et ZIMMERLI, op.cit., p. 511).
En l'espèce, le recours a été interjeté par l'OFAS, à qui la loi confère la qualité de "partie" au procès devant le Tribunal fédéral des assurances (
art. 132 let
. c OJ et 6 PA). Toutefois, si l'autorité fédérale de surveillance est habilitée à recourir contre un jugement de première instance (en l'occurrence, en vertu des
art. 103 let. b OJ
, 202 RAVS et 89 RAI), c'est précisément pour lui permettre d'assurer - dans l'intérêt public - une application saine et uniforme du droit public fédéral, mais nullement pour défendre ses propres intérêts (
ATF 114 V 242
consid. 3b et les références,
ATF 113 Ib 221
consid. 1b; RCC 1989 p. 490 consid. 1; GYGI, op.cit., p. 164; FF 1925 II 238-240).
Cela étant, on ne se trouve pas en présence d'un cas de "reformatio in peius" au sens habituel du terme (cf. ZIMMERLI, op.cit., p. 511), car la réforme envisagée ne se fera pas "au détriment" de l'OFAS recourant (
art. 62 PA
), ce dernier n'ayant pas d'intérêt personnel à l'issue du litige.
c) Par conséquent, il n'y a pas lieu d'informer l'OFAS de l'intention de la Cour de céans de réformer le jugement attaqué en faveur de l'intimée. Il en va de même, s'agissant de la caisse de compensation, attendu qu'elle n'est pas partie au procès en instance fédérale.
| null |
nan
|
fr
| 1,994 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
2419b7ee-99e6-4178-9e51-ab7e9a99afb4
|
Urteilskopf
91 I 382
62. Urteil vom 22. Dezember 1965 i.S. Sacher gegen Obergericht des Kantons Aargau.
|
Regeste
Verlust des Schweizerbürgerrechts bei Geburt im Ausland. Übergangsrecht.
Art. 57 Abs. 3 BüG
.
1. Der von einem im Ausland geborenen Schweizer abstammende, selber ebenfalls im Ausland geborene Schweizerbürger, der noch eine andere Staatsangehörigkeit besass und beim Inkrafttreten des BüG (1.1.1953) mehr als 22 Jahre alt war, verlor, sofern er die in
Art. 10 BüG
vorgesehene Meldung oder Erklärung nicht innerhalb eines Jahres abgab, das Schweizerbürgerrecht auch dann, wenn er die Bestimmungen des BüG damals nicht kannte; solche Unkenntnis ist kein Hinderungsgrund im Sinne von
Art. 10 Abs. 4 BüG
(Erw. 3).
2. Dagegen erstreckte sich dieser Verlust nicht auf seine bei Inkrafttreten des BüG noch unmündigen Kinder; für diese gilt die Verwirkungsbestimmung des
Art. 10 BüG
, wonach das Schweizerbürgerrecht mangels Meldung oder Erklärung mit der Vollendung des 22. Lebensjahres verloren geht (Erw. 6).
|
Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 91 I 382 S. 383
A.-
Der am 23. November 1818 in Zuzgen (Kt. Aargau) als Bürger dieser Gemeinde geborene Friedrich Sacher wanderte in jungen Jahren nach Freiburg i. Br. (Deutschland) aus, erwarb dort die deutsche Staatsangehörigkeit und verheiratete sich am 23. September 1843 mit Anna Bell. Sein Sohn Otto Friedrich, geb. 8. Mai 1845, blieb in Freiburg und verheiratete sich dort am 27. Juli 1871 mit Sophie Klott. Der aus dieser Ehe hervorgegangene, am 4. April 1872 geborene Eugen Otto Sacher blieb ebenfalls in Freiburg und verehelichte sich dort am 25. Mai 1907 mit Maria Antonie Kuhm. Ihr Sohn Friedrich Otto Sacher, geb. 7. November 1912, zog nach Karlsruhe und verheiratete sich daselbst am 6. Januar 1938 mit der deutschen Staatsangehörigen Ruth Elisabeth Schneider. Aus dieser Ehe sind fünf Kinder hervorgegangen:
Hermann Otto, geb. 11. November 1938
Hans Bernhard, geb. 22. Mai 1941
Maria Elisabeth, geb. 3. Juli 1942
Gabriele Ruth, geb. 3. Juni 1945
Georg Christian, geb. 17. August 1949.
BGE 91 I 382 S. 384
Am 28. November 1963 stellte Friedrich Otto Sacher beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) für sich, seine Ehefrau und seine fünf Kinder das Gesuch um Wiedereinbürgerung in der Schweiz und bemerkte dazu, dass das Gesuch bezüglich seiner vier letzten Kinder als Meldung im Sinne von
Art. 10 BüG
zu gelten habe. Das EJPD antwortete mit Schreiben vom 18. Dezember 1963, seiner Auffassung nach habe der Gesuchsteller samt seiner Ehefrau und allen Kindern das Schweizerbürgerrecht (gemäss
Art. 57 Abs. 3 BüG
) durch Verwirkung verloren; auf das Wiedereinbürgerungsgesuch, das wenig Aussicht auf Gutheissung habe, werde erst nach Abklärung der Verwirkungsfrage eingetreten.
Am 8. April 1964 siedelte Friedrich Otto Sacher mit der Ehefrau und den drei jüngsten Kindern nach Schwyz über und trat am dortigen Kollegium eine Stelle als Lehrer für Mathematik und Physik an.
Am 29. September 1964 ersuchte er die Justizdirektion des Kantons Aargau, ihn, seine Ehefrau und seine Kinder als Schweizerbürger anzuerkennen, wurde aber abgewiesen.
Darauf reichten Friedrich Otto Sacher, seine Ehefrau und seine fünf Kinder beim Obergericht des Kantons Aargau Klage ein mit dem Antrag auf Feststellung, dass sie im Besitze des Ortsbürgerrechts der Gemeinde Zuzgen und damit auch der aargauischen Staatsbürgerschaft sowie des Schweizerbürgerrechts seien.
Das Obergericht wies die Klage mit Urteil vom 11. Juni 1965 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der 1912 geborene Friedrich Otto Sacher habe sich erst nach dem 31. Dezember 1953 bei einer schweizerischen Behörde gemeldet und deshalb gemäss
Art. 57 Abs. 3 BüG
das Schweizerbürgerrecht Ende 1953 verloren. Dass er, wie ohne weiteres zu glauben sei, die Bestimmungen des BüG bis zum Jahre 1963 nicht gekannt habe, stelle keinen Hinderungsgrund im Sinne von
Art. 10 Abs. 4 BüG
dar; diese Bestimmung sei nur anwendbar, wenn jemand die Meldung oder Erklärung abgeben wollte, hieran aber gegen seinen Willen aus irgendeinem Grunde verhindert worden sei. Habe er aber das Schweizerbürgerrecht verwirkt, so gelte dies auch für seine Ehefrau, die eine gebürtige Ausländerin und nur durch Heirat Schweizerin geworden sei. Das BüG sage zwar nichts über die Erstreckung der Verwirkung auf die Ehefrau, doch ergebe sich diese Erstreckung aus Sinn und Geist der
Art. 10 und 57 BüG
klar; die gegenteilige Auslegung würde zu unsinnigen Ergebnissen
BGE 91 I 382 S. 385
führen, indem der gebürtige Schweizer das Schweizerbürgerrecht verlieren, die gebürtige Ausländerin es dagegen behalten würde. Die am 28. November 1963 für die Kinder eingereichte Erklärung, das Schweizerbürgerrecht beibehalten zu wollen, sei schon deshalb ungültig, weil
Art. 10 Abs. 1 BüG
voraussetze, dass der Vater des Erklärenden bei Abgabe der Erklärung noch Schweizerbürger sei; das treffe hier aber nicht zu, da Friedrich Otto Sacher das Schweizerbürgerrecht, wie dargetan, Ende 1953 verloren habe. Wollte man nicht so weit gehen und es genügen lassen, wenn der Vater des Erklärenden bei dessen Geburt das Schweizerbürgerrecht noch besass, so wäre die Klage der Kinder deshalb abzuweisen, weil mit der Verwirkung des Schweizerbürgerrechts des Vaters gleichzeitig auch das Bürgerrecht seiner damals alle noch unmündigen Kinder verwirkt sei. Das BüG sage zwar auch über die Erstreckung der Verwirkung auf unmündige Kinder nichts, doch müsse diese Erstreckung aus den gleichen Gründen wie bei der Ehefrau bejaht werden. Es wäre unverständlich, wenn das Bürgerrecht des Vaters mangels Beziehungen zur Schweiz verwirke, nicht dagegen das Bürgerrecht der Kinder, obwohl deren Beziehungen zur Schweiz naturgemäss nicht stärker, sondern im Gegenteil noch loser seien als diejenigen des Vaters.
B.-
Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde stellen Friedrich Otto Sacher, seine Ehefrau und seine fünf Kinder den Antrag, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 11. Juni 1965 aufzuheben und festzustellen, dass die Beschwerdeführer das Ortsbürgerrecht der Gemeinde Zuzgen und damit die aargauische Staatsbürgerschaft sowie das Schweizerbürgerrecht besitzen. Sie werfen dem Obergericht Verletzung der
Art. 10 und 57 BüG
vor. Die Beschwerdebegründung ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
C.-
Das Obergericht des Kantons Aargau hat, unter Festhalten an den Ausführungen des angefochtenen Entscheids, auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.
Das EJPD beantragt Gutheissung der Beschwerde in bezug auf Maria Elisabeth, Gabriele Ruth und Georg Christian Sacher und Abweisung in bezug auf die übrigen Beschwerdeführer.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf Grund der mit der Klage eingereichten Urkunden steht fest, dass der Kläger Friedrich Otto Sacher in direkter
BGE 91 I 382 S. 386
Linie von Friedrich Sacher abstammt, der im Jahre 1818 in Zuzgen als Bürger dieser Gemeinde geboren, um 1840 nach Freiburg i. Br. ausgewandert und dort deutscher Staatsangehöriger geworden ist. Obwohl dessen in Deutschland gebliebene Nachkommen in die heimatlichen Register nicht eingetragen worden sind, haben sie das Bürgerrecht der Gemeinde Zuzgen und des Kantons Aargau beibehalten, da es nach dem im Schreiben der aargauischen Justizdirektion vom 29. Oktober 1964 erwähnten, von 1818 bis 1848 geltenden kantonalen Recht und dann nach Bundesrecht unverlierbar war und keiner der Nachkommen darauf verzichtet hat. Es ist daher davon auszugehen, dass alle Beschwerdeführer am 1. Januar 1953, beim Inkrafttreten des BüG, Schweizerbürger waren.
2.
Die BV von 1874 (Art. 44 Abs. 1), wie schon diejenige von 1848 (Art. 43 Abs. 1), gewährleistete die Unverlierbarkeit des Schweizerbürgerrechts, indem sie den Kantonen verbot, einen Kantonsbürger des Bürgerrechts verlustig zu erklären. Der aus der Revision von 1928 hervorgegangene neue
Art. 44 BV
enthält dieses Verbot nicht mehr und bestimmt, dass die Bedingungen nicht nur für die Erteilung, sondern auch für den Verlust des Schweizerbürgerrechts durch die Bundesgesetzgebung aufgestellt werden (Abs. 2). Damit wurde dem Bund die Kompetenz eingeräumt, den Verlust des Schweizerbürgerrechts insbesondere auch anzuordnen für Personen, die im Ausland wohnen, eine ausländische Staatsangehörigkeit besitzen und keine inneren Beziehungen mehr zur Schweiz haben (BURCKHARDT, Kommentar zur BV, S. 385). Von dieser Möglichkeit wurde beim Erlass des BüG in zweifacher Hinsicht Gebrauch gemacht. Gemäss
Art. 10 Abs. 1 BüG
verwirkt das im Ausland geborene Kind eines ebenfalls im Ausland geborenen Schweizerbürgers, das noch eine andere Staatsangehörigkeit besitzt, das Schweizerbürgerrecht mit der Vollendung des 22. Lebensjahres, wenn es bis dahin nicht einer schweizerischen Behörde gemeldet worden ist oder selber eine auf Beibehaltung des Schweizerbürgerrechts gerichtete Erklärung abgegeben hat. Da diese Bestimmung, wie das BüG überhaupt, keine rückwirkende Kraft hat (
Art. 57 Abs. 1 BüG
), hätten schweizerisch-ausländische Doppelbürger, die der Schweiz völlig entfremdet sind, jedoch beim Inkrafttreten des BüG schon 22 Jahre alt waren, bis zu ihrem Ableben das Schweizerbürgerrecht behalten, und auch ihre nach dem Inkrafttreten geborenen Kinder wären, unter Vorbehalt der Verwirkung
BGE 91 I 382 S. 387
nach Art. 10, Schweizerbürger geworden. Um dies zu verhindern, bestimmt
Art. 57 Abs. 3 BüG
, dass Personen, die bei Inkrafttreten des BüG mehr als 22 Jahre alt sind oder innerhalb eines Jahres das 22. Lebensjahr vollenden und für die die Voraussetzungen des Art. 10 erfüllt sind, das Schweizerbürgerrecht verlieren, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres die dort vorgesehene Meldung oder Erklärung abgeben.
3.
Der Beschwerdeführer Friedrich Otto Sacher ist in der dritten Generation im Ausland geboren und besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit, erfüllt somit alle Voraussetzungen des
Art. 10 BüG
. Da er beim Inkrafttreten des BüG 40 Jahre alt war, trifft auf ihn
Art. 57 Abs. 3 BüG
zu. Um sein Schweizerbürgerrecht beizubehalten, hätte er somit im Laufe des Jahres 1953 die in
Art. 10 BüG
vorgesehene Meldung oder Erklärung abgeben müssen. Das hat er unterlassen. Er hat erst am 28. November 1963 eine Erklärung abgegeben, die in diesem Sinne ausgelegt werden kann. Er macht indes als Hinderungsgrund im Sinne von
Art. 10 Abs. 4 BüG
geltend, er sei durch Unkenntnis des Gesetzes verhindert gewesen, sich früher zu melden.
Nach dem auch im Rahmen der Übergangsbestimmung von Art. 57 Abs. 3 anwendbaren Abs. 4 des
Art. 10 BüG
kann derjenige, der gegen seinen Willen die Meldung oder Erklärung nach Abs. 1 nicht rechtzeitig abgeben konnte, sie gültig noch innerhalb eines Jahres nach Wegfall des Hinderungsgrundes abgeben. Schon der Wortlaut dieser Bestimmung steht der in der Beschwerde vertretenen Auslegung entgegen. "Gegen seinen Willen" unterlässt die Meldung oder Erklärung nur, wer den Willen, sie abzugeben, hatte, und das setzt voraus, dass er die Möglichkeit, auf diese Weise sein Schweizerbürgerrecht zu erhalten, kannte. Für diese Auslegung spricht auch die Entstehungsgeschichte. Der bundesrätliche Entwurf des BüG enthielt noch keine dem Abs. 4 des Art. 10 entsprechende Bestimmung. Sie wurde von der Kommission des Nationalrates aufgenommen, wobei der zunächst vorgeschlagene Ausdruck "mit Gewalt verhindert" durch die Worte "gegen seinen Willen" ersetzt wurde, um die Anwendung nicht auf den Fall des physischen Zwangs zu beschränken (Protokoll der Sitzung vom 10. September 1951 S. 26/7). Im Nationalrat erklärten beide Berichterstatter, dieser Zusatz trage dem Umstand Rechnung, dass ein Schweizer in den totalitären Verhältnissen der heutigen Zeit durch moralischen, physischen oder materiellen Zwang gehindert sein könnte, seine
BGE 91 I 382 S. 388
Meldung oder Erklärung rechtzeitig abzugeben (StenBull NatR 1951 S. 801/2). Daraus geht klar hervor, dass der Gesetzgeber nur die Verhinderung durch Zwang im Auge hatte. Davon, dass auch Unkenntnis des Gesetzes als Hinderungsgrund in Betracht käme, war nie die Rede. Ihre Berücksichtigung würde dem Sinn und Zweck des
Art. 10 BüG
, der den Verlust des Schweizerbürgerrechts beim Fehlen jeder innern Beziehung zur Schweiz herbeiführen will, strikte zuwiderlaufen, denn die Unkenntnis des BüG ist, angesichts der heutigen Information und des vor und nach Erlass des BüG bekundeten Interesses der Auslandschweizerkreise an der neuen Ordnung des Bürgerrechts, gerade ein Beweis für das Fehlen jeder Beziehung zur Schweiz.
Friedrich Otto Sacher hat somit sein Schweizerbürgerrecht Ende 1953 verloren. Seine Erklärung vom 28. November 1963 vermag hieran nichts mehr zu ändern, und seine Beschwerde ist unbegründet.
4.
In der Beschwerde wird ausdrücklich anerkannt, dass die Ehefrau Ruth Elisabeth Sacher-Schneider bürgerrechtlich das Schicksal des Ehemanns teile und ihr das Schweizerbürgerrecht versagt bleiben müsse, wenn sein Bestehen beim Ehemann verneint werde. Damit hat sie für den nun eingetretenen Fall, dass die Beschwerde des Ehemanns unbegründet ist, auf die im Beschwerdebegehren verlangte Feststellung, dass sie Schweizerbürgerin sei, verzichtet.
5.
Die Beschwerdeführer Hermann Otto und Hans Bernhard Sacher sind am 11. November 1938 bzw. 22. Mai 1941 geboren. Sie fielen daher nicht unter die Übergangsbestimmung des Art. 57 Abs. 3, sondern, als vierte Auslandschweizergeneration, unter
Art. 10 BüG
. Selbst wenn die Gründe, aus denen die Vorinstanz allen Kindern das Recht zur Abgabe der Erklärung, das Schweizerbürgerrecht beibehalten zu wollen, abspricht, nicht zutreffen sollten, so hätten diese beiden Beschwerdeführer ihr durch Abstammung erworbenes Schweizerbürgerrecht deshalb gemäss
Art. 10 Abs. 1 BüG
durch Verwirkung verloren, weil sie erstmals mit dem an das EJPD gerichteten Schreiben vom 28. November 1963, d.h. nach Vollendung ihres 22. Lebensjahres, einer schweizerischen Behörde gemeldet worden sind und sie sich ebenso wenig wie ihr Vater auf den Abs. 4 des Art. 10 berufen können. Auch ihre Beschwerde ist daher abzuweisen.
6.
Soweit sich die Meldung vom 28. November 1963 auf Maria Elisabeth, Gabriele Ruth und Georg Christian Sacher
BGE 91 I 382 S. 389
bezog, war sie rechtzeitig, da diese damals das 22. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten. Es ist daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen, unter denen
Art. 10 Abs. 1 BüG
einen Anspruch auf Beibehaltung des Schweizerbürgerrechts gibt, bei diesen Beschwerdeführern aus einem andern Grunde nicht erfüllt sind.
a) Nach Auffassung des Vorinstanz setzt
Art. 10 Abs. 1 BüG
voraus, dass der unmittelbare Vorfahre des Ansprechers im Zeitpunkt, in dem dieser gemeldet wird oder selber die Meldung oder Erklärung abgibt, noch Schweizerbürger sei, was hier nicht zugetroffen habe. Dieser Auslegung kann nicht beigepflichtet werden. Der Ausdruck "das im Ausland geborene Kind eines Schweizerbürgers" bezieht sich offensichtlich darauf, dass das Kind sein Schweizerbürgerrecht durch Abstammung erworben hat, d.h. dass der Vater (oder in gewissen Fällen die Mutter; vgl. Art. 1 lit. b, 5 Abs. 1 und 10 Abs. 2 BüG) zur Zeit der Geburt das Schweizerbürgerrecht besessen hat. Wenn er es in der Folge verloren hat, so schliesst jener Wortlaut an sich nicht aus, dass die Kinder das durch Abstammung erworbene Schweizerbürgerrecht beibehalten können. Das steht ausser Zweifel bei Kindern, die im Zeitpunkt, wo der Vater das Schweizerbürgerrecht verliert, schon volljährig waren und deshalb durch diesen Verlust nicht berührt werden konnten. Ernstlich fragen kann sich nur, wie es sich verhält, wenn die Kinder in diesem Zeitpunkt noch unmündig waren, wie es hier bei den drei jüngeren Kindern der Fall war.
b) Das führt zur Frage, ob die Verwirkung des Schweizerbürgerrechts nur denjenigen, bei dem die Voraussetzungen dafür vorliegen, trifft oder sich auch auf seine minderjährigen Kinder erstreckt. Diese Frage kann sich sowohl im Rahmen des hier anwendbaren
Art. 57 Abs. 3 BüG
stellen wie auch im Rahmen des Art. 10, letzteres dann, wenn ein Schweizer (oder in gewissen Fällen eine Schweizerin) vor Vollendung des 22. Lebensjahres Vater (bzw. Mutter) geworden und für ihn bis dahin keine Meldung oder Erklärung im Sinne des Art. 10 abgegeben worden ist. Hier ist nur zu prüfen, ob sich die in der Übergangsbestimmung von
Art. 57 Abs. 3 BüG
angeordnete Verwirkung auch auf unmündige Kinder erstreckt.
Das Bundesgericht hat dies bereits im nicht veröffentlichten Urteil vom 17. September 1964 i.S. EJPD c. Sciarone verneint. Von dieser nun auch vom EJPD als richtig anerkannten Auffassung abzuweichen, besteht kein Anlass.
Art. 57 Abs. 3 BüG
BGE 91 I 382 S. 390
bestimmt ebensowenig wie Art. 10, dass sich die beim Familienhaupt eingetretene Verwirkung des Schweizerbürgerrechts auf seine unmündigen Kinder erstrecke. Auch die Gesetzesmaterialien enthalten keine Anhaltspunkte für eine Auslegung in diesem Sinne; dem Gesetzgeber scheint die Frage entgangen zu sein. Der Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der engeren Familie, der das schweizerische Recht bisher beherrschte (
Art. 54 Abs. 4 BV
, 161 Abs. 1 und 270 ZGB), erleidet im BüG zu viele Ausnahmen (vgl. Art. 5, 8, 9, 19, 20, 22, 32, 33, 43 und 44), als dass aus diesem Grundsatz abgeleitet werden könnte, dass sich die Verwirkung nach Art. 57 Abs. 3 auf die unmündigen Kinder erstrecke. Insbesondere folgt daraus, dass die unmündigen, unter elterlicher Gewalt stehenden Kinder des Entlassenen grundsätzlich in die Entlassung einbezogen werden (Art. 44 Abs. 1), nicht, dass sich auch die Verwirkung auf diese Kinder erstrecken muss, da es sich bei der Entlassung und der Verwirkung, wie bereits im Urteil Sciarone ausgeführt wurde, um zwei ganz verschiedene Einrichtungen handelt. Wenn es sich rechtfertigen mag, dem Familienhaupt die Verfügung über seine unmündigen Kinder in dem Sinne einzuräumen, dass er mit seiner eigenen Entlassung aus dem Schweizerbürgerrecht auch diejenige seiner Kinder herbeiführen kann, so heisst das noch nicht, dass auch seine Nachlässigkeit oder Gesetzesunkenntnis, auf die insbesondere im Falle von
Art. 57 Abs. 3 BüG
der Verlust seines Schweizerbürgerrechts häufig zurückzuführen sein wird, den Verlust des Schweizerbürgerrechts seiner Kinder zur Folge haben muss.
Art. 10 BüG
enthält eine Ausnahme von dem seit 1848 ausnahmslos geltenden Grundsatz der Unverlierbarkeit des Schweizerbürgerrechts, und Art. 57 Abs. 3 ist eine diese Ausnahmebestimmung für die Übergangszeit ergänzende Sondervorschrift. Angesichts dieses doppelten Ausnahmecharakters von
Art. 57 Abs. 3 BüG
und seiner grossen Tragweite (Verlust des angestammten Schweizerbürgerrechts) erscheint es als geboten, bei der Auslegung nicht über den Wortlaut hinauszugehen und die Erstreckung der Verwirkung auf die unmündigen Kinder der darunter fallenden Personen abzulehnen. Hiegegen bestehen umsoweniger Bedenken, als auf diese Kinder die Verwirkungsbestimmung des
Art. 10 BüG
zutrifft.
Art. 10 und 57 Abs. 3 BüG
ergeben, nach ihrem Wortlaut ausgelegt, zusammen eine geschlossene, durchaus sinnvolle und befriedigende Ordnung des Inhalts, dass jede als
BGE 91 I 382 S. 391
Schweizerbürger geborene Person das Recht hat, sich nach ihrem eigenen freien Willen über die Beibehaltung des Schweizerbürgerrechts zu entscheiden, und zwar, sofern sie bei Inkrafttreten des Gesetzes 22 Jahre alt ist oder es im ersten Jahre nachher wird, innerhalb dieses Jahres (Art. 57 Abs. 3), sonst bis zur Vollendung ihres 22. Lebensjahres (Art. 10). Die im angefochtenen Entscheid vertretene Auslegung von
Art. 57 Abs. 3 BüG
erscheint auch deshalb als stossend, weil sie zur Folge hätte, dass Geschwister, je nachdem sie im Zeitpunkt, in dem ihr Vater das Schweizerbürgerrecht verlor, mündig oder unmündig waren, inbezug auf die Verwirkung ihres Bürgerrechts verschieden behandelt würden, wofür keine sachlichen Gründe ersichtlich sind. Nicht schlüssig ist die Überlegung des Obergerichts, dass die Erstreckung der Verwirkung auf die unmündigen Kinder deshalb dem Sinne von
Art. 57 Abs. 3 BüG
entspreche, weil ihre Beziehungen zur Schweiz naturgemäss noch loser seien als diejenigen ihres Vaters. Mag dies auch häufig zutreffen, so ist es doch durchaus möglich und wohl nicht selten, dass Kinder sich enger mit der angestammten Heimat verbunden fühlen und ein grösseres Interesse für sie haben als ihr Vater. Übrigens genügt für die Beibehaltung des Schweizerbürgerrechts die blosse Meldung oder Erklärung im Sinne von
Art. 10 BüG
ohne Rücksicht auf das Bestehen einer innern Bindung zur Schweiz, weshalb es nicht angeht, aus theoretischen Annahmen über die Stärke dieser Bindung den Schluss zu ziehen, dass sich die Verwirkung auf die unmündigen Kinder erstrecke.
c) Geht man davon aus, dass die drei jüngeren Kinder Sacher das Schweizerbürgerrecht Ende 1953, als ihr Vater es gemäss
Art. 57 Abs. 3 BüG
verwirkte, nicht verloren haben, so besitzen sie es noch heute, da sie von ihrem Vater mit Schreiben vom 28. November 1963 dem EJPD im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 BüG
gemeldet worden sind. Dass Maria Elisabeth Sacher damals schon volljährig war, ist bedeutungslos. Nach
Art. 10 Abs. 3 BüG
kann es nicht zweifelhaft sein, dass ein Vater die nach Abs. 1 erforderliche Meldung auch für ein volljähriges Kind abgeben kann, zumal die in Abs. 3 enthaltene Aufzählung dessen, was als genügende Meldung anzuerkennen ist, nicht abschliessend ist, wie sich aus dem Ausdruck "namentlich" klar ergibt (vgl. auch die Botschaft zum BüG, BBl 1951 II 693, sowie StenBull. NatR 1951 S. 802). Sollte die schweizerische Behörde, bei der eine mündige Person durch einen Dritten
BGE 91 I 382 S. 392
gemeldet wird, am Einverständnis derselben zweifeln, so mag sie sich durch eine Anfrage bei der gemeldeten Person vergewissern, ob sie ihr Schweizerbürgerrecht wirklich beibehalten will.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde der Ehegatten Friedrich Otto und Ruth Elisabeth Sacher-Schneider, des Hermann Otto Sacher und des Hans Bernhard Sacher wird abgewiesen. Die Beschwerde der Maria Elisabeth Sacher, der Gabriele Ruth Sacher und des Georg Christian Sacher wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 11. Juni 1965 insoweit, als er sich auf diese drei Beschwerdeführer bezieht, aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführer Maria Elisabeth Sacher, Gabriele Ruth Sacher und Georg Christian Sacher das Schweizerbürgerrecht und die Bürgerrechte des Kantons Aargau und der Gemeinde Zuzgen besitzen.
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public_law
|
nan
|
de
| 1,965 |
CH_BGE
|
CH_BGE_001
|
CH
|
Federation
|
241b9724-212a-4582-94d9-db36dff41143
|
Urteilskopf
138 III 593
88. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Bezirksamt A. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_607/2012 vom 5. September 2012
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Regeste
Fürsorgerische Freiheitsentziehung im Anschluss an Massnahmen des Jugendstrafrechts.
Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (
Art. 397a Abs. 1 ZGB
) zur Behandlung der Geisteskrankheit mit Blick auf den Wegfall einer entsprechenden Massnahme des Jugendstrafrechts (
Art. 10 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 JStG
i.V.m.
Art. 19 Abs. 2 und 3 JStG
). Überprüfung der Rechts- und Verhältnismässigkeit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung bei sexuellem Sadismus und einer Persönlichkeitsstörung vom antisozialen Typus (E. 2-9).
|
Sachverhalt
ab Seite 594
BGE 138 III 593 S. 594
A.
A.a
X. (geb. 17. August 1990) erkletterte am 10. Februar 2008 den Flachdachvorbau eines Solariums und gelangte durch ein Dachflächenfenster in das Innere der Liegenschaft. Dort verging er sich mehrmals an einer Prostituierten und tötete sie.
A.b
Wegen dieser Taten erkannte das Jugendgericht X. namentlich des Mordes (
Art. 112 StGB
), der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB) und der Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB) für schuldig und verurteilte ihn zu einem Freiheitsentzug von vier Jahren. Ferner ordnete das Gericht gestützt auf Art. 10 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1) eine Unterbringung in einer geschlossenen Anstalt sowie gestützt auf
Art. 10 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 JStG
eine in der Anstalt durchzuführende "ambulante Behandlung" der bei X. bestehenden psychischen Störung an.
B.
B.a
Am 7. Mai 2012 beantragte die Jugendanwaltschaft Aargau dem Bezirksamt A., X. nach Vollendung des 22. Altersjahres am 17. August 2012 in einer geeigneten und insbesondere gesicherten Einrichtung unterzubringen und ihn dort zu behandeln.
B.b
Am 20. Juni 2012 verfügte das Bezirksamt über X. eine fürsorgerische Freiheitsentziehung gestützt auf
Art. 397a ff. ZGB
und ordnete die Überweisung des Betroffenen vom Massnahmenzentrum für junge Erwachsene in die Jugendvollzugsanstalt (JVA) A., Sicherheitstrakt (SITRAK) II sowie die dortige Zurückbehaltung an (Ziff. 1 und 2). Die Anstaltsleitung wurde angewiesen, X. seiner psychischen Beeinträchtigung entsprechend zu behandeln, resp. die bereits im Massnahmenzentrum für junge Erwachsene laufende intensive persönlichkeitszentrierte und deliktorientierte forensische Psychotherapie weiterzuführen.
B.c
Mit Urteil vom 6. August 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die gegen die fürsorgerische Freiheitsentziehung erhobene Beschwerde von X. ab.
C.
X. (Beschwerdeführer) hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die JVA A. anzuweisen, ihn aus der Anstalt zu entlassen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
BGE 138 III 593 S. 595
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im vorliegenden Fall hat das Jugendgericht am 24. November 2011 gestützt auf
Art. 10 Abs. 1 und
Art. 15 Abs. 1 JStG
die Unterbringung des Beschwerdeführers in einer geschlossenen Anstalt sowie gestützt auf
Art. 10 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 JStG
eine in der Anstalt durchzuführende "ambulante Behandlung" der beim Beschwerdeführer bestehenden psychischen Störung angeordnet. Nach
Art. 19 Abs. 2 JStG
enden diese Massnahmen mit der Vollendung des 22. Altersjahres des Betroffenen. Ist der Wegfall einer Schutzmassnahme für den Betroffenen selbst oder für die Sicherheit Dritter mit schwer wiegenden Nachteilen verbunden und kann diesen nicht auf andere Weise begegnet werden, so beantragt die Vollzugsbehörde rechtzeitig die Anordnung geeigneter vormundschaftlicher Massnahmen (
Art. 19 Abs. 3 JStG
). Die Jugendanwaltschaft hat um Anordnung entsprechender Massnahmen gegenüber dem Beschwerdeführer ersucht, das Bezirksamt hat eine fürsorgerische Freiheitsentziehung gestützt auf
Art. 397a Abs. 1 ZGB
verfügt und das Verwaltungsgericht hat diesen Akt mit dem angefochtenen Urteil geschützt. Im Folgenden gilt es somit zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine fürsorgerische Freiheitsentziehung gegeben sind.
3.
Eine mündige oder entmündigte Person darf wegen Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunksucht, anderen Suchterkrankungen oder schwerer Verwahrlosung in einer geeigneten Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders erwiesen werden kann (
Art. 397a Abs. 1 ZGB
). Die Einweisung bzw. die Zurückbehaltung in einer Anstalt gestützt auf
Art. 397a Abs. 1 ZGB
erfordert, dass die betroffene Person infolge der im Gesetz umschriebenen Schwächezustände persönlicher Fürsorge bedarf, die ihr nur in einer Anstalt gewährt werden kann (
BGE 114 II 213
E. 5 S. 217 f.; siehe zum Ganzen:
BGE 134 III 289
E. 4 S. 292 ff.). Die in
Art. 397a Abs. 1 ZGB
enthaltene Aufzählung der Schwächezustände ist abschliessend (Botschaft vom 17. August 1977 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] und den Rückzug des Vorbehaltes zu Artikel 5 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BBl 1977 III 1, 26 Ziff. 212.2). Insbesondere sieht das Gesetz keine fürsorgerische Freiheitsentziehung allein wegen Fremdgefährdung vor (vgl. dazu insbesondere auch EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 1995, N. 340 zu
Art. 397a ZGB
; THOMAS GEISER, in:
BGE 138 III 593 S. 596
Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 26 zu
Art. 397a ZGB
). Zu berücksichtigen ist ferner die Belastung, welche die Person für ihre Umgebung bedeutet (
Art. 397a Abs. 2 ZGB
). Nach der ausdrücklichen Vorschrift des
Art. 397a Abs. 3 ZGB
muss die von der fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffene Person entlassen werden, sobald ihr Zustand es erlaubt.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, laut den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen könne er selbst für sich sorgen; er sei damit nicht fürsorgebedürftig, respektive leide nicht an einem Schwächezustand im Sinn von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
. Vorliegend werde der Schutz der Allgemeinheit vor seiner Fremdgefährlichkeit als Hauptgrund für die fürsorgerische Freiheitsentziehung betrachtet, was indes mit
Art. 397a Abs. 1 ZGB
nicht zu vereinbaren sei. Die angeordnete Massnahme verletze damit
Art. 31 BV
und
Art. 5 EMRK
.
4.2
Das Verwaltungsgericht hält in der Tat dafür, mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung solle die Allgemeinheit vor dem Beschwerdeführer geschützt werden, von dem weiterhin ein erhebliches Rückfallrisiko ausgehe. Diese Ausführungen beziehen sich indes auf das
Fürsorgebedürfnis
des Beschwerdeführers. Mit Bezug auf das Erfordernis des
Schwächezustandes
gelangt das Verwaltungsgericht an anderer Stelle aufgrund der Akten, insbesondere des psychiatrischen Gutachtens von Dr. med. E. vom 15. Juli 2010 und des Ergänzungsgutachtens von Dr. med. F. vom 29. September 2011, des Verlaufsberichts des Massnahmenzentrums für junge Erwachsene vom 6. Juni 2012 und der Aussagen des behandelnden Therapeuten in tatsächlicher Hinsicht zum Schluss, der Beschwerdeführer leide an einer psychischen Erkrankung, nämlich an einem sexuellen Sadismus (DSM-IV: 302.84 und ICD-10: F65.5) sowie an einer Persönlichkeitsstörung vom antisozialen Typus (DSM-IV: 301.6 und ICD-10: F60.2). Laut Verwaltungsgericht wird dieser Befund von den Angaben des Beschwerdeführers bestätigt, wonach er sich nach wie vor von seinen sadistischen Phantasien befangen zeigt und auf Befragen hin das Rückfallrisiko für vergleichbare Taten wie jene vom 10. Februar 2008 mit 40 % bezeichnet. Das Verwaltungsgericht schliesst aus den berücksichtigten tatsächlichen Angaben in rechtlicher Hinsicht, das Verhalten des Beschwerdeführers sei nach wie vor als abwegig und grob befremdend zu werten, womit eine Geisteskrankheit gemäss ZGB zu bejahen sei (zum Begriff:
BGE 118 II 254
E. 4a S. 260 f.). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was
BGE 138 III 593 S. 597
die tatsächlichen Feststellungen bzw. die rechtliche Schlussfolgerung der Vorinstanz infrage stellte. Damit aber ist entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers ein Schwächezustand im Sinn von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
erstellt.
5.
5.1
Das Verwaltungsgericht geht wie erwähnt von einem
erheblichen Rückfallrisiko
(negative Legalprognose) aus. Der Beschwerdeführer bringt gegen diese Feststellung, die namentlich auf einer Beurteilung des behandelnden Arztes gründet, nichts vor, was diese Schlussfolgerung als willkürlich bzw. sonst wie gegen Bundesrecht verstossend erscheinen liesse. Wie bereits erwähnt (E. 4.2 hiervor) hält das Verwaltungsgericht aufgrund dieser Feststellung dafür, mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung solle die Allgemeinheit vor dem Beschwerdeführer geschützt werden, indem er die für die Reduktion des Rückfallrisikos erforderliche Behandlung in einer geeigneten Institution erhalte.
5.2
Es sei an dieser Stelle auf die Ausführungen des aktualisierten Massnahmeberichts vom 6. Juni 2012 des Massnahmenzentrums für junge Erwachsene verwiesen, wonach das Rückfallrisiko im Fall des geisteskranken Beschwerdeführers unverändert "als deutlich bis sehr hoch" eingestuft wird. Tatsächlich ergibt sich aus dem Fremdgefährdungspotenzial eines Geisteskranken fast zwangsläufig ein Beistands- und Fürsorgebedürfnis: Wer die Sicherheit anderer bedroht, ist persönlich schutzbedürftig (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 1984, N. 95 zu
Art. 369 ZGB
). Dieser Auffassung ist jedenfalls im vorliegenden Fall zuzustimmen, indem vom Beschwerdeführer nach wie vor eine schwere Gefahr für Leib und Leben Dritter ausgeht. Nichts anderes ergibt sich grundsätzlich aus nArt. 426 ZGB, der ab dem 1. Januar 2013 die Voraussetzungen der fürsorgerischen Unterbringung umschreibt. Auch diese Bestimmung kennt den Einweisungsgrund der Fremdgefährdung nicht. Dennoch darf der Schutz Dritter in die Beurteilung einbezogen werden, zumal es letztlich ebenfalls zum Schutzauftrag gehört, eine kranke bzw. verwirrte Person davon abzuhalten, eine schwere Straftat zu begehen (vgl. dazu Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001, 7062 f. Ziff. 2.2.11). Insoweit ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht bundesrechtswidrig, der Beschwerdeführer sei zur Reduktion des erheblichen Rückfallrisikos in einer geeigneten Institution zu behandeln. Da ausgewiesenermassen weiterhin eine vom
BGE 138 III 593 S. 598
Beschwerdeführer ausgehende hohe Gefahr für eine Straftat gegen Leib und Leben besteht, ist es nicht in seinem Interesse, ihn ohne psychiatrische Behandlung seinem Schicksal zu überlassen. Insoweit ist demnach ein Fürsorgebedarf in Form der Behandlung der Geisteskrankheit gegeben.
6.
Zu berücksichtigen ist sodann, dass angesichts der zurzeit vom Beschwerdeführer ausgehenden erheblichen Rückfallgefahr und der damit verbundenen Gefährdung Dritter eine ambulante Therapie nicht infrage kommen kann.
7.
Der Beschwerdeführer erachtet die fürsorgerische Freiheitsentziehung in zeitlicher Hinsicht als unverhältnismässig. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sei ein Therapieerfolg bei ihm allenfalls innert fünf bis zehn oder zwölf Jahren zu verzeichnen. Es sei schlicht offen, ob die Behandlung überhaupt jemals erfolgreich sein werde, zumal er als schwer therapierbar gelte. Unter diesen Umständen laufe die Einweisung auf eine Verwahrung in einer Strafanstalt hinaus, was mit
Art. 31 BV
und
Art. 5 EMRK
nicht zu vereinbaren sei.
7.1
Aus dem Massnahmebericht vom 6. Juni 2012 des Massnahmenzentrums für junge Erwachsene ergibt sich, dass die bisher erzielten deliktpräventiven Effekte als gering eingestuft werden. Anlässlich der Verhandlung vom 13. Juli 2012 bestätigte der behandelnde Therapeut, dass seit der Erstellung des Gutachtens keine wesentliche Veränderung der Situation eingetreten sei. Immerhin wird die Behandelbarkeit der Krankheit des Beschwerdeführers nicht grundsätzlich infrage gestellt. Zum zeitlichen Horizont zur Erreichung einer Verbesserung des Krankheitsbildes des Beschwerdeführers äussert sich der Therapeut zurückhaltend, erwähnt aber, es brauche noch einen intensiven Behandlungsprozess. Unter Hinweis auf vergleichbare Fälle meint er, dass die Behandlung fünf bis zehn Jahre, eventuell zwölf Jahre betragen könnte.
7.2
Entscheidend ist vorerst, dass ein Behandlungserfolg durch den behandelnden Arzt nicht von vornherein ausgeschlossen wird. Mitzuberücksichtigen gilt es überdies, dass die erforderliche Behandlung des Beschwerdeführers noch nicht sehr lange andauert. Angesichts des Schweregrades der bei ihm festgestellten Krankheit und der kurzen verstrichenen Zeitspanne, in der eine Behandlung durchgeführt worden ist, lässt sich nicht sagen, der Therapie werde kein Erfolg beschieden sein. Angaben von Experten, die kategorisch
BGE 138 III 593 S. 599
jegliche Erfolgsaussicht verneinen, sind nicht auszumachen. Was den zeitlichen Horizont der Behandlung anbelangt, so lässt sich unter den erwähnten tatsächlichen Gegebenheiten nichts Konkretes über die Dauer der Behandlung aussagen. Der befragte Therapeut machte jedenfalls keine verbindlichen Aussagen, auch wenn er sich zum zeitlichen Horizont ähnlich gelagerter Fälle äusserte. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer entlassen werden muss, sobald sein Zustand es erlaubt (
Art. 397a Abs. 3 ZGB
). Die Rüge des Beschwerdeführers beruht im Wesentlichen auf Spekulationen und ist damit nicht geeignet, eine Verletzung von
Art. 31 BV
bzw.
Art. 5 EMRK
auszuweisen.
8.
Mit Bezug auf die Eignung der JVA als Einrichtung im Sinn von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
hat das Verwaltungsgericht zusammengefasst erwogen, angesichts der psychiatrischen Erkrankung des Beschwerdeführers und der in der JVA A. vorhandenen Behandlungsmöglichkeiten erscheine die Unterbringung des Beschwerdeführers in dieser Einrichtung zwar nicht als ungeeignet, zumal die bisherige Betreuung und Behandlung im Wesentlichen fortgesetzt werden könne. Die Einrichtung sei aber nicht als ideal zu bezeichnen. Das Bezirksamt habe nicht zuletzt im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte dafür zu sorgen, dass der Beschwerdeführer baldmöglichst in eine geeignetere Einrichtung verlegt werden könne.
Der Beschwerdeführer erachtet die JVA als ungeeignete Anstalt. Zum einen sei eine deliktorientierte Behandlung erst in etwa 18 Monaten möglich. Zum andern erweise sich das von der Rechtsprechung des EGMR gesetzte zumutbare Mass von sechs Monaten in dieser ungeeigneten Einrichtung bereits als überschritten. Die weitere Zurückbehaltung in der JVA verletze daher auch insoweit
Art. 31 BV
und
Art. 5 EMRK
.
8.1
Gemäss
Art. 397a Abs. 1 ZGB
darf eine mündige Person namentlich wegen Geisteskrankheit in einer geeigneten Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders erwiesen werden kann. Was unter einer geeigneten Anstalt zu verstehen ist, umschreibt das Bundesrecht nicht näher (
BGE 112 II 486
E. 3, auch zu den Gründen; zum Begriff der Anstalt allgemein:
BGE 121 III 306
E. 2b S. 308). Aus dem in der genannten Bestimmung erwähnten Zweck der Freiheitsentziehung, der eingewiesenen Person die nötige persönliche Fürsorge zu erbringen, ergibt sich aber, dass es sich um eine Institution handeln muss, die
BGE 138 III 593 S. 600
mit den ihr normalerweise zur Verfügung stehenden organisatorischen und personellen Mitteln in der Lage ist, die wesentlichen Bedürfnisse der eingewiesenen Person bezüglich Fürsorge und Betreuung zu befriedigen (
BGE 112 II 486
E. 4c S. 490;
BGE 114 II 213
E. 7 S. 218). Mithin muss im Einzelfall das Betreuungs- und Therapieangebot der Anstalt den vorrangigen Bedürfnissen der betroffenen Person entsprechen (
BGE 112 II 486
E. 5 und 6 S. 490 ff.). Eine Strafanstalt kommt ausnahmsweise als Anstalt im Sinn von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
in Frage, wenn sie die wesentlichen Bedürfnisse der eingewiesenen Person bezüglich Fürsorge und Betreuung zu befriedigen vermag (
BGE 112 II 486
E. 4c S. 490;
BGE 114 II 213
E. 7 S. 218; siehe auch Urteil 5A_519/2007 vom 10. Oktober 2007 E. 3).
8.2
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ist der Betroffene grundsätzlich in einem Krankenhaus oder einer entsprechenden anderen Einrichtung unterzubringen. Ein vorübergehender Aufenthalt in einem Gefängnis ist zulässig, solange dies erforderlich ist, um eine geeignete Einrichtung auszuwählen (z.B. Urteil 48865/99
Morsink gegen Niederlande
vom 11. Mai 2004 zitiert nach JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 47 zu
Art. 5 EMRK
). Verstreicht indes infolge bekannter Kapazitätsschwierigkeiten längere Zeit, verstösst die Unterbringung in einem Gefängnis gegen
Art. 5 EMRK
. In diesem Sinn hat der EGMR unter Berücksichtigung eines seit Jahren bekannten strukturell bedingten Mangels an Einrichtungskapazitäten eine Frist von sechs Monaten in einem Gefängnis als mit
Art. 5 EMRK
unvereinbar erachtet (Urteil 49902/99
Brand gegen Niederlande
vom 11. Mai 2004 § 66, zitiert nach MEYER-LADEWIG, a.a.O.).
8.3
Zurzeit steht dem Beschwerdeführer - den Feststellungen im angefochtenen Urteil zufolge - im SITRAK II der JVA wöchentlich ein- oder zweimal eine Einzeltherapie zur Verfügung, während mit der deliktorientierten Therapie (Gruppentherapie) noch nicht hat begonnen werden können. Nach Angaben des Beschwerdeführers wird dies erst in etwa 18 Monaten der Fall sein. Im Lichte des vorhandenen, wenn auch unvollständigen Therapieangebotes und der Rechtsprechung des EGMR ist die am 20. Juni 2012 verfügte Einweisung in die JVA zwecks Durch- bzw. Weiterführung der psychiatrischen Behandlung mit
Art. 397a Abs. 1 ZGB
bzw.
Art. 31 BV
und
Art. 5 EMRK
vereinbar. Die JVA darf jedenfalls beim heutigen Stand der Behandlung, d.h. in dieser ersten Phase der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, als geeignete Einrichtung betrachtet werden, die
BGE 138 III 593 S. 601
gegenwärtig die hiervor als berechtigt anerkannten Behandlungs- und Sicherheitsbedürfnisse des Beschwerdeführers (E. 5.2) zu gewährleisten vermag. Wie das bereits das Verwaltungsgericht in seinem Urteil angeordnet hat, wird das Bezirksamt A. indessen dafür besorgt sein müssen, dass der Beschwerdeführer in absehbarer Zeit in eine für seine Behandlung besser geeignete - soweit erforderlich auch in einem anderen Kanton gelegene - Einrichtung verlegt werden kann.
9.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer an einer Geisteskrankheit leidet und bei ihm somit ein Schwächezustand im Sinn von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
gegeben ist. Der Beschwerdeführer bedarf überdies der Fürsorge in Form der Behandlung seiner Krankheit, die ihm aufgrund der konkreten Gefährdungslage nur in einer Anstalt gewährt werden kann. Die vom Bezirksamt bestimmte JVA entspricht gegenwärtig noch den Anforderungen an eine geeignete Anstalt im Sinn von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
bzw.
Art. 5 EMRK
.
| null |
nan
|
de
| 2,012 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
241e8488-20df-4f55-82de-9f2a3e6388cb
|
Urteilskopf
108 Ia 9
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. März 1982 i.S. Omkarananda und Mitbeteiligte gegen Bertschi und Präsident der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)
|
Regeste
Art. 4 BV
; unentgeltliche Rechtspflege.
Erfordernis der Bedürftigkeit: Massgeblich sind grundsätzlich nur die eigenen Mittel eines Gesuchstellers sowie allenfalls jene von ihm gegenüber unterstützungspflichtigen Personen, nicht jedoch die Mittel eines Vereins, dem der Gesuchsteller als (wenn auch leitendes) Mitglied angehört.
|
Erwägungen
ab Seite 9
BGE 108 Ia 9 S. 9
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
BGE 108 Ia 9 S. 10
Der Obergerichtspräsident lehnte den Erlass der den Beschwerdeführern auferlegten Prozesskautionen einzig wegen fehlender Bedürftigkeit ab. Bedürftigkeit ist ein Rechtsbegriff, hinsichtlich dessen dem Bundesgericht freie Überprüfung zusteht (
BGE 105 Ia 113
und
BGE 99 Ia 441
, mit Verweisungen).
3.
Der Obergerichtspräsident verneinte die Bedürftigkeit nicht deshalb, weil er angenommen hätte, die Beschwerdeführer seien selbst in der Lage, die Prozesskaution zu leisten, sondern weil er davon ausging, der Verein Divine Light Zentrum Winterthur (DLZ), als dessen Mitglieder die Beschwerdeführer nach seiner Ansicht den Ehrverletzungsprozess führen, könne die Zahlung leisten. Diese Argumentation lässt sich nicht auf sachliche Gründe stützen.
Für die Beurteilung der Bedürftigkeit eines Gesuchstellers können nach bundesgerichtlicher und zürcherischer Praxis grundsätzlich nur seine eigenen Mittel sowie allenfalls jene von ihm gegenüber unterstützungspflichtigen Personen (z.B. Eltern, Ehegatten) massgeblich sein (vgl. STRÄULI/MESSMER, Komm. zur zürcherischen ZPO, N. 3 zu § 84 Abs. 1). Die Zürcher Gerichte haben allerdings ausnahmsweise auch einem Gesuchsteller, der sich die Mittel für die Prozessführung aus dem Vermögen einer von ihm völlig beherrschten Aktiengesellschaft hätte beschaffen können, nach entsprechenden Abklärungen die Bedürftigkeit abgesprochen (SJZ 47/1951 S. 364 Nr. 138; mittelbar bestätigt in ZR 68/1969 Nr. 102). Doch lässt sich dieser Fall mit dem vorliegenden nicht gleichsetzen. Auch wenn der Beschwerdeführer 1 (Omkarananda) als Oberhaupt des DLZ und die übrigen Beschwerdeführer als leitende Mitglieder dieses Vereins anzusehen sind, kann doch nicht ohne jede Abklärung angenommen werden, die Beschwerdeführer könnten sich die zur Sicherheitsleistung erforderlichen Mittel aus dem Vermögen des DLZ beschaffen. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob das DLZ derzeit noch über genügende Mittel verfügt; die angefochtene Verfügung enthält auch darüber keine Feststellungen. Im weiteren kann aufgrund der Akten nicht als erwiesen gelten, dass die Beschwerdeführer den Ehrverletzungsprozess in Wirklichkeit als Beauftragte des DLZ führen.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,982 |
CH_BGE
|
CH_BGE_002
|
CH
|
Federation
|
241e99e9-1d1b-454d-b074-86850c642ce9
|
Urteilskopf
110 III 57
16. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 26 juin 1984 dans la cause C. (recours LP)
|
Regeste
Nichtigkeit der (Erhöhung der) Pfändung wegen Formmangels.
Ist dem Schuldner die nachträgliche Erhöhung der Pfändung nicht in der vom Gesetz vorgeschriebenen Form angekündigt worden, so ist sie selbst dann nichtig, wenn sie vor Ablauf der Frist für die Beschwerde gegen die ursprüngliche Pfändung durchgeführt wurde.
|
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 110 III 57 S. 57
Dans le cadre d'une poursuite dirigée contre C. par la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud, l'Office des poursuites de Vevey a ordonné, le 25 octobre 1983, une saisie de salaire de 150 francs par mois en mains de l'employeur du poursuivi. Le procès-verbal de saisie a été adressé aux parties le 8 décembre 1983. Le poursuivi a déposé plainte contre cette saisie le 27 décembre 1983, soit en temps utile, vu les féries de Noël, demandant que ce montant soit ramené à 38 francs. Le 30 décembre 1983, l'Office a porté à 500 francs par mois la saisie de salaire.
Statuant le 27 février 1984 sur la plainte de C., l'autorité inférieure de surveillance l'a admise partiellement en ce sens que la saisie de salaire était réduite à 250 francs par mois, montant auquel l'Office avait admis, à l'audience, de ramener la saisie de 500 francs décidée précédemment.
Le poursuivi a recouru à l'autorité supérieure de surveillance, qui a rejeté ce recours par arrêt du 15 mai 1984.
C. recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de la décision cantonale. Il déclare que la quotité saisissable de son salaire n'excède pas 38 francs par mois.
Bien qu'invités à se déterminer sur le recours, tant l'Office que la poursuivante n'ont pas déposé d'observations.
BGE 110 III 57 S. 58
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le recourant se plaint de ce que l'Office a modifié la saisie de salaire sans l'en informer et sans lui donner la possibilité de porter plainte contre cette nouvelle décision.
L'autorité cantonale a considéré à ce sujet que la décision de l'Office, en date du 30 décembre 1983, de porter la saisie à 500 francs n'était pas nulle, l'Office étant en droit de modifier une mesure jusqu'au dépôt de la détermination sur la plainte. Elle s'est référée sur ce point à FAVRE (Droit des poursuites, p. 70), à GILLIÉRON (Cours de LP, p. 65) et à l'
ATF 97 III 3
ss. Cette manière de voir ne saurait être suivie.
Dans l'
ATF 97 III 5
, le Tribunal fédéral a déclaré qu'un office ne peut révoquer une décision prise par lui précédemment que pendant le délai de plainte et que, s'agissant d'une décision nulle, il ne peut plus y revenir lorsqu'une plainte a été déposée et que cette plainte a déployé son plein effet dévolutif, soit au plus tard lors du dépôt de la détermination de l'Office sur la plainte. En effet, une révocation, par l'Office lui-même, de la décision contre laquelle une plainte a été déposée constituerait, à ce stade de la procédure, une intrusion inadmissible dans le déroulement régulier de la procédure, propre à induire en erreur les intéressés.
En l'espèce, la décision de l'Office du 25 octobre 1983 fixant la saisie de salaire à 150 francs par mois ne saurait être considérée comme nulle. L'Office ne l'a du reste jamais prétendu. Au surplus, pendant le délai de plainte que les féries de Noël reportaient au 5 janvier 1984, mais après le dépôt de la plainte, l'Office n'a nullement révoqué la saisie qu'il avait ordonnée. Il l'a au contraire maintenue et en a même augmenté le montant. On se trouve donc dans une situation tout à fait différente de celle envisagée par l'arrêt invoqué.
Par ailleurs, la cour cantonale ne constate pas que la décision de l'Office du 30 décembre 1983 ait été communiquée au poursuivi et plaignant. Selon les pièces du dossier, l'Office a écrit au poursuivi le 20 décembre 1983 en l'informant que la saisie de salaire de 150 francs par mois prononcée le 25 octobre et confirmée par le procès-verbal de saisie du 8 décembre 1983 était maintenue et qu'à défaut de fourniture des renseignements complémentaires sollicités, elle serait augmentée. Il résulte en outre des pièces produites par l'Office en première instance que l'employeur du plaignant a été informé le 30 décembre 1983 que la saisie de salaire s'élevait
BGE 110 III 57 S. 59
désormais à 500 francs par mois. Rien n'indique en revanche que le plaignant ait eu connaissance de cette nouvelle décision avant sa comparution devant l'autorité inférieure de surveillance.
La décision de l'Office du 30 décembre 1983 ne saurait au demeurant être considérée comme un complément de saisie au sens de l'art. 110 al. 1 in fine LP, dès l'instant qu'elle n'est pas motivée par la participation d'autres créanciers à une série. Elle ne peut non plus se qualifier de saisie complémentaire au sens de l'
art. 145 LP
. Même dans ces hypothèses, d'ailleurs, l'Office n'aurait pu procéder à un complément de saisie ou à une saisie complémentaire sans avertir et entendre le poursuivi et sans lui notifier un procès-verbal de saisie (
art. 112 et 113 LP
). La saisie n'est en effet valablement effectuée qu'au moment où le préposé informe le poursuivi du montant de la saisie de salaire dont il est l'objet, en lui interdisant, sous les peines de droit, de disposer des biens saisis sans la permission du préposé (
art. 96 al. 1 LP
;
ATF 93 III 36
,
ATF 94 III 80
). La communication à l'employeur, soit au débiteur de la créance de salaire saisie, n'est quant à elle qu'une mesure de sûreté au sens de l'
art. 99 LP
(
ATF 107 III 81
/82).
Faute d'avoir été notifiée au poursuivi dans les formes prévues par la loi, la décision de l'Office du 30 décembre 1983 doit être considérée comme absolument nulle. Elle ne pouvait dès lors être confirmée - fût-ce partiellement - par les autorités de surveillance, lesquelles étaient tenues de statuer uniquement sur la saisie valide fixant la retenue de salaire à 150 francs par mois et ne pouvaient notamment l'augmenter en l'absence de plainte du créancier poursuivant. A supposer même, dans l'hypothèse du dépôt d'une plainte du créancier critiquant l'insuffisance de la saisie ordonnée, que l'Office ait voulu reconnaître le bien-fondé d'une telle plainte avant de déposer ses déterminations à l'autorité de surveillance, il n'aurait alors pu que procéder à une nouvelle saisie en respectant les formes des
art. 96 et 112 ss LP
, ce qui aurait ouvert la voie de la plainte au poursuivi. Si, dans la même hypothèse, l'autorité de surveillance avait admis que la saisie était insuffisante, elle n'aurait pu, de même, que donner l'ordre à l'Office, en application de l'
art. 21 LP
, de procéder à une nouvelle saisie.
Il s'impose donc d'annuler la décision de l'autorité de surveillance cantonale attaquée. Si l'Office estime, au vu de faits qu'il ne connaissait pas le 25 octobre 1983, qu'une nouvelle saisie doit être ordonnée, il lui appartiendra de revoir sa décision du 25 octobre 1983 en suivant les formes légales.
| null |
nan
|
fr
| 1,984 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
241fa598-eb27-46ad-93e6-e6e5bdaa734e
|
Urteilskopf
124 V 118
20. Auszug aus dem Urteil vom 12. März 1998 i. S. X gegen Krankenkasse Y und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
|
Regeste
Art. 2 Abs. 1 KVG
;
Art. 5 Abs. 3,
Art. 11 KUVG
: Krankheitswert der HIV-Infektion; Kassenausschluss wegen Anzeigepflichtverletzung.
Bestätigung der Rechtsprechung (
BGE 116 V 239
), wonach der HIV-Infektion Krankheitswert im Rechtssinne zukommt.
|
Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 124 V 118 S. 118
A.-
X arbeitet seit 6. April 1993 bei der Firma A. Zwischen dieser Firma und der Krankenkasse Y bestand ein Kollektivvertrag für Krankengeldversicherung. Am 19. Mai 1993 reichte X bei der Krankenkasse das Eintrittsformular ein und gab an, Diabetiker zu sein und deswegen dauernd in ärztlicher Behandlung zu stehen; die Frage, ob er augenblicklich gesund sei, bejahte er. Im Versicherungsantrag vom 4. Juni 1993 wurden die Fragen zum Gesundheitszustand nicht mehr beantwortet, sondern es wurde auf die Eintrittsmeldung verwiesen. Die Aufnahme in die Versicherung erfolgte mit einem Vorbehalt für Diabetes.
Die Arbeitgeberin teilte der Krankenkasse mit Taggeldkarte vom 26. April 1994 mit, der Versicherte sei vom 18. bis 23. April 1994 arbeitsunfähig
BGE 124 V 118 S. 119
gewesen. Der behandelnde Arzt gab als Ursache eine "Infektion" als vorbestandenes Leiden an. Hierauf ersuchte ihn die Krankenkasse um genauere Angaben hinsichtlich seiner Diagnose oder um einen Bericht an ihren Vertrauensarzt. Am 26. Juli 1994 berichtete der Vertrauensarzt der Kasse, dass sich die ärztlichen Behandlungen des Versicherten in letzter Zeit tatsächlich in erster Linie auf diese Infektion und weniger auf den Diabetes bezogen hätten.
Am 27. Juli 1994 teilte die Krankenkasse X mit, es bestehe der Verdacht auf HIV-Seropositivität. Unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht wurde er aufgefordert, zu diesem Verdacht Stellung zu nehmen oder die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Nach (unbestrittener) Aussage der Kasse kam der Versicherte dieser Aufforderung nicht nach, worauf die Geschäftsleiterin telefonisch bei ihm nachfragte. Anlässlich dieses Telefongesprächs bestätigte der Versicherte seine Seropositivität hinsichtlich HIV und gab zu, dass er schon seit 1986 von dieser Infektion wisse. Der Aufforderung seitens der Krankenkasse, diese Aussage schriftlich zu bestätigen, kam X jedoch nicht nach.
Mit Verfügung vom 14. September 1994 schloss die Kasse X rückwirkend aus der Krankentaggeldversicherung aus. Als Gründe für den Ausschluss wurden unvollständige Angaben über den Gesundheitszustand im Versicherungsantrag und die Verletzung der Mitwirkungspflicht angegeben.
B.-
Beschwerdeweise beantragte X, die Verfügung sei aufzuheben und die Kasse habe ihn in die Kollektiv-Krankengeldversicherung der Firma A aufzunehmen.
Das kantonale Gericht bejahte das Vorliegen einer schuldhaften Anzeigepflichtverletzung, hielt jedoch fest, dass ein rückwirkender Ausschluss nicht zulässig sei. Demzufolge hiess das Gericht die Beschwerde teilweise gut, hob die Kassenverfügung auf und wies die Sache zum Erlass einer neuen Verfügung (Ausschluss nur pro futuro mit rückwirkendem Vorbehalt hinsichtlich HIV-Infektion und deren Folgen) an die Krankenkasse zurück (Entscheid vom 10. Februar 1995).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt X die Anträge stellen, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei er vorbehaltlos in die Kollektiv-Krankengeldversicherung der Firma A bei der Krankenkasse aufzunehmen; es sei ein Gutachten betreffend die Frage zu erstellen, ob HIV-Positivität mit der Aids-Krankheit gleichzusetzen sei.
BGE 124 V 118 S. 120
Die Krankenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Streit um die Mitgliedschaft (Kassenausschluss) oder einen Versicherungsvorbehalt betrifft nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen im Sinne des
Art. 132 OG
, weshalb das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
;
BGE 108 V 247
Erw. 1b; RKUV 1986 Nr. K 687 S. 312 f. Erw. 1).
b) Die Beurteilung der hier relevanten Rechtsfragen erfolgt nach den Bestimmungen des bis Ende 1995 gültig gewesenen KUVG.
3.
a) Gemäss
Art. 5bis Abs. 2 KUVG
sind die Krankenkassen befugt, in Kollektiv-Versicherungsverträgen Versicherungsbedingungen zu vereinbaren, die von denjenigen der Einzelversicherung abweichen. Die Mitgliedschaftsrechte der Kollektivversicherten richten sich nach den Statuten der Kasse.
Laut Ziffer (...) der Statuten der Krankenkasse sind die für die Vertragsparteien und die Versicherten gültigen Bestimmungen im Kollektivvertrag geregelt. Enthalten diese keine Regelungen, gelten die Statuten und die Allgemeinen Versicherungs-Bestimmungen (AVB).
Ziffer (...) der AVB verpflichtet denjenigen, der ein Aufnahmegesuch stellt, die auf dem Formular gestellten Fragen vollständig und wahrheitsgemäss zu beantworten.
b) Schuldhaft verletzt ein Aufnahmebewerber oder ein Versicherter die Anzeigepflicht, wenn er der Kasse auf deren Frage hin eine bestehende Krankheit oder eine vorher bestandene, zu Rückfällen neigende Krankheit nicht anzeigt, obwohl er darum wusste oder bei der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit darum hätte wissen müssen (
BGE 111 V 28
Erw. 1b,
BGE 110 V 310
Erw. 1 in fine).
Nach der Rechtsprechung lässt sich der Krankheitsbegriff angesichts der Vielfalt möglicher krankhafter Erscheinungen schwerlich in eine genaue Definition fassen. Daher wird man die Frage, ob ein Versicherter an einer
BGE 124 V 118 S. 121
Krankheit im Sinne des KUVG leidet oder nicht, nach den Besonderheiten des Einzelfalles beantworten. Zu betonen ist, dass es sich beim Begriff Krankheit um einen Rechtsbegriff handelt und dass er sich somit nicht notwendigerweise mit dem medizinischen Krankheitsbegriff deckt (
BGE 116 V 240
Erw. 3a mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 121 V 293
Erw. 2b, 304 Erw. 3,
BGE 116 IV 128
Erw. 2a).
4.
Gemäss den für das Eidg. Versicherungsgericht verbindlichen (Erw. 1a) und im übrigen unbestrittenen Feststellungen des kantonalen Gerichts weiss der Beschwerdeführer seit 1986 von seiner HIV-Infektion. Zu prüfen ist, ob er zu einer entsprechenden Anzeige verpflichtet war, was davon abhängt, ob die HIV-Infektion sozialversicherungsrechtlich als Krankheit zu werten ist.
Die Vorinstanz hat dies unter Hinweis auf die Rechtsprechung (
BGE 116 V 239
) bejaht und erwogen, der Beschwerdeführer habe die Frage nach bestehenden Krankheiten im Beitrittsformular nicht wahrheitsgemäss beantwortet; unter den gegebenen Umständen sei von einer schuldhaften Verletzung der Anzeigepflicht auszugehen. Demgegenüber wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde festgehalten, die HIV-Infektion verursache an sich keine gesundheitlichen Störungen, die eine medizinische Behandlung erforderten oder zu einer Arbeitsunfähigkeit führten. Es sei nach den heutigen medizinischen Erkenntnissen überholt, die HIV-Infektion als Krankheit zu bezeichnen.
5.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht ist im bereits erwähnten Urteil vom 5. September 1990 (
BGE 116 V 239
) - nach Beschreibung der verschiedenen Stadien von der HIV-Infektion bis zum Vollbild Aids und einer zusammenfassenden Darstellung der widerstreitenden Standpunkte - zum Schluss gelangt, dass der HIV-Infektion (positiver HIV-Befund) Krankheitswert im Rechtssinne zukommt. Ausschlaggebend waren zur Hauptsache folgende Gesichtspunkte:
"Der im AIDS-Konzept FMH vertretenen Auffassung ist insofern beizupflichten, als kein Anlass besteht, die HIV-Erkrankung rechtlich anders zu bewerten als andere Infektionskrankheiten, die unmittelbar nach erfolgter Infektion behandlungsbedürftig sind und zu Leistungen der Krankenkassen Anlass geben. Die Besonderheit der HIV-Erkrankung besteht darin, dass die Infektion in der überwiegenden Zahl der Fälle asymptomatisch verläuft und auch im Falle einer akuten Infektion die Erkrankung nach den heute zur Verfügung stehenden diagnostischen Methoden (Antikörper-Test) erst Wochen bis Monate nach erfolgter Infektion festgestellt werden kann (vgl. AIDS in der Schweiz, S. 48). Zudem folgt auf
BGE 124 V 118 S. 122
die akute Erkrankung in der Regel eine längerdauernde symptomlose Zeit. Dies ändert indessen nichts daran, dass unmittelbar nach erfolgter Infektion eine behandlungsbedürftige Krankheit (und nicht eine blosse Krankheitsdisposition) besteht. Zwar gilt die Krankheit nach dem gegenwärtigen Stand der Medizin als unheilbar. Es bestehen indessen bereits heute therapeutische Möglichkeiten, wobei die Bestrebungen der Medizin dahin gehen, Therapien zu entwickeln, die unmittelbar nach festgestellter HIV-Infektion einsetzen (vgl. AIDS in der Schweiz, S. 53/54; AIDS-Konzept FMH, a.a.O., S. 1996). Auch im Hinblick auf bestehende bzw. künftige Behandlungsmöglichkeiten und entsprechende Leistungen der Krankenkassen rechtfertigt es sich daher, die HIV-Infektion sozialversicherungsrechtlich als Krankheit zu werten." (Erw. 3c/bb).
Weiter hat das Gericht im gleichen Entscheid erkannt, dass ein Vorbehalt "HIV-Erkrankung mit Folgen" oder "Immunschwäche und Folgen" zulässig ist (Erw. 4).
b) Diese Rechtsprechung ist im Schrifttum auf nachhaltige Kritik gestossen, und zwar einerseits hinsichtlich der hier interessierenden Frage, ob einer HIV-Infektion Krankheitswert zukommt, und anderseits in bezug auf die im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter zu verfolgende Vorbehaltsproblematik (vgl. Erw. 7 hernach). Die wesentlichsten Kritikpunkte lassen sich wie folgt zusammenfassen:
MAX KELLER (Rechtliche Bedeutung des Status "HIV-positiv", Basel 1993) gelangte auf der Grundlage von Gutachten, welche die kausale Rolle von HIV für die Entstehung von Aids ablehnen, zum Ergebnis, dass der Status "HIV-positiv" noch nicht als Krankheit betrachtet werden dürfe (vgl. dazu die kritische Besprechung von Oberrichter CHRISTIAN HUBER in Zusammenarbeit mit Prof. Dr. med. RUEDI LÜTHY als medizinischem Konsiliar, in: SZS 90/1994 S. 33 f.). In einer Kurzfassung seines Standpunktes (Plädoyer 2/1994 S. 20) gab er zu bedenken, dass der fragliche Entscheid des Eidg. Versicherungsgerichts zahlreiche, teils schwerwiegende negative Auswirkungen, etwa bei der Aufnahme in die Grund- und Zusatzversicherung sowie im Bereich des Arbeitsrechts, zur Folge habe; ferner bringe die rechtliche Qualifikation der HIV-Infektion als Krankheit psychische und soziale Belastungen mit sich. Diese Nachteile würden durch die einzige positive Auswirkung, nämlich die grundsätzliche Leistungspflicht der Sozialversicherung, nicht aufgewogen, zumal die Arbeitsfähigkeit eines HIV-positiven Menschen im Normalfall nicht beeinträchtigt und der Nutzen (präventiver) medizinischer Massnahmen nach heutigem Erkenntnisstand höchst fraglich sei. BRIGITTE PFIFFNER (Plädoyer 6/1990 S. 30 f.) hielt fest, dass HIV-Infizierte in vielen Fällen während Jahren gesund blieben und somit von
BGE 124 V 118 S. 123
einer behandlungsbedürftigen Krankheit unmittelbar nach der Ansteckung nicht die Rede sein könne. Wie MAX KELLER (a.a.O.) ist die Autorin der Auffassung, der Vorteil einer Übernahme der Behandlungskosten durch die Krankenkassen vermöge die Nachteile (beim Eintritt in die Grundversicherung, beim Antrag auf Höherversicherung sowie bei der Suche und beim Antritt einer Arbeitsstelle) nicht auszugleichen. SUSANNE LEUZINGER-NAEF ("HIV-Infektion und Folgen" als vorbehaltsfähige Krankheit, in: SZS 1992 S. 65 ff.) konstatierte eine Abkehr der Rechtsprechung von den bisher für den Krankheitsbegriff herangezogenen Kriterien. Bei der Beschreibung des Verlaufs der HIV-Infektion stelle das Eidg. Versicherungsgericht zwar fest, dass nach dem Abheilen der akuten Infektion eine Latenzphase ohne Krankheitssymptome von in der Regel zwei bis fünf Jahren folge. Aus der Tatsache, dass abgesehen vom Vorhandensein des HI-Virus und der damit verbundenen Ansteckungsgefahr der Körper in der Latenzphase nicht geschädigt und in seiner Funktion nicht gestört sei, ziehe das Gericht jedoch keine rechtlichen Schlüsse. Während die Rechtsprechung früher erst bei Störungen oder Schädigungen von einer Krankheit gesprochen habe, werde nun der Krankheitsbeginn unter Hinweis auf die Behandlungsbedürftigkeit auf den Zeitpunkt des Eintritts des Krankheitserregers in den Körper verlegt, auf einen Zeitpunkt also, in dem weder eine Störung vorliege noch - aufgrund des Standes der medizinischen Wissenschaft - die Krankheitsursache behandelbar sei. In ihrer Dissertation (Vorbestehender Gesundheitszustand und Versicherungsschutz in der Sozialversicherung, Zürich 1994) hielt die Autorin weiter fest, die Störungen im Stadium der Neuinfektion gingen ohne medizinische Behandlung vorüber, und eine solche werde in der Regel auch nicht in Anspruch genommen, weshalb das Stadium I nicht mit einem Krankheitsausbruch gleichgesetzt werden könne, ebensowenig die symptomlose Phase (II). Im Stadium III seien die Betroffenen noch voll leistungsfähig und bedürften regelmässig keiner medizinischen Behandlung, so dass auch in dieser Phase - wie zu Beginn des Stadiums IV - die Krankheit noch nicht ausgebrochen sei. Im übrigen werde durch die Charakterisierung der HIV-Infektion als Krankheit die soziale und psychische Situation der betroffenen Personen erschwert. Nach dem heutigen Wissensstand sei fraglich, ob der Ausbruch der Krankheit medikamentös hinausgezögert werden könne; die frühe Erkennung der Infektion sei deshalb kaum von therapeutischem Nutzen. OLIVIER GUILLOD (Tests génétiques et protection de la personnalité, in: Festschrift für
BGE 124 V 118 S. 124
JACQUES-MICHEL GROSSEN, Basel 1992, S. 58 Fn. 15), bezeichnete den Entscheid des Eidg. Versicherungsgerichts ohne nähere Begründung als unrichtig und bedauerte ihn. Auch THOMAS LOCHER erachtete das fragliche Urteil für den Bereich der Krankenversicherung als "wohl nicht richtig"; denn ein positives HIV-Testergebnis bedeute für sich allein während der Latenzzeit noch keine aktuelle Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes, welche eine medizinische Behandlung erfordere oder zur Arbeitsunfähigkeit führe (Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 1. Aufl., Bern 1994, S. 110). THOMAS MEILI (Falscher Stempel für HIV-Positive, Schweizer Versicherung 1995, S. 11 ff.) hielt das Urteil aufgrund neuer medizinischer Erkenntnisse und gesetzlicher Regelungen (KVG) für überholt und wies auf die psychosozialen Auswirkungen der rechtlichen Bewertung der HIV-Positivität als Krankheit hin.
6.
a) Angesichts der beschwerdeweisen Vorbringen gegen die Qualifikation der HIV-Infektion als Krankheit und vor dem Hintergrund der an
BGE 116 V 239
geübten Kritik stellt sich die Frage, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist.
Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 122 V 129
Erw. 4,
BGE 121 V 85
f. Erw. 6a, 92 Erw. 5b,
BGE 119 V 260
f. Erw. 4a).
b) Im Zentrum der Argumentation von
BGE 116 V 239
stand die Feststellung, es rechtfertige sich im Hinblick auf bestehende und künftige Behandlungsmöglichkeiten, die HIV-Infektion sozialversicherungsrechtlich als Krankheit zu werten. Diese Auffassung wird durch die Ergebnisse der jüngeren Aids-Forschung keineswegs widerlegt, sondern vielmehr noch unterstrichen. Von wesentlicher Bedeutung ist zum einen die therapeutische Verfügbarkeit neuer antiretroviraler Kombinationstherapien. Zum anderen führte die Erkenntnis, dass während der klinisch stummen Phase eine rasche HIV-Replikation stattfindet und eine grosse Menge von Mutationen entsteht, welche für das spätere Auftreten von Resistenzen verantwortlich sind, sowie die Beobachtung, dass sich die HIV-Replikation unterdrücken lässt, zur breit akzeptierten Haltung, dass HIV möglichst früh und mit kombinierten Medikamenten angegangen werden muss. In diesem Zusammenhang sind die neuen Empfehlungen zur Behandlung der HIV-Infektion bei Erwachsenen der
BGE 124 V 118 S. 125
Subkommission Klinik der Eidg. Kommission für Aids-Fragen zu erwähnen, wonach es das erklärte Ziel einer antiretroviralen Therapie ist, die HIV-Replikation in allen Kompartimenten des Organismus anhaltend und möglichst vollständig zu unterdrücken, und wonach die Indikation für eine entsprechende Behandlung grundsätzlich bereits beim Nachweis einer HIV-Infektion gegeben ist (Bulletin des Bundesamtes für Gesundheit Nr. 20/1997 S. 9 f.). Damit lassen sich die im Schrifttum verschiedentlich erhobenen Einwendungen, wonach eine (frühe) Behandlung der HIV-Infektion weder möglich noch geboten sei, nach dem heutigen Stand der Wissenschaft nicht halten, auch wenn noch unklar ist, ob die Wirkung der Kombinationsbehandlungen anhält und ob sie sich auch in grösseren Kollektiven bestätigen lässt.
Die Qualifikation der HIV-Infektion als Krankheit erscheint auch insoweit folgerichtig, als nach der Rechtsprechung nicht nur die bereits vorhandene Störung der Gesundheit als Krankheit gilt, sondern auch ein Zustand, der den Eintritt eines drohenden Gesundheitsschadens mit Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt (
BGE 118 V 117
Erw. 7c mit Hinweisen). Diese Betrachtungsweise findet im übrigen ihre Fortsetzung im neuen Krankenversicherungsrecht. Danach ist Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (
Art. 2 Abs. 1 KVG
; Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 29; LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 67).
Schliesslich sei hervorgehoben, dass mit der hier in Frage stehenden Rechtspraxis den spezifischen Besonderheiten der HIV-Infektion durch die Wertung als Krankheit und die damit verknüpfte grundsätzliche Leistungspflicht der Krankenkassen Rechnung getragen werden sollte (zum funktionalen Charakter des Krankheitsbegriffs vgl. LOCHER, a.a.O., S. 67). Der Umstand, dass diese Rechtsprechung darüber hinaus in anderen Bereichen (negative) Reflexwirkungen entfalten kann, wie sie verschiedentlich beschrieben wurden, vermag eine Praxisänderung nicht zu begründen.
7.
Ohne dass es der beantragten Einholung eines Gutachtens bedürfte, steht nach dem Gesagten fest, dass der HIV-Infektion (bzw. einem positiven HIV-Befund) Krankheitswert zukommt. Somit beging der Beschwerdeführer eine Anzeigepflichtverletzung, wie Krankenkasse und Vorinstanz mit Recht dargelegt haben. Es fragt sich, welche Sanktion damit zu verbinden ist.
BGE 124 V 118 S. 126
Die Vorinstanz hat im Gegensatz zur Krankenkasse erkannt, dass laut Ziffer (...) AVB ein rückwirkender Ausschluss nicht möglich ist, die Krankenkasse den Beschwerdeführer jedoch pro futuro hätte ausschliessen und ihm gestützt auf Ziffer (...) AVB rückwirkend einen Vorbehalt hinsichtlich der HIV-Infektion und deren Folgen hätte auferlegen müssen.
Der Beschwerdeführer beantragt vor dem Eidg. Versicherungsgericht vorbehaltlose Aufnahme in die Kollektiv-Taggeldversicherung. Nachdem eine Anzeigepflichtverletzung vorliegt, kann diesem Antrag nicht entsprochen werden. Der Beschwerdeführer macht im übrigen nicht geltend, es sei statt des Ausschlusses eine mildere Sanktion anzuordnen oder der Vorbehalt sei unpräzis umschrieben. Es erübrigt sich somit, auf die in der Literatur erhobene Kritik hinsichtlich der Formulierung des Vorbehalts näher einzugehen.
Hingegen ist von Amtes wegen zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen aufgrund der statutarischen Ordnung und der Rechtsprechung ein Kassenausschluss überhaupt verfügt werden kann.
8.
a) Nach Ziffer (...) AVB kann ein Mitglied aus einem Versicherungszweig oder aus der Kasse ausgeschlossen werden, wenn sich sein Verhalten als missbräuchlich oder sonstwie als unentschuldbar erweist und der Kasse die Weiterführung der Mitgliedschaft nicht mehr zugemutet werden kann. Dies ist nach Ziffer (...) AVB insbesondere dann der Fall, wenn ein Mitglied eine statutarische oder reglementarische Anzeigepflicht unentschuldbar verletzt hat. Der Ausschluss wird nach vorgängiger Androhung dem Mitglied oder seinem gesetzlichen Vertreter mit eingeschriebenem Brief als Verfügung unter Angabe der Ausschlussgründe und mit Rechtsmittelbelehrung eröffnet.
b) Statutarische Vorschriften einer Krankenkasse, wonach ein Mitglied bei Verletzung der Anzeigepflicht aus der Kasse ausgeschlossen werden kann, sind grundsätzlich nicht bundesrechtswidrig. Da es sich indessen um eine Sanktion handelt, ist im Einzelfall der allgemeine verwaltungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, welcher verlangt, dass die Sanktion in einem angemessenen Verhältnis zu dem von der Kasse verfolgten Zweck und zum Verschulden des Versicherten steht (
BGE 108 V 248
Erw. 2a,
BGE 106 V 173
Erw. 2; RKUV 1986 Nr. K 687 S. 315 Erw. 3a; siehe auch
BGE 111 V 319
Erw. 2).
Der Kassenausschluss ist die strengste Sanktion und für den Betroffenen meist mit einschneidenden Folgen verbunden. Daher setzt er ein besonders schweres Verschulden bzw. Umstände voraus, welche die fragliche
BGE 124 V 118 S. 127
Mitgliedschaft für die Kasse schlechthin als unzumutbar erscheinen lassen (
BGE 118 V 267
Erw. 3a mit Hinweisen).
c) Der Ausschluss eines Mitgliedes aus der Kasse darf praxisgemäss erst nach schriftlicher Androhung dieser Sanktion verfügt werden, es sei denn, eine solche Vorkehr könne vernünftigerweise nicht vorausgesetzt werden. Der Aufnahmebewerber ist auf dem Beitrittsformular an gut sichtbarer Stelle mit einem ausdrücklichen, von den andern Bestimmungen deutlich abgehobenen Hinweis auf die im Fall einer Anzeigepflichtverletzung möglichen schwersten Sanktionen, den Ausschluss aus der Kasse und den Entzug der Leistungen, aufmerksam zu machen (
BGE 111 V 322
Erw. 2a mit Hinweisen). Bezüglich des Inhalts der Androhung hat die Rechtsprechung klargestellt, dass die betreffende Sanktion unmissverständlich anzudrohen ist und der blosse Hinweis auf einen Statutenartikel nicht ausreicht (
BGE 118 V 267
Erw. 3a mit Hinweisen).
d) Auf dem Beitritts- und dem Versicherungsantragsformular der Beschwerdegegnerin ist folgender, deutlich abgehobener Hinweis angebracht: "Für die Folgen bereits bestehender oder überstandener Krankheiten wird die Krankenkasse ausdrücklich aller Verpflichtungen enthoben, wenn das Mitglied sich bei der Ausfüllung dieses Formulars bewusst einer Unwahrheit schuldig gemacht hat."
Damit steht einmal fest, dass der Hinweis auf die im Falle einer Anzeigepflichtverletzung mögliche schwerste Sanktion, den Kassenausschluss, fehlt. Den Akten kann im übrigen kein Hinweis entnommen werden, dass dem Beschwerdeführer der Ausschluss sonstwie schriftlich und unmissverständlich angedroht worden wäre. Fehlt es somit an einer vorgängigen rechtsgenüglichen Androhung des verfügten Kassenausschlusses, vermag das Vorgehen der Beschwerdegegnerin den formellen Erfordernissen nicht zu genügen. Nach dem Gesagten fällt die Beendigung der Kassenzugehörigkeit infolge Ausschlusses, wie sie die Vorinstanz in ihrem Entscheid pro futuro angedroht hat, ausser Betracht.
e) Hingegen steht ohne weiteres fest, dass die Krankenkasse berechtigt ist, die statutarische Ordnung durch einen rückwirkenden Vorbehalt wiederherzustellen. Mit Recht hat die Vorinstanz die Krankenkasse diesbezüglich angewiesen, hierüber neu zu verfügen. In dieser Hinsicht ist der kantonale Entscheid richtig.
| null |
nan
|
de
| 1,998 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
242005ca-a300-4364-8e39-9e6cdc9ca05d
|
Urteilskopf
126 I 43
8. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 mars 2000 dans la cause feu X. contre Procureur général du canton de Genève (recours de droit public)
|
Regeste
Art. 88 OG
.
Die verfassungsmässigen Rechte des Angeklagten sind untrennbar mit seiner Person verbunden; stirbt er nach Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde, wird diese gegenstandslos. Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde kennt keine
Art. 270 Abs. 2 BStP
entsprechende Bestimmung. Darin liegt keine Gesetzeslücke, sondern ein qualifiziertes Schweigen.
|
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 126 I 43 S. 44
Par arrêt du 8 décembre 1998, la Cour correctionnelle genevoise, siégeant sans le concours du jury, a reconnu feu X. coupable de mise en danger de la santé ou de la vie d'autrui (recte: exposition) au sens de l'
art. 127 CP
, commise partiellement sous forme de délit impossible (
art. 23 CP
). Elle l'a condamné à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et a réservé les droits des parties civiles.
Par arrêt du 8 octobre 1999 notifié le même jour, la Cour de cassation genevoise a rejeté les recours déposés par feu X. et par les parties civiles.
Feu X. a formé un pourvoi en nullité et un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt du 8 octobre 1999. Quelques jours plus tard, le 14 novembre 1999, il est décédé. Le 13 décembre 1999, ses trois enfants ont déclaré vouloir poursuivre les procédures engagées par leur père.
Le Tribunal fédéral a rendu le mandataire de feu X. attentif aux conséquences que la jurisprudence attachait au décès de la personne qui avait déposé un recours de droit public. Par lettre motivée du 13 décembre 1999 émanant de ce mandataire, les trois enfants de feu X. ont déclaré vouloir poursuivre la procédure de recours de droit public engagée par leur père.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les trois enfants du recourant demandent que soit poursuivie en leur nom la procédure de recours de droit public initiée par leur père.
a) La qualité pour recourir en droit public se détermine exclusivement selon l'
art. 88 OJ
, indépendamment de la position du recourant dans la procédure cantonale (
ATF 123 I 279
consid. 3b p. 280). Selon la jurisprudence, le recours de droit public n'est ouvert qu'à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés; le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général, ou visant à préserver de simples intérêts de fait est en revanche irrecevable (
ATF 123 I 41
consid. 5b p. 42 et les arrêts cités).
Dans un arrêt rendu en 1987, le Tribunal fédéral a traité le cas d'un recourant décédé après avoir interjeté un recours de droit public contre le jugement pénal rendu à son encontre. Il ressort de cet arrêt que les sanctions fondées sur le droit pénal visent personnellement l'auteur des actes pénalement répréhensibles (voir l'
art. 48 ch. 3 CP
concernant l'extinction de l'amende par le décès du condamné), si
BGE 126 I 43 S. 45
bien que la mort du prévenu, de l'accusé ou du condamné met fin à la poursuite pénale dirigée contre lui. La qualité d'auteur d'un comportement réprimé pénalement n'étant pas transmissible, il faut admettre que les droits individuels découlant des garanties constitutionnelles dont il jouit dans la procédure pénale sont indissociables de sa personne. S'ils sont intransmissibles, force est d'en conclure que nul ne peut lui succéder en qualité de partie, la substitution de parties étant exclue. Ainsi, dès l'instant où le condamné décède, le recours de droit public qu'il a formé devient sans objet. Le fait qu'il ait lui-même, de son vivant, déposé dans les formes le recours de droit public est dépourvu de portée, car les conditions nécessaires pour un jugement au fond doivent encore exister au moment du prononcé de l'arrêt du Tribunal fédéral. Dans la procédure de recours de droit public, il n'existe pas de disposition équivalant à l'
art. 270 al. 2 PPF
(RS 312.0), qui offre à certains parents et alliés de l'accusé décédé la faculté de continuer la procédure de pourvoi engagée par le défunt et d'opérer ainsi une substitution de parties (
ATF 113 Ia 351
ainsi que les arrêts et la doctrine cités).
Cette jurisprudence n'a pas fait l'objet de critiques dans la doctrine (voir notamment: WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 220; KARL SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, n. 35 p. 33; ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, n. 245 p. 86; BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, Berne 1995, n. 812 p. 339 et n. 847 p. 353; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2e éd., Lausanne 1994, n. 2832; MARC FORSTER, Staatsrechtliche Beschwerde, Prozessieren vor Bundesgericht, vol. I, 2e éd., Bâle 1998, n. 2.31, note 130, p. 72).
b) Les enfants du condamné décédé entendent déduire leur qualité pour recourir de l'
art. 270 al. 2 PPF
appliqué par analogie. Ils se demandent si le défaut de norme correspondante pour le recours de droit public ne résulte pas d'une lacune de la loi, à tout le moins pour ce qui concerne les recours de droit public en relation avec une condamnation pénale. La finalité de l'
art. 270 al. 2 PPF
consistant à pouvoir réhabiliter à titre posthume l'honneur du défunt et de sa famille, la substitution de partie devrait être également possible dans le cadre du recours de droit public pour les cas où la décision pénale viole les droits constitutionnels du défunt.
c) Rien ne permet de retenir un oubli du législateur; les enfants du condamné n'allèguent d'ailleurs aucun fait propre à étayer la
BGE 126 I 43 S. 46
thèse d'une lacune proprement dite. Au contraire, les circonstances de l'adoption de l'
art. 270 al. 2 PPF
parlent clairement en faveur d'un silence qualifié de l'
art. 88 OJ
. En effet, l'
art. 270 al. 2 PPF
a été adopté en même temps que l'
art. 88 OJ
dans le cadre de la nouvelle loi d'organisation judiciaire (FF 1943 p. 101 ss, not. p. 146; ERHARD SCHWERI, op. cit., n. 18 p. 21). L'
art. 270 al. 2 PPF
a été introduit afin de lever l'incertitude existant au sujet de la qualité des héritiers pour se pourvoir en nullité contre le jugement rendu à l'encontre du condamné défunt, incertitude due au fait que les droits en question étaient strictement personnels et s'éteignaient avec la mort du condamné. Cette disposition visait à permettre aux proches d'effacer les effets infamants de la condamnation du défunt au cas où le juge l'aurait prononcée en violation du droit fédéral (FF 1943 p. 169 s.; CHRISTIAN FERBER, Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, thèse Zurich 1993, p. 78). Dans ces circonstances, il faut admettre que la question de la légitimation des parents et alliés pour recourir en droit public contre la condamnation du défunt ne peut pas avoir échappé au législateur.
Dans un arrêt rendu en 1953, le Tribunal fédéral a précisé que l'
art. 270 al. 2 PPF
ne consacrait pas un principe général du droit fédéral mais qu'il édictait une règle limitée au pourvoi en nullité. Il a partant estimé que cette disposition n'obligeait pas les cantons à prévoir une possibilité de recours pour les proches d'un condamné décédé après le prononcé du tribunal de première instance (
ATF 79 IV 35
).
En outre, la nature même du recours de droit public s'oppose à une application par analogie de l'
art. 270 al. 2 PPF
. Cette voie de droit n'est pas une continuation du procès cantonal, mais une procédure fédérale nouvelle et indépendante dont le seul objet est la question de la conformité de l'acte attaqué au droit constitutionnel invoqué (
ATF 117 Ia 393
consid. 1c p. 395; ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Bâle 1984, n. 357; KARL SPÜHLER, op. cit., n. 1 p. 25). Le recours de droit public n'est pas le pendant du pourvoi en nullité par lequel on pourrait remettre en cause, en tant que telle, la constatation des faits; ceux-ci sont définitivement arrêtés par l'autorité cantonale et le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public, ne les revoit pas; il examine uniquement si des principes constitutionnels, tels que l'interdiction de l'arbitraire, auraient été violés lors de leur établissement.
d) Les enfants du condamné estiment également avoir qualité pour recourir dès lors qu'en tant qu'héritiers, ils sont lésés par l'arrêt rendu
BGE 126 I 43 S. 47
à l'encontre de leur père. En effet, les frais de justice (env. 220'000 fr.) et les dépens (15'000 fr.) mis à la charge de leur père grèvent le passif de la succession, de même que les prétentions civiles qui pourraient être élevées sur la base de la condamnation pénale entrée en force.
aa) Le Tribunal fédéral a admis qu'une personne pouvait être atteinte dans sa situation juridique par une décision cantonale qui ne lui était pas directement adressée et qu'elle pouvait avoir, de ce fait, qualité pour recourir en droit public. La personne doit cependant être directement atteinte et lésée dans ses intérêts juridiquement protégés. Ainsi, l'intervenant accessoire à un procès civil est directement atteint s'il ne peut plus, ultérieurement, opposer à une action récursoire les exceptions qu'il aurait pu élever dans le premier procès. Par contre, lorsque le premier jugement n'est pas opposable à l'intervenant dans le second procès, celui-ci n'a pas qualité pour recourir en droit public contre le premier jugement (
ATF 114 Ia 93
consid. 1b p. 95).
bb) S'agissant des frais et dépens, il est exact qu'en vertu de l'
art. 603 CC
et sous réserve de dispositions contraires du droit de procédure cantonal, les héritiers sont débiteurs des frais et dépens auxquels le decujus a été condamné dans un procès pénal (cf. PETER TUOR/VITO PICENONI, Commentaire bernois, Tome III/2, Berne 1964,
art. 603 CC
n. 7). Les trois recourants, héritiers légaux réservataires, sont donc directement touchés dans leurs droits par le prononcé sur les frais et dépens puisqu'ils devront s'en acquitter s'ils ne répudient pas la succession.
Toutefois, la condamnation de l'accusé aux frais et dépens judiciaires est, en règle générale, la conséquence de la condamnation pénale. L'
art. 98A CPP
/GE prévoit d'ailleurs que "les frais de l'Etat et les dépens de la partie civile sont mis à la charge du condamné". Par conséquent, contester la condamnation aux frais et dépens revient à contester le principe même de la condamnation pénale. Le législateur n'ayant pas accordé aux parents et alliés du condamné décédé la qualité pour recourir en droit public contre sa condamnation pénale, ceux-ci ne sauraient l'obtenir par le détour d'un recours contre le prononcé sur les frais et dépens.
Au demeurant, l'
art. 270 al. 2 PPF
limite la qualité pour se pourvoir en nullité aux proches parents et alliés. Or le cercle des héritiers du défunt peut, selon les cas, être beaucoup plus large; il peut englober des héritiers institués qui n'ont pas de lien de parenté avec le condamné ou qui sont des personnes morales. Rien ne justifie d'ouvrir
BGE 126 I 43 S. 48
à ces personnes la voie du recours de droit public pour invoquer une violation des droits constitutionnels du défunt.
cc) En ce qui concerne les prétentions civiles, on constate qu'en l'espèce, l'autorité cantonale a réservé les droits des parties civiles, sans se prononcer sur d'éventuelles prétentions des personnes lésées; l'arrêt attaqué n'a donc pas alloué de conclusions civiles qui seraient opposables aux héritiers du condamné. En outre, si des prétentions civiles devaient ultérieurement être élevées, le juge civil appelé à en connaître ne serait pas lié par le prononcé pénal, notamment sur la question de la faute (
art. 53 CO
;
ATF 125 III 401
consid. 3 p. 410 et les arrêts cités). Il n'y a donc pas d'atteinte directe au sens de l'
art. 88 OJ
et de la jurisprudence publiée à l'
ATF 114 Ia 93
.
e) En résumé, on ne distingue aucun motif de revenir sur la jurisprudence publiée à l'
ATF 113 Ia 351
.
Il en découle que le recours de droit public interjeté par le condamné avant son décès est devenu sans objet.
2.
(Suite de frais).
|
public_law
|
nan
|
fr
| 2,000 |
CH_BGE
|
CH_BGE_001
|
CH
|
Federation
|
2429b953-8881-455d-8fa6-ef9937f53372
|
Urteilskopf
142 V 94
11. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Gemeinde Nottwil (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
9C_235/2015 vom 17. Dezember 2015
|
Regeste
Art. 25a Abs. 5 KVG
; Restfinanzierung der Pflegekosten.
Eine freiberufliche Pflegefachperson erbrachte nach einer Reduktion des von der öffentlichen Hand zu tragenden Restfinanzierungsbeitrages weiterhin Leistungen. Sie war aus diesem Grund im kantonalen Verfahren beschwerdelegitimiert. Da es sich um eine konkrete, nicht um eine abstrakte (Leistungs-)Streitigkeit handelt, ist die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts für die Behandlung der letztinstanzlichen Beschwerde zuständig (E. 1).
Eine kantonale Regelung, wonach die Gemeinden höchstens den für Vertragsleistungserbringer geltenden Restfinanzierungsbeitrag zu übernehmen haben, wenn und soweit diese geeignete Pflegeleistungen anbieten, hält sich innerhalb der den Kantonen in
Art. 25a Abs. 5 KVG
übertragenen Regelungskompetenz (E. 5.3).
|
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 142 V 94 S. 95
A.
A. stellte ihre als freiberufliche Pflegefachfrau unter anderem in der Gemeinde Nottwil erbrachten ambulanten Pflegeleistungen der Gemeinde jeweils gemäss den Stundenansätzen des Verbandes der Luzerner Gemeinden (VLG) in Rechnung. Die Gemeinde Nottwil hatte mit dem Verein Spitex Buttisholz/Nottwil, nicht aber mit A. eine Leistungsvereinbarung abgeschlossen. Am 8. April 2013 teilte der Gemeinderat Nottwil A. im Wesentlichen mit, für Pflegeleistungen während der Zeiten, welche auch durch die Spitex Buttisholz/Nottwil abgedeckt werden, stehe ihr (grundsätzlich) nicht mehr der vom VLG vorgeschlagene Tarif zu (Abklärung und Beratung: Fr. 120.- pro Stunde; Behandlungspflege: Fr. 100.- pro Stunde; Grundpflege: Fr. 90.- pro Stunde), sondern nurmehr der tiefere Betrag, welcher der Spitex ausbezahlt werde (Abklärung und Beratung: Fr. 115.- pro Stunde; Behandlungspflege: Fr. 93.- pro Stunde; Grundpflege: Fr. 82.- pro Stunde). Eine dagegen erhobene Einsprache von A. wies die Gemeinde Nottwil am 1. Juli 2013 ab.
B.
Das Kantonsgericht des Kantons Luzern wies die Beschwerde von A. nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels mit Entscheid vom 4. März 2015 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragen, die Gemeinde Nottwil sei zu verpflichten, "die Restfinanzierung für die von ihr in der Gemeinde Nottwil geleisteten Stunden gemäss den Empfehlungen des VLG zu entschädigen".
Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Vernehmlassung und beantragt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Nottwil reicht keine Stellungnahme ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Restfinanzierung im Bereich der Pflegekosten betrifft eine Leistung, die nicht von der obligatorischen Krankenversicherung getragen wird. Es fragt sich daher, ob die Zuständigkeit zur Behandlung der Beschwerde bei der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts liegt (Art. 35 lit. d des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]) oder bei der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung (Art. 30 Abs. 1 lit. c Ziff. 14 BGerR).
BGE 142 V 94 S. 96
1.2
Für die Zuteilung eines Geschäfts an eine Abteilung des Bundesgerichts ist die Rechtsfrage massgeblich, auf der das Schwergewicht der Entscheidung liegt, wobei von der reglementarischen Geschäftsverteilung im Einzelfall aufgrund der Natur des Geschäfts und seiner Konnexität mit anderen Geschäften abgewichen werden kann. Vorausgesetzt wird eine Einigung der Präsidenten und Präsidentinnen der betroffenen Abteilungen (
Art. 36 Abs. 1 und 2 BGerR
). Eine solche wurde im
BGE 138 II 398
zu Grunde liegenden Verfahren in dem Sinne erzielt, als Streitigkeiten nach Eintritt eines Leistungsfalles in die Zuständigkeit der II. sozialrechtlichen Abteilung fallen, wenn - allenfalls nur im Hintergrund - sozialversicherungsrechtliche Leistungen umstritten sind, wozu auch die kantonale Restfinanzierung der Pflegekosten gehört. Die übrigen - abstrakten - spital- und pflege(finanzierungs)rechtlichen Streitigkeiten sind als Angelegenheiten des öffentlichen Gesundheitsrechts von der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung zu beurteilen (
BGE 138 V 377
E. 2.2 S. 379). Die Beschwerdeführerin hat offensichtlich auch nach der Reduktion des Gemeindebeitrages ab 1. Mai 2013 Pflegeleistungen in der Gemeinde Nottwil erbracht, ansonsten bereits im kantonalen Verfahren keine Beschwerdelegitimation bestanden hätte. Damit handelt es sich nicht um eine abstrakte Streitigkeit, weshalb die II. sozialrechtliche Abteilung zuständig und auf die Beschwerde einzutreten ist.
1.3
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (
Art. 95 lit. a BGG
). Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Quellen des kantonalen Rechts stützt, welche nicht in
Art. 95 lit. c-e BGG
genannt werden, beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht inhaltlich auf die Frage, ob die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Vordergrund steht dabei eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
BGE 133 I 201
E. 1 S. 203 mit Hinweisen).
2.
Streitig ist der Restfinanzierungsbeitrag der Beschwerdegegnerin. Das Bundesgericht hat nur zu prüfen, ob die Pflegetarife der Beschwerdegegnerin die bundesrechtlichen Vorgaben gemäss
Art. 25a Abs. 5 KVG
einhalten (vorangehende E. 1.3).
2.1
Die Vorinstanz legte die Rechtsgrundlagen für die Restfinanzierungspflicht (
Art. 25a Abs. 5 KVG
und § 6 ff. des Gesetzes des Kantons Luzern vom 13. September 2010 über die Finanzierung der Pflegeleistungen der Krankenversicherung
BGE 142 V 94 S. 97
[Pflegefinanzierungsgesetz, PFG; SRL 867]) zutreffend dar. Das Gericht erwog zunächst, die gesetzlich verankerte Wahlfreiheit bezüglich Leistungserbringer sei in der Gemeinde Nottwil mit der unterschiedlichen Tariffestsetzung je nach Tages- bzw. Nachtzeit nicht eingeschränkt. Die Wahl einer freiberuflichen Pflegefachperson bewirke für die versicherte Person unter Berücksichtigung der auf 20 % des höchsten vom Bundesrat festgelegten Pflegebeitrags begrenzten Kostenbeteiligung keine Mehrkosten. Weiter greife der unterschiedliche Tarif auch nicht in die Wirtschaftsfreiheit der freiberuflichen Pflegefachpersonen ein. Diese besässen keine Tarifgarantie, "um praktisch konkurrenzlos ihre Leistungen zu erbringen". Dies entspräche gerade nicht dem Sinn des freien Wettbewerbs. Weder Bundes- noch kantonales Recht schlössen die Möglichkeit verschiedener, von der Tages- und Nachtzeit abhängiger Tarife aus. Dass die Beschwerdeführerin nurmehr ausserhalb der "Spitex-Zeiten" zu den höheren Tarifen des VLG abrechnen könne, sei wettbewerbspolitisch nicht zu beanstanden.
Der Gemeinderat habe - im Rahmen seiner Kompetenz - ausdrücklich auch Pflegetarife für die Zeiten ausserhalb der von der Spitex geleisteten Einsatzzeiten festgelegt. Die Rüge, mit der unterschiedlichen Tariffestsetzung sei eine ausreichende Pflege in der Gemeinde nicht mehr gewährleistet, sei somit unbegründet. Schliesslich mache die Beschwerdeführerin zwar geltend, der Restfinanzierungsbeitrag müsse höher sein als der VLG-Tarif. Sie erbringe jedoch keinen Beweis für die ihr entstehenden höheren Kosten. Ohnehin wären höhere Tarife zwischen Leistungserbringern und VLG auszuhandeln und könnten nicht im Einzelverfahren durch Richterspruch festgelegt werden. Ein über dem für Vertragsleistungserbringer gültiger Beitrag könne nur entrichtet werden, wenn die Wohnsitzgemeinde der anspruchsberechtigten Person keine geeigneten Pflegeleistungen bei einem Vertragsleistungserbringer anbieten könne. Dies sei aktenmässig nicht ausgewiesen und werde auch von keiner Partei behauptet.
2.2
Die Beschwerdeführerin rügt, wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren, eine Verletzung ihres Anspruches auf Ersatz der Vollkosten (gemäss
Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG
). Überdies verletze die vorinstanzlich geschützte Regelung der Beschwerdegegnerin auch die bundesrechtliche Vorgabe, wonach Kantone und Gemeinden eine umfassende Gewährung der Pflegeleistungen zu Hause sicherstellen müssen. Die Beschwerdegegnerin habe einzig mit der Spitex Buttisholz/Nottwil eine Vereinbarung abgeschlossen. Weil diese
BGE 142 V 94 S. 98
lediglich eingeschränkte Betriebszeiten habe, könne von einer Sicherstellung der umfassenden Grundversorgung keine Rede sein. Die äusserst günstigen Tarife der Spitex Buttisholz/Nottwil seien nur möglich, weil sie während der höher zu entschädigenden Rand- und Nachtstunden keine Leistungen erbringe. Die Vollkosten der freiberuflich Pflegenden seien durch die tiefen Tarife bei weitem nicht gedeckt.
Im Sinne eines Eventualantrages müssten zumindest die ausserhalb der Spitex-Öffnungszeiten erbrachten Leistungen höher entschädigt werden als zum VLG-Tarif. Die Vollkostenrechnung nach dem Finanzmanual des Spitex-Verbandes Schweiz als Grundlage der Empfehlungen des VLG basiere auf einer Durchschnittsberechnung zwischen "normalen" Öffnungszeiten und höher zu entschädigenden Randzeiten. Die Restkosten seien daher gestützt auf eine Vollkostenrechnung bezogen auf die Zeiten ausserhalb des Spitex-Betriebes zu erstatten. Soweit die Vorinstanz eine eingehende Prüfung der Vollkostenrechnung im Einzelfall von vornherein als zwecklos erachtet und darauf verzichtet habe, habe sie in mehrfacher Hinsicht Bundesrecht verletzt. Ohne vorgängige Ermittlung der spezifischen Kosten ausserhalb der Spitex-Betriebszeiten könnten die Empfehlungen des VLG nicht als ein in der kantonalen Legiferierungskompetenz liegender Pauschalentschädigungsansatz gesehen werden. Die für freiberufliche Pflegefachleute nicht kostendeckenden Tarife der Spitex Buttisholz/Nottwil führten dazu, dass freiberufliche Pflegefachpersonen während der Spitex-Zeiten keine Leistungen mehr anbieten und Anfragen von Klienten für diese Zeit abweisen würden, was die Wahlfreiheit faktisch aufhebe. Patienten in Nottwil, die ausserhalb der Spitex-Zeiten Pflege benötigten, müssten sowohl mit der Spitex als auch mit privaten Pflegefachpersonen zusammenarbeiten, was unnötigen administrativen Aufwand und unzumutbare Wechsel der Pflegenden bedinge. Für solche Patienten könne die Beschwerdegegnerin keine "geeigneten Pflegeleistungen" anbieten, weshalb nach
§ 8 Abs. 2 PFG
die gesamten Leistungen nach den Empfehlungen des VLG zu entschädigen seien.
3.
3.1
Seit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 leistet einerseits die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant oder im Pflegeheim erbracht werden (
Art. 25a
BGE 142 V 94 S. 99
Abs. 1 KVG
). Anderseits haben sich sowohl die Versicherten als auch die öffentliche Hand an den Pflegekosten zu beteiligen. Die Modalitäten der Restfinanzierung der Pflegekosten regeln die Kantone (
Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG
;
BGE 138 V 377
E. 5.1 S. 381), wobei diese kantonale Zuständigkeit nichts daran ändert, dass der grundsätzliche Anspruch auf Übernahme der ungedeckten Pflegekosten durch die öffentliche Hand (Kanton oder Gemeinden) bundesrechtlicher Natur ist (
BGE 140 V 58
E. 4.1 S. 62). Leistungserbringer sind - je nach kantonaler Regelung - Kantone oder Gemeinden, also Personen öffentlichen Rechts, die grundsätzlich nicht dem KVG unterstellt sind, da sie ihre Leistungen nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen (
BGE 140 V 563
E. 2.2 S. 566).
3.2
Bislang fehlt eine genauere bundesrechtliche Regelung der Restfinanzierung ungedeckter Pflegekosten. Auch den Materialien lässt sich nichts Erhellendes entnehmen. Der Verweis auf die kantonale Zuständigkeit kam erst durch den Ständerat in das Gesetz über die Pflegefinanzierung (Votum Forster-Vannini, AB 2007 S 777; vgl. auch AB 2007 N 1785 f.). Das Bundesgericht hat in mehreren Urteilen präzisiert, den Kantonen stehe in der konkreten Ausgestaltung der Restfinanzierung ein weiter Ermessensspielraum zu. So könnten sie beispielsweise die Gemeinden damit beauftragen, den Leistungserbringern Auflagen zu erteilen oder Pauschaltarife festzulegen (
BGE 138 I 410
E. 4.3 mit Hinweisen; Urteil 2C_728/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 3.6). Die Kantone haben in Ausübung der ihnen übertragenen Kompetenzen die Restfinanzierung der ungedeckten Pflegekosten denn auch unterschiedlich umgesetzt. Nicht nur bezüglich der Zuständigkeit (welche meist beim Kanton liegt, teilweise - insbesondere im Kanton Luzern - aber auch an die Gemeinden delegiert wurde) und der Finanzierungslösungen (z.B. Defizitgarantie, Bestimmung eines Kostenmaximums, Globalbudget, leistungsbezogene Abgeltung pro Pflegestunde; vgl. Zusammenstellung des Spitex-Verbandes Schweiz vom Mai 2011, abrufbar unter
www.spitex.ch
), sondern insbesondere bei der Festlegung der Höchstgrenze der Beiträge der öffentlichen Hand an die Kosten für ambulante Pflege (sogenannte Normkosten; vgl. erläuternder Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates [SGK-SR] vom 1. September 2015 zur Parlamentarischen Initiative Nachbesserung der Pflegefinanzierung, Datenbank Curia Vista Nr. 14.417, Ziff. 2.4.3 S. 15; ROSENKRANZ/MEIERHANS,
BGE 142 V 94 S. 100
Defizite bei der Umsetzung der Pflegekostengrenze, Pflegerecht 2/2013 S. 76 ff., 77) bestehen beträchtliche Differenzen (vgl. Spitex-Verband Schweiz, Pflegefinanzierung in den Kantonen - Ambulante Pflege, S. 3, abrufbar unter
www.spitex.ch
).
3.3
Ein im Auftrag der beiden Kommissionen für soziale Sicherheit und Gesundheit von National- und Ständerat verfasster erläuternder Bericht des Bundesamtes für Gesundheit vom 3. Oktober 2013 ortete nach Umfragen bei Kantonen und involvierten Organisationen Umsetzungsschwierigkeiten und gesetzgeberischen Klärungsbedarf vor allem bei der Finanzierung der ausserkantonalen Pflege und bei der von den Kantonen unterschiedlich geregelten Restfinanzierung und zeigte ebenfalls, dass namentlich die ambulanten Leistungserbringer eine einheitliche bundesrechtliche Regelung der Restfinanzierung wünschen (Bericht, S. 17 f. ). Die Restfinanzierung sei kantonsspezifisch umgesetzt worden und interkantonal kaum koordiniert. Der im Rahmen dieser Untersuchung befragte Schweizer Berufsverband der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner (SBK) bemängelte vorrangig die unklare Definition der Restfinanzierung im Bundesgesetz und wies auf "unerträgliche Unsicherheiten und Ungerechtigkeiten" für freiberufliche Pflegefachpersonen hin. Teilweise könnten die kantonalen Restfinanzierungen nur auf dem Rechtsweg durchgesetzt werden (Anhang D 1 S. 2). Auf die Frage, welche hauptsächlichen Auswirkungen die kantonalen Ausführungsbestimmungen auf die Leistungserbringer hätten (Anhang D 2 S. 3), hielt der SBK in erster Linie fest, es bestünden zwischen öffentlicher Spitex und freiberuflichen Pflegefachpersonen in Kantonen und Gemeinden mit wenigen Ausnahmen grosse Ungerechtigkeiten. Trotz ausgewiesener Vollkostenrechnung beruhe die Restfinanzierung bei freiberuflichen Pflegefachpersonen auf dem "Goodwill" der Kantone und Gemeinden, was den Vollkosten nicht gerecht werde. Zwischen den Kantonen existierten eklatante Unterschiede.
Damit wird deutlich, dass die derzeitige Rechtslage in Bezug auf die kantonale Restkostenfinanzierung namentlich von den freiberuflichen Pflegefachpersonen als unbefriedigend und kompliziert, teilweise gar als unbillig empfunden wird. Es wird denn auch gefordert,
Art. 25a Abs. 5 KVG
sei in dem Sinn zu präzisieren, dass zum einen die Kantone zu verpflichten seien, sämtliche auf ihrem Gebiet anfallenden ausgewiesenen Restkosten für Pflegeleistungen vollumfänglich zu übernehmen, und zum andern der Bundesrat einheitliche Kriterien zur Festsetzung der Vollkosten wie auch zur Finanzierung
BGE 142 V 94 S. 101
der Versorgungspflicht in der ambulanten Pflege zu erlassen habe (vgl. Positionspapier Pflegefinanzierung der IG Pflegefinanzierung vom 25. März 2015, S. 3, abrufbar unter
www.curaviva.ch
).
Es erstaunt wenig, dass im Zuge der Umsetzung der Pflegefinanzierung in den Kantonen auf eidgenössischer Ebene schon verschiedene, teilweise noch pendente Vorstösse zur Nachbesserung der bundesrechtlichen Regelung lanciert wurden (z.B. Standesinitiative "Ergänzung von
Art. 25a KVG
betreffend die Pflegefinanzierung", eingereicht vom Kanton Thurgau am 4. November 2013 [Dokumentation Curia Vista Nr. 14.317]; parlamentarische Initiative "Nachbesserung der Pflegefinanzierung", eingereicht von Ständerätin Egerszegi-Obrist am 21. März 2014 [Dokumentation Curia Vista Nr. 14. 417]). Im bereits zitierten erläuternden Bericht vom 1. September 2015 (E. 3.2 hiervor) kam auch die SGK-SR zum Schluss, "die Voraussetzungen für die Festlegung von angemessenen Normkosten [seien] zu verbessern", namentlich durch einheitliche Standards bei der Kostenrechnung, Durchsetzung eines transparenten Kostenausweises etc. Allerdings sah die Kommission diesbezüglichen Handlungsbedarf nicht beim Gesetzgeber auf Bundesebene, sondern bei den Leistungerbringern und den Kantonen (Bericht, Ziff. 2.4.3 S. 15).
Das Bundesgericht hat ohnehin allein zu prüfen, ob das kantonale Gericht die Umsetzung der bundesrechtlichen Vorgaben durch die Beschwerdegegnerin zu Recht geschützt hat (E. 2 hiervor).
4.
4.1
Im Kanton Luzern ist die Finanzierung der Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 5 des KVG im PFG geregelt (vgl. E. 2.1 hiervor).
§ 3 PFG
sieht vor, dass sich die Leistungserbringer an die vereinbarten oder festgelegten Beiträge und Tarife zu halten haben und für Pflegeleistungen keine weitergehenden Vergütungen berechnen dürfen. Gemäss
§ 7 PFG
vereinbaren die Gemeinden mit einem oder mehreren Leistungserbringer(n) als Vertragsleistungserbringer die Höhe der von ihnen für ihre Einwohnerinnen und Einwohner zu übernehmenden Restfinanzierungsbeiträge (Abs. 1). Der Regierungsrat wird ermächtigt, die Grundsätze der Bestimmung des Restfinanzierungsbeitrages durch Verordnung festzulegen (Abs. 2). Bezieht eine anspruchsberechtigte Person Pflegeleistungen bei einem Leistungserbringer, mit welchem ihre Wohnsitzgemeinde keine Vereinbarung über den Restfinanzierungsbeitrag abgeschlossen hat, übernimmt die Gemeinde die ausgewiesenen Pflegekosten dieses
BGE 142 V 94 S. 102
Leistungserbringers, höchstens jedoch den Restfinanzierungsbeitrag, der für ihre Vertragsleistungserbringer gilt (
§ 8 Abs. 1 PFG
). Nach Abs. 2 von
§ 8 PFG
übernimmt die Wohnsitzgemeinde die ausgewiesenen Kosten des Leistungserbringers, wenn dessen Wahl dadurch begründet ist, dass die Wohnsitzgemeinde der anspruchsberechtigten Person keine geeigneten Pflegeleistungen bei einem Vertragsleistungserbringer anbieten kann.
4.2
In § 4 der Verordnung des Kantons Luzern vom 30. November 2010 zum Pflegefinanzierungsgesetz (Pflegefinanzierungsverordnung, PFV; SRL 867a) bestimmte der Regierungsrat, Grundlage für die Bestimmung des Restfinanzierungsbeitrages sei der Ausweis der Kosten der Leistungserbringer mittels Kostenrechnung. Die Anforderungen an die Kostenrechnung richteten sich in der ambulanten Krankenpflege nach dem Finanzmanual des Spitex-Verbandes Schweiz (Abs. 1 lit. a). Gemäss Abs. 2 von
§ 4 PFV
haben die Gemeinden die notwendigen Leistungen der Leistungserbringer und deren Kosten, insbesondere die Kosten der Ausbildung des Pflegepersonals, zu berücksichtigen.
5.
5.1
Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Wirtschaftsfreiheit geltend macht, kann ihr nicht gefolgt werden. Im Rahmen der OKP besteht nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz kein unbeschränkter Anspruch der Leistungserbringer auf Entschädigung ihrer Vollkosten. Namentlich verschafft die Wirtschaftsfreiheit keinen Anspruch der (freiberuflichen) Leistungserbringer, zu Lasten der sozialen Krankenversicherung in beliebiger Höhe Leistungen zu erbringen (
BGE 130 I 26
E. 4.5 S. 43). Gesetz- und Verordnungsgeber haben im Bereich der OKP im Gegenteil zahlreiche Preis- und Zulassungsbeschränkungen wie Tarife, Höchstpreise und Fallpauschalen statuiert, die nicht überschritten werden dürfen (BGE a.a.O.; vgl. auch
BGE 141 V 206
). Wie dargelegt (vorangehende E. 3.2 hiervor) fehlt bislang eine bundesrechtliche Normierung der Restfinanzierung. In
BGE 141 V 446
E. 7.4 S. 454 hat das Bundesgericht erwogen, eine nicht kostendeckende Entschädigung freischaffender Pflegefachleute (dort im Bereich der Wochenbettpflege) widerspräche klar der Intention des Gesetzgebers, die ambulante gegenüber der stationären Pflege zu favorisieren. Dass eine Unterbezahlung freischaffender Pflegefachleute - nebst einer nicht durch das Gesetz gedeckten Überwälzung nicht gedeckter Pflegekosten auf die Versicherten unter dem Titel "Betreuung" (vgl.
BGE 142 V 94 S. 103
Bericht der SGK-SR vom 1. September 2015, Ziff. 2.4.3 S. 15) - eine schlechtere Versorgungslage im ambulanten Bereich begünstigen kann, welche der gesetzgeberischen Stossrichtung "ambulant vor stationär" widerspricht, liegt auf der Hand.
Abgesehen davon, dass es nach derzeit geltendem Recht nicht nur in der kantonalen Regelungshoheit liegt zu bestimmen, nach welchem Modell die Restfinanzierung erfolgt (E. 3.3 hiervor), sondern auch wie hoch die sog. Normkosten angesetzt werden (vorangehende E. 3.2), fehlt es hier bereits an einer genügend substantiierten Rüge. Die Beschwerdeführerin begründet nicht, inwiefern ihre ausgewiesenen Kosten (gemäss
§ 8 Abs. 3 Satz 2 PFG
) höher sind als die Vollkosten gemäss den Empfehlungen des VLG, welche ihr ausserhalb der "Spitex-Zeiten" - weiterhin - vergütet werden. Diesbezügliche Weiterungen erübrigen sich.
5.2
Der Einwand, die Vorinstanz habe in Verletzung von
Art. 25a KVG
erwogen, durch den Vertragsabschluss mit einer einzigen, zeitlich lediglich eingeschränkt verfügbaren Leistungserbringerin sei eine umfassende Grundversorgung auf dem Gemeindegebiet der Beschwerdegegnerin sichergestellt, ist ebenfalls unbegründet. Unbestritten beinhaltet die streitige Regelung der Beschwerdegegnerin eine Entschädigung der Beschwerdeführerin während der Betriebszeiten der Spitex Buttisholz/Nottwil nach dem für diese gültigen Tarif, ausserhalb dieser Zeiten, wie bis anhin, nach den höheren Ansätzen gemäss den Empfehlungen des VLG. Die Festsetzung unterschiedlicher Tarife je nachdem, ob eine Vereinbarung zwischen einem Gemeinwesen und einem Vertragsleistungserbringer besteht oder nicht, hat zwar zur Folge, dass freiberuflichen Pflegefachpersonen, die keinen solchen Vertrag abgeschlossen haben, nur bei Einsatzzeiten die (kantonal definierten) Vollkosten vergütet werden, für welche kein Vertragsleistungserbringer verpflichtet wurde. Konkret werden der Beschwerdeführerin - gemäss
§ 8 Abs. 2 PFG
- nur für Tätigkeiten in den Randzeiten (zwischen 17.30 Uhr abends und 07.00 Uhr morgens) die Vollkosten vergütet. Damit steht ausser Frage, dass die streitige Regelung in
§ 8 PFG
grundsätzlich eine Versorgung im ambulanten Pflegebereich rund um die Uhr gewährleistet und sich einer Finanzierung ambulanter Pflegeleistungen ausserhalb der "Spitex-Zeiten" nicht verschliesst. Somit sind Pflegeleistungen zu allen Tages- und Nachtzeiten abgedeckt und
Art. 25a KVG
ist nicht verletzt. Wie praxistauglich eine kantonale (oder kommunale) Regelung ist, die für die Hauspflege eine unterschiedliche
BGE 142 V 94 S. 104
Tarifierung und Rechnungsstellung vorsieht, je nachdem zu welcher Zeit die Pflegetätigkeit erfolgt, muss hier offenbleiben. Immerhin bleibt festzuhalten, dass die (ambulante) Pflege unabhängig von der Tarifgestaltung - namentlich wegen der grossen Verbreitung von Teilzeitpensen im Pflegebereich - notorisch mit häufigen personellen Wechseln verbunden ist, die für die Patientinnen und Patienten entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin keineswegs als unzumutbar bezeichnet werden können.
5.3
Die Vollkosten des Spitex-Vereins Nottwil/Buttisholz sind, wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt, namentlich deshalb tiefer als jene in den Empfehlungen des VLG, weil der Spitex-Verein wegen eingeschränkter Betriebszeiten keine Rand- und Nachtzuschläge einkalkulieren muss. Die kantonale Regelung, wonach die Gemeinden höchstens den für Vertragsleistungserbringer geltenden Restfinanzierungsbeitrag zu übernehmen haben, wenn und soweit diese geeignete Pflegeleistungen anbieten (
§ 8 PFG
), hält sich indes innerhalb des (derzeitigen) Spielraumes der Kantone bei der Umsetzung der Restfinanzierung (vorangehende E. 3.1). Die damit einhergehende aus von der Gemeinde deklarierten finanziellen Gründen gewollte Minderbezahlung freiberuflicher Pflegefachpersonen ist im Lichte der einzig entscheidenden Frage, ob die kantonale Regelung die bundesgesetzliche Vorgabe von
Art. 25a KVG
einhält, hinzunehmen.
6.
Die Vorgaben der Restfinanzierung der öffentlichen Hand gemäss Art. 25a Abs. 5 letzter Satz KVG sind somit nicht verletzt. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, eine administrativ und personell aufwändige, gewisse Leistungserbringer benachteiligende kantonale oder kommunale Regelung abzuändern. Dies obliegt vielmehr dem Gesetzgeber.
| null |
nan
|
de
| 2,015 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
242a6451-967b-4198-8f81-89c35e3fa21f
|
Urteilskopf
114 Ib 321
49. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 14 décembre 1988 dans la cause Masse en faillite de la succession répudiée F. et hoirs B. contre Confédération suisse et Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (recours de droit administratif)
|
Regeste
Enteignung: Entschädigung für die Auferlegung einer Dienstbarkeit.
- Methode und Grundsätze der Berechnung einer Entschädigung für die Auferlegung einer Dienstbarkeit (E. 3).
-
Art. 20 Abs. 1 EntG
: Untersuchung der rechtlichen Situation der umstrittenen Grundstücke am Stichtag und der möglichen zukünftigen Entwicklungen (E. 4).
-
Art. 20 Abs. 3 EntG
: Vorwirkungen des Werkes, die bei der Entschädigungsfestsetzung ausser acht zu lassen sind; im vorliegenden Fall sind im BMR und in einer gestützt auf diesen erlassenen provisorischen Bausperre keine solchen Vorwirkungen zu erblicken (E. 5).
- Verweigerung einer Entschädigung für Minderwert (
Art. 19 lit. b EntG
) von landwirtschaftlichem Boden (E. 6).
- Die Zusprechung einer Entschädigung für Projektierungskosten gestützt auf
Art. 19 lit. c EntG
fällt ausser Betracht, wenn die Projekte nicht auf die Erlangung einer Baubewilligung gemäss geltendem Recht, sondern auf eine Änderung der rechtlichen Situation hinzielten (E. 7).
|
Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 114 Ib 321 S. 322
Le 17 septembre 1980, se fondant sur l'art. 15 de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451) et sur l'art. 3 de la loi fédérale sur l'expropriation (LEx; RS 711), le Conseil fédéral a décidé d'engager une procédure d'expropriation contre les propriétaires de 12 parcelles sises sur le territoire de la commune vaudoise de Buchillon. Le but de cette mesure était de protéger la campagne de Chanivaz, vaste domaine compris entre le rivage du Léman et le cours de l'Aubonne, à l'ouest du village de Buchillon, séparé de lui par une forêt. Les fonds concernés devaient être grevés d'une servitude d'interdiction de bâtir - constructions nécessaires à l'exploitation agricole et installations d'utilité publique exceptées - et d'interdiction d'utiliser le sol à des fins contraires à la protection du site. Le secteur exproprié s'étend sur environ 79 ha, dont 27 ha de forêt. En font partie les parcelles No 312, d'une superficie totale de 549493 m2, dont 166 136 m2 de forêt, et No 314 de 22658 m2 (21 696 m2 en nature de forêt).
Sur la base de la décision du Conseil fédéral, l'Office fédéral des forêts a requis, le 3 novembre 1980, du Président de la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement l'ouverture de la procédure d'expropriation. Par décision du 2 décembre 1980, celui-ci admit la requête et autorisa la Confédération à recourir à la procédure sommaire (
art. 33 LEx
). Les avis personnels furent notifiés aux expropriés le 6 février 1981. Le 6 mars suivant, les propriétaires des parcelles 312 et 314 ont conclu à l'allocation d'une indemnité de 48'867'420 francs, sous déduction de 5'000'000 francs à titre de frais d'équipement de leurs terrains, ainsi qu'à l'allocation de 1'000'000 francs en compensation des frais entraînés par la mise en valeur de ceux-ci. L'audience de
BGE 114 Ib 321 S. 323
conciliation eut lieu le 24 août 1981, mais ne déboucha sur aucun accord. Les expropriés ont donc confirmé leurs conclusions. Quant à l'expropriante, elle nia tout droit à indemnité pour expropriation, sous réserve éventuellement d'un montant réduit pour les frais d'études engagés de bonne foi.
Par jugement du 31 octobre 1986, la Commission d'estimation a condamné la Confédération suisse à verser aux propriétaires précités une indemnité de 656'753 francs pour autres préjudices au sens de l'art. 19 lettre c LEx et une somme de 5'000 francs à titre de dépens; elle a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions. S'écartant de l'opinion des experts qu'elle avait désignés, elle a retenu en substance que l'imposition de l'interdiction de bâtir et des autres restrictions demandée par voie d'expropriation n'avait entraîné aucune moins-value des biens-fonds en cause, de nature agricole; elle a par contre estimé qu'il se justifiait de rembourser les dépenses engagées par les propriétaires en vue de mettre leurs terrains en valeur.
Agissant par la voie d'un recours de droit administratif, les expropriés ont demandé au Tribunal fédéral de réformer le jugement de la Commission d'estimation et de condamner la Confédération suisse à leur verser un montant supplémentaire de 8'781'750 francs à titre d'indemnité de moins-value de leurs terrains, montant correspondant à celui retenu par les deux experts désignés par la Commission d'estimation. Les recourants ont conclu en outre à ce que la somme allouée à titre de dépens soit augmentée à 30'000 francs. La Confédération suisse a présenté des observations et formé un recours joint. Elle a conclu au rejet du recours principal et à l'admission de son recours joint, l'indemnité due aux deux expropriés devant être réduite à 74'285 fr. 85. La Commission fédérale d'estimation a renoncé à se déterminer sur les recours et s'est référée aux considérants de son jugement. Les expropriés ont conclu au rejet du recours joint. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours principal et admis le recours joint.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'objet de l'expropriation (
art. 5 LEx
) consiste en l'espèce en une servitude - créée en faveur de la Confédération - d'interdiction d'ériger sur les parcelles 312 et 314 des constructions ou installations étrangères à l'exploitation agricole, et d'utiliser leur sol à des fins contraires aux buts de protection du site de
BGE 114 Ib 321 S. 324
Chanivaz. Comme de tels droits réels restreints ne sont pas des objets de commerce et que l'imposition forcée d'une servitude sur un fonds constitue juridiquement une expropriation partielle (
ATF 111 Ib 288
consid. 1;
ATF 106 Ib 245
consid. 3,
ATF 103 Ib 99
consid. 3b,
ATF 102 Ib 176
consid. 2), l'indemnité pleine et entière à verser au propriétaire grevé (
art. 16 LEx
) correspond à la moins-value prévue à l'
art. 19 lettre b LEx
. Elle se calcule selon la méthode dite de la différence, laquelle consiste à déduire de la valeur vénale du fonds libre de servitude celle du fonds grevé de la servitude (cf. arrêts précités). L'estimation de la valeur vénale doit tenir compte dans une juste mesure de la possibilité de mieux utiliser l'immeuble (
art. 20 al. 1 LEx
), à des fins de construction notamment (cf.
ATF 97 I 602
; voir pour l'expropriation matérielle
ATF 113 Ib 135
consid. 4b;
ATF 112 Ib 401
ss consid. 6, 491 consid. 5;
ATF 109 Ib 17
/18 consid. 4b). Selon la jurisprudence constante, une meilleure utilisation au sens de l'
art. 20 al. 1 LEx
n'est prise en considération que si elle apparaît hautement vraisemblable dans un proche avenir (
ATF 113 Ib 43
, 45;
ATF 112 Ib 533
consid. 3;
ATF 97 I 602
ss, ZBl 69/1968, p. 98). La date déterminante pour l'estimation de la valeur vénale et des perspectives de meilleure utilisation possible opération qui requiert la prise en considération tant de la situation de fait et des caractéristiques physiques des fonds en question que de leur statut juridique (
ATF 112 Ib 533
) - est celle de l'audience de conciliation (
art. 19bis LEx
). La valeur vénale doit être fixée en faisant abstraction aussi bien des plus-values que des moins-values que l'ouvrage de l'expropriation entraîne généralement pour les fonds expropriés (art. 20 al. 3, 1re phrase, LEx): de tels avantages ou inconvénients n'ont pas à être pris en considération, même s'ils se sont manifestés déjà avant l'ouverture de la procédure et constituent un effet anticipé favorable ou défavorable - de l'entreprise de l'expropriant (
ATF 110 Ib 47
/48 consid. 3,
ATF 104 Ia 470
). La notion d'"entreprise" de l'expropriant recouvre non seulement les ouvrages et installations matériels, mais aussi les objets de caractère idéal, notamment comme en l'espèce la protection de la nature, du paysage et de biotopes déterminés, ou autres buts semblables. En cas d'expropriation partielle, il faut tenir compte du dommage résultant de la perte ou de la diminution d'avantages - même simplement de fait - influant sur la valeur vénale et que la partie restante aurait, selon toute vraisemblance, conservés s'il n'y avait pas eu d'expropriation (
art. 22 al. 2 LEx
); un lien de causalité adéquate doit toutefois
BGE 114 Ib 321 S. 325
exister entre l'expropriation et une telle perte (
ATF 106 Ib 385
consid. 2b, 386 consid. 3a;
ATF 100 Ib 196
consid. 8, 200;
ATF 98 Ib 207
/208).
4.
Il convient de déterminer tout d'abord quels étaient le statut juridique et les perspectives de développement futur des terrains à la date déterminante du 24 août 1981.
a) Le 1er janvier 1980 est entrée en vigueur la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT). Cette loi prescrit notamment aux cantons de régler le mode d'utilisation du sol au moyen de plans d'affectation. selon certains principes adoptés en exécution du mandat constitutionnel contenu à l'
art. 22quater Cst.
Ces plans doivent délimiter en premier lieu les zones à bâtir et le territoire inconstructible, soit les zones agricoles et les zones a protéger (
art. 14 LAT
). Sont à classer dans les zones à bâtir: les terrains propres à la construction déjà largement bâtis ou probablement nécessaires à la construction dans les quinze ans à venir et qui seront équipés dans ce laps de temps (
art. 15 LAT
); dans les zones à protéger: les cours d'eau, les lacs et leurs rives, ainsi que les paysages d'une beauté particulière et d'un grand intérêt pour les sciences naturelles (art. 17 al. 1 lettres a et b LAT); dans les zones agricoles: les terrains qui se prêtent à l'exploitation agricole ou horticole et qui, dans l'intérêt général, doivent être utilisés par l'agriculture, les cantons devant, dans la mesure du possible, délimiter des surfaces cohérentes d'une certaine étendue (
art. 16 LAT
). Comme le spécifie l'
art. 35 al. 3 LAT
, les plans d'affectation cantonaux en force au moment de l'entrée en vigueur de la LAT conservent leur validité selon le droit cantonal jusqu'à l'approbation par l'autorité compétente des plans établis conformément au nouveau droit fédéral, ce dans un délai de huit ans au plus tard à compter de l'entrée en vigueur de la loi (
art. 35 al. 1 lettre b LAT
). Mais pour éviter que des lenteurs dans l'adoption de ces derniers ne puissent compromettre, par la politique du fait accompli, la réalisation des intentions d'aménagement consacrées par le droit fédéral, les gouvernements cantonaux sont autorisés, en vertu de l'
art. 36 al. 2 LAT
, à prendre des mesures provisionnelles, en particulier à prévoir des zones réservées (
art. 27 LAT
), et cela aussi longtemps que le droit cantonal n'aura pas désigné d'autres autorités compétentes (cf.
ATF 110 Ib 139
ss et les références citées,
ATF 114 Ib 183
consid. 2a). En l'absence de zones à bâtir, et sauf disposition contraire du droit cantonal, est réputée zone à bâtir
BGE 114 Ib 321 S. 326
provisoire la partie de l'agglomération qui est déjà largement bâtie (
art. 36 al. 3 LAT
).
b) Le Conseil d'Etat vaudois, au lieu de légiférer par voie d'ordonnance comme le lui aurait permis l'
art. 36 al. 2 LAT
, a préféré s'en tenir à ce qu'avait ordonné le parlement cantonal: le 11 septembre 1979 déjà, celui-ci avait adopté un décret "prolongeant les mesures provisoires urgentes en matière d'aménagement du territoire", lequel est entré en vigueur le 1er janvier 1980, simultanément à la LAT, et était destiné à le rester jusqu'au 31 décembre 1981. Aux termes de ce décret, les plans et règlements établis en application de l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire (AFU) et du règlement cantonal d'application de cet arrêté du 12 juillet 1972, étaient maintenus en vigueur à titre provisoire dans la mesure où ils ne seraient pas abrogés ou modifiés - par le Conseil d'Etat jusqu'au 31 décembre 1979 (cf. RLV 176, 1979, p. 344; art. 1er, 2, 5). Ainsi que cela résulte clairement de la systématique dudit décret et de la date de son entrée en vigueur, et comme le confirment les travaux préparatoires (cf. l'exposé des motifs dans le Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, session extraordinaire de septembre 1979, p. 1398 ss, en particulier VI, p. 1402; exposé du rapporteur Liron, p. 1405 ss), ces dispositions cantonales constituaient, bien qu'adoptées avant l'entrée en vigueur de la LAT, des mesures prises en application de l'art. 36 de cette loi afin de garantir que l'aménagement en cours d'adoption ne soit compromis; elles transformaient ainsi les zones de protection établies en vertu de l'AFU, et devenues caduques avec ce dernier le 31 décembre 1979, en zones de protection provisoire de droit cantonal instituées en application de la LAT. Il n'est pas contesté en l'espèce que les deux parcelles 312 et 314 étaient comprises dans une telle zone de protection au dies aestimandi (24 août 1981) et qu'en application du décret cantonal elles étaient alors inconstructibles.
c) Certes, le 11 novembre 1973, soit durant la période de validité de l'AFU, le Conseil d'Etat vaudois avait approuvé un plan d'extension partiel de Chanivaz, concernant le seul secteur de Séréna, objet d'un plan de quartier approuvé le 9 mars 1973 par le Conseil général de Buchillon. Situé au milieu du domaine de Chanivaz, le secteur de Séréna, d'une superficie de 6,6 ha environ, était destiné à accueillir, selon les intentions des propriétaires
BGE 114 Ib 321 S. 327
aujourd'hui expropriés, un véritable village de 400 habitants jouissant d'un accès aux rives du lac et doté d'un port. Le 9 avril 1975, toutefois, statuant sur un recours des Ligues suisse et vaudoise pour la protection de la nature, le Conseil fédéral a annulé la décision d'approbation du Conseil d'Etat vaudois et ordonné que le périmètre en question reste incorporé parmi les zones et régions protégées à titre provisoire au sens de l'art. 2 al. 1, lettres a, b et d AFU. En cours de procédure, le département fédéral compétent avait octroyé l'effet suspensif au recours. Annulée par le Conseil fédéral comme étant contraire au droit fédéral alors en vigueur, la décision du Conseil d'Etat vaudois de 1973, favorable à la création du nouveau village de Séréna, n'a donc jamais déployé d'effets.
Au moment où les mesures de protection de l'AFU sont tombées, le Conseil d'Etat vaudois aurait pu réexaminer la question. En effet, si le décret du Grand Conseil du 11 septembre 1979 maintenait bien en vigueur sur le plan cantonal les zones de protection instituées en vertu de l'AFU, il autorisait néanmoins également le Conseil d'Etat à les supprimer ou à les modifier le 31 décembre 1979 (art. 2 et 5 dudit décret). Cette autorité aurait donc eu la faculté de remodeler la zone protégée de Chanivaz et, en particulier, d'affecter à nouveau le centre de celle-ci à la construction, en vue de réaliser le village de Séréna projeté auparavant. Le Conseil d'Etat ne prit toutefois aucune mesure. Il n'est par ailleurs pas établi qu'à ce moment-là (fin 1979) les expropriés l'auraient sollicité de faire quelque chose dans ce sens, ni que des démarches auraient été entreprises à cette fin par les autorités communales.
...
Au dies aestimandi, les terrains litigieux ne pouvaient donc pas recevoir de constructions autres que celles liées à leur exploitation agricole, en vertu du décret du Grand Conseil vaudois du 11 septembre 1979, édicté en application de l'
art. 36 LAT
, et dont l'échéance était fixée au 31 décembre 1981.
d) Abstraction faite du décret précité, les terrains en question devaient de toute façon être considérés comme inconstructibles au dies aestimandi, et même au cours des années précédentes.
Certes, selon le Règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions adopté le 24 novembre 1971 par le Conseil général de Buchillon et approuvé le 10 mars 1972 par le Conseil d'Etat vaudois, l'ensemble de la campagne de Chanivaz,
BGE 114 Ib 321 S. 328
à l'exception de l'aire forestière, était attribuée à la zone sans affectation spéciale; d'après le droit cantonal alors en vigueur, il était possible, à certaines conditions, d'y construire une habitation par 4500 m2 de terrain (art. 56 septies lettre a LCAT dans sa version de la novelle du 26 février 1964 modifiant le texte original du 5 février 1941; RLV 1964, p. 77 ss). Mais, à partir du 1er juillet 1972, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la protection des eaux contre la pollution du 8 octobre 1971 (LPEP), les permis de construire n'étaient généralement délivrés que dans les zones à bâtir ou, lorsque celles-ci faisaient défaut, dans le périmètre du plan directeur des égouts, si le déversement des eaux usées dans les canalisations était assuré. En revanche, en dehors de ce périmètre, des permis ne pouvaient être délivrés que dans la mesure où le requérant pouvait démontrer objectivement l'existence d'un besoin (
ATF 102 Ib 213
consid. 1a et les références), et à la condition qu'un système d'évacuation et d'épuration approuvé par le service technique cantonal de la protection des eaux ait été prévu (
art. 20 LPEP
). D'après ces dispositions - qui, à côté des buts de police, poursuivaient également des objectifs d'aménagement du territoire (
ATF 103 Ib 215
consid. 1d;
ATF 101 Ib 195
consid. 2c, 304 consid. 2b;
ATF 100 Ib 91
consid. 4), - un besoin objectivement fondé pour de nouvelles constructions ne pouvait être reconnu que si leur implantation était imposée par leur destination (art. 27 OLPEP;
ATF 102 Ib 79
consid. 4a), exigence à laquelle il ne pouvait pas être renoncé même dans les cas où le raccordement à une canalisation aurait été techniquement possible (
ATF 107 Ib 224
/225 consid. 3c aa,
ATF 106 Ia 186
consid. 4b aa). Or, à supposer que les biens-fonds des expropriés eussent été précédemment constructibles en vertu du droit cantonal précité, ils auraient cessé de l'être le 1er juillet 1972 en application des dispositions du droit fédéral alors en vigueur (LPEP), car ils étaient situés en dehors du périmètre du plan directeur des égouts et l'implantation des constructions projetées n'était manifestement pas imposée par leur destination.
...
Quant au droit fédéral, s'il est vrai que les
art. 19 et 20 LPEP
ont été abrogés le 31 décembre 1979 et remplacés depuis par d'autres dispositions, leur rôle joué en matière d'aménagement a cependant été repris sans solution de continuité dans la LAT entrée en vigueur le 1er janvier 1980: des autorisations de construire ne peuvent être délivrées que si les constructions ou installations
BGE 114 Ib 321 S. 329
projetées sont conformes à l'affectation de la zone et si le terrain est équipé (
art. 22 al. 2 LAT
); en dehors des zones à bâtir - comme en l'espèce - il faut que l'implantation de ces constructions ou installations soit imposée par leur destination et qu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (
art. 24 al. 1 LAT
). Il est manifeste, et par ailleurs incontesté, qu'au dies aestimandi ces conditions n'étaient pas remplies pour les fonds ici en cause, auxquels seule une vocation agricole pouvait être reconnue.
...
e) La constructibilité des terrains en cause au moment déterminant étant exclue, une possibilité de meilleur usage au sens de l'
art. 20 al. 1 LEx
pouvait être admise seulement si l'on devait retenir comme hautement probable que, le 31 décembre 1981, a l'expiration de la validité du décret du Grand Conseil du 11 septembre 1979, les terrains en question auraient été inclus à brève échéance dans une zone à bâtir, sur la base d'un plan d'affectation analogue à celui adopté et approuvé en 1973, mais annulé par le Conseil fédéral en application de l'AFU.
