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f6c8f06b-40f5-41fb-9477-49b5017d6d71	Urteilskopf 122 IV 225 33. Urteil des Kassationshofes vom 4. Juni 1996 i.S. D. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde)	Regeste Art. 117 und Art. 18 Abs. 3 StGB , Art. 31 Abs. 1 SVG , Art. 3 Abs. 1 VRV ; fahrlässige Tötung, Sorgfaltspflicht, Aufmerksamkeit im Strassenverkehr. Hat der Fahrzeugführer sein Augenmerk im wesentlichen auf bestimmte Stellen zu richten, so kann ihm für andere eine geringere Aufmerksamkeit zugebilligt werden (E. 2b, Bestätigung der Rechtsprechung). Wer am Steuer eines Sattelschleppers aus einem Stopsack heraus eine Strasse geradeaus überqueren will, muss seine Aufmerksamkeit in erster Linie dem vortrittsberechtigten Querverkehr zuwenden. Er ist nicht verpflichtet, danach Ausschau zu halten, ob sich allenfalls ein Mofafahrer in krasser Verletzung der Verkehrsregeln in den Verkehr einfüge (E. 2c).	Sachverhalt ab Seite 226 BGE 122 IV 225 S. 226 A.- Am 22. Dezember 1992 um 09.10 Uhr fuhr D. mit seinem Sattelschleppermotorfahrzeug von Truttikon herkommend auf der Hauptstrasse in Richtung Frauenfeld. Bei der Einmündung in die Steinerstrasse hielt er im Stopsack vorschriftsgemäss an, um danach geradeaus weiterzufahren (bei der Hauptstrasse handelt es sich also gegenüber der Steinerstrasse um eine Nebenstrasse). D. schaute nach links und rechts und sah rechts aus Richtung Ossingen einen Lieferwagen kommen. Da der Lieferwagen noch so weit entfernt war, dass D. vor ihm die Kreuzung gefahrlos überqueren konnte, fuhr er an. Als D. bereits die Hälfte der Steinerstrasse überquert hatte, bemerkte er plötzlich in der linken unteren Ecke der Windschutzscheibe ein Mofa. Er bremste sofort und brachte den Sattelschlepper nach ca. einem halben Meter zum Stillstand. Die Mofafahrerin, die keinen Schutzhelm trug, stürzte und zog sich dabei schwere Kopfverletzungen zu, denen sie noch auf der Unfallstelle erlag. B.- Am 3. August 1994 verurteilte das Strafamtsgericht von Bucheggberg-Wasseramt D. wegen fahrlässiger Tötung sowie mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung zu einer Busse von Fr. 1'500.--. C.- Auf Appellation von D. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Solothurn am 16. November 1995 den erstinstanzlichen Schuldspruch und erkannte auf eine Busse von Fr. 1'200.--. D.- D. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Freisprechung vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Erwägungen: 1. a) Auf der Hauptstrasse gegenüber dem Stopsack des Beschwerdeführers, wo dieser seine Fahrt nach der Kreuzung mit der Steinerstrasse geradeaus fortsetzen wollte, befindet sich, Blickrichtung Truttikon, ebenfalls ein Stopsack, links daneben in der Strassenmitte eine Verkehrsinsel. Die Mofalenkerin wohnte in der Liegenschaft unmittelbar neben diesem Stopsack, also schräg gegenüber dem Stopsack, wo der Beschwerdeführer anhielt. Die Vorinstanz nimmt an, dass die Mofalenkerin von der Rückseite ihres Hauses auf die Hauptstrasse gelangte und in Richtung Kreuzung fuhr, aber nicht im Stopsack bei der dem Beschwerdeführer gegenüberliegenden Einmündung in die BGE 122 IV 225 S. 227 Steinerstrasse anhielt, sondern auf der linken Fahrbahnseite der Hauptstrasse, Blickrichtung Truttikon, links an der Verkehrsinsel neben dem Stopsack vorbeizog und in einem Bogen quer über die Steinerstrasse auf deren rechte Seite in Richtung Ossingen gelangte. Die Mofalenkerin habe sich bei Anfahren des Beschwerdeführers links neben der Verkehrsinsel in der Einmündung Hauptstrasse/Steinerstrasse neben ihrem Haus und damit genau gegenüber dem Stopsack befunden, in dem der Beschwerdeführer hielt. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer mangelnde Aufmerksamkeit vor. Er sei verpflichtet gewesen, beim Anfahren aus dem Stopsack den vor ihm liegenden Strassenabschnitt Richtung Frauenfeld zu beobachten. Da er das nicht getan habe, habe er den Tod der Mofafahrerin strafrechtlich zu verantworten. Aus dem krass regelwidrigen Verhalten der Mofalenkerin könne er nichts zu seinen Gunsten herleiten. Es komme immer wieder vor, dass gerade Mofafahrer gedankenlos unerlaubte Abkürzungen wählten. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei seiner Sorgfaltspflicht nachgekommen. Selbst wenn eine Sorgfaltswidrigkeit zu bejahen wäre, verletze die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung Bundesrecht, da der Kausalzusammenhang durch das krass regelwidrige Verhalten der Mofalenkerin unterbrochen worden sei. 2. a) Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft ( Art. 117 StGB ). Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist ( Art. 18 Abs. 3 StGB ). Die Annahme der Fahrlässigkeit setzt die Verletzung einer Sorgfaltspflicht voraus. Sorgfaltswidrig ist eine Handlungsweise dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung des Opfers hätte erkennen können und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt. Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabes des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Bestimmungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen ( BGE 122 IV 133 E. 2 mit Hinweisen). Im hier zu beurteilenden Fall sind die Bestimmungen des Strassenverkehrsrechts heranzuziehen. BGE 122 IV 225 S. 228 b) Gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG (SR 741.01) muss der Führer das Fahrzeug ständig so beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. Er muss seine Aufmerksamkeit der Strasse und dem Verkehr zuwenden ( Art. 3 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung [VRV, SR 741.11] ). Das Mass der Aufmerksamkeit, das vom Fahrzeugführer verlangt wird, richtet sich nach den gesamten Umständen, namentlich der Verkehrsdichte, den örtlichen Verhältnissen, der Zeit, der Sicht und den voraussehbaren Gefahrenquellen. Wenn er sein Augenmerk im wesentlichen auf bestimmte Stellen zu richten hat, kann ihm für andere eine geringere Aufmerksamkeit zugebilligt werden ( BGE 103 IV 101 E. 2b und c). Das Bundesgericht hat in Anwendung dieser Grundsätze eine Sorgfaltswidrigkeit in folgender Konstellation verneint: Ein Automobilist fuhr gegen Mitternacht innerorts auf einer Hauptstrasse, als er plötzlich einige Meter vor sich einen Mofafahrer erblickte, der die Strasse aus der Sicht des Automobilisten von links nach rechts überquerte. Es kam zur Kollision, bei welcher der Mofafahrer tödlich verletzt wurde. Der Automobilist hätte den Mofafahrer rechtzeitig sehen können, wenn er eine äusserste Aufmerksamkeit dorthin gerichtet hätte, woher dieser kam. Das Bundesgericht bemerkte, dass diese Feststellung der kantonalen Instanz anlässlich einer nächtlichen Unfallrekonstruktion gemacht wurde, bei welcher das Gericht wusste, woher der Mofafahrer kam, und sich auf nichts anderes konzentrieren musste. Der im damaligen Fall von den kantonalen Gerichten verurteilte Automobilist hatte nicht nur die vor ihm liegende Strasse im Auge zu behalten, sondern auch einen Fussgängerstreifen, eine Lichtsignalanlage und das Trottoir rechts. Das Bundesgericht führte aus, die weniger grosse Aufmerksamkeit, die der Automobilist auf anderes zu richten hatte, müsse es erlauben, Hindernisse und Ereignisse wahrzunehmen, die normalerweise sichtbar seien; man könne aber nicht verlangen, dass die Aufmerksamkeit ein Mass erreiche, dass der Automobilist erkennen könne, was nur schwer sichtbar sei. Das Bundesgericht kam deshalb zum Schluss, dass der Automobilist den Mofafahrer und sein ungewöhnliches Verhalten nicht rechtzeitig bemerken konnte ( BGE 103 IV 101 E. 2c). c) Das Bundesgericht ging also in diesem Entscheid davon aus, dass der Automobilist seine Aufmerksamkeit in erster Linie auf die zu erwartenden Gefahren zu richten hat und daneben höchstens sekundär auf ungewöhnliche und abwegige Verhaltensweisen anderer Verkehrsteilnehmer. Übertragen auf BGE 122 IV 225 S. 229 den vorliegenden Fall bedeutet dies folgendes: Wer am Steuer eines Sattelschleppers, aufgrund des Stopsignals gegenüber dem Querverkehr in der vortrittsberechtigten Strasse vortrittsbelastet, diese Strasse geradeaus überqueren will, hat sich in erster Linie darauf zu konzentrieren, ob er die Strasse überqueren kann, ohne das Vortrittsrecht eines Verkehrsteilnehmers, der sich auf der vortrittsberechtigten Strasse befindet, zu beeinträchtigen. Gerade der Fahrer eines schweren Sattelschleppers, der aufgrund seines Gewichtes und seiner Länge den Querverkehr auf der vortrittsberechtigten Strasse länger blockieren wird als ein Personenwagen, muss seine Aufmerksamkeit in einem Ausmass auf diesen möglichen Querverkehr richten, dass er verkehrswidriges Verhalten anderer Verkehrsteilnehmer nur in beschränktem Ausmass wahrnehmen kann. Der Beschwerdeführer war verpflichtet, sowohl nach links wie auch nach rechts Ausschau zu halten. Da er geradeaus weiterfuhr, konnte er bereits beim Hineinfahren in den Stopsack feststellen, ob sich auf der anderen Strassenseite in seinem Fahrbereich ein Hindernis befinde. Er war nicht verpflichtet, vorsorglich nach Verkehrsteilnehmern Ausschau zu halten, die sich in krasser Verletzung der Verkehrsregeln in den Verkehr einfügen. Die genaue Fahrweise der Mofafahrerin ist nicht geklärt. Aber gerade wenn man mit der Vorinstanz annehmen wollte, dass sie von ihrem Wohnort herkommend in die Steinerstrasse Richtung Ossingen einbiegen wollte, hätte sie korrekterweise im Stopsack anhalten und dem Beschwerdeführer den Vortritt gewähren müssen, den dieser ihr gegenüber hatte ( Art. 36 Abs. 2 und 3 SVG ; Art. 15 Abs. 2 VRV ). Wäre die Verunfallte zum Zeitpunkt, da der Beschwerdeführer anfuhr, bereits in "ihrem" Stopsack gestanden, hätte er nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen dürfen, dass sie ihm den Vortritt gewähre und deshalb erst dann links in die Steinerstrasse einbiege, wenn er mit seinem Fahrzeug die Kreuzung passiert haben würde. Damit, dass ihm die Mofafahrerin auf der verkehrten Strassenseite entgegenkomme, musste er nicht rechnen (vgl. BGE 122 IV 133 E. 2 in fine, wonach ein Lenker, der sich bei eingeschränkter Sicht aus einem Stopsack regelkonform in die vortrittsberechtigte Strasse hineintastet, nicht mit dem plötzlichen Auftauchen eines schwer sichtbaren Motorradfahrers rechnen muss, der in krasser Verletzung der Verkehrsregeln auf der vortrittsberechtigten Strasse eine stehende Kolonne links überholt). Da der Beschwerdeführer überdies die Kreuzung langsam befuhr und deshalb auf ein plötzlich auftauchendes Hindernis auf der anderen Seite der Kreuzung noch BGE 122 IV 225 S. 230 kurzfristig hätte reagieren können, verletzt die Annahme der Vorinstanz, er habe seine Sorgfaltspflicht verletzt, Bundesrecht. Hinzuzufügen ist folgendes: Es ist nicht zulässig, daraus, dass rückblickend gesehen bei optimalem Verhalten möglicherweise der Fehler eines anderen Verkehrsteilnehmers früher hätte erkannt werden können, auf eine Sorgfaltswidrigkeit zu schliessen (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Grundfragen des Verkehrsstrafrechtes, BJM 1966, S. 53 ff., vor allem S. 64 ff.). Man kann nicht verlangen, dass im Strassenverkehr jedermann zu jeder Zeit ein Höchstmass an Aufmerksamkeit und Umsicht erbringt. Der Beschwerdeführer war, wie dargelegt, verpflichtet, sein Augenmerk auf allfällige vortrittsberechtigte Fahrzeuge auf der Querstrasse zu richten. Insbesondere bei seiner geringen Geschwindigkeit war er deshalb nicht überdies verpflichtet, schon beim Anfahren danach Ausschau zu halten, ob ihm allenfalls ein Mofafahrer in krass verkehrswidriger Weise den Weg abschneide. 3. (Kostenfolgen).	null	nan	de	1,996	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f6ce3db5-20af-46ba-b601-77179ca0476a	Urteilskopf 107 Ib 283 52. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 5 novembre 1981 dans la cause époux X. contre Chef du Département des finances du canton de Neuchâtel (recours de droit administratif)	Regeste Art. 316 ZGB ; Verordnung vom 19. Oktober 1977 über die Aufnahme von Pflegekindern. Gegen einen Entscheid betreffend die Bewilligung zur Aufnahme eines Pflegekindes ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.	Sachverhalt ab Seite 283 BGE 107 Ib 283 S. 283 Les époux X. ont demandé à l'autorité tutélaire du canton de Neuchâtel l'autorisation d'accueillir, en vue d'adoption, un premier, puis un deuxième enfant. L'autorisation leur a été accordée pour un enfant seulement. Déboutés par les autorités cantonales de recours (chef du Département des finances et Tribunal administratif), les époux X. ont déposé un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral. BGE 107 Ib 283 S. 284 Erwägungen Extrait des considérants: 1. Aux termes de l' art. 97 al. 1 OJ , le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (LPA). Sous réserve de l' art. 47 al. 2 et 4 LPA , le recours de droit administratif est recevable notamment contre les décisions des autorités cantonales statuant en dernière instance (art. 98 lettre g OJ). Selon l' art. 5 LPA , sont considérées comme décisions les mesures des autorités fondées sur le droit public fédéral. Le 19 octobre 1977, le Conseil fédéral a édicté une ordonnance réglant le placement d'enfants, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1978 (RS 211.222.338). Cette ordonnance est fondée sur l' art. 316 CC et l'art. 16 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (RS 142.20). L'art. 16 al. 1 de la loi fédérale précitée prévoit que, pour les autorisations de séjour ou d'établissement des étrangers en Suisse, les autorités doivent tenir compte des intérêts sociaux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère. Il s'agit là sans aucun doute de droit public fédéral. Mais cela ne suffit pas pour que l'ordonnance dans son entier soit rangée dans le droit public. En effet, la référence à l'art. 16 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 ne vise qu'un cas particulier, celui où l'enfant est étranger, étant en outre précisé que, lorsqu'un enfant de nationalité étrangère né en Suisse est placé sur l'ordre ou par l'intermédiaire d'une autorité suisse, ou que ses parents sont au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, le placement est soumis aux conditions générales qui le régissent (art. 6 al. 1). Ce qui est décisif, c'est donc de savoir si les prescriptions édictées en vertu de l' art. 316 al. 2 CC ont ou non un caractère prépondérant de droit public. L'art. 100 lettre g OJ exclut le recours de droit administratif contre les décisions en matière de surveillance des autorités de tutelle. Le législateur a estimé que tout ce qui a trait à l'organisation et à l'administration de la tutelle relève du droit privé et que les décisions prises par les autorités tutélaires ne peuvent pas être considérées comme des décisions fondées sur le droit public fédéral au sens de l' art. 5 LPA ( ATF 100 Ib 114 /115 consid. 1). Mais les cantons peuvent attribuer la compétence que BGE 107 Ib 283 S. 285 leur accorde l' art. 316 al. 1 CC à une autorité autre que l'autorité tutélaire et il serait inadmissible de faire dépendre la recevabilité du recours de droit administratif de la qualité de l'autorité désignée par le droit cantonal. Le critère déterminant réside dans la tâche qu'exerce l'autorité. Cette tâche est double: le placement d'enfants hors du foyer familial est soumis à autorisation, d'une part, et à surveillance, d'autre part (art. 1er al. 1 de l'ordonnance; cf. art. 316 al. 1 CC ). Il ressort du Message du Conseil fédéral concernant la modification du Code civil (filiation), du 5 juin 1974, que la surveillance des enfants placés chez des parents nourriciers relève du droit de la famille ou de la tutelle (FF 1974 II p. 90), c'est-à-dire du droit privé. Peu importe qu'il s'agisse d'une protection préventive: tout comme en matière de protection des enfants placés sous la garde de leurs parents par le sang, la loi règle des relations entre des personnes privées, savoir l'enfant, d'une part, ses parents nourriciers, d'autre part. Il n'en va pas de même, en revanche, s'agissant de l'autorisation officielle de placement. Cette autorisation est délivrée par l'autorité, après une enquête destinée à déterminer de manière appropriée si les conditions d'accueil sont remplies (art. 7 al. 1) et elle doit être retirée lorsqu'il est impossible de remédier à certains manques ou de surmonter certaines difficultés (art. 11 al. 1). Quand elle fixe le régime de l'autorisation, l'ordonnance règle les rapports entre les parents nourriciers, personnes privées, qui requièrent l'autorisation, d'une part, et l'autorité, organe de l'Etat, qui la délivre et peut la retirer, d'autre part. Les parties ne traitent pas d'égal à égal, mais il y a subordination des particuliers au pouvoir de l'Etat: une telle relation relève du droit public (cf. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 46 et 48, ainsi que les références citées). Partant, dans la mesure où il y a décision relative à l'autorisation de placement, le recours de droit administratif est ouvert. Le législateur l'a d'ailleurs expressément prévu pour les décisions prises conformément à l'ordonnance fédérale sur l'activité d'intermédiaire en vue de l'adoption, du 28 mars 1973 (RS 211.221.36; art. 24 al. 1), ordonnance qui règle des rapports de droit public entre celui qui exerce l'activité d'intermédiaire et l'autorité. En l'espèce, la décision attaquée étant une décision de refus d'autorisation, le recours de droit administratif est donc recevable.	public_law	nan	fr	1,981	CH_BGE	CH_BGE_003	CH	Federation
f6d379f7-7032-4373-9201-cb5043cc5c01	Urteilskopf 108 II 449 86. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 19 octobre 1982 dans la cause Ville de Genève contre S. (recours en réforme)	Regeste Haftung des Gastwirts für die Rückgabe von Sachen, die ein Gast hinterlegt ( Art. 472 ff. OR ). 1. Art. 487 OR ist auf Gastwirte, die dem Gast keine Unterkunft gewähren, nicht anwendbar (E. 2). 2. Der Gastwirt haftet für die Rückgabe von Sachen des Gastes nur aufgrund eines ausdrücklich oder stillschweigend abgeschlossenen Hinterlegungsvertrags. Der Abschluss eines solchen Vertrags wird namentlich dann angenommen, wenn der Wirt die Sachen gegen einen Empfangsschein in Verwahrung nimmt und dem Gast gegen Vorweis des Belegs für die Hinterlegung wieder aushändigt. Demgegenüber liegt kein Hinterlegungsvertrag vor, wenn der Wirt sich darauf beschränkt, dem Gast beim Ablegen und Anziehen der in einer offenen Garderobe abgelegten Kleidungsstücke behilflich zu sein, wo sie die Gäste selber holen können, indessen eine gewisse Überwachung besteht (E. 3a). Verneinung der Haftung im konkreten Fall (E. 3b).	Sachverhalt ab Seite 450 BGE 108 II 449 S. 450 A.- Le 8 novembre 1978, les époux S. sont allés manger au restaurant de la Perle du Lac à Genève, appartenant à la ville de Genève qui l'exploite elle-même. Après avoir franchi un premier hall dans lequel se trouvaient une patère et un écriteau indiquant que le vestiaire n'était pas gardé, les clients pénétraient dans un second hall. Dans ce local, il y avait presque toujours du personnel de service qui allait et venait; une caissière y était installée à un bureau, face à l'entrée du restaurant, où elle encaissait le montant des factures lorsque les clients quittaient l'établissement; dans ce hall se trouvait également un portemanteau amovible qui demeurait sous le regard de la BGE 108 II 449 S. 451 caissière, à quelque 5 m d'elle, alors qu'il était hors de la vue des clients assis dans le restaurant. A son arrivée, le client était accueilli dans ce second hall soit par la caissière, soit par un maître d'hôtel; on l'aidait à se débarrasser de son manteau, de son chapeau, voire de son parapluie, et un employé prenait en charge ces objets pour les placer "presque impérativement" sur ce portemanteau. En l'occurrence, les manteaux des époux S., dont le manteau de vison de dame S., ont été pris en charge par la caissière, qui les a suspendus au portemanteau. Aucun récépissé n'a été remis aux clients. A la sortie du restaurant, dame S. a demandé son manteau à la caissière. Il s'est alors révélé que le vêtement avait été emporté par une inconnue, entrée dans le restaurant avec un manteau de moindre valeur; à sa sortie, elle s'était servie elle-même au portemanteau; la caissière l'avait aidée à revêtir le manteau en lui demandant si c'était bien le sien et l'inconnue avait répondu affirmativement. Dans la déclaration de sinistre remise à l'assureur en responsabilité civile de la ville de Genève, le gérant de la Perle du Lac a indiqué que les manteaux avaient été remis à la caissière "qui les a suspendus au vestiaire dont elle assume la surveillance". B.- le 18 juin 1981, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté les époux S. de leur action en paiement de 10'000 francs de dommages-intérêts dirigée contre la ville de Genève et le gérant du restaurant. La Cour de justice de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 22 avril 1982 et condamné la ville de Genève à payer aux demandeurs la somme de 4'000 francs avec intérêt à 5% dès le 29 février 1980. Elle considère que la responsabilité de la défenderesse est engagée sur la base d'un contrat de dépôt dont elle admet la conclusion sur le vu des circonstances du cas d'espèce. C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de la demande. Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande. Erwägungen Considérant en droit: 2. Le restaurant La Perle du Lac n'offre pas à ses clients le logis. Aussi l' art. 487 CO , relatif à la responsabilité des hôteliers et aubergistes pour les "effets apportés par les voyageurs qui logent chez eux" ("die Fremde zur Beherbergung aufnehmen"), BGE 108 II 449 S. 452 n'est-il pas applicable à la responsabilité d'un tel restaurateur, conformément à l'opinion généralement admise en droit suisse ( ATF 46 II 118 ; GAUTSCHI, n. 3a ad art. 487: OSER/SCHÖNENBERGER, n. 9 ad art. 487; BECKER, n. 4 ad art. 487; BÜHLMANN, Die Pflicht des Gastwirtes zum Schutz der Sachen des Gastes und die Haftung bei einer Pflichtverletzung, thèse Zurich 1975, p. 41 ss; MICHEL, Der Gastaufnahmevertrag, thèse Zurich 1957, p. 74 ss; PETERMANN, La responsabilité civile des hôteliers pour les choses apportées par des clients, p. 4; BUCHLI, Die Haftung der Gast- und Stallwirte, thèse Berne 1932, p. 16 ss; Rechtsbuch für den Schweizer Hotelier, 2e éd., p. 129 ss; CHAUBERT, La responsabilité civile de l'hôtelier, thèse Lausanne 1914, p. 53 ss; ERNST, Der Gastaufnahmvertrag, thèse Zurich 1903, p. 29 ss). 3. a) Lié avec le consommateur par un contrat sui generis nommé en allemand "Gastaufnahmevertrag", le restaurateur est tenu d'offrir, contre rémunération, des boissons et aliments, ainsi que de laisser le client consommer sur place, sans qu'il en résulte pour lui de préjudice ( ATF 71 II 114 s. consid. 4). Ce contrat ne lui impose en principe pas l'obligation de prendre sous sa garde les effets personnels du consommateur. Cela résulte en particulier du fait que le législateur n'a pas entendu imposer au restaurateur la responsabilité de l'hôtelier selon l' art. 487 CO . La clause du contrat en vertu de laquelle l'aubergiste laisse au client l'usage d'un emplacement pour ranger ses vêtements et ses effets relève du bail à loyer (cf. par analogie ATF 95 II 543 s. consid. 2) et n'implique pas en elle-même de responsabilité de l'aubergiste quant à la garde et à la restitution des choses que le client y a placées. Aussi le restaurateur ne répond-il de la restitution des effets du consommateur que s'il s'y est engagé par un contrat de dépôt ou une clause du contrat de restauration, relevant du dépôt. Une telle convention peut être conclue expressément ou par actes concluants. Dans l'arrêt précité ATF 95 II 543 , le Tribunal fédéral a nié qu'un hôtelier réponde comme dépositaire d'objets placés par un client dans une case de coffre-fort parce que, ce faisant, le client n'avait "pas constitué un dépôt au sens des art. 472 à 491 CO. L'hôtelier ignorait la nature des objets placés dans la case et n'avait dès lors pas l'obligation de les restituer. Or l'obligation de restitution constitue un élément essentiel du contrat de dépôt" (consid. 