Une telle perspective devait manifestement apparaître comme extrêmement improbable, voire même exclue, compte tenu des critères fixés par la LAT en matière d'aménagement du territoire ... et eu égard aussi aux exigences de développement limitées de la petite commune de Buchillon, ainsi qu'à la nature, à la situation, au caractère agricole homogène de la campagne de Chanivaz, à l'absence d'infrastructure élémentaire et à l'éloignement de l'agglomération villageoise. La prise en compte de l'ensemble de ces éléments - indépendamment de toute considération de protection du paysage - suffisait pour conclure que les perspectives d'une insertion future, à brève échéance, de la campagne de Chanivaz dans la zone constructible étaient au dies aestimandi - elles le sont toujours - totalement aléatoires, pour ne pas dire inexistantes. Rien, en d'autres termes, ne permettait de distinguer le sort qui serait fait à ces terrains dans le futur - même à moyen ou long terme - de celui des très nombreux fonds agricoles sis autour du village et dotés de qualités comparables pour ce qui est de la tranquillité, de la vue ou du cadre champêtre agréable. Des perspectives d'avenir aussi incertaines, purement aléatoires, sortent du cadre de l'
art. 20 al. 1 LEx
et ne sauraient être prises en considération pour déterminer la valeur vénale.
En excluant la possibilité d'un meilleur usage, la Commission fédérale d'estimation n'a donc pas violé le droit fédéral...
BGE 114 Ib 321 S. 330
5.
Les recourants soutiennent cependant que si le Conseil fédéral n'avait pas, le 9 avril 1975, annulé le plan de quartier de Séréna adopté par les autorités communales le 9 mars 1973 et approuvé par le Conseil d'Etat vaudois le 11 novembre de la même année, leurs terrains seraient devenus et restés constructibles, et eux-mêmes auraient vraisemblablement pu réaliser dans l'intervalle leurs projets de construction. Cette objection doit être examinée sous l'angle de l'
art. 20 al. 3 LEx
, même si les recourants ne mentionnent pas expressément cette disposition, car le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
a) L'
art. 20 al. 3 LEx
exprime un principe général qui découle de l'
art. 22ter Cst.
Il commande de ne pas tenir compte, dans la fixation de l'indemnité d'expropriation, des effets positifs ou négatifs que l'ouvrage de l'expropriant peut avoir exercés sur la valeur vénale des fonds expropriés, même si cette influence s'est manifestée avant l'ouverture de la procédure, voire avant la publication du projet. Ces effets anticipés, favorables ou défavorables, peuvent se traduire par une variation du niveau des prix de terrains déterminés, sans changement du régime juridique de ceux-ci (
ATF 104 Ia 470
s. consid. 5b et c), ou par une modification temporaire ou durable du statut juridique des fonds à exproprier (création de zones réservées pour les routes nationales, par exemple), ou encore parfois par une modification de mesures d'aménagement adoptées ou à adopter par d'autres organes de la planification locale (par exemple lorsque la prise en considération d'une future autoroute conduit à modifier la limite d'une zone à bâtir communale). Si des mesures d'aménagement préparatoires constituent en elles-mêmes déjà une expropriation matérielle, le propriétaire peut et doit même faire valoir ses prétentions à ce titre devant l'autorité compétente, sans attendre l'ouverture subséquente de la procédure d'expropriation. En dehors de cette hypothèse, les effets anticipés défavorables - ou même favorables: cf. arrêt X. c. commune de Cumbels du 15 juin 1983, publié dans ZBl 86/1985, p. 63 ss - n'ont pas à être pris en considération dans la procédure d'expropriation formelle ouverte aux fins de réaliser l'ouvrage de l'expropriant; l'indemnité se doit alors d'être fixée en fonction de la situation qui aurait existe, selon le cours ordinaire des choses, sans la mesure en cause (
ATF 112 Ib 495
,
ATF 110 Ib 47
s. consid. 3; voir également l'arrêt canton des Grisons c. Viamala Garage AG du 15 décembre 1982, consid. 2 publié dans ZBl 84/1983, p. 176/177 et l'arrêt X. contre
BGE 114 Ib 321 S. 331
commune de Cumbels du 15 juin 1983 déjà cité, ZBl 86/1985, p. 63 ss).
b) En l'espèce, l'on ne saurait voir dans l'arrêté fédéral du 17 mai 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire (AFU) une mesure préparatoire en vue de l'expropriation aujourd'hui en discussion. L'AFU a instauré sous forme de normes générales et abstraites des mesures d'aménagement du territoire de nature transitoire, en application de l'
art. 22quater Cst.
, redéfinissant du même coup le contenu du droit de propriété selon l'
art. 22ter Cst.
, norme constitutionnelle de même rang.
Entré immédiatement en vigueur, ce droit fédéral liait les autorités communales de Buchillon et le Conseil d'Etat vaudois avant déjà la publication du plan de quartier de Séréna et son approbation par les autorités communale et cantonale, intervenue en violation du droit fédéral et annulée pour ce motif par le Conseil fédéral. Même si l'on voulait en faire abstraction, et considérer l'annulation de l'approbation du plan de quartier de Séréna comme une mesure de blocage provisoire, les recourants n'en pourraient tirer aucun profit. En effet, le refus d'inclure leurs fonds - inconstructibles en vertu de la LPEP (cf. supra, consid. 4, lettre d) - dans une nouvelle zone à bâtir n'a rien changé à la situation juridique des propriétaires concernés, qui ont tout au plus vu fondre un espoir de mener à bien un projet d'aménagement qu'ils envisageaient, mais à la réalisation duquel ils n'avaient aucun droit. En d'autres termes, les recourants ne sauraient tirer davantage argument du défaut d'approbation du plan de 1973 que du refus précédemment opposé par les autorités communales de Buchillon à leur premier et plus ambitieux projet présenté le 13 mars 1969. Il n'en irait différemment à cet égard que s'il était manifeste qu'une inclusion des terrains litigieux en zone à bâtir s'imposait alors nettement et s'imposerait aujourd'hui du point de vue de l'aménagement, compte tenu de leur emplacement et de leur aptitude, d'une part, et des besoins de développement de la commune, d'autre part. C'était le cas, par exemple, dans l'affaire de la commune grisonne de Soglio, où il était question de la protection des jardins Salis, adossés au vieux village et constituant l'aire la plus indiquée et quasi obligée pour une extension, nécessaire, de la zone à bâtir: avec raison, la Commission fédérale d'estimation du 13e arrondissement avait tenu pour hautement vraisemblable in casu un classement en zone à bâtir dans un proche
BGE 114 Ib 321 S. 332
avenir, pronostic partagé par la délégation du Tribunal fédéral et les experts qui s'étaient rendus sur place (cause Confédération suisse c. B. et Commission fédérale d'estimation du 13e arrondissement, rayée du rôle le 26 mars 1986 ensuite de transaction). On ne se trouve, dans le cas particulier, en présence d'aucun de ces éléments et la référence à l'
art. 20 al. 1 et 3 LEx
n'est donc d'aucun secours aux recourants.
6.
Par ailleurs, il n'est pas contesté en l'espèce que la constitution de la servitude litigieuse ne compromet pas dans une mesure appréciable l'usage agricole actuel et futur des fonds en cause; partant, en l'absence de préjudice patrimonial, l'imposition de cette servitude n'entraîne pas le versement d'une indemnité de moins-value au sens de l'
art. 19 lettre b LEx
. On ne fait pas valoir non plus que cette mesure, équivalant à une expropriation partielle, comporterait la perte d'avantages de pur fait dont les fonds auraient continué à bénéficier selon le cours ordinaire des choses et dont il y aurait lieu de tenir compte aux termes de l'
art. 22 al. 2 LEx
. Une prise en considération d'un meilleur usage futur étant exclue, ainsi qu'on l'a vu, le recours principal des expropriés ne peut qu'être rejeté.
7.
Dans son recours joint, l'expropriante conclut à la réforme de la décision de la Commission fédérale d'estimation sur la question du montant des autres préjudices au sens de l'art. 19 lettre c LEx. L'indemnité accordée à ce titre devrait être réduite de 656'733 francs à 74'285 fr. 85. Il s'agit des frais supportés par les expropriés de 1961 à 1980 en vue de la réalisation du projet de village Séréna et de ses annexes.
Dans sa décision, la Commission fédérale d'estimation a rappelé fidèlement la jurisprudence du Tribunal fédéral qui commande de rembourser les frais de projets ou autres dépenses semblables que l'expropriation a rendus inutiles, à condition toutefois que celle-ci n'ait pas été prévisible pour l'exproprié au moment où ces dépenses ont été faites (cf.
ATF 102 Ia 252
consid. 7,
ATF 101 Ib 290
s. consid. d). Elle a par ailleurs relevé à juste titre que les frais de plans engagés pour la mise sur pied d'un projet pour lequel le permis de construire aurait dû être refusé en application des dispositions légales applicables n'ont pas à être remboursés (
ATF 108 Ib 351
consid. 5c, 357), car l'absence d'expropriation n'aurait rien changé à l'inutilité de ces dépenses. Le jugement attaqué a fait toutefois de ces principes, en soi exacts, une application erronée, que le Tribunal fédéral ne saurait avaliser.
BGE 114 Ib 321 S. 333
La Commission fédérale d'estimation a en effet omis de considérer que, dès le début, les projets et études faits par les expropriés tendaient non pas à l'obtention d'un permis de construire conforme au droit alors en vigueur, mais à la modification de ce droit. Ils visaient en réalité à faire adopter des mesures d'aménagement (plan d'extension, plan de quartier) qui auraient permis une utilisation à des fins de construction plus intensive que ne le permettait le droit cantonal avant l'entrée en vigueur, le 1er juillet 1972, des dispositions restrictives de la LPEP, ou qui auraient rétabli la constructibilité que cette loi fédérale avait exclue à partir du 1er juillet 1972, suivie en cela, quelques années plus tard, également par le droit cantonal. De ce point de vue, il est sans importance que les autorités communales aient appuyé le projet des promoteurs: ces derniers savaient ou devaient de toute façon savoir que le succès définitif de leurs démarches ne dépendait pas seulement des décisions des autorités communales, mais aussi de l'accord des autorités cantonales et fédérales, accord à l'obtention duquel ils n'avaient aucun droit. L'éventualité que leur initiative ne soit pas menée à bien, à cause de décisions négatives des autorités compétentes pour connaître des modifications qu'ils souhaitaient voir apporter à la planification locale, faisait partie du risque normal de l'entrepreneur, assumé par les promoteurs. Il s'ajoute à cela que les frais en question se sont avérés inutiles avant déjà l'ouverture de la procédure d'expropriation, et qu'ils ne présentent donc avec celle-ci aucun lien de causalité adéquate. Le fait que les promoteurs ont agi de bonne foi - ce que personne ne conteste - ne saurait suppléer au défaut d'un tel lien de causalité.
Par conséquent, le recours joint de l'expropriante doit être admis et l'indemnité due aux expropriés réduite dans la mesure requise par la Confédération, dont les conclusions au demeurant lient le Tribunal fédéral (
art. 114 al. 1 OJ
;
ATF 109 Ib 31
consid. 1b et les références).
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public_law
|
nan
|
fr
| 1,988 |
CH_BGE
|
CH_BGE_003
|
CH
|
Federation
|
2432a20e-d117-4ebc-87ed-613c84394be9
|
Urteilskopf
107 V 76
15. Auszug aus dem Urteil vom 4. Mai 1981 i.S. Zeier gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich
|
Regeste
Art. 10 Abs. 1 und
Art. 21 IVG
,
Art. 4 HVA
.
Das Hilfsmittelbegehren ist im Rahmen des
Art. 10 Abs. 1 IVG
als rechtzeitig zu erachten, wenn es bis Ende des Monats geltend gemacht wird, in welchem das für den Anspruch auf die Altersrente massgebende Altersjahr vollendet wird (Änderung der Rechtsprechung).
|
Erwägungen
ab Seite 76
BGE 107 V 76 S. 76
Aus den Erwägungen:
2.
a) Laut
Art. 10 Abs. 1 IVG
entsteht der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, sobald solche im Hinblick auf Alter und Gesundheitszustand des Versicherten angezeigt sind. Er erlischt spätestens am Ende des Monats, in welchem Männer das 65. und Frauen das 62. Altersjahr zurückgelegt haben; in diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossene Eingliederungsmassnahmen sind zu Ende zu führen.
Nach der Rechtsprechung ist die Frage, ob der Anspruch auf Hilfsmittel im Hinblick auf das Erlöschen des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen gemäss
Art. 10 Abs. 1 IVG
rechtzeitig erfolgte, nicht nach dem Zeitpunkt des Verfügungserlasses, sondern aufgrund einer objektiven Betrachtungsweise zu entscheiden, da nur so das Gebot der rechtsgleichen Behandlung aller Versicherten verwirklicht werden kann. Im Urteil Ammann vom 25. März 1966 (EVGE 1966 S. 35) hat das Eidg. Versicherungsgericht einer Versicherten, die sich rund sieben Monate vor Entstehung des Anspruchs auf die Altersrente bei der Invalidenversicherung angemeldet hatte, einen Hörapparat zugesprochen mit der Feststellung, dass die Verwaltung ordentlicherweise und insbesondere auch mit Rücksicht auf das bevorstehende Erlöschen des Anspruchs die Abgabe des Hilfsmittels noch rechtzeitig hätte in die Wege leiten können. Das Gericht wies in diesem Zusammenhang
BGE 107 V 76 S. 77
darauf hin, dass bei der Abgabe von Hilfsmitteln - anders als im Rahmen des
Art. 12 IVG
- die Länge der dem Versicherten verbleibenden Aktivitätsperiode nicht entscheidend sei. Damit sei indessen nicht gesagt, dass die verbleibende Aktivitätszeit im Sinne des
Art. 10 IVG
überhaupt unerheblich sei. Das Hilfsmittel sei nämlich seiner Bestimmung nach an die Eingliederung gebunden. Deshalb müsse besonders dann, wenn ein Hilfsmittel erst relativ kurze Zeit vor dem Ende der Aktivitätsperiode beansprucht werde, ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Kosten und dem Nutzen des Hilfsmittels gefordert werden.
b) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Anmeldung zum Leistungsbezug am 5. August 1978 erfolgte; am 4. September 1978 vollendete der Versicherte das 65. Altersjahr, so dass der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung am 30. September 1978 erloschen ist. Die Vorinstanz nimmt bei dieser Sachlage an, dass eine Abgabe des Hörapparates bis zum Zeitpunkt, in welchem der Anspruch nach
Art. 10 Abs. 1 IVG
erloschen sei, nicht habe erfolgen können; bis zu jenem Zeitpunkt sei nicht einmal mit der Durchführung der Eingliederungsmassnahme begonnen worden. Die Verwaltung habe daher zu Recht die Übernahme des Hörapparates als Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung abgelehnt und statt dessen einen Kostenbeitrag nach
Art. 2 HVA
und Ziff. 3 Anhang HVA ausgerichtet.
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass er bereits am 4. August 1978 bei der Phonak-Hörberatung vorgesprochen habe und am 9. August 1978 von Dr. med. F., Spezialarzt für Ohren-, Nasen- und Halskrankheiten, untersucht worden sei. Weil Dr. F. für derartige Untersuchungen einen "Tontechniker" beiziehe, welcher sich zu diesem Zweck einmal im Monat in die Arztpraxis begebe, sei der Hörtest erst am 5. Oktober 1978 durchgeführt worden. Nach Vorliegen der Testergebnisse habe Dr. F. der Invalidenversicherung am 7. März 1979 Bericht erstattet. Für die sich aus der Abklärung ergebenden Verzögerungen habe der Versicherte grundsätzlich nicht einzustehen. Auch dürfe die Anspruchsberechtigung nicht von zufälligen Momenten abhängig sein. Um die Rechtssicherheit nicht zu gefährden und willkürliche Ergebnisse zu vermeiden, müsse auf das Datum der Anmeldung abgestellt werden.
c) Den Einwendungen des Beschwerdeführers wird nach bisheriger Praxis insoweit Rechnung getragen, als geprüft wird, ob die
BGE 107 V 76 S. 78
Massnahme objektiv nach dem normalen Lauf der Dinge bzw. bei ordnungsgemässer Behandlung durch die Verwaltung noch rechtzeitig durchgeführt werden konnte. Verzögerungen, welche sich zufolge besonderer Umstände im Einzelfall ergeben, gehen daher nicht zu Lasten des Versicherten. Die geltende Praxis lässt dagegen unberücksichtigt, dass die Abklärungsdauer für die einzelnen Hilfsmittelarten sehr unterschiedlich ist. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Stellungnahme ausführt, gibt es Hilfsmittel, die praktisch keine Abklärung voraussetzen und ohne weiteres in der benötigten Form abgegeben werden können; die Abgabe anderer Behelfe erfordert demgegenüber eine oft zeitraubende Abklärung, allenfalls gefolgt von der Herstellung und Anpassung des Hilfsmittels. Ob die Hilfsmittelversorgung im Einzelfall ohne spezifische Abklärungen erfolgen kann und das Hilfsmittel der erforderlichen Art sofort zur Verfügung steht oder ob es zunächst angefertigt werden muss, ist aber weitgehend von zufälligen Faktoren abhängig. Die geltende Praxis führt daher zu Ergebnissen, die unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit als stossend erscheinen. Sie vermag auch insofern nicht zu befriedigen, als die für die Durchführung der Eingliederungsmassnahme objektiv erforderliche Zeit nur schwer zu beurteilen und für den Versicherten in den meisten Fällen nicht abzuschätzen ist.
Aus diesen Gründen ist dem Beschwerdeführer darin beizupflichten, dass bei der Beurteilung der vorliegenden Streitfrage auf das Datum der Anmeldung abzustellen ist. Dieses bildet das einzige objektive Kriterium, bei welchem die Zufälligkeiten des Abklärungs- und Abgabeverfahrens keine Rolle spielen. Eine entsprechende Praxisänderung lässt sich umso eher rechtfertigen, als sich die gesetzliche Ordnung seit Begründung der bisherigen Praxis dahingehend geändert hat, dass der Hilfsmittelanspruch nicht mehr streng an die berufliche Eingliederung gebunden ist und der verbleibenden Aktivitätsperiode noch geringere Bedeutung zukommt. Gemäss einem Beschluss des Gesamtgerichts ist das Hilfsmittelbegehren im Rahmen der Invalidenversicherung daher als rechtzeitig zu erachten, wenn es bis Ende des Monats geltend gemacht wird, in welchem das für den Anspruch auf die Altersrente massgebende Altersjahr vollendet wird. Vorbehalten bleiben die Regeln über die nachträgliche Vergütung von Eingliederungsmassnahmen gemäss
Art. 48 Abs. 2 IVG
und
Art. 78 IVV
.
| null |
nan
|
de
| 1,981 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
2433d370-0a2e-48d4-a8ec-90fa30b85152
|
Urteilskopf
107 Ib 74
16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. März 1981 i.S. W. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft und Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Einsprache gemäss Auslieferungsgesetz)
|
Regeste
Art. 10 und Art. 28 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens; Art. IV Abs. 1 des Vertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.353.913.61).
Durch welche Handlungen die Verjährung unterbrochen wird, bestimmt sich im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz gemäss Art. IV Abs. 1 der von diesen beiden Staaten abgeschlossenen Zusatzvereinbarung allein nach dem Recht des um die Auslieferung ersuchenden Staates. Mit dieser Bestimmung sollte nach dem Willen der Bundesversammlung eine Lücke im Europäischen Auslieferungsübereinkommen geschlossen werden; das Bundesgericht kann daher nicht prüfen, ob diese Regelung mit den Bestimmungen des Auslieferungsübereinkommens in Einklang stehe.
|
Erwägungen
ab Seite 75
BGE 107 Ib 74 S. 75
Aus den Erwägungen:
3.
W. macht geltend, die Strafverfolgung sei sowohl nach schweizerischem wie nach deutschem Recht verjährt.
Nach
Art. 10 EAUe
wird die Auslieferung nicht bewilligt, wenn nach den Rechtsvorschriften des ersuchenden oder des ersuchten Staates die Strafverfolgung oder Strafvollstreckung verjährt ist.
a) Die ungetreue Geschäftsführung nach
Art. 159 StGB
und die Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
verjähren relativ in 5, absolut in 7 1/2 Jahren (Art. 70 Abs. 3, 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB); die qualifizierte Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
verjährt relativ in 10, absolut in 15 Jahren. Die Untreue gemäss § 266 dStGB verjährt - auch in besonders schweren Fällen (dazu § 78 Abs. 4 dStGB) - relativ in 5, absolut in 10 Jahren (§ 78 Abs. 3 Ziff. 4, 78c Abs. 3 dStGB). Die Verjährung beginnt an dem Tag, an dem der Täter die strafbare Tätigkeit ausführt (
Art. 71 Abs. 1 StGB
; § 78a dStGB), wobei nach schweizerischer Praxis (
BGE 97 IV 238
), anders als im deutschen Recht (DREHER/TRÖNDLE, N. 12 zu § 78a dStGB), der Tag der Tatausführung nicht mitgezählt wird. Beim fortgesetzten Delikt, das dann vorliegt, wenn die mehreren gleichartigen oder ähnlichen strafbaren Handlungen, die gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss des Täters zurückgehen (
BGE 102 IV 77
E. 2a mit Verweisungen; entsprechend die deutsche Lehre und Rechtsprechung, s. SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 34 ff. der Vorbem. zu §§ 52 ff., DREHER/TRÖNDLE, N. 25 ff. vor § 52 dStGB), beginnt die Verjährung an dem Tag, an dem die letzte Tätigkeit ausgeführt wurde (
Art. 71 Abs. 2 StGB
; ebenso für das deutsche Recht DREHER/TRÖNDLE, N. 6 zu § 78a mit Hinweisen auf die höchstrichterliche
BGE 107 Ib 74 S. 76
Rechtsprechung, a.A. SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 9 zu § 78a, N. 33 vor § 52 ff.).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, zwischen den mehreren ihm zur Last gelegten Untreuehandlungen bestehe kein Fortsetzungs-, sondern ein Wiederholungszusammenhang, weshalb hinsichtlich einer Vielzahl dieser Handlungen die Verjährung eingetreten sei.
Im Haftbefehl des Landgerichts Frankfurt/Main, der dem Auslieferungsgesuch des Hessischen Ministers der Justiz beigelegt ist, wird W. vorgeworfen, er habe die strafbaren Handlungen "in Tatmehrheit" verübt. Auf Verlangen des Bundesgerichts ersuchte das Bundesamt für Polizeiwesen (gestützt auf
Art. 13 EAUe
) die deutschen Behörden unter anderem um eine Klärung dieses Begriffs. Die Staatsanwaltschaft beim Landgericht Frankfurt/Main und dieses selber hielten übereinstimmend fest, dass die Worte "in Tatmehrheit" irrtümlich in den Auslieferungshaftbefehl übernommen worden seien; denn die Delikte, mit welchen die fortgesetzte Untreue hätte "in Tatmehrheit" stehen können (Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung, Vergehen nach dem Wirtschaftsstrafgesetz 1952 in Verbindung mit Militärregierungsgesetz Nr. 53 sowie Steuerhinterziehung) seien mangels Auslieferungsfähigkeit weggefallen. Aus diesen einleuchtenden Erklärungen geht deutlich hervor, dass nach Ansicht der deutschen Behörden zwischen den verschiedenen W. zur Last gelegten Untreuehandlungen ein Fortsetzungs- und nicht ein Wiederholungszusammenhang bestehe. Der im Haftbefehl geschilderte Sachverhalt, von dem der schweizerische Auslieferungsrichter grundsätzlich nur im Falle offensichtlicher Fehler, Lücken und Widersprüche abweichen kann (
BGE 105 Ib 425
E. 4b,
BGE 103 Ia 629
,
BGE 101 Ia 424
E. 5, 611), die hier nicht ersichtlich sind, lässt den Schluss auf einen einheitlichen Willensentschluss des Täters und demzufolge auf eine Fortsetzungstat an sich durchaus zu.
Die letzte Tathandlung wurde laut Haftbefehl am 23. November 1973 verübt. Die Verfolgungsverjährung begann somit nach deutschem Recht an diesem, nach schweizerischer Rechtsprechung am darauffolgenden Tag.
c) Im folgenden ist zu prüfen, ob die bei Annahme ungetreuer Geschäftsführung (
Art. 159 StGB
) bzw. Untreue (§ 266 dStGB) 5 Jahre betragende Verjährungsfrist unterbrochen worden sei, wie die deutschen Behörden annehmen und was der Einsprecher bestreitet.
BGE 107 Ib 74 S. 77
Gemäss Art. IV Abs. 1 des Vertrages zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.353.913.61) sind für die Unterbrechung der Verjährung allein die Vorschriften des ersuchenden Staates massgebend. Nach Auffassung der schweizerischen (und wahrscheinlich auch der deutschen) Behörden ist die Unterbrechung der Verjährung im EAUe nicht geregelt (BBl 1970 II 245). Diese Lücke sollte im Vertrag zwischen der BRD und der Schweiz geschlossen werden. Dabei sollte namentlich auch den Interessen der Schweiz, nach deren Recht (
Art. 72 Ziff. 2, 75 Ziff. 2 StGB
) die Strafverfolgungsverjährung nicht nur durch richterliche Handlungen, sondern auch durch bestimmte Handlungen der Strafverfolgungs- und Strafvollstreckungsorgane unterbrochen werden kann (s. die von beiden Vertragsparteien unterzeichneten "Bemerkungen" zu Art. IV des Vertrages), Rechnung getragen werden (BBl 1970 II 242, 243; s. auch MÖRSBERGER, Das Prinzip der identischen Strafrechtsnorm im Auslieferungsrecht, Berlin 1969, S. 112 ff.; BENZ, Das Prinzip der identischen Norm im internationalen Auslieferungsrecht, Diss. Zürich 1941, S. 123 ff.). Die Eidgenössischen Räte haben sich dieser Betrachtungsweise ohne Diskussion angeschlossen (Sten.Bull. NR 1971 S. 297). Unter diesen Umständen ist das Bundesgericht an Wortlaut und Inhalt von Art. IV Abs. 1 der deutsch-schweizerischen Zusatzvereinbarung gebunden (
Art. 113 Abs. 3 BV
; s.
BGE 99 Ib 44
E. 4) und hat es nicht zu prüfen, ob dieser mit den Bestimmungen des EAUe in Einklang stehe. Die Unterbrechung der Verjährung wird demnach im vorliegenden Fall durch das deutsche Recht bestimmt.
...
Nach dem massgebenden § 78c Abs. 1 Ziff. 4 dStGB wird die Verjährung durch jede richterliche Beschlagnahme- oder Durchsuchungsanordnung unterbrochen; die Unterbrechung erfolgt in dem Zeitpunkt, in welchem die Anordnung unterzeichnet wird, vorausgesetzt dass das Schriftstück "alsbald nach der Unterzeichnung in den Geschäftsgang gelangt" (§ 78c Abs. 2 dStGB), was hier der Fall war. Die Verjährung ist demnach am 17. November 1978 unterbrochen worden. Da die Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
in 7 1/2 Jahren und die Untreue im Sinne von § 266 dStGB in 10 Jahren absolut verjähren und im vorliegenden Fall die Verjährung nach schweizerischer Praxis mit dem 24. November 1973, nach deutschem Recht mit dem 23. November 1973
BGE 107 Ib 74 S. 78
resp. mit dem Tag, an dem der durch die letzte Handlung bewirkte tatbestandsmässige Erfolg eintrat (dazu
§ 78a 2
. Satz dStGB), begann, ist die Verjährung im Zeitpunkt des Entscheides über das Auslieferungsgesuch weder nach schweizerischem noch nach deutschem Recht eingetreten.
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public_law
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nan
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de
| 1,981 |
CH_BGE
|
CH_BGE_003
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CH
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Federation
|
243ccc12-e5b2-4d5c-a289-05e31a16dd86
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Urteilskopf
134 III 481
77. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft Haus Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_149/2007 vom 10. Juli 2008
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Regeste
Art. 712m Abs. 2,
Art. 68 ZGB
; Wahl des Verwalters und des Abwarts einer Stockwerkeigentümergemeinschaft sowie Festsetzung der Entschädigung; Ausschliessung vom Stimmrecht.
Aufgrund des Verweises in
Art. 712m Abs. 2 ZGB
findet die Vorschrift über die Ausschliessung vom Stimmrecht (
Art. 68 ZGB
) auf die Stockwerkeigentümerversammlung Anwendung (E. 3.4).
Bei der Wahl des Verwalters handelt es sich nicht um ein Rechtsgeschäft i.S. von
Art. 68 ZGB
, sondern um einen internen Verwaltungsakt, sodass auch ein Stockwerkeigentümer an einem Beschluss teilnehmen kann, welcher seine Wahl zum Verwalter betrifft (E. 3.5).
Rechtsgeschäfte gemäss
Art. 68 ZGB
sind hingegen der Beschluss auf Leistung einer Entlöhnung für die Tätigkeit als Verwalter (E. 3.6) und die Wahl eines Abwarts sowie der Beschluss auf Leistung einer Entlöhnung für dessen Tätigkeit (E. 3.7), sodass der betreffende Stockwerkeigentümer an dieser Beschlussfassung nicht stimmberechtigt ist.
Ist ein Stockwerkeigentümer vom Stimmrecht ausgeschlossen, so gilt dies auch dann, wenn er einen nicht vom Stimmrecht ausgeschlossenen Stockwerkeigentümer vertritt (E. 3.8).
Unter Verletzung von
Art. 68 ZGB
abgegebene Stimmen sind als ungültig zu betrachten und nicht zu zählen. Die Nichtteilnahme an einer Versammlung steht einer Berufung auf
Art. 68 ZGB
nicht entgegen (E. 3.9).
|
Sachverhalt
ab Seite 482
BGE 134 III 481 S. 482
A.
X. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist Eigentümerin eines Stockwerkeigentumsanteils von 250/1000 in der Überbauung Y. in F.
Am 27. September 2003 luden A.B. und die Y. AG die Stockwerkeigentümer (damals die Beschwerdeführerin, E., A.B. und die Y. AG) zu einer ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung auf den 5. November 2003 in Z. ein. Als Traktanden kündigten sie u.a. an:
- Neuwahl des Verwalters;
- Wahl des Abwarts;
- Festsetzen der Entschädigung für Verwalter und Abwart.
BGE 134 III 481 S. 483
Mit Schreiben vom 11. bzw. 14. Oktober 2003 beantragten sowohl die Beschwerdeführerin als auch E. eine Verschiebung der Versammlung und schlugen vor, diese am 27. Dezember 2003 in F. abzuhalten. Gleichzeitig verlangten sie die Traktandierung verschiedener Verhandlungsgegenstände. Gleichwohl wurde die Versammlung am 5. November 2003 durchgeführt.
Unter Berufung auf die mangelnde Beschlussfähigkeit der Versammlung luden A.B. und die Y. AG am 14. November 2003 erneut zu einer ausserordentlichen Versammlung, und zwar auf den 16. Dezember 2003 in Z.
Die Beschwerdeführerin hielt mit Schreiben vom 20. November 2003 an ihrem Verschiebungsgesuch fest und beantragte, die Versammlung am 29. Dezember 2003 in F. abzuhalten. E. und ihr Ehegatte schlugen mit Schreiben vom 4. Dezember 2003 erneut den 27. Dezember 2003 als Versammlungstermin vor. Trotz dieser erneuten Verschiebungsanträge wurde die ausserordentliche Stockwerkeigentümerversammlung am 16. Dezember 2003 in Abwesenheit und ohne Vertretung der Beschwerdeführerin und E. durchgeführt. Anwesend waren A.B. als Vertreter der Y. AG sowie dessen Ehefrau, C.B., als seine Vertreterin. Am 18. Dezember 2003 wurde den Stockwerkeigentümern das Protokoll zugesandt.
B.
Am 19. Januar 2004 reichte die Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht Z. gegen die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer Haus Y. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) eine Anfechtungsklage ein. Darin beantragte sie die Ungültigerklärung der Stockwerkeigentümerversammlung vom 16. Dezember 2003, eventualiter die Aufhebung verschiedener an dieser Versammlung gefassten Beschlüsse. Mit Urteil vom 21. November 2005 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
C.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts reichte die Beschwerdeführerin am 10. Januar 2006 Berufung beim Kantonsgericht Wallis im Wesentlichen mit den nämlichen Anträgen ein. Mit Urteil vom 26. Februar 2007 wies dieses die Berufung ab, soweit es darauf eintrat.
D.
Mit Beschwerde vom 16. April 2007 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils sowie die Ungültig- bzw. Nichtigerklärung der Stockwerkeigentümerversammlung vom 16. Dezember 2003 aufgrund ihres Ausschlusses, eventualiter die Aufhebung u.a. folgender Beschlüsse:
BGE 134 III 481 S. 484
- Ziffer 2 (Neuwahl eines Verwalters);
- Ziffer 3 (Wahl eines Abwarts);
- Ziffer 4 (Festsetzung Entschädigung für Verwalter und Abwart).
Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 28. Februar 2008 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gegenstand der Beschwerde ist sodann die Wahl von C.B. zur Verwalterin und Abwartin sowie die Festsetzung ihrer Entschädigung.
3.1
Das Kantonsgericht erwog, es sei nicht rechtsmissbräuchlich, wenn die Ehegattin eines Stockwerkeigentümers zur Verwalterin und zugleich zur Abwartin der Gemeinschaft gewählt werde, auch wenn an dieser Wahl sie selber (als Vertreterin ihres Ehegatten) und ihr Ehegatte (als Vertreter eines anderen Stockwerkeigentümers) teilnähmen. Ausserdem unterstehe die Tätigkeit des Verwalters und des Abwarts der Aufsicht der Stockwerkeigentümerversammlung, womit auch allfälligen Interessenkonflikten Rechnung getragen werden könne. Was die Festsetzung der Entschädigung betreffe, habe die Beschwerdeführerin nicht substanziiert vorgebracht, inwieweit diese unangemessen sein sollte; ohnehin habe die Anfechtungsmöglichkeit nicht zum Zweck, die Angemessenheit eines Beschlusses zu überprüfen.
3.2.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass sich eine bevollmächtigte Person nicht selber zum Verwalter wählen und zusätzlich ihre eigene Entschädigung festlegen könne.
Auch wenn sich die Beschwerdeführerin - wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung geltend macht - diesbezüglich ebenfalls auf eine Wiederholung ihrer Ausführungen beschränkt, die sie bereits gegenüber der Vorinstanz vorgebracht hat, ist insofern auf die Beschwerde einzutreten, da es sich um rechtliche Vorbringen und nicht um Rügen an der Sachverhaltsfeststellung handelt und sich die Vorinstanz im Wesentlichen auf die Argumentation des Bezirksgerichts gestützt hat.
3.3.
Die Versammlung der Stockwerkeigentümer hat die Befugnis, den Verwalter zu bestellen und die Aufsicht über dessen Tätigkeit zu
BGE 134 III 481 S. 485
führen (
Art. 712m Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
). Nach Abs. 2 dieser Vorschrift und der entsprechenden Bestimmung in Art. 26 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft finden auf die Versammlung der Stockwerkeigentümer die Vorschriften über die Organe des Vereins und über die Anfechtung von Vereinsbeschlüssen Anwendung.
Vorliegend stellt sich die Frage, ob
Art. 68 ZGB
auf die Stockwerkeigentümerversammlung anwendbar ist. Diese Vorschrift sieht für die Vereinsversammlung vor, dass jedes Mitglied bei der Beschlussfassung über ein Rechtsgeschäft oder einen Rechtsstreit zwischen ihm, seinem Ehegatten oder einer mit ihm in gerader Linie verwandten Person einerseits und dem Vereine anderseits von Gesetzes wegen vom Stimmrecht ausgeschlossen ist. Wird die Anwendbarkeit von
Art. 68 ZGB
auf die Stockwerkeigentümerversammlung bejaht, so stellt sich die weitere Frage, ob bei der Wahl des Verwalters und Abwarts sowie der Festsetzung seiner Entschädigung von einem Rechtsgeschäft zwischen diesem und der Gemeinschaft im Sinne dieser Bestimmung auszugehen wäre.
3.4
Ob und in welchem Ausmass
Art. 68 ZGB
kraft der Verweisnorm von
Art. 712m Abs. 2 ZGB
auf die Stockwerkeigentümerversammlung Anwendung findet, wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bisher offengelassen (Urteil 5C.239/2005 vom 5. Mai 2006, E. 4.1, 4.3, publ. in: ZBGR 87/2006 S. 389 f., mit Hinweis auf
BGE 127 III 506
E. 3d S. 512) und ist in der Lehre umstritten.
Teilweise wird die Anwendbarkeit von
Art. 68 ZGB
auf die Stockwerkeigentümerversammlung bejaht (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, N. 74 zu
Art. 712m ZGB
; MÜLLER, Zur Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1973, S. 93; REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, 2. Aufl., Zürich 2001, Rz. 441 S. 115; RIEMER, Die Anwendung des Vereinsrechtes auf die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, in: ZBGR 56/1975 S. 264; WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum, Zürich/Basel/Genf 2004, N. 144 zu
Art. 712m ZGB
).
Gegen die Anwendung von
Art. 68 ZGB
wird angeführt, dass der Stimmrechtsausschluss insbesondere in kleinen Gemeinschaften, an welchen eine Grossfamilie mit mehreren Stockwerkeinheiten beteiligt sei, zu einer vollständigen Verzerrung der Mehrheitsverhältnisse führen könne (WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, Diss. Zürich 1979, S. 337). Ausserdem verfolge der Verein einen nicht wirtschaftlichen Zweck, während die Stockwerkeigentümer
BGE 134 III 481 S. 486
eine Objektsgemeinschaft bildeten, welche auf wirtschaftlichen Beziehungen beruhe, indem durch Versammlungsbeschlüsse jeder Einzelne grundsätzlich direkt betroffen werde (WEBER, a.a.O., S. 337; vgl. auch STEINAUER, Les droits réels, Bd. 1, 4. Aufl., Bern 2007, Rz. 1318c S. 459). Schliesslich sei der Stimmrechtsausschluss für den Fall des Ausschlusses eines Mitglieds in
Art. 649b Abs. 2 ZGB
geregelt, was nicht erforderlich wäre, wenn das Stimmrecht aufgrund von
Art. 68 ZGB
ohnehin ruhte (STEINAUER, a.a.O., Rz. 1318c S. 459; vgl. auch WEBER, a.a.O., S. 337).
Diese Argumente vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Gerade weil die einzelnen Stockwerkeigentümer in der Regel nicht einen gemeinsamen Zweck, sondern eigene - und somit möglicherweise gegenläufige - wirtschaftliche Interessen verfolgen, welche durch die Beschlüsse der Gemeinschaft unmittelbar tangiert sein können, besteht ein besonderes Bedürfnis nach einem Stimmrechtsausschluss nach
Art. 68 ZGB
. Dies gilt erst recht für Stockwerkeinheiten, in welchen eine Mehrheit der Eigentümer familiär verbunden ist und beabsichtigt, untereinander oder mit gemäss dieser Bestimmung nahe stehenden Personen ein Rechtsgeschäft abzuschliessen. Auch spricht die Vorschrift betreffend Stimmrechtsausschluss bei Ausschluss eines Mitglieds in
Art. 649b Abs. 2 ZGB
nicht gegen die Anwendung von
Art. 68 ZGB
, da die Stockwerkeigentümergemeinschaft im Vergleich zur Gemeinschaft der Miteigentümer eher körperschaftliche Züge aufweist (vgl. MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 47 der Vorbemerkungen zu den
Art. 712a-712t ZGB
).
Art. 68 ZGB
findet somit aufgrund des Verweises in
Art. 712m Abs. 2 ZGB
auf die Stockwerkeigentümerversammlung Anwendung.
3.5
Was den Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung Ziffer 2 (Neuwahl eines Verwalters) betrifft, ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend Wahlen in den Vereinsvorstand hinzuweisen, wonach es sich dabei nicht um Rechtsgeschäfte i.S. von
Art. 68 ZGB
, sondern um interne Verwaltungsakte handelt (
BGE 39 II 479
S. 483; statt vieler HEINI/PORTMANN, Das Schweizerische Vereinsrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. II/5, 3. Aufl., Basel/Genf/München 2005, Rz. 246 S. 114 f., mit Hinweisen). Daher sind auch diejenigen Vereinsmitglieder wahlberechtigt, um deren Ernennung in den Vorstand es geht. Dementsprechend kann auch ein Stockwerkeigentümer an einem Beschluss teilnehmen, welcher seine Wahl zum Verwalter betrifft (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 75
BGE 134 III 481 S. 487
zu
Art. 712m ZGB
, N. 90 zu
Art. 712q ZGB
; WERMELINGER, a.a.O., N. 47 zu
Art. 712q ZGB
).
3.6
Demgegenüber betrifft der Beschluss auf Leistung einer Entlöhnung für die Tätigkeit als Verwalter nach herrschender Lehre ein Rechtsgeschäft gemäss
Art. 68 ZGB
, sodass der betreffende Stockwerkeigentümer als nicht an dieser Beschlussfassung stimmberechtigt betrachtet wird (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 75 zu
Art. 712m ZGB
, mit Hinweisen; für das Vereinsrecht vgl. HEINI/PORTMANN, a.a.O., Rz. 246 S. 115; HEINI/SCHERRER, Basler Kommentar, N. 10 zu
Art. 68 ZGB
; PERRIN/CHAPPUIS, Droit de l'association, 3. Aufl., Genf/Zürich/Basel 2008, S. 84). Diesbezüglich ist die Anwendbarkeit von
Art. 68 ZGB
gerechtfertigt, da der Lohnzahlungsbeschluss über einen internen Verwaltungsakt hinausgeht und den betreffenden Stockwerkeigentümer wirtschaftlich begünstigt. Der Stimmrechtsausschluss besteht somit unabhängig davon, ob die Höhe der betreffenden Entschädigung angemessen ist oder nicht.
3.7
Was den Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung Ziffer 3 (Wahl eines Abwarts) sowie den Beschluss auf Leistung einer Entlöhnung für die Tätigkeit als Abwart betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass diesem - im Gegensatz zum Verwalter - nach Gesetz und Reglement keine organähnliche Stellung zukommt, da die Funktionsfähigkeit der Gemeinschaft grundsätzlich nicht entscheidend von ihm abhängt (zur Stellung des Verwalters vgl. MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 11 f. zu
Art. 712q ZGB
, N. 8 ff. zu
Art. 712m ZGB
; REY, a.a.O., Rz. 361 S. 95; WERMELINGER, a.a.O., N. 7 ff. zu
Art. 712q ZGB
). Dementsprechend stellt die Ernennung zum Abwart keinen mit der Wahl des Verwalters vergleichbaren internen Verwaltungsakt dar. Vielmehr steht bei ihr das rechtsgeschäftliche Element im Vordergrund, welches in aller Regel im Abschluss eines Arbeitsvertrags besteht. Sie stellt daher ein Rechtsgeschäft i.S. von
Art. 68 ZGB
dar und untersteht dem Stimmrechtsausschluss gemäss dieser Vorschrift.
Daran ändert auch der vorinstanzliche Hinweis nichts, dass die Tätigkeit des Abwarts der Aufsicht der Stockwerkeigentümerversammlung untersteht und damit allfälligen Interessenkonflikten Rechnung getragen werden kann. Stellt bereits die Begründung des Vertragsverhältnisses ein Rechtsgeschäft i.S. von
Art. 68 ZGB
dar, so vermag die Möglichkeit der nachträglichen Aufsicht und der Verhinderung weiterer Interessenkonflikte diesen Mangel nicht zu heilen.
3.8
Somit waren C.B. und ihr Ehemann zur Teilnahme an der Wahl des Verwalters, nicht aber an der Wahl des Abwarts sowie am
BGE 134 III 481 S. 488
Beschluss betreffend die Entschädigung berechtigt. Daran ändert auchder Umstand nichts, dass C.B. ihren Ehemann vertrat und dieser alsVertreter der Y. AG handelte. Soweit es um die Vertretung von A.B.geht, waren gemäss
Art. 68 ZGB
sowohl er als auch seine Ehefrau als seine Vertreterin vom Stimmrecht ausgeschlossen. Im Zusammenhang mit der Vertretung der Y. AG ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 695 Abs. 1 OR
betreffend den Stimmrechtsausschluss bei Déchargebeschlüssen hinzuweisen. Danach ist ein mitder Geschäftsführung einer Aktiengesellschaft betrauter Aktionär vonder Beschlussfassung der Generalversammlung auch ausgeschlossen,soweit er die Stimmen eines nicht an der Geschäftsführung beteiligten Aktionärs vertritt (
BGE 128 III 142
E. 3b S. 145). Dies gilt auchfür einen vom Stimmrecht ausgeschlossenen Stockwerkeigentümer, der in Vertretung eines anderen Stockwerkeigentümers abstimmen soll. Somit war A.B. diesbezüglich nicht zur Stimmabgabe berechtigt, unabhängig davon, ob die durch ihn vertretene Y. AG selber vomStimmrecht ausgeschlossen gewesen wäre.
3.9
Demgemäss sind die von C.B. und ihrem Ehemann abgegebenen Stimmen hinsichtlich der Wahl des Abwarts sowie des Beschlusses über die Entlöhnung als ungültig zu betrachten und nicht zu zählen (HEINI/SCHERRER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 68 ZGB
). Da diese beiden Personen unbestrittenermassen die einzigen Teilnehmer der Stockwerkeigentümerversammlung waren, ist der betreffende Beschluss nicht zustande gekommen (HEINI/SCHERRER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 68 ZGB
; RIEMER, Berner Kommentar, N. 111 zu
Art. 75 ZGB
; so im Ergebnis auch HEINI/PORTMANN, a.a.O., Rz. 244 S. 114). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin mit E. an der Stockwerkeigentümerversammlung hätte teilnehmen und die betreffende Beschlussfassung verhindern können. Die Nichtteilnahme an einer Versammlung steht einer Berufung auf
Art. 68 ZGB
nicht entgegen (vgl. zur Aktivlegitimation betreffend Klage auf Nichtigerklärung RIEMER, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im schweizerischen Gesellschaftsrecht, Bern 1998, Rz. 294 S. 138).
Soweit sich die Beschwerde auf den Beschluss Ziffer 2 (Neuwahl eines Verwalters) bezieht, ist sie somit abzuweisen; soweit sie sich auf die Beschlüsse Ziffer 3 (Wahl eines Abwarts) und 4 (Festsetzung Entschädigung für Verwalter und Abwart) bezieht, ist sie gutzuheissen.
| null |
nan
|
de
| 2,008 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
2443f54e-bb01-4863-8d0e-9c9d2385b469
|
Urteilskopf
88 I 71
12. Urteil vom 16. Mai 1962 i.S. Falk gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich und Baugenossenschaft Rotach
|
Regeste
Beschränkung des Kündigungsrechts.
Art. 2 Üb.-Best. der BV und
Art. 4 BV
.
Die Kantone dürfen bei der Einführung der bundesrechtlichen Beschränkungen des Kündigungsrechts nicht nurderen örtlichen, sondern, auch den sachlichen Geltungsbereich beschränken.
Eine kantonale Bestimmung, nach welcher diese Beschränkungen nur für Mietverträge über Wohnungen mit einem Jahreszins bis zu einem bestimmten Betrag gelten, ist daher nicht bundesrechtswidrig (Erw. 2).
Verstösst eine solche Bestimmung gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit? (Erw. 3).
|
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 88 I 71 S. 72
A.-
Die vom Regierungsrat des Kantons Zürich in Ausführung der bundesrechtlichen Vorschriften über Beschränkungen des Kündigungsrechtes erlassene Verordnung vom 20. Mai 1954 (zürch. VO) bestimmt in § 1 (Fassung vom 6. November 1958) über den Geltungsbereich:
"Die Vorschriften des Bundes über die Beschränkung des Kündigungsrechtes und über die Verlängerung von Mietverträgen mit fester Vertragsdauer finden im ganzen Kantonsgebiet Anwendung.
Sie gelten für die der Mietzinskontrolle unterstehenden Mietverträge bzw. Untermietverträge und nichtlandwirtschaftlichen Pachtverträge über
a) Räume, welche dem Mieter vertragsgemäss zu Wohnzwecken dienen. Ausgenommen sind Wohnungen mit einem Netto-Jahreszins über Fr. 3600.--.
b) Räume, welche dem Mieter vertragsgemäss zu Geschäftszwecken dienen ..."
B.-
Der Beschwerdeführer Hans Falk ist auf Grund eines Vertrags vom 1. Juni 1949 Mieter des Einfamilienhauses Wasserwerkstrasse 31 in Zürich, das im Jahre
BGE 88 I 71 S. 73
1928 bezugsbereit worden ist und der Baugenossenschaft Rotach gehört. Der jährliche Mietzins betrug ursprünglich Fr. 3415.-- und wurde in der Folge wiederholt erhöht, zuletzt im Jahre 1959 auf Fr. 4141.80.
Mit Schreiben vom 27. Mai 1961 kündigte die Vermieterin den Mietvertrag auf Ende September 1961 in der Annahme, die Mietsache sei nach § 1 Abs. 2 lit. a zürch. VO den Bestimmungen über die Beschränkung des Kündigungsrechtes nicht unterstellt. Der Mieter erhob Einsprache mit der Begründung, diese kantonale Bestimmung sei bundesrechtswidrig und verstosse überdies gegen das Verbot rechtsungleicher Behandlung.
Das Mietamt der Stadt Zürich kam zum Schluss, dass jene Bestimmung gegen Bundesrecht verstosse, da dieses die Kantone nicht zur Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzes ermächtige. Es trat daher auf die Einsprache auf die Kündigung ein und hiess sie mangels gesetzlicher Kündigungsgründe gut.
Hiegegen rekurrierte die Vermieterin an die Justizdirektion des Kantons Zürich. Diese hiess den Rekurs mit Verfügung vom 9. Januar 1962 gut, hob den Entscheid des Mietamts auf und trat auf die Einsprache des Mieters gegen die Kündigung nicht ein. In den Erwägungen führte sie aus, dass weder das Mietamt noch die Justizdirektion zur Überprüfung der zürch. VO auf ihre materielle Übereinstimmung mit dem Bundesrecht befugt und deren § 1 Abs. 2 lit. a daher für diese Behörden verbindlich sei. Übrigens sei, wie mit eingehender Begründung beigefügt wird, der Ausschluss des Mieterschutzes für Wohnungen mit Mietzinsen über Fr. 3600.-- jährlich zweifellos weder bundesrechtswidrig noch mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit unvereinbar.
C.-
Gegen diese Verfügung der Justizdirektion reichte Hans Falk beim Bundesgericht gleichzeitig eine Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 lit. a OG
und eine staatsrechtliche Beschwerde im Sinne von
Art. 84 lit. a OG
ein.
Durch Urteil vom 23. Februar 1962 ist die I. Zivilabteilung
BGE 88 I 71 S. 74
des Bundesgerichts auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten, da sie unzulässig sei, gleichgültig ob die Kündigungsbeschränkungen öffentlich- oder privatrechtlicher Natur seien.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Falk die Aufhebung der Verfügung der Justizdirektion. Er beruft sich auf
Art. 4 BV
sowie Art. 2 Üb. Best. der BV und erhebt folgende Rügen:
a) Indem die Justizdirektion die Prüfung der Frage, ob die zürch. VO bundesrechtswidrig sei, ablehne, beschränke sie ihre Kognition willkürlich.
b) Die Justizdirektion habe auf Grund einer bundesrechtswidrigen kantonalen Bestimmung entschieden und damit den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verletzt.
c) § 1 Abs. 2 lit. a zürch. VO verstosse gegen das Gebot der Rechtsgleichheit.
Die Begründung dieser Rügen ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Die Justizdirektion des Kantons Zürich und die Baugenossenschaft Rotach schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid beruht auf der Annahme, dass die zürch. Verordnung über die Beschränkung des Kündigungsrechts und damit die in § 1 Abs. 2 lit. a derselben enthaltene Bestimmung für die kantonalen Mieterschutzbehörden (Mietämter der Gemeinden und kantonale Justizdirektion) schon deshalb verbindlich seien, weil diese als untergeordnete Verwaltungsbehörden nicht befugt seien, eine vom Regierungsrat als Oberbehörde auf Grund einer Ermächtigung des Bundesrates erlassene Verordnung daraufhin zu prüfen, ob sie bundesrechtswidrig sei oder gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstosse. Indessen wird diese Frage für die streitige Bestimmung in einer zusätzlichen Erwägung des angefochtenen
BGE 88 I 71 S. 75
Entscheids eingehend geprüft mit dem Ergebnis, dass § 1 Abs. 2 lit. a auch aus diesem Gesichtspunkt verbindlich sei. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die Justizdirektion, wie mit der Beschwerde in erster Linie geltend gemacht wird, berechtigt und verpflichtet gewesen wäre zur Prüfung der Frage, ob die zürch. VO den Art. 2 Üb. Best. der BV oder
Art. 4 BV
verletze. Vielmehr ist direkt zu prüfen, ob § 1 Abs. 2 lit. a der VO, wie die Beschwerde weiter behauptet, gegen diese Verfassungsbestimmungen verstosse.
2.
Nach § 1 Abs. 2 lit. a der zürch. VO gelten die Vorschriften des Bundes über die Beschränkung des Kündigungsrechtes nicht für Mietverträge über Wohnungen, deren Netto-Jahreszins Fr. 3600.-- übersteigt. Der Beschwerdeführer spricht dem Regierungsrat die Befugnis zum Erlass dieser Bestimmung ab, da die bundesrechtlichen Vorschriften, auf die sich die VO stützt, die Kantonsregierungen nicht ermächtigen, den sachlichen Anwendungsbereich des Kündigungsschutzes einzuschränken. Es fragt sich somit, ob ein kantonaler Rechtssatz mit bundesrechtlichen Vorschriften vereinbar sei oder gegen diese und damit gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes verstosse. Diese Frage hat das Bundesgericht nicht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang geltend gemachten Willkür, sondern frei zu prüfen (
BGE 85 I 21
mit Verweisungen).
Nach Art. 1 der jeweils auf 4 Jahre befristeten Zusätze von 1952, 1956 und 1960 zur BV (AS 1952 S. 1055, 1956 S. 767, 1960 S. 993) kann der Bund Vorschriften über Mietzinse sowie zum Schutze der Mieter erlassen und seine Befugnisse den Kantonen übertragen. Gestützt hierauf hat die Bundesversammlung in den Art. 6 der Bundesbeschlüsse über die Durchführung einer beschränkten Preiskontrolle vom 10. Juni 1953 und 28. September 1956 (AS 1953 S. 891 und 1956 S. 1618) sowie in Art. 13 des BB über Mietzinse für Immobilien usw. vom 21. Dezember
BGE 88 I 71 S. 76
1960 (AS 1961 S. 284) bestimmt, dass der Bundesrat Vorschriften über die Beschränkungen des Kündigungsrechtes erlassen werde und dass die Kantonsregierungen diese für das gesamte Kantonsgebiet oder für bestimmte Gemeinden anwendbar erklären können. Die gestützt hierauf erlassenen Verordnungen des Bundesrates über Mietzinse und Kündigungsbeschränkung vom 30. Dezember 1953, 28. Dezember 1956 und 11. April 1961 (AS 1953 S. 1286, 1956 S. 1625 und 1961 S. 299) enthalten je in drei Artikeln, diejenige vom 1961 (VMK) in den Art. 31-33, im wesentlichen gleichlautende Bestimmungen über die Ermächtigung der Kantonsregierungen und über den Geltungsbereich der Beschränkung des Kündigungsrechtes.
Auf Grund dieser seit 1954 geltenden Ordnung steht jedenfalls fest, dass die Kantonsregierungen zur Einführung der Kündigungsbeschränkungen nicht verpflichtet, sondern lediglich ermächtigt sind. Von einer Ermächtigung aber kann, sofern sich aus ihr nichts Gegenteiliges ergibt, nicht nur in vollem, sondern auch in beschränktem Umfange Gebrauch gemacht werden. Für die in
Art. 18 EGG
enthaltene Ermächtigung der Kantone, ein Einspracherecht gegen Liegenschaftskäufe nach Massgabe der
Art. 19 ff. EGG
einzuführen, hat das Bundesgericht daher entschieden, dass die Kantone zwar nicht über das Mass der nach
Art. 19 und 21 EGG
zulässigen Beschränkungen der Vertragsfreiheit hinaus, wohl aber weniger weit gehen dürfen (
BGE 87 I 236
und 329). Das Gleiche muss für die Ermächtigung zur Einführung der Kündigungsbeschränkungen gelten. Die Kantone sind nicht befugt, weiter als die bundesrechtlichen Vorschriften in das Vertrags- und Eigentumsrecht einzugreifen und etwa die Umwandlung von Wohnin Geschäftsräume zu verbieten (BIRCHMEIER, Mietnotrechtserlasse S. 5 und dort in Anm. 2 angeführter Entscheid des Bundesrates vom 6. Juni 1947 i.S. Düring). Dagegen ist es ihnen nicht verwehrt, bei der Anwendbarerklärung der bundesrechtlichen Vorschriften deren Anwendungsbereich auch sachlich, d.h. auf Mietverträge über bestimmte Kategorien von Mietsachen, zu beschränken. Die bundesrechtliche
BGE 88 I 71 S. 77
Ordnung enthält keine Vorschrift, die eine solche zum Wesen einer Ermächtigung gehörende Beschränkung ausschliesst und nur die Wahl lässt, von der Ermächtigung im vollen Umfange oder gar nicht Gebrauch zu machen. Dass in
Art. 31 Abs. 1 VMK
wie im zugrunde liegenden Art. 13 des BB von der Anwendbarerklärung nur für bestimmte Gemeinden, also lediglich von einer Beschränkung des örtlichen Anwendungsbereichs, die Rede ist, schliesst Beschränkungen des sachlichen Anwendungsbereichs ebensowenig aus wie der Umstand, dass die Abs. 2 und 3 des Art. 31 bestimmen, dass die kantonalen Vorschriften nur für Mietverträge über gewisse Räume gelten, sofern sie nicht auf andere ausgedehnt werden unter ausdrücklicher Nennung der weiteren Kategorien. Auch aus dem den "Geltungsbereich" betreffenden
Art. 32 Abs. 1 VMK
, wonach die Kündigungsbeschränkungen "auf alle bis 20. Oktober 1941 bezugsbereit gewesenen Mietsachen" anwendbar sind, folgt (auch abgesehen davon, dass das Wort "alle" in den romanischen Texten fehlt) keine Beschränkung der Ermächtigung, denn diese Bestimmung ist nur dann und folglich auch nur insoweit anwendbar, als eine Kantonsregierung von der im vorausgegangenen Artikel erteilten Ermächtigung überhaupt Gebrauch macht.
Der Wortlaut der
Art. 31 und 32 VMK
mag freilich, wie auch der angefochtene Entscheid einräumt, die vom Beschwerdeführer vertretene Auslegung ebenfalls zulassen. Dass diese nicht dem Sinne der Ordnung entspricht, ergibt sich indessen eindeutig aus der Entstehungsgeschichte und der bisherigen unangefochtenen Handhabung der bundesrechtlichen Ordnung. Die Kündigungsbeschränkungen waren zunächst in dem vom Bundesrat gestützt auf ausserordentliche Vollmachten erlassenen BRB betreffend Massnahmen gegen die Wohnungsnot vom 15. Oktober 1941 (BMW) geregelt. Nach dessen Art. 1 waren die Kantone ermächtigt, die Bestimmungen des BMW oder einzelne derselben für das ganze Kantonsgebiet oder für bestimmte Gemeinden anwendbar zu erklären, "wenn und soweit dies zur Bekämpfung der Wohnungsnot erforderlich ist". Aus
BGE 88 I 71 S. 78
diesem Zusatz geht klar hervor, dass die Kantone befugt waren, auch den sachlichen Anwendungsbereich zu beschränken. Dafür, dass hieran bei der Überführung des Kündigungsschutzes in die ordentliche Gesetzgebung etwas hätte geändert werden wollen, fehlt jeder Anhaltspunkt. In der Botschaft zum Bundesbeschluss vom 10. Juni 1953 führte der Bundesrat aus, die Regelung des BMW habe sich im grossen und ganzen bewährt, sodass er beabsichtige, sie in seinen Ausführungsvorschriften zu übernehmen. Art. 6 des BB wurde dann in der Bundesversammlung diskussionslos angenommen, im Nationalrat auf die kurze Bemerkung des Berichterstatters hin, die Beschränkung des Kündigungsrechts solle "wie bisher gehandhabt werden" (StenBull 1953 NatR S. 54, StR S. 127). Bei der Beratung der entsprechenden Bestimmungen der Bundesbeschlüsse vom 28. September 1956 und 21. Dezember 1960 wurden im Nationalrat Anträge gestellt, die darauf abzielten, den Kündigungsschutz auszudehnen und den Kantonen zur Pflicht zu machen. Diese Anträge wurden abgewiesen, nachdem die Berichterstatter erklärt hatten, die bisherige dezentralisierte elastische Ordnung, wonach die Kantonsregierungen zuständig seien zu sagen, wie weit die eidgenössischen Normen für ihr Gebiet oder einzelne Gemeinden anwendbar seien, habe sich sehr gut bewährt (StenBull 1956 NatR S. 425), die Umwandlung der Kannvorschrift in eine Mussvorschrift sei abzulehnen (StenBull 1960 NatR S. 825/26).
Von besonderer Bedeutung ist sodann, dass der Bundesrat, der die massgebenden Durchführungsvorschriften erlassen hat, offenbar von jeher der Auffassung war, die Kantonsregierungen seien befugt, von der ihnen erteilten Ermächtigung auch nur einen sachlich beschränkten Gebrauch zu machen. So berichtet er in seiner Botschaft zum BB von 1956 (BBl 1956 I S. 1053 ff.) eingehend von der in den Kantonen bezüglich des Kündigungsschutzes herrschenden "grössten Mannigfaltigkeit" und erwähnt nicht nur einen Kanton, wo der Schutz (nur an einem Ort und auch dort) nicht für Ein- und Zweizimmerwohnungen
BGE 88 I 71 S. 79
sowie nur von einer Person bewohnte Vierzimmerwohnungen gilt, sondern auch fünf Kantone, darunter Zürich, in denen der Schutz für Wohnungen mit einem einen gewissen Betrag übersteigenden Jahresmietzins aufgehoben ist, was nicht anders verstanden werden kann, als dass der Bundesrat diese Beschränkungen des sachlichen Anwendungsbereichs für zulässig erachtet (vgl. auch BBl 1959 II 483 und 1960 II 711).
§ 1 Abs. 2 lit. a zürch. VO, wonach die Vorschriften des Bundes über die Beschränkung des Kündigungsrechtes nicht für Mietverträge über Wohnungen mit einem Netto-Jahreszins über Fr. 3600.-- gelten, ist demnach nicht bundesrechtswidrig.
3.
Zur Begründung der Rüge, diese 8cstimmung verstosse gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, macht der Beschwerdeführer geltend, dass für die verschiedene Behandlung der Mieter von Wohnungen mit einem Netto-Jahreszins unter und einem solchen über Fr. 3600.-- kein vernünftiger Grund bestehe, da in der Stadt Zürich an Wohnungen in der Preislage von Fr. 3501-4000 nach der Statistik ebenso grosser Mangel herrsche wie an billigeren Wohnungen.
Nach der Rechtsprechung verstösst ein allgemein verbindlicher Erlass dann gegen
Art. 4 BV
, wenn er sich nicht auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, die sich durch keine vernünftigen Gründe rechtfertigen lassen (
BGE 84 I 105
mit Verweisungen). Die Beschränkung des Kündigungsschutzes auf verhältnismässig billige Wohnungen beruht, wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, auf der Überlegung, dass Mieter, welche einen grösseren Betrag für die Miete einer Altwohnung aufzuwenden vermögen, es leichter haben, eine Neuwohnung in ungefähr gleicher Preislage zu finden als jene Mieter, welche bisher weniger bezahlt haben und auf eine billigere Wohnung angewiesen sind. Dazu kommt, wie die Justizdirektion in der Beschwerdeantwort bemerkt, dass Wohnungen zu Zinsen über Fr. 3600.-- ausserhalb des Stadtgebietes, aber
BGE 88 I 71 S. 80
noch in dessen Einzugsgebiet, immer noch verhältnismässig leicht zu finden seien und ein Mieter, der diesen Zins zu bezahlen vermöge, auch die mit einer solchen Ortsveränderung verbundenen Mehrkosten eher tragen könne als ein Mieter in beschränkteren Verhältnissen. Diese Überlegungen leuchten ein. Auch der Bundesrat hat die Kategorien von Wohnungen, für welche die Mietzinse freigegeben sind oder der Überwachung unterstellt werden können, nach der Höhe des Mietzinses bestimmt (Art. 3 und 4 der VO vom 23. Februar 1962 über die Lockerung der Mietzinskontrolle; GS 1962 S. 177). Die denn auch in andern Kantonen als Zürich zu findende Beschränkung desKündigungsschutzes auf Wohnungen mit Mietzinsen bis zu einer gewissen Höhe erscheint daher an sich als sachlich begründet.
Die Festsetzung der Preisgrenze ist Ermessenssache und hängt von den örtlichen Verhältnissen ab. Ob der mit diesen vertraute Regierungsrat des Kantons Zürich die Preisgrenze im Jahre 1954 bei Fr. 3400.-- richtig augesetzt hat und ob sich angesichts der seitherigen Erhöhung der Mietzinsen in alten und neuen Bauten nicht eine Heraufsetzung gerechtfertigt hätte, hat das Bundesgericht nicht zu prüfen. Es könnte nur einschreiten, wenn diese Grenzziehung zwischen billigen und teueren Wohnungen offensichtlich und ohne jeden Zweifel unhaltbar wäre, was mit dem statistischen Nachweis, dass im Stadtgebiet von Zürich auch an Wohnungen mit Mietzinsen zwischen Fr. 3501.-- und 4000.-- grosser Mangel herrscht, noch nicht dargetan ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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public_law
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nan
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de
| 1,962 |
CH_BGE
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CH_BGE_001
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CH
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Federation
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244460bd-1097-4f70-b924-bdf5e4fc692f
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Urteilskopf
114 II 393
75. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Dezember 1988 i.S. X. gegen X. (staatsrechtliche Beschwerde)
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Regeste
Vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses (
Art. 145 ZGB
).
Es ist willkürlich, bei der Bemessung der der Ehefrau zuzusprechenden Unterhaltsbeiträge die Steuerbetreffnisse und Versicherungsprämien, die der Ehemann zu zahlen hat, generell ausser acht zu lassen. Voraussetzungen, unter denen solchen Verpflichtungen Rechnung zu tragen ist.
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Erwägungen
ab Seite 393
BGE 114 II 393 S. 393
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer wirft der Rekurs-Kommission vor, sie habe
Art. 145 Abs. 2,
Art. 163 Abs. 1 und
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
willkürlich angewendet. Im einzelnen beanstandet er, dass die kantonale Beschwerdeinstanz bei der Ermittlung seines Bedarfs in Verletzung der zu beachtenden Grundsätze einerseits die von ihm zu zahlenden Steuerschulden und andererseits die Prämie für die "Risikoversicherung für beide Eheleute" von monatlich Fr. 250.-- sowie diejenige für Hausrat-, Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherungen von Fr. 52.-- im Monat nicht berücksichtigt habe. Umgekehrt sei aber auf seiten der Beschwerdegegnerin ein Betrag von Fr. 254.-- als Prämie für ihre Vorsorgeversicherung voll angerechnet worden; die erstinstanzliche Richterin habe diesen Betrag als Notbedarfsposition anerkannt, unter anderem
BGE 114 II 393 S. 394
unter Hinweis auf die von ihm, dem Beschwerdeführer, abgeschlossene Risikoversicherung für beide Eheleute und nachdem die von ihm geltend gemachten, von der Beschwerdegegnerin nicht bestrittenen Prämien von monatlich Fr. 250.-- auf seiner Seite als Notbedarfsposition anerkannt worden seien. Der Beschwerdeführer empfindet es als widersprüchlich und willkürlich, wenn die Rekurs-Kommission mit dem Hinweis auf die Erwägungen der erstinstanzlichen Richterin bei ihm die Prämien für die Risikoversicherung für beide Eheleute nicht berücksichtigt, andererseits aber die Prämien für die Vorsorgepolice der Beschwerdegegnerin in deren Notbedarfsrechnung aufgenommen hat.
4.
a) Die Beschwerdegegnerin hatte im erstinstanzlichen Verfahren anerkannt, dass der Beschwerdeführer monatlich unter anderem Fr. 1'400.-- an Steuern zu bezahlen habe. Die Massnahmerichterin berücksichtigte diesen Betrag bei der Ermittlung der von den Parteien zu tragenden festen Auslagen, indem sie gestützt auf die Angaben des Beschwerdeführers auf dessen Seite von einem Gesamtaufwand von Fr. 2'655.70 (darin eingeschlossen Fr. 1'400.-- für Steuern) ausging. In diesem Gesamtbetrag waren auch Prämien von insgesamt Fr. 302.-- für die "Risikoversicherung für beide Eheleute" sowie für verschiedene andere Versicherungen enthalten.
Die Rekurs-Kommission liess demgegenüber die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Beträge für Steuern und für die verschiedenen Versicherungen ausser acht mit der Begründung, diese Aufwendungen könnten nach konstanter thurgauischer Praxis nicht berücksichtigt werden.
b) Wie die Rekurs-Kommission an sich zutreffend festhält, richtet sich die Höhe der für die Dauer des Scheidungsprozesses beanspruchten Unterhaltsbeiträge nach den wirtschaftlichen Möglichkeiten und nach dem Bedarf der beiden Ehegatten. Deren Mittel haben in erster Linie dazu zu dienen, den ordentlichen Bedarf der Familiengemeinschaft und die infolge der Trennung in aller Regel anfallenden Mehrkosten zu decken (zu letzterem vgl.
BGE 114 II 17
E. 5). Entgegen der Auffassung der Rekurs- Kommission und der Beschwerdegegnerin kann es bei den in Betracht zu ziehenden Auslagen jedoch nicht einfach um den sehr knapp bemessenen betreibungsrechtlichen Notbedarf gehen. Im Scheidungsverfahren - wie auch nach abgeschlossener Scheidung - dienen die betreibungsrechtlichen Richtlinien stets nur als Anhaltspunkt für die Bestimmung dessen, was aus den gesamten
BGE 114 II 393 S. 395
ehelichen Einkünften (Mannes- und Fraueneinkommen, Vermögensertrag) notwendigerweise bestritten werden muss. Anders als im Betreibungsverfahren lassen sich hier Steuerschulden nicht etwa einfach mit der Begründung ausklammern, der Staat solle nicht zu Lasten anderer Gläubiger in den Genuss einer Vorzugsbehandlung kommen. Zum Unterhalt sind freilich nur die Einkommens- und Vermögenssteuern zu zählen, und auch sie nur in dem Masse, als Einkommen und Vermögen dem Unterhalt der Familie dienen; Erbschafts-, Schenkungs- und Handänderungssteuern betreffen dagegen nur die Vermögenswerte des einzelnen Ehegatten und damit nicht den Unterhalt der Familie (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 11 zu
Art. 163 ZGB
). Indem die Rekurs-Kommission in Missachtung der angeführten eherechtlichen Grundsätze und ohne nähere Begründung die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Steuerbetreffnisse ausser Ansatz gelassen hat, ist sie in Willkür verfallen.
c) Was sodann die Versicherungsprämien auf seiten des Beschwerdeführers betrifft, welche die Rekurs-Kommission ebenfalls unter Berufung auf die nicht näher dargelegte kantonale Praxis ausser acht gelassen hat, so handelt es sich um Verpflichtungen, die nicht ohne weiteres kurzfristig gekündigt werden können. Sofern es die wirtschaftlichen Verhältnisse ohne wesentliche Einschränkung in der Lebenshaltung der beiden Ehegatten zulassen, solche für eine Ehe allgemein üblichen Verpflichtungen bis zum Entscheid über den Weiterbestand oder die Auflösung der Ehe aufrechtzuerhalten, sind diese von den Ehegatten grundsätzlich weiterhin gemeinsam zu tragen. Der Massnahmerichter hat bei der Ermittlung des ehelichen Aufwandes bzw. des von den Einkünften verbleibenden Betrages Versicherungsprämien grundsätzlich jedenfalls insofern zu berücksichtigen, als es um die Abdeckung von Risiken geht, welche die eheliche Gemeinschaft bzw. den - momentan zwar aufgehobenen - gemeinsamen Haushalt betreffen. Wenn die Rekurs-Kommission die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Versicherungsprämien ohne nähere Begründung ausser acht gelassen hat, hat sie nach dem Gesagten auch in dieser Hinsicht gegen
Art. 4 BV
verstossen.
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public_law
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nan
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de
| 1,988 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
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CH
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Federation
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24500ff2-7400-4016-9ece-71e38296fb50
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Urteilskopf
101 Ib 422
71. Arrêt du 19 septembre 1975 en la cause Société anonyme S. contre Commission fédérale des banques.
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Regeste
Anlagefonds. Verletzung der Treuepflicht.
1. Natur des zwischen dem Anleger und der Fondsleitung abgeschlossenen Vertrages. Tragweite des Fondsreglements hinsichtlich der Festsetzung des Ausgabepreises (Erw. 2).
2. Der Hauptaktionär der Leitungsgesellschaft, der fast sämtliche Anteilscheine zu den Ausgabepreisen zeichnet und sie dann im Publikum zu einem höheren Preis unterbringt, verletzt den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr und die besondere Regel des
Art. 14 Abs. 1 AFG
, wenn er nicht dafür sorgt, dass jedes Missverständnis über die wirklichen Bedingungen des vorgeschlagenen Vertrags auf seiten der Käufer vermieden wird (Erw. 3 und 4).
3. Wieweit kann die Leitungsgesellschaft für das unlautere Verhalten ihres Hauptaktionärs verantwortlich gemacht werden? (Erw. 5).
4.
Art. 43 und 44 AFG
: Ist nach den Umständen anzunehmen, dass das Vertrauen wiederhergestellt werden kann, und würde durch den Entzug der Bewilligung zur Tätigkeit als Fondsleitung oder als Depotbank voraussichtlich den Anlegern ein bedeutender Schaden zugefügt, so ist nicht
Art. 44 Abs. 1 AFG
anzuwenden, sondern sind die in
Art. 43 AFG
vorgesehenen Massnahmen zu treffen (Erw. 6).
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Sachverhalt
ab Seite 423
BGE 101 Ib 422 S. 423
La société anonyme S. assume la direction du fonds de placement P.
X. dirige à Genève un bureau d'études économiques et financières dénommé B., qu'il a fait inscrire au registre du commerce sous sa raison individuelle. Il détient 970 des 1375 actions de la société S. Son frère, qui est également actionnaire, est administrateur de la société et secrétaire de son conseil d'administration. X. en revanche ne fait pas partie de ce conseil et n'est pas inscrit au registre du commerce comme fondé de procuration de la société S.
En 1973, le secrétariat de la Commission fédérale des banques (CFB) a informé la société S. et X. qu'il entreprenait une enquête sur les méthodes et les modalités de distribution des parts P. Il a exigé de X. qu'il lui fournisse certains renseignements (cf. RO 99 Ib 415 ss).
A la suite de cette enquête, la CFB a constaté que de décembre 1971 à novembre 1972, X. avait souscrit la quasi-totalité des parts émises par le fonds de placement P., puis les avait placées dans le public à un prix supérieur au prix d'émission.
BGE 101 Ib 422 S. 424
Le 16 septembre 1974, la Chambre pour les fonds de placement de la CFB a décidé de retirer à la société S. l'autorisation de gérer les fonds de placement P. et S. Elle lui reproche d'avoir toléré des actes qui constituent, de la part de son actionnaire majoritaire, une violation grave des dispositions légales concernant le calcul du prix d'émission et du devoir de loyauté auquel il était astreint, qu'il ait agi comme organe ou représentant de la société S., ou comme personne proche de la direction au sens de l'art. 14 al. 4 de la loi fédérale sur les fonds de placement, du 1er juillet 1966 (LFP).
La société S. a formé un recours de droit administratif contre cette décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Interjeté en temps utile et dans les formes requises contre une décision (au sens de l'art. 5 LPA) de la CFB, le présent recours de droit administratif est recevable en vertu de l'art. 47 LFP et des art. 97 ss OJ.
2.
Il convient d'examiner si les agissements de la société S. et ceux de X. (dans la mesure où ils sont imputables à la société S.) constituent, de la part de la direction d'un fonds de placement, une violation de ses obligations contractuelles ou légales et, en particulier, de son devoir de loyauté au sens de l'art. 14 LFP.
a) Selon l'art. 8 LFP, le contrat qui lie le porteur de parts et la direction du fonds de placement est, d'après son but, un contrat de placement collectif et, d'après sa nature, un mandat (voir le Message du Conseil fédéral, du 23 novembre 1965, FF 1965 III p. 299). Il constitue un contrat de mandat individuel avec prestation supra-individuelle du mandataire. La direction du fonds n'administre pas séparément les différentes sommes qui lui sont confiées par les porteurs de parts. Elle exécute en même temps et par une seule opération toutes les obligations qu'elle a contractées à l'égard de ceux-ci (cf. PETER JÄGGI, La loi sur les fonds de placement, JdT 1967 I p. 234/5). Le contrat de placement collectif est, pour le porteur de parts, un pur contrat d'adhésion. Mais la direction du fonds ne peut en fixer le contenu librement. Elle est liée à cet égard par le règlement du fonds. Elle doit accepter tous les porteurs de
BGE 101 Ib 422 S. 425
parts aux mêmes conditions. "Le but même du fonds de placement et la loyauté dans les affaires sont ici en jeu. Le contrat de placement collectif est donc rigoureusement standardisé. Seul le nombre des parts à souscrire peut être stipulé individuellement dans chaque cas" (PETER JÄGGI, op.cit., p. 235).
b) Le règlement du fonds, établi par la direction avec l'accord de la banque dépositaire et approuvé par l'autorité de surveillance (art. 9 al. 1 LFP), détermine de manière impérative et uniforme les droits et les obligations de la direction à l'égard de tous les porteurs de parts. En particulier, selon l'art. 11 lettres c et e LFP, "le règlement doit contenir des dispositions sur le calcul du prix d'émission et de rachat des parts et sur la nature et le calcul de toutes les rémunérations de la direction et de la banque dépositaire, y compris les commissions d'émission et de rachat, ainsi que les frais spéciaux dont le fonds peut être débité". Lors de la conclusion de chaque contrat de placement collectif, la direction doit fixer le prix d'émission à payer par le souscripteur en se conformant aux dispositions du règlement et de la loi, soit notamment de l'art. 12 LFP qui est de nature impérative (art. 8 al. 4 LFP; RO 95 I 488 consid. 5). Elle ne peut percevoir une commission d'émission supérieure à celle qui est fixée dans le règlement du fonds. En outre, la loyauté dans les affaires exige que la direction fixe un prix d'émission identique pour tous les preneurs de parts et qu'elle s'abstienne ainsi de favoriser certains souscripteurs au détriment des autres: "pour n'être pas exprimé par le texte légal, le principe de l'égalité des porteurs n'en appartient pas moins au système de la loi. Il serait inadmissible, par exemple, qu'une direction à court de liquidités émette des certificats à un prix inférieur à la valeur d'inventaire, ou qu'elle accorde à certains porteurs des avantages particuliers aux dépens des autres" (voir RAYMOND JEANPRÊTRE, Le contrat de placement collectif dans le système du droit des obligations, in Festgabe für Wilhelm Schönenberger, 1968, p. 290/1).
c) En l'espèce, le règlement du fonds de placement immobilier P. a été approuvé le 29 avril 1969 par la CFB et publié peu après dans la Feuille officielle suisse du commerce; selon l'art. 16 ch. 1 et 6, les indemnités versées à la direction du fonds au titre de commission d'émission et de rachat étaient
BGE 101 Ib 422 S. 426
fixées respectivement à un maximum de 5 1/2% et à 3%. Par jugement du 1er décembre 1972, le Tribunal de première instance de Genève a modifié ces dispositions réglementaires, en portant à un maximum de 7 1/2% la commission d'émission et en réduisant à 1% la commission de rachat. La recourante a fait imprimer le texte du règlement avec ces deux modifications, mais sous l'en-tête de la Feuille officielle suisse du commerce du ... 1969 et sans préciser que les nouveaux taux, relatifs aux commissions d'émission et de rachat, n'étaient applicables qu'à partir du 1er décembre 1972. Toutefois, bien que la date de l'impression de ce règlement ne figure pas sur ce document, il ne semble pas que le public ait pu être trompé sur cette question du taux de la commission d'émission ou de rachat; la CFB n'a d'ailleurs jamais fait état de plaintes à ce sujet.
Par ailleurs, il résulte clairement des décomptes établis par la banque dépositaire au sujet des émissions de parts P. au cours de la période sur laquelle a porté l'enquête de la Commission que la direction du fonds n'a pas prélevé des commissions d'émission supérieures aux taux maximums autorisés par l'art. 16 du règlement en vigueur jusqu'au 30 novembre 1972. Aucune irrégularité n'a été établie à la charge de la recourante à cet égard; la CFB ne lui a d'ailleurs adressé aucun reproche sur ce point.
Enfin, la CFB n'a pas prétendu que des souscripteurs privés auraient payé un prix d'émission supérieur à celui qu'acquittaient X. ou B. La décision de retirer à la société S. l'autorisation de gérer les fonds P. et S. n'est d'ailleurs pas fondée sur des irrégularités commises dans la procédure formelle d'émission des parts P. La CFB n'a pas non plus retenu à la charge de la recourante les observations qui ont été faites au sujet du rapport de gestion de la société S. au 30 septembre 1973. Il n'y a donc pas lieu d'examiner si, dans cette affaire où se posaient des questions purement techniques de gestion et de comptabilisation et qui a été liquidée, la recourante a pu commettre des irrégularités, en violation de ses obligations contractuelles ou légales.
3.
La CFB fonde sa décision de retrait d'autorisation essentiellement sur les agissements de X. qui, selon elle, se serait substitué à la direction du fonds dans la procédure d'émission publique des parts P. Il convient de se prononcer
BGE 101 Ib 422 S. 427
tout d'abord sur la réalité des faits que l'autorité de surveillance lui reproche.
a) Selon les décomptes que la Caisse hypothécaire du canton de Genève a établis en sa qualité de banque dépositaire, X. a souscrit lui-même (sous sa raison individuelle B.) le 99,4% des parts P. émises pendant l'exercice 1971-72 et le 93,4% des parts émises au cours de l'exercice 1972-73. Ces chiffres n'ont pas été contestés. La CFB pouvait ainsi constater que "X. a souscrit quasiment la totalité des parts P. émises", précisant en outre qu'"à part la souscription, il s'est procuré des part en les achetant chez les banques". C'est à tort que X. lui reproche à ce sujet une "affirmation tendancieuse". Le fait qu'il a souscrit seulement 3365 parts P. au cours de l'année 1973 est à cet égard sans pertinence.
b) Jusqu'en 1974, les bureaux de la société S. et du bureau financier de X. se trouvaient tous deux au No 114 de la rue Y. à Genève, à des étages différents; mais ils avaient les mêmes numéros de téléphone. X. a ouvert, au No 2, route F. à Genève, un bureau qu'il considérait comme une annexe de son bureau financier et dont il confia la direction à un tiers. Celui-ci recruta un certain nombre de courtiers, rémunérés uniquement à la commission et chargés de recueillir dans le public, en Suisse et à l'étranger, les commandes de parts P. pour le compte du bureau financier de X. Chaque commande était inscrite sur un bon de commande, signé par le client, selon une formule que X. avait fait imprimer et sur laquelle figurent notamment les mentions suivantes:
"Bureau d'études financières
B.
114, rue Y.
Genève
Bon de commande No 0000
Veuillez, s.v.p. me/nous procurer
PARTS au prix d'émission de SFrs par part, pour un total
de SFrs ."
Sur un certain nombre de ces bons figure aussi, apposée par un timbre humide, la mention suivante:
"Je désire réinvestir mes coupons en parts P. avec une réduction de 5%
BGE 101 Ib 422 S. 428
oui non"
En outre, dès la fin du mois de juin 1972, la mention suivante a été apposée par un timbre humide sur environ les 4/5 de ces bons de commande:
"P.
Service d'information
2, route de F.
1206 Genève"
En revanche, la lettre d'envoi des parts P. mentionnait dans la grande majorité des cas qu'il s'agissait d'un "achat"; de même, la quittance que le client signait précisait "selon achat du..."
c) Le secrétariat de la CFB a procédé à un contrôle détaillé de ces bons de commande, en comparant dans chaque cas le "prix d'émission" payé par le client au prix officiel d'émission de la part P. en vigueur au moment de la commande. Il a constaté que X., au cours des mois d'octobre 1971 à fin décembre 1972, a placé dans le public un certain nombre de parts P. à un prix inférieur ou égal au prix officiel d'émission; il n'a pas tenu compte de ces bons de commande dans la procédure d'enquête. En revanche, retenant les cas dans lesquels les clients ont payé visiblement plus que le prix officiel d'émission en vigueur au moment de la commande, le secrétariat de la Commission a constaté que, pour les mois de décembre 1971 à fin novembre 1972, X. a encaissé de ses clients un montant total de 39'190'734 fr.s. pour 28'160 parts P. qu'il a dû souscrire au prix officiel en payant 37'076'370,50 fr.s. La CFB en conclut qu'"il a donc été demandé aux acheteurs de ces parts un surplus d'environ 2 millions de francs par rapport au prix officiel".
La recourante et X. reprochent à la CFB et à son secrétariat d'avoir abrégé de trois mois (octobre et novembre 1971, décembre 1972) la période sur laquelle portait l'enquête, commettant ainsi "une grave altération des données matérielles de l'enquête"; ils les accusent aussi d'avoir établi des calculs et des chiffres qui "sont faux" et "engageraient gravement la responsabilité individuelle et collective de la CFB s'ils étaient pris comme base d'une décision".
Ces critiques sont dénuées de fondement. La question litigieuse étant celle de savoir si X. avait placé dans le public des parts souscrites à un prix supérieur au prix d'émission, il était
BGE 101 Ib 422 S. 429
parfaitement logique de ne retenir que les cas où les clients avaient payé plus que le prix d'émission. Il était par ailleurs inutile en l'espèce de rechercher si X. a finalement réalisé un bénéfice ou s'il a subi une perte.
C'est également en vain que la société anonyme S. et X. tentent de remettre en question les chiffres qui ont été retenus comme prix officiels (bruts) d'émission en vigueur pendant les mois d'octobre 1971 à fin décembre 1972. Le tableau indiquant les prix d'émission et établi par le secrétariat de la CFB a été soumis à la recourante qui, par lettre du 26 novembre 1973, en a approuvé le contenu. La société anonyme S. a par ailleurs elle-même indiqué les prix valables pour les mois de novembre 1971, novembre et décembre 1972; ces chiffres furent confirmés par la banque dépositaire. Ce sont eux que la CFB a finalement retenus. Dès lors, le reproche d'"incompétence (sinon de malveillance)" que X. a adressé au secrétariat de la Commission est non seulement dénué de tout fondement, mais aussi contraire aux règles de la bonne foi: selon l'art. 12 al. 1 LFP, c'est la direction du fonds qui "décide ... des prix d'émission", conformément aux dispositions légales et réglementaires. L'autorité de surveillance n'avait donc aucune raison de "rectifier" les prix d'émission établis par la société anonyme S. et confirmés par la banque dépositaire. En outre, dans le calcul du prix officiel d'émission des parts, il n'y a évidemment pas lieu de faire intervenir une commission de courtage, qui n'est pas prévue à l'art. 16 du règlement du fonds.
d) Il faut ainsi admettre, en fait, que X., agissant sous sa raison individuelle B. a souscrit la quasi-totalité des parts P. émises au cours des mois de décembre 1971 à fin novembre 1972 ou, tout au moins, la grande majorité des parts P. émises durant les exercices 1971-72 et 1972-73; en outre, il s'est procuré un certain nombre de parts déjà émises, en les rachetant à des banques ou à des particuliers et en payant un prix qui, généralement, était inférieur au prix officiel d'émission jusqu'en mars 1972 et légèrement supérieur à celui-ci dès avril 1972. X. a placé ces parts dans le public, parfois à un prix inférieur, mais, dans la grande majorité des cas, à un prix supérieur au prix officiel d'émission.
4.
Il convient dès lors d'examiner si la direction du fonds (ou une personne dont cette dernière doit répondre), qui
BGE 101 Ib 422 S. 430
réalise cette double opération de souscription des parts et de leur placement dans le public à un prix supérieur au prix officiel d'émission, viole de ce fait ses obligations légales ou contractuelles (art. 43 et 44 LFP).
a) La législation suisse ne contient aucune règle particulière relative au contrat de "seconde main" (ou "hors bourse") par lequel un porteur cède la propriété de ses parts contre paiement d'un certain prix: juridiquement, il s'agit d'une vente qui porte sur des certificats de parts déjà émis (et normalement déjà mis en circulation dans le public), soit sur des papiers-valeurs au porteur ou à ordre (art. 20 al. 2 LFP; BRUNO GEIGER, Der zivilrechtliche Schutz des Anlegers, thèse Zurich 1971, p. 138 ss) destinés à circuler librement. Selon la doctrine, "le transfert du certificat s'opère conformément au droit commun (art. 967 et 968 CO). La loi spéciale n'y déroge sur aucun point" (RAYMOND JEANPRÊTRE, op.cit., p. 297). Il en résulte que le prix de vente, dans le cadre de ce "marché hors bourse", est fixé librement par les parties selon la loi de l'offre et de la demande. Il découle aussi du principe de la liberté contractuelle que la direction et la banque dépositaire peuvent être parties (en tant qu'acheteur ou vendeur) au contrat de vente de parts du fonds qu'elles administrent; elles sont également en droit de souscrire pour leur propre compte des parts de ce fonds (voir RAYMOND JEANPRÊTRE, op.cit., p. 291). Selon la jurisprudence, une société de direction peut acquérir à son profit des parts du fonds qu'elle dirige, pour autant toutefois qu'elle dispose de fonds propres dans les proportions minimales fixées aux art. 3 al. 3, 4 al. 1 LFP et 7 de l'ordonnance d'exécution (RO 98 Ib 48, consid. 4). Au surplus, en leur imposant l'obligation de gérer le fonds exclusivement dans l'intérêt des porteurs de parts, l'art. 14 al. 1 LFP n'interdit pas, en principe, aux directions et aux banques dépositaires d'acquérir, puis de revendre au public des parts des fonds qu'elles administrent (RO 100 Ib 218 consid. 5; cf. aussi GUNTER MÜLLER, Die Rechtsstellung der Depotbank im Investmentgeschäft nach deutschem und schweizerischem Recht, thèse Genève 1969, p. 99 et 100; ALAIN HIRSCH, Note sur l'arrêt publié au RO 95 I 485 ss, JdT 1970 I p. 253 in fine). Dans sa décision, la CFB a d'ailleurs expressément rappelé ce principe; et c'est aussi dans ce sens que le secrétariat de la Commission avait répondu à X., venu se renseigner sur la
BGE 101 Ib 422 S. 431
possibilité d'organiser un marché hors bourse des parts P. Selon une note établie le 1er décembre 1971 par le secrétaire général de la Caisse hypothécaire du canton de Genève, X. aurait posé "la question de savoir si l'émission projetée par le fonds en ce sens que la totalité de l'émission sera prise ferme par le bureau B. en rapport très étroit avec la direction du fonds était valable ou non" et le secrétaire de la Commission "a répondu comme suit: la Commission fédérale des banques ne peut pas s'opposer à une telle émission ... Par contre, le critère de base que la Commission fédérale des banques applique est qu'en aucun cas la direction du fonds ou des organismes très proches de ladite direction, comme la régie B. dans le cas particulier, ne peut bénéficier de faveurs quant au prix d'émission. Ce dernier doit être calculé selon les mêmes critères qui seraient appliqués à n'importe quel autre souscripteur de parts". L'égalité de traitement, admise en doctrine comme l'un des principes fondamentaux de la LFP, interdit à la direction et aux personnes qui lui sont proches de bénéficier de faveurs quant au prix d'émission. Le même principe paraît également s'opposer à ce que ces personnes se réservent le monopole de la souscription des parts. La création d'un tel monopole semble d'ailleurs contraire à la notion d'appel au public. Selon le rapporteur de la commission du Conseil national, "il faut un appel au public. La souscription doit donc être libre" (voir Bull.stén. CN 1966 p. 245). La question peut cependant rester ouverte en l'espèce, car la CFB ne reproche pas ä S. S.A. ou à X. d'avoir empêché des tiers de souscrire de nouvelles parts P.
Il faut donc admettre qu'en principe tout au moins, la société S. aurait pu, sans violer ses obligations contractuelles ou légales, souscrire elle-même des parts P. (au prix officiel d'émission) ou acheter des certificats déjà émis, pour revendre ces titres au public à un prix librement fixé selon la loi de l'offre et de la demande; rien ne s'opposait donc, en principe, à ce qu'elle laisse X. réaliser ce marché pour son propre compte.
b) Lorsqu'elles s'adressent au public pour obtenir des commandes de parts, la direction d'un fonds de placement et les personnes dont elle doit répondre assument, à l'égard des épargnants qu'elles sollicitent, une certaine obligation d'information qui, selon les circonstances, peut résulter déjà du principe
BGE 101 Ib 422 S. 432
général de la bonne foi (ou de la loyauté en affaires) au sens de l'art. 2 CC, mais qui se trouve précisée et renforcée dans le cadre particulier de la LFP (et notamment de l'art. 14 al. 1 LFP).
Selon la jurisprudence, en vertu des règles de la bonne foi, chacun des contractants assume, dès le moment où il entame des pourparlers, l'obligation de renseigner son partenaire, dans une certaine mesure, sur les circonstances propres à influencer sa décision de conclure le contrat et de le conclure à certaines conditions. Une partie qui ne respecte pas cette obligation répond de ce chef non seulement lorsque au cours des pourparlers, elle a agi astucieusement, mais déjà lorsque son attitude a été de quelque manière fautive, qu'il s'agisse de dol ou de négligence, dans les limites tout au moins de la responsabilité qu'elle encourt sous l'empire du contrat envisagé par les parties (RO 90 II 455 consid. 4 et les arrêts cités;
77 II 137
; cf. également WALTER YUNG, Devoirs généraux et obligations, Festgabe für Wilhelm Schönenberger, p. 171). Il n'existe pas, en revanche, un devoir général de renseigner son partenaire sur tous les éléments essentiels du contrat (RO 92 II 334 consid. 3b; voir aussi HANS MERZ, n. 270 ss ad art. 2 CC); mais chacun a le devoir (négatif) de ne pas donner de faux renseignements et d'éviter de créer un vice de consentement chez son partenaire, par inadvertance, laisser-aller ou ambiguïté (voir PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 135). En particulier, "eine besondere Aufklärungspflicht trifft denjenigen, der eine zweideutige Rechtslage geschaffen hat. Er ist verpflichtet, auf die Unklarheit und auf seine Deutung aufmerksam zu machen, wenn er nicht den Anspruch auf deren Durchsetzung verwirken will" (HANS MERZ, n. 275 ad art. 2 CC; voir aussi RO 83 II 149/50)...
A l'égard de la direction d'un fonds de placement et des personnes dont elle doit répondre, cette obligation de renseigner leurs partenaires (c'est-à-dire les épargnants) est renforcée par le devoir strict de loyauté que leur impose la règle impérative de l'art. 14 LFP. Dans le Message du 23 novembre 1965, le Conseil fédéral avait déjà, dans ce sens, insisté sur l'importance de l'information: "S'il faut garantir à la direction du fonds sa liberté d'action, il importe, en contrepartie, d'attacher la plus grande importance à ce que le porteur de parts soit pleinement informé... Le fonds de placement ne doit
BGE 101 Ib 422 S. 433
pas avoir de secrets pour le porteur de parts". (FF 1965 III p. 290.) Il est vrai qu'il entendait ainsi se référer principalement aux règles des art. 15 et 22 LFP, mais cela n'exclut pas la possibilité d'en conclure que, dans son esprit, les acquéreurs de parts (et non pas seulement les porteurs au sens étroit du terme) doivent être pleinement renseignés. En particulier, celui qui désire participer à un fonds de placement doit savoir s'il souscrit des parts nouvelles ou s'il achète des certificats déjà émis: dans le premier cas, il aura à payer le prix officiel d'émission alors que, dans le second cas, il paiera un prix fixé librement selon la loi de l'offre et de la demande dans le cadre d'un marché hors bourse. Dans le même sens, le Tribunal fédéral a d'ailleurs précisé que les parts d'un porteur qui a fait usage de son droit de dénonciation selon l'art. 21 LFP ne peuvent pas, à son insu, être rachetées par la direction ou par la banque dépositaire pour leur propre compte, au lieu d'être remboursées à la charge du fonds de placement (RO 100 Ib 219).
c) X. est le principal actionnaire de la société S. En vertu de l'art. 14 al. 4 LFP, il est donc soumis, en tant que membre de la société de direction, au même devoir de loyauté que la direction de fonds ou la banque dépositaire (art. 14 al. 1 à 3; voir, dans ce sens, J. B. SCHUSTER, Anlagefondsgesetz, 2e éd., n. 3 ad art. 14 al. 4). Se substituant à l'une ou l'autre de celles-ci pour organiser à son propre compte un appel au public, il reprenait à sa charge l'obligation de loyauté (Treuepflicht) que leur impose l'art. 14 al. 1 LFP; il devait dès lors agir dans l'intérêt exclusif des porteurs de parts. X. ne pouvait d'ailleurs pas l'ignorer car, en novembre 1971, le secrétariat de la CFB avait déjà attiré son attention (comme aussi celle de la société S. et de la Caisse hypothécaire du canton de Genève) sur le fait "qu'en aucun cas la direction du fonds ou des organismes très proches de ladite direction, comme la régie B. dans le cas particulier, ne peut bénéficier de faveurs quant au prix d'émission". Dès lors, le reproche que la recourante adresse au secrétariat de la Commission, coupable selon elle d'avoir induit X. en erreur sur les conditions dans lesquelles il pouvait organiser un marché hors bourse, apparaît dénué de tout fondement et à la limite de la bonne foi. En outre, c'est en vain que la société S. invoque l'intérêt que les porteurs de parts avaient à c que X. organisât un marché hors bourse des
BGE 101 Ib 422 S. 434
parts P. car son actionnaire principal avait, le tout premier, un intérêt personnel à obtenir le développement du fonds.
X. pouvait organiser un marché hors bourse des parts P.; la CFB ne lui reproche pas de l'avoir fait. Mais en raison des circonstances, selon le principe général de la loyauté en affaires et la règle particulière de l'art. 14 al. 1 LFP, il devait prendre toutes les mesures nécessaires pour éviter de créer une confusion dans l'esprit des acheteurs; en particulier, il devait veiller à ce que ses démarcheurs donnent aux personnes qu'ils visitaient des renseignements complets sur les conditions réelles du contrat proposé; de plus, avant de conclure ce contrat, chaque acheteur aurait dû normalement être informé de la possibilité qu'il avait de souscrire ses parts directement auprès de la direction du fonds ou de la banque dépositaire en payant le prix officiel d'émission. X. n'a jamais déclaré avoir pris de telles mesures. Au contraire, il a lui-même créé une situation juridique pour le moins ambiguë, sinon trompeuse, en faisant signer des bons de commande sur lesquels il avait fait imprimer la mention "prix d'émission" ("Ausgabepreis", "prezzo d'emissione" ou "issuing price"), alors que le prix fixé était, dans la très grande majorité des cas, supérieur à celui-ci. Selon une règle admise en jurisprudence et en doctrine (RO 77 II 136/37; cf. également HANS MERZ, n. 275 ad art. 2 CC), qu'il ait agi astucieusement ou par négligence importe peu. Il ne pouvait pas encaisser un prix supérieur au prix officiel d'émission sans en avoir préalablement informé chacun de ses acheteurs. Ne l'ayant pas fait, il a gravement violé son devoir de loyauté à l'égard des épargnants qu'il sollicitait et tous les arguments que la recourante fait valoir pour tenter de justifier ces agissements sont dénués de pertinence. En particulier, il n'est pas sérieux de soutenir que la mention "prix d'émission" imprimée sur tous les bons de commande (selon les instructions de X., soit d'un financier parfaitement au courant de la signification des termes employés dans le marché des papiers-valeurs) était une "expression, impropre et regrettable" et que "dans l'usage courant prix d'émission est souvent dit pour prix de vente". De plus, le fait que les lettres de livraison des parts et les reçus signés faisaient référence à des achats n'est en soi pas décisif; ces documents, postérieurs à la signature des bons de commande, ne permettaient pas aux acquéreurs de découvrir qu'ils avaient en réalité payé un prix
BGE 101 Ib 422 S. 435
supérieur au prix d'émission. A cela s'ajoute encore le fait que dès le mois de juillet 1972, la grande majorité des bons de commande portait la mention "P., Service d'information", donnant à B. l'apparence d'être un organisme officiel du fonds de placement P.: les acheteurs n'avaient ainsi aucune raison de mettre en doute la sincérité des renseignements qu'ils recevaient d'un service d'information du fonds lui-même.
X. a ainsi gravement violé ses obligations contractuelles (ou précontractuelles) et légales à l'égard de tous les acquéreurs de parts P. auxquels il a réclamé le paiement d'un prix supérieur au prix d'émission. Pour l'autorité de surveillance, seul ce fait est décisif. Selon la jurisprudence, la CFB soit se soucier de la protection des droits des porteurs de parts. Il ne lui appartient pas en revanche de mener des procès civils ni de trancher des contestations de droit civil entre la direction du fonds - ou la banque dépositaire - et les porteurs de parts (RO 96 I 77 ss consid. 1; voir aussi RO 100 II 52 ss consid. 1). Elle n'avait donc pas le devoir de vérifier si le prix fixé par X. pouvait en fait correspondre à la valeur réelle des parts ou si, compte tenu des frais et des commissions versées aux démarcheurs, l'opération s'est finalement révélée, dans son ensemble, bénéficiaire ou déficitaire pour l'actionnaire majoritaire de la société recourante.
5.
Conformément à la jurisprudence que le Tribunal fédéral a établie dans l'arrêt publié au RO 99 Ib 413 ss, consid. 2a, la CFB n'a pris aucune mesure administrative directement contre X., mais contre la société S., en sa qualité de direction des fonds P. et S. Il faut donc examiner si la société S. peut être tenue pour responsable des agissements déloyaux de son principal actionnaire.
a) Aux termes de l'art. 55 CC, "la volonté d'une personne morale s'exprime par ses organes. Ceux-ci obligent la personne morale par leurs actes juridiques et par tous autres faits". Or, selon la jurisprudence et contrairement à la thèse soutenue par la recourante, si l'on veut ne pas rendre illusoire la protection qu'institue l'art. 55 CC, on ne peut pas se borner à qualifier d'organe la personne ou le groupe de personnes auxquels, suivant l'espèce de personnes dont il s'agit, la loi confère cette qualité; mais encore faut-il qu'il s'agisse de personnes ou groupes de personnes qui, de par la situation qu'ils occupent dans l'affaire et les pouvoirs qui leur sont dévolus
BGE 101 Ib 422 S. 436
par les statuts ou les règles qui régissent l'organisation interne de l'affaire, participent effectivement et d'une façon décisive à la formation de la volonté sociale (RO 81 II 226/27; voir aussi PETER PORTMANN, Organ und Hilfsperson im Haftpflichtrecht, Berne 1958, p. 20 ss, 28). De même, en vertu de l'art. 718 al. 3 CO, la société anonyme répond des agissements non seulement des administrateurs et des directeurs, mais aussi de toutes les personnes qui, ayant la compétence de prendre des décisions indépendantes, participent à la gestion des affaires sociales ("die mit selbständig entscheidenden Kompetenzen an der Geschäftsführung teilnehmen"; voir E. SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, n. 4 ad art. 718 CO; WOLFHART BÜRGI, Die Aktiengesellschaft, n. 20 ad art. 718 CO; RO 65 II 6). Ainsi, après l'entrée en vigueur du Code civil, le Tribunal fédéral a estimé qu'il fallait, le cas échéant, ranger au nombre des organes aussi les personnes auxquelles les administrateurs de la société ou de l'association confiaient la direction effective de leur entreprise sous leur surveillance, par exemple le secrétaire d'une société coopérative dont les attributions s'étendaient à des parties importantes de la gestion. Le Tribunal a considéré comme un facteur décisif la collaboration du secrétaire avec l'organe supérieur de l'administration, notamment pour exprimer la volonté de la personne morale (RO 68 II 289/290 et les références citées).
Il convient dès lors d'admettre que X. avait la qualité d'organe et qu'il pouvait ainsi engager la responsabilité de la société S. en vertu des art. 55 al. 2 CC et 718 al. 3 CO. Le fait qu'il n'a jamais fait officiellement partie du conseil d'administration n'est à cet égard nullement déterminant. En revanche, ce qui est décisif en l'espèce, c'est son comportement comme maître du fonds P. qu'il a lui-même créé. Jusqu'en 1973, année au cours de laquelle le secrétariat de la CFB a estimé devoir intervenir sur ce point, X. signait seul, comme "secrétaire" de la société S., la plupart des lettres engageant la direction dans la gestion du fonds; auprès de la banque dépositaire, il disposait de la signature individuelle pour les comptes de la société S. (P. et Sociétés immobilières de P.).
b) Pour que la responsabilité de la personne morale soit engagée, il faut que l'organe ait agi comme tel. Le dommage doit ainsi être la conséquence d'opérations qui, vu la nature de
BGE 101 Ib 422 S. 437
l'organe, sont de sa compétence (RO 54 II 144 consid. 1;
55 II 27
). En outre, la personne morale ne répond pas des actes faits par un organe lorsque celui-ci agit manifestement non pas pour elle, mais comme particulier (RO 68 II 98 consid. 3; voir aussi PETER PORTMANN, op.cit., p. 33 ss).
Or, au moins dans tous les cas où il avait fait figurer sur les bons de commande la mention "P. Service d'information", X. n'agissait pas manifestement, au sens de cette jurisprudence, comme un particulier; son bureau B. apparaissait comme un organisme officiel du fonds P., de sorte que dans ces cas (les plus fréquents dès juillet 1972) la responsabilité de la société S. ne peut pas être exclue. Au surplus, en novembre 1971, il avait été annoncé au secrétariat de la CFB que l'opération prévue serait faite par X. "en étroite relation avec la direction du fonds"; dans ces conditions, les administrateurs de la société S. avaient le devoir de contrôler au moins l'organisation, voire la réalisation concrète de cette opération; en s'en abstenant, ils engageaient la responsabilité de la société de direction par leur négligence. D'ailleurs, le frère de X., comme fondé de pouvoir de B., ne pouvait pas ignorer les agissements déloyaux de X.; par sa complicité ou sa passivité, il a engagé la responsabilité de la société S. en sa qualité d'administrateur. Selon la jurisprudence, il suffit qu'un seul des membres d'un organe collectif ait eu connaissance des circonstances pour que la responsabilité de la société soit engagée (RO 56 II 188).
c) On peut d'ailleurs se demander si la société de direction n'a pas à répondre objectivement des actes contraires à la loi, notamment au devoir de loyauté prévu à l'art. 14 al. 1 à 3 LFP, commis par une ou plusieurs des personnes ou sociétés visées à l'art. 14 al. 4 LFP. Il semblerait en effet choquant que la direction d'un fonds puisse impunément laisser ces personnes agir contrairement aux intérêts des porteurs de parts; dans son arrêt du 21 septembre 1973, le Tribunal fédéral n'a d'ailleurs pas exclu la responsabilité de la société S. (RO 99 Ib 420 consid. 2b in fine). La question peut toutefois rester ouverte en l'espèce.
6.
Il convient enfin d'examiner si c'est à juste titre que la CFB a retiré à la société S. l'autorisation de gérer les fonds de placement P. et S.
a) Selon l'art. 43 al. 1 LFP, l'autorité de surveillance prend les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et
BGE 101 Ib 422 S. 438
contractuel et à la suppression des irrégularités, si elle constate que la loi ou le règlement ont été violés ou que d'autres irrégularités ont été commises. Par ailleurs, aux termes de l'art. 44 al. 1 LFP, cette même autorité retire à la direction ou à la banque dépositaire l'autorisation d'exercer son activité si les conditions de l'autorisation ne sont plus remplies ou si elle a violé gravement ses obligations légales ou contractuelles. Selon la jurisprudence, il y a là pour l'autorité de surveillance une obligation, et non pas une simple faculté (RO 99 Ia 513). Savoir s'il y a eu infraction grave est une question de droit, que le Tribunal fédéral revoit en principe librement.
Dans son arrêt publié au RO 99 Ia 513, le Tribunal fédéral s'est demandé si, conformément au principe de la proportionnalité, il ne faut pas commencer par appliquer l'art. 43 al. 1 LFP avant de prendre la mesure extrême que constitue le retrait de l'autorisation. "Mais si les infractions commises sont graves au point que la direction ne paraît plus digne de confiance et qu'il en résulte des risques pour les porteurs de parts, le retrait immédiat se justifie, dans l'intérêt de ceux-ci. L'autorité de surveillance ne pourrait y renoncer que dans les cas où la direction a pris des mesures propres à rétablir pleinement la confiance (RO 96 I 480). Les art. 43 al. 1 et 44 al. 1 LFP ne s'excluent donc pas l'un l'autre".
Tout le système de la LFP repose sur l'idée fondamentale que les porteurs de parts doivent être protégés. Il appartient à l'autorité de surveillance de veiller à ce que leurs intérêts soient sauvegardés. Il importe donc que la direction soit digne de confiance. En présence de violations de la loi ou du règlement, ou d'irrégularités, l'autorité de surveillance prend les mesures nécessaires au rétablissement de la confiance que les porteurs doivent pouvoir avoir en la direction. Si cette confiance ne peut être restaurée, ce qui est en règle générale le cas lorsqu'il y a violation grave des obligations légales ou contractuelles, l'autorisation d'exercer l'activité de direction doit être retirée. Par ailleurs, même si les irrégularités sont de nature à être redressées au profit des porteurs de parts et qu'elles l'ont été, la révocation de l'autorisation est admissible suivant les circonstances (RO 99 Ib 514).
L'intérêt des porteurs de parts doit ainsi être pris en considération à un double point de vue. Il importe que ces porteurs puissent à l'avenir faire confiance à la direction. Il faut par
BGE 101 Ib 422 S. 439
ailleurs que la mesure prise n'ait pas pour effet de leur causer un préjudice plus important que celui qui résulte ou pourrait résulter des irrégularités constatées. Lorsque les circonstances du cas sont de nature à faire admettre que la confiance pourra être rétablie, l'application de l'art. 44 al. 1 LFP doit être écartée au profit des mesures prévues par l'art. 43 LFP, si le retrait de l'autorisation d'exercer l'activité de direction ou de banque dépositaire est de nature à causer aux porteurs un dommage important.
b) X. a utilisé sa position dominante dans la société S. pour organiser, dans son intérêt personnel, une vaste opération d'appel au public qu'il a induit en erreur sur un point important. Il a donc gravement manqué à son devoir de loyauté à l'égard des acquéreurs de parts. Les administrateurs de la société de direction n'ont rien fait pour l'en empêcher. Dans la cadre de la présente procédure, la recourante a d'ailleurs repris à son compte de graves accusations formées à tort par X. contre la CFB et son secrétariat. Elle a ainsi gravement violé ses obligations légales et contractuelles.
Il convient cependant de remarquer que les irrégularités commises ne paraissent pas avoir incité les porteurs de parts à intervenir auprès de la direction du fonds, de la banque dépositaire ou de la CFB. Par ailleurs, il n'est pas prétendu que la société S. ne serait pas à même d'assumer à l'avenir la direction du fonds sans que cela fasse courir des risques aux porteurs de parts. A la condition notamment que X. soit écarté de la gestion de la recourante, celle-ci pourrait encore être considérée comme étant digne de confiance, et l'on ne peut exclure que des mesures adéquates puissent être prises pour rétablir cette confiance.
Il faut enfin et surtout prendre en considération le fait que le retrait de l'autorisation de gérer les fonds P. et S. serait de nature à causer un préjudice important aux porteurs de parts. Selon l'art. 45 al. 2 LFP, dans le délai d'une année, le gérant propose à l'autorité de surveillance de nommer une nouvelle direction ou de dissoudre le fonds de placement. Dans les conditions actuelles du marché immobilier, la dissolution d'un fonds aussi important que P. paraît probable, car il serait difficile sinon impossible au gérant de proposer, dans le délai précité, la nomination d'une nouvelle direction capable de reprendre dans de bonnes conditions la gestion du fonds. De
BGE 101 Ib 422 S. 440
ce fait, la mise en vente de nombreux immeubles provoquerait vraisemblablement, pour les porteurs de parts, la perte définitive d'une partie importante des capitaux investis.
Au vu des circonstances, il convient donc d'écarter in casu l'application de l'art. 44 LFP et de prendre les mesures prévues par l'art. 43 LFP. C'est en ce sens que le présent recours doit être admis. La cause est renvoyée à l'autorité de surveillance pour nouvelle décision. Il importe en effet, dans l'intérêt des porteurs de parts, que la société S. fasse le nécessaire pour éviter, à l'avenir, que les irrégularités commises ne se renouvellent. Il convient en particulier que la CFB décide les mesures qu'il y a lieu d'adopter afin d'écarter X. de la gestion de la société de direction. Des moyens de contrôle pourront être mis sur pied afin que l'autorité de surveillance soit à même de s'assurer de la sauvegarde des intérêts des porteurs de parts.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours au sens des considérants et renvoie l'affaire à la Commission fédérale des banques.
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public_law
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nan
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fr
| 1,975 |
CH_BGE
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CH_BGE_003
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CH
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Federation
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2454d2c7-af2c-4ebe-8d80-e1c8ba5e2850
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Urteilskopf
101 II 168
31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. März 1975 i.S. Jugomineral gegen Grillo Werke AG.
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Regeste
Berufung gegen einen Schiedsspruch.
1. Schiedsabreden unterstehen dem kantonalen Verfahrensrecht (Erw. 1).
2. Gegen eine Vorfrage des materiellen Rechts ist die Berufung nur zulässig, wenn sie nach Bundesrecht zu beurteilen ist und der kantonale Gesetzgeber darauf Rücksicht nehmen musste (Erw. 2).
3. Befugnisse eines Stellvertreters, der eine Schiedsklausel für eine juristische Person mit Sitz im Ausland unterzeichnet; anwendbares Recht (Erw. 3).
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Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 101 II 168 S. 169
A.-
Ein Vertrag vom 29. August 1969 zwischen der Jugomineral Export-Import in Zagreb und der Grillo Werke AG in Duisburg-Hamborn über Versuche zur Gewinnung von Nickel enthält eine Bestimmung, wonach Streitigkeiten der Parteien über den Abschluss und die Abwicklung des Vertrages von der Internationalen Handelskammer in Paris nach deren Vergleichs- und Schiedsordnung zu entscheiden seien, und zwar nach schweizerischem Recht. Als Sitz des Schiedsgerichtes wurde Bern vorgesehen.
Im Jahre 1972 beantragte die Grillo Werke AG die Einleitung des Schiedsverfahrens, und bezeichnete die Internationale Handelskammer den einzigen Schiedsrichter. Vor diesem vereinbarten die Parteien, den Sitz des Schiedsgerichtes nach Solothurn zu verlegen, um das Verfahren unter die Bestimmungen des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. März/27. August 1969 zu stellen, dem der Kanton Solothurn seit 1971 angehört.
B.-
Die Grillo Werke AG klagte auf Zahlung von DM 145'321.-- nebst Zins.
Die Jugomineral Export-Import beantragte, die Klage von der Hand zu weisen, eventuell sie abzuweisen. Sie machte unter anderem geltend, der Schiedsrichter sei nicht zuständig, weil Laco Kajganovic, Unterzeichner des Vertrages vom 29. August 1969, als blosser Gehilfe des Generaldirektors der Beklagten nicht ermächtigt gewesen sei, eine Schiedsklausel in den Vertrag aufzunehmen.
Der Schiedsrichter bejahte seine Zuständigkeit und hiess die Klage am 6. November 1973 im Betrage von DM 136'000.-- nebst Zins gut.
C.-
Die Beklagte führte Nichtigkeitsbeschwerde. Sie machte im Sinne von Art. 36 lit. b des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit geltend, der Schiedsrichter habe sich zu Unrecht zuständig erklärt.
Das Obergericht des Kantons Solothurn wies am 7. November 1974 die Beschwerde ab und erklärte den Schiedsspruch als vollstreckbar.
D.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichtes
BGE 101 II 168 S. 170
Berufung ("Beschwerde") eingelegt. Sie beantragt, es samt dem Schiedsspruch aufzuheben und den Schiedsrichter unzuständig zu erklären.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Schiedsabreden sind prozessualer Natur und unterstehen daher dem kantonalen Verfahrensrecht (
BGE 41 II 537
ff.,
BGE 59 I 179
,
BGE 59 II 188
,
BGE 60 II 60
,
BGE 67 II 148
,
BGE 71 II 116
und 179,
BGE 78 II 395
,
BGE 85 II 150
,
BGE 88 I 103
). Dieses bestimmt insbesondere, unter welchen Voraussetzungen sie gültig sind. Da die Berufung an das Bundesgericht nur bei Verletzung von Bundesrecht und von Staatsverträgen des Bundes zulässig ist, kann deshalb mit ihr grundsätzlich nicht geltend gemacht werden, eine Schiedsabrede sei nicht gültig zustande gekommen. Das trifft auch dann zu, wenn die Abrede dem Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit untersteht, denn auch interkantonale Konkordate enthalten kantonales Recht, nicht Bundesrecht im Sinne von
Art. 43 Abs. 1 OG
.
2.
Im vorliegenden Fall wird die Gültigkeit der Schiedsklausel allerdings nur bestritten, weil Kajganovic als Stellvertreter des Generaldirektors der Beklagten nicht ermächtigt gewesen sei, den Weg des Schiedsverfahrens zu vereinbaren.
Ob er diese Vertretungsmacht hatte, sei es als Organ der Beklagten, wie das Obergericht in erster Linie schliesst, sei es als rechtsgeschäftlich bestellter Vertreter, wie es subsidiär annimmt, mag man als Frage des materiellen Rechtes betrachten. Jedenfalls handelt es sich aber um eine blosse Vorfrage zu der prozessualen Hauptfrage, ob die Beklagte sich auf das Schiedsverfahren einzulassen habe. Blosse Vorfragen zu kantonalrechtlichen Hauptfragen können indessen dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung nur unterbreitet werden, wenn die Vorfrage nach eidgenössischem Recht zu beurteilen ist und dieses dem kantonalen Gesetzgeber ausserdem gebietet, dem Entscheid über die Vorfrage Rechnung zu tragen (
BGE 80 II 183
,
BGE 84 II 133
,
BGE 85 II 364
,
BGE 96 II 63
).
3.
Ob Kajganovic Organ der Beklagten war und in dieser Eigenschaft die umstrittene Vertretungsmacht besass, sind Fragen des die Beklagte als juristische Person beherrschenden jugoslawischen Rechtes. Das ist auch die Auffassung des
BGE 101 II 168 S. 171
Obergerichtes. Es wendet aber "aushilfsweise" schweizerisches Recht (
Art. 55 ZGB
) an, weil das jugoslawische den Abschluss eines Schiedsvertrages durch einen Bevollmächtigten nicht regle. Das schweizerische Recht ist also nach Auffassung der Vorinstanz bestimmt, eine fehlende ausländische Regelung zu ersetzen, eine Lücke des ausländischen Rechtes auszufüllen.
Dieser Fall lässt sich nicht ohne weiteres dem in
BGE 92 II 115
ff. beurteilten gleichsetzen, wo schweizerisches Recht angewendet wurde, weil der Richter den Inhalt des ausländischen nicht kannte. Gegenteils kann aus diesem Präjudiz geschlossen werden, dass ein zur Lückenausfüllung beigezogener schweizerischer Rechtssatz zu ausländischem Recht wird, gleich wie ein Satz des Bundesrechtes, der eine fehlende kantonale Regelung ersetzt, als kantonales Recht gilt, wie öfters entschieden wurde (
BGE 71 II 117
,
BGE 81 II 303
/4, 83 II 355/6,
BGE 89 II 212
) und auch
BGE 92 II 126
betont. Die Frage, ob das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des
Art. 55 ZGB
überprüfen müsste, braucht jedoch nicht entschieden zu werden. Denn weder diese Bestimmung noch eine andere bundesrechtliche Norm verbietet, eine Schiedsabrede als gültig zu behandeln, wenn die sie unterzeichnende Person nicht die Stellung eines Organs hatte oder als solches nicht ermächtigt war, die Abrede zu treffen.
Ob Kajganovic rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht besass, hat das Obergericht nur subsidiär geprüft und ist daher nicht prozessentscheidend. Es bejaht diese Vertretungsmacht in Anwendung des deutschen Rechtes, das in Duisburg gilt, wo die Erklärung des Kajganovic eintraf und wirksam wurde. Die Beklagte macht nicht geltend, es hätte schweizerisches Recht anwenden sollen. Sie stellt sich auf den Standpunkt, die Frage, ob Kajganovic von ihrem Generaldirektor bevollmächtigt worden sei, beurteile sich nach jugoslawischem Recht. Welches von mehreren in Frage kommenden ausländischen Rechten massgebend sei, ist indessen nicht eine Frage des Bundesrechtes und kann daher vom Bundesgericht auf Berufung hin nicht überprüft werden (
BGE 63 II 308
,
BGE 64 II 92
,
BGE 77 II 92
,
BGE 98 II 237
). Im übrigen wäre auch die Frage nach der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht blosse Vorfrage zum Entscheid über die vom kantonalen Recht beherrschte Zulässigkeit des Schiedsverfahrens und müsste daher gesagt werden,
BGE 101 II 168 S. 172
das Bundesrecht gebiete den Kantonen nicht, welche Anforderungen sie an die Vertretungsmacht des Unterzeichners einer Schiedsklausel zu stellen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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public_law
|
nan
|
de
| 1,975 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
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CH
|
Federation
|
2455bb07-2e69-41f3-abe3-6485c0b87997
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Urteilskopf
123 IV 49
7. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 20 février 1997 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre B. (pourvoi en nullité)
|
Regeste
Art. 63 StGB
; Strafzumessung.
Bemessung der Strafe für sexuelle Handlungen mit Kindern. Fall, in dem eine Gefängnisstrafe von fünf Monaten gegenüber einem in mittlerem Grade vermindert zurechnungsfähigen Täter als unhaltbar milde erachtet worden ist (E. 2).
|
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 123 IV 49 S. 49
A.-
Le 18 mai 1995 vers 16 heures, B., né le 4 septembre 1945, a attiré une fillette (née le 18 juillet 1987), qu'il ne connaissait pas, dans les toilettes publiques d'une gare, en prétextant qu'elle devait l'aider en tenant son sac; il s'est enfermé avec elle dans une cabine des WC. Il l'a d'abord serrée contre lui, puis l'a relâchée. Il a ensuite sorti son pénis et baissé le pantalon et le sous-vêtement de l'enfant; il s'est assis sur la cuvette, a attiré la fillette à lui pour poser, voire frotter, son sexe contre le sien. Il a encore donné un baiser lingual à la fillette, contraignant celle-ci à ouvrir la bouche. Il s'est levé et a éjaculé dans la cuvette.
Par le passé, B. a été condamné à cinq reprises, d'octobre 1965 à novembre 1984, pour attentat à la pudeur des enfants.
BGE 123 IV 49 S. 50
B. a été soumis à une expertise psychiatrique. L'expert a conclu qu'il souffrait d'une faiblesse d'esprit, sous la forme d'un développement mental incomplet, ainsi que de troubles de l'équilibre psychique, ce qui n'était pas de nature à atténuer la faculté d'apprécier le caractère illicite de l'acte, mais pouvait atténuer dans une moyenne mesure la faculté de se déterminer d'après cette appréciation. Selon l'expert, il existe un risque de nouveaux actes punissables; une hospitalisation serait inutile, vu l'échec des tentatives précédentes; en revanche, un encadrement médical ambulatoire est indispensable, dont les chances de succès ne seraient cependant pas notablement amoindries par l'exécution d'une peine privative de liberté; l'expertisé est capable de comprendre le sens d'une punition.
B.-
Par jugement du 17 juin 1996, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a condamné B., pour actes d'ordre sexuel avec un enfant et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de résistance, à cinq mois d'emprisonnement et au paiement des frais de la cause. Il a considéré que la responsabilité restreinte de l'accusé justifiait une réduction de la peine d'un tiers.
Statuant sur un recours du Ministère public portant sur la quotité de la peine, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 25 juillet 1996, a estimé que la responsabilité restreinte de l'accusé justifiait une atténuation de la peine de l'ordre de 50%, de sorte que la peine infligée, certes clémente, ne constituait pas un abus du pouvoir d'appréciation.
C.-
Le Ministère public du canton de Vaud se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Invoquant une violation de l'
art. 63 CP
, il soutient que la peine infligée, sur la base des éléments retenus, est exagérément clémente et conclut à l'annulation de la décision attaquée.
L'intimé n'a pas formulé d'observations dans le délai imparti.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Le recourant soutient que la peine, de 5 mois d'emprisonnement, qui a été infligée à l'intimé est exagérément clémente et viole l'
art. 63 CP
.
Cette disposition, tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments
BGE 123 IV 49 S. 51
qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; elle confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte que, même si elle examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, la Cour de cassation ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'
art. 63 CP
, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (
ATF 122 IV 156
consid. 3b p. 160;
121 IV 3
consid. 1a p. 4, 193 consid. 2a p. 195;
120 IV 136
consid. 3a p. 143 et les arrêts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les
ATF 117 IV 112
consid. 1 et 116 IV 288 consid. 2a, auxquels il convient de se référer.
b) Il n'est pas contesté en l'espèce que la peine a été fixée dans le cadre légal, en suivant les critères posés par l'
art. 63 CP
et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition. Le recourant admet que l'autorité cantonale a énuméré tous les éléments qui sont pertinents en l'espèce pour fixer la peine. Il soutient cependant qu'il y a une discordance entre la motivation présentée et sa conclusion chiffrée (cf.
ATF 121 IV 49
consid, 2a/bb p. 57; B. Corboz, La motivation de la peine, RJB 131/1995 p. 33), en ce sens que les éléments retenus appellent logiquement une peine sensiblement plus élevée. Il fait donc valoir que la peine est exagérément clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation.
c) En suivant les conclusions de l'expert, l'autorité cantonale a retenu que l'accusé était affecté d'un développement mental incomplet et de troubles de l'équilibre psychique qui atténuaient dans une moyenne mesure sa faculté de se déterminer d'après son appréciation (correcte) du caractère illicite de l'acte. Il s'agit là de constatations de fait qui lient la Cour de cassation. Elles conduisent à la conclusion que la responsabilité de l'accusé est restreinte au sens de l'
art. 11 CP
.
Lorsqu'il admet une responsabilité restreinte, le juge doit réduire la peine en conséquence (
ATF 118 IV 1
consid. 2 p. 4 s.), sans être tenu toutefois d'opérer une réduction linéaire. Les juges de première instance avaient admis une réduction de peine d'un tiers, qui a été portée à 50% par la cour cantonale, dont la décision fait seule l'objet du pourvoi (
art. 268 ch. 1 PPF
). Se référant à l'expertise, dont elle retient les constatations de fait, la cour cantonale a insisté sur le
BGE 123 IV 49 S. 52
retard mental de l'accusé et a estimé, s'agissant d'une responsabilité moyennement restreinte, qu'une réduction de peine de 50% était justifiée. On ne saurait dire, sur la base des faits retenus, qu'elle a abusé sur ce point de son large pouvoir d'appréciation.
d) L'accusé a été condamné à plusieurs reprises pour des actes de même nature, mais la dernière condamnation, datant de 1984, est suffisamment ancienne pour que l'autorité cantonale n'ait pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que les mauvais antécédents ne pouvaient jouer en l'espèce qu'un rôle aggravant restreint dans la fixation de la peine.
e) En suivant le raisonnement adopté par la cour cantonale pour justifier la peine, il faut se demander si une peine équivalent au double de celle prononcée, soit dix mois d'emprisonnement, ne serait pas exagérément clémente à l'endroit d'un accusé qui aurait commis les mêmes actes en étant pleinement responsable.
L'accusé, âgé de 49 ans, a abordé une fillette, âgée de 7 ans. Exploitant les bons sentiments de celle-ci, il l'a amenée perfidement, sous prétexte qu'elle lui rende un service, en un lieu sordide, à savoir des toilettes publiques. Il l'a enfermée avec lui dans une cabine, étant précisé que le jeune âge de la fillette la rendait incapable de toute résistance. Outre le baiser lingual, il a sorti son membre et l'a frotté contre le sexe, qu'il a dénudé, de la fillette, s'excitant jusqu'à éjaculer peu après. Cet acte s'apparente fortement à l'acte sexuel, étant rappelé que celui-ci est consommé dès que l'homme introduit partiellement son membre dans le vagin (
ATF 107 IV 178
ss). La conjonction des sexes dénudés, par sa signification et son caractère traumatisant pour une enfant, est assurément plus grave que les actes (baisers et attouchements) qui ont entraîné pour l'accusé, en tenant compte de sa responsabilité restreinte, une peine de dix mois d'emprisonnement en 1984. Le risque de perturber gravement la victime apparaît d'autant plus grand que les faits se sont déroulés en un lieu sordide, avec un inconnu, dans un contexte dépourvu de toute affection.
Un tel comportement, par le mépris d'autrui qu'il implique, dénote une faute lourde. D'emblée, on ne conçoit pas - contrairement à ce que soutient l'autorité cantonale - qu'un homme pleinement responsable qui adopterait le même comportement puisse être condamné seulement à une peine de dix mois d'emprisonnement.
Une telle peine, pour une personne pleinement responsable, évoque ce que l'on rencontre habituellement pour une banale infraction contre le patrimoine. Si l'on tient compte de la hiérarchie des
BGE 123 IV 49 S. 53
intérêts juridiquement protégés (
ATF 120 IV 136
consid. 3b p. 144), il faut relever que l'on se trouve en présence d'une atteinte grave à la liberté et à l'honneur sexuel avec mise en danger du développement d'un mineur, ce qui montre déjà, vu les intérêts lésés, que l'appréciation de la cour cantonale n'est pas satisfaisante.
Si l'on examine également l'éventail légal de la peine (cf. B. Corboz, La motivation de la peine, RJB 131/1995 p. 26), il faut noter que l'
art. 191 CP
prévoit une peine maximum de dix ans de réclusion, qui peut être augmentée de moitié (
art. 68 ch. 1 CP
) en raison du concours avec l'
art. 187 ch. 1 CP
. Sous cet angle également, compte tenu des possibilités légales, il apparaît que la cour cantonale, pour un accusé pleinement responsable, a fixé la peine à un niveau extrêmement bas.
Une brève comparaison avec les cas soumis à la Cour de cassation ces dernières années confirme cette appréciation. Certes, toute comparaison est discutable, en raison des nombreux paramètres qui interviennent dans la fixation de la peine (
ATF 120 IV 136
consid. 3a p. 144). Il faut d'ailleurs faire preuve de retenue lorsqu'on prend en considération des condamnations prononcées sous l'empire de l'ancien droit. Il est d'autre part évident que les cas sont plus graves lorsque l'auteur a agi à plusieurs reprises, qu'il y a plusieurs victimes ou qu'il a abusé d'un rapport d'autorité. Sous ces réserves, un bref tour d'horizon révèle les condamnations suivantes:
- l'auteur commet à plusieurs reprises des actes d'ordre sexuel avec un enfant de 4 ans et 11 mois; il est condamné à deux ans et demi de réclusion; un pourvoi en nullité du Ministère public est admis dans un sens aggravant (
ATF 120 IV 194
ss);
- un maître d'école commet à plusieurs reprises des actes d'ordre sexuel avec plusieurs élèves; il est condamné à 5 ans et demi de réclusion et son pourvoi est rejeté (
ATF 120 IV 6
ss).
- un moniteur de sport a fait subir à plusieurs reprises des actes d'ordre sexuel à deux de ses élèves âgés de moins de 16 ans; il est condamné à 6 ans de réclusion et son pourvoi est rejeté (
ATF 119 IV 309
ss).
- l'auteur commet un abus sexuel par la violence sur une jeune fille de 15 ans et demi; il est condamné à trois ans et demi de réclusion et son pourvoi est rejeté (arrêt du 12 juin 1991 dans la cause 6S.108/1991).
- un maître de théâtre amateur, sa responsabilité étant légèrement restreinte, commet des actes analogues à l'acte sexuel sur un garçon de 13 ans; il est condamné à 2 ans et demi de réclusion et le pourvoi est rejeté (arrêt du 12 mars 1990 dans la cause 6S.56/1990).
BGE 123 IV 49 S. 54
- l'auteur commet l'acte sexuel avec la fille de son amie, consentante, qui n'a pas encore 16 ans; il est condamné à deux ans d'emprisonnement et le pourvoi est rejeté (arrêt du 5 juin 1984 dans la cause Str.234/1994).
Il apparaît d'emblée que le cas d'espèce, en raison de l'âge de la victime et de l'absence de consentement, est plus grave que le dernier cas cité, jugé il est vrai sous l'empire de l'ancien droit. Il se rapproche plutôt du premier cas cité, mais il apparaît moins grave, surtout parce que l'auteur n'a agi qu'à une seule reprise. Il faut relever que les cas cités ne permettent pas de déduire que la peine prononcée était la moins lourde qui puisse être compatible avec le droit fédéral. Même en tenant compte de ces correctifs, il résulte de cette comparaison que les faits retenus en l'espèce conduisaient à s'attendre, pour un accusé pleinement responsable, à une peine se situant aux alentours de 18 à 30 mois de privation de liberté, étant rappelé que le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation.
En retenant en l'espèce qu'un homme pleinement responsable aurait été condamné à 10 mois d'emprisonnement et que l'accusé, compte tenu de sa responsabilité restreinte, devait être condamné à 5 mois d'emprisonnement, la cour cantonale a tiré une conclusion choquante des faits retenus et elle a ainsi violé l'
art. 63 CP
, en abusant de son pouvoir d'appréciation. Le pourvoi doit donc être admis.
3.
(Suite de frais).
| null |
nan
|
fr
| 1,997 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
2455f6cc-d46e-4661-b167-f7d2085944d8
|
Urteilskopf
101 II 149
29. Arrêt de la IIe Cour civile du 13 mars 1975 dans la cause Bory contre Lullin.
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Regeste
1. Überprüfungsbefugnis des Zivilrichters mit Bezug auf Verwaltungsentscheide (E. 3).
2. Die Genehmigung eines landwirtschaftlichen Pachtvertrages, der eine kürzere als die gesetzliche Mindestdauer vorsieht, durch die zuständige kantonale Behörde braucht nicht begründet zu werden; sie ist jedoch in jedem Fall beiden Vertragsparteien zur Kenntnis zu bringen (E. 4).
3. Der Pächter, der einen Pachtvertrag unterzeichnet hat und sich später auf dessen Gesetzwidrigkeit beruft, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (E. 5).
|
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 101 II 149 S. 149
A.-
Le 1er novembre 1957, Robert Lullin a remis à ferme à Henri Bory le domaine agricole de quelque 22 ha dont il est propriétaire. Les terres affermées se trouvent sur le territoire
BGE 101 II 149 S. 150
des communes de Troinex et de Plan-les-Ouates (canton de Genève). Le bail est entré en vigueur le 30 novembre 1957 et devait à l'origine prendre fin le 30 novembre 1966; il a cependant été prolongé de trois ans, soit jusqu'au 30 novembre 1969. Le délai de résiliation était fixé à une année.
Le 28 novembre 1968, Robert Lullin a résilié le contrat pour le 30 novembre 1969. Il s'est toutefois déclaré prêt à reconduire le bail d'année en année, en en excluant toutefois une surface de 6 ha, destinée à la vente. Les parties n'ont pu tomber d'accord sur les modalités de la prolongation du bail.
Le 7 mai 1970, Robert Lullin a proposé à Henri Bory de renouveler l'ancien bail pour la période du 1er décembre 1969 au 30 novembre 1971. La surface affermée était réduite à 16,3 ha et le fermage à 5'400 fr. par an. Faute de résiliation une année avant l'échéance, le bail devait se renouveler tacitement par périodes de deux ans. Henri Bory a signé ce bail.
Robert Lullin a soumis le contrat au Service genevois de l'agriculture, qui a mentionné, sur l'exemplaire du bail en mains du propriétaire:
"Vu le 21.5.70.
Le chef du Service de l'agriculture:
M. Dugerdil".
L'exemplaire du contrat en mains du fermier ne porte en revanche aucun visa.
Le 28 novembre 1970, Robert Lullin a résilié le bail pour le 30 novembre 1971. Henri Bory a contesté le bien-fondé de cette résiliation, faisant valoir que le bail devait être conclu pour une durée minimum de six ans et que, faute d'une autorisation officielle de déroger à cette règle, il ne pouvait être résilié que pour le 30 novembre 1975.
B.-
Après l'échec de pourparlers amiables, Robert Lullin a requis l'expulsion de Bory devant le Tribunal de première instance de Genève.
Le 15 novembre 1973, le Tribunal a rejeté l'action; il y a admis que Robert Lullin avait obtenu une dérogation à la règle légale sur la durée minimum des baux mais qu'elle était affectée, sur le plan du droit matériel surtout, de vices de nature à l'empêcher de déployer ses effets.
C.-
Sur recours de Lullin, la Cour de justice de Genève a réformé ce jugement et condamné Bory à évacuer les terres et
BGE 101 II 149 S. 151
locaux affermés. Elle a admis que Lullin avait requis et obtenu l'autorisation de conclure un bail de deux ans, qu'il n'incombait pas au juge civil de rechercher si cette autorisation administrative était justifiée sur le plan du droit matériel et que, faute d'être nulle, elle le liait.
D.-
Bory recourt en réforme contre ce jugement concluant au rejet des conclusions prises contre lui par Robert Lullin. Celui-ci propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Les décisions administratives formellement en vigueur lient en principe le juge civil, qui ne peut les réexaminer d'une manière indépendante. Un tel contrôle constituerait en effet une immixtion inadmissible du juge civil dans la sphère de compétence de l'autorité administrative (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., p. 30, N. 12, et Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit, p. 68 ss; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., p. 9; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2e éd., p. 22; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 94/95). Ce principe est applicable aux contrats de droit civil lorsqu'ils doivent être approuvés par une autorité administrative (RO 80 II 162).
Dans le seul cas où l'autorisation administrative se révèle absolument nulle, elle ne lie pas le juge civil. Mais le pouvoir d'examen du juge se limite à cette vérification.
4.
La Cour cantonale a retenu qu'en apposant son visa sur l'exemplaire du contrat du bailleur, le chef du Service genevois de l'agriculture avait entendu attester son autorisation de conclure le bail pour une durée inférieure au minimum légal. Cette constatation de fait lie le Tribunal fédéral en instance de réforme.
a) Il est établi que cette autorisation n'a pas été signifiée. Le chef du Service de l'agriculture n'a apposé son visa que sur l'exemplaire du bail destiné au propriétaire. Certes, il a eu des entretiens avec le recourant et il l'a orienté sur ses droits. Mais la date exacte de ces entretiens n'est pas connue; il n'est pas non plus établi qu'à cette occasion, le recourant ait donné son accord à la dérogation, ou même ait été informé du fait que l'autorisation de conclure un bail de deux ans avait été consentie.
BGE 101 II 149 S. 152
b) Le recourant invoque une série de vices affectant à son avis la validité de la décision litigieuse. Celle-ci serait nulle faute d'indication de motifs - et d'ailleurs faute de motifs justifiant l'octroi de l'autorisation. En outre, elle serait affectée d'un vice fondamental dès lors qu'elle ne contient pas l'indication des voies de recours et qu'elle n'a pas été régulièrement communiquée aux deux parties.
C'est en vain que le recourant fait valoir l'absence de motifs d'accorder en l'espèce l'autorisation de conclure un bail pour une durée inférieure au minimum légal. Même si tel était le cas, l'autorisation du chef du Service de l'agriculture ne serait pas nulle pour autant. La sécurité du droit exige que, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles, les vices affectant un acte administratif sur le plan du droit matériel ne le rendent pas nul (GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit, p. 77 ss; GRISEL, op.cit., p. 207; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., vol. I, p. 190/91 et Der nichtige Staatsakt, p. 137 ss).
En revanche, c'est à bon droit que le recourant peut invoquer le fait de n'avoir pas eu connaissance de la décision du Service de l'agriculture et de ses moyens de recours. La questions de la durée du bail a une grande importance pour les deux parties contractantes. L'autorité administrative se trouvait ainsi dans l'obligation de communiquer sa décision non seulement au requérant, mais aussi à son cocontractant (cf. GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit, p. 59 ch. 4), et ce d'autant plus, en l'espèce, que les dispositions sur la durée minimum des baux ont été édictées principalement dans l'intérêt du fermier.
Faute d'avoir connaissance de la décision de l'autorité, le recourant restait dans l'ignorance non seulement de la durée du bail, mais aussi des voies de droit dont il pouvait disposer pour contester le bien-fondé de la dérogation. Le vice affectant ainsi sur le plan formel la décision du chef du Service de l'agriculture est si fondamental qu'il conduit à admettre la nullité absolue de cette décision (IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, vol. II p. 633/34, ch. V, et Der nichtige Staatsakt, p. 133 ss).
On ne saurait reprocher au recourant de n'avoir pas fait usage de son droit de recours administratif dès qu'il a eu connaissance du fait que la dérogation à la règle légale avait
BGE 101 II 149 S. 153
été accordée et de ses moyens de recours. Quand bien même il a fini par prendre connaissance de la décision du Service de l'agriculture au moment de la résiliation de son bail, cette circonstance ne valait pas communication; d'ailleurs, dans la mesure où elle était intervenue après coup, elle ne pouvait couvrir le vice initial dont la décision était affectée. Enfin, le recourant pouvait légitimement mettre en doute qu'un simple visa vaille autorisation.
5.
L'intimé a signé de son plein gré le contrat qui fixait à deux ans la durée du bail. Il ne commet cependant pas un abus de droit en faisant valoir par la suite que, sur ce point, sa signature ne l'engage pas. Lorsque le législateur restreint l'autonomie des parties dans l'intérêt de la partie la plus faible, cela implique que celle-ci peut ensuite faire valoir que le contrat n'est pas conforme aux exigences légales. En l'espèce, le seul fait que le recourant a signé le contrat ne signifie pas qu'il était d'accord avec la dérogation prévue et qu'il l'admettait par avance.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours.
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public_law
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nan
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fr
| 1,975 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
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CH
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Federation
|
245f0a72-7f59-4381-9048-a842541de711
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Urteilskopf
124 II 215
25. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. März 1998 i.S. Z. und G. gegen Schweizerische Bundesbahnen und Präsidentin der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
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Regeste
Eröffnung eines kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahrens; Anfechtbarkeit.
Einwendungen gegen die Enteignung, die im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren bzw. während der Planauflage im kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren erhoben werden können, sind in diesem hiefür bestimmten Verfahren und nicht schon im Anschluss an die Eröffnung des Enteignungsverfahrens vorzubringen.
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Erwägungen
ab Seite 216
BGE 124 II 215 S. 216
Erwägungen:
1.
Am 16. Februar 1998 stellten die Schweizerischen Bundesbahnen, vertreten durch die AlpTransit, Altdorf, bei der Präsidentin der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, das Gesuch um Eröffnung eines kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahrens für den Bau der Gotthard-Basislinie, Teilabschnitt Erstfeld. Die Schätzungskommissions-Präsidentin gab diesem Begehren am 23. Februar 1998 statt. Sie erklärte in ihrer Verfügung das Verfahren für eröffnet und forderte die Gemeinden Erstfeld, Silenen, Gurtnellen und Schattdorf sowie den Kanton Uri auf, die Pläne und Verzeichnisse während dreissig Tagen öffentlich aufzulegen und ihr nach Ablauf der Einsprachefrist die eingegangenen Einsprachen zu übermitteln.
Gegen die Verfügung der Präsidentin der Schätzungskommission haben sowohl Z. als auch G., beide wohnhaft in Erstfeld, mit getrennten Eingaben Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die beiden Beschwerden können - wie sich im folgenden zeigt - gemeinsam behandelt werden.
2.