1c). Les mêmes principes s'appliquent au contrat de dépôt conclu avec le restaurateur; celui-ci ne peut exécuter un contrat de BGE 108 II 449 S. 453 dépôt (régulier) que sur des biens dont la possession lui est remise, qu'il doit garder et restituer, ce qui suppose qu'il les a identifiés pour pouvoir les remettre au déposant. La responsabilité du restaurateur pour le vestiaire étant l'exception, on ne saurait raisonnablement interpréter le comportement du restaurateur comme impliquant l'offre de conclure un contrat de dépôt que s'il a clairement exprimé sa volonté de se lier à ce sujet. L'existence d'un tel contrat est admise lorsque le restaurateur, comme l'organisateur de spectacle, se fait confier les effets du client contre récépissé, qu'il les garde dans un local à part et les restitue au client moyennant présentation du justificatif de dépôt. En effet, dans ce cas, le restaurateur offre clairement de prendre en charge le bien confié ( art. 472 CO ) et de le restituer à la requête du client ( art. 475 CO ) (GAUTSCHI, n. 4b ad art. 472; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 11 ad art. 472; GUHL/MERZ/KUMMER, p. 517; BECKER, n. 9 ad art. 472; cf. aussi les arrêts cantonaux RJB 1976 p. 536, SJ 1977 p. 349, RSJ 1963 p. 255). L'engagement du restaurateur de prendre sous sa garde les effets du consommateur et de les lui restituer à première réquisition peut aussi résulter de circonstances autres que la délivrance d'un récépissé dans un vestiaire gardé. Ainsi en est-il lorsque le restaurateur accède à la demande du client de lui conserver certains effets ( ATF 105 II 110 à propos de l'hôtelier), et lorsqu'il offre lui-même, expressément ou par actes concluants, de prendre ces effets sous sa garde et de les restituer au client à sa demande. Le client ne peut cependant voir un tel engagement dans l'attitude du restaurateur que s'il en résulte que celui-ci prend en charge la chose, pour en assumer la possession immédiate et la restituer ensuite à la requête du client. Or l'obligation de garder et de restituer ne peut être exécutée par le restaurateur que s'il détient la chose en sa possession et l'a individualisée de manière à pouvoir la restituer; aussi le client ne saurait-il de bonne foi interpréter l'attitude du restaurateur comme une offre de s'engager en tant que dépositaire que s'il apparaît que le restaurateur a identifié la chose, s'il a la possibilité d'en assurer la garde et la restitution et s'il a manifesté la volonté d'assumer une telle obligation. La conclusion d'une convention de dépôt par actes concluants ne saurait dès lors être admise, en règle générale, lorsque le restaurateur ou son personnel se borne à aider le client à mettre et enlever des vêtements apparemment non individualisés BGE 108 II 449 S. 454 placés dans un vestiaire ouvert, où les clients peuvent aller les rechercher eux-mêmes. L'exercice d'une certaine surveillance sur un vestiaire de restaurant dans lequel les différents vêtements n'ont pas été identifiés comme ceux de clients déterminés et où les clients peuvent eux-mêmes se servir implique une activité en vue d'un résultat - soit de s'efforcer d'éviter la commission de vols et de méprises - mais non la promesse d'un résultat, soit la garde et surtout la restitution de la chose confiée. b) En l'espèce, les constatations de l'arrêt attaqué révèlent que le personnel de la Perle du Lac exerçait une certaine surveillance sur le portemanteau, mais elles ne permettent pas de retenir que le restaurateur ait offert par actes concluants de prendre les vêtements en sa possession immédiate et surtout de les restituer aux clients à leur réquisition. Il résulte en effet de ces constatations que le vestiaire était accessible à chacun; aussi le voleur a-t-il pu prendre lui-même possession du manteau volé, obtenant seulement l'aide de la caissière pour l'enfiler. L'arrêt attaqué ne constate au demeurant pas d'autres faits qui auraient permis aux demandeurs de considérer que le restaurateur allait prendre les vêtements en sa possession immédiate et exclusive, pour pouvoir ensuite les restituer au bon client. Rien ne permettait de supposer que le personnel avait identifié ces vêtements; au contraire, le fait que les vêtements des demandeurs, qui étaient apparemment des clients inconnus, étaient pris et rangés au vestiaire sans autre - la cour cantonale n'indique pas qu'on ait eu recours à un signe distinctif quelconque - était propre à faire penser que ces vêtements n'avaient pas été identifiés. Or on ne pouvait raisonnablement prêter au restaurateur la volonté de s'engager à restituer au client les vêtements lui appartenant, si rien ne faisait penser qu'il les avait identifiés. Le défaut d'identification des vêtements des demandeurs a d'ailleurs été confirmé par la suite, puisque le voleur a pu s'emparer du manteau de vison après que la caissière se fut contentée de lui demander si c'était bien son manteau. Dans ces conditions, le client ne pouvait raisonnablement prêter au restaurateur la volonté d'assumer des obligations qu'il n'était visiblement pas en mesure d'exécuter comme l'exige un véritable dépôt. Les autres éléments invoqués par la cour cantonale ne sont nullement décisifs. En effet, le rang du restaurant, le fait - du reste fréquent - que le vestiaire n'est pas dans le même local que la salle BGE 108 II 449 S. 455 du restaurant et l'existence d'une surveillance n'impliquent ni séparément, ni ensemble, la conclusion d'un contrat de dépôt, tant que font défaut les éléments caractéristiques de celui-ci. L'action des demandeurs est ainsi dépourvue de fondement et doit dès lors être rejetée.	public_law	nan	fr	1,982	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f6d4c817-3ec1-4f30-82de-92290f96e9a4	Urteilskopf 105 IV 92 25. Urteil des Kassationshofes vom 22. Mai 1979 i.S. S. gegen Jugendanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)	Regeste Art. 93ter Abs. 2 StGB , Art. 7 VStGB; Einweisung in eine Anstalt für Nacherziehung. Solange eine solche Anstalt nicht besteht, ist die ausnahmsweise Einweisung in eine Strafanstalt zulässig (Erw. 2 und 5). Die Einweisung darf, wenn sie unvermeidbar ist, direkt von der urteilenden Instanz verfügt werden (Erw. 3a). Die Notwendigkeit psychiatrischer Behandlung ist kein Grund zum Verzicht auf die Einweisung (Erw. 3b), der Vollzug in der Strafanstalt kein Grund zur Herabsetzung der gesetzlichen Mindestdauer der Massnahme (Erw. 4).	Sachverhalt ab Seite 92 BGE 105 IV 92 S. 92 A.- S., geboren 1960, bereitete im Elternhaus, in der Schule und in den verschiedenen Erziehungsheimen, in denen er sich aufhielt, ausserordentlich grosse Schwierigkeiten. BGE 105 IV 92 S. 93 Am 15. November 1978 wurde er von der Jugendstrafkammer Basel-Stadt wegen Delikten, die er von den Erziehungsanstalten Aarburg und Tessenberg aus beging, der schweren Körperverletzung mit Todesfolge, des Raubes, des wiederholten Diebstahls, der Hehlerei, der wiederholten Sachbeschädigung, des Hausfriedensbruchs, der Nötigung sowie der wiederholten, z.T. versuchten Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch schuldig erklärt und gemäss Art. 91 Ziff. 2 StGB in Verbindung mit Art. 93ter Abs. 2 StGB (sowie Art. 7 der Verordnung zum StGB) in die Strafanstalt Bostadel eingewiesen. Gleichzeitig ordnete die Jugendstrafkammer gemäss Art. 92 StGB eine besondere Behandlung an. B.- Die gegen dieses Urteil gerichtete Beschwerde wies der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt durch Urteil vom 26. Februar 1979 ab. Das Appellationsgericht stellt fest, dass S. einer Massnahme bedürfe und dass die Jugendstrafkammer zu Recht gestützt auf das psychiatrische Gutachten Art. 91 Ziff. 2 StGB für anwendbar erachtet habe. Aus den bisherigen Erfahrungen ergebe sich, dass S. in einem Erziehungsheim für Jugendliche untragbar sei und dass auch eine Plazierung in einem Therapieheim nicht zu verantworten wäre; er sollte daher gemäss Art. 93ter Abs. 2 StGB in einer Anstalt für Nacherziehung untergebracht werden. Da Tessenberg für S. wegen der gemachten Erfahrungen ausser Betracht falle, stehe keine dem Art. 93ter Abs. 2 StGB entsprechende Institution zur Verfügung. Die Jugendstrafkammer habe S. daher ohne Gesetzesverletzung gestützt auf Art. 7 der Verordnung zum StGB in eine Strafanstalt einweisen können;, diese Anordnung werde auch im psychiatrischen Gutachten befürwortet. C.- Gegen das Urteil des Ausschusses des Appellationsgerichtes und den Entscheid der Jugendstrafkammer führt S. beim Kassationshof des Bundesgerichtes Nichtigkeitsbeschwerde. Zur Begründung wird geltend gemacht: a) Eine jugendrechtliche Massnahme, erst noch verbunden mit einer besondern Behandlung gemäss Art. 92 StGB , könne in der Strafanstalt Bostadel nicht vollzogen werden. b) Eine Massnahme sei aber nur dann anzuordnen, wenn sie tatsächlich vollzogen werden könne. c) Die Möglichkeit der Einweisung eines Jugendlichen in BGE 105 IV 92 S. 94 eine Strafanstalt sei vom Gesetzgeber bei der Revision des Jugendstrafrechts ausdrücklich abgelehnt worden. Art. 7 der Verordnung zum schweizerischen StGB erscheine daher als sehr fragwürdig. d) Aber selbst nach dem Wortlaut dieser Bestimmung könne der Beschwerdeführer nicht in einer Strafanstalt untergebracht werden; denn Voraussetzung sei, dass der Betroffene keiner heilpädagogischen Betreuung und keiner psychiatrischen Behandlung bedürfe. S. sei aber im Sinne von Art. 92 StGB behandlungsbedürftig und könne daher schon aus diesem Grund nicht in eine Anstalt für Nacherziehung und folglich auch nicht in eine Strafanstalt eingewiesen werden. e) Wenn es nicht möglich sei, eine geeignete Massnahmevollzugsanstalt zu finden, so sei der Beschwerdeführer gemäss Art. 95 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu bestrafen. f) Sollte die Einweisung in die Strafanstalt Bostadel bestätigt werden, so sei für diese Sanktion eine Mindestdauer von einem Jahr festzulegen; denn diese Mindestdauer gelte für alle Massnahmen ausser der Einweisung in ein Erziehungsheim gemäss Art. 91 Ziff. 2 StGB ; die Mindestdauer von einem Jahr müsse auch bei der direkten Einweisung in eine Strafanstalt zur Anwendung kommen. D.- Appellationsgericht und Jugendanwaltschaft haben auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet. Sie beantragen die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer ist massnahmebedürftig. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird an sich die Anwendung von Art. 91 Ziff. 2 StGB nicht angefochten. Eine blosse Bestrafung im Sinne von Art. 95 StGB konnte nach der Vorgeschichte und der Schwere der begangenen Straftaten von vornherein nicht in Betracht fallen. Auch gegen die Anordnung einer besondern Behandlung gemäss Art. 92 StGB wird nichts vorgebracht. Die Anordnung einer Erziehungsmassnahme gemäss Art. 91 Ziff. 2 verbunden mit der besondern Behandlung gemäss Art. 92 StGB ist im Grunde unbestritten. Die Beschwerde richtet sich gegen den konkreten Vollzug der jugendstrafrechtlichen Massnahmen durch die gerichtliche Einweisung in die Strafanstalt Bostadel. BGE 105 IV 92 S. 95 2. Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass der Gesetzgeber die Unterbringung Jugendlicher in einer Strafanstalt zu vermeiden bestrebt war. Bei der letzten Teilrevision (BG vom 18. März 1971) wurde die Bestimmung, dass Jugendliche in Strafanstalten versetzt werden können (frühere Fassung von Art. 93 Abs. 2 StGB ), gestrichen und eine stärkere Differenzierung der Institutionen für Jugendliche (Erziehungsheim, Arbeitserziehungsanstalt, Therapieheim, Anstalt für Nacherziehung) vorgesehen (zur Entstehungsgeschichte vgl. M. BOEHLEN, Kommentar zum schweiz. Jugendstrafrecht, N. 2 ff. zu Art. 93ter). Im vorliegenden Fall musste die zuständige Behörde gestützt auf die Misserfolge früherer Unterbringungen in Erziehungsheimen davon ausgehen, dass die Einweisung in ein Erziehungsheim für Jugendliche von vornherein nicht in Betracht komme. Für den im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beurteilung schon über 18 Jahre alten S. musste aus zwingenden praktischen Gründen die jugendstrafrechtliche Heimeinweisung entweder durch die Unterbringung in einer Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 93bis Abs. 2 StGB oder durch Einweisung in eine Anstalt für Nacherziehung gemäss Art. 93ter Abs. 2 StGB vollzogen werden. Gestützt auf die Erfahrungen und das Ergebnis der psychiatrischen Begutachtung kam die Jugendstrafkammer ohne Überschreitung ihres Ermessens zum Schluss, der recht gefährliche und zur Flucht neigende Beschwerdeführer sei nicht in eine offene Arbeitserziehungsanstalt einzuweisen, sondern müsse in einer geschlossenen Institution untergebracht werden. Eine eigentliche Anstalt für Nacherziehung, wie sie das Strafgesetzbuch in Art. 93ter Abs. 2 vorsieht, gibt es bis jetzt noch nicht. In den Anstalten von Aarburg und Tessenberg, welche unter den vorhandenen Einrichtungen für Jugendliche noch am ehesten als vorläufiger Ersatz für die fehlende Institution im Sinne von Art. 93ter Abs. 2 in Erwägung zu ziehen wären, hat sich der Beschwerdeführer in den letzten Jahren bereits ohne erzieherischen Erfolg aufgehalten (Aarburg 5.4.1976-27.12.1976, Tessenberg 30.6.1977-15.5.1978). Aus beiden Anstalten ist er wiederholt entwichen und hat delinquiert. Art. 7 der bundesrätlichen Verordnung zum Schweizerischen Strafgesetzbuch gestattet bis zur Schaffung einer Anstalt für Nacherziehung die Einweisung eines Jugendlichen, der in keinem der vorhandenen Heime tragbar ist, in eine Strafanstalt. Diese BGE 105 IV 92 S. 96 Notlösung für die Übergangszeit kann sich auf Ziff. II des Bundesgesetzes vom 18. März 1971 betreffend Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches stützen. Diese Vorschrift verpflichtet die Kantone, die infolge der Teilrevision des StGB erforderlichen Anstaltsreformen spätestens innert zehn Jahren nach Inkrafttreten der neuen Bestimmungen durchzuführen, und ermächtigt den Bundesrat, für die Zwischenzeit die nötigen Anordnungen zu treffen. Besonders schwierige Jugendliche, die wegen des hohen Grades ihrer Gefährlichkeit oder Schwererziehbarkeit weder in ein Erziehungsheim, noch in ein Therapieheim, noch in eine Arbeitserziehungsanstalt gehören, können selbstverständlich bis zur Schaffung der Anstalt für Nacherziehung nicht einfach von jeder Massnahme befreit und lediglich einer Bestrafung (Einschliessung bis zu einem Jahr) unterworfen werden. Indem der Bundesrat vorläufig die Unterbringung in einer Strafanstalt gestattet hat, überschritt er das ihm für die Gestaltung der Übergangszeit zustehende Ermessen nicht, sondern traf für diese schwierigsten Fälle die kurzfristig einfach nicht vermeidbare Lösung. 