Entscheide der Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommissionen über Gesuche um Eröffnung eines Enteignungsverfahrens unterstehen der Verwaltungsgerichtsbarkeit, falls sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 und 45 VwVG
). Diese Voraussetzung wird anders als im staatsrechtlichen Verfahren schon dann als erfüllt betrachtet, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (
BGE 112 Ib 417
E. 2c). Ein solches Interesse kann jedoch nur insoweit bejaht werden, als der Beschwerdeführer Einwendungen erhebt, die sich auf die Eröffnungsverfügung selbst und die darin geregelten Belange beziehen und später nicht mehr vorgebracht werden können. Werden dagegen Rügen gegen die Enteignung selbst vorgebracht, wofür - wie im folgenden dargelegt - den Enteigneten noch ein besonderer Rechtsweg offensteht, so erweisen sich die Beschwerden gegen die Verfahrenseröffnung als verfrüht bzw. unzulässig, da insofern die Eröffnungsverfügung mit keinem nicht wieder gutzumachenden Nachteil verbunden sein kann (vgl. sinngemäss
BGE 108 Ib 376
).
3.
Gemäss den Bestimmungen von Art. 30 Abs. 1 lit. a und b sowie Art. 35 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711), welche im kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs-
BGE 124 II 215 S. 217
und Enteignungsverfahren anwendbar sind (vgl. Art. 12 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über den Bau der schweizerischen Eisenbahn-Alpentransversale vom 4. Oktober 1991 [SR 742.104] in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte vom 21. Juni 1991 [SR 742.100.1]), können innert der Frist der öffentlichen Auflage Einsprache gegen die Enteignung erhoben und Planänderungsgesuche sowie Begehren nach den Artikeln 7-10 EntG angemeldet werden. Nach der Rechtsprechung hat mithin der Enteignete im Einspracheverfahren auch die Möglichkeit, das Vorliegen der formellrechtlichen Bedingungen für eine Enteignung zu bestreiten, wie materiellrechtlich geltend zu machen, die in
Art. 1 EntG
umschriebenen Voraussetzungen zur Ausübung des Enteignungsrechtes seien nicht gegeben (vgl.
BGE 109 Ib 130
E. 2a;
BGE 108 Ib 376
E. 2, mit Hinweisen). Ebenso kann eingewendet werden, es mangle an der für das projektierte Werk erforderlichen spezialgesetzlichen Genehmigung (vgl.
BGE 114 Ib 142
E. 3a, mit Hinweisen, und sinngemäss
BGE 115 Ib 424
E. 6b S. 438). Können diese Argumente aber im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren vorgebracht werden, so sind sie - soweit nicht geradezu ein Nichtigkeitsgrund angerufen wird - bei der Verfahrenseröffnung ausgeschlossen.
Die Schätzungskommission wäre denn auch zur Beurteilung von Einwendungen gegen die Enteignung gar nicht zuständig. Wohl hat der Präsident einer Eidgenössischen Schätzungskommission vor Einleitung der Enteignung summarisch zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben seien. Diese Prüfung beschränkt sich jedoch im wesentlichen darauf, ob der Gesuchsteller überhaupt mit dem Enteignungsrecht ausgestattet sei oder noch ausgestattet werden könne und ob die Unterlagen den gesetzlichen Anforderungen genügten (vgl.
BGE 109 Ib 130
E. 2b;
BGE 115 Ib 13
E. 3; s.a.
BGE 104 Ib 337
E. 3d). Dagegen ist es dem Schätzungskommissions-Präsidenten zum Beispiel verwehrt, bei der Prüfung eines Begehrens um Eröffnung des Enteignungsverfahrens darüber zu befinden, ob der Gesuchsteller unter den verschiedenen möglichen Arten des Landerwerbs richtig gewählt habe, insbesondere ob er der vom Gesetzgeber aufgestellten Rangfolge - der Bevorzugung des freihändigen Landerwerbs vor der Landumlegung und schliesslich der Enteignung (vgl. Art. 3 Abs. 2 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 [SR 742.101]) - genügend Beachtung geschenkt habe. Der Entscheid über diese Frage wie über die
BGE 124 II 215 S. 218
weiteren Einwände gegen die Enteignung ist der Einsprachebehörde vorbehalten (
BGE 116 Ib 241
E. 3a S. 246 mit zahlreichen Hinweisen; s.a.
BGE 104 Ib 79
E. 1c und
BGE 105 Ib 94
E. 5a).
4.
Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dass die SBB nicht über das Enteignungsrecht verfügten oder ein zur Enteignung erforderliches Vorverfahren nicht durchgeführt worden sei. Sie wenden auch nichts gegen die Ansetzung der dreissigtägigen Auflagefrist ein (vgl.
Art. 30 Abs. 2 EntG
). Z. verlangt vielmehr eine Verlegung der geplanten Stromleitung und stellt damit ein Planänderungsbegehren, während G. bemerkt, er sei mit einem Landabtausch einverstanden, weshalb sich eine Enteignung erübrige. Planänderungsbegehren und Einwendungen gegen die Art des Landerwerbs sind jedoch wie geschildert im Einspracheverfahren anzubringen und im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen. Auf die beiden Beschwerden kann daher nicht eingetreten werden.
5.
Abschliessend stellt sich die Frage, ob die beiden Beschwerden direkt als Einsprachen entgegenzunehmen seien. Dies abzuklären, ist Sache der Präsidentin der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, an die die eingereichten Rechtsschriften zu überweisen sind (vgl.
Art. 32 Abs. 5 OG
;
BGE 108 Ib 376
E. 2).
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public_law
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CH
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24625838-2c34-4f2e-8b2b-aa06f2de9160
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Urteilskopf
98 Ia 179
26. Urteil vom 22. März 1972 i.S. Vonarburg gegen Staatsrat des Kantons Freiburg.
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Regeste
Beamtenrecht. Willkür.
Werden die Besoldungen des Staatspersonals vom Gesetzgeber allgemein erhöht, so sind die Verwaltungsbehörden, sofern weder das Gesetz noch eine Übergangsbestimmung dies vorsieht, nicht befugt, einzelne Beamte oder Beamtenkategorien in frühere Jahresstufen ihrer Besoldungsklasse zurückzuversetzen.
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Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 98 Ia 179 S. 180
A.-
Das freiburgische Gesetz vom 15. November 1951 über das Dienstverhältnis der Staatsbeamten (Beamtengesetz) enthält im Abschnitt über die Besoldung u.a. folgende Bestimmungen:
Art. 22. - Die Besoldung der Beamten wird gemäss der besonderen Gesetzgebung über die Besoldungen vorbehaltlich nachstehender allgemeiner Grundsätze festgesetzt.
Art. 23. - 1 ...
2 Das Gesetz über die Besoldungen des Staatspersonals setzt die Zahl der Besoldungsklassen, die Mindest- und Höchstansätze und die jährlichen Gehaltserhöhungen fest.
3 Der Staatsrat nimmt die Einreihungen in die Besoldungsklassen vor...
Art. 26. - Das Höchstgehalt einer Besoldungsklasse wird spätestens nach 10 Jahren erreicht. Der Beamte hat auf die Gehaltserhöhung nur Anrecht, wenn seine Leistungen befriedigen.
Das freiburgische Gesetz vom 20. November 1964 über die Besoldungen des Staatspersonals (Besoldungsgesetz) setzte die Besoldungen der Magistraten, Beamten und Angestellten in Art. 5 gemäss einer Skala fest, welche für 20 Klassen das Minimum, das Maximum und die jährliche, einen Zehntel der Differenz zwischen Minimum und Maximum betragende Aufbesserung angab.
Durch Gesetz vom 14. Mai 1970 wurde Art. 5 des Besoldungsgesetzes dahin abgeändert, dass für die Gehälter am 1. Januar 1970 und am 1. Januar 1971 je eine neue Skala festgesetzt wurde, welche das Minimum und das Maximum der 20 Gehaltsklassen, nicht aber die Höhe der jährlichen Aufbesserungen angibt.
B.-
Dr. iur. Josef Vonarburg ist als Generalsekretär der Universität Freiburg in die zweite Gehaltsklasse eingereiht. Vor der Gesetzesrevision vom 14. Mai 1970 hatte er die Gehaltsstufe
BGE 98 Ia 179 S. 181
(échelon) 8 erreicht und mit einer Zulage von 1/6 gemäss Art. 24 des Beamtengesetzes eine Bruttobesoldung von Fr. 34'156.20 bezogen. Durch Verfügung vom 20. Juni 1970 setzte die kantonale Erziehungs- und Kultusdirektion seine Besoldung aufgrund des neuen Gesetzes rückwirkend auf den 1. Januar 1970 wie folgt fest:
"classe 2, échelon 6
+ suppl. 1/6
Fr. 35'870.40 brut p. année"
Gegen diese Verfügung rekurrierte Vonarburg an den Staatsrat des Kantons Freiburg. Zur Begründung machte er vor allem geltend, er sei ohne gesetzliche Grundlage von der 8. in die 6. Stufe zurückversetzt worden.
Der Staatsrat wies den Rekurs mit Entscheid vom 5. Februar 1971 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die Rechtslehre spreche den Rechten der Beamten den Charakter wohlerworbener Rechte ab. Bei einer allgemeinen Besoldungserhöhung, mit welcher eine Änderung der Skala verbunden sei, könne eine niedrigere Stufe eine höhere Besoldung bedeuten. Entscheidend sei, dass jedermann eine Gehaltserhöhung von 5% erhalten habe, und das treffe für den Beschwerdeführer unbestrittenermassen zu. Wie aus den Beratungen des Grossen Rates klar hervorgehe, habe die Gesetzesänderung vom 14. Mai 1970 zum Hauptziel gehabt, allen Beamten eine lineare Besoldungserhöhung von 5% zu gewähren. Ausserdem seien bei dieser Gelegenheit die Klassen 1, 2 und 20 der Gehaltsskala verändert und die Abstände zwischen den Klassen 1, 2 und 3 verdoppelt worden. Dies habe aber den Grundsatz der linearen Besoldungserhöhung nicht berührt. Auch die Beamten der Klassen 1 und 2 sollten, wie der Regierungsvertreter im Grossen Rat ausgeführt habe, auf den 1. Januar 1970 die gleiche Besoldungserhöhung von 5% wie die übrigen Beamten erhalten, doch hätten sie nun die Möglichkeit, auf dem Wege der jährlichen Aufbesserung zu dem für diese Klassen festgesetzten höheren Maximum aufzusteigen.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Josef Vonarburg den Antrag, der Entscheid des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 5. Februar 1971 sei wegen Verletzung des
Art. 4 BV
aufzuheben. Die Begründung ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
BGE 98 Ia 179 S. 182
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg beantragt namens des Staatsrates Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde macht geltend, die durch den Staatsrat bestätigte Festsetzung der Besoldung des Beschwerdeführers für 1970 entbehre insofern der gesetzlichen Grundlage, als sie ihn von der 8. in die 6. Jahresstufe der 2. Gehaltsklasse zurückversetze.
a) Weder das Beamtengesetz noch das Besoldungsgesetz des Kantons Freiburg sieht die Rückversetzung eines Beamten in den Jahresstufen seiner Besoldungsklasse vor. Dass eine solche Rückversetzung grundsätzlich ausgeschlossen ist, ergibt sich daraus, dass Art. 19 lit. c des Beamtengesetzes in der Fassung vom 15. November 1967 als Disziplinarstrafe nur die Versetzung ins Provisorium mit Einstellung der jährlichen Gehaltsaufbesserungen, nicht aber den Entzug bisheriger Gehaltsaufbesserungen oder die Rückversetzung in den Stufen vorsieht. Umso weniger kann eine solche Rückversetzung ohne disziplinarische Gründe zulässig sein. Das Gleiche ist auch aus Art. 26 des Beamtengesetzes zu schliessen, wonach das Höchstgehalt einer Besoldungsklasse spätestens nach zehn Jahren erreicht wird, sowie aus den in Art. 5 enthaltenen Besoldungsskalen, nach denen die Spanne zwischen Minimum und Maximum einer Klasse in zehn Jahren erreicht wird (vgl. auch Art. 4 des Besoldungsgesetzes).
b) Der Staatsrat behauptet denn auch nicht, die Rückversetzung eines Beamten in den Jahresstufen sei generell zulässig. Er begründet die angefochtene Rückversetzung des Beschwerdeführers mit einer Übergangsregelung, die der Gesetzgeber im Gesetz vom 14. Mai 1970 getroffen habe. Dieses Gesetz enthält jedoch, im Gegensatz zum Besoldungsgesetz vom 20. November 1964, keine Übergangsbestimmung über die Einreihung der Beamten in die Klassen und Stufen der neuen Besoldungsskalen. Im Grossen Rat haben das Grossratsmitglied Baillif und der Regierungssprecher noch besonders darauf hingewiesen, dass sich bei der Anwendung der im Gesetz von 1964 enthaltenen Übergangsbestimmung Schwierigkeiten ergeben haben (Protokoll S. 589/90 und 594/95). Da die Revision von 1970 keine grundsätzliche Änderung der Besoldungsskala
BGE 98 Ia 179 S. 183
mit sich brachte, vielmehr die bisherigen 20 Klassen mit 10 Stufen zwischen Minimum und Maximum beibehielt und lediglich die Besoldungsansätze erhöhte, mochten Übergangsbestimmungen als entbehrlich erscheinen. Ihr Fehlen stellt keine echte Lücke des Gesetzes dar, die von den Verwaltungsbehörden auszufüllen wäre. Wurden aber durch die Revision vom 14. Mai 1970 nur die Besoldungsansätze erhöht, so blieben die Klasseneinteilung und die Einstufung der Beamten unverändert und fehlt die gesetzliche Grundlage für eine Verfügung, welche einen Beamten in eine frühere Jahresstufe zurückversetzt.
c) Der Staatsrat ist der Auffassung, eine solche Rückversetzung sei trotz dem Fehlen einer dem Art. 13 des Besoldungsgesetzes entsprechenden Übergangsbestimmung zulässig, weil die Absicht des Gesetzgebers dahin gegangen sei, für 1970 den Beamten aller Klassen eine Besoldungserhöhung von nur 5% zu gewähren. Diese Absicht einer linearen Besoldungserhöhung ist dem Wortlaut des Gesetzes, das nirgends Prozentsätze nennt, nicht zu entnehmen. Der Staatsrat beruft sich denn auch für die angebliche Absicht des Gesetzgebers ausschliesslich auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes.
In der Botschaft Nr. 158 vom 14. April 1970 führte der Staatsrat u.a. aus, er schlage eine allgemeine Besoldungserhöhung von 8% in zwei Etappen, 5% ab 1. Januar 1970 und 3% ab 1 Januar 1971, vor; dass die Skala für die Klassen 1, 2 und 20 grössere Erhöhungen vorsehe, blieb unerwähnt. Im Grossen Rat erklärte der Finanzdirektor in seinem einleitenden Referat u.a., dass die vorgeschlagenen neuen Skalen einer linearen Besoldungserhöhung entsprächen, ausgenommen für die Klassen 1, 2 und 20; was die zwei obersten Klassen betreffe, so sei der Abstand zwischen den Minima der Klassen 1, 2 und 3 verdoppelt worden, doch werde an dem für die Gesamtheit des Staatspersonals angewandten Grundsatz der linearen Erhöhung von 5% auch bei diesen Klassen festgehalten (Protokoll S. 583). Als in der Folge das Grossratsmitglied Baillif auf die stärkere Erhöhung der Ansätze für die Klassen 1 und 2 hinwies und sich nach den Gründen dieser Sonderbehandlung erkundigte (Protokoll S. 589), erwiderte ihm der Finanzdirektor in seinem Schlusswort, dass der Staat bei der Rekrutierung der höheren Kader nicht mehr konkurrenzfähig und dies der Grund dafür sei, dass bei den Klassen 1 und 2 trotz Anwendung des Grundsatzes der absolut linearen Besoldungserhöhung der Abstand
BGE 98 Ia 179 S. 184
zwischen den Klassen erhöht worden sei, um zu einem höheren Maximum als bisher zu gelangen (Protokoll S. 594). Hierauf nahm der Grosse Rat den vorgeschlagenen Art. 5 des Besoldungsgesetzes mit den neuen Gehaltsskalen ohne Änderung an.
Der Staatsrat schliesst aus diesem Gang der Verhandlungen, der Grosse Rat habe sich mit der Anwendung des neuen Art. 5 gemäss den Erklärungen des Finanzdirektors einverstanden erklärt. Selbst wenn dem so wäre, dann wäre damit noch keine gesetzliche Grundlage für die angefochtene Rückversetzung des Beschwerdeführers von der 8. in die 6. Jahresstufe geschaffen worden. Die Gesetzesmaterialien können Anhaltspunkte für die Auslegung unklarer Gesetzesbestimmungen geben. Dagegen sind Meinungsäusserungen des Regierungssprechers oder einzelner Parlamentarier, auch wenn sie unwidersprochen geblieben sind, für die Gesetzesauslegung nicht massgeblich, wenn sie nicht im Gesetzestext selber Ausdruck gefunden haben (vgl.
BGE 92 I 308
/9 und
BGE 95 I 510
/11 je mit Hinweis auf frühere Urteile). Das Gesetz vom 14. Mai 1970, durch das Art. 5 des Besoldungsgesetzes geändert wurde, weist keine Unklarheiten auf, zu deren Aufhellung auf die Beratung im Grossen Rat zurückgegriffen werden müsste. Der Staatsrat tut denn auch nicht dar, welche konkrete Gesetzesbestimmung der Auslegung in dem von ihm vertretenen Sinne zugänglich wäre. Wird das Gesetz entsprechend seinem klaren Wortlaut angewendet und ausserdem berücksichtigt, dass der Gesetzgeber offenbar bewusst auf Übergangsbestimmungen verzichtet hat, so bleibt jeder Beamte in seiner bisherigen Klasse und Jahresstufe. Diese Folge kann nicht als unvernünftig und sinnwidrig bezeichnet werden, was allenfalls eine Auslegung gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes rechtfertigen würde (vgl.
BGE 93 I 262
/63 mit Hinweis auf frühere Urteile,
BGE 95 I 326
E. 3). Die Sonderbehandlung der Klassen 1 und 2 bezweckte deren besoldungsmässige Bevorzugung, hat doch der Staatsrat sowohl in der Botschaft (S. 1/2) als auch bei der Beratung im Grossen Rate (Protokoll S. 582) besonders auf die grossen Schwierigkeiten hingewiesen, denen die Erhaltung und die Rekrutierung der höheren Kader begegnen. Eine Übergangslösung, welche die den Beamten dieser Klassen nach Gesetz zukommende Besserstellung hinausschiebt, beeinträchtigt die angeführte Zielsetzung. Sie drängt sich im Hinblick auf eine reibungslose Einführung der neuen Bestimmungen keineswegs auf, sondern beschränkt lediglich
BGE 98 Ia 179 S. 185
den finanziellen Mehraufwand des Staates in den der Revision unmittelbar folgenden Jahren. Damit lässt sich aber eine vom Gesetz nicht vorgesehene Rückversetzung eines Beamten in den Jahresstufen nicht rechtfertigen.
d) Der im angefochtenen Entscheid enthaltene Hinweis des Staatsrates darauf, dass die Ansprüche der Beamten keine wohlerworbenen Rechte darstellen, ist unbehelflich. Auch wenn die Rechtsstellung des Beamten grundsätzlich gegenüber Massnahmen des Gesetzgebers nicht geschützt ist, so ist damit nicht gesagt, dass eine Rückversetzung in den Jahresstufen ohne gesetzliche Grundlage erfolgen darf.
2.
Verstösst der angefochtene Entscheid mangels einer gesetzlichen Grundlage gegen
Art. 4 BV
und ist die Beschwerde schon aus diesem Grunde gutzuheissen, so kann offen bleiben, ob die von der Verwaltung und vom Staatsrat gehandhabte Übergangsregelung, wie die Beschwerde weiter geltend macht, auch dann, wenn sie Gesetz geworden wäre, das Gleichheitsgebot des
Art. 4 BV
verletzen würde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 5. Februar 1971 aufgehoben.
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public_law
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nan
|
de
| 1,972 |
CH_BGE
|
CH_BGE_002
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CH
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Federation
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24686362-fae1-46bd-b7c5-c513b29b9f85
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Urteilskopf
106 Ib 375
57. Estratto della sentenza 19 dicembre 1980 della II Corte di diritto pubblico nella causa A. contro Amministrazione federale delle contribuzioni (ricorso di diritto amministrativo)
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Regeste
Art. 15 VStG
; solidarische Mithaftung des Liquidators für die Zahlung der Verrechnungssteuer, welche eine aufgelöste juristische Person auf dem Liquidationsüberschuss schuldet.
1. Legitimation des Liquidators zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Überprüfung der Angemessenheit (E. 1)?
2. Begriff des steuerbaren Liquidationsüberschusses im Sinne der
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
und 20 Abs. 1 VStV (E. 2a).
3. Merkmale der solidarischen Mithaftung des Liquidators und Voraussetzungen für deren Wegfall nach
Art. 15 Abs. 2 VStG
(E. 2b).
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Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 106 Ib 375 S. 375
In data 25 aprile 1977, l'assemblea generale straordinaria degli azionisti decideva lo scioglimento formale della X. S.A.: l'avv. A.,
BGE 106 Ib 375 S. 376
già amministratore unico della società, veniva nominato liquidatore. Nel frattempo, tuttavia, la detta società aveva già ceduto agli azionisti le proprie partecipazioni, registrando una perdita di Fr. 46'712.20 ed addebitando a questi ultimi la differenza del valore contabile pari a Fr. 7'431.50. Sempre agli azionisti, la X. S.A. aveva poi ceduto gratuitamente i propri immobili situati in Italia che, secondo gli atti di cessione, avevano un valore complessivo di L.it. 150'000'000.--.
Con decisione del 14 novembre 1978 l'AFC - a cui erano stati trasmessi il bilancio di liquidazione ed il conto perdite e profitti al 14 giugno 1977 - invitava la società a pagare un'imposta preventiva di Fr. 92'041.60 su di un'eccedenza di liquidazione di Fr. 262'976.--, chiamando inoltre l'avv. A. - come amministratore unico e liquidatore - a rispondere in solido con la società medesima del pagamento dell'imposta e dell'interesse di mora, giusta l'art. 15 cpv. 1 lett. a LIP. Questa decisione veniva impugnata sia dall'avv. A. che dalla X. S.A.: con risoluzione dell'8 aprile 1980, l'AFC accoglieva parzialmente i reclami, fissava l'imposta preventiva a Fr. 82'379.50 (per un'eccedenza di liquidazione di Fr. 235'370.--) e confermava infine la responsabilità solidale del liquidatore che non aveva saputo fornire la prova liberatoria prevista dall'art. 15 cpv. 2 LIP.
Con tempestivo ricorso di diritto amministrativo l'avv. A. è insorto contro la decisione dell'AFC, chiedendo al Tribunale federale di annullarla nella misura in cui egli era stato ritenuto responsabile in solido per il pagamento dell'imposta e degli interessi moratori dovuti dalla società (dispositivo n. 3).
La decisione su reclamo dell'AFC è stata impugnata con ricorso di diritto amministrativo anche dalla X. S.A. in liquidazione. Questo gravame è stato dichiarato inammissibile per mancanza di conclusioni (art. 108 cpv. 2 OG) con sentenza pronunciata anch'essa il 19 dicembre 1980.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
La pronunzia impugnata, emanata su reclamo dall'AFC, è suscettibile di ricorso di diritto amministrativo in virtù degli art. 97, 98 lett. c OG e 43 LIP. Con questo rimedio il ricorrente - che a norma dell'art. 15 cpv. 3 LIP aveva gli stessi diritti procedurali della società contribuente (ROBERT PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, n. 22 all'art. 15 cpv. 3) - poteva contestare anche il calcolo dell'imponibile
BGE 106 Ib 375 S. 377
eseguito dall'autorità fiscale, facendo persino valere su tal punto l'inadeguatezza della decisione impugnata, giusta l'art. 104 lett. c n. 1 OG (cfr. FF 1965 II pag. 1091; ANDRÉ GRISEL, Droit administratif suisse, pag. 506; AUGUSTIN MACHERET, La recevabilité du recours de droit administratif au Tribunal fédéral, RDAF 1974, pag. 94 e nota 60). Come risulta dall'atto ricorsuale, l'avv. A. non s'è tuttavia prevalso di questa possibilità, ma s'è limitato in realtà ad impugnare il dispositivo n. 3 con cui l'AFC l'ha reso responsabile in solido, come liquidatore, per il pagamento dell'imposta e degli interessi di mora dovuti dalla società. Ai fini del giudizio, il Tribunale federale non deve quindi controllare né il valore di stima dei terreni assunto dall'AFC né la valutazione delle partecipazioni cedute dalla X. S.A. ai suoi azionisti, ma può occuparsi invece e soltanto dell'asserita estinzione della responsabilità solidale (art. 15 cpv. 2 LIP) nonché dell'esistenza d'un credito d'imposta da cui tale responsabilità ovviamente dipende. Ora, su questi punti, non v'è manifestamente spazio per un controllo dell'adeguatezza, cosicché il ricorrente può censurare la decisione impugnata soltanto per violazione del diritto federale e per accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti (art. 104 lett. a e b OG).
2.
a) Secondo l'art. 4 cpv. 1 lett. b LIP, l'imposta preventiva del 35% (art. 13 lett. a LIP) sui redditi di capitali mobili ha per oggetto gli interessi, le rendite, le parti di utile e tutti gli altri redditi provenienti da azioni emesse da una società anonima svizzera, e l'obbligazione fiscale spetta a codesta società, in quanto debitrice della prestazione imponibile, giusta l'art. 10 cpv. 1 LIP (PFUND, n. 2.3 all'art. 10 cpv. 1). L'art. 20 OIP considera poi reddito imponibile di azioni ogni prestazione valutabile in denaro corrisposta dalla società ai titolari di diritti di partecipazione, o a terze persone loro vicine, che non abbia il carattere di rimborso delle quote di capitale sociale versato esistenti all'atto della prestazione, come ad es. i buoni, le azioni gratuite e le eccedenze di liquidazione. Queste ultime sono costituite dalle prestazioni valutabili in denaro che vengono concesse ai titolari dei diritti di partecipazione (o a persone a loro vicine) in seguito allo scioglimento della società, a condizione tuttavia che esse non rappresentino il rimborso di parti del capitale sociale statutario esistenti al momento della dissoluzione (ASA 31.158; PFUND, n. 3.42 all'art. 4 cpv. 1 lett. b; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, pag. 241). Dal profilo contabile, l'eccedenza di liquidazione rappresenta quindi la differenza fra
BGE 106 Ib 375 S. 378
l'ammontare proveniente dall'alienazione degli attivi e l'importo dei debiti della società, ivi compreso il capitale sociale; tuttavia, se l'azionista riprende egli stesso e in natura i beni della società, il ricavato di liquidazione non verrà necessariamente calcolato in base al prezzo d'attribuzione del bene ceduto, bensì sulla scorta del suo valore reale, ovvero del prezzo che potrebbe esser soluto da terzi in una normale contrattazione di compravendita (JACQUES BÉGUELIN, La responsabilité fiscale des liquidateurs de sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée et sociétés coopératives, Mélanges Henri Zwahlen, pag. 535 segg., in part. 547). Per costante prassi, l'imposta preventiva sull'eccedenza di liquidazione è poi ugualmente dovuta allorché la società non è disciolta formalmente in ossequio ai disposti del CO (art. 736, 820, 911), ma è liquidata tacitamente ("liquidation en douce") oppure di fatto con l'abbandono dei propri attivi (ASA 47.547 e 550, 44.314; PFUND, n. 3.48 e 3.49 all'art. 4 cpv. 1 lett. b, n. 4 all'art. 15 cpv. 1 lett. a; BÉGUELIN, op.cit., pag. 544; RIVIER, op.cit., pagg. 353 e 238/39).
b) Giusta l'art. 15 LIP le persone incaricate della liquidazione sono solidalmente responsabili con il contribuente per l'imposta preventiva dovuta da una persona giuridica che viene sciolta, sino a concorrenza del ricavato di liquidazione (cpv. 1 lett. a). Queste persone - che hanno gli stessi diritti e doveri procedurali del contribuente (cpv. 3) - rispondono tuttavia soltanto dei crediti d'imposta, degli interessi (art. 16 cpv. 2 LIP) e delle spese (art. 44 cpv. 2 LIP) che sorgono, sono fatti valere dall'autorità o scadono sotto la loro gestione; la responsabilità di queste persone si estingue però se esse provano di aver fatto tutto quanto era in loro potere per giungere all'accertamento e all'adempimento del credito fiscale (cpv. 2).
aa) La disciplina prevista dall'art. 15 LIP, che il legislatore ha adottato fondandosi - nella misura utile a quest'imposta - sulla normativa del decreto concernente l'imposta sulla difesa nazionale (
art. 12 e 121
) e del decreto che istituisce un'imposta sulla cifra d'affari (art. 12), ha come principale scopo quello di indurre gli organi di una persona giuridica in liquidazione a soddisfare tempestivamente le obbligazioni fiscali (FF 1963, pagg. 1566/67; ASA 47.552; PFUND, n. 1 all'art. 15). Questo disposto non istituisce tuttavia un'obbligazione fiscale solidale ("Steuersolidarität"), ma crea invece una semplice responsabilità solidale ("solidarische Mithaftung"): il liquidatore, che non è ovviamente un contribuente ai sensi dell'art. 10 LIP, non è infatti partecipe del rapporto
BGE 106 Ib 375 S. 379
giuridico che vincola la società allo Stato dal profilo fiscale, ma diviene invece responsabile del pagamento dell'imposta, accanto alla società contribuente, quando i presupposti dell'art. 15 LIP sono adempiuti (BÉGUELIN, op.cit., pag. 541; PFUND, n. 14 all'art. 15 cpv. 1 lett. a e b). La responsabilità del liquidatore è tuttavia accessoria poiché dipende dall'esistenza di un credito d'imposta preventiva nei confronti della società, ed è altresì sussidiaria poiché interviene soltanto se la società non ha già completamente assolto il suo debito fiscale (BÉGUELIN, op.cit., pag. 542). Come risulta dal testo stesso della norma, tale responsabilità nasce con la dissoluzione (formale o meno) della società, si estende a tutto il periodo di gestione del liquidatore, copre tutti i crediti d'imposta, interessi e spese che sorgono, son fatti valere o scadono sotto la detta gestione ed è limitata infine al ricavato, ovvero al beneficio, della liquidazione (BÉGUELIN, op.cit., pag. 543 segg.; PFUND, n. 7 all'art. 15 cpv. 1 lett. a, n. 17/19 all'art. 15 cpv. 2). Quando il credito d'imposta risulta tuttavia dalla distribuzione di un'eccedenza di liquidazione ai sensi degli art. 4 cpv. 1 lett. b LIP e 20 cpv. 1 OIP, il liquidatore sarà nondimeno responsabile per la totalità dell'imposta poiché codesta eccedenza è colpita dall'imposta preventiva in ragione del 35% e rimane quindi ancora un margine del 65% "sino a concorrenza del ricavato di liquidazione" (BÉGUELIN, op.cit., pag. 547).
bb) Come già s'è visto, la responsabilità solidale prevista dall'art. 15 cpv. 1 lett. a LIP si estingue tuttavia se il liquidatore comprova d'aver fatto tutto quanto era in suo potere per giungere all'accertamento e all'adempimento del credito fiscale (art. 15 cpv. 2 LIP). Su questo punto la legge istituisce quindi un'eccezione e conferisce al liquidatore la possibilità di fornire a suo discarico una prova liberatoria. Secondo dottrina e giurisprudenza, questa prova sottostà tuttavia ad esigenze e condizioni più severe di quelle che sono stabilite invece dal diritto civile ed in particolare dagli art. 55 cpv. 1 e 56 cpv. 1 CO: il liquidatore non può limitarsi infatti ad adoperare tutta la diligenza richiesta dalle circostanze (cfr. PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, n. 130 e 135; ANDREAS VON TUHR/HANS PETER, Allgemeiner Teil des Schweiz. Obligationenrechts, vol. I, pagg. 447/48, 452/53), ma deve fare invece tutto quanto ci si può attendere da lui non solo per poter stabilire l'estensione dell'obbligo fiscale, ma anche per giungere al suo adempimento, ovverosia in pratica per pagare l'imposta (ASA
BGE 106 Ib 375 S. 380
47.554 consid. 11; BÉGUELIN, op.cit., pagg. 549/50; PFUND, n. 20.1 all'art. 15 cpv. 2; RIVIER, op.cit., pag. 353). Ciò non significa tuttavia che, in casi di questa indole, si debba totalmente prescindere dalle particolarità del caso specifico. In effetti, se l'art. 15 cpv. 2 LIP pone indubbiamente l'accento sulle possibilità soggettive del liquidatore, non si può comunque pretendere ch'egli intraprenda più di quanto le circostanze concrete obiettivamente esigono: per addurre con successo la prova liberatoria, il liquidatore deve pertanto dimostrare d'aver agito con scienza, coscienza e determinazione, facendo tutto quello che si poteva ragionevolmente esigere nel caso specifico per giungere all'accertamento e all'adempimento del credito d'imposta e per salvaguardare in tal modo i diritti del fisco. Conformemente al senso e allo spirito della norma, l'autorità fiscale si mostrerà tuttavia tanto più esigente e rigorosa quanto più elevate saranno le qualifiche professionali del liquidatore, in particolare allorché quest'ultimo risulta essere un professionista (avvocato, notaio, economista, perito contabile ecc.) che conosce i rapporti d'affari (BÉGUELIN, op.cit., pag. 550).
3.
[Il Tribunale federale ha respinto il ricorso ed ha confermato il dispositivo n. 3 della decisione impugnata, non avendo l'avv. A. saputo dimostrare d'aver fatto tutto quanto era in suo potere per giungere all'accertamento e, soprattutto, all'adempimento del credito fiscale (art. 15 cpv. 2 LIP).]
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it
| 1,980 |
CH_BGE
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CH_BGE_003
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CH
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Federation
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2469ae42-3502-4d18-ade7-6712e91fc99a
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Urteilskopf
122 V 103
16. Arrêt du 26 février 1996 dans la cause D. contre Caisse publique cantonale vaudoise de chômage et Tribunal administratif du canton de Vaud
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Regeste
Art. 24 Abs. 4 AVIG
(alte Fassung),
Art. 24 Abs. 5 AVIG
(neue Fassung): Zwischenverdienst bei Annahme einer Vollzeitbeschäftigung. Präzisierung der Rechtsprechung.
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Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 122 V 103 S. 103
A.-
D., ingénieur technicien ETS de formation, est pilote et instructeur de vol professionnel. Au service de l'Ecole A. SA, Centre de formation aéronautique supérieure à X, il travaillait en qualité d'instructeur à raison de 42 heures par semaine. Au cours de l'année 1992, il a réalisé à ce titre un revenu mensuel brut de 7'600 francs. Pour cause de restructuration de l'entreprise, son employeur, par lettre du 29 décembre 1992, l'a licencié pour le 31 mars 1993. D'un commun accord, la date de la fin des rapports de travail a été avancée au 28 février 1993.
Engagé comme pilote à plein temps par la société J. SA pour un salaire brut de 5'500 francs par mois, D. a commencé son activité le 1er mars 1993. Il a présenté le 3 mars 1993 une demande d'indemnité de chômage datée du 17 février 1993, en requérant l'allocation d'indemnités journalières dès le 1er mars 1993, date à partir de laquelle il a fait contrôler son chômage. Il sollicitait "une compensation pendant la période maximale possible", laissant entendre qu'il avait accepté son nouveau travail pour des
BGE 122 V 103 S. 104
prestations salariales inférieures de quelque 2'000 francs à son ancien revenu mensuel et que, dans l'exercice de celui-ci, il était séparé de sa famille pendant de longues périodes (environ trois semaines par mois).
La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage a versé à D. des indemnités de chômage, en compensant la perte de gain qu'il subissait durant les six premiers mois de sa nouvelle occupation. Par décision du 7 octobre 1993, elle a refusé de l'indemniser pour sa perte de gain à partir du 1er septembre 1993, au motif que celle-ci ne pouvait plus être compensée au-delà de cette dernière date. Constatant qu'il travaillait à 100% depuis le 1er mars 1993 auprès de J. SA en qualité de pilote, pour un salaire mensuel de 5'500 francs pris en compte par l'assurance-chômage, elle motivait ainsi sa décision:
"L'assuré a droit à 80% de la perte de gain aussi longtemps que le gain réalisé additionné à d'éventuels revenus compensatoires est inférieur à l'indemnité de chômage qu'il aurait pu prétendre sans gain intermédiaire et pour autant que la perte de travail représente au moins deux jours entiers sur une période de deux semaines. Cette dernière condition tombe lorsque l'assuré, pour éviter d'être au chômage, exerce une activité à plein temps dont la rémunération est inférieure à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit. Lorsque l'assuré exerce une activité à plein temps, il peut faire valoir un droit à la compensation de la différence durant six périodes de contrôle au plus par délai-cadre."
B.-
D. a formé recours contre cette décision devant l'Office cantonal vaudois de l'assurance-chômage. Il faisait valoir pour l'essentiel qu'il avait accepté son nouveau travail, moins bien rémunéré que l'ancien, sachant qu'il avait droit à des indemnités compensatoires lui permettant de compléter son salaire, "et ce pour faire face à (ses) dépenses courantes, (sa) dette hypothécaire, (ses) charges familiales, en résumé, pour pouvoir payer (ses) factures".
Par décision du 17 janvier 1994, ledit office, statuant comme juridiction cantonale de première instance en matière d'assurance-chômage, a rejeté le recours.
C.-
D. a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Vaud, en concluant à "(l'octroi) de 6 mois supplémentaires donnant droit à une compensation".
L'Office du travail de la Ville de Y, dans un courrier du 22 février 1994, a relevé que l'assuré satisfaisait aux exigences du contrôle de son chômage, qu'il n'avait pas bénéficié des prestations complètes prévues par la loi (indemnité journalière entière, mesures préventives), et que son
BGE 122 V 103 S. 105
sacrifice financier avait permis d'éviter des dépenses supplémentaires à l'assurance-chômage.
Par jugement du 21 juin 1994, le tribunal administratif a rejeté le recours.
D.-
D. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation du jugement entrepris et de la décision du 17 janvier 1994. Il demande que la cause soit renvoyée à l'Office cantonal vaudois de l'assurance-chômage, pour qu'il prenne la décision suivante:
"D. bénéficie de prestations complémentaires correspondantes à la différence entre le salaire de son nouvel emploi et le 80% de son salaire avant sa nouvelle prise d'emploi aussi longtemps que le nombre maximum d'indemnités journalières (
art. 27 LACI
) n'a pas été atteint et qu'au cas où le nouveau contrat de travail serait résilié les prestations de l'assurance-chômage lui soient versées à raison de 80% de la perte de gain calculée sur son ancien salaire avant la prise du nouvel emploi aussi longtemps que le nombre maximum d'indemnités journalières n'a pas été atteint."
La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage déclare s'en remettre au jugement du Tribunal fédéral des assurances.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La décision administrative litigieuse, du 7 octobre 1993, détermine l'objet de la présente contestation. La caisse intimée a considéré que le recourant travaillait à 100% depuis le 1er mars 1993 au service de la société J. SA en qualité de pilote, pour un salaire mensuel de 5'500 francs, et qu'il se trouvait dès lors dans la situation de l'assuré qui exerce une activité à plein temps dont la rémunération est inférieure à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit. Cela n'est pas contesté. Le litige devant la Cour de céans concerne uniquement le point de savoir si, à partir du 1er septembre 1993, le recourant continue à avoir droit à l'indemnisation de sa perte de gain selon l'
art. 24 LACI
.
2.
a) L'
art. 24 LACI
est intitulé "Prise en considération du gain intermédiaire". Depuis le 1er janvier 1992, l'
art. 24 al. 1 et 3 LACI
dans sa nouvelle teneur dispose ce qui suit:
1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.
3 Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, 3e al.).
BGE 122 V 103 S. 106
b) L'
art. 24 al. 2 et 4 LACI
, dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 1992, a été modifié par la novelle du 23 juin 1995 (RO 1996 273), partiellement entrée en vigueur le 1er janvier 1996. Il disposait ce qui suit:
2 L'assuré a droit à 80 pour cent de la perte de gain aussi longtemps que le nombre maximum d'indemnités journalières (art. 27) n'a pas été atteint.
4 Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer durant une période de contrôle au moins une activité à plein temps pour laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'article 11, 1er alinéa, n'est pas applicable durant les six premiers mois de cette occupation.
A partir du 1er janvier 1996, voire 1997, l'
art. 24 al. 2, 4 et 5 LACI
est ainsi libellé:
2 L'assuré a droit, dans les limites du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation, à une compensation de la perte de gain pour les jours où il réalise un gain intermédiaire. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'article 22. Il n'a pas droit à cette compensation lorsque le rapport de travail est maintenu entre les deux parties, avec ou sans interruption. Le Conseil fédéral peut édicter des prescriptions minimales en ce qui concerne la prise en considération du gain intermédiaire.
4 Le droit au sens du 2e alinéa est limité aux douze premiers mois d'une telle activité, et à deux ans pour les assurés qui ont des obligations d'entretien envers des enfants ou qui sont âgés de plus de 45 ans. Les assurés exerçant un emploi temporaire au sens de l'article 72 ont droit à la compensation de la perte de gain jusqu'à l'expiration du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation.
5 Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'article 11, 1er alinéa, n'est pas applicable durant les délais fixés au 4e alinéa.
3.
Le Tribunal fédéral des assurances, dans deux arrêts de principe (R. du 31 mai 1994 publié aux
ATF 120 V 233
et X du 15 novembre 1994 publié aux
ATF 120 V 502
; voir aussi GERHARDS, Arbeitslosenversicherung: "Stempelferien", Zwischenverdienst und Kurzarbeitsentschädigung für öffentliche Betriebe und Verwaltungen - Drei Streitfragen, SZS 1994 pp. 331 sv.), s'est prononcé sur la portée de l'
art. 24 LACI
dans sa teneur valable du 1er janvier 1992 au 31 décembre 1995, voire 1996. Analysant les travaux préparatoires de cette norme dans le cadre de la première révision
BGE 122 V 103 S. 107
partielle de la loi, il a considéré que la volonté du législateur était d'admettre qu'en matière de gain intermédiaire, l'indemnité de chômage se calcule en fonction de la perte de gain subie, quelle que soit la durée de la perte de travail en cause, et non pas en fonction de la perte de travail, comme l'
art. 11 LACI
le prévoit (
ATF 120 V 249
consid. 5b et 511 consid. 8b; SPIRA, Jurisprudence récente dans le domaine de l'assurance-chômage et de l'indemnité en cas d'insolvabilité, in RSA 1995 p. 15; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. III, no 15 p. 1214 et no 22 p. 1215). A l'exception du cas prévu à l'
art. 24 al. 4 LACI
, la nouvelle réglementation en matière de gain intermédiaire ne prend plus en compte aucune limite temporelle, en dehors de celle du délai-cadre (
ATF 120 V 250
consid. 5c et 512 consid. 8c).
a) Le travail de remplacement dont il est question à l'
art. 24 al. 4 LACI
ne constitue qu'une forme de gain intermédiaire. Il s'agit en fait, comme cela était déjà le cas à l'ancien
art. 25 LACI
- abrogé par la novelle du 5 octobre 1990 - d'une activité à plein temps qui procure à l'assuré un gain intermédiaire qui n'est toutefois pas conforme aux usages professionnels et locaux. Une réglementation particulière du travail de remplacement dans le cadre de l'
art. 24 al. 4 LACI
ne se justifie du reste que parce que cette notion diffère de celle de l'
art. 11 al. 1 LACI
. Aussi est-ce pour cette raison que l'
art. 24 al. 4 LACI
commande de tenir compte d'un délai de six mois pendant lequel l'
art. 11 al. 1 LACI
n'est pas applicable; cela correspond au demeurant à l'ancien art. 25 al. 2, 2e phrase LACI (
ATF 120 V 513
consid. 8e).
b) Interprétant cette disposition légale, l'OFIAMT a édicté la directive suivante (IC no 188):
L'assuré a droit à 80% de la perte de gain aussi longtemps que le gain réalisé additionné à d'éventuels revenus compensatoires est inférieur à l'indemnité de chômage qu'il aurait pu prétendre sans gain intermédiaire et pour autant que la perte de travail représente au moins deux jours entiers sur une période de deux semaines. Cette dernière condition tombe lorsque l'assuré, pour éviter d'être au chômage, exerce, durant au moins une période de contrôle complète, une activité à plein temps dont la rémunération est inférieure à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit. Lorsque l'assuré exerce une activité à plein temps, il peut faire valoir un droit à la compensation de la différence durant six périodes de contrôle au plus par délai-cadre.
c) Dans l'arrêt précité R. du 31 mai 1994 (
ATF 120 V 252
consid. 5c dernier paragraphe), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que, contrairement à cette directive, il n'y avait pas lieu d'additionner au gain réalisé
BGE 122 V 103 S. 108
d'éventuels revenus compensatoires, pour autant que ces revenus aient été réalisés avant l'entrée en vigueur de l'
art. 16 al. 1bis LACI
(RO 1993 1066). En outre, considérant que l'exigence de la perte de travail minimum (
art. 5 OACI
) mentionnée dans ladite directive était conforme à la loi, dans la mesure où, en cas de perte de travail plus faible, les activités tombaient sous le coup de l'
art. 24 al. 4 LACI
(
ATF 120 V 233
), il a déclaré aux consid. 5c in fine (
ATF 120 V 252
) et 6 (
ATF 120 V 253
sv.), ce qui suit:
"Gegen das in der genannten Randziffer erwähnte Erfordernis des Mindestarbeitsausfalles (Art. 5 AVIV) ist insofern nichts einzuwenden, als Tätigkeiten geringeren Arbeitsausfalls unter Art. 24 Abs. 4 AVIG zu subsumieren sind" et
"Soweit der minimale Arbeitsausfall gemäss Art. 5 AVIV (vgl. Rz. 188 KS ALE) nicht erfüllt sein sollte, handelt es sich um eine Vollzeitanstellung im Sinne von Art. 24 Abs. 4 AVIG."
d) Dans la cause
ATF 121 V 353
où il était recourant, l'OFIAMT soutenait qu'il existait une "zone grise" dans la législation, s'agissant des emplois dont la rémunération se situe en deçà de l'indemnité de chômage mais dont la durée représente 81 à 99% d'un emploi à plein temps. Ces emplois ne pouvaient, selon lui, donner droit à des indemnités compensatoires en vertu de l'
art. 24 LACI
. Il alléguait en effet que si l'on admettait l'application de l'
art. 24 LACI
dans un tel cas, il faudrait également l'admettre pour tous les travailleurs dont l'horaire de travail était modifié dans le sens d'une diminution minime des heures de travail, mais dont la rémunération subissait une baisse plus importante, ce qui reviendrait à faire abstraction de la condition d'une perte de travail atteignant un certain seuil, énoncée aux art. 8 al. 1 let. b et 11 al. 1 LACI.
Par arrêt du 20 mars 1995 (
ATF 121 V 353
), la Cour de céans a déclaré que la prétendue "zone grise" dont parlait l'autorité fédérale de surveillance n'existait pas, l'étendue de la perte de gain subie étant seule décisive, même si la perte de travail n'atteignait pas le minimum fixé par l'
art. 11 al. 1 LACI
, comme c'était le cas en l'espèce.
e) L'OFIAMT a demandé l'interprétation de l'arrêt précité (
art. 145 OJ
), en invitant le Tribunal fédéral des assurances à préciser si le droit de l'assurée aux indemnités compensatoires était limité par le nombre maximum d'indemnités journalières (
art. 27 LACI
) ou par les six premiers mois de son activité, conformément à l'
art. 24 al. 4 LACI
. Alléguant de manière implicite qu'il existait une contradiction entre les considérants
BGE 122 V 103 S. 109
mentionnés ci-dessus de l'arrêt R. du 31 mai 1995 (recte: 1994) (
ATF 120 V 233
) et la motivation de l'arrêt du 20 mars 1995 (
ATF 121 V 353
), il reprochait à la Cour de céans d'avoir omis de préciser dans ce dernier arrêt si le droit à la compensation devait être limité à six mois, c'est-à-dire si l'
art. 24 al. 4 LACI
trouvait application. Par arrêt du 13 novembre 1995, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré irrecevable la demande d'interprétation.
4.
L'activité à plein temps dont il est question à l'
art. 24 al. 4 LACI
ancien et à l'
art. 24 al. 5 LACI
nouveau est un travail de remplacement exercé à 100% d'un horaire complet. Or, ainsi qu'on l'a vu, la réglementation particulière du travail de remplacement dans le cadre de l'
art. 24 al. 4 LACI
ne se justifie que parce que cette notion diffère de celle de l'
art. 11 al. 1 LACI
(
ATF 120 V 513
consid. 8e déjà cité). Dès lors, de deux choses l'une:
- ou bien on est en présence d'une activité à plein temps et seul s'applique l'
art. 24 al. 4 LACI
;
- ou bien on est en présence d'une occupation à temps partiel, ce qui exclut l'application de l'
art. 24 al. 4 LACI
.
Il n'est donc pas possible, contrairement à ce que voudrait l'OFIAMT, d'assimiler à une activité à plein temps, au sens de l'
art. 24 al. 4 LACI
ou du nouvel
art. 24 al. 5 LACI
, une perte de travail qui dure moins de deux journées de travail consécutives (
art. 11 al. 1 LACI
), soit moins de deux jours entiers de travail en l'espace de deux semaines (
art. 5 OACI
). En effet, comme cela ressort clairement du texte légal, seule une activité exercée à plein temps, c'est-à-dire à 100% d'un horaire de travail normal dans l'entreprise considérée, tombe sous le coup de l'
art. 24 al. 4 LACI
ancien ou de l'
art. 24 al. 5 LACI
nouveau. Dans tous les autres cas, même si la perte de travail n'atteint pas le seuil fixé par les
art. 11 al. 1 LACI
et 5 OACI, on applique l'
art. 24 al. 2 LACI
ancien ou l'
art. 24 al. 2 et 4 LACI
nouveau. L'arrêt R. du 31 mai 1994 (
ATF 120 V 252
consid. 5c in fine) doit être précisé dans ce sens.
5.
En l'espèce, le recourant a travaillé à raison de 42 heures par semaine jusqu'en février 1993, comme instructeur de vol au service de l'Ecole A. SA (attestation de l'employeur, du 25 février 1993). Depuis le 1er mars 1993, il oeuvre en qualité de pilote pour le compte de J. SA. Il est constant que c'est là une activité à plein temps, au sens de l'
art. 24 al. 4 LACI
ancien ou du nouvel
art. 24 al. 5 LACI
.
BGE 122 V 103 S. 110
a) Le recourant, dont la perte de gain a été indemnisée par l'assurance-chômage durant les six premiers mois de sa nouvelle occupation, réclame l'allocation de "prestations complémentaires correspondantes à la différence entre le salaire de son nouvel emploi et le 80% de son salaire avant sa nouvelle prise d'emploi aussi longtemps que le nombre maximum d'indemnités journalières (
art. 27 LACI
) n'a pas été atteint".
b) Selon les premiers juges, la situation qui résulte de la limitation du gain intermédiaire à six mois a pour effet de rendre le retour au chômage plus attractif que la poursuite de l'activité et elle semble en contradiction avec l'
art. 24 al. 2 LACI
, lequel dispose que l'assuré a droit à 80% de la perte de gain aussi longtemps que le nombre maximum d'indemnités journalières n'a pas été atteint.
c) Ainsi que cela ressort du message du Conseil fédéral du 29 novembre 1993 à l'appui de la deuxième révision partielle de la loi sur l'assurance-chômage (FF 1994 I 360), "Le versement de prestations compensatoires en cas d'acceptation d'un gain intermédiaire était jusqu'ici limité à six mois. Il sera dorénavant prolongé de manière générale à douze mois (à 24 mois pour les chômeurs âgés ou qui ont une obligation d'entretien)". C'est ce qu'exprime le nouveau libellé de l'art. 24 al. 4 et 5 introduit par la loi du 23 juin 1995.
Toutefois, la novelle du 23 juin 1995 ne peut être prise en considération pour la solution du présent litige. En effet, le cas d'espèce tombe sous le coup de l'
art. 24 al. 4 LACI
, dans sa teneur en vigueur lorsque a été rendue la décision administrative litigieuse du 7 octobre 1993. Or, cette disposition légale limitait à six mois la période pendant laquelle l'
art. 11 al. 1 LACI
n'était pas applicable, ce qui, on l'a vu, correspondait à l'ancien art. 25 al. 2, 2e phrase LACI (
ATF 120 V 513
consid. 8e mentionné ci-dessus).
A cet égard, l'ancien
art. 25 al. 2 LACI
était ainsi libellé:
"Le chômeur a droit à la compensation de la différence entre le salaire versé pour le travail de remplacement et 90 pour cent du gain assuré. Ce droit subsiste pendant six périodes de contrôle au plus et tant que l'assuré n'a pas touché le nombre maximum d'indemnités journalières (art. 27)."
Sur ce point, le Conseil fédéral, dans son message du 2 juillet 1980 concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, déclarait: "cette compensation de la différence ne pourra être versée que durant six mois au plus au total. Ceci permet de souligner le caractère temporaire de la compensation de la différence. Le montant ainsi compensé et versé sera converti en indemnités
BGE 122 V 103 S. 111
journalières et imputé sur le nombre maximum de ces indemnités auxquelles l'assuré peut avoir droit, compte tenu de sa période antérieure de cotisation" (FF 1980 III 584).
Il apparaît dès lors que, jusqu'à l'entrée en vigueur de la novelle du 23 juin 1995, l'indemnisation de la perte de gain réglée par l'
art. 24 al. 4 LACI
était soumise à un régime propre, sans interférence avec l'
art. 24 al. 2 LACI
. C'est uniquement dans le cadre de la deuxième révision partielle de la loi que le législateur a modifié et unifié ces deux régimes d'indemnisation du chômage en présence d'un gain intermédiaire. Il est dès lors douteux que l'ensemble de ce système, adopté en plusieurs étapes par le législateur, ait pour effet de rendre le retour au chômage plus attractif. Au demeurant, l'
art. 23 al. 4 LACI
règle le calcul du gain assuré sur la base du gain intermédiaire.
Cela étant, le recourant n'a droit à l'indemnisation de sa perte de gain que durant les six premiers mois de son activité de pilote pour le compte de J. SA. A partir du 1er septembre 1993, le salaire qu'il a retiré de cette activité n'était plus un gain intermédiaire mais une rétribution normale. C'est dans ce sens qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris et la décision administrative litigieuse.
| null |
nan
|
fr
| 1,996 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
246a8a2d-c6f7-4843-9055-8b0ed557eba2
|
Urteilskopf
123 V 180
33. Auszug aus dem Urteil vom 7. Juli 1997 i.S. H. gegen IV-Stelle Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern
|
Regeste
Art. 69 IVG
,
Art. 89 IVV
,
Art. 200 Abs. 1 und 4 AHVV
. Zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen IV-Stelle ist in der Regel die AHV-Rekursbehörde des entsprechenden Kantons.
|
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 123 V 180 S. 180
A.-
Die 1960 geborene H. meldete sich am 4. Januar 1994 bei der IV-Stelle ihres Wohnsitzkantons Luzern zum Leistungsbezug an. Nachdem sie im Herbst 1994 ihren Wohnsitz nach Bern verlegt hatte, sprach ihr die IV-Stelle Luzern mit Verfügung vom 19. Dezember 1996 eine halbe Invalidenrente ab 1. Januar 1993 zu. In der Rechtsmittelbelehrung wurde das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern als Beschwerdeinstanz bezeichnet.
B.-
Hiegegen liess H. durch Fürsprecherin C. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern einreichen und zur Hauptsache beantragen, die Verfügung vom 19. Dezember 1996 sei aufzuheben und es sei ihr ab 1. Januar 1993 eine halbe, ab 1. Januar 1995 eine ganze Invalidenrente auszurichten. In prozessualer Hinsicht machte die Rechtsvertreterin geltend, nach der Wohnsitznahme ihrer Mandantin im Kanton Bern sei (entgegen der Rechtsmittelbelehrung in der angefochtenen Verfügung) das angerufene Gericht zur Beurteilung der Beschwerde örtlich zuständig.
Mit einzelrichterlichem Entscheid vom 7. Februar 1997 trat das bernische Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Akten zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern.
C.-
H. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, auf die Beschwerde vom 3.2.1997 einzutreten.
2. (...)."
Während die IV-Stelle Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
BGE 123 V 180 S. 181
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat sein Nichteintreten auf die Beschwerde gegen die Rentenverfügung der IV-Stelle Luzern vom 19. Dezember 1996 damit begründet, gemäss dem analog anwendbaren
Art. 200 Abs. 4 AHVV
sei die Beschwerdeinstanz am Sitz der IV-Stelle, somit das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern zuständig für die Beurteilung der Beschwerde. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dagegen der Standpunkt vertreten, für die Bestimmung der örtlich zuständigen kantonalen Beschwerdeinstanz sei nach
Art. 200 Abs. 1 AHVV
der (bernische) Wohnsitz der Beschwerdeführerin bei Erlass der Verfügung massgebend, weshalb das angerufene Gericht auf die Beschwerde hätte eintreten müssen.
4.
a) Die örtliche Zuständigkeit der kantonalen AHV-Rekursbehörden für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen kantonaler IV-Stellen gemäss
Art. 69 IVG
und
Art. 89 IVV
ist in
Art. 200 AHVV
, erlassen durch den Bundesrat gestützt auf
Art. 154 Abs. 2 AHVG
(vgl.
BGE 100 V 55
Erw. 2b), geregelt. Diese Verordnungsbestimmung (in der seit 1. Januar 1975 geltenden Fassung) hat, soweit vorliegend massgebend, folgenden Wortlaut:
"1 Zuständig zur Beurteilung der Beschwerden ist die Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Beschwerdeführer bei Erlass der angefochtenen Verfügung seinen Wohnsitz, Sitz oder Aufenthalt hat.
2 (...)
3 (...)
4 Zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Ausgleichskasse ist jedoch in allen Fällen die Rekursbehörde des entsprechenden Kantons."
b) Gemäss dieser Regelung bestehen grundsätzlich zwei Anknüpfungspunkte für die örtliche Zuständigkeit der kantonalen AHV-Rekursbehörden im Gebiet der Invalidenversicherung, einerseits der Wohnsitz, Sitz oder Aufenthalt des Beschwerdeführers bei Erlass der Verfügung, anderseits der Sitz der verfügenden IV-Stelle. Dies führt in Invalidenversicherungsstreitigkeiten dann zu zwei verschiedenen Gerichtsständen, wenn, wie im vorliegenden Fall, ein Versicherter nach Anmeldung zum Leistungsbezug und vor Erlass der Verfügung einen Kantonswechsel vorgenommen hat. Denn die Verlegung des Wohnsitzes in einen anderen Kanton im Verlaufe
BGE 123 V 180 S. 182
des Verwaltungsverfahrens ändert an der einmal begründeten Zuständigkeit der IV-Stelle des Wohnsitzkantons des Versicherten im Zeitpunkt der Anmeldung nichts (
Art. 55 IVG
in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung [ebenso in der seit 1. Januar 1997 in Kraft stehenden, die Bereinigung des Wohnsitzbegriffes nach
Art. 95a AHVG
berücksichtigenden Fassung] und
Art. 40 Abs. 3 IVV
). Es ist somit im folgenden zu prüfen, in welchem Verhältnis
Art. 200 Abs. 1 und 4 AHVV
(als sinngemäss anwendbare invalidenversicherungsrechtliche Vorschriften) zueinander stehen.
5.
a) Die Zuständigkeitsordnung gemäss
Art. 69 IVG
und
Art. 89 IVV
in Verbindung mit
Art. 200 AHVV
galt schon vor Schaffung der IV-Stellen im Rahmen der 3. IV-Revision (Bundesgesetz vom 22. März 1991, Verordnung vom 15. Juni 1992, in Kraft getreten am 1. Januar/1. Juli 1992). Unter dem alten Recht waren die Ausgleichskassen im wesentlichen zuständig zum Erlass von Verfügungen im Gebiet der Invalidenversicherung (vgl. altArt.54 Abs. 1 und 60 Abs. 1 IVG; Botschaft des Bundesrates über ein zweites Paket von Massnahmen zur Neuverteilung der Aufgaben zwischen Bund und Kantonen, BBl 1988 II 1333ff., 1382). Die örtliche Zuständigkeit der kantonalen AHV-Rekursbehörden zur Beurteilung der Beschwerden gegen die Kassenverfügungen bestimmte sich danach, ob es sich um eine auf dem ganzen Gebiet der Schweiz tätige Verbandsausgleichskasse oder um eine kantonale Ausgleichskasse handelte. Bei Verbandsausgleichskassen war Anknüpfungspunkt der Wohnsitzgerichtsstand gemäss
Art. 200 Abs. 1 AHVV
, bei den kantonalen Ausgleichskassen dagegen gelangte
Art. 200 Abs. 4 AHVV
zur Anwendung (vgl.
BGE 100 V 56
Erw. 3a in Verbindung mit EVGE 1959 S. 146; ferner EVGE 1963 S. 174 Erw. 1).
Mit der 3. IV-Gesetzes- und Verordnungsnovelle ging die Verfügungszuständigkeit der kantonalen Ausgleichskassen und Verbandsausgleichskassen (im Gebiet der Invalidenversicherung) auf die kantonalen IV-Stellen über (
Art. 57 Abs. 1 lit. e IVG
und
Art. 41 Abs. 1 lit. d IVV
; BBl 1988 II 1384 oben). Den Ausgleichskassen verblieben im wesentlichen bloss noch die in
Art. 60 Abs. 1 IVG
umschriebenen Aufgaben (MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 295 f.).
b) Der in bezug auf die streitige Zuständigkeitsfrage hauptsächliche Unterschied zum alten Recht besteht darin, dass es im jetzigen
BGE 123 V 180 S. 183
System der kantonalen IV-Stellen keine im Gebiet der ganzen Schweiz tätige verfügungsberechtigte IV-Organe mehr gibt. Damit bleibt aber ausserhalb von
Art. 200 Abs. 4 AHVV
kein Raum mehr für eine sinngemässe Anwendung von
Art. 200 Abs. 1 AHVV
. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin läuft dies nicht auf eine Umkehrung von Grundsatz (Abs. 1) und Ausnahme (Abs. 4) hinaus, dies schon deshalb nicht, weil im erfahrungsgemäss vorhandenen weiten gemeinsamen Anwendungsbereich dieser beiden Bestimmungen nach wie vor der Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beschwerdeführers bei Verfügungserlass im Ergebnis zum Zuge kommt. Insofern kann auch nicht die Rede davon sein, der Wohnsitzgerichtsstand als solcher sei aufgehoben. Im übrigen räumt die Beschwerdeführerin selber ein, dass es für die Qualität und Effizienz der Beurteilung keine Rolle spielt, ob sich die Rekursbehörde im Kanton der verfügenden IV-Stelle oder jene im Wohnsitzkanton des Versicherten mit der Sache befasst (zum Anspruch auf Beizug eines ausserkantonalen Anwalts im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung vgl. Erw. 6c des in Plädoyer 2/1996 S. 70 auszugsweise wiedergegebenen Urteils K. und Z. vom 13. Juni 1995 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts).
c) Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz zu Recht nicht auf die Beschwerde gegen die Verfügung vom 19. Dezember 1996 eingetreten.
| null |
nan
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de
| 1,997 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
246aa1b5-2cf6-4812-84d7-5ed5d63741c9
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Urteilskopf
101 Ia 314
52. Auszug aus dem Urteil vom 24. September 1975 i.S. A. Betschart's Söhne AG gegen Gemeinde Ingenbohl und Regierungsrat des Kantons Schwyz
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Regeste
Art. 4 und 22ter BV
; nachträgliche Baubewilligung.
Für Bauten, die aufgrund einer besonderen bundesrechtlichen Ermächtigung (
Art. 164 Abs. 3 MO
) ohne Baubewilligung errichtet worden sind, kann nach Wegfall der ursprünglichen Zwecksetzung ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden.
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Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 101 Ia 314 S. 315
Im Jahre 1941 errichtete das Eidg. Militärdepartement (EMD) in der Gemeinde Ingenbohl/SZ auf einem Grundstück der Firma Fassbind & Schär zwei Holzbaracken, die militärischen Zwecken dienten. Der Boden wurde vom EMD lediglich gemietet und verblieb im Eigentum der genannten Firma. Die beiden Baracken wurden gemäss Art. 164 Abs. 3 der Militärorganisation (MO) aufgestellt, ohne dass dafür eine Baubewilligung eingeholt wurde. Am 10. Januar 1972 verkaufte die Firma Fassbind & Schär das fragliche Grundstück an die Firma A. Betschart's Söhne AG. Am 27. September 1972 verkaufte sodann das EMD die beiden Baracken an die neue Eigentümerin des Bodens.
Am 20. Oktober 1972 gelangte die Firma A. Betschart's Söhne AG an die Gemeinde Ingenbohl. Die Firma teilte mit, dass sie beabsichtige, eine der Baracken teilweise als Einstellhalle für Lastenzüge auszubauen, und ersuchte den Gemeinderat um die Bewilligung des geplanten Ausbaus. Der Gemeinderat Ingenbohl beschloss, vorerst die rechtlichen Fragen des Weiterbestehens der Bauten zu prüfen, nachdem die Baracken nicht mehr ihrem ursprünglichen, militärischen Zweck dienten. Der Gemeinderat verfügte daher, die Firma A. Betschart's Söhne AG habe für die beiden Bauten ein normales Baugesuch einzureichen.
Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz ab. Das Bundesgericht hat die gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde der Firma A. Betschart's Söhne AG abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das EMD hat die beiden Baracken im Jahre 1941 aufgestellt, ohne dafür um eine Baubewilligung nachzusuchen. Dazu war es auch gar nicht verpflichtet, da mit der Erstellung der Baracken eine Arbeit ausgeführt wurde, die der Landesverteidigung diente. Eine solche Arbeit darf nach
Art. 164
BGE 101 Ia 314 S. 316
Abs. 3 MO
keiner kantonalen Gebühr oder Bewilligung unterstellt werden (s. nicht veröffentlichtes Urteil Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Kanton Luzern vom 23. Dezember 1952, E. 3). Diese Bestimmung enthält einen Einbruch in das kantonale Recht, um dem Bund die Erfüllung der verfassungsmässigen Aufgabe der Landesverteidigung zu ermöglichen und zu erleichtern. Spätestens mit dem Verkauf der Baracken an die A. Betschart's Söhne AG ist jedoch die militärische Zwecksetzung der Bauten und damit auch der Grund für ihre privilegierte Behandlung weggefallen. Die beiden Baracken unterstehen seit der Änderung ihrer Zwecksetzung uneingeschränkt den Vorschriften des kantonalen und kommunalen Baurechts. Dies anerkennt auch die Beschwerdeführerin. Ihrer Auffassung nach kann dies jedoch nicht bedeuten, dass das formelle und materielle Baurecht nun nachträglich noch durchzusetzen sei. Der vorliegende Sachverhalt müsse vielmehr so beurteilt werden, wie wenn alte baurechtliche Vorschriften durch neue ersetzt worden seien. In jenem Falle werde zu Recht nicht verlangt, dass die bereits errichteten Bauten den neuen Vorschriften angepasst und allenfalls beseitigt werden müssten. Aus diesem Grunde erübrige sich ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren hier wie dort.
Diese Auffassung der Beschwerdeführerin trifft nicht zu. Wenn eine Baute aufgrund einer Baubewilligung errichtet worden ist, so hat die zuständige Behörde die Übereinstimmung des Projekts mit dem materiellen Baurecht geprüft und durch die Bewilligung bejaht. Auf diesen Entscheid kann sie, von wenigen Ausnahmen abgesehen, nicht zurückkommen. Für ein zweites Bewilligungsverfahren in einem späteren Zeitpunkt ist insoweit kein Platz. Wenn hingegen keine Baubewilligung eingeholt worden ist, so ist ungeklärt, ob und inwieweit eine Baute mit den materiellen Bauvorschriften übereinstimmt oder dagegen verstösst. Ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren ist in diesem Fall, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, keineswegs sinnwidrig. - Für die beiden Baracken der Beschwerdeführerin ist eine Baubewilligung weder nachgesucht noch erteilt worden. Die Bauten sind aber dennoch nicht eigenmächtig, sondern von der Rechtsvorgängerin der Firma Betschart's Söhne AG gestützt auf eine besondere bundesrechtliche Ermächtigung rechtmässig erstellt worden. Heute sind jedoch die Voraussetzungen, an welche
BGE 101 Ia 314 S. 317
Art. 164 Abs. 3 MO
diese Privilegierung knüpft, nicht mehr vorhanden. Diese Besonderheit des vorliegenden Falles ist zu bedenken, falls sich im Bewilligungsverfahren ergeben sollte, dass die beiden ehemaligen Militärbaracken nicht entweder den im Zeitpunkt ihrer Errichtung oder den im Zeitpunkt der Zweckänderung gültigen kantonalen und kommunalen Bauvorschriften entsprechen. Damit ist gesagt, dass die Beseitigung von Bauten, die aufgrund einer besonderen bundesrechtlichen Ermächtigung erstellt worden sind, nach dem Wegfall ihrer ursprünglichen Zwecksetzung nicht stets verfügt werden kann, wenn diese Bauten mit den kantonalen und kommunalen Bauvorschriften nicht vollständig übereinstimmen. Über die Einzelheiten einer solchen Beurteilung hat sich das Bundesgericht heute nicht auszusprechen; auf jeden Fall aber ist es als zulässig zu erachten, wenn die zuständige Behörde im vorliegenden Fall ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchführen will, in welchem die aufgeworfenen Fragen geprüft und die entsprechenden Anordnungen getroffen werden sollen.
Unbegründet ist auch die Auffassung der Beschwerdeführerin, ein nachträgliches Baugesuch für eine bereits erstellte Baute könne nur bei Vorliegen einer besonderen gesetzlichen Grundlage verlangt werden. Das Bundesgericht hat in
BGE 100 Ia 345
festgehalten, dass der Abbruch einer widerrechtlich erstellten Baute auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage angeordnet werden könne. Das Gleiche muss nach dem Gesagten für die Verpflichtung gelten, ein Baugesuch für eine Baute einzureichen, die zwar rechtmässig, aber doch ohne Baubewilligung erstellt worden ist, wenn die Voraussetzungen für die Befreiung dieser Baute vom formellen und materiellen Baurecht entfallen sind.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,975 |
CH_BGE
|
CH_BGE_002
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|
246b526d-0691-48e0-bef2-57deef64456d
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Urteilskopf
99 Ib 145
18. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Mai 1973 i.S. Rosenthal AG gegen Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt.
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Regeste
Handelsregister,
Art. 80 und 83 Abs. 2 HRegV
.
Die Bestimmungen über die Aktienliberierung durch Verrechnung sind auf die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln analog anzuwenden (Erw. 1).
Prüfungsbefugnis des Handelsregisterführers. Kapitalnachweis im konkreten Fall nicht erbracht (Erw. 2).
Anforderungen an den Kapitalnachweis (Erw. 3).
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Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 99 Ib 145 S. 145
A.-
Die Generalversammlung der Rosenthal AG beschloss am 30. November 1972, das Aktienkapital von Fr. 125'000.-- auf Fr. 250'000.-- durch Ausgabe von 1250 Namenaktien zu Fr. 100.-- zu erhöhen, den in der Bilanz per 31. Dezember 1971 aufgeführten "Reparaturen- und Dispositionsfonds" aufzulösen und für die Liberierung zu verwenden. Der Beschluss wurde beurkundet und am 7. Dezember 1972 dem Handelsregisteramt Basel-Stadt unter Beilage der erwähnten Bilanz zur Eintragung angemeldet. Das Handelsregisteramt wies am 12. Dezember 1972 die Anmeldung zurück, weil der Bestand der für die Liberierung erforderlichen Eigenmittel auf den Tag der Beschlussfassung nicht nachgewiesen sei.
Eine hiegegen von der Rosenthal AG eingereichte Beschwerde wies das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt am 27. Dezember 1972 ab.
BGE 99 Ib 145 S. 146
B.-
Die Rosenthal AG führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, das Handelsregisteramt anzuweisen, die Anmeldung über die Erhöhung des Aktienkapitals zur Eintragung entgegenzunehmen.
Das kantonale Justizdepartement und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen in ihren Vernehmlassungen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Gesetz ist nur die Kapitalerhöhung durch Vermehrung des Gesellschaftsvermögens mittels Ausgabe neuer Aktien, die von den Aktionären wie bei der Gründung der Gesellschaft zu zeichnen und zu liberieren sind, ausdrücklich geregelt (
Art. 650 - 653 OR
). Daneben hat die Praxis die Kapitalerhöhung ohne Vermehrung des Gesellschaftsvermögens, das heisst durch Umwandlung freier Eigenmittel - offener Reserven, aufgelöster stiller Reserven, unverteilter Gewinnbeträge - als zulässig anerkannt (
BGE 46 II 473
ff; SIEGWART, N 3 zu
Art. 650 OR
; FRITZ VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl. S. 292; derselbe, Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach schweizerischer Doktrin und Praxis, in Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht Bd. 118/1955 S. 161 ff; ALFRED WIELAND, Zur Kapitalerhöhung der Aktiengesellschaft mit und ohne Vermehrung des Gesellschaftsvermögens, SJZ 49 S. 157, 169; SCHUCANY, N 1 zu
Art. 650 OR
). Die Handelsregisterpraxis behandelt diesen Vorgang ähnlich der Aktienliberierung durch Verrechnung mit Forderungen gegen die Gesellschaft nach Massgabe der
Art. 80 und 83 Abs. 2 HRegV
. Sie verlangt entsprechend, dass die Generalversammlung der Gesellschaft auf Grund eines beglaubigten Auszuges aus den Geschäftsbüchern oder einer Bescheinigung einer Urkundsperson feststelle, dass die für die vorgesehene Kapitalerhöhung nötigen Mittel tatsächlich vorhanden sind (FRITZ VON STEIGER, Prüfung und Eintragung der Aktiengesellschaft beim Handelsregister S. 79/80; JACQUEROD/VON STEIGER, Eintragungsmuster für das Handelsregister; SAG 14 S. 202).
2.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass
Art. 80 HRegV
auf den vorliegenden Fall analog anzuwenden ist. Nach dieser Bestimmung muss sich aus der öffentlichen Urkunde ergeben, dass und wie der Bestand der für die Libiererung
BGE 99 Ib 145 S. 147
erforderlichen Gesellschaftsmittel nachgewiesen worden ist. Wie die Verrechnung Bestand und Fälligkeit der gegenseitigen Forderungen im Zeitpunkt ihrer Erklärung voraussetzt (vgl.
Art. 120 OR
), hängt die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln davon ab, dass die Gesellschaft am Tage des Generalversammlungsbeschlusses über die Reserven verfügt, die für die Liberierung der neuen oder im Nennwert zu erhöhenden Aktien nötig sind. Der Handelsregisterführer muss sich davon überzeugen können, dass dieser Nachweis tatsächlich erbracht worden ist (vgl.
BGE 87 II 179
/80). Er darf die Eintragung nicht erst dann verweigern, wenn die erforderlichen Gesellschaftsmittel "offensichtlich nicht vorhanden sind", wie das VON ESCHER (Die Erhöhung des Aktienkapitals durch Ausgabe von Gratisaktien und durch Gratis-Nennwerterhöhung der Aktien, Diss. Zürich 1967, S. 78) annimmt.
Gemäss öffentlicher Urkunde vom 30. Dezember 1972 stützt die Generalversammlung der Beschwerdeführerin den Beschluss über die Kapitalerhöhung und die Feststellung über die für die Liberierung erforderlichen Eigenmittel einzig auf die Bilanz per 31. Dezember 1971. Diese Bilanz enthält indessen bloss eine wertmässige und summarische Gegenüberstellung der Aktiven und Passiven auf den genannten Stichtag, sagt also nichts über allfällige Veränderungen des Gesellschaftsvermögens bis zum 30. Dezember 1972 aus. Dass sie erst am 17. November 1972 erstellt und offenbar in der Generalversammlung vom 30. November 1972 genehmigt worden ist, ändert am Stichtag nichts. Die öffentliche Urkunde enthält entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin keine Erklärung ihres einzigen Verwaltungsrates, dass die in der Bilanz angegebenen Reserven der Gesellschaft am 30. November 1972 noch zur Verfügung standen. Sie ist daher bloss als Bescheinigung dafür anzusehen, dass das Liberierungskapital auf den Bilanzstichtag formell ausgewiesen war. Zudem bestätigt der verurkundende Notar nicht einmal, er habe in die Bilanz Einsicht genommen. Das von der Beschwerdeführerin dem kantonalen Justizdepartement vorgelegte Kontoblatt über den "Reparaturen- und Dispositionsfonds" belegt sodann nicht mehr als die Bilanz, gibt es doch lediglich den daraus übernommenen Saldovortrag von Fr. 125'000.-- per 1. Januar 1972 wieder. Im übrigen eignet sich das Kontoblatt für einen Buchauszug oder eine notarielle Bescheinigung nicht etwa deshalb
BGE 99 Ib 145 S. 148
nicht, weil es, wie die Beschwerdeführerin meint, keine Gewähr dafür biete, dass es vollständig nachgeführt sei und im Original vorliege. Es ist nicht zu vermuten, dass die zuständigen Organe einer Gesellschaft pflichtwidrig handeln. Entscheidend ist vielmehr, dass das Kontoblatt, auch wenn es die Entwicklung über längere Zeit aufzeigt, nur einen einzelnen Bilanzposten auf der Passivseite betrifft (
Art. 668 Abs. 1 OR
) und daher wenig auszusagen vermag. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
3.
Es erhebt sich anderseits die in der Beschwerde aufgeworfene Frage nach den Anforderungen, die an den Kapitalnachweis zu stellen sind. Das Justizdepartement ist der Meinung, aus einer ordnungsgemäss geführten Buchhaltung sei leicht ersichtlich, ob die Gesellschaft am Tage des Kapitalerhöhungsbeschlusses über die erforderlichen Mittel verfüge; die Urkundsperson habe sich daher selber davon zu überzeugen und die entsprechende Feststellung zu beurkunden oder darüber einen beglaubigten Auszug aus den Geschäftsbüchern zu erstellen; falls letzteres wegen der heutigen Buchführungstechnik (Loseblattsystem) nicht möglich sei, könne immer noch rechtzeitig eine Zwischenbilanz auf den Tag des Generalversammlungsbeschlusses erstellt werden. Diese Argumentation trifft nicht zu. Die Aufstellung einer Zwischenbilanz erfordert, was das Justizdepartement selber anerkennt, einen grösseren Aufwand als die Ausfertigung eines beglaubigten Buchauszuges. Ist es aber nicht möglich, einen Buchauszug fristgerecht beizubringen, so gilt das erst recht für die Zwischenbilanz. Diese kann zudem sowenig wie der beglaubigte Buchauszug auf einen künftigen Stichtag, sondern frühestens am Stichtag selber erstellt werden. Ob das möglich sei, hängt vom Arbeitsaufwand im Einzelfall ab. Zumindest für eine Zwischenbilanz ist es wohl für jede Gesellschaft von etwelcher wirtschaftlichen Bedeutung zu verneinen. Es ginge daher zu weit, in jedem Fall, unabhängig von Art und Grösse des Unternehmens, eine auf den Stichtag gezogene Zwischenbilanz als Kapitalnachweis zu verlangen. Das bedeutet aber nicht, dass sie sich als Beweis im Sinne des
Art. 80 HRegV
nicht eignen würde. Denkbar wäre auch, dass die Verwaltung auf das nächst mögliche Datum vor dem Beschluss der Generalversammlung über die Kapitalerhöhung eine Zwischenbilanz erstellt und erklärt, dass die umzuwandelnden Eigenmittel der Gesellschaft fortgesetzt zur Verfügung stehen. Entgegen der im angefochtenen Entscheid geteilten Auffassung des kantonalen
BGE 99 Ib 145 S. 149
Handelsregisteramtes genügt eine solche Erklärung. Denn die Verwaltung steht unter gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit (
Art. 752 ff. OR
), und auf ihre Angaben muss - wie bei der Kapitalerhöhung mit Vermehrung des Gesellschaftsvermögens (vgl.
Art. 650 Abs. 2 OR
) - abgestellt werden können. Dieselbe Überlegung gilt auch für den beglaubigten Buchauszug, sofern er aus objektiven Gründen, das heisst wegen Art und Umfang des Unternehmens nicht am Stichtag selber ausgefertigt werden kann. Sodann kann als Nachweis im Sinne des
Art. 80 HRegV
ein sog. Status in Frage kommen, das heisst ein auf den Bewertungen der letzten Bilanz beruhender Ausweis über den Vermögensstand (Aktiven und Passiven) der Gesellschaft an einem bestimmten Datum. Er dürfte sich aus einer ordnungsgemäss geführten Buchhaltung auch eher als eine Zwischenbilanz für den Gebrauch am Stichtag selber aufnehmen lassen, sei es als Buchauszug oder als Gegenstand einer Bescheinigung. Praktisch wird ohnehin beides zusammenfallen, da die Urkundsperson für die Beglaubigung des Auszugs selber kontrollieren, für die Bescheinigung selber erheben muss.
Möglicherweise gibt es noch andere Formen für Buchauszug und Bescheinigung. Sicher können nicht alle Gesellschaften ungeachtet ihrer Eigenart und Grösse in dasselbe Schema eingeordnet werden. Es hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, was als Nachweis im Sinne von
Art. 80 HRegV
verlangt werden kann und darf.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,973 |
CH_BGE
|
CH_BGE_003
|
CH
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Federation
|
246c3d02-be05-4a44-8adf-18cde7dd1785
|
Urteilskopf
123 I 41
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Februar 1997 i.S. Heinrich Baltensperger und Mitbeteiligte, Evangelische Volkspartei des Kantons Zürich und Mitbeteiligte sowie Andrea Nüssli-Danuser und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)
|
Regeste
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
,
Art. 85 lit. a und
Art. 88 OG
; Gewaltenteilungsbeschwerde; Stimmrechtsbeschwerde.
Keine Legitimation zur Gewaltenteilungsbeschwerde kraft der blossen Eigenschaft als Stimmbürger, Mitglied oder Kandidat einer Behörde, Beamter oder politische Partei (E. 5).
Keine Stimmrechtsbeschwerde gegen eine organisationsrechtliche Anordnung, welche die Mitgliederzahl einer durch Volkswahl zu besetzenden Behörde festlegt (E. 6).
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Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 123 I 41 S. 42
§ 15 des zürcherischen Unterrichtsgesetzes vom 23. Dezember 1859 (UG) legt fest, dass jeder Bezirk mindestens eine Bezirksschulpflege hat. Nach § 16 UG zählt jede Bezirksschulpflege mindestens 13 Mitglieder. Im übrigen bestimmt der Regierungsrat die Zahl der Mitglieder nach Massgabe des Bedürfnisses. Gemäss § 17 UG werden ein Fünftel der Mitglieder der Bezirksschulpflege durch die Schulkapitel oder deren Abteilungen, die übrigen Mitglieder durch die Stimmberechtigten des Bezirks gewählt.
Bisher betrug die Mitgliederzahl der Bezirksschulpflegen je nach Bezirk zwischen 19 und 155, insgesamt im ganzen Kanton 662. Mit Beschluss vom 25. September 1996 setzte der Regierungsrat die Mitgliederzahlen der Bezirksschulpflegen für die Amtsdauer 1997/2001 neu fest, wobei insgesamt für den ganzen Kanton die Mitgliederzahl nur noch 339, für die einzelnen Bezirke zwischen 13 und 78 beträgt.
Heinrich Baltensperger und 6 Mitbeteiligte, die Evangelische Volkspartei des Kantons Zürich und 2 Mitbeteiligte sowie Andrea Nüssli-Danuser und 9 Mitbeteiligte erheben je gemeinsam staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrates vom 25. September 1996 aufzuheben. Alle Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Gewaltenteilung, des Legalitätsprinzips, der politischen Rechte und des Willkürverbots.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtlichen Beschwerden nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Die Beschwerdeführer berufen sich einerseits auf verfassungsmässige Rechte im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
(Gewaltenteilung, Willkürverbot,
Art. 27 Abs. 2 BV
), andererseits auf die politischen Rechte im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
. Es ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführer legitimiert sind, hinsichtlich der vorliegend allein zur Diskussion stehenden Reduktion der Mitgliederzahl unter dem einen oder anderen Aspekt staatsrechtliche Beschwerde zu erheben.
b) Zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist gemäss
Art. 88 OG
nur legitimiert, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in rechtlich geschützten eigenen, individuellen Interessen betroffen ist. Diese können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt
BGE 123 I 41 S. 43
sein. Das Erfordernis eines Eingriffs in rechtlich geschützte Interessen gilt auch für die Legitimation zur Anfechtung von rechtsetzenden Erlassen. Zwar genügt hier zur Legitimation, dass der Beschwerdeführer virtuell, das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, betroffen ist, doch muss es immer um einen drohenden Eingriff in rechtlich geschützte Interessen gehen (
BGE 122 I 44
E. 2b S. 45 f., mit Hinweisen). Die staatsrechtliche Beschwerde nach
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
dient nicht dem Schutz öffentlicher Interessen (
BGE 121 I 252
E. 1a S. 254 f., 314 E. 3a S. 316, 367 E. 1b S. 369;
BGE 120 Ia 110
E. 1a S. 111, 369 E. 1a S. 371; je mit Hinweisen). Das gilt auch für die vorliegend im Vordergrund stehende Beschwerde wegen Verletzung der Gewaltenteilung; diese gibt dem Bürger keinen generellen Anspruch darauf, dass keine kompetenzwidrigen staatlichen Handlungen erfolgen, sondern nur darauf, dass er nicht durch kompetenzwidrige staatliche Handlungen in seinen persönlichen Rechten verletzt wird (
BGE 122 I 90
E. 2b S. 92;
113 Ia 390
E. 2b/dd S. 395;
BGE 112 Ia 136
E. 2b S. 138).
c) Im Lichte dieser Kriterien ist die Legitimation der einzelnen Beschwerdeführer zur Verfassungsbeschwerde zu prüfen.
aa) Die Beschwerdeführer bringen zum Teil vor, durch den angefochtenen Beschluss als Stimmbürger des Kantons Zürich beeinträchtigt zu sein, indem ihr Mitbestimmungsrecht bei der Gesetzgebung beeinträchtigt werde oder indem sie nur noch eine geringere Zahl von Mitgliedern der Bezirksschulpflege wählen könnten. Indessen begründet die blosse Eigenschaft als Stimmbürger noch keine rechtlich geschützte Stellung, die zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte legitimieren würde (
BGE 113 Ia 241
E. 1c S. 244, 390 E. 2b S. 395). In Betracht fällt einzig die Erhebung einer Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
(hinten E. 6).
bb) Zur Begründung ihrer Legitimation verweisen die Beschwerdeführer zum Teil auch auf die Verringerung der Chancen, in die Bezirksschulpflege gewählt zu werden. Sie können sich aber auf keine Verfassungs- oder Gesetzesnorm berufen, welche dem einzelnen Bewerber (bei Erfüllen bestimmter Voraussetzungen) einen individualrechtlichen Anspruch auf Wahl in dieses Amt gewähren würde. (Ein solcher Anspruch wäre bei durch Volkswahl zu besetzenden Ämtern auch schwer erfüllbar). Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist ein Beamter oder ein öffentlichrechtlich Angestellter nicht legitimiert, gegen seine Nichtwahl oder Nichtwiederwahl staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, wenn er keinen
BGE 123 I 41 S. 44
Rechtsanspruch auf Wahl bzw. Wiederwahl besitzt (
BGE 120 Ia 110
E. 1a S. 112, mit Hinweisen). Dasselbe gilt für Mitglieder oder Kandidaten politischer Behörden (
BGE 112 Ia 174
E. 3c S. 178). Die Beschwerdeführer machen zu Recht nicht geltend, einen persönlichen Rechtsanspruch auf Wahl oder Wiederwahl für die Amtsperiode 1997/2001 zu haben. Die Vorschriften, deren Verletzung sie beanstanden, dienen dem Schutz öffentlicher Interessen und allenfalls dem Schutz des Stimmrechts, aber nicht dem Schutz persönlicher Rechte. Ihre allfällige Verletzung begründet deshalb keine Legitimation für die Verfassungsbeschwerde. Ob die angefochtene Regelung das in der politischen Stimmberechtigung enthaltene passive Wahlrecht berührt, ist an anderer Stelle zu prüfen (E. 6).
cc) Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, in ihrer Eigenschaft als Eltern schulpflichtiger Kinder berührt zu sein, weil durch den angefochtenen Beschluss die Qualität der Schule in Frage gestellt werde, ist darauf hinzuweisen, dass die Ausgestaltung der Schulaufsicht gar nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Im übrigen dienen die Vorschriften über die Ausgestaltung der Schulaufsicht in erster Linie dem öffentlichen Interesse, nicht individuellen Rechten der einzelnen Schulkinder oder deren Eltern. Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf genügenden Schulunterricht (
Art. 27 Abs. 2 BV
) rügen, ist - auch wenn das Bundesgericht kraft Sachzusammenhangs diese an sich mit Beschwerde an den Bundesrat vorzubringende Rüge (Art. 73 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 VwVG) beurteilen könnte - darauf schon mangels genügender Substantiierung nicht einzutreten (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
), da in der Beschwerde nicht dargetan wird, inwiefern die Reduktion der Mitgliederzahl der Bezirksschulpflegen geeignet sein könnte, den Schulunterricht als ungenügend im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 BV
erscheinen zu lassen.
dd) Analoges gilt für die beschwerdeführenden Lehrer, die einen Anspruch auf regelmässige Visitation durch die Bezirksschulpflege geltend machen. Auch dazu ist zu bemerken, dass die Ausgestaltung der Visitation nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Im übrigen wäre der Lehrer diesbezüglich kaum in seinen persönlichen Rechten als Bürger, sondern vielmehr in der Wahrnehmung seiner amtlichen Aufgaben berührt, in welcher Eigenschaft er zur staatsrechtlichen Beschwerde ohnehin nicht legitimiert ist (vgl.
BGE 107 Ia 266
S. 267 f.).
ee) Dasselbe gilt für diejenigen Beschwerdeführer, welche vorbringen, durch den angefochtenen Beschluss als Mitglied der
BGE 123 I 41 S. 45
Bezirksschulpflege oder des Kantonsrats an der Wahrnehmung ihrer Aufgaben gehindert zu werden. Die blosse Mitgliedschaft in einer Behörde begründet keine geschützte persönliche Rechtsstellung im Sinne von
Art. 88 OG
; beeinträchtigt ist allenfalls die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben. Öffentlichrechtliche oder politische Organfunktionen können jedoch nach konstanter Praxis des Bundesgerichts nicht Gegenstand der auf Individualrechte zugeschnittenen staatsrechtlichen Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
darstellen (
BGE 121 I 252
E. 1a S. 255;
112 Ia 174
E. 3a S. 177; ZBl 94/1993 S. 518, E. 3d; ZBl 89/1988 S. 361, E. 2b).
ff) Die Evangelische Volkspartei des Kantons Zürich bringt vor, sie werde als politische Partei, die in den Bezirksschulpflegen vertreten sei, durch den angefochtenen Beschluss in ihrer politischen Tätigkeit erheblich eingeschränkt, indem sie weniger Kandidaten aufstellen könne und riskiere, in einzelnen Bezirksschulpflegen überhaupt nicht mehr vertreten zu sein.
Eine Vereinigung ist zur staatsrechtlichen Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
legitimiert, wenn sie entweder in ihren eigenen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt ist oder - unter gewissen Voraussetzungen - rechtlich geschützte Interessen ihrer Mitglieder wahrnimmt (
BGE 122 I 90
E. 2c S. 92;
119 Ia 197
E. 1c S. 201). Zur Wahrnehmung öffentlicher Interessen ist jedoch eine Vereinigung sowenig wie eine Einzelperson legitimiert. Das gilt auch für eine politische Partei: sie ist nur zur staatsrechtlichen Beschwerde befugt, wenn sie die Verletzung von Vorschriften anruft, die bestimmten Parteien eine spezifische Berechtigung geben, zum Beispiel einen Anspruch auf eine angemessene Vertretung in bestimmten Behörden, nicht aber, wenn sie allgemeine Interessen am korrekten Zustandekommen staatlicher Entscheide verteidigt (BGE
BGE 121 I 252
E. 1a S. 255;
BGE 113 Ia 241
E. 1c S. 244;
BGE 112 Ia 174
E. 3d S. 178 f.; ZBl 95/1994 S. 366 E. 1b).
Das Interesse der Evangelischen Volkspartei, eine möglichst grosse Zahl von Kandidaten aufzustellen und wählen zu lassen, ist kein spezifisches, rechtlich geschütztes Interesse, sondern ein allgemeines, faktisches Interesse. Die Beschwerdeführerin rügt denn auch nicht die Verletzung konkreter Vorschriften, die ihr eine bestimmte Rechtsstellung einräumen. Sie kann sich für ihr Anliegen weder als Verein noch als Vertreterin ihrer Mitglieder auf verfassungsmässige Rechte im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
stützen. Sie ist aber als politische Partei zur Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
legitimiert, soweit dieses Recht auch ihren Mitgliedern zusteht.
BGE 123 I 41 S. 46
d) Soweit mit den vorliegenden Beschwerden eine Verletzung der Gewaltenteilung und des Willkürverbots gerügt wird, ist darauf mangels Legitimation der Beschwerdeführer nicht einzutreten.
6.
a) Die Beschwerdeführer sind stimmberechtigte Bürger des Kantons Zürich bzw. eine im Kanton Zürich tätige politische Partei und in dieser Eigenschaft zur Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 85 lit. a OG
legitimiert, da die Stimmrechtsbeschwerde, im Unterschied zur Verfassungsbeschwerde nach
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
, nicht eine Beeinträchtigung in persönlichen Interessen voraussetzt (
BGE 119 Ia 167
E. 1d S. 171, mit Hinweisen). Es ist somit zu prüfen, ob vorliegend eine Stimmrechtsbeschwerde in Betracht fällt.
b) Gemäss
Art. 85 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen, aufgrund sämtlicher einschlägiger Bestimmungen des kantonalen Verfassungsrechts und des Bundesrechts. Darüber hinaus kann mit der Stimmrechtsbeschwerde auch die Verletzung von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht gerügt werden, welches politische Rechte garantiert, deren Umfang normiert oder sonst mit diesen in Zusammenhang steht (
BGE 119 Ia 167
E. 2 S. 174;
BGE 118 Ia 422
E. 1e S. 424;
BGE 113 Ia 43
E. 2 S. 44; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Diss. Zürich 1990, S. 94 f.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 96). Indessen kann nicht jede kantonale Regelung, welche indirekt Auswirkungen auf die politischen Rechte hat, Gegenstand einer Stimmrechtsbeschwerde bilden. So ist die Rüge, eine von der Regierung erlassene Verordnung widerspreche inhaltlich dem Gesetz bzw. sei vom Gesetz nicht abgedeckt, nicht mit Stimmrechtsbeschwerde, sondern mit Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung der Gewaltenteilung geltend zu machen (
BGE 104 Ia 305
E. 1b S. 308;
BGE 105 Ia 349
E. 4 S. 359 ff., und seitherige Praxis, vgl.
BGE 113 Ia 390
E. 2b/dd S. 395; Urteil des Bundesgerichts i.S. Sch. vom 21. August 1988, SJ 1989 S. 338, E. 2a). Ebensowenig ist die Stimmrechtsbeschwerde zulässig, wenn die inhaltliche Rechtmässigkeit oder Zulässigkeit eines von der Stimmbürgerschaft genehmigten Erlasses oder Entscheides zur Diskussion steht (
BGE 121 I 155
E. 2a S. 158, mit Hinweisen). Hingegen kann gegenüber einem Erlass, der selber das politische Stimmrecht regelt, mit Stimmrechtsbeschwerde geltend gemacht werden, er verletze durch seinen Inhalt höherstufig garantierte politische Rechte (
BGE 114 Ia 395
E. 3b S. 400;
BGE 112 Ia 136
E. 2a S. 138;
BGE 105 Ia 349
E. 4b S. 361;
BGE 104 Ia 305
E. 1b S. 307 f.; vgl. auch KÄLIN, a.a.O., S. 154).
BGE 123 I 41 S. 47
c) Soweit die Beschwerdeführer generell beanstanden, der angefochtene Beschluss verletze sie in ihrem Mitwirkungsrecht an der Gesetzgebung, indem er die dem Regierungsrat zustehenden Kompetenzen überschreite, kann diese Rüge nach dem Vorstehenden nicht Gegenstand einer Stimmrechtsbeschwerde bilden.
d) Die Beschwerdeführer bringen darüber hinaus vor, durch die Reduktion der Mitgliederzahl werde ihr aktives und passives Wahlrecht beeinträchtigt, indem sie weniger Mitglieder wählen könnten bzw. ihre Wahlchancen reduziert würden. Es muss trotz der zitierten Rechtsprechung zulässig sein, mit Stimmrechtsbeschwerde (ab- strakt oder vorfrageweise) geltend zu machen, der Regierungsrat habe durch den Erlass von Verordnungen gegen höherrangige Bestimmungen verstossen, welche spezifisch die Durchführung von Wahlen oder Abstimmungen regeln, könnte doch sonst die durch die Stimmrechtsbeschwerde geschützte politische Mitwirkung der Stimmbürger beliebig ausgehöhlt werden. Indessen betrifft der angefochtene Beschluss nicht direkt die Durchführung der Wahl für die Bezirksschulpflege. Er stellt vielmehr eine organisationsrechtliche Massnahme dar, welche (für die Dauer einer Amtsperiode) die Grösse der Behörde generell, unabhängig vom konkreten Wahlakt, festlegt. Es verhält sich insofern anders als im nicht publizierten Urteil des Bundesgerichts i.S. B. vom 14. Dezember 1994, wo eine durchgeführte Wahl in die Bezirksschulpflege angefochten und diese Beschwerde als Stimmrechtsbeschwerde entgegengenommen wurde. Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich auch von dem in
BGE 119 Ia 167
beurteilten Fall, wo der Bewerberin für eine der Volkswahl unterstehende Lehrerstelle, die sich gegen die Nichtdurchführung der angestrebten Wahl zur Wehr setzte, unter dem Gesichtswinkel des passiven Wahlrechts die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde zugebilligt wurde.
Die Durchführung einer Wahl in eine Behörde setzt zwangsläufig voraus, dass es die zu wählende Behörde überhaupt und mit einer bestimmten Mitgliederzahl gibt. Insofern hat jede Bestimmung, welche zum Beispiel Bestand, Mitgliederzahl oder Amtsdauer einer vom Volk zu wählenden Behörde festlegt, indirekt Auswirkungen auf die Wahl. Das bedeutet aber nicht, dass sämtliche organisationsrechtlichen Bestimmungen, durch welche eine bisher durch
BGE 123 I 41 S. 48
Volkswahl besetzte Stelle geändert oder aufgehoben wird, zwangsläufig Gegenstand von Stimmrechtsbeschwerden sein können. Wird etwa infolge Rückgangs der Schülerzahl oder aus organisatorischen Gründen eine Schulklasse aufgehoben und dadurch eine bisher durch Volkswahl zu besetzende Lehrerstelle überflüssig, dann wird der Entscheid, durch welchen die Schulklasse aufgehoben wird, dadurch noch nicht zum möglichen Gegenstand einer Stimmrechtsbeschwerde. Das Schwergewicht eines solchen Entscheides liegt nicht darin, die durch den Wahlakt gegebenen Mitwirkungsmöglichkeiten des Volkes an der staatlichen Willensbildung zu verändern, sondern in schulorganisatorischen Gründen.
Vorliegend sieht § 17 Abs. 2 des Unterrichtsgesetzes wohl vor, dass ein bestimmter Teil der Mitglieder der Bezirksschulpflege von den Stimmberechtigten zu wählen ist. Die weiteren Vorschriften des Unterrichtsgesetzes, welche die Aufgaben der Bezirksschulpflege umschreiben und insofern den Massstab für die vom Regierungsrat festzulegende Mitgliederzahl dieser Behörde bilden, haben jedoch keinen direkten sachlichen Bezug zur Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts. Es handelt sich daher beim angefochtenen Beschluss über die Neufestsetzung der Mitgliederzahl nicht um eine Regelung, welche spezifisch die politischen Rechte beschlägt und damit inhaltlich Gegenstand einer Stimmrechtsbeschwerde bilden könnte. Das stünde von vornherein ausser Zweifel, wenn zum Beispiel bloss die Mitgliederzahl einer einzelnen Bezirksschulpflege aus besonderen organisatorischen Gründen geringfügig reduziert würde; doch kann es sich nicht anders verhalten, wenn der Regierungsrat als gesetzlich zuständige Behörde - im Rahmen seiner formellen Befugnisse - eine relativ weitgehende generelle Korrektur der Mitgliederzahlen beschliesst. Wie es sich verhielte, wenn eine im Gesetz vorgesehene, vom Volk zu wählende Behörde gänzlich abgeschafft oder der Volkswahl entzogen würde, kann dahingestellt bleiben. Die Stimmrechtsbeschwerde kann vorliegend nicht dazu dienen, die sachliche Begründetheit der streitigen organisationsrechtlichen Massnahme überprüfen zu lassen.
e) Die vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerden können daher nicht als Stimmrechtsbeschwerden nach
Art. 85 lit. a OG
entgegengenommen werden. Zur Behebung von allfälligen Rechtsverletzungen, die weder in die persönliche Rechtsstellung des Bürgers noch in das geschützte politische Stimmrecht eingreifen, steht das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zur Verfügung. Die allenfalls erforderliche Intervention kann nur auf dem Weg der parlamentarischen Oberaufsicht oder durch den Gesetzgeber erfolgen.
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public_law
|
nan
|
de
| 1,997 |
CH_BGE
|
CH_BGE_001
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CH
|
Federation
|
24721465-0d90-4893-982c-9e8e4516e7ee
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Urteilskopf
95 I 6
2. Urteil vom 29. Januar 1969 i.S. Eisengiesserei Emmenbrücke AG gegen Gemeinde Oberkirch und Regierungsrat des Kantons Luzern
|
Regeste
Kantonales Steuerrecht; Rückwirkung.
Wann lässt sich die Rückwirkung eines Steuererlasses durch beachtenswerte triftige Gründe rechtfertigen und daher mit
Art. 4 BV
vereinbaren?
|
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 95 I 6 S. 6
A.-
Gemäss § 20 der Steuergesetznovelle (StGN) des Kantons Luzern vom 28. Juli 1919 sind die Gemeinden zur Einführung der Wertzuwachssteuer ermächtigt worden. Mit der Wertzuwachssteuer kann der bei Veräusserung oder Enteignung eines im Gemeindegebiet gelegenen Grundstücks erzielte Mehrerlös gegenüber dem Erwerbspreis belegt werden. Laut § 32 StGN kann die Wertzuwachssteuer rückwirkend auf ein Jahr eingeführt werden.
Am 16. April 1961 hat die Gemeindeversammlung Oberkirch (LU) auf Antrag des Gemeinderates beschlossen, die Wertzuwachssteuer für das Gebiet der Gemeinde Oberkirch rückwirkend auf den 1. Januar 1961 einzuführen.
BGE 95 I 6 S. 7
B.-
Die Beschwerdeführerin beabsichtigte, in der Gegend von Sursee, wo sich ein Teilbetrieb ihrer Giesserei befindet, ein neues Giesserei-Werk zu erstellen. Nachdem sich laut einem Gutachten von Dr. Tschachtli vom 28. Januar 1961 das Bauland in Sursee selbst als geologisch ungeeignet erwiesen hatte, beauftragte sie den gleichen Geologen mit der Untersuchung von Bauland in Oberkirch. Er erstattete am 21. März 1961 seinen schriftlichen Bericht, worin er vom geologischen und baugrundtechnischen Gesichtspunkt aus den Kauf der in Frage stehenden Grundstücke empfahl. Gleichzeitig geführte Verhandlungen mit der SBB hatten am 20. März 1961 die Möglichkeit der Erstellung eines Anschlussgeleises ergeben. Daraufhin erwarb die Beschwerdeführerin mit Kaufverträgen vom 28. März 1961 zwei benachbarte Grundstücke in Oberkirch, das eine von W. für Fr. 381'210.--, das andere von A. für Fr. 331'100.--.
Diese Verträge enthalten folgende Bestimmung:
"Sämtliche dieses Kaufes wegen ergehenden Kosten: Verschreibungs- Pfandentlassungs- Geometer- und Grundbucheintragungskosten, die Handänderungsgebühren und die Wertzuwachssteuern, sofern solche bezogen werden, werden von der Käuferin allein getragen".
C.-
Gestützt auf den Gemeindebeschluss vom 16. April 1961 erliess der Gemeinderat von Oberkirch am 17. Mai 1962 zwei Erkenntnisse, womit er die beiden Verkäufer zur Entrichtung einer Wertzuwachssteuer verpflichtete, und zwar W. zu Fr. 108'749.15 und A. zu Fr. 94'323.10. Die Beschwerdeführerin, als Übernehmerin der Wertzuwachssteuern, rekurrierte am 22. Juni 1962 an den Regierungsrat des Kantons Luzern. Sie beantragte Aufhebung der beiden Steuererkenntnisse wegen unzulässiger rückwirkender Anwendung der Wertzuwachssteuer, evt. Rückweisung an den Gemeinderat Oberkirch wegen Formfehlern im Veranlagungsverfahren und wegen gesetzwidriger Steuerberechnung.
Am 3. Juli 1967 entschied der Regierungsrat den Rekurs. Den grundsätzlichen Einwand der Beschwerdeführerin gegen die rückwirkende Anwendung des Wertzuwachssteuerbeschlusses der Gemeinde Oberkirch vom 16. April 1961 wies er ab. Er berief sich dabei auf § 32 StGN sowie auf seinen grundsätzlichen Entscheid vom 11. Dezember 1950 (Amtl. Sammlung 1950, S. 33), wonach die rückwirkende Einführung nicht vorbehaltlos
BGE 95 I 6 S. 8
zulässig sei, sondern nur für Rechtsgeschäfte, die zur Vermeidung der Steuer noch vor deren Einführung abgeschlossen worden sind. Dies sei hier der Fall, entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin, die Steuer sei wegen der beiden Grundstückkäufe eingeführt worden. Nur die Absicht, die Wertzuwachssteuer zu vermeiden, erkläre den eiligen Kaufsabschluss. Andererseits anerkannte der Regierungsrat die Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen das Veranlagungsverfahren und gegen die Steuerberechnung. Er hob deshalb die beiden angefochtenen Erkenntnisse auf und wies die Sache zur nochmaligen Behandlung an den Gemeinderat von Oberkirch zurück.
D.-
Am 5. Oktober 1967 erliess der Gemeinderat zwei neue Erkenntnisse. Gegenüber W. setzte er die Wertzuwachssteuer auf Fr. 76'685.-- fest, gegenüber A. auf Fr. 64'225.--.
Dagegen rekurrierte die Beschwerdeführerin erneut an den Regierungsrat. Sie wiederholte ihren grundsätzlichen Einwand gegen den rückwirkenden Steuerbezug und verlangte evt. Aufhebung wegen unrichtiger Veranlagung und Verjährung des Steueranspruches. Mit Entscheid vom 12. Juli 1968 ist der Regierungsrat auf das Begehren um grundsätzliche Steuerbefreiung unter Hinweis auf seinen ersten Rückweisungsentscheid vom 3. Juli 1967, an den er gebunden sei, nicht eingetreten. Die Wertzuwachssteuer gegenüber A. ermässigte er auf Fr. 59'936.--. Die übrigen Rekursbegehren wies er ab.
E.-
Mit Eingabe vom 19. August 1968 hat die Beschwerdeführerin gegen die Rekursentscheide des Regierungsrates vom 3. Juli 1967 und 12. Juli 1968 staatsrechtliche Beschwerde eingelegt mit dem Antrag auf Aufhebung dieser beiden Entscheide. Sie macht geltend, die rückwirkende Anwendung des Wertzuwachssteuerbeschlusses der Gemeinde Oberkirch vom 16. April 1961 auf die Handänderungen vom 28. März 1961 verletze
Art. 4 BV
und Art. 11 der luzern. KV. Ausserdem sei
Art. 4 BV
wegen der Steuerveranlagung trotz eingetretener Verwirkung und Verjährung der Steueransprüche verletzt.
F.-
Der Regierungsrat beantragt, auf die Frage der Steuerbefreiung wegen unzulässiger rückwirkender Anwendung der Wertzuwachssteuer nicht einzutreten und die Beschwerde im übrigen abzuweisen. Der Gemeinderat von Oberkirch beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 95 I 6 S. 9
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zulässigkeit der Beschwerde auch gegen den Zwischenentscheid des Regierungsrates vom 3. Juli 1967;
BGE 93 I 454
).
2.
In der rückwirkenden Anwendung des Wertzuwachssteuerbeschlusses der Gemeinde Oberkirch vom 16. April 1961 auf die Grundstückkaufverträge vom 28. März 1961 erblickt die Beschwerdeführerin in erster Linie eine Verletzung von Art. 11 der luzernischen Kantonsverfassung, welcher lautet:
"Einkommen und Vermögen sind nach den Bestimmungen der Gesetzgebung zu versteuern".
Allein wie das Bundesgericht schon 1921 entschieden hat, verweist diese Bestimmung lediglich die Ausgestaltung des Steuerrechtes auf den Weg des Gesetzes (
BGE 47 I 16
). Ein verfassungsmässiges Recht des Bürgers begründet sie nicht. Daran ist festzuhalten. Die Beschwerde ist in diesem Punkte unbegründet.
3.
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die rückwirkende Anwendung des erwähnten Wertzuwachssteuerbeschlusses verletze
Art. 4 BV
. Wie in
BGE 94 I 5
Erw. 3 dargelegt, lassen Rechtsprechung und Lehre die Rückwirkung von Verwaltungsgesetzen, die den Bürger belasten, nur zu, wenn sie
- ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt ist;
- in zeitlicher Beziehung mässig ist;
- zu keinen stossenden Rechtsungleichheiten führt;
- sich durch beachtenswerte (triftige) Gründe rechtfertigen lässt;
- nicht in wohlerworbene Rechte eingreift.
Demgegenüber kommt es nach dem Entscheid des Regierungsrates vom 3. Juli 1967 für die rückwirkende steuerliche Erfassung von Grundstückverkäufen - neben der ausdrücklichen Einführung der Wertzuwachssteuer durch die Gemeinde und der Befristung ihrer Rückwirkung auf höchstens 1 Jahr gemäss § 32 StGN - allein darauf an, ob diese Verkäufe zur Vermeidung der Wertzuwachssteuer getätigt worden sind oder nicht. Nach Auffassung des Regierungsrates ist somit, abgesehen von der formrichtigen Einführung dieser Steuer und der dem Gesetz entsprechenden Befristung, für die Zulässigkeit rückwirkender
BGE 95 I 6 S. 10
Anwendung der Wertzuwachssteuer ausschliesslich das fiskalische Interesse der Gemeinde massgebend. Andere Gründe als die Absicht der Beschwerdeführerin, die erwartete Wertzuwachssteuer zu vermeiden, werden denn auch zur Rechtfertigung der rückwirkenden Anwendung des Wertzuwachssteuerbeschlusses vom 16. April 1961 auf die vorliegenden Handänderungen vom 28. März 1961 nicht geltend gemacht. Das Vorliegen dieser Voraussetzung allein stellt indessen keinen beachtenswerten oder triftigen, die Rückwirkung rechtfertigenden Grund im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dar.
Wie das Bundesgericht schon in
BGE 61 I 92
- den Entscheid in
BGE 47 I 15
präzisierend - festgestellt hat, hält eine Rückwirkungsklausel nicht schon deshalb vor
Art. 4 BV
stand, weil sie dem Steuergesetz beigefügt wurde, um seine Umgehung während der Zeitspanne der Gesetzesberatung zu verhindern. Vielmehr müssten sich für die Rückwirkung im einzelnen Falle weitere, beachtenswerte Gründe anführen lassen, wie z.B. die Dringlichkeit von Massnahmen zur Sanierung der Staatsfinanzen (
BGE 61 I 94
). In
BGE 77 I 191
(Erw. 6 b) wurde entschieden, eine Rückwirkungsklausel, welche einen Teil der Steuerpflichtigen der Möglichkeit beraube, durch kompensierende Kapitalverlustrealisationen die Wirkung einer neuen Einkommenssteuer ganz oder teilweise auszugleichen, sei mit
Art. 4 BV
unvereinbar. Damit wurde anerkannt, dass der Abschluss von an sich zulässigen Rechtsgeschäften zur Vermeidung einer bevorstehenden neuen Steuer schützenswert ist. In
BGE 92 I 232
hat das Bundesgericht sodann ausgeführt, dem Interesse des Bürgers an der Voraussehbarkeit der Rechtsordnung könnten erhebliche öffentliche Interessen an der rückwirkenden Inkraftsetzung von Erlassen entgegenstehen. Diese Interessen könnten vorgehen, insbesondere wenn nichtfiskalische, sondern wirtschaftspolitische Zwecke im Vordergrund stünden. Auch nach der Praxis des Regierungsrates des Kantons Luzern (Amtl. Sammlung 1950, S. 36), aufwelche sich der Regierungsrat im Entscheid vom 3. Juli 1967 ausdrücklich beruft, kann eine Rechtfertigung für die rückwirkende Anwendung gerade der in Frage stehenden Wertzuwachssteuer "nicht einfach darin liegen, dass man erklärt, für die Gemeinde seien derartige Steuereingänge erwünscht; denn das sind sie in jedem Falle". Es müssten vielmehr "ganz besondere Gründe geltend gemacht
BGE 95 I 6 S. 11
werden können, die die Rückwirkung geradezu als eine Notwendigkeit erscheinen lassen." Derartige Gründe werden aber im vorliegenden Falle nicht angeführt. Im Gegensatz zu seiner eigenen und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung begnügte sich der Regierungsrat im vorliegenden Falle mit dem Vorliegen der Absicht der Beschwerdeführerin, durch beschleunigten Abschluss der Kaufverträge die Wertzuwachssteuer zu vermeiden, um deren rückwirkende Anwendung als zulässig zu erklären.
Da somit beachtenswerte oder triftige Gründe, die ein Abweichen vom Grundsatz der Nichtrückwirkung rechtfertigen würden, nicht geltend gemacht werden, verletzt die rückwirkende Anwendung des Wertzuwachssteuerbeschlusses der Gemeinde Oberkirch vom 16. April 1961 auf die von der Beschwerdeführerin mit W. und A. abgeschlossenen Grundstückkaufverträge vom 28. März 1961
Art. 4 BV
. Sie stellt zudem eine stossende, mit
Art. 4 BV
unvereinbare Rechtsungleichheit dar, indem die Rückwirkung im vorliegenden Falle in Abweichung von der eigenen Praxis des Regierungsrates, auf die er sich selbst beruft, bejaht wurde, ohne dass Gründe angeführt worden sind, welche eine solche Ausnahmebehandlung sachlich rechtfertigen würden. Die beiden angefochtenen Entscheide des Regierungsrates vom 3. Juli 1967 und 12. Juli 1968 sind daher aufzuheben.
Damit erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob entsprechend der Annahme des Regierungsrates tatsächlich nur die Absicht der Beschwerdeführerin, die Wertzuwachssteuer zu vermeiden, den eiligen Kaufsabschluss erklären könne. Dahingestellt kann auch bleiben, wie es sich mit der von der Beschwerdeführerin für den Fall ihrer grundsätzlichen Steuerpflicht erhobenen Einrede der Verwirkung und Verjährung der Steueransprüche verhält.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die beiden Entscheide des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 3. Juli 1961 und 12. Juli 1968 werden aufgehoben.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,969 |
CH_BGE
|
CH_BGE_001
|
CH
|
Federation
|
24730be6-68c9-46dc-826f-ad458a5c8103
|
Urteilskopf
140 II 102
11. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Commission du Barreau du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_433/2013 du 6 décembre 2013
|
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA
; Registereintrag einer Anwältin, die bei einer internationalen Anwaltskanzlei angestellt ist; Prüfung mit Bezug auf die Unabhängigkeit.
Unter dem Aspekt der Unabhängigkeit ist die Situation eines Anwalts, der den Anwaltsberuf neben einem Anstellungsverhältnis ausübt (E. 4.1), zu unterscheiden von derjenigen eines Anwalts, der seinen Beruf als Angestellter ausübt (E. 4.2). Beurteilung - im Anschluss an
BGE 138 II 440
- des Falles einer Inhaberin eines schweizerischen Anwaltspatents, die bei einer als
limited liability partnership
nach amerikanischem Recht organisierten internationalen Anwaltskanzlei tätig ist (E. 5).
|
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 140 II 102 S. 103
A.
A. LLP est une société organisée selon le droit de l'Etat du Delaware (Etats-Unis d'Amérique), sous la forme d'une "limited liability partnership" (en abrégé: LLP) prévue et régie par le droit de cet Etat. Elle est détenue par A. Holding LLP, une autre société organisée de la même manière, selon le même droit.
A. LLP fait partie d'un groupe de sociétés de formes juridiques différentes (LLP, "limited partnership", "general partnership"), en vertu des lois de plusieurs Etats des Etats-Unis d'Amérique (Delaware, New York, etc.) et, pour l'une d'entre elles, selon le droit australien. Ce groupe de sociétés, qui se présente comme un cabinet juridique mondial ("global law firm"), exerce ses activités non seulement dans certaines villes des Etats-Unis d'Amérique (dont aucune n'est sise au Delaware), mais également dans plusieurs pays d'Asie, en Australie et en Europe.
Les associés ("partners") de A. LLP et de A. Holding LLP sont tous des avocats admis personnellement à exercer leur activité professionnelle dans les Etats où ils pratiquent le barreau; la Suisse n'en fait pas partie. Les statuts de A. Holding LLP n'excluent toutefois pas que des personnes exerçant une autre profession que celle d'avocat deviennent associés.
En mai 2002, A. LLP a ouvert un bureau d'avocats à Genève.
X., citoyenne allemande, est titulaire d'un brevet d'avocat zurichois délivré en 2007. En juillet 2011, elle a été engagée comme employée par A. LLP, pour pratiquer le métier d'avocat au sein du bureau genevois de cette société. Le 18 juillet 2011, elle a requis son inscription au registre cantonal des avocats.
Par décision du 7 août 2012, la Commission du barreau du canton de Genève (ci-après: la Commission) a rejeté la requête de X. Elle a considéré notamment que l'inscription de X. au registre genevois des avocats ne satisfaisait pas à l'exigence d'indépendance.
B.
A l'encontre de cette décision, X. a recouru à la chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), qui l'a déboutée par arrêt du 19 mars 2013.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral, principalement, d'annuler l'arrêt du 19 mars 2013, de constater qu'elle remplit toutes les conditions en vue de son inscription au registre genevois des avocats et, en conséquence,
BGE 140 II 102 S. 104
d'ordonner à la Commission de procéder à ladite inscription; subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Sous l'angle de l'indépendance institutionnelle, deux situations doivent être distinguées: d'une part, celle de l'avocat qui pratique ce métier à côté d'une activité salariée (cf. consid. 4.1 ci-après) et, d'autre part, celle de l'avocat qui exerce sa profession comme employé (avocat salarié; cf. consid. 4.2).
4.1
La première situation a fait l'objet de l'
ATF 130 II 87
, où il s'agissait d'un titulaire du brevet d'avocat, employé dans le service juridique d'une banque, qui requérait son inscription dans le registre cantonal des avocats, afin d'exercer cette profession à côté de son activité salariée. Selon cet arrêt, l'
art. 8 al. 1 let
. d 2
e
phrase de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61), aux termes duquel l'avocat ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal, ne signifie pas nécessairement que, dans la situation en cause, l'intéressé ne soit pas en mesure de pratiquer en toute indépendance et ne puisse dès lors se faire inscrire au registre. En effet, le texte de l'
art. 8 al. 1 let
. d LLCA n'est clair qu'au premier abord. A une interprétation littérale, il faut préférer celle qui se fonde sur le sens de la norme et la volonté du législateur. Or, l'intention du législateur n'était pas d'exclure l'inscription au registre - faute d'indépendance institutionnelle - dans tous les cas où l'avocat requérant est employé par une personne qui n'est elle-même pas inscrite, mais de le faire seulement dans la mesure où un tel engagement comporte le risque que l'intéressé subisse des influences extérieures dans l'exercice de sa profession (
ATF 130 II 87
consid. 4.3.3 p. 97, consid. 5.2 p. 102 s.; cf. aussi
ATF 138 II 440
consid. 6 p. 446, consid. 14 p. 453, consid. 15 p. 455, consid. 17 p. 456).
Ainsi, l'
art. 8 al. 2 2
e
phrase LLCA crée (seulement) une présomption que l'indépendance fait défaut s'agissant de mandats présentant un lien quelconque avec l'engagement, comme lorsque l'avocat défend les intérêts de son employeur ou de clients de ce dernier (
ATF 130 II 87
consid. 5.1.1 p. 100,
BGE 140 II 102 S. 105
consid. 5.2 p. 103; cf. aussi
ATF 138 II 440
consid. 14 p. 453 s.). L'intéressé peut renverser la présomption en donnant toutes les informations utiles sur son engagement, de nature à établir clairement que son employeur ne peut exercer aucune influence sur la gestion des mandats (
ATF 130 II 87
consid. 6.1 et 6.2 p. 104 s.; arrêt 2A.124/2005 du 25 octobre 2005 consid. 2.2 et les références). Tel est le cas lorsque son activité d'avocat est à tous points de vue séparée de celle qu'il exerce comme employé, de sorte que l'engagement n'interfère pas avec l'exercice de la profession d'avocat (
ATF 130 II 87
consid. 5.2 p. 103, consid. 6.3.2 p. 107;
ATF 138 II 440
consid. 6 p. 446).
4.2
4.2.1
Autre est la situation de l'avocat qui exerce cette activité dans le cadre de rapports de travail (
art. 319 ss CO
). En effet, l'avocat qui est l'employé d'une étude doit, conformément à ses obligations contractuelles (
art. 321a CO
: devoir de diligence et de fidélité), sauvegarder les intérêts de son employeur, ainsi que des clients de ce dernier. Il se trouve dans une relation de subordination vis-à-vis de son employeur et est en principe tenu d'observer les directives et instructions particulières de celui-ci (cf.
art. 321d CO
), pour autant qu'elles n'entrent pas en conflit avec les règles professionnelles que l'avocat doit respecter, notamment l'exigence d'indépendance de l'
art. 12 let. b LLCA
(cf. arrêt 5C.116/2005 du 29 novembre 2005 consid. 3.3.3). Il peut même sembler approprié que l'avocat employeur donne des instructions à son collaborateur, lorsqu'il dispose d'une plus grande expérience que ce dernier et que c'est pour cette raison que le client lui a confié le mandat (WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, n. 282).
Ainsi, l'avocat salarié n'est pas seulement censé dépendre de son employeur, mais il est par définition dans une relation de subordination vis-à-vis de lui. La règle de l'
art. 8 al. 1 let
. d 2
e
phrase LLCA prend ici tout son sens: en exigeant que l'employeur de l'avocat requérant son inscription soit lui-même inscrit dans un registre cantonal, elle fait en sorte que le premier étant soumis à la LLCA et à la surveillance disciplinaire, il ne mésuse pas de sa position hiérarchique pour influencer son collaborateur dans un sens contraire aux intérêts du client. En vertu de la LLCA, l'employeur de l'avocat est en particulier tenu de résilier le mandat en cas de conflit d'intérêts (cf.
ATF 138 II 440
consid. 7 p. 447). C'est ainsi le statut de son employeur qui garantit l'indépendance de l'avocat employé.
BGE 140 II 102 S. 106
4.2.2
L'
art. 8 al. 1 let
. d 2
e
phrase LLCA envisage le cas où l'avocat salarié est employé par une étude organisée sous la forme traditionnelle d'une entreprise individuelle ou d'une société de personnes, dont respectivement l'exploitant et les associés sont eux-mêmes inscrits au registre des avocats.
Une évolution plus récente a conduit à ce que des avocats s'associent pour la pratique du barreau, en constituant une personne morale dont ils sont les employés. Cette situation a fait l'objet de l'
ATF 138 II 440
.
Dans cette affaire, il s'agissait de onze avocats associés au sein d'un bureau de Saint-Gall, qui envisageaient de poursuivre leur activité en intégrant une étude dont le support juridique était une société anonyme de droit suisse. Ces avocats demandaient qu'il soit constaté qu'ils pouvaient demeurer inscrits au registre cantonal avec cette nouvelle organisation. Le Tribunal de céans a fait droit à cette conclusion, en considérant que la question de l'indépendance requise ne devait pas dépendre de la forme juridique adoptée, mais de l'organisation mise en place dans le cas concret. Le choix de la société anonyme ou d'une autre forme juridique comme support d'une étude d'avocats n'empêchait pas les avocats concernés de se faire inscrire dans un registre cantonal - même si la personne morale n'y figurait pas elle-même -, pour autant que leur indépendance soit garantie de la même manière que s'ils étaient engagés par des avocats inscrits. Lorsque la société anonyme était entièrement contrôlée par des avocats inscrits, les garanties sous l'angle de l'indépendance institutionnelle étaient les mêmes que lorsqu'un avocat était engagé par un autre avocat lui-même inscrit. En l'occurrence, la société anonyme était et resterait entièrement contrôlée par des avocats inscrits dans un registre cantonal: seuls des avocats inscrits pouvaient devenir associés et les actions étaient soumises à des restrictions de transmissibilité; le conseil d'administration était composé uniquement d'actionnaires; outre le but de la société, les statuts ainsi qu'une convention d'actionnaires garantissaient que la direction de celle-ci soit assurée par des avocats inscrits. Dans ces conditions, les exigences d'indépendance posées par l'
art. 8 al. 1 let
. d LLCA étaient satisfaites (consid. 17 p. 457, consid. 18 p. 458, consid. 22 p. 462, consid. 23 p. 463). Le Tribunal de céans ne s'est en revanche pas prononcé sur la question de savoir si et, le cas échéant, à quelles conditions le fait que des personnes autres que des avocats inscrits détiennent des droits de participation dans la
BGE 140 II 102 S. 107
personne morale (dont l'activité peut être pluridisciplinaire, "Multidisciplinary Partnership") est conciliable avec la règle d'indépendance de l'
art. 8 al. 1 let
. d LLCA (consid. 23 p. 463).
Par ailleurs, l'arrêt en question ne fait pas de distinction selon que les avocats requérant leur inscription au registre sont titulaires de droits de participation (avec le statut d'associés) dans la société qui les emploie - ce qui, en l'espèce, allait apparemment être le cas après l'opération envisagée - ou qu'ils n'en disposent pas (ayant le statut de collaborateurs).
4.3
Le projet de loi fédérale sur la profession d'avocat, daté du 15 février 2012 et élaboré par la Fédération suisse des avocats (disponible sur le site Internet de cette dernière, à l'adresse
www.sav-fsa.ch
), prévoit la création d'un registre central des avocats autorisés par les autorités cantonales de surveillance à exercer leur profession (art. 15). Afin d'être inscrit dans ce registre, l'intéressé doit notamment "être en mesure d'exercer la profession d'avocat en toute indépendance; il ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites au registre ou par une société d'avocats au sens des art. 38 ss" (
art. 17 let
. c). Aux termes de l'art. 38, intitulé "Société d'avocats", l'exercice collectif de la profession d'avocat est admis sous toute forme juridique prévue par le droit suisse. La société d'avocats doit remplir certaines conditions, tendant notamment à garantir qu'elle soit contrôlée par des avocats inscrits (cf.
art. 39 al. 1 let
. c, d et e), auxquels sont assimilés les confrères étrangers inscrits au tableau public des avocats étrangers habilités à exercer la profession en Suisse à titre permanent sous leur titre professionnel d'origine, ainsi que les notaires exerçant dans l'économie privée (art. 39 al. 2).
5.
5.1
La recourante fait valoir que si la présomption d'absence d'indépendance de l'
art. 8 al. 1 let
. d LLCA peut être renversée dans le cas d'un avocat employé par un non-avocat, cela doit être a fortiori possible s'agissant d'un avocat engagé par un autre avocat, même étranger. Elle s'attache à démontrer que, dans son cas, toutes les exigences d'indépendance au sens de cette disposition sont respectées: tous les associés de A. LLP sont des avocats habilités à exercer la profession par l'autorité compétente de leur juridiction respective, l'association avec des non-avocats étant prohibée par les règles professionnelles et codes de conduite des barreaux respectifs; A. LLP a émis des règlements internes relatifs aux règles professionnelles et
BGE 140 II 102 S. 108
déontologiques et notamment aux risques de conflits d'intérêts; les avocats de A. LLP doivent s'assurer du respect par la recourante des règles professionnelles et s'abstenir de tout comportement de nature à conduire celle-ci à contrevenir aux règles professionnelles suisses. Ainsi, les associés de A. LLP répondraient à des exigences professionnelles extrêmement élevées et à tout le moins équivalentes à celles posées par la LLCA. La recourante fait valoir que l'ensemble des associés de A. LLP forme un "partenariat global unique" et que si elle est inscrite au registre cantonal, "toute exigence d'indépendance du droit suisse [...] sera inévitablement respectée globalement par les avocats de A. LPP afin de permettre le maintien de l'activité à Genève des avocats inscrits au Registre genevois". Toutes les garanties en matière d'indépendance seraient ainsi données.
Selon la recourante, le fait que les associés de A. LLP ne sont pas soumis aux règles professionnelles suisses n'empêche pas son inscription au registre. La Suisse permet en effet aux avocats européens de pratiquer la représentation en justice sur son territoire (cf.
art. 21 LLCA
), alors que les Etats européens connaissent des règles professionnelles différentes des siennes. Les avocats travaillant dans un bureau européen de A. LLP peuvent ainsi pratiquer la représentation en justice en Suisse comme prestataires de services et il serait paradoxal que la recourante, titulaire d'un brevet d'avocat suisse et établie à Genève, ne puisse le faire.
5.2
5.2.1
La recourante est employée par A. LLP, "limited liability partnership" constituée selon le droit de l'Etat du Delaware et qui fait partie d'un groupe de sociétés se présentant comme un cabinet juridique mondial. La "limited liability partnership" est un genre de "general partnership", forme juridique qui correspond à une société de personnes du droit européen continental, mais qui constitue une personne (morale) distincte de ses associés en vertu du
Uniform Partnership Act
de 1997 (cf. MERKT/GÖTHEL, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2
e
éd. 2006, n. 121-123, 132).
Le cas d'espèce a ceci de commun avec l'affaire à la base de l'
ATF 138 II 440
que la recourante exerce la profession d'avocat en étant employée par une personne morale. Il s'en distingue par le fait que cette dernière n'est pas régie par le droit suisse, mais par le droit américain. En outre, la recourante a apparemment un statut de collaboratrice (il ne ressort en effet pas de l'état de fait déterminant qu'elle
BGE 140 II 102 S. 109
détiendrait des droits de participation dans A. LLP), alors que, dans l'affaire précitée, les avocats qui requéraient leur inscription allaient semble-t-il devenir associés de l'étude qu'ils envisageaient de rejoindre. Cette dernière différence ne joue toutefois pas de rôle, puisque seule importe la façon dont la personne morale - en tant qu'employeur - est organisée (cf. consid. 4.2.2 ci-dessus). Il est dès lors permis en l'espèce de se référer à l'
ATF 138 II 440
.
Selon cette jurisprudence, le seul fait que l'avocat requérant son inscription est engagé par une personne morale qui n'est pas elle-même inscrite dans un registre cantonal, ne conduit pas nécessairement au rejet de la requête pour défaut d'indépendance. En s'écartant d'une interprétation purement littérale de l'
art. 8 al. 1 let
. d 2
e
phrase LLCA, le Tribunal de céans a en effet considéré que l'exigence que l'intéressé soit employé par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal ne doit pas s'entendre formellement, mais matériellement; elle est satisfaite aussi lorsque l'organisation mise en place dans le cas particulier présente les mêmes garanties sous l'angle de l'indépendance qu'un engagement par un ou plusieurs avocat(s) inscrit(s) (
ATF 138 II 440
consid. 17 p. 157, consid. 18 p. 458). Le point déterminant en l'espèce est donc de savoir si l'engagement de la recourante par A. LLP présente les mêmes garanties en termes d'indépendance que si elle était employée par un ou plusieurs avocat(s) inscrit(s) dans un registre cantonal, ce qu'il y a lieu d'examiner à présent.
5.2.2
Il est constant qu'aucun des associés de A. LLP n'est admis à pratiquer le barreau en Suisse et n'est, partant, inscrit dans un registre cantonal ni dans le tableau public des avocats des Etats membres de l'UE ou de l'AELE autorisés à exercer la représentation en justice en Suisse de manière permanente sous leur titre d'origine, au sens de l'
art. 28 al. 1 LLCA
.
Du moment qu'ils ne pratiquent pas la représentation en justice en Suisse, les associés de A. LLP ne sont pas soumis à la LLCA (cf.
art. 2 al. 1 LLCA
a contrario). Ils ne sont en particulier pas tenus d'observer les règles professionnelles de l'
art. 12 LLCA
. Sans doute doivent-ils respecter les règles professionnelles de leurs barreaux respectifs, qui peuvent être analogues à celles de l'
art. 12 LLCA
, même si des différences existent, notamment aussi sous l'angle du principe d'indépendance (cf.
ATF 138 II 440
consid. 5 p. 445 s.). La recourante fait par ailleurs valoir que les règles des différentes juridictions dans lesquelles A. LLP a des bureaux s'imposent à
BGE 140 II 102 S. 110
l'ensemble des avocats travaillant pour cette dernière, en raison de l'organisation sous la forme d'une étude active au plan mondial, dirigée par un "partenariat global unique" au sein de A. Holding LLP. En s'astreignant à respecter des règles professionnelles pour des questions d'organisation et, selon toute vraisemblance, de responsabilité, les associés de A. LLP ne se trouvent toutefois pas dans la même situation que s'ils étaient légalement tenus de les observer. En outre, n'étant pas inscrits dans un registre cantonal, ils ne sont pas soumis à la surveillance disciplinaire d'une autorité (cantonale) suisse, surveillance qui doit garantir le respect de la LLCA, notamment des règles professionnelles de l'art. 12. Dans ces conditions, on ne saurait dire que l'engagement de la recourante par A. LLP présente les mêmes garanties en termes d'indépendance que si elle était employée par un ou plusieurs avocat(s) inscrit(s) dans un registre cantonal. Partant, la condition dont l'
art. 8 al. 1 let
. d 2
e
phrase LLCA fait dépendre l'inscription au registre d'un avocat salarié n'est pas remplie dans le cas de la recourante.
5.2.3
Quant au fait que d'autres avocats employés par A. LLP dans ses bureaux européens pourraient, en dépit de la diversité des règles professionnelles, pratiquer le barreau en Suisse comme prestataires de services en vertu de l'
art. 21 LLCA
, alors que la recourante n'est pas admise à le faire, cela peut effectivement constituer une discrimination à rebours. Le risque d'une telle discrimination a été évoqué lors des débats parlementaires relatifs à la LLCA (BO 1999 CN 1557 s., interventions Hochreutener et Nabholz; BO 1999 CN 1560, intervention Bosshard). Il a été objecté que le droit européen permet à un Etat membre, à l'art. 6 de la directive du Conseil du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats (JO L 78 du 26 mars 1977 p. 17; Directive 77/249/CEE, à laquelle renvoie l'art. 19 de l'annexe I en relation avec l'annexe III de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes [ALCP; RS 0.142.112.681]), d'exclure les avocats salariés par une entreprise de la représentation en justice de leur employeur, pour autant que les avocats établis dans cet Etat n'y soient pas non plus autorisés (BO 1999 CN 1560, intervention Baader; cf. aussi
ATF 130 II 87
consid. 5.1.2 p. 101). Cette règle ne vise toutefois que la situation où l'avocat représente en justice son employeur; a priori, elle n'empêche pas l'avocat salarié de défendre les intérêts de tiers. Par ailleurs, l'avocat européen qui fournit
BGE 140 II 102 S. 111
des services en Suisse est soumis à la plupart des règles professionnelles de l'
art. 12 LLCA
(
art. 25, 27 al. 2 LLCA
), dont celle d'indépendance de la lettre b, mais non à l'
art. 8 al. 1 let
. d LLCA. Lorsque le droit de son Etat de provenance lui permet d'exercer le métier d'avocat comme salarié, sans que son employeur soit lui-même un avocat soumis aux règles professionnelles et à la surveillance disciplinaire, il peut en découler une discrimination à rebours, dans la mesure où il est admis à pratiquer la représentation en justice en Suisse, alors qu'un confrère établi dans le pays n'y est pas autorisé dans les mêmes conditions (cf. KASPAR SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, n. 1133).
L'admissibilité de cette éventuelle discrimination ne doit pas être examinée à la lumière de l'ALCP, mais du droit interne (cf. KADDOUS/GRISEL, Libre circulation des personnes et des services, 2012, p. 26 et les références). Or, du point de vue du droit suisse, elle trouve une justification dans l'importance que revêt l'indépendance de l'avocat, qui est d'intérêt public (cf. consid. 7.2 non publié). L'invocation de la discrimination à rebours n'est ainsi d'aucune aide à la recourante, qui ne peut en déduire un droit d'être traitée autrement que ne le prévoit l'
art. 8 al. 1 let
. d 2
e
phrase LLCA.
|
public_law
|
nan
|
fr
| 2,013 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
247326aa-4011-4457-9206-e9efb787b6ab
|
Urteilskopf
83 II 356
49. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. August 1957 i.S. G. gegen G.
|
Regeste
Unterhaltsbeiträge für Kinder aus geschiedener Ehe.
Grundsätze für ihre Bemessung (
Art. 156 Abs. 2 ZGB
). Erhöhung im Falle erheblicher Verbesserung der finanziellen Lage des beitragspflichtigen Ehegatten (
Art. 157 ZGB
).
|
Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 83 II 356 S. 357
Mit Urteil vom 11. November 1948 schied das Bezirksgericht Meilen die Ehe der Parteien, stellte ihre beiden Töchter, geb. 1943 bezw. 1946, unter die elterliche Gewalt der Mutter und genehmigte eine Vereinbarung, die u.a. vorsah, dass der Vater an diese Kinder monatlich zum voraus je Fr. 150.-- zu bezahlen habe und dass die Unterhaltsbeiträge den Änderungen des Indexes der Lebenshaltungskosten von Zürich in Stufen von 5% anzupassen seien. Das Scheidungsurteil erwuchs in Rechtskraft.
Am 13. Juni 1955 klagte die Mutter auf Abänderung dieses Urteils mit dem Begehren, die Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder seien auf je Fr. 400.-- zu erhöhen. In der Folge ermässigte sie den verlangten Betrag auf je Fr. 300.--. In diesem Umfange hat das Obergericht des Kantons Zürich ihre Klage am 26. April 1957 in Aufhebung des Entscheides des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. November 1956 gutgeheissen, weil sich die finanzielle Lage des Beklagten seit der Scheidung ganz wesentlich verbessert habe. Die erhöhten Beiträge wurden dem Beklagten mit Wirkung ab 1. Juli 1955 auferlegt.
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte, die Sache sei "zur Abklärung des Bestehens der gesetzlichen Voraussetzungen (Veränderung der Verhältnisse) auf Seiten der Beitragsberechtigten und zu anschliessender Fällung eines neuen Entscheides" an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei der Entscheid des Bezirksgerichtes Zürich (das die Klage nur in einem quantitativ und zeitlich stark beschränkten Umfange geschützt hatte) wiederherzustellen; subeventuell sei die
BGE 83 II 356 S. 358
Erhöhung der Unterhaltsbeiträge erst auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des obergerichtlichen bezw. des bundesgerichtlichen Entscheides anzuordnen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 156 Abs. 2 ist der Ehegatte, dem die Kinder bei der Scheidung entzogen werden, zur Entrichtung eines seinen Verhältnissen entsprechenden Beitrages an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung verpflichtet. Dem Beklagten ist darin Recht zu geben, dass hienach bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge für Kinder aus geschiedener Ehe vor allem die Bedürfnisse der Kinder zu berücksichtigen sind und dass neben den Verhältnissen des von der elterlichen Gewalt ausgeschlossenen Ehegatten, denen die Beiträge nach dem Wortlaut des Gesetzes entsprechen sollen, auch die Verhältnisse des mit der elterlichen Gewalt betrauten Ehegatten in Betracht fallen, dem das Gesetz, indem es den andern nur zur Leistung eines "Beitrages" verpflichtet, grundsätzlich ebenfalls zumutet, nach Massgabe seiner Kräfte an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder beizusteuern.
Diese Regeln gelten nicht nur bei der erstmaligen Festsetzung der Unterhaltsbeiträge durch den Scheidungsrichter, sondern auch dann, wenn es sich darum handelt, die Beiträge wegen einer spätern Veränderung der Verhältnisse gemäss
Art. 157 ZGB
neu zu bestimmen. Daraus folgt aber entgegen der Auffassung des Berufungsklägers keineswegs, dass eine Änderung des Scheidungsurteils gemäss
Art. 157 ZGB
eine "beidseitige wesentliche Veränderung der Verhältnisse, d.h. eine Veränderung auf Seiten des Beitragspflichtigen wie auf Seiten der Beitragsberechtigten", zur Voraussetzung habe.
Art. 157 ZGB
gebietet dem Richter, auf Begehren der Vormundschaftsbehörde oder von Vater oder Mutter die erforderlichen Anordnungen zu treffen, wenn sich die Verhältnisse infolge von Heirat, Wegzug, Tod eines der Eltern oder aus andern Gründen verändern. Darnach kann jede erdenkliche Veränderung
BGE 83 II 356 S. 359
der für die Gestaltung der Beziehungen zwischen Eltern und Kindern massgebenden Verhältnisse, sofern sie erheblich und von Dauer ist, zu einer Abänderung des Scheidungsurteils führen, und zwar kommen, wie die vom Gesetz angeführten Beispiele zeigen, gerade auch einseitige Veränderungen als Gründe für Anordnungen nach
Art. 157 ZGB
in Betracht. Insbesondere kann der Umstand, dass sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des beitragspflichtigen Ehegatten seit der Scheidung wesentlich und voraussichtlich auf die Dauer verbessert haben, einen Grund für die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder bilden. Es ist nur recht und billig, dass die ehelichen Kinder in Form erhöhter Unterhaltsbeiträge von einer Verbesserung der Lebensumstände des beitragspflichtigen Ehegatten profitieren, die ihnen ohne weiteres zugute gekommen wäre, wenn der Scheidungsrichter sie diesem zugeteilt hätte oder wenn die Ehe nicht geschieden worden wäre.
Auch im Fall einer Verbesserung der finanziellen Lage des beitragspflichtigen Ehegatten bleibt es freilich dabei, dass die Unterhaltsbeiträge sich im Rahmen der Bedürfnisse der Kinder zu halten haben und dass der andere Ehegatte an die Kosten der Erziehung und des Unterhalts der Kinder grundsätzlich das Seine beizutragen hat. Die Bedürfnisse, die bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge in Betracht kommen, sind jedoch keine ein für allemal feststehende Grösse. Da die ehelichen Kinder auf eine den Verhältnissen der Eltern entsprechende Erziehung und Lebenshaltung Anspruch haben, sind bei Verbesserung der Verhältnisse des beitragspflichtigen Vaters auch die Bedürfnisse der Kinder höher zu veranschlagen. Beim Entscheid darüber, in welchem Masse der eine und der andere Gatte zur Deckung dieser Bedürfnisse beizutragen habe, ist sodann zu berücksichtigen, dass die Mutter, der die Kinder zugewiesen sind, schon dadurch eine bedeutende Leistung erbringt, dass sie die Kinder persönlich betreut und erzieht, so dass sie nicht unbedingt daneben auch noch einen Geldbeitrag zu leisten braucht, zumal dann
BGE 83 II 356 S. 360
nicht, wenn der Vater bedeutend besser gestellt ist als sie und für die materiellen Bedürfnisse der Kinder ohne weiteres allein aufzukommen vermag.
2.