3. Ist somit von der Gesetzmässigkeit des Art. 7 VStGB auszugehen, so bleibt noch zu prüfen, ob im vorliegenden Fall ein spezieller Grund gegen die Unterbringung in einer Strafanstalt spricht. a) Nach dem Wortlaut von Art. 93ter Abs. 2 StGB erfolgt die Versetzung in eine Anstalt für Nacherziehung (und folglich auch die vorläufig an deren Stelle tretende Strafanstalt) nicht durch die urteilende, sondern durch die vollziehende Behörde. Der Gesetzgeber ging also davon aus, dass das Jugendgericht zunächst im Urteil die Einweisung in ein Erziehungsheim anordne und dass erst Schwierigkeiten im Vollzug unter Umständen zur nachträglichen Versetzung gemäss Art. 93ter Abs. 2 (wie auch gemäss Art. 93bis und Art. 93ter Abs. 1) StGB führen. Wenn aber - wie im vorliegenden Fall - aufgrund konkreter Erfahrungen mit vorangehenden Erziehungsmassnahmen und aufgrund eines jugendpsychiatrischen Gutachtens angenommen werden muss, dass die notwendige Massnahme in keinem der vorhandenen Erziehungsheime vollzogen werden kann, dann verstösst es nicht gegen Art. 93ter Abs. 2 StGB , dass die urteilende Instanz selber den sich aufdrängenden praktischen Schluss zieht und direkt die nicht vermeidbare Unterbringung in einer Strafanstalt verfügt. BGE 105 IV 92 S. 97 b) Für den Beschwerdeführer wurde noch eine psychiatrische Behandlung als besondere Behandlung im Sinne von Art. 92 StGB angeordnet. Vom Sinn und Zweck des Art. 92 her lässt sich nichts Stichhaltiges dagegen anführen, dass eine besondere Behandlung mit der Einweisung in eine der speziellen Institutionen der Art. 93bis und 93ter StGB kombiniert wird. Auch wenn die psychiatrische Behandlung während eines Aufenthaltes in der Strafanstalt Bostadel mit Schwierigkeiten verbunden sein mag, so verstösst es auf jeden Fall nicht gegen Bundesrecht, dass das Jugendgericht dem Jugendlichen, den es in einer Strafanstalt unterbringen muss, gemäss Art. 92 die für notwendig erachtete psychiatrische Betreuung zu sichern sucht. Die Notwendigkeit einer psychiatrischen Behandlung ist kein Grund, um auf die Unterbringung in der Strafanstalt zu verzichten, wenn nach den gesamten Umständen eine Internierung als unumgänglich erscheint und eine andere Unterbringung zur Zeit nicht möglich ist. 4. Dass der Beschwerdeführer nach dem Grad seiner Schwererziehbarkeit unter Art. 91 Ziff. 2 StGB zu subsumieren ist, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht ernstlich bestritten. Eine Massnahme mit einer Mindestdauer von zwei Jahren ist daher angezeigt. Der Umstand, dass die Erziehungsmassnahme wegen der aufgrund der bisherigen Erfahrungen zu befürchtenden, ausserordentlichen Schwierigkeiten in einer Strafanstalt durchgeführt werden muss, bildet selbstverständlich keinen Grund für eine Herabsetzung der gesetzlichen Mindestdauer. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen gegenteiligen Auffassung fehlt die sachliche Begründung. 5. Der Vollzug einer jugendstrafrechtlichen Massnahme in einer Strafanstalt soll auch in der Übergangszeit eine Ausnahme bilden. Sobald sich nach der Entwicklung des Beschwerdeführers oder nach der Ausgestaltung des Anstaltswesens in der Schweiz eine andere Lösung verantworten lässt, wird die zuständige Behörde die Versetzung in eine freier geführte Institution (Arbeitserziehungsanstalt) zu prüfen haben. Nach dem jetzigen Stand erweisen sich aber alle vorgebrachten Rügen als unbegründet. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.	null	nan	de	1,979	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f6d798ea-5dca-4f0d-9116-49db45db5193	Urteilskopf 114 Ia 371 62. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Dezember 1988 i.S. Einwohnergemeinde Aesch gegen Einwohnergemeinde der Stadt Basel und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde)	Regeste Gemeindeautonomie; Zonenplanänderung ( Art. 15 RPG ); Prüfungsbefugnis der Genehmigungsbehörde, Interessenabwägung. 1. Grundsätze (E. 2). 2. Umfang der Rechtmässigkeitsprüfung bei der Genehmigung einer kommunalen Zonenplanänderung (E. 4). 3. Im Rahmen der bei Raumplanungsmassnahmen vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung ist auch das Gebot der Erhaltung genügender Fruchtfolgeflächen zu berücksichtigen (E. 5).	Sachverhalt ab Seite 371 BGE 114 Ia 371 S. 371 Zwischen den Gemeinden Aesch und Reinach, das heisst am Nordrand des Siedlungsbereiches von Aesch, liegen die der Einwohnergemeinde der Stadt Basel gehörenden Grundstücke Nrn. 1324, 1337 und 3100. Gemäss Zonenplan der Gemeinde Aesch vom 24. Januar 1964 sind die Parzellen Nrn. 1324 und 3100 der Gewerbezone G1 zugeteilt; das westlich angrenzende Grundstück Nr. 1337 gehört zur Spezialzone "Heim für Gebrechliche". Im Rahmen einer Mutation des Zonenplanes beantragte der Gemeinderat von Aesch, das Grundstück Nr. 1337 und einen Teil der Parzelle Nr. 1324 in die Landwirtschaftszone zurückzuzonen sowie auf der Parzelle Nr. 3100 und auf dem Rest der Parzelle Nr. 1324 die Gewerbezone G1 zu etappieren. Die Gemeindeversammlung BGE 114 Ia 371 S. 372 dagegen beschloss am 26. Mai 1986, nicht nur den vom Gemeinderat vorgeschlagenen Teil, sondern die 8 ha umfassenden Parzellen Nrn. 1324 und 3100 vollständig von der Gewerbezone G1 in die Landwirtschaftszone umzuteilen. Eine dagegen eingereichte Einsprache der Einwohnergemeinde der Stadt Basel hiess der Regierungsrat am 9. Februar 1988 in dem Sinne gut, als er "der Rückzonung der Gewerbezone von Parzelle Nr. 3100 sowie der Rückzonung einer grösseren Teilfläche der Gewerbezone von Parzelle Nr. 1324 in die Landwirtschaftszone" die Genehmigung verweigerte. Das Bundesgericht heisst die gegen diesen Entscheid eingereichte staatsrechtliche Beschwerde der Gemeinde Aesch gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Gemeinde in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt ( BGE 113 Ia 206 ; BGE 112 Ia 63 f.). Ist diese Voraussetzung erfüllt, so kann die Gemeinde von der staatsrechtlichen Beschwerde Gebrauch machen, um zu erreichen, dass die kantonale Rechtsmittel- oder Genehmigungsbehörde formell im Rahmen ihrer Prüfungsbefugnis bleibt und materiell die kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen, die den betreffenden Sachbereich ordnen, in denen Autonomie besteht, richtig anwendet. Das Bundesgericht prüft den Entscheid der kantonalen Behörde auf Willkür hin, soweit Gesetzes- und Verordnungsrecht in Frage steht; mit freier Kognition entscheidet es, wenn es sich um Verfassungsrecht des Bundes oder der Kantone handelt ( BGE 114 Ia 79 E. 4a; BGE 113 Ia 206 E. 2b; BGE 112 Ia 282 ). b) Mit dem angefochtenen Entscheid hat der Regierungsrat die von der Gemeindeversammlung Aesch beschlossene Auszonung des Gebietes "Tschuppen", mithin eine Änderung des Zonenplanes, nicht genehmigt. Die Gemeinden des Kantons Basel-Landschaft sind nach den §§ 3 und 4 des Baugesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 15. Juni 1967 (BauG) befugt, Bauvorschriften und die für die Ortsplanung massgebenden Pläne mit den dazugehörigen Reglementen zu erlassen. Sie sind somit, wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, auf dem Gebiet des Bau- und BGE 114 Ia 371 S. 373 Planungsrechtes, namentlich hinsichtlich der Unterteilung in Bau- und Landwirtschaftszonen, autonom (Entscheid des Bundesgerichtes vom 10. Dezember 1987 i.S. Einwohnergemeinde Oberwil, publiziert in Pra. 77/1988 S. 817 E. 2b; 110 Ia 170 ; 108 Ia 36 ). Ob § 45 Abs. 2 KV den Gemeinden einen über das bisherige Recht hinausgehenden Schutz gewährt, kann offengelassen werden, da die Beschwerde, wie die folgenden Erwägungen ergeben, ohnehin gutzuheissen ist. Die Gemeinde Aesch ist somit im erwähnten Sachbereich autonom; ihre Rügen, der Regierungsrat habe im Rechtsmittel- und Genehmigungsverfahren ihre Autonomie einerseits dadurch verletzt, dass er seine Prüfungsbefugnis überschritten habe und andererseits dadurch, dass er bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen und bundesrechtlichen Normen in Willkür verfallen sei und überdies kantonales Verfassungsrecht unrichtig ausgelegt oder angewendet habe, sind zulässig. 4. a) Die Beschwerdeführerin rügt weiter, der Regierungsrat habe seine Prüfungsbefugnis überschritten. Er dürfe nur eine Rechtmässigkeitskontrolle ausüben, ausser bei regionalplanerischen Aspekten. Namentlich sei es ihm verwehrt, sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Gemeinde zu setzen. Er habe ohne genügende sachliche Argumente rein politisch entschieden. b) Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft überprüft die Bauvorschriften "auf ihre Rechtmässigkeit. Vorbehalten bleibt die Ermessenskontrolle aus Gründen der Regionalplanung" (§ 3 Abs. 2 BauG). In den Rahmen der Rechtmässigkeitskontrolle gehören sowohl die Beurteilung des Baulandbedarfes (Art. 15 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [RPG]), der Voraussetzungen der Landwirtschaftszone ( Art. 16 RPG ) als auch der Abstimmung und Abwägung zwischen diesen Zonenansprüchen ( Art. 1 Abs. 1 Satz 2, Art. 2 Abs. 1 RPG ; BGE 113 Ib 230 ). ... 5. a) Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine Verletzung von Art. 4 BV (Willkür). Sie macht geltend, der gesamte regierungsrätliche Entscheid sei praktisch "standardisiert" und enthalte keinerlei sachlich fundierte Argumente, welche den im Rahmen von Art. 3 RPG getroffenen Planungsentscheid der Gemeinde Aesch entkräften könnten. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf verschiedene Planungsgrundsätze des Raumplanungsgesetzes, an denen sich der Auszonungsbeschluss orientiere und denen der Regierungsrat kein sachliches Argument entgegenhalte. Überdies seien im angefochtenen Entscheid einseitig wirtschaftsfördernde BGE 114 Ia 371 S. 374 Aspekte in den Vordergrund gerückt worden, ohne den planerischen Zielsetzungen bezüglich des Landschaftsschutzes und der Landwirtschaft gerecht zu werden und ohne das grosse Defizit an Fruchtfolgeflächen im Kanton Basel-Landschaft zu berücksichtigen. b) Bei der Erfüllung raumplanerischer Aufgaben haben die Planungsbehörden die im positiven Recht normierten Ziele und Grundsätze optimal zu berücksichtigen. Solche ergeben sich aus dem Bundesrecht (insbesondere Art. 1 und 3 RPG , ferner Art. 15 ff. RPG ) sowie aus dem kantonalen Recht. Dabei muss eine umfassende Berücksichtigung und Abwägung der verschiedenen Interessen vorgenommen werden. Die raumplanerische Interessenabwägung beschränkt sich nicht nur auf die im Raumplanungsgesetz erwähnten Interessen. Wie bereits Art. 1 Abs. 2 und Art. 3 RPG zeigen, sind bei der Durchführung einer konkreten Planung alle Interessen, seien es öffentliche oder private, zu beachten, welche aufgrund der konkreten Umstände und des geltenden Rechts als massgebend erscheinen ( BGE 113 Ib 230 f. E. c; BGE 107 Ib 37 f.). Die Bauzonenvorschrift von Art. 15 RPG ist demnach nicht allein massgebend. Planungsmassnahmen sind nur dann verfassungskonform, wenn neben den Kriterien der Eignung, der Überbauung und des Bedarfes auch die anderen, für den konkreten Fall massgebenden Gesichtspunkte bei der Interessenabwägung berücksichtigt werden. Die Raumplanung bezweckt nicht nur die geordnete Besiedlung des Landes sowie die Erhaltung genügender Kulturflächen, sondern sie steht auch im Dienste anderer öffentlicher Interessen ( BGE 113 Ia 461 f. E. 5a). c) Nebst einem Hinweis auf die genügende Erschliessung des fraglichen Gebietes führt der Regierungsrat zur Begründung seines Nichtgenehmigungsentscheides aus, im Bezirk Arlesheim falle der Anteil freier Gewerbe-/Industriezonen im Vergleich zu den freien Wohnzonen bereits heute kleiner aus. Durch die Rückzonung von zusätzlich ca. 8 ha Land von der Gewerbezone in die Landwirtschaftszone würde dieses Verhältnis noch ungünstiger. Bei Rückzonungsfragen müsse den Gewerbe-/Industriezonen aus raumplanerischer Sicht eine hohe Priorität eingeräumt werden. Die von der Gemeinde Aesch vorgenommene Rückzonung widerspreche dem Planungsgrundsatz, dass Wohn- und Arbeitsgebiet einander zweckmässig zuzuordnen und durch das öffentliche Verkehrsnetz hinreichend zu erschliessen seien. Hinzu komme, dass die Gewerbezone im Gebiet "Tschuppen" hervorragende Lagevorteile BGE 114 Ia 371 S. 375 besitze, bestehe doch heute schon ein Direktanschluss an die Hochleistungsstrasse J18. Auch liege es an der Peripherie des Baugebietes von Aesch; dies zeige, dass es sehr geeignetes Gewerbeland sei, weil die anzunehmenden Lärmimmissionen das Wohngebiet nicht beeinträchtigen würden. Weiter gelte es festzuhalten, dass die Erschliessung mit dem öffentlichen Verkehrsmittel bereits heute gewährleistet sei, liege doch das Gewerbeland direkt an der Tramlinie 11 der BLT. d) Wie weit diesen Erwägungen zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Sie genügen jedenfalls der vom Raumplanungsgesetz geforderten umfassenden Interessenabwägung nicht, da sie unvollständig sind. Insbesondere ist mit keinem Wort dargelegt, ob auch Interessen gegen die Einzonung sprechen. So behandelt der angefochtene Entscheid die sich aufdrängende Frage, ob die Grundstücke als Fruchtfolgefläche zu sichern seien, überhaupt nicht. Das Bundesgericht hat diesem Gesichtspunkt in seiner bisherigen Praxis stets das vom positiven Recht gebotene grosse Gewicht beigemessen (vgl. unveröffentlichte Entscheide vom 15. Dezember 1988 i.S. Terrani c. Grosser Rat des Kantons Tessin, vom 28. Oktober 1988 i.S. Erbengemeinschaft Kläy c. Regierungsrat des Kantons Bern, vom 3. Juni 1988 i.S. Erbengemeinschaft Aostalli c. Grosser Rat des Kantons Tessin, vom 13. Mai 1988 i.S. Kollektivgesellschaft Ramseier und Stucki und Mit. c. Regierungsrat des Kantons Bern). Das Raumplanungsgesetz verlangt unter anderem, dass Bund, Kantone und Gemeinden mit raumplanerischen Massnahmen die Bestrebungen zum Schutze der natürlichen Lebensgrundlagen und zur Sicherung einer ausreichenden Versorgungsbasis des Landes unterstützen ( Art. 1 Abs. 2 lit. a und d RPG ) und dass sie darauf achten, der Landwirtschaft genügende Flächen geeigneten Kulturlandes zu erhalten ( Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG ). Besonders zu schützen sind die Fruchtfolgeflächen (Art. 11 der Verordnung über die Raumplanung vom 26. März 1986, RPV). Der Bund setzt deren Mindestumfang in einem Sachplan fest ( Art. 13 RPG ; Art. 14 RPV ). Die Kantone zeigen in ihren Richtplänen die zum Schutze der Fruchtfolgeflächen erforderlichen Massnahmen; sie haben diese festzustellen und dafür zu sorgen, dass sie in den Nutzungsplänen den Landwirtschaftszonen zugeteilt werden ( Art. 11-13 und 15 RPV ). Der Bund legte am 6. Januar 1987 Richtwerte für den Mindestumfang der Fruchtfolgeflächen fest. Daraufhin erhoben die Kantone bis Ende 1987 Umfang, Lage und Qualität ihrer Fruchtfolgeflächen. Zur Zeit wertet der Bund diese Erhebungen BGE 114 Ia 371 S. 376 aus ( Art. 12 und 13 RPV ). Zur vorsorglichen Sicherung dieser Fruchtfolgeflächen können die Kantone für unerschlossene Gebiete in Bauzonen Planungszonen erlassen ( Art. 27 RPG ; Art. 15 Abs. 2 RPV ). Ebenso kann der Bundesrat vorübergehende Nutzungszonen bestimmen ( Art. 37 RPG ; Art. 15 Abs. 3 RPV ). Für den Kanton Basel-Landschaft hat der Bund einen Richtwert von 9500 ha als Mindestumfang der Fruchtfolgeflächen vorgegeben. Die bis Ende 1987 abgelieferten Untersuchungsergebnisse des Kantons haben 8500 ha ergeben; es fehlen somit ca. 1000 ha, möglicherweise sind es noch mehr. Daraus folgt, dass der Kanton Basel-Landschaft erhebliche Anstrengungen zur Sicherung der Fruchtfolgeflächen unternehmen muss. Wie der Augenschein unbestritten ergeben hat, ist das fragliche Gebiet für die landwirtschaftliche Nutzung bestens geeignet, und es kommt somit für eine Landwirtschaftszone und insbesondere als Fruchtfolgefläche in Frage. Bei dieser Sachlage hätte der Regierungsrat das Problem der Fruchtfolgeflächen in seiner Interessenabwägung berücksichtigen müssen. Insbesondere hätte er darlegen müssen, wie er trotz der Nichtgenehmigung der streitigen Auszonung die in seinem Kanton erforderlichen Fruchtfolgeflächen sichern kann und aus welchem Grunde er im vorliegenden Fall darauf verzichten konnte, die fraglichen 8 ha als Fruchtfolgeflächenland zu erhalten, handelt es sich doch um eine beachtliche Fläche. Da sich der Regierungsrat zu diesem Problem überhaupt nicht geäussert und somit nicht alle auf dem Spiele stehenden Interessen abgewogen hat, verstösst sein Entscheid gegen Art. 4 BV . Die Autonomiebeschwerde der Gemeinde Aesch ist in diesem Punkt begründet; sie ist gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Der Regierungsrat wird über die Sache unter Berücksichtigung aller Interessen, insbesondere des Problems der Fruchtfolgeflächen, nochmals zu befinden haben. Wird die Beschwerde bereits aus diesem Grunde gutgeheissen, so erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin einzutreten.	public_law	nan	de	1,988	CH_BGE	CH_BGE_002	CH	Federation
f6e21e80-7d25-4877-b3df-d1607a27ec39	Urteilskopf 89 I 246 40. Arrêt du 10 juillet 1963 dans la cause Cofag SA contre Tribunal cantonal frlbourgeois.	Regeste Art. 4 BV . Anspruch auf rechtliches Gehör; Weigerung einer kantonalen Rechtsmittelinstanz, sich mit einer Beschwerde gegen ein Schiedsgerichtsurteil zu befassen. 1. Darf die obere Gerichtsinstanz eines Kantons die Zuständigkeit zur Beurteilung einer Beschwerde gegen ein Schiedsgerichtsurteil ablehnen, wenn das Schiedsgericht seinen Sitz in diesem Kanton hat und der Hoheit desselben nach dem Willen der Parteien untersteht (Frage offen gelassen; Erw. 1)? 2. Darf das freiburg. Kantonsgericht in einer Sache, die nach seiner Auffassung in keiner Beziehung zum Kanton Freiburg steht, sich unzuständig erklären für die Beurteilung einer Beschwerde gegen em Schiedsgerichtsurteil, nachdem ein ordentliches erstinstanzliches Gericht des Kantons Freiburg in der gleichen Sache seine Zuständigkeit für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen bejaht hat (Erw. 3 und 4)?	Sachverhalt ab Seite 246 BGE 89 I 246 S. 246 A.- Les 10 et 14 novembre 1955, la société Cofag SA, qui avait alors son siège à Fribourg, passa avec F. Wielandt, entrepreneur à Berne, un contrat par lequel elle chargea ce dernier de construire un immeuble qu'elle se BGE 89 I 246 S. 247 proposait d'édifier à Berne. L'art. 6 du contrat contient la clause arbitrale suivante: "Als Gerichtsstand für beide Parteien gilt ausschliesslich Fribourg/Schweiz. Im Falle von Meinungsverschiedenheiten und Streitigkeiten ist Schweizerisches Recht anzuwenden. Die Parteien erklären die Inkompetenz der ordentlichen Gerichte und die Kompetenz eines Einzelschiedsrichters. Dieser urteilt definitif. Er ist auch zur Herausgabe superprovisorischer Verfügungen ermächtigt, und beurteilt superprovisorische Gesuche ebenfalls nach Schweizerischem Recht. Als Einzelschiedsrichter ernennen die Parteien Herrn Dr. J. Bourgknecht, Advokat, Fribourg. Sollte er aus irgend einem Grunde verhindert sein zu amten, so wird als Ersatzmann ernannt Herr Prof. Dr. Augusto Bolla, Advokat, Bellinzona. Sollte auch er aus irgend einem Grunde nicht amten können, so würde der Einzelschiedsrichter durch den Generalsekretär des Schweiz. Kaufm. Vereines, Hrn. Nationalrat Ph. Schmid-Ruedin, Zürich, ernannt." Le 19 avril 1957, Cofag SA transféra son siège à Locarno. Peu après, elle entra en conflit avec Wielandt au sujet de l'exécution du contrat et du règlement des comptes. A la fin de 1958, se fondant sur l'art. 393 PC fr., elle requit le président du Tribunal de la Sarine d'ordonner des mesures provisionnelles. Le 7 novembre 1958, le président écarta une exception d'incompétence soulevée par Wielandt et, le 22 décembre 1958, admit partiellement la requête. Au début de 1959, Cofag SA fit citer Wielandt devant le Juge de paix de Fribourg à une audience de conciliation qui eut lieu le 16 février 1959. Elle obtint acte de renvoi en droit. Entre-temps, le 21 janvier 1959, elle avait demandé au conseiller national Schmid-Ruedin de désigner un arbitre, les deux juristes nommément désignés dans le contrat de 1955 s'étant récusés. Le 29 janvier 1959, le conseiller national Schmid-Ruedin nomma en cette qualité Emile Giroud, à Zurich, devant lequel Cofag SA introduisit action par demande du 1er avril 1959. Des difficultés ayant surgi entre les parties et l'arbitre Giroud, ce dernier fut remplacé, à la fin de 1959, par F. Gaja, préteur de Locarno, lequel s'adjoignit E. Pedrotta comme secrétaire. Le 28 octobre 1960, en cours de procédure, les parties signèrent un compromis arbitral rappelant notamment que "les normes applicables" étaient "celles de la procédure civile fribourgeoise". BGE 89 I 246 S. 248 L'arbitre statua le 26 novembre 1962. Le 11 décembre 1962, il déposa sa sentence au greffe du Tribunal de la Sarine, conformément à l'art. 399 PC fr. B.- La sentence arbitrale ne portant ni le nom ni la signature du secrétaire, Cofag SA l'attaqua par un recours en cassation fondé sur l'art. 401 lettre c PC fr. Le 21 janvier 1963, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal fribourgeois déclara le recours irrecevable en appliquant par analogie l'art. 73 al. 2 PC fr., d'après lequel "le juge du for prorogé peut ... décliner sa compétence lorsque ni l'une ni l'autre des parties n'ont leur domicile ou un établissement commercial dans le canton au moment de l'ouverture de l'action"; il observa qu'au moment où elle était devenue contentieuse, la cause n'avait aucune attache avec le canton. C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Cofag SA requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal. Elle se plaint d'une violation de l'art. 4 Cst. Le Tribunal cantonal s'est déterminé sans prendre de conclusions précises, mais il ressort de ses explications qu'il estime le recours mal fondé. Pour sa part, l'intimé en propose le rejet. Erwägungen Considérant en droit: 1. La clause arbitrale contenue au chiffre 6 du contrat de 1955 prévoit notamment que "als Gerichtsstand für beide Parteien gilt ausschliesslich Fribourg/Schweiz". De plus, elle désigne en première ligne comme arbitre un juriste établi à Fribourg. Enfin dans leur compromis du 28 octobre 1960, les parties, se référant à la clause arbitrale du contrat de 1955, "confirment que les normes applicables sont celles de la procédure civile fribourgeoise". Il découle de ces divers éléments que le siège du tribunal arbitral était Fribourg et que les parties ont entendu soumettre ce tribunal à la souveraineté du canton de Fribourg (RO 69 I 87; arrêt non publié du 11 juin 1958 dans la cause BGE 89 I 246 S. 249 Verein schweizerischer Lithographiebesitzer c. Zurich, consid. 2). On pourrait se demander si ce seul fait ne suffisait pas à obliger la juridiction cantonale à examiner le recours qui lui était soumis. Il n'est pas nécessaire cependant de trancher cette question, car, pour une autre raison déjà, la cour fribourgeoise devait entrer en matière. 