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz eindeutig, dass sich die Verhältnisse des Beklagten seit der Scheidung ganz wesentlich verbessert haben. Sein steuerbares Einkommen betrug im Jahre 1946 laut Steuererklärung Fr. 33'100.--, im Jahre 1947 laut Veranlagung für die Staatssteuer Fr. 19'562.--. In der Hauptverhandlung im Scheidungsprozess vom 3. Juni 1948 liess der Beklagte (damals Kläger) erklären, für das Jahr 1948 sei ein steuerbares Einkommen von Fr. 5'000.-- bis 10'000.-- zu erwarten. Dass das Einkommen im Jahre 1948 in Wirklichkeit Fr. 47'581.-- erreichte (vgl. die Wehrsteuererklärung), konnte dem Bezirksgericht Meilen bei Erlass des Scheidungsurteils vom 11. November 1948 noch nicht bekannt sein. Die Vorinstanz konnte deshalb sehr wohl annehmen, dass das Scheidungsgericht (das fand, der Beklagte habe mit der Scheidungsvereinbarung in grosszügiger Weise für die Kinder gesorgt) vermutlich von einem durchschnittlichen Einkommen des Beklagten von etwa Fr. 20'000.-- ausgegangen sei. Im Jahre 1954 verdiente er demgegenüber Fr. 63'733.--, im Jahre 1955 Fr. 71'871.--. Sein Vermögen betrug am 1. Januar 1948 nach der Wehrsteuererklärung Fr. 59'000.--, am 1. Januar 1949 laut Feststellung der Vorinstanz ungefähr ebensoviel. Am 1. Januar 1955 belief es sich dagegen auf Fr. 265'258.--, am 1. Januar 1956 auf Fr. 299'188.--. Die von ihm als "aktenwidrig" angefochtene Feststellung der Vorinstanz, dass sich seit der Scheidung sein Einkommen etwa verdreifacht und sein Vermögen mehr als verfünffacht habe, beruht also keineswegs auf einem offensichtlichen Versehen, das vom Bundesgericht zu berichtigen wäre. Selbst wenn man aber mit dem heutigen Einkommen des Beklagten nicht das Durchschnittseinkommen von Fr. 20'000.--, mit dem nach der Annahme der Vorinstanz
BGE 83 II 356 S. 361
bei der Scheidung gerechnet worden war, sondern das vom Beklagten nachher für das Jahr 1948 deklarierte Einkommen von Fr. 47'581.-- vergleichen würde, wäre von einer wesentlichen Verbesserung der Lage des Beklagten zu sprechen. Die Zahlen für die Jahre 1950-1953 bestätigen, dass man es heute mit einer voraussichtlich dauernden Einkommensvermehrung zu tun hat (Steuereinkommen 1950 Fr. 59'807.--, 1951 Fr. 85'209.--, 1952 Fr. 84'915.--, 1953 Fr. 71'243.--). Ein vereinzelter Rückschlag, wie er im kantonalen Verfahren für das Jahr 1956 behauptet, aber nicht bewiesen worden war, könnte an dieser Beurteilung nichts ändern. Die Vorinstanz hat daher zu Recht angenommen, dass sich nach
Art. 157 ZGB
eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder rechtfertige. Sollte die Meinung der Parteien bei Abschluss der Scheidungsvereinbarung entsprechend den Behauptungen des Beklagten dahin gegangen sein, dass es bei den damals festgesetzten Beiträgen (unter Vorbehalt der Anpassung an den Index) ein für allemal sein Bewenden haben solle, wofür im übrigen nichts vorliegt, so wäre dies unerheblich, weil die Ehegatten nicht zulasten der Kinder zum voraus auf die Anrufung von
Art. 157 ZGB
verzichten können.
Auf welchen Betrag die Unterhaltsbeiträge neu festzusetzen seien, ist weitgehend eine Frage des richterlichen Ermessens. Das Bundesgericht muss sich bei der Überprüfung der Entscheidungen, die von den - mit den massgebenden Verhältnissen in der Regel besser vertrauten - obern kantonalen Gerichten über derartige Ermessensfragen getroffen werden, Zurückhaltung auferlegen und kann nur einschreiten, wenn die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung Umstände berücksichtigte, die nach dem Sinne des Gesetzes dabei keine Rolle spielen dürfen, oder umgekehrt wesentliche Gesichtspunkte ausser acht liess, oder wenn sich die von ihr festgesetzten Beträge bei den gegebenen Verhältnissen nach der Lebenserfahrung deutlich als übersetzt oder unzureichend erweisen. Ein
BGE 83 II 356 S. 362
solcher Fall ist hier nicht gegeben. Die Unterhaltsbeiträge von zusammen Fr. 600.-- pro Monat, die das Obergericht den Kindern der Parteien zugesprochen hat, sind für den Beklagten bei seinem heutigen Einkommen (1954 mehr als Fr. 5000.--, 1955 rund Fr. 6000.-- pro Monat) keineswegs untragbar, auch wenn er daneben für das Kind der Klägerin aus erster Ehe noch Fr. 150.-- und für die Klägerin selber Fr. 225.-- pro Monat nebst den aus der Valutaklausel sich ergebenden Zuschlägen zu diesen beiden Beträgen zu zahlen hat. Es kann auch keine Rede davon sein, dass die Beiträge von je Fr. 300.-- pro Monat in einem deutlichen Missverhältnis zu den Bedürfnissen der Kinder stehen, die eben berechtigt sind, am sozialen Aufstieg des Vaters teilzunehmen. Ebensowenig lässt sich sagen, dass der angefochtene Entscheid die Klägerin (die unzweifelhaft weit weniger gut steht als der Beklagte) hinsichtlich der Leistungen für die Kinder unverhältnismässig stark entlaste. Daher muss es bei den von der Vorinstanz festgesetzten Beträgen bleiben. Zu einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz besteht kein Anlass.
3.
Der angefochtene Entscheid ist auch insoweit zu bestätigen, als er die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge vom 1. Juli 1955, d.h. von dem auf die Klageeinleitung folgenden Monat an wirken lässt; denn die Veränderung in den Verhältnissen des Beklagten, welche die Erhöhung rechtfertigt, war schon damals eingetreten. Mit dem vom Beklagten angeführten Falle Lienhard gegen Guyer (Urteil vom 9. Dezember 1954), wo es sich um die Herabsetzung einer Bedürftigkeitsrente im Sinne von
Art. 152 ZGB
und zudem um ganz exzeptionelle Verhältnisse handelte, hat der vorliegende Fall nichts zu tun.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. April 1957 wird bestätigt.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,957 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
24774925-5a78-46d1-853a-5a79f8fb424f
|
Urteilskopf
140 V 121
19. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Personalversicherung X. gegen Y. GmbH und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_451/2013 vom 24. Februar 2014
|
Regeste
Art. 53d Abs. 1 BVG
;
Art. 27h Abs. 1 BVV 2
; Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, Anspruch des Abgangsbestands auf Teilung von Reserven und Rückstellungen.
Das Gleichbehandlungsgebot von
Art. 53d Abs. 1 BVG
bezieht sich einerseits auf den verbleibenden und anderseits auf den abgehenden Bestand
(E. 4.3). Für die Beurteilung, ob ein versicherungstechnisches Risiko übertragen wird, ist daher einzig die Situation in der abgebenden Vorsorgeeinrichtung relevant. Voraussetzung ist dabei, dass tatsächlich gleiche Verhältnisse in dem Sinne vorliegen, als die fraglichen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet werden (E. 4.4). Anspruch des Abgangsbestandes auf verschiedene Rückstellungen, da er vom Zweck miterfasst ist (E. 5).
|
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 140 V 121 S. 122
A.
A.a
Die Z. GmbH ist Stifterfirma der Vorsorgeeinrichtung Personalversicherung X. Nachdem es bei Ersterer am 15. August 2007 zu einer Auslagerung eines Teils ihrer Tätigkeit und damit verbunden zu einer Überführung von 40 Mitarbeitenden auf die neu gegründete Y. GmbH gekommen war, wechselten die betroffenen Aktivversicherten am 1. Januar 2009 kollektiv zur Columna Sammelstiftung Client Invest (nachfolgend: Sammelstiftung). In der Folge führte die Personalversicherung X. eine Teilliquidation mit Stichtag 31. Dezember 2008 durch.
A.b
Am 14. Januar 2010 gelangten die Y. GmbH und 35 Aktivversicherte an das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen (heute: BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich; nachfolgend:
BGE 140 V 121 S. 123
Aufsichtsbehörde) mit dem Antrag, die Personalversicherung X. sei zu verpflichten, von den technischen Rückstellungen einen Anteil von mindestens Fr. 1'709'410.- zu Gunsten der per 31. Dezember 2008 ausgetretenen Mitarbeitenden an die Sammelstiftung zu übertragen.
Die Aufsichtsbehörde hiess das Rechtsbegehren am 26. April 2011 teilweise gut und verpflichtete die Personalversicherung X., dem ausgetretenen Bestand der Y. GmbH kollektiv einen Anteil an den technischen Rückstellungen für die Zunahme der Lebenserwartung, für Risikoschwankungen, für vorzeitige Pensionierung sowie für pendente IV-Fälle (unter der Voraussetzung, dass bei einem oder mehreren der per 31. Dezember 2008 kollektiv ausgetretenen Destinatäre an diesem Stichtag eine voraussichtlich lange Erwerbsunfähigkeit bestand) mitzugeben (Dispositiv-Ziffer I). Gleichzeitig wies die Aufsichtsbehörde die Personalversicherung X. an, innert 60 Tagen ab Rechtskraft der Verfügung von ihrer Expertin für berufliche Vorsorge gestützt auf das ab 1. Januar 2006 gültige Rückstellungsreglement die Anteile des per 31. Dezember 2008 ausgetretenen Bestandes der Y. GmbH an den in Dispositiv-Ziffer I angeführten technischen Rückstellungen berechnen und einen entsprechend geänderten neuen Status Teilliquidation per 31. Dezember 2008 erstellen zu lassen und zu beschliessen sowie gemäss Art. 7 des ab 1. Januar 2006 gültigen Teilliquidationsreglements sämtliche Destinatäre - inklusive diejenigen des per 31. Dezember 2008 ausgetretenen Bestandes der Y. GmbH - darüber zu informieren (Dispositiv-Ziffer II).
B.
Dagegen erhob die Personalversicherung X. Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Mit Entscheid vom 2. Mai 2013 wies dieses die Beschwerde ab und bestätigte die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 26. April 2011.
C.
Die Personalversicherung X. gelangt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht und beantragt, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Mai 2013 sei aufzuheben und es sei die Beschwerde der Y. GmbH und weiterer 35 Aktivversicherter vom 14. Januar 2010 abzuweisen.
Die Y. GmbH und weitere 35 Aktivversicherte (nachfolgend vereinfachend nur noch Y. GmbH genannt) wie auch die Aufsichtsbehörde schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 140 V 121 S. 124
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss Art. 3 Ziff. 1 des seit 1. Januar 2006 in Kraft stehenden Teilliquidationsreglements der Personalversicherung X. (nachfolgend: Teilliquidationsreglement) besteht bei einem kollektiven Austritt zusätzlich zum individuellen oder kollektiven Anspruch an den freien Mitteln ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch an den versicherungstechnischen Rückstellungen und Wertschwankungsreserven, sofern und soweit versicherungs- und anlagetechnische Risiken übertragen werden. Bei einer Überweisung von Barmitteln werden keine anlagetechnischen Risiken übertragen. Der Stiftungsrat hat einen entsprechenden Entscheid zu fällen.
Diese Regelung entspricht im Wesentlichen
Art. 27h Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1)
in der hier massgebenden, bis Ende Mai 2009 gültigen Fassung (AS 2004 4643): Treten mehrere Versicherte als Gruppe gemeinsam in eine andere Vorsorgeeinrichtung über (kollektiver Austritt), besteht zusätzlich zum Anspruch auf die freien Mittel ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch auf die Rückstellungen und Schwankungsreserven nach Artikel 48e, so weit versicherungs- und anlagetechnische Risiken mit übertragen werden. Dabei ist insbesondere auch der Form der zu übertragenden Vermögenswerte Rechnung zu tragen. Zudem kann dem Beitrag Rechnung getragen werden, den das austretende Kollektiv zur Bildung der Rückstellungen und Schwankungsreserven geleistet hat.
2.2
Die Novelle von
Art. 27h Abs. 1 BVV 2
, die am 1. Juni 2009 in Kraft getreten ist, hat keine Veränderung der Voraussetzungen für den kollektiven Anspruch auf Rückstellungen und Schwankungsreserven mit sich gebracht. Unverändert geblieben ist auch der Grundsatz, dass nur so weit Anspruch auf Rückstellungen besteht, als auch entsprechende versicherungstechnische Risiken übertragen werden (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 111 vom 6. April 2009, Rz. 684 Ziff. 2.2).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob der Abgangsbestand der Personalversicherung X. einen anteilsmässigen Anspruch auf die technischen Rückstellungen hat, wie sie in der Teilliquidationsbilanz per 31. Dezember 2008 ausgewiesen sind. Dabei handelt es sich um Rückstellungen zur Anpassung der technischen Grundlagen, für
BGE 140 V 121 S. 125
Risikoschwankungen, für vorzeitige Pensionierung und für pendente IV-Fälle. Die Frage ist zu bejahen, soweit entsprechende versicherungstechnische Risiken übertragen werden (vgl. E. 2.1).
4.
Vorab ist zu entscheiden, von welcher Warte aus im Fall eines kollektiven Austritts zu beurteilen ist, ob ein versicherungstechnisches Risiko übertragen wird. Ist auf die Situation der abgebenden Pensionskasse abzustellen oder ist diejenige der übernehmenden Pensionskasse ausschlaggebend? Der Unterschied liegt darin, dass bei ersterer Konstellation für die Mitgabe der Rückstellungen nicht relevant ist, ob diese in der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung tatsächlich gebraucht werden.
4.1
Der Wortlaut von Art. 27h aAbs. 1 BVV 2 spricht für die erste Variante, wonach die Situation der abgebenden Pensionskasse massgebend ist. Die Formulierung "soweit versicherungs- und anlagetechnische Risiken mit
übertragen
werden" ("dans la mesure où les risques actuariels et les risques liés aux placements sont également
transférés
"; "sempre che i rischi attuariali e legati agli investimenti siano parimenti
trasferiti
") stipuliert gerade nicht, dass in der neuen Vorsorgeeinrichtung dieselben technischen Rückstellungen benötigt werden.
4.2
Das BSV hat in seinen Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 117 vom 31. März 2010 (Rz. 736 S. 16) festgehalten, dass einzig die Situation in der abgebenden Vorsorgeeinrichtung relevant ist. Die Bestimmung "soweit (...) versicherungstechnische Risiken übertragen werden" ("que si des risques actuariels sont [...] cédés"; "nella misura in cui sono trasferiti rischi attuariali";
Art. 27h Abs. 1 Satz 3 BVV 2
) sei so zu verstehen, dass berücksichtigt werde, ob die abgebende Kasse für den austretenden Bestand Rückstellungen gebildet habe. Es sei nicht massgebend, ob der abgehende Bestand auch für die übernehmende Vorsorgeeinrichtung ein versicherungstechnisches Risiko darstelle, wofür sie Rückstellungen bilden müsse. Diese Orientierung an der alten Vorsorgeeinrichtung habe zur Konsequenz, dass bei einer Teilliquidation, bei welcher die Freizügigkeitsleistungen in Form von Anlagen übertragen werden und keine Einigung erzielt werde, die abgebende Kasse bestimmen könne, welche Vermögenswerte sie transferiere. Das Portefeuille der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung müsse nicht berücksichtigt werden. Würde die Mitgabe von Rückstellungen von der Situation bei der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung abhängig gemacht, stünde dies
BGE 140 V 121 S. 126
im Widerspruch zum klar geäusserten Willen des Parlaments, beim Verfahren der Gesamt- und Teilliquidation den Gleichbehandlungsgrundsatz (
Art. 53d Abs. 1 BVG
) als zentrales Element zu behandeln.
Die Interpretation des BSV erfolgte zwar im Zusammenhang mit dem per 1. Juni 2009 revidierten Recht. Nachdem dieses im hier fraglichen Punkt indessen keine Neuerung erfahren hat (vgl. E. 2.2), lassen sich die wiedergegebenen Ausführungen ohne weiteres auch auf die frühere, hier massgebende Fassung beziehen.
4.3
Gemäss
Art. 53d Abs. 1 BVG
muss die Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden. Der Bundesrat bezeichnet diese Grundsätze. Art. 27h aAbs. 1 BVV 2 stützt sich auf diese parlamentarische Vorgabe zur Gleichbehandlung. So sind bei kollektiven Übertritten den Austretenden nebst den Austrittsleistungen und den freien Mitteln u.a. sämtliche Rückstellungen nach
Art. 48e BVV 2
anteilsmässig mitzugeben. Die Geltendmachung von Fortbestandsinteressen - worunter das Interesse am Fortbestand der Vorsorgeeinrichtung zu verstehen ist (
BGE 131 II 514
E. 5.1 S. 519 f.) - wird dadurch eingeschränkt (
BGE 131 II 514
E. 6.2 S. 523). Mit anderen Worten soll die Vorsorgeeinrichtung die erforderlichen anlage- und versicherungstechnischen Reserven und Rückstellungen bilden können, die sie nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt, um die Vorsorge der bisherigen Destinatäre im bisherigen Rahmen weiterzuführen. Profit darf der Fortbestand aus der Teilliquidation aber nicht schlagen. Die Gleichbehandlung, die der Abgangsbestand für sich reklamieren kann, verbietet dies. Unter diesem Titel hat der kollektiv in eine neue Vorsorgeeinrichtung übertretende Abgangsbestand Anspruch auf einen Anteil nicht nur an den freien Mitteln, sondern auch an den technischen Rückstellungen (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Gleichbehandlung bei Teil- und Gesamtliquidationen, in: Berufliche Vorsorge im Wandel der Zeit, Hans-Ulrich Stauffer [Hrsg.], 2009, S. 285 f.). Damit kann sich das Gleichbehandlungsgebot nur auf den verbleibenden Bestand einerseits und den abgehenden Bestand anderseits beziehen (VETTER-SCHREIBER/BRACHER, Aufteilung von Reserven und Rückstellungen bei Teilliquidation: Ringen um einen Interessenausgleich, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 9/2008 S. 32; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar zur berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2013, N. 3 zu
Art. 27h BVV 2
). Voraussetzung ist dabei, dass tatsächlich gleiche Verhältnisse in dem Sinne vorliegen,
BGE 140 V 121 S. 127
als die fraglichen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet wurden (
BGE 131 II 514
E. 6.3 S. 524). Trifft dies zu, werden - durch die Rückstellungen abgesicherte - versicherungstechnische Risiken übertragen: Mit dem Austritt muss die Vorsorgeeinrichtung die bis dahin vorhandenen versicherungstechnischen Risiken des Abgangsbestands nicht länger tragen.
4.4
Nach dem Gesagten ist für die Beurteilung, ob ein versicherungstechnisches Risiko übertragen wird, in Übereinstimmung mit dem BSV einzig die Situation in der abgebenden Vorsorgeeinrichtung relevant (implizite ebenso
BGE 131 II 514
und 525 sowie SVR 2007 BVG Nr. 25 S. 85, 2A.639/2005). Dass das Vorsorgewerk der Y. GmbH keine versicherungstechnischen Risiken trägt, sondern diese mit einem Kollektivversicherungsvertrag bei einer Versicherungsgesellschaft rückversichert hat, spielt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keine Rolle. Die künftige vorsorgerechtliche Situation bei der neu zuständigen Pensionskasse hat keinen Einfluss auf Bestand und Höhe des Anspruchs aus der Teilliquidation der abgebenden Kasse (VETTER-SCHREIBER/BRACHER, a.a.O., S. 32; CAMINADA/UTTINGER, Rechtliches Umfeld und reglementarische Voraussetzungen der Teilliquidation, in: Gesamt- und Teilliquidation von Pensionskassen, GEWOS Schriftenreihe, Bd. 5, 2013, S. 22 oben).
5.
Die Vorinstanz hat einen anteilsmässigen Anspruch des Abgangsbestands auf die fraglichen Rückstellungen (vgl. E. 3) grundsätzlich bejaht, weil dieser von deren Zweck miterfasst sei. Dem ist zu folgen:
5.1
Die "Rückstellung zur Anpassung der technischen Grundlagen" trägt der Zunahme der Lebenserwartung Rechnung. Durch sie werden die zukünftigen Kosten der Umstellung der technischen Grundlagen finanziert. Geäufnet werden sie jährlich mit einem Betrag in der Höhe von 0,5 % der Vorsorgekapitalien der aktiven Versicherten und der Rentenbezüger (Art. 6 Ziff. 1 und 2 des am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Reglements für die versicherungstechnischen Passiven der Bilanz [nachfolgend: Rückstellungsreglement]). Die unter dem vorliegenden Titel gebildeten Rückstellungen erfolgten demnach nicht in ausschliesslicher Berücksichtigung des Langlebigkeitsrisikos der Rentner. Ferner betreffen sie zwar künftige Entwicklungen - die Vorinstanz nennt richtig die Senkung des Umwandlungssatzes im Obligatorium -, indessen handelt es sich dabei um eine Vorfinanzierung von Ansprüchen, die von
BGE 140 V 121 S. 128
politischen Gegebenheiten (vgl.
Art. 14 Abs. 2 BVG
und
Art. 62c BVV 2
) und nicht von den Umständen bei der Vorsorgeeinrichtung oder beim konkreten Arbeitgeber abhängen. Insoweit bestehen zwischen Fort- und Abgangsbestand gleiche Verhältnisse (vgl. E. 4.3), weshalb das Gleichbehandlungsgebot Letzterem Anspruch auf anteilsmässige Übertragung gibt. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf die unterschiedlichen Risikoprofile zwischen alter und neuer Vorsorgeeinrichtung beruft, hilft dieser Einwand von vornherein nicht weiter (vgl. E. 4.4).
5.2
Durch die "Rückstellung für Risikoschwankungen" sollen die kurzfristigen ungünstigen Schwankungen der Risiken Invalidität und Tod der aktiven Versicherten abgefedert werden (Art. 9 Ziff. 1 Rückstellungsreglement). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, geht es dabei nicht um bereits eingetretene Risiken, sondern um deren zukünftige (ungünstige) Schwankungen. Todes- und Invaliditätsfälle unter den aktiven Versicherten treten - nicht anders als eine Änderung in den technischen Grundlagen - unabhängig vom Willen der Vorsorgeeinrichtung oder des konkreten Arbeitgebers ein. Folglich sind auch im vorliegenden Punkt gleiche Verhältnisse zwischen Fort- und Abgangsbestand gegeben. Ebenso ist auch hier der Einwand, bei der neuen Vorsorgeeinrichtung würden sich keine Risiken aus Todes- und Invaliditätsfällen (mehr) ergeben, nicht zu hören (vgl. E. 4.4).
5.3
Mit der "Rückstellung für vorzeitige Pensionierung" sollen die mutmasslichen Kosten für vorzeitige Pensionierungen für jenen Bestand finanziert werden, der Anspruch auf eine Frühpensionierung hat. Sie wird jährlich entsprechend dem definierten Bestand neu festgelegt (Art. 7 Ziff. 1 und 2 Rückstellungsreglement). Dabei trifft das in E. 5.1 und 5.2 Gesagte auch auf die hier streitige Position zu: Die Entstehung des künftigen Anspruchs auf Altersleistungen mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit (vgl.
Art. 13 Abs. 2 BVG
) resp. das Erreichen eines bestimmten Alters, das Anspruch darauf gibt, frühzeitig aus dem Erwerbsleben auszuscheiden, unterliegt nicht der Einflussnahme oder Gestaltungsmöglichkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des konkreten Arbeitgebers. Entsprechend liegen auch hier hinsichtlich des Fort- und Abgangsbestandes gleiche Verhältnisse vor. Fielen die fraglichen Mittel allein dem Fortbestand zu, verletzte dies das Gleichbehandlungsgebot. Dass die Sammelstiftung keine vorzeitige Pensionierung vorsieht, wie die Beschwerdeführerin einwirft, interessiert nicht weiter (vgl. E. 4.4).
BGE 140 V 121 S. 129
5.4
Mit der "Rückstellung für hängige Invaliditätsfälle" sollen die Kosten von langfristiger Erwerbsunfähigkeit gedeckt werden, die am Bilanzstichtag bekannt waren, aber zur Zahlung von Leistungen weiterer Abklärungen bedürfen (Art. 8 Ziff. 1 Rückstellungsreglement). Es liegt auf der Hand und wurde auch von den Beschwerdegegnern in der vorinstanzlichen Beschwerdeantwort anerkannt, dass diese Position nur so weit aufzuteilen ist, als im Abgangsbestand tatsächlich Invaliditätsfälle enthalten sind. Dabei hat die Beschwerdeführerin die Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts, es bleibe mit der Aufsichtsbehörde nach wie vor offen, ob diesbezüglich versicherungstechnische Risiken übertragen werden, nicht angefochten. Das Bundesgericht hat keine Veranlassung, davon abzuweichen (nicht publ. E. 1).
Anzumerken bleibt in diesem Punkt, dass bei einer allfälligen (ganzen oder teilweisen) Auflösung der Rückstellung, weil sich das abgesicherte Risiko doch nicht (vollumfänglich) verwirklicht hat, die nicht mehr benötigte Rückstellung wohl den freien Mitteln zuzuweisen ist - so zumindest nach dem Leitfaden zur Teilliquidation der Gemischten Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung (GEKO [Hrsg.], 1. Aufl. 2001, S. 17 oben; gleicher Meinung auch PETER/ROOS, Technische Rückstellungen aus rechtlicher Sicht, Der Schweizer Treuhänder 2008 S. 460; VETTER-SCHREIBER/BRACHER, a.a.O., S. 32 in fine). Diese Frage ist indessen hier nicht abschliessend zu beantworten, zumal sie im vorliegenden Verfahren nicht Streitgegenstand bildet (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2).
5.5
Schliesslich trifft zwar zu, dass sich der Abgang des Bestandes der Y. GmbH in besonderem Masse auf die Struktur der Personalversicherung X. auswirkt. Wie aus dem versicherungstechnischen Gutachten per 31. Dezember 2008 erhellt, verschiebt sich das Verhältnis zwischen aktiven Versicherten und Rentnern wegen der Reduktion der aktiven Versicherten um 28 % weiter "zu Gunsten" der Rentner, so dass per 31. Dezember 2008 85 % des Vorsorgekapitals auf die Rentenbezüger entfallen. Dies kann durchaus zu einem veränderten Rückstellungsbedarf führen. Indes kann diesfalls nur insoweit von einer anteilsmässigen Aufteilung der technischen Rückstellungen abgewichen oder ganz darauf verzichtet werden, als die reglementarischen Vorschriften über die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation dies zulassen (Ziff. 2.2.2 der
BGE 140 V 121 S. 130
Fachrichtlinie betreffend die Teilliquidation der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten [FRP 3], http://pension-actuaries.ch/fachrichtlinien). In concreto sieht das massgebende Teilliquidationsreglement (vgl. E. 2.1) keine solche Abweichungsmöglichkeit vor.
| null |
nan
|
de
| 2,014 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
247ae8d2-170f-40ca-8398-9d7186a9134d
|
Urteilskopf
93 II 433
55. Arrêt de la IIe Cour civile du 26 octobre 1967 dans la cause G. contre D. et X.
|
Regeste
1. Wiederherstellung einer Frist (
Art. 35 OG
).
Die Tatsache, dass die Übersetzung des angefochtenen Entscheides dem Vertreter des Berufungsklägers erst nach Ablauf der Berufungsfrist zugegangen ist, bildet keinen Wiederherstellungsgrund (Erw.1).
2. Unzulässigkeit der Berufung gegen einen kantonalen Entscheid, der ein auf das kantonale Prozessgesetz gestütztes Revisionsgesuch abweist (Erw. 2).
|
Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 93 II 433 S. 434
Résumé des faits:
A.-
Par jugement du 5 décembre 1962, le Tribunal de première instance de Genève a dissous par le divorce le mariage contracté le 12 avril 1958 entre Josef X. et Renée D. née G. Le 5 mars 1963, celle-ci mit au monde un fils, Michel, inscrit dans les registres de l'état civil comme enfant légitime de l'ex-mari.
Le 4 juin 1963, X. a introduit une action en désaveu. Statuant le 24 janvier 1964, le Tribunal de district de l'Obertoggenburg a admis la demande et déclaré Michel fils illégitime de sa mère. Il a considéré que l'enfant était probablement issu des oeuvres de Y. avec qui dame D. avait commis adultère.
L'expertise des groupes sanguins faite en novembre 1964 et confirmée en février 1965 a exclu la paternité de Y.
B.-
Le 2 octobre 1965, l'enfant Michel G., représenté par son curateur, a formé une demande en revision du jugement de désaveu. La mère y a acquiescé. Josef X. a conclu à l'irrecevabilité de la requête.
Débouté par les tribunaux saint-gallois, le demandeur en revision a recouru en réforme au Tribunal fédéral et sollicité la restitution du délai de recours qu'il n'avait pas observé.
Le Tribunal fédéral a rejeté la demande de restitution de délai et déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Aux termes de l'art. 35 OJ, la restitution pour inobservation d'un délai ne peut être accordée que si le requérant ou
BGE 93 II 433 S. 435
son mandataire a été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé.
a) Selon l'art. 54 al. 1 OJ, l'acte de recours en réforme doit être adressé à l'autorité qui a statué, dans les vingt jours dès la réception de la communication écrite de la décision. En l'espèce, l'arrêt attaqué a été communiqué le 17 août 1967 au mandataire saint-gallois du recourant. Le délai légal de recours expirait donc le mercredi 6 septembre 1967. L'acte de recours a été remis à la poste le vendredi 8 septembre à l'adresse du Tribunal fédéral. Malgré cet envoi direct, contraire à l'art. 54 al. 1 OJ, le délai serait considéré comme observé si la remise à la poste avait été faite en temps utile (art. 32 al. 3 in fine OJ). Mais tel n'a pas été le cas.
b) Peu importe que le Jeûne genevois, célébré le jeudi 7 septembre 1967, soit un jour férié en vertu de l'art. 1 er lettre f de la loi genevoise sur les jours fériés du 3 novembre 1951, modifié par la loi du 8 janvier 1966. On peut en effet se demander si le droit cantonal auquel se réfère l'art. 32 al. 2 OJ n'est pas plutôt celui du canton où la décision attaquée a été rendue (cf. le texte allemand: "ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag" et RO 87 I 210). Quoi qu'il en soit, le 7 septembre 1967 n'était pas le dernier jour du délai pour recourir en réforme. Ce délai était expiré la veille. Aussi l'art. 32 al. 2 OJ ne serait-il de toute manière pas applicable en l'espèce.
c) Le mandataire genevois du recourant affirme qu'il a été empêché sans sa faute d'agir dans le délai légal, parce qu'il n'a reçu la traduction française de l'arrêt attaqué que le vendredi 8 septembre 1967 dans la matinée. Mais la consultation d'un avocat domicilié dans une autre région linguistique de la Suisse et qui ne comprendrait pas la langue dans laquelle la décision attaquée est rédigée, ne suffit pas pour justifier la restitution d'un délai. Il incombe en effet aux parties de faire en sorte que leur mandataire soit en mesure de procéder en temps utile.
d) Le recourant allègue encore que son mandataire saintgallois a refusé de recourir et l'en a informé le 28 août 1967 seulement. Sans doute l'avocat qui répudie son mandat en temps inopportun s'expose-t-il au risque de payer des dommages intérêts (cf. art. 404 al. 2 CO). Mais en l'espèce, il restait au curateur 9 jours pour consulter un autre avocat. Et le mandataire genevois choisi par lui avait déjà suivi la procédure cantonale
BGE 93 II 433 S. 436
comme avocat de dame D, qui s'est constamment déclarée d'accord avec la revision sollicitée par son fils.
La demande de restitution de délai est dès lors mal fondée et le recours irrecevable pour cause de tardiveté.
2.
Au surplus, le recours tend à la revision d'un jugement rendu par un tribunal du canton de St-Gall. La demande en revision est fondée sur la loi de procédure cantonale. L'arrêt attaqué ne tranche pas le fond du litige, mais une question relevant de la procédure. Il ne peut donc pas être déféré au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme (RO 54 II 472 s., 62 II 48 s., 63 II 181 s.; arrêt non publié du 25 février 1959 rendu par la Ire Cour civile dans la cause Matausch c. Schweizerische Verrechnungsstelle). Il en résulte que même si le motif de restitution invoqué était valable, le recours serait néanmoins irrecevable.
|
public_law
|
nan
|
fr
| 1,967 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
247be951-e5fa-4998-95e7-417925df05e5
|
Urteilskopf
120 V 161
22. Auszug aus dem Urteil vom 21. Februar 1994 i.S. D. R. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich
|
Regeste
Art. 25 Abs. 4 AHVV
: unverhältnismässig starke Abweichung der Erwerbseinkommen.
Die Verwaltungspraxis gemäss Rz. 1282 der Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (WSN) in der seit 1. Januar 1988 geltenden Fassung, wonach die Einkommensveränderung mindestens 25% betragen muss, um unverhältnismässig stark zu sein, ist nicht zu beanstanden (Bestätigung der Rechtsprechung).
|
Erwägungen
ab Seite 161
BGE 120 V 161 S. 161
Aus den Erwägungen:
3.
a) Es steht fest, dass der auf 12 Monate umgerechnete Gewinn des 1. Geschäftsabschlusses (am 31. Dezember 1988) von Fr. 148'669.-- um über 27% vom Durchschnittswert der Ergebnisse 1989 (Fr. 183'832.--) und 1990
BGE 120 V 161 S. 162
(Fr. 227'032.--) von Fr. 205'432.-- abweicht. Streitig ist, ob diese Einkommenssteigerung "unverhältnismässig stark" im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 AHVV
ist.
b) Gemäss Verwaltungspraxis (Rz. 1282 der Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen [WSN] in der seit 1. Januar 1988 geltenden Fassung) gilt die Abweichung als unverhältnismässig stark, wenn das auf 12 Monate umgerechnete reine Erwerbseinkommen des ersten Geschäftsjahres mindestens um 25% vom durchschnittlichen reinen Erwerbseinkommen der beiden folgenden Jahre abweicht und der Unterschied auch beitragsmässig erheblich ist. Dabei hat der Vergleich nach Aufrechnung der steuerlich abgezogenen persönlichen Beiträge zu erfolgen (
BGE 115 V 180
ff. Erw. 2).
c) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in
BGE 107 V 66
f. Erw. 3b mit Bezug auf die gleichlautende Rz. 202c WSN (gültig gewesen vom 1. Januar 1980 bis 31. Dezember 1987) festgehalten, diese Weisung lasse sich nicht beanstanden, lehne sie sich doch mit diesem Prozentsatz an die Rechtsprechung zu
Art. 25 Abs. 1 und 2 AHVV
an, wonach eine Einkommensveränderung mindestens 25% betragen muss, um wesentlich zu sein (vgl.
BGE 105 V 118
; ZAK 1984 S. 487 Erw. 3b; Rz. 1263 WSN). Das höchste Gericht hat diese Verwaltungspraxis in ständiger Rechtsprechung bestätigt (
BGE 115 V 182
Erw. 2d,
BGE 113 V 179
Erw. 2c; unveröffentlichtes Urteil F. vom 29. November 1993, Erw. 4b).
4.
a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, Rz. 1282 WSN sei nicht gesetzeskonform, weshalb an der mit
BGE 107 V 65
eingeleiteten Rechtsprechung nicht festgehalten werden könne. Die Verschiedenartigkeit der Begriffe "wesentlich" und "unverhältnismässig stark" verunmögliche eine Gleichbehandlung der Einkommensveränderung gemäss
Art. 25 Abs. 1 und Abs. 4 AHVV
. Werde eine Abweichung von mindestens 25% als wesentlich betrachtet, könne erst eine solche von rund 50% als unverhältnismässig stark bezeichnet werden. Für diese Betrachtungsweise spreche auch die Zweckbestimmung des gesamten
Art. 25 AHVV
, wonach möglichst bald zum ordentlichen Verfahren gewechselt werden solle; mithin stelle
Art. 25 Abs. 4 AHVV
im Verhältnis zu
Art. 25 Abs. 1 und 3 AHVV
eine Ausnahmebestimmung dar, welche lediglich zur Korrektur der krassen stossenden Fälle diene.
b) Die in Erw. 3c wiedergegebene Verwaltungsweisung ist eine Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe "wesentlich" (Abs. 1) und "unverhältnismässig stark" (Abs. 4) durch die weisungsberechtigte
BGE 120 V 161 S. 163
Aufsichtsbehörde (
Art. 72 Abs. 1 AHVG
und
Art. 176 Abs. 2 AHVV
), welcher diesbezüglich ein erheblicher Gestaltungsspielraum zukommt. Der Richter berücksichtigt die getroffene Lösung bei seiner Entscheidung, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt. Er weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (
BGE 118 V 131
Erw. 3a mit Hinweisen). Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein: Die allzu stark am Wortlaut verhaftete Betrachtungsweise in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde berücksichtigt nicht, dass nach der Grundkonzeption des
Art. 25 AHVV
eine Einkommensänderung, sei sie wesentlich (Art. 1) oder unverhältnismässig stark (Abs. 4), die gleiche Rechtsfolge nach sich zieht: die Anwendung des ausserordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahrens (Gegenwartsbemessung). Warum dessen Auslösung (Abs. 1) oder Verlängerung (Abs. 4) unter quantitativem Gesichtswinkel nicht von der gleichen masslichen Differenz abhangen dürfen, ist nicht einsichtig, zumal der Zweck des
Art. 25 AHVV
, die Beiträge so festzusetzen, dass sie den erzielten Erwerbseinkommen angemessen sind (vgl. ZAK 1978 S. 119 unten), dem in keiner Weise entgegensteht.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass kein Anlass besteht, von der geltenden Rechtsprechung abzugehen.
c) Der Vergleich des Einkommens des ersten Geschäftsjahres Dezember 1987/88 mit dem Durchschnittseinkommen 1989/90 (je) nach Aufrechnung der steuerlich abgezogenen persönlichen Beiträge (Erw. 3a und 3b) ergibt unbestrittenermassen eine Differenz von über 27%. Insoweit sind die Beitragsverfügungen (vom 15. März 1993) und der kantonale Entscheid nicht zu beanstanden.
| null |
nan
|
de
| 1,994 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
247e763a-4a3c-4bf6-9532-e8cb8f3d7a10
|
Urteilskopf
107 III 3
2. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 21. Mai 1981 i.S. Bertschi und Mitbeteiligte (Rekurs)
|
Regeste
Rechtsverzögerung.
Stellt die kantonale Aufsichtsbehörde eine Rechtsverzögerung fest, die auf eine generelle Überlastung des betreffenden Amtes zurückzuführen ist, so darf sie sich nicht mit einer blossen Feststellung des Missstandes begnügen, sondern sie hat dafür zu sorgen, dass der Missstand behoben wird.
|
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 107 III 3 S. 4
A.-
Am 18. Mai 1977 wurde über die Hebag-Hoka Elementfabriken AG, Vordemwald, der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Zwar wurden die Fabrikliegenschaft und die beweglichen Aktiven bereits in den Jahren 1977/1978 verwertet, doch ist der Kollokationsplan noch nicht erstellt worden.
B.-
Mit Eingabe vom 18. Dezember 1980 erhoben zehn Gläubiger, die im Konkurs Lohnforderungen eingegeben hatten, beim Präsidenten des Bezirksgerichts Zofingen als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Rechtsverzögerungsbeschwerde mit dem Begehren, es sei dafür zu sorgen, dass das Konkursverfahren endlich vorwärts gehe. Mit Entscheid vom 12. Januar 1981 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde sinngemäss gut und wies das Konkursamt Zofingen an, das Konkursverfahren den Verhältnissen entsprechend abzuschliessen.
Gegen diesen Entscheid beschwerten sich neun Gläubiger bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau, sinngemäss mit dem Antrag, das Konkursamt Zofingen sei anzuweisen, den Konkurs sofort zu Ende zu führen. Mit Entscheid vom 2. April 1981 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Zur Begründung führte es aus, es sei richtig, dass der vorliegende Konkurs nicht fristgerecht habe abgeschlossen werden können. Der Gerichtspräsident von Zofingen habe die Rechtsverzögerungsbeschwerde folglich zu Recht gutgeheissen. Es stehe jedoch fest, dass den Konkursbeamten von Zofingen an der Verzögerung kein Verschulden treffe. Mit zur Zeit 31 hängigen und zum Teil sehr aufwendigen Konkursverfahren, wovon deren 14 älter seien als das vorliegende, sei er überlastet. Das Konkursamt Zofingen sei personell unterdotiert und habe, zusammen mit den Aufsichtsbehörden, seit Jahren auf diesen Missstand hingewiesen. Einer Bereinigung
BGE 107 III 3 S. 5
der Situation seien der verfügte Personalstop und der Sparwille der kantonalen Finanzkontrolle zusätzlich hinderlich. Der vorgesehene leitende Konkursbeamte dürfte auf längere Sicht eine gewisse Entlastung bringen, doch dürfte diese Sanierungsmassnahme für den zeitlichen Ablauf des vorliegenden Konkurses noch kaum spürbare Auswirkungen haben. Unter diesen Umständen habe der Gerichtspräsident zu Recht davon abgesehen, das Konkursamt Zofingen anzuweisen, das vorliegende Verfahren sofort zu Ende zu führen. Angesichts der ständigen Überlastung des Konkursbeamten, der eine enorme Zahl von Überstunden leiste, würde eine derartige Weisung die noch älteren Verfahren unweigerlich benachteiligen.
C.-
Gegen den Entscheid des Obergerichts rekurrierten sechs Beschwerdeführer an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragen die Gutheissung der Rechtsverzögerungsbeschwerde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst den Rekurs gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die kantonalen Aufsichtsbehörden haben zu Recht eine Rechtsverzögerung festgestellt. Wenn es auch in vielen Fällen unmöglich ist, ein Konkursverfahren binnen der in
Art. 270 SchKG
vorgesehenen Frist von sechs Monaten abzuschliessen, so geht es doch keinesfalls an, ein Verfahren während Jahren einfach liegen zu lassen, wie es hier geschehen ist. Besonders bedenklich ist, dass vier Jahre nach der Konkurseröffnung noch nicht einmal der Kollokationsplan erstellt ist, obwohl dies nach der Vorstellung des Gesetzgebers innerhalb von 20 Tagen nach Ablauf der Eingabefrist geschehen sollte (
Art. 247 SchKG
). Die Gläubiger haben einen Anspruch darauf, dass das Konkursverfahren ohne unnötige Verzögerung durchgeführt wird. Auch wenn ihre Forderungen schliesslich gedeckt werden, erleiden sie durch die Verlängerung des Verfahrens doch einen entsprechend grösseren Zinsverlust. Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um einen Konkurs, in dem Lohnforderungen geltend gemacht werden, so sprechen auch sozialpolitische Überlegungen dafür, dass die Gläubiger möglichst rasch zu ihrem Geld kommen.
Den kantonalen Behörden ist auch darin Recht zu geben,
BGE 107 III 3 S. 6
dass der Konkursbeamte trotz der festgestellten Rechtsverzögerung nicht einfach angewiesen werden kann, das vorliegende Konkursverfahren sofort zu Ende zu führen. Zwar sieht
Art. 21 SchKG
vor, dass die Aufsichtsbehörde den Vollzug der Handlungen anzuordnen habe, deren Vornahme der Beamte unbegründetermassen verweigere oder verzögere. Das kann jedoch nicht ohne weiteres gelten, wenn die Verzögerung wie hier auf eine generelle Überlastung des Beamten zurückzuführen ist. In einem solchen Fall hätte die bevorzugte Behandlung des einen Konkurses notwendig zur Folge, dass andere, noch ältere Verfahren noch länger liegen bleiben würden. Das aber wäre mit dem Gebot rechtsgleicher Behandlung nicht vereinbar (vgl.
BGE 103 V 199
).
3.
Mit der blossen Feststellung einer Rechtsverzögerung durfte sich die Vorinstanz indessen nicht begnügen. In ihrer Eigenschaft als kantonale Aufsichtsbehörde über die Konkursämter wäre sie vielmehr verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass die beim Konkursamt Zofingen herrschenden Missstände behoben werden. So hätte sie beispielsweise gestützt auf § 4 Abs. 1 des Dekrets über die Organisation des Konkurswesens vom 19. August 1975 einzelne Geschäfte des Konkursamtes Zofingen zu dessen Entlastung den Konkursbeamten anderer Bezirke zuweisen können. Abs. 3 der genannten Bestimmung hätte es ihr sodann erlaubt, auch befähigte Drittpersonen als ausserordentliche Stellvertreter einzusetzen. Deren Entschädigung hätte sie freilich nur im Einvernehmen mit der Finanzverwaltung festsetzen können, wobei nach § 8 des Dekrets der Regierungsrat zu entscheiden gehabt hätte, wenn eine Einigung nicht zustande gekommen wäre. Als weitere Massnahme wäre die vorübergehende Delegierung eines Gerichtsschreibers des Obergerichts oder, im Einvernehmen mit der Verwaltung, eines geeigneten Verwaltungsbeamten in Frage gekommen. Schliesslich hätte die Vorinstanz darauf bestehen können, dass § 2 Abs. 2 des Dekrets, wonach den Konkursämtern das erforderliche Kanzleipersonal beizugeben ist, Nachachtung verschafft werde, hat sich doch der Konkursbeamte in seiner Vernehmlassung darüber beklagt, dass ihm als Hilfskraft nur eine Halbtagssekretärin zur Verfügung stehe. Jedenfalls durfte sie nicht einfach die Hände in den Schoss legen, zumal ihr die Verhältnisse am Konkursamt Zofingen seit Jahren bekannt sind. Dass sich die vorgesehene Schaffung der Stelle eines leitenden
BGE 107 III 3 S. 7
Konkursbeamten auf die bereits hängigen Konkursverfahren kaum spürbar auswirken wird, räumt die Vorinstanz selbst ein.
Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, darüber zu befinden, mit welchen Mitteln die bestehenden Missstände am besten saniert werden können. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die geeigneten Massnahmen treffe. Dabei wird sie freilich zum Teil auf das Einverständnis von Regierung und Verwaltung angewiesen sein. Die kantonalen Behörden werden ihre Mithilfe indessen nicht unter Berufung auf fehlende Mittel oder allfällige Beschränkungen bei der Einstellung von Staatspersonal verweigern dürfen, da der Kanton als Ganzes seinen Bürgern gegenüber zur Gewährung einer ordnungsgemässen Rechtspflege, zu der in einem weiteren Sinn auch das Konkurswesen gehört, verpflichtet ist und er sich haftbar machen kann, wenn er dieser Verpflichtung nicht nachkommt.
In diesem Sinne ist der Rekurs gutzuheissen.
4.
Da die Vorinstanz die festgestellten Mängel möglicherweise nicht aus eigener Kraft beheben kann, erscheint es angezeigt, das vorliegende Urteil auch dem Regierungsrat des Kantons Aargau zur Kenntnis zu bringen.
| null |
nan
|
de
| 1,981 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
24810256-8e11-4f2e-8c8c-ed965010f258
|
Urteilskopf
118 II 20
3. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 17 février 1992 dans la cause B. contre dame B. (recours en réforme)
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Regeste
Widerstand gegen die Scheidung gemäss
Art. 142 Abs. 2 ZGB
; Rechtsmissbrauch.
Der Widerstand gegen die Scheidung kann nicht rechtsmissbräuchlich sein, wenn sich der beklagte Ehegatte nicht darauf beschränkt, sich der Klage zu widersetzen, sondern selber widerklageweise die Scheidung oder Trennung verlangt.
|
Erwägungen
ab Seite 20
BGE 118 II 20 S. 20
Extrait des considérants:
2.
Le recourant prétend que la cour cantonale aurait violé l'art. 142 al. 2 CC, en admettant que l'intimée n'abusait pas de son droit en s'opposant au divorce.
a) Contrairement à l'avis de la cour cantonale et des parties, la question d'un éventuel abus de droit de l'intimée ne se pose pas en l'espèce. La doctrine soutient en effet avec raison qu'il ne saurait y avoir abus de droit du défendeur qui ne se borne pas à s'opposer à la demande (art. 142 al. 2 CC), mais conclut reconventionnellement au divorce ou à la séparation de corps (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar,
BGE 118 II 20 S. 21
n. 150 ad art. 142 CC; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 61; OSWALD, L'opposition au divorce, Neuchâtel 1977, p. 55). Cette opinion est évidemment fondée lorsque l'action reconventionnelle tend au divorce, puisque le défendeur n'est précisément pas disposé à maintenir le lien conjugal. Mais elle ne l'est pas moins lorsque cette action vise uniquement à la séparation de corps.
Il faut d'abord relever qu'aux termes de l'art. 143 CC, l'action tend au divorce ou à la séparation de corps. Un conjoint peut dès lors, même en présence d'une cause de divorce, demander la séparation de corps, choix qui ne constitue pas, en soi, un abus de droit (RSJ 1949 p. 59). Le défendeur qui n'est pas disposé à reprendre la vie commune pourrait certes abuser de son droit en s'opposant indéfiniment au divorce. Mais l'admission de la demande reconventionnelle en séparation de corps ne prive pas le demandeur débouté en raison de sa faute prépondérante (art. 142 al. 2 CC) de la possibilité d'obtenir le divorce (art. 148 al. 1 CC), et ce même s'il est le responsable exclusif de la désunion, à condition que l'autre conjoint se refuse à reprendre la vie commune (art. 148 al. 2 CC). L'admission de l'action en séparation de corps n'a donc très généralement pour effet que de retarder l'échéance de la dissolution du lien conjugal (HINDERLING, op.cit., p. 62). Il faut enfin tenir compte du fait que le conjoint qui demande la séparation de corps n'a peut-être pas perdu tout espoir en une réconciliation future; dans un tel cas, il ne saurait non plus y avoir abus de droit (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 7 ad art. 143 CC; cf. arrêt J. c. dame J. du 12 mai 1961, SJ 1962 p. 255 consid. 2).
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public_law
|
nan
|
fr
| 1,992 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
2481f70d-723e-4204-9a07-07508c35bc9a
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Urteilskopf
81 II 239
42. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Mai 1955 i. S. Gemeinde Davos gegen Gemeinde Klosters.
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Regeste
Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG).
Vorkaufsrecht nach kantonalem Recht gemäss
Art. 17 EGG
für Alpweiden. Die Ausübung muss binnen der Monatsfrist (Art. 14) durch eindeutige, vorbehalt- und bedingungslose Erklärung erfolgen, auch seitens einer Gemeinde.
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Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 81 II 239 S. 240
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 30. November 1953 verkaufte die AG. Sanatorium Schatzalp in Davos die ihr gehörende, auf Gebiet der Gemeinde Davos gelegene Podestatenalp (197 ha mit Alpgebäuden und 2 ha Wald) zu Fr. 65'000.-- an die Gemeinde Klosters-Serneus. Das Grundbuchamt Davos teilte am 4. Dezember 1953 der Gemeinde Davos mit, dass der Kaufvertrag zur Eintragung im Grundbuch angemeldet worden sei und laut Art. 4 Ziff. 1 lit. a des Bündner Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 (EGG) über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes der Gemeinde Davos, als der Gemeinde der gelegenen Sache, ein Vorkaufsrecht zustehe; nach Art. 14 des Bundesgesetzes habe der Berechtigte das Vorkaufsrecht binnen einem Monat seit Zugang der Mitteilung vom Abschluss des Kaufvertrags durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchverwalter geltend zu machen; das Vorkaufsrecht erlösche in jedem Falle mit Ablauf von drei Monaten seit der Anmeldung des Kaufvertrags beim Grundbuchamt.
Unter Bezugnahme auf diese Mitteilung schrieb der Landammann der Landschaft (Gemeinde) Davos dem Grundbuchamt am 10. Dezember 1953, der Kleine Landrat habe sich in seiner Sitzung vom 8. Dezember mit der Angelegenheit befasst, und gewisse, näher bezeichnete Gründe hätten ihn bewogen, vom Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Zustimmung durch den Grossen Landrat und der entsprechenden Kreditbewilligung durch die Gemeinde.
Am 23. Dezember teilte das Grundbuchamt der Gemeinde Klosters-Serneus mit, dass sich der Kleine und der Grosse Landrat von Davos, unter Vorbehalt der Krediterteilung durch die Gemeinde, entschlossen hätten, von dem der Gemeinde zustehenden Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen; die Gemeindeabstimmung sei auf den 17.
BGE 81 II 239 S. 241
Januar 1954 angesetzt. Die Gemeinde Klosters-Serneus bestätigte mit Schreiben vom 15. Januar 1954 an das Grundbuchamt den Empfang dieser Mitteilung (sowie einer weitern, wonach eventuell auch die Staffelalp-Genossenschaft ein Vorkaufsrecht geltend machen wolle), und teilte mit, die Behörde habe beschlossen, nach Ablauf der für alle Vorkaufsberechtigten geltenden Frist für die Anmeldung ihrer eventuellen Vorkaufsrechte definitiv zur Anerkennung derselben im Sinne von Art. 7 EG Stellung zu nehmen.
Auf die Abstimmung der Landschaft Davos vom 17. Januar 1954 wurde am 31. Dezember 1953 den Stimmberechtigten ein gedruckter Amtsbericht zugestellt. In der Abstimmung vom 17. Januar wurde mit 620 gegen 216 Stimmen der Ausübung des Vorkaufsrechts und dem dafür erforderlichen Kredit von Fr. 65'000.-- zugestimmt. Am 18. Januar teilte der Landammann von Davos dies der Gemeinde Klosters-Serneus mit. Diese erklärte jedoch am 3. Februar dem Grundbuchamt, die Voraussetzungen für die Ausübung eines Vorkaufsrechts seien nicht in rechtsgenüglicher Weise erfüllt; sie anerkenne daher dieses nicht und ersuche um Eintragung des Kaufvertrags.
Darauf erhob der Kleine Landrat der Landschaft Davos am 15. Februar 1954 gegen die Gemeinde Klosters-Serneus die vorliegende Klage auf Anerkennung des von der Gemeinde Davos rechtsgültig geltend gemachten Vorkaufsrechts. Zufolge Prorogation vor Vermittlungsamt wurde die Klage direkt beim Kantonsgericht Graubünden anhängig gemacht.
B.-
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, im wesentlichen mit der Begründung, die Klägerin habe das ihr zustehende Vorkaufsrecht innert der Monatsfrist gemäss
Art. 14 EGG
nicht bestimmt, unbedingt und unwiderruflich ausgeübt. Bei Ablauf der Monatsfrist sei der Ausgang der Volksabstimmung noch ungewiss gewesen. Der in der Erklärung der Klägerin vom 10. Dezember 1953 enthaltene Vorbehalt, der eine Bedingung im Rechtssinne
BGE 81 II 239 S. 242
darstelle, habe in die Frage, ob das Vorkaufsrecht der Klägerin schliesslich auch tatsächlich ausgeübt werden könne oder nicht, Unklarheit gebracht. Im Falle eines negativen Ergebnisses der Volksabstimmung hätte die Gemeinde Davos keine Möglichkeit mehr gehabt, in den Kaufvertrag einzutreten. Das Zuwarten der Beklagten mit ihrer Stellungnahme zur Geltendmachung des Vorkaufsrechts durch die Klägerin könne nicht als Zustimmung zu den von dieser an ihre Anmeldung geknüpften Bedingungen ausgelegt werden; es habe nur den Zweck verfolgt, die Anmeldungen aller Vorkaufsberechtigten abzuwarten.
C.-
Das Kantonsgericht Graubünden hat mit Urteil vom 21. Januar 1955 die Klage abgewiesen. Es verwarf zunächst die Berufung der beklagten Gemeinde Klosters auf Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 1 ZBG, angeblich darin liegend, dass die bereits über genügend Sömmerungsplätze für das auf ihrem Gebiete gewinterte Vieh verfügende Gemeinde Davos das Vorkaufsrecht gegenüber der daran Mangel leidenden Beklagten in Anspruch nehme. Sodann führt die Vorinstanz in Auslegung von
Art. 14 Abs. 2 EGG
aus, dieser gelte sowohl für direkt aus dem Bundesgesetz abgeleitete als für vom Kanton auf Grund der bundesrechtlichen Ermächtigung (
Art. 17 EGG
) eingeführte Vorkaufsrechte, ferner für natürliche und für juristische Personen und für solche des Privat - wie es öffentlichen Rechts. Jeder Vorkaufsberechtigte ohne Unterschied verwirke durch Versäumnis der Monatsfrist das Vorkaufsrecht. Im vorliegenden Falle habe die Monatsfrist mit der Mitteilung des Grundbuchamts an die Gemeinde Davos vom 4. Dezember 1953 zu laufen begonnen. Deren Willenserklärung hätte daher bis zum 5. Januar 1954 erfolgen sollen, und zwar eine klare und unmissverständliche, handle es sich doch um eine Gestaltungserklärung, die eine sichere Rechtslage schaffen müsse (VON TUHR/SIEGWART OR, II. Auflage, I 21 und 254 ff.). Im Hinblick auf diese Bestimmung ertrage die
BGE 81 II 239 S. 243
Gestaltungserklärung keine Bedingungen (vgl. FENKART, Wesen und Ausübung der Gestaltungsrechte im schweizerischen Privatrecht, S. 87 f.), müsse bestimmt sein (GÖSCHKE, Das Vorkaufsrecht, in ZbJV 88, S. 149) und unwiderruflich (JOST, Handkommentar zum EGG, S. 80 und dort. Zit., und in Veröffentlichungen des Seminars für Agrarpolitik und Agrarrecht an der Handelshochschule St. Gallen, Referate des 76. Verwaltungskurses, S. 55). Diesen Anforderungen genüge die Erklärung der Klägerin vom 10. Dezember 1953, die einzige von ihr vor dem 5. Januar 1954 dem Grundbuchamt gegenüber abgegebene, nicht. Denn in ihr sei die definitive Bindung der Klägerin von ungewissen, in der Zukunft liegenden Ereignissen abhängig gemacht worden, nämlich vom Zustimmungsbeschluss des Grossen Landrates und von der Kreditbewilligung durch das Volk. Dieser Vorbehalt sei als Bedingung im Rechtssinne zu qualifizieren. Für die Gemeinde Klosters sei es beim Empfang dieser Erklärung durchaus ungewiss gewesen, ob der Vorbehalt je wegfallen und die Gemeinde Davos endgültig in den Kaufvertrag eintreten werde. Dafür, dass erstere diesem Vorbehalt zugestimmt hätte, bestehe kein Anhaltspunkt. Für die Beklagte (Klosters) habe somit nach dem 10. Dezember 1953 insofern eine unsichere, ihre Interessen gefährdende Rechtslage bestanden, als die Bestimmung des Zeitpunktes, in dem mit Bestimmtheit festgestellt werden konnte, ob der Grosse Landrat dem Beschluss des Kleinen Landrates zustimmen und das Volk den erforderlichen Kredit bewilligen werde, ganz im Belieben der Klägerin (Davos) gelegen habe. Wären der Zustimmungsbeschluss des Grossen Landrates und die Kreditbewilligung durch das Volk nicht erwartungsgemäss zustande gekommen, so hätte der Kleine Landrat namens der Klägerin erklären müssen, er erachte die - bedingt abgegebene - Erklärung als hinfällig, da die ungewissen Tatsachen nicht eingetreten seien. Die Beklagte (Klosters) habe aber ein legitimes Interesse daran gehabt, bis zum
BGE 81 II 239 S. 244
5. Januar 1954 mit Sicherheit zu wissen, ob die Klägerin in den Kaufvertrag eintrete oder nicht. Die von der Gemeinde Davos am 10. Dezember 1953 abgegebene und den Vertragsparteien am 23. Dezember mitgeteilte Erklärung habe die Beklagte in eine Rechtsunsicherheit versetzt, die sie befugt habe, am 3. Februar 1954 zu erklären, sie anerkenne das von der Gemeinde Davos geltend gemachte Vorkaufsrecht nicht. Die an Bedingungen geknüpfte und mit dem Wesen des Gestaltungsrechtes unvereinbare Erklärung der Gemeinde Davos sei rechtlich unbeachtlich, und da eine andere, von solchen Mängeln freie Erklärung binnen der Frist gemäss
Art. 14 EGG
nicht abgegeben worden sei, habe die Klägerin ihr Vorkaufsrecht verwirkt und sei die Klage abzuweisen. - Es bestehe auch kein Grund, ein Gemeinwesen in dem Sinne zu begünstigen, dass ihm mit Rücksicht auf die ihm eigene Art der Willensbildung gestattet würde, seine Erklärungen an Bedingungen und Vorbehalte zu knüpfen, um deren rechtsgeschäftliche Wirkungen gegenüber Dritten beliebig zu hemmen. Die einheitliche Frist finde ihre Rechtfertigung in dem Bestreben des Gesetzgebers, Rechtssicherheit zu schaffen und eine Ordnung herbeizuführen, bei welcher auf die rechtlichen Interessen aller Beteiligten in gleichem Masse Rücksicht genommen werde. Im vorliegenden Falle führe diese Regelung zu keiner unvermeidlichen Härte; denn es wäre der Gemeinde Davos ohne weiteres möglich gewesen, den Beschluss des Grossen Landrates und den Volksentscheid über die Kreditgewährung innert der Monatsfrist einzuholen, zumal sie vom Zustandekommen des Kaufs zwischen den Vertragsparteien am 4. Dezember 1953 nicht mehr habe überrascht werden können; seien doch für die Podestatenalp bereits im Mai 1953 durch Zeitungsinserate Interessenten gesucht worden, was den Behörden von Davos nicht habe entgehen können.
D.-
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts richtet sich die vorliegende Berufung der Gemeinde Davos mit dem Antrag auf Aufhebung desselben und Anerkennung
BGE 81 II 239 S. 245
des von ihr geltend gemachten Vorkaufsrechts. Die Klägerin macht im wesentlichen geltend, ihre Erklärung enthalte mit dem Hinweis auf die Kreditabstimmung nicht einen Vorbehalt, der sich auf den Willen zur Ausübung des Vorkaufsrechts beziehe. Er beziehe sich vielmehr lediglich auf den organisatorisch bedingten Ablauf eines Finanzgeschäftes innerhalb der Gemeinde. Er bilde demnach nicht eine "Bedingung", die den Inhalt der Willenserklärung von einem ungewissen Ereignis abhängig mache. Vom Privatmann, der ein Vorkaufsrecht geltend mache, werde auch nicht gleichzeitig mit der Ausübungserklärung ein Finanzausweis verlangt. Das Streben des Gesetzgebers nach Rechtssicherheit dürfe nicht zu Ungleichheiten und Härten führen. Eine grosse Gemeinde mit umständlicherer Willensbildung dürfe gegenüber einer kleinen oder gegenüber natürlichen Personen nicht benachteiligt sein.
Die beklagte Gemeinde Klosters trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Erwägungen der Vorinstanz zur Auslegung des
Art. 14 EGG
verstossen in keiner Weise gegen Bundesrecht; es ist ihnen in jeder Beziehung beizupflichten. Gemäss Art. 14 hat der Vorkaufsberechtigte, wenn er sein Vorkaufsrecht geltend machen will, dies innert Monatsfrist seit Mitteilung des Kaufsabschlusses gegenüber dem Grundbuchverwalter zu erklären, widrigenfalls das Recht dahinfällt. Erklärt hat er diesen Willen nur dann, wenn die Erklärung bestimmt und eindeutig, vorbehalt- und bedingungslos abgegeben ist; denn andernfalls handelt es sich nur um eine Art Voranzeige, der notwendigerweise später noch eine zweite Erklärung, der Vorbehalt oder die Bedingung seien nun erfüllt bzw. weggefallen, nachfolgen muss, und erst diese zweite Mitteilung würde die Erklärung darstellen, dass nun wirklich von dem Rechte Gebrauch gemacht werde. Erfolgt diese ergänzende Erklärung nach dem Ablauf der
BGE 81 II 239 S. 246
Monatsfrist, so ist eben eine wirkliche, gültige Erklärung innerhalb derselben nicht erfolgt. So verhält es sich im vorliegenden Falle, gleichviel ob man die erste - eben nicht definitive - Erklärung in dem Brief der Klägerin vom 10. Dezember 1953 oder in einer zweiten, vermutlich dem Schreiben des Grundbuchamtes vom 23. Dezember an die Beklagte zugrunde liegenden Mitteilung (oder allenfalls in der Kenntnisnahme vom Zustimmungsbeschluss des Grossen Landrats durch den zugleich als Landschreiber fungierenden Grundbuchverwalter H. Flühmann) erblicken will; denn auch nach der Zustimmung des Grossen Landrates wurde ja immer noch der Vorbehalt der Kreditbewilligung durch die Volksabstimmung angebracht. Zu Unrecht wird in der Berufung behauptet, dieser Vorbehalt beziehe sich nicht auf den Willen zur Ausübung des Rechtes, sondern lediglich auf den organisatorisch bedingten Ablauf eines Finanzgeschäftes innerhalb der Gemeinde Davos; und gänzlich fehl geht der Vergleich, von einem Privatmann, der ein Vorkaufsrecht geltend mache, werde auch nicht gleichzeitig mit der Ausübungserklärung ein Finanzausweis verlangt. Einen solchen verlangte auch von der Klägerin niemand; vielmehr steht der Landsgemeinde (bzw. dem Volke in Urnenabstimmung) die Beschlussfassung über den Liegenschaftskauf an sich (Art. 15 der Verfassung der Landschaft Davos), also die Willensbildung über die Ausübung des Vorkaufsrechts selbst zu, sodass ein dahingehender gültiger Willensentschluss vor der Volksabstimmung überhaupt nicht vorliegen kann - was mit der den Gegenstand eines Finanzausweises bildenden Frage, ob dem Käufer auch das nötige Geld zur Verfügung steht, nichts zu tun hat. Eine namens der Gemeinde vor der Volksabstimmung abgegebene Erklärung auf Geltendmachung des Vorkaufsrechts war mithin noch keine wirkliche, definitive Erklärung im Sinne des
Art. 14 EGG
, sondern nur eine bedingte, die bei negativem Ausgang der Gemeindeabstimmung zurückgezogen werden konnte und musste. Wie es sich mit den in der Berufungsantwort diskutierten Kompetenzen
BGE 81 II 239 S. 247
des Landammanns, des Kleinen und des Grossen Landrates zur Abgabe einer Erklärung und mit der Beschlussfassung des letztern vom 22. Dezember 1953 verhält, kann dahingestellt bleiben; entscheidend ist, dass innert der Frist bis 5. Januar 1954 eine definitive Erklärung weder des einen noch des andern Gemeindeorgans erfolgt ist.
2.
Die Beklagte (Klosters) hat mit ihrer Antwort vom 15. Januar 1954 an das Grundbuchamt, sie werde erst später zu dessen Mitteilungen vom 23. und 30. Dezember 1953 Stellung nehmen, weder sich mit einer Erstreckung der Monatsfrist einverstanden erklärt, noch zum Ausdruck gebracht, dass ihr an der sofortigen Bereinigung der Rechtsverhältnisse nichts liege. Vielmehr war dies, nachdem ihr neben der Anmeldung des Vorkaufsrechts der Klägerin (Davos) auch noch die subsidiäre der Staffelalpgenossenschaft avisiert worden war, die naturgemässe, der Situation entsprechende Antwort. Darauf, ob es der Beklagten dann mit der Eintragung des Kaufvertrages mehr oder weniger pressiert habe usw., kommt überhaupt nichts an.
3.
Art. 14 Abs. 1 EGG
setzt für die verschiedenen Kategorien von möglichen Vorkaufsberechtigten nur eine Frist, die einmonatige. Es mag zutreffen, dass "die Willensbildung einer Gemeinde aus technischen und organisatorischen Gründen einen ganz andern Zeitaufwand erfordert, als dies bei einer Person des zivilen Rechts der Fall ist". Indessen hat die Vorinstanz ausgeführt, es wäre der Gemeinde Davos ohne weiteres möglich gewesen, den Beschluss des Grossen Landrates und den Volksentscheid innert Monatsfrist herbeizuführen. Darin liegt eine teils tatsächliche, teils das kantonale Recht betreffende und daher für das Bundesgericht verbindliche Feststellung. Wenn demgegenüber die Berufungsklägerin in ganz allgemeiner und vager Weise von dem Falle spricht, "wenn die Gemeindestatuten Fristen für die Einberufung der Organe und für allfällige Abstimmungen vorsehen, die einer Ausübung des Vorkaufsrechts innerhalb
BGE 81 II 239 S. 248
30 Tagen absolut entgegenstehen", ohne zu behaupten, dieser Fall liege bei ihr vor, und insbesondere, wenn letzteres noch geschehen wäre, ohne darzutun, dass und wegen welcher Bestimmungen ihrer Verfassung eine Einhaltung der Monatsfrist ihr in casu unmöglich gewesen sei, so genügt dies nicht, um die erwähnte Feststellung der Vorinstanz als unzutreffend darzutun. Die einzige aus der Verfassung für die Landschaft Davos ersichtliche Frist, die 14 tägige für die Einladung zur Landsgemeinde (Art.11), hätte jedenfalls in der Monatsfrist des
Art. 14 EGG
trotz Weihnachts- und Neujahrstagen Platz gehabt, zumal nach dem zit. Art. 11 diese Einladungsfrist von 14 Tagen nur "in der Regel" gilt, also ausnahmsweise bei besonderer Dringlichkeit des Gegenstandes auch einmal abgekürzt werden kann. Nur wenn eine wirkliche Unmöglichkeit fristgerechter Ausübung des Vorkaufsrechts dargetan wäre, würde sich die Frage erheben, wie sich in einem solchen Falle der Richter zu verhalten, namentlich ob er eine Lücke im Gesetz anzunehmen und sie gemäss
Art. 1 ZGB
auszufüllen hätte. Hier kann die Frage offen bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 21. Januar 1955 bestätigt.
|
public_law
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nan
|
de
| 1,955 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
24848008-5ba7-42cc-80d7-968d34b55988
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Urteilskopf
83 II 201
30. Sentenza 23 maggio 1957 della II Corte Civile nella causa Vismara contro Torricelli.
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Regeste
Verstoss gegen eine Grunddienstbarkeit (
Art. 737 ZGB
).
1. Wer gegen eine Grunddienstbarkeit verstossende Bauten errichtet hat, kann nicht verlangen, dass sie in analoger Anwendung der Vorschriften betreffend überragende Bauten (
Art. 674 Abs. 3 ZGB
) bestehen bleiben, es wäre denn, der Eigentümer des berechtigten Grundstückes habe, und wäre es auch nur stillschweigend, die sein beschränktes dingliches Recht verletzende Baute zugelassen oder sein Einspruch erweise sich sonstwie als rechtsmissbräuchlich (Erw. 2 und 3).
2. Unzulässigkeit des Einwandes, die Dienstbarkeit sei nur infolge Irrtums desausführenden Unternehmers verletzt worden (Erw. 4).
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Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 83 II 201 S. 202
A.-
Il 24 ottobre 1950, i fratelli avv. Giovanni Torricelli e dott. Mario Torricelli (il secondo rappresentato oggi dalla vedova signora Ilda Torricelli-Petrolini) vendettero a Mario Vismara, che già nel 1946 aveva acquistato parte di un loro esteso terreno da costruzione situato in territorio del Comune di Castagnola, altri 585 mq di quella loro proprietà. All'atto della compra-vendita, Vismara si obbligò a "lasciare in qualsiasi tempo libera" una striscia larga 4 m 50 del terreno acquistato, la medesima essendo destinata alla costruzione di una strada, e a mantenere inoltre le nuove costruzioni da lui progettate "arretrate di metri 2 dal futuro ciglio stradale". L'obbligo assunto da Vismara fu iscritto nel registro fondiario quale servitù istituita a carico del fondo Vismara e in favore del fondo Torricelli.
Vismara, che esercita un'autorimessa, si servì, negli anni 1951/1952, della nuova superficie ottenuta per ampliare i fabbricati già esistenti e per erigere "boxes" per automobili. Nell'esecuzione delle costruzioni, le stipulazioni concluse nel 1950 non furono rispettate, in quanto i "boxes" aggiunti su un lato della proprietà Vismara vennero a invadere, per una larghezza di 2 m 40, la striscia di terreno che doveva rimanere libera in previsione della strada progettata dai fratelli Torricelli. Inoltre, la gronda e il canale di scarico disposti su un altro lato di detta proprietà sporgevano direttamente sul fondo Torricelli. Di questi fatti i fratelli Torricelli si accorsero soltanto nel gennaio 1954, quando, nell'ambito di trattative relative alla vendita di altri lotti, incaricarono l'ingegnere Maderni di eseguire delle misurazioni.
Invitato a demolire le opere illecitamente costruite, Vismara vi si oppose; i fratelli Torricelli promossero di conseguenza azione davanti al Pretore di Lugano-Ceresio, chiedendo, con petizione 23 febbraio/6 marzo 1954, che
BGE 83 II 201 S. 203
il convenuto fosse condannato ad arretrare la gronda e il canale sporgenti sulla loro proprietà e a demolire inoltre la parte della nuova costruzione che invadeva per 2 m 40 la striscia di terreno gravata da servitù prediale.
B.-
Con sentenza del 29 settembre 1956, il Pretore accolse le conclusioni degli attori integralmente. Adito dal convenuto limitatamente alla violazione della servitù, il Tribunale d'appello confermò, il 15 gennaio 1957, il giudizio pretoriale, considerando in sostanza quanto segue: La servitù di cui si tratta è una servitù prediale e come tale è disciplinata esclusivamente dall'art. 737 CC; poichè a norma dell'art. 737 cp. 3 CC il proprietario del fondo serviente non può intraprendere nulla che possa impedire o rendere più difficile l'esercizio di una servitù, le costruzioni eseguite dal ricorrente in violazione della servitù stipulata il 24 ottobre 1950 devono essere demolite.
C.-
Il convenuto ha interposto, in tempo utile, un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo - in via principale - che "la servitù relativa alla costruenda strada in favore della part. n. 130 di proprietà dei signori Torricelli e a carico della part. n. 953 del registro fondiario di Castagnola di proprietà del signor Vismara sia ridotta all'area occupata dallo stabile, questo contro pagamento agli attori di una indennità di 7380 fr. (valore del terreno occupato)" e - in via subordinata - "che gli atti siano rinviati all'autorità cantonale affinchè, ritenuta l'applicabilità per analogia dei criteri di cui all'art. 674 cp. 3 CC, ne esamini l'esistenza delle premesse e pronunci un nuovo giudizio".
Nelle loro osservazioni, gli attori hanno concluso per la reiezione del gravame, con spese e ripetibili a carico del convenuto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
.....
2.
Come già in sede cantonale, il convenuto pretende avantutto - con riferimento segnatamente a un'opinione
BGE 83 II 201 S. 204
di LIVER e alla dottrina germanica - che alla violazione di una servitù prediale giusta l'art. 737 CC sarebbe applicabile per analogia l'art. 674 cp. 3 CC concernente le opere sporgenti su fondo altrui. Tratterebbesi - afferma il ricorrente - di rimediare a una vera e propria lacuna della legge.
Questa tesi non può in ogni modo essere condivisa. L'art. 737 e l'art. 674 CC disciplinano infatti situazioni ben distinte e diverse: mentre il secondo disposto citato si occupa delle "opere sporgenti sul fondo altrui" nell'ambito dei limiti che la legge stessa pone alla proprietà fondiaria, l'art. 737 CC rientra nel campo delle servitù e degli oneri fondiari contrattualmente stipulati tra le parti. Ne segue che la volontà delle parti, validamente espressa a norma delle disposizioni relative ai contratti, deve in primo luogo essere determinante per il disciplinamento di situazioni quali quella formante oggetto del presente litigio. È quanto il legislatore ha precisamente voluto, disponendo all'art. 737 cp. 3 CC, senza restrizioni di sorta, che "il proprietario del fondo serviente non può intraprendere nulla che possa impedire o rendere più difficile l'esercizio della servitù". Tenuto conto di questa chiara disposizione, ammettere un'altra tesi equivarrebbe senza dubbio a negare ogni valore al principio, fondamentale nel diritto svizzero, che gli impegni liberamente assunti in virtù di un contratto devono essere rispettati.
Anche la dottrina prevalente si esprime nel senso che il giudice non può, di massima, riconoscere a chi ha eseguito una costruzione inconciliabile con delle servitù prediali "un diritto reale sull'opera" in applicazione analogetica dell'art. 674 cp. 3 CC. Così, LEEMANN rileva espressamente che l'art. 674 cp. 3 CC non è applicabile quando sia stata violata una servitù (Commentario, nota 14 ad art. 737 CC; nota 14 ad art. 674 CC). Dello stesso parere è HAAB (Commentario, nota 1 ad art. 674 CC). In un solo caso è possibile un'eccezione: il proprietario del fondo dominante deve tollerare la violazione della servitù
BGE 83 II 201 S. 205
quando abbia accettato, sia pure in modo tacito, la costruzione lesiva del suo diritto reale limitato o l'opposizione si riveli altrimenti come un abuso di diritto a norma dell'art. 2 CC (cf. LEEMANN, nota 14 ad art. 737 CC). Se questa condizione non è adempiuta, solo l'art. 737 cp. 3 è applicabile e le costruzioni inconciliabili con l'esercizio di una servitù convenuta contrattualmente devono essere rimosse.
Nel suo nuovo commentario al CC (nota 109 ad art. 734 CC), LIVER esprime certo un'opinione diversa. Egli lo fa tuttavia unicamente con riferimento alla dottrina tedesca, senza il benchè minimo accenno alle tesi sostenute dagli autori svizzeri sopraindicati. In queste circostanze, il suo modo di vedere non può essere determinante. A parte il fatto che - come Liver medesimo riconosce - in Germania la questione è tuttora controversa, le conclusioni cui sono giunti diversi commentatori tedeschi nelle opere più recenti (cf. in particolare STAUDINGER, nota 6 al § 912 BGB) non sono senz'altro valevoli per il diritto svizzero. Innanzitutto, il § 912 BGB è, già nel suo testo, meno severo del corrispondente art. 674 cp. 3 CC. Mentre infatti il diritto svizzero pone il requisito della buona fede in modo assoluto e dispone che il giudice "può, se le circostanze lo giustificano, accordare... il diritto reale sull'opera o la proprietà del terreno", il vicino deve, a norma del § 912 BGE, tollerare l'opera sporgente, a meno che il costruttore abbia agito dolosamente o con negligenza grave. In secondo luogo, la questione dell'applicazione per analogia del § 912 BGB alle costruzioni che violano una servitù si è posta in Germania quale problema d'interpretazione di un disposto di legge e non in funzione di un'asserita lacuna legale. Recita infatti il § 916 BGB che quando l'opera sporgente su fondo altrui lede un diritto di superficie ereditario o una servitù, sono applicabili per analogia, in favore dell'avente diritto, le prescrizioni dei §§ 912-914. In altre parole, la legge stessa ha stabilito, nel diritto germanico, un certo nesso
BGE 83 II 201 S. 206
tra servitù e opera sporgente su fondo altrui: soltanto la portata di questo nesso agli effetti del § 912 BGB è rimasta controversa.
Ben diversa è la situazione per ciò che riguarda gli art. 674 cp. 3 e 737 cp. 3 CC, in quanto il primo disposto concerne esclusivamente le opere sporgenti su fondo altrui e il secondo si occupa invece solo delle servitù. In realtà, gli
art. 674 e 737
CC non presentano nè problemi d'interpretazione nè lacune capaci di giustificare l'applicazione analogetica delle prescrizioni dell'uno alle fattispecie dell'altro.
Qualora si tengano presenti i principi fondamentali del diritto svizzero, occorre piuttosto concludere nel senso che il diverso disciplinamento delle due situazioni è voluto dalla legge medesima. Ciò è confermato tra l'altro anche dalla genesi dell'attuale art. 737 CC: ambedue i Consigli legislativi lo hanno adottato senza modificazioni sostanziali, nel testo già proposto dalle commissioni di periti e dal Consiglio federale e successivamente approvato dalle competenti commissioni parlamentari. La situazione apparve allora tanto chiara che Rossel, relatore di lingua francese al Consiglio nazionale, si limitò a dire: "Relativement aux effets des servitudes, les
art. 728 à 732
(e l'attuale art. 737 CC corrisponde appunto all'art. 728 del progetto del 1904) peuvent se passer de tous commentaires" (Boll. stenografico CN 1906 III 576).
Se avesse voluto estendere l'applicazione dell'art. 674 cp. 3 alle servitù, la legge lo avrebbe certamente detto. L'aggiunta, proposta dal Consiglio degli Stati, di un terzo capoverso all'art. 742 CC per ciò che riguarda lo spostamento di condotte è significativa a questo proposito (cf. Boll. stenografico C.d. S., 1906 IV 1360, dove è esposto quanto segue: "Die Kommission hat für den speziellen Fall der Verlegung von Leitungsservituten auf die Analogie des Nachbarrechtes verwiesen").
3.
Poichè la tesi del ricorrente relativa all'applicazione analogetica dell'art. 674 cp. 3 CC dev'essere respinta,
BGE 83 II 201 S. 207
occorre solo ancora esaminare se gli attori abbiano commesso un manifesto abuso del proprio diritto nel senso dell'art. 2 CC, chiedendo la rimozione delle costruzioni litigiose.
Tale sarebbe avantutto il caso, qualora gli attori avessero conosciuto già nel 1951/1952 la lesione della servitù e avessero abusivamente tralasciato d'intervenire prima del 1954. È quanto il convenuto pretende anche in questa sede, con riferimento soprattutto alla circostanza che "l'Avv. Torricelli già dall'inizio dei lavori fu più volte sul posto senza mai sollevare la minima eccezione". Senonchè, i suoi argomenti equivalgono su questo punto a una critica inammissibile di accertamenti che sono vincolanti per il Tribunale federale in materia di ricorso per riforma (art. 63 cp. 2 OG). Il Tribunale d'appello ha infatti rilevato esplicitamente che "nulla permette di affermare che gli attori Torricelli si siano accorti, già durante i lavori di Vismara, che quest'ultimi violavano la detta servitù di non costruire in quel determinato spazio" Quando poi si consideri che - stando alle loro proprie dichiarazioni - nemmeno Vismara e il suo impresario Rossi si sarebbero resi conto del fatto che era violata la servitù prediale, il convenuto non può fondatamente rimproverare agli attori, per il semplice motivo che sono stati sul posto, una circostanza sfuggita pure a lui e al suo impresario nonostante una consultazione del registro fondiario e dei piani.
A mente del ricorrente, la richiesta di demolizione delle costruzioni litigiose costituirebbe un abuso di diritto anche per un altro motivo: in primo luogo, sarebbe "senz'altro possibile un lieve spostamento della strada" e in secondo luogo "esiste il pericolo che... in ultima analisi la strada venga costruita in modo da non rendere necessario l'abbattimento della costruzione Vismara". Nemmeno questi argomenti, con i quali vorrebbe contestare l'utilità attuale della servitù per gli attori, possono giovare al convenuto. Non si tratta infatti di sapere,
BGE 83 II 201 S. 208
agli effetti dell'abuso di diritto, se gli attori possano oggi costruire la loro strada secondo altri criteri che quelli inizialmente previsti. Determinante è soltanto la questione dell'interesse che gli attori tuttora hanno al mantenimento della servitù quale fu stipulata in funzione della progettata strada. Ora, il Tribunale d'appello ha costatato, in modo vincolante per il Tribunale federale, che quell'interesse non è mai venuto meno, giacchè "la parte di futura strada che tocca la proprietà Vismara rimane inalterata così come fu prevista al momento della pattuizione". Pretendere - come fa il ricorrente - che l'abbattimento della costruzione litigiosa non è "di alcun interesse" per gli attori ed è chiesto solo "per punire Vismara dell'errore commesso" non è ammissibile in queste circostanze, tanto più che, secondo la perizia giudiziaria, il mantenimento del fabbricato cagionerebbe agli attori un danno materiale rilevante (circa 15 000 fr.), a motivo sia della conseguente destinazione alla strada di altro terreno da costruzione sia della probabile diminuita possibilità di utilizzazione del terreno rimanente (volume inferiore delle costruzioni). Dal momento che il convenuto ha eseguito le costruzioni litigiose appena due anni dopo aver personalmente sottoscritto le condizioni di acquisto del terreno (e cioè l'accettazione della servitù in esame), si può anzi concludere, con il Tribunale d'appello, che anche un danno molto più modesto - e pertanto un interesse minore al mantenimento della servitù - sarebbe "circostanza sufficiente per togliere alla domanda degli attori ogni ombra di illecità e di manifesto abuso del diritto".
4.
Per il rimanente, è evidente che il convenuto non può riferirsi ai suoi rapporti con l'impresario Rossi, esecutore dei lavori, per evitare la demolizione delle opere inconciliabili con l'esercizio della servitù da lui stipulata. Il diritto degli attori di esigere tale demolizione è di natura reale e può dunque essere fatto valere unicamente nei confronti del proprietario del fondo serviente. Se
BGE 83 II 201 S. 209
ritiene che una colpa sia imputabile all'impresario, il convenuto potrà sempre rivolgersi contro questi con un'azione per risarcimento danni.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto. Di conseguenza la sentenza impugnata è confermata.
|
public_law
|
nan
|
it
| 1,957 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
24869fa4-750e-45ce-96af-38a5c7ca3005
|
Urteilskopf
100 V 197
49. Urteil vom 11. Dezember 1974 i.S. SKS Metallbau AG gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Bundesamt für Sozialversicherung
|
Regeste
Durchführung der Unfallverhütung (
Art. 65 KUVG
, Art. 17, 18, 21 und 24 VO II über die Unfallversicherung).
- Weisungsrecht von Fachinspektoraten; Verfügungsbegriff; Beschwerderecht (Erw. 1).
- Standort der zu einer Schweissanlage gehörenden Azetylen- und Sauerstoff-Flaschen (Erw. 3-6).
|
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 100 V 197 S. 197
A.-
Die SKS Metallbau AG beabsichtigt, die zu einer neuen Schweissanlage gehörende Flaschenbatterie (5 Azetylendissous-Flaschen und 5 Sauerstoff-Flaschen) in einem Treppenhaus ihres Fabrikgebäudes aufzustellen. Das Inspektorat des Schweizerischen Vereins für Schweisstechnik (SVS) verweigerte nach einer Besichtigung im Interesse der Unfall- und Brandverhütung die Bewilligung der vorgesehenen Installation und erteilte der Firma am 29. Juni 1972 die Weisung, die Druckgas-Flaschenbatterie nur in einem geeigneten Raum mit guter Lüftung und Beleuchtung aufzustellen.
B.-
Die betroffene Firma erhob Rekurs an das Bundesamt für Sozialversicherung und machte geltend, die Weisung des Inspektorates des SVS sei willkürlich, denn der vorgesehene
BGE 100 V 197 S. 198
Platz sei für das Aufstellen der Flaschenbatterie bestens geeignet. Die kantonale Feuerpolizei habe den Standort als zulässig erachtet, sofern die Unterseite der Treppe mit Gips- oder Asbestplatten abgedeckt werde, was die Firma auch vornehmen würde. Die Plazierung der Flaschen in der neuen Werkhalle, die aus Rationalisierungsgründen gebaut worden sei, benötige zu viel Raum; das Aufstellen der Batterie im Freien schliesslich würde einen zusätzlichen Aufwand von einigen tausend Franken bedingen.
Das Bundesamt für Sozialversicherung ordnete eine Expertise an. Dr. phil. B., Vorsteher der Abteilung Sicherheitstechnik der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Versuchsanstalt in Dübendorf, kam in seinem Gutachten vom 8. März 1973 zum Schluss, die Weisung des Inspektorates des SVS sei sachlich gerechtfertigt. Massgebend sei, dass bei solchen Flaschenbatterien immer mit Gasaustritt gerechnet werden müsse. Dies bedeute, dass sich ein explosives Gas-Luftgemisch bilden könne. Die Flaschen mit total 30 kg Azetyleninhalt würden genügen, den Raum mit einem hochexplosiven Gas-Luftgemisch zu füllen, was bei einer Zündung zu einer verheerenden Explosion führen würde. Mit einer solchen Explosion müsse immer gerechnet werden, weil der Raum nicht "exsicher elektrisch" ausgerüstet und ein Rauchverbot sehr schwer durchzusetzen sei.
Mit Entscheid vom 21. September 1973 wies das Bundesamt für Sozialversicherung den Rekurs ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die SKS Metallbau AG, es sei der Firma zu gestatten, die Flaschenbatterie im Treppenhaus aufzustellen. Es wird geltend gemacht, der Experte widerlege die Behauptung des Inspektorates des SVS, wonach eine Explosionsgefahr der Flaschen bestehe, die Lüftungsmöglichkeiten im Treppenhaus ungenügend seien, die Fluchtwege gefährdet würden und der Zugang zu den Flaschen erschwert sei. Würden die Flaschen m der neuen Werkhalle aufgestellt, so wäre wohl die Brandgefahr geringer, dagegen aber das Risiko der Gefährdung von Menschen grösser. Zudem wird beanstandet, es sei nicht berücksichtigt worden, dass die kantonale Feuerpolizei gegen das geplante Aufstellen der Flaschenbatterie im Treppenhaus nichts einzuwenden habe.
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA)
BGE 100 V 197 S. 199
stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Streitsache liegt eine Weisung des Inspektorates des Schweizerischen Vereins für Schweisstechnik (SVS) vom 29. Juni 1972 zugrunde. Die Weisungen dieses Vereins sind den Weisungen, welche die SUVA gemäss
Art. 65 Abs. 2 KUVG
erlässt, gleichgestellt (Art. 17 Abs. 2 und 18 VO II über die Unfallversicherung). Diese Weisungen stellen Verfügungen im Sinne des Art. 5 Abs. 1 VwG dar.
b) Gemäss Art. 21 VO II kann gegen diese Verfügungen innert 20 Tagen Rekurs beim Bundesamt für Sozialversicherung eingereicht werden; seit Inkrafttreten des VwG handelt es sich um eine Beschwerde und die Frist beträgt laut Art. 50 VwG 30 Tage.
c) Art. 24 VO II räumt der SUVA und dem Rekurrenten die Befugnis ein, gegen den Entscheid des Bundesamtes für Sozialversicherung innert 20 Tagen Rekurs an den Bundesrat zu ergreifen. Seit Inkrafttreten des revidierten OG richtet sich dieses Rekursrecht nach
Art. 98 OG
. Gemäss lit. c dieser Bestimmung in Verbindung mit
Art. 128 OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht zulässig gegen Verfügungen der den Departementen unterstellten Dienstabteilungen, die als Beschwerdeinstanz entscheiden, soweit - was im vorliegenden Fall nicht zutrifft - nicht zunächst die Beschwerde an eine eidgenössische Rekurskommission zulässig ist. Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (
Art. 106 Abs. 1 OG
).
2.
Da der angefochtene Entscheid weder von einer Rekurskommission noch von einem kantonalen Gericht als Vorinstanz erlassen wurde und es zudem nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, richtet sich die Kognitionsbefugnis nach den
Art. 104 lit. a und b und 105 Abs. 1 OG
. Demnach kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden, und das Eidg. Versicherungsgericht ist befugt, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung frei zu überprüfen.
BGE 100 V 197 S. 200
3.
Gemäss
Art. 65 Abs. 1 KUVG
hat der der SUVA unterstellte Betrieb zur Verhütung von Unfällen "alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stande der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes angemessen sind". Laut Art. 3 Abs. 1 lit. c der bundesrätlichen Verordnung über Azetylen, Sauerstoff und Kalziumkarbid vom 28. Februar 1950 gehören Azetylendissous-Flaschenbatterien für bis und mit 60 kg Azetylenfüllung zu den meldepflichtigen Einrichtungen. Gemäss Art. 19 Abs. 1 der erwähnten Verordnung dürfen sie nur in geeigneten Werkstätten und anderen Räumen mit guter Beleuchtung und genügender Lüftungsmöglichkeit sowie im Freien verwendet werden.
4.
Im vorliegenden Fall ist die Belüftung von besonderer Bedeutung. Dem vom Bundesamt für Sozialversicherung eingeholten Gutachten ist zu entnehmen, dass bei Flaschenbatterien immer mit Gasaustritt zu rechnen ist, was die Bildung eines explosiven Gas-Luftgemisches ermöglicht. Die Intensität und damit die Gefährlichkeit des Gemisches hängt einerseits ab vom Azetyleninhalt der Flaschen, anderseits von der Luftmenge, mit welcher sich das austretende Gas vermischen kann. Nach den Aussagen des Experten, an denen zu zweifeln kein Anlass besteht, würde der Inhalt der gelagerten Azetylenbehälter genügen, um den Raum von 520 m3 mit einem hochexplosiven Gas-Luftgemisch zu füllen, das bei einer Zündung zu einer verheerenden Explosion mit wahrscheinlich anschliessendem Grossbrand führen würde.
Die von der Beschwerdeführerin dagegen vorgebrachten Einwände sind unbehelflich. Die Höhe des Treppenhauses ändert am Rauminhalt nichts und der Umstand, dass sich im Treppenhaus mehrere Türen befinden, ist vom Experten berücksichtigt worden. Die Behauptung, die Expertise sei nicht objektiv, ist haltlos: Der Experte erachtete gerade die Mehrzahl der Argumente, die für das Inspektorat des SVS massgebend gewesen waren, als unzutreffend oder sekundär. Schliesslich ist auch die Berufung der Beschwerdeführerin auf die kantonale Feuerpolizei unerheblich; im Schreiben vom 3. November 1972 hatte die kantonale Gebäudeversicherungsanstalt zwar bestätigt, sie habe gegen die Aufstellung von Sauerstoff- und Azetylenflaschen im Treppenhaus nichts einzuwenden; die Beschwerdeführerin übergeht aber in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 100 V 197 S. 201
den Nachsatz in jenem Schreiben, worin die einschlägigen eidgenössischen Vorschriften über die. Lagerung von Azetylen ausdrücklich vorbehalten werden.
5.
Steht somit fest, dass die Unfallgefahr gross ist, fragt es sich, wie erheblich die Wahrscheinlichkeit sei, dass sich diese Gefahr verwirkliche. Dieses Risiko könnte dann als mässig erachtet werden, wenn die Flaschenbatterie in einem unbenutzten, abgeschlossenen Raum aufgestellt würde, der nur von Fachpersonal betreten werden darf. Dies trifft aber hier nicht zu. Nach Angaben der Beschwerdeführerin dient das fragliche Treppenhaus als Verbindungsweg zwischen Büro und Werkstatt. Das Risiko, dass bei Gasaustritt aus Unvorsichtigkeit eine Explosion verursacht wird, ist demnach sehr hoch. Weder ein Rauchverbot, das nach den zutreffenden Ausführungen des Experten erfahrungsgemäss nicht durchsetzbar und somit wirkungslos wäre, noch ein Gaswarngerät vermöchten die Gefahr wirksam herabzusetzen.
6.
Liegt mithin eine objektive Unfallgefahr vor, so hat der Betrieb gemäss
Art. 65 Abs. 1 KUVG
die notwendigen Massnahmen zu treffen. Diese müssen nach dem Stande der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes angemessen sein.
Die Vorkehr besteht zunächst im Verzicht, die Flaschenbatterie im Treppenhaus aufzustellen. Die in den Akten erwähnten Varianten für einen neuen Standort sind technisch unproblematisch. Dazu kommt, dass eine Verlegung der fraglichen Behälter, welche nach Angaben der Beschwerdeführerin ca. Fr. 5000.-- kosten würde, den Verhältnissen der SKS Metallbau AG, einem Betrieb mit 25 Mitarbeitern, durchaus angemessen ist...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
| null |
nan
|
de
| 1,974 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
2486a9fc-5844-42ee-b3e5-1b29c7e0d024
|
Urteilskopf
134 III 661
101. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause dame X. contre X. (recours en matière civile)
5A_220/2008 du 12 juin 2008
|
Regeste
Art. 27 Abs. 1,
Art. 61,
Art. 63 Abs. 2 und
Art. 64 Abs. 2 IPRG
; Klage auf Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils; Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils.
Die Teilung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge untersteht grundsätzlich dem auf die Scheidung anwendbaren Recht (E. 3.1).
Wurde die nach französischem Recht an die Ehefrau zu leistende Ausgleichszahlung namentlich unter Berücksichtigung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge des Ehemanns gemäss schweizerischem Recht festgesetzt, so ist das Scheidungsurteil diesbezüglich nicht unvollständig und bedarf folglich keiner Ergänzung (E. 3.3).
Die Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils, das der Ehefrau eine Ausgleichszahlung zuspricht, die weniger als die Hälfte der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge des Ehemannes beträgt, ist mit dem schweizerischen materiellen Ordre public nicht offensichtlich unvereinbar (E. 4.2).
|
Sachverhalt
ab Seite 662
BGE 134 III 661 S. 662
A.
X., né en 1943, et dame X., née en 1941, se sont mariés le 21 août 1965 en France. L'épouse, d'origine française, a acquis la nationalité suisse par le mariage; le mari, d'origine suisse, a obtenu la nationalité française en 1991. En novembre 1972, les époux ont quitté Genève et se sont installés en France.
Le mari a toujours travaillé en Suisse. Il a atteint l'âge de la retraite le 30 avril 2008; le montant de sa prévoyance professionnelle s'élevait à 1'214'921 fr. au 31 décembre 2002. Son épouse a travaillé en Suisse pour le compte de A., puis, après une interruption de quinze ans pour s'occuper des enfants, a repris une activité lucrative à temps partiel; en 1999, elle a ouvert un cabinet de kinésiologie à Genève et travaille aujourd'hui pour son compte.
B.
B.a
Par jugement du 24 mars 2003, le Tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains a prononcé le divorce des époux X. Concernant leur prévoyance professionnelle, il a condamné (en application du droit suisse) le mari à verser à l'épouse la moitié de la prestation de sortie acquise pendant la durée du mariage. Sur appel du mari, la Chambre civile de la Cour d'appel de Chambéry a réformé ce jugement le 1
er
février 2005 et alloué à la femme une somme de 160'000 EUR au titre de prestation compensatoire. Par arrêt du 14 mars 2006, la Cour de cassation française a rejeté le pourvoi formé par l'épouse contre cette décision.
B.b
Le 22 novembre 2006, l'épouse a ouvert action en complément du jugement de divorce, concluant à ce qu'il soit dit que le jugement de divorce français ne déploie aucun effet en tant qu'il concerne le
BGE 134 III 661 S. 663
partage des avoirs de prévoyance professionnelle et à ce que ce partage soit ordonné conformément à l'
art. 122 CC
.
Statuant le 21 juin 2007, le Tribunal de première instance de Genève a débouté la demanderesse. Par arrêt du 22 février 2008, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement entrepris.
C.
L'épouse forme un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Sur le fond, elle conclut en substance à ce qu'il soit constaté que les jugements prononcés en France ne déploient aucun effet en Suisse en tant qu'ils concernent le partage des avoirs de prévoyance professionnelle, à ce que le partage des avoirs de prévoyance du mari soit ordonné conformément à l'
art. 122 CC
ou, s'il est ordonné en vertu de l'
art. 124 CC
, à ce que l'intéressé soit condamné au paiement d'une indemnité correspondant à la moitié des avoirs de prévoyance, calculée pour la durée du mariage, c'est-à-dire 607'460 fr. 50 avec intérêts à 5 % dès le 24 mars 2003.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Conformément à l'
art. 64 al. 2 LDIP
, l'action en complément ou en modification du divorce ou de la séparation de corps est en principe régie par le droit applicable au divorce ou à la séparation de corps. En vertu de l'
art. 61 LDIP
, le divorce et la séparation de corps sont régis par le droit suisse (al. 1
er
); cependant, si les époux ont une nationalité étrangère commune et qu'un seul est domicilié en Suisse, leur droit national commun s'applique (al. 2). Les effets accessoires du divorce sont régis par le droit applicable au divorce, sous réserve, notamment, des dispositions de la loi relatives à l'obligation d'entretien entre époux et au régime matrimonial (
art. 63 al. 2 LDIP
). Selon la jurisprudence, le partage de la prestation de sortie de la prévoyance professionnelle ne tombe pas sous la réserve en faveur des règles touchant à l'obligation d'entretien ou au régime matrimonial; c'est donc le droit applicable au divorce qui trouve en principe application (
ATF 131 III 289
consid. 2.4 p. 291; arrêts 5A_83/2008 du 28 avril 2008, consid. 3.2; 5C.297/2006 du 8 mars 2007, consid. 3.1, publié in FamPra.ch 2007 p. 667 ss). Toutefois, la clause d'exception prévue par l'
art. 15 LDIP
habilite le juge à ne pas appliquer le droit auquel renvoie la règle de conflit de lois lorsque, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche
BGE 134 III 661 S. 664
avec cette législation et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit (al. 1
er
). Cette clause n'intervient que de façon restrictive (
ATF 121 III 246
consid. 3c p. 247 et la jurisprudence mentionnée); elle ne tend pas, en particulier, à obvier aux conséquences indésirables du droit matériel (
ATF 131 III 289
consid. 2.5 p. 292).
3.2
Avant de s'interroger sur le droit applicable, il convient d'examiner si le jugement de divorce français doit être complété (
ATF 131 III 289
consid. 2.8 p. 294; MAYA STUTZER, Vorsorgeausgleich bei Scheidungen mit internationalem Konnex, in: FamPra.ch 2006 p. 243 ss, spéc. 256); si ladite décision ne nécessite aucun complément, parce qu'elle a déjà réglé le sort des avoirs de prévoyance, la question du droit applicable devient sans objet.
Dans l'arrêt publié aux
ATF 131 III 289
(consid. 2.8 et 2.9), le Tribunal fédéral a constaté que le jugement de divorce prononcé en France ne contenait aucune clause explicite quant aux avoirs accumulés auprès de l'institution suisse de prévoyance et que le juge français avait rejeté la prétention de l'épouse en paiement d'une prestation compensatoire (
art. 270 ss CC
/F) sans qu'on puisse discerner le motif de ce refus.
3.3
Il n'en va pas de même en l'espèce. Tant l'arrêt de la Cour d'appel de Chambéry que celui de la Cour de cassation se sont expressément penchés sur la problématique du partage des avoirs de la pré voyance professionnelle des parties. La Cour d'appel a estimé que les normes du Code civil suisse relatives au partage du deuxième pilier en cas de divorce (
art. 124 et 142 CC
) ne revêtent pas de caractère automatique et que l'épouse ne tient pas de la loi suisse un droit acquis à la moitié des avoirs de la prévoyance professionnelle constituée par son époux pendant la durée du mariage; se référant ainsi à la loi française, seule applicable au litige, pour fixer la quotité de la prestation compensatoire due à l'épouse et tenant compte des situations respectives des parties quant à leurs revenus et à leurs prétentions dans la liquidation du régime matrimonial, ainsi que de la prestation de libre passage à laquelle le mari pouvait prétendre, les magistrats d'appel ont alloué à l'épouse une somme de 160'000 EUR. La Cour de cassation a confirmé cette décision en déclarant: "(...) c'est en considération du versement de la prestation de libre passage à M. X. selon le droit suisse, dont l'arrêt n'a pas dénaturé la teneur, et par une juste application de l'article 1401 du Code civil, que la Cour d'appel
BGE 134 III 661 S. 665
a, par une appréciation souveraine, fixé le montant de la prestation compensatoire due à Mme X.".
Il faut concéder à la recourante qu'il existe une différence de nature entre la prestation compensatoire du droit civil français et le partage des avoirs de prévoyance prévu par les
art. 122 ss CC
, institution que la législation française ne connaît pas comme telle (
ATF 131 III 289
consid. 2.8 p. 295). Il n'en demeure pas moins, comme le relève avec raison l'autorité cantonale, que la prestation compensatoire a été fixée en tenant compte, parmi plusieurs éléments, de la prestation de libre passage du mari. Il n'y a donc plus de place pour un complément par le juge suisse.
4.
A titre subsidiaire, la recourante affirme que, même s'il fallait admettre que le jugement de divorce français bénéficie de l'autorité de la chose jugée, il ne pourrait pas être reconnu, car il contrevient à l'ordre public suisse: d'une part, il attribue une prestation compensatoire sans fixer aucune clef de répartition conformément à l'
art. 142 CC
; d'autre part, il ne lui alloue qu'un peu plus d'un cinquième des avoirs de prévoyance, la privant de l'essentiel de ses droits découlant de l'
art. 122 CC
.
4.1
En vertu de l'
art. 27 al. 1 LDIP
, la reconnaissance d'une décision étrangère doit être refusée en Suisse si elle apparaît manifestement incompatible avec l'ordre public suisse. La réserve de l'ordre public doit permettre au juge de ne pas apporter la protection de la justice suisse à des situations qui heurtent de façon choquante les principes les plus essentiels de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en Suisse. En tant que clause d'exception, la réserve de l'ordre public s'interprète de manière restrictive; il en va spécialement ainsi en matière de reconnaissance et d'exécution des jugements étrangers, où sa portée est plus étroite que pour l'application directe du droit étranger; la reconnaissance constitue la règle, dont il ne faut pas s'écarter sans de bonnes raisons (
ATF 126 III 327
consid. 2b p. 330;
ATF 116 II 625
consid. 4a p 630).
Le Tribunal fédéral a jugé que l'ordre public matériel serait violé si un jugement étranger contrevenait à des règles impératives qualifiées du droit suisse; on ne saurait notamment reconnaître, en raison de son incompatibilité avec le droit suisse du divorce et de la prévoyance, une réglementation renvoyant le partage à un moment postérieur au divorce ou consacrant un "splitting" du rapport de prévoyance entre les époux (
ATF 130 III 336
consid. 2.4 p. 340).
BGE 134 III 661 S. 666
4.2
Une telle situation n'est pas réalisée ici. Le juge français, statuant après avoir dûment analysé la situation des époux, au regard du droit français applicable au litige, et admettant partiellement les conclusions de l'épouse, a fixé à 160'000 EUR la prestation compensatoire due par le mari et invité l'institution de prévoyance de celui-ci à verser à l'épouse la contre-valeur de ce montant en francs suisses.
Dans ces circonstances, on ne peut admettre que les arrêts de la Cour d'appel, puis de la Cour de cassation, sont contraires à l'ordre public matériel suisse. En particulier, le fait que l'épouse perçoit moins de la moitié de la prestation de sortie du mari n'autorise pas cette conclusion, d'autant que les tribunaux français ont pris en compte l'ensemble des éléments consécutifs au divorce des époux. Rien ne s'oppose dès lors à ce que lesdits jugements soient reconnus et exécutés en Suisse.
| null |
nan
|
fr
| 2,008 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
24898c2f-11c2-46d5-b776-54ec0e220b50
|
Urteilskopf
99 IV 135
27. Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1973 i.S. X. gegen Jugendanwaltschaft des Kantons Luzern.
|
Regeste
Art. 91 und 93 Abs. 2 StGB
.
1. Ablehnung der vom Gutachter vorgeschlagenen Familienerziehung gegenüber einem Jugendlichen, der in der Erziehungsanstalt nicht gebessert werden konnte.
2. Versetzung in die Strafanstalt unter Vorbehalt der Inkraftsetzung der
Art. 93bis und 93ter StGB
. Begriff der Unverbesserlichkeit.
|
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 99 IV 135 S. 135
A.-
X., geb. 1953, floh im Herbst 1956 zusammen mit seinen Eltern aus Ungarn in die Schweiz. Da er schwierig zu erziehen war und beide Eltern dem Verdienst nachgehen mussten, verbrachte er den grössten Teil seiner Jugend in Heimen und Anstalten, wo er wegen seines disziplinlosen Verhaltens nur schwer gehalten werden konnte.
Am 26. Juni 1969 wurde X. wegen wiederholten versuchten und vollendeten Diebstahls vom Jugendgericht Luzern-Stadt gemäss
Art. 91 Ziff. 1 StGB
in eine Erziehungsanstalt eingewiesen, aus der er nach mehr als 2 Jahren versuchsweise entlassen wurde. Anschliessend hätte er die begonnene Schlosserlehre fortsetzen sollen, doch wechselte er wiederholt die Lehrstellen, blieb oft der Arbeit fern, trank Alkohol und trieb sich im Oktober 1971 mit einem andern, der ein gestohlenes Auto besass, in Hergiswil und Basel herum, bis er von der Polizei aufgegriffen werden konnte. Am 16. November 1971 verübte er mit andern Burschen an einem Homosexuellen in Luzern einen
BGE 99 IV 135 S. 136
Raubversuch und wurde deswegen am 14. Juli 1972 vom Obergericht des Kantons Luzern erneut gemäss
Art. 91 Ziff. 1 StGB
in eine Erziehungsanstalt eingewiesen.
Nachdem X. am 16. Dezember 1972 zum zweiten Mal aus der Erziehungsanstalt Aarburg entwichen war, veranlasste die Jugendanwaltschaft des Kantons Luzern anfangs 1973 eine Begutachtung in der psychiatrischen Klinik St. Urban. Der Gutachter fand, dass X. nicht geisteskrank sei und eine normale Intelligenz aufweise. Er leide weder an Epilepsie noch an neurotischen Störungen. Er könne jedoch als ausgesprochen triebhaft-erregbarer, unbeherrscht-haltarmer, egozentrischer, spannungsintoleranter, infantiler und bindungsarmer Psychopath bezeichnet werden, der wegen seines Macht- und Geltungstriebes zu Trotz, Drohungen, Gewalttätigkeiten und antisozialem Verhalten neige. Zufolge dieser charakterlichen Besonderheiten habe er schon von früher Jugend an durch keine erzieherischen Massnahmen beeinflusst werden können und sei zu sozialer Einordnung unfähig. Angesichts des Misserfolges der bisherigen Heim- und Anstaltsaufenthalte hält der Experte dafür, dass X. in einer Erziehungsanstalt nicht gebessert werden könne. In eine Arbeitserziehungsanstalt sei er nicht einzuweisen, da er nicht eigentlich arbeitsscheu sei und auch dort die gleichen Schwierigkeiten böte. Das Therapieheim gemäss Art. 93ter des revidierten StGB existiere noch nicht. Der Gutachter schlägt vor, X. nochmals aus der Heimerziehung zu beurlauben und in einer geeigneten Familie unterzubringen, ihn zu strenger Arbeit und einer Antabuskur anzuhalten. Falls er sich in der Freiheit nicht bewähre, wäre er bei Straffälligkeit nach Erwachsenenstrafrecht zu beurteilen oder in eine Arbeitserziehungsanstalt oder eine Anstalt für Nacherziehung einzuweisen.
B.-
Gestützt auf dieses Gutachten beantragten X. und sein Vormund, die am 14. Juli 1972 vom Obergericht des Kantons Luzern angeordnete Anstaltserziehung in eine Erziehung in einer Familie im Sinne von
Art. 91 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
umzuwandeln.
Die Jugendanwaltschaft verlangte die Ablehnung dieses Gesuches und die Einweisung des X. in eine Strafanstalt.
C.-
Mit Urteil vom 22. März 1973 wies das Obergericht des Kantons Luzern X. gemäss
Art. 93 Abs. 2 StGB
auf unbestimmte Zeit in eine Strafanstalt ein.
BGE 99 IV 135 S. 137
D.-
Eine von X. gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht am 1. Juni 1973 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
E.-
X. führt ausserdem Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er widersetzt sich der Einweisung in eine Strafanstalt und verlangt die Umwandlung der Anstaltserziehung in die Erziehung in einer vertrauenswürdigen Familie.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Im Rahmen der in
Art. 91 StGB
umschriebenen Voraussetzungen ist es weitgehend Ermessenssache des Sachrichters, ob der erziehungsbedürftige Jugendliche in eine Erziehungsanstalt eingewiesen oder ob er der eigenen oder einer vertrauenswürdigen andern Familie zur Erziehung übergeben wird. Der Kassationshof greift nur ein, wenn der Sachrichter sich bei der Wahl der Erziehungsmassnahme von rechtlich unzulässigen Kriterien leiten lässt oder wenn er das ihm zustehende Ermessen überschreitet (
BGE 88 IV 98
,
BGE 96 IV 13
Erw. 3).
Das trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Wie aus dem Urteil des Obergerichtes vom 14. Juli 1972 und aus dem in der Beschwerde angerufenen Gutachten hervorgeht, hat sich der Beschwerdeführer nach seiner versuchsweisen Entlassung aus der Erziehungsanstalt auf verschiedenen Lehrstellen nicht halten können, ist oft der Arbeit ferngeblieben und hat auch Stellen, wo sich der Arbeitgeber seiner mit Verständnis annahm, ohne Grund nach kurzer Zeit wieder verlassen. Selbst in der gewöhnlichen Jugenderziehungsanstalt konnte er sich nicht einfügen und bereitete erhebliche Schwierigkeiten. Der Gutachter selber schlägt die Familienerziehung nicht deshalb vor, weil er vom Erfolg dieser Massnahme überzeugt ist. Er will es mit einer Erziehung ausserhalb der Anstalt lediglich nochmals versuchen, ohne dass er für den Erfolg dieser Massnahme ernsthafte und überzeugende Gründe anführen kann. Die naheliegende Möglichkeit, X. werde sich infolge seines Charakters und der fortgeschrittenen Verwahrlosung in der Freiheit nicht bewähren, hat auch der Gutachter in Betracht gezogen, weshalb er für diesen Fall die Anwendung des Erwachsenenstrafrechts oder
BGE 99 IV 135 S. 138
die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt oder Anstalt für Nacherziehung als unvermeidlich hält. Wird ferner berücksichtigt, dass der impulsive und verwahrloste Beschwerdeführer nicht einmal in der Jugenderziehungsanstalt zur Selbstdisziplin angehalten werden konnte, so hat die Vorinstanz ihr Ermessen nicht überschritten, wenn sie fand, die Familienerziehung sei für den Beschwerdeführer nicht die geeignete Massnahme.
2.
Gemäss
Art. 93 Abs. 2 StGB
kann ein Jugendlicher, der das 18. Altersjahr erreicht hat, in eine Strafanstalt versetzt werden, wenn er sich während des Aufenthaltes in einer Erziehungsanstalt als unverbesserlich erwiesen hat oder wenn sein Verhalten eine Gefahr für die Erziehung der übrigen Zöglinge bedeutet. Die Versetzung in die Strafanstalt ist nicht Strafe. Sie bleibt Massnahme mit der Sonderheit, dass die Anstaltsversorgung mit den Mitteln der strafanstaltlichen Disziplin weitergeführt wird. Bei der Schwere des Eingriffs dürfen freilich die Voraussetzungen des
Art. 93 Abs. 2 StGB
nicht leicht als erfüllt angenommen werden. So kann der Jugendliche als unverbesserlich erst gelten, wenn die bisherigen erzieherischen Massnahmen beweisen, dass er schlechthin unbeeinflussbar ist (
BGE 85 IV 16
). Gemeint ist damit, wie schon der Hinweis auf die bisherigen erzieherischen Massnahmen zeigt, dass die ordentlichen, in
Art. 91 StGB
erwähnten Erziehungsmittel keinen Erfolg mehr versprechen. Nicht nötig ist, dass der Jugendliche überhaupt unbeeinflussbar sei. Als unverbesserlich darf auch angesehen werden, wer trotz strenger Aufsicht wiederholt aus der Anstalt entweicht, so dass die Einweisung, weil zur Zeit geschlossene Erziehungsanstalten fehlen, sich als aussichtslos erweist (
BGE 91 IV 180
). Insbesondere soll der Jugendliche nicht durch Entweichungen oder sonstiges schlechtes Verhalten die Aufhebung der an sich erforderlichen Anstaltserziehung erzwingen können (
BGE 96 IV 15
Erw. 3).
Die Vorinstanz nimmt an, die am 14. Juli 1972 gestützt auf
Art. 91 Ziff. 1 StGB
angeordnete Einweisung in eine Erziehungsanstalt habe sich als unwirksam erwiesen. In dieser Beurteilung der Lage geht sie mit den Parteien und dem Gutachter einig. Dieser schliesst aus dem Misserfolg der bisherigen Heim- und Anstaltsaufenthalte, die nahezu 16 Jahre gedauert haben, ferner aus der besonders schwierigen Charakterstruktur und der kräftigen körperlichen Entwicklung des Beschwerdeführers, dass weitere erzieherische Massnahmen nach
Art. 91 Ziff. 1
BGE 99 IV 135 S. 139
StGB
in einem Erziehungsheim der Altersklasse von 13-22 Jahren keinen Sinn mehr hätten und dass der Beschwerdeführer insofern als nicht erziehbar zu gelten habe. Abgesehen davon, dass nach Auffassung des Gutachters das Ziel der Erziehung beim Beschwerdeführer in einem Erziehungsheim nicht erreicht werden kann, ist auch, wie die Stellungnahme der Anstalt Aarburg zeigt, damit zu rechnen, dass nach den bisherigen vergeblichen Bemühungen auch kein Erziehungsheim bereit wäre, den Beschwerdeführer wieder aufzunehmen. Zudem äusserte sich X. selber dem Gutachter gegenüber, er werde sich einer Einweisung in eine Erziehungs- oder Arbeitsanstalt energisch widersetzen, er könne versichern, man werde ihn dort nicht lange halten. Mit Rücksicht auf seine zweimalige Flucht aus der Erziehungsanstalt Aarburg und seine früheren Entweichungen sowie im Hinblick auf seine Neigung zur Gewalttätigkeit brauchte die Vorinstanz diese Erklärungen nicht als leere Drohungen anzusehen. Ohne Ermessensüberschreitung durfte sie, der Jugendanwaltschaft folgend, daraus den Schluss ziehen, die Anstaltserziehung sei deshalb mit den Mitteln der strafanstaltlichen Disziplin fortzusetzen. Auch wenn der Beschwerdeführer weder als gemeingefährlich bezeichnet werden kann, noch seine Vergehen als besonders schwer zu bezeichnen sind, erweist sich die Versetzung in eine Strafanstalt nach geltendem Recht und beim heutigen Stand der Anstalten als die richtige oder doch vertretbare Behandlung. Den medizinischen und psychotherapeutischen Bedürfnissen, zu denen im Gutachten Stellung genommen wird, kann auch in der Strafanstalt Rechnung getragen werden. Die Einweisung in eine Strafanstalt hält daher, auch wenn sie nicht dem Vorschlag des Gutachters entspricht, vor dem Gesetz stand.
Wenn die revidierten Art. 93bis und 93ter in Kraft gesetzt werden, hat die vollziehende Behörde die Einweisung in die Strafanstalt aufzuheben und eine der dort vorgesehenen Vollzugsmethoden anzuordnen, sofern die zuständige Stelle die Massnahme nicht schon früher oder aus andern Gründen abändern oder aufheben kann.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
| null |
nan
|
de
| 1,973 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
248fc859-e858-4a77-ab92-625c0d984596
|
Urteilskopf
81 IV 90
20. Urteil des Kassationshofes vom 21. Januar 1955 i.S. Foschi gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
|
Regeste
Art. 144 StGB
.
Rückzug des Strafantrages gegen den Vortäter hindert die Bestrafung des Hehlers nicht.
|
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 81 IV 90 S. 90
A.-
Anna Foschi kaufte von Ende Mai bis Anfang Dezember 1953 dem Giulio Realini fortwährend Tafelbutter und Eier ab, obschon sie wusste, dass er sie seinem Arbeitgeber Hans Suter, Landwirt und Milchhändler, mit dem er in Hausgemeinschaft lebte, gestohlen hatte.
BGE 81 IV 90 S. 91
B.-
Da Suter den gegen Realini gestellten Strafantrag wegen Diebstahls (
Art. 137 Ziff. 3 StGB
) zurückzog, wurde die Strafuntersuchung gegenüber Realini am 2. Februar 1954 eingestellt. Anna Foschi dagegen wurde am 13. April 1954 vom Bezirksgericht Dielsdorf und auf Appellation am 25. Juni 1954 vom Obergericht des Kantons Zürich wegen Hehlerei (
Art. 144 Abs. 1 StGB
) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von vierzehn Tagen verurteilt.
C.-
Anna Foschi führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das oberinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen. Sie macht geltend, Realini habe, da der Strafantrag Strafbarkeitsbedingung sei, keine "strafbare Handlung" begangen und folglich liege Hehlerei nicht vor.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Hehlerei (
Art. 144 StGB
) ist selbständiges Verbrechen und wird stets von Amtes wegen verfolgt, auch wenn die strafbare Handlung des Vortäters Antragsdelikt ist.
Art. 31 Abs. 3 StGB
, wonach der Rückzug des Strafantrages "für alle Beschuldigten" gilt, auch wenn er nur gegenüber einem von ihnen erklärt wird, kommt daher dem Hehler nicht zugute, ganz abgesehen davon, dass diese Bestimmung unter den "Beschuldigten" nur die "an der Tat Beteiligten" im Sinne des
Art. 30 StGB
, nämlich die Mittäter, Anstifter und Gehülfen (
Art. 24, 25 StGB
) versteht (
BGE 69 IV 74
Erw. 6,
BGE 80 IV 211
). Aus
Art. 31 Abs. 3 StGB
kann daher die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten.
2.
Hehlerei setzt voraus, dass der Vortäter die Sache durch "strafbare Handlung" erlangt habe (
Art. 144 Abs. 1 StGB
).
Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn das dem Vortäter zur Last fallende Tun oder Unterlassen die objektiven Merkmale einer im Gesetz mit Strafe bedrohten Handlung (infraction, reato) aufweist. Die Handlung muss abstrakt
BGE 81 IV 90 S. 92
strafbar sein. Dass der Vortäter bestraft werden könne, also konkrete Strafbarkeit vorliege, verlangt
Art. 144 Abs. 1 StGB
nicht (
BGE 73 IV 98
Erw. 2). Etwas anderes ergibt sich auch nicht für den Fall, dass die Bestrafung des Vortäters einzig am Fehlen eines Strafantrages scheitert. Der Zweck des Antragserfordernisses verlangt nicht, dass in diesem Falle nicht nur die Verfolgung des Vortäters, sondern auch jene des Hehlers unterbleibe. Gewiss kann das zur Folge haben, dass der Verletzte wegen des gegen den Hehler durchzuführenden Verfahrens der Polizei und dem Richter Einblick in seine Verhältnisse gestatten muss, was er vielleicht durch Unterlassung eines Strafantrages gegen den Vortäter vermeiden wollte. Anspruch darauf, dass der "Schleier des Geheimnisses" nicht von Amtes wegen "zerrissen" werde, hat er aber nur soweit, als das Gesetz die Handlung zum Antragsdelikt stempelt. Da das für die Hehlerei nicht zutrifft, muss der Verletzte sich die Einmischung der Behörden auch gegen seinen Willen gefallen lassen, sobald der Vortäter einen Hehler gefunden hat. Hier geht das öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Hehlerei dem privaten Interesse des -Verletzten auf Wahrung seiner Geheimsphäre vor, wie ja letzteres meistens vor dem Interesse des Staates an der Verfolgung von Rechtsbrechern zurückzutreten hat. Das Antragserfordernis in Bezug auf die Verfolgung des Vortäters behält dennoch seinen guten Sinn, ermöglicht es doch dem Verletzten, eine ihm als Angehöriger oder Familiengenosse nahe stehende Person zu schonen. Inwiefern auch der Hehler, mit dem der Verletzte ja regelmässig nicht durch solche Bande verbunden ist, daraus sollte Nutzen ziehen müssen, ist nicht zu ersehen.
3.
Dass aber eine vom Vortäter begangene mit Strafe bedrohte Handlung (infraction, reato) nicht vorliege, wenn der vorgeschriebene Strafantrag nicht gestellt oder zurückgezogen worden ist, und dass folglich aus begriffiichen Gründen in diesem Falle auch der Hehler nicht verfolgt und bestraft werden könne, ist eine Auffassung,
BGE 81 IV 90 S. 93
die der Kassationshof schon wiederholt abgelehnt hat (
BGE 69 IV 72
,
BGE 73 IV 97
). Es besteht kein Grund, diese Rechtsprechung zu ändern.
a) Die Auffassung der Beschwerdeführerin widerspricht schon jedem natürlichen Empfinden. Das freilich weniger deshalb, weil der Strafantrag zur Strafwürdigkeit gar nichts beiträgt, als vielmehr deshalb, weil er im Gegensatz zu der sog. Strafbarkeitsbedingung (Bedingung der Strafbarkeit im abstrakten Sinne) nicht auf der Seite des Täters oder der Tat liegt, sondern in einer Willenserklärung des Verletzten besteht, also der Willkür einer an der Verfolgung oder Nichtverfolgung interessierten Person anheimgegeben ist. Es verstösst geradezu gegen die Logik, die Tat erst dann als abstrakt strafbar gelten zu lassen, wenn der Verletzte die Bestrafung des Täters verlangt hat, und in ihr wiederum eine nicht mit Strafe bedrohte Handlung zu sehen, wenn der Verletzte den Antrag zurückgezogen hat. Die im Strafantrag oder dessen Rückzug liegende Willenserklärung des Verletzten ist immer auf Bestrafung bezw. Nichtbestrafung eines bestimmten Täters gerichtet. Von ihr hängt ab, ob im konkreten Falle Strafe ausgefällt werden darf. Für die abstrakte Würdigung der Tat als mit Strafe bedrohte oder nicht mit Strafe bedrohte Handlung ist sie dagegen begriffiich belanglos. Dass erst die Willenserklärung des Verletzten die Tat rechtswidrig (und damit strafbar) mache und eine solche Willenserklärung (Rückzug) ihr die Rechtswidrigkeit (und Strafbarkeit) auch wieder nehme, entsprechend dem Satze "volenti non fit iniuria", ist eine aus dem Zivilrecht hergeholte Überlegung, die für das Strafrecht abwegig ist. Der Strafantrag trägt zur abstrakten Strafbarkeit der Tat umsoweniger etwas bei, als er nur gültig ist, wenn er binnen drei Monaten gestellt wird (Art. 29), eine Voraussetzung, die nur aus prozessualen Gründen aufgestellt worden sein kann. Wie die Beschwerdeführerin aus der Befristung des Antragsrechts gerade das Gegenteil schliessen kann, ist unverständlich.
BGE 81 IV 90 S. 94
Der Strafantrag spielt die gleiche Rolle wie z.B. die Ermächtigung des Bundesrates für die Verfolgung politischer Vergehen nach
Art. 105 BStP
und die Verfolgung der Vergehen des sechzehnten Titels des Strafgesetzbuches (
Art. 302 StGB
), nämlich die Rolle einer Voraussetzung für die Eröffnung des Strafverfahrens und die Ausfällung eines Strafurteils, d.h. der Strafbarkeit des konkreten Täters.
b) Hiegegen ist nicht aufzukommen mit der Auffassung, das Strafgesetzbuch sehe im Strafantrag eine Strafbarkeitsbedingung, weil es in Art. 28 Abs. 1 bestimmt: "Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen." Nichts spricht dafür, dass diese Bestimmung unter "strafbar" das gleiche verstehe wie Art. 144 Abs. 1, nämlich "mit Strafe bedroht", d.h. abstrakt strafbar. "Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar" kann durchaus dahin verstanden werden: "Ist wegen einer Tat nur auf Antrag Strafe auszufällen". So verstanden, ist "strafbar" eine vereinfachte Wendung für "der Ausfällung eines Strafurteils zugänglich", hat also rein prozessuale Bedeutung, keineswegs dagegen den Sinn, dass erst der Antrag die Tat zu einer vom Gesetz verpönten, zu einer mit Strafe bedrohten mache, sodass z.B. der Vorwurf an den diebischen Familiengenossen (
Art. 137 Ziff. 3 StGB
), er habe eine strafbare Handlung (infraction, reato) begangen, solange unwahr wäre, als ein Strafantrag nicht gestellt worden ist, dagegen wahr würde, sobald ein solcher vorliegt, oder dass erst der Strafantrag die Verfolgungsverjährung in Gang setzen könnte, weil ja vorher eine "strafbare Tätigkeit", ein "strafbares Verhalten" (siehe
Art. 71 StGB
) noch gar nicht vorliegen würde.
Die romanischen Texte zeigen denn auch deutlich, dass Art. 28 Abs. 1 im Strafantrag nicht eine abstrakte Strafbarkeitsbedingung sieht. "Tat" ist hier mit "infraction" bezw. "reato" wiedergegeben, was gleichbedeutend ist mit einer Handlung, die das Gesetz an sich als strafbar
BGE 81 IV 90 S. 95
erachtet und anderswo deutsch als "strafbare Handlung" bezeichnet (siehe z.B. Art. 9, 27 Ziff. 1, 144 Abs. 1, 339 Ziff. 2 Abs. 1, 345 ff.). Die französische Wendung "lorsqu'une infraction n'est punie que sur plainte" und der italienische Text "se un reato è punibile solo a querela di parte" können daher unmöglich den Sinn haben, dass erst der Strafantrag (plainte, querela) die Tat zur strafbaren Handlung mache, liegt doch der Begriff der Strafbarkeit der Handlung schon in den Worten "infraction" und "reato". Das Wort "puni" bezw. "punibile" weist hier auf den rein prozessualen Vorgang des Ausfällens einer Strafe hin, nicht auf eine abstrakte Strafbarkeitsbedingung, die erst die Handlung zu einer mit Strafe bedrohten (infraction, reato) machen würde.
c) Aus der Entstehungsgeschichte lässt sich schlechterdings nichts anderes ableiten. Gewiss vertrat der Verfasser des ersten Vorentwurfes die Auffassung, es gebe keine "strafbaren Handlungen in abstracto", wenn also mangels Strafantrages die Verfolgung des Täters ausgeschlossen sei, liege auch keine strafbare Handlung vor (CARL STOOSS, Lehrbuch des österreichischen Strafrechts, Wien 1910 146), und begann deshalb Art. 2 der Vorentwürfe von 1893 und 1894 mit den Worten: "Ist die Strafbarkeit einer Handlung durch einen Antrag bedingt ..." bezw. "ist eine Handlung auf Antrag strafbar ...". Ferner ist richtig, dass auch die Expertenkommissionen dem Strafantrag die Bedeutung einer Bedingung der Strafbarkeit der Handlung beilegten (Verhandl. 1. ExpK 1 20 f.; Protokoll 2. ExpK 1 174). Der Vorentwurf 1916 (Art. 29) und der Entwurf des Bundesrates von 1918 (Art. 27) wichen aber durch die Worte "ist eine Tat nur auf Antrag zu verfolgen..." unmissverständlich von der früheren Auffassung ab. Daran ändert auch die Äusserung des Berichterstatters im Nationalrat, Prof. Logoz, nichts. -Dieser erklärte, das Strafgesetzbuch müsse die allgemeinen Bedingungen der Ausübung des Antragsrechtes umschreiben, wenigstens wenn es den Strafantrag als eine "condition
BGE 81 IV 90 S. 96
de la naissance du droit de punir de l'Etat" betrachte (StenBull Sonderausgabe S. 98). Das heisst lediglich, der sogenannte Strafanspruch des Staates, d.h. das Recht, den konkreten Täter zu bestrafen (ius puniendi), hange von einem Strafantrag ab. Dass die Handlung des Täters, solange ein Strafantrag nicht gestellt sei, nicht die Merkmale einer im Gesetz mit Strafe bedrohten Handlung (infraction, reato) aufweise, kann aus dieser Äusserung unmöglich herausgelesen werden, ganz abgesehen davon, dass sie am klaren Wortlaut des Entwurfes, der in der parlamentarischen Beratung gutgeheissen wurde, nichts zu ändern vermocht hätte. Erst die Redaktionskommission von 1937 ersetzte die Worte "auf Antrag zu verfolgen" durch "auf Antrag strafbar". Es liegt auf der Hand, dass sie am Sinne der Bestimmung nicht rütteln wollte und auch die eidgenössischen Räte nicht annahmen, sie wolle es tun. Art. 8 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1902 über den Geschäftsverkehr zwischen Nationalrat, Ständerat und Bundesrat sowie über die Form des Erlasses und der Bekanntmachung von Gesetzen und Beschlüssen erklärt die Redaktionskommissionen ausdrücklich zu sachlichen Änderungen an den Schlussnahmen der Räte als nicht befugt. Tatsächlich hat die Redaktionskommission den Sinn der Bestimmung nicht geändert, wenn sie, wie bereits dargelegt, unter dem "strafbar" die Strafbarkeit in concreto, d.h. die Voraussetzung, unter der der Richter ein Strafurteil ausfällen darf, versteht. Dass in anderen Fällen materielle Änderungen auf Antrag der Redaktionskommission vorgenommen wurden (z.B. Art. 273), widerlegt diese Auffassung nicht; materielle Änderungen wurden immer als solche gekennzeichnet und damit in den Räten zur Diskussion gestellt. Dass das in bezug auf Art. 28 nicht geschehen ist, bestätigt die rein formale Natur der Abweichung vom Entwurfe. Zu einer anderen Auslegung könnte das Vorgehen der Redaktionskommission nur Anlass geben, wenn der neue Wortlaut die Annahme, der Strafantrag sei blosse Voraussetzung zur Verfolgung und
BGE 81 IV 90 S. 97
Bestrafung des konkreten Täters, geradezu ausschlösse.
d) Davon kann, wie schon in
BGE 69 IV 72
ausgeführt worden ist, auch deshalb keine Rede sein, weil der besondere Teil des Strafgesetzbuches verschiedene Bestimmungen enthält, die im Strafantrag deutlich eine Voraussetzung der Verfolgung des Täters sehen (Art. 137 Ziff. 3, 140 Ziff. 3, 148 Abs. 3, 159 Abs. 3, 165 Ziff. 2, 254 Abs. 2), und weil er überall dort von "verfolgen", nicht von "bestrafen" spricht, wo durch die Wendung "von Amtes wegen" hervorgehoben wird, dass ein Strafantrag nicht erforderlich ist (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2, 125 Abs. 2, 145 Abs. 2, 183 Abs. 3). Dass daneben im besonderen Teil auch Bestimmungen zu finden sind, die im Zusammenhang mit dem Strafantrag nicht von Verfolgen, sondern von Bestrafen sprechen, ändert nichts; denn das Wort "bestrafen" musste dort verwendet werden, weil zugleich gesagt wurde, welche Strafe das Gesetz verlangt (z.B. Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1); man konnte doch nicht sagen: "Wer... wird, auf Antrag, mit Gefängnis verfolgt." Gerade die Wendung "auf Antrag bestraft" erweckt übrigens die Vorstellung eines rein prozessualen Vorganges, nämlich der vom Verletzten verlangten Ausfällung eines Strafurteils. Dass die Handlung auch ohne Antrag eine mit Strafe bedrohte (infraction, reato) sei, ist damit nicht im geringsten gesagt.
Wie wenig aus Art. 28 Abs. 1 geschlossen werden darf, erst der Strafantrag mache die Handlung zu einer "strafbaren" (mit Strafe bedrohten), zeigt auch Art. 339, wo wahllos "strafbar", "zu verfolgen" und "Verfolgung" nebeneinander stehen und "strafbar" in Ziffer 3 allgemein und ohne Unterscheidung darnach verwendet ist, ob und wieweit die kantonalen Rechte den Antrag als Prozessvoraussetzung oder als abstrakte Strafbarkeitsbedingung behandelten. Übrigens kann auch hier unter Strafbarkeit die Befugnis des Richters verstanden werden, gegenüber einem Täter für eine konkrete Tat Strafe auszufällen, womit keineswegs gesagt ist, dass diese Tat beim Fehlen
BGE 81 IV 90 S. 98
eines Strafantrages nicht zu jenen gezählt werden könne, die das Gesetz, insbesondere
Art. 144 Abs. 1 StGB
, als "strafbare Handlungen" (infractions, reati) bezeichnet.
Über die Bestimmungen des zweiten und des dritten Buches kann nicht mit der Begründung, der Entscheid der Streitfrage habe in Art. 28 getroffen werden müssen, hinweggesehen werden. Er hätte in Art. 28 nebenbei getroffen werden können. Zu sagen, diese Bestimmung wolle in erster Linie die Rechtsnatur des Strafantrages regeln, ist jedoch angesichts ihres ganzen Inhaltes, der vom ersten bis zum letzten Absatz die Frage der Legitimation zum Strafantrag (Randtitel "Antragsrecht") betrifft, offensichtlich verfehlt.
e) Die Auffassung, der Strafantrag sei nicht Prozessvoraussetzung, sondern erst er mache die Handlung überhaupt zu einer mit Strafe bedrohten, widerspricht auch dem
Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP
, wo von "den Fällen, die nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werden", die Rede ist. Da diese Bestimmung erst durch Art. 168 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943, also nach Erlass des Strafgesetzbuches, wieder eingeführt worden ist (der Bundesbeschluss vom 11. Dezember 1941 betreffend vorläufige Änderungen in der Bundesrechtspflege hatte sie aufgehoben), ginge sie dem Strafgesetzbuch für den Entscheid der streitigen Frage vor, wenn es noch irgendwelche Zweifel aufkommen liesse.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
| null |
nan
|
de
| 1,955 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
2491cdc3-52f1-4aec-abfc-87203b741395
|
Urteilskopf
125 III 250
43. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 6. Mai 1999 i.S. SWICA Gesundheitsorganisation (Beschwerde)
|
Regeste
Art. 43 Ziff. 1 SchKG
; Betreibung von Krankenkassenprämien.
Um die Betreibung auf Konkurs eines im Handelsregister eingetragenen Schuldners auszuschliessen, müssen kumulativ die Voraussetzungen erfüllt sein, dass die betriebene Forderung im öffentlichen Recht begründet ist und dass der Gläubiger ein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts ist (E. 1).
Die zweite Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn die betreibende Krankenversicherung eine Aktiengesellschaft ist. Die Einführung des Versicherungsobligatoriums am 1. Januar 1996 hat an den erwähnten Voraussetzungen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts nichts geändert (E. 2).
|
Erwägungen
ab Seite 251
BGE 125 III 250 S. 251
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 43 Ziff. 1 SchKG
ist die Konkursbetreibung in jedem Fall ausgeschlossen für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder an Beamte.
Auch nach der Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. Dezember 1994 (in Kraft seit 1. Januar 1997) müssen, um die Konkursbetreibung auszuschliessen, kumulativ die Voraussetzungen erfüllt sein, dass die betriebene Forderung im öffentlichen Recht begründet ist und dass der Gläubiger ein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts ist (ACOCELLA, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 43 N. 5ff.). Die unter der Herrschaft des alten Rechts ergangene Rechtsprechung, welche der Beschwerdeführerin bekannt ist, bleibt auch nach geltendem Recht uneingeschränkt gültig (
BGE 118 III 13
,
BGE 115 III 89
; BlSchK 1995, S. 64; unveröffentlichte Urteile vom 20. September 1994 [B.242/1994 bzw. 245/1994] und 3. Dezember 1996 [B.239/1996]).
2.
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie als Aktiengesellschaft nicht Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts ist. Sie meint aber, es dränge sich eine neue Betrachtungsweise von
Art. 43 Ziff. 1 SchKG
auf, weil seit der Inkraftsetzung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung am 1. Januar 1996 jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz sich für Krankenpflege versichern muss oder sich von ihrem gesetzlichen Vertreter beziehungsweise ihrer gesetzlichen Vertreterin versichern lassen muss (
Art. 3 Abs. 1 KVG
).
Mit ihrer Argumentation bekräftigt indessen die Beschwerdeführerin vor allem das Erfordernis der im öffentlichen Recht begründeten Leistung, so wenn sie sagt, im Bereich der obligatorischen Grundversicherung habe der Bürger keine freie Wahl, «ob er die Leistung beim Gemeinwesen oder beim Privaten nachfragt». Auch wenn die Beschwerdeführerin erklärt, seit der Revision des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung seien die Krankenversicherer «Durchführungsorgane einer gesetzlich durchnormierten und obligatorischen Krankenversicherung», ändert das nichts daran, dass
BGE 125 III 250 S. 252
sie eine Aktiengesellschaft ist. Trotz der öffentlichrechtlichen Ausgestaltung des Obligatoriums besteht im einzelnen Fall ein Vertragsverhältnis mit einer juristischen Person des Privatrechts, welches die Subsumtion unter
Art. 43 Ziff. 1 SchKG
ausschliesst (
BGE 118 III 13
E. 3, S. 16).
Aus dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 6. Juni 1997, das nicht die hier zu beantwortende Frage des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts zum Gegenstand hat, kann die Beschwerdeführerin nichts zugunsten ihrer Rechtsauffassung herleiten.
Der teleologischen Auslegung schliesslich, welche die Beschwerdeführerin (mit Argumenten vornehmlich aus der Sicht des Schuldners) vorträgt, kann nicht gefolgt werden.
Art. 43 Ziff. 1 SchKG
ist eine zwingende - und restriktiv auszulegende (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, Art. 43 N. 34 und 44) - Verfahrensnorm, welche die Ausnahmen von der Konkursbetreibung festhält. Es geht nicht an, dass über die vom Gesetz geforderten Voraussetzungen hinweggesehen und damit die bundesrechtliche Vorschrift entgegen ihrem klaren Wortlaut angewandt wird.
| null |
nan
|
de
| 1,999 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
249da0cd-1e0d-4af1-a775-65a157e64a3f
|
Urteilskopf
93 III 4
2. Entscheid vom 13. Februar 1967 i.S. Rebmann.
|
Regeste
Unter welchen Voraussetzungen haben Dritte Anspruch auf Einsicht in die Konkursakten (
Art. 8 Abs. 2 SchKG
)? Schranken dieses Anspruchs.
Fall eines Dritten, der die Akten einsehen will, um zu prüfen, ob die Bank, die als seine Treuhänderin dem Gemeinschuldner Darlehen zu gewähren und seine Interessen auch im Konkurs zu wahren hatte, das ihr übertragene Geschäft getreu und sorgfältig ausgeführt habe.
|
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 93 III 4 S. 4
A.-
Mit Eingabe vom 29. November 1966 ersuchte Rebmann den ausserordentlichen Stellvertreter des Konkursamtes Gossau, ihm in die Protokolle und Akten der Konkurse über
BGE 93 III 4 S. 5
die Immotrust AG und ihren Verwaltungsrat Thomas Zarn Einsicht zu gewähren und ihm zu gestatten, von den ihn berührenden Urkunden Photokopien oder Abschriften anfertigen zu lassen. Er machte unter Vorlegung von Beweisstücken geltend, die Bank X habe als seine Treuhänderin der Immotrust AG zwei Darlehen von zusammen Fr. 200'000.-- gewährt, die durch Grundpfandverschreibungen für den Höchstbetrag von Fr. 200'000.-- und zwei von der Immotrust AG ausgestellte und von Zarn indossierte Sichtwechsel gesichert worden seien. In den Konkursen über die Immotrust AG und Zarn habe die Bank die pfandgesicherten und die nicht pfandgesicherten Ansprüche aus diesen Geschäften angemeldet. Er habe die für Fr. 80'000.-- verpfändete Liegenschaft ersteigert, wogegen die für Fr. 120'000.-- verpfändete von einem Dritten zu einem diese Kapitalsumme deckenden Preis ersteigert worden sei. Er habe den dringenden Verdacht, dass die Bank nicht nur in seinem Auftrag, sondern auch im Auftrag der Gemeinschuldner gegen Entschädigung gehandelt und nebenbei auch noch eigene Interessen wahrgenommen und dadurch die Treuepflicht ihm gegenüber verletzt habe. In diesem Verdacht werde er dadurch bestärkt, dass die Bank sich weigere, ihn zur Einsicht in die Konkursakten zu ermächtigen und ihm vor Unterzeichnung einer ihm vorgelegten Abrechnung seine "eigenen Guthaben" (gemeint: die von ihr treuhänderisch für ihn erworbenen Guthaben) abzutreten. Damit er seine Ansprüche gegenüber der Bank prozessual geltend machen könne, sei es für ihn unerlässlich, in die Konkursprotokolle und -akten Einsicht zu erhalten. Die Bank habe ihn über die Massnahmen der Konkursverwaltung (von der Grundstücksverwertung abgesehen) nicht unterrichtet.
Der Stellvertreter des Konkursamtes wies das Gesuch Rebmanns am 13. Dezember 1966 ab mit der Begründung, das Interesse Rebmanns betreffe weniger die beiden Konkursverfahren als sein Verhältnis zur Bank; da in beiden Konkursen eindeutig diese als Gläubigerin ausgewiesen sei, könne Rebmann nicht als Konkursgläubiger betrachtet werden.
B.-
Gegen diese Verfügung erhob Rebmann Beschwerde mit dem Antrag, sein Gesuch zu schützen. Er machte geltend, er sei materiell Konkursgläubiger, und wiederholte im übrigen zur Hauptsache, was er in seiner Eingabe vom 29. November 1966 vorgebracht hatte.