2. Selon les premiers juges, la Cour de cassation peut, en se fondant sur l'art. 73 al. 2 PC fr., refuser d'examiner un recours dirigé contre une sentence arbitrale lorsque, comme en l'espèce, au moment de devenir contentieuse, la cause n'avait aucune attache avec le canton de Fribourg-Il n'est pas indispensable de rechercher si pareille opinion respecte les exigences découlant de l'art. 4 Cst. L'arrêt attaqué apporte en effet une exception à cette règle dans l'hypothèse où, avant que la Cour de cassation soit elle-même saisie du recours contre la sentence arbitrale, le juge fribourgeois compétent pour s'occuper des difficultés prévues aux art. 384, 387 à 389 et 393 à 396, serait entré en matière et aurait reconnu sa compétence en ce qui concerne la cause, malgré l'absence de tout point de rattachement au territoire du canton. Or il est évident que l'hypothèse ainsi envisagée par la Cour cantonale est réalisée en l'espèce. a) C'est avec raison - il convient de le souligner au préalable - que l'arrêt attaqué réserve la situation particulière décrite ci-dessus. En effet, il se conforme ainsi à l'art. 75 al. 3 PC fr., d'après lequel la juridiction de recours ne prononce d'office le déclinatoire que lorsque, en vertu d'une disposition légale impérative, la cause ressortit à une juridiction fédérale ou aux juridictions d'un autre canton. Cette disposition repose sur l'idée qu'une autorité de recours ne peut en principe se déclarer d'office incompétente quand un juge de première instance a déjà, expressément ou tacitement, reconnu la compétence des tribunaux fribourgeois. C'est là une exigence de la sécurité du droit et du principe de la bonne foi, qui est applicable aussi en procédure civile (RO 84 I 62). Il serait inadmissible qu'un BGE 89 I 246 S. 250 tribunal de première instance ayant rempli ses fonctions dans l'un des cas mentionnés aux art. 382 ss. PC fr. sans mettre en doute sa compétence, les parties à une procédure arbitrale soient ainsi amenées à croire que leur litige est soumis à la souveraineté du canton, et qu'ensuite elles doivent s'entendre dire par la juridiction de recours, à laquelle elles ont déféré la sentence arbitrale, que les autorités de ce canton sont incompétentes et ne peuvent, par conséquent, ni revoir la sentence ni la déclarer exécutoire. b) Selon l'arrêt attaqué, le fait que le juge de paix de Fribourg est intervenu entre parties en sa qualité de magistrat chargé de la conciliation ne permet pas d'affirmer que l'hypothèse réservée par la Cour cantonale est réalisée. Non seulement la recourante ne critique pas l'opinion ainsi exprimée, mais elle l'approuve. Il n'y a pas lieu dès lors d'y revenir. Point n'est besoin non plus d'examiner quelle serait, dans le cadre de la réserve prévue par la juridiction fribourgeoise, la portée du fait que le greffier du Tribunal de la Sarine a accepté sans objection de recevoir en dépôt la sentence arbitrale. En effet, la recourante n'a pas soulevé cette question. Elle soutient en revanche que la Cour de cassation a commis une erreur manifeste en omettant de tenir compte de la procédure de mesures provisionnelles qui s'est déroulée devant le Tribunal de la Sarine. Ce moyen est recevable. Certes, il n'a pas été soulevé en procédure cantonale. Toutefois, c'est la juridiction cantonale elle-même qui a évoqué pour la première fois dans son arrêt la réserve qu'il convient de faire lorsqu'au moment où la Cour de cassation doit examiner la sentence arbitrale, un tribunal de première instance a déjà reconnu sa compétence pour s'occuper de la cause. Conformément à la jurisprudence (RO 77 I 9), la recourante peut dès lors reprendre cette question dans son recours de droit public, et se prévaloir de la procédure de mesures provisionnelles. L'existence de cette procédure ressortait clairement du dossier (cf. dossier cantonal, 22, pièce 43 a et 44). Néanmoins, les premiers juges l'ont omise. Ils n'ont pas examiné BGE 89 I 246 S. 251 quelles conséquences elle pourrait avoir lorsqu'ils ont recherché si l'on se trouvait en l'espèce dans un cas où la Cour de cassation devrait reconnaître sa compétence pour statuer sur le recours dirigé contre la sentence arbitrale malgré l'absence de tout point de rattachement au territoire fribourgeois. Ils ont dès lors violé le droit de la recourante d'être entendue. Peu importe que, prenant la procédure de mesures provisionnelles en considération, la Cour cantonale doive statuer dans le même sens que l'arrêt attaqué, ou qu'entrant en matière, elle considère le recours comme mal fondé. En effet, le droit d'être entendu, tel qu'il découle de l'art. 4 Cst., est un droit formel, dont la violation entraîne l'annulation de l'acte attaqué, même si le recourant n'y a pas d'intérêt matériel (RO 87 I 112, consid. 8) 3. - L'arrêt attaqué devant être annulé, il appartiendra à la juridiction cantonale d'examiner si elle doit admettre sa compétence, puisque le juge des mesures provisionnelles a reconnu la sienne. Il suffira d'observer à ce sujet que, dans l'hypothèse où la Cour de cassation résoudrait cette question négativement en se fondant sur les motifs qu'elle a allégués dans sa réponse au recours, sa décision violerait l'art. 4 Cst. En effet, d'après l'art. 393 PC fr., les mesures provisionnelles dans un procès arbitral ne peuvent être requises que du juge ordinaire. Aussi bien l'arrêt attaqué (p. 6) réserve-t-il expressément cette disposition comme un des cas où, en dérogation au principe découlant de l'art. 73 al. 2 PC fr., la Cour de cassation doit se déclarer compétente. A l'exception peut-être de l'art. 395 PC fr., les art. 382 ss. PC fr. ne prescrivent pas que, pour pouvoir procéder à certaines opérations dans un litige arbitral, le juge ordinaire doive être saisi par les arbitres et non par les parties. Au contraire, il ressort par exemple des art. 384, 387, 388, 389, 390, 391, 401 et 404 que, dans certains cas tout au moins, ce sont les parties elles-mêmes qui doivent nécessairement mettre en oeuvre le juge ordinaire. Quant au lien entre les mesures provisionnelles et le procès arbitral, BGE 89 I 246 S. 252 il est évident, puisqu'il s'agissait, dans la première de ces procédures, du dépôt, entre les mains de l'autorité, des plans de l'immeuble litigieux. Il s'est d'ailleurs à peine écoulé plus de trois mois entre l'ordonnance de mesures provisionnelles et l'introduction du procès arbitral. Peu importe enfin qu'en matière de mesures provisionnelles, le juge ordinaire examine sa compétence d'une façon sommaire et sans prendre une décision définitive et propre ensuite à le lier. Il n'en reste pas moins qu'en reconnaissant sa compétence, il amène les parties au procès arbitral à croire que leur litige est soumis à la souveraineté cantonale. Dès lors, les exigences de la sécurité du droit et de la bonne foi (cf. consid. 2 a ci-dessus) interdisent de revenir sur la solution adoptée. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours dans le sens des motifs et annule l'arrêt attaqué.	public_law	nan	fr	1,963	CH_BGE	CH_BGE_001	CH	Federation
f6e37fb4-e9cf-40a1-a63c-94c020f65058	Urteilskopf 111 V 54 15. Verfügung vom 7. Mai 1985 i.S. Elektro-Raetus AG gegen Direktion der SUVA und Rekurskommission VI	Regeste Art. 111 UVG . Zur Gewährung der aufschiebenden Wirkung von Beschwerden gegen Verfügungen, welche die Einreihung von Betrieben und Versicherten in die Prämientarife oder eine Prämienforderung betreffen.	Sachverhalt ab Seite 55 BGE 111 V 54 S. 55 A.- Verfügungsweise reihte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) am 30. August 1983 den Betriebsteil A der Firma Elektro-Raetus AG, umfassend das Elektroinstallationsgeschäft und den Freileitungsbau, mit Wirkung ab 1. Januar 1984 von der bisherigen Stufe 6 (Netto-Prämiensatz 28,7%o) neu in die Stufe 7 (Netto-Prämiensatz 38,5%o) der Klasse 45 I des Prämientarifs für die Berufsunfallversicherung ein. Die von der Firma dagegen erhobene Einsprache wies die Direktion der SUVA am 24. Januar 1984 ab. B.- Die Firma Elektro-Raetus AG liess gegen diesen Entscheid bei der Rekurskommission des Verwaltungsrates der SUVA Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei die Neueinreihung des Betriebsteils A und die damit zusammenhängende Erhöhung des Nettoprämiensatzes aufzuheben und es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. - Die Rekurskommission VI wies die Beschwerde mit Entscheid vom 16. Oktober 1984 ab. C.- Mit der gegen diesen Entscheid erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Firma Elektro-Raetus AG: Es sei die Neueinreihung des Betriebsteils A in die Stufe 7 der Klasse 45 I des Prämientarifs aufzuheben. Der Betriebsteil A sei wieder in die Stufe 6 der Klasse 45 I einzugliedern. Eventuell seien die Elektroinstallationsgeschäfte mit Freileitungsbau allgemein infolge erhöhten Prämienbedarfs innerhalb der Klasse 45 I in die Stufe 7 zum Prämiensatz von 38,5%o einzureihen. In prozessualer Hinsicht wird beantragt, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Die Direktion der SUVA beantragt die Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Erwägungen Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 111 UVG kommt einer Einsprache, Beschwerde oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung, welche die Einreihung von Betrieben und Versicherten in die Prämientarife oder welche eine Prämienforderung betrifft, aufschiebende BGE 111 V 54 S. 56 Wirkung nur dann zu, wenn sie ihr in der Verfügung selbst von der Einsprache- oder Beschwerdeinstanz oder vom Gericht verliehen wird. Beim Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist zu prüfen, ob die Gründe, welche für die sofortige Vollstreckbarkeit der angefochtenen Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache können nur ins Gewicht fallen, wenn sie eindeutig sind ( BGE 110 V 45 Erw. 5b). 2. Im vorliegenden Fall lässt sich nicht ohne weiteres von vornherein feststellen, welche Partei vor dem Eidg. Versicherungsgericht obsiegen wird. Somit ist die Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei ist zu beachten, dass der Versicherer die Prämienbeträge für ein ganzes Rechnungsjahr zum voraus schätzt und sie den Arbeitgebern bekanntgibt ( Art. 93 Abs. 2 UVG ). Die Prämien werden für das Rechnungsjahr jeweils im voraus entrichtet ( Art. 93 Abs. 3 UVG ). Nach Ablauf des Rechnungsjahres berechnet der Versicherer die endgültigen Prämienbeträge aufgrund der wirklichen Lohnsummen ( Art. 93 Abs. 4 UVG ). Daraus schloss die Rekurskommission, dass sich bei der Erteilung der aufschiebenden Wirkung eine zurückhaltende Praxis rechtfertige. Der Verwaltungsrat der SUVA habe daher im Reglement der Rekurskommissionen vom 6. Juli 1984 bestimmt, dass die aufschiebende Wirkung zu gewähren sei, wenn der Beschwerdeführer gleichzeitig die Zuständigkeit der SUVA als Versicherer bestreitet und seine Arbeitnehmer anderswo versichert sind (Art. 11 Abs. 2 des Reglements). Da im vorliegenden Fall keine andern Gründe gegeben seien, die es für die Beschwerdeführerin als unzumutbar erscheinen liessen, den ganzen ihr als Vorausprämie in Rechnung gestellten (und bereits entrichteten) Betrag zu bezahlen, habe dem Begehren, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, nicht entsprochen werden können. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die angefochtene Prämienerhöhung stelle für sie eine grosse finanzielle Belastung dar und zudem sei die Änderung des Prämiensatzes erst mehrere Jahre nach den relevanten Unfallereignissen (als Ursache für hohe Unfallkosten) erfolgt. 3. Nach Art. 55 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung. Ferner bestimmt Abs. 2 desselben Artikels: Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann BGE 111 V 54 S. 57 die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen. Aus dieser Ordnung geht hervor, dass der Suspensiveffekt von Beschwerden gegen Verfügungen, die zu einer vermögensrechtlichen Leistung verpflichten, wozu Verfügungen über Prämien in der Berufsunfallversicherung gehören, auf keinen Fall entzogen werden darf (vorbehalten bleibt Art. 97 Abs. 2 AHVG ; vgl. dazu BGE 110 V 40 vgl. ferner Art. 55 Abs. 5 VwVG ). Diese Ordnung kommt auch in Art. 111 Abs. 1 OG zum Ausdruck, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung, die zu einer Geldleistung verpflichtet, aufschiebende Wirkung hat. Die Spezialnorm von Art. 111 UVG sieht demgegenüber für die Rechtsmittel auf allen Stufen (Einsprache, Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde) gegen eine Verfügung, welche die Einreihung von Betrieben in die Prämientarife oder Prämienforderungen betrifft, die umgekehrte Ordnung vor: In keinem Fall ist automatisch der Suspensiveffekt gegeben; dieser muss vielmehr von der Einsprache- oder Beschwerdeinstanz oder vom Eidg. Versicherungsgericht ausdrücklich verliehen werden. Der Gesetzgeber hat somit bei der Regelung der aufschiebenden Wirkung in diesem Bereich die einander widerstrebenden Interessenlagen von Betrieb und Versicherer bereits gewürdigt in dem Sinne, dass das Interesse des Versicherers "an der möglichst reibungslosen Durchführung der Versicherung" (Botschaft zum UVG, BBl 1976 III 227) stärker gewichtet wird als das Interesse, dass eine den Betrieb belastende Verfügung (z.B. betreffend Prämien, die sich im nachhinein als zu hoch erweisen) nicht vollstreckt wird, bevor sie rechtskräftig geworden ist. Daraus und aus der in Art. 93 UVG enthaltenen Ordnung hinsichtlich der im voraus zu schätzenden und zu entrichtenden Prämien folgt, dass einer Beschwerde der Suspensiveffekt nur ausnahmsweise zu erteilen ist, wenn der Betrieb hierfür zwingende Gründe geltend machen kann. 4. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die mit der Neueinreihung verbundene Prämienerhöhung stelle eine grosse finanzielle Belastung dar, ist im vorliegenden Fall nicht geeignet, die Gewährung des Suspensiveffekts herbeizuführen. Zwar ist unbestritten, dass die Neueinreihung eine finanzielle Mehrbelastung der Beschwerdeführerin zur Folge hat: Nach den Darlegungen der SUVA-Direktion in ihrer Vernehmlassung zur Frage des Suspensiveffekts der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bewirkt die vom 1. Januar 1984 hinweg wirksame Neueinreihung bei einer gesamten BGE 111 V 54 S. 58 Lohnsumme des Betriebsteils A von rund 1,6 Mio. Franken eine Mehrprämie von rund Fr. 19'500.-- im Jahr. Ferner bemerkt die SUVA-Direktion, die Beschwerdeführerin habe die Prämien für 1984 vollumfänglich bezahlt. Die Beschwerdeführerin ihrerseits bringt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wie schon in der Verwaltungsbeschwerde nichts vor, woraus auf eine von ihr nicht mehr verkraftbare Prämienbelastung geschlossen werden könnte. In den Akten fehlen entsprechende Hinweise. Zudem hat die Beschwerdeführerin von der durch die Direktion der SUVA im Mitbericht zur Verwaltungsbeschwerde gemachten Offerte, bei der Zahlung der Prämien in gewissen Grenzen auf die wirtschaftliche Situation des Betriebes einzugehen (ratenweise Bezahlung der Vorausprämien und andere Zahlungserleichterungen in begründeten Fällen) offenbar keinen Gebrauch gemacht. Der Einwand der grossen finanziellen Belastung erweist sich daher als unbegründet. Aus der von der Beschwerdeführerin überdies geltend gemachten Verspätung der Neueinreihung lässt sich hinsichtlich der Frage der Erteilung des Suspensiveffekts ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit als unbegründet abzuweisen...	null	nan	de	1,985	CH_BGE	CH_BGE_007	CH	Federation
f6e87770-c788-41ac-8ff5-657708e05112	Urteilskopf 138 V 366 44. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Pensionskasse der X. AG gegen K. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 9C_88/2012 vom 31. Juli 2012	Regeste Art. 65 ff. BVG ; Art. 1f und 44 Abs. 1 BVV 2 ; Art. 8 Abs. 1 BV ; Sanierungsmassnahmen einer Vorsorgeeinrichtung bei Unterdeckung; Änderung einer reglementarischen Übergangsbestimmung, in welcher für Mitglieder, die aus einer anderen Pensionskasse übernommen wurden, die Höhe der Zusatzrente bei Frühpensionierung garantiert war. Die Senkung der Zusatzrente um einen Drittel (E. 2.1) greift in eine qualifizierte reglementarische Zusicherung im Bereich der weitergehenden Vorsorge ein (E. 2.3). Nach vertragsrechtlichen Massstäben (clausula rebus sic stantibus) ist eine unvorhersehbare Äquivalenzstörung nicht gegeben (E. 5). Aus öffentlich-rechtlicher Sicht (E. 6 Ingress) ist ein wohlerworbenes Recht nicht absolut geschützt (E. 6.1). Die ausserordentliche Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts der Vorsorgeeinrichtung auf sehr lange Sicht, was zu einem bedeutenden Teil auf ein strukturelles Defizit zurückzuführen ist (E. 6.2.1), rechtfertigt die einseitige Reglementsänderung, da der so herbeigeführte Sanierungsbeitrag sowohl den Prinzipien der Verhältnismässigkeit und Subsidiarität entspricht (E. 6.2.2 und 6.2.4) als auch dem Gebot der Gleichbehandlung der Destinatäre gehorcht (E. 6.3).	Sachverhalt ab Seite 367 BGE 138 V 366 S. 367 A. K. (geb. 1951) arbeitete bis Ende des Jahres 2000 bei der Z. AG; dadurch war er bei der Pensionskasse Z. vorsorgeversichert. Auf den 1. Januar 2001 trat er im Rahmen der Abspaltung einer Geschäftseinheit zur Firma Y. AG (heute: X. AG) und damit zu deren Pensionskasse über. Auf den 1. Februar 2011 wurde K. vorzeitig pensioniert. Im Hinblick darauf teilte ihm die Pensionskasse der X. AG am 17. Januar 2011 mit, neben einer Altersrente in Höhe von Fr. 3'739.- werde ab Februar 2011 bis zur Vollendung des 65. Altersjahrs eine Zusatzrente von Fr. 1'000.- monatlich ausgerichtet. B. Nachdem K. gegenüber der Vorsorgeeinrichtung erfolglos den Standpunkt vertreten hatte, es stehe ihm eine höhere Zusatzrente zu, erhob er beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt Klage mit den Rechtsbegehren, die Vorsorgeeinrichtung sei zu verurteilen, ihm die reglementarische Zusatzrente in der Höhe von Fr. 1'500.- statt Fr. 1'000.- auszuzahlen. Hinsichtlich der bereits ausbezahlten Renten seien Nachzahlungen von je Fr. 500.- nebst Zins zu 5 Prozent seit jeweiliger Fälligkeit zu entrichten. Das kantonale Gericht sprach K. mit Wirkung ab Februar 2011 für die Dauer von fünf Jahren eine um Fr. 500.- erhöhte BGE 138 V 366 S. 368 reglementarische Zusatzrente nebst Zins von 5 Prozent auf den nachzuzahlenden monatlichen Betreffnissen ab jeweiliger Fälligkeit zu (Entscheid vom 21. November 2011). C. Die Pensionskasse der X. AG führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. K. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Der Beschwerdegegner hat Jahrgang 1951. Das seit Januar 2010 gültige Vorsorgereglement der Pensionskasse der X. AG (nachfolgend: Reglement 2010) sieht in seinen Übergangsbestimmungen für Mitglieder mit Jahrgang 1951 und älter, welche per 1. Januar 2001 aus der Pensionskasse Z. übernommen worden sind, eine im normalen oder frühzeitigen Pensionsalter zahlbare Altersrente in mindestens dem Betrag vor, wie er im ab dem 1. Januar 2001 wirksamen Reglement der Pensionskasse Z. vorgesehen gewesen wäre. Dieselbe Regelung gilt für die Leistungen im Todes- oder Invaliditätsfall sowie für die (allfällige) Überbrückungsrente (bis zum Einsetzen einer AHV-Altersrente). Im Übrigen haben die in den Geltungsbereich der Übergangsbestimmung fallenden Versicherten bei Frühpensionierung Anspruch auf eine Zusatzrente (zur Altersrente der beruflichen Vorsorge bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters) gemäss dem Reglement der Z., wobei die Höhe der vollen Zusatzrente für Mitglieder mit Jahrgang 1951 jährlich Fr. 12'000.- beträgt (Art. 51 Ziff. 1 und 2). Damit weicht das Reglement 2010 vom erwähnten Reglement der Z. sowie von den eigenen Vorgängerreglementen 2003 und 2007 unter anderem insoweit ab, als in diesen für alle aus der Pensionskasse Z. übergetretenen Versicherten noch eine jährliche Zusatzrente von Fr. 18'000.- stipuliert wurde. In den Reglementen der Vorsorgeeinrichtung der X. AG 2003 (Art. 45) und 2007 (Art. 51) wurde in den Übergangsbestimmungen betreffend diejenigen Mitglieder, die per Ende 2000 der Pensionskasse Z. angeschlossen waren, auf das damalige Reglement der Z. verwiesen. Die Reglemente 2003 und 2007 enthielten zudem Änderungsklauseln, welche BGE 138 V 366 S. 369 wohlerworbene Rechte und die Übergangsbestimmungen von der Abänderbarkeit ausnahmen (Art. 43 resp. Art. 49). 2.2 Das kantonale Gericht gab dem klägerischen Begehren statt. Es erwog, dem Kläger sei nach den Reglementen 2003 und 2007 eine Zusatzrente in der im Reglement der Pensionskasse Z. von 2001 vorgesehenen Mindesthöhe von Fr. 18'000.- zugesichert gewesen. Die Aufhebung von Besitzstandspositionen ehemaliger Z.-Mitarbeiter folge der im Bericht eines Unternehmensberaters ausgesprochenen Empfehlung, die vorhandene Unterdeckung mit strukturellen Massnahmen anzugehen. Diese wirtschaftlichen Gründe rechtfertigten die Änderung in Art. 51 Ziff. 2 des Reglements 2010 indessen nicht. Die in den Übergangsbestimmungen der Reglemente 2003 und 2007 enthaltenen Zusicherungen betreffend Zusatzrenten führten zu wohlerworbenen Rechten, weil sich die Reglemente diesbezüglich selber für unabänderlich erklärt hätten. Die Beklagte verteidige die strittige Reglementsänderung unter Berufung auf die clausula rebus sic stantibus. Doch erscheine das Beharren des Klägers auf dem vormals zugesicherten Leistungsumfang auch angesichts des aus der Unterdeckung (infolge von Kurseinbrüchen am Kapitalmarkt) sich ergebenden Sanierungsbedarfs nicht als rechtsmissbräuchlich. Das Argument der Beklagten, die Entwertung von Anlagen am Kapitalmarkt sei im erlebten Ausmass nicht vorhersehbar gewesen, begründe ebenfalls nicht die Heranziehung der clausula rebus sic stantibus. 2.3 Es ist unbestritten, dass die fragliche Zusatzrente der weitergehenden Vorsorge angehört. Ebenso ist unbestritten, dass sie sowohl im Bestand als auch in der Höhe qualifiziert zugesichert war. Zu prüfen ist, ob die beschwerdeführende Vorsorgeeinrichtung die Zusatzrente in dem auf Januar 2010 geänderten Reglement trotzdem herabsetzen durfte. 3. Die berufliche Vorsorge beruht auf dem Kapitaldeckungsverfahren; eine Vorsorgeeinrichtung kann daher nicht (auf Dauer) Leistungen erbringen, die mit dem vorhandenen Kapital nicht finanzierbar sind ( BGE 135 V 382 E. 10.5 S. 401). Die Vorsorgeeinrichtungen müssen jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können ( Art. 65 Abs. 1 BVG [SR 831.40]). Bei Unterdeckung sind sie daher verpflichtet, Sanierungsmassnahmen zu treffen ( Art. 65d Abs. 1 BVG ). Eine Unterdeckung besteht, wenn das verfügbare Vorsorgevermögen das versicherungstechnisch notwendige Vorsorgekapital nicht deckt (vgl. Art. 44 Abs. 1 der BGE 138 V 366 S. 370 Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] ). Massnahmen zur Behebung einer Unterdeckung müssen auf einer reglementarischen Grundlage beruhen und der besonderen Situation der Vorsorgeeinrichtung, insbesondere den Vermögens- und Verpflichtungsstrukturen wie den Vorsorgeplänen und der Struktur und der zu erwartenden Entwicklung des Bestandes der Versicherten sowie der Rentnerinnen und Rentner Rechnung tragen. Sie müssen verhältnismässig, dem Grad der Unterdeckung angemessen und Teil eines ausgewogenen Gesamtkonzeptes sein. Sie müssen zudem geeignet sein, die Unterdeckung innerhalb einer angemessenen Frist zu beheben ( Art. 65d Abs. 2 BVG ). 4. Die Rechtsbeziehungen zwischen versichertem Arbeitnehmer und privater Vorsorgeeinrichtung werden im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge durch den Vorsorgevertrag geregelt. Auf diesen von der Lehre und Rechtsprechung den Innominatverträgen sui generis zugeordneten Vertrag ist der Allgemeine Teil des Obligationenrechts anwendbar ( Art. 1-183 OR ). Reglement oder Statuten stellen den vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrages dar, vergleichbar Allgemeinen Vertrags- oder Versicherungsbedingungen, denen sich der Versicherte konkludent, durch Antritt des Arbeitsverhältnisses und unwidersprochen gebliebene Entgegennahme von Versicherungsausweis und Vorsorgereglement, unterzieht. Bei der Anwendung von statutarischen und reglementarischen Bestimmungen im weitergehenden Vorsorgebereich ist zu berücksichtigen, dass die Vorsorgeeinrichtungen in der Ausgestaltung der Leistungen und deren Finanzierung grundsätzlich autonom sind ( Art. 49 BVG ). Dabei haben sie jedoch das Gebot der Rechtsgleichheit, das Willkürverbot und das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Die Rechte der Versicherten dürfen nur so weit beschränkt werden, als dies für die sachgerechte Durchführung des Vorsorgeverhältnisses erforderlich ist ( BGE 134 V 223 E. 3.1 S. 227 mit Hinweisen; vgl. unten E. 6.1). Das Reglement einer Vorsorgeeinrichtung kann im weitergehenden Bereich nur dann einseitig, ohne Einverständnis des Destinatärs, abgeändert werden, wenn sie sich diese Möglichkeit in einer Klausel vorbehält, die vom Destinatär bei Abschluss des Vorsorgevertrags ausdrücklich oder stillschweigend gebilligt worden ist. Eine Änderung von Statuten oder Reglement ist grundsätzlich zulässig, soweit die neue Regelung mit dem Gesetz vereinbar und nicht willkürlich BGE 138 V 366 S. 371 ist, nicht zu einer ungleichen Behandlung der versicherten Personen führt sowie deren wohlerworbene Rechte nicht beeinträchtigt ( BGE 137 V 105 E. 6.1 S. 109 mit Hinweisen). 