BGE 93 III 4 S. 6
Der Stellvertreter des Konkursamtes führte in seiner Vernehmlassung u.a. aus:
"Ich habe die finanziellen Beziehungen zwischen der Bank X und den beiden Konkursiten eingehend und sorgfältig geprüft und dabei wohl festgestellt, dass die Bank X von der Immotrust AG Komissionen und Gebühren von Fr. 70'627.50 vom 28.4.1964 bis 13.1.1965 bezog. Aufgrund der am 18.10.1966 stattgefundenen Liegenschaftssteigerung wird die Bank X jedoch voraussichtlich einen Verlust von Fr. 74'000.-- für Pfandausfall und Fr. 82'330.35 für nichtpfandgesicherte Zinsen erleiden, sodass ein gerichtlich auszutragender Rechtsstreit über eine Herabsetzung der bezogenen Komissionen und Gebühren ohne jeglichen Nutzen für die Konkursgläubiger bliebe. Der Konkursmasse würden lediglich zusätzliche Kosten erwachsen, die ich nicht verantworten könnte..."
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 9. Januar 1967 abgewiesen, weil der Beschwerdeführer als Treugeber der als Gläubigerin auftretenden Bank kein genügendes Interesse an der Akteneinsicht nachzuweisen vermöge und das von ihm geltend gemachte Interesse zudem nicht die in Frage stehenden Konkursverfahren, sondern eine zwischen ihm und der Bank auszutragende Angelegenheit betreffe.
C.-
Diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer an das Bundesgericht weitergezogen. Er erneuert in der Rekursschrift sein Beschwerdebegehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 SchKG
kann jedermann, der ein Interesse nachweist, die von den Betreibungs- und den Konkursämtern geführten Protokolle einsehen und sich Auszüge aus ihnen geben lassen. Erforderlich ist nach der Rechtsprechung ein besonderes und gegenwärtiges Interesse (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs I Nr. 2 S. 3, VIII Nr. 59 S. 174,
BGE 40 III 260
,
BGE 52 III 75
und 78/79). Dieses Interesse braucht nicht notwendigerweise geldlicher Natur zu sein; vielmehr genügt ein rechtliches Interesse anderer Art (Archiv VIII Nr. 59 S. 174,
BGE 52 III 75
und 79; vgl.
BGE 58 III 118
ff.). Ein strenger Nachweis des Interesses darf vom Gesuchsteller nicht verlangt werden, sondern die Einsicht ist ihm zu gewähren, wenn ernsthafte Indizien das Bestehen des Interesses wahrscheinlich machen (
BGE 52 III 76
/77 und 78/79).
Im Falle des Konkurses billigt die Rechtsprechung grundsätzlich
BGE 93 III 4 S. 7
jedem Gläubiger das erforderliche Interesse zu und sind Gegenstand des Rechtes auf Einsicht nicht bloss die vom Konkursamt bezw. von der ausseramtlichen Konkursverwaltung (
Art. 237 Abs. 2,
Art. 241 SchKG
) geführten Protokolle, sondern auch die zugehörigen Aktenstücke, die das Amt bezw. die Konkursverwaltung im Besitz hat, z.B. die Buchhaltung des Gemeinschuldners samt Belegen (
Art. 223 Abs. 2 SchKG
) und gegebenenfalls die Protokolle der Sitzungen der Organe der in Konkurs gefallenen Gesellschaft (
BGE 28 I 97
f.=Sep. ausg. 5 S. 45 f.=Archiv VII Nr. 65 S. 202,
BGE 40 III 260
f.,
BGE 85 III 119
f.,
BGE 91 III 95
f.). Die Einsicht in alle diese Urkunden wird den Konkursgläubigern gewährt, damit sie die Lage ihres Schuldners prüfen und im Konkursverfahren ihre Rechte wahrnehmen können. Nach der Rechtsprechung ist es nur ausnahmsweise zulässig, einem Konkursgläubiger die Einsicht in bestimmte Aktenstücke zu verweigern, so z.B. dann, wenn er sie aus Gründen verlangt, die mit seiner Gläubigereigenschaft nichts zu tun haben, wenn die Einsichtnahme keinen vernünftigen Zweck haben kann, sondern nur unnütze Umtriebe verursachen würde, oder wenn der Bekanntgabe eines bestimmten Aktenstücks eine gebieterische Pflicht zur Geheimhaltung entgegensteht (
BGE 40 III 261
E. 4,
BGE 85 III 120
,
BGE 86 III 118
,
BGE 91 III 96
). Als Konkursgläubiger ist der Gesuchsteller auch dann zu behandeln, wenn die Konkursverwaltung seine Forderung abgewiesen, er aber mit rechtzeitiger Klage den Kollokationsplan angefochten hat (
BGE 91 III 96
E. 2).
Mit der Frage, ob, unter welchen Voraussetzungen und wieweit Personen, die nicht Konkursgläubiger sind, Einsicht in die Konkursakten verlangen können, hat sich das Bundesgericht auf jeden Fall in seiner veröffentlichten Rechtsprechung bisher noch nicht befasst. Dagegen hat es entschieden, dass der Gesuchsteller, der vom Betreibungsamt Auskunft darüber verlangt, ob gegen eine bestimmte Person Betreibungen hängig sind oder waren, nicht darzutun braucht, dass er Gläubiger dieser Person ist, sondern dass ihm schon dann ein genügendes Interesse an der verlangten Auskunft zuzugestehen ist, wenn er wahrscheinlich macht, dass er von der betreffenden Person ein Angebot zum Vertragsabschluss (z.B. eine Warenbestellung) erhalten hat oder dass er mit ihr in geschäftlichen Beziehungen steht oder stand oder mit ihr einen Prozess führt, in welchem die in Frage stehenden Betreibungen eine Rolle spielen
BGE 93 III 4 S. 8
können (Archiv VIII Nr. 59 S. 175,
BGE 52 III 75
und 79,
BGE 58 III 118
ff.).
2.
Der Rekurrent behauptet nicht mehr, er sei Gläubiger der Gemeinschuldner Immotrust AG und Zarn. Er will demgemäss in die Konkursakten nicht Einsicht nehmen, um sich über die Lage eigener Schuldner zu unterrichten und Rechte zu wahren, die ihm in den beiden erwähnten Konkursverfahren zustünden. Er bezeichnet sich vielmehr als Fiduziant der Bank X, die in diesen Verfahren als Gläubigerin auftrat, und möchte die Konkursakten einsehen, um festzustellen, ob die Bank, wie er vermutet, ihm gegenüber vor oder in den Konkursen die Pflicht zu getreuer und sorgfältiger Ausführung des ihr übertragenen Geschäftes (
Art. 398 Abs. 2 OR
) verletzt habe.
a) Das Bestehen eines Auftrags zu fiduziarischer Geschäftsbesorgung ist durch die Beilagen zum Gesuch vom 29. November 1966 hinlänglich dargetan. Der vom Rekurrenten vorgelegte "Auftrag und Treuhandvertrag" vom 29. Oktober 1963 ist zwar nur von ihm unterschrieben. In ihren Schreiben an ihn vom 7. Oktober und vom 23. und 24. November 1966 sowie in der ihm am 16. November 1966 zugestellten Abrechnung spricht jedoch die Bank X ihrerseits von einem Treuhandvertrag bezw. Treuhandverhältnis mit ihm in Sachen Zarn bezw. Immotrust AG, und laut ihrem Schreiben vom 23. November 1966 schickte sie ihm an diesem Tag einen Check für den Betrag, den sie ihm nach der erwähnten Abrechnung in ihrer Eigenschaft als "Beauftragte und Treuhänderin" nach Abzug der ihr gemäss Treuhandvertrag zustehenden Kommissionen als Erlös aus der Versteigerung der für ein Darlehen an die Immotrust AG im Betrage von Fr. 120'000.-- haftenden Liegenschaft Nr. 906 schuldete. Mit diesen Äusserungen und Handlungen hat sie das Bestehen eines fiduziarischen Auftragsverhältnisses zwischen dem Rekurrenten und ihr anerkannt.
b) Es liegt auf der Hand, dass der Rekurrent daran interessiert ist, anhand der Konkursakten nachprüfen zu können, ob die Bank die aus diesem Auftragsverhältnis sich ergebenden Pflichten gehörig erfüllt habe oder nicht. Die Annahme der Vorinstanz, er bestreite nicht (gemeint: er mache nicht geltend), dass die Bank seine Interessen im Konkurs nicht gehörig gewahrt habe, geht fehl. Aus der Eingabe vom 29. November 1966, dem ihr beigelegten Briefwechsel mit der Bank und
BGE 93 III 4 S. 9
der Beschwerde an die Vorinstanz ergibt sich klar, dass der Rekurrent der Bank u.a. vorwirft, in den Konkursverfahren seine Interessen ihren eigenen Interessen hintangesetzt zu haben, was er durch die Konkursakten bestätigt zu finden erwartet. Die Konkursakten können dem Rekurrenten aber unter Umständen auch darüber Aufschluss geben, in welcher Weise die Bank seinen Auftrag vor der Konkurseröffnung ausgeführt hat. Es lässt sich daher nicht bezweifeln, dass der Rekurrent ein erhebliches Interesse an der verlangten Akteneinsicht hat. Zu prüfen bleibt nur, ob dieses Interesse nach
Art. 8 Abs. 2 SchKG
beachtlich sei.
c)
Art. 8 Abs. 2 SchKG
gewährt die Einsicht in die von den Betreibungs- und den Konkursämtern bezw. von der Konkursverwaltung geführten Protokolle (und gegebenenfalls in die zugehörigen Akten) jedermann, der ein Interesse nachweist. Das Gesetz verlangt also nicht, dass der Gesuchsteller als Gläubiger der Person, gegen die sich das hängige oder hängig gewesene Verfahren richtet oder gerichtet hat, oder gar als Beteiligter an diesem Verfahren an der Einsicht interessiert sei. Wie bei der Beurteilung von Gesuchen um Einsicht in die Betreibungsregister entschieden wurde (vgl. die am Schluss von Erwägung 1 hievor angeführten Entscheide), können vielmehr unter Umständen auch andere Personen ein beachtliches Interesse an der Akteneinsicht haben. Notwendig ist nach ständiger Rechtsprechung nur, dass es sich um ein besonderes und gegenwärtiges Interesse rechtlicher Natur handelt, das Schutz verdient. Ob und wieweit diese Voraussetzung erfüllt sei, ist, wie die Vorinstanz in einem frühern Entscheide zutreffend ausgeführt hat, unter Berücksichtigung der konkreten Umstände von Fall zu Fall zu beurteilen (SJZ 1958 Nr. 123 S. 204).
Das Bundesgericht hat in
BGE 85 III 120
,
BGE 86 III 118
und
BGE 91 III 96
allerdings erklärt, einem Konkursgläubiger dürfe die Einsicht in bestimmte Aktenstücke verweigert werden, wenn er sie aus Gründen verlange, die mit seiner Gläubigereigenschaft nichts zu tun haben (vgl. Erwägung 1 Absatz 2 hievor). Hieraus ist jedoch nicht zu schliessen, die Einsicht in die Konkursakten könne entgegen dem allgemein gefassten Gesetzeswortlaut und den von der Rechtsprechung für die Einsicht in die Betreibungsregister entwickelten Regeln einzig aus Gründen verlangt werden, die mit der Gläubigereigenschaft
BGE 93 III 4 S. 10
des Gesuchstellers zusammenhängen, so dass die Einsicht in die Konkursakten einem Nichtgläubiger stets zu verweigern wäre. Ein Konkursgläubiger, der Einsicht in diese Akten verlangt, vermag sein Gesuch angesichts der Tatsache, dass die Konkursgläubiger an einer umfassenden Orientierung über die Lage des Schuldners und den Gang des Verfahrens interessiert sind, in aller Regel auf Gründe zu stützen, die sich aus seiner Stellung als Gläubiger ergeben. Dass er die Einsicht aus Gründen verlange, die mit dieser Stellung nichts zu tun haben, kann ihm praktisch nur dann entgegengehalten werden, wenn sich sein Gesuch als geradezu missbräuchlich erweist. Mit der in Frage stehenden Wendung wollte daher das Bundesgericht in Wirklichkeit nichts anderes sagen, als dass einem Konkursgläubiger die Einsicht in bestimmte Aktenstücke dann verweigert werden darf, wenn er daran ausnahmsweise kein rechtliches Interesse hat, sondern sein Recht missbrauchen will.
Dürfen die Konkursgläubiger das Einsichtsrecht nicht missbräuchlich ausüben und ist ihnen, wie in den angeführten Entscheiden ausserdem erklärt wurde, die Einsicht in Aktenstücke zu verweigern, deren Bekanntgabe gegen eine gebieterische Pflicht zur Geheimhaltung verstiesse, so muss das erst recht für Gesuchsteller gelten, die Einsicht in die Konkursakten verlangen, ohne Konkursgläubiger zu sein.
d) Der Rekurrent verlangt die Einsicht in die Akten der Konkurse Immotrust AG und Zarn unter Berufung auf ein Vertragsverhältnis zwischen ihm und einem Konkursgläubiger, der als sein Treuhänder mit den Gemeinschuldnern Geschäfte abzuschliessen und seine Interessen auch in den Konkursverfahren treuhänderisch zu wahren hatte und den er, wenn die Konkursakten seinen Verdacht bestätigen, wegen Verletzung der Pflicht zu getreuer Geschäftsbesorgung zur Verantwortung ziehen will. Sein Gesuch stüzt sich also auf ein besonderes und gegenwärtiges Interesse rechtlicher Natur, das Schutz verdient. Dass er die Akteneinsicht in missbräuchlicher Weise verlange, kann ihm nicht vorgeworfen werden. Insbesondere lässt sich nicht sagen, der Verdacht, dem er nachgehen will, sei offensichtlich haltlos, so dass die Akteneinsicht keinen vernünftigen Zweck haben könne. Die Vernehmlassung des Konkursverwalters bestätigt, dass die Bank X in den fraglichen Angelegenheiten nicht nur als Treuhänderin des Rekurrenten handelte, sondern auch bedeutende eigene Interessen wahrnahm. Eine
BGE 93 III 4 S. 11
Benachteiligung des Rekurrenten durch sie ist daher nicht von vorneherein ausgeschlossen. Der Umstand sodann, dass es für die Konkursmasse keine Rolle spielt, ob die Bank ihre Pflichten gegenüber dem Rekurrenten richtig erfüllt habe oder nicht, hebt dessen Interesse an der Akteneinsicht nicht auf. Dem Gesuch ist daher grundsätzlich zu entsprechen.
Dem Rekurrenten die Einsicht in bestimmte Aktenstücke zwecks Wahrung von Geschäftsgeheimnissen der Bank zu verweigern, kommt nicht in Frage; denn die Bank schuldet ihm als seine Beauftragte Rechenschaft über ihre Geschäftsführung (
Art. 400 Abs. 1 OR
) und muss sich gefallen lassen, dass in diesem Zusammenhang auch ihre eigenen Geschäfte mit den Gemeinschuldnern geprüft werden.
Zu wahren sind dagegen allfällige Geschäftsgeheimnisse der Gemeinschuldner, soweit ihr Schutz sich im Sinne der Rechtsprechung gebieterisch aufdrängt.
Von den ihm bekanntzugebenden Aktenstücken kann sich der Rekurrent gegen Bezahlung der Kosten Abschriften geben lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Konkursamt Gossau als Konkursverwaltung in den Konkursen über die Immotrust AG und über Thomas Zarn angewiesen, dem Rekurrenten unter Vorbehalt der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen der Gemeinschuldner Einsicht in die Protokolle und die übrigen Akten dieser Konkursverfahren zu gewähren.
| null |
nan
|
de
| 1,967 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
24a2a32f-d8d2-4715-b26d-2a93a7baddfe
|
Urteilskopf
106 Ia 277
51. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 30 septembre 1980 dans la cause Groupe Action Prison (GAP), Lausanne, Michel Glardon et Jean-Pierre Garbade contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public)
|
Regeste
Persönliche Freiheit; Bindung der die Untersuchungshaft und Freiheitsstrafe vollziehenden Organe an einen Erlass der Exekutive, der die wichtigsten Freiheitsbeschränkungen regelt.
1. Tragweite:
- der persönlichen Freiheit;
- der Europäischen Menschenrechtskonvention;
- der Mindestgrundsätze für die Behandlung der Gefangenen;
- des Grundsatzes der Bindung der Strafvollzugsbehörden an das von der Exekutive erlassene Reglement, im Rahmen der Überprüfung einer Gefängnisverordnung (E. 3).
2. Prüfung einiger Bestimmungen des angefochtenen Reglements:
- Pflicht die Gefangenen über die Haftbedingungen zu informieren (E. 4);
- Zeitungen, Briefverkehr; Gegenstände, die die Gefangenen in ihren Zellen bewahren dürfen (E. 5);
- Abhebungen vom Konto Untersuchungs- und Strafgefangener; Entschädigung für im Gefängnis geleistete Arbeit; Verdienstanteil des Strafgefangenen (E. 6);
- geistige und medizinische Betreuung (E. 7);
- Recht auf Spaziergänge (E. 8);
- Recht auf Besuch (E. 9);
- Bestrafung von Disziplinarverstössen; Beschwerde- und Rekursrecht (E. 10).
|
Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 106 Ia 277 S. 279
La loi vaudoise du 18 septembre 1973 sur l'exécution des condamnations pénales et de la détention préventive (LEP) règle, d'une part, l'exécution des condamnations pénales et, d'autre part, l'organisation des établissements et des régimes de détention et d'internement dans le canton de Vaud (art. 1er al. 1). Elle est applicable aux personnes condamnées, détenues et internées dans les établissements pénitentiaires du canton, aux personnes condamnées par les tribunaux vaudois, mais détenues ou internées dans des établissements d'autres cantons et aux personnes en détention préventive dans les établissements du canton de Vaud (art. 2).
Il appartient au Conseil d'Etat d'arrêter l'organisation générale des établissements de détention et d'internement (art. 84), de fixer par voie réglementaire les conditions de la détention préventive (art. 127) et, d'une manière générale, d'arrêter les dispositions d'application nécessaires (art. 130 al. 2). De son côté, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires est chargé d'exercer la haute surveillance sur ces établissements (art. 85 al. 1). Il prescrit les mesures relatives à l'organisation intérieure et à l'administration des établissements (art. 85 al. 2) et prend, en principe à titre définitif, un certain nombre de décisions concrètes dans l'application de la loi.
Quant aux régimes de détention des condamnés et des prévenus, le législateur en a fixé les points principaux soit dans la LEP, soit dans le code de procédure pénale (art. 62 ss. CPP sur la détention préventive), tout en réservant les précisions que le Conseil d'Etat peut arrêter par voie réglementaire (voir notamment les
art. 96 LEP
et 65 al. 4 CPP).
Par arrêté du 9 septembre 1977, publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 25 octobre 1977, le Conseil d'Etat a édicté un règlement relatif aux prisons d'Echallens, La Vallée, Morges, Nyon, Vevey, Yverdon et aux salles d'arrêts de Lausanne. Ces divers établissements sont destinés à recevoir principalement les personnes appréhendées par la police judiciaire, les personnes en détention préventive et celles qui sont condamnées à une peine d'arrêts ou d'emprisonnement n'excédant pas trois mois.
Ayant agi par la voie du recours de droit public, le Groupe Action Prison, Michel Glardon et Jean-Pierre Garbade ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler un certain nombre de
BGE 106 Ia 277 S. 280
dispositions du règlement précité, qu'ils tenaient pour contraires à divers droits constitutionnels, soit principalement à la garantie de la liberté personnelle et au principe dit de l'administration réglementée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, en tant qu'il était recevable, dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
En attaquant plusieurs articles du règlement des prisons d'arrondissement du canton de Vaud, les recourants soulèvent le problème de la compatibilité du régime de détention dans ces prisons avec certains principes de droit constitutionnel écrit ou non écrit, et notamment avec la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle. Or c'est là un problème que le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion d'étudier (
ATF 97 I 45
, 839,
ATF 99 Ia 262
,
ATF 100 Ia 454
,
ATF 102 Ia 279
, 302,
ATF 103 Ia 165
et l'arrêt Frischknecht du 26 mars 1980). En principe, il l'examine librement, mais il s'astreint tout de même à une certaine retenue, car le régime de détention dépend assez étroitement des circonstances locales, c'est-à-dire des moyens - en personnes et en locaux - dont dispose chaque administration pénitentiaire (
ATF 99 Ia 271
,
ATF 97 I 844
consid. 6).
a) La constitutionnalité d'un règlement cantonal sur le régime de détention dans une prison doit d'abord être examinée sous l'angle de la liberté personnelle, garantie par le droit constitutionnel non écrit de la Confédération. Outre le droit d'aller et venir et le droit au respect de l'intégrité corporelle, sont garanties à l'individu, à titre subsidiaire et dans la mesure où elles ne font pas déjà l'objet de garanties particulières, toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine, notamment le droit à l'intimité et le droit d'apprécier une situation et de se déterminer en conséquence (
ATF 101 Ia 346
; voir ANDRÉ GRISEL, La liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire, Revue internationale de droit comparé 1975, p. 549 ss., spécialement 566 ss.). Toutefois, la liberté personnelle peut être restreinte à certaines conditions, mais elle ne doit pas être complètement supprimée ou vidée de tout contenu (
ATF 102 Ia 283
consid. 2a).
Les personnes détenues peuvent également invoquer la garantie de la liberté personnelle, mais elles ne sauraient toutefois
BGE 106 Ia 277 S. 281
prétendre jouir de toutes les formes de ce droit constitutionnel. La mesure d'incarcération qui les frappe doit certes reposer sur une base légale, être dans l'intérêt public et se conformer au principe de la proportionnalité. Mais, une fois incarcérés, les intéressés sont soumis aux restrictions qui découlent de la mesure de contrainte qui leur est imposée et du rapport spécial qui les lie à l'Etat. Si toutes ces restrictions ne doivent pas nécessairement résulter de dispositions spéciales et précises de la loi, il n'en demeure pas moins qu'elles n'ont pas à aller au-delà de ce qu'exigent le but de l'incarcération et les exigences raisonnables propres à assurer le fonctionnement normal de l'établissement de détention, et elles doivent respecter le principe de proportionnalité (
ATF 103 Ia 295
). S'agissant plus particulièrement de personnes détenues préventivement, les exigences inhérentes au but de la détention doivent être examinées dans chaque cas et les restrictions imposées pourront être d'autant plus sévères que le risque de fuite, de collusion ou de désordres internes apparaît plus élevé. Ces mesures ne sauraient toutefois, sans porter atteinte au noyau intangible de la liberté personnelle, aller jusqu'à l'emploi de méthodes qui auraient, sinon pour but, du moins en tout cas pour effet l'anéantissement de la personnalité du détenu ou qui seraient de nature à lui infliger des troubles psychiques graves (arrêt non publié du 7 juin 1978 dans la cause Kröcher et Möller, p. 25, consid. 2).
b) Par ailleurs, les restrictions de la liberté personnelle que comporte le régime de détention dans une prison doivent aussi être compatibles avec les garanties données par la Convention européenne des droits de l'homme. A la différence de la Commission ou de la Cour européenne des droits de l'homme, le Tribunal fédéral examine cette question non seulement dans les cas concrets, mais aussi dans le cadre du contrôle abstrait des normes (
art. 84 al. 1 lettre a OJ
;
ATF 101 Ia 69
consid. 2c). Mais il convient de relever que la Convention européenne ne donne pas, en ce domaine du régime de détention, des garanties plus étendues que le principe constitutionnel de la liberté personnelle (ATF
ATF 102 Ia 283
consid. 2b). Les recourants ne soutiennent pas une opinion contraire. C'est donc avec raison qu'ils invoquent essentiellement cette garantie constitutionnelle, sans se référer aux clauses de la convention.
c) Adoptée le 19 janvier 1973 par le comité des ministres du Conseil de l'Europe, la Résolution (73) 5, "fixant les règles
BGE 106 Ia 277 S. 282
minimales pour le traitement des détenus", se borne à recommander aux Etats membres de ce Conseil - dont la Suisse - de s'en tenir aux principes qu'elle énonce, afin d'en favoriser l'application dans leur législation interne et dans la pratique. Pour les Etats membres, cette résolution n'a donc pas un effet contraignant, de sorte qu'en principe le recours de droit public n'est pas ouvert pour la violation d'une de ces règles minimales. Toutefois, dans la définition de la liberté personnelle, telle qu'elle est garantie dans le droit constitutionnel non écrit de la Confédération, il y a lieu de tenir compte de ces règles qui, au même titre que les clauses de la Convention européenne des droits de l'homme, ont leur fondement dans la conception commune que les Etats membres du Conseil de l'Europe se font du droit (
ATF 102 Ia 284
consid. 2c). Dans cette mesure relativement restreinte, les recourants peuvent donc - en particulier dans le cadre du contrôle abstrait des normes - aussi se référer à certaines règles minimales énoncées dans la Résolution (73) 5, même si, en réalité, celle-ci s'adresse en première ligne aux autorités politiques (législatives ou exécutives) de la Confédération et des cantons.
d) Par ailleurs, il faut encore rappeler que le Tribunal fédéral a abandonné sa jurisprudence selon laquelle n'étaient pas soumis à l'exigence d'une base légale les actes limitant la liberté et les droits des personnes liées à l'Etat par un rapport de sujétion spécial (
ATF 98 Ib 305
consid. 2a,
ATF 97 I 842
ss.; voir aussi ANDRÉ GRISEL, Droit administratif suisse, p. 166). Dans son arrêt Minelli du 4 avril 1973, il a en effet suivi l'exemple du Bundesverfassungsgericht allemand (BVGE vol. 33, 1973, p. 9 ss.). Pour des raisons fondées sur la notion de l'Etat de droit, le Tribunal fédéral juge maintenant indispensable de fixer, dans un règlement ou une loi, les limitations de la liberté personnelle que les prévenus et les condamnés doivent subir pendant leur détention en prison (
ATF 99 Ia 268
consid. III. 4). Dès lors, le régime de détention ne peut pas être laissé à l'appréciation plus ou moins arbitraire de l'administration pénitentiaire. S'il n'a pas à être réglé jusque dans les moindres détails, ce régime auquel les détenus sont soumis doit être, au moins dans les grandes lignes, fixé par un arrêté de portée générale que l'administration pénitentiaire sera tenue de respecter. Or, à plusieurs reprises dans leurs mémoires, les recourants se plaignent de la violation de ce principe dit de l'administration réglementée.
BGE 106 Ia 277 S. 283
4.
Confirmant le principe énoncé à l'art. 97 al. 2 de la loi vaudoise du 18 septembre 1973 sur l'exécution des condamnations pénales et de la détention préventive (LEP), l'art. 102 du règlement - applicable aux prévenus et aux condamnés en détention dans les prisons d'arrondissement - dispose que "la personne incarcérée est reçue par un agent qui l'informe des conditions de sa détention". Formellement, il n'impose pas l'obligation de donner cette information par écrit. De ce fait, le règlement serait, au dire des recourants, contraire à la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle et, plus particulièrement, incompatible avec le "droit du détenu d'être informé de ses droits et obligations pendant la détention".
a) En Suisse, il n'existe aucun texte constitutionnel ou légal exigeant que le règlement d'une prison contienne une disposition imposant à l'administration pénitentiaire l'obligation de renseigner par écrit les détenus sur le régime auquel ils sont soumis. En particulier, l'
art. 215 al. 2 PPF
- que les recourants citent à l'appui de leur thèse - n'énonce pas cette exigence de forme et, dans ses deux arrêts Minelli (
ATF 99 Ia 264
ss.,
ATF 102 Ia 281
ss.) comme dans son arrêt Frischknecht du 26 mars 1980, le Tribunal fédéral n'en a pas parlé.
b) A son chiffre 35, la Résolution (73) 5 du Conseil de l'Europe pose la règle suivante:
"1. Lors de son admission, chaque détenu doit recevoir des informations écrites au sujet du régime des détenus de sa catégorie, des règles disciplinaires de l'établissement, des moyens autorisés pour obtenir des renseignements et formuler des plaintes, et de tous autres points qui peuvent être nécessaires pour lui permettre de connaître ses droits et ses obligations et de s'adapter à la vie de l'établissement.
2. Si le détenu est illettré ou si pour d'autres raisons il ne peut prendre connaissance de ces informations, toutes explications doivent lui être données oralement."
Toutefois, cette résolution a été adoptée par le Conseil des ministres du Conseil de l'Europe non pas comme une convention soumise à ratification, mais comme un ensemble de recommandations adressées aux autorités des Etats membres. Selon la jurisprudence, ce texte ne lie pas la Suisse - ni les autres Etats membres du Conseil de l'Europe - de sorte que les citoyens ne peuvent pas former des recours de droit public pour violation de ces "règles minimales" (
ATF 102 Ia 284
consid. 2c). Il appartient au recourant de démontrer que cette violation d'une règle minimale porte atteinte à l'un de ses droits
BGE 106 Ia 277 S. 284
constitutionnels et notamment à sa liberté personnelle, telle qu'elle est garantie par le droit constitutionnel suisse.
c) Ainsi qu'il ressort de la réponse du Conseil d'Etat, les personnes incarcérées dans les prisons d'arrondissement reçoivent, depuis le 1er juillet 1974, des instructions écrites concernant leurs conditions de détention; l'Etat de Vaud n'a donc pas attendu le règlement litigieux pour informer les détenus par écrit de leurs droits et obligations; il s'en est même fait une règle et des dispositions ont été prises dans le canton pour que le règlement en question se trouve dans chaque cellule des prisons qu'il concerne.
Il n'y a pas de raison de mettre en doute la réalité de ces affirmations. L'on peut donc constater que l'art. 102 du règlement n'est nullement interprété comme le refus de l'autorité pénitentiaire de communiquer aux détenus des renseignements écrits sur leurs conditions de détention; bien au contraire, puisque cette information écrite, dans la pratique, constitue en fait la règle (cf. ch. 35 al. 1 de la Résolution (73) 5). Au demeurant, la rédaction de la disposition incriminée doit permettre à l'autorité pénitentiaire de faire face à son devoir d'information dans toutes sortes de situations qui excluent la forme écrite et de recourir ainsi à d'autres moyens d'information lorsque des circonstances spéciales l'exigent, telles que celles visées au ch. 35 al. 2 de la Résolution (73) 5.
d) Comme on le voit, le texte de l'art. 102 du règlement laisse place à une interprétation conforme à la constitution. Il ne saurait donc être question de l'annuler. Le recours doit par conséquent être rejeté sur ce point, dans le sens des motifs.
5.
En second lieu, les recourants reprochent au Conseil d'Etat de n'avoir pas énuméré dans le règlement les objets que les détenus peuvent garder avec eux dans leur cellule et d'avoir ainsi laissé aux surveillants un pouvoir discrétionnaire en ce domaine. Ils attaquent donc les art. 107, 142 al. 1, 169, 175 et 176 al. 1 du règlement pour violation non seulement de la garantie de la liberté personnelle, du principe de l'administration réglementée et de l'
art. 4 Cst.
, mais aussi de plusieurs articles de la loi vaudoise sur l'exécution des peines (LEP).
a) Dans son premier arrêt Minelli, du 4 avril 1973, le Tribunal fédéral n'avait pas annulé les dispositions de l'ordonnance zurichoise sur les prisons de district (BezGV), qui ne permettaient aux détenus de garder dans leur cellule que leurs effets personnels ("persönliche Ausrüstung" au sens du par. 25 BezGV),
BGE 106 Ia 277 S. 285
c'est-à-dire leurs habits, leurs effets de toilette, leur montre, le matériel pour écrire, des petits souvenirs et d'autres objets désignés par les gardiens, tous les autres objets devant leur être enlevés et être déposés auprès de l'administration de la prison (par. 23 BezGV). Une telle réglementation avait alors été jugée encore compatible avec la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle, car elle permettait de tenir compte avec souplesse des circonstances de chaque cas particulier, étant entendu que l'administration pénitentiaire ne devait pas être mesquine au point de priver les détenus d'objets, en soi non dangereux, ayant pour eux une grande valeur affective (ATF
ATF 99 Ia 272
consid. V. 1). En revanche, dans son second arrêt Minelli, du 30 juin 1976, le Tribunal fédéral a dit ne pas pouvoir confirmer en tout point cette jurisprudence. Il a ainsi annulé les dispositions correspondantes de l'ordonnance zurichoise sur les locaux d'arrêts de la police (Pol. GV); mais cette réglementation n'était pas tout à fait la même, car le par. 18 mentionnait seulement les habits et les effets de toilette comme objets personnels laissés aux détenus. Cette liste était trop restrictive, le détenu étant tenu de solliciter l'autorisation de garder avec lui dans sa cellule tous les autres effets personnels, y compris sa montre et les objets ayant une grande valeur affective (
ATF 102 Ia 287
consid. 3b).
b) C'est à tort et même contrairement aux intérêts des détenus que les recourants demandent l'annulation des art. 142 al. 1 et 169 du règlement:
"Art. 142.- Les détenus peuvent s'abonner aux journaux de leur choix dans les limites fixées par l'administrateur.
"S'il s'agit de prévenus, l'interdiction du juge est réservée.
"Art. 168.- Les détenus peuvent expédier ou recevoir de la correspondance.
"En cas d'abus, celle-ci peut être limitée.
"Art. 169.- Au besoin, la prison fournit le papier et les enveloppes et assume les frais de port."
Ce sont là des dispositions qui, loin de restreindre la liberté personnelle des détenus, leur accordent au contraire des droits ou des avantages qu'ils n'ont pas partout, à savoir, d'une part, le droit - en principe tout au moins - pour chaque détenu de s'abonner aux journaux de son choix (art. 142) et, d'autre part, la possibilité de recevoir, en cas de besoin, le papier, les enveloppes et les timbres-poste nécessaires à la correspondance (art. 169). Il est vrai que l'art. 142 al. 1 du règlement donne à
BGE 106 Ia 277 S. 286
l'administrateur la possibilité de limiter le nombre des journaux auxquels chaque détenu peut s'abonner, mais cette réserve est justifiée par le fait que, dans toute prison, le contrôle de ces journaux venant de l'extérieur ne doit pas devenir une surcharge excessive pour l'administration pénitentiaire. En outre, même lorsqu'il s'applique aux prévenus, l'art. 142 ne viole pas les règles de compétences énoncées à l'
art. 123 LEP
, puisque cet art. 142 réserve expressément, à son al. 2, la compétence du juge d'interdire à certains prévenus, pour des raisons de sécurité pendant l'enquête, tout abonnement.
Contrairement à l'avis exprimé par les recourants, l'administrateur des prisons ne dispose pas d'un pouvoir discrétionnaire, incompatible avec la garantie de la liberté personnelle ou avec le principe de l'administration réglementée. Il n'y a donc pas lieu d'annuler les art. 142 al. 1 et 169 du règlement. Sur ces deux points, le recours est sans fondement.
c) La question est alors plus délicate de savoir quels sont les objets que chaque détenu peut garder dans sa cellule en vertu des art. 107, 175 et 176 du règlement, qui ont la teneur suivante:
"Art. 107.- Les valeurs, les objets et les vêtements qui ne sont pas laissés au détenu sont inventoriés par l'agent.
"Cet inventaire est reconnu et signé par le détenu, il est contresigné par l'agent.
"Si le détenu refuse de signer, il en est fait mention dans l'inventaire.
"Art. 175.- Les objets et vêtements autorisés par les surveillants sont remis au détenu. Les autres sont inventoriés selon les dispositions des art. 107 à 110.
"Art. 176.- Les denrées et produits autorisés par les surveillants sont remis au détenu.
"Les boissons alcooliques sont interdites."
Selon l'art. 121 du règlement - qui semble déroger à l'
art. 100 LEP
en faveur des personnes condamnées qui subissent leur peine d'arrêts ou d'emprisonnement de plus de 15 jours - les détenus portent leurs habits personnels; ils peuvent aussi faire venir à leurs frais ou recevoir des vêtements ou du linge de rechange. En outre, ils peuvent se procurer - et, partant, garder en cellule - des aliments de leur choix, les effets de toilette et les articles pour fumeurs (art. 120 du règlement) et, de plus, ils reçoivent aussi les colis venant de l'extérieur, dont le contenu a été contrôlé par les gardiens (art. 174 du règlement). En revanche, ni la loi (CPP ou LEP), ni le règlement n'énumèrent les autres objets que chaque détenu peut -
BGE 106 Ia 277 S. 287
ou, au contraire, ne peut pas - garder avec lui dans sa cellule. En ce domaine, la décision appartient au juge dans les cas de détention préventive (
art. 65 al. 2 CPP
) ou au gardien lorsque le détenu est un condamné qui subit sa peine d'arrêts ou d'emprisonnement.
Au regard de la jurisprudence - et notamment du second arrêt Minelli, du 30 juin 1976 - on doit alors se demander si cette absence de précision n'est pas contraire au principe de l'administration réglementée. Tel n'est cependant pas le cas, car en réalité la liberté d'appréciation dont le juge ou le gardien peuvent jouir est très restreinte. En effet, il y a lieu d'admettre que, dans les prisons d'arrondissement du canton de Vaud, les exigences posées dans les arrêts Minelli sont respectées et que les détenus peuvent, en principe, garder avec eux leur montre, leur anneau de mariage et d'autres objets ayant pour eux une grande valeur affective. Les dispositions attaquées du règlement ne l'excluent pas et les recourants eux-mêmes ne soutiennent pas le contraire; au besoin, il appartiendrait à l'autorité pénitentiaire de veiller à l'observation de ces règles minimales énoncées dans la jurisprudence. Au demeurant, il ne faut pas oublier que les décisions du juge ou du gardien sont susceptibles soit de réclamation au Tribunal d'accusation (
art. 183 CPP
), soit de plainte à l'administrateur des prisons (art. 187 du règlement).
Dans ces conditions, il ne se justifie pas d'annuler les art. 107, 175 et 176 al. 1 du règlement. Sur ce point également, le recours n'est pas fondé et doit être rejeté dans le sens des considérants.
6.
a) Les personnes en détention préventive ne sont pas astreintes au travail (art. 130 in fine du règlement). Mais, si elles veulent travailler pendant leur détention, elles peuvent soit se procurer elles-mêmes du travail, soit accomplir le travail qui leur est fourni par l'établissement. Dans le premier cas, le produit de leur travail - ou leur gain - leur appartient entièrement (art. 135 al. 2 du règlement) et, dans le second, elles reçoivent une rémunération dont elles peuvent disposer, puisque le juge n'a pas le pouvoir de la bloquer (art. 114 al. 2 in fine du règlement).
En revanche, les condamnés sont astreints au travail pendant leur détention (art. 102 ss. LEP, 128 ss. du règlement). S'ils subissent une peine d'emprisonnement, ils doivent exécuter le travail qui leur est assigné (
art. 102 et 104 LEP
). S'ils subissent une peine d'arrêts, ils peuvent soit se procurer eux-mêmes du
BGE 106 Ia 277 S. 288
travail (
art. 103 al. 2 LEP
, art. 128 du règlement), soit accomplir le travail qui leur est fourni par l'établissement.
Avec raison, les recourants ne critiquent pas ces dispositions légales ou réglementaires, qui ne violent aucun principe constitutionnel. Mais ils demandent l'annulation des art. 114, 133 et 135 al. 3 du règlement.
b) L'art. 114 du règlement dispose que:
"Les prélèvements doivent être autorisés par l'administrateur.
"S'il s'agit de prévenus, il le fait d'entente avec le juge. Celui-ci peut bloquer en tout ou partie le montant du dépôt à l'exception de la rémunération du travail effectué par le détenu."
Il importe de relever que, selon le règlement des prisons d'arrondissement, un compte de dépôt est établi pour chaque détenu (art. 112); il est alimenté par les valeurs inventoriées à l'entrée du détenu dans la prison, par les versements qu'il peut recevoir de l'extérieur et par la rémunération - appelée pécule lorsqu'il s'agit d'un condamné - que l'établissement lui alloue pour son travail (art. 113 et 134). A vrai dire, cette incorporation du pécule au compte de dépôt n'est pas tout à fait conforme au principe énoncé par l'
art. 113 al. 2 LEP
, prescrivant la comptabilisation séparée du compte de dépôt et du pécule de chaque détenu. Mais, en l'espèce, il n'y a pas lieu d'examiner s'il s'agit là d'une violation de l'
art. 113 al. 2 LEP
pouvant justifier l'annulation de l'art. 113 du règlement. Il faut en effet constater que les recourants n'attaquent pas cet art. 113 du règlement, mais seulement l'art. 114.
aa) En soi, le fait que tout prélèvement sur le compte de dépôt soit soumis à l'autorisation de l'administrateur (agissant d'entente avec le juge en cas de détention préventive) ne viole aucun principe constitutionnel. Une telle exigence découle tout naturellement du devoir général qui incombe à l'administrateur de veiller à l'ordre et au bon fonctionnement des établissements, particulièrement en ce qui concerne leur gestion financière. De ce point de vue, l'art. 114 ne met pas en cause la garantie de la propriété (
art. 22ter Cst.
); il ne constitue pas non plus une atteinte disproportionnée à la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle.
Par ailleurs, on ne saurait dire avec les recourants que le principe de l'administration réglementée exige de prévoir et de traiter de façon détaillée tous les cas où un détenu peut librement disposer de son compte de dépôt. Dans ce domaine, il
BGE 106 Ia 277 S. 289
convient en effet de reconnaître à l'administration pénitentiaire une certaine marge d'appréciation, à laquelle doit évidemment correspondre, pour le détenu, la possibilité de se plaindre en cas d'abus.
bb) Selon les recourants, l'art. 114 du règlement violerait en outre l'
art. 223 CPP
, lequel confère au juge la compétence de séquestrer ce qui peut avoir servi ou avoir été destiné à commettre l'infraction, de même que tout ce qui paraît en avoir été le produit. En droit vaudois, un séquestre pénal ne peut être ordonné qu'en vertu des art. 223 ss. CPP, lesquels règlent donc la matière de façon exhaustive. Il convient dès lors de se demander si, en prévoyant que le juge "peut bloquer en tout ou partie le montant du dépôt" de prévenus, l'art. 114 al. 2 du règlement n'institue pas en réalité une nouvelle forme de séquestre. Selon le Conseil d'Etat, il n'y a rien de critiquable dans le principe de cette disposition. Les prélèvements visés par l'art. 114 al. 2 concernent uniquement ceux que le prévenu pourrait vouloir opérer sur les valeurs inventoriées lors de son incarcération ou sur les versements qu'il aurait pu recevoir depuis lors de l'extérieur. Il est dès lors parfaitement normal, explique l'autorité cantonale, que le juge compétent pour ordonner un séquestre pénal (art. 223 ss. CPP) soit consulté. En effet, les valeurs sur lesquelles s'effectuerait le prélèvement pourraient être le produit d'une infraction commise par le prévenu.
On voit donc, au travers de cette interprétation parfaitement soutenable, que l'art. 114 al. 2 du règlement n'apporte en réalité aucune modification au système légal en vigueur et ne fait en définitive que répéter un principe déjà posé dans la loi. Ainsi, un blocage n'est par conséquent admissible que si les conditions posées par les art. 223 ss. CPP sont respectées. Certes, afin d'éviter tout malentendu, le Conseil d'Etat eût peut-être été bien inspiré en ajoutant à l'art. 114 al. 2 du règlement les termes "conformément à ..." ou "sur la base des art. 223 ss. CPP".
cc) Le texte litigieux étant susceptible de recevoir une interprétation conforme à la constitution, les griefs qu'ont formulés les recourants à son sujet doivent donc être rejetés, dans le sens des motifs qui viennent d'être exposés.
c) Le recours est également mal fondé en ce qui concerne l'art. 133 du règlement, relatif au pécule et qui a la teneur suivante:
BGE 106 Ia 277 S. 290
"Le travail fourni aux détenus par les établissements est rémunéré selon des critères fixés par l'administrateur avec l'approbation du Département."
En droit fédéral, il n'existe aucune norme imposant aux gouvernements cantonaux l'obligation de fixer eux-mêmes soit le montant de la rémunération allouée aux détenus pour le travail qu'ils accomplissent en prison, soit même les critères selon lesquels cette rémunération devra être fixée. Ni les
art. 376 et 377 CP
- applicables seulement au pécule que les condamnés reçoivent - ni le principe de l'administration règlementée ne posent une telle exigence. Au demeurant, ces critères sont, en droit vaudois, déjà mentionnés à l'
art. 106 al. 1 LEP
et l'on voit mal comment le Conseil d'Etat pourrait encore les préciser dans un règlement général sur les prisons.
Il est vrai que, selon l'
art. 106 al. 1 LEP
, "les détenus et les internés reçoivent un pécule en fonction de leur conduite et de leur travail; le montant en est déterminé selon les critères fixés par le règlement de l'établissement", mais il n'est pas dit si ce règlement de l'établissement doit émaner du Conseil d'Etat lui-même ou s'il peut être arrêté par l'administrateur avec l'approbation du Département chargé de la surveillance des prisons. On peut se demander s'il s'agit là d'un problème d'organisation générale des établissements, dont la réglementation est de la compétence du Conseil d'Etat (
art. 84 al. 1 LEP
), ou d'une mesure relative à l'organisation interne et à l'administration des établissements, que le Département a le pouvoir de prendre en vertu de l'
art. 85 al. 2 LEP
. De toute façon, les recourants n'ont pas soulevé - ni expressément, ni implicitement - le moyen tiré de la violation de l'
art. 4 Cst.
Il n'y a donc pas lieu d'examiner si, en déléguant cette compétence au Département et à l'administrateur, le Conseil d'Etat a fait une application arbitraire des règles de compétence énoncées aux
art. 84 et 85 LEP
. Il ne se justifie donc pas d'annuler l'art. 133 du règlement.
d) Selon l'art. 135 du règlement:
"Lorsqu'un détenu s'est procuré lui-même un travail autorisé par l'administrateur, ses gains sont comptabilisés de la même manière.
"S'il s'agit d'un prévenu, ils lui appartiennent entièrement.
"S'il s'agit d'un condamné, un règlement arrêté par le Département fixe la part qui revient au détenu proportionnellement à son gain et au coût de
BGE 106 Ia 277 S. 291
sa détention."
Alors qu'en droit vaudois les prévenus gardent pour eux la totalité du produit du travail qu'ils se sont procuré eux-mêmes (art. 135 al. 2), les condamnés ne reçoivent qu'une partie de ces gains, l'autre partie étant prélevée par l'Etat (art. 135 al. 3). Or c'est en vain que les recourants tiennent ce prélèvement - qu'ils qualifient d'émolument - pour contraire à la garantie de la propriété (
art. 22ter Cst.
). En réalité, le principe énoncé à l'art. 135 al. 3 du règlement découle directement de l'
art. 376 CP
, selon lequel, sur le produit de leur travail, les condamnés ne reçoivent qu'une part fixée par le canton. Il s'agit là d'une disposition légale que le Tribunal fédéral doit appliquer, comme toute autre disposition votée par l'Assemblée fédérale, sans avoir à en examiner la constitutionnalité (
art. 113 al. 3 Cst.
).
Par ailleurs, il convient de relever que l'
art. 376 CP
ne désigne pas l'autorité cantonale compétente pour fixer la part due au condamné. De même, l'art. 106 al. 2 in fine LEP se borne à dire que cette part est déterminée par "le règlement", sans indiquer si ce règlement doit émaner du gouvernement cantonal ou s'il peut être édicté par une autorité inférieure, soit notamment par le Département de la justice, de la police et des affaires militaires. On ne saurait dès lors reprocher au Conseil d'Etat d'être tombé dans l'arbitraire en déléguant cette compétence à l'un de ses départements. De toute façon, les recourants n'ont pas soulevé - ni expressément, ni implicitement - le moyen tiré de la violation de l'
art. 4 Cst.
Il n'y a donc pas de raison d'annuler la disposition de l'art. 135 al. 3 du règlement.
7.
C'est également à tort que les recourants attaquent les dispositions du règlement sur l'assistance spirituelle et médicale à laquelle les détenus ont droit en vertu des
art. 110 et 111 LEP
.
a) Désignés par le Conseil d'Etat après consultation des autorités ecclésiastiques, les aumôniers attitrés - protestants et catholiques - sont directement subordonnés à l'administrateur et soumis au règlement des établissements (art. 63 et 64 du règlement). Ils font aux détenus des visites individuelles (art. 67 al. 1) qui, en règle générale, ont lieu hors de la présence d'un agent (art. 67 al. 2).
L'entretien en tête à tête entre l'aumônier et le détenu est la règle; c'est là une précision donnée dans l'intérêt des détenus, de sorte que l'annulation - demandée par les recourants - de l'art. 67 al. 2 du règlement ne ferait que priver les détenus d'un
BGE 106 Ia 277 S. 292
avantage qui leur est reconnu. La présence d'un agent à l'entretien de l'aumônier avec un détenu reste l'exception, admissible dans certains cas particuliers (notamment pour des raisons de sécurité). Or, en droit, cette possibilité de déroger à la règle générale ne porte atteinte à aucun droit constitutionnel des détenus. En particulier, contrairement à l'avis exprimé par les recourants, le principe d'égalité de traitement n'est pas en cause ici, car il n'appartient pas aux détenus - et encore moins aux recourants - de se plaindre du fait - allégué mais non établi - que l'aumônier serait traité moins favorablement que le médecin de l'établissement. Il n'y a donc pas de raison d'annuler l'art. 67 al. 2 du règlement.
b) Dans son arrêt Krause du 17 août 1976, le Tribunal fédéral a dit que le principe de la liberté personnelle donne aux détenus le droit de recevoir l'assistance médicale qui leur convient, mais non pas, d'une manière générale, celui de choisir leur médecin. En principe, les détenus reçoivent donc en prison les soins médicaux du médecin attitré, sauf lorsque leur état de santé exige leur hospitalisation. Toutefois, ils doivent être examinés et soignés par un autre médecin lorsque le rapport entre le médecin attitré et le patient est réellement rompu ou qu'il est opportun, du point de vue médical, de faire appel à un spécialiste (
ATF 102 Ia 304
ss. consid. 2). Contrairement à ce que semblent soutenir les recourants, cet autre médecin n'est pas forcément le médecin de confiance du détenu.
En droit vaudois, sauf si l'état de santé d'un détenu exige son hospitalisation, c'est le médecin attitré de l'établissement qui donne, en prison, les soins dont les détenus ont besoin. Ainsi, ni la loi (
art. 111 et 124 LEP
), ni le règlement (art. 146 ss.) ne prévoient expressément la possibilité de faire appel à un autre médecin venant de l'extérieur. Toutefois, contrairement à l'opinion soutenue par les recourants, cela ne justifie pas l'annulation des art. 146 ss. du règlement pour violation de la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle, car ces textes légaux et réglementaires n'excluent pas la possibilité de consulter un autre médecin.
c) En effet, lorsque, comme en l'espèce, il procède au contrôle abstrait de normes susceptibles de plusieurs interprétations, le Tribunal fédéral retient en général celle qui est compatible avec les droits constitutionnels des citoyens. En fait, il n'y a aucune raison de penser que les autorités pénitentiaires
BGE 106 Ia 277 S. 293
vaudoises refusent de faire appel à un autre médecin dans les cas mentionnés par l'arrêt Krause; les recourants ne le prétendent d'ailleurs pas. En l'absence de toute allégation contraire, on peut donc admettre que les détenus reçoivent l'assistance médicale qui leur convient dans les prisons d'arrondissement. Au besoin, il appartiendrait au Conseil d'Etat vaudois de prendre les mesures nécessaires pour assurer le respect des règles énoncées dans la jurisprudence.
Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire d'annuler les dispositions des art. 146 et 147 du règlement. Sur ce point également, le recours doit donc être rejeté, dans le sens des considérants.
8.
a) Dans son arrêt Minelli du 30 juin 1976, le Tribunal fédéral a précisé sa jurisprudence au sujet de la promenade à laquelle les détenus ont droit (
ATF 102 Ia 290
ss. consid. 7).
Certes, chaque détenu ne peut pas exiger de se promener à l'air libre dès le premier jour de sa détention, mais on doit considérer que, dès la seconde semaine de détention, une promenade - sous la surveillance des gardiens - d'une demi-heure par jour est nécessaire pour maintenir les détenus en bonne santé physique et psychique. C'est le minimum de ce que chaque détenu peut exiger selon le principe constitutionnel de la liberté personnelle et que l'autorité pénitentiaire doit, sous réserve de dispositions transitoires, accorder aux détenus dès la seconde semaine de leur détention.
b) En l'espèce, l'art. 139 du règlement dispose simplement que:
"Les détenus peuvent prendre de l'exercice à l'intérieur ou à l'extérieur de la prison dans la mesure où les installations le permettent."
Toutefois, cette disposition doit être interprétée en tenant compte, d'une part, de l'
art. 101 LEP
, qui mentionne "les promenades usuelles, les exercices sportifs et les loisirs collectifs" auxquels les détenus peuvent participer et, d'autre part, des instructions que l'administrateur des prisons a établies le 1er juillet 1974, précisant - sous chiffre 12 - que:
"La promenade a lieu tous les matins, sauf le dimanche; les prévenus y ont accès, en principe, dès le quatrième jour suivant leur incarcération.
La promenade est suspendue en cas de mise au secret."
Par ailleurs il convient de relever que selon l'art. 167 du règlement:
BGE 106 Ia 277 S. 294
"Exceptionnellement, pour de graves raisons familiales ou professionnelles, il peut être accordé à un détenu une permission de sortie de brève durée, avec ou sans accompagnement.
"La décision est prise sur préavis de l'administrateur:
"- pour les condamnés: par le Département;
"- pour les prévenus: par le juge."
c) Cette réglementation de la promenade des détenus se révèle critiquable sur deux points. En premier lieu, elle ne fixe pas, de manière formelle, la durée de cette promenade à laquelle les détenus ont droit. Mais il n'y a en fait aucune raison de penser que le temps consacré à la promenade soit inférieur au minimum d'une demi-heure par jour fixé par la jurisprudence; les recourants eux-mêmes ne le prétendent d'ailleurs pas. En second lieu, le Conseil d'Etat reconnaît - dans ses observations - que les installations de certaines prisons d'arrondissement ne permettent pas encore l'organisation d'une promenade des détenus à l'air libre. Il s'agit là cependant d'une situation provisoire et, dans ces établissements, les détenus - privés de la promenade quotidienne - jouissent en compensation d'un temps plus long accordé au service de propreté (ch. 12 al. 2 des instructions aux détenus, du 1er juillet 1974). Les recourants semblent accepter cette disposition transitoire, à la condition toutefois que le droit à la promenade soit rétabli pour tous les détenus dans un délai raisonnable. Or le Conseil d'Etat a dit mettre tout en oeuvre - dans les limites de ses possibilités budgétaires - pour supprimer peu à peu une situation qu'il considère lui-même comme insatisfaisante, les transformations projetées devant en principe être terminées vers fin 1983. Le Tribunal fédéral peut donc prendre expressément acte de cette volonté d'établir au plus vite une situation conforme aux exigences constitutionnelles et renoncer ainsi à annuler l'art. 139 du règlement.
9.
Selon la jurisprudence, les détenus ne peuvent en principe recevoir la visite de personnes venant de l'extérieur que sous la surveillance d'un gardien. Le régime de ces visites dépend donc largement des circonstances locales, soit notamment du nombre des gardiens disponibles et des locaux. En cette matière, l'autorité cantonale dispose ainsi d'une certaine liberté d'appréciation dans la réglementation, mais elle doit tout de même respecter le droit de visite qui est reconnu aux détenus, en particulier lorsque la détention préventive dure longtemps.
BGE 106 Ia 277 S. 295
a) Dans ses arrêts Minelli du 4 avril 1973 (
ATF 99 Ia 285
s. consid. V. 12) et Frischknecht du 26 mars 1980 (
ATF 106 Ia 139
E. 7), le Tribunal fédéral a eu à se prononcer sur la compatibilité avec la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle des dispositions relatives au droit de visite des détenus dans les prisons de district du canton de Zurich (par. 50 et 51 BezGV) et du canton d'Appenzell. Dans le premier arrêt, il a qualifié de très restrictif le régime zurichois, prévoyant seulement une visite d'un quart d'heure par semaine, réservée aux parents du détenu; un tel régime se trouve à la limite inférieure de ce qui doit être reconnu aux détenus comme possibilité de garder des contacts avec l'extérieur. Tenant compte notamment du fait qu'en cas d'urgence, des visites supplémentaires peuvent exceptionnellement être accordées, comme aussi de ce que la formule "in der Regel" autorise une certaine flexibilité dans l'application de ces règles (quant au nombre des visites et à l'étendue du cercle des visiteurs), le Tribunal fédéral n'a pas annulé ces dispositions réglementaires zurichoises. Dans son second arrêt, il a en revanche jugé les règles encore plus restrictives adoptées en droit appenzellois incompatibles avec la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle sur deux points particuliers. En effet, il a admis que le tuteur doit pouvoir être autorisé à rendre visite à son pupille qui est en détention préventive; en outre, spécialement lorsque la détention préventive dure plusieurs mois, le détenu devrait pouvoir recevoir la visite de sa femme et de ses enfants pendant plus d'un quart d'heure par semaine.
b) Dans les prisons d'arrondissement du canton de Vaud, le droit de visite est défini de la manière suivante par les art. 152 à 155 du règlement:
"Art. 152.- Les détenus peuvent recevoir des visites aux jours et heures fixés par l'administrateur:
"- les condamnés: une fois par semaine;
"- les prévenus: selon décision du juge.
"Art. 153.- La durée des visites est d'une demi-heure au maximum.
"Art. 154.- Les visites ont lieu dans un parloir, en présence d'un agent.
"Dans certains cas, des mesures particulières peuvent être ordonnées.
"Art. 155.- Les condamnés peuvent recevoir au maximum trois personnes en même temps.
"Les prévenus ne peuvent recevoir qu'une personne à la fois, sauf autorisation expresse du juge."
En fait, l'administrateur des prisons a décidé que les visites ont lieu les mardi et vendredi - jours fériés exceptés - de 14 h.
BGE 106 Ia 277 S. 296
à 16 h. (ch. 2 des instructions aux détenus, du 1er juillet 1974).
c) Contrairement à l'opinion soutenue par les recourants, le principe de l'administration réglementée n'exige pas que les règlements de prison fixent, jusque dans tous les détails, l'étendue et les modalités d'exercice du droit de visite. En particulier, il ne pouvait pas interdire au Conseil d'Etat vaudois de déléguer à l'administrateur des prisons le pouvoir de fixer les jours et heures des visites dans les prisons d'arrondissement. En outre, il n'est pas établi que cette délégation soit contraire aux règles de répartition des compétences énoncées dans la loi (art. 113 al. 1, 123 et 130 al. 1 LEP). Au demeurant, la violation d'une loi cantonale d'organisation ou de répartition des compétences n'est pas un moyen que les recourants pourraient faire valoir dans un recours de droit public (
ATF 104 Ia 287
,
ATF 103 Ia 372
et les références).
Il convient cependant d'observer que, pour les personnes qui travaillent durant la semaine, il est difficile - voire même impossible - de rendre visite à des détenus aux jours et heures fixés par l'administrateur. Dans bien des cas, l'exercice de ce droit de visite est donc rendu parfaitement illusoire du fait de l'horaire adopté, ce qui n'est pas tolérable. Les instructions de l'administrateur sur ce point doivent donc être modifiées et prévoir en conséquence certaines dérogations en faveur des travailleurs ou bien autoriser les visites en dehors des jours et heures de travail (le samedi ou le dimanche, par exemple). Cette modification des instructions de l'administrateur suffit en l'espèce et il n'est donc pas nécessaire, ni justifié, d'annuler l'art. 152 du règlement, car, dans son ensemble, la réglementation du droit de visite est encore compatible avec la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle.
Par ailleurs, c'est manifestement à tort que les recourants se plaignent aussi du fait que l'art. 153 du règlement ne prévoit pas de dérogation permettant de prolonger la durée des visites. Selon la jurisprudence, en effet, la durée minimum de chaque visite n'est pas d'une demi-heure, mais bien d'un quart d'heure par semaine (
ATF 99 Ia 285
ss. consid. V. 12 et
ATF 106 Ia 141
).
d) Une norme générale et abstraite viole l'
art. 4 Cst.
lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité et qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à règlementer. Dans ces limites, le législateur jouit d'un large pouvoir
BGE 106 Ia 277 S. 297
d'appréciation. Le juge constitutionnel limitera son intervention aux cas d'abus de pouvoir ou d'excès des limites de celui-ci (
ATF 102 Ia 12
,
ATF 100 Ia 212
consid. 1b).
Au regard de cette jurisprudence, la différence de traitement entre les condamnés - autorisés à recevoir la visite de trois personnes en même temps - et les prévenus, qui ne peuvent recevoir qu'une personne à la fois, sauf autorisation expresse du juge (art. 155 al. 1 et 2 du règlement), peut se justifier par la nécessité d'éviter les risques de collusion. L'appréciation faite par le Conseil d'Etat n'apparaît donc ni abusive, ni excéder les limites de son pouvoir. Ainsi, contrairement à l'avis exprimé par les recourants, l'art. 155 al. 2 du règlement ne viole ni l'
art. 4 Cst.
, ni la liberté personnelle des détenus ou des visiteurs.
e) En tant qu'il est dirigé contre les art. 152, 153 et 155 al. 2 du règlement, le recours doit par conséquent être rejeté dans le sens des considérants.
10.
Les recourants demandent enfin l'annulation - pour violation de la liberté personnelle, du principe de l'administration réglementée et du principe de l'égalité de traitement - des art. 184, 185, 186 et 190 du règlement sur la punition des fautes de discipline ainsi que de l'art. 189.
a) Les art. 184 et 185 du règlement, qui traitent des punitions, ont la teneur suivante:
"Art. 184.- L'administrateur peut, suivant la gravité de la faute, et dans la mesure où l'ordre dans la prison l'exige, infliger les punitions suivantes:
"- la réprimande;
"- la privation notamment de: travail, achats, cours, lecture, exercices physiques, radio, visites, correspondance;
"- les arrêts disciplinaires jusqu'à huit jours.
"Art. 185.- Le chef du Département est compétent pour infliger les arrêts disciplinaires jusqu'au maximum de trente jours.
"Sa décision est définitive."
Formellement, il est exact que le règlement des prisons ne définit pas, clairement et dans les détails, les éléments constitutifs de la notion de faute de discipline que l'art. 181 déclare passible d'une sanction, mais cela n'est pas contraire au principe de l'administration réglementée. D'ailleurs, les recourants considèrent eux-mêmes que ce principe n'exige des précisions
BGE 106 Ia 277 S. 298
qu'au sujet de la notion d'acte d'indiscipline grave passible de la sanction la plus grave, celle des arrêts disciplinaires. Or, sur ce point, ils ne sauraient reprocher au Conseil d'Etat de n'avoir pas donné ces précisions, puisque, en réalité, c'est le législateur qui les a données dans le texte de l'
art. 116 al. 2 LEP
, ainsi libellé:
"Les actes d'indiscipline graves, ensuite notamment de désobéissance, résistance, sabotage, voies de fait, évasion ou tentative de tels faits, sont passibles d'arrêts disciplinaires."
b) A vrai dire, on ne voit pas en quoi les art. 186 et 190 du règlement violeraient la liberté personnelle et le principe de la proportionnalité. En effet, contrairement au dire des recourants, l'administrateur des prisons ne dispose pas d'un pouvoir discrétionnaire dans la définition du régime des arrêts disciplinaires, puisqu'il doit, selon le texte même de l'art. 186, soumettre sa décision à l'approbation du Département de la justice, de la police et des affaires militaires. En outre, il est normal que l'auteur d'une plainte réellement abusive puisse être puni (art. 190).
c) Enfin, c'est également à tort que les recourants reprochent au Conseil d'Etat de n'avoir pas mentionné, à l'art. 189 du règlement, la possibilité pour les détenus de recourir contre les décisions du Département ou du juge.
A ce sujet, il convient de rappeler le principe énoncé à l'art. 187 du règlement: tout détenu qui estime avoir à se plaindre d'un codétenu ou d'un membre du personnel peut présenter, oralement ou par écrit, une réclamation à l'administrateur; si la plainte est formulée contre l'administrateur, elle est adressée au Département, qui décide. Or, sauf en matière d'arrêts disciplinaires (art. 185 al. 2 du règlement), les décisions du Département sont susceptibles de recours au Conseil d'Etat, conformément aux dispositions de l'arrêté du 15 septembre 1952 fixant la procédure pour les recours administratifs (art. 18 ss. APRA). Par ailleurs, on sait que les décisions du juge sont, elles aussi, susceptibles d'un recours, adressé au Tribunal d'accusation (
art. 183 CPP
).
Dans ces conditions, il est évident que, dans le règlement des prisons, le Conseil d'Etat n'avait pas l'obligation de mentionner ces recours prévus par d'autres dispositions réglementaires ou légales. Tout au plus peut-on regretter que, dans ses instructions
BGE 106 Ia 277 S. 299
aux détenus, l'administrateur des prisons n'ait pas jugé bon de renseigner les détenus sur ces possibilités de recours. Mais cela n'est pas en soi suffisant pour justifier l'annulation de l'art. 189 du règlement. Sur ce point également, le recours doit donc être rejeté dans le sens des considérants.
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public_law
|
nan
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fr
| 1,980 |
CH_BGE
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CH_BGE_002
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CH
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Federation
|
24aca779-6e2b-4fe9-9e74-990efbaa28bb
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Urteilskopf
138 III 382
56. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_59/2012 vom 26. April 2012
|
Regeste
Art. 278 Abs. 3 SchKG
;
Art. 328 ZPO
; Arresteinsprache und Revision.
Der Beschwerdeentscheid, mit dem die Gutheissung der Arresteinsprache bestätigt wird, kann nicht wegen nachträglich entdeckter Tatsachen und Beweismittel in Revision gezogen werden (E. 3).
|
Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 138 III 382 S. 383
A.
A.a
X. verlangte am 8. Dezember 2010 gestützt auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
die Arrestierung von Vermögenswerten der S. Holding Establishment, mit Sitz in Liechtenstein, bei der Bank T. AG, mit Sitz in Zürich, bis zur Deckung der Arrestforderung von (umgerechnet) Fr. 5'502'101.22 nebst Zinsen. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2010 hiess die Arrestrichterin am Bezirksgericht Zürich das Begehren teilweise gut und erliess einen Arrestbefehl. Als Forderungsurkunde wurde das Urteil des Court of Chancery of the State of Delaware/USA vom 12. August 2010 aufgeführt. Als Arrestgegenstände wurden sämtliche Konten und Vermögenswerte der Arrestschuldnerin bei der betreffenden Bank, inbegriffen das Konto IBAN CH y bezeichnet.
A.b
Am 10. Dezember 2010 vollzog das Betreibungsamt Zürich 1 den Arrestbefehl. Gegen den Arrestbefehl erhob Z. Einsprache und beanspruchte das Eigentum am erwähnten Bankkonto. Mit Verfügung vom 15. März 2011 hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht die Arresteinsprache gut und hob den Arrestbefehl bezüglich des Bankkontos auf. Im Übrigen blieb der Arrestbefehl bestehen.
A.c
Gegen den Entscheid über die Arresteinsprache erhob X. Beschwerde. Mit Urteil vom 11. August 2011 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab und bestätigte den Arresteinspracheentscheid vom 15. März 2011. (...)
B.
Am 14. September 2011 gelangte X. an das Obergericht. Er verlangte die Revision des obergerichtlichen Urteils vom 11. August 2011 und die Durchführung eines neuen Verfahrens. In der Sache sei der Arresteinspracheentscheid aufzuheben und der Arrestbefehl zu bestätigen. Mit Urteil vom 19. Dezember 2011 wies das Obergericht das Revisionsbegehren ab.
C.
Am 20. Januar 2012 hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 19. Dezember 2011 aufzuheben und das Revisionsgesuch vom 14. September 2011 sowie die betreffenden Anträge in der Sache gutzuheissen. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
BGE 138 III 382 S. 384
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Urteil des Obergerichts, mit welchem die Revision (
Art. 328 ff. ZPO
[SR 272]) des Beschwerdeentscheides über die Arresteinsprache (
Art. 278 Abs. 3 SchKG
i.V.m.
Art. 319 ff. ZPO
) abgelehnt wurde. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe den Tatsachen und Beweismitteln, mit welchen die Revision begründet werde, zu Unrecht (durch Verletzung des Gehörsanspruchs und willkürliche Beweiswürdigung) die Erheblichkeit abgesprochen.
3.1
Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer die Revision des obergerichtlichen Urteils vom 11. August 2011 gestützt auf
Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO
verlangt hat. Nach dieser Bestimmung kann eine Partei beim Gericht, welches als letzte Instanz in der Sache entschieden hat, die Revision des rechtskräftigen Entscheids verlangen, wenn sie nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel findet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte; ausgeschlossen sind Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind.
3.2
Die Revision nach
Art. 328 ff. ZPO
erlaubt, einen rechtskräftigen Entscheid ("décision entrée en force", "decisione passata in giudicato") aus bestimmten Gründen zu korrigieren, und stellt kein eigentliches Rechtsmittel dar (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, 7379, Ziff. 5.23.3; MARAZZI, Erranze alla scoperta del nuovo Codice di procedura civile svizzero, ZSR 128/2009 II S. 423). Das Obergericht hat das Urteil vom 11. August 2011, d.h. den Beschwerdeentscheid über die Arresteinsprache, als revisionsfähigen Entscheid betrachtet, mit der einzigen Begründung, dass dagegen (bzw. mit der Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht) kein ordentliches Rechtsmittel mehr offenstehe. Diese Sicht greift - wie sich aus dem Folgenden ergibt - zu kurz.
3.2.1
Zweck der Revision nach
Art. 328 ff. ZPO
ist es, Gerichtsentscheide, die in materielle Rechtskraft erwachsen sind und deswegen nicht durch andere Rechtsbehelfe (wie Rechtsmittel, Abänderung oder Ergänzung des Entscheides, neue Klage) korrigiert werden können, bei Vorliegen bestimmter Revisionsgründe einer erneuten Prüfung durch das erkennende Gericht zuzuführen (u.a. SCHWANDER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 3 zu
Art. 328 ZPO
). Der Revision
BGE 138 III 382 S. 385
nach
Art. 328 ff. ZPO
unterliegen nur Gerichtsentscheide, sofern der angefochtene Entscheid Verbindlichkeit im Sinne der materiellen Rechtskraft aufweist (SCHWEIZER, in: Code de procédure civile commenté, Bohnet u.a. [Hrsg.], 2011, N. 10 zu
Art. 328 ZPO
; HERZOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 27 ff. zu
Art. 328 ZPO
). An einem der Revision zugänglichen Entscheid fehlt es, wenn dieser zwar formell rechtskräftig, aber nicht materiell rechtskräftig und jederzeit auf Begehren überprüft und korrigiert werden kann, was z.B. bei vorsorglichen Massnahmen grundsätzlich zutrifft (u.a. SCHWANDER, a.a.O., N. 14 zu
Art. 328 ZPO
; MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 471).
3.2.2
Der Arrestentscheid erwächst nicht in materielle Rechtskraft, sondern stellt eine vorsorgliche Massnahme für die Zeit des Prosequierungsverfahrens dar (
BGE 133 III 589
E. 1 S. 591; vgl. STOFFEL/CHABLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 54 zu
Art. 272 SchKG
; GASSER, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, ZBJV 1994 S. 607). Es ist anerkannt, dass nach Abweisung oder Aufhebung eines Arrestes ein Arrestbegehren neu eingereicht werden kann (vgl. bereits
BGE 60 I 255
E. 2 S. 256), so mit einer veränderten, um neue Tatsachen und Beweismittel ergänzten Begründung. Einem Arrestbegehren soll nur dann der Einwand der
res iudicata
entgegenstehen, wenn es auf dem völlig gleichen Sachverhalt beruht wie ein früheres Arrestbegehren, das zur Abweisung oder Aufhebung des Arrestes geführt hat (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N. 19 zu Art. 271, N. 3 zu
Art. 278 SchKG
; ARTHO VON GUNTEN, Die Arresteinsprache, 2001, S. 20, 118; vgl. MEIER, Grundlagen des vorsorglichen Rechtsschutzes, 1983, S. 164 Rz. 308: Wiederholung "jederzeit und voraussetzungslos" zulässig).
3.2.3
Der Beschwerdeführer hat die Revision verlangt, weil er bestimmte neue Tatsachen bzw. Beweismittel aus entschuldbaren Gründen nicht mehr vor der Entscheidfällung am 11. August 2011 (nach Art. 278 Abs. 3 zweiter Satz SchKG) in das Beschwerdeverfahren gegen die Arresteinsprache habe einbringen können. Damit übergeht er, dass alle - aus irgendwelchen Gründen - bis anhin nicht vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel nach Abweisung der Beschwerde gegen die Arresteinsprache bzw. Aufhebung des Arrestbefehls in einem neuen Arrestbegehren vorgebracht werden können. Das gilt für die Tatsachen und Beweismittel, die bereits im
BGE 138 III 382 S. 386
Zeitpunkt der Entscheidfällung existierten oder erst in der Folge entstanden sind. Um die Aufhebung des Arrestbefehls allenfalls zu korrigieren, bedarf es des "Notrechtsmittels" der Revision nicht. Wenn das Obergericht auf das Revisionsbegehren des Beschwerdeführers dennoch eingetreten ist, hat es übergangen, dass das Urteil vom 11. August 2011 einen Entscheid darstellt, welcher der Revision nicht zugänglich ist. Fehlt es an einem revisionsfähigen Entscheid im Sinne von
Art. 328 ZPO
, ist über die Erheblichkeit der nachträglich entdeckten Tatsachen und Beweismittel (Abs. 1 lit. a) nicht zu befinden.
3.3
Nach dem Dargelegten stellt im Ergebnis keine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten dar, wenn dem Revisionsbegehren des Beschwerdeführers vor dem Obergericht kein Erfolg beschieden war. Es erübrigt sich, die Vorbringen des Beschwerdeführers weiter zu erörtern.
| null |
nan
|
de
| 2,012 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
24ae6648-eef8-4231-af1f-8dd76fa9d6ab
|
Urteilskopf
91 I 329
53. Extrait de l'arrêt du 13 octobre 1965 dans la cause Barret et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel.
|
Regeste
Eigentumsgarantie. Gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, materielle Enteignung.
1. Ob eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung auf einer gesetzlichen Grundlage beruhe, prüft das Bundesgericht frei, sobald der Eingriff besonders schwer ist; dass er ausserdem weiter gehe, als bisher üblich war, ist nicht erforderlich (Erw. 1a).
2. Gesetzliche Grundlage, nach neuenburgischem Recht, für einen Bebauungsplan, der den Schutz eines Landschaftsbildes bezweckt und aufgestellt wurde vom Regierungsrat anstelle der Gemeinde, welche es ablehnte, die erforderlichen Massnahmen zu treffen (Erw. 1 b).
3. Voraussetzungen, unter denen eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt; Pflicht der Behörden, das behauptete öffentliche Interesse mit den entgegenstehenden privaten Interessen zu vergleichen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Schutz des natürlichen Landschaftsbildes als im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe (Erw. 2).
4. Begriff der materiellen Enteignung; Präzisierung der bisherigen ständigen Rechtsprechung (Erw. 3).
|
Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 91 I 329 S. 331
A.-
Il y a plusieurs années, la commune de Bevaix (canton de Neuchâtel) prépara un plan d'aménagement pour l'ensemble de son territoire. Les études furent suspendues en raison de la construction d'une route cantonale et de travaux d'améliorations foncières. La commune entreprit alors l'étude de plans partiels. Le 17 mai 1963, son Conseil général adopta un règlement des grèves communales. Le 10 juillet 1964, le Conseil d'Etat informa cependant le Conseil communal qu'il ne pouvait sanctionner ce plan. En même temps, il lui fit savoir qu'il estimait urgent de protéger les grèves et le coteau de l'Abbaye, qui les domine; c'est pourquoi il lui remit, pour ce site, un projet de plan et de règlement élaboré par les services cantonaux et lui impartit un délai au 30 septembre 1964 pour le soumettre au Conseil général. Il précisa que, faute d'une décision de celuici avant le 31 décembre 1964, il prendrait lui-même les mesures de protection nécessaires.
Le 18 février 1965, le Conseil général de Bevaix adopta le projet du Conseil d'Etat; mais, saisis par une demande de referendum, les électeurs de la commune le repoussèrent, en date des 24 et 25 avril 1965, par 251 voix contre 210. Le 14 mai 1965, invoquant les lois cantonales du 12 février 1957 sur les constructions (LC) et du 26 octobre 1964 sur la protection des monuments et des sites (LPMS), et considérant qu'à la suite de cette votation populaire il s'imposait de prendre des mesures provisoires afin de sauvegarder les lieux, le Conseil d'Etat édicta un règlement concernant le plan d'aménagement des grèves et du coteau de l'Abbaye (RGA). Ce règlement, auquel est annexé un plan, est entré immédiatement en vigueur. Il doit le demeurer jusqu'au 31 mai 1967. Il reprend les dispositions du projet rejeté par les électeurs et divise le territoire protégé en six zones: zone d'interdiction de bâtir, zone viticole, zone rurale, zone d'affectations spéciales, zone de constructions basses et zone de chalets de week-end.
B.-
Pierre Barret et 39 consorts ont formé un recours de droit public par lequel ils requièrent le Tribunal fédéral d'annuler le règlement du 14 mai 1965. Ils sont propriétaires de biens-fonds sis dans le territoire visé par le règlement attaqué; sauf cinq d'entre eux, ils sont tous domiciliés à Bevaix. Ils reprochent au Conseil d'Etat d'avoir passé outre au résultat négatif de la votation communale des 24 et 25 avril 1965. Ils se plaignent à cet égard d'une atteinte à leurs droits politiques.
BGE 91 I 329 S. 332
Ils affirment de plus être victimes d'un déni de justice et d'une violation de la garantie de la propriété.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Une délégation du Tribunal fédéral s'est rendue sur les lieux.
Erwägungen
Considérant en droit:
III.-
Le règlement attaqué frappe les terrains des recourants de diverses restrictions de droit public à la propriété. De telles restrictions sont compatibles avec la garantie de la propriété pourvu qu'elles reposent sur une base légale, qu'elles soient conformes à l'intérêt public et que, lorsqu'elles équivalent à une expropriation, elles donnent lieu au paiement d'une indemnité (RO 90 I 340).
1.
a) Ordinairement, le Tribunal fédéral revoit sous le seul angle de l'arbitraire la question de la base légale d'une restriction de droit public à la propriété. Il ne statue librement que si la restriction litigieuse est particulièrement grave et dépasse largement ce qui était usuel jusqu'alors en Suisse (RO 74 I 156
;
78 I 428
;
81 I 29
;
84 I 173
;
88 I 84
, 175/176
;
89 I 104
, 191/192). La jurisprudence, il est vrai, n'a pas toujours traité exactement de la même manière les deux conditions dont la Chambre de céans fait dépendre son plein pouvoir d'examen. Les arrêts précités en font nettement deux conditions distinctes, qui doivent l'une et l'autre être remplies pour que le Tribunal fédéral puisse statuer librement. Dans d'autres arrêts, le caractère inhabituel de l'atteinte ne paraît être invoqué que pour en expliciter la gravité particulière (RO 76 I 336, 77 I 218, 91 I 125 et, dans une certaine mesure aussi, RO 85 I 231). Enfin, dans un arrêt récent (RO 89 I 467/468), auquel il s'est encore référé depuis lors à l'occasion d'une affaire analogue (RO 90 I 340), le Tribunal fédéral, saisi d'un règlement protégeant aussi un territoire étendu, a rappelé les deux conditions précitées, qu'il a présentées comme des conditions distinctes; mais il s'est reconnu le pouvoir de statuer librement, alors que seule la condition relative à la gravité particulière de l'atteinte était remplie et qu'à ses yeux la restriction appartenait à une catégorie de mesures usuelles. C'est cette dernière tendance de la jurisprudence qui doit être confirmée. Le Tribunal fédéral revoit librement la base légale d'une atteinte à la liberté individuelle pour peu qu'elle soit spécialement sensible (RO 90 I 39, 91 I 35). De même, il doit
BGE 91 I 329 S. 333
examiner avec plein pouvoir la base légale d'une restriction de droit public à la propriété, dès l'instant qu'elle est particulièrement grave. Suivant les circonstances, le caractère inhabituel d'une mesure peut être un indice de sa gravité. Mais il ne l'est pas nécessairement. Et en tout cas, il ne doit pas être érigé en une condition indépendante. Sinon le Tribunal fédéral devrait examiner sous le seul angle de l'arbitraire la base légale de restrictions très graves qui, après avoir été introduites dans un canton, se seraient rapidement généralisées, sans que la Chambre de céans ait eu à en connaître à l'origine. La garantie de la propriété n'y trouverait pas son compte. En l'espèce, le règlement attaqué prohibe complètement toute construction sur certaines parcelles, ne tolère sur d'autres que des constructions viticoles ou rurales. Il frappe un territoire étendu dans une zone où la construction de villas et de maisons de week-end est en plein développement. Les restrictions qu'il impose sont dès lors particulièrement graves. Le Tribunal fédéral en discutera donc librement la base légale.
b) Le problème de la base légale se présente ici sous un double aspect. Il importe d'examiner d'une part si la loi autorisait le Conseil d'Etat à intervenir, d'autre part si elle lui permettait d'ordonner les mesures qu'il a prises.
aa) L'art. 24 LC subordonne à diverses conditions le droit du Conseil d'Etat d'intervenir. Il est nécessaire tout d'abord que des "besoins nouveaux" soient apparus. Tel est le cas en l'espèce: les communes du littoral neuchâtelois, notamment celle de Bevaix, se développent rapidement; il y a lieu de craindre dès lors que les coteaux de l'Abbaye, déjà couverts de constructions en une de leurs extrémités, ne continuent à se bâtir. Avant de prendre lui-même les mesures nécessaires, le Conseil d'Etat doit - seconde condition - fixer à la commune un délai convenable pour agir. Il l'a fait en l'espèce: après avoir imparti à la commune, le 10 juillet 1964, un délai assez bref, qui expirait le 31 décembre 1964, il l'a prolongé et a attendu que toutes les autorités communales, y compris l'assemblée des électeurs, se soient prononcées sur le projet de règlement qui leur était soumis. D'après le texte de l'art. 24 LC, ce que le Conseil d'Etat peut demander à la commune de faire dans le délai qu'il lui assigne, c'est - troisième condition - d'"adapter" le plan d'aménagement existant aux besoins nouveaux. Or, en l'occurrence, il a invité la commune de Bevaix, à élaborer de toutes
BGE 91 I 329 S. 334
pièces un plan. Il est clair cependant que, s'il a le droit de demander une modification du plan communal, il a aussi le pouvoir d'ordonner l'établissement d'un tel plan là où il n'y en a pas encore. L'intervention du Conseil d'Etat est subordonnée ensuite à la condition que la commune ne se soit pas soumise à son invitation. Ainsi en a-t-il été en l'espèce. Peu importe que le Conseil communal puis le Conseil général aient accepté le règlement proposé par l'administration cantonale. En effet, l'assemblée des électeurs, autorité suprême de la commune, l'a repoussé. Elle a ainsi manifesté la volonté de ne pas se soumettre aux injonctions du Conseil d'Etat. Enfin - dernière condition - celui-ci ne peut ordonner que "les mesures commandées par les circonstances". La question du respect de cette règle dépend de l'intérêt public du règlement. Elle sera tranchée affirmativement (voir consid. III, 2). Il s'ensuit que toutes les conditions de l'art. 24 LC étaient remplies et que le Conseil d'Etat était ainsi autorisé à intervenir.
bb) Quant à la légalité des mesures prises, l'art. 22 al. 2 LC dispose que les plans d'aménagement communaux peuvent prévoir notamment des zones de verdure et des zones agricoles ou viticoles. De plus, selon l'art. 19 lettre a LC, les règlements communaux doivent contenir des dispositions concernant le régime des différentes zones fixées par les plans d'aménagement. Enfin, d'après l'art. 20 lettre c, ils peuvent interdire les "installations de nature à altérer l'aspect des bâtiments, des localités et des sites (affiches, inscriptions, images, vitrines, enseignes, etc.)". Se fondant sur ces textes et sous réserve de l'art. 8 al. 2 RGA, qui sera examiné plus bas, la commune de Bevaix aurait pu adopter les diverses dispositions du règlement attaqué, notamment l'art. 2 relatif à la zone d'interdiction de bâtir, l'art. 3 qui bannit de la zone viticole tout bâtiment ou ouvrage étranger à la viticulture et l'art. 4, qui institue des règles analogues pour la zone rurale. Or, par le jeu de l'art. 24 LC, applicable en l'espèce, le Conseil d'Etat était en droit d'exercer les pouvoirs dont la commune n'avait pas fait usage. Les mesures qu'il a prises reposent ainsi sur une base légale. Du reste, elles s'appuient aussi valablement sur la loi protégeant les monuments et les sites. L'art. 11 LPMS protège en effet les sites naturels ou construits qui ont été délimités conformément à la loi sur les constructions; de plus, l'art. 13 LPMS autorise le Conseil d'Etat à interdire tout acte ayant pour effet de porter
BGE 91 I 329 S. 335
atteinte à ces sites, en particulier les constructions mobilières ou immobilières ainsi que l'installation de tentes et de caravanes ou autres véhicules. Dès lors, après avoir, comme il l'a fait, délimité la région de l'Abbaye conformément à l'art. 24 LC, l'autorité cantonale était fondée à restreindre les droits des propriétaires d'immeubles sis sur ce territoire. Elle pouvait en particulier adopter l'art. 8 al. 2 RGA, qui interdit d'installer dans le territoire protégé "une tente en vue de pratiquer le camping, une caravane, un autre véhicule habitable ou une construction de nature mobilière". En effet, douteuse au regard du seul art. 20 lettre c LC, la légalité de cette disposition est indiscutable au vu de l'art. 13 LPMS. Il reste à savoir si le territoire protégé est un site au sens de l'art. 10 LC, c'est-à-dire un "paysage caractéristique". Comme on va le voir, la question doit être résolue affirmativement. La légalité de l'ensemble des mesures prises dans le règlement est donc établie.
2.
Le principe selon lequel une restriction du droit de propriété doit être conforme à l'intérêt public, souvent énoncé dans la jurisprudence sous cette forme lapidaire (RO 90 I 340, 89 I 467), présente en réalité des aspects divers. En effet, la mesure envisagée n'est pas conforme à la garantie de la propriété par cela seul qu'elle répond à un intérêt public quelconque. D'une part, il faut que l'intérêt public allégué soit suffisamment important pour justifier une atteinte à des intérêts privés. La solution de cette question dépend de la comparaison des intérêts en présence (cf. RO 87 I 517). D'autre part, supposé que l'intérêt public l'emporte, il reste à savoir si les mesures prises permettent d'atteindre le but d'intérêt public visé ou si, au contraire, elles le dépassent et, partant, limitent la propriété dans une mesure que n'exige pas la fin recherchée. Autrement dit, il s'agit de déterminer si la restriction ordonnée est conforme au principe de proportionnalité (RO 84 I 173, 175/176
;
85 I 233
;
88 I 228
, 295
;
90 I 343
). Lorsque, comme en l'espèce, ces problèmes relèvent du fait plutôt que du droit, le Tribunal fédéral les examine sous le seul angle de l'arbitraire (RO 88 I 252, 294
;
89 I 196
).
a) Il convient de rechercher en premier lieu si le Conseil d'Etat est tombé dans l'arbitraire en faisant prévaloir l'intérêt public sur les intérêts privés des recourants. Cela dépend tout d'abord de savoir si la zone protégée est un site au sens de l'art. 10 lettre a LPMS.
Cette zone est divisée en deux parties. La première comprend
BGE 91 I 329 S. 336
les grèves du lac et les coteaux plantés de vignes qui les dominent. Elle mesure environ 2,5 km de long pour une largeur moyenne de quelque 200 m. La seconde, qui jouxte au nord la moitié est de la première, est formée par le vallon de la Tuilerie. Elle est longue de 800 m. à peu près. Sa largeur moyenne est de l'ordre de 450 m. Abstraction faite des zones réservées aux chalets de week-end et aux constructions basses, le territoire tout entier a un caractère agreste. Peu ou pas déparée par la main de l'homme, la première des régions décrites ci-dessus est d'une grande beauté. Derrière les étendues de roseaux qui s'avancent par endroits dans le lac, derrière les grèves baignées d'une eau limpide encore, s'élèvent un rideau d'arbres, puis le coteau planté de vignes et couronné à l'arrière-plan par les crêtes lointaines du Jura. Quant au vallon de la Tuilerie, il a conservé aussi un caractère champêtre. Certes il y existe une place de tir utilisée pour le fusil d'assaut et le lance-mines. Mais le parapet d'où l'on tire est discret et n'attire pas l'attention; quant à la zone des buts, le terrain y est sans doute labouré par les projectiles; le paysage n'en est cependant pas sérieusement enlaidi. Dès lors, il n'est certainement pas arbitraire de considérer le territoire visé par le règlement comme un paysage caractéristique, c'est-à-dire comme un site au sens de l'art. 10 lettre a LPMS.
Souvent déjà, le Tribunal fédéral a jugé que la protection des sites naturels par des règles interdisant ou limitant la construction était une tâche d'intérêt public (RO 88 I 253). Elle est effectivement le seul moyen de sauvegarder pour les générations à venir l'image du pays tel qu'il était avant que l'homme ne le transformât profondément, souvent en le défigurant. Elle permet seule de maintenir intactes les beautés qu'offre la nature. Dans les régions où la densité de la population et de la construction croît rapidement, elle assure aux habitants des endroits où ils peuvent venir chercher la tranquillité dont ils ont de plus en plus besoin en raison des exigences de la vie moderne. A cet égard, elle s'impose particulièrement pour les sites naturels sis à proximité des agglomérations urbaines (Bevaix n'est qu'à quelques kilomètres de Neuchâtel).
Certes, les recourants affirment que la culture de leurs vignes devient de plus en plus difficile. Toutefois, cela ne change rien à l'intérêt public du plan, qui ne vise pas à maintenir la viticulture mais à sauvegarder un site. Du reste, les difficultés alléguées ne sont pas démontrées: il subsiste à Bevaix un vignoble d'une
BGE 91 I 329 S. 337
certaine étendue et d'une qualité appréciable, et si quelques parchets ont été arrachés, d'autres ont été reconstitués récemment. Sans doute aussi, les recourants font valoir que l'autorité cantonale s'est abstenue d'intervenir en faveur d'autres sites plus remarquables encore. Mais ils n'en mentionnent aucun, sauf les quais de Neuchâtel qui, déjà bâtis depuis longtemps, ne sauraient être protégés par des mesures du genre de celles que prescrit le règlement attaqué. D'ailleurs ils se trompent, car, sur le territoire des communes voisines de Cortaillod et Boudry, les rives du lac et les coteaux qui les dominent sont protégés par des règlements communaux approuvés par le Conseil d'Etat. Et même s'ils avaient raison, cela n'empêcherait pas d'affirmer, sans pour autant tomber dans l'arbitraire, que le plan aujourd'hui litigieux répond à un intérêt public d'une haute portée.
A cet intérêt public, les recourants peuvent opposer l'intérêt privé qu'ils possèdent à conserver intacts leurs droits de propriétaires. Toutefois, ce dont ils se plaignent, c'est essentiellement - leurs déclarations au cours de l'inspection locale l'ont confirmé - de perdre la faculté de vendre leurs terrains comme parcelles à bâtir. Autrement dit, ils sont préoccupés surtout de pouvoir réaliser en argent la valeur de leurs terres. Or sous cet angle leurs droits de propriétaires sont sauvegardés car, dans la mesure où ils sont victimes d'une expropriation matérielle, ils auront droit à une indemnité. La perte qu'ils subissent de certaines facultés découlant du droit de propriété ne saurait dès lors prévaloir sur l'intérêt public essentiel que le plan vise à sauvegarder. Du moins n'est-ce pas arbitraire de l'affirmer.
b) Quant au principe de proportionnalité, il peut paraître rigoureux d'interdire toute tente et toute construction mobilière. Cependant, si un propriétaire obtenait les autorisations nécessaires à cet effet, le principe de l'égalité de traitement interdirait de les refuser aux autres. La zone protégée risquerait alors de se couvrir d'installations qui la défigureraient gravement. Le seul moyen adéquat de prévenir un tel danger consiste à prohiber absolument toutes ces installations, sauf à ouvrir un emplacement limité pour un camping, comme le projette le Conseil communal (cf. RO 89 I 476/477). Les autres mesures ordonnées ont été choisies de manière à atteindre exactement le but visé. Le principe de proportionnalité est dès lors respecté.
3.
Selon la jurisprudence, un citoyen ne saurait se plaindre d'une atteinte à la garantie de la propriété pour défaut ou insuffisance
BGE 91 I 329 S. 338
d'indemnité tant qu'une voie de droit lui est ouverte pour réclamer la réparation du préjudice qu'il subit (RO 81 I 347, 350
;
82 I 161
;
84 I 176
;
88 I 85
). Il convient d'examiner si le droit neuchâtelois ouvre une telle voie.
Aux termes des art. 17 al. 1 et 28 al. 1 LC, les restrictions de la propriété qui résultent des plans cantonaux ou des dispositions réglementaires sur les plans d'aménagement communaux donnent lieu à indemnité si, par leurs effets, elles équivalent à une expropriation. L'art. 17 al. 1 LPMS contient une règle analogue. De plus, les art. 9 LC et 8 LPMS disposent que les autorités chargées par la loi cantonale sur l'expropriation de fixer les indemnités d'expropriation arrêtent, selon la procédure prévue par cette loi, les indemnités dues notamment en raison de la protection d'un site. Il est vrai que cette procédure est applicable par analogie seulement, et qu'il appartient non à l'expropriant mais au propriétaire lésé d'agir (arrêt du Tribunal cantonal neuchâtelois, du 28 juin 1965, dans la cause Etat de Neuchâtel c. Bernhard). Il n'en reste pas moins que, dans la mesure où ils sont victimes d'une expropriation matérielle, les recourants ont le moyen d'obtenir un dédommagement. Pour l'instant dès lors, ils ne sont pas fondés à se plaindre sur ce point d'une atteinte à la garantie de la propriété. Si, par hypothèse, les autorités qu'ils ont le droit de saisir se déclaraient incompétentes, il leur serait loisible de demander la revision du présent arrêt (RO 81 I 350).
Tout au plus convient-il de préciser la notion d'expropriation matérielle posée par la jurisprudence du Tribunal fédéral et sur laquelle les autorités neuchâteloises paraissent se fonder (arrêt du Tribunal cantonal neuchâtelois du 28 juin 1965, précité). Selon cette jurisprudence, un propriétaire est victime d'une expropriation matérielle soit lorsqu'il "se voit interdire l'usage qu'il faisait jusqu'alors de sa chose ou l'utilité économique qu'il en tirait", soit "lorsque l'interdiction restreint l'utilisation de la chose d'une manière particulièrement sensible et qu'elle ne frappe qu'un seul propriétaire ou quelques propriétaires seulement, et cela dans une mesure telle que, s'ils ne recevaient pas d'indemnité, ils devraient supporter un sacrifice par trop considérable en faveur de la collectivité" (arrêt non publié du 3 juin 1946 dans la cause Le Fort; RO 69 I 241
;
81 I 346
/347
;
82 I 164
;
89 I 385
, 461/462). Dans la premiére éventualité, dit un arrêt récent, la jurisprudence protège surtout l'utilisation actuelle
BGE 91 I 329 S. 339
du bien. Dans la seconde, elle vise à sauvegarder l'utilisation possible de l'immeuble à l'avenir (RO 89 I 385). Les principes ainsi posés appellent deux observations.
Tout d'abord, l'arrêt RO 89 I 385 opère entre les deux éventualités envisagées par la jurisprudence une distinction qui n'est pas nécessaire. En réalité, dans l'un et l'autre cas, il s'impose de protéger non seulement l'utilisation actuelle du fonds, mais également son utilisation possible à l'avenir. Toutes les utilisations possibles dans le futur ne sauraient cependant être retenues. Seules méritent protection celles qui, au regard des circonstances, apparaissent comme très probables dans un proche avenir.
Ensuite, pour éclairer la définition que la jurisprudence donne de l'expropriation matérielle d'une façon peut-être trop schématique, il convient de rappeler les principes qui l'inspirent. Le Tribunal fédéral entend traiter de manière différente d'une part les atteintes les plus graves au droit de propriété, d'autre part les atteintes qui, tout en étant lourdes, n'ont pas le caractère extrême de celles-là. Le premier cas est ordinairement réalisé lorsque le propriétaire est entièrement privé de l'une des facultés essentielles découlant de son droit de propriété. Une indemnité est alors toujours due. Point n'est besoin de rechercher si l'intéressé est touché de la même manière que d'autres. Le sacrifice qu'il doit faire est réputé excessif. Le second cas survient quand le propriétaire, sans être privé de l'une des facultés essentielles découlant de son droit, est cependant restreint dans l'exercice de ce droit d'une manière considérable. En pareille hypothèse, une indemnité n'est due que s'il y a une inégalité de traitement et afin de rétablir un équilibre rompu par les mesures prises. La pratique révèle quantité d'éventualités qui sont plus ou moins à mi-chemin entre les deux exemples donnés par la jurisprudence. L'autorité doit les examiner en partant du principe que plus le propriétaire fait un sacrifice élevé, moins il importe de savoir comment il est traité par rapport à des tiers.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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public_law
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nan
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fr
| 1,965 |
CH_BGE
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CH_BGE_001
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CH
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Federation
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24b0c2ae-15d0-4823-b917-6aa4b6450935
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Urteilskopf
120 V 521
72. Urteil vom 19. November 1994 i.S. X AG, Strassenbau- und Tiefbau-Unternehmung gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) und Verwaltungsgericht des Kantons Bern
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Regeste
Art. 31 Abs. 1 und
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
: Anspruch von Vizedirektoren eines Grossbetriebes auf Kurzarbeitsentschädigung.
Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Angestellter Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums und damit vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen ist, muss geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihm aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen.
Es ist unzulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind.
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Sachverhalt
ab Seite 522
BGE 120 V 521 S. 522
A.-
Am 17. Februar 1993 meldete die X Strassenbau- und Tiefbau-Unternehmung AG beim Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bern (KIGA), für 27 Angestellte der Betriebsabteilung Technik + Baubetrieb Kurzarbeit im Ausmass von 40% für die Zeit vom 1. März bis voraussichtlich 31. Mai 1993 an. Am 18. März 1993 meldete die Unternehmung sodann für 47 Angestellte der Betriebsabteilung Finanzen + Informatik/Dienste Kurzarbeit im Umfang von 30% für den Zeitraum April bis Juni 1993 an. Das KIGA anerkannte den grundsätzlichen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. März bis 30. Juni 1993 (Abt. Technik + Baubetrieb) bzw. vom 1. April bis 30. Juni 1993 (Abt. Finanzen + Informatik/Dienste), erhob jedoch gegen deren Auszahlung in beiden Fällen insoweit Einspruch, als die X AG für die Vizedirektoren der beiden Abteilungen Anspruch auf Entschädigung geltend gemacht hatte (Verfügungen vom 8. Juni 1993). Zur Begründung führte es an, bei den betroffenen Vizedirektoren handle es sich um Mitarbeiter, welche dem vom Entschädigungsanspruch ausgeschlossenen Personenkreis gemäss
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
angehörten.
B.-
Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher die X AG beantragen liess, den gemeldeten Vizedirektoren der Betriebsabteilungen Finanzen + Informatik/Dienste sowie Technik + Baubetrieb sei für die beantragte Dauer
BGE 120 V 521 S. 523
Kurzarbeitsentschädigung zuzusprechen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 28. Januar 1994 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die X AG das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Während das KIGA auf eine Vernehmlassung verzichtet, schliesst das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Laut
Art. 31 Abs. 1 AVIG
haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
u.a. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (
BGE 113 V 74
) ist der Ausschluss der in
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach GERHARDS (Kommentar zum AVIG, Bd. I N. 43 zu Art. 31) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes).
2.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Vizedirektoren der Betriebsabteilungen Finanzen + Informatik/Dienste sowie Technik + Baubetrieb der Beschwerdeführerin als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums zu gelten haben, welche die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können mit der Folge, dass sie aufgrund von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen sind.
a) Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Vizedirektoren, für welche die Beschwerdeführerin Kurzarbeitsentschädigung beansprucht, kollektiv zu
BGE 120 V 521 S. 524
zweien für das Unternehmen zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Die rechtliche Möglichkeit eines kollektiv zeichnungsberechtigten Vizedirektors zur Verpflichtung seiner Arbeitgeberfirma genüge, um einen massgeblichen Einfluss auf die Willensbildung eines obersten betrieblichen Leitungsorgans im Sinne von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
anzunehmen. Vom Leistungsanspruch ausgeschlossen seien nicht nur Mitglieder des einzigen obersten Leitungsgremiums; vielmehr umfasse der Ausschluss alle obersten betrieblichen Entscheidungsgremien. Bei einer mehrstufigen Organisation seien dies mehrere Ebenen. Es sei nicht einzusehen, weshalb entgegen dem gegen aussen klar bekundeten Willen einer Arbeitgeberfirma, bestimmten Angestellten weitgehende geschäftsleitende Befugnisse einzuräumen, auf abweichende, schwer zugängliche interne Beschränkungen solcher Befugnisse abzustellen sei. Entscheidend sei unter alv-rechtlichen Gesichtspunkten nicht, ob jemand tatsächlich Einfluss nehme, sondern ob er über die rechtliche - nach aussen bekundete und erkennbare - Möglichkeit verfüge, auf die Entscheidungen des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen. Bei der Beschwerdeführerin seien sämtliche leitenden Mitarbeiter (Verwaltungsratsmitglieder, Direktoren, Vizedirektoren, Prokuristen) kollektiv zeichnungsberechtigt und damit in der Lage - je zu zweien - der Arbeitgeberfirma zustehende Entscheide zu treffen und diese rechtlich verbindlich zu verpflichten. Darin sei eine den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausschliessende Möglichkeit der Einflussnahme zu erblicken. Das Bestehen einer internen Hierarchie habe im Rahmen der rechtlichen Einflussnahmemöglichkeiten keine Bedeutung.
b) Die Beschwerdeführerin wendet im wesentlichen ein, bei den betroffenen Vizedirektoren handle es sich nicht um Mitglieder eines obersten Entscheidungsgremiums, sondern um Mitarbeiter mit beschränkter Entscheidungsbefugnis (Abteilungsleiter, Ressortchefs), welche auf die Unternehmenspolitik keinen massgeblichen Einfluss nehmen könnten und deshalb nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen seien. Entscheidend sei nicht, welche Befugnisse sich eine Person aufgrund ihrer Zeichnungsberechtigung im Falle eines Missbrauchs ihrer effektiven Kompetenzen anmassen könnte, sondern welche Befugnisse ihr aufgrund ihrer Stellung im Betrieb tatsächlich zustehen. Den fraglichen Vizedirektoren komme trotz kollektiver Zeichnungsberechtigung keine Organstellung zu und sie hätten auch keine
BGE 120 V 521 S. 525
Möglichkeit, die Entscheidungen der Arbeitgeberfirma massgeblich zu beeinflussen oder gar zu bestimmen.
c) Das BIGA, welches den Antrag der Beschwerdeführerin unterstützt, vertritt die Auffassung, der Begriff "oberstes betriebliches Entscheidungsgremium" sei allein mit Blick auf die materielle Entscheidungs- und Gestaltungsmacht der in Frage stehenden Personen in bezug auf die Anordnung von Kurzarbeit zu interpretieren.
3.
a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 119 Ia 248
Erw. 7a,
BGE 119 II 151
Erw. 3b, 355 Erw. 5,
BGE 119 V 126
Erw. 4, 204 Erw. 5c,
BGE 118 Ib 191
Erw. 5a, 452 Erw. 3c, 555 Erw. 4d,
BGE 118 II 342
Erw. 3e, je mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 21 B IV).
b) Der Wortlaut von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
ist hinsichtlich der vorliegend interessierenden Frage insoweit klar, als nur Personen vom Entschädigungsanspruch bei Kurzarbeit ausgeschlossen werden, welche die Entscheidungen der Arbeitgeberfirma bestimmen oder zumindest massgeblich beeinflussen können. Soweit leitende Angestellte vom Ausschluss erfasst sind, muss es sich um Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums handeln. Daraus folgt, dass bei grösseren Betrieben mit mehrstufiger Organisation und mehreren Führungsebenen nicht sämtliche Angestellten mit leitenden Funktionen vom Entschädigungsanspruch ausgenommen sind.
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
erfasst vielmehr nur Personen, welchen bei der Willensbildung des Betriebes entscheidende oder zumindest massgebliche Bedeutung zukommt, was auf Mitglieder des höchsten Entscheidungsgremiums, nicht aber auf Angestellte in untergeordneten Kaderfunktionen zutrifft.
Zum gleichen Ergebnis führt auch eine Auslegung, welche sich an Sinn und Zweck von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
orientiert. Mit dieser Bestimmung
BGE 120 V 521 S. 526
sollte bei der Kurzarbeitsentschädigung (und in Verbindung mit
Art. 42 Abs. 3 AVIG
bei der Schlechtwetterentschädigung) dem Missbrauch bewusst ein Riegel geschoben werden (
BGE 113 V 77
Erw. 3c; GERHARDS, a.a.O., N. 43 zu
Art. 31 AVIG
). Eine Missbrauchsgefahr besteht indessen hauptsächlich bei Personen, die als oberste Entscheidungsträger eines Betriebes befugt sind, Kurzarbeit anzuordnen, nicht aber bei den übrigen Kadermitarbeitern wie Vizedirektoren, Prokuristen usw., die regelmässig nicht zuständig sind, über die Einführung von Kurzarbeit zu entscheiden. Insoweit ist der Argumentation des BIGA beizupflichten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist es daher nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse einer Person aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Diese Auffassung steht auch in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung. In
BGE 113 V 78
Erw. 4 hat das Eidg. Versicherungsgericht für den Ausschluss vom Entschädigungsanspruch nebst den in jenem Fall im Vordergrund stehenden Beteiligungsverhältnissen insbesondere auch die gesellschaftsinterne Stellung der betroffenen Personen und die besondere Struktur der Gesellschaft als massgebend erachtet. Aus dem im angefochtenen Entscheid erwähnten unveröffentlichten Urteil B. vom 9. Juni 1993 kann für die vorliegende Streitsache schon deshalb nichts abgeleitet werden, weil es in jenem Fall um den Anspruch eines einzelzeichnungsberechtigten Angestellten eines als Einzelfirma geführten Kleinbetriebes auf Kurzarbeitsentschädigung ging.
Schliesslich darf in einem weiteren Zusammenhang auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung insbesondere die Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigungen und Entlassungen, verhindern und gleichzeitig die Arbeitsplätze im Interesse von Arbeitgeber wie auch Arbeitnehmer erhalten will (unveröffentlichtes Urteil Gemeinde H. vom 26. Mai 1994; GERHARDS, a.a.O., N. 48 ff., Vorbem. zu
Art. 31-41 AVIG
; BRÜGGER, Die Kurzarbeitsentschädigung als arbeitslosenversicherungsrechtliche Präventivmassnahme, Diss. 1993, S. 54 ff.). Diese Zielsetzung des AVIG würde in Frage gestellt, wenn Mitarbeiter ungeachtet ihrer tatsächlichen Entscheidungsbefugnisse allein aufgrund von Zeichnungsberechtigung und Handelsregistereintragung vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
BGE 120 V 521 S. 527
ausgenommen wären. Denn diesfalls wäre in vergleichbaren Fällen vermehrt mit Entlassungen zu rechnen, wie die Beschwerdeführerin zutreffend festhält.
4.
Wie aus den eingereichten Unterlagen ersichtlich ist, gehören die von Kurzarbeit betroffenen Vizedirektoren nicht dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium der Beschwerdeführerin an. Vielmehr handelt es sich um Fachspezialisten, Stabsmitarbeiter oder Ressortchefs mit beschränkten Entscheidungsbefugnissen. Aufgrund der hierarchischen Gliederung der X AG kann als erstellt gelten, dass sie die Entscheidungen der Arbeitgeberfirma weder bestimmen noch massgeblich beeinflussen können. Sie sind damit nicht zu dem durch
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
vom Entschädigungsanspruch ausgeschlossenen Personenkreis zu zählen; da auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, steht der Zusprechung von Kurzarbeitsentschädigung für die beantragte Dauer nichts entgegen.
| null |
nan
|
de
| 1,994 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
24b572a5-192e-47ec-aa9b-e1cf06fa6d8f
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Urteilskopf
119 Ib 116
14. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 23 avril 1993 dans la cause D. SA contre Commission cantonale des recours du canton du Jura et Service des contributions du canton du Jura (recours de droit administratif)
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Regeste
Art. 49 Abs. 1 lit. b BdBSt
: Zuwendungen an einen Aktionär.
1. Die freiwillige Zuwendung einer Tochtergesellschaft an eine Schwestergesellschaft ist vorerst eine geldwerte Leistung an die Muttergesellschaft, soweit sie unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbracht worden wäre. Für die letztlich begünstigte Schwestergesellschaft stellt sie eine - oft verdeckte - Finanzierungsform dar (E. 2).
2. Ein verlustbringendes spekulatives Geschäft mit Silber kann nicht einer Gesellschaft zugerechnet werden, der die Finanzen durch ihren Alleinaktionär entzogen waren, und die daher nicht fähig war, ein solches Geschäft aus eigenen Mitteln vorzunehmen. Das Geschäft ist dem Aktionär zuzurechnen.
Die geldwerte Leistung, die dem Aktionär durch eine von ihm über eine andere Gesellschaft beherrschte Unternehmung zugehalten wurde, ist namentlich bei der Gesellschaft steuerbar, über welche die Zuwendung geflossen ist. Dabei ist ohne Belang, dass die freiwillige Zuwendung buchhalterisch nicht erfasst wurde (E. 3).
|
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 119 Ib 116 S. 117
A.-
La société D. SA, à Delémont, est détenue par la société I. H. SA, également à Delémont, qui est elle-même dans les mains de F. W., domicilié à Courtételle. D. SA est l'unique actionnaire de la société immobilière L. SA, à Lausanne.
Au cours de l'année 1981, la société L. SA a procédé à une opération boursière sur métal-argent qui s'est soldée par une perte de 1'011'013 fr. 85, montant dont elle demeurait débitrice envers son courtier, C.I.T., à Andorre. Dès la fin 1981, D. SA a repris les engagements de sa filiale envers le courtier, celle-ci demeurant sa débitrice pour un montant égal. Dans le courant de 1984, F. W. acquittait les dettes de D. SA envers le courtier d'Andorre grâce aux garanties obtenues auprès de deux autres sociétés de son groupe. Devenu créancier par substitution de D. SA pour un montant de 1'148'714 fr. 40 (soit la dette initiale [1'011'013 fr. 85] augmentée des intérêts courus [137'700 fr. 65]), il compensait sa créance avec les dettes qu'il avait envers cette société.
B.-
Dans ses déclarations des périodes de taxation 1983/1984 et 1985/1986, D. SA a annoncé des pertes (1981: 77'185 francs; 1982: 652'490 francs; 1983: 74'224 francs; 1984: 72'444 francs). En particulier, elle comptabilisait en 1982 une perte de 819'230 fr. 60 sur la participation L. SA. En outre, elle déclarait un capital imposable et un capital proportionnel de 50'000 francs pour chacune des périodes.
Par taxation du 31 mars 1988, confirmée par décision sur réclamation du 12 avril 1990, le Service des contributions du canton du Jura a procédé à diverses corrections des déclarations de D. SA; pour la période 1983/1984, il a fixé son bénéfice et son capital imposables respectivement à 138'700 francs et 547'000 francs pour l'impôt cantonal et à 134'800 francs et 645'000 francs pour l'impôt fédéral direct, le capital proportionnel étant arrêté à 793'200 francs pour les deux impôts; pour la période 1985/1986, le bénéfice imposable était arrêté à zéro, une perte moyenne de ./. 3'803 francs étant admise pour les deux impôts; le capital imposable était fixé à 434'000 francs pour l'impôt fédéral direct et à 277'000 francs pour l'impôt cantonal de 1985.
BGE 119 Ib 116 S. 118
Par acte du 14 mai 1990, D. SA a recouru à la Commission cantonale des recours du canton du Jura, contestant les corrections opérées.
C.-
Le 24 juin 1991, la Commission cantonale des recours du canton du Jura a rejeté le recours de D. SA, confirmant le bien-fondé des diverses corrections effectuées par l'autorité de taxation, à savoir la suppression de l'amortissement effectué sur sa participation à la société L. SA (par 819'230 francs, en 1982), la rectification des bénéfices déclarés lors de la vente d'une participation (S. V. SA, par 97'361 francs, en 1982) et d'une part de copropriété (par 25'994 francs, en 1982), ainsi que l'addition, respectivement à son capital et à son bénéfice, de dettes (1983/1984: 1'348'404 francs; 1985: 1'284'094 francs) et des intérêts passifs s'y rapportant (1981: 38'882 francs; 1982: 41'640 francs; 1983: 67'420 francs; 1984: 71'642 francs), motivée par sa sous-capitalisation.
D.-
Par mémoire du 2 août 1991, D. SA demande au Tribunal fédéral de faire droit à son recours, d'annuler les diverses corrections apportées à sa déclaration et d'ordonner l'abandon des frais de procédure devant la Commission cantonale des recours, fixés à 500 francs. Elle se plaint d'une violation du droit et d'un abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que d'une constatation inexacte et incomplète des faits.
L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours sous suite de frais. Elle demande, en outre, que le recours interjeté par ailleurs par F. W. dans son propre cas soit traité simultanément et que les taxations de celui-ci pour les périodes 1983/1984 et 1985/1986 fassent l'objet d'une reformatio in pejus afin de tenir compte d'une prestation appréciable en argent que lui aurait faite D. SA.
E.-
Dans le cadre de l'instruction du recours, l'Administration fédérale des contributions a produit, à la demande du juge instructeur, de nouveaux calculs d'impôts tenant compte d'une éventuelle aggravation de l'imposition de la recourante ensuite des prestations appréciables en argent faites à F. W.
Par lettre du 15 juin 1992, le juge instructeur a invité D. SA à se déterminer sur ces nouveaux calculs; celle-ci a déposé ses observations le 28 septembre 1992.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif dans la mesure où il était recevable; il a en outre annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire pour nouvelle décision dans le sens des considérants au Service des contributions du canton du Jura.
BGE 119 Ib 116 S. 119
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'article 49 al. 1 Arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 sur la perception d'un impôt fédéral direct (AIFD; RS 642.11), le bénéfice imposable des sociétés anonymes se détermine d'après le solde du compte de pertes et profits, y compris le solde reporté de l'année précédente. A ce solde sont ajoutés tous les prélèvements opérés avant le calcul de celui-ci, qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial.
Comptent au nombre des prélèvements qui entrent dans le calcul du solde du compte de pertes et profits les "libéralités en faveur de tiers" mentionnées à la lettre b de l'article 49 al. 1 AIFD. D'après la doctrine et la jurisprudence, cette notion comprend notamment les prestations appréciables en argent faites par la société, sans contre-prestation, à ses actionnaires, aux membres de l'administration ou à d'autres organes, ou encore à toute personne la ou les touchant de près et qu'elle n'aurait pas faites dans les mêmes circonstances à des tiers non participants. Ainsi entrent en considération les prestations faites par une société non seulement à une personne physique mais aussi à une autre personne morale qui lui est proche (Archives 59 p. 412; KÄNZIG, Die direkte Bundessteuer, Bâle 1992, n. 104 ad art. 49 al. 1 let. b). Lorsque des libéralités interviennent entre sociétés faisant partie d'un même groupe, en particulier entre sociétés soeurs, il y a lieu de reconstituer les relations existant entre ces sociétés - qui sont des contribuables distincts - et d'évaluer les prestations comme si celles-ci intervenaient entre tiers. Ainsi, la libéralité que fait une filiale à une société soeur représente d'abord une prestation appréciable en argent à la société mère, dans la mesure où elle n'aurait pas été faite dans les mêmes circonstances à un tiers; pour cette dernière, il s'agit d'une recette imposable, sous réserve de la réduction pour participations importantes de l'article 59 AIFD; enfin, pour la société soeur finalement gratifiée, la prestation constitue une forme de financement (souvent occulte) (JUNG/AGNER, Kommentar zur direkten Bundessteuer, Zurich 1989, n. 260 ad art. 49; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, 2e éd., § 45, n. 78a et 106a; YERSIN, Apports et retraits du capital propre et bénéfice imposable, thèse Lausanne 1977, p. 151; YVES NOËL, La double imposition internationale résultant des redressements comptables entre sociétés apparentées et son élimination, thèse Lausanne 1990, p. 151; contra: M. REICH, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen
BGE 119 Ib 116 S. 120
Unternehmen, in Archives 54 p. 635 ss, qui admet toutefois des exceptions notamment lorsque la société mère doit amortir sa participation).
L'avantage peut consister en ce que des versements qu'obtient la société ne sont pas comptabilisés par celle-ci comme rendement, mais distribués directement à l'actionnaire ou à des personnes le touchant de près (Archives 33 p. 104; MASSHARDT/GENDRE, Commentaire IDN, n. 26n ad art. 49 al. 1 let. b, p. 270). Il peut également avoir la forme d'une renonciation de la société, au profit de son actionnaire ou d'une personne la touchant de près, à des prestations auxquelles elle aurait droit juridiquement ou selon l'usage commercial (KÄNZIG, op.cit., n. 101 ad art. 49 al. 1 let. b).
3.
a) La recourante demande tout d'abord que soit déduit de son bénéfice de l'année 1982 un amortissement de 819'230 francs sur sa participation à la société L. SA; elle invoque la perte de 1'011'013 fr. 85 qu'a subie cette dernière en 1981 lors de l'opération boursière sur métal-argent, perte qui diminuerait sensiblement la substance de la participation.
Dans une motivation pour le moins lapidaire renvoyant à un arrêt rendu le 13 février 1989 par le Tribunal fédéral en la cause S.I. W. B., l'autorité intimée a considéré que l'opération en cause n'a pas été réellement effectuée par L. SA, mais bien par F. W. à titre personnel; la perte subie à cette occasion aurait été abusivement comptabilisée dans cette société, de sorte qu'elle représenterait une prestation appréciable en argent imposable faite par L. SA à la recourante, son actionnaire, avant de l'être à F. W., de sorte que l'amortissement de la participation L. SA devrait être annulé.
En fait, l'autorité intimée a implicitement opéré une compensation entre l'amortissement prétendu et la prestation appréciable en argent qu'aurait obtenue la recourante à l'occasion de l'opération boursière sur métal-argent. Dès lors, il y a lieu de vérifier séparément si l'un et l'autre de ces éléments ont été correctement appréciés par l'autorité intimée.
Il est sans importance à cet égard que la taxation de la société L. SA soit litigieuse, en particulier quant à la déduction de la perte qu'elle a subie lors de l'opération boursière, et qu'une procédure soit pendante devant les autorités vaudoises. Comme la recourante et L. SA sont des contribuables distinctes ayant chacune ses bases d'impositions propres, le présent arrêt n'a de portée que pour la recourante et ne saurait lier les autorités vaudoises qui conservent leur indépendance de jugement dans la cause de L. SA.
BGE 119 Ib 116 S. 121
b) Il convient d'examiner tout d'abord si la recourante a obtenu une prestation appréciable en argent de sa filiale L. SA.
aa) Il est patent que l'opération boursière comptabilisée par L. SA s'est déroulée dans les mêmes circonstances que celle de la société S.I. W. B. En effet, cette dernière société, dont F. W. était l'actionnaire direct, avait procédé, aux mêmes dates et aux mêmes conditions que L. SA, à une opération sur métal-argent pour un montant un peu plus élevé par l'intermédiaire du même courtier, de sorte qu'elle avait également subi une perte d'ampleur analogue. En outre, les situations financières des deux sociétés présentaient de fortes ressemblances: vidées de leur trésorerie par F. W., elles étaient dans l'incapacité de procéder aux opérations en cause par leurs propres moyens.
Bien que constatés de manière souvent implicite dans la décision attaquée, ces faits qui établissent l'existence d'une prestation appréciable en argent ne sont ni inexacts, ni lacunaires, de sorte qu'ils lient le Tribunal fédéral.
Au vu de ces éléments, l'autorité intimée pouvait admettre que, comme dans l'arrêt cité, l'opération spéculative n'était pas le fait de L. SA, dans les livres de laquelle elle était comptabilisée, mais celui de F. W., et qu'en mettant à la charge d'abord de L. SA, puis de la recourante, les dettes qu'il avait envers son courtier, il obtenait un avantage économique certain, sans contre-prestation, avantage qui ne s'expliquait que par sa position d'actionnaire dominant du groupe de sociétés.
bb) Il reste à déterminer si la prestation en cause est imposable auprès de la recourante, ce qu'elle conteste, invoquant le fait qu'elle n'a réalisé aucun revenu.
Il est exact que le bénéficiaire économique final de la prestation est F. W., et non la recourante. Celui-ci n'était toutefois pas actionnaire direct de L. SA et ne pouvait obtenir de celle-ci de prestation appréciable en argent à ce titre. Ce n'est que par l'intermédiaire de la recourante, puis de l'actionnaire de celle-ci, I. H. SA, qu'il détenait, que F. W. pouvait recevoir des prestations appréciables en argent de l'une ou l'autre de ses sociétés. Que ces dernières n'aient pas comptabilisé clairement la prestation qui transitait par elles est sans incidence sur l'imposition. Ainsi, il est sans importance que la recourante n'ait pas comptabilisé comme une recette la prestation que faisait L. SA à F. W., puis celle qu'elle-même faisait à ce dernier, par l'intermédiaire de sa propre actionnaire. Aux termes de l'article 49 alinéa 1 lettre b AIFD, son bénéfice imposable doit précisément être
BGE 119 Ib 116 S. 122
déterminé compte tenu des libéralités en faveur de tiers qui auraient été opérées avant le calcul du solde de son compte de profits et pertes.
A cet égard, il n'y a pas lieu de traiter différemment les opérations entre sociétés soeurs et celles intervenant en cascade entre filiales et sociétés mères (StE 1990 B 72.13.22 n. 17).
C'est donc à bon droit et sans abuser de son pouvoir d'appréciation que l'autorité intimée a considéré l'avantage consenti à F. W. par L. SA comme une recette imposable de la recourante.
cc) L'Administration fédérale des contributions affirme que la recourante aurait fait une prestation appréciable en argent de 1'148'714 fr. 40 à F. W., c'est-à-dire d'un montant supérieur à celui de la perte subie par L. SA lors de l'opération sur métal-argent (1'011'013 fr. 85). Cette affirmation est exacte. En effet, si la dette envers C. prise en charge par L. SA atteignait bien le montant de 1'011'013 fr. 85, elle a porté intérêt d'abord pendant que celle-ci en était débitrice, puis, après sa reprise par la recourante, pendant que cette dernière en a été responsable. A la prestation de L. SA s'est donc ajoutée une prestation appréciable en argent propre de la recourante, correspondant aux intérêts courus. La prise en charge de ces intérêts par la recourante, comme celle de la dette en capital, représentait un avantage manifeste accordé à F. W. auquel ne correspondait aucune contre-prestation de ce dernier. A cet égard, il est sans importance que celui-ci ait acquitté ultérieurement lui-même les montants dus au courtier du moment qu'il s'est constitué créancier de la recourante pour un montant équivalent. Dans la mesure où ces intérêts (1982: 60'660 fr. 85; 1983: 50'036 fr. 20; 1984: 27'003 fr. 60, soit au total 137'700 fr. 65) ont grevé les comptes de résultats de la recourante, ils doivent être ajoutés aux bénéfices imposables des années concernées, ce qu'a omis de faire l'autorité intimée.
c) Les participations représentent des immobilisations pour leur détenteur qui, s'il s'agit d'une société anonyme, ne doit pas les évaluer à un montant supérieur à leur prix d'achat ou de revient. Dans la mesure où elles subissent une moins-value durable, elles doivent faire l'objet d'amortissements correspondants (BLUMER, Die kaufmännische Bilanz, 1989, p. 165/166; KÄNZIG, op.cit., n. 123, 250 ad art. 49 al. 1 let. b, n. 334 ad let. c). La cause de la moins-value est sans incidence sur l'obligation qu'a la société de procéder aux amortissements nécessaires (
art. 960 al. 2, 665 et 667 CO
, dans leur version antérieure au 1er juillet 1992).
En l'espèce, la recourante a amorti sa participation à L. SA par Fr. 819'230.60 ensuite de la perte boursière comptabilisée par celle-ci.
BGE 119 Ib 116 S. 123
Dans la mesure où la participation a perdu de sa valeur, cet amortissement est justifié et doit donc être admis. A cet égard, il est sans importance que la moins-value de la participation soit due à une perte effective de la société, qu'elle serait autorisée à déduire de son bénéfice, ou à une prestation appréciable en argent faite à un actionnaire ou à une personne la touchant de près, qui ne peut être défalquée du bénéfice imposable.
Bien qu'implicitement, l'autorité intimée a admis l'amortissement auquel prétendait la recourante puisqu'elle a considéré qu'il compensait le montant de la prestation accordée à F. W. Le grief de la recourante est donc mal fondé.
d) Enfin, c'est manifestement à tort que l'autorité intimée a procédé à une compensation entre la prestation appréciable en argent faite par la recourante à F. W. et l'amortissement de sa participation à L. SA, leurs montants n'étant pas identiques. En effet, la prestation appréciable en argent provenant de L. SA s'élevait à 1'011'013 fr. 85, montant auquel se sont ajoutés les intérêts courus pendant que la recourante était débitrice de la dette envers C., soit au total 1'148'714 fr. 40. L'amortissement de la participation s'élevait, en revanche, à 819'230 fr. 60. La différence (329'483 fr. 80) - qui représente un montant important au sens de la jurisprudence (
ATF 108 Ib 228
consid. 1b) - doit être ajoutée au bénéfice de la recourante.
Comme la recourante est titulaire de l'entier du capital-actions de L. SA, il convient de la mettre au bénéfice de la réduction pour participations ayant une influence déterminante, selon l'article 59 AIFD (MASSHARDT/GENDRE, op.cit., n. 16, ch. 2.13 ad art. 59).
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public_law
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nan
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fr
| 1,993 |
CH_BGE
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CH_BGE_003
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CH
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Federation
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24b6e71a-e604-4292-909f-21f548b73cdf
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Urteilskopf
95 II 271
34. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Juni 1969 i.S. von Puell gegen Wunderly.
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Regeste
Patentnichtigkeitsklage, Einrede des Rechtsmissbrauchs und des Vertrages.
Der Patentinhaber kann der Patentnichtigkeitsklage des Patentverletzers die Einreden des Rechtsmissbrauches und des Vertrages auch entgegenhalten, wenn der Verletzer die Klage auf Fristansetzung durch die Strafuntersuchungsbehörde gemäss
Art. 86 Abs. 1 PatG
hin erhoben hat.
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Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 95 II 271 S. 271
A.-
Werner von Puell meldete im Jahre 1963 zwei Erfindungen betreffend "Biegeeinrichtung für lange dünne Bleche" und "Lagerung für lange Biegeläden an Abkantmaschinen" zur Patentierung an. Das Patent für die erste Erfindung wurde am 15. April 1966 unter der Nr. 400'065, dasjenige für die zweite Erfindung bereits am 31. Mai 1965 unter der Nr. 392'434 erteilt.
Von Puell beherrschte als Hauptaktionär die drei Unternehmen "Quarztechnik AG.", Losone, "Induba AG.", Würenlos und "Etablissement Indhag", Vaduz.
Am 16. Oktober 1963 schloss von Puell mit dem Kaufmann Charles Wunderly eine Vereinbarung über die Zusammenarbeit in den genannten Unternehmen. Gemäss Art. 3 Ziff. 1 dieses Vertrages hatte Wunderly für Fr. 200'000.-- neue Aktien der Quarztechnik AG. zu zeichnen, womit sich das Aktienkapital
BGE 95 II 271 S. 272
dieser Gesellschaft auf Fr. 400'000.-- erhöhte. Ferner hatten er wie auch von Puell der Gesellschaft je einen Kredit von Fr. 100'000.-- zu verschaffen. Wunderly verpflichtete sich weiter, die Hälfte der Aktien der Induba AG. (Aktienkapital Fr. 50'000) und die Hälfte des Fr. 50'000.-- betragenden Anstaltskapitals des Etablissement Indhag zu erwerben (Art. 3 Ziff. 2 und 3). In Art. 3 Ziff. 5 bestimmte der Vertrag, Wunderly werde in den Verwaltungsrat der Quarztechnik AG. und der Induba AG. aufgenommen. Nach Art. 3 Ziff. 7 sollten alle Erträgnisse aus den drei Gesellschaften zwischen von Puell und Wunderly hälftig geteilt werden. Die Geschäftsführung wurde in der Weise aufgeteilt, dass von Puell die technischen Belange und Wunderly die kaufmännischen Fragen bearbeiten solle.
Bezüglich der durch Patente oder Patentanmeldungen geschützten Maschinen und Apparate von Puells, die in einer Vertragsbeilage aufgezählt wurden, bestimmte Art. 3 Ziff. 1 l'dass die Nutzungsrechte dem Etablissement Indhag zustünden; dieses sei befugt, sie gegen Bezahlung einer angemessenen Lizenzgebühr auf die Quarztechnik AG. und die Induba AG. zu übertragen. Das Eigentum an den Patenten und den Patentanmeldungen sollte jedoch bei von Puell bleiben.
Die dem Vertrag beigeheftete Liste nennt unter dem Titel "Laufende, in Anmeldung, Vorbereitung und Arbeit befindliche Patentangelegenheiten auf den Namen von Puell" an erster Stelle eine "Abkantmaschine" und eine "Biegeeinrichtung für lange dünne Bleche". Dabei handelt es sich, wie nicht streitig ist, um die Erfindungen, für welche die beiden eingangs erwähnten Patente erteilt wurden.
Die Parteien nahmen die Zusammenarbeit auf. Sie überwarfen sich jedoch schon im Sommer 1964. Von Puell schied aus dem Verwaltungsrat der Quarztechnik AG. und der Induba AG. aus. Wunderly übernahm zusammen mit einem gewissen Blatter die Anteile von Puells an den beiden Gesellschaften, bei denen Blatter Präsident, Wunderly Vizepräsident des Verwaltungsrates wurde.
von Puell gründete die Loparz Holding in Vaduz und übertrug ihr die alleinigen Verwertungsrechte an den beiden oben genannten Patenten. Mit Schreiben vom 25. September 1964 entzog der Anwalt von Puells der Quarztechnik AG. mit sofortiger Wirkung die Herstellungs- und Vertriebsrechte für die
BGE 95 II 271 S. 273
patentgeschützte Abkantmaschine. Die Quarztechnik AG. nahm den Standpunkt ein, die Patente gehörten ihr. Sie stellte die Maschine weiter her bis im September 1965, d.h. bis die Liquidation der Quarztechnik AG. beschlossen wurde.
Am 16. Dezember 1965 reichte von Puell bei der Bezirksanwaltschaft Meilen gegen Wunderly Strafklage wegen vorsätzlicher, widerrechtlicher Erfindungsbenutzung gemäss Art. 66 lit. a in Verbindung mit
Art. 81 PatG
ein. Wunderly machte in der gegen ihn erhobenen Strafuntersuchung geltend, die angeblich verletzten Patente seien nichtig. Daraufhin setzte ihm die Strafuntersuchungsbehörde gestützt auf
Art. 86 Abs. 1 PatG
Frist zur Anhebung der Nichtigkeitsklage an mit der Androhung, bei unbenütztem Ablauf der Frist würde im Strafuntersuchungsverfahren Verzicht auf die Patentnichtigkeitseinrede und damit die Rechtsbeständigkeit der beiden in Frage stehenden Patente angenommen.
B.-
Am 10. Juni 1966 reichte Wunderly beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen von Puell Klage ein mit dem Antrag, die beiden Patente Nr. 400'065 und 392'434 nichtig zu erklären.
Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Er machte geltend, aus der Natur des zwischen den Parteien durch die Vereinbarung vom 16. Oktober 1963 begründeten Rechtsverhältnisses ergebe sich, dass der Kläger auf die Erhebung einer Nichtigkeitsklage gegen die beiden Patente verzichtet habe; dieser stehe daher die exceptio pacti entgegen. Auf jeden Fall verstosse die Nichtigkeitsklage angesichts des Vertragsverhältnisses der Parteien gegen Treu und Glauben im Sinne von
Art. 2 ZGB
, was die Erhebung der exceptio doli rechtfertige. Die Klage sei daher ohne materielle Prüfung der Rechtsbeständigkeit der Patente abzuweisen. Eventuell müsste sie auch als materiell unbegründet abgewiesen werden.
C.-
Das Handelsgericht Zürich verwarf den Einwand des Beklagten, die Nichtigkeitsklage verstosse gegen eine vertragliche Vereinbarung, die Patente nicht anzugreifen, sowie gegen Treu und Glauben, und es erklärte nach materieller Prüfung die beiden Patente mit Urteil vom 2. September 1968 nichtig.
D.-
Der Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Nichtigkeitsklage.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen.
BGE 95 II 271 S. 274
E.-
Eine vom Beklagten gegen das angefochtene Urteil ebenfalls erhobene kantonalrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 23. Dezember 1968 abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Der Beklagte beharrt darauf, der Erhebung der Nichtigkeitsklage durch den Kläger stünden die Einreden des Vertrages und des Rechtsmissbrauches entgegen. Nach schweizerischem Recht sind diese Einreden im Patentnichtigkeitsverfahren unter bestimmten Voraussetzungen in der Tat zulässig. So ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beim Lizenzvertrag dem Lizenznehmer die Befugnis zur Erhebung der Nichtigkeitsklage abzusprechen, wenn er im Lizenzvertrag ausdrücklich oder stillschweigend darauf verzichtet hat, das Patent anzugreifen. Aber auch ohne einen solchen Verzicht steht ihm kein Klagerecht zu, wenn ihm die Lizenz gerade deshalb eingeräumt wurde, weil die Rechtsbeständigkeit des Patents zweifelhaft war und mit der Lizenzerteilung die Aufrollung der Frage der Gültigkeit des Patents vermieden werden sollte. Unter diesen Umständen verstiesse die Erhebung der Nichtigkeitsklage gegen Treu und Glauben (
BGE 75 II 168
).
Gleich verhält es sich, wenn durch den Lizenzvertrag zwischen den Parteien eine gesellschaftliche oder gesellschaftsähnliche Bindung geschaffen und damit ein besonderes Treueverhältnis begründet wurde (
BGE 61 II 140
,
BGE 75 II 167
).
Eine solche Treuepflicht ist sodann auch anzunehmen, wenn sich die Parteien zwecks gemeinsamer Auswertung von Patenten zu einer Gesellschaft oder gesellschaftsähnlichen Partnerschaft zusammengeschlossen haben.
Schliesslich ist auch dem Verkäufer eines Patentes der nachherige Angriff auf dessen Gültigkeit nach Treu und Glauben verwehrt, da er mit dem Verkauf den Bestand des Patentes stillschweigend anerkannt hat.
In allen diesen Fällen decken sich die Einrede des Rechtsmissbrauches und des Vertrages inhaltlich im wesentlichen.
3.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, selbst wenn zwischen den Parteien durch den Vertrag vom 16. Oktober 1963 ein Partnerschaftsverhältnis begründet worden sei, das auch die streitigen Patente erfasst habe, sei dem Beklagten die Erhebung der Einreden des Vertrages und des Rechtsmissbrauchs verwehrt,
BGE 95 II 271 S. 275
weil er gegen den Kläger Strafanzeige wegen Patentverletzung erstattet und der Kläger die Patentnichtigkeitsklage auf Fristansetzung der Strafuntersuchungsbehörde hin erhoben habe.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
Art. 66 PatG
gibt dem Patentinhaber das Recht, einen Patentverletzer sowohl zivil- wie strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Wählt er den Weg der Zivilklage, so kann er der vom Verletzer erhobenen Einrede oder Widerklage der Patentnichtigkeit seinerseits mit der Einrede des Vertrages oder des Rechtsmissbrauchs begegnen, sofern die oben umschriebenen Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Diese Befugnis steht ihm auch zu, wenn der Patentverletzer der Klage des Patentinhabers mit einer selbständig erhobenen Patentnichtigkeitsklage zuvorkommt.
Erhebt der Patentinhaber Strafklage und bestreitet der Verletzer das Vergehen mit der Begründung, es fehle an einem gültigen Patent, so muss der Patentinhaber die Einreden des Vertrages und des Rechtsmissbrauches ebenfalls erheben dürfen. Denn seine Rechtsstellung kann nicht davon abhangen, ob die Frage der Gültigkeit des Patentes im Zivil- oder im Strafverfahren aufgerollt wird. Die gegenteilige Lösung hätte zur Folge, dass der Patentinhaber, der die genannten Einreden zu erheben gedenkt, auf das zivilrechtliche Vorgehen beschränkt wäre. Das Recht, Strafklage zu erheben, könnte er praktisch nicht mehr ausüben, es sei denn, er nehme die Gefahr in Kauf, die ihm nach dem Zivilrecht zu Gebote stehenden Rechtsbehelfe teilweise zu verlieren. Dass der Gesetzgeber eine solche Beeinträchtigung des Patentinhabers in seinen Rechten beabsichtigt habe, lässt sich dem Gesetz jedoch nicht entnehmen.
In der gleichen Lage befindet sich der Patentinhaber, wenn der Verletzer die Patentnichtigkeitsklage erhebt, weil die Strafuntersuchungsbehörde ihm dazu Frist angesetzt hat mit der Androhung, dass sonst angenommen würde, er anerkenne die Rechtsbeständigkeit des verletzten Patentes.
Diese in
Art. 86 Abs. 1 PatG
getroffene Ordnung beruht auf der Überlegung, dass die Strafbehörden, insbesondere die Untersuchungsbehörden und die erstinstanzlichen Strafgerichte, nicht immer über die erforderlichen technischen und patentrechtlichen Kenntnisse verfügen. Es wurde ihnen daher im Gesetz gestattet, sich von der Behandlung speziell patentrechtlicher
BGE 95 II 271 S. 276
Fragen zu entlasten und die Gültigkeit eines Patentes durch den zuständigen Zivilrichter entscheiden zu lassen (Botschaft des Bundesrates zum PatG, BBl 1950 I S. 1066; BLUM/PEDRAZZINI, PatG Bd. III, Art. 86 Anm. l'S. 708). Möglicherweise sollte auch der Gefahr vorgebeugt werden, dass der Patentinhaber den Streit über die Gültigkeit des Patents, der unter Umständen die Durchführung kostspieliger Begutachtungen erfordert, auf Kosten des Staates austragen lasse. Die Überweisung an den Zivilrichter wird jedoch nicht zwingend vorgeschrieben.
Art. 86 Abs. 1 PatG
ist eine blosse "Kann-Vorschrift", in deren Anwendung die Strafbehörden freie Hand haben. Dagegen wurde mit dieser Vorschrift nicht bezweckt, dem Patentinhaber irgendwelche Rechtsbehelfe zu entziehen, die ihm zu Gebote stünden, wenn die Patentnichtigkeitsklage nicht durch die Fristansetzung der Strafuntersuchungsbehörde ausgelöst worden wäre.
4.
Nach der Ansicht des Handelsgerichtes sind dem Beklagten die Einreden des Rechtsmissbrauchs und des Vertrages verwehrt, weil er spätestens durch seine Strafanzeige die zwischen den Parteien allenfalls noch bestehenden Bindungen zerstört habe.
Es kann jedoch nichts darauf ankommen, ob im Zeitpunkt der zivilrechtlichen oder strafrechtlichen Auseinandersetzung zwischen den Parteien noch Bindungen bestehen, abgesehen von solchen, welche die Einrede des Rechtsmissbrauches oder des Vertrages zu begründen vermögen. Solche weitere Bindungen werden in der Regel fehlen. Entscheidend für die Zulässigkeit der genannten Einreden ist, ob zwischen den Parteien ein Treueverhältnis, eine gesellschaftsähnliche Partnerschaft bestand und ob die gestützt darauf erlangten Kenntnisse oder die engen Beziehungen zwischen den Parteien die Erhebung einer Patentnichtigkeitsklage auch nach Auflösung der Partnerschaft als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Gleich verhält es sich, wenn die vertragliche Bindung einen ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzicht auf die Patentnichtigkeitsklage enthält. Trifft dies zu, so ist anzunehmen, dass die Verpflichtung, die gemeinsam genützten Patente nicht anzugreifen, auch nach der Auflösung der Partnerschaft weiterbestehe.
5.
Das Handelsgericht begründet die Nichtzulassung der vom Beklagten erhobenen Einreden weiter damit, eine gestützt
BGE 95 II 271 S. 277
auf sie erfolgende Abweisung der Zivilklage hätte zur Folge, dass der Kläger eine strafrechtliche Verurteilung hinnehmen müsste, ohne die Nichtigkeit des angeblich verletzten Patentes nachweisen zu dürfen. Diese Auffassung ist unrichtig. Denn der Strafrichter darf nur verurteilen, wenn er (oder der Zivilrichter für ihn verbindlich; vgl.
BGE 32 I 161
ff.) festgestellt hat, dass "eine patentierte Erfindung widerrechtlich benützt" worden ist (Art. 86 in Verbindung mit
Art. 66 PatG
). Er hat daher nicht nur zu prüfen, ob ein Patent und eine Verletzung desselben vorliegen, sondern auch, ob eine Erfindung gegeben ist. Eine auf der Einrede des Rechtsmissbrauchs oder des Vertrages beruhende Abweisung der Nichtigkeitsklage ohne materielle Prüfung der Gültigkeit des Patentes durch den Zivilrichter erlaubt dem Strafrichter nicht, die Nichtigkeit zu verneinen, sondern zwingt ihn, die Frage, wenn nötig unter Beiziehung von Sachverständigen, selber zu prüfen und zu entscheiden. Kommt er zum Schluss, das Patent sei nichtig, so hat er den Angeschuldigten freizusprechen. Das hat aber nicht die Vernichtung des Patentes und dessen Löschung im Patentregister zur Folge. Es werden nur die Voraussetzungen für eine Bestrafung des Angeschuldigten verneint. Dritten gegenüber bleibt das Patent bestehen, gleich wie wenn im Zivilprozess die Patentnichtigkeit nicht durch Widerklage, sondern durch blosse Einrede geltend gemacht worden ist.
Nach BLUM/PEDRAZZINI (PatG Bd. III, Art. 86 Anm. 2 S. 709) hat auch der Strafrichter zu beachten, dass unter Umständen die Nichtigkeitsklage, etwa aus vertraglichen Gründen, nicht erhoben werden könne. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden, wenn sie dahin zu verstehen sein sollte, dass der Strafrichter durch den vertraglichen Ausschluss der Nichtigkeitseinrede gebunden und der Angeschuldigte zu bestrafen sei, selbst wenn keine Erfindung vorliegen sollte. Die Tatsache, dass der Angeschuldigte sich seinerzeit verpflichtete, das Patent nicht anzugreifen, genügt für die Strafbarkeit seines Tuns nicht. Die Nichtangriffsverpflichtung ist rein zivilrechtlicher Art und kann auch nur zivilrechtliche Folgen erzeugen, nämlich die Abweisung der Patentnichtigkeitsklage ohne materielle Prüfung der Gültigkeit des Patentes. Dagegen kann sie nicht ohne weiteres zur Bestrafung wegen Patentverletzung führen, wenn der Verpflichtete die Verpflichtung nicht einhält.
BGE 95 II 271 S. 278
Der erwähnten Kommentarstelle ist dagegen zuzustimmen, wenn sie nur den Sinn haben sollte, der Strafrichter habe eine Fristansetzung zur Erhebung der Patentnichtigkeitsklage zu unterlassen, falls er erkennt, dass die Einrede des Rechtsmissbrauchs oder des Vertrags in Betracht fällt. Denn die Fristansetzung hätte in der Tat keinen Sinn, wenn damit zu rechnen ist, dass der Zivilrichter die Einrede gutheisst und damit das Zivilverfahren für den weiteren Gang des Strafverfahrens zwecklos wird. Ist aber der Angeschuldigte trotzdem an den Zivilrichter verwiesen worden, so hat dieser völlig unabhängig vom Strafverfahren, das den Anstoss zur zivilrechtlichen Nichtigkeitsklage gegeben hat, zu urteilen und insbesondere auch die vom beklagten Patentinhaber erhobene Einrede des Rechtsmissbrauchs oder des Vertrages zu prüfen. Denn es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Patentnichtigkeitskläger, dem gegenüber die Einrede mit Erfolg erhoben werden könnte, besser gestellt sein sollte, weil ein Strafverfahren wegen Patentverletzung gegen ihn eröffnet worden ist und die Untersuchungsbehörde ihm Frist zur Erhebung der Patentnichtigkeitsklage angehetzt hat. Das Vorgetsen gemäss
Art. 86 PatG
ist auf die Fälle zugeschnitten, in denen der Patentverletzer weder in einem Treueverhältnis zum Patentinhaber steht noch sich diesem ausdrücklich oder stillschweigend zur Nichtanfechtung des Patentes verpflichtet hat. Den Nichtigkeitskläger dank dem Strafverfahren besser zu stellen, lag dagegen nicht in der Absicht des Gesetzes.
Da der Strafrichter auch bei Abweisung der Nichtigkeitsklage durch den Zivilrichter gestützt auf die Einrede des Rechtsmissbrauchs oder des Vertrages die Gültigkeit des Patents zu prüfen hat, entfällt auch das weitere Argument der Vorinstanz, die auf Fristansetzung durch die Strafuntersuchungsbehörde erhobene Nichtigkeitsklage diene Verteidigungszwecken und müsse daher ohne Rücksicht auf die erwähnten Einreden zugelassen werden.
6.
Im weiteren fragt sich, ob die vom Beklagten erhobene Einrede des Rechtsmissbrauchs bezw. des Vertrages sachlich begründet sei. Mit dieser Frage hat sich das Handelsgericht infolge seiner irrtümlichen Auffassung, die genannten Einreden seien überhaupt nicht zulässig, nicht befasst. Das Bundesgericht ist beim gegebenen Stand der Akten nicht in der Lage, sie heute schon zu beurteilen. Die Sache ist daher an die
BGE 95 II 271 S. 279
Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob der Kläger durch den Vertrag vom 16. Oktober 1963 zum Beklagten in ein Treueverhältnis trat, das ihm die Erhebung einer Patentnichtigkeitsklage kraft stillschweigender Verpflichtung oder gemäss
Art. 2 ZGB
verbot und sie auch noch ausschliesst, nachdem der Beklagte sich an den erwähnten Vertrag nicht mehr für gebunden hält und der Quarztechnik AG. am 25. September 1964 das Recht, die Erfindungen zu benützen, entzogen hat. Die Vorinstanz wird allenfalls auch zur Behauptung des Klägers Stellung nehmen müssen, der erwähnte Vertrag sei wegen Täuschung unverbindlich, weil der Beklagte ihm beim Vertragsschluss verschwiegen habe, dass ein gewisser Otto Thalmann schon im Sommer 1963 geltend machte, die Erfindungen des Beklagten seien durch eine am 31. August 1963 patentierte Erfindung Thalmanns vorweggenommen worden Denn auf eine Treuepflicht der Gegenpartei darf sich nur berufen, wer selber dieser gegenüber das Gebot, nach Treu und Glauben zu handeln, beachtet hat. Das trifft in der Regel nicht zu auf eine Partei, die dem Vertragsgegner die drohende Gefahr der Vernichtung gemeinsam auszuwertender Patente verschwiegen und ihn so durch Täuschung veranlasst hat, erhebliche Mittel für das gemeinsame Unternehmen aufzuwenden (BLUM/PEDRAZZINI, PatG Bd. II Art. 26 Anm. 16, S. 161 Abs. 2, Art. 34 Anm. 104, S. 499).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 2. September 1968 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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public_law
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nan
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de
| 1,969 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
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CH
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Federation
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24c653ce-46b1-4db1-a7c2-103af109b82a
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Urteilskopf
98 Ia 135
19. Urteil vom 23. Februar 1972 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Kantonsgerichtsausschuss des Kantons Graubünden.
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Regeste
Art. 4 BV
; kantonales Strafprozessrecht, Fristenlauf.
Massgebend für den Beginn der Berufungsfrist nach
Art. 142 StPO
ist die tatsächliche Inempfangnahme des durch eingeschriebene Sendung zugestellten Urteils.
|
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 98 Ia 135 S. 135
Aus dem Tatbestand:
X., Zürich, wurde vom Kreisgerichtsausschuss Oberhalbstein mit Urteil vom 23. April 1971 wegen grober Verletzung von Verkehresregeln zu einer Busse von Fr. 350.-- verurteilt. Das Urteil wurde am 16. Juni 1971 versandt. Am 18. Juni 1971 traf es bei der Post Waldgarten 8062 ein, wo X. es am 23. Juni 1971 abholte. Am 9. Juli 1971 legte er Berufung ein. Der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden trat jedoch mit Entscheid vom
BGE 98 Ia 135 S. 136
4. August 1971 auf die Berufung wegen Verspätung nicht ein, da seines Erachtens die 20-tägige Berufungsfrist bereits am 18. Juni 1971, dem Tage, an dem das Urteil bei normaler Postabwicklung X. spätestens erreicht hätte, zu laufen begann. X. hat dagegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 142 der Bündner Strafprozessordnung (StPO) ist die Berufung innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des Entscheides einzureichen. Unter der schriftlichen Eröffnung des Entscheides ist, wie sich aus
Art. 128 Abs. 2 StPO
ergibt, die Zustellung des schriftlichen Urteils zu verstehen. Nach
Art. 64 StPO
erfolgt die Zustellung der Gerichtsurteile, Einstellungsbeschlüsse und Strafmandate durch eingeschriebene Postsendung.
Die Zustellung eingeschriebener Sendungen richtet sich nach den Vorschriften der Vollzugsverordnung I zum Postverkehrsgesetz vom 1. September 1967 (VV zum PVG) (AS 1967 S. 1457). Ist bei der Zustellung von eingeschriebenen Sendungen kein Bezugsberechtigter anzutreffen, so wird der Zustellversuch auf der Sendung vermerkt und eine Abholungseinladung mit Fristangabe hinterlassen; wird die Sendung innert sieben Tagen nicht abgeholt, gilt sie als unzustellbar (Art. 157 und 169 Abs. 1 lit. d VV zum PVG). Das Bundesgericht hat daraus stets geschlossen, dass eine eingeschriebene Sendung erst dann als zugestellt gilt, wenn sie innert Frist tatsächlich abgeholt wird (
BGE 97 I 98
,
BGE 78 I 129
je mit Verweisungen), dies allerdings im Zusammenhang mit bundesrechtlichen Fristen. Die Auffassung des KGA, die Zustellung gelte an dem Tage als erfolgt, an welchem sie erfolgt wäre, wenn der Briefträger den Adressaten an dessen Domizil angetroffen hätte, ist jedoch auch im Rahmen des bündnerischen Strafprozessrechts nicht haltbar.
2.
Dass die Rechtsmittelfristen erst von der Zustellung des schriftlichen Urteils an zu laufen beginnen (
Art. 128 Abs. 2 StPO
), hat seinen Sinn im Anspruch auf rechtliches Gehör. Nach
Art. 142 StPO
ist die Berufung zu begründen. Um den Anforderungen dieser Vorschrift genügen zu können, muss der Betroffene die Gründe des anzufechtenden Urteils kennen. Von
BGE 98 Ia 135 S. 137
dem ihm von Gesetzes wegen zustehenden Rechtsmittel der Berufung kann er somit nur dann gehörig Gebrauch machen, wenn er das schriftliche Urteil tatsächlich erhalten hat. Darum sieht die Strafprozessordnung auch die Zustellung durch eingeschriebene Postsendung vor, welche entweder dem Adressaten oder einem Bezugsberechtigten tatsächlich ausgehändigt wird oder dann eben als unzustellbar zurückgeht (Art. 157 und 169 Abs. 1 lit. d VV zum PVG). Ist die Übermittlung durch die Post nicht möglich, so ist nach der Vorschrift von
Art. 64 Satz 2 StPO
die Urkunde der Kantonspolizei zu übergeben, welche die Zustellung gegen Empfangsbestätigung besorgt. Das bedeutet, dass das schriftliche Urteil so lange nicht als zugestellt gelten kann, als es dem Betroffenen nicht tatsächlich ausgehändigt worden ist. Würde ungeachtet der tatsächlichen Inempfangnahme des Urteils die Rechtsmittelfrist bereits mit dem Zustellversuch des Briefträgers ausgelöst, so hätte die polizeiliche Zustellung wohl wenig Sinn mehr.
Die vom KGA vertretene Auffassung steht auch nicht im Einklang mit den massgebenden Vorschriften über den Postverkehr, denen der Kanton sich unterstellt, wenn er die Gerichtsurkunden durch die Post übermitteln lässt. Denn wenn auf der Abholungseinladung dem Adressaten mitgeteilt wird, dass er die eingeschriebene Sendung innert sieben Tagen auf der Post abholen kann, andernfalls sie als unzustellbar zurückgeht, so heisst das, dass die Sendung nur als zugestellt gilt, wenn er sie entgegennimmt.
Wer die Rechtsmittelfrist zu berechnen hat, kann sich somit weder auf den Wortlaut der Strafprozessordnung noch auf die Vorschriften über den Postverkehr verlassen, was jedenfalls für denjenigen, der ausserhalb des Kantons wohnt und von dem nicht verlangt werden kann, dass er mit der Praxis der Bündner Behörden zur Strafprozessordnung vertraut ist, stossend wirkt.
Vor allem aber wird dem Betroffenen die Rechtsmittelfrist, die schon zu laufen beginnt, bevor er den anzufechtenden Entscheid in Händen hat, verkürzt, oder sie kann sogar ablaufen, ohne dass er darum gewusst und Gelegenheit zu deren Nutzung gehabt hätte. Darin liegt eine Beschränkung des mit dem Rechtsmittel eingeräumten Anspruchs auf Rechtswahrung, die offensichtlich gegen die der Sicherung des rechtlichen Gehörs dienenden kantonalen Prozessvorschriften verstösst, darüberhinaus aber auch den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt,
BGE 98 Ia 135 S. 138
wie ihn unmittelbar
Art. 4 BV
gewährleistet (
BGE 96 I 36
,
BGE 96 I 21
). Die Annahme, dass schon der Zustellversuch die Rechtsmittelfrist auslöse, liesse sich mit
Art. 4 BV
nur im Falle einer Annahmeverweigerung vereinbaren oder allenfalls dann, wenn vom Betroffenen nach den Umständen hätte verlangt werden können, dass er eine längere Ortsabwesenheit der Poststelle oder der Behörde, deren Entscheid er erwartet, melde (vgl.
BGE 78 I 129
). Im Falle des Beschwerdeführers, der sich nach seiner unwiderlegten Darstellung nur kurze Zeit geschäftlich im Ausland aufhielt, kann nicht die Rede davon sein, dass er eine solche Einschränkung seines gesetzlichen Anspruchs auf gehörige Rechtswahrung auf sich zu nehmen habe.
3.
Etwas anderes dagegen ist es, wenn der Adressat über ein Postfach verfügt. Hier gilt die eingeschriebene Sendung grundsätzlich an dem Tage als zugestellt, an welchem die Eingangsanzeige ins Fach gelegt wird (
BGE 97 I 98
). Dieser Standpunkt des Bundesgerichts widerspricht jedoch seiner oben dargelegten Rechtsprechung nicht, wie der KGA dies meint. Denn im Unterschied zum gewöhnlichen Postkunden anerkennt der Inhaber eines Postfachs, dass ihm die für die Fachbedienung bestimmten Sendungen grundsätzlich jederzeit gültig durch Einlage ins Postfach zugestellt werden können, die Einlage daher gleichsam an die Stelle der Zustellung durch tatsächliche Aushändigung tritt (
BGE 97 I 99
f.).
4.
Auch mit dem Hinweis auf das Interesse der Rechtssicherheit lässt sich die Auffassung des KGA nicht halten. Das Strafurteil zeitigt kaum Wirkungen, die über die Person des Verurteilten und einiger weiterer Betroffener hinausgehen. Mithin bleibt auch das Interesse an der Rechtskraft des Urteils vornehmlich auf diesen Personenkreis beschränkt. Demgegenüber ist das Interesse daran, dass der durch das Urteil in seiner Rechtsstellung Betroffene, wie insbesondere der Verurteilte, seinen Anspruch auf rechtliches Gehör wahrnehmen kann, von elementarer Bedeutung. Im übrigen ist kaum einzusehen, inwiefern ein Abstellen auf die tatsächliche Inempfangnahme des Entscheides die Rechtssicherheit gefährden sollte; es fragt sich vielmehr, ob nicht Unsicherheit geschaffen wird, wenn der Entscheid bei der effektiven Aushändigung bereits seit einiger Zeit als zugestellt gilt.
Zwar anerkennt auch die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung - mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit - ein
BGE 98 Ia 135 S. 139
fingiertes Zustelldatum, indem die eingeschriebene Sendung, die innert Frist auf der Post nicht abgeholt wird, mit dem letzten Tag der Abholfrist als zugestellt gilt. Für denjenigen, der die Sendung innert dieser siebentägigen Frist nicht abholen kann, was bei den heutigen Verhältnissen nicht ungewöhnlich ist, ergeben sich daraus die gleichen Konsequenzen, wie wenn die Sendung schon mit dem Tage des Zustellversuches als zugestellt zu betrachten wäre. Ob nach dem Gesagten an dieser Rechtsprechung festgehalten werden kann, steht hier jedoch nicht in Frage, da der Beschwerdeführer die Sendung innert Frist auf der Post geholt hat.
5.
Der Beschwerdeführer hat den Entscheid des Kreisgerichtsausschausses vom 23. April 1971 am 23. Juni 1971 auf der Post entgegengenommen. Die 20-tägige Berufungsfrist begann somit am darauffolgenden Tag zu laufen (
Art. 65 Abs. 3 StPO
) und endete am 13. Juli 1971 (sofern nicht bereits Gerichtsferien ihren Lauf hemmten). Die vom Beschwerdeführer am 9. Juli 1971 der Post übergebene Berufungserklärung ist innert Frist erfolgt. Der KGA, der auf die Berufung wegen Verspätung nicht eintrat, hat dem Beschwerdeführer das Recht verweigert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 4. August 1971 aufgehoben.
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public_law
|
nan
|
de
| 1,972 |
CH_BGE
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CH_BGE_002
|
CH
|
Federation
|
24cedf02-1d99-4292-ad5d-925cb44b5960
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Urteilskopf
85 I 237
37. Urteil vom 16. September 1959 i.S. S. gegen Kanton Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern.
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Regeste
Abkommen zwischen der Schweiz. Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung von Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen.
Auslegung des Abkommens. Kapitalgewinne eines amerikanischen Staatsangehörigen mit schweizerischem Wohnsitz auf Wertschriftenvermögen in den USA fallen nicht unter das Abkommen, auch wenn sie in Amerika besteuert werden.
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Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 85 I 237 S. 237
A.-
Die Beschwerdeführerin ist amerikanische Staatsangehörige. In den Jahren 1955 und 1956, in denen sie in Bern wohnte, erzielte sie auf ihrem in den USA gelegenen Wertschriftenvermögen Kapitalgewinne, welche in den Vereinigten Staaten besteuert wurden. Die bernische Steuerverwaltung veranlagte die Beschwerdeführerin für steuerpflichtige Vermögensgewinne von Fr. 71'600.-- bzw. Fr. 118'300.--. Die Pflichtige machte geltend, diese Besteuerung verletze die Vorschriften des schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommens. Ihre Einrede wurde als unbegründet befunden, zuletzt durch Entscheid des bernischen Verwaltungsgerichtes vom 16. März/24. April 1959.
BGE 85 I 237 S. 238
B.-
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde wird beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes aufzuheben und festzustellen, dass die Beschwerdeführerin für in den Jahren 1955 und 1956 in den USA erzielte Kapitalgewinne im Kanton Bern nicht steuerpflichtig sei.
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Auslegung des Staatsvertrages durch die bernischen Steuerbehörden, wonach in den USA erzielte Kapitalgewinne nicht unter das Doppelbesteuerungsabkommen fallen, in der Haltung der amerikanischen Verhandlungsdelegation vor Abschluss des Abkommens eine gewisse Stütze findet, bestreitet aber, dass Staatsverträge allein nach der historischen Methode auszulegen seien. Die grammatikalische und die logische Auslegung gehörten auf die gleiche Rangstufe. Es könne nicht behauptet werden, dass bei Anwendung dieser beiden Methoden das Abkommen die Anwendung des Doppelbesteuerungsverbotes auf Kapitalgewinne ausschliesse. Denn nach Art. 1 Abs. 1 lit. b des Abkommens sei der Einkommensbegriff als umfassend zu verstehen, d.h. das Abkommen erstrecke sich auf alle Arten von Einkommen. Nach diesem Wortlaut könne nicht zweifelhaft sein, dass bezüglich der schweizerischen Steuern eine vollständige Regelung beabsichtigt gewesen sei. Dass Amerika es vorgezogen habe, keine besondere Bestimmung über Kapitalgewinne in den Vertrag aufzunehmen, habe seinen Grund darin gehabt, dass die USA im Jahre 1950 die Frage geprüft hätten, ob es möglich sei, die Gewinne zu besteuern, die Ausländer mit Wohnsitz ausserhalb der USA an amerikanischen Wertpapierbörsen erzielten. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, Kapitalgewinne, welche amerikanische Staatsbürger mit schweizerischem Wohnsitz in den USA erzielten, seien ohne Rücksicht auf das Doppelbesteuerungsverbot in beiden Ländern zu versteuern.
Sodann bestimme Art. XV Abs. 1 lit. b des Abkommens für Angehörige der USA mit Wohnsitz in der Schweiz, dass alle aus den USA stammenden Einkommensteile
BGE 85 I 237 S. 239
von der Steuerbemessungsgrundlage auszunehmen sind. Damit werde für die Anwendung des Abkommens der Grundsatz aufgestellt, dass USA-Staatsbürger mit schweizerischem Wohnsitz hinsichtlich ihres gesamten aus den USA stammenden Einkommens von schweizerischen Steuern befreit seien. Es sollten also keinerlei Einschränkungen Platz greifen. Wenn im zweiten Halbsatz von allen aus den USA stammenden Einkommensteilen die Rede sei, während im ersten Halbsatz nur von Einkommensteilen gesprochen werde, mit denen sich dieses Abkommen befasse, zeige das, dass man Amerikaner mit schweizerischem Wohnsitz wegen der für sie undiskutablen Steuerpflicht gegenüber ihrem Heimatstaat in der Schweiz unter keinen Umständen nochmals zu Steuerleistungen für in den USA erzieltes Einkommen habe heranziehen wollen.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern und das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundegericht zieht in Erwägung:
1.
Das Abkommen zwischen der schweiz. Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung von Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen weicht ab von den mit andern europäischen Staaten geschlossenen Verträgen. Es folgt der Systematik, welche in andern von den Vereinigten Staaten zur Vermeidung von Doppelbesteuerung abgeschlossenen Abkommen enthalten ist. Anlässlich der Besprechungen der beiden Delegationen zum Abschluss des Abkommens wurden die schweizerischen Vorentwürfe als Verhandlungsgrundlage abgelehnt und den schweizerischen Unterhändlern die von den Vereinigten Staaten mit verschiedenen Staaten abgeschlossenen Verträge als Muster vorgelegt, mit dem Ergebnis, dass deren Systematik übernommen wurde. Bei der Behandlung der materiellen Fragen folgt das Abkommen dem von den Vereinigten
BGE 85 I 237 S. 240
Staaten verwendeten Schema. Es gibt zunächst in Art. 1 einen Steuerkatalog und in Art. II Definitionen für einzelne im Abkommen wiederholt verwendete Begriffe, mit denen auf eine allfällig abweichende Umschreibung des internen Steuerrechtes der beiden Staaten keine Rücksicht genommen wird. Soweit aber dem Abkommen der Inhalt eines bestimmten Begriffes weder ausdrücklich noch im Wege der Auslegung entnommen werden kann, haben die Vertragsstaaten, sofern sich aus dem Zusammenhang nichts anderes ergibt, zur Feststellung des Inhaltes auf ihre interne Steuergesetzgebung zurückzugreifen (Art. II Abs. 2). Das Abkommen enthält insbesondere keine Definition des Einkommensbegriffes. Es beschränkt sich darauf, die Steuern vom Gesamteinkommen sowie von Teilen desselben zu erwähnen. Was unter den Begriff des Einkommens fällt, ist deshalb nach dem internen schweizerischen Recht zu bestimmen (I. BLUMENSTEIN, Das schweizerisch-amerikanische Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen, Archiv für schweiz. Abgaberecht Bd. 20 S. 321). Wenn einer der beiden Vertragsstaaten nach der Unterzeichnung des Abkommens neue, ihrem Wesen nach ähnliche Einkommens- oder Gewinnsteuern einführt, sollen auch sie dem Abkommen unterstehen (Art. 1 Abs. 2).
Hieraus folgt zunächst, dass das Abkommen die Erhebung schweizerischer Einkommenssteuern nur insoweit beschränkt, als Einkünfte in Frage stehen, für welche das Abkommen eine klare Zuteilungsregel enthält. Abgesehen von den Liegenschaftsgewinnen (Art. 1X Abs. 1) enthält es aber mit Bezug auf Kapitalgewinne (ebenso wie für Spekulations- und Lotteriegewinne) keine derartige Zuteilungsnorm und für die Zuteilung nicht besonders erwähnter Einkommensarten auch keine Generalklausel. Es schränkt also die Erhebung schweizerischer Einkommenssteuern auf derartige Gewinne nicht ein (Kreisschreiben Nr. 1 des Bundesrates an die Kantone vom 2. November 1951, BBl. 1951 III 552).
BGE 85 I 237 S. 241
2.
Liegt dem Abkommen kein einheitliches Begriffssystem zugrunde, aus dem das Wesen des Einkommens erklärt werden könnte, und können von beiden staatlichen Rechtsordnungen die von ihnen verwendeten Begriffe frei bestimmt werden, so dass gleiche Begriffe einen verschiedenen Sinn haben können, so ist auch klar, dass bei Anwendung des Abkommens nicht der grammatikalischen, sondern der historischen Auslegung der Primat zukommen muss (in diesem Sinne für Doppelbesteuerungsabkommen allgemein: BAUMGARTNER, Richterliche Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen, Archiv Bd. 20 S. 420 ff.). Nun steht fest, dass zwar der schweizerische Abkommensentwurf vom September 1949 einen Artikel XVII enthielt, der vorsah, dass Gewinne aus dem Verkauf, Tausch oder sonstiger Veräusserung beweglichen Kapitalvermögens nur in dem Staate der Besteuerung unterliegen, in welchem der Einkommensempfänger seinen Wohnsitz hat, dass aber dieser Vorschlag in dem von der amerikanischen Verhandlungsdelegation überreichten Memorandum vom 14. Februar 1950 gestrichen wurde ("the United Staates Senate required, as a condition to its consents to ratification of these conventions, that these articles (gemeint sind die Art. XII und XVII) be not accepted"), und dass in der Sitzung der schweizerisch-amerikanischen Verhandlungsdelegation vom 1. Mai 1950.an dieser Streichung festgehalten wurde. Die vorgeschlagene Bestimmung fand denn auch im Abkommen keine Aufnahme. Die Steuer auf Kapitalgewinne wird also nicht bloss nicht erwähnt, sondern sie ist bewusst ausgeschlossen worden, was die Annahme nicht zulässt, die Vertragspartner hätten der Meinung sein können, die Entscheidung solle der Praxis überlassen bleiben, wie die Beschwerdeführerin meint.
3.
Aus Art. XV des Abkommens ergibt sich nichts Gegenteiliges. Er enthält die massgebliche Kollisionsnorm, d.h. er bestimmt, welche tatsächlichen Beziehungen das Steuersubjekt zu einem der Vertragsstaaten haben muss, damit diesem das Recht der Besteuerung zusteht. Bezüglich
BGE 85 I 237 S. 242
der Rechtsstellung der Steuerpflichtigen in der Schweiz werden dabei in lit. b zwei Gruppen unterschieden, nämlich einerseits Personen, schweizerische Gesellschaften und andere schweizerische Rechtsträger mit Wohnsitz in der Schweiz, und anderseits Angehörige der Vereinigten Staaten mit schweizerischem Wohnsitz. Den letztern wird eine besondere Rechtsstellung eingeräumt, indem bestimmt wird, dass die Schweiz alle aus den Vereinigten Staaten stammenden Einkommensteile von der Steuerbemessungsgrundlage ausnimmt. Das bezieht sich jedoch nur auf die Einkommensteile, die nach den übrigen Vorschriften des Abkommens der Besteuerung unterworfen sind. Es kann nicht Sache einer Kollisionsnorm eines Staatsvertrages sein, wie Art. XV sie darstellt, das in den vorangegangenen Vorschriften näher umschriebene Objekt der Besteuerung auf andere Einkommensteile auszudehnen. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass in Abs. 1 lit. b bei der Ordnung der Frage, ob in der Schweiz gewisse Einkommensteile von Personen mit schweizerischem Wohnsitz von der Bemessungsgrundlage auszunehmen sind, von Einkommen die Rede ist, mit dem sich dieses Abkommen befasst, während im zweiten Satz lediglich erklärt wird, darüber hinaus werde die Schweiz, soweit Angehörige der Vereinigten Staaten mit schweizerischem Wohnsitz in Frage stünden, alle aus den USA stammenden Einkommensteile von der Bemessungsgrundlage ausnehmen. Jene Beschränkung auf Einkommen, mit dem sich das Abkommen befasst, gilt selbstverständlich nicht bloss im ersten, sondern auch im zweiten Falle, sodass also Bund, Kantone und Gemeinden die Einkommenssteuern auf amerikanischen Kapitalgewinnen auch gegenüber amerikanischen Staatsangehörigen erheben können. Die Doppelbesteuerung bleibt für diejenigen Einkünfte, mit denen sich das Abkommen nicht befasst, ebenso bestehen, wie für nicht aus amerikanischer oder schweizerischer Quelle fliessende Einkommen (LOCHER, Handbuch
BGE 85 I 237 S. 243
und Praxis der schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen Bd. I S. 73 Note 12 und S. 81).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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public_law
|
nan
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de
| 1,959 |
CH_BGE
|
CH_BGE_001
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CH
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Federation
|
24d2404d-fd83-430f-849a-99596bdf5e2e
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Urteilskopf
139 IV 137
19. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Département fédéral des finances (recours en matière de droit public)
2C_84/2012 du 15 décembre 2012
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Regeste
Verantwortlichkeit der Schweizerischen Eidgenossenschaft; Rechtshilfe in Strafsachen mit Brasilien; unaufgeforderte Übermittlung von Bankinformationen;
Art. 3 Abs. 1 VG
; Art. 3 Abs. 3,
Art. 64, 67 und 67a IRSG
.
Haftungsvoraussetzungen (E. 4.1 und 4.2). Unaufgeforderte Weitergabe von in den Geheimbereich nach
Art. 67a IRSG
fallenden Informationen; Modalitäten; Abgrenzung zwischen Information und Beweismittel (E. 4.3-4.6). Tragweite der Grundsätze der doppelten Strafbarkeit und der Spezialität bei unaufgeforderter Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich (E. 5).
|
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 139 IV 137 S. 138
A.
X., citoyen brésilien domicilié à Rio de Janeiro, a été admis en 1985 comme fonctionnaire auprès de l'administration fiscale brésilienne.
Sur dénonciation de la Banque C., Genève, le Ministère public de la Confédération (ci-après: le Ministère public) a, le 29 juillet 2002, ouvert une enquête préliminaire pour soupçon de blanchiment d'argent contre huit ressortissants brésiliens, tous fonctionnaires dans l'administration fiscale brésilienne, parmi lesquels figurait A., mais non X.
B.
Le 29 août 2002, le Ministère public a déposé une demande d'entraide auprès du Procureur général de la République fédérative du Brésil (ci-après: le Procureur général du Brésil). Le 17 octobre 2002, au cours d'une rencontre organisée au Brésil, le Procureur fédéral de la Confédération (ci-après: le Procureur fédéral) a remis au Procureur général du Brésil diverses informations relatives à l'enquête ouverte en Suisse. En faisait partie un tableau mentionnant certains détails des comptes saisis auprès de la Banque C. (numéro de compte, titulaire d'une procuration, date d'ouverture du compte, premier versement et montant des avoirs saisis), sur lequel apparaissait le nom de X. comme personne ayant disposé d'une procuration ("power of attorney") sur le compte de A., dès son ouverture le 22 juin 1995 jusqu'à l'annulation des pouvoirs le 29 septembre 1995.
Le 5 décembre 2002, le Ministère public a ouvert une enquête de police judiciaire à l'encontre de B., un autre fonctionnaire brésilien objet de la dénonciation de la Banque C.
Le 12 février 2003, le Ministère public a présenté une demande d'entraide complémentaire au Brésil détaillant différents mouvements opérés sur les comptes des personnes suspectées. Dans la requête complémentaire portant sur la cause A., la procuration en faveur de X. a été évoquée. Dans le complément à la demande d'entraide dans la cause B., le Ministère public a exposé qu'une procuration avait été octroyée à X. à l'ouverture d'un compte bancaire au nom dudit suspect le 29 mai 1990; de plus, ce dernier était fondé de procuration sur un compte ouvert le 22 mars 1995 au nom de X., sa signature ayant été radiée le 19 octobre 1995.
Une procédure pénale a été ouverte au Brésil en relation avec les éléments susmentionnés. Le 17 février 2003, l'Ambassade du Brésil à
BGE 139 IV 137 S. 139
Berne a adressé à l'Office fédéral de la Justice (ci-après: l'Office fédéral) une demande d'entraide, datée du 14 février, présentée pour les besoins de la procédure pénale ouverte au Brésil; cette demande se fondait sur les renseignements transmis par le Ministère public dans le cadre de l'enquête et de la demande d'entraide suisses et tendait notamment à la remise de la documentation bancaire des huit personnes initialement visées.
Le 22 mai 2003, le Ministère public a étendu à X. la procédure pénale ouverte en Suisse contre B.
C.
Par jugement du 31 octobre 2003, le Tribunal pénal de Rio de Janeiro a condamné vingt-deux personnes, parmi lesquelles A., B. et X., à des peines d'emprisonnement et pécuniaires, ce dernier écopant d'une peine totale de quinze ans de réclusion, notamment pour la commission des délits de corruption passive et de blanchiment d'argent. X. a fait appel de ce jugement.
A la suite d'une demande d'entraide complémentaire formée par la Suisse le 12 février 2003, les autorités brésiliennes ont complété leur demande d'entraide du 14 février 2003, en produisant notamment le jugement pénal brésilien de première instance. Le 16 novembre 2005, le Juge d'instruction fédéral a ordonné la transmission de la documentation bancaire relative au compte détenu auprès de la Banque C. par A.; le recours formé contre cette ordonnance a été rejeté par le Tribunal fédéral par arrêt du 20 février 2006 (cause 1A.338/2005).
Par arrêt du 19 septembre 2007, X. a été condamné en deuxième instance pénale, au Brésil, à neuf ans et sept mois de prison et à la perte de sa charge de fonctionnaire pour crime en bande, blanchiment d'argent, ainsi que violation de l'exportation de devises et atteinte à l'équilibre de la balance commerciale de la nation.
D.
Le 24 septembre 2007, X. a formé une demande, complétée le 20 février 2008, en dommages-intérêts et en indemnité pour tort moral contre la Confédération helvétique. Il a notamment fait valoir qu'il avait été condamné au Brésil sur la base de renseignements que le Ministère public avait illégalement transmis aux autorités brésiliennes. Le Département fédéral des finances (ci-après: le Département fédéral) a rejeté cette demande par décision du 12 juin 2009. Par arrêt rendu le 28 novembre 2011, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé contre la décision du 12 juin 2009.
E.
X. saisit le Tribunal fédéral d'un "recours" à l'encontre de l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 28 novembre 2011; il conclut à
BGE 139 IV 137 S. 140
l'annulation de cet arrêt ainsi qu'à la condamnation de la Confédération helvétique à lui payer divers montants à titre de dommages-intérêts et tort moral. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, traité en tant que recours en matière de droit public, dans la mesure de sa recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le recourant reproche au Tribunal administratif fédéral de ne pas avoir considéré que c'était de manière illicite que le Ministère public avait transmis aux autorités brésiliennes des renseignements touchant à son domaine secret, si bien que la responsabilité de la Confédération était engagée à son égard.
4.1
Aux termes de l'art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (loi sur la responsabilité, LRCF; RS 170. 32), la Confédération répond du dommage causé sans droit à un tiers par un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions, sans égard à la faute de celui-ci. Selon l'art. 1
er
al. 1 let. e LRCF, ladite loi s'applique également aux membres du Ministère public de la Confédération (cf. aussi les art. 7 ss, en particulier l'art. 22 de la loi fédérale du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]). L'
art. 3 al. 1 LRCF
consacre une responsabilité primaire, exclusive et causale de l'Etat, en ce sens que le tiers lésé ne peut rechercher que l'Etat, à l'exclusion du fonctionnaire ou de l'agent responsable, et qu'il n'a pas à établir l'existence d'une faute de ce dernier; il lui suffit d'apporter la preuve d'un acte illicite, d'un dommage ainsi que d'un rapport de causalité entre ces deux éléments (cf.
ATF 106 Ib 354
consid. 2b p. 360 s.; arrêts 2A.511/2005 du 16 février 2009 consid. 5.1; 2C_518/2008 du 15 octobre 2008 consid. 2.1). Ces conditions doivent être remplies cumulativement (cf. notamment arrêt 2C_518/2008 du 15 octobre 2008 consid. 2.4;
ATF 118 Ib 473
consid. 25 p. 485).
4.2
La condition de l'illicéité au sens de l'
art. 3 al. 1 LRCF
("sans droit") suppose que l'Etat, au travers de ses organes ou de ses agents, ait violé des prescriptions destinées à protéger un bien juridique. Selon les circonstances, un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation conféré par la loi peut réaliser cette condition (
ATF 132 II 305
consid. 4.1 p. 317; arrêt 2C_852/2011 du 10 janvier 2012 consid. 4.3.1). En présence d'une atteinte à un droit absolu (cf. infra), la
BGE 139 IV 137 S. 141
jurisprudence a également considéré comme illicite la violation de principes généraux du droit, telle l'obligation, pour celui qui crée une situation dangereuse, de prendre les mesures propres à prévenir un dommage. Une omission peut aussi, le cas échéant, constituer un acte illicite, mais il faut alors qu'il ait existé, au moment déterminant, une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui imposait à l'Etat de prendre en faveur du lésé la mesure omise; un tel chef de responsabilité suppose donc que l'Etat ait eu une position de garant vis-à-vis du lésé et que les prescriptions qui déterminent la nature et l'étendue de ce devoir aient été violées (
ATF 132 II 305
consid. 4.1 p. 317; arrêt 2C_834/2009 du 19 octobre 2010 consid. 2.2).
Si le fait dommageable consiste dans l'atteinte à un droit absolu (comme la vie ou la santé humaines, ou le droit de propriété), l'illicéité est d'emblée réalisée, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si et de quelle manière l'auteur a violé une norme de comportement spécifique; on parle à ce propos d'illicéité par le résultat ("Erfolgsunrecht"). Si, en revanche, le fait dommageable constitue une atteinte à un autre intérêt (par exemple le patrimoine), l'illicéité suppose qu'il existe un "rapport d'illicéité", soit que l'auteur ait violé une norme de comportement ayant pour but de protéger le bien juridique en cause; c'est ce que l'on appelle l'illicéité par le comportement ("Verhaltensunrecht"). La simple lésion du droit patrimonial d'un tiers n'emporte donc pas, en tant que telle, la réalisation d'un acte illicite; il faut encore qu'une règle de comportement de l'ordre juridique interdise une telle atteinte et que cette règle ait pour but la protection du bien lésé. Lorsque l'illicéité reprochée procède d'un acte juridique (une décision, un jugement ...), seule la violation d'une prescription importante des devoirs de fonction est susceptible d'engager la responsabilité de la Confédération (cf.
ATF 132 II 305
consid. 4.1 p. 318 et les références citées).
L'illicéité peut être levée en présence de motifs justificatifs, tels que la légitime défense, le consentement du lésé ou l'accomplissement d'un devoir légal (cf. ETIENNE POLTIER, La responsabilité de l'Etat pour acte illicite: l'exigence de l'illicéité, in La responsabilité de l'Etat, Anne-Christine Favre et al. [éd.], 2012, p. 45 ss, 54; cf. arrêt 2A.312/2004 du 22 avril 2005 consid. 4.3;
ATF 115 II 15
consid. 3a p. 18 s.).
4.3
Le présent litige porte essentiellement sur la transmission
spontanée
, par le Ministère public aux autorités brésiliennes, d'informations d'ordre bancaire mentionnant le recourant en tant que détenteur
BGE 139 IV 137 S. 142
de procurations sur des comptes ouverts auprès de la Banque C. aux noms de A. et de B. Alors que le recourant ne faisait pas encore l'objet d'enquêtes pénales ni en Suisse, ni au Brésil et qu'il n'était pas partie à la procédure relative à la transmission de la documentation bancaire concernant ces deux prévenus (cf. arrêt 1A.338/2005 précité), il est constant que le Ministère public a, au cours du déplacement du Procureur fédéral au Brésil en octobre 2002 et dans le cadre des demandes complémentaires d'entraide suisses formulées le 12 février 2003, transmis des données mentionnant le recourant en tant que fondé de procuration sur lesdits comptes bancaires. Il y a dès lors lieu de s'interroger au sujet de la licéité de ces communications, que le recourant qualifie de "sauvages", au regard de la législation applicable.
L'arrêt querellé retient à bon droit que le traité d'entraide judiciaire en matière pénale (RS 0.351.919.81) conclu le 12 mai 2004 entre la Confédération suisse et la République fédérative du Brésil et entré en vigueur le 27 juillet 2009, ne s'applique pas au présent état de fait alors déjà entièrement révolu (cf.
ATF 137 II 409
consid. 7.4.5 p. 417;
ATF 131 V 425
consid. 5.1 p. 429). Quant au traité d'extradition du 23 juillet 1932 entre la Suisse et le Brésil (RS 0.353.919.8), il trouve application aux faits considérés. Son art. XVII, qui n'a été abrogé qu'à l'entrée en vigueur du traité d'entraide de 2004 (RO 1934 166), se contentait toutefois de disposer que les Parties pouvaient requérir la déposition ou la citation de témoins, "ou tout autre acte d'instruction" nécessaire, lorsque la procédure pénale résultait d'un délit pouvant donner lieu à l'extradition suivant ledit traité (cf. art. II ch. 11 et 12). Les modalités pratiques de l'entraide en matière d'échange d'informations ne sont ainsi pas réglementées par ce traité, qui doit dès lors être complété par l'EIMP (RS 351.1), conformément à son art. 1
er
al. 1 let. b, ainsi que par l'OEIMP (RS 351.11).
4.4
La transmission spontanée de moyens de preuve et d'informations par les autorités d'entraide suisses est réglée à l'
art. 67a EIMP
(RO 1997 114; FF 1995 III 1), aux termes duquel:
1
L'autorité de poursuite pénale peut transmettre spontanément à une autorité étrangère des moyens de preuve qu'elle a recueillis au cours de sa propre enquête, lorsqu'elle estime que cette transmission:
a. est de nature à permettre d'ouvrir une poursuite pénale, ou
b. peut faciliter le déroulement d'une enquête en cours. (...)
2
(...)
BGE 139 IV 137 S. 143
3
La transmission d'un moyen de preuve à un Etat avec lequel la Suisse n'est pas liée par un accord international requiert l'autorisation de l'Office fédéral.
4
Les al. 1 et 2 ne s'appliquent pas aux moyens de preuve qui touchent au domaine secret.
5
Des informations touchant au domaine secret peuvent être fournies si elles sont de nature à permettre de présenter une demande d'entraide à la Suisse.
6
Toute transmission spontanée doit figurer dans un procès-verbal.
A l'aune de cette disposition, la jurisprudence considère que la transmission spontanée est possible comme forme complémentaire ou anticipée de coopération internationale. Dans le premier cas, l'Etat, déjà saisi d'une demande d'entraide judiciaire, livre spontanément des informations propres à favoriser la procédure dans l'Etat requérant, mais qui n'ont pas été requises; ces informations ne peuvent ainsi pas porter sur les documents ou renseignements sollicités dans la demande d'entraide, sans quoi les règles ordinaires sur la procédure d'exécution, en particulier l'obligation de rendre une décision de clôture sujette à recours (
art. 80d et 80g EIMP
), s'en trouveraient contournées. Dans le second cas, les renseignements sont transmis indépendamment de toute procédure d'entraide, et sont propres à motiver une telle demande d'entraide. Le but d'une telle transmission est d'éviter que des renseignements utiles à une procédure pénale demeurent inexploités faute d'information adéquate à l'autorité étrangère (cf.
ATF 130 II 236
consid. 6 p. 244 ss;
ATF 129 II 544
consid. 3.2 p. 546 s.;
ATF 125 II 356
consid. 12 p. 366 ss;
ATF 125 II 238
consid. 4 p. 242 ss). Dans ce contexte, notamment en cas de suspicion de blanchiment d'argent, il peut arriver, dans l'optique de mieux retracer les flux financiers ou certaines transactions, que les informations transmises spontanément contiennent le nom ou des indications au sujet de personnes qui ne sont pas (encore) visées par les enquêtes pénales ouvertes en Suisse à l'encontre d'autres personnes, ce qui est licite dans les limites posées par l'
art. 67a EIMP
et, entre autres, par le principe de proportionnalité (cf. CHRISTOPH PETER, Zum Schicksal des echten 'unbeteiligten Dritten' in der Strafrechts- und Amtshilfe, in Rechtliche Rahmenbedingungen des Wirtschaftsstandortes Schweiz, 2007
,
p. 673 ss).
4.5
Le recourant se plaint en premier lieu de ce que le Tribunal administratif fédéral n'a pas retenu l'incompétence du Ministère public pour communiquer directement des informations le concernant
BGE 139 IV 137 S. 144
aux autorités brésiliennes. Afin de respecter les règles gouvernant l'entraide pénale internationale, il lui aurait en effet fallu procéder par l'entremise du Département fédéral ou de l'Office fédéral, lequel aurait rendu une décision de clôture attaquable (cf.
art. 80d et 80e EIMP
).
Cette position ne peut être suivie. Les transmissions spontanées de moyens de preuve et d'informations sont en effet régies par l'
art. 67a EIMP
, qui fonde un type d'entraide particulier destiné aux autorités de poursuite pénale, dont fait partie le Ministère public (cf., de façon générale, l'
art. 16 CPP
actuel, à l'époque les art. 14 ss de la loi fédérale sur la procédure pénale du 15 juin 1934 [aPPF; anc. RS 312.0]), qui s'écarte des formes habituelles de coopération judiciaire (cf.
ATF 125 II 238
consid. 2b p. 243 s.; LAURENT MOREILLON ET AL., Commentaire romand, Entraide internationale en matière pénale, 2004, n° 1 ad
art. 67a EIMP
p. 328). C'est à l'aune de cette disposition et des conditions qu'elle renferme qu'il convient partant d'examiner si les transmissions en cause étaient licites.
4.6
Sur le terrain de l'
art. 67a EIMP
, le recourant reproche aux premiers juges de ne pas avoir considéré que le Ministère public avait illicitement transmis aux autorités brésiliennes des moyens de preuve touchant à son domaine secret, à savoir ceux concernant la procuration détenue sur des comptes bancaires auprès de la Banque C. Ce faisant, l'arrêt attaqué aurait cautionné une violation du secret de fonction commise par le Ministère public (cf.
art. 320 CP
), sans que la transmission ne puisse se baser sur un fait justificatif au sens de l'
art. 14 CP
.
4.6.1
La loi ne limite pas les moyens de transmission spontanée; sous réserve de l'obligation faite aux autorités de consigner toute transmission spontanée dans un procès-verbal (
art. 67a al. 6 EIMP
), le législateur a non seulement renoncé à édicter toute prescription de forme dans ce domaine, mais a même envisagé la possibilité de communications informelles, téléphoniques ou verbales, entre les autorités. Simultanément, le législateur a néanmoins cherché à prévenir, dans toute la mesure du possible, le risque de voir éludées les normes régissant l'entraide par la transmission incontrôlée et informelle de renseignements, en particulier ceux touchant au domaine secret. A cette fin, il a distingué la transmission de moyens de preuve et celle d'informations (cf.
ATF 125 II 238
consid. 5d p. 246 s.).
Cette distinction est importante dès lors que, s'agissant du domaine secret, l'
art. 67a al. 5 EIMP
autorise uniquement la transmission
BGE 139 IV 137 S. 145
d'informations, qui plus est sous condition que ces dernières soient de nature à permettre de présenter une demande d'entraide à la Suisse (cf. arrêt 1C_344/2010 du 26 juillet 2010 consid. 4.2); en revanche, la transmission spontanée de moyens de preuve touchant au domaine secret est prohibée (cf.
art. 67a al. 4 EIMP
). Constituant un moyen de preuve protégé par l'art. 47 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne [loi sur les banques,LB; RS 952.0], une documentation bancaire ne peut être fournie parle biais de la transmission spontanée (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3
e
éd. 2009, p. 383 n. 415; MOREILLON ET AL., op. cit., n° 15 ad
art. 67a EIMP
p. 330; cf. BO 1995 CN 2652, BO 1996 CE 229).
Dans une affaire jugée en 2003, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si un document officiel de l'autorité suisse mentionnant les références des comptes, leurs dates d'ouverture et de clôture, l'identité des personnes habilitées à les faire fonctionner, ainsi que le montant des sommes qui s'y trouvent, constituait un moyen de preuve ou de simples informations; en effet, le tableau que les autorités suisses avaient "spontanément" remis à l'Etat requérant l'avait en réalité été en exécution d'une demande d'entraide formelle et aurait dès lors dû être communiqué en conformité avec la procédure d'entraide ordinaire (cf.
ATF 129 II 544
consid. 3.4 p. 547 s.).
Le présent dossier se distingue de l'affaire susmentionnée. En effet, la transmission spontanée effectuée durant la visite du Procureur fédéral à Brasilia, et celle du 12 février 2003 sont intervenues alors que les autorités brésiliennes n'avaient pas encore formé leur demande d'entraide pénale internationale, datée du 14 février 2003, si bien qu'il ne saurait être question d'un quelconque contournement des garanties inhérentes à la demande formelle d'entraide au moyen de "transmissions sauvages".
4.6.2
Reste donc la délimitation entre une information, admissible sous condition (
art. 67a al. 5 EIMP
), et un moyen de preuve, dont la transmission spontanée est prohibée (
art. 67a al. 4 EIMP
).
Il est délicat de fournir une définition générale de ces deux notions, dont les contours peuvent se recouper; leur différence apparaît en effet davantage graduelle que fondamentale, eu égard en particulier au principe de la libre appréciation des preuves applicable dans le droit pénal de nombreux Etats, dont la Suisse (cf.
ATF 133 I 33
consid. 2 p. 36 s.; arrêt 6B_79/2007 du 23 juillet 2007 consid. 2.2.2;
art. 10
BGE 139 IV 137 S. 146
al. 2 CPP
). La qualité de "moyen de preuve" ou "d'information" d'un renseignement ou document transmis à un Etat étranger doit dès lors s'apprécier au cas par cas.
Cela dit, il ressort de l'
art. 67a EIMP
que l'Etat souhaitant communiquer une "simple information" doit à tout le moins s'efforcer de ne pas transmettre de données ni de documents officiels qui, de par leur nature, un contenu informatif très détaillé ou leur caractère officiel, pourraient directement servir à l'Etat étranger à des fins de preuve dans le cadre d'une procédure nationale; dans la mesure où l'appréciation des preuves est susceptible de varier d'un Etat à l'autre, il appartiendra en tous cas aux autorités suisses de rendre attentifs leurs homologues étrangers à la finalité particulière des informations transmises, laquelle consiste uniquement à favoriser leurs éventuelles enquêtes pénales ou le dépôt d'une demande d'entraide formelle.
A la lumière de ce qui précède, il est possible de retenir qu'un magistrat suisse est, de manière générale, en droit d'informer son homologue étranger de l'existence d'un compte bancaire, sans pour autant lui communiquer des documents et correspondances bancaires et autres pièces y relatives, qui constitueraient en tout état des moyens de preuve. Dans ce contexte, tout en précisant qu'il s'agit d'un cas dans lequel l'autorité doit faire montre de circonspection (cf.
ATF 129 II 544
consid. 3.4 p. 547 s.), on peut admettre que la transmission de notes internes de l'autorité et pour autant qu'elles ne s'accompagnent pas des pièces originales ou de leurs copies, mentionnant des références à des comptes suspects, ainsi que le nom de leurs titulaires, ayants droit ou des éventuels chargés de procuration, correspond à la fourniture d'informations et non de moyens de preuve au sens de l'
art. 67a EIMP
. Ces renseignements, qui ne présentent aucun caractère officiel et dont le contenu n'est pas suffisant à lui seul pour fonder une condamnation pénale, sont en effet utiles à l'Etat étranger dans la (seule) perspective de pouvoir présenter une éventuelle demande d'entraide portant sur l'obtention de moyens de preuve. En revanche, la transmission par les autorités suisses d'informations, par exemple un tableau détaillé, dont la valeur probante aurait été renforcée par l'apposition d'un sceau ou d'une attestation officielle de l'autorité, relèverait des moyens de preuve touchant au domaine secret des intéressés et ne pourrait avoir lieu que par le biais de la procédure d'entraide ordinaire (cf.
ATF 130 II 236
consid. 6.2 p. 245;
ATF 125 II 356
consid. 12c p. 367 s.; ZIMMERMANN, op. cit., p. 383 n. 415).
BGE 139 IV 137 S. 147
i) La transmission spontanée d'informations du 17 octobre 2002
4.6.3
Les données que le Ministère public a spontanément transmises à son homologue brésilien, au cours de la visite du Procureur fédéral au Brésil le 17 octobre 2002, contenaient des informations regroupées sous la forme d'un tableau rédigé en langue anglaise. Dans ce dernier apparaissent le nom des huit prévenus dans l'enquête pénale suisse, le numéro de procédure relatif à chacun d'eux, des informations concernant leur date de naissance, activité professionnelle, état civil et numéro de carte d'identité (colonnes concernant le numéro de procédure et le nom du titulaire du compte); y figurent également le numéro de compte bancaire, le nom et le cas échéant la date de naissance de la ou des personnes disposant d'une procuration sur ces comptes, l'éventuelle radiation dudit pouvoir, la date d'ouverture des comptes, les montants s'y trouvant, de même que d'éventuelles remarques quant au blocage des avoirs. Par rapport au compte n° xxx ouvert au nom de A., dans la colonne relative aux procurations, figurent en particulier les noms de B. et de X., précédés par la mention selon laquelle leurs pouvoirs ont été annulés le 29 septembre 1995 ("power of attorney cancelled on 29.09.95").
4.6.4
En l'occurrence et à l'aune des principes précédemment dégagés, le tableau que le Ministère public a transmis au Procureur général du Brésil au sujet des comptes détenus par les huit prévenus dans la procédure pénale ouverte en Suisse doit être qualifié d'information, au sens de l'
art. 67a al. 5 EIMP
, et non de moyen de preuve touchant au domaine secret.
En effet, imprimé sur des pages dépourvues - exception faite de l'acronyme "MPC-IG" figurant au bas des pages - du sceau (cf. arrêt 1A.149/2003 du 27 octobre 2003 consid. 1.2, non publié in
ATF 129 II 544
), de la signature ou de tout autre élément officiel de l'autorité suisse, ce tableau procure un résumé synoptique des données essentielles recueillies au sujet des comptes bancaires suspects, sans pour autant fournir, a priori, des éléments probants à l'Etat requérant sur ces comptes (s'agissant de l'indication - ou de son défaut - de la finalité de la transmission spontanée, cf. consid. 5 infra). Contrairement donc à ce qui est soutenu par le recourant et par l'avis de droit privé auquel ce dernier se réfère, les informations n'étaient pas, à elles seules, du point de vue du droit suisse ici en examen, propres à corroborer une accusation pénale à l'égard du recourant. En effet, elles se contentent de dévoiler l'existence d'un compte
BGE 139 IV 137 S. 148
bancaire auprès d'une banque sise en Suisse, sur lequel le recourant avait brièvement bénéficié d'une procuration. Les autorités brésiliennes ne s'y sont d'ailleurs pas trompées, dès lors que, comme le relèvent sans arbitraire les premiers juges, le Brésil a, sur la base des informations spontanément reçues, adressé une demande d'entraide à la Suisse en date du 14 février 2003, suivie de deux demandes complémentaires, auxquelles les autorités suisses ont fini par donner suite (cf. arrêt 1A.338/2005 du 20 février 2006).
4.6.5
En la présence de simples informations relevant du domaine secret du recourant, la transmission litigieuse ne requérait pas, selon la lettre de l'
art. 67a EIMP
, l'autorisation préalable de l'Office fédéral (cf.
ATF 125 II 238
consid. 6d p. 249 e contrario; FRANÇOIS ROGER MICHELI, L'entraide spontanée [
art. 67a EIMP
]: le contrôle de la transmission spontanée d'informations, PJA 2002 p. 156 ss, 158; MOREILLON ET AL., op. cit., n° 10 ad
art. 67a EIMP
p. 330; CAROLINE GSTÖHL, Geheimnisschutz im Verfahren der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, 2008, p. 353. Contra: DONATSCH/HEIMGARTNER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe unter Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2011, p. 126; ALEXANDER M. GLUTZ VON BLOTZHEIM, Die spontane Übermittlung, 2010, p. 20 ss). Il est dès lors inutile de trancher la question de savoir si le traité d'extradition du 23 juillet 1932 qui liait la Suisse et le Brésil pouvait être assimilé, au sens de l'
art. 67a al. 3 EIMP
, à un "accord international" dispensant les autorités suisses compétentes d'obtenir l'autorisation préalable de l'Office fédéral (cf. MICHELI, op. cit., p. 159). Le grief du recourant tiré de l'absence d'autorisation préalable par l'Office fédéral doit donc être écarté.
4.6.6
C'est de plus à tort que le recourant conteste que l'arrêt querellé n'a pas retenu le caractère disproportionné de la communication de son identité aux autorités brésiliennes, qui aurait selon lui dû être anonymisée sur les documents transmis.
Dans la mesure où, selon l'
art. 67a EIMP
et en tant qu'ils relèvent du domaine secret, ces renseignements ne doivent ni ne peuvent constituer des moyens de preuve, mais sont utiles à un Etat étranger en vue de déposer une éventuelle demande d'entraide formelle, on ne voit pas que la mention des coordonnées du recourant soit en l'occurrence disproportionnée. Au contraire, le concept même de la transmission spontanée d'informations serait vidé de sens si l'Etat fournissant ces informations devait systématiquement caviarder l'identité des personnes impliquées.
BGE 139 IV 137 S. 149
En l'espèce, l'arrêt attaqué retient à raison qu'il existait un lien suffisamment étroit entre A., suspecté notamment de corruption et de blanchiment d'argent, et le recourant, lequel avait disposé d'une procuration sur le compte de son collègue du fisc brésilien, pour faire apparaître celui-ci comme "impliqué" (pour cette notion, cf.
ATF 120 Ib 251
consid. 5b p. 254 s.) dans la procédure pénale ouverte à l'encontre de différents prévenus. Indépendamment de la commission d'une quelconque infraction pénale, dont il incombe à l'Etat requérant de connaître, le recourant ne pouvait dès lors passer pour totalement étranger ("tiers non impliqué") à la procédure diligentée par les autorités suisses, puis brésiliennes, ni être qualifié de tiers concerné fortuitement par une opération douteuse (cf. PETER, op. cit., p. 667 ss, 669 et 673). Dès lors, le Tribunal administratif fédéral pouvait, sans abuser de son pouvoir d'appréciation, considérer que l'intérêt du Brésil à connaître l'identité des personnes en lien avec l'un des principaux suspects prévalait sur celui du recourant à demeurer dans l'anonymat (cf. MOREILLON ET AL., op. cit., n° 16 ad
art. 67a EIMP
p. 331).
ii) La transmission spontanée d'informations du 12 février 2003
4.6.7
Le recourant dénonce un "acte d'entraide sauvage" en relation avec la transmission d'informations, non suivie d'une ordonnance de clôture, concernant la procédure dirigée contre B. Dans le cadre de la requête d'entraide complémentaire diligentée le 12 février 2003, le Ministère public avait mentionné l'identité du recourant en tant que fondé de procuration sur un compte bancaire ouvert par le suspect B. et en tant qu'ayant droit économique d'un autre compte ouvert le 22 mars 1995 sur lequel B. avait disposé d'une procuration jusqu'au 19 octobre 1995. En outre, le Ministère public avait, en mentionnant expressément le texte légal de l'
art. 67a EIMP
, transmis spontanément aux autorités brésiliennes des informations de nature à leur "permettre de présenter une demande d'entraide à la Suisse", à savoir un tableau synoptique mis à jour rappelant que le recourant avait disposé d'une procuration sur le compte de A. aux côtés de B.
4.6.8
Les griefs tirés de la transmission d'informations concernant le recourant dans le cadre de la procédure pénale ouverte par la Suisse, puis par le Brésil en relation avec B. tombent à faux. A ce titre, il y a lieu de se référer aux considérants qui ont été développés au sujet des documents relatifs au suspect A. (consid. 4.6.3 ss supra). En effet, les documents transmis ne consistent pas en des pièces bancaires à proprement parler, mais en un tableau synoptique à usage interne et dépourvu de sceau officiel mis à jour par le Ministère public, ainsi
BGE 139 IV 137 S. 150
qu'en un résumé des résultats d'une enquête pénale suisse destiné à étayer la demande d'entraide pénale complémentaire adressée au Brésil, étant précisé que le Ministère public a, quelques mois seulement après le dépôt de la demande d'entraide complémentaire, étendu sa propre enquête pour blanchiment à la personne de X. En outre, les documents litigieux ont été transmis sous la réserve de la finalité figurant à l'
art. 67a al. 5 EIMP
.
Si les tribunaux brésiliens avaient, comme le prétend le recourant, traité les informations figurant dans la requête d'entraide complémentaire du Ministère public comme des moyens de preuve suffisants pour condamner pénalement celui-ci, il lui aurait le cas échéant incombé de se plaindre de l'utilisation faite de ces renseignements devant les autorités brésiliennes (cf. arrêt 1A.262/2005 du 26 janvier 2007 consid. 2.5). Le recourant ne saurait en tout état reprocher au Ministère public d'avoir, dans l'optique d'obtenir de la part de son homologue brésilien des informations complémentaires pour les besoins de sa propre instruction pénale, fourni pour sa part des informations - sans transmettre de moyens de preuve à l'appui - étayant les soupçons à la base de sa demande d'entraide.
4.6.9
En outre, ces transmissions ne peuvent pas être considérées comme disproportionnées dans la mesure où des relations (de pouvoirs) bancaires croisées apparaissaient entre B., A. et le recourant, tous les trois fonctionnaires du Trésor brésilien, en rapport avec des comptes ayant servi à des transactions suspectes (cf. arrêt 1A.205/2001 du 21 mars 2002 consid. 4.2). Compte tenu de ce qui précède et des explications incohérentes relevées au sujet de l'origine des fonds transférés sur ces comptes, l'arrêt querellé retient à bon droit que les renseignements que les autorités suisses ont communiqués, spontanément ou pour étayer la demande d'entraide complémentaire vis-à-vis des autorités brésiliennes, paraissaient utiles à la présentation d'une demande d'entraide brésilienne à la Suisse. Partant, les griefs du recourant en lien avec la transmission des informations concernant B. doivent être écartés.
iii) Autres griefs liés à l'
art. 67a EIMP
4.6.10
Invoquant l'
art. 67a al. 6 EIMP
, le recourant soutient, en mélangeant ce grief avec celui traité auparavant (consid. 3.3.2 non publié) du prétendu défaut d'autorisation préalable par l'Office fédéral, que les transmissions spontanées sous examen n'auraient pas été correctement consignées dans un procès-verbal.
BGE 139 IV 137 S. 151
Il ressort de la jurisprudence et des travaux préparatoires que le procès-verbal mentionné à l'
art. 67a al. 6 EIMP
vise simplement à conserver une "trace" de la transmission spontanée de données par l'autorité (BO 1995 CN 2638 s.). Ce document permet ainsi à l'Office fédéral d'exercer sa fonction de surveillance des autorités d'exécution (cf.
ATF 125 II 238
consid. 5d p. 247). L'exigence d'une communication écrite s'impose en vue d'assurer la protection optimale des droits des parties à la procédure étrangère, laquelle doit respecter les principes de procédure fixés par la CEDH et le Pacte ONU II (RS 0.103.2) (
art. 2 let. a EIMP
). Ainsi, la personne accusée à l'étranger - ou toute autre partie à cette procédure (cf., s'agissant du fondé de procuration, arrêt 1A.87/2004 du 3 juin 2004 consid. 2; PAOLO BERNASCONI, Banche ed imprese nel procedimento penale, 2011, p. 357) - pourra, en consultant le dossier pénal contenant la relation écrite de la transmission spontanée, connaître l'origine et le contenu des informations recueillies grâce à la collaboration des autorités suisses. Elle pourra, le cas échéant et selon les formes du droit étranger, s'opposer à l'utilisation de renseignements qui auraient été obtenus de manière illégale. L'autorité suisse communiquant spontanément des informations à l'étranger établira sur-le-champ le procès-verbal visé à l'
art. 67a al. 6 EIMP
, qu'elle transmettra dans tous les cas à l'Office fédéral avec la copie de la note remise aux autorités étrangères, rendant ainsi visible la mention de transmission spontanée (cf.
ATF 125 II 238
consid. 6d p. 249; voir aussi arrêt 1A.4/1998 du 24 février 1998 consid. 2a). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que l'omission de porter la transmission spontanée à la connaissance de l'Office fédéral ne constituait pas un défaut de nature à remettre en cause le bien-fondé de la démarche de l'autorité suisse (cf.
ATF 130 II 236
consid. 6.4 p. 246).
En l'occurrence, il ressort du dossier que le Ministère public a, par courrier du 12 novembre 2002, informé l'Office fédéral au sujet de son déplacement au Brésil et des informations découlant des procédures pénales suisses qu'il a spontanément transmises à cette occasion, en y annexant le tableau querellé. Le Ministère public a donc non seulement conservé une trace écrite de cette transmission au dossier, mais également satisfait à son obligation vis-à-vis de l'Office fédéral.
S'agissant des informations qui ont été spontanément transmises par le Ministère public en date du 12 février 2003, elles l'ont été, de même que le courrier d'accompagnement à l'attention des autorités
BGE 139 IV 137 S. 152
brésiliennes, via l'Office fédéral, de sorte que c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré comme remplie l'exigence découlant de l'
art. 67a al. 6 EIMP
. Les griefs du recourant à cet égard sont par conséquent mal fondés.
4.6.11
Il découle de ce qui précède que, sous réserve de ce qui sera constaté sous le consid. 5 infra, aucun acte illicite ne peut être reproché à la Confédération en relation avec l'application de l'
art. 67a EIMP
ou des
art. 14 et 320 CP
.
5.
Toujours en relation avec la transmission à l'Etat étranger des informations le concernant, le recourant invoque la violation des principes de la double-incrimination ainsi que de la spécialité, et se prévaut en sus d'une violation de l'
art. 3 al. 3 EIMP
. Selon lui, le Tribunal administratif fédéral a erré en retenant que la Suisse devait accorder l'entraide en matière de blanchiment, alors que le recourant était en réalité exclusivement poursuivi par le Brésil pour évasion fiscale sans escroquerie ou exportation de capitaux. En outre, les premiers juges auraient dû tenir compte de la circonstance, reconnue dans l'arrêt, que le Ministère public n'avait pas assorti les renseignements et documents transmis d'une quelconque réserve concernant leur utilisation, spécifiquement en matière fiscale.
5.1
Le principe de la double-incrimination
5.1.1
Le principe de la double-incrimination commande que les faits, tels qu'ils sont exposés dans la demande d'extradition ou d'entraide, soient punissables à la fois par la législation de l'Etat requérant et par celle de l'Etat requis (cf. arrêt 1A.267/2004 du 4 février 2005 consid. 5.1 et les références citées).
5.1.2
L'application du principe de la double-incrimination à la transmission spontanée d'informations ne se laisse pas déduire de l'art. XVII du traité d'extradition du 23 juillet 1932, applicable aux relations entre la Suisse et le Brésil au moment des faits litigieux. Il est vrai que ce traité conditionnait l'entraide pénale internationale à l'existence d'une "cause pénale résultant d'un délit pouvant donner lieu à l'extradition suivant le présent Traité", et renvoyait implicitement à l'art. II du traité, selon lequel l'extradition aura lieu pour les faits énumérés, "lorsque d'après les lois du pays requis, l'infraction est punie d'une peine d'une année d'emprisonnement ou plus". Il résulte toutefois de la lettre de l'art. XVII du traité d'extradition que celui-ci ne visait que les actes d'entraide ordinaires, notamment l'exécution d'un acte d'instruction par voie de commission rogatoire,
BGE 139 IV 137 S. 153
ce que semble d'ailleurs confirmer l'époque au cours de laquelle le traité a été adopté, où la coopération internationale se déroulait essentiellement selon des procédures formelles.
5.1.3
En droit interne suisse, la condition de la double-incrimination n'est pertinente qu'en relation avec les mesures d'entraide qui impliquent l'usage de la contrainte (cf.
art. 64 al. 1 EIMP
), notamment en cas de saisie (cf.
art. 63 al. 2 let. b EIMP
), de blocage ou de gel d'avoirs ou d'objets (cf., en matière d'extradition,
art. 35 al. 1 let. a EIMP
; ZIMMERMANN, op. cit., p. 536 s. n. 583). Or, la transmission spontanée d'informations qui, comme en l'espèce, se trouvent d'ores et déjà en la possession des autorités suisses, n'entre pas dans cette catégorie de mesures, de sorte que le recourant ne saurait se prévaloir dudit principe ancré à l'
art. 64 al. 1 EIMP
(cf.
ATF 126 II 462
consid. 4b p. 464).
5.1.4
Les précédents considérants conduisent au rejet du grief du recourant tiré du principe de la double-incrimination, lequel ne s'applique pas en tant que tel à la transmission spontanée d'informations. En revanche, l'
art. 3 EIMP
, qui déclare d'emblée irrecevable une demande de coopération pénale internationale visant certains types d'infractions (notamment de nature politique ou fiscale), s'applique également à la transmission spontanée d'informations. Cela résulte d'une part de sa consécration dans les dispositions générales de la loi et, singulièrement parmi les motifs aboutissant à l'irrecevabilité de toute demande de coopération pénale internationale; d'autre part, les motifs d'exclusion figurant à l'
art. 3 EIMP
visent à protéger les valeurs juridiques fondamentales de la Suisse, à savoir son ordre public, de sorte à s'étendre à tous les actes d'entraide en matière pénale (cf.
art. 1a EIMP
; ZIMMERMANN, op. cit., p. 565 n. 611). Le respect de l'
art. 3 al. 3 EIMP
sera examiné en lien avec le principe de la spécialité (cf. consid. 5.2 infra).
5.2
Le principe de la spécialité
5.2.1
Selon le principe de la spécialité, les renseignements transmis ne peuvent, dans l'Etat requérant, ni être utilisés aux fins d'investigation, ni être produits comme moyens de preuve dans une procédure pénale visant une infraction pour laquelle l'entraide est exclue, soit notamment pour la répression d'infractions politiques, militaires ou fiscales (art. 3 al. 3 et 67 al. 1 EIMP; cf. arrêts 1A.149/2003 du 27 octobre 2003 consid. 4.1, non publié in
ATF 129 II 544
; 1A.4/1998 du 24 février 1998 consid. 4b;
ATF 124 II 184
consid. 4b p. 187;
ATF 115 Ib 373
consid. 8 p. 376 s.). Lorsque l'obligation de respecter le
BGE 139 IV 137 S. 154
principe de la spécialité n'apparaît pas expressément dans le texte d'un traité international, ou si un tel traité fait défaut ou ne vise pas le genre d'entraide considéré, l'autorité suisse doit signaler à l'Etat requérant ce principe pour le lui rendre opposable et doit lui rappeler les limites dans lesquelles les informations communiquées pourront être utilisées (cf.
ATF 115 Ib 373
consid. 8 p. 376 s.;
ATF 112 Ib 576
consid. 11a p. 592; ZIMMERMANN, op. cit., p. 684 n. 729).
5.2.2
D'après le Tribunal administratif fédéral, rien n'indiquait que les renseignements spontanément transmis aux autorités brésiliennes auraient été assortis d'une réserve d'utilisation par le Ministère public. La question de savoir si le principe de la spécialité s'appliquait en matière de transmission spontanée pouvait cependant rester indécise, car la teneur et la portée de cette réserve avaient été expressément rappelées dans l'ordonnance de clôture rendue en exécution de la demande d'entraide présentée par les autorités brésiliennes relativement au même complexe de fait; de la sorte, le recourant avait pu, en procédure d'appel pénal au Brésil, invoquer cette réserve pour que certains documents ne soient pas utilisés en vue de le poursuivre pour des infractions exclues de l'entraide. Il y aurait partant eu réparation de l'omission initiale du Ministère public, le recourant ne démontrant du reste pas avoir été poursuivi et condamné pour des délits fiscaux sur la base des renseignements transmis par la Suisse.
Il convient donc de se demander si la transmission spontanée d'informations relevant du domaine secret est soumise au principe de la spécialité, le cas échéant, sous quelle forme et si, concrètement, les exigences en ont été respectées en l'espèce.
5.2.3
Il résulte de son emplacement dans la troisième partie de l'EIMP relative aux "autres actes d'entraide" que la transmission spontanée constitue une forme d'entraide particulière (cf. MICHELI, op. cit., p. 156; MOREILLON ET AL., op. cit., n° 1 ad
art. 67a EIMP
p. 328). Dans la mesure où l'
art. 67a EIMP
n'y déroge pas en sa qualité de lex specialis, elle reste donc en principe assujettie aux règles régissant l'entraide internationale en matière pénale (cf. GLUTZ VON BLOTZHEIM, op. cit., p. 134 s.). N'étant toutefois pas, sous réserve de l'
art. 3 EIMP
, soumise au principe de la double-incrimination (cf. consid. 5.1 supra), la transmission spontanée ne l'est pas non plus aux exigences ordinaires dérivant du principe de la spécialité.
Face aux craintes, exprimées notamment par plusieurs parlementaires, que l'Etat étranger soit affranchi du respect de la spécialité du
BGE 139 IV 137 S. 155
fait que les autorités suisses lui transmettraient des documents et informations sans aucune requête préalable de sa part ni engagement international à se conformer audit principe (cf. BO 1995 CN 2637-2642 et 2651 s.; BO 1996 CE 229; MICHELI, op. cit., p. 156), le législateur fédéral a, pour ce qui a trait au domaine secret, introduit des cautèles, qui reviennent à appliquer à la transmission spontanée le principe de la spécialité sous une forme différente: d'une part, il a interdit la fourniture de moyens de preuve par le biais de la transmission spontanée; d'autre part, il a limité le transfert des informations touchant au domaine secret aux seules données "de nature à permettre de présenter une demande d'entraide à la Suisse" (
art. 67a al. 4 et 5 EIMP
). Cette réglementation part de l'idée que les informations ainsi transmises par la Suisse serviront uniquement à informer l'Etat étranger au sujet de potentielles infractions susceptibles d'intéresser ses autorités de poursuite pénale, lesquelles pourront, sur la base de ces informations, déposer une demande d'entraide en bonne et due forme auprès des autorités suisses, dans la perspective d'obtenir des éléments complémentaires et, le cas échéant, des moyens de preuves leur permettant d'en faire un usage pénal (cf.
art. 67a al. 5 EIMP
).
En revanche, à défaut d'être suivies d'une demande formelle d'entraide, ces informations ne peuvent ni ne doivent être utilisées par l'Etat étranger dans le but d'accuser pénalement une personne (cf. interventions Sandoz et Koller, BO 1995 CN 2638 et 2641), ce encore moins dans un domaine, notamment fiscal, dans lequel une demande d'entraide serait a priori déclarée irrecevable par la Suisse (cf.
art. 3 al. 3 EIMP
). Il appartient donc aux autorités, lorsqu'elles transmettent de telles informations, d'en aviser l'Etat tiers. A défaut de respecter ces exigences, la transmission spontanée d'informations secrètes reviendrait en effet à contourner les règles et garanties de l'entraide ordinaire en matière pénale. Elle priverait de plus de toute protection les personnes dont les coordonnées seraient spontanément transmises à un Etat étranger si, se satisfaisant de ces informations, ce dernier ne déposait pas de demande d'entraide ultérieure; il en irait de même pour les tiers impliqués et mentionnés dans un complexe de fait suspect qui, n'étant pas parties à la procédure, n'auraient pas de moyen de recourir contre une future décision formelle de clôture rendue par les autorités suisses à l'égard des seuls prévenus.
Contrairement à ce que soutient l'arrêt entrepris, le principe de la spécialité s'applique donc, mais dans une forme adaptée prévue par l'
art. 67a al. 5 EIMP
, à la transmission spontanée d'informations
BGE 139 IV 137 S. 156
touchant au domaine secret. Cela a pour conséquence, premièrement, que, lorsqu'elle examine si des informations recueillies sont de nature à permettre d'ouvrir une poursuite pénale dans un Etat étranger (cf.
art. 67a al. 1 let. a EIMP
), l'autorité suisse compétente devra d'office veiller à ce que l'enquête pénale susceptible d'être diligentée à l'étranger porte sur une infraction qui soit prima facie apte à justifier l'admission d'une éventuelle demande d'entraide ultérieure. En d'autres termes, la transmission spontanée d'informations qui concerneraient une infraction d'emblée exclue de la coopération internationale (cf.
art. 3 EIMP
) ne serait pas licite, étant précisé que, sous l'angle de la double-incrimination, le Tribunal fédéral a jugé qu'il suffit pour respecter ce dernier principe que l'une au moins des infractions invoquées au titre de la demande d'entraide pénale puisse donner lieu à l'entraide (
ATF 125 II 569
consid. 6 p. 575; arrêt 1A.4/2004 précité, consid. 7.1 in fine). Secondement, l'application du principe de la spécialité dans sa variante susmentionnée signifie qu'en l'absence de traité international réglant la portée de la transmission spontanée, qui doit viser à mettre les autorités étrangères en état de présenter une demande formelle d'entraide en Suisse (cf.
art. 67a al. 5 EIMP
) et non d'éluder la procédure d'entraide, cette finalité doit être expressément rappelée aux autorités de l'Etat étranger. Ce rappel doit intervenir au plus tard au moment de la transmission spontanée des informations, en application du principe de la bonne foi gouvernant les relations entre Etats (arrêt 2C_36/2012 du 10 mai 2012 consid. 3.3: principe dit de l'estoppel; cf., mutatis mutandis, art. 26 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités [CV; RS 0.111]; BERNASCONI, op. cit., p. 333 s. n. 1263).
Conformément à l'
art. 67a al. 6 EIMP
, une trace écrite de la transmission spontanée et, par voie de conséquence, du rappel du but visé par ladite transmission, doit en outre figurer dans la version finale au dossier suisse et être transmise aux autorités étrangères (cf.
ATF 125 II 238
consid. 6c et d p. 248 s.; ZIMMERMANN, op. cit., n. 415 p. 384). De cette manière, il sera possible aux autorités suisses et, le cas échéant, aux parties à la procédure étrangère d'en prévenir un usage non conforme au principe de la spécialité par l'Etat étranger en tant que moyens de preuve ou à des fins, notamment fiscales, qui seraient d'emblée exclues par l'entraide spontanée (cf., à ce titre,
ATF 129 II 544
consid. 3.6 p. 549;
ATF 125 II 238
consid. 6b p. 248).
Il sied encore d'ajouter que les tiers impliqués dont l'identité serait révélée dans le cadre de la transmission d'un complexe de fait
BGE 139 IV 137 S. 157
suspect, en tant que l'Etat étranger engage subséquemment des poursuites pénales à leur encontre, doivent également bénéficier de la protection accordée par le principe de la spécialité en relation avec la transmission spontanée d'informations touchant au domaine secret. Ces personnes sont en effet susceptibles de subir les conséquences d'une violation de ce principe par l'Etat étranger au même titre que des parties à une procédure d'entraide pénale ordinaire (cf. arrêt 1A.184/2000 du 1
er
septembre 2000 consid. 3a, rappelé dans les arrêts 1A.167/2005 du 19 avril 2006 consid. 2.8 et 1A.5/2007 du 25 janvier 2008 consid. 2.4; ZIMMERMANN, op. cit., p. 683 n. 728).
5.2.4
En l'espèce, il ressort des constatations des premiers juges que tant les prévenus A. et B., au sujet desquels les informations ont été acheminées aux autorités brésiliennes, que - subséquemment - le recourant, dont le nom apparaissait sur certains documents en relation avec ces derniers, ont fait l'objet d'enquêtes pénales notamment pour délits de corruption et de blanchiment d'argent, que la Suisse poursuit, à l'instar du Brésil, en tant que délits, voire en tant que crimes (art. 10 cum 305
bis
et 322
ter
ss CP; cf. MARC FORSTER, Internationale Rechtshilfe bei Geldwäschereiverdacht, RPS 124/2006 p. 274 ss, 276 ss) et pour lesquels l'entraide n'est pas d'emblée exclue par l'
art. 3 EIMP
. Or, au moment de transmettre spontanément les informations litigieuses (cf., pour le moment déterminant,
ATF 132 II 305
consid. 4.1 et 4.2 p. 317 ss), ce soupçon d'infractions suffisait pour en justifier la fourniture. Le fait qu'ultérieurement, le recourant ait pu être poursuivi et condamné pénalement au Brésil n'y change rien.
Encore faut-il que la Suisse ait attiré l'attention du Brésil sur la finalité des informations spontanées communiquées. Les constatations du Tribunal administratif fédéral indiquent à ce sujet que, lors de sa visite au Brésil du 17 octobre 2002, le Ministère public n'a pas, du moins de façon à en garder une trace écrite, assorti les renseignements et documents transmis au Procureur fédéral du Brésil d'une quelconque réserve de spécialité. Par cette omission, dont l'Office fédéral s'est d'ailleurs à juste titre plaint dans son courrier du 7 février 2003 adressé au Ministère public, le Ministère public a violé l'
art. 67a EIMP
et le principe de la spécialité que cette disposition concrétise dans le domaine en cause. Par là-même, le Ministère public a exposé le recourant, ainsi que les personnes prévenues dans le cadre de l'enquête pénale initiée en Suisse, au risque que les autorités brésiliennes fassent librement usage des informations obtenues
BGE 139 IV 137 S. 158
à des fins étrangères à celle, la seule, que l'
art. 67a al. 5 EIMP
permet: présenter une demande d'entraide internationale en matière pénale à la Suisse.
Toutefois, et tel que les juges du Tribunal administratif fédéral l'ont retenu de manière convaincante, l'omission imputable au Ministère public en octobre 2002 a, en définitive, pu être réparée en relation avec la situation du recourant. En effet, le 17 février 2003, les autorités brésiliennes ont requis l'entraide de la Suisse, notamment dans le but d'obtenir la documentation bancaire des huit personnes initialement visées par les enquêtes pénales suisses, dont les comptes étaient mentionnés dans les tableaux que le Ministère public avait spontanément remis au Procureur fédéral du Brésil. Or, dans ce contexte, qui portait sur un seul et même complexe de fait qui incluait aussi la situation du recourant, les autorités brésiliennes ont été avisées, de sorte à les lier du point de vue du droit international public (cf. le principe général de la bonne foi entre les Etats, inhérent aussi au traité d'extradition passé entre le Brésil et la Suisse), des restrictions d'utilisation découlant notamment du principe de la spécialité. Le recourant a ensuite pu s'en prévaloir dans le cadre de son appel pénal formé au Brésil, étant rappelé que la Suisse ne saurait répondre des éventuels actes illicites commis par les autorités d'un autre Etat.
Même si, comme le prétend le recourant, la procuration bancaire mentionnée dans le tableau du 14 octobre 2002, présenté par le Ministère public à son homologue brésilien, n'avait pas été transmise dans le cadre de l'ordonnance de clôture rendue en exécution de la demande d'entraide brésilienne, le renseignement spontanément transmis au sujet de l'existence d'un tel document serait, dès lors qu'il fait partie du même complexe de fait susmentionné, soumis au principe de la spécialité. Il sera de plus précisé que les informations que le Ministère public a fournies à son homologue brésilien en date du 12 février 2003 avaient pour leur part été accompagnées d'une fiche de transmission officielle citant le texte légal de l'
art. 67a EIMP
.
5.2.5
Par conséquent, les griefs que le recourant tire du principe de la spécialité, tel qu'adapté par l'
art. 67a EIMP
, ne conduisent pas non plus à l'admission de son recours.
| null |
nan
|
fr
| 2,012 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
24d2f77c-fae9-49a4-b3ab-a82393724477
|
Urteilskopf
109 Ia 320
54. Estratto della sentenza 20 aprile 1983 della Ia Corte di diritto pubblico nella causa S. c. Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)
|
Regeste
Garantie der persönlichen Freiheit. Untersuchungs- und Sicherheitshaft im Tessiner Strafverfahren; gesetzliche Grundlage, Haftdauer.
Im Kanton Tessin wird die Haft während des Untersuchungsverfahrens von
Art. 45 StPO
geregelt und der Ablauf der in dieser Bestimmung vorgesehenen bzw. nach dieser Bestimmung verlängerten Fristen zieht automatisch die Beendigung der Haft nach sich. Nach Anklageerhebung wird die Haft jedoch von
Art. 44 StPO
geregelt, welche nur mit dem Wegfall der sie begründenden Voraussetzungen endet.
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Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 109 Ia 320 S. 320
S. venne arrestato il 26 settembre 1980 dall'autorità italiana ed associato alle carceri di Como; il 10 febbraio 1981 egli fu estradato e posto in detenzione preventiva presso il Penitenziario cantonale di Lugano. Su richiesta del magistrato inquirente, la carcerazione preventiva fu prorogata dalla Camera dei ricorsi penali (CRP) una prima volta il 30 aprile 1981, una seconda volta il 10 agosto 1981 ed infine il 9 settembre 1981 fino al 10 ottobre successivo.
BGE 109 Ia 320 S. 321
Con atto d'accusa del 13 ottobre 1981, il Sostituto Procuratore pubblico sottocenerino deferì S. alla Corte delle Assise criminali di Lugano, siccome prevenuto colpevole di ripetuta truffa, bancarotta semplice, omissione della contabilità e false indicazioni su società commerciali. Il pubblico dibattimento venne fissato dal Presidente delle Assise per il 26 gennaio 1982.
Con scritti del 9, 10 e 12 novembre 1981, S. presentò istanza di libertà provvisoria al Presidente delle Assise criminali, dichiarandosi disposto a versare una cauzione, a sottoporsi a regolari controlli anche giornalieri, a consegnare il passaporto e a rientrare in carcere il giorno precedente il processo. Dopo aver ricevuto il 26 novembre 1981 una comunicazione telefonica da parte del Presidente delle Assise, secondo cui la suddetta istanza sarebbe stata respinta, il patrono del ricorrente adì la CRP. Egli contestò, fra l'altro, il fondamento della detenzione preventiva e chiese l'immediata scarcerazione del suo cliente per decorrenza dei termini di legge o, subordinatamente, la concessione della libertà provvisoria.
Con decisione del 24 dicembre 1981, il Presidente delle Assise criminali respinse la domanda di libertà provvisoria ed il ricorrente impugnò anche questa decisione davanti alla CRP con esposto del 30 dicembre successivo.
La CRP ha evaso i suddetti reclami con sentenza del 14 gennaio 1982. Per quanto concerne la mancata concessione della libertà provvisoria, essa ha dichiarato inammissibile quello del 27 novembre 1981, poiché presentato prima dell'emanazione della relativa decisione formale, ed ha respinto quello del 30 dicembre, poiché la carcerazione preventiva dell'imputato era giustificata in modo particolare dal rischio di fuga.
S. è insorto contro la decisione della CRP con ricorso di diritto pubblico del 20 gennaio 1982 fondato sulla violazione dell'
art. 4 Cost.
, della libertà personale e dell'
art. 5 CEDU
, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e di ordinare la sua immediata scarcerazione o, in via subordinata, di ritornare gli atti alla Corte cantonale per nuovo giudizio.
Dopo una prima condanna inflittagli il 3 febbraio 1982 ed un ricorso per cassazione accolto il 10 maggio successivo, il ricorrente è stato ricondannato dalla Corte delle Assise criminali di Lugano a 3 anni e 1 mese di reclusione, con deduzione del carcere preventivo, e all'espulsione dalla Svizzera per 15 anni. Questa sentenza, del 29 settembre 1982, è cresciuta in giudicato.
BGE 109 Ia 320 S. 322
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
(Benché il ricorrente non possa più prevalersi di un interesse attuale e pratico all'evasione del gravame, il Tribunale federale deve nondimeno esaminarne il merito, la situazione censurata nel ricorso potendosi ripetere in avvenire col rischio che esso non sia mai posto in grado di controllarne la costituzionalità.)
3.
Il ricorrente, invocando la violazione della libertà personale, pretende innanzitutto che, nel diritto processuale ticinese, non esiste una base legale chiara per mantenere l'arresto dopo la chiusura della fase istruttoria. D'altro canto, richiamandosi alle disposizioni dell'
art. 45 cpv. 2 e 3 CPP
/TI, egli sostiene che il carcere preventivo non poteva esser mantenuto nel suo caso oltre il 10 ottobre 1981, nessun'altra proroga essendo stata accordata dalle competenti autorità prima della scadenza di detto termine: a mente sua, infatti, una volta decorsi i termini legali stabiliti dall'
art. 45 cpv. 2 CPP
/TI o scaduti quelli prorogati dalla CRP giusta l'art. 45 cpv. 3, il carcere preventivo cessa sempre ipso iure di avere validità e l'imputato dev'essere scarcerato.
a) L'arresto e la carcerazione di un imputato, come pure le loro modalità, sono retti nel Cantone Ticino dagli art. 33 e segg. CPP. L'art. 33 pone il principio per cui nessuno può essere arrestato per prevenzione di reato quando non esistono a suo carico gravi indizi di colpevolezza; l'art. 35 precisa che l'arresto deve avvenire in forza di un ordine scritto e motivato del magistrato; l'art. 38 - che dev'essere interpretato ed applicato conformemente alla Costituzione - stabilisce le condizioni alle quali l'imputato può ottenere la libertà provvisoria (cfr. Rep. 1980, 44/45 consid. 3); l'art. 44 dispone che l'ordine di arresto dev'essere revocato allorché sia tolta la causa che lo ha determinato e che esso cessa di aver effetto quando l'imputato è stato assolto o fu dichiarato non farsi luogo ad ulteriore procedimento; l'art. 45 impone infine alle autorità che cooperano nel processo penale l'obbligo di fare in modo che il carcere preventivo non sia protratto oltre il necessario (cpv. 1), e precisa inoltre che la detenzione preventiva durante l'istruzione non deve durare oltre due mesi nei reati di competenza delle Assise correzionali, né oltre sei mesi in quelli di competenza delle Assise criminali, con riserva di proroga accordata dalla CRP su domanda motivata del Giudice istruttore (cpv. 2 e 3).
b) Secondo la giurisprudenza cantonale, già nota al Tribunale federale, il decorso dei termini previsti dall'
art. 45 CPP
/TI
BGE 109 Ia 320 S. 323
comporta automaticamente la fine della carcerazione (sentenza 5 febbraio 1982 in re B., consid. 3b): la liberazione deve ordinarsi d'ufficio non appena un'autorità con funzioni giurisdizionali, che operi al caso, rilevi l'intervenuto decorso dei termini legali o prorogati, independentemente dall'accertamento di eventuali negligenze e quand'anche esigenze istruttorie potessero ostarvi (Rep. 1969, 371 segg. in part. 372/73; 1975, 327/28; 1970, 165 segg.). Da questa prassi si desume inoltre che l'istituto della scarcerazione per decorrenza dei termini, volto a contenere la detenzione nella fase istruttoria in senso lato (cfr. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, pag. 171), esplica effetto non solo fino alla chiusura dell'istruzione ad opera del magistrato inquirente (art. 58 cpv. 3, 157 cpv. 1 e 3, 158 CPP/TI), bensì fino alla presentazione dell'atto d'accusa da parte del Procuratore pubblico (
art. 157 cpv. 2 e 4 CPP
/TI): scaduti infruttuosi i termini affinché il magistrato inquirente espleti i suoi incombenti istruttori e, rispettivamente, il magistrato requirente emani l'atto d'accusa, la misura privativa della libertà personale decade ipso iure e l'imputato dev'essere immediatamente scarcerato (Rep. 1969, 376/77).
c) D'altro canto, l'istituto della scarcerazione per decorso dei termini dell'
art. 45 CPP
/TI si applica esclusivamente alla detenzione preventiva durante la fase istruttoria in senso lato, cioè fino alla formulazione dell'atto d'accusa: sarebbe però erroneo dedurre da questa disposizione che la carcerazione preventiva debba automaticamente cessare dopo la chiusura dell'istruttoria, rispettivamente, la tempestiva presentazione dell'atto d'accusa, o che la stessa possa protrarsi al massimo sino alla scadenza dei termini - legali o prorogati - previsti dall'
art. 45 CPP
/TI. Dopo l'emanazione dell'atto d'accusa, l'art. 45 cpv. 2 e 3 non è in effetti più applicabile. Secondo il disposto generale dell'
art. 44 CPP
/TI, l'ordine d'arresto precedentemente spiccato (
art. 35 CPP
/TI), ove non sia tolta la causa che lo ha determinato, mantiene effetto sino a quando l'imputato non sia stato assolto o non siasi dichiarato non farsi luogo ad ulteriore procedimento: ne consegue che alla carcerazione preventiva, chiusa l'istruttoria e formulato tempestivamente l'atto d'accusa, deve porsi fine soltanto se vengon meno tutti i motivi che l'hanno determinata; essa perdura invece - in virtù dell'ordine d'arresto - se sussiste ancora un pericolo di fuga o di reiterazione che la giustifica e che la rende indispensabile per proteggere l'ordine pubblico, per assicurare la presenza dell'imputato al processo e per garantire, se del caso, l'espiazione della pena (cfr.
DTF 106 Ia 405
segg.,
DTF 102 Ia 381
/82
BGE 109 Ia 320 S. 324
consid. 2a, 95 I 241; inoltre BOLLA, nota alla sentenza 23 settembre 1970 della CRP, in Rep. 1970, 338/39).
d) Se ne deve concludere che, contrariamente a quel che il ricorrente assume, la detenzione preventiva, chiusa l'istruttoria e formulato tempestivamente l'atto d'accusa, poggia su di una valida base legale (
art. 44 CPP
/TI) ed è quindi compatibile - sotto questo profilo - con la garanzia della libertà personale e con l'
art. 5 CEDU
. Su questo punto il gravame è dunque infondato.
e) Esso è invece fondato nella misura in cui afferma che il carcere preventivo a fini istruttori avrebbe potuto esser mantenuto nel concreto caso soltanto fino al 10 ottobre 1981. Dal momento che la detenzione provvisoria era stata prorogata un'ultima volta dalla CRP fino al 10 ottobre 1981 e che l'atto d'accusa non era stato formulato tempestivamente, ma soltanto il 13 ottobre successivo, l'ordine d'arresto spiccato a suo tempo aveva cessato di avere validità giuridica per caducazione lo stesso 10 ottobre 1981 e il ricorrente avrebbe quindi dovuto esser scarcerato per decorrenza dei termini giusta l'
art. 45 CPP
/TI. Ne consegue che la detenzione preventiva sofferta dopo tale data dall'imputato è stata in effetti temporaneamente illegittima: essendo venuta meno la validità del carcere preventivo per attività istruttorie in senso lato, la detenzione del ricorrente poteva infatti esser fondata soltanto su di un nuovo ordine d'arresto emanato dal Presidente delle Assise in virtù dei poteri conferitigli dall'
art. 46 cpv. 2 CPP
/TI. Ora, questo nuovo ordine può esser considerato come implicitamente contenuto nella decisione con cui il Presidente della Corte criminale ha negato al prevenuto la richiesta libertà provvisoria, decisione che è però intervenuta soltanto il 24 dicembre 1981, anche se il suo contenuto era già stato anticipato informalmente al difensore con comunicazione telefonica del 26 novembre 1981 (cfr. BOLLA, loc.cit., Rep. 1970, 339). Giova comunque osservare che questa decisione del magistrato competente soddisfa anche i requisiti formali dell'ordine d'arresto stabiliti dell'
art. 35 CPP
/TI.
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public_law
|
nan
|
it
| 1,983 |
CH_BGE
|
CH_BGE_002
|
CH
|
Federation
|
24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0
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Urteilskopf
135 II 145
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans les causes A. et B. contre Commission du Barreau du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_504/2008 / 2C_505/2008 du 28 janvier 2009
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Regeste a
Art. 89 Abs. 1 und
Art. 111 Abs. 1 BGG
; Beschwerderecht des Mandanten, dessen Anwalt wegen Interessenkonflikts diszipliniert worden ist.
Beschwerderecht gegen einen Nichteintretensentscheid (E. 3); zulässige Beschwerdegründe (E. 4). Das Beschwerderecht vor den kantonalen Instanzen muss mindestens demjenigen vor Bundesgericht entsprechen (E. 5). Das gegenüber dem Anwalt verhängte Verbot, einen Klienten zu vertreten, berührt Letzteren nur mittelbar, womit ihm die Beschwerdeberechtigung im Sinne von
Art. 89 Abs. 1 BGG
fehlt. Der kantonale Entscheid, der ihm diese Berechtigung abspricht, verletzt
Art. 111 BGG
nicht (E. 6).
Regeste b
Art. 12 lit. c BGFA
,
Art. 112 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 BGG
; Anwaltsaufsicht; Begründungsanforderungen für Entscheide, die der Beschwerde ans Bundesgericht unterliegen.
Prüfung der Zulässigkeit der Beschwerde (E. 7). Zwingender Inhalt des beim Bundesgericht anfechtbaren Entscheides (E. 8). Begriff der aufsichtsrechtlich untersagten Doppelvertretung (E. 9.1). Im vorliegenden Fall erlauben die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheides dem Bundesgericht keine Beurteilung eines allfälligen konkreten Interessenkonflikts (E. 9.2).
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Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 135 II 145 S. 147
En mars 2001, A., ancien directeur général de la Banque X. (ci-après: la Banque X. ou la Banque), a mandaté B., avocat indépendant, afin que celui-ci le défende dans trois procédures pénales (procédures n
os
x, y et z) dans lesquelles il a finalement été inculpé à divers titres, notamment de gestion déloyale et faux dans les titres. La Banque X. était partie civile dans ces mêmes procédures.
Le 1
er
janvier 2005, B. a rejoint l'Etude E. F. G. et H. (ci-après: l'Etude E.) en tant qu'associé. Depuis plusieurs années, F. assurait la défense des intérêts de la Banque X. dans différentes procédures, dont une procédure pénale visant I., débiteur de la Banque X., dans laquelle celle-ci s'était constituée partie civile. F. ne représentait toutefois pas la Banque dans les trois procédures où était impliqué B.
Après l'intervention de la Banque X., B. a cessé de défendre les intérêts de A. dans deux des trois procédures pénales où il représentait l'intéressé (procédures n
os
y et z). Il a toutefois refusé de se retirer de la troisième procédure (procédure n° x), considérant qu'il n'y avait pas de conflit d'intérêts actuel ou potentiel.
Par courrier du 4 janvier 2006, la Banque X. a dénoncé B. à la Commission du barreau du canton de Genève (ci-après: la Commission du barreau). Après avoir accepté A. comme intervenant dans la procédure, ladite Commission a rendu une décision du 9 mai 2007 concluant qu'il existait un conflit d'intérêts dans l'affaire en cause. En conséquence, elle a interdit à B. de représenter A. dans la procédure pénale en cours.
Saisi d'un recours de B. et de A., le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a, par arrêt du 27 mai 2008, déclaré irrecevable le recours de A. et rejeté le recours de B. La Banque X. n'était pas partie à la procédure. En ce qui concerne A., le Tribunal administratif a jugé que le client d'un avocat ne pouvait subir que de manière indirecte les conséquences négatives d'une sanction de son mandataire. A. n'aurait ainsi pas dû être admis comme partie à la procédure devant la Commission du barreau. Dès lors, son recours était irrecevable. Sur le fond, le Tribunal administratif a jugé qu'un simple risque de conflit d'intérêts suffisait. Le fait que la Banque et A. ne fussent pas véritablement opposés dans le cadre de la procédure pénale n° x n'était pas déterminant, une telle situation risquant de changer au gré de l'évolution
BGE 135 II 145 S. 148
de ladite procédure. En outre, B. avait admis qu'il existait un conflit d'intérêts, à tout le moins abstrait, entre la Banque et son client puisqu'il avait cessé de s'occuper des procédures pénales n
os
y et z. Or, on ne pouvait admettre qu'il existait un conflit d'intérêts dans deux des procédures pénales et que ce conflit soit absent de la troisième procédure alors que les parties impliquées étaient identiques. De plus, les procédures diligentées à l'encontre de I., et dans lesquelles l'associé du recourant défendait les intérêts de la Banque, n'étaient pas dépourvues de connexité avec celle qui impliquait A. puisque I. était débiteur de la Banque à l'époque où A. était l'organe de celle-ci. Or, dans la procédure en cause, il était précisément reproché à A. d'avoir constitué des provisions insuffisantes pour les exercices allant de 1994 à 1999. Ainsi, il existait un risque de conflit d'intérêts qui justifiait l'interdiction de représenter le client.
Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en matière de droit public interjeté par A. à l'encontre de l'arrêt du 27 mai 2008 du Tribunal administratif. Il a partiellement annulé cet arrêt dans la cause de B.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Procédure 2C_504/2008
3.
Le litige, dans la procédure 2C_504/2008, porte sur le point de savoir si A. avait la qualité de partie dans la procédure devant la Commission du barreau, le Tribunal administratif lui ayant nié cette qualité et, partant, ayant déclaré son recours irrecevable.
3.1
En vertu de l'
art. 89 al. 1 LTF
, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c).
Le recourant a qualité pour recourir au sens de cette disposition. Il a notamment un intérêt digne de protection à demander l'annulation de l'arrêt attaqué afin d'obtenir qu'il soit statué sur le fond de sa cause; cela indépendamment et sans préjudice du motif d'irrecevabilité retenu en procédure administrative, qui constitue l'objet de la contestation devant le Tribunal fédéral, et à l'exclusion du fond de l'affaire (
ATF 133 V 239
consid. 4 p. 241 et les arrêts cités).
BGE 135 II 145 S. 149
3.2
Dans une procédure administrative, l'auteur d'un recours déclaré irrecevable pour défaut de qualité pour agir est habilité à contester l'arrêt d'irrecevabilité par un recours en matière de droit public (arrêt 1C_52/2008 du 2 juin 2008 consid. 1.2) lorsque l'arrêt au fond de l'autorité intimée aurait pu être déféré au Tribunal fédéral par cette voie (
ATF 131 II 497
consid. 1 p. 500;
ATF 124 II 499
consid. 1b p. 502). Tel est le cas en l'espèce (cf. infra consid. 7).
3.3
Pour le surplus, le recours, déposé dans le délai et la forme prescrits (
art. 42 et 100 al. 1 LTF
), est en principe recevable.
4.
Comme susmentionné (cf. supra consid. 3), le Tribunal administratif a nié la qualité de partie de A. et a déclaré le recours de celui-ci irrecevable. Dès lors, devant le Tribunal de céans, les griefs ne peuvent porter, outre sur ses droits de partie, que sur le refus d'entrer en matière sur le recours. En tant que les griefs du recourant ont trait au fond du litige, à savoir la violation de l'art. 12 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61), la violation des principes de la légalité, de l'interdiction de l'arbitraire et de l'égalité, ainsi que le non-respect du droit à un procès équitable, l'intéressé se voyant obligé de changer d'avocat, ils sont irrecevables.
Toutefois, en démontrant qu'il a la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, sur le fond de l'affaire, au regard de l'
art. 89 al. 1 LTF
et en se plaignant du fait que c'est à tort que le Tribunal administratif ne lui a pas reconnu la qualité de partie et, par conséquent, que celui-ci n'est pas entré en matière sur le fond, le recourant soulève indirectement la question de l'application de l'
art. 111 LTF
, question que le Tribunal fédéral examine d'office (
art. 106 al. 1 LTF
).
5.
Aux termes de l'
art. 111 al. 1 LTF
, la qualité de partie à la procédure devant toute autorité cantonale précédente doit être reconnue à quiconque a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. L'alinéa 3 précise que l'autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral doit pouvoir examiner au moins les griefs visés aux art. 95 à 98 LTF. Il en résulte que la qualité pour recourir devant les autorités cantonales ne peut pas s'apprécier de manière plus restrictive que la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, les cantons demeurant libres de concevoir cette qualité de manière plus large (cf. BERNHARD EHRENZELLER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n
os
4 ss ad
art. 111 LTF
; arrêts 1C_387/2007 du 25 mars 2008 consid. 2; 1C_82/2007 du 19 novembre 2007 consid. 3.1). En
BGE 135 II 145 S. 150
l'occurrence, il convient donc d'examiner la qualité pour recourir sous l'angle de l'
art. 89 al. 1 LTF
. S'agissant de droit fédéral (
art. 111 al. 1 LTF
), le Tribunal fédéral examine cette question librement (arrêt 1C_387/2007 du 25 mars 2008 consid. 2).
6.
6.1
Les lettres b et c de l'
art. 89 al. 1 LTF
(cf. supra consid. 3.1) reprennent en particulier les exigences qui prévalaient sous l'empire de l'
art. 103 let. a OJ
- lequel prévoyait qu'avait qualité pour recourir quiconque était atteint par la décision attaquée et avait un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée - pour le recours de droit administratif (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4126 ch. 4.1.3.3 art. 83). Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de la jurisprudence applicable à ce recours (
ATF 134 V 53
consid. 2.3.3.3 p. 59;
ATF 133 II 249
consid. 1.3.1 p. 252,
ATF 133 II 400
consid. 2.2 p. 404).
Selon celle-ci, l'intérêt digne de protection représente tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée. Cet intérêt consiste donc dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Toujours selon la jurisprudence, cet intérêt doit être direct et concret; en particulier, le recourant doit se trouver, avec la décision entreprise, dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d'être pris en considération. Il doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que l'ensemble des administrés. Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt général ou dans l'intérêt d'un tiers est exclu. Cette exigence a été posée de manière à empêcher l'action populaire au niveau de la juridiction administrative fédérale (cf.
ATF 131 II 649
consid. 3.1 p. 651 et les arrêts cités). L'
art. 89 al. 1 let. b LTF
reprend la condition de l'intérêt direct et concret de manière plus stricte que l'
art. 103 OJ
puisqu'il prévoit que le recourant doit être "particulièrement atteint" par l'acte attaqué (FF 2001 4127 ch. 4.1.3.3 art. 83 et
ATF 133 II 468
consid. 1 p. 469). Le législateur a voulu cette limitation car il avait constaté que "la pratique a parfois été trop généreuse dans la reconnaissance de la qualité pour agir de tiers" (FF 2001 4127 ch. 4.1.3.3 art. 83; cf. les références doctrinales citées à l'
ATF 133 II 468
consid. 1 p. 470).
BGE 135 II 145 S. 151
Dans une procédure non contentieuse, la seule qualité de plaignant ou de dénonciateur ne donne pas le droit de recourir contre la décision prise; le plaignant ou le dénonciateur doit encore pouvoir invoquer un intérêt digne de protection à ce que l'autorité de surveillance intervienne (
ATF 120 Ib 351
consid. 3b p. 355). La jurisprudence a ainsi dénié la qualité pour recourir au plaignant dans le cadre d'une procédure disciplinaire dirigée contre un avocat, considérant que celui-là n'avait pas un intérêt propre et digne de protection à demander une sanction disciplinaire à l'encontre de l'avocat pour une éventuelle violation de ses obligations professionnelles. En effet, la procédure de surveillance disciplinaire des avocats a pour but d'assurer l'exercice correct de la profession par les avocats et de préserver la confiance du public à leur égard, et non de défendre les intérêts privés des particuliers (
ATF 132 II 250
consid. 4.4 p. 255;
ATF 108 Ia 230
consid. 2b p. 232). Cette jurisprudence a été reprise, sous l'angle de l'
art. 89 al. 1 LTF
, dans le cadre d'une procédure disciplinaire dirigée contre un notaire (
ATF 133 II 468
consid. 2 p. 471 ss).
6.2
A. n'a ni la qualité de plaignant ni celle de dénonciateur et se trouve dans une situation inverse de ceux-ci, dans la mesure où, d'une part, il n'est pas l'initiateur de la procédure mais en subit les conséquences puisqu'il se voit privé de son avocat contre sa volonté et où, d'autre part, il ne demande pas qu'une sanction soit prise mais au contraire qu'elle soit annulée.
La défense des intérêts de A. est liée au sort de la procédure entreprise à l'encontre de son avocat. En cas de maintien de l'interdiction faite à B. de le représenter, A. sera en effet obligé de mandater un autre avocat pour le défendre dans la procédure pénale en cause. Ladite interdiction aura, par conséquent, effectivement des répercussions sur la défense de l'intéressé puisque le nouvel avocat devra prendre connaissance du dossier de la procédure en cours depuis plus de cinq ans, dossier volumineux et, aux dires de A., complexe. En outre, l'intérêt financier de A. à pouvoir conserver son mandataire actuel est évident. En conséquence, A. a un intérêt à faire tomber l'interdiction faite à son mandataire de le défendre dans la procédure pénale en cause.
Cet intérêt est de pur fait. Or, au regard de l'
art. 89 al. 1 let
. c LTF un intérêt de fait suffit pour que la condition de l'intérêt digne de protection soit remplie. Pour que l'intéressé puisse recourir, il n'est donc pas nécessaire qu'il soit affecté dans des intérêts que la norme
BGE 135 II 145 S. 152
prétendument violée a pour but de protéger. Toutefois, le lien avec la norme invoquée ne disparaît pas totalement: le recourant ne peut en effet se prévaloir d'un intérêt digne de protection à invoquer des dispositions édictées dans l'intérêt général ou dans l'intérêt de tiers que si elles peuvent avoir une influence directe sur sa situation de fait ou de droit (
ATF 133 II 249
consid. 1.3.2 p. 253; cf. à ce sujet, en droit des constructions, le voisin qui a un intérêt digne de protection à se prévaloir de dispositions relatives à la hauteur d'une construction [
ATF 133 II 249
consid. 1.3.3 p. 253], à sa densité, à la distance aux limites et aux immixtions [
ATF 127 I 44
consid. 2 p. 45 ss]). En l'espèce, les dispositions en cause visent à assurer l'exercice correct de la profession d'avocat. A ce titre, seul B. est directement concerné par l'objet de la contestation. En outre, une sanction ne touche directement que la personne qui en est l'objet (THIERRY TANQUEREL, Les tiers dans les procédures disciplinaires, in Les tiers dans la procédure administrative, 2004, p. 105). Dans le cas présent, la sanction prononcée, soit l'interdiction de représenter le client, l'a été uniquement à l'encontre de B. qui est l'associé de F., le client n'étant pas impliqué. A. ne fait que subir les conséquences de cette interdiction. Il est touché par l'arrêt en cause, puisque, le cas échéant, son avocat devra cesser de défendre ses intérêts, mais que de manière indirecte en sa qualité de mandant de l'avocat. Il n'a donc pas qualité pour recourir au sens de l'
art. 89 LTF
. La situation de l'intéressé peut être comparée à celle d'un tiers dans le cadre des marchés publics: dans ce domaine, lorsque le soumissionnaire évincé ne conteste pas la décision d'adjudication, les tiers - par exemple ses employés ou ses sous-traitants - ne sauraient se voir reconnaître la qualité pour recourir (arrêt 2P.42/2001 du 2 juin 2001 consid. 2e/bb, in ZBl 103/2002 p. 146 = RDAF 2003 I p. 495).
6.3
Au vu de ce qui précède, la qualité pour recourir, au sens de l'
art. 89 al. 1 LTF
, ne peut être reconnue à A. Dès lors, l'arrêt cantonal la lui déniant est conforme à cette disposition. Il ne consacre ainsi pas une conception plus restrictive de la qualité pour recourir, si bien que l'
art. 111 al. 1 LTF
est respecté. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
II. Procédure 2C_505/2008
7.
Interjeté par B. (ci-après: le recourant) qui est directement touché par la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (
art. 89 LTF
), le recours, dirigé
BGE 135 II 145 S. 153
contre un jugement final (
art. 90 LTF
) rendu dans une cause de droit public (
art. 82 let. a LTF
) par une autorité cantonale de dernière instance (
art. 86 al. 1 let
. d LTF), est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (
art. 100 al. 1 LTF
) et en la forme prescrits (
art. 42 LTF
). Il ne tombe sous aucun des cas d'exceptions mentionnés à l'
art. 83 LTF
.
8.
8.1
Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf.
art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF
), alors qu'il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 ainsi que 42 al. 1 et 2 LTF). Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf.
art. 105 al. 1 LTF
), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(cf.
art. 105 al. 2 LTF
). La notion de "manifestement inexacte" de l'
art. 97 LTF
correspond à celle d'arbitraire au sens de l'
art. 9 Cst.
(
ATF 133 III 393
consid. 7.1 p. 398).
8.2
A teneur de l'
art. 112 al. 1 let. b LTF
, les décisions qui peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral doivent contenir les motifs déterminants de fait et de droit. Il résulte de cette norme que lesdites décisions doivent indiquer clairement les faits qui sont établis et les déductions juridiques qui sont tirées de l'état de fait déterminant (cf. EHRENZELLER, op. cit., n° 8 ad
art. 112 LTF
; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz, 2007, n
os
9/10 ad
art. 112 LTF
). Savoir quels sont les faits déterminants revêt une importance particulière dans la mesure où le Tribunal fédéral est en principe lié par ceux arrêtés par la dernière instance cantonale (cf. supra consid. 8.1). Un état de fait insuffisant empêche l'application des règles de droit pertinentes à la cause. Un tel manquement constitue donc une violation du droit (YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n
os
4462 et 4468 ad
art. 112 LTF
).
Si une décision attaquée ne satisfait pas aux exigences fixées à l'
art. 112 al. 1 LTF
, le Tribunal fédéral peut soit la renvoyer à l'autorité cantonale en invitant celle-ci à la parfaire, soit l'annuler (
art. 112 al. 3 LTF
; cf. arrêt 4A_252/2007 du 15 novembre 2007 consid. 3).
BGE 135 II 145 S. 154
9.
9.1
Dans la section relative aux règles professionnelles et à la surveillance disciplinaire, l'
art. 12 let
. c LLCA dispose:
"L'avocat est soumis aux règles professionnelles suivantes:
a. il exerce sa profession avec soin et diligence;
b. il exerce son activité professionnelle en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa propre responsabilité;
c. il évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé;
(...)"
L'avocat a notamment le devoir d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois (FRANÇOIS BOHNET, Conflits d'intérêts: seuls les risques concrets comptent, Revue de l'avocat 8/2008 p. 364 ss, II. 1. b.; WALTER FELLMANN, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [éd.], 2005, n
os
96 ss ad
art.12 LLCA
; WERRO/HAHN, Les conflits d'intérêts de l'avocat, Droit suisse des avocats 1998 p. 231 ss, p. 243-246), car l'opposition entre les intérêts des deux clients interdit en pareil cas à l'avocat de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence (JACQUES MATILE, L'indépendance de l'avocat, in L'avocat moderne, Mélanges publiés par l'ordre des avocats vaudois à l'occasion de son centenaire, 1998, p. 207 ss, p. 210). En outre, l'incapacité de représentation affectant un avocat rejaillit sur ses associés (arrêt 2P.297/2005 du 19 avril 2006 consid. 4.1).
Le Tribunal fédéral a jugé, le 30 avril 2008 (
ATF 134 II 108
consid. 4.2 p. 111 ss), que, lorsque le risque d'un conflit d'intérêts entre un assureur et un assuré est purement abstrait, l'avocat qui représente les deux parties dans un procès dirigé contre un tiers ne contrevient pas à l'interdiction de la double représentation. Selon le Tribunal fédéral, dans l'affaire en cause, l'autorité intimée n'avait examiné que des critères théoriques et retenu l'existence d'un conflit d'intérêts en raison de l'existence d'un simple risque abstrait. Or, in casu, un risque théorique ne suffisait pas. L'avocat ne devait refuser de représenter à la fois l'assureur et l'assuré que s'il existait un conflit d'emblée de cause. Le fait que, par la suite, un conflit puisse surgir entre l'avocat et son client ou que les clients puissent se retrouver opposés l'un à l'autre n'interdit pas à l'avocat de défendre l'intérêt de ses clients tant qu'aucun problème ne se pose. Toutefois, dès qu'un
BGE 135 II 145 S. 155
tel conflit surgit, l'avocat doit arrêter de les représenter (cf. à propos de cet arrêt: BOHNET, op. cit.; HANS NATER, Interessenkollisionen: Herausforderung für Anwältinnen und Anwälte, Revue suisse de jurisprudence 104/2008 p. 466).
9.2
Si le conflit d'intérêts a été retenu par le Tribunal administratif, c'est que le recourant s'est associé avec, notamment, F. lequel s'était vu confier des mandats par la Banque à certaines occasions. Toutefois, la Banque n'est pas représentée par F. dans la procédure (x) dont il est question dans cette affaire. Retenir l'existence d'un conflit d'intérêts dans ces conditions nécessite donc un exposé des faits minutieux, afin que l'on puisse saisir en quoi consiste le conflit. Or, les faits contenus dans l'arrêt attaqué sont pour le moins succincts. L'arrêt ne décrit ni la procédure pénale en cause (x), ni les deux autres procédures (y et z) dans lesquelles le recourant représentait A. On ne sait pas quelles sont les parties à ces procédures et on ignore tout de leur contenu. Les événements ayant conduit aux inculpations ne sont pas non plus décrits. De plus, l'arrêt ne dit pas pourquoi le recourant a cessé de défendre les intérêts de son client dans les procédures y et z et non dans la procédure x. On ne sait donc pas quelles différences justifiaient que le recourant se retire spontanément de deux d'entre elles mais pas de la troisième. Ces faits sont d'autant plus importants que, selon le Tribunal administratif, l'élément déterminant était qu'on ne pouvait pas admettre qu'il existait un conflit d'intérêts dans les deux procédures desquelles le recourant s'était retiré mais qu'il soit absent de la troisième alors que les parties impliquées étaient les mêmes.
En outre, l'arrêt parle de procédures à l'encontre de I. dans lesquelles F. assurait la défense des intérêts de la Banque. A nouveau, les tenants et aboutissants de ces procédures ne sont pas décrits dans l'arrêt. Un conflit d'intérêt dans la procédure en cause (x) ne peut être retenu sur la base du simple fait que I. ait été débiteur de la Banque à l'époque où A. était l'organe de celle-ci. Cet élément doit être étayé plus avant et il doit être démontré concrètement en quoi cette situation, le cas échéant, aboutit à un tel conflit. Ce d'autant plus que, selon le Tribunal administratif, les procédures à l'encontre de I. seraient terminées. En outre, l'arrêt ne dit pas si, à part ces procédures, la Banque a confié d'autres mandats à F. dont celui-ci s'occuperait encore à l'heure actuelle. Or, bien que de tels renseignements soient couverts par le secret professionnel, c'est la Banque qui a saisi la Commission du barreau et elle a donc dû, à cette occasion,
BGE 135 II 145 S. 156
étayer ses griefs relatifs à un éventuel conflit d'intérêts. Le fait que le nom de la Banque apparaisse dans différents dossiers où elle est représentée par F. ne suffit pas pour retenir l'existence d'un conflit d'intérêts autre que purement théorique.
Ainsi, l'arrêt attaqué ne contient pas un état de fait qui permette au Tribunal fédéral d'appliquer l'
art. 12 let
. c LLCA et de statuer sur l'existence d'un conflit d'intérêts concret. Il n'est en effet pas possible de déterminer les faits nécessaires à l'application de la disposition susmentionnée. Il se justifie donc d'annuler cet arrêt en application de l'
art. 112 al. 3 LTF
et de retourner la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle rende une décision qui réponde aux exigences de l'
art. 112 al. 1 LTF
.
|
public_law
|
nan
|
fr
| 2,009 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
24e280b2-3bd0-4c5f-8c10-fcc169a37a7d
|
Urteilskopf
81 I 61
11. Urteil vom 15. Februar 1955 i. S. Sidler gegen Müller und Regierungsrat des Kantons Zürich.
|
Regeste
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
.
Wer sich durch eine gemäss
Art. 30 Abs. 1 ZGB
bewilligte Namensänderung verletzt glaubt, kann sie mit Klage nach
Art. 30 Abs. 3 ZGB
und daher nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
anfechten.
|
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 81 I 61 S. 61
Durch Beschluss vom 6. Januar 1955 erteilte der Regierungsrat des Kantons Zürich in Anwendung von
Art. 30 ZGB
der nach 30-jähriger Ehe von Eduard Sidler geschiedenen Anna Bertha Müller die Bewilligung, an Stelle von Müller den Familiennamen Sidler zu führen.
Gegen diesen Beschluss hat der frühere Ehemann Eduard Sidler staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben. Er macht geltend, dass die klare Vorschrift des
Art. 149 ZGB
eine solche "Namensrückgabe" an die geschiedene Frau ausschliesse und dass zudem keine wichtigen Gründe im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
vorlägen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist nach
Art. 86 Abs. 2 OG
, von den dort ausdrücklich bezeichneten Ausnahmen abgesehen, erst zulässig, nachdem der Beschwerdeführer von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht hat. Der Begriff des Rechtsmittels im Sinne dieser Vorschrift ist, wie das
BGE 81 I 61 S. 62
Bundesgericht wiederholt entschieden hat, weit zu fassen und umschliesst nicht nur die eigentlichen Rechtsmittel, sondern alle Rechtsbehelfe, mit denen die Beseitigung des Rechtsnachteils erreicht werden kann, der mit der staatsrechtlichen Beschwerde angefochten wird (
BGE 78 I 250
und dort angeführte frühere Urteile). Erfolgt ein Eingriff in die Rechtslage durch einen Verwaltungsentscheid, so fallen demnach nicht nur die gegen diesen zur Verfügung stehenden Rechtsmittel in Betracht, sondern auch die Zivilklage, sofern damit jener Eingriff behoben werden kann.
Durch den mit der vorliegenden Beschwerde angefochtenen Beschluss ist der früheren Ehefrau des Beschwerdeführers bewilligt worden, inskünftig den Familiennamen Sidler zu führen. Da der Beschwerdeführer diesen Namen trägt, ist er gemäss
Art. 30 Abs. 3 ZGB
legitimiert, die Namensänderung binnen Jahresfrist, nachdem er von ihr Kenntnis erhalten hat, gerichtlich anzufechten. Dabei kann er insbesondere auch geltend machen, dass die vorliegende Namensänderung mit
Art. 149 ZGB
nicht vereinbar und deshalb nicht gerechtfertigt sei, weil dafür keine "wichtigen Gründe" im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
vorlägen (
BGE 52 II 105
; EGGER N. 15 zu
Art. 30 ZGB
). Die Zulässigkeit dieser Klage, bei deren Abweisung durch die kantonalen Instanzen die Berufung an das Bundesgericht zulässig ist, schliesst daher die staatsrechtliche Beschwerde aus, wie schon in den ebenfalls die Namensänderung geschiedener Ehefrauen betreffenden, nicht veröffentlichten Urteilen vom 21. Februar 1948 i.S. Bachmann c. Schaad, vom 12. September 1950 i.S. Bollag c. Pikard und vom 24. Februar 1954 i.S. Baumann c. Jenzer entschieden wurde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,955 |
CH_BGE
|
CH_BGE_001
|
CH
|
Federation
|
24e5cb0d-a715-4f78-a12e-d9b40776990f
|
Urteilskopf
123 V 109
18. Extrait de l'arrêt du 7 février 1997 dans la cause X contre Tribunal fédéral suisse
|
Regeste
Art. 58 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BtG,
Art. 104, 105 und 132 OG
: Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts bei Beschwerden gegen personelle Entscheide des Schweizerischen Bundesgerichts.
Die Personalrekurskommission des Schweizerischen Bundesgerichts ist keine richterliche Behörde im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
, weshalb das Eidg. Versicherungsgericht deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen überprüfen kann.
|
Erwägungen
ab Seite 109
BGE 123 V 109 S. 109
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral des assurances est compétent pour connaître des décisions du Tribunal fédéral et des décisions sur recours de sa commission en matière de personnel dans les affaires se rapportant à son personnel. Inversement, les décisions de même nature prises par le Tribunal fédéral
BGE 123 V 109 S. 110
des assurances sont sujettes à recours devant le Tribunal fédéral. Ces voies de droit croisées sont prévues à l'art. 58 al. 2 let. b ch. 1 et 2 du statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 (StF; RS 172.221.10), dans sa version introduite par le ch. 4 de l'annexe à la modification de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 4 octobre 1991 et qui est en vigueur depuis le 15 février 1992 (
art. 2 let
. c de l'ordonnance du 15 janvier 1992 sur la mise en vigueur partielle de la loi fédérale d'organisation judiciaire; RS 173.110.0). Elles sont également ouvertes contre les décisions prises à l'égard des personnes qui n'ont pas qualité de fonctionnaire, mais d'employé (art. 79 du règlement des employés du 10 novembre 1959 [RE; RS 172.221.104], qui renvoie aux
art. 58 et 59 StF
).
Le recours n'est toutefois recevable qu'en présence d'une réclamation découlant des rapports de service ou d'une mesure disciplinaire pour laquelle la voie du recours de droit administratif est en général ouverte (art. 58 al. 2 let. b in initio StF), ce qui est le cas en l'espèce (
art. 100 al. 1 let
. e OJ a contrario).
2.
a) Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est défini par les
art. 104 et 105 OJ
(cf.
art. 132 OJ
). Le tribunal doit ainsi examiner si l'autorité intimée a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de son pouvoir d'appréciation (
art. 104 let. a OJ
) ou si elle a constaté de manière inexacte ou incomplète des faits pertinents (
art. 104 let. b OJ
). En revanche, le grief d'inopportunité est irrecevable (
art. 104 let
. c et 132 let. a OJ a contrario).
b) Bien qu'elle soit composée de trois juges fédéraux, la commission de recours ne peut, dans le cas particulier, être assimilée à une autorité judiciaire au sens de l'art. 105 al. 2 en liaison avec l'
art. 132 OJ
. Il s'agit, en effet, d'un organe interne de l'administration du Tribunal fédéral dont les compétences et l'organisation sont réglées par celui-ci dans le cadre de son règlement (art. 34 ss du règlement du Tribunal fédéral [RS 173. 111.1]). A cet égard, la commission de recours n'est pas une autorité judiciaire de première instance indépendante de l'administration, telle que la Commission de recours en matière de personnel fédéral (ci-après: CRP) instituée par l'art. 58 al. 2 let. b ch. 3 StF (cf. à ce sujet le commentaire du nouvel
art. 58 StF
qui figure dans le message du Conseil fédéral du 18 mars 1991 concernant la révision de la loi fédérale d'organisation judiciaire, FF 1991 II 535, ainsi que
ATF 121 II 208
).
En d'autres termes, pour les affaires concernant le personnel des tribunaux fédéraux, pour lesquels le recours au Tribunal fédéral n'était évidemment
BGE 123 V 109 S. 111
pas possible, on a prévu (conformément à l'ancien système valable pour les autres fonctionnaires et employés de la Confédération) une seule autorité judiciaire de recours contre les décisions prises à l'encontre d'un membre de ce personnel. Les raisons de cette exception sautent aux yeux: il n'était en effet pas concevable de donner à la CRP la compétence de trancher de tels litiges en première instance, alors qu'en seconde instance il eût incombé au Tribunal fédéral de statuer sur le recours formé contre la décision de ladite commission (
art. 98 let
. e OJ). C'est pour pallier les inconvénients de cette solution qui risquait de prétériter le personnel des tribunaux fédéraux qu'on a imaginé, déjà dans le projet de révision de l'OJ du 23 juin 1989 (FF 1989 II 802), rejeté lors de la votation populaire du 1er avril 1990, le système de compétences croisées tel qu'il ressort de l'art. 58 al. 2 let. b ch. 1 et 2 StF (voir à ce sujet les procès-verbaux des séances de la commission du Conseil national, p. 252 sv., séance du 27 juin 1986).
Le recours n'étant ainsi pas dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire au sens de l'
art. 105 al. 2 OJ
, le tribunal peut revoir d'office les constatations de fait (
art. 105 al. 1 OJ
;
ATF 119 V 460
ad consid. 1).
| null |
nan
|
fr
| 1,997 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
24e963b9-5d12-45b2-8fc8-73d5d9c2c296
|
Urteilskopf
85 I 137
22. Urteil vom 21. Oktober 1959 i. S. J. gegen Appellationshof des Kantons Bern.
|
Regeste
Armenrecht.
Art. 4 BV
.
Für das Rechtsöffnungsverfahren kann die unentgeltliche Prozessführung weder unmittelbar auf Grund von
Art. 4 BV
noch, wie ohne Willkür angenommen werden darf, auf Grund der Bestimmungen der ZPO über das Armenrecht beansprucht werden.
|
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 85 I 137 S. 137
A.-
In einer Betreibung gegen J. erteilte der Gerichtspräsident II von Bern der Gläubigerin die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 4107.-- nebst Zinsen. J. appellierte gegen diesen Entscheid und ersuchte gleichzeitig um Erteilung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung. Der Appellationshof des Kantons Bern
BGE 85 I 137 S. 138
wies dieses Gesuch durch Verfügung vom 22. September 1959 ab und forderte J. unter Hinweis auf die in Art. 286 und 353 bern. ZPO für den Unterlassungsfall angedrohten Folgen auf, binnen vier Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 50.- zu leisten. Zur Begründung führte er aus: Für das Rechtsöffnungsverfahren gelte der Gebührentarif zum SchKG vom 6. September 1957 (Art. 71 ff. und betr. Kostenvorschuss Art. 76). Die Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung für das Vollstreckungsverfahren sei nicht vorgesehen (vgl. auch LEUCH N. 2 zu
Art. 77 ZPO
).
B.-
Gegen diese Verfügung führt J. staatsrechtliche Beschwerde. Er macht Verletzung von
Art. 4 BV
geltend und bringt zur Begründung vor: Art. 77 bern. ZPO, der die unentgeltliche Prozessführung vorsehe, mache für Rechtsöffnungen keine Ausnahme. Es sei lediglich die Auffassung von Leuch, dass sie für Rechtsöffnungen nicht zu bewilligen sei. Aus was für Gründen dies der Fall sein solle, werde nicht angegeben und sei nicht einzusehen, besonders da auch im Rechtsöffnungsverfahren sich schwierige Rechtsfragen stellen könnten und jeder Schweizerbürger ein Recht darauf habe, vor Gericht seine Rechte wahren zu können. Die angefochtene Verfügung sei daher willkürlich.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die bedürftige Partei einen unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch darauf dass der Richter in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess ohne vorhergehende Hinterlegung oder Sicherstellung von Kosten für sie tätig und dass ihr unter gewissen Voraussetzungen ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben werde (
BGE 78 I 195
Erw. 2 mit Verweisungen). Der Beschwerdeführer macht mit Recht keine Verletzung dieses bundesrechtlichen Armenrechtsanspruchs geltend; denn dieser Anspruch besteht nur für Zivilprozesse und gilt, wie das Bundesgericht bereits im nicht veröffentlichten Urteil vom 14. Juli 1954
BGE 85 I 137 S. 139
i.S. Foletti entschieden hat, nicht für das summarische Rechtsöffnungsverfahren, dessen Kosten zu den Betreibungskosten im Sinne von
Art. 68 SchKG
gehören (
BGE 71 III 145
/6,
BGE 80 III 83
/4). Dagegen behauptet der Beschwerdeführer, auf Grund von Art. 77 bern. ZPO einen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung zu haben.
Die Auslegung und Anwendung dieser Bestimmung durch die kantonalen Gerichte kann das Bundesgericht nur auf Willkür hin prüfen (
BGE 67 I 68
). Der Beschwerdeführer macht solche auch geltend und behauptet, es sei nicht einzusehen und werde auch nicht angegeben, aus welchen Gründen die unentgeltliche Prozessführung für das Rechtsöffnungsverfahren nicht zu bewilligen sei. Indessen wird sowohl im angefochtenen Entscheid als auch in dem dort zitierten Kommentar LEUCH ausgeführt, dass für das Rechtsöffnungsverfahren die Kostenbestimmungen (nicht der bern. ZPO, sondern) des eidgenössischen Gebührentarifs zum SchKG gelten und dort das Recht auf unentgeltliche Prozessführung für das Vollstreckungsverfahren nicht vorgesehen sei. Diese Auffassung erscheint als zutreffend und kann jedenfalls nicht als willkürlich bezeichnet werden. Der Gebührentarif setzt in Art. 72 die Gebühren für Entscheide über Rechtsöffnung fest und bestimmt in Art. 76, dass diese Gebühren von der Partei vorzuschiessen sind, die den Richter angerufen oder den Entscheid weitergezogen hat. Wie bereits in
BGE 55 I 365
und im erwähnten Urteil i.S. Foletti ausgeführt worden ist, kennt weder das SchKG noch der Gebührentarif die Befreiung des bedürftigen Gläubigers oder Schuldners von den Betreibungskosten und lassen sich die kantonalen Vorschriften über das Armenrecht im Zivilprozess nicht ohne weiteres analog auf das Betreibungsverfahren anwenden. Entsprechendes gilt für die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens, weshalb denn auch die Auffassung, dass die Bestimmungen der ZPO über die Prozesskosten und über das Armenrecht für dieses Verfahren nicht gelten, nicht nur im Kanton Bern (LEUCH N. 2 zu
Art. 77 ZPO
), sondern
BGE 85 I 137 S. 140
auch in andern Kantonen vertreten wird (STRÄULI/HAUSER zu Art. 286 zürch. ZPO und Urteil des zürch. Obergerichts in ZR 1941 S. 26; Urteil des aarg. Obergerichts in Vierteljahresschrift für aarg. Rechtsprechung 1941 S. 128; vgl. auch
BGE 83 III 30
Erw. 2, wo die Bestellung eines Armenanwalts für den Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts abgelehnt wurde).
Im Hinblick auf die Regelung der Betreibungskosten im eidg. Gebührentarif hat es das Bundesgericht in
BGE 55 I 366
sogar als zweifelhaft bezeichnet, ob die Kantone überhaupt befugt seien, die Armenrechtserteilung für Betreibungskosten einzuführen. Selbst wenn sie diese Befugnis hätten (wie JAEGER N. 7 zu Art. 2 und N. 2 zu
Art. 16 SchKG
sowie FRITZSCHE, Schuldbetreibung I S. 100 annehmen), so bedürfte es hiefür einer besondern, der Ordnung des Betreibungsverfahrens angepassten Regelung und könnte die Erteilung des Armenrechts, insbesondere auch was seine Voraussetzungen betrifft, nicht einfach aus den Bestimmungen über das Armenrecht im Zivilprozess abgeleitet werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,959 |
CH_BGE
|
CH_BGE_001
|
CH
|
Federation
|
24f2f4eb-45bd-457f-9ef0-3517b15389a5
|
Urteilskopf
106 III 34
9. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 3 juillet 1980 dans la cause Société anonyme de transport aérien "SATA" (recours de droit public)
|
Regeste
Bestätigung eines Nachlassvertrages (
Art. 306 SchKG
).
Sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, darf die Nachlassbehörde die Bestätigung eines Nachlassvertrages in der Regel selbst dann nicht verweigern, wenn sie bezweifelt, dass dieser für die Gläubiger günstiger ist als der Konkurs. Ob dies der Fall sei, hat sie nur dann zu prüfen, wenn der Schuldner unredliche oder sehr leichtfertige Handlungen begangen hat.
|
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 106 III 34 S. 35
A.-
a) La société anonyme de transport aérien "SATA", à Genève (ci-après SATA) demanda, le 9 août 1978, que lui fût accordé un sursis concordataire de quatre mois. Le Tribunal de première instance de Genève accéda à la requête, "nonobstant les manquements graves apparaissant avoir été commis dans la gestion de cette société", afin de permettre à SATA de proposer à ses créanciers un concordat par abandon d'actif. En même temps fut constitué un collège de cinq commissaires, qui reçut le pouvoir de vendre de gré à gré, dans l'intérêt des créanciers, tous les actifs de la société. Le 28 novembre 1978, le sursis fut, sur requête de SATA, prolongé de deux mois (à partir du 24 décembre 1978).
Pendant la durée du sursis, presque tous les actifs de SATA furent vendus. Le 25 janvier 1979, la société soumit à ses créanciers un projet de concordat par abandon d'actif. Dans leur rapport du 5 février 1979 à l'assemblée des créanciers, les commissaires concluaient que les créances garanties par gage, ainsi que les créances colloquées en première, deuxième et troisième classes seraient intégralement couvertes, tandis que les créanciers de cinquième classe toucheraient un dividende d'environ 25%. Mais ils renoncèrent à émettre un préavis sur le concordat présenté par la débitrice.
b) Le Tribunal de première instance, autorité de première instance en matière de concordat, refusa l'homologation le 29 mai 1979. Il retenait que les majorités requises par l'
art. 305 CP
étaient réunies, 272 créanciers sur 368 ayant adhéré au concordat et leurs créances représentant 16'525'910 fr. 13 sur un total de 23'215'345 fr. 10. Mais il fondait son refus sur l'
art. 306 al. 1 LP
, tenant compte des diverses fautes commises, selon lui, par les administrateurs de SATA, fautes "que l'on doit qualifier à tout le moins comme procédant d'une grande légèreté". Au surplus, le tribunal considérait notamment qu'il n'était pas établi que le concordat fût dans l'intérêt des créanciers.
B.-
Le 20 février 1980, la Cour de justice, autorité cantonale de seconde instance en matière de concordat, rejeta l'appel formé par SATA et confirma, "dans le sens des considérants",
BGE 106 III 34 S. 36
le jugement du Tribunal de première instance. La Cour a estimé, elle aussi, que les majorités nécessaires à l'homologation étaient acquises, et ce d'autant plus qu'aucune opposition émanant d'un créancier non privilégié n'avait été annoncée: "On peut dès lors admettre que l'unanimité des créanciers existe en faveur du concordat." Mais, se référant à
ATF 95 III 60
ss., la Cour s'est écartée du point de vue de l'autorité de première instance en ce qui concerne la question de savoir si SATA est digne du concordat. Elle a considéré que, s'agissant d'une société anonyme, qui entend céder tous ses actifs et cessera d'exister une fois le concordat exécuté, ce critère n'est plus déterminant. Aussi a-t-elle renoncé à examiner si les administrateurs de SATA s'étaient rendus coupables d'infractions réprimées par le Code pénal ou s'ils avaient engagé leur responsabilité civile. Ce qui est seul décisif, selon elle, c'est que le concordat proposé par SATA soit vraisemblablement plus avantageux aux créanciers que la faillite. Or tel n'est pas le cas, a-t-elle conclu: le seul avantage tangible est constitué par l'offre des administrateurs de verser un montant de 75'000 fr. pour participer aux frais de concordat; mais cet avantage est infime, compte tenu de ce que la faillite doit être liquidée dans le délai de six mois à partir de son ouverture (
art. 270 al. 1 LP
), tandis que la procédure concordataire n'est pas limitée dans le temps.
C.-
SATA a formé un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
La recourante fait valoir que la décision attaquée est entachée d'arbitraire en ce sens qu'elle consacre une violation flagrante des
art. 305 et 306 LP
. Elle tient le raisonnement suivant:
Quand, comme en l'espèce, l'autorité constate qu'il y a unanimité des créanciers en faveur du concordat, il n'est plus en son pouvoir d'apprécier si l'homologation est réellement dans l'intérêt des créanciers; si elle substitue néanmoins son appréciation à celle des créanciers, elle tombe dans l'arbitraire. Dès lors qu'en l'occurrence la dignité de celui qui requiert le concordat n'entre pas en ligne de compte, il n'y a pas lieu, quant à
BGE 106 III 34 S. 37
savoir si le concordat sera plus avantageux pour les créanciers que la faillite, de s'écarter de l'opinion de ceux-ci, à moins qu'ils n'aient pas eu la possibilité de se déterminer en connaissance de cause ou n'aient été induits en erreur, ce qui n'est pas le cas.
a) Le droit du concordat ordinaire ne prévoit pas la possibilité d'adhésion tacite de créanciers au concordat proposé (cf.
art. 305 al. 1 LP
). Il se distingue sur ce point de la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, où cette possibilité est expressément consacrée par la loi (cf. l'
art. 37 al. 5 LB
, l'art. 13 de l'ordonnance du Tribunal fédéral concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, du 11 avril 1935, et l'art. 52 al. 2 du règlement d'exécution de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne, du 30 août 1961, SR 952.0, 952.831 et 952.821). Il est donc plus que douteux qu'on puisse admettre, avec les autorités genevoises et la recourante, que le concordat a été accepté également par les créanciers qui n'ont pas fait d'objection au projet (cf. BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, n. 32 ad art. 36-37). De toute façon d'ailleurs, même si l'on se borne à prendre en considération les créanciers qui ont expressément adhéré au concordat, il est constant que les majorités prescrites à l'
art. 305 al. 1 LP
pour l'acceptation du concordat ont été non seulement atteintes, mais dépassées. Il est en revanche sans importance pour le sort de la présente procédure qu'il y ait ou non unanimité des créanciers en faveur du concordat.
b) A la différence de l'autorité de première instance, la Cour de justice n'a pas tranché la question de savoir si les administrateurs de SATA ont commis au détriment des créanciers des actes déloyaux ou d'une grande légèreté: se fondant sur
ATF 95 III 60
ss., elle a considéré que le fait d'être digne du concordat n'était pas en l'espèce une condition essentielle. Elle s'est expressément bornée à rechercher si le concordat serait vraisemblablement plus avantageux que la faillite, ce qu'elle a ensuite nié.
Mais, en procédant à cet examen, la Cour de justice a perdu de vue que, sur un point essentiel, les conditions d'homologation sont plus strictes dans la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne que dans la procédure du concordat ordinaire. Aux termes de l'
art. 37 al. 6 LB
, le concordat
BGE 106 III 34 S. 38
ne sera homologué que si les conditions fixées à l'
art. 306 LP
sont remplies et s'il ressort en outre de toutes les circonstances que les intérêts de l'ensemble des créanciers seront mieux sauvegardés par le concordat que par la faillite. C'est là une réglementation plus sévère par rapport aux principes qui régissent le concordat ordinaire (
ATF 87 III 38
consid. 3; REIMANN, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, 3e éd., n. 12 ad art. 37). L'autorité concordataire doit, indépendamment de la volonté des créanciers, rechercher si le concordat bancaire sera vraisemblablement plus favorable à l'ensemble des créanciers que la faillite. Elle n'a en revanche pas un tel pouvoir d'examen en matière de concordat ordinaire; si les conditions légales sont remplies, elle ne saurait refuser d'homologuer un concordat même si elle doute qu'il soit plus avantageux aux créanciers que la faillite. Cette différence s'explique par le fait que, dans la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, tous les créanciers qui n'ont pas soulevé d'objections contre le projet de concordat sont considérés comme l'ayant accepté. Il n'y a donc pas de garantie absolue, en cas d'acceptation, qu'une majorité réelle de créanciers ait estimé ce mode de liquidation plus avantageux que la faillite. D'où la nécessité que l'autorité de concordat bancaire procède à un examen des intérêts.
c) Il convient néanmoins de préciser qu'il peut arriver que l'autorité de concordat soit amenée, dans la procédure de concordat ordinaire également, à vérifier que les intérêts des créanciers seront vraisemblablement mieux sauvegardés par l'homologation du concordat que par la faillite: c'est le cas quand le débiteur a commis au détriment de ses créanciers un acte déloyal ou d'une grande légèreté. En vertu de l'
art. 306 al. 1 LP
, l'autorité a le pouvoir d'apprécier s'il faut homologuer le concordat. Le critère d'appréciation déterminant sera que, malgré le comportement déloyal ou léger du débiteur, l'intérêt des créanciers commande l'homologation (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II, p. 328/329; E. BRAND, FJS no 1034 p. 3; H. GLARNER, Unter welchen Umständen ist ein Nachlassvertrag bei Vorliegen von Unwürdigkeitshandlungen des Schuldners durch die Nachlassbehörde zu bestätigen? RSJ 59, 1963, p. 353 ss.; P. LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), thèse Berne 1970, p. 18 et n. 8).
BGE 106 III 34 S. 39
d) En l'espèce, se référant à
ATF 95 III 60
ss., la Cour de justice a délibérément renoncé à rechercher si les administrateurs de SATA avaient commis des actes relevant de l'
art. 306 al. 1 LP
. Dans ces conditions, la majorité requise des créanciers ayant accepté le concordat, elle n'avait pas le pouvoir d'examiner si le concordat était réellement plus favorable à l'ensemble des créanciers que la faillite. Quand les conditions légales sont remplies, le débiteur a un droit à l'homologation (ainsi: JAEGER, n. 4 ad
art. 306 LP
; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 914; E. BRAND, FJS no 958 p. 11, ch. VI 2; H. GLARNER, Das Nachlassvertragsrecht nach schweizerischem SchKG, Zurich 1967, p. 24; C. HÜRLIMANN, Die Nachlasswürdigkeit gemäss Art. 306 SchKG, thèse Zurich 1969, p. 169 et les auteurs cités). Si l'homologation du concordat est subordonnée à une condition que la loi ne prévoit pas et que le concordat soit de ce fait rejeté, on pourrait y voir un déni de justice formel. En tout cas, il y a déni de justice matériel, car l'autorité de concordat tombe dans l'arbitraire quand elle ne limite pas l'examen qui lui incombe aux critères dégagés par le législateur, mais s'arroge un pouvoir qui ne lui appartient pas. La décision attaquée heurte donc l'
art. 4 Cst.
et doit être annulée.
| null |
nan
|
fr
| 1,980 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
24f33b2c-083e-4eb6-bd66-acb4178c5d3a
|
Urteilskopf
107 V 65
12. Auszug aus dem Urteil vom 9. Juni 1981 i.S. Stegmaier gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn
|
Regeste
Art. 25 Abs. 4 AHVV
.
Unverhältnismässig starke Abweichung des Erwerbseinkommens: Die Abweichung muss wenigstens 25% betragen und der Unterschied muss auch beitragsmässig erheblich sein, wenn der Übergang vom ausserordentlichen zum ordentlichen Verfahren der Beitragsfestsetzung um zwei Jahre hinausgeschoben werden soll.
|
Erwägungen
ab Seite 65
BGE 107 V 65 S. 65
Aus den Erwägungen:
2.
a)... (siehe
BGE 102 V 30
Erw. 3).
b) Das ausserordentliche Verfahren der Beitragsfestsetzung gelangt unter anderem zur Anwendung, wenn der Beitragspflichtige eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt; diesfalls ermittelt die Ausgleichskasse das massgebende reine Erwerbseinkommen für die Zeit von der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit bis zum Beginn der nächsten ordentlichen Beitragsperiode (
Art. 25 Abs. 1 AHVV
). Dabei werden die Beiträge für jedes Kalenderjahr aufgrund des jeweiligen Jahreseinkommens festgesetzt; hingegen ist für das Vorjahr der nächsten ordentlichen Beitragsperiode jenes Einkommen massgebend, das der Beitragsbemessung für diese Periode zugrundegelegt werden muss (
Art. 25 Abs. 3 AHVV
). Als nächste ordentliche Beitragsperiode gilt jene Periode, für welche
BGE 107 V 65 S. 66
das Jahr der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit Teil der nach
Art. 22 Abs. 2 AHVV
massgebenden Berechnungsperiode bildet; dabei müssen aber mindestens zwölf Monate der selbständigen Erwerbstätigkeit in diese Berechnungsperiode fallen (
BGE 98 V 246
f. mit Hinweisen).
Anders verhält es sich jedoch, wenn das reine Erwerbseinkommen des ersten Beitragsjahres unverhältnismässig stark von dem der folgenden Jahre abweicht; in diesem Falle sind, wenn die selbständige Erwerbstätigkeit zu Beginn einer ordentlichen Beitragsperiode aufgenommen wird, die Beträge erst für das Vorjahr der übernächsten ordentlichen Beitragsperiode aufgrund des reinen Erwerbseinkommens festzusetzen, das der Beitragsbemessung für diese Periode zugrundezulegen ist (
Art. 25 Abs. 4 AHVV
).