5. Die beschwerdeführende Vorsorgeeinrichtung nimmt an, mit der Unterdeckung sei eine nicht voraussehbare Äquivalenzstörung eingetreten. Damit sei (in Anwendung der clausula rebus sic stantibus) die Voraussetzung für eine einseitige Anpassung der einschlägigen reglementarischen Bestimmungen gegen den Willen des Versicherten gegeben. 5.1 Eine vertragliche Vereinbarung kann gegen den Willen einer Partei angepasst werden, wenn infolge einer - im Zeitpunkt des Vertragsschlusses - unvorhersehbaren und unvermeidbaren grundlegenden und ausserordentlichen Veränderung der Umstände eine gravierende Störung der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung eintritt ( BGE 135 III 1 E. 2.4 S. 9; BGE 127 III 300 E. 5b S. 304), so dass ein Beharren des Gläubigers auf seinem Vertragsanspruch "geradezu eine wucherische Ausbeutung des Missverhältnisses und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt, der nach Art. 2 Abs. 2 ZGB keinen Rechtsschutz findet" ( BGE 107 II 343 S. 348). 5.2 Der Beschwerdegegner macht zu Recht geltend, dass die zivilrechtliche clausula rebus sic stantibus nicht zum Tragen kommt, weil die Veränderung der Verhältnisse seit dem Vertragsschluss (hier die Begründung des reglementarischen Vorsorgeverhältnisses) nicht unvorhersehbar war. Die Beschwerdeführerin bringt vor, bei Stipulierung der reglementarisch zugesicherten strittigen Leistung sei das Ausmass der Kurseinbrüche in den Anlagemärkten, wie sie im Verlauf des letzten Jahrzehnts eingetreten seien, unvorstellbar gewesen. Wohl zeigen Statistiken, dass nach periodisch auftretenden Krisen an den Finanzmärkten regelmässig Phasen der Erholung und des Aufschwungs folgten (vgl. etwa J.P. Morgan Asset Management, Guide to the Markets, 4Q 2011, S. 15). Doch kam es auch schon in der Vergangenheit wiederholt vor, dass es längere Zeit dauerte, bis die Börsen nur schon wieder dasjenige Niveau erreicht hatten, auf welchem sie sich vor den Rückschlägen befunden hatten. So verhielten sich beispielsweise die Börsen während der Weltwirtschaftskrise der beginnenden Dreissigerjahre und auch in den Kriegs- und Nachkriegsjahren bis 1948 äusserst unstet. Auch während der Ölkrise in den Jahren 1972 bis 1985 durchliefen die Märkte eine lange Phase der Baisse und Stagnation. Dies zeigt, dass die Finanzkrisen der BGE 138 V 366 S. 372 vergangenen Jahre im historischen Vergleich keinesfalls einzigartig sind. Unbestreitbar ist, dass die wiederholten Erschütterungen der Märkte das finanzielle Fundament der beruflichen Vorsorge schwächten. Das Ausmass der Wertschwankungen in den letzten Jahren erscheint jedoch nicht derart aussergewöhnlich und singulär, dass es schlicht nicht erwartet werden konnte. Die finanziellen Schwierigkeiten (Unterdeckungen) der Pensionskassen folgen ausserdem nicht nur aus dem Verlauf der Anlagemärkte; grossen Einfluss auf den Deckungsgrad hat auch die in den Grenzen von Gesetz und Verordnung ( Art. 71 Abs. 1 BVG ; Art. 49 ff. BVV 2 ) gewählte Anlagestrategie. Die - auf Ausnahmefälle zu beschränkende - Voraussetzung der Nichtvorhersehbarkeit einer Äquivalenzstörung ist daher nicht gegeben. 6. Die weitergehende berufliche Vorsorge hat insofern eine hybride Rechtsnatur, als sie grundsätzlich privatrechtlich geregelt ist, indes auch sozialversicherungsrechtlichen (das heisst öffentlich-rechtlichen) Prinzipien untersteht (vgl. dazu KASPAR SANER, Das Vorsorgeverhältnis in der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge, 2012, S. 61 ff., 80 ff.). 6.1 Wohlerworbene Rechte (vgl. oben E. 2.3) sind nicht absolut geschützt. Sie dürfen durch die Gesetzgebung eingeschränkt oder aufgehoben werden, wenn ein besonderes, wichtiges (öffentliches) Interesse es erfordert und die Massnahme verhältnismässig ist (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 225 Rz. 1008 f.). Auf die vorliegende Konstellation übertragen heisst dies, dass der Beschwerdegegner die fragliche (neue) Reglementsbestimmung - tiefere Zusatzrente - hinnehmen muss, wenn übergeordnete Ziele, wie beispielsweise das finanzielle Gleichgewicht der Vorsorgeeinrichtung ( Art. 65 Abs. 1 BVG ), deren Sicherstellung dauernde Aufgabe des Stiftungsrates und bei Unterdeckung eine vordringliche Massnahme ist (Weisungen des Bundesrats vom 27. Oktober 2004 über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge, BBl 2004 6789 Ziff. 21), oder das Gleichbehandlungsgebot ( Art. 8 Abs. 1 BV ) dies eindeutig erfordern, der konkrete Eingriff angemessen und innert nützlicher Frist wirksam ist (vgl. SVR 2008 BVG Nr. 15 S. 59, B 126/06 E. 4.2). 6.2 6.2.1 Für den Fall einer Aufrechterhaltung des in den Übergangsbestimmungen der früheren Reglemente zugesicherten Besitzstandes, des Weiteren unter der Annahme, dass sich alle (nach BGE 138 V 366 S. 373 übereinstimmender Annahme der Parteien noch rund 50) begünstigten (die revidierte Übergangsbestimmung nicht anerkennenden) Ex-Z.-Mitarbeiter mit Alter 60 vorzeitig pensionieren lassen, sowie bei Vornahme entsprechender Rückstellungen betrug der Deckungsgrad nach einer von der Vorsorgeeinrichtung eingeholten Expertenberechnung per Ende 2008 noch 68 % (Sanierungskonzept der Unternehmensberatung M. SA vom 8. Dezember 2009). Gemäss einer nicht substantiiert bestrittenen weiteren Berechnung, deren Grundlagen zudem nicht in Zweifel gezogen werden, beläuft sich der diesbezüglich erwartete Aufwand für die Jahre 2011 bis 2029 (die letzten der rund 50 Mitarbeiter erreichen das 60. Altersjahr) auf über 11 Mio. Franken, was 45 % der versicherten Löhne der rund 50 Mitarbeiter entspricht (Berechnungsblatt der M. SA vom 8. März 2011). Das Defizit ist somit erheblich und insbesondere zu einem bedeutenden Teil ein strukturelles (das heisst nicht anlagewertbedingtes). Der Auffassung des Beschwerdegegners, wonach die mit der beanstandeten Reglementsänderung einzusparende Summe hinsichtlich der Zusatzrente jeder der in Frage stehenden 50 Personen nur Fr. 30'000.- (fünf Jahre zu Fr. 6'000.-) betrage, kann nicht gefolgt werden. Diese Betrachtungsweise lässt nur schon ausser Acht, dass es den aktiven Mitarbeitern überlassen bliebe, auch das Deckungskapital für die vorzeitig Pensionierten bis Alter 65 aufzubauen. Im Sanierungskonzept der Beschwerdeführerin (vgl. Art. 41a Abs. 2 BVV 2 ) wird nachvollziehbar dargelegt, dass die nicht oder nur beschränkt über die Vermögenserträge finanzierbaren Zusatzkosten zu einem Finanzierungsdefizit führen, dass erzielte Vermögenserträge "einseitig für die Gruppe Ex-Z. verwendet werden" sowie dass eine Weiterführung des Besitzstandes zusätzliche Beiträge von mindestens 15 % der versicherten Löhne bedingen würde, die nur teilweise über Kapitalerträge finanziert werden könnten (vgl. zum Ganzen das im Bericht der M. SA vom 8. Dezember 2009 dargestellte Sanierungskonzept der Beschwerdeführerin). 6.2.2 Damit gelingt der Beschwerdeführerin der grundsätzliche Nachweis, dass das finanzielle Gleichgewicht der Vorsorgeeinrichtung bei einer Weiterführung der vor 2010 gültig gewesenen Übergangsbestimmungen ernsthaft gefährdet wäre. Einem strukturellen Defizit im hier gegebenen Ausmass lässt sich nicht allein mittels konventioneller Sanierungs- und Zusatzbeiträge begegnen. Weitergehende Anpassungen waren unabdingbar, um die finanzielle Sicherheit der Vorsorgeeinrichtung innert nützlicher Frist wiederherzustellen. Insoweit BGE 138 V 366 S. 374 begründen die Umstände die Rechtmässigkeit der beanstandeten Reglementsänderung, zumal es sich hier um eine Problematik handelt, die "hausgemacht" und anhaltend ist. Anders als im oben E. 6.1 i.f. bereits zitierten Urteil B 126/06 vom 16. Oktober 2007 kann der Vorsorgeeinrichtung nicht zugemutet werden, eine "ungleiche" Reglementsbestimmung bis zu deren "bitteren Ende" im Jahr 2029 aufrechtzuerhalten. 6.2.3 Der Beschwerdegegner lässt das Vorbringen der Vorsorgeeinrichtung nicht gelten, sie sei im Falle der Verpflichtung, die bisher vorgesehenen Leistungen bei vorzeitiger Pensionierung zu erbringen, realistischerweise nicht mehr sanierungsfähig. Die Beschwerdeführerin übersehe, dass die Zusatzkosten für die "unverbrüchlich zugesagten Leistungen an die Ex-Z.-Mitarbeitenden reglementarisch der Arbeitgeberin auferlegt" würden. Seien die zugesicherten Leistungen nicht voll finanziert worden, so werde die Arbeitgeberin somit für den Fehlbetrag leistungspflichtig. Der Beschwerdegegner verweist dafür auf die frühere Übergangsbestimmung für Versicherte aus der Pensionskasse der Z., wonach die Arbeitnehmerbeiträge für diese Destinatärsgruppe auf 5 % des versicherten Jahreslohnes limitiert waren und die Arbeitgeberbeiträge entsprechend erhöht wurden (Art. 45 Abs. 4 des Reglements 2003 resp. Art. 51 Abs. 4 des Reglements 2007). Diese Übergangsbestimmung erfasste ihrem Wortlaut nach indes nur die ordentlichen Vorsorgebeiträge der Arbeitnehmer, die nach Art. 9 des Reglements 2003 resp. Art. 10 des Reglements 2007 altersabhängig zwischen 4 und 7 % betrugen. Da nicht ersichtlich ist, weshalb der Wortlaut nicht dem wahren Geltungsbereich der Übergangsbestimmung entsprechen sollte, bietet die vom Beschwerdegegner angeführte frühere Bestimmung von vornherein keine Grundlage, um die in der Vorsorgeeinrichtung anfallenden Mehrkosten zur Behebung der strukturellen Unterdeckung der Arbeitgeberin aufzuerlegen. Im Übrigen erbrachte die X. AG als Arbeitgeberin (nebst ihrer Beteiligung an paritätisch erhobenen Sanierungsbeiträgen) anfangs 2010 eine zusätzliche Sanierungsleistung von 3,5 Mio. Fr. à fonds perdu. 6.2.4 Bei der strittigen Herabsetzung der Zusatzrente handelt es sich also um einen grundlegenden und unverzichtbaren Sanierungsbeitrag (zur Subsidiarität: ERICH PETER, Unterdeckung und Sanierung, AJP 2009 S. 792). Sie zeitigt offensichtlich sofort (ab Inkrafttreten [Januar] des Reglements 2010) Wirkung. Die Kürzung der Zusatzrente von Fr. 18'000.- auf Fr. 12'000.-, womit der Beschwerdegegner sich im BGE 138 V 366 S. 375 hier zu beurteilenden Fall konfrontiert sieht, ist zweifellos auch in quantitativer Hinsicht angemessen (vgl. oben E. 6.2.1). Die jüngeren Ex-Z.-Mitarbeiter (Jahrgänge 1952 und jünger) stehen Massnahmen gegenüber, die tiefgreifender sind. Diesbezüglich ist anzufügen, dass es denn auch sie sind, die den Zusatzaufwand von 11 Mio. Franken, wie er von der Beschwerdeführerin dargelegt wird, hauptsächlich "verursachen". Dies macht nicht nur einschneidendere Massnahmen erforderlich, sondern vermag auch - aus sachlichen Gründen - eine grössere Betroffenheit zu rechtfertigen. 6.3 Die Rechtmässigkeit der strittigen Vorkehr ist auch durch das Gebot der Gleichbehandlung gemäss Art. 1f BVV 2 begründet. 6.3.1 Die vor Inkrafttreten des Reglements 2010 geltenden Regelungen führen zu einer deutlichen Schlechterstellung der nicht aus der Pensionskasse Z. übernommenen Arbeitnehmer; diese hätten, wie dargelegt (E. 6.2.1), eine überproportionale Last zur Behebung der Unterdeckung zu tragen. Dieses Ungleichgewicht akzentuiert sich mit Blick auf die allgemeinen Entwicklungen der Leistungsgrundlagen in der beruflichen Vorsorge: So sinkt der BVG-Mindestzinssatz seit dem Jahr 2008 kontinuierlich (vgl. Art. 12 BVV 2 ), ohne dass ein Ende dieser Entwicklung absehbar wäre. Ebenso ist die Lohnentwicklung seit 2009 rückläufig (vgl. http://www.statistik.admin.ch unter Lohnentwicklung). Angesichts dieser Rahmenbedingungen wäre es in hohem Masse stossend, wenn nicht alle Destinatäre gleichermassen zu einer gesunden Vorsorgeeinrichtung beitragen müssten, vielmehr ein Teilkollektiv von einem Sanierungskonzept übermässig profitieren würde. Selbst ein wohlerworbenes Recht kann unter bestimmten Umständen in eine unzulässige Ungleichbehandlung umschlagen. Dies ist wie vorliegend der Fall, wenn eine grundlegende Verschlechterung der Finanzierungsbasis dazu führt, dass eine andere Gruppe desselben Versichertenkollektivs im Ergebnis massgeblich zur Finanzierung von Privilegien beitragen muss, die ihr selber nicht zugutekommen. Dies gilt erst recht, wenn die Sonderrechte eine namhafte strukturelle Ursache einer Unterdeckung darstellen, welche die Altersguthaben des nicht privilegierten Teilkollektivs tangiert. 6.3.2 Die vorstehenden Erwägungen gehen - entsprechend den