Im Rahmen dieses ausserordentlichen Verfahrens hat die Ausgleichskasse das massgebende reine Erwerbseinkommen zunächst selbst einzuschätzen (Art. 24 Abs. 1 und 26 Abs. 1 und 2 AHVV) und die auf diese Weise ermittelten Beiträge einzufordern. Ergibt sich später aus der Meldung der kantonalen Steuerbehörde ein höheres oder niedrigeres reines Erwerbseinkommen, so hat sie die Beiträge nachzufordern oder zurückzuerstatten (
Art. 25 Abs. 5 AHVV
).
3.
a) Der Beschwerdeführer bringt in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts vor, was auf klar ausgewiesene Irrtümer in der Steuermeldung vom 28. November 1979 schliessen liesse. Ebensowenig macht er steuerrechtlich belanglose, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsame Umstände geltend. Die gemeldeten Zahlen bezüglich Erwerbseinkommen und Eigenkapital sind daher verbindlich.
b) Seine Tätigkeit als selbständigerwerbender Architekt nahm der Beschwerdeführer am 1. Januar 1976 auf. Auf die Berechnungsperiode 1975/76, welche im Sinne der Vorschriften über das ordentliche Verfahren den Beitragsjahren 1978/1979 zugeordnet ist, entfielen somit zwölf Monate. Daher würde an sich die nächste ordentliche Beitragsperiode bereits die Jahre 1978/1979 umfassen. Kasse und Vorinstanz erachteten indessen im vorliegenden Fall nicht Abs. 3, sondern Abs. 4 des
Art. 25 AHVV
als massgebend.
Als weisungsberechtigte Aufsichtsbehörde (
Art. 72 Abs. 1 AHVG
und
Art. 176 AHVV
) hat das Bundesamt für Sozialversicherung in Rz. 202c der Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (gültig ab 1. Januar 1980) in bezug auf
Art. 25 Abs. 4 AHVV
festgelegt, dass eine
BGE 107 V 65 S. 67
Abweichung dann als unverhältnismässig stark gilt, wenn das Einkommen des ersten Beitragsjahres 25 Prozent höher oder tiefer ist als das durchschnittliche Einkommen der beiden folgenden Jahre und der Unterschied auch beitragsmässig erheblich ist. Diese Weisung lässt sich nicht beanstanden, lehnt sie sich doch mit diesem Prozentsatz an die Rechtsprechung zu
Art. 25 Abs. 1 und 2 AHVV
an, wonach eine Einkommensveränderung mindestens 25 Prozent betragen muss, um wesentlich zu sein (
BGE 105 V 118
mit Hinweisen, ZAK 1981 S. 348, nicht veröffentlichtes Urteil Luchsinger vom 19. Februar 1981).
Die Vorinstanz stellt in ihrem Entscheid betreffend die Nachzahlungsverfügungen im Sinne des
Art. 105 Abs. 2 OG
verbindlich fest, dass das Einkommen der Jahre 1977/1978 mehr als einen Viertel über dem des ersten Beitragsjahres 1976 lag. Zudem ist offensichtlich, dass der Unterschied auch beitragsmässig erheblich ist. Da die Abweichung demnach als unverhältnismässig stark gilt und der Beschwerdeführer im übrigen die selbständige Erwerbstätigkeit zu Beginn einer ordentlichen Beitragsperiode, d.h. zu Beginn eines geraden Kalenderjahres aufnahm, sind die Voraussetzungen für die Anwendung des
Art. 25 Abs. 4 AHVV
erfüllt. Die Beiträge sind daher erst für die Beitragsjahre 1980/1981 im ordentlichen Verfahren festzusetzen, weshalb für die Jahre zuvor nach dem ausserordentlichen Verfahren vorzugehen ist. Massgebend sind demzufolge für die Beitragsjahre bis und mit 1978 die in den jeweiligen Kalenderjahren erzielten Erwerbseinkommen, während für das Jahr 1979 (Vorjahr der nächsten ordentlichen Beitragsperiode 1980/1981) das durchschnittliche Erwerbseinkommen der Jahre 1977/1978 zugrundezulegen ist.
c) Die Ausgleichskasse hielt sich bei ihren drei Beitragsverfügungen vom 17. September 1980 genau an die vorgenannten Regeln...
d) Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendungen vermögen nicht zu einem andern Ergebnis zu führen. Die vom Beschwerdeführer verlangte Gegenwartsbemessung für alle Beitragsjahre bis und mit 1981 könnte nur im Falle einer nebenberuflichen, gelegentlich ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit in Betracht kommen (
Art. 22 Abs. 3 AHVV
), was hier aber nicht zutrifft. Auch das Vorbringen, die für die Jahre 1979 bis 1981 angeblich zu hohen Beiträge seien gemäss
Art. 25 Abs. 5 AHVV
zurückzuerstatten, ist nicht stichhaltig. Zum einen betrifft die genannte Bestimmung nur das ausserordentliche Verfahren;
BGE 107 V 65 S. 68
für die Beiträge 1980/1981 ist jedoch das ordentliche Verfahren massgebend. Zum andern bezieht sie sich lediglich auf den Fall, dass die im ausserordentlichen Verfahren zunächst provisorisch erhobenen Beiträge neu festgesetzt und nachgefordert oder zurückerstattet werden müssen; hingegen erlaubt sie es nicht, eine Korrektur an definitiv festgesetzten Beiträgen vorzunehmen, welche dem Versicherten als zu hoch erscheinen. Im übrigen ist noch zu erwähnen, dass die Beiträge 1980/1981 auch dann aufgrund des 1977/1978 erzielten Einkommens festzusetzen wären, wenn das ordentliche Verfahren gemäss
Art. 25 Abs. 3 AHVV
bereits ab 1978 anzuwenden wäre.
| null |
nan
|
de
| 1,981 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
24f60804-bf8c-400c-aeb3-9e7bffc34c31
|
Urteilskopf
94 II 191
32. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Juni 1968. i.S. Huber gegen Neuenburger, Schweiz. Allgemeine Versicherungsgesellschaft.
|
Regeste
Landwirtschaftliche Unfallversicherung; Versicherungsvertrag.
1. Begriff des Betriebsunfalles im Sinne von
Art. 98 LWG
(Erw. 3).
2. Tragweite einer Ausschlussklausel nach
Art. 33 VVG
(Erw. 4).
|
Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 94 II 191 S. 191
A.-
Jakob Huber, geb. 1914, führte als landwirtschaftlicher Arbeitnehmer (Betriebsleiter) den Landwirtschaftsbetrieb "Storrbühl", der seinem Bruder Eugen Huber gehörte. Auf Anfang 1965 kaufte Jakob Huber einen Tanklastzug und führte auf eigene Rechnung Benzintransporte aus. Der Tanklastzug wurde jeweils über das Wochenende auf dem Heimwesen "Storrbühl" abgestellt.
Am 17. April 1965 lieh sich Jakob Huber bei der Firma Ulrich, Autotransporte, einen Acetylenbrenner aus. Er wollte damit eine Bremse des Anhängers seines Lastwagens reparieren. Aus unabgeklärten Gründen explodierte die Schweissanlage. Jakob Huber starb sogleich an den Folgen der Explosion.
Gemäss Antrag vom 8. Oktober 1964 hatte Eugen Huber als Betriebsinhaber mit der NEUENBURGER, Schweiz. Allgemeine Versicherungsgesellschaft, eine Unfallversicherung für die in seinem Landwirtschaftsbetrieb tätigen Personen abgeschlossen. Für den Todesfall des Jakob Huber ist eine Versicherungssumme von Fr. 20'000.-- vorgesehen. Nach Art. 13 der Allgemeinen Versicherungs-Bedingungen (AVB) steht den Kindern die Hälfte der vereinbarten Summe zu. Versichert sind Betriebs- und Nichtbetriebsunfälle. Die Allgemeinen Versicherungs-
BGE 94 II 191 S. 192
Bedingungen sind durch einen Anhang 115 ergänzt, wobei insbesondere Art. 3 und 4 AVB neu gefasst werden. Nach Art. 3 gelten für die obligatorische Versicherung von Personen, die dem Landwirtschaftsgesetz unterstehen, als Betriebsunfälle u.a. Unfälle in der Freizeit auf dem Betriebsareal. Gemäss Art. 4 sind als Spezialrisiko Unfälle nicht versichert, die sich "bei Ausübung einer Tätigkeit in einem fremden, nicht landwirtschaftlichen Betrieb" ereignen.
B.-
Am 5. Januar 1966 reichten die drei damals minderjährigen Kinder Rudolf Werner Huber, geb. 19. Mai 1948, Barbara Huber, geb. 1957 und Erna Lotte Huber, geb. 1958, vertreten durch ihren Beistand Dr. E. Lusser, Klage gegen die Versicherungsgesellschaft ein. Mit Urteil vom 6. Juli 1967 schützte das Bezirksgericht Meilen die Klage und verpflichtete die Beklagte, den Klägern Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Juni 1965 zu bezahlen.
C.-
Gegen dieses Urteil appellierte die Beklagte an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses erklärte die Berufung als begründet und wies die Klage ab (Urteil vom 19. Dezember 1967). Die Erwägungen der Vorinstanz lassen sich wie folgt zusammenfassen:
Die Beklagte habe sich hinsichtlich des Versicherungsschutzes nach Massgabe der Police vom 3. November 1964 gegenüber dem Versicherungsnehmer verpflichtet. Als integrierende Vertragsbestandteile seien der Antrag des Versicherungsnehmers, die AVB und die Bestimmungen des Anhanges 115 zu betrachten. Aus dem Antrag des Eugen Huber gehe hervor, dass auch die Nichtbetriebsunfälle für die ständig im Betrieb tätigen Personen mitversichert worden seien. Die entscheidende Frage sei daher nicht die, ob ein Betriebs- oder Nichtbetriebsunfall vorliege, sondern ob der Ausschluss von Unfällen "bei Ausübung einer Tätigkeit in einem fremden, nicht landwirtschaftlichen Betrieb" genügend eindeutig formuliert sei und schliesslich, ob dieser Ausschluss im Hinblick auf die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen zulässig gewesen sei.
Der Autotransportbetrieb des Versicherten sei gegenüber dem Landwirtschaftsbetrieb des Versicherungsnehmers (Eugen Huber) im Sinne der Ausschlussklausel fremd gewesen. Die klare Formulierung verbiete eine Auslegung zulasten der Beklagten. Es sei unzulässig, unter Vergleich mit dem KUVG
BGE 94 II 191 S. 193
und unter Hinweis auf sozialpolitische Momente Verbote für Ausschlüsse von Risiken ableiten zu wollen. Der Bundesgesetzgeber habe die Materien, die er in diesem Bereich nicht selbst regelte oder durch eine bundesrätliche Verordnung regeln liess, der privaten Versicherung gemäss Versicherungsvertragsgesetz (VVG) überlassen wollen. In der Landwirtschaft bleibe somit die Gestaltung des Versicherungsvertrages im Rahmen des Bundesgesetzes über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes vom 3. Oktober 1951 (LWG; AS 1953 S. 1073 ff.) und des VVG grundsätzlich frei. Aus der Formulierung von
Art. 98 Abs. 2 LWG
("Unfälle, die sich auf dem Betriebsareal ereignen, gelten als Betriebsunfälle") könne nicht zwingend ein Ausschlussverbot für gewisse Risiken abgeleitet werden. Die Beklagte sei daher berechtigt gewesen, den Versicherungsschutz bei Ausübung einer Tätigkeit in einem fremden, nicht landwirtschaftlichen Betrieb wegzubedingen.
D.-
Gegen dieses Urteil erklärten die Kläger Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragen, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben, die Klage gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, den Klägern Fr. 10'000.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Juni 1965 zu bezahlen. Sie machen geltend, nach
Art. 98 Abs. 3 LWG
seien alle Unfälle, die sich auf dem Areal eines landwirtschaftlichen Betriebes ereigneten, obligatorisch zu versichern. Unfälle auf dem Betriebsareal können auch Unfälle bei Freizeitbeschäftigung sein. Die Nichtbetriebsunfall-Versicherung sei vom Landwirtschaftsgesetz nicht zwingend vorgeschrieben. Die Beklagte sei daher an sich frei, von der Deckung auszuschliessen, was sie als zweckmässig erachte. Bedingung sei aber gemäss
Art. 33 VVG
, dass der Vertrag die ausgenommenen Ereignisse in bestimmter, unzweideutiger Fassung aufzähle.
E.-
Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil sei zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales)
2.
Nach
Art. 98 Abs. 1 und 2 LWG
sind die Inhaber landwirtschaftlicher Betriebe verpflichtet, ihre Arbeitnehmer gegen Betriebsunfälle zu versichern. Als Betriebsunfälle gelten alle Unfälle, die den Versicherten bei Ausübung einer dienstlichen Obliegenheit zustossen. Unfälle, die sich auf dem Betriebsareal
BGE 94 II 191 S. 194
ereignen, gelten ebenfalls als Betriebsunfälle. Diesen Bestimmungen entsprechen die Art. 1-3 der Verordnung über die Versicherung der Betriebsunfälle und die Unfallverhütung in der Landwirtschaft vom 9. März 1954 (AS 1954 S. 464 ff.).
Unbestritten ist, dass der Verunfallte Arbeitnehmer des Betriebsinhabers Eugen Huber war; denn er gilt im Sinne von Art. 2 der erwähnten Verordnung als familienfremde Person, obschon er der Bruder des Versicherungsnehmers war. Unbestritten ist auch, dass der tödliche Unfall dem Jakob Huber auf dem Betriebsareal des Eugen Huber zugestossen ist.
Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen hat das Bundesgericht ferner davon auszugehen, dass die Reparatur der Bremsen des fraglichen Anhängers nicht in Ausübung einer dienstlichen Obliegenheit für Eugen Huber erfolgte. Die den Unfall auslösende Tätigkeit hatte zwar einen örtlichen Zusammenhang mit dem Heimwesen des Versicherungsnehmers; sie erfolgte aber im Rahmen des Transportunternehmens, das allein Jakob Huber zustand. Das bestreiten heute auch die Kläger nicht mehr.
3.
Die Kläger behaupten dagegen, nach
Art. 98 LWG
seien alle Unfälle, die sich auf dem Areal eines landwirtschaftlichen Betriebs ereignen können, obligatorisch zu versichern. Der Ausdruck "als Betriebsunfälle gelten" (gemäss Absatz 2 dieser Bestimmung) sei nicht als Präsumtion zu verstehen, der gegenüber der Gegenbeweis, dass es sich in Wirklichkeit nicht um einen Betriebsunfall handle, offen bleibe. Versicherte Unfälle seien auch solche, die jemandem bei Freizeitbeschäftigung auf dem landwirtschaftlichen Betriebsareal zustossen; denn der Gesetzgeber habe gewusst, dass die Freizeitbeschäftigung in der Landwirtschaft verbreitet sei.
a) Die Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes vom 19. Januar 1951 (BBl 1951 I S. 245) führt zum jetzigen
Art. 98 LWG
u.a. aus:
"Hingegen muss der Begriff des Betriebsunfalles, den besonderen Verhältnissen in der Landwirtschaft Rechnung tragend, weit gefasst werden. Bei Hausgemeinschaft des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers sollte darauf verzichtet werden, bei den Unfällen, die sich auf dem Betriebsareal ereignen, zwischen Betriebs- und Nichtbetriebsunfällen zu unterscheiden; in vielen Fällen wäre es praktisch unmöglich, eine solche Unterscheidung zu treffen."
BGE 94 II 191 S. 195
Nach dem Votum Obrecht (StenBull NR 1951 S. 139) beschränkt sich das Versicherungsobligatorium auf Betriebsunfälle; alle Unfälle, die sich auf dem Betriebsareal ereignen, seien als Betriebsunfälle aufzufassen; der landwirtschaftliche Arbeitnehmer, der in seiner Freizeit auf dem Hof verunfalle, sei ohne weiteres versichert. Den Klägern ist demnach insoweit beizupflichten, dass der Begriff "Betriebsunfall" im Sinne von
Art. 98 LWG
weit auszulegen ist und dass grundsätzlich auch die in der Freizeit erlittenen Unfälle dem Versicherungsobligatorium unterstellt sind. Ihrer Auffassung, wonach jeder Unfall, der sich auf einem landwirtschaftlichen Betriebsareal ereignet, schlechthin ein versicherter Betriebsunfall sei, kann trotzdem nicht gefolgt werden.
Art. 98 Abs. 2 letzter Satz LWG und der ihn ausführende Art. 3 Abs. 2 der Verordnung sind nicht für sich allein, sondern im Zusammenhang mit den vorangehenden Bestimmungen auszulegen. So lässt der erste Satz des
Art. 98 Abs. 2 LWG
als Betriebsunfälle nur Unfälle gelten, die den Versicherten bei Ausübung einer dienstlichen Obliegenheit zustossen. Daraus geht hervor, dass die gesetzliche Ordnung darauf abzielt, dem landwirtschaftlichen Arbeitnehmer angemessene Leistungen für Unfälle zu sichern, die er bei seiner Tätigkeit im Dienste eines landwirtschaftlichen Arbeitgebers erleidet. Freilich sind - durch eine Ausdehnung des Begriffes des Betriebsunfalles - auch Unfälle obligatorisch zu versichern, die zwar ausserhalb der unmittelbaren dienstlichen Obliegenheiten, aber innerhalb der Grenzen des landwirtschaftlichen Heimwesens sich ereignen. Immerhin muss ein ursächliches Band zur landwirtschaftlichen Stellung des Verunfallten in jedem Fall bestehen. Es kann nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen sein, eine Gefahr in die obligatorische Unfallversicherung einzuschliessen, welcher ein Arbeitnehmer allenfalls zum Opfer fällt, der zusätzlich zu seinen landwirtschaftlichen Obliegenheiten einen andern, womöglich gefährlicheren Beruf ausübt. Daran ändert nichts, wenn der durch die weitere Tätigkeit hervorgerufene Unfall sich zufällig auf dem Bauerngewerbe des Arbeitgebers ereignet. Das Versicherungsobligatorium soll Schutz gegen das Risiko des landwirtschaftlichen Betriebes bieten.
b) Geht man hievon aus, so ist der Unfall, der zum Tode des Jakob Huber führte, nicht durch den obligatorischen Versicherungsvertrag erfasst, den Eugen Huber mit der Beklagten
BGE 94 II 191 S. 196
abgeschlossen hat. In der Tat erlitt Jakob Huber den Unfall mit tödlichem Ausgang bei einer Arbeit, die er im Rahmen seines Transportunternehmens auf eigene Rechnung, ausserhalb der Tätigkeit als Betriebsleiter des landwirtschaftlichen Heimwesens ausführte. Dass sich der Unfall auf dem Betriebsareal seines Bruders ereignete und dass das Opfer die gleiche Arbeit auch an landwirtschaftlichen Maschinen oder Traktoren hätte ausführen können, ist unter diesen Umständen belanglos.
4.
Die Kläger machen für den Fall, dass ihr Haupteinwand nicht durchdringe, geltend, der Verunfallte sei freiwillig auch gegen Nichtbetriebsunfälle versichert gewesen. Die Beklagte sei daher an sich frei, von der Deckung auszuschliessen, was sie als zweckmässig erachte. Bedingung sei aber gemäss
Art. 33 VVG
, dass der Vertrag einzelne Ereignisse in bestimmter, unzweideutiger Fassung von der Versicherung ausschliesse. Die hier verwirklichte Gefahr sei zu wenig bestimmt ausgeschlossen worden.
Art. 4 lit. b AVB (in der Fassung von Anhang 115) sieht vor, dass Unfälle, die sich "bei Ausübung einer Tätigkeit in einem fremden, nicht landwirtschaftlichen Betrieb" ereignen, nicht versichert sind. Mit Recht ist die Vorinstanz davon ausgegangen, diese Ausschlussklausel sei inhaltlich klar: der Ausdruck "fremd" bezieht sich auf Unfälle, die bei Arbeiten zustossen, die in einem nicht landwirtschaftlichen Unternehmen geleistet wurden. Nach Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 9. März 1954 gelten als landwirtschaftlicher Betrieb sämtliche Betriebe oder Nebenbetriebe, die dem Anbau landwirtschaftlicher Nutzpflanzen einschliesslich des Obst-, Wein- und Feldgemüsebaues, der Viehhaltung und Viehzucht, der Geflügelhaltung und Geflügelzucht sowie der Bienenzucht dienen. Gemäss dieser Umschreibung war das Autotransportgeschäft des Verunfallten unzweifelhaft ein "fremder, nicht landwirtschaftlicher Betrieb". Das Gewerbe des Verunfallten kann auch nicht als Nebenbetrieb der Landwirtschaft des Versicherungsnehmers angesprochen werden. Der Unfall ereignete sich bei Arbeiten am Anhänger des Lastwagens, also bei einer Tätigkeit in einem fremden Betrieb. Die Präposition "in" deutet in erster Linie auf eine wirtschaftliche, nicht auf eine örtliche Beziehung. Der Ausschluss gemäss Art. 4 lit. b AVB ist somit bestimmt und unmissverständlich; er ist auch leicht erkennbar angebracht.
Entscheidend ist nach
Art. 33 VVG
, dass der Versicherte
BGE 94 II 191 S. 197
nicht im Zweifel darüber sein kann, unter welchen Voraussetzungen er von Anfang an keinen Versicherungsschutz geniesst (KELLER, Komm. zum VVG, S. 452). Da diese Voraussetzung hier zutrifft, genügt die Ausschlussklausel, wie sie von der Beklagten abgefasst worden ist, den gesetzlichen Anforderungen. Die Beklagte hat sich demzufolge mit guten Gründen darauf berufen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 19. Dezember 1967 bestätigt.
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public_law
|
nan
|
de
| 1,968 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
24fb47f2-a328-49a4-a402-ff7608466cb2
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Urteilskopf
115 V 215
31. Arrêt du 23 juin 1989 dans la cause Caisse de prévoyance du personnel enseignant de l'Instruction publique et des fonctionnaires de l'Administration du canton de Genève contre S. et Cour de justice du canton de Genève
|
Regeste
Art. 23 und 24 Abs. 1 BVG
,
Art. 6 und 49 Abs. 2 BVG
: Bemessung der Invalidität durch die Vorsorgeeinrichtungen; Vorbehalte für die Deckung der Risiken Tod und Invalidität.
- Der Begriff der Invalidität im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge ist grundsätzlich derselbe wie in der Invalidenversicherung. Im Bereich der weitergehenden Vorsorge steht es den Vorsorgeeinrichtungen frei, den Invaliditätsbegriff in ihren Statuten oder Reglementen abweichend zu regeln; ebenso können sie ihn im obligatorischen Bereich über den Invaliditätsbegriff des IVG hinaus erweitern (Erw. 4b).
- Gehen die Vorsorgeeinrichtungen vom gleichen Invaliditätsbegriff aus wie die Invalidenversicherung, ist die Invaliditätsschätzung durch die Invalidenversicherungs-Kommission für die Vorsorgeeinrichtung verbindlich, ausser sie erweist sich als offensichtlich unhaltbar (Erw. 4c).
- Die Vorsorgeeinrichtungen sind im Bereich der obligatorischen Versicherung der Arbeitnehmer nach BVG nicht befugt, Vorbehalte für die Deckung der Risiken Tod und Invalidität einzuführen; hingegen sind solche Vorbehalte im Bereich der weitergehenden Vorsorge zulässig (Erw. 6).
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Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 115 V 215 S. 216
A.-
Gérard S., né en 1932, père de trois enfants, travaillait dans l'administration cantonale genevoise. A ce titre, il a été affilié, dès le 1er janvier 1981, à la Caisse de prévoyance du personnel enseignant de l'Instruction publique et des fonctionnaires de l'Administration du canton de Genève (ci-après: la CIA).
Le prénommé a démissionné de ses fonctions pour le 31 décembre 1985. Souffrant d'une maladie de Bechterew et de troubles psychiques, il a demandé à la CIA, le 16 décembre 1985, de le mettre au bénéfice d'une rente d'invalidité. Le 17 janvier 1986, il a rempli un questionnaire dans lequel il a fourni des indications détaillées sur son état de santé.
Par une "décision" du 18 juillet 1986, la CIA a rejeté la demande, après avoir consulté la commission médicale instituée par son règlement.
B.-
Gérard S. a saisi le Conseil d'Etat de la République et Canton de Genève, par acte du 28 juillet 1986. Ultérieurement, il a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité fédérale, dès le 1er octobre 1986. Pour cette raison, la CIA lui a alloué une rente mensuelle d'invalidité de 416 fr. 30 à partir du 1er janvier 1986, assortie de trois rentes pour enfant, cela au titre de "prestations minima" prévues par la LPP; elle a dénié implicitement le droit de son affilié à une telle rente dans le cadre de la prévoyance plus étendue.
Par arrêté du 30 novembre 1987, le Conseil d'Etat a transmis la cause à la Cour de justice du canton de Genève, comme objet de sa compétence. Statuant le 2 juin 1988, cette autorité a condamné la CIA à verser au demandeur "les prestations d'invalidité prévues par ses statuts".
C.-
Contre ce jugement, la CIA interjette un recours de droit administratif dans lequel elle prend les conclusions suivantes:
1. Dire que la CIA était en droit de refuser ses prestations statutaires dans la mesure où elles dépassent les prestations obligatoirement dues en
BGE 115 V 215 S. 217
application de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (LPP).
2. Débouter, en conséquence, Sieur S. des fins de son recours du 28 juillet 1986 contre le refus de ces prestations.
3. Débouter les parties de toutes autres ou contraires conclusions.
Subsidiairement seulement
Renvoyer la cause à la Cour de Justice pour qu'elle ordonne l'audition de la commission médicale de la CIA aux fins de déterminer si Sieur S. s'est rendu coupable d'une réticence lors de son admission à la CIA et si l'on doit le considérer comme invalide.
Gérard S. conclut à la confirmation du jugement cantonal. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales propose d'admettre le recours, conformément à la conclusion subsidiaire de la CIA.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité)
2.
(Pouvoir d'examen)
3.
La CIA est une institution de prévoyance dite enveloppante, en ce sens qu'elle alloue à ses affiliés des prestations qui vont au-delà du minimum obligatoire (
art. 49 al. 2 LPP
) et le litige porte uniquement sur le droit de l'intimé à une rente dans le cadre de la prévoyance qui dépasse ce minimum, autrement dit la prévoyance plus étendue.
Aux termes de l'art. 32 al. 1 des statuts de la CIA, "Est invalide le membre en activité qui, par suite d'atteinte à sa santé physique ou mentale, devient totalement ou partiellement incapable de continuer à remplir la fonction qu'il exerce au service de l'Etat ou d'une institution affiliée à la caisse, ou d'exercer toute autre fonction analogue".
La Cour de justice constate, sur la base de cette disposition, que la notion d'invalidité, selon le régime de la CIA, est plus large que celle du droit de l'assurance-invalidité fédérale, attendu qu'elle n'implique pas pour l'assuré l'obligation d'épuiser préalablement toutes les possibilités de réadaptation dans un autre métier que la profession exercée jusqu'alors. Elle en déduit qu'un invalide selon l'assurance-invalidité l'est forcément en regard du règlement de la CIA. S'estimant en outre liée par l'appréciation de cette assurance, et du moment que la Caisse cantonale genevoise de compensation a versé à l'intimé une rente entière (fondée sur un taux d'incapacité
BGE 115 V 215 S. 218
de gain de 100 pour cent), elle en conclut que la CIA est en l'espèce tenue d'allouer sans restriction ses prestations réglementaires.
La recourante conteste que ce raisonnement puisse valoir pour la prévoyance plus étendue également. En ce domaine, affirme-t-elle, les institutions de prévoyance ne sauraient être liées par les décisions de l'assurance-invalidité.
4.
a) En vertu de l'
art. 23 LPP
, ont droit aux prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 50 pour cent au moins, au sens de l'assurance-invalidité, et qui étaient assurées lorsque est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. Selon l'
art. 24 al. 1 LPP
, l'assuré a droit à une rente entière d'invalidité s'il est invalide à raison des deux tiers au moins, au sens de l'assurance-invalidité, et à une demi-rente s'il est invalide à raison de 50 pour cent au moins. L'
art. 26 al. 1 LPP
spécifie que les dispositions de la LAI (
art. 29 LAI
) s'appliquent à la naissance du droit aux prestations d'invalidité.
Ces règles priment les dispositions établies par les institutions de prévoyance dans leur règlement (
art. 50 al. 3 LPP
).
b) La LPP ne définit pas la notion d'invalidité, mais se borne à renvoyer, ainsi qu'on l'a vu, aux dispositions de la LAI (voir aussi l'
art. 1er al. 1 let
. d et l'
art. 4 OPP 2
). En ce qui concerne la prévoyance obligatoire (c'est-à-dire pour ce qui est des rentes d'invalidité calculées en fonction de l'avoir de vieillesse déterminant selon l'
art. 24 al. 2 LPP
), il existe donc une relation étroite, voulue par le législateur, entre le droit à une rente en vertu de la LAI et celui à une rente du deuxième pilier. Aussi bien la notion d'invalidité est-elle en principe la même dans ces deux branches de l'assurance sociale (message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 200; RCC 1984 p. 542 ch. 2; HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 3e éd., p. 190; GREBER, Les prestations relatives à l'invalidité servies par d'autres régimes que l'AI, in Cahiers genevois de sécurité sociale, No 3/4, p. 74; HÄBERLE, Berufliche Vorsorge von Behinderten, SZS 1985 p. 132). Elle représente la diminution permanente ou de longue durée, résultant d'une atteinte à la santé assurée, des possibilités de gain sur le marché du travail équilibré qui entre en ligne de compte pour l'intéressé (
ATF 109 V 23
,
ATF 106 V 88
consid. 2b,
ATF 105 V 207
consid. 2,
ATF 98 V 169
consid. 2; cf. aussi RÜEDI, Invalidität, Luzerner Rechtsseminar, Lucerne 1986, VII).
BGE 115 V 215 S. 219
Pour l'évaluation de l'invalidité, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (
art. 28 al. 2 LAI
).
En matière de prévoyance plus étendue, en revanche, il est loisible aux institutions de prévoyance, en vertu de l'autonomie qui leur est conférée par l'
art. 49 al. 2 LPP
, d'adopter dans leurs statuts ou règlements une notion différente (HELBLING, op.cit., p. 190; RIEMER, Verhältnis des BVG (Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge) zu anderen Sozialversicherungszweigen und zum Haftpflichtrecht, SZS 1987 p. 123 s.; voir aussi du même auteur: Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, p. 38, note 41). Elles peuvent ainsi accorder des prestations à des conditions moins strictes que dans l'assurance-invalidité, p.ex. en cas d'invalidité dite "professionnelle" (c'est-à-dire en cas d'incapacité d'exercer son activité habituelle) ou d'incapacité d'exercer un groupe de professions en rapport avec la formation de l'intéressé (message du 19 décembre 1975, FF 1976 I 201; GREBER, loc.cit., p. 76 s.). Cette dernière solution a pour but de ne pas déclasser professionnellement les assurés devenus invalides, notamment les travailleurs qualifiés (BERENSTEIN, Etudes de droit social 1936-1977, Hommage de la Faculté de droit, Mémoires publiés par la Faculté de droit, Genève 1979, p. 305). Le cas échéant, le revenu de l'activité raisonnablement exigible de l'assuré n'est donc pas calculé en se référant à l'ensemble du marché du travail entrant en ligne de compte (voir, à propos de l'assurance-invalidité:
ATF 113 V 28
consid. 4a et les références citées).
Du moment que la LPP pose des exigences minimales, en matière de prestations notamment (
art. 6 LPP
), les institutions de prévoyance ont aussi la possibilité, dans l'assurance obligatoire, d'élargir la notion d'invalidité ou de prévoir le versement de rentes à partir d'un taux inférieur à 50 pour cent (voir le message du Conseil fédéral concernant la deuxième révision de l'assurance-invalidité, du 21 novembre 1984, FF 1985 I 45, ainsi que l'article précité de RIEMER, op.cit., p. 123 s.).
La faculté réservée aux institutions en vertu des
art. 6 et 49 al. 2 LPP
n'implique cependant pas pour elles un pouvoir discrétionnaire. Lorsqu'elles adoptent dans leurs statuts ou règlements un certain système d'évaluation, elles doivent se conformer, dans
BGE 115 V 215 S. 220
l'application des critères retenus, aux conceptions de l'assurance sociale (voir p.ex., en ce qui concerne l'incapacité d'exercer sa profession habituelle,
ATF 111 V 239
consid. 1b) ou aux principes généraux (p.ex.:
ATF 113 II 347
consid. 1a et les références citées). Autrement dit, si elles ont une pleine liberté dans le choix d'une notion, elles sont tenues de donner à celle-ci sa signification usuelle et reconnue en matière d'assurance.
c) Si une institution de prévoyance reprend - explicitement ou par renvoi - la définition de l'assurance-invalidité (ce qui peut être le cas en ce qui concerne aussi bien le régime obligatoire que la prévoyance plus étendue), elle est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité par les organes de cette assurance. A défaut, elle serait elle-même obligée, parallèlement à ceux-ci, d'effectuer des investigations approfondies, sur le plan médical notamment, ce qui conduirait souvent à des complications inutiles. De telles démarches séparées risqueraient aussi d'aboutir à des évaluations divergentes et, par conséquent, à des résultats contradictoires, alors que les critères d'appréciation retenus de part et d'autre sont les mêmes. Cela ne correspondrait ni au sens ni au but de la LPP. L'intérêt à une interprétation concordante de notions juridiques identiques doit au contraire prévaloir. En outre, le législateur a voulu, par l'adoption de critères communs, faciliter la tâche des institutions de prévoyance (message du 19 décembre 1975, FF 1976 I 200). Cette dépendance trouve enfin une justification dans le fait que la prévoyance professionnelle, qui représente le deuxième pilier de la prévoyance en général, a pour but, selon l'ordre constitutionnel, de compléter les besoins des bénéficiaires des assurances AVS/AI fédérales. Elle ne saurait cependant avoir une portée absolue, car l'institution de prévoyance pourra s'écarter de l'évaluation de la commission de l'assurance-invalidité, lorsque cette évaluation apparaît d'emblée insoutenable. Du reste, les caisses de compensation sont autorisées à révoquer d'office et en tout temps des décisions manifestement inexactes dont la rectification revêt une importance notable et qui sont entrées en force sans avoir été attaquées en justice (voir p.ex.
ATF 112 V 373
consid. 2c,
ATF 111 V 332
consid. 1,
ATF 110 V 178
consid. 2a, 292 consid. 1).
Il en va différemment lorsque l'institution adopte une définition qui ne concorde pas avec celle de l'assurance-invalidité. Dans cette hypothèse, il lui appartient de statuer librement selon ses propres règles. Elle pourra certes se fonder, le cas échéant, sur des éléments
BGE 115 V 215 S. 221
recueillis par la commission de l'assurance-invalidité (rapports médicaux ou d'enquête économique), mais elle ne sera pas liée par une estimation qui repose sur d'autres critères.
5.
La notion d'invalidité figurant à l'art. 32 al. 1 précité du règlement est incontestablement plus large que celle résultant de la LAI, du fait qu'elle reconnaît comme invalide celui qui n'est plus en mesure d'exercer la fonction remplie jusqu'alors ou une fonction analogue. On notera que cette définition vaut de la même manière pour le régime obligatoire et pour la prévoyance plus étendue. Contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, il convient donc, en l'espèce, de faire abstraction des conclusions de la commission de l'assurance-invalidité.
a) Dans le questionnaire qu'il a adressé à la CIA le 17 janvier 1986, l'assuré déclare être affecté de la maladie de Bechterew et être hors d'état d'exercer sa fonction en raison de troubles physiques et psychiques qui découlent de cette maladie; il annonce en outre une affection aiguë de la cavité de l'oeil gauche. Cet état provoque de fortes douleurs dorsales, des maux de tête, des problèmes de la vue, une perte de mémoire et un manque total de concentration. La commission médicale instituée par les statuts de la CIA a, pour sa part, nié l'existence d'une invalidité, sans indication de motifs à la base de sa décision. Ultérieurement, le 25 mars 1987, cette appréciation a été quelque peu explicitée par le médecin-conseil de la CIA (et membre de la commission), le docteur N., lequel indique d'une part que l'intéressé a omis de signaler la présence d'une maladie de Bechterew en 1981, lors de son affiliation, et d'autre part que, s'il existe éventuellement "une actuelle incapacité à 50% dans un travail qui serait purement assis", ce taux pourrait être modifié "en fonction de l'adéquation au travail" et réduit par un traitement approprié. Aussi les trois médecins en cause confirment-ils leur évaluation précédente.
Dans une nouvelle écriture, le docteur N. expose de manière plus détaillée les constatations et conclusions des membres de la commission, lesquels aboutissent à la conviction que, sur le plan organique en tout cas, il ne peut être question d'invalidité. En revanche, l'état psychique - qui avait un peu passé inaperçu jusqu'alors - met en évidence (par le biais d'une expertise réalisée par un psychiatre pour la commission de l'assurance-invalidité) un état dépressif consécutif à une lente dégradation de la situation, tant personnelle que familiale, dont le docteur N. conclut qu'elle ne saurait être qualifiée de grave, redoutable et irréversible. Si la
BGE 115 V 215 S. 222
capacité de travail est actuellement nulle, c'est par rapport à la place de travail plutôt que par rapport à la profession exercée, mais il n'est démontré par aucun médecin ni par aucun expert que l'assuré est incapable, tant du point de vue physique que psychique, d'accomplir les tâches que comporte son emploi (rapport du 3 septembre 1987).
b) De son côté, la commission de l'assurance-invalidité a tout d'abord requis l'avis du docteur S., médecin traitant et spécialiste en médecine interne, lequel a posé le diagnostic de maladie de Bechterew; il a précisé que celle-ci n'occasionnait aucune incapacité de travail, l'invalidité alléguée pouvant tout au plus se justifier par le "problème dépressif" (rapport du 13 mars 1986). Aussi bien ladite commission s'est-elle fondée sur l'expertise psychiatrique précitée et sur un examen psychologique comportant des tests de Rorschach et TAT pour reconnaître un degré d'invalidité de 100 pour cent dès le mois d'octobre 1986, au motif que l'on est en présence d'un état dépressif en partie réactionnel à des difficultés familiales et sociales chez une personnalité psychotique (paranoïaque) dont la capacité de travail est dite actuellement nulle dans la profession pratiquée jusqu'ici. Elle a jugé que cela était suffisant pour admettre une invalidité totale, sans se demander s'il ne s'imposait pas de mettre en oeuvre préalablement des mesures médicales ou d'ordre professionnel, pourtant envisagées par l'expert psychiatre.
c) Il faut enfin relever que l'administration cantonale genevoise a indiqué à l'Office régional de réadaptation professionnelle que la démission de l'assuré faisait suite à un "accord" entre les parties, ce qui donne à penser qu'elle cache en réalité un licenciement, en raison peut-être de certaines difficultés psychologiques que connaissait l'intimé et qui ne lui permettaient plus de remplir sa tâche. D'ailleurs cet office souligne que l'assuré a dû effectivement abandonner son emploi, non pas en raison de ses problèmes dorsaux, mais bien à cause de ses troubles d'ordre psychique.
d) Il n'est dès lors guère possible, sur la base de ces avis, en partie divergents et qui laissent subsister quelques incertitudes, sur le plan psychique en particulier, de se prononcer en pleine connaissance de cause sur l'invalidité de l'assuré au sens du règlement de la CIA. Cela d'autant moins qu'un examen sérieux de l'aptitude à remplir une fonction comme celle qui avait été exercée jusqu'alors ou une fonction analogue n'a pas eu lieu. Il se justifie, dans ces conditions, de renvoyer la cause à la juridiction
BGE 115 V 215 S. 223
cantonale aux fins qu'elle complète l'instruction, notamment par la mise en oeuvre d'une expertise médicale, et qu'elle statue à nouveau.
6.
La recourante invoque aussi une réticence, parce que l'intimé ne lui a pas signalé une maladie de Bechterew lors de son engagement au service de l'Etat. La Cour cantonale a écarté ce moyen. Elle retient, d'une part, qu'il n'est pas établi que la CIA eût introduit une réserve en 1981 et que, d'autre part, le délai statutaire de cinq ans, applicable à la durée de la validité d'une réserve, était expiré en janvier 1986.
Dans l'assurance obligatoire des salariés en vertu de la LPP, les institutions de prévoyance n'ont pas le droit d'instaurer des réserves pour la couverture des risques de décès et d'invalidité (RCC 1986 p. 525; voir, en ce qui concerne l'assurance facultative des indépendants, l'
art. 45 LPP
). En revanche, de telles réserves sont admissibles dans le domaine de la prévoyance plus étendue (HELBLING, op.cit., p. 91; HÄBERLE, loc.cit., p. 142). Il faut cependant observer d'emblée que la maladie prétendument passée sous silence n'est pas à l'origine de l'invalidité éventuelle de l'intimé: les pièces médicales précitées excluent toutes les problèmes dorsaux comme cause principale de l'invalidité, celle-ci étant due, si tant est qu'elle existe, aux troubles de nature psychique. Or, la recourante ne soutient pas que l'assuré ait, en 1981, commis une réticence en relation avec de tels troubles. On doit donc admettre, sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur la double argumentation des premiers juges, que la réticence alléguée n'est pas propre à justifier un refus de prestations.
7.
En conclusion, le jugement entrepris doit être annulé. Si la juridiction cantonale estime, sur la base des faits qu'elle aura établis au terme de l'instruction prescrite plus haut, que l'assuré est invalide au sens de l'art. 32 al. 1 du règlement, elle lui allouera une rente dans le cadre de la prévoyance plus étendue, qui s'ajoutera à la rente mensuelle de 416 fr. 30 déjà versée. Dans le cas contraire, elle rejettera les prétentions de l'assuré; théoriquement, celui-ci ne pourrait pas non plus, en pareille hypothèse, prétendre le maintien de cette rente, du moment que le prononcé de la commission de l'assurance-invalidité n'a en l'occurrence aucun caractère contraignant, que ce soit dans le domaine de l'assurance obligatoire ou dans celui de la prévoyance plus étendue. Le point de savoir à quelles conditions la CIA serait en droit, le cas échéant, de supprimer la rente en question et,
BGE 115 V 215 S. 224
éventuellement, de réclamer le remboursement des prestations déjà accordées, ne fait pas l'objet du présent litige et il n'a donc pas à être examiné ici.
8.
(Frais et dépens)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est partiellement admis et le jugement de la Cour de justice du canton de Genève du 2 juin 1988 est annulé.
| null |
nan
|
fr
| 1,989 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
24fd1569-475f-49ba-8dd5-0cf38dd1bb98
|
Urteilskopf
141 IV 454
57. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern und A. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_316/2015 vom 19. Oktober 2015
|
Regeste
Art. 115 ff. StPO
,
Art. 133 StGB
; Begriff des Geschädigten beim Raufhandel.
Unmittelbar verletzt und geschädigt im Sinne von
Art. 115 StPO
ist, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsgutes ist (Bestätigung der Rechtsprechung). Bei Straftaten gegen kollektive Interessen reicht es für die Annahme der Geschädigtenstellung im Allgemeinen aus, dass das von der geschädigten Person angerufene Individualrechtsgut durch den Straftatbestand nachrangig oder als Nebenzweck geschützt wird (E. 2.3.1).
Der Raufhandel gemäss
Art. 133 StGB
ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Bei den abstrakten Gefährdungsdelikten gibt es keine Geschädigten im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
, es sei denn, jemand werde als Folge der Begehung eines solchen Delikts konkret gefährdet (E. 2.3.2).
Der Tatbestand des Raufhandels im Sinne von
Art. 133 StGB
schützt in erster Linie das öffentliche Interesse, Schlägereien zu verhindern, und in zweiter Linie das Individualinteresse der Opfer von solchen Schlägereien. Eine Person, die durch einen Raufhandel verletzt oder konkret gefährdet wird, ist Geschädigte im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
(E. 2.3.2).
|
Sachverhalt
ab Seite 455
BGE 141 IV 454 S. 455
A.
Am 17. September 2013 fand frühmorgens vor dem Eingang des Club B. in C. eine Schlägerei statt. D. erlitt durch einen Messerstich eine schwere Hirnverletzung und verstarb wenige Stunden später. X. wird verdächtigt, D. getötet und kurz vorher E. ebenfalls mit einem Messer an der Schulter verletzt zu haben.
A. wurde ursprünglich vorgeworfen, sich auf der Seite seiner Kollegen D. und E. an der Auseinandersetzung beteiligt zu haben. Im Laufe der Ermittlungen gelangte die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Berner Jura-Seeland, zur Überzeugung, dass A. am Raufhandel nicht beteiligt war, sondern lediglich versucht hatte, zwischen den Streitenden (X. und E.) zu schlichten.
B.
Am 26. September 2014 stellte die Staatsanwaltschaft das gegen A. geführte Verfahren mangels Tatverdachts ein. Sie nahm die Verfahrenskosten auf die Staatskasse, sprach A. eine Entschädigung für die anwaltlichen Aufwendungen und eine Genugtuung für die 17-tägige Untersuchungshaft zu.
X. erhob gegen die Einstellungsverfügung Beschwerde und machte geltend, D., E. und A. hätten ihn wegen einer vorangegangenen Auseinandersetzung zur Rechenschaft ziehen wollen. A. habe den entsprechenden Tatentschluss nicht nur mitgetragen, sondern sei auch präsent gewesen, als D. und E. auf ihn (X.) eingeschlagen hätten. Das Obergericht des Kantons Bern trat am 19. Februar 2015 auf die Beschwerde nicht ein.
BGE 141 IV 454 S. 456
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht zudem um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
A. (Beschwerdegegner 2) beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten respektive diese sei abzuweisen. Das Obergericht und die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern haben auf Vernehmlassung verzichtet. Mit Eingabe vom 18. September 2015 nahm der Beschwerdeführer sein Recht zur Replik wahr.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer beanstandet eine unrichtige Rechtsanwendung von
Art. 115 Abs. 1 StPO
in Verbindung mit
Art. 133 StGB
. Bei abstrakten Gefährdungsdelikten sei eine Geschädigtenstellung möglich, wenn jemand als Folge der Begehung eines entsprechenden Delikts konkret gefährdet werde. Die körperliche Unversehrtheit werde durch den Tatbestand des Raufhandels mindestens nachrangig geschützt. Zur Privatklage legitimiert sei, wer im Zusammenhang mit einem Raufhandel einen Personenschaden geltend mache. Er sei durch die Auseinandersetzung körperlich verletzt worden und habe dies wiederholt geltend gemacht. Als Geschädigter im Sinne von
Art. 115 StPO
und Privatkläger sei er zur Beschwerde gegen die Verfahrenseinstellung legitimiert.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, beim Raufhandel handle es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Selbst wenn sich A. (Beschwerdegegner 2) am Raufhandel beteiligt hätte, wäre der Beschwerdeführer nicht unmittelbar in seinen eigenen Rechten verletzt worden. Der Beschwerdeführer sei deshalb nicht Geschädigter im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
und nicht zur Beschwerde legitimiert. Gleich verhalte es sich in Bezug auf den Tatbestand des Angriffs. Zudem setze der Tatbestand des Angriffs als objektive Strafbarkeitsbedingung voraus, dass der Angriff den Tod oder die Körperverletzung eines Angegriffenen oder eines Dritten zur Folge habe, was offensichtlich nicht der Fall sei.
BGE 141 IV 454 S. 457
2.3
2.3.1
Jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, kann ein Rechtsmittel ergreifen (
Art. 382 Abs. 1 StPO
). Die Einstellung des Verfahrens können die Parteien innert 10 Tagen bei der Beschwerdeinstanz anfechten (
Art. 322 Abs. 2 StPO
). Partei ist namentlich die Privatklägerschaft (
Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO
). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen (
Art. 118 Abs. 1 StPO
). Geschädigte Person ist, wer durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (
Art. 115 Abs. 1 StPO
).
Die Umschreibung der unmittelbaren Verletzung in eigenen Rechten geht vom Begriff des Rechtsgutes aus. Unmittelbar verletzt und geschädigt im Sinne von
Art. 115 StPO
ist, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsgutes ist. Im Zusammenhang mit Strafnormen, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, gelten praxisgemäss nur diejenigen Personen als Geschädigte, die durch die darin umschriebenen Tatbestände in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist (
BGE 140 IV 155
E. 3.2 S. 157 f.;
BGE 139 IV 78
E. 3.3.3 S. 81 f.;
BGE 138 IV 258
E. 2.2 und 2.3 S. 262 f.; je mit Hinweisen). Bei Straftaten gegen kollektive Interessen reicht es für die Annahme der Geschädigtenstellung im Allgemeinen aus, dass das von der geschädigten Person angerufene Individualrechtsgut durch den Straftatbestand auch nur nachrangig oder als Nebenzweck geschützt wird (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 21, 46 und 68 ff. zu
Art. 115 StPO
). Werden durch Delikte, die (nur) öffentliche Interessen verletzen, private Interessen auch, aber bloss mittelbar beeinträchtigt, so ist der Betroffene nicht Geschädigter im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
(
BGE 140 IV 155
E. 3.2 S. 158;
BGE 138 IV 258
E. 2.3 S. 263; je mit Hinweisen).
2.3.2
Beim Raufhandel im Sinne von
Art. 133 StGB
handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, obschon ein Erfolg eintreten muss. Dieser Verletzungserfolg ist objektive Strafbarkeitsbedingung (
BGE 139 IV 168
E. 1.1.1 und E. 1.1.4 S. 170 ff.;
BGE 137 IV 1
E. 4.2.2 S. 4; je mit Hinweisen; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 10. Aufl. 2013, S. 79; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. I, 3. Aufl. 2010, N. 1 zu
Art. 133 StGB
;
BGE 141 IV 454 S. 458
STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Besonderer Teil 1: Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, § 4 N. 17). Bei den abstrakten Gefährdungsdelikten gibt es keine Geschädigten im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
, es sei denn, jemand werde als Folge der Begehung eines solchen Delikts konkret gefährdet (
BGE 138 IV 258
E. 3.1.2 S. 265 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer wurde nach seiner Darstellung durch die Auseinandersetzung verletzt respektive zumindest konkret gefährdet. Diese behauptete Beeinträchtigung erfolgte direkt durch die tätliche Auseinandersetzung ohne das Hinzutreten weiterer Elemente und ist unmittelbare Folge des fraglichen Raufhandels. Ihr Ausmass musste durch den Beschwerdeführer nicht im Detail dargelegt werden.
Der Tatbestand des Raufhandels im Sinne von
Art. 133 StGB
(unter dem Ersten Titel des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben]) schützt primär das öffentliche Interesse, Schlägereien (unter mindestens drei Beteiligten) zu verhindern. In zweiter Linie schützt
Art. 133 StGB
das Individualinteresse der Opfer von solchen Schlägereien (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 6. Mai 2010, SB090515; vgl. auch STEFAN MAEDER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 7 f. zu
Art. 133 StGB
). Der Beschwerdeführer fällt mithin entgegen dem Dafürhalten des Beschwerdegegners 2 unter den Schutzbereich der verletzten Strafnorm. Durch die behauptete Beteiligung des Beschwerdegegners 2 am Raufhandel wurde er unmittelbar betroffen. Er ist eine geschädigte Person in Bezug auf die von ihm vorgebrachte Verletzung respektive Gefährdung der körperlichen Integrität (Raufhandel), da er Träger des Rechtsgutes ist, welches durch die betreffende Strafnorm mitgeschützt wird. Auf die weiteren Erwägungen der Vorinstanz zum Angriff im Sinne von
Art. 134 StGB
muss nicht näher eingegangen werden.
2.3.3
Die Vorinstanz verneint im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen die Eigenschaft des Beschwerdeführers als Geschädigter im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 StPO
zu Unrecht.
Der Beschwerdeführer hat sich unter Bezugnahme auf den Vorfall vom 17. September 2013 in dem gegen den Beschwerdegegner 2 und E. geführten Verfahren gültig als Privatkläger konstituiert. Seine Erklärung vom 12. November 2013 ist formgerecht (davon scheint auch die Vorinstanz auszugehen, welche den Beschwerdeführer im kantonalen Beschwerdeverfahren formal als Straf- und Zivilkläger
BGE 141 IV 454 S. 459
bezeichnet). Die Beschwerdelegitimation auf kantonaler Ebene ist zu bejahen. Der Beschwerdeführer ist durch die Einstellungsverfügung beschwert und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an deren Aufhebung. Die Rüge ist begründet.
| null |
nan
|
de
| 2,015 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
24fe2000-8073-4b7c-afd7-c0b73f4eee73
|
Urteilskopf
81 II 450
69. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 25 octobre 1955 dans la cause Rombaldi et L'Assicuratrice Italiana contre Lietti.
|
Regeste
Werkhaftung,
Art. 58 OR
.
1. Anforderungen an die Beleuchtung eines Hausganges (Erw. 2 a).
2. Ist der Eigentümer zu besonderen Vorkehren verpflichtet, um zu verhüten, dass nicht zum Haus gehörende Personen auf eine gefährliche Kellertreppe geraten? (Erw. 2 b).
3. Selbstverschulden des Verunfallten als alleinige Unfallursache (Erw. 3).
|
Sachverhalt
ab Seite 450
BGE 81 II 450 S. 450
A.-
L'entrepreneur Guérino Rombaldi est propriétaire, à Sion, d'un bâtiment dans lequel il a son bureau et son appartement. La porte d'entrée de cette maison s'ouvre de gauche à droite et donne accès, de plain-pied, à un petit vestibule. A gauche, un escalier de quatre marches conduit à un palier plus grand, avec lequel le bureau communique par une porte qui n'est pas visible de l'entrée de l'immeuble. A droite se trouve la porte du sous-sol, qui est complètement masquée par la porte d'entrée lorsque celle-ci est ouverte; elle donne sur un escalier en limaçon et s'ouvre du côté où les marches sont le plus étroites. Le petit vestibule d'entrée n'est pas muni d'une
BGE 81 II 450 S. 451
lampe particulière; mais il est suffisamment éclairé par celle du palier, qui est commandée par un interrupteur fixé près de la porte du bureau.
L'immeuble de Rombaldi comprend une buanderie, qui donne sur la cour.
B.-
Le 22 janvier 1954, la blanchisseuse Catherine Lietti travaillait pour la première fois chez Rombaldi. Vers six heures et demie du soir, alors que la nuit était déjà tombée, elle demanda à Justine Rombaldi, fille du propriétaire, l'autorisation de téléphoner. Demoiselle Rombaldi l'invita à la suivre au bureau. Elle pénétra la première dans la maison, gravit les quatre marches et pénétra dans le bureau sans avoir allumé la lampe du palier. En revanche, elle éclaira le bureau, dont elle laissa la porte ouverte et dont la lampe projetait une lueur sur le palier supérieur, et elle s'apprêta à composer le numéro désiré par dame Lietti. Celle-ci la suivait à quelques mètres. Après avoir pénétré dans la maison, elle se trouva dans l'obscurité ou la demi-obscurité et tâtonna. Demoiselle Rombaldi lui cria du bureau: "Madame Lietti, c'est ici!" Dame Lietti ouvrit cependant, à droite, la porte du soussol, s'avança et tomba dans l'escalier. Elle se fractura le poignet gauche et subit de ce fait une incapacité de travail permanente.
C.-
Estimant que Rombaldi était responsable des suites de cet accident en vertu de l'art. 58 CO, dame Lietti l'a actionné en dommages-intérêts et en réparation du tort moral.
Le défendeur a appelé en garantie la compagnie L'Assicuratrice Italiana, qui a pris part au procès.
Par jugement du 10 mai 1955, le Tribunal cantonal du Valais a condamné le défendeur à payer à la demanderesse, en principal, 8824 fr. à titre de dommages-intérêts et 300 fr. pour le tort moral.
D.-
Contre ce jugement, Rombaldi recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant principalement à ce que dame Lietti soit déboutée des fins de son action.
BGE 81 II 450 S. 452
L'Assicuratrice Italiana se joint aux conclusions de Rombaldi.
De son côté, l'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Selon la juridiction cantonale, Rombaldi est un entrepreneur relativement important et le public a accès au bureau de son entreprise, ce qui enlève à son immeuble le caractère d'une maison strictement privée; aussi a-t-il l'obligation d'éclairer convenablement le vestibule de son bâtiment, d'autant plus qu'on ne trouve aucun commutateur près de la porte d'entrée; comme il n'a pas satisfait à ces exigences, sa responsabilité est engagée en vertu de l'art. 58 CO.
On ne saurait considérer comme un vice de construction le seul fait que l'éclairage du vestibule est commandé par un interrupteur apposé près de la porte du bureau et que l'on ne peut le faire fonctionner de la porte d'entrée. Certes, une telle disposition est peu pratique. Mais elle est encore très courante. Dans quantité de maisons anciennes, on ne trouve aucun interrupteur près de la porte d'entrée et il serait exagéré d'obliger les propriétaires à modifier toutes ces installations. En effet, lorsque celles-ci entraînent des inconvénients sérieux, notamment si la maison est accessible au public ou à de nombreuses personnes, on peut y obvier facilement par d'autres mesures. Il suffit, par exemple, de laisser la lampe allumée.
C'est ce que Rombaldi aurait dû faire, selon la juridiction valaisanne, qui se réfère sur ce point à l'arrêt Décosterd (RO 60 II 341). Dans cette décision, le Tribunal fédéral a jugé que, dans une ville, l'éclairage de la cage d'escalier d'un immeuble locatif faisait partie de l'entretien normal de ce bâtiment; il a considéré en effet que les nombreuses allées et venues des locataires, visiteurs, livreurs, facteurs, colporteurs, imposaient au propriétaire l'obligation de veiller à ce que ce trafic pût se faire, autant que possible, sans danger. Mais il n'en est pas de même dans une maison
BGE 81 II 450 S. 453
privée, qui n'est normalement accessible qu'à un cercle de personnes très restreint. En l'espèce, l'obligation d'éclairer le vestibule d'entrée ne pourrait donc être fondée que sur la présence, dans la maison, d'un bureau fréquenté par le public. Mais il n'est pas nécessaire de se prononcer sur ce point. De toute façon, cette obligation n'existerait que durant les heures pendant lesquelles le bureau est normalement ouvert et accessible au public. Or de tels locaux sont, en général, fermés à 18 heures. Aussi bien était-ce le cas du bureau du recourant lorsque l'accident s'est produit. Dès lors, le défaut d'éclairage à ce moment ne saurait être considéré comme un défaut d'entretien du bâtiment.
b) La Cour cantonale voit un autre défaut d'entretien dans le fait que la porte donnant sur l'escalier de la cave n'était pas fermée à clef et ne portait pas non plus un écriteau indiquant qu'elle conduisait au sous-sol.
Il est certain que cet escalier est dangereux: la porte s'ouvrant du côté où les marches sont très étroites, on risque un faux pas si l'on ne s'y engage pas avec prudence. Mais une telle disposition, qui est fréquente, ne saurait être tenue pour un vice de construction, lorsque l'escalier n'est emprunté que par des personnes qui le connaissent bien, comme c'est le cas dans les maisons particulières. En revanche, si des étrangers risquent de s'y engager, le propriétaire doit prendre les mesures de sécurité nécessaires afin d'écarter tout danger. Pour juger de l'existence de ce risque, il faut se fonder sur l'attention et la prudence qu'on peut attendre normalement d'une personne qui entre dans une maison qu'elle connaît mal (cf. RO 66 II 113 consid. 3).
En l'espèce, celui qui pénètre dans le vestibule trouve devant lui les quatre marches qui conduisent au palier supérieur, tandis que la porte de la cave est dissimulée par la porte d'entrée ouverte. Sa réaction normale est donc de gravir ces degrés. Si même, après avoir fermé la porte d'entrée, il voit à sa droite la porte du sous-sol et croit par erreur qu'il s'agit de celle du bureau, il ne l'ouvrira qu'avec
BGE 81 II 450 S. 454
prudence et ne s'engagera pas dans un espace complètement obscur sans avoir allumé la lumière ou sans prendre les plus grandes précautions. Le risque d'un accident, pour une personne normalement prudente, est donc si minime que Rombaldi n'avait pas l'obligation de prendre des mesures spéciales pour l'éviter. En particulier, l'écriteau préconisé par la juridiction cantonale eût été inutile en l'espèce, puisque l'intimée n'aurait pu le voir dans l'obscurité.
Ainsi, l'immeuble du recourant n'est pas affecté des vices de construction et des défauts d'entretien que la Cour valaisanne y a vus.
3.
Du reste, devrait-on admettre l'existence de tels défauts que, de toute façon, le rapport de causalité avec l'accident serait interrompu par la faute grave de l'intimée. Sans doute le vestibule était-il obscur lorsqu'elle est entrée dans la maison. Mais, la porte du bureau étant restée ouverte, la lampe de ce local projetait sur le palier supérieur une lueur visible de la porte d'entrée. Dame Lietti devait donc savoir de quel côté se diriger, d'autant plus que demoiselle Rombaldi l'avait appelée. Si elle était encore incertaine ou ne voulait pas s'avancer dans l'obscurité, il lui était facile de demander à demoiselle Rombaldi d'allumer la lampe du palier. De plus, lorsqu'elle eut ouvert la porte conduisant à la cave, elle se serait rendu compte, si elle avait déployé la plus légère attention, qu'elle faisait fausse route et elle fût revenue en arrière. Et si même elle voulait s'engager dans cette direction, la plus élémentaire prudence lui commandait de ne le faire qu'après avoir éclairé les lieux ou de s'avancer dans la nuit en prenant de grandes précautions. Elle a commis ainsi une succession de fautes telles qu'on doit les considérer comme la cause exclusive de l'accident.
Dès lors, son action n'est pas fondée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Les deux recours sont admis, le jugement attaqué est annulé et l'action est rejetée.
|
public_law
|
nan
|
fr
| 1,955 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
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CH
|
Federation
|
2500ed89-be12-4891-9ba8-d53fa6bb7ba0
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Urteilskopf
108 Ia 126
25. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 7 mai 1982 dans la cause Hirsch c. Grand Conseil du canton de Genève (recours de droit public)
|
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde gegen ein Gesetz, in dem bereits bisher geltende Prinzipien erneut aufgenommen wurden; Beschwerdebefugnis,
Art. 4 Abs. 2 BV
, Gleichheit der Geschlechter.
1. Eine vor Beginn der Frist eingereichte Beschwerde ist nicht unzulässig (E. 1a).
2. Wiederholt der Gesetzgeber in einem neuen Erlass einen Grundsatz, der schon im alten figurierte, und ändert er nicht den Inhalt sondern lediglich Elemente von untergeordneter Bedeutung, so ist das Bundesgericht befugt, die alten Elementen in ihrem neuen Rahmen wieder zu kontrollieren (E. 1b und c).
3. Festhalten an der Rechtsprechung, wonach eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 Abs. 1 BV
unzulässig ist, wenn sie gegen eine Gesetzes- oder Reglementsbestimmung gerichtet ist, die Dritte begünstigt, und der Beschwerdeführer kein besonderes Interesse an der Aufhebung der Bestimmung geltend macht (E. 2).
Gilt sie auch hinsichtlich gestützt auf
Art. 4 Abs. 2 BV
erhobener Beschwerden? (Frage offen gelassen, E. 3b).
4. Der Ehegatten gewährte Steuerabzug bei Erwerbstätigkeit der Ehefrau begründet keine Rechtsungleichheit im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 BV
sondern einen Vorteil, der dem Ehemann ebenso zu gute kommt wie der Ehefrau (E. 4).
|
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 108 Ia 126 S. 127
L'art. 10 de la loi générale sur les contributions publiques (en abrégé LCP; voir RSLG D.3.1) précise que, pour la perception des impôts sur le revenu et la fortune (et aussi pour la détermination
BGE 108 Ia 126 S. 128
du taux d'imposition), le revenu et la fortune de la femme mariée sont réunis à ceux du mari lorsqu'ils vivent ensemble (al. 1), la femme mariée répondant alors, solidairement avec son mari, du paiement des impôts relatifs à son revenu et à sa fortune (al. 3).
Le 24 avril 1970, considérant que l'abandon de la règle de l'unité du revenu des époux vivant ensemble "pour une catégorie de contribuables seulement conduirait à des inégalités choquantes", le Conseil d'Etat a déposé un projet de loi sur les déductions sociales prévoyant notamment l'introduction - à l'art. 21 LCP, sous la lettre t - d'une disposition nouvelle (voir l'Exposé des motifs du projet de loi No 3500, in: Mémorial des séances du Grand Conseil genevois 1970, p. 749 et 653). Lors de sa séance du 18 décembre 1970, le Grand Conseil a adopté le texte du projet gouvernemental prévoyant, dès le 1er janvier 1971, une nouvelle déduction sociale à l'art. 21 lettre t LCP.
"Art. 21
De l'ensemble des revenus bruts effectivement réalisés par le contribuable ou fixés par évaluation, le Département des finances et contributions déduit:
t) un montant équivalant à 15% du produit de l'activité lucrative de la femme du contribuable jusqu'à concurrence de 1'200 francs par année."
(Voir le Mémorial des séances du Grand Conseil 1970 p. 3017 et Recueil des lois genevoises 1971 p. 57.)
Par une loi du 4 février 1972, le Grand Conseil genevois a porté le montant maximum de la déduction sociale de 1'200 à 1'300 fr. par année (voir Recueil des lois genevoises 1972 p. 70).
Répondant à une initiative populaire intitulée "Pour plus de justice fiscale", le Conseil d'Etat a proposé au Grand Conseil d'opposer à cette initiative un contre-projet prévoyant notamment d'augmenter la déduction admise à l'article 21 lettre t LCP. Dans sa séance du 9 avril 1981, le Grand Conseil a adopté ce contre-projet. En date du 14 juin 1981, les électeurs genevois ont rejeté l'initiative et accepté le contre-projet. Depuis cette date, l'article 21 lettre t LCP a donc la teneur suivante:
"Art. 21
De l'ensemble des revenus bruts effectivement réalisés par les contribuables ou fixés par évaluation, le Département des finances et contributions (ci-après Département) déduit:
t) un montant équivalant à 30% du produit de l'activité lucrative de la femme du contribuable jusqu'à concurrence de 3'500 francs par année."
(Voir la Feuille d'Avis officielle des 15 avril, 19 juin et 17 juillet 1981; voir aussi RSLG D.3.1 p. 10 et 13.)
BGE 108 Ia 126 S. 129
D'autre part, on sait qu'à cette même date du 14 juin 1981 le peuple suisse et les cantons ont accepté l'introduction dans la Constitution fédérale d'un second alinéa de l'
art. 4 Cst.
prévoyant l'égalité entre homme et femme.
Laurent Hirsch déclare former un recours de droit public (au sens de l'
art. 84 al. 1 lettre a OJ
) contre cette modification de l'art. 21 lettre t LCP qu'il tient pour contraire à la nouvelle disposition de l'
art. 4 al. 2 Cst.
Il demande au Tribunal fédéral "de casser la modification du 9 avril 1981 de l'art. 21 lettre t LCP".
Dans son mémoire de réponse, le Conseil d'Etat - représentant le Grand Conseil - conclut au rejet du recours.
Le 20 novembre 1981, Laurent Hirsch a déposé un mémoire complétif.
Le directeur de l'Administration fiscale cantonale a informé que le Conseil d'Etat n'entendait pas présenter de nouvelles observations sur le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant n'attaque pas une décision concrète d'application de l'art. 21 lettre t de la loi genevoise sur les contributions publiques (LCP), mais cette disposition légale elle-même dont il demande expressément l'annulation. Dans sa réponse motivée, l'autorité cantonale intimée conclut simplement au rejet du recours; elle ne s'oppose donc pas à l'entrée en matière. Cela n'est toutefois pas décisif car le Tribunal fédéral examine d'office toutes les questions de recevabilité sans être lié par les conclusions des parties, ni par les moyens qu'elles ont ou n'ont pas fait valoir.
a) En droit genevois, le délai prévu à l'
art. 89 OJ
pour déposer un recours de droit public contre une loi cantonale ou un arrêté cantonal de portée générale commence à courir dès la publication, dans la Feuille d'avis officielle, de la promulgation de ce texte légal ou réglementaire. S'il s'agit - comme en l'espèce - d'une loi soumise au vote des électeurs, ce délai de trente jours ne commence pas à courir dès la publication du résultat de ce vote populaire, mais seulement lorsque l'autorité compétente publie son arrêté de promulgation et fixe ainsi la date d'entrée en vigueur de la loi (voir les art. 8, 11, 12, 13, 14 et 14A de la loi genevoise du 8 décembre 1956 sur la forme, la publication et la promulgation des actes officiels; RSLG B.2.1).
BGE 108 Ia 126 S. 130
Dans le cas particulier, Laurent Hirsch a déposé son recours le 13 juillet 1981, soit avant la publication (le 17 juillet 1981) et même avant le prononcé (le 15 juillet 1981) de l'arrêté du Conseil d'Etat promulguant la loi du 9 avril 1981. Le présent recours est donc prématuré, mais cela ne saurait nuire au recourant: selon la jurisprudence, en effet, un recours prématuré n'est pas irrecevable (
ATF 103 Ia 193
et 194 consid. 1 et les références citées).
b) Il faut relever que le recourant attaque - comme contraire à l'
art. 4 al. 1 et 2 Cst.
- une disposition légale qui, dans son principe, avait déjà été adoptée définitivement le 18 décembre 1970 et qui a été régulièrement appliquée depuis le 1er janvier 1971 (voir ROLG 1971 p. 57). En février 1972 (voir ROLG 1972 p. 70) puis en juin 1981, le législateur genevois a modifié le pourcentage et le montant maximum de la déduction sociale; il n'a rien changé au principe de cette déduction qu'il a simplement confirmé. Dès lors, la question se pose de savoir si le recourant peut aujourd'hui attaquer une norme légale qui reprend le principe posé par une loi en vigueur depuis plus de dix ans.
Dans un arrêt Burkard du 19 mars 1926, le Tribunal fédéral est entré en matière sur un recours qui était dirigé contre un arrêté par lequel le Conseil d'Etat zurichois confirmait, en 1925, un arrêté déjà pris en 1914. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a pris soin de préciser que, s'il admettait la recevabilité du recours formé en 1925, c'est parce que l'arrêté attaqué créait une situation juridique nouvelle en ce sens qu'il confirmait, à titre définitif et sur des bases nouvelles, une interdiction de chasser qui, à l'origine, n'était que provisoire (
ATF 52 I 160
consid. 2).
En octobre 1981, le Tribunal fédéral a dit qu'il ne saurait être question de n'entrer en matière que si le recours porte sur des éléments nouveaux des dispositions légales attaquées, à l'exclusion des éléments qui ont été repris d'anciens textes abrogés. C'est dans leur nouveau contexte et dans leur intégralité qu'il faut considérer les dispositions adoptées par le législateur cantonal, sans qu'il y ait lieu de distinguer à cet égard entre ce que les dispositions légales attaquées doivent au texte antérieur et ce qu'elles apportent de nouveau. Bien plus, il apparaît comme normal que tout nouveau texte légal puisse être examiné pour lui-même, dans sa totalité (arrêt non publié du 12 octobre 1981, p. 8 consid. 1b).
Lorsque le législateur reprend dans une nouvelle loi le principe qu'il a déjà posé dans un texte antérieur, sans apporter à ce dernier de modifications de contenu, mais un simple changement sur des
BGE 108 Ia 126 S. 131
éléments secondaires, on peut considérer néanmoins qu'il s'engage à assumer le risque d'être contrôlé une nouvelle fois.
c) En l'espèce, l'art. 21 lettre t LCP n'a nullement modifié le principe de déduction sociale mais n'a fait qu'augmenter le montant de cette dernière par rapport à celui qui était prévu dans la loi entrée en vigueur le 1er janvier 1971 (modifiée par la loi du 4 février 1972).
Dès lors que le principe de la déduction sociale est répété dans la loi nouvelle, on ne peut reprocher au recourant de n'avoir pas émis ses critiques au moment où ce principe a été posé pour la première fois, dans la loi ancienne. De surcroît, on peut admettre que lorsque seules certaines dispositions sont modifiées, il ne faut pas pour autant limiter le recours aux éléments nouveaux uniquement, en excluant les éléments repris d'anciens textes abrogés. Souvent, la modification de certaines dispositions engendre un nouveau contexte qui nécessite que les anciens éléments puissent être reconsidérés à la lumière des nouveaux.
Partant, le recours de Laurent Hirsch n'est en aucun cas tardif.
En l'espèce, la question principale est celle de savoir si Laurent Hirsch a qualité pour former un recours de droit public contre une disposition légale qui prévoit un allègement fiscal en faveur de certains contribuables. Cette question doit être examinée aussi bien au regard de l'art. 4 al. 1 que de l'
art. 4 al. 2 Cst.
, dès lors que le recourant invoque l'une et l'autre dispositions.
2.
Selon une jurisprudence déjà ancienne, les recours dirigés contre les décisions concrètes (Verfügungen), voire même contre des dispositions légales ou réglementaires (Erlasse) octroyant des privilèges à des tiers, sont irrecevables (
ATF 85 I 53
). Cette jurisprudence a fait l'objet de critiques (H. HUBER, ZBJV 96/1960 p. 353 ss) fondées notamment sur le fait qu'elle empêcherait le justiciable de faire valoir le principe de l'égalité de traitement lorsqu'on est en présence d'une disposition légale ou réglementaire. Le Tribunal a ainsi précisé que seul le recourant qui ne serait pas plus intéressé que n'importe quel autre justiciable de son canton à s'opposer à un privilège accordé à un tiers, pourrait se voir refuser le droit de recourir contre la disposition favorisant ce tiers (
ATF 86 I 286
). Il a ajouté que toutefois celui qui apporte la preuve qu'il est concerné d'une manière particulière est en droit d'attaquer une telle disposition (Erlass).
Après s'être écarté de ces principes et avoir admis à nouveau que ni une disposition légale ou réglementaire ni une décision concrète
BGE 108 Ia 126 S. 132
ne pouvaient faire l'objet d'un recours de droit public contestant des privilèges octroyés à des tiers (
ATF 103 Ia 69
consid. 1c), le Tribunal fédéral a estimé, dans l'arrêt Stauffacher (
ATF 105 Ia 357
), qu'il n'y avait pas lieu, en l'espèce, de procéder à un nouvel examen de la question, dès lors que même si l'on se limitait à exiger du recourant qu'il justifie d'un intérêt particulier n'appartenant pas à tout autre citoyen, cette dernière condition ne serait pas remplie.
Conformément à la jurisprudence susmentionnée (
ATF 105 Ia 356
), on constate, dans le cas particulier, que Laurent Hirsch ne peut se prévaloir d'aucun intérêt particulier à obtenir l'annulation de l'art. 21 lettre t LCP.
En effet, le recourant, qui, il convient de le préciser, ne critique nullement le principe du cumul des salaires réalisés par deux époux, se limite à mettre en question le principe de déduction sociale prévu et réglementé par l'art. 21 lettre t LCP, dans la mesure où les montants déductibles ont été augmentés suite à la votation populaire du 14 juin. Il demande que la modification du 14 juin soit annulée, et que les montants prévus antérieurement au 14 juin soient à nouveau en vigueur sans pour autant que le principe de la déduction soit abrogé. Il fait remarquer toutefois que le système de déduction sociale est source d'inégalité. Il relève que la loi traite différemment le couple dont le mari travaille seul, et qui ne jouit ainsi d'aucune déduction, de celui où l'épouse a seule une activité lucrative et bénéficie des effets de l'art. 21 lettre t LCP.
Toutefois, le recourant ne fait qu'émettre des critiques théoriques dont il ne tire aucune conséquence positive dès lors qu'il ne prétend pas se trouver lésé par le traitement d'inégalité invoqué. En réalité, il ne fait valoir aucun intérêt, même pas virtuel, à l'annulation de la disposition incriminée. Si cette dernière devait être "cassée", comme le recourant le demande, il n'y aurait que perdants, puisque les couples mariés dont seul le mari a une activité lucrative, n'en seraient pas favorisés, et que les couples mariés dont l'épouse seule ou les deux conjoints auraient une telle activité, seraient privés de l'augmentation de la déduction sociale accordée par l'art. 21 lettre t LCP. On ne saurait donc reconnaître la qualité pour recourir à celui qui ne prétend retirer aucun avantage de son recours, lequel ne pourrait d'ailleurs que nuire aux intérêts des tiers. Le moyen tiré de l'
art. 4 al. 1 Cst.
est donc irrecevable.
3.
Cette solution, conforme à la jurisprudence antérieure du Tribunal fédéral examinant les dispositions de droit cantonal sous
BGE 108 Ia 126 S. 133
l'angle de l'
art. 4 al. 1 Cst.
, doit-elle subir une exception dans les cas où l'al. 2 de l'
art. 4 Cst.
est invoqué aux seules fins de supprimer les privilèges accordés aux tiers? Autrement dit, doit-on reconnaître au justiciable le droit de recourir, en se fondant sur l'alinéa 2 de l'
art. 4 Cst.
, par une action "formelle" sans avoir à justifier d'un intérêt au moins virtuel?
a) Contrairement à l'opinion exprimée par le Conseil d'Etat genevois, l'
art. 4 al. 2 Cst.
est, dès son entrée en vigueur, directement applicable de sorte que tout citoyen (homme ou femme) peut en principe s'en prévaloir pour faire annuler - par la voie du recours de droit public - une nouvelle disposition légale ou réglementaire cantonale ou une décision de l'autorité cantonale qui consacre une inégalité de traitement entre les sexes non justifiée par des différences biologiques ou fonctionnelles entre les hommes et les femmes. Ainsi, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a fait application de ce principe constitutionnel de l'égalité des sexes en faveur de jeunes filles qui n'avaient pas été admises dans des établissements de l'enseignement secondaire vaudois aux mêmes conditions que les garçons (arrêt du 12 février 1982, consid. 5, destiné à la publication). C'est donc à tort que, dans sa réponse au recours, l'autorité cantonale intimée a soutenu que l'art. 4bis (sic) Cst. ne ferait que donner au législateur le mandat, pour les années à venir, "de développer la législation de manière à éliminer (peu à peu) les discriminations entre sexes qui constitueraient de véritables inégalités de droits".
b) Cependant, il n'y a pas lieu, en l'espèce, d'examiner si les principes posés par la jurisprudence (
ATF 105 Ia 356
/357, cité plus haut) pour déterminer les conditions de recevabilité d'un recours de droit public fondé sur l'
art. 4 al. 1 Cst.
, doivent subir une exception lorsque le recourant n'invoque pas l'alinéa 1 mais l'alinéa 2 de l'
art. 4 Cst.
En effet, pour les raisons exposées ci-dessous, le problème qui se pose dans le cas particulier ne concerne nullement le principe de l'égalité des sexes récemment admis dans la Constitution (art. 4 al. 2).
4.
En réalité, il importe d'analyser le sens et la portée de la disposition attaquée; pour cela, il faut la mettre en relation avec l'art. 10 LCP qui énonce le principe de l'imposition globale de la famille:
"Art. 10
Pour la perception des impôts, le revenu et la fortune de la femme mariée sont réunis à ceux du mari lorsqu'ils vivent ensemble, quel que
BGE 108 Ia 126 S. 134
soit le régime sous lequel ils sont mariés. Cette disposition ne s'applique qu'à partir de l'année qui suit le mariage.
Lorsque les époux séparés de biens ont des domiciles distincts, chacun d'eux peut demander à être imposé séparément.
La femme mariée répond des impôts relatifs à sa fortune et à ses revenus solidairement avec le mari, quels que soient les droits que le régime matrimonial confère à ce dernier.
Lorsque la demande en est formulée dans la déclaration, le Département indiquera la part des impôts du bordereau commun afférente au revenu de l'activité lucrative de la femme mariée.
Art. 21
De l'ensemble des revenus bruts effectivement réalisés par les contribuables ou fixés par évaluation, le Département des finances et contributions (ci-après Département) déduit:
t) un montant équivalant à 30% du produit de l'activité lucrative de la femme du contribuable jusqu'à concurrence de 3'500 francs par année."
Ainsi, dans le système adopté en droit genevois - comme dans les lois fiscales des autres cantons et de la Confédération - la déduction sociale prévue à l'art. 21 lettre t LCP n'est pas accordée à toutes les femmes qui exercent une activité lucrative, ni même aux seules femmes mariées qui tirent un revenu imposable de leur travail, mais bien plutôt aux couples mariés dont la femme a un tel revenu; cet avantage fiscal profite donc tout autant au mari (principal responsable du paiement des impôts dus sur les revenus des deux époux) qu'à la femme mariée. Au demeurant, cette déduction sociale n'est pas conçue comme une inégalité entre les sexes - en principe interdite en vertu de l'
art. 4 al. 2 Cst.
- mais comme une mesure sociale jugée nécessaire pour atténuer les inconvénients du cumul des revenus des deux époux.
Il est vrai que le recourant soutient que, selon l'art. 21 lettre t LCP, "une femme mariée qui travaille et dont le mari ne travaille pas" pourrait déduire jusqu'à 3'500 francs de son revenu imposable. Toutefois, le recourant n'a pas démontré l'existence d'une inégalité entre les sexes - en principe interdite selon l'
art. 4 al. 2 Cst.
- dès lors que, même dans cette hypothèse, la déduction profite tout autant au mari qu'à la femme mariée.
Ainsi ni l'alinéa 1, ni l'alinéa 2 de l'
art. 4 Cst.
ne peuvent être invoqués dans le cas particulier, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière.
|
public_law
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nan
|
fr
| 1,982 |
CH_BGE
|
CH_BGE_002
|
CH
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Federation
|
25063823-33a8-42d1-b021-225646fe9281
|
Urteilskopf
120 II 42
11. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. März 1994 i.S. G. gegen S. AG (Berufung)
|
Regeste
Differenzgeschäft; Spieleinrede (
Art. 513 Abs. 2 OR
).
Kriterien des nicht klagbaren Differenzgeschäfts im Sinne von
Art. 513 Abs. 2 OR
.
|
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 120 II 42 S. 43
Die S. AG (Klägerin) als Kreditgeberin und G. (Beklagter) als Kreditnehmer schlossen am 9. Juli 1980 einen Krediteröffnungsvertrag. Darin verpflichtete sich die Klägerin, dem Beklagten einen Kredit in laufender Rechnung zu eröffnen. Gleichentags unterzeichnete der Beklagte auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (AGB) und tätigte schon bald nachher Devisengeschäfte. 1986/87 war er D., einem anderen Bankkunden der Klägerin, behilflich, auf dessen Rechnung und Gefahr bei der Klägerin Differenzgeschäfte abzuwickeln.
Am 12. Oktober 1989 verpfändete der Beklagte der Klägerin zwei Lebensversicherungspolicen zur Sicherstellung des Kredits.
Mit Schreiben vom 8. Mai 1990 kündigte die Klägerin dem Beklagten den Kontokorrentkredit auf den 18. Mai 1990 und forderte ihn auf, seine Schuld zu tilgen. Da der Beklagte dieser Zahlungsaufforderung nicht nachkam, betrieb ihn die Klägerin auf Faustpfandverwertung.
Auf Klage der S. AG verpflichtete das Amtsgericht Luzern-Stadt am 21. Januar 1992 den Beklagen zur Zahlung seiner Schuld. Gleich entschied auf Appellation des Beklagten das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 15. September 1993. Eine vom Beklagten gegen dieses Urteil eingereichte Berufung weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beklagte erblickt eine Verletzung von
Art. 513 Abs. 2 OR
in der Verneinung des Spielcharakters seiner Differenzgeschäfte. Er macht geltend, er sei von Beruf Coiffeur und es fehle damit ein notwendiger Zusammenhang zwischen der Spekulation und seinem Beruf. Ferner unterhalte er keine Beziehungen zu den Unternehmen, deren Aktien er gekauft habe, er sei bei seinen Differenzgeschäften plan- und systemlos vorgegangen und er habe gleichzeitig à la hausse und à la baisse spekuliert. Überdies sei er nicht börsenfachkundig.
a) Aus Darlehen und Vorschüssen, die wissentlich zum Behufe des Spiels und der Wette gemacht werden, sowie aus Differenzgeschäften und solchen Lieferungsgeschäften über Waren oder Börsenpapiere, die den Charakter eines Spiels oder einer Wette haben, entsteht keine Forderung (
Art. 513 Abs. 2 OR
).
BGE 120 II 42 S. 44
Voraussetzungen für das Vorliegen eines nicht klagbaren Differenzgeschäftes im Sinne von
Art. 513 Abs. 2 OR
sind ein Termingeschäft, Waren und Börsenpapiere als Leistungsgegenstand und der Spielcharakter des Geschäfts. Spielcharakter hat ein Vertrag, wenn er von mindestens einer Partei in Spielabsicht abgeschlossen wird und dies die andere Partei weiss oder objektiv hätte erkennen können (ERIC F. STAUBER, Der Spieleinwand ["Differenzeinwand"] insbesondere bei Traded Options, Financial Futures und Devisenterminkontrakten, S. 22 f.). Das spielartige Differenzgeschäft unterscheidet sich weder in seiner äusseren Form noch in seiner Durchführung vom ernsthaften Börsentermingeschäft. Dasselbe Geschäft kann je nach dem Einzelfall ernsthafte Spekulation oder blosses Spiel sein. Ob einem Börsengeschäft Spielcharakter zukomme, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 78 II 61
E. 2,
BGE 65 II 21
E. 5b) und herrschender Lehrmeinung auf Grund der sogenannten Differenzumstände, das heisst nach den gesamten Umständen im Einzelfall zu beurteilen. Als solche gelten im wesentlichen: das völlige Missverhältnis zwischen der Vermögenslage und dem Verlustrisiko, das sich aus der Abwicklung des eingegangenen Geschäftes ergeben kann, das Fehlen jeglichen Zusammenhangs zwischen den Lieferungsgeschäften über Waren mit der Berufstätigkeit des Spekulanten, wobei das Bundesgericht diesen Differenzumstand in seiner neueren Rechtsprechung relativiert hat (unveröffentlichter Entscheid vom 5. November 1980, zitiert bei THOMAS BAUER, Börsenmässige Termingeschäfte und Differenzeinwand im schweizerischen und deutschen IPR, Diss. Basel 1988, S. 192), die Wahl- und Planlosigkeit der Abschlüsse sowie bei Börsengeschäften das völlige Fehlen von Kenntnissen im Börsenwesen (
BGE 78 II 61
E. 2 S. 65). Gegen den Spielcharakter spricht aber bereits, wenn der Spekulant nicht gerade als Neuling in den betreffenden Börsengeschäften zu betrachten ist (Entscheide des Bundesgerichts vom 19. November 1980 in SJ 103/1981, 523 E. 2c S. 526 und der CJ GE in SJ 104/1982, 169 E. 4 S. 173; THOMAS BAUER, a.a.O., S. 192; kritisch zu den Differenzumständen DIETER C. HAUSER, Spekulative Warentermingeschäfte, Diss. Zürich 1986, S. 134 ff., 150). Hingegen ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht mehr entscheidend, ob die effektive Lieferung oder Abnahme der gekauften oder verkauften Börsenpapiere und Waren ausgeschlossen wurde (
BGE 65 II 21
E. 2b).
Im Interesse der Verkehrssicherheit ist bei Termingeschäften, die über eine Börse oder einen anderen organisierten Handel abgewickelt werden, der
BGE 120 II 42 S. 45
Spieleinwand nur unter besonders strengen Voraussetzungen zuzulassen (Entscheide des Bundesgerichts vom 19. November 1980 in SJ 103/1981, 523 E. 2b S. 526 sowie vom 2. November 1972 in SJ 95/1973, 449 E. 3b S. 454; ERIC F. STAUBER, a.a.O., S. 30 f., 34; AMONN, SPR VII/2, S. 470). Nach DIETER C. HAUSER (a.a.O., S. 150) sollte dem Spekulanten die Berufung auf die Einrede aus Spiel und Wette grundsätzlich verweigert werden. Nur so könne dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es sich bei den spielartigen Verträgen regelmässig um Verträge des gewöhnlichen Geschäftslebens handle, welche eine echte wirtschaftliche Funktion aufwiesen (vgl. auch AMONN, SPR VII/2, S. 468 und 470).
Es gilt die Vermutung, ein Termingeschäft sei nicht in Spielabsicht abgeschlossen worden. Die den Spieleinwand erhebende Partei hat demnach einerseits die eigene Spielabsicht sowie anderseits deren leichte Erkennbarkeit für die Gegenpartei zu beweisen (vgl.
BGE 78 II 61
,
BGE 65 II 21
; BK-GIOVANOLI, N. 34 zu
Art. 513 OR
; AMONN, SPR VII/2, S. 468; ERIC F. STAUBER, a.a.O., S. 32).
b) Das Obergericht verneint aufgrund der von der Rechtsprechung entwickelten Indizien den Spielcharakter der vom Beklagten getätigten Börsendifferenzgeschäfte. Der Beklagte habe während rund zehn Jahren solche Geschäfte ausgeführt, in den Jahren 1986 und 1987 auch für D., einen weiteren Kunden der Klägerin. Er gelte daher als erfahrener "Hobby-Börsianer". Aus den Kontoauszügen seines Wertschriftenkredits seit Anfang 1989 sei ersichtlich, dass er jeweils mit Devisenterminkontrakten einen Verkauf (oder mehrere Verkäufe) tätigte, in der Folge jeweils im Plus war, kurz darauf jedoch - ebenfalls mit Devisenterminkontrakten - einen Kauf tätigte und so in der Regel ins Minus geriet. Er habe um das Spekulationsrisiko gewusst und es in Kauf genommen. Von einem plan- und wahllosen Vorgehen könne nicht gesprochen werden. Die von Roll-Aktien habe der Beklagte gekauft, um frühere Verluste abzutragen. Auch wenn die Klägerin seine finanziellen Verhältnisse seit 25 Jahren gekannt und ihm in grossem Umfang Kredit gewährt habe, lasse dies nicht auf den Spielcharakter seiner Börsengeschäfte schliessen.
Die Würdigung der gesamten Umstände durch die Vorinstanz und die darauf abgestützte Verneinung des Spielcharakters der beklagtischen Spekulationen sind bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Das Obergericht beurteilt die Spieleinrede nach den genannten Kriterien und geht zu Recht von einer einschränkenden Zulassung der Differenzeinrede aus. Die vom Beklagten zum
BGE 120 II 42 S. 46
Spielcharakter gemachten Ausführungen vermögen dagegen nicht durchzudringen:
aa) Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich aus dem behaupteten Missverhältnis zwischen seinem Vermögen und dem Umfang der getätigten Geschäfte nichts zu seinen Gunsten ableiten. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Beklagte seit 25 Jahren Kunde der Klägerin und waren dieser seine Vermögensverhältnisse aus den Geschäftsbeziehungen bekannt, auch wenn der Beklagte - wie sich später herausstellte - über kein nennenswertes Vermögen verfügte. Entscheidend für die Klägerin war nach Massgabe dieser Feststellungen seine Kreditwürdigkeit. Der Beklagte führte ein gutgehendes Geschäft und verlegte dieses später ins Stadtzentrum; er galt als erfolgreicher Geschäftsmann. Für die Klägerin bestand daher keine Veranlassung, weitere Abklärungen über die Vermögensverhältnisse des Beklagten vorzunehmen, zumal sich die Geschäfte zwischen den Parteien während vieler Jahre offensichtlich problemlos abgewickelt haben. Die Vorinstanz konnte für die Beurteilung der ökonomischen Lage des Beklagten demnach durchaus seine Zahlungsfähigkeit und Kreditwürdigkeit berücksichtigen (THOMAS BAUER, a.a.O., S. 187 mit Nachweisen).
bb) Das Fehlen von Beziehungen zu den Unternehmen, deren Aktien der Beklagte kaufte, ist nicht entscheidend. Im Gange der zunehmenden Organisierung und Anonymisierung des Wertpapierhandels und des Börsenwesens entspricht dies dem Regelfall, da es dem einzelnen Käufer regelmässig nicht mehr um die persönliche Beziehung zum Unternehmen geht, sondern einzig um die Geldanlage. Bezweckt wird damit, einen möglichst hohen Gewinn zu erzielen.
cc) Die Spieleinrede ist insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt der doch regelmässigen und systematischen Spekulation des Beklagten sowie seiner Spekulation für D. zu verwerfen. Offeriert jemand seine diesbezüglichen Kenntnisse einer Drittperson, kann kaum mehr von einem bloss plan- und wahllosen Spiel gesprochen werden; vielmehr weist ein solches Verhalten auf eine gute Kenntnis des Börsenwesens hin. Der Beklagte tätigte seine Geschäfte auch nicht zufällig, sondern stützte seine Kaufs- und Verkaufsentscheide auf Informationen aus Bankkreisen ab, namentlich seitens der Herren S. und K., ehemalige Direktor und Mitarbeiter der Klägerin. Diese Indizien sprechen klar gegen den Spielcharakter der fraglichen Geschäfte.
BGE 120 II 42 S. 47
dd) Überdies ist aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung (
BGE 117 II 256
E. 2b) und gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz die Börsenkundigkeit des Beklagten durchaus zu bejahen. Aufgrund einer zehnjährigen Spekulationstätigkeit verfügt auch ein anfänglicher Neuling auf diesem Gebiet über hinreichende Kenntnisse, vor allem wenn er regelmässig spekuliert.
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public_law
|
nan
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de
| 1,994 |
CH_BGE
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CH_BGE_004
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CH
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Federation
|
2506ff89-f861-4cf3-bd96-3f2afb30fb80
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Urteilskopf
100 Ib 375
67. Extrait de l'arrêt du 8 novembre 1974 dans la cause Groupement des cinémas genevois contre Cinébref SA et Tribunal administratif du canton de Genève
|
Regeste
Eröffnung eines Kinotheaters. Art. 18 BG über das Filmwesen vom 28. September 1962.
1. Ist an einem bestimmten Ort die Zahl der in Kinotheatern dem Publikum zur Verfügung stehenden Plätze übersetzt, so ist die Eröffnung eines neuen Vorführungsbetriebes grundsätzlich nicht zu bewilligen (Erw. 3).
2. In welchem Masse und unter welchen Voraussetzungen überwiegen die Vorteile kultureller Natur, die nach Auffassung der Behörden von der Eröffnung eines neuen Kinotheaters zu erwarten sind, gegenüber den Nachteilen, die sich aus der vermehrten Vorführung von Filmen mittelmässiger Qualität ergeben? (Erw. 4 und 5.)
|
Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 100 Ib 375 S. 375
La société Cinébref SA a exploité, jusqu'au 30 septembre 1967, à l'enseigne "Cinébref", un cinéma d'actualités et de courts métrages. Le 24 avril 1969, elle a adressé au Départe ment de justice et police du canton de Genève une requête tendant à obtenir l'autorisation d'exploiter dans de nouveaux locaux un cinéma destiné à la projection de films de long métrage, sans restrictions. Cette requête a été rejetée par le Département de justice et police le 1er septembre 1969.
Le 20 mars 1970, Cinébref SA a demandé à nouveau à ce
BGE 100 Ib 375 S. 376
département l'autorisation d'ouvrir un cinéma destiné à la projection de films de long métrage. La requérante indiquait qu'elle désirait consacrer toute son activité à la promotion d'un cinéma d'essais qui permette de montrer au public des films de haute qualité, sans poursuivre comme seul objectif la réalisation d'un profit commercial maximum. Elle précisait en outre qu'elle était entrée en contact avec le Département de l'instruction publique, entendant collaborer avec les autorités en vue de l'éducation cinématographique de la jeunesse. Des pourparlers se sont alors engagés entre la société et le Département de l'instruction publique. Ils ont abouti à la signature, le 25 octobre 1972, d'un protocole d'accord. Sous chiffre I, celui-ci prévoit l'institution d'une collaboration entre le Département de l'instruction publique et Cinébref SA Sous chiffre II, "il est convenu qu'un certain pourcentage de films d'art et d'essai seront projetés dans la salle nouvelle au cours de la période scolaire (période de vacances exclue). Le nombre des films d'art et d'essai devant être projetés sera établi en collaboration entre le Département et Cinébref. Il est cependant prévu que, pendant lesdites périodes, le pourcentage des films d'art et d'essai ne pourra dépasser le 40% de l'ensemble des films projetés". Sous chiffres IV et V, le protocole détermine les avantages qui seront accordés aux élèves des écoles du canton de Genève pour assister à la projection de films d'art et d'essai ainsi que, de façon plus générale, pour les films qui seront projetés le jeudi, après-midi et soir. Par lettre du 15 mai 1973, Cinébref SA a précisé, à la demande du Département de justice et police, que le pourcentage de films d'art et d'essai sera fixé sur la base du métrage de pellicules projetées.
Par arrêté du 15 août 1973, le Département de justice et police a autorisé Cinébref SA à ouvrir une salle de cinématographe, notamment à la condition suivante:
"La programmation sera conforme au protocole d'accord passé le 25 octobre 1972 avec le Département de l'instruction publique en ce sens qu'elle réservera un pourcentage de 40% au minimum aux films d'art et d'essai par rapport à l'ensemble des films projetés, pourcentage calculé sur la base des mètres de pellicule."
Cette décision, qui n'était pas motivée alors que l'arrêté du 1er septembre l'avait été, fut communiquée notamment au Groupement des cinémas genevois et à l'Association genevoise
BGE 100 Ib 375 S. 377
des distributeurs de films, qui avaient tous deux donné des préavis négatifs. Le recours formé par le Groupement des cinémas genevois contre l'arrêté du 15 août 1973 auprès du Tribunal administratif du canton de Genève a été rejeté.
Le Groupement des cinémas genevois requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par le Tribunal administratif.
Le Tribunal fédéral a transmis le recours pour observations à l'Association cinématographique suisse romande, à l'Association suisse des distributeurs de films et au Département fédéral de l'intérieur.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Selon l'art. 27ter Cst., la Confédération peut légiférer notamment en vue de "réglementer l'importation et la distribution des films, ainsi que l'ouverture et la transformation d'entreprises de projection de films; à cet effet, elle peut au besoin, dans l'intérêt général de la culture ou de l'Etat, déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie". C'est sur la base de cette disposition constitutionnelle qu'a été édictée la loi sur le cinéma du 28 septembre 1962, dont l'art. 18 al. 2 prévoit que les décisions concernant les demandes d'autorisation seront prises en fonction des intérêts généraux de la culture et de l'Etat et précise en outre que "la concurrence faite à des entreprises existantes ne peut pas, à elle seule, justifier le refus d'une autorisation".
a) On peut constater que le texte légal donne une interprétation quelque peu extensive du principe constitutionnel. Tandis que, selon ce dernier, la législation pourra au besoin déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, dans l'intérêt général de la culture ou de l'Etat, la loi oblige l'autorité à statuer sur une demande d'autorisation en fonction des intérêts généraux de la culture et de l'Etat. Le texte constitutionnel ne semble ainsi admettre une dérogation au principe de la liberté du commerce et de l'industrie qu'à titre exceptionnel; tel serait le cas lorsqu'il apparaîtrait manifestement que l'ouverture d'une entreprise de projection de films irait à l'encontre des intérêts de la culture et de l'Etat. Le texte légal paraît faire de l'exigence d'une certaine conformité avec ces mêmes intérêts une condition nécessaire de l'admission de la demande d'autorisation.
BGE 100 Ib 375 S. 378
En se fondant sur le texte de la loi, le recourant soutient que l'autorisation accordée l'a été contrairement à l'art. 18 al. 2 LC, du seul fait déjà qu'en augmentant le nombre des places de cinéma à disposition de la population genevoise, elle ne pourra avoir pour effet qu'une baisse de la qualité moyenne des films projetés. La société intimée, qui constate que le niveau général des films est à Genève si médiocre qu'il paraît impossible de l'abaisser encore, relève que les engagements qu'elle a pris envers le Département de l'instruction publique permettent de penser que son activité contribuera à une élévation du niveau moyen des films projetés.
b) Dans son Message accompagnant le projet de la loi sur le cinéma, le Conseil fédéral relevait qu'il importait désormais que les autorisations d'ouverture ou de transformation d'entreprises de projection de films soient accordées exclusivement d'après les critères culturels et de police, et non pas seulement en fonction de considérations économiques, ainsi que cela était le cas dans le système jusqu'alors en vigueur (FF 1961 II, p. 1057). On ne pouvait toutefois pas ignorer que, dans le domaine du cinéma, les aspects culturels et économiques sont très étroitement liés. En particulier, la situation économique menacée d'une entreprise peut inciter les responsables à ne plus considérer les intérêts généraux et notamment le bien de la jeunesse, mais uniquement les possibilités de gain. Il a été par ailleurs constaté que lorsque, dans un milieu donné, l'offre des places de cinéma atteint un certain niveau, l'ouverture de nouvelles salles ne peut qu'entraîner un nivellement par le bas de la qualité des projections cinématographiques. La doctrine souligne qu'un tel effet est manifestement contraire aux intérêts généraux de la culture et de l'Etat (BIRCHMEIER, Kommentar zum Eidgenössischen Filmgesetz, ad art. 18, p. 114/115; KERN, Die Bewilligungspflicht für Betriebe der Filmvorführung, RSJ 1963, p. 34/35). Le Département genevois de justice et police, dans son arrêté du 1er septembre 1969, avait fait sienne cette opinion, en se référant d'ailleurs à des décisions dans le même sens de la Commission fédérale de recours en matière de cinéma, autorité supérieure de recours, avant que cette compétence ne soit donnée, dès le 1er octobre 1969, au Tribunal fédéral.
Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu à se prononcer sur cette question. Il a toutefois déclaré, dans son arrêt publié au
BGE 100 Ib 375 S. 379
RO 99 Ib 457 et qui a trait au contingentement des films, que "du point de vue de l'intérêt de la culture, la réglementation fédérale doit contribuer à éviter une baisse de la qualité des films". Il paraît opportun de faire application du même critère dans l'interprétation de l'art. 18 al. 2 LC et d'admettre ainsi qu'il est justifié en principe de refuser une autorisation lorsque, dans un lieu donné, l'offre de places de cinéma est à ce point importante qu'une augmentation des places à disposition de la population ne peut que conduire à une concurrence accrue, voire désordonnée, provoquant de ce fait une baisse de la qualité moyenne des films projetés. Une telle interprétation de l'art. 18 al. 2 LC n'est pas contraire à l'exigence selon laquelle "la concurrence faite à des entreprises existantes ne peut pas à elle seule justifier le refus d'autorisation". Car ce n'est pas la concurrence accrue comme telle qui motive le refus, mais l'abaissement du niveau moyen des films projetés.
On ne saurait toutefois prétendre que l'augmentation de l'offre des places explique à elle seule la dégradation du niveau des spectacles cinématographiques. Dans sa réponse au recours, l'Association cinématographique Suisse romande relève d'ailleurs que la qualité des films projetés à Genève ces dernières années a baissé, bien qu'il n'y ait pas eu d'ouverture de nouvelles salles; ce phénomène s'expliquerait notamment par le fait que le nombre décroissant des spectateurs oblige les cinémas à changer de programme plus souvent qu'autrefois, alors que le nombre des films à disposition de l'exploitant pour l'établissement de sa programmation est en diminution. Il faut donc admettre qu'une autorisation peut être accordée conformément à l'art. 18 al. 2 LC dans une localité où l'offre des places de cinéma est déjà trop importante, lorsque les circonstances du cas permettent de penser que l'activité déployée par l'entreprise requérante se déroulera dans des conditions telles qu'elle contribuera à la promotion d'un cinéma de qualité.
c) Les données statistiques concernant le nombre des places de cinéma à disposition de la population genevoise (75 pour 1000 habitants selon la décision prise le 1er septembre par le Département de justice et police) ne sont pas contestées. Il est également admis que l'offre des places de cinéma excède la demande. Les conditions du marché existant dans la ville de Genève mettent donc obstacle en principe à l'ouverture d'une
BGE 100 Ib 375 S. 380
nouvelle salle. Il reste dès lors à examiner si les avantages d'ordre culturel que les autorités attendent de l'ouverture de la salle exploitée par Cinébref SA, tenue de projeter un certain pourcentage de films d'art et d'essai, l'emportent sur les inconvénients qui pourront résulter de l'accroissement des films de long métrage de qualité médiocre qui seront projetés à Genève.
4.
Le Département de l'instruction publique désire voir s'ouvrir à Genève une salle qui projettera des films de qualité, propres à former le goût cinématographique du public et spécialement de la jeunesse. Un tel désir va incontestablement dans le sens d'une sauvegarde des intérêts de la culture et de l'Etat. L'art. 6 LC dispose d'ailleurs que la Confédération peut subventionner des institutions, organismes et manifestations encourageant la culture et surtout l'éducation cinématographiques. Or c'est bien dans le but de favoriser une telle éducation chez les élèves des écoles que le Département de l'instruction publique a donné un préavis favorable à l'octroi de l'autorisation sollicitée par Cinébref SA
Le recourant conteste toutefois que les dispositions prises par ce département soient de nature à assurer la réalisation de cet objectif de manière satisfaisante. Ce grief apparaît fondé.
a) Il faut tout d'abord relever l'insuffisance des termes de l'arrêté du 15 août 1973. L'autorité cantonale a pris sa décision "vu les renseignements recueillis" et "vu l'échange de correspondance relatif à l'emplacement, au nombre des places, á la programmation et aux personnes chargées de la direction de cette salle". S'il est vrai que le Département de justice et police n'était pas légalement tenu de motiver sa décision, il s'imposait, dans le cas particulier, de donner des indications plus explicites sur les motifs qui l'avaient amené à changer d'avis. La seule référence au protocole d'accord suffisait d'autant moins à cet égard que cette convention avait été critiquée par les opposants, le Groupement des cinémas genevois et l'Association genevoise des distributeurs de films. Les critiques étaient suffisamment sérieuses pour qu'elles méritent réfutation.
b) L'objection principale des opposants et, dans le cadre du présent recours, du Groupement des cinémas genevois porte sur le caractère fallacieux du critère adopté pour la fixation du pourcentage de 40% au minimum qui sera réservé aux films
BGE 100 Ib 375 S. 381
d'art et d'essai, les heures de projection usuelles restant, exclusivement ou presque, réservées à la projection des films courants de long métrage. L'Association cinématographique Suisse romande et le Département fédéral de l'intérieur se sont joints à ces critiques dans leurs observations au recours. Or il faut constater que cette importante objection n'a été sérieusement réfutée ni par le Département, ni par le Tribunal administratif.
On doit relever en outre que l'arrêté du 15 août 1973, qui se réfère au protocole d'accord, dispose que la programmation "réservera un pourcentage de 40% au minimum aux films d'art et d'essai", alors que, selon le protocole, "le pourcentage des films d'art et d'essai ne pourra pas dépasser, pendant la période scolaire, le 40% de l'ensemble des films projetés". Il y a là une évidente contradiction ou, pour le moins, des obscurités qui laissent à penser que l'application de la décision attaquée pourrait donner lieu à de multiples difficultés.
c) Il faut constater enfin que le protocole du 25 octobre 1972 n'impose à Cinébref SA que fort peu d'obligations: tarif réduit accordé aux élèves accompagnés de leurs maîtres pour les films d'art et d'essai (ch. IV); séances à bas prix le matin sur la demande du Département de l'instruction publique; réduction de 50% aux élèves des écoles (pour tous les films) le jeudi après-midi, éventuellement le soir (ch. V); séances spéciales le jeudi matin ou le samedi matin (ch. VI).
Les dispositions prises en l'espèce ne paraissent ainsi pas être suffisantes, ou du moins suffisamment bien définies, pour que l'on puisse admettre que l'exploitation de Cinébref SA, sous sa forme nouvelle, contribuera à rehausser le niveau du cinéma par la projection de films d'art et d'essai. Il y a donc lieu d'admettre le recours et d'annuler la décision attaquée.
5.
Le recourant conclut à ce que le Tribunal fédéral dise que l'autorisation d'ouvrir et d'exploiter une nouvelle salle cinématographique doit être refusée à Cinébref SA Cette conclusion est recevable (art. 114 al. 2 OJ). Elle doit toutefois être rejetée. Ainsi que cela a été dit plus haut, le voeu des autorités genevoises de promouvoir l'ouverture d'une salle de cinéma qui donnerait la garantie de présenter de façon satisfaisante, tant du point de vue du métrage que du point de vue durée et heures de projection, une proportion intéressante de films d'art et d'essai, est digne d'intérêt. Il est opportun, dans
BGE 100 Ib 375 S. 382
les circonstances de l'affaire, de renvoyer le dossier au Département de justice et police pour que, s'il l'estime possible, il reprenne avec la société intimée l'examen de la requête du 20 mars 1970. Les circonstances locales ayant à cet égard une importance particulière, il se justifie que le Tribunal fédéral n'entreprenne pas lui-même d'établir le catalogue des obligations que devra, le cas échéant, assumer la société intimée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée, la cause étant renvoyée au Département de justice et police du canton de Genève pour nouvelle décision.
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public_law
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nan
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fr
| 1,974 |
CH_BGE
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CH_BGE_003
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CH
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Federation
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250a3234-6b96-4374-9c32-8fee2474a3a9
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Urteilskopf
120 Ia 286
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. November 1994 i.S. Verband Schweizerischer Kreditbanken und Finanzierungsinstitute gegen Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)
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Regeste
Art. 31 BV
und Art. 2 ÜbBest. BV; Konsumkreditwesen: Bernisches Gesetz über Handel und Gewerbe vom 4. November 1992 und Verordnung über das Gewähren und Vermitteln von Darlehen und Krediten vom 19. Mai 1993.
Bei den angefochtenen bernischen Bestimmungen handelt es sich nicht um zivilrechtliche Normen, sondern um Beschränkungen öffentlichrechtlicher Art im Sinne von
Art. 6 ZGB
. Die Bundesgesetzgebung über das Konsumkreditwesen ist nicht abschliessend, weshalb die Kantone gestützt auf
Art. 31 Abs. 2 BV
in diesem Bereich öffentlichrechtliche Vorschriften gewerbepolizeilicher und sozialpolitischer Art erlassen können (E. 2).
Öffentliches Interesse an öffentlichrechtlichen Schutzvorschriften gegen eine Überschuldung der Kreditnehmer bejaht (E. 3); die Begrenzung der Kredithöhe auf drei Bruttomonatssaläre und der Laufzeit von Konsumkreditverträgen auf maximal drei Jahre (36 Monate) (E. 4) sowie das Zweitkreditverbot und das Kreditaufstockungsverbot (E. 5) sind verfassungsrechtlich zulässig.
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Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 120 Ia 286 S. 287
Am 4. November 1992 beschloss der Grosse Rat des Kantons Bern ein Gesetz über Handel und Gewerbe (HGG). Dieses enthält im IV. Abschnitt folgende Bestimmungen über das "Konsumkreditwesen":
"Art. 15 Definition
Unter Konsumkredit im Sinn dieses Gesetzes wird das gewerbsmässige Gewähren von Krediten ohne Hinterlegung von Sicherheiten verstanden, das dazu bestimmt ist, Konsumgüter oder Dienstleistungen zu erwerben.
Art. 16 Kreditkosten
1 Die Gesamtkosten eines Konsumkredits dürfen höchstens 15 Prozent jährlich betragen.
2 Als Kreditkosten gelten alle Beträge, die zusätzlich zum Kredit zu bezahlen sind.
Art. 17 Vermittlungsgebühr
1 Die Kosten für die Vermittlung eines Konsumkredits betragen höchstens fünf Prozent.
2 Sie dürfen nicht bei den Kreditnehmenden erhoben werden.
Art. 18 Verbot bei Überschuldung
1 Die Gewährung eines Konsumkredits ist verboten, wenn er zu einer Überschuldung der Kreditnehmenden führt.
2 Die Kriterien werden in der Verordnung festgelegt.
BGE 120 Ia 286 S. 288
Art. 19 Beschränkung der Erneuerung
Den Kreditgebern ist verboten, die Kreditnehmenden direkt oder indirekt aufzufordern, um die Erneuerung des Konsumkredits nachzusuchen oder ihnen einen neuen Kredit zu gewähren, solange der Erstkredit nicht unter Einschluss der Kreditkosten vollständig zurückbezahlt ist."
Art. 3 Abs. 1 HGG erklärt als bewilligungspflichtig unter anderem "das gewerbsmässige Gewähren und Vermitteln von Darlehen und Krediten, soweit es durch Unternehmen ausgeübt wird, die dem Bundesgesetz über Banken und Sparkassen nicht unterstellt sind" (lit. i). Art. 29 HGG bedroht die unbefugte Ausübung von bewilligungspflichtigen Tätigkeiten oder die Überschreitung einer Bewilligung mit Busse bis Fr. 20'000.--, in schweren Fällen zusätzlich mit Haft. Nach Art. 25 HGG erlässt der Regierungsrat die zum Vollzug notwendigen Ausführungsbestimmungen. Die Inkraftsetzung des Gesetzes ist dem Regierungsrat übertragen (Art. 36 HGG).
Am 19. Mai 1993 erliess der Regierungsrat eine "Verordnung über das Gewähren und Vermitteln von Darlehen und Krediten" (nachfolgend: Verordnung). Sie regelt die Voraussetzungen für die Bewilligung zur gewerbsmässigen Kreditgewährung sowie die Modalitäten des Bewilligungsverfahrens (Art. 1 - 11). Das Kreditwesen wird der Aufsicht des kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) unterstellt (Art. 11 der Verordnung), dem die Konsumkreditgeber jährlich Angaben über die Zahl der getätigten Geschäfte sowie über die jeweiligen Kreditbeträge und Kreditkostenzuschläge zu machen haben (Art. 12 der Verordnung). Art. 13 - 15 der Verordnung lauten:
Art. 13 Kreditprüfung
1 Die Konsumkreditgeberinnen und -geber müssen alle Kreditanfragen sorgfältig prüfen.
2 Die Kreditfähigkeit ist insbesondere nicht gegeben, wenn die Kreditgewährung zu einer Überschuldung der Kreditnehmenden führt.
Art. 14 Maximale Kredithöhe
Der zulässige Kreditbetrag entspricht höchstens drei Bruttomonatsgehältern der Kreditnehmenden, wobei anderweitige regelmässige Einkünfte mitberücksichtigt werden.
Art. 15 Maximale Laufdauer
Der gesamte Kreditbetrag muss innert 36 Monaten zurückbezahlt werden."
Am 21. April 1993 stellte der Regierungsrat fest, dass vom Referendumsrecht gegen das Gesetz über Handel und Gewerbe kein Gebrauch gemacht worden sei,
BGE 120 Ia 286 S. 289
und veröffentlichte eine entsprechende Mitteilung im Amtsblatt des Kantons Bern vom 1. Mai 1993. Gleichzeitig mit dem Erlass der obenerwähnten Verordnung vom 19. Mai 1993 beschloss er, das Gesetz über Handel und Gewerbe - zusammen mit der Verordnung - auf den 1. Juli 1993 in Kraft zu setzen; der Verordnungstext wurde im Amtsblatt vom 10. Juli 1993 publiziert.
Der Verband Schweizerischer Kreditbanken und Finanzierungsinstitute, Zürich, sowie 13 im Konsumkreditgeschäft tätige Unternehmungen haben im Anschluss an die Publikation im Amtsblatt vom 1. Mai 1993 (Feststellung des unbenützten Ablaufs der Referendumsfrist) mit gemeinsamer Eingabe vom 1. Juni 1993 sowohl gegen das Gesetz (HGG) wie auch gegen die (zu diesem Zeitpunkt noch nicht offiziell publizierte) Verordnung staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie rügen eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV (derogatorische Kraft des Bundesrechts) sowie von
Art. 31 BV
(Handels- und Gewerbefreiheit) und stellen folgende Anträge:
"1. Art. 18 BE HGG (Verbot der Kreditgewährung "bei Überschuldung") sei für ungültig zu erklären und aufzuheben;
2. Art. 19 BE HGG (Schranken bei der Gewährung eines Zweitkredits und bei der Krediterneuerung bei laufendem Erstkredit) sei für ungültig zu erklären und aufzuheben;
3. Art. 13 Abs. 2 VO (Verneinung der Kreditfähigkeit bei "Überschuldungsgefahr") sei für ungültig zu erklären und aufzuheben;
4. Art. 14 VO (Beschränkung der maximalen Kredithöhe auf höchstens drei Bruttomonatsgehälter) sei für ungültig zu erklären und aufzuheben;
5. Art. 15 VO (Beschränkung der Kreditlaufzeit auf maximal 36 Monate) sei für ungültig zu erklären und aufzuheben;
6. (Gesuch um aufschiebende Wirkung)..."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführer berufen sich vorab auf den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV): Bei den angefochtenen kantonalen Vorschriften handle es sich materiell um zivilrechtliche Normen, zu deren Erlass die Kantone mangels einer entsprechenden Ermächtigung nicht befugt seien (Art. 5 Abs. l ZGB in Verbindung mit
Art. 64 BV
). Falls ihnen öffentlichrechtlicher Charakter zuzumessen sei, verstiessen die Bestimmungen jedenfalls gegen das Bundeszivilrecht sowie zum Teil gegen das in
Art. 1 StGB
und
Art. 4 BV
enthaltene Verbot unbestimmter Strafnormen. Zugleich werde, da die angefochtenen Vorschriften unverhältnismässig seien, die Handels- und
BGE 120 Ia 286 S. 290
Gewerbefreiheit verletzt (
Art. 31 BV
).
b) Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob eine angefochtene kantonale Regelung Art. 2 ÜbBest. BV verletzt (
BGE 119 Ia 453
E. 2b S. 456, mit Hinweisen). Es hebt im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle angefochtene kantonale Bestimmungen nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entziehen. Erscheint eine generell-abstrakte Regelung unter normalen Verhältnissen, wie sie der Gesetzgeber voraussetzen durfte, als verfassungsrechtlich haltbar, so vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sie sich in besonders gelagerten Einzelfällen als verfassungswidrig auswirken könnte, ein Eingreifen des Verfassungsrichters im Stadium der abstrakten Normenkontrolle im allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen; den Betroffenen verbleibt die Möglichkeit, eine Verfassungswidrigkeit bei der Anwendung im Einzelfall erneut geltend zu machen (
BGE 118 Ia 305
E. 1f S. 309, mit Hinweis).
c) aa) Nach dem in Art. 2 ÜbBest. BV enthaltenen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts dürfen die Kantone kein Recht erlassen, das im Widerspruch zum Bundesrecht steht. In Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, sind sie zur Rechtssetzung nicht befugt (
BGE 119 Ia 59
E. 2a S. 61; 197 E. 3b S. 203; 453 E. 2b S. 456, je mit Hinweisen).
Gemäss
Art. 64 BV
steht die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts dem Bund zu. Die Kantone dürfen zivilrechtliche Bestimmungen nur soweit erlassen, als das Bundesrecht ausdrücklich oder dem Sinn nach die Geltung kantonalen Rechts vorbehält (
BGE 119 Ia 59
E. 2b S. 61, mit Hinweisen). Hingegen werden gemäss
Art. 6 ZGB
die öffentlichrechtlichen Befugnisse der Kantone durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt. Die Kantone können im öffentlichen Interesse Vorschriften aufstellen, welche die zivilrechtliche Ordnung ergänzen. Wo die Schranken der expansiven Kraft des öffentlichen Rechts liegen und welche zivilrechtlichen Vorschriften eine abschliessende Ordnung darstellen und damit Bestimmungen des kantonalen öffentlichen Rechts ausschliessen, lässt sich nicht in allgemeiner Form umschreiben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Erlass öffentlichrechtlicher kantonaler Vorschriften in einem vom Bundeszivilrecht geregelten Bereich gestützt auf
Art. 6 ZGB
zulässig, sofern der Bundesgesetzgeber nicht eine abschliessende Ordnung geschaffen hat, die kantonalen Bestimmungen einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse entsprechen und nicht gegen Sinn und Geist des Bundeszivilrechts
BGE 120 Ia 286 S. 291
verstossen (
BGE 119 Ia 59
E. 2b S. 61, mit Hinweisen).
Der bernische Gesetzgeber beanspruchte nicht die Kompetenz, die Vorschriften des Bundeszivilrechts über den Darlehensvertrag (
Art. 312 ff. OR
) durch kantonales Privatrecht zu ergänzen oder abzuändern; dazu wäre er mangels einer entsprechenden Ermächtigung nicht befugt. Bei den angefochtenen kantonalen Bestimmungen handelt es sich vielmehr, wie schon der äussere Rahmen, d.h. ihr Einbau in einen gewerbepolizeilichen Erlass zeigt, um Beschränkungen öffentlichrechtlicher Art im Sinne von
Art. 6 ZGB
. Es ist deshalb zu prüfen, ob die genannten Voraussetzungen hierfür erfüllt sind.
bb) Am 1. April 1994, also während der Hängigkeit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde, ist das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1993 über den Konsumkredit (KKG) in Kraft getreten (AS 1994 I 367ff.). Die Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Hoheitsakts beurteilt sich grundsätzlich aufgrund der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt, in dem dieser ergangen ist. Bei einer abstrakten Normenkontrolle hingegen, namentlich bei der Überprüfung eines kantonalen Gesetzes, kann das Bundesgericht auch einer nachträglichen Änderung der Rechtslage Rechnung tragen und insbesondere neu in Kraft getretenes, übergeordnetes Recht mitberücksichtigen (
BGE 119 Ia 460
E. 4d S. 473, mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 120 Ia 126
E. 3b S. 130 f. betreffend das zürcherische Verbot von Geldspielautomaten, wo die nachträglich erlassene, übergeordnete (Verfassungs-)Norm im Zeitpunkt der bundesgerichtlichen Beurteilung allerdings noch nicht in Kraft war). Da sich sowohl die Beschwerdeführer als auch der Kanton Bern zur Anwendung und Tragweite des neu in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Konsumkredit äussern konnten, ist dieses in die Beurteilung der vorliegenden Normenkontrolle miteinzubeziehen.
Bei der Beratung des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1993 über den Konsumkredit war im Parlament umstritten, ob und wieweit den Kantonen auf dem Gebiet des Konsumkredits der Erlass eigener (öffentlichrechtlicher) Vorschriften gestattet bleiben sollte (vgl. dazu FELIX SCHÖBI, Das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1993 über den Konsumkredit - Entstehungsgeschichte sowie Verhältnis zum Obligationenrecht und zur kantonalen Gesetzgebung, in: Das neue Konsumkreditgesetz, Berner Bankrechtstag, Bd. 1, Bern 1994, S. 29 ff., mit Hinweis auf die Materialien). Es wurde schliesslich ein 7. Abschnitt "Verhältnis zum kantonalen Recht" ins Gesetz aufgenommen mit folgender Bestimmung:
BGE 120 Ia 286 S. 292
"
Art. 19
1 Der Bund regelt die Konsumkreditverträge abschliessend.
2 Vorbehalten bleiben Artikel 73 Absatz 2 des Obligationenrechts und das kantonale öffentliche Recht."
Diese Regelung bestätigt die bereits bestehende Zuständigkeitsordnung auf dem Gebiet des Konsumkreditwesens (SCHÖBI, a.a.O., S. 32; vgl. auch
BGE 119 Ia 59
E. 5f. S. 67). Dass in
Art. 19 Abs. 2 KKG
- neben dem Hinweis auf
Art. 73 Abs. 2 OR
(Möglichkeit öffentlichrechtlicher Vorschriften gegen Missbräuche im Zinswesen) - das kantonale öffentliche Recht generell ausdrücklich vorbehalten bleibt, bedeutet eine gewisse Verdeutlichung der Rechtslage: Der Vorbehalt darf dahin verstanden werden, dass der Bundesgesetzgeber selber seine Regelung des Konsumkreditwesens nicht als in allen Teilen abschliessend einstuft, sondern die Möglichkeit weiterer (nicht an den Rahmen von
Art. 73 Abs. 2 OR
gebundener) Beschränkungen durch das kantonale öffentliche Recht offenlässt. Das Konsumkreditgesetz beschränkt sich in der Tat im wesentlichen auf die Statuierung von Informationspflichten und enthält weder einen Höchstzinssatz noch materielle Schutzbestimmungen zur Verhinderung einer Überschuldung der Kreditnehmer; insofern erscheint die bundesrechtliche (Teil-)Regelung des Konsumkreditwesens als ergänzungsbedürftig, jedenfalls als ergänzungsfähig (BERND STAUDER, Konsumkreditrecht, Das Bundesgesetz über den Konsumkredit vom 8. Oktober 1993, in: AJP/PJA 6/94, S. 689 f.; SCHÖBI, a.a.O., S. 32 f.). Dessen war sich auch der eidgenössische Gesetzgeber bewusst: Das Parlament hat noch während der Beratung des Konsumkreditgesetzes eine Standesinitiative des Kantons Luzern überwiesen, die zur Verhinderung von Missbräuchen zusätzliche Schutzbestimmungen des Bundes zugunsten der Kreditnehmer fordert, insbesondere die Festlegung eines Höchstzinssatzes, einer maximalen Laufzeit sowie eines Widerrufsrechts (Amtl.Bull. 1993 S 204 f., 396 f., N 792 ff., 2358). Einer etwas später eingereichten ähnlichen solothurnischen Standesinitiative (jährlicher Höchstzinssatz von 15%, Angabe des Höchstzinssatzes in der Werbung, maximale Laufzeit 24 Monate) haben Nationalrat und Ständerat am 14. Dezember 1993 bzw. am 3. März 1994 ebenfalls Folge gegeben (Amtl.Bull. 1993 N 2359; 1994 S 85 f.). In die gleiche Richtung zielt eine schon früher überwiesene Motion Affolter vom 14. Juni 1989 (Amtl.Bull. 1990 S 258). Der Bundesrat hat seinerseits die Absicht bekundet, sobald als möglich einen Gesetzesentwurf für eine
BGE 120 Ia 286 S. 293
"umfassende bundesrechtliche Regelung" auszuarbeiten (Amtl.Bull. 1993 S 395, 703).
Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, die bestehende Bundesgesetzgebung über den Konsumkreditvertrag (
Art. 312 ff. OR
und Konsumkreditgesetz) lasse für kantonale öffentlichrechtliche Bestimmungen, wie sie vorliegend in Frage stehen, keinen Raum. Der Bundesgesetzgeber betrachtete seine Regelungen, wie die Überweisung der erwähnten Vorstösse durch das Parlament zeigt, vielmehr selber als ergänzungsbedürftig, namentlich in bezug auf den Schutz der Kreditnehmer vor Überschuldung. Solange er jedoch von seinen Rechtssetzungsbefugnissen, sei es gestützt auf
Art. 3lsexies BV
oder gestützt auf
Art. 64 BV
, keinen Gebrauch macht und keine einschlägige abschliessende eidgenössische Regelung besteht, können die Kantone gemäss
Art. 31 Abs. 2 BV
hierüber ihrerseits öffentlichrechtliche Vorschriften gewerbepolizeilicher und sozialpolitischer Art erlassen; es besteht insofern eine konkurrierende Zuständigkeit von Bund und Kantonen (vgl. Rhinow in Kommentar BV, Art. 31sexies, Rzn. 35 ff.).
cc) Wieweit das Bundesrecht für eine kantonale Regelung der vorliegenden Art Raum lässt, ist immerhin für jede einzelne Vorschrift gesondert zu prüfen. Gleichzeitig ist jeweils zu untersuchen, ob die betreffende Beschränkung vor der ebenfalls angerufenen Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) standhält. Einschränkungen dieses Grundrechts bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein sowie die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit beachten (
BGE 119 Ia 59
E. 6a S. 67 f., mit Hinweis).
3.
a) Nach Art. 18 HGG ist die Gewährung eines Konsumkredits verboten, wenn er zu einer "Überschuldung" der Kreditnehmenden führt (Abs. 1); die Festlegung der "Kriterien" wird an den Verordnungsgeber delegiert (Abs. 2). Art. 13 der Verordnung verpflichtet die Kreditgeberinnen und -geber zur sorgfältigen Prüfung aller Kreditanfragen (Abs. 1) und wiederholt im Ergebnis den bereits im Gesetz enthaltenen Grundsatz, dass die Kreditgewährung nicht zu einer "Überschuldung" der Kreditnehmer führen darf (Abs. 2).
b) Die Beschwerdeführer fechten diese Bestimmungen an mit dem Argument, die angebliche Überschuldungsgefahr sei äusserst gering, der Begriff der Überschuldung zudem zu unbestimmt und seine allfällige Missachtung strafrechtlich nicht sanktionierbar. Sie dringen damit nicht durch:
BGE 120 Ia 286 S. 294
Dass das Konsumkreditgeschäft für sozial schwache (oder leichtsinnige) Kreditnehmer mit Risiken verbunden ist, lässt sich nicht in Abrede stellen. Es entspricht einem anerkannten sozialpolitischen öffentlichen Interesse, einer übermässigen Verschuldung breiter Bevölkerungskreise durch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteigende Konsumkredite entgegenzuwirken (
BGE 119 Ia 59
E. 5f/6b S. 67/68). Eine solche Zielsetzung ist sowohl mit
Art. 31 BV
wie auch mit den einschlägigen Sachregelungen des Bundesrechts vereinbar. Dass die Kreditgeber ihrerseits bestrebt sind und ein eigenes Interesse daran haben, keine Kredite zu gewähren, die wegen Überschuldung uneinbringlich sind, stellt das öffentliche Interesse an entsprechenden öffentlichrechtlichen Schutzvorschriften nicht in Frage.
Auch der Einwand der ungenügenden Bestimmtheit des Überschuldungsverbots ist nicht stichhaltig. Zwar trifft zu, dass der Begriff "Überschuldung" weder im Gesetz noch in der Verordnung definiert wird und auslegungsbedürftig ist. Da im Regelfall die Aufnahme eines Konsumkredits mangels eigener Mittel ("Aktiven") erfolgt, bewirkt sie insoweit bereits eine "Überschuldung" im herkömmlichen Sinn, d.h. einen Passivenüberhang. Wäre der Rechtssinn des hier zu beurteilenden Überschuldungsverbots so zu verstehen, würde die bernische Regelung das bundesrechtlich gewährleistete Institut des Konsumkredits aushöhlen und vereiteln, was weder mit dem Bundesprivatrecht noch mit dem Grundrecht der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) vereinbar wäre. Der in Art. 18 HGG und Art. 13 Abs. 2 der Verordnung enthaltene allgemeine (konkretisierungsbedürftige) Grundsatz, dass Konsumkredite nicht zu einer Überschuldung führen dürfen, lässt indessen verfassungskonforme Auslegungen durchaus zu. Das Gesetz hat den Verordnungsgeber mit dem Aufstellen von "Kriterien", d.h. mit der Konkretisierung des Überschuldungsbegriffs beauftragt; die Verordnungsvorschriften lassen sich ohne Zwang dahin auslegen, dass dieser nicht selbständig, sondern im Sinn der Bestimmungen von Art. 14 und Art. 15 der Verordnung (maximale Kredithöhe und maximale Laufdauer) zu interpretieren und anzuwenden ist. Auch der Regierungsrat versteht seine Regelung in diesem Sinne.
Nicht durchzudringen vermag ferner der Einwand, das beanstandete Überschuldungsverbot behindere oder verunmögliche die Kreditgewährung in Form der Überziehung von Salärkonten (z.B. durch Kreditkarten), welche von den Universalbanken usanzgemäss toleriert werde und ebenfalls unter den Begriff des Konsumkredits fallen könne. Die angefochtene Regelung lässt
BGE 120 Ia 286 S. 295
sich, wie der Regierungsrat zu Recht ausführt, ohne weiteres dahin auslegen, dass nur der Konsumkredit im üblichen Wortsinn, nicht auch der Tatbestand der Überziehung von Salärkonten darunter fällt.
Soweit die Aufhebung von Art. 18 HGG und Art. 13 Abs. 2 der Verordnung verlangt wird, ist die staatsrechtliche Beschwerde unbegründet. Es kann sich einzig fragen, ob das Überschuldungsverbot durch Art. 14 und 15 der Verordnung sachgerecht und praktikabel konkretisiert wird.
4.
a) Nach Art. 14 der Verordnung darf der gewährte Konsumkredit höchstens drei Bruttomonatsgehältern des Kreditnehmenden entsprechen, wobei anderweitige regelmässige Einkünfte mitzuberücksichtigen sind. Nach Art. 15 der Verordnung muss der gesamte Kreditbetrag innert 36 Monaten zurückgezahlt werden.
b) Die Beschwerdeführer erachten diese starren Limiten als untauglich. Gesuchsteller aus oberen Einkommensschichten könnten für Beträge von weit über drei Bruttomonatssalären kreditwürdig sein, während es bei niedrigen Einkommen Fälle geben könne, wo die "Überschuldung" mangels des für eine Kreditgewährung zu geringen frei verfügbaren Einkommens schon unterhalb der Limite von drei Bruttomonatssalären bejaht werden müsse. Geradezu kontraproduktiv sei die Beschränkung der Laufzeit auf maximal 36 Monate. Je kürzer die Laufzeit sei, desto höher würden die monatlichen Raten und damit auch das Risiko, dass der Kreditnehmer die monatlichen Verpflichtungen nicht mehr erfüllen könne. Eine übermässige Verschuldung könne nicht durch pauschalisierende Normen über Kredithöhe und Kreditlaufzeit, sondern nur durch eine sorgfältige individuelle Kreditprüfung verhindert werden. Diese sei schon heute gewährleistet, indem jeweils der Kreditgeber die vom Gesuchsteller erteilten Selbstauskünfte (Alter, Zivilstand, Wohnort, Beruf und berufliche Stellung, Dauer der gegenwärtigen Anstellung, persönliches Monatseinkommen und Monatseinkommen des Ehepartners) durch Rückfrage bei den zuständigen Stellen und durch Einverlangen von Belegen überprüfe. Zudem bestehe eine Zentralstelle für Kreditinformation (ZEK), bei der sämtliche Kunden, die bei einem angeschlossenen Kreditinstitut einen Konsumkredit beantragt oder erhalten hätten, registriert seien; negative Vorkommnisse wie Ratenverzug, Pfändung, Konkurs usw. seien ebenfalls vermerkt. Trotz fehlendem Obligatorium seien heute praktisch alle Kreditinstitute diesem ZEK-System angeschlossen. Aufgrund dieser Kreditwürdigkeitsprüfung würden heute 34,4% aller Gesuche abgelehnt; bei Neukunden betrage die
BGE 120 Ia 286 S. 296
Ablehnungsquote sogar über 60%. Diese äusserst zurückhaltende Kreditpraxis führe anderseits dazu, dass nur sehr wenige Kreditnehmer, nämlich weniger als 0,5%, bei der Rückzahlung in Schwierigkeiten gerieten und betrieben werden müssten. Es sei nicht klar, was die Konsumkreditgeber zur Vermeidung der Überschuldungsgefahr noch zusätzlich vorkehren sollten. Eine radikale Beschränkung der Kreditfähigkeit des mündigen Konsumenten und dessen Bevormundung liege nicht im öffentlichen Interesse.
c) Diese Einwendungen vermögen die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der angefochtenen Regelungen von Art. 14 und Art. 15 der Verordnung nicht in Frage zu stellen. Auch wenn aufgrund der Angaben der Beschwerdeführer davon auszugehen wäre, dass es nur bei einem kleinen Teil der Kreditnehmer zur betreibungsmässigen Durchsetzung der Rückzahlungsverpflichtungen kommt, ist dem mit dem Regierungsrat des Kanton Bern doch entgegenzuhalten, dass viele Einzelpersonen und Familien sich durch Konsumkredite übermässig belasten und in der Folge wenn nicht ihre Verpflichtungen gegenüber den Kreditinstituten, so doch allenfalls andere Verbindlichkeiten, wie z.B. die Steuern, Krankenkassenprämien, Wohnungsmiete, nicht mehr erfüllen können und ihren Lebensunterhalt zur Schuldensanierung während längerer Zeit auf das Existenzminimum reduzieren müssen. Derartige Missstände drohen auch dort, wo Konsumkredite aufgenommen werden, um bereits vorhandene anderweitige Schulden zu decken. Dass Kreditgesuchsteller ihre finanziellen Möglichkeiten häufig überschätzen, zeigt schon die erwähnte hohe Ablehnungsquote von 60% bzw. 34%. Sodann kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sämtliche Institute bei der Gewährung von Konsumkrediten immer eine derartige Umsicht und Zurückhaltung walten lassen, wie sie in der Beschwerdeschrift als branchenüblich dargestellt werden. Zwar dürfte bereits die in Art. 16 HGG festgelegte (hier nicht angefochtene) Limitierung des jährlichen Höchstzinses auf 15% - zulässigerweise (
BGE 119 Ia 59
E. 5 S. 66 ff.) - bewirken, dass die Bonität des Kreditnehmers sorgfältig geprüft und bei der Kreditgewährung eine entsprechende Zurückhaltung geübt wird; dies schliesst aber zusätzliche Schranken bezüglich Kredithöhe und Laufzeit nicht aus.
Die Limitierung der Kredithöhe auf drei Bruttomonatssaläre knüpft in sachgerechter Weise an das künftige Einkommen des Kreditnehmers an und erscheint, jedenfalls im Normalfall, nicht als eine unverhältnismässig starke Begrenzung der Kreditfähigkeit; die gewählte Schematisierung sichert
BGE 120 Ia 286 S. 297
im übrigen die Praktikabilität. Soweit dadurch Konsumkredite beispielsweise für die Anschaffung von Automobilen nicht mehr ausreichen sollten, wie die Beschwerdeführer vorbringen, steht immer noch der adäquatere Weg des Abzahlungsvertrags (
Art. 226a ff. OR
) zur Verfügung. Auch die Begrenzung der Laufzeit von Konsumkreditverträgen auf maximal drei Jahre (36 Monate) stellt keine sachwidrige oder unverhältnismässige Beschränkung der Vertragsfreiheit dar; sie schützt den Kreditnehmer vor allzu langdauernden finanziellen Verpflichtungen, die mit unvorhersehbaren Veränderungen der persönlichen und finanziellen Bedürfnisse kollidieren können. Eine Verkürzung der Laufzeit führt zwar zu höheren Raten, bewahrt aber den Kreditnehmer besser vor einer bagatellisierenden Einschätzung seiner Verpflichtungen.
5.
a) Nach Art. 19 HGG ist es den Kreditgebern verboten, die Kreditnehmer direkt oder indirekt aufzufordern, um die Erneuerung des Konsumkredits nachzusuchen, oder ihnen einen neuen Kredit zu gewähren, solange der Erstkredit nicht unter Einschluss der Kreditkosten vollständig zurückbezahlt ist.
b) Die Beschwerdeführer beanstanden zunächst, dass die Tragweite des Verbots, den Kreditnehmer "direkt oder indirekt" zu einer Krediterneuerung oder -aufstockung aufzufordern, unklar sei; eine derartige Verbotsnorm sei unpraktikabel. Jedenfalls lägen Zweitkreditverbote und Kreditaufstockungsverbote nicht im öffentlichen Interesse; sie wirkten sich vielmehr konsumentenfeindlich aus, indem der Kreditnehmer dazu veranlasst werde, vorsorglich bereits einen höheren Kredit als den an sich unmittelbar benötigten aufzunehmen, da die spätere Aufnahme eines Zweitkredits durch das Gesetz behindert werde. Zudem verunmögliche die angefochtene Regelung, dass ein Kreditnehmer, der bei einer Bank einen laufenden Kredit habe, diesen durch einen billigeren Kredit bei einer anderen Bank ablösen könne.
c) Der Regierungsrat hat sich in seinen Vernehmlassungen zu diesen Einwänden nicht geäussert. Das Verbot, noch während der Laufdauer eines bereits abgeschlossenen Konsumkreditvertrags weitere Kreditverpflichtungen einzugehen, erscheint grundsätzlich als geeignetes Mittel, einer übermässigen Überschuldung vorzubeugen. Der Zwang, vor der Neuaufnahme eines Kredits zuerst die bestehenden Kredite zurückzubezahlen, bildet eine wirksame Schranke gegen die leichtsinnige Eingehung neuer Verpflichtungen. Diese Regelung erleichtert zudem die Anwendung der in Art. 14 und Art. 15
BGE 120 Ia 286 S. 298
der Verordnung festgelegten Begrenzungen von Kredithöhe und Laufzeit, die bei gleichzeitiger Abwicklung mehrerer einander zeitlich überlagernder Konsumkreditverträge oder bei der Möglichkeit von "Krediterneuerungen" in Frage gestellt wäre. Dass die beanstandete Regelung bisweilen auch dazu führen kann, dass vorsorglich ein höherer Kredit als unbedingt notwendig aufgenommen wird, um nicht mit dem Zweitkreditverbot in Konflikt zu kommen, stellt ihre verfassungsrechtliche Zulässigkeit nicht in Frage. Auch die relative Unbestimmtheit des Verbots, Kreditnehmer "direkt oder indirekt" zur Erneuerung von laufenden Konsumkrediten aufzufordern, erscheint nicht als geradezu verfassungswidrig.
6.
a) Die Beschwerdeführer verweisen in ihrer Beschwerdeergänzung vom 10. September 1993 auf ein betriebswirtschaftliches Gutachten von Prof. Heinz Weinhold vom 8. September 1993, wonach die angefochtene bernische Regelung - d.h. die Reduktion des Höchstzinssatzes auf l5% in Verbindung mit der Beschränkung des maximalen Kreditbetrags auf drei Bruttomonatssaläre und die Reduktion der maximalen Laufdauer auf 36 Monate - jeden gewinnbringenden Betrieb des Konsumkreditgeschäfts verunmögliche. Das Gutachten stützt sich u.a. auf Erhebungen über die gegenwärtige Geschäftspraxis, wonach 59% bzw. 60% der abgeschlossenen Konsumkreditverträge eine Laufzeit von über 36 Monaten aufgewiesen hätten, 57% bzw. 62% der Verträge von der neuen Kreditlimitierung auf drei Bruttomonatsgehälter betroffen wären und 42% bis 51% der Verträge unter das Mehrfachkredit- und Aufstockungsverbot fallen würden.
b) Könnte das Konsumkreditgeschäft, wie geltend gemacht, unter der Herrschaft der angefochtenen bernischen Regelung überhaupt nicht mehr gewinnbringend betrieben werden, wäre deren verfassungsrechtliche Zulässigkeit in der Tat in Frage gestellt: Eine derart massive Behinderung des Konsumkreditgeschäfts wäre mit Sinn und Geist des Bundesrechts, d.h. namentlich mit dem neuen Konsumkreditgesetz vom 8. Oktober 1993, nicht vereinbar; dieses Gesetz enthält eine einlässliche Normierung von Teilbereichen des Konsumkreditwesens und geht davon aus, dass der gewerbsmässige Abschluss solcher Verträge, allenfalls beschränkt durch gewisse sozialpolitisch oder gewerbepolizeilich motivierte Randbedingungen des öffentlichen kantonalen Rechts (
Art. 19 Abs. 2 KKG
; vgl. oben E. 2), grundsätzlich möglich sein soll. Eine das gesamte Konsumkreditgeschäft praktisch verunmöglichende Regelung wäre zudem auch mit dem Gebot der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) nicht vereinbar. Zweifellos
BGE 120 Ia 286 S. 299
können die angefochtenen Beschränkungen für die einzelnen Kreditinstitute, je nach bisheriger Geschäftspraxis, mehr oder weniger grosse Umsatz- und Ertragseinbussen zur Folge haben; dass und wieso sie das Konsumkreditgeschäft aber geradezu verunmöglichen sollen, wird von den Beschwerdeführern nicht dargetan. Auch das erwähnte Gutachten erscheint nur beschränkt aussagekräftig; es lässt ausser acht, dass nicht der bisherige tatsächliche Zustand zum alleinigen Massstab genommen werden kann und der betreffenden Branche allenfalls auch gewisse strukturelle Anpassungen zugemutet werden dürfen (BGE
BGE 119 Ia 59
E. 6d S. 69). Soweit die Rentabilität des Konsumkreditgeschäfts vom festgelegten Höchstzinssatz und von der künftigen Zinsentwicklung abhängt, kann im übrigen auf die Ausführungen in
BGE 119 Ia 59
E. 6d S. 69 verwiesen werden.
7.
Die angefochtenen Bestimmungen halten im abstrakten Normenkontrollverfahren der verfassungsrechtlichen Prüfung stand. Die vom bernischen Gesetzgeber getroffene Regelung verstösst weder gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts noch verletzt sie die Handels- und Gewerbefreiheit. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich damit in allen Teilen als unbegründet.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,994 |
CH_BGE
|
CH_BGE_002
|
CH
|
Federation
|
250a845a-81f1-4bca-a69e-4962307f8451
|
Urteilskopf
117 III 17
7. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 3 septembre 1991 dans la cause D. G. et G. S.A. (recours LP)
|
Regeste
Art. 78 Abs. 1 und 83 Abs. 2 SchKG. Einreichung der Aberkennungsklage vor dem Rechtsöffnungsentscheid; Folgen für die Betreibung.
Reicht der Betriebene Aberkennungsklage ein, bevor über den Rechtsvorschlag entschieden ist, so bleibt die Betreibung eingestellt und kann somit nicht fortgesetzt werden.
|
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 117 III 17 S. 17
A.-
A la réquisition de D. G. et de G. S.A., l'Office des poursuites de Genève notifia le 21 novembre 1989 un commandement de payer (poursuite No 89083183 C) à J. C., qui forma opposition. Par jugement du 20 août 1990, le Tribunal de Première instance du canton de Genève prononça la mainlevée de cette opposition, par défaut du poursuivi. Celui-ci fit opposition à ce jugement contumacial et, le 14 septembre 1990, il ouvrit action en libération de dette. Le 23 octobre 1990, le juge de la mainlevée rétracta le jugement du 20 août, puis prononça à nouveau la mainlevée provisoire de l'opposition frappant le commandement de payer No 89083183 C. Sur appel de J. C., la Cour de justice confirma, le 28 février 1991, le second jugement de mainlevée.
BGE 117 III 17 S. 18
B.-
Le 5 mars 1991, le conseil des poursuivants G. et G. S.A. a déposé une réquisition de continuer la poursuite. L'office a refusé d'y donner suite.
Par décision du 18 juin 1991, l'autorité de surveillance a rejeté la plainte formée contre ce refus.
C.-
D. G. et G. S.A. recourent au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance; ils requièrent aussi la continuation de la poursuite et la notification, sans délai, d'une commination de faillite.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les recourants reprochent à l'autorité de surveillance de ne pas avoir autorisé la continuation de la poursuite, bien que le poursuivi C. ait ouvert action en libération de dette alors que la levée de son opposition n'était pas encore définitivement prononcée. En effet, selon l'acte de recours, le poursuivi aurait simultanément, le 14 septembre 1990, formé opposition au jugement de mainlevée rendu par défaut et agi en libération de dette. La dernière autorité cantonale a en tout cas retenu, de façon à lier le Tribunal fédéral (
art. 63 OJ
applicable en vertu du renvoi de l'
art. 81 OJ
), d'une part que l'action en libération de dette a été ouverte le 14 septembre 1990 et "introduite" le 10 janvier 1991, d'autre part que la mainlevée de l'opposition a été confirmée par l'arrêt du 28 février 1991. L'action en libération de dette a donc été ouverte après le premier jugement prononçant la mainlevée de l'opposition, mais à un moment où cette première décision n'était pas encore définitive.
a) L'opposition au commandement de payer suspend la poursuite (
art. 78 al. 1 LP
) et le créancier doit alors agir par la voie de la procédure ordinaire pour faire reconnaître son droit (
art. 79 LP
), à moins qu'il ne soit au bénéfice d'un titre de mainlevée. Lorsque, comme en l'espèce, le créancier invoque une reconnaissance de dette sous seing privé, il peut requérir la mainlevée provisoire de l'opposition (
art. 82 LP
) et, lorsque celle-ci a été accordée, le débiteur peut, dans les dix jours de la mainlevée, ouvrir action en libération de dette (
art. 83 al. 2 LP
). C'est uniquement s'il ne fait pas usage de cette possibilité, ou s'il est débouté de son action, que la mainlevée devient définitive (
art. 83 al. 3 LP
), auquel cas la poursuite n'est plus suspendue. Vu le système institué par la loi, le poursuivi n'ouvre habituellement action en libération de
BGE 117 III 17 S. 19
dette qu'au moment où le prononcé de mainlevée est définitif, plus exactement dans les dix jours qui suivent ce moment (
ATF 115 III 94
consid. 3b). Bien que l'ouverture d'action soit intervenue avant la seconde décision de mainlevée, l'autorité cantonale de surveillance a admis que la poursuite demeure suspendue. Les recourants estiment au contraire que cette seconde décision est exécutoire et qu'il y a lieu de continuer la poursuite.
b) Dans deux arrêts relativement anciens (ATF 22 p. 329 ss;
ATF 38 I 204
, consid. 2), le Tribunal fédéral a jugé qu'une action ouverte avant le commencement du délai de dix jours prévu à l'
art. 83 al. 2 LP
a les mêmes effets qu'une action ouverte dans ce délai. Cette solution a été reprise par différents arrêts cantonaux (JdT 1923 II 95; BlSchK 27/1963, p. 9, ZR 75/1976 p. 106 ss) et approuvée par la doctrine (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., Bern 1988, § 19 n. 69; JAEGER, n. 7 ad
art. 83 LP
; GAUTHIER, SJ 1977 p. 256; RUEDIN, FJS 957 ch. 4.1 p. 8). Cette jurisprudence doit être confirmée. En effet, en fixant le délai de dix jours de l'
art. 83 al. 2 LP
, le législateur a voulu prévenir un retard trop considérable dans la poursuite, du moins lorsque c'est au débiteur qu'il incombe d'agir, alors que la loi n'impartit pas de délai au créancier qui veut faire reconnaître sa créance (
art. 79 LP
). Ainsi, le créancier peut choisir le rythme de son action, mais le débiteur, lui, ne peut retarder la sienne à sa guise. Le créancier est donc malvenu de lui reprocher d'avoir agi prématurément alors qu'il va hâter, à l'avantage précisément du créancier, l'éventuelle reconnaissance de la créance. Le fait que le débiteur agisse au fond avant droit connu sur l'opposition n'entraîne pas de désavantage pour le créancier, puisque le délai pour requérir la saisie (
art. 88 al. 2 LP
) ou la faillite (
art. 166 al. 2 LP
) est en tout cas suspendu, dès la déclaration d'opposition, pendant le procès en reconnaissance ou libération de dette, pendant la procédure en mainlevée ou l'action en contestation du retour à meilleure fortune (
ATF 113 III 122
consid. 2).
Les recourants soutiennent, avec JAEGER, que l'introduction d'une nouvelle instance serait nécessaire si l'action déjà pendante est "une action en constatation (Feststellungsklage)" et non pas une action tendant au même but que l'action libératoire (JAEGER, traduction française, Lausanne/Genève 1920, n. 7 ad
art. 83 LP
). La traduction est, sur ce point, inexacte. Selon le texte original allemand, seule l'action en constatation introduite après l'écoulement du délai n'a pas le même effet que l'action en libération de dette prévue
BGE 117 III 17 S. 20
à l'
art. 83 al. 2 LP
(JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3e éd., Zurich 1911, n. 7 ad
art. 83 LP
). Cet avis est fondé sur la jurisprudence (
ATF 27 II 643
); il confirme la portée reconnue à l'action ouverte avant le début du délai de dix jours prévu à l'
art. 83 al. 2 LP
, "die das Gleiche bezweckte, wie die Aberkennungsklage".
L'action en libération de dette ouverte le 14 septembre 1990 a donc les mêmes effets que l'action qui aurait été ouverte après droit connu - définitivement - sur la mainlevée de l'opposition. Dès lors, la poursuite demeure suspendue et c'est à juste titre que sa continuation a été refusée.
2.
L'office ne pouvait d'ailleurs donner suite à la réquisition de continuer la poursuite pour une autre raison. Lorsqu'il y a incertitude quant à la recevabilité de l'action en libération de dette, les autorités de poursuite ne peuvent se dispenser d'attendre la décision judiciaire à ce sujet que si l'action est manifestement tardive. Dès qu'il y a doute, elles doivent s'abstenir de considérer la mainlevée comme définitive et de suivre à l'exécution forcée (
ATF 102 III 70
consid. 2b et les arrêts cités). En l'espèce, les recourants soutiennent que l'action libératoire n'est pas recevable et on ne peut dire qu'elle serait manifestement tardive. C'est donc à bon droit que l'office, puis l'autorité de surveillance ont, pour ce motif aussi, refusé la continuation de la poursuite.
| null |
nan
|
fr
| 1,991 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
250b8317-67a7-4d37-beef-1e292ca10757
|
Urteilskopf
134 IV 216
22. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_498/2007 vom 3. April 2008
|
Regeste
Nötigung (
Art. 181 StGB
); Streikrecht (
Art. 28 Abs. 3 BV
,
Art. 8 Abs. 1 lit. d UNO-Pakt I
), Versammlungsfreiheit (
Art. 22 BV
,
§ 17 Abs. 1 KV/AG
), Meinungsfreiheit (
Art. 16 BV
).
Blockade des Verkehrs auf einer Autobahn im Rahmen eines Streiks. Nötigung im konkreten Fall bejaht (E. 4-6).
|
Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 134 IV 216 S. 216
A.
Am 4. November 2002 führte die (damalige) Gewerkschaft Bau und Industrie (GBI) einen nationalen Streiktag der Bauarbeiter durch. Dabei ging es um die Durchsetzung des flexiblen Altersrücktritts im Bauhauptgewerbe ab dem 60. Altersjahr. Zum Abschluss des Streiktages fanden an verschiedenen Orten, unter anderem in Genf, Bern und Buchs/SG, Schlusskundgebungen statt. Eine Schlussdemonstration wurde unter der Organisation der GBI auch auf der Autobahn A1 durchgeführt. Dabei wurden mit insgesamt zirka 30 Autobussen und zahlreichen Personenwagen von rund 2000 Demonstranten in der Zeit von 14.50 bis 16.10 Uhr die beiden Tunnelröhren des Bareggtunnels beidseitig, am Ost- und am Westportal, blockiert. Als Folge dieser nicht im Voraus angekündigten Blockadeaktion kam der Verkehr vollständig zum Erliegen. Es bildeten sich auf der Autobahn A1 am Baregg-Ostportal auf der Fahrbahn Richtung Bern und am Baregg-Westportal auf der Fahrbahn Richtung Zürich sowie auf der A3 Richtung Zürich Staus, die um zirka 16.45 Uhr Längen von rund 10, 9 respektive 3 Kilometern erreichten und sich erst um 19.15 Uhr respektive um 17.47 Uhr beziehungsweise um 17.43 Uhr auflösten. Die Ausweichrouten auf den Kantonsstrassen waren überlastet, und die Rettungsachsen für Sanität, Feuerwehr und Polizei waren abgeriegelt.
BGE 134 IV 216 S. 217
B.
B.a
Der Präsident 3 des Bezirksgerichts Baden verurteilte A., B., C. und D. am 22. August 2006 wegen Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von 14 Tagen und zu Bussen von 500 Franken. Die Verurteilten waren als Mitglieder der Geschäftsleitung der GBI massgeblich an der Planung und Vorbereitung der Aktion am Bareggtunnel beteiligt und, mit Ausnahme von C., auch an der Aktion selbst vor Ort anwesend.
Vom Vorwurf der Störung des öffentlichen Verkehrs (
Art. 237 StGB
) wurden die vier Angeklagten freigesprochen. Das Verfahren wegen Verletzung von Verkehrsregeln durch Behinderung und Gefährdung des Verkehrs durch Abstellenlassen von Fahrzeugen auf der Fahrbahn einer Autobahn sowie durch das Betreten der Autobahn als Fussgänger wurde eingestellt. Der Freispruch vom Vorwurf der Störung des öffentlichen Verkehrs (
Art. 237 StGB
) wurde von der ersten Instanz damit begründet, dass zwar der objektive, nicht aber der subjektive Tatbestand erfüllt sei. Die Angeklagten hätten glaubhaft versichert, dass das Organisationskomitee im Rahmen seiner Möglichkeiten alles unternommen habe, um Unfälle zu verhindern. Damit fehle es an dem gemäss
Art. 237 Ziff. 1 StGB
("...wissentlich...") erforderlichen direkten Vorsatz der konkreten Gefährdung mindestens eines Menschen. Ob allenfalls fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs (
Art. 237 Ziff. 2 StGB
) vorliege, hat die erste Instanz - möglicherweise mangels einer entsprechenden Anklage - nicht geprüft. Das Verfahren gegen die vier Angeklagten wegen Verletzung von Verkehrsregeln wurde von der ersten Instanz mit der Begründung eingestellt, es liege keine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
vor, da die Angeklagten alles ihnen mögliche unternommen hätten, um Unfälle zu verhindern. Somit liege lediglich eine einfache Verkehrsregelverletzung im Sinne von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
vor, die aber als Übertretung verjährt sei.
B.b
Die Verurteilten erhoben Berufung und beantragten darin ihre Freisprechung vom Vorwurf der Nötigung.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies mit Urteilen vom 25. Mai 2007 die Berufungen ab. Es änderte von Amtes wegen den erstinstanzlichen Entscheid im Strafpunkt, indem es die vier Angeklagten in Anwendung des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen neuen, milderen Rechts zu bedingten Geldstrafen von
BGE 134 IV 216 S. 218
14 Tagessätzen und zu Bussen von 500 Franken verurteilte, wobei die Tagessätze auf 200, 125, 190 respektive 250 Franken festgesetzt wurden.
C.
Die Verurteilten führen Beschwerden an das Bundesgericht mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und sie seien von Schuld und Strafe freizusprechen.
D.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Aargau haben unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Gemäss
Art. 181 StGB
wird wegen Nötigung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
4.1
Die in der Rechtsprechung als "gefährlich weit" bezeichnete Tatbestandsvariante der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" in
Art. 181 StGB
ist aus rechtsstaatlichen Gründen restriktiv auszulegen (
BGE 119 IV 301
E. 2a;
BGE 107 IV 113
E. 3b). Das Zwangsmittel der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" muss, um tatbestandsmässig zu sein, das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die im Gesetz ausdrücklich genannten Zwangsmittel der Gewalt und der Androhung ernstlicher Nachteile gilt (
BGE 129 IV 6
E. 2.1;
BGE 119 IV 301
E. 2a mit Hinweisen).
Die weite Umschreibung des Nötigungstatbestands von
Art. 181 StGB
hat zur Folge, dass nicht jedes tatbestandsmässige Verhalten bei Fehlen von Rechtfertigungsgründen auch rechtswidrig ist. Vielmehr bedarf die Rechtswidrigkeit bei
Art. 181 StGB
einer zusätzlichen, besonderen Begründung. Eine Nötigung ist unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (
BGE 129 IV 6
E. 3.4;
BGE 119 IV 301
E. 2b;
BGE 108 IV 165
E. 3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit ist den verfassungsmässigen Rechten der Beteiligten Rechnung zu tragen (
BGE 129 IV 6
E. 3.4 mit Hinweisen).
BGE 134 IV 216 S. 219
4.2
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich schon verschiedentlich mit Blockadeaktionen unter dem Gesichtspunkt der Nötigung befassen müssen.
BGE 108 IV 165
betraf den Fall der Bildung eines sog. "Menschenteppichs" durch 24 Demonstranten vor dem Zugang zu einer militärischen Ausstellung, wodurch während ca. 15 Minuten die Wegfahrt eines Motorfahrzeugs verhindert worden war. In
BGE 119 IV 301
ging es um drei Personen, welche an einem Bahnübergang ein Transparent gegen den Golfkrieg aufgestellt und zur Unterstützung der Aktion die geschlossenen Bahnschranken manipuliert hatten, so dass diese bis zum Einschreiten der Polizei nicht geöffnet werden konnten, wodurch der Strassenverkehr während zehn Minuten aufgehalten worden war. Das Urteil 6S.671/1998 vom 11. Dezember 1998 betraf den Fall von Aktivisten, welche aus Protest gegen die Planung eines Zwischenlagers für radioaktive Abfälle während etwa anderthalb Stunden, bis zum Eintreffen der Polizei, den Haupteingang zum Verwaltungsgebäude einer Kraftwerkgesellschaft blockiert hatten. In
BGE 129 IV 6
ging es um Aktivisten, die an mehreren Tagen die Zufahrten beziehungsweise die Werksgeleise zu verschiedenen Kernkraftwerken blockiert hatten, um gegen den Transport von nuklearen Brennelementen zum Zwecke der Wiederaufbereitung zu protestieren. In allen diesen Fällen hat das Bundesgericht Nötigung bejaht und damit die letztinstanzlichen kantonalen Schuldsprüche bestätigt.
Aktionen und Bummelfahrten auf Autobahnen wurden vom Bundesgericht (in Bestätigung der letztinstanzlichen kantonalen Entscheide) auch schon als grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
(
BGE 111 IV 167
;
BGE 120 Ib 285
) beziehungsweise als (fahrlässige) Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss
Art. 237 StGB
(Urteil 6S.312/2003 vom 1. Oktober 2003) qualifiziert, wobei aus prozessualen Gründen nicht zu prüfen war, ob allenfalls (auch) Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
hätte vorliegen können.
4.3
Die Rechtsprechung zur Nötigung durch Blockadeaktionen findet in der Lehre teilweise, zumindest im Ergebnis, Zustimmung und stösst teilweise auf Ablehnung (siehe etwa betreffend
BGE 108 IV 165
zustimmend HANS SCHULTZ, ZBJV 120/1984 S. 13; ablehnend NICCOLÒ RASELLI, Menschenteppich: Grundrecht oder Nötigung?, Plädoyer 1990 6 S. 44 ff.; betreffend
BGE 119 IV 301
grundsätzlich zustimmend MARCEL A. NIGGLI, AJP 1994 S. 518 ff.; ablehnend MARC SPESCHA, Nötigung gemäss
Art. 181 StGB
-
BGE 134 IV 216 S. 220
Maulkorb für Politisches?, Plädoyer 1994 6 S. 30 ff.; betreffend
BGE 129 IV 6
teilweise zustimmend GUIDO JENNY, ZBJV 141/2005 S. 369 f.). Die kritischen Stimmen beanstanden, dass sich das Bundesgericht zwar verbal zur restriktiven sowie zur verfassungskonformen Auslegung von
Art. 181 StGB
bekennt, in Wahrheit aber den Tatbestand nicht einschränkend auslegt und die in Betracht fallenden Grundrechte der Beteiligten nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt (statt vieler JONAS PETER WEBER/RENÉ WIEDERKEHR, AJP 2003 S. 432 ff., 433, 435). Es wird unter anderem die Auffassung vertreten,
Art. 181 StGB
schütze bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung nicht jede (erlaubte) Handlung, welche ein Mensch nach seinem freien Willen vornehmen will, sondern nur grundrechtlich geschützte Handlungen (WEBER/WIEDERKEHR, a.a.O., S. 434). Es wird darauf hingewiesen, dass unter den Kommunikationsbedingungen in der heutigen informationsgesättigten Gesellschaft das Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit vielfach auf verstärkende Begleitumstände angewiesen sei, um sich im öffentlichen Raum überhaupt noch wirksam entfalten zu können (MARC SPESCHA, a.a.O., S. 33).
4.4
4.4.1
Beim Tatbestand der Nötigung gemäss
Art. 181 StGB
sind die Gewalt, die Androhung ernstlicher Nachteile und die andere Beschränkung der Handlungsfreiheit die Nötigungsmittel. Das Verhalten, zu dem der Betroffene durch den Einsatz eines solchen Mittels genötigt wird, d.h. etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden, ist im strafrechtlichen Sinne der Nötigungszweck. Von diesem Nötigungszweck ist das Fernziel der Nötigung zu unterscheiden. Insbesondere Verkehrsblockaden werden in der Regel, aber nicht notwendigerweise, im Hinblick auf ein Fernziel veranstaltet. Die Blockade wird durchgeführt, um auf dieses Fernziel hinzuweisen und ihm allenfalls näher zu kommen; darin liegt das Motiv der Täter für die Aktion. Das Fernziel und das Motiv sind im Unterschied zum Nötigungsmittel und zum Nötigungszweck keine Elemente des Tatbestands der Nötigung.
4.4.2
Im vorliegenden Fall wurden im Rahmen der von den Beschwerdeführern geplanten, vorbereiteten und organisierten Aktion zirka 30 Busse und zahlreiche weitere Motorfahrzeuge auf der Fahrbahn der Autobahn abgestellt und auf diese Weise ein Hindernis errichtet. Dies ist das Nötigungsmittel. Durch die Errichtung des Hindernisses wurden die übrigen Verkehrsteilnehmer genötigt,
BGE 134 IV 216 S. 221
etwas zu tun, zu dulden und zu unterlassen, nämlich anzuhalten, zu warten und nicht weiterzufahren. Dies ist im strafrechtlichen Sinne der Nötigungszweck. Die Blockadeaktion wurde im Hinblick auf die Forderung nach der Einführung eines flexiblen Altersrücktritts ab dem 60. Altersjahr durchgeführt. Dies ist nicht der Nötigungszweck im strafrechtlichen Sinne. Die betroffenen Verkehrsteilnehmer wurden nicht zur Einführung des flexiblen Altersrücktritts, sondern zum Anhalten und Warten genötigt. Die geforderte Einführung des flexiblen Altersrücktritts ist im vorliegenden Fall das Fernziel der Nötigung. Die Blockadeaktion wurde von den Beschwerdeführern organisiert, um auf dieses Fernziel aufmerksam zu machen und ihm allenfalls etwas näher zu kommen. Darin liegt das Tatmotiv der Beschwerdeführer.
4.4.3
Geschütztes Rechtsgut von
Art. 181 StGB
ist nach der Rechtsprechung die Handlungsfreiheit beziehungsweise die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung des Einzelnen (
BGE 129 IV 6
E. 2.1 mit Hinweisen). Diese Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung ist strafrechtlich unabhängig von der Art der (legalen) Tätigkeit geschützt, welche der Betroffene nach seinem frei gebildeten Willen verrichten will. Geschützt ist damit auch die Freiheit des Einzelnen, den Willen der automobilen Fortbewegung zu betätigen. Durch die inkriminierte Aktion wurden indessen die Verkehrsteilnehmer für die Dauer von anderthalb Stunden und mehr nicht allein an dieser Fortbewegung, sondern vielmehr auch daran gehindert, ihren vielfältigen Verpflichtungen namentlich auch beruflicher Art nachzugehen.
4.4.4
Allerdings kommt es auf den schweizerischen Strassen täglich aus verschiedenen Gründen zu Verkehrsbehinderungen und Staus. Solche können zum einen etwa wegen Verkehrsüberlastung, Baustellen, Unfällen und besonders hohem Verkehrsaufkommen bei Grossveranstaltungen entstehen. Zum andern kommt es in jüngerer Zeit vermehrt nach Sportveranstaltungen, namentlich nach wichtigen Fussballspielen, zu erheblichen Verkehrsbehinderungen, weil die Anhänger der siegreichen Mannschaft spontan gleichzeitig in grosser Zahl mit ihren Fahrzeugen etwa in den Innenstädten umherfahren und dabei gelegentlich auch anhalten, um mit den Insassen von anderen Fahrzeugen ihre Freude auszutauschen. Im erstgenannten Fall ist der Tatbestand der Nötigung offensichtlich schon deshalb nicht erfüllt, weil es keinen Täter gibt. Im zweitgenannten Fall handeln die feiernden Anhänger der siegreichen Mannschaft
BGE 134 IV 216 S. 222
zwar mit Wissen und Willen, aber nicht zum Zweck, die andern Verkehrsteilnehmer zu behindern. Das Verhalten der feiernden Anhänger lässt sich nicht als ein bewusst eingesetztes Mittel zum Zwecke der Behinderung anderer Verkehrsteilnehmer verstehen. Davon unterscheidet sich der inkriminierte Fall wesentlich. Die Beschwerdeführer verfolgten mit der von ihnen geplanten, vorbereiteten und organisierten Aktion den Zweck, einen Verkehrsstau zu provozieren. Damit sollte nach den Vorstellungen der Beschwerdeführer unter anderem dargestellt werden, wie wichtig die Autobahntunnels und damit die Bauarbeiter sind, deren Tätigkeit im Tunnelbau besonders anstrengend ist. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass einzig gegen die für die Planung, Vorbereitung und Organisation der Blockadeaktion verantwortlichen Gewerkschaftsfunktionäre Strafverfahren eröffnet wurden. Gegen die zahlreichen Bauarbeiter und anderen Personen, die in den von der Gewerkschaft gemieteten Bussen sowie in ihren privaten Fahrzeugen an der Aktion teilnahmen, wurden keine Strafverfahren eingeleitet.
4.4.5
Die Beschwerdeführer haben somit durch die von ihnen verantwortete Aktion den Tatbestand der Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
erfüllt.
4.5
Die Blockadeaktion dauerte von 14.50 bis 16.10 Uhr. Sie war nicht im Voraus angekündigt worden. Infolge der Aktion kam der Verkehr auf den im fraglichen Abschnitt ohnehin stark verkehrsbelasteten Autobahnen A1 und A3 vollständig zum Erliegen. Es bildeten sich Staus von maximal zehn Kilometern Länge, die sich teilweise erst nach 19.00 Uhr auflösten. Die Verkehrsteilnehmer hatten auf der Autobahn keine Möglichkeit, auszuweichen oder zu wenden. Die von der Aktion betroffenen Menschen waren für die von den Beschwerdeführern beklagten Missstände weder verantwortlich noch konnten sie etwas zu deren Beseitigung beitragen. Es ging nicht darum, die Bevölkerung aufzurütteln, um etwa auf ein erhebliches Fehlverhalten staatlicher Organe hinzuweisen. Die Aktion war nicht ein Akt des zivilen Ungehorsams. Es ging einzig um die von einer Gewerkschaft definierten Interessen einer bestimmten Berufsgruppe. In Anbetracht dieser Umstände sind das Nötigungsmittel und der Nötigungszweck unrechtmässig.
Daran ändert die gebotene Berücksichtigung der hier in Betracht zu ziehenden verfassungsmässigen Rechte der Beteiligten, nämlich des Streikrechts, der Versammlungsfreiheit und der Meinungsäusserungsfreiheit, aus nachstehenden Gründen (siehe E. 5) nichts.
BGE 134 IV 216 S. 223
5.
5.1
Gemäss
Art. 28 Abs. 3 BV
sind Streik und Aussperrung zulässig, wenn sie Arbeitsbeziehungen betreffen und wenn keine Verpflichtungen entgegenstehen, den Arbeitsfrieden zu wahren oder Schlichtungsverhandlungen zu führen. Nach
Art. 8 Abs. 1 lit. d UNO-Pakt I
(SR 0.103.1) verpflichten sich die Vertragsstaaten zur Gewährleistung des Streikrechts, soweit es in Übereinstimmung mit der innerstaatlichen Rechtsordnung ausgeübt wird.
5.1.1
Streik ist die kollektive Verweigerung der geschuldeten Arbeitsleistung zum Zwecke der Durchsetzung von Forderungen nach bestimmten Arbeitsbedingungen gegenüber einem oder mehreren Arbeitgebern (
BGE 125 III 277
E. 3a). Ein Streik ist rechtmässig, wenn er von einer tariffähigen Organisation getragen ist, durch Gesamtarbeitsvertrag regelbare Ziele verfolgt, nicht gegen die Friedenspflicht verstösst und verhältnismässig ist (
BGE 125 III 277
E. 3b;
BGE 132 III 122
E. 4.4; Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl
BGE 1997 I 1
ff., S. 179 f.). Ein Streik wirkt sich nicht nur auf die Arbeitgeber, gegen die er sich richtet, sondern in mehr oder weniger ausgeprägtem Umfang auch auf Dritte aus. Das Ausmass dieser Auswirkungen hängt unter anderem davon ab, welcher Branche die Streikenden angehören. Ein Streik von Lokomotivführern beispielsweise wirkt sich sofort und in erheblichem Ausmass auch auf beliebige Dritte aus. Demgegenüber hat ein Streik von Bauarbeitern für Dritte weniger unmittelbar einschneidende Auswirkungen.
Im Rahmen von Streiks werden in der Regel, aber nicht notwendigerweise auch Kundgebungen und Demonstrationen durchgeführt, die meist auf öffentlichem Grund stattfinden. Diese haben unter anderem den Zweck, eine breitere Öffentlichkeit über die Gründe und Ziele des Streiks zu informieren und auf diesem Wege auch Verständnis und gar Sympathie für die Anliegen der Streikenden zu gewinnen, wodurch zusätzlicher Druck auf den Arbeitskampfgegner, d.h. die Arbeitgeber, ausgeübt werden kann.
Durch Demonstrationen im öffentlichen Raum werden Dritte, insbesondere Verkehrsteilnehmer, in mehr oder weniger ausgeprägtem Umfang behindert, wobei das Ausmass der Behinderung unter anderem vom Ort der Demonstration abhängt. Es ist naheliegend, dass Kundgebungen im Rahmen von Streiks an Orten durchgeführt werden, zu denen die Streikenden einen bestimmten Bezug
BGE 134 IV 216 S. 224
haben. Es ist daher nachvollziehbar, dass Demonstrationen von streikenden Bauarbeitern gerade in Baustellenbereichen oder in deren Nähe stattfinden, weil hier der Zusammenhang mit dem Streikzweck auch für unbeteiligte Dritte sinnfällig zum Ausdruck kommt. Die daraus für Dritte resultierenden Behinderungen sind grundsätzlich hinzunehmen und in der Regel nicht als Nötigung strafbar.
5.1.2
Es kann entgegen der Meinung der Beschwerdeführer keine Rede davon sein, dass "die Aktionen", welche eine Gewerkschaft im Rahmen eines rechtmässigen Streiks "autonom" beschliesst und durchführt, "verfassungsmässig garantiert" und somit rechtmässig sind. Vielmehr ist stets zu prüfen, ob eine bei Gelegenheit eines rechtmässigen Streiks ergriffene Massnahme überhaupt ein Mittel des Arbeitskampfes und gegebenenfalls verhältnismässig und rechtmässig ist. So ist es etwa im Rahmen eines rechtmässigen Streiks den Streikposten erlaubt, arbeitswillige Arbeitnehmer auf friedliche Weise davon zu überzeugen zu versuchen, nicht zur Arbeit zu gehen (sog. "peaceful picketing"). Es ist den Streikposten aber auch im Rahmen eines rechtmässigen Streiks nicht gestattet, arbeitswilligen Arbeitnehmern, die sich nicht überzeugen lassen, den Zutritt zur Arbeit zu versperren (siehe
BGE 132 III 122
E. 4.5.4 mit Hinweisen). Somit sind selbst die im Rahmen eines rechtmässigen Streiks gegen den Arbeitskampfgegner gerichteten Massnahmen nur rechtmässig, wenn sie verhältnismässig sind. Die Blockadeaktion am Bareggtunnel war nicht gegen den Arbeitskampfgegner, sondern gegen unbeteiligte Dritte gerichtet, die im Übrigen nichts zur Erfüllung der Forderung nach einem flexiblen Altersrücktritt beitragen konnten. Die Blockadeaktion stellt daher keine Arbeitskampfmassnahme dar, die unter der gebotenen Berücksichtigung des verfassungsmässigen Streikrechts rechtmässig sein könnte.
5.2
Gemäss
Art. 22 BV
ist die Versammlungsfreiheit gewährleistet. Jede Person hat das Recht, Versammlungen zu organisieren, an Versammlungen teilzunehmen oder Versammlungen fernzubleiben. Die Versammlungsfreiheit wird auch in
§ 17 Abs. 1 KV/AG
gewährleistet.
5.2.1
Die von den Beschwerdeführern zu verantwortende Aktion am Bareggtunnel fand nicht auf dem Areal der Baustelle der dritten Röhre statt. Vielmehr wurde zielgerichtet der Verkehr auf den Fahrbahnen am Ost- und am Westportal der beiden bestehenden
BGE 134 IV 216 S. 225
Tunnelröhren unter Einsatz von rund 30 eigens zu diesem Zweck gemieteten Bussen und durch weitere Motorfahrzeuge von insgesamt etwa 2000 Personen blockiert. Was sich am Ort des Geschehens im Einzelnen abspielte, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt. Aus dem angefochtenen Entscheid geht aber hervor, dass keine Kundgebung in dem Sinne stattfand, dass vor den Teilnehmenden Ansprachen gehalten wurden. Nach den Aussagen eines Beschwerdeführers im kantonalen Verfahren sollte die Aktion gemäss Plan lediglich 30 Minuten dauern. Leider habe sie dann länger gedauert. Die Organisatoren hätten ihre Kräfte darauf konzentriert, dass sich keine Unfälle ereigneten. Sie hätten aber zu wenig überlegt, was am Baregg mit den Bauarbeitern geschehe. Unter den Bauarbeitern habe eine grosse Freude geherrscht. Sie hätten sich treffen wollen, was dann halt spontan im Tunnel passiert sei. Damit hätten die Organisatoren nicht gerechnet; dies sei nicht geplant gewesen. Daher habe das Ganze länger gedauert.
5.2.2
Das Zusammentreffen der Bauarbeiter am und im Bareggtunnel kann allenfalls auch unter derartigen Umständen als eine Versammlung im weiten verfassungsrechtlichen Sinne qualifiziert werden. Daraus folgt aber nicht, dass die Aktion rechtmässig war. Die Behinderung der Verkehrsteilnehmer war nicht eine von den Beschwerdeführern bloss in Kauf genommene, mehr oder weniger unvermeidliche Folge einer Versammlung von Bauarbeitern im öffentlichen Raum. Sie war nach dem Plan der Beschwerdeführer vielmehr die angestrebte Folge einer gezielten Blockadeaktion, indem durch das Abstellen der zirka 30 gemieteten Busse und der weiteren Fahrzeuge auf der Autobahn medienwirksam ein unüberwindliches Hindernis errichtet und dadurch auf dem stark befahrenen Autobahnabschnitt kilometerlange Staus provoziert wurden. Damit tritt die allfällige Versammlung der Bauarbeiter im Rahmen der gesamten von den Beschwerdeführern geplanten und organisierten Aktion in den Hintergrund. Die Blockade ist daher auch unter der gebotenen Berücksichtigung des Grundrechts der Versammlungsfreiheit unrechtmässig.
5.3
Gemäss
Art. 16 BV
ist die Meinungsfreiheit gewährleistet. Jede Person hat das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten.
5.3.1
Die Beschwerdeführer berufen sich nicht ausdrücklich auf dieses Grundrecht. Sie machen aber geltend, am Baregg sei den
BGE 134 IV 216 S. 226
Verkehrsteilnehmern und dem Publikum demonstriert worden, dass ohne die harte Schichtarbeit von Bauarbeitern und Mineuren keine Autobahntunnels gebohrt werden. Es sei darum gegangen, der Öffentlichkeit aufzuzeigen, welche für sie wichtigen Tätigkeiten die Bauarbeiter verrichten. Der Kontext von Tunnelbau, Bauarbeitern und vorzeitiger Pensionierung habe am 4. November 2002 am dafür symbolischen Baregg auf der Hand gelegen. Mit diesen Ausführungen machen die Beschwerdeführer unter anderem geltend, dass durch die Aktion den Verkehrsteilnehmern und dem Publikum respektive der Öffentlichkeit eine Botschaft vermittelt werden sollte. Sie berufen sich damit implizit auch auf die Meinungsäusserungsfreiheit.
5.3.2
Die meisten im Stau festsitzenden Verkehrsteilnehmer konnten aufgrund ihrer Entfernung vom Ort des eigentlichen Geschehens weder allfällige Parolen wahrnehmen noch überhaupt den Grund für den Stau erkennen. Die Blockadeaktion am Bareggtunnel war - im Unterschied zu anderen am Streiktag durchgeführten Aktionen - gar nicht geeignet und konnte daher auch nicht bezwecken, Dritte im öffentlichen Raum über die Anliegen der Streikenden zu informieren. Die in den Staus festsitzenden Verkehrsteilnehmer waren in ihrer überwiegenden Mehrheit bloss Statisten für die von den Beschwerdeführern organisierte spektakuläre Aktion, die im Wesentlichen eine erhöhte Medienaufmerksamkeit für das Anliegen der Streikenden bezweckte, worauf jedoch kein verfassungsrechtlicher Anspruch besteht.
6.
Die weiteren Einwände der Beschwerdeführer sind ebenfalls unbegründet.
6.1
Der aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angerufen werden, wenn die Tat ein notwendiges und angemessenes Mittel ist, um ein berechtigtes Ziel zu erreichen, die Tat also insoweit den einzigen möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht (
BGE 127 IV 122
E. 5c,
BGE 127 IV 166
E. 2b;
BGE 126 IV 236
E. 4b mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Blockadeaktion war nicht ein notwendiges Mittel und der einzige Weg, um den flexiblen Altersrücktritt ab 60 Jahren im Bauhauptgewerbe möglichst rasch durchzusetzen.
6.2
Dass andere Schlussdemonstrationen am nationalen Streiktag nicht zu Verurteilungen geführt haben, weil überhaupt keine
BGE 134 IV 216 S. 227
Straf verfahren eingeleitet oder eröffnete Strafverfahren eingestellt beziehungsweise aufgehoben wurden, ist unerheblich. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig die Aktion am Bareggtunnel. Diese unterscheidet sich im Übrigen von der in Buchs/SG durchgeführten Schlussdemonstration unter anderem darin, dass dort tatsächlich eine Kundgebung stattfand, an welcher Ansprachen vor etwa 500 (zu Fuss) versammelten Teilnehmern gehalten wurden. Dieser Unterschied ist entgegen einem Einwand in der Beschwerde keine von der Vorinstanz "fabrizierte Differenz", die "gestelzt" wirkt. Allerdings fand die Kundgebung in Buchs/SG an einer Baustelle an einem Verkehrskreisel in der Nähe eines Autobahnzubringers statt, weshalb es zu einer Blockierung beziehungsweise Behinderung des Verkehrs während zirka 45 Minuten kam. Ob die Strafuntersuchung von der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen zu Recht aufgehoben wurde, ist hier nicht zu prüfen.
6.3
Aus dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Juni 2003 (Rechtssache C-112/00,
Schmidberger gegen Österreich
, Slg. 2003, I-5659) können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten ableiten. Gegenstand jenes Urteils war eine 30-stündige Blockade der Brenner-Autobahn durch Umweltschützer und unter anderem die Frage des Verhältnisses zwischen dem Grundsatz des freien Warenverkehrs und den Grundrechten der Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit. Jener Fall unterscheidet sich vom vorliegenden in tatsächlicher Hinsicht wesentlich unter anderem darin, dass die Blockade der Brenner-Autobahn bereits rund einen Monat vorher angekündigt worden war. Demgegenüber wurde die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildende Blockade nicht im Voraus angekündigt und lag ihr Zweck gerade auch darin, möglichst grosse und damit spektakuläre Verkehrsstaus zu provozieren.
6.4
Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass keine Zivilklagen eingereicht worden seien. Auch dies mache deutlich, dass der durch die Aktion bewirkte Stau von den betroffenen Verkehrsteilnehmern toleriert worden sei. Der Einwand ist unbehelflich. Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
setzt keinen Schaden voraus. Im Übrigen kann aus mehreren, ganz unterschiedlichen Gründen von Zivilklagen abgesehen worden sein.
6.5
Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, die Durchführung des nationalen Streiktages am 4. November 2002 sei eine
BGE 134 IV 216 S. 228
"ultima ratio" und daher zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig und verhältnismässig gewesen. Ob der nationale Streiktag als "ultima ratio" bezeichnet werden kann, ist in Anbetracht der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz betreffend den Verlauf der Verhandlungen vor dem 4. November 2002 zweifelhaft. Wie es sich damit verhält, kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind weder der Streik als solcher noch die mehreren am Streiktag an verschiedenen Orten durchgeführten Kundgebungen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist allein die von den Beschwerdeführern geplante, vorbereitete und organisierte Blockadeaktion am Bareggtunnel. Diese Aktion kann indessen schon deshalb nicht als eine "ultima ratio" dargestellt werden, weil sie am nationalen Streiktag selbst und somit an dem Tag durchgeführt wurde, an welchem zur Erreichung des angestrebten Ziels erstmals landesweit gestreikt worden ist.
6.6
Die Beschwerdeführer behaupten, gerade auch wegen der Aktion am Bareggtunnel habe wenige Tage später der Arbeitgeberverband eingelenkt. Daraus ziehen sie den Schluss, dass die Aktion notwendig und verhältnismässig gewesen sei. Der behauptete Kausalzusammenhang ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid mehr als zweifelhaft und nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz jedenfalls rechtlich unerheblich. Eine Straftat, auch eine Nötigung, wird nicht dadurch rechtmässig, dass die Täter das damit angestrebte und grundsätzlich nachvollziehbare Fernziel erreichen.
| null |
nan
|
de
| 2,008 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
250ca2c0-7abf-4f08-ade3-77dc69b6642c
|
Urteilskopf
115 III 130
28. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 14 septembre 1989 dans la cause Jet Aviation Basel AG et Jet Aviation Zürich AG (recours LP)
|
Regeste
Art. 271 SchKG
und Art. 81 Luftfahrtgesetz.
Arrestierung eines Luftfahrzeugs - und dann seiner Strahltriebwerke - anlässlich eines Zwischenhalts in der Schweiz während eines gewerbsmässigen Fluges; da die geltend gemachte Forderung keinen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Flug hat, verbieten die besonderen Bestimmungen des Luftfahrtgesetzes die Arrestierung des Luftfahrzeugs oder seiner Strahltriebwerke.
|
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 115 III 130 S. 131
A.-
Le 3 novembre 1988, le Président du Tribunal de première instance du canton de Genève a rendu, à la requête de Jet Aviation Zürich AG et de Jet Aviation Basel AG, une ordonnance urgente de mesure conservatoire selon la procédure civile genevoise. La mesure, qui devait porter sur l'avion Falcon Jet dont Transportes Aereos Hispanos (ci-après: TAHIS) est propriétaire, fut exécutée lorsque l'appareil atterrit à Genève, le 8 novembre, au cours d'un trajet Madrid-Genève-Munich et retour à Madrid. Le 10 novembre, les deux sociétés précitées obtinrent une nouvelle mesure conservatoire tendant à faire déposer les deux réacteurs de l'appareil qu'elles avaient loués à TAHIS.
Jet Aviation Zürich AG et Jet Aviation Basel AG requirent le 16 novembre 1988, et obtinrent le même jour, le séquestre (
art. 271 ch. 4 LP
) de l'appareil toujours immobilisé sur l'aéroport de Genève-Cointrin. La mesure fut aussitôt exécutée par l'Office des poursuites de Genève.
Le 23 novembre 1988, le Président du Tribunal de première instance révoqua l'ordonnance qu'il avait rendue le 3 novembre.
Jet Aviation Zürich AG et Jet Aviation Basel AG ont encore obtenu, le 10 janvier 1989, un second séquestre portant sur les deux réacteurs de l'appareil.
La débitrice ayant fourni une garantie bancaire, l'Office l'autorisa à disposer des biens frappés par les deux séquestres.
B.-
TAHIS a formé deux plaintes contre l'exécution par l'Office des séquestres frappant l'avion Falcon Jet et ses réacteurs.
Par décision du 21 juin 1989, l'autorité cantonale de surveillance a ordonné la levée des séquestres litigieux et la restitution de la garantie bancaire à la plaignante.
C.-
Jet Aviation Zürich AG et Jet Aviation Basel AG exercent en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elles concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de
BGE 115 III 130 S. 132
surveillance, au maintien des séquestres et de la garantie bancaire en mains de l'Office.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'autorité cantonale a considéré que les mesures conservatoires ordonnées le 8 novembre 1988 en application du droit cantonal de procédure, puis les séquestres ordonnés les 16 novembre 1988 et 10 janvier 1989 avaient été ordonnés en violation de l'art. 81 al. 1 LNA (RS 748.0).
a) L'art. 80 LNA prévoit en principe la saisie conservatoire d'un aéronef au profit du titulaire d'une créance privée; sont toutefois réservées les hypothèses où elle est exclue (art. 81 LNA; cf. RUOSCH, Luftfahrzeuge als Gegenstand der Zwangsvollstreckung, BlSchK 1977 p. 134 s.; BOURGEOIS, FJS 1084 p. 20 s.). Or la mesure est notamment exclue lorsque l'appareil est affecté à des transports de personnes ou de biens contre rémunération, lorsqu'il est prêt à partir pour un tel transport, excepté dans le cas où il s'agit d'une dette contractée pour le voyage qu'il va faire ou d'une créance née au cours du voyage (
art. 81 al. 1 let
. c LNA).
b) Selon les constatations de la décision attaquée, l'intimée exploite une entreprise de transport aérien. Elle s'était engagée à effectuer un vol commercial le 8 novembre 1988 de Madrid à Genève, puis de Genève à Munich et retour à Madrid. L'appareil fut bloqué à Genève au cours de ce voyage, en exécution des mesures urgentes que les sociétés créancières avaient requises le 2 novembre et obtenues le lendemain.
L'autorité cantonale a exprimé l'opinion selon laquelle l'avion Falcon Jet n'était pas "prêt à partir" lorsqu'il a été immobilisé; toutefois, comme les prétentions des créancières - des factures pour travaux effectués sur les réacteurs de l'appareil - n'étaient pas la conséquence d'une dette contractée pour ou au cours du voyage (
art. 81 al. 1 let
. c LNA), elle a considéré que la saisie conservatoire était exclue. Cet argument, s'il aboutit à un résultat correct, pèche cependant par manque de logique. Ce n'est en effet que si l'avion est "prêt à partir" que la saisie est exclue, à moins que la créance soit en rapport direct avec le voyage. Or l'escale technique à Genève n'empêchait nullement que l'appareil fût prêt à partir, ou plutôt à repartir. Les recourantes reconnaissent d'ailleurs n'avoir jamais prétendu que l'avion, en raison des mesures conservatoires qu'elles avaient obtenues, se
BGE 115 III 130 S. 133
trouvait de manière durable en Suisse, partant qu'une des conditions d'exclusion de la saisie conservatoire (
art. 81 al. 1 let
. c LNA) n'était pas remplie.
c) Selon l'art. 86 LNA, les dispositions relatives à la saisie conservatoire des aéronefs - et à l'exclusion d'une telle mesure - ne sont applicables aux aéronefs étrangers que si l'Etat dans lequel ils sont immatriculés assure la réciprocité. Cette réciprocité est garantie par tout Etat qui a ratifié la Convention du 29 mai 1933 pour l'unification de certaines règles relatives à la saisie conservatoire des aéronefs. Tant la Suisse que l'Espagne - Etat dans lequel est immatriculé l'avion Falcon Jet de l'intimée - ont ratifié la Convention, respectivement les 27 février 1950 et 12 janvier 1937 (ROLF 1949 II 1756 ss); les recourantes ne le contestent d'ailleurs pas.
3.
C'est dès lors à bon droit que l'autorité cantonale a appliqué les dispositions spéciales visant la saisie conservatoire des aéronefs et considéré que le séquestre du Falcon Jet avait été exécuté à tort, c'est-à-dire au cours d'un voyage commercial sans rapport avec les créances alléguées par les requérantes.
Les recourantes contestent que puisse être appliquée au séquestre d'un aéronef la jurisprudence invoquée par l'intimée à l'appui de sa plainte, qui restreint la possibilité d'obtenir un séquestre fondé sur l'
art. 271 ch. 4 LP
(
ATF 112 III 47
ss: "Taschenarrest"). Le moyen n'est pas pertinent. L'autorité cantonale a en effet considéré que le séquestre d'un aéronef devait en premier lieu être examiné au regard des dispositions spéciales dans ce domaine. Le Tribunal fédéral n'a pas non plus de raison d'examiner l'application en l'espèce de la jurisprudence précitée, ni d'ailleurs de se prononcer sur les critiques qu'elle a suscitées (cf. GILLIÉRON, JdT 1988 II 147 ss).
Ce que les recourantes exposent encore à propos de la nature de leurs prétentions - qui seraient reconnues par l'intimée - constitue un moyen qui n'a pas sa place dans le présent recours. Le Tribunal fédéral n'a en effet pas à examiner si la créance est fondée, mais doit se borner à vérifier si les biens séquestrés pouvaient l'être.
4.
L'autorité cantonale ne s'est pas prononcée de manière expresse sur le séquestre qui a porté sur les réacteurs de l'avion. Elle est manifestement partie de l'idée que la mesure avait été elle aussi exécutée en violation de l'
art. 81 al. 1 let
. c LNA. On peut cependant se demander si, comme le prétendent les recourantes,
BGE 115 III 130 S. 134
la question du séquestre des réacteurs, qui constituent certes un accessoire indispensable à l'appareil (cf.
ATF 108 III 104
consid. 2a), sans lequel il ne peut plus être "prêt à partir" (
art. 81 al. 1 let
. c LNA), ne doit pas être examinée sous l'angle des dispositions générales qui régissent le séquestre (
art. 271 LP
). Dans cette hypothèse, il conviendrait alors d'examiner si cette mesure n'aurait pas été obtenue en violation du principe de la bonne foi (
art. 2 al. 2 CC
; cf.
ATF 108 III 103
ss; 120 ss).
Or les recourantes démontrent elles-mêmes l'existence d'un comportement contraire à la bonne foi. Elles expliquent qu'elles avaient démonté les réacteurs (pour les réviser en août 1988), puis avaient obtenu la saisie, le 10 novembre 1988, d'autres réacteurs qu'elles louaient à l'intimée et qui, entre-temps, avaient été montés sur l'appareil bloqué à Genève depuis le 8 novembre; quant au séquestre du 10 janvier, il avait porté sur les réacteurs révisés au début du mois, propriété de l'intimée, et il devait couvrir les prétentions des recourantes et celles de General Electric Company, qui avait procédé à des travaux sur ces moteurs. Or, si les créancières avaient entendu invoquer un droit de rétention sur les réacteurs (cf. sur ce problème RUOSCH, Luftfahrzeuge als Gegenstand der Zwangsvollstreckung, Bulletin de l'ASDA, No 1, 1978 p. 9/10; le même auteur in BlSchK 1977 p. 135-137), elles auraient pu et dû l'invoquer avant que les réacteurs ne soient remontés sur l'appareil au début du mois de janvier. En obtenant un séquestre sur ces réacteurs, les recourantes ont renforcé l'impossibilité pour l'avion de poursuivre le voyage, interrompu en violation de l'
art. 81 al. 1 let
. c LNA (cf. consid. 2 supra), et obligé l'intimée de manière plus contraignante encore à fournir à l'Office une garantie en vue de la levée des séquestres.
| null |
nan
|
fr
| 1,989 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
25107189-0d24-4532-ba99-826514f8e290
|
Urteilskopf
135 V 50
7. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. M. gegen SUVA Militärversicherung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_695/2008 vom 3. Dezember 2008
|
Regeste
Art. 47 Abs. 1 MVG
; Umwandlung einer Invaliden- in eine Altersrente; massgebender Jahresverdienst.
Die Altersrente der Militärversicherung ist auch dann auf lediglich der Hälfte des Jahresverdienstes, welcher der vorhergehenden Invalidenrente der Militärversicherung zugrunde liegt, auszurichten, wenn die Invalidenrente infolge nur teilweiser Haftung der Militärversicherung gekürzt worden ist (E. 5).
|
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 135 V 50 S. 50
A.
Der 1942 geborene M. bezog gestützt auf den Vorschlag des damaligen Bundesamtes für Militärversicherung (BAMV; heute: Schweizerische Unfallversicherungsanstalt, Abteilung Militärversicherung; nachfolgend: SUVA-MV) vom 28. Mai 1993, den er am 3. Juni 1993 annahm, ab 1. Januar 1991 eine Invalidenrente der Militärversicherung. Die Rente wurde auf unbestimmte Zeit und nach Massgabe einer gänzlichen Erwerbsunfähigkeit zugesprochen; wegen nur teilweiser Haftung der Militärversicherung erfolgte eine
BGE 135 V 50 S. 51
Kürzung der Rente um 50 %. In der Folge wurde der dem Rentenanspruch zugrunde gelegte Jahresverdienst periodisch der Lohn- und Preisentwicklung angepasst. Zuletzt belief er sich auf Fr. 82'831.- und die Invalidenrente entsprechend auf monatlich Fr. 2'761.05. Im August 2007 erreichte M. das AHV-Rentenalter. Mit Verfügung vom 16. April 2007 eröffnete ihm die SUVA-MV, die bisherige Invalidenrente werde ab 1. September 2007 als Altersrente ausgerichtet. Diese werde, bei im Übrigen unveränderten Berechnungsfaktoren, auf der Hälfte des der Invalidenrente zugrunde gelegten Jahresverdienstes, demnach auf dem Betrag von Fr. 41'416.-, festgesetzt und betrage somit monatlich Fr. 1'380.55. Daran hielt die SUVA-MV auf Einsprache des Versicherten hin fest (Einspracheentscheid vom 31. Juli 2007).
B.
Die von M. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 25. Juni 2008 ab.
C.
M. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Entscheides "sei ab 1. September 2007 die ihm auf unbestimmte Zeit zugesprochene Invalidenrente als Altersrente im Betrage von monatlich Fr. 2'761.05, basierend auf einer Bundeshaftung von 50 %, einem Invaliditätsgrad von 100 % und einem anrechenbaren Jahresverdienst von zuletzt Fr. 82'831.-, auszurichten".
Die SUVA-MV und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen je auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die dem Versicherten ab 1. September 2007 auszurichtende Altersrente der Militärversicherung auf lediglich der Hälfte des Jahresverdienstes festzusetzen ist, welcher der bis dahin bezogenen Invalidenrente der Militärversicherung zugrunde lag.
3.
Die ab 1. Januar 1991 bezogene Invalidenrente der Militärversicherung wurde noch unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 20. September 1949 über die Militärversicherung (AS 1949 1671; nachfolgend: aMVG) zugesprochen. Die 50-%ige Kürzung der Rente erfolgte in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 erster Satz aMVG,
BGE 135 V 50 S. 52
lautend: "Die Leistungen werden angemessen gekürzt, wenn die versicherte Gesundheitsschädigung nur zum Teil auf Einwirkungen während des Dienstes zurückgeht."
Das aMVG wurde im Zuge einer Totalrevision durch das am 1. Januar 1994 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1) ersetzt (AS 1993 3043 ff., 3075). Die in Art. 64 dieses Erlasses enthaltene Kürzungsregelung entspricht bis auf die Präzisierung, dass es um Leistungen der Militärversicherung geht, welche gekürzt werden, der oben dargelegten altrechtlichen Bestimmung.
Neu ist
Art. 47 Abs. 1 MVG
, lautend: "Sobald der invalide Versicherte das AHV-Rentenalter erreicht hat, wird die auf unbestimmte Zeit zugesprochene Invalidenrente als Altersrente auf der Hälfte des Jahresverdienstes ausgerichtet, welcher der Rente zugrunde liegt (Art. 28 Abs. 4)." Der zuletzt genannte
Art. 28 Abs. 4 MVG
betrifft die - hier nicht weiter interessierende - Festsetzung des für die Invalidenrente massgeblichen versicherten Verdienstes.
Das revidierte MVG enthielt sodann anfänglich mit Art. 112 Abs. 2 folgende übergangsrechtliche Regelung: "Die Umwandlung einer im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes laufenden Invalidenrente in eine Altersrente nach Art. 47 findet auf Rentenbezüger Anwendung, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes das 55. Altersjahr noch nicht vollendet haben." Diese Bestimmung wurde zwar im Zuge der formellen Bereinigung des Bundesrechts auf den 1. August 2008 aufgehoben (AS 2008 3437 ff., 3449 und 3452), ist aber bei der hier zu beurteilenden Streitigkeit noch zu beachten.
4.
Das kantonale Gericht ist wie der Versicherer zum Ergebnis gelangt, die dem Beschwerdeführer ab 1. September 2007 auszurichtende Altersrente sei in Anwendung von
Art. 47 Abs. 1 MVG
auf der Hälfte des Jahresverdienstes festzusetzen, welcher der davor bezogenen Invalidenrente zugrunde gelegen hatte. Die Voraussetzungen, um von der Übergangsregelung des
Art. 112 Abs. 2 MVG
profitieren zu können, seien nicht erfüllt. Das BAG vertritt die gleiche Auffassung.
Dass er sich auf
Art. 112 Abs. 2 MVG
stützen könnte, bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Zu Recht, hatte er doch mit Jahrgang 1942 bei Inkrafttreten des MVG am 1. Januar 1994 das 55. Altersjahr noch nicht vollendet. Geltend gemacht wird, die Herabsetzung des Jahresverdienstes für die Altersrente nach
Art. 47 Abs. 1 MVG
BGE 135 V 50 S. 53
gelange nicht zur Anwendung, wenn die vorangegangene Invalidenrente aufgrund nur teilweiser Bundeshaftung bereits gekürzt worden sei. Dies ergebe sich bei richtiger Auslegung dieser Bestimmung anhand der Gesetzesmaterialien und aufgrund der Ratio legis. Ansonsten hätte der Bezüger eine zweifache Rentenkürzung hinzunehmen, was nicht dem Willen des Gesetzgebers entspreche. Der Versicherte beruft sich sodann darauf, die Herabsetzung des Jahresverdienstes wäre infolge unterlassener Information durch das BAMV auch nach Treu und Glauben nicht zulässig.
5.
Zu prüfen ist vorab, ob bei richtigem Verständnis des
Art. 47 Abs. 1 MVG
die Regelung, wonach die Altersrente auf lediglich der Hälfte des für die Invalidenrente massgeblichen Jahresverdienstes ausgerichtet wird, dann nicht gilt, wenn die Invalidenrente infolge nur teilweiser Haftung der Militärversicherung gekürzt worden ist.
5.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der Ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 134 III 16
E. 3 S. 21;
BGE 134 V 170
E. 4.1 S. 174;
BGE 133 III 175
E. 3.3.1 S. 178).
5.2
5.2.1
Dem Gesetzeswortlaut lässt sich die vom Versicherten postulierte Differenzierung nicht entnehmen.
Art. 47 Abs. 1 MVG
spricht bei der Rentenumwandlung von den auf unbestimmte Zeit zugesprochenen Invalidenrenten, ohne zwischen gekürzten und ungekürzten Renten zu unterscheiden.
5.2.2
Selbst wenn zum Verständnis der Bestimmung die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, vermag dies den Standpunkt des Beschwerdeführers nicht zu stützen. Dies hat das kantonale Gericht einlässlich dargelegt. Gestützt auf die Erläuterungen in der
BGE 135 V 50 S. 54
Botschaft vom 27. Juni 1990 zum Bundesgesetz über die Militärversicherung (BBl 1990 III 201 ff.) ist es zum Ergebnis gelangt, der Gesetzgeber habe die Invalidenrenten der Militärversicherung bei der Umwandlung in die Altersrente infolge Erreichens des AHV-Rentenalters generell um die Hälfte kürzen wollen, also auch dann, wenn es wie im vorliegenden Fall um eine wegen Teilhaftung bereits um die Hälfte gekürzte Invalidenrente gehe. Es gebe keine verlässlichen Hinweise für eine andere, den Standpunkt des Versicherten stützende Auslegung. Gemäss Botschaft sei die Rentenkürzung namentlich aufgrund der Veränderungen der sozialen Wirklichkeit, wie beispielsweise der neuen Ausgestaltung der Altersrente in Berücksichtigung des Leistungsstandards der AHV und der nunmehr obligatorischen beruflichen Vorsorge, auch sozialpolitisch gerechtfertigt. Dabei sei nicht übersehen, jedoch in Kauf genommen worden, dass Einkommenseinbussen eintreten könnten. Dem sei insofern Rechnung getragen worden, als im Übergangsrecht mit
Art. 116 MVG
von einer Besteuerung der bei Inkrafttreten des revidierten Gesetzes bereits laufenden Renten abgesehen und mit
Art. 112 Abs. 2 MVG
die mindestens 55-jährigen Bezüger altrechtlicher Invalidenrenten vom neuen Altersrentenregime ausgenommen wurden.
Das Bundesgericht hat diesen zutreffenden Erwägungen lediglich hinzuzufügen, dass die vom Bundesrat beantragte Regelung der Altersrenten von den Räten diskussionslos angenommen wurde (AB 1991 S 904; AB 1992 N 508).
Soweit der Versicherte unter Berufung auf einzelne Passagen in der Botschaft an seiner abweichenden Auffassung festhält, kann ihm nicht gefolgt werden. Namentlich bezieht sich die von ihm zitierte Aussage, die Militärversicherung verzichte auf eine weitere Kürzung der aus der Invalidenrente resultierenden Altersrente, ausdrücklich auf das allfällige Zusammenfallen der Altersrente mit Versicherungsleistungen anderer Vorsorgeeinrichtungen (BBl 1990 III 218 Ziff. 125). Weder aus dieser noch aus den weiteren Erläuterungen in der Botschaft ergibt sich, dass der Jahresverdienst für die Altersrente bei Invalidenrenten, die infolge nur teilweiser Haftung der Militärversicherung gekürzt wurden, anders festgesetzt werden solle als bei ungekürzten Invalidenrenten.
5.2.3
Der Versicherte macht weiter geltend, er habe eine doppelte Kürzung seiner Rente hinzunehmen, was der Ratio legis widerspreche.
BGE 135 V 50 S. 55
Das trifft nicht zu. Die Kürzung der Invalidenrente erfolgte, weil der invalidisierende Gesundheitsschaden nur zum Teil auf Einwirkungen während des Dienstes zurückgeht. Die Kürzung ist mithin Ausfluss des Kausalitäts- resp. Kontemporalitätsprinzips, auf welchem die Leistungspflicht der Militärversicherung beruht (vgl. zum Ganzen: JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, 2000, N. 26 ff. der Vorbemerkungen zu
Art. 5-7 MVG
; FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1077 Rz. 59). Entsprechend wirkt sich diese Kürzung auch bei der Altersrente aus, welche die Invalidenrente ablöst. Die vom Versicherten verlangte Differenzierung zwischen gekürzten und ungekürzten Invalidenrenten bei der Anwendung von
Art. 47 Abs. 1 MVG
liefe diesen Haftungsgrundsätzen zuwider. Denn sie hätte zur Folge, dass der Bezüger einer wegen teilweiser Haftung der Militärversicherung um die Hälfte gekürzten Invalidenrente bei im Übrigen identischen Berechnungsfaktoren die gleiche Altersrente bezieht wie der Bezüger einer ungekürzten Invalidenrente. Dass dies nicht Ratio legis sein kann, ist offensichtlich. In diesem Lichte ist auch die Regelung zu sehen, wonach die gemäss
Art. 47 MVG
ausgerichteten Altersrenten für Invalide beim Zusammentreffen mit AHV- Altersrenten von der Kürzung wegen Überentschädigung ausgenommen sind (
Art. 77 MVG
in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung;
Art. 77 Abs. 1 MVG
, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002). Dies liegt darin begründet, dass die Rente der Militärversicherung nach dem Erreichen des AHV-Rentenalters bereits durch die hälftige Kürzung des massgeblichen Jahresverdienstes mit den übrigen Altersleistungen koordiniert wird (vgl. Botschaft, BBl 1990 III 251 Ziff. 2 ad
Art. 76 MVG
[in der endgültigen Fassung:
Art. 77 MVG
]; MAESCHI, a.a.O., N. 8 zu
Art. 77 MVG
).
6.
(Keine Verletzung von Treu und Glauben).
| null |
nan
|
de
| 2,008 |
CH_BGE
|
CH_BGE_007
|
CH
|
Federation
|
2512beed-27b0-4782-860d-6a88b1e0b646
|
Urteilskopf
106 III 111
24. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 23. Oktober 1980 i.S. Schweizerische Journalisten-Union (Rekurs)
|
Regeste
Frist für den Pfändungsanschluss (
Art. 110 SchKG
).
Für den Beginn der Frist für den Pfändungsanschluss kommt es nicht auf den Zeitpunkt an, an dem die Pfändung hätte vollzogen werden sollen, sondern auf denjenigen ihres tatsächlichen Vollzugs.
|
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 106 III 111 S. 112
A.-
In der Betreibung Nr. 8844 der Schweizerischen Journalisten-Union gegen H. stellte die Gläubigerin am 31. Januar 1980 beim Betreibungsamt Galgenen das Fortsetzungsbegehren. Weitere Fortsetzungsbegehren gegen den gleichen Schuldner gingen am 14. und am 20. Februar, am 31. März sowie am 30. April 1980 ein. Das Betreibungsamt vollzog die Pfändung erst am 19. Juli 1980 und stellte die Pfändungsurkunde nach Ablauf der 30tägigen Anschlussfrist gemäss
Art. 110 SchKG
den Gläubigem zu, die es in einer einzigen Pfändungsgruppe zusammenfasste.
B.-
Gegen die Pfändungsurkunde führte die Gläubigerin beim Bezirksgerichtspräsidenten der March Beschwerde mit dem Antrag, es sei eine Pfändungsgruppe zu bilden, in der lediglich diejenigen Gläubiger zusammengefasst werden sollten, die das Fortsetzungsbegehren vor dem 4. März 1980 gestellt hätten. Der Bezirksgerichtspräsident wies die Beschwerde mit Verfügung vom 16. September 1980 ab. Hierauf gelangte die Gläubigerin an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz, welches die Beschwerde am 2. Oktober 1980 ebenfalls abwies.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hält die Gläubigerin an ihrem Beschwerdebegehren fest.
Das Kantonsgericht beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 110 SchKG
, auf die sich der angefochtene Entscheid stützt, kommt es für den Beginn der 30tägigen Frist für den Pfändungsanschluss nicht auf den Zeitpunkt an, an dem die Pfändung hätte vollzogen werden sollen (gemäss
Art. 89 SchKG
in der Regel also drei Tage nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens), sondern auf jenen ihres tatsächlichen Vollzugs (
BGE 101 III 91
/92 E. 2). Mit ihrem Rekurs ersucht die Rekurrentin das Bundesgericht, diese Rechtsprechung neu zu überprüfen. Sie macht geltend, sie habe einen Anspruch darauf, nur mit solchen Gläubigern in einer Pfändungsgruppe zusammengefasst zu werden, die innerhalb der von Gesetzes wegen abzuwartenden Zeit bei normalem Gang der Geschäfte eines Betreibungsamtes zur Pfändung hinzuträten. Dieser Anspruch
BGE 106 III 111 S. 113
werde verletzt, wenn das Betreibungsamt wie im vorliegenden Fall in Verletzung von
Art. 89 SchKG
mit dem Pfändungsvollzug beinahe ein halbes Jahr zuwarte und für den Beginn der Teilnahmefrist dennoch auf diesen Zeitpunkt abgestellt werde.
2.
Der Rekurrentin ist einzuräumen, dass durch die monatelange Säumnis des Betreibungsbeamten in der Vollziehung der Pfändung eine Verfälschung des gesetzlichen System der Gruppenbildung hervorgerufen wurde, indem nun auch ein Gläubiger an der Pfändung teilnehmen kann, der erst mehrere Monate nach ihr das Fortsetzungsbegehren gestellt hat. Diese aussergewöhnliche Situation kann jedoch entgegen der im Rekurs vertretenen Auffassung nicht Anlass dazu geben, vom Pfändungsvollzug als einzig massgebendem Zeitpunkt für die Berechnung der Teilnahmefrist abzuweichen. Die Rekurrentin muss vielmehr darauf verwiesen werden, dass ihr gegen die ungerechtfertigte Hinausschiebung der Pfändung der Rechtsbehelf einer Rechtsverzögerungsbeschwerde zur Verfügung gestanden wäre und dass sie allenfalls den - heute ersetzten - Beamten auf dem Prozessweg für den entstandenen Schaden verantwortlich machen kann.
Aus Gründen der Rechtssicherheit kann der Zeitpunkt des Pfändungsvollzugs für den Fristbeginn nicht durch einen fiktiven Zeitpunkt ersetzt werden. Ein solcher liesse sich übrigens kaum ungeachtet der konkreten Verhältnisse des Einzelfalls generell festsetzen, denn der Vollzug einer Pfändung kann auch durch andere Umstände als die Säumnis des Betreibungsbeamten verzögert werden (Unerreichbarkeit des Schuldners, Unübersichtlichkeit der tatsächlichen Verhältnisse, usw.); unter "Vollzug" der Pfändung nach
Art. 110 Abs. 1 SchKG
ist ja, wie bereits in
BGE 30 I 424
ff. entschieden worden ist, erst der Abschluss des Pfändungsaktes als Ganzes zu verstehen. Es ist jedoch undenkbar, dass der für den Fristbeginn massgebende Zeitpunkt in jedem einzelnen Fall gesondert ermittelt werden müsste.
Das Bundesgericht hat im übrigen bereits in einem Entscheid vom 8. Juli 1897 hervorgehoben, dass die gesetzliche Ordnung, die nicht darauf abstellt, dass die Pfändung hätte vorgenommen werden sollen, sondern lediglich darauf, ob sie vorgenommen worden ist, auf guten Gründen beruhe; erst die Vornahme der Pfändung sei mit einer gewissen Publizität verbunden und komme so als Ausgangspunkt einer Frist in Betracht, welche die Härten des Prioritätssystems zu mildem bestimmt sei und
BGE 106 III 111 S. 114
den übrigen Gläubigem die Möglichkeit einräume, mit dem erstpfändenden in gewisse Konkurrenz zu treten (
BGE 23 II 1265
).
Schliesslich wäre in einem Fall wie dem vorliegenden auch schwer vorstellbar, wie bei der Pfändung für die zweite Gläubigergruppe vorzugehen wäre. Diese Pfändung hätte offenbar unmittelbar im Anschluss an den Vollzug der ersten vorgenommen werden müssen, da es für die Gruppenbildung nicht mehr auf den effektiven Vollzug, sondern auf einen fiktiven Zeitpunkt ankäme. Auch diese Konsequenz zeigt, zu welch unabsehbaren Problemen es führen müsste, wenn für die Berechnung der Teilnahmefrist nicht auf den Vollzug der Pfändung abgestellt werden wollte, wie dies die Rekurrentin vorschlägt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
| null |
nan
|
de
| 1,980 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
25154e4d-c3ae-45f4-a463-fb2027d275f7
|
Urteilskopf
118 III 24
9. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 10. Dezember 1992 i.S. B. & M. AG (Revision)
|
Regeste
Wechselbetreibung (
Art. 178 SchKG
;
Art. 991 OR
).
Der Einwand, es fehle an einem Wechselprotest, führt zu einer materiellrechtlichen Frage, die vom Rechtsöffnungsrichter zu beurteilen ist. Der Betreibungsbeamte und in gleicher Weise die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs haben demgegenüber nur zu prüfen, ob die eingereichte Forderungsurkunde alle wesentlichen Erfordernisse eines Wechsels erfüllt und eine wechselmässige Verpflichtung des Schuldners begründet.
|
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 118 III 24 S. 25
A.-
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hatte mit Urteil vom 20. Oktober 1992 einen Rekurs der B. & M. AG abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Gegenstand jenes Rekursverfahrens war eine Wechselbetreibung. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin war die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zum Ergebnis gelangt, dass die umstrittene Forderungsurkunde alle Elemente, die
Art. 991 OR
für den gezogenen Wechsel fordert, enthalte und dass deshalb die B. & M. AG als wechselmässig verpflichtet zu betrachten sei.
B.-
Mit Rechtsschrift vom 13. November 1992 stellte die B. & M. AG ein auf
Art. 136 lit. d OG
gestütztes Revisionsgesuch. Sie beantragte damit die Aufhebung des bundesgerichtlichen Urteils vom 20. Oktober 1992 und verlangte, dass der in der Wechselbetreibung Nr. 7526 des Betreibungsamtes Bürglen gegen die B. & M. AG ausgestellte Zahlungsbefehl aufzuheben und die Wechselbetreibung als nichtig zu erklären sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die B. & M. AG räumt ein, dass sie mit ihrer Rekursschrift vom 2. Oktober 1992 das Fehlen des Wechselprotestes gegenüber ihr nicht eigens als Nichtigkeitsgrund für die Wechselbetreibung geltend gemacht habe. Ein solcher Einwand hätte ihr jedoch schon im Rekursverfahren nicht geholfen; denn er führt zu einer materiellrechtlichen Frage, die vom Rechtsöffnungsrichter zu beurteilen ist. Der Betreibungsbeamte und in gleicher Weise die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs haben demgegenüber - wie im Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des
BGE 118 III 24 S. 26
Bundesgerichts vom 20. Oktober 1992 erklärt worden ist - nur zu prüfen, ob die eingereichte Forderungsurkunde alle wesentlichen Erfordernisse eines Wechsels oder Checks erfüllt und eine wechselmässige Verpflichtung des Schuldners begründet.
In
BGE 111 III 35
E. 1, auf den sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in jenem Urteil berufen hat, ist auch gesagt worden, von einer wechselmässigen Verpflichtung sei im allgemeinen auszugehen, wenn der Schuldner die in Frage stehende Forderungsurkunde als Aussteller, Akzeptant (Bezogener), Indossant oder Wechselbürge unterzeichnet hat. In dem - nicht ganz auf der allgemeinen Linie liegenden - Fall des zitierten Bundesgerichtsentscheides war der Protest nur deshalb von Bedeutung, weil dieser die Zweideutigkeit des Wechsels in klarer Weise beseitigte; denn aus der Protesturkunde erst ergab sich, dass Bezogener und Aussteller die gleichen Personen waren, während die im Wechsel erwähnte Bank blosser Zahlungsort war (siehe insbesondere
BGE 111 III 36
f. E. 2b; Pra 74/1985, Nr. 158 E. 2b).
Aus diesem Grund - zur Feststellung, ob der Titel bei erster Betrachtung eine Wechselbetreibung zulasse, wie es in der Regeste zu
BGE 111 III 33
ff. heisst - musste sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts dort mit dem den Wechsel begleitenden Protest befassen. Das ist aber nicht die Regel.
b) Im vorliegenden Fall muss die Protesturkunde nicht herangezogen werden, um - nach der Feststellung, wer Aussteller und Bezogener ist - die Rechtsnatur der in Frage stehenden Forderungsurkunde zu bestimmen. Es geht aus dem hier strittigen Wechsel unzweideutig hervor, dass ihn die B. & M. AG als Ausstellerin im Sinne von
Art. 993 Abs. 2 OR
auf sich selbst gezogen hat; und es kann auch nicht in Frage gestellt werden, dass dieser gezogene Wechsel alle von
Art. 991 OR
geforderten Elemente enthält. Als Ausstellerin ist die B. & M. AG namentlich nach Massgabe von
Art. 999 Abs. 1 OR
wechselrechtlich verpflichtet.
Das - und nichts mehr - hatte der Betreibungsbeamte aufgrund der ihm vorgelegten Forderungsurkunde zu beurteilen. Ob sich in der Folge aus irgendeinem Grund (zum Beispiel wegen unterlassenen Protestes mangels Annahme oder Zahlung) etwas an der materiellen Rechtslage geändert habe, brauchte der Betreibungsbeamte nicht zu prüfen. Daher kann - wie schon im Urteil vom 20. Oktober 1992 erklärt worden ist - für die Entscheidung im vorliegenden Fall nicht erheblich sein, was im Umfeld der X. GmbH geschehen ist.
| null |
nan
|
de
| 1,992 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
252560b4-7150-40e3-8399-50d3544e8888
|
Urteilskopf
85 II 80
16. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Januar 1959 i.S. K. gegen S.
|
Regeste
Doppelte Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen: an seinem Wohnsitz wie auch am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt.
Einrede der Rechtshängigkeit gegen die später hängig gewordene schweizerische Klage: diese Einrede lässt sich weder auf
Art. 312 ZGB
noch auf einen allgemeinen Grundsatz des Bundesrechts noch auf den schweizerisch-französischenGerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869 stützen, sondern ist vom kantonalen Prozessrecht beherrscht.
|
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 85 II 80 S. 81
Aus dem Tatbestand:
Der Franzose K. leistete in der Nachkriegszeit Militärdienst in Konstanz und lernte dort die Schweizerin S. kennen. Er unterhielt mit ihr intime Beziehungen. Nach der Geburt ihres Kindes anerkannte er die Vaterschaft und verpflichtete sich zu Leistungen an Mutter und Kind. Später bestritt er die Vaterschaft mit der Behauptung, die Kindesmutter habe in der kritischen Zeit noch mit andern französischen Soldaten Umgang gehabt.
Er wurde auf Vermögensleistungen aus Vaterschaft an seinem Wohnsitz in Frankreich und dann daneben am thurgauischen Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt belangt. Gegenüber der schweizerischen Klage erhob er die Einrede der Rechtshängigkeit. Das Obergericht des Kantons Thurgau hat diese Einrede verworfen und die Klage zugesprochen.
Mit vorliegender Berufung hält der Beklagte in erster Linie an der Einrede der Rechtshängigkeit fest mit erneutem Hinweis auf die in Frankreich erhobene, noch nicht rechtskräftig beurteilte Klage.
BGE 85 II 80 S. 82
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Mit Recht hat der Beklagte in der obergerichtlichen Verhandlung den schweizerischen Gerichtsstand als solchen nicht mehr bestritten. In der Tat kann die Vaterschaftsklage nach
Art. 312 ZGB
auch gegen einen im Auslande wohnenden Ausländer am schweizerischen Wohnorte der klagenden Partei zur Zeit der Geburt angehoben werden (
BGE 84 II 605
Erw. 2 am Ende). Handelt es sich um einen in Frankreich wohnenden Franzosen, so steht auch nicht etwa Art. 1 des zwischen der Schweiz und Frankreich abgeschlossenen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 entgegen; denn diese Bestimmung gilt nicht für Streitigkeiten aus Familienrecht (
BGE 77 II 120
). Dagegen hält der Beklagte daran fest, dass die in der Schweiz erhobene Klage nicht zulässig sei neben der zuvor in gleichem Sinn in Frankreich erhobenen Klage. Das Obergericht hat diese Einrede der Rechtshängigkeit, ohne die zeitliche Folge der beiden Klagen zu prüfen, deshalb verworfen, weil sie nach § 114 der kantonalen Zivilprozessordnung nur innerhalb des schweizerischen Rechtsgebietes gelte, sich also nur auf eine ebenfalls, und zwar früher, in der Schweiz hängig gewordene Klage stützen könne. Nichts Abweichendes ergebe sich aus dem schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869. Im übrigen sei die Einrede nach einem "feststehenden Grundsatze des internationalen Privatrechtes" deshalb abzulehnen, weil Frankreich in dieser Hinsicht kein Gegenrecht halte; es wäre dem Beklagten obgelegen, das Gegenteil nachzuweisen.
Es ist nicht ernstlich zu bezweifeln, dass die Rechtshängigkeit zuerst in Frankreich begründet wurde. Das geschah durch die assignation (exploit d'ajournement) vom 24. Mai 1957 (vgl. GARSONNET et CEZAR-BRU, Traité de procédure civile, t. II p. 303; MOREL, Traité élémentaire de procédure civile, n. 301 am Ende, S. 254;
BGE 75 I 152
unten). Die in der Schweiz erhobene Klage wurde alsdann nach § 148 der thurgauischen Zivilprozessordnung hängig mit dem
BGE 85 II 80 S. 83
erfolglosen Abschluss des Ausgleichsversuches vor dem Friedensrichter, also am 5. Juni 1957 (vgl. BÖCKLI, Zivilprozessordnung für den Kanton Thurgau, N. 1 zu § 148).
Ob die zuvor im Ausland eingetretene Rechtshängigkeit zu beachten sei, d.h. ob sie die uneinlässliche Rückweisung der Klage oder wenigstens die Einstellung des Prozesses bis zur rechtskräftigen Erledigung des ausländischen Verfahrens rechtfertige, ist indessen (abgesehen von direkten Prozessen vor Bundesgericht, wofur
Art. 22 BZP
gilt) eine Frage der kantonalen Prozessrechtes, dessen Anwendung das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht nachprüfen kann (
Art. 43 OG
). Im vorliegenden Fall ist nicht etwa die Übereinstimmung (Identität) der beiden Klagen streitig, die nach dem materiellen Zivilrecht zu beurteilen wäre (vgl.
BGE 80 I 262
mit Hinweis auf
BGE 75 II 290
). Der Beklagte glaubt freilich, die Hängigkeitseinrede in dieser Vaterschaftssache auf Bundesrecht, nämlich auf
Art.312 ZGB
stützen zu können. Er erklärt, wenn diese Vorschrift der klagenden Partei zwei Gerichtsstände zur Wahl stelle, schliesse sie eine übereinstimmende Klage an beiden Orten aus; mit der Ausübung des Wahlrechts, wie sie hier am 24. Mai 1957 in Frankreich erfolgt sei, entfalle die Möglichkeit, nun auch noch am andern Orte zu klagen.
Art. 312 ZGB
nimmt jedoch zur Frage der doppelten Rechtshängigkeit nicht Stellung. Wäre die erste Klage ebenfalls in der Schweiz angehoben worden, so stünde dem Beklagten die Einrede der Rechtshängigkeit nach § 114 der thurgauischen ZPO zu, ganz gleichgültig ob die zwei in Betracht kommenden Gerichtsstände im kantonalen oder im eidgenössischen Recht vorgesehen sind. Im übrigen stand der Klägerschaft nur einer der - schweizerischen - Gerichtsstände des
Art. 312 ZGB
zur Verfügung. Die Klage in Frankreich konnte sich nicht auf diese Norm, sondern nur auf die französische Zuständigkeitsordnung stützen, weshalb im vorliegenden Falle von einem sich aus
Art. 312 ZGB
ergebenden Wahlrecht nicht gesprochen werden kann. Ob neben der Klage in Frankreich noch eine solche in der
BGE 85 II 80 S. 84
Schweiz zulässig sei, war daher nach dem durch keine bundesrechtliche Norm eingeschränkten kantonalen Prozessrecht zu entscheiden.
Wenn in Ehescheidungs- und -trennungssachen aus Gründen des materiellen Rechtes ein einheitlicher Gerichtsstand des Sachzusammenhanges als bundesrechtlicher anerkannt wurde, und zwar am Ort der zuerst rechtshängig gewordenen Klage - selbst im Ausland, sofern das dort zu erwartende Urteil voraussichtlich in der Schweiz anzuerkennen sein wird (
BGE 80 II 97
ff.) -, so ist damit nicht etwa die einfache Rechtshängigkeitseinrede dem Bundesrecht unterstellt worden. Vielmehr ging es bei jener Entscheidung nur darum, den erwähnten unlösbaren Sachzusammenhang zu wahren. Hiefür erwies sich die Berücksichtigung der zuerst eingetretenen Rechtshängigkeit als das einfachste und nächstliegende Mittel, wie denn nicht leicht ein anderer Grundsatz zu finden wäre, nach dem sich der "geeignetere" Gerichtsstand (im Einvernehmen mit dem zuerst mit der Sache befassten ausländischen Gericht) bestimmen liesse. Mit dieser Heranziehung der prozessualen Rechtshängigkeitseinrede als Mittel zur Erzielung eines um der materiellrechtlichen Wirrkungen willen notwendigen einheitlichen Urteils im Gebiete der Ehescheidung und -trennung wurde nichts daran geändert, dass diese Einrede, wo keine bundesrechtlichen Normen eingreifen, ausschliesslich dem kantonalen Prozessrecht angehört. Das gilt gerade für die Frage nach der Beachtlichkeit einer im Ausland hängig gewordenen identischen Vaterschaftsklage.
Was endlich den zwischen der Schweiz und Frankreich abgeschlossenen Gerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869 betrifft, so ist darin zwar vorgesehen, dass die im einen Vertragsstaat ergehenden Zivilurteile im andern unter bestimmten Voraussetzungen zu vollziehen sind (Art. 15 ff.). Darin liegt als Minderes das Gebot eingeschlossen, solche Urteile unter den nämlichen Voraussetzungen, auch wo keine Vollziehung in Frage steht, anzuerkennen (sog. negative Rechtskraft,
BGE 50 I 418
). Dagegen fehlt es im
BGE 85 II 80 S. 85
erwähnten Staatsvertrag (anders als in den Vollziehungsabkommen der Schweiz mit Italien vom 3. Januar 1933, Art. 8, und mit Schweden vom 15. Januar 1936, Art. 7) an einer Vorschrift, wonach auf ein im andern Vertragsstaate schwebendes Verfahren, das noch nicht zu rechtskräftigem Abschluss gekommen ist, Rücksicht zu nehmen wäre. Eine Verletzung des Gerichtsstandsvertrages kann daher dem angefochtenen Urteil nicht vorgehalten werden (vgl. dazu SCHURTER und FRITZSCHE, Zivilprozessrecht des Bundes I 623; ESCHER, Neuere Probleme aus der Rechtsprechung zum franz.-schweiz. Gerichtsstandsvertrag, S. 158;
BGE 38 I 540
/41; SCHNITZER, Internationales Privatrecht, 4. Auflage, II 862 ff.). Bei dieser Sachlage bleibt es eine Frage des internen Prozessrechtes jedes der beiden Vertragsstaaten, in der Schweiz also des kantonalen Prozessrechts, ob und inwiefern eine im andern Staate zuerst begründete Rechtshängigkeit die Rückweisung der identischen Klage oder wenigstens die Einstellung des zweiten Prozesses bis zum rechtskräftigen Abschluss des ersten rechtfertige. Das Bundesgericht hat zu dieser in der kantonalen Gesetzgebung in der Regel nicht entschiedenen, in der Lehre des internationalen Prozessrechts umstrittenen Frage (vgl. SCHNITZER, a.a.O.; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 174 ff.; SCHAUWECKER, Die Einrede der Litispendenz im eidgenössischen und zürcherischen internationalen Zivilprozessrecht, S. 26 ff.; LEUCH, N. 4 zu Art. 160 der bernischen ZPO) nicht Stellung zu nehmen. Freilich kann das Bestehen eines Urteilsvollziehungsvertrages zwischen zwei Staaten eine besondere Veranlassung dazu bieten, grundsätzlich auch auf blosse Rechtshängigkeit im andern Vertragsstaat Rücksicht zu nehmen, wenn das dort ergehende Urteil voraussichtlich anzuerkennen bzw. zu vollziehen sein wird (ein auch in der - nicht einmütigen - französischen Lehre und Rechtsprechung erwogener Gesichtspunkt; vgl. Encyclopédie DALLOZ, Procédure II, s.v. litispendance, nos 18/19; SCHAUWECKER, a.a.O., S. 39/40 mit
BGE 85 II 80 S. 86
Fussnote 49). Solange aber die Frage nicht Gegenstand eines Übereinkommens der beiden Staaten bildet (gemäss einem bereits von E. CURTI, Der Staatsvertrag ..., 1879, S. 176/177, aufgestellten Reformvorschlag), kann von einer staatsvertraglichen Verpflichtung nicht gesprochen werden. Somit muss es bei der Ablehnung der Rechtshängigkeitseinrede durch das Obergericht sein Bewenden haben.
|
public_law
|
nan
|
de
| 1,959 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
25283218-0680-4e31-ad6c-27451498ca4a
|
Urteilskopf
134 III 260
45. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SpA contre Y. (recours en matière civile)
4A_500/2007 du 6 mars 2008
|
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Rechtsmittelverzicht (
Art. 192 IPRG
).
Ein gültiger Rechtsmittelverzicht umfasst auch die Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts im Sinne von
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
; er kann der Partei entgegengehalten werden, die geltend macht, der Rechtsstreit falle nicht in den materiellen Anwendungsbereich der Schiedsvereinbarung (E. 3.2).
|
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 134 III 260 S. 260
A.
A.a
Y. est une société anonyme de droit français.
X. SpA (ci-après: X.) est une société financière de droit italien.
BGE 134 III 260 S. 261
Y. et X. étaient toutes deux actionnaires, avec d'autres investisseurs, de la société B. SpA (ci-après: B.), une holding italienne qui détenait, en 2002, le 63 % du capital de la société italienne C. SpA (ci-après: C.).
A.b
Dans le courant de l'année 2002, Y. a conclu une série de contrats de
put & call
avec les autres actionnaires de B. afin d'acquérir l'intégralité des participations détenues par ceux-ci dans ladite société. Le but de ces contrats était, d'une part, de conférer à Y. le contrôle indirect sur C. et, d'autre part, de permettre aux autres actionnaires de B. de sortir de cette société.
C'est ainsi que Y. et X. ont signé, le 16 septembre 2002, un contrat de
put & call
qui contient une clause compromissoire comprenant notamment les passages suivants (art. 13):
"(...) tutte le controversie relative all'interpretazione e/o all'esecuzione del Contratto, o comunque derivanti dal Contratto o in relazione allo stesso, saranno devolute alla competenza esclusiva di un collegio arbitrale nominato, e che deciderà, in conformità al Regolamento d'arbitrato della Camera di Commercio e dell'Industria di Ginevra (...)"
Le contrat de
put & call
a été exécuté le 26 juillet 2005 par le transfert à Y. des actions B. de X. et le paiement du prix de ces titres, après que la société italienne eut exercé l'option de vente prévue dans ledit contrat.
A.c
En 2002 toujours, B. avait émis 399'984'000 warrants (options d'achat) réservés à ses actionnaires. Chaque warrant donnait le droit de souscrire une nouvelle action B. pendant la période d'exercice, soit du 1
er
octobre 2005 au 30 juin 2007, à un prix fixé par le règlement d'émission des warrants. L'émission de ceux-ci avait pour but de fournir à B. les moyens nécessaires au remboursement d'un prêt consenti par l'une de ses filiales et utilisé pour financer C.
Le 7 octobre 2002, X., en sa qualité d'actionnaire, a souscrit 68'014'806 warrants, au prix unitaire de 0.30 euro, pour un montant total de 20'404'441.80 euros.
A la suite de l'émission des warrants B., Y. et X. ont discuté la possibilité d'étendre à ces titres le contrat de
put & call,
qui ne portait que sur les actions B. Les discussions ont porté, en particulier, sur les conditions dans lesquelles Y. accepterait d'acquérir les warrants B. souscrits par X. Les parties ont notamment échangé des lettres, le 5 décembre 2002, puis une série de projets d'accord, par le truchement de leurs conseils, entre le 6 décembre 2002 et le 30 septembre 2003.
BGE 134 III 260 S. 262
Invitée le 20 juillet 2005 par X. à procéder à l'achat des warrants, Y. lui a répondu, deux jours plus tard, qu'elle n'avait contracté aucune obligation à cet égard. Depuis lors, les parties sont divisées sur ce point: X. considère qu'un accord au sujet des warrants a été conclu oralement, puis confirmé par l'échange de lettres du 5 décembre 2002, tandis que Y. soutient que les négociations n'ont pas abouti.
B.
Le 14 avril 2006, X. a assigné Y., entre autres défendeurs, devant le Tribunal de Milan en vue d'obtenir, à titre principal, le paiement d'une somme correspondant au prix d'achat des warrants souscrits par elle.
De son côté, Y. a introduit une procédure d'arbitrage contre X. par requête du 7 novembre 2006. Elle a conclu, en substance, d'une part, à ce qu'il soit constaté qu'elle ne s'était pas engagée à acheter les warrants B. détenus par X., n'étant ainsi redevable d'aucune somme de ce chef, et, d'autre part, à ce que X. soit condamnée à lui payer 25 millions d'euros pour avoir violé la convention d'arbitrage.
Dans sa réponse du 16 décembre 2006, X. a soulevé l'exception d'incompétence
ratione materiae
du Tribunal arbitral. Au cas où celui-ci admettrait sa compétence, elle lui a demandé de rejeter les prétentions de Y. et de condamner cette dernière au paiement du prix des warrants, augmenté des intérêts, ainsi qu'au versement d'une indemnité pour procédure abusive.
Un tribunal arbitral, composé de trois membres, a été constitué, sous les auspices de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève. Le siège de l'arbitrage a été fixé dans cette ville et l'italien choisi comme langue de la procédure.
Le 31 octobre 2007, le Tribunal arbitral a rendu sa sentence finale à la majorité de ses membres. Après avoir admis sa compétence, il a constaté que Y. n'est débitrice à aucun titre envers X. relativement aux warrants B., rejeté toutes les conclusions pécuniaires des deux parties, mis les frais de la procédure arbitrale à la charge de celles-ci, à raison d'une moitié chacune, et dit que chaque partie supporte ses frais de représentation.
C.
Le 29 novembre 2007, X. a formé un recours en matière civile. Elle conclut principalement à ce que le Tribunal fédéral annule la sentence du 31 octobre 2007 et constate que le Tribunal arbitral n'était pas compétent pour statuer sur le litige relatif à l'accord spécifique touchant les warrants B. A titre subsidiaire, la recourante requiert la seule annulation de la sentence attaquée.
BGE 134 III 260 S. 263
Dans sa réponse du 31 janvier 2008, Y. conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, au rejet de celui-ci.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'intimée soutient que la recourante a valablement renoncé à recourir contre la sentence attaquée.
3.1
L'
art. 192 al. 1 LDIP
prévoit que, si les deux parties n'ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'
art. 190 al. 2 LDIP
.
Dans un arrêt de principe, la Cour de céans a examiné de manière approfondie la question de la renonciation au recours en matière d'arbitrage international (
ATF 131 III 173
). Il en ressort, en substance, que la pratique n'admet que de manière restrictive les conventions d'exclusion et qu'elle juge insuffisante une renonciation indirecte. S'agissant de la renonciation directe, le Tribunal fédéral, dans le souci de clarifier sa jurisprudence antérieure, a précisé, dans le même arrêt, qu'elle ne doit pas forcément comporter la mention de l'
art. 190 LDIP
et/ou de l'
art. 192 LDIP
. Il suffit que la déclaration expresse des parties fasse ressortir de manière claire et nette leur volonté commune de renoncer à tout recours. Savoir si tel est bien le cas est affaire d'interprétation.
Cette jurisprudence a été confirmée depuis lors et, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'y avait pas lieu de la soumettre à un nouvel examen, en dépit des critiques que certains auteurs lui ont adressées (
ATF 133 III 235
consid. 4.3.1, dernier paragraphe, p. 241 et les arrêts cités). Ledit arrêt, tenant compte de la spécificité de l'arbitrage international en matière de sport, a toutefois exclu, en principe, qu'une renonciation au recours puisse être opposée à un sportif, même si elle satisfait aux exigences formelles de l'
art. 192 al. 1 LDIP
(consid. 4).
3.2
3.2.1
En l'espèce, la condition d'extranéité posée par l'
art. 192 al. 1 LDIP
n'est pas litigieuse. Il n'est, en effet, nullement établi, ni même allégué, que l'une ou l'autre des parties ait eu son domicile, i.e. son siège (
art. 21 al. 1 LDIP
), ou un établissement, i.e. une succursale
BGE 134 III 260 S. 264
(
art. 21 al. 3 LDIP
), en Suisse à l'époque où la convention de renonciation avait été conclue.
3.2.2
La clause arbitrale, incluse dans le contrat de
put & call
signé le 16 septembre 2002 par Y. et X. (art. 13), contient notamment la phrase suivante:
"Le Parti rinunciano fin d'ora ad ogni ricorso ordinario e straordinario contro la decisione che sarà resa."
Que la renonciation au recours, exprimée en ces termes, satisfasse aux conditions de forme fixées par l'
art. 192 al. 1 LDIP
et la jurisprudence susmentionnée n'est pas douteux. La clause citée manifeste de manière on ne peut plus claire la volonté commune des parties de renoncer à entreprendre toute sentence à venir par un moyen de droit ordinaire ou extraordinaire, étant précisé que le terme de "decisione", même s'il est plus générique que celui de "lodo", ne peut viser en l'occurrence que la sentence à rendre par les arbitres, eu égard à son contexte. Cette clause correspond, d'ailleurs, peu ou prou à la phrase citée dans une récente décision comme exemple d'une renonciation formellement valable (arrêt 4P.114/2006 du 7 septembre 2006, consid. 5.3 in fine). Au demeurant, la recourante, qui a soulevé elle-même la question de la renonciation au recours dans son mémoire, n'y remet pas en cause la validité formelle de la renonciation litigieuse.
3.2.3
Sous n. 39 de son mémoire, la recourante soutient que la validité de cette renonciation à recourir "est douteuse au vu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral (arrêt 4P.172/2006, consid. 4.3.2.2., in fine au sujet des doutes concernant la compatibilité de l'
art. 192 LDIP
au regard de l'
art. 6 CEDH
)".
Tel qu'il est formulé, cet argument n'est pas recevable faute d'une motivation suffisante. De fait, la recourante n'indique pas en quoi il y aurait une incompatibilité entre l'
art. 192 LDIP
et l'
art. 6 CEDH
, que ce soit d'une manière générale ou seulement dans le cas concret. L'arrêt qu'elle cite - il s'agit de l'
ATF 133 III 235
susmentionné - ne lui est, du reste, d'aucun secours dans la mesure où il ne concerne pas un arbitrage commercial, comme celui qui est soumis à l'examen du Tribunal fédéral, mais un différend opposant un joueur de tennis professionnel à une organisation sportive ayant prononcé une mesure disciplinaire à son encontre.
3.2.4
La recourante fait encore valoir que la question de l'extension de la convention d'arbitrage contenue dans le contrat de
put &
call
à
BGE 134 III 260 S. 265
l'accord spécifique sur les warrants B. détermine tant la recevabilité que le bien-fondé du présent recours. Dès lors, le Tribunal fédéral ne pourrait déclarer ce recours irrecevable que s'il parvenait à la conclusion que la clause arbitrale contenue dans le contrat de
put & call
s'étend effectivement audit accord, ce qui suppose qu'il commence par examiner le grief d'incompétence soulevé par la recourante.
Pareil raisonnement ne saurait être suivi. Il aboutit, en effet, à rendre inopérante la renonciation au recours lorsque le grief soulevé a trait à la compétence du tribunal arbitral (
art. 190 al. 2 let. b LDIP
). Il est pourtant indéniable que l'exclusion de tout recours, au sens de l'
art. 192 al. 1 LDIP
, inclut également un tel grief (cf.
ATF 131 III 173
consid. 4.2.3.1 p. 178 in fine/179). La faculté a d'ailleurs été reconnue aux parties de n'exclure le recours qu'en ce qui concerne la compétence des arbitres (arrêt 4P.98/2005 du 10 novembre 2005, consid. 4.2). C'est le lieu de rappeler que le recours pour le motif prévu à l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
est ouvert lorsque le tribunal arbitral a statué sur des prétentions qu'il n'avait pas la compétence d'examiner, soit qu'il n'existât point de convention d'arbitrage, soit que celle-ci fût restreinte à certaines questions ne comprenant pas les prétentions en cause (
extra potestatem
;
ATF 116 II 639
consid. 3 in fine p. 642). Un tribunal arbitral n'est en effet compétent, entre autres conditions, que si le litige entre dans les prévisions de la convention d'arbitrage et que lui-même n'excède pas les limites que lui assignent la requête d'arbitrage et, le cas échéant, l'acte de mission. Ainsi, lorsqu'une partie fait valoir que le tribunal arbitral s'est arrogé un pouvoir qu'il n'avait pas, en statuant sur une question au sujet de laquelle les parties n'avaient pas compromis, elle soulève un problème de compétence (arrêt 4P.114/2001 du 19 décembre 2001, consid. 2b et les références).
Dans la présente espèce, c'est bien de cela qu'il s'agit. Contestant la compétence
ratione materiae
du Tribunal arbitral, la recourante soutient que celui-ci ne pouvait pas déduire de la clause arbitrale contenue dans le contrat de
put & call
sa compétence pour examiner si les parties étaient liées par un accord spécifique sur les warrants B. En d'autres termes, la recourante considère que le Tribunal arbitral a méconnu la portée objective de la clause compromissoire en y incluant un problème - l'existence ou non de l'accord litigieux - qui, selon elle, était exorbitant de cette clause. Bref, elle fait valoir que le Tribunal arbitral a statué sur une question que les parties ne lui avaient pas soumise, excédant par là même ses pouvoirs. Or, en
BGE 134 III 260 S. 266
insérant dans le contrat de
put & call
la clause de renonciation litigieuse, les parties se sont privées une fois pour toutes de la possibilité de contester la décision prise par le Tribunal arbitral au sujet de sa propre compétence, quels qu'en seraient les motifs. Elles ont ainsi assumé le risque de voir les arbitres s'arroger une compétence qu'ils n'avaient pas et statuer sur un objet n'entrant pas dans les prévisions de la clause arbitrale. Il est donc exclu de venir soutenir, a posteriori, comme le fait la recourante, que la renonciation litigieuse serait valable uniquement si le Tribunal arbitral avait admis à bon droit sa compétence
ratione materiae
. Argumenter ainsi revient à restreindre indûment la portée de la clause de renonciation en soustrayant de son champ d'application l'hypothèse dans laquelle le tribunal arbitral a étendu à tort son pouvoir décisionnel à des relations juridiques nouées certes par les mêmes parties, mais à un autre titre non couvert par la convention d'arbitrage. On ne voit pas pourquoi il se justifierait de soumettre la validité d'une renonciation totale à recourir à la reconnaissance préalable du bien-fondé de l'un des griefs qui auraient pu être soulevés sans cette renonciation. S'agissant plus particulièrement du moyen pris de l'incompétence du tribunal arbitral, il n'apparaît pas qu'il faille distinguer, sous l'angle de la renonciation au recours, le cas où les arbitres ont étendu leur compétence à une (prétendue) relation juridique n'ayant aucun rapport avec celle pour laquelle les parties ont compromis de celui, par exemple, où ils ont statué sur une contestation inarbitrable.
La recourante se réfère certes aux critiques émises par une partie de la doctrine relativement à l'arrêt publié aux
ATF 131 III 173
(FRANÇOIS PERRET, Commentaire dudit arrêt, in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 2005 p. 520 ss; SÉBASTIEN BESSON, Etendue du contrôle par le juge d'une exception d'arbitrage; renonciation aux recours contre la sentence arbitrale: deux questions choisies de droit suisse de l'arbitrage international, in Revue de l'arbitrage 2005 p. 1076 ss; JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Comparative law of international arbitration, 2
e
éd., n. 839, p. 782 in fine; PAOLO MICHELE PATOCCHI/CESARE JERMINI, Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2
e
éd., n. 19 ad
art. 192 LDIP
; BERNHARD BERGER/FRANZ KELLERHALS, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, n. 1688 ss et note de pied 263). Ce faisant, elle perd de vue que cet arrêt concerne la portée
ratione personae
de la convention d'arbitrage et, partant, de la clause d'exclusion qui y figure. Et c'est également sur ce point que portent les critiques, qu'il n'y a pas
BGE 134 III 260 S. 267
lieu d'examiner ici, formulées par les auteurs cités à l'encontre de cette jurisprudence. La portée subjective d'une convention d'arbitrage incluant une renonciation au recours soulève effectivement un problème spécifique, pour ce qui est de la forme de la renonciation, étant donné que l'
art. 192 al. 1 LDIP
subordonne la validité de l'exclusion de tout recours à une déclaration expresse des parties à la convention d'arbitrage. Il n'en va pas de même dans l'hypothèse, propre à la cause en litige, où les deux parties à la convention d'arbitrage ont fait la déclaration expresse exigée par l'
art. 192 LDIP
et où seul est controversé le champ d'application matériel de ladite convention.
3.3
Cela étant, force est d'admettre que les parties ont valablement renoncé à recourir contre la sentence présentement attaquée. Il s'ensuit l'irrecevabilité du recours dirigé contre cette sentence.
La recourante, qui succombe, devra payer les frais judiciaires (
art. 66 al. 1 LTF
) et indemniser l'intimée (
art. 68 al. 1 et 2 LTF
).
| null |
nan
|
fr
| 2,008 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
252b7662-010c-419a-abf4-f1d7dc6925cb
|
Urteilskopf
107 IV 169
49. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. November 1981 in Sachen I. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug (Nichtigkeitsbeschwerde)
|
Regeste
Art. 148 Abs. 1 StGB
. Betrug; Begriff der Arglist.
Arglist ist auch gegeben, wenn der Täter voraussieht, dass der Getäuschte die Überprüfung der falschen Angabe unterlassen wird, sofern diese Voraussicht sich aus einem besonderen Vertrauensverhältnis ergibt, auf klaren Regelungen oder Zusicherungen beruht und nicht nur eine aus gewissen Beobachtungen stammende Erwartung darstellt.
|
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 107 IV 169 S. 170
A.-
I. eröffnete am 24. Dezember 1976 bei der Bank X. ein Lohnkonto. Er arbeitete damals als Packer und verdiente etwa Fr. 1'000.-- pro Monat. Zwischen dem 24. Dezember 1976 und dem 1. Januar 1977 hob er vom Lohnkonto Fr. 1'700.-- ab und im Januar 1977 in acht Bezügen weitere Fr. 3'350.--. Den Lohn für den Monat Dezember 1976 erhielt er in bar. Ende Januar wies das Konto einen Schuldsaldo von Fr. 5'050.80 auf. Am 24. Januar 1977 verfügte die Bank X. die Sperrung des Kontos. I. gelang es aber auch im Februar und im März, in verschiedenen Filialen Beträge von je einigen hundert Franken zu beziehen.
B.-
Das Strafobergericht des Kantons Zug erklärte am 7. April 1981 I. für die Geldbezüge vor der Kontosperrung des wiederholten Betruges für schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Zusatzstrafe von 3 1/2 Monaten.
C.-
I. führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und seine Freisprechung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Verurteilung wegen wiederholten Betruges ausschliesslich mit dem Argument angefochten, das Vorgehen des Beschwerdeführers sei zwar ein Handeln wider Treu und Glauben, doch erfülle der Bezug von Geld unter Vorweisung der Kontokarte und ohne jede falsche Angabe das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht.
a) Arglist liegt nach der Rechtsprechung vor:
- wenn der Täter sich zur Täuschung besonderer Machenschaften (manoeuvres frauduleuses, Lügengebäude) bedient oder
- wenn er blosse falsche Angaben macht, deren Überprüfung jedoch dem Getäuschten nicht oder nur mit besondere Mühe möglich oder nicht zumutbar ist,
- und schliesslich dann, wenn der Täter den Getäuschten von einer möglichen Überprüfung abhält oder wenn er nach den
BGE 107 IV 169 S. 171
Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung unterlassen wird, weil ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht (vgl.
BGE 100 IV 274
,
BGE 99 IV 76
E. 4).
b) Der Beschwerdeführer hat keine besondern täuschenden Machenschaften gebraucht. Er beschränkte sich darauf, sich (wahrheitsgemäss) als Kontoinhaber auszuweisen. Dabei verschwieg er, dass er auf das Konto noch nichts einbezahlt hatte und in absehbarer Zeit nicht in der Lage sein werde, den Bezügen entsprechende Summen einzuzahlen. Dieses Verschweigen seiner finanziellen Situation und des bestehenden Passivsaldos lässt sich als die für die Bereicherung des Täters kausale Irreführung qualifizieren; es handelt sich um eine in der Unterlassung der Orientierung bestehende einfache falsche Angabe.
Den Organen der Bank X. wäre es jeweils ohne besondere Mühe, mit einem zumutbaren Aufwand möglich gewesen, abzuklären, ob das Konto des Beschwerdeführers einen Aktivsaldo aufweise. I. wird auch nicht vorgeworfen, er habe die mögliche Kontrolle bewusst erschwert, etwa durch den Zeitpunkt seiner Vorsprache (bei Schalterschluss oder in Stosszeiten) oder er habe ihn bedienende Personen durch zusätzliche unwahre Angaben von einer Überprüfung seines Kontos abgehalten (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 29. Januar 1979 i.S. P.).
c) Von den oben (lit. a) erwähnten Formen der Arglist kommt lediglich die letzte Variante in Frage: Die Vorinstanz wirft I. vor, er habe gewusst, dass bei der Bank X. eine Kontrolle des Kontostandes in der Regel unterbleibe. Auf diese Erfahrungstatsache habe er sich verlassen.
Jeder, der mit einer falschen Angabe etwas zu erreichen sucht, hofft, die mögliche Kontrolle werde nicht durchgeführt. Das allein vermag den Vorwurf der Arglist noch nicht zu begründen, sonst würde dieses Tatbestandsmerkmal den Kreis strafbarer Täuschungen kaum einschränken. Die Voraussicht, dass nicht überprüft wird, reicht nur dort als Grundlage der Arglist aus, wo diese Voraussicht sich aus einem besondern Vertrauensverhältnis ergibt, auf klaren Regelungen oder Zusicherungen beruht und nicht nur eine auf gewissen Beobachtungen beruhende Erwartung darstellt, sondern eine Gewissheit. Diese Voraussetzung war in
BGE 99 IV 77
ff. gegeben: Es ging in jenem Fall um die Ausnützung des Vertrauensverhältnisses zwischen Post und Kontoinhaber. Der Inhaber eines Postscheck-Kontos kann auf höchstens zwei Poststellen eine Ermächtigungskarte deponieren. An diesen Poststellen
BGE 107 IV 169 S. 172
werden dem dort bekannten Kunden dann Checks bis zu einem bestimmten Höchstbetrag ohne Rückfrage beim Postcheckamt ausbezahlt (früher bis Fr. 2'000.--, jetzt bis Fr. 4'000.--). Diese aus Rationalisierungsgründen geschaffene Möglichkeit von Geldbezügen ohne Kontrolle der Deckung beruht auf einer ausdrücklichen, dem Kunden bekannten Regelung und darf als Ausfluss eines strafrechtlich schützenswerten, besonderen Vertrauensverhältnisses qualifiziert werden. Anders liegen die Verhältnisse bei Kleinkreditbanken, welche für die Angaben ihrer potentiellen Darlehensnehmer keine Unterlagen verlangen und auch von Rückfragen (an Arbeitgeber usw.) absehen, um die Kundenakquisition nicht zu behindern. Von einem besondern Vertrauensverhältnis kann in dieser Situation nicht die Rede sein, so dass in der Regel die überprüfbare falsche Angabe das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht erfüllen wird (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 12. Juni 1981 i.S. B.; PESCH in SJZ 1970 S. 323), auch wenn der potentielle Darlehensnehmer von der grosszügigen Praxis der Kleinkreditbank Kenntnis hat und daher annimmt, jede Überprüfung seiner Angaben werde unterbleiben.
Zwischen I., der ein Lohnkonto neu eröffnete und in der hier zu beurteilenden Phase noch nichts einbezahlt hatte, und der Bank X. bestand kein besonderes Vertrauensverhältnis, das einen Verzicht auf die Überprüfung hätte erwarten lassen und rechtfertigen können. Die einfache Ausnützung des Fehlens einer an sich leicht möglichen Kontrolle kann unter den gegebenen Umständen nicht als arglistig qualifiziert werden. Der Schuldspruch wegen wiederholten Betruges verletzt daher
Art. 148 StGB
und das angefochtene Urteil ist aufzuheben.
| null |
nan
|
de
| 1,981 |
CH_BGE
|
CH_BGE_006
|
CH
|
Federation
|
252cd449-b366-4cde-8add-077d504f78ba
|
Urteilskopf
104 Ia 4
2. Extrait de l'arrêt du 14 février 1978 en la cause Société des éditions modernes, industrielles et sportives contre Président de la Cour de cassation pénale du canton de Vaud et René Galimont.
|
Regeste
Art. 4 BV
; überspitzter Formalismus.
Die kantonale Verfahrensvorschrift, wonach die Rekursschrift innerhalb der Frist auf einer schweizerischen Poststelle aufgegeben werden muss, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
. Die diese Bestimmung strikte anwendende Behörde macht sich nicht des überspitzten Formalismus schuldig.
|
Erwägungen
ab Seite 5
BGE 104 Ia 4 S. 5
Considérant en droit:
2.
Aux termes de l'art. 136 du Code vaudois de procédure pénale, du 12 septembre 1967 (CPP), "les actes écrits sont déposés en temps utile s'ils parviennent à l'office compétent pour les recevoir ou à une autre autorité judiciaire du canton ou s'ils ont été remis à un bureau de poste suisse le dernier jour du délai au plus tard". La recourante ne prétend pas avoir remis son acte de recours en usant de l'une ou de l'autre des facultés énumérées par cette disposition. En particulier, elle ne soutient pas que son pli a été remis par les postes françaises aux postes suisses dans le délai de recours (voir, à propos de l'
art. 32 OJ
,
ATF 100 IV 271
et la jurisprudence citée).
3.
La recourante fait en revanche grief à l'autorité cantonale d'avoir fait preuve d'un formalisme excessif.
La règle selon laquelle un acte de recours doit être remis en temps utile à un bureau de poste suisse n'a pas été adoptée sans de sérieux motifs. Il n'est tout d'abord nullement exclu que, dans certains pays, la date du sceau postal puisse ne pas correspondre à celle de la remise de l'envoi. Par ailleurs et surtout, la règle précitée permet d'éviter que l'autorité judiciaire ne sache pas, durant un laps de temps plus ou moins long, si une décision est ou n'est pas attaquée. Se fondant sur ces considérations, le législateur est en droit de ne prendre en considération que la remise de l'envoi à un bureau de poste suisse. Or une telle règle de procédure, si elle est instituée, doit être appliquée de manière stricte. L'autorité ne saurait en particulier faire des distinctions en fonction des pays où l'envoi a été mis à la poste, sans encourir le reproche de violer le principe de l'égalité de traitement. On ne peut dès lors considérer que le président de la Cour de cassation pénale a fait preuve d'un formalisme excessif en appliquant strictement une disposition claire, dont l'adoption repose sur des motifs sérieux.
|
public_law
|
nan
|
fr
| 1,978 |
CH_BGE
|
CH_BGE_002
|
CH
|
Federation
|
252faebb-8393-4bc8-abb0-8160964009e9
|
Urteilskopf
124 II 265
30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 12 mai 1998 dans la cause X. contre Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (recours de droit administratif)
|
Regeste
Art. 60 RTVG
; Beanstandungsfrist; Auslegung von Gesetzen; guter Glaube und Verbot des überspitzten Formalismus.
Die in
Art. 60 Abs. 1 RTVG
statuierte Frist von 20 Tagen zur Beanstandung einer Radio- oder Fernsehsendung ist eine Verwirkungsfrist, die nicht verlängert werden kann (E. 2).
Diese Frist beginnt, entsprechend dem Wortlaut von
Art. 60 Abs. 1 RTVG
, mit der Ausstrahlung der beanstandeten Sendung zu laufen, und zwar auch dann, wenn die beanstandende Partei erst nach Ablauf der Frist Kenntnis vom Bestehen oder vom Inhalt dieser Gesetzesbestimmung erhält (E. 3).
Vorliegend war die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) nicht gehalten, den Beschwerdeführer zum vornherein auf die formellen Anforderungen von
Art. 60 ff. RTVG
aufmerksam zu machen. Ausserdem kann nicht gesagt werden, die Gesellschaft habe bei ihm durch ihre Haltung den Eindruck erweckt, ein Handeln seinerseits sei nicht nötig (E. 4).
|
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 124 II 265 S. 266
A.-
Le 23 octobre 1996, la Télévision suisse alémanique a diffusé une émission intitulée "Y.", qui présentait de manière critique plusieurs acteurs du monde agricole.
Une dizaine de jours plus tard, lors d'une réunion d'une association professionnelle, X. a appris que l'émission précitée donnait de lui une image très négative. Selon ses propres dires, il a rencontré peu après et par hasard le Président de la Société suisse de radiodiffusion et télévision (ci-après: SSR), auquel il s'est ouvert à ce sujet. Le Président de la SSR lui a alors conseillé de joindre le Directeur général de cette société afin de recueillir les informations nécessaires. Toujours selon ses déclarations, X. n'a toutefois pu atteindre que le secrétariat de celui-ci et, n'ayant pas été rappelé, a retéléphoné quelques jours plus tard pour apprendre que le rédacteur en chef de l'émission litigieuse allait le contacter.
Par courrier daté du 21 novembre 1996, posté le lendemain, le rédacteur en chef a transmis à X. une vidéocassette de l'émission litigieuse, exposant à l'intéressé qu'il avait vainement tenté de l'atteindre téléphoniquement. En particulier, il s'était heurté à chaque fois au "rappelez plus tard" de son téléphone portable et avait laissé un message à son numéro genevois sans obtenir de réponse.
Preuves à l'appui, le conseil de X. s'est alors élevé par lettre du 27 novembre 1996, télécopiée au médiateur, contre les affirmations erronées contenues dans l'émission. Le 13 décembre 1996, le médiateur a refusé d'entrer en matière sur cette réclamation en raison de la tardiveté de celle-ci.
Statuant le 7 mars 1997 sur plainte de X., l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (ci-après:
BGE 124 II 265 S. 267
l'Autorité de plainte) a confirmé la tardiveté de la réclamation et, partant, a déclaré la plainte irrecevable.
B.-
Agissant le 11 juillet 1997 par la voie du recours de droit administratif, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 7 mars 1997 de l'Autorité de plainte et de renvoyer la cause à cette instance afin qu'elle entre en matière sur le fond. La SSR conclut au rejet du recours et l'Autorité de plainte renonce à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Conformément à l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la radio et la télévision (LRTV; RS 784.40), une réclamation peut être déposée auprès de l'organe de médiation du diffuseur dans un délai de vingt jours à compter de la diffusion de l'émission. Si la réclamation se rapporte à plusieurs émissions, le délai court à compter de la dernière émission contestée; la première des émissions mises en cause ne doit pas remonter à plus de trois mois avant la dernière. En outre, aux termes de l'
art. 60 al. 2 LRTV
, la réclamation doit être adressée par écrit et son auteur doit indiquer brièvement ses griefs à l'égard de l'émission.
Selon la doctrine, ces délais sont des délais de péremption, qui ne peuvent être prolongés (cf., quant à l'art. 15 al. 1 de l'Arrêté fédéral sur l'autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision [RO 1984 153] remplacé le 1er avril 1992 par la loi sur la radio et la télévision, MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1992, p. 176).
En revanche, les exigences de motivation de la réclamation sont peu élevées. Il suffit en effet que le réclamant indique, même très sommairement, ce qu'il reproche à l'émission (GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, n. 358 p. 139).
En l'espèce, l'émission litigieuse ayant été diffusée le 23 octobre 1996, le délai de vingt jours a expiré le 12 novembre 1996, de sorte que la première intervention écrite du recourant du 27 novembre 1996 est tardive. Par ailleurs, l'
art. 60 al. 2 LRTV
exigeant expressément qu'une réclamation soit déposée sous forme écrite, les contacts oraux que le recourant a établis auparavant ne sauraient normalement suffire à sauvegarder le délai.
BGE 124 II 265 S. 268
3.
Le recourant affirme que l'
art. 60 al. 1 LRTV
doit être interprété au sens où le délai de vingt jours ne débuterait pas lors de la diffusion de l'émission, mais quand la personne touchée a eu concrètement connaissance du contenu de l'émission, pour le moins lorsqu'elle a appris l'existence de celle-ci. Il devrait en tout cas en aller ainsi lorsqu'il s'agit d'une émission d'un diffuseur d'une autre région linguistique que celle de l'usager concerné. En effet, le législateur a voulu instaurer une procédure de réclamation simple et accessible afin de contrebalancer les pouvoirs de la SSR. Il ne peut dès lors avoir entendu exclure de la sphère de protection de la loi sur la radio et la télévision les usagers qui découvrent l'existence et le contenu d'une émission après l'écoulement du délai de vingt jours, en tout cas pour des motifs tels qu'une absence de Suisse ou le domicile dans une autre région linguistique que celle du diffuseur. Par ailleurs, toujours selon le recourant, s'il fallait exiger des usagers qu'ils saisissent le médiateur à la moindre rumeur d'une émission en leur défaveur, celui-ci serait inondé de plaintes, souvent sans fondement.
a) Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (
ATF 123 III 280
consid. 2b/bb p. 285 et les arrêts cités). Si le texte est clair, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions (
ATF 121 III 460
consid. 4a/bb p. 465 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, l'
art. 60 al. 1 LRTV
mentionne clairement que le départ du délai de vingt jours est la diffusion de l'émission. Dès lors, seules des raisons sérieuses pourraient permettre de s'écarter de ce texte.
Il ressort toutefois des travaux préparatoires une volonté certaine de soumettre la réclamation de l'
art. 60 LRTV
à un délai court. En effet, lors des débats aux Chambres (BO 1989 CN 1674/1675), il a été relevé qu'un délai étendu impliquerait une augmentation du
BGE 124 II 265 S. 269
nombre de plaintes, ce qui entraînerait une surcharge des membres de l'Autorité de plainte. En outre, les diffuseurs devant garder les enregistrements des émissions et les documents y relatifs en vue de l'instruction d'une éventuelle réclamation, plus le délai de celle-ci était long, plus la quantité d'éléments à conserver s'élevait, ce qui pouvait conduire à de graves difficultés de stockage, en particulier pour les petits diffuseurs. Enfin, l'intérêt public et la sécurité du droit exigeaient que les litiges relatifs au contenu des émissions soient tranchés aussi rapidement que possible.
Certes, ces arguments ont été soulevés à propos de l'hypothèse d'une réclamation déposée à l'encontre de plusieurs émissions successives. Ils ne sont cependant pas moins pertinents s'agissant du délai afférent à une émission isolée. Aussi une interprétation littérale de l'
art. 60 al. 1 1
ère phrase LRTV n'apparaît-elle en tout cas pas manifestement contraire à son sens véritable.
Cette conclusion est du reste confirmée par l'examen de l'
art. 60 al. 1 LRTV
au regard d'autres dispositions de la loi. En effet, selon l'
art. 69 al. 2 LRTV
, la durée obligatoire de conservation des enregistrements et des documents y relatifs est de quatre mois seulement dès la diffusion de l'émission, en l'absence de contestation, de sorte qu'une réclamation déposée au-delà de cette période ne pourrait plus être instruite. Ce délai de quatre mois se comprend tout à fait lorsqu'on le met en rapport avec le délai de plainte en cas d'émissions successives, la première des émissions ne devant pas remonter à plus de trois mois avant la dernière, et avec le délai de vingt jours pour saisir le médiateur dès la diffusion de l'émission. Il serait dès lors contradictoire de considérer le délai de réclamation comme un délai relatif pouvant expirer au-delà de quatre mois, comme cela résulte nécessairement de la thèse du recourant.
Enfin, dans ses observations, la SSR relève que la procédure de plainte au niveau interrégional fonctionne généralement sans problème et que 195 personnes ont déposé en 1996 une réclamation dans le délai et les formes requis. Cela montre du reste que le calcul du délai de plainte dès la diffusion de l'émission n'est pas un obstacle rédhibitoire à l'exercice des droits des personnes concernées.
4.
En second lieu, le recourant se plaint d'une violation du principe de la bonne foi, soutenant que l'attitude des organes de la SSR l'a dissuadé d'entreprendre d'autres démarches ou de se renseigner auprès d'un juriste.
a) Le principe de la bonne foi entre administration et administré, déduit de l'
art. 4 Cst.
, exige que l'une et l'autre se comportent réciproquement
BGE 124 II 265 S. 270
de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF
ATF 121 I 181
consid. 2a p. 183 et les références citées). Ainsi, le principe de la bonne foi peut commander la restitution d'un délai de péremption lorsque l'administration a, par son seul comportement, fait croire que le dépôt formel d'une demande n'était pas nécessaire (
ATF 116 Ib 386
consid. 4e p. 398).
Par ailleurs, la jurisprudence a tiré à la fois du principe de la bonne foi et de l'interdiction du formalisme excessif le devoir qui s'impose à l'administration, dans certaines circonstances, d'informer d'office le plaideur qui commet ou s'apprête à commettre un vice de procédure, à condition que le vice soit aisément reconnaissable et qu'il puisse être réparé à temps (
ATF 120 Ib 183
consid. 3c p. 188;
120 V 413
consid. 5a p. 417;
119 Ia 13
consid. 5b p. 19;
114 Ia 20
consid. 2a et 2b p. 22/23).
b) L'Autorité de plainte fait du reste application de ces principes dans la mesure où elle tire de l'obligation du diffuseur de se doter d'un organe de médiation non seulement le devoir de répondre rapidement aux requêtes qu'il reçoit, voire de les transmettre directement au médiateur, mais également d'orienter à temps l'usager sur les possibilités d'une réclamation formelle au sens des
art. 60 ss LRTV
. En particulier, s'il ne ressort pas clairement de la demande de l'usager ou des circonstances de celle-ci que son auteur entend simplement obtenir des explications au sujet d'une émission, cette requête doit être interprétée comme une contestation et le diffuseur doit immédiatement informer l'usager de la possibilité d'engager une procédure de réclamation. L'Autorité de plainte examinera, selon les circonstances de l'espèce, si la démarche faite dans le délai de vingt jours auprès du diffuseur devait être considérée comme une réclamation au sens des
art. 60 ss LRTV
et transmise au médiateur. Si tel est le cas, l'Autorité de plainte devra entrer en matière, même si la réclamation formelle est parvenue au médiateur après le délai (JAAC 1994 II p. 366 consid. II 3.2 p. 371; BOINAY, op.cit., n. 362 p. 140/141).
c) En l'espèce, le recourant a tenté d'établir un contact oral avec la SSR. Dans un tel cas, le devoir d'information susdécrit du diffuseur ne peut être aussi étendu que dans l'hypothèse d'une démarche écrite. Or, le recourant n'allègue pas avoir exposé ses griefs d'une manière suffisamment précise à cet égard, ni s'être enquis de la procédure
BGE 124 II 265 S. 271
à suivre. De plus, selon le courrier du 21 novembre 1996, le rédacteur en chef a tenté d'atteindre le recourant à de nombreuses reprises, à des dates indéterminées. Certes, le recourant soutient implicitement que la SSR aurait délibérément renoncé à l'informer à temps. Toutefois, cette assertion n'est guère crédible dans la mesure où il ne conteste pas que son téléphone portable ait été éteint ni qu'un message ait été déposé à son domicile genevois. Enfin, le recourant a manqué de célérité en omettant de se renseigner aussitôt après avoir appris l'existence de l'émission, alors qu'il ne pouvait ignorer que les plaintes sont soumises à des délais. Dans ces conditions, on ne peut reprocher aux organes de la SSR de ne pas l'avoir rendu d'emblée attentif aux exigences formelles des
art. 60 ss LRTV
, ni de lui avoir fait croire, par son attitude, qu'il n'était pas nécessaire d'agir.
Pour les mêmes motifs, il n'y a pas lieu de restituer le délai manqué (cf.
art. 24 PA
applicable par analogie).
|
public_law
|
nan
|
fr
| 1,998 |
CH_BGE
|
CH_BGE_004
|
CH
|
Federation
|
253d2d89-6a7b-4de4-81d6-759426126195
|
Urteilskopf
133 III 634
85. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_232/2007 vom 2. Oktober 2007
|
Regeste
Voraussetzungen, unter denen die Beschwerde in Zivilsachen gegen Zwischenentscheide der über die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss nationalem Schiedsverfahren urteilenden Behörde zulässig ist (
Art. 36 ff. KSG
;
Art. 93 Abs. 1 BGG
).
Ein Zwischenentscheid, der nicht die Zuständigkeit oder ein Ausstandsbegehren betrifft, kann nur nach Massgabe von
Art. 93 Abs. 1 BGG
Gegenstand einer Beschwerde in Zivilsachen bilden. Da die Nichtigkeitsbeschwerde in einem nationalen Schiedsverfahren kassatorischer Natur ist, kann das Bundesgericht bei Gutheissung der Beschwerde nur einen Endentscheid herbeiführen, wenn die für die Nichtigkeitsbeschwerde zuständige Behörde selbst hätte entscheiden können oder das Schiedsurteil von der Gutheissung nicht betroffen ist (E. 1.1 und 1.2).
|
Sachverhalt
ab Seite 635
BGE 133 III 634 S. 635
Am 21. Januar 2002 schloss die X. AG (Beschwerdeführerin) mit der Y. AG (Beschwerdegegnerin) einen bis Ende 2006 gültigen Rahmenlieferungsvertrag. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dieser Vertrag sei per 31. Dezember 2002 dahingefallen. Die Beschwerdegegnerin bestreitet dies wie auch eine rechtswirksame Kündigung. Sie gelangte mit einer Schadenersatzklage an das Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer, welches mit Zwischenentscheid vom 23. Januar 2007 erkannte, der Rahmenvertrag habe nach dem 31. Dezember 2002 rechtsgültig weiterbestanden und die von der Beschwerdeführerin ausgesprochene Kündigung sei unwirksam gewesen. Die von der Beschwerdeführerin ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Mai 2007 ab.
Das Bundesgericht tritt auf die gegen diesen Zwischenentscheid erhobene Beschwerde in Zivilsachen nicht ein, da es bei Gutheissung der Beschwerde keinen Endentscheid fällen könnte und kein nicht wieder gutzumachender Nachteil dargetan ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.1
Der angefochtene Entscheid des Obergerichts behandelt den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts über materielle Vorfragen, nämlich Bestand und Inhalt des abgeschlossenen Vertrages, mit deren Klärung der Streit zwischen den Parteien nicht beendet ist. Der angefochtene Entscheid erweist sich damit seinerseits als Zwischenentscheid (
BGE 132 III 785
E. 2 S. 789 f.; Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4332 f.; BERGER/KELLERHALS, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Rz. 1755, S. 616 einschliesslich Fn. 80), der nicht die Zuständigkeit oder ein Ausstandsbegehren betrifft. Daher ist die Beschwerde in
BGE 133 III 634 S. 636
Zivilsachen nur zulässig, wenn der Entscheid entweder einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
). Die Anwendung der zuletzt genannten Bestimmung setzt mithin voraus, dass das Bundesgericht, sollte es der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin folgen, selbst einen Endentscheid fällen könnte und die Angelegenheit nicht an die Vorinstanz oder das Schiedsgericht zurückweisen müsste (Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2007 vom 30. Juli 2007, E. 2.4 mit Hinweisen auf die unter der Geltung des OG ergangene Rechtsprechung). Da es sich um ein nationales Schiedsgericht handelt, sind zur Beantwortung dieser Frage neben dem BGG auch die Bestimmungen über das nationale Schiedsverfahren, also des Konkordats vom 27. März 1969 über die Schiedsgerichtsbarkeit (KSG; AS 1969 S. 1093) zu beachten.
1.1.1
Ein nationales Schiedsgericht ist keine Vorinstanz des Bundesgerichts im Sinne von
Art. 75 BGG
, wohl aber die gemäss Art. 3 lit. f in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 2 KSG
für Entscheide über Nichtigkeitsbeschwerden zuständige Behörde (BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 1745, S. 612; vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4311). Das Bundesgericht überprüft nur den Entscheid der Kassationsinstanz, nicht auch den Schiedsspruch selbst (vgl. RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl. 1993, S. 328).
1.1.2
Die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 36 ff. KSG
ist grundsätzlich kassatorischer Natur (
Art. 40 Abs. 1 KSG
). Die Beschwerdeinstanz kann den Schiedsspruch lediglich bezüglich der vom Schiedsgericht festgesetzten Entschädigungen der Schiedsrichter reformieren, wenn sie die Entschädigung als offensichtlich übersetzt erachtet (
Art. 40 Abs. 3 KSG
). Ferner kann sie selbst die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts feststellen (
BGE 102 Ia 574
E. 4 S. 576 f.). Einen weiteren Sonderfall bildet die Rückweisung des Entscheides zur Berichtigung oder Ergänzung des Schiedsentscheides (
Art. 39 und 40 Abs. 1 KSG
).
1.1.3
Art. 107 Abs. 2 BGG
erlaubt dem Bundesgericht an sich, im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen in der Sache selbst zu
BGE 133 III 634 S. 637
entscheiden. Im Lichte von
Art. 40 KSG
kann die Entscheidbefugnis des Bundesgerichts im Zusammenhang mit der Rüge einer Verletzung des Schiedskonkordates aber nicht weiter gehen, als diejenige der Kassationsinstanz selbst (vgl. HANS PETER WALTER, Rechtsmittel gegen Entscheide des TAS nach dem neuen Bundesgesetz über das Bundesgericht und dem Entwurf einer Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Rigozzi/Bernasconi [Hrsg.], The Proceedings before the Court of Arbitration for Sport, S. 155 ff., 168). Sonst käme dem Bundesgericht als Beschwerdeinstanz eine weitere Kognition zu als dem staatlichen kantonalen Gericht, was der Grundkonzeption des BGG widerspräche (vgl.
Art. 110 und 111 Abs. 3 BGG
, die gewährleisten sollen, dass die Vorinstanz des Bundesgerichts grundsätzlich zumindest die gleiche Prüfungsbefugnis besitzt wie das Bundesgericht; Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4350; vgl. auch BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 1750, S. 614). Auch aus dem in
Art. 99 Abs. 2 BGG
enthaltenen Verbot, neue Begehren zu stellen, ergibt sich, dass vor Bundesgericht Begehren, über die sich keine kantonale Instanz aussprechen konnte, unzulässig sind. Von einer Rückweisung an die Vorinstanz oder das Schiedsgericht bei Gutheissung einer Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung des KSG (vgl.
Art. 95 lit. e BGG
) kann daher nur bei Unzuständigkeit des Schiedsgerichts oder bezüglich der Entschädigung der Schiedsrichter abgesehen werden (TAPPY, Le recours en matière civile, in: Urs Portmann [Hrsg.], La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, S. 51 ff., 113). Zulässig ist ein reformatorischer Entscheid mit Bezug auf den Entscheid der Kassationsinstanz überdies, sofern dadurch materiell nicht in den Schiedsentscheid eingegriffen wird, namentlich, wenn die Kassationsinstanz den Schiedsentscheid zu Unrecht aufgehoben hat (TAPPY, a.a.O., S. 113 Fn. 180).
1.2
Das Schiedsgericht hat in seinem Zwischenentscheid eine materielle Vorfrage entschieden. Da das Bundesgericht nach dem Gesagten bei Gutheissung der Beschwerde materiell nicht selbst entscheiden könnte, sondern die Angelegenheit an die Vorinstanz oder das Schiedsgericht zurückweisen müsste (TAPPY, a.a.O., S. 113 Fn. 180), kann die Gutheissung der Beschwerde keinen Endentscheid herbeiführen (vgl. POUDRET, Particularismes du recours en matière d'arbitrage international, in: Urs Portmann [Hrsg.], La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, S. 121 ff., 124). Eine Anfechtung des Zwischenentscheides gestützt auf
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
fällt demnach ausser Betracht.
| null |
nan
|
de
| 2,007 |
CH_BGE
|
CH_BGE_005
|
CH
|
Federation
|
25480c55-3ad2-47c7-9605-c117d35cac27
|
Urteilskopf
106 Ib 88
16. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 13 juin 1980 dans la cause Office fédéral de la justice c. Conseil d'Etat du canton de Fribourg, et S.I. Ursy S.A. et S.I. Ursy Soleil S.A. (recours de droit administratif)
|
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland; Tragweite des
Art. 17 Abs. 1 lit. c BewB
.
Wenn die Sache nach dieser Bestimmung der beschwerdeberechtigten kantonalen Instanz überwiesen wird, hat diese von Amtes wegen über die Bewilligungspflicht zu befinden (E. 2a). Das Bundesamt für Justiz ist zur Intervention bei dieser Behörde nicht befugt und kann deshalb auch keine Anträge stellen (E. 2b).
|
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 106 Ib 88 S. 88
Le 3 mai 1978, la Division fédérale de la justice a adressé une lettre à la Commission pour l'autorisation de l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger du canton de Fribourg, à la suite d'une enquête qu'elle avait faite au sujet de la propriété des actions des S.I. Ursy S.A. et Ursy Soleil S.A., deux sociétés immobilières possédant chacune un bien-fonds bâti dans la commune fribourgeoise d'Ursy, et dont les actions avaient été cédées à un ressortissant allemand au bénéfice d'une autorisation de séjour en Suisse pour y faire des études. En droit, la Division signalait que l'autorité pénale fribourgeoise devrait poursuivre l'infraction, conformément à l'art. 23 AFAIE, et que par ailleurs l'autorité cantonale compétente, soit à Fribourg le Ministère public, devrait agir en rétablissement de l'état de droit antérieur (art. 22 AFAIE). La Division invoquait l'art. 258 PPF et le droit de surveillance de la Division fédérale de la justice, qui ressort en particulier des art. 12, 13 et 17 AFAIE et de l'art. 18 lettre c de l'OAIE et
BGE 106 Ib 88 S. 89
concluait à ce que l'autorité cantonale soumette les S.I. Ursy S.A. et Ursy Soleil S.A. au régime de l'autorisation, puis refuse celle-ci faute d'intérêt légitime.
Par décision du 26 septembre 1978, la Commission pour l'autorisation de l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger du canton de Fribourg (ci-après: la Commission) a déclaré irrecevables les conclusions de la Division. Elle a notamment retenu que l'autorité cantonale ne devait jamais statuer d'office et que, selon l'art. 11 AFAIE, seules les parties à l'acte avaient qualité pour la saisir.
Le Conseil d'Etat fribourgeois a rejeté le recours de la Division fédérale de la justice formé contre la décision de la Commission, par arrêté du 14 mai 1979. Il a considéré en bref que, jusqu'au jugement de l'autorité de première instance, la procédure ressortit exclusivement au canton, sous réserve de dérogations expresses. Le Conseil d'Etat a par ailleurs interprété l'art. 17 al. 1 i.f. AFAIE, autorisant l'autorité fédérale à saisir l'autorité cantonale inférieure, dans le même sens que la Commission, à savoir que la Division n'était pas légitimée à prendre des conclusions; au besoin, elle pouvait seulement transmettre le dossier à l'autorité cantonale inférieure, pour que celle-ci prenne les mesures préventives des art. 15 et 16 AFAIE.
L'Office fédéral de la justice a formé dans les 30 jours un recours de droit administratif contre la décision du Conseil d'Etat.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige des parties a trait avant tout à la portée de l'art. 17 al. 1 lettre c, 2e phrase AFAIE, selon lequel, lorsque aucune procédure n'est pendante devant l'autorité cantonale de recours ou le Tribunal fédéral, l'autorité fédérale qui est compétente pour requérir des renseignements et ordonner des mesures provisionnelles "s'il y a lieu... transmet l'affaire à l'autorité de première instance et à l'autorité de poursuite pénale".
Selon l'art. 17 al. 4 AFAIE, le délai de recours est dans chaque cas de dix jours. Or, de toute évidence, ce délai de recours ne s'applique qu'aux décisions relatives à la fourniture de renseignements et à la production de pièces, comme l'indique le titre de l'article et ainsi que cela résulte de la nature
BGE 106 Ib 88 S. 90
incidente de telles décisions. Au contraire, le texte de l'art. 17 AFAIE ne mentionne pas expressément les décisions que peut être appelée à rendre l'autorité de première instance à laquelle le dossier est transmis selon l'art. 17 al. 1 lettre c, 2e phrase, AFAIE. C'est également ainsi qu'il faut comprendre l'art. 17 al. 2 AFAIE, stipulant que "l'autorité cantonale" au sens du 1er al. lettre c AFAIE, dont la décision peut être attaquée selon cette disposition, est l'autorité qui statue sur l'obligation de fournir des renseignements et des pièces. Le texte de l'art. 17 AFAIE est l'équivalent de l'art. 8a du projet du Conseil fédéral (FF 1972 II p. 1271) à propos duquel le Conseil fédéral indiqua aussi qu'il avait trait à la protection juridique contre des décisions ayant pour objet l'obligation de fournir des renseignements (FF 1972 II p. 1259/1260). Le recours doit donc être formé en l'espèce selon la règle générale (art. 13 AFAIE) de l'art. 106 OJ. Comme la décision litigieuse met fin à la cause, il ne s'agit point d'une décision incidente devant être attaquée dans les dix jours. En l'occurrence, le recours a donc été formé en temps utile. Répondant pour le surplus aux exigences légales, il est ainsi recevable.
2.
La présente procédure pose deux questions qu'il convient de distinguer nettement, soit d'une part celle de savoir dans quelle mesure l'autorité cantonale de première instance peut et doit se saisir d'office d'un cas - c'est-à-dire sans requête d'une partie à l'acte - et d'autre part celle du rôle de l'Office fédéral de la justice dans la procédure devant l'autorité cantonale de première instance.
a) L'autorité cantonale de première instance est chargée de statuer d'une part sur l'assujettissement au régime de l'autorisation et, si l'assujettissement est reconnu, sur l'octroi ou le refus de l'autorisation d'acquérir (art. 11 al. 1 AFAIE). La loi ne dit pas clairement si l'autorité peut agir d'office. La règle de base est qu'il appartient aux parties à l'acte de requérir l'autorisation "au plus tard après la conclusion" (art. 11 al. 2 AFAIE), expression qu'il faut raisonnablement comprendre en ce sens que la requête doit être présentée au plus tard peu après la conclusion; au besoin, le conservateur du registre foncier et le préposé au registre du commerce renvoient les intéressés à requérir l'autorisation (art. 21 AFAIE). Dans le cas particulier, il n'est toutefois pas nécessaire de préciser d'une manière générale dans quelle mesure l'autorité peut ou doit intervenir d'office, notamment en ce qui concerne les actes qui ne sont pas
BGE 106 Ib 88 S. 91
soumis à une inscription au registre foncier ou au registre du commerce (cf. art. 2 AFAIE); il suffit en effet de définir son rôle dans le cadre d'une enquête selon les art. 15 ss. AFAIE. Ces dispositions se rapportent aux enquêtes effectuées dans le cadre ou en dehors d'une procédure administrative relative à l'assujettissement ou à l'octroi d'une autorisation.
L'art. 17 al. 1 lettre c AFAIE prévoit qu'en dehors d'une procédure, l'autorité cantonale ou l'autorité fédérale habilitée à recourir est compétente pour statuer sur l'obligation de renseigner et sur des mesures provisionnelles. "S'il y a lieu, celle-ci (c'est-à-dire notamment l'autorité fédérale habilitée à recourir, soit l'Office fédéral de la justice) transmet l'affaire à l'autorité de première instance et à l'autorité de poursuite pénale."
Le message du Conseil fédéral ne renseigne pas sur la portée que les auteurs de ce texte lui donnaient (FF 1972 II 1259/1260).
Le sens qu'il faut raisonnablement lui attribuer est que cette transmission intervient après enquête de l'autorité fédérale; sinon, il n'y aurait pas de raisons de lier cette règle à celle attribuant à l'autorité fédérale la compétence d'enquêter et de statuer provisoirement; cela est confirmé par la possibilité de transmettre l'affaire à l'autorité de poursuite pénale, ce qui suppose que l'enquête ait révélé des charges suffisantes à cet effet. Or la transmission du dossier après enquête, en dehors de toute procédure pendante, suppose nécessairement que l'autorité cantonale de première instance ait alors la faculté d'agir, même sans requête, soit d'office. Ce serait en effet un non-sens de transmettre le dossier à cette autorité uniquement afin que celle-ci le transmette à son tour à l'autorité pénale ou à l'autorité chargée d'exercer l'action civile. Il en résulte donc que dans ce cas, à tout le moins, l'autorité doit exercer son pouvoir d'office et statuer sur l'assujettissement au régime de l'autorisation, même sans requête des parties à l'acte. En revanche, il n'en découle pas nécessairement qu'elle doive statuer d'office sur l'octroi d'une autorisation; lorsque celle-ci n'est pas d'emblée exclue, l'autorité à la faculté d'impartir aux parties un délai pour la requérir et, faute de requête, de décider que l'autorisation est considérée comme refusée (art. 21 al. 3 et 20 AFAIE par analogie).
b) Alors qu'avant la revision du 21 mars 1973, les possibilités de recours de l'autorité fédérale étaient plus limitées que dans le texte actuel, l'art. 11 AFAIE qui se rapporte à la procédure
BGE 106 Ib 88 S. 92
devant l'autorité cantonale de première instance ne prévoit aucune intervention de l'autorité fédérale devant elle; l'autorité fédérale ne peut attaquer le prononcé de l'autorité de première instance que si l'autorité cantonale habilitée à recourir ne le fait pas ou retire son recours (art. 12 al. 2 AFAIE); ensuite, elle peut recourir au Tribunal fédéral (art. 13 AFAIE).
Il résulte ainsi clairement du système légal que l'exécution de l'AFAIE est confiée en premier lieu aux cantons, sans intervention de l'autorité fédérale devant la juridiction cantonale de première instance. Devant celle-ci, l'Office fédéral de la justice n'a donc pas qualité de partie et ne saurait, partant, y prendre des conclusions.
L'art. 17 al. 1 lettre c AFAIE ne déroge point à ce système dans l'hypothèse où l'Office fédéral de la justice transmet le dossier pour décision à l'autorité de première instance.
3.
Il ressort des considérations qui précèdent que c'est à tort que l'Office fédéral de la justice a pris des conclusions devant l'autorité cantonale de première instance, à l'égal d'une partie qu'il n'était point à ce stade de la procédure, et que c'est également à tort que l'autorité fribourgeoise de première instance n'a pas exercé son pouvoir d'office sur la base du dossier qui lui était transmis.
La cause doit donc lui être renvoyée pour instruction au sens du présent arrêt.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours et annule l'arrêt attaqué; partant, renvoie la cause à la Commission pour l'autorisation de l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger du canton de Fribourg pour instruction au sens des considérants.
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public_law
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nan
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fr
| 1,980 |
CH_BGE
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CH_BGE_003
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CH
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Federation
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Subsets and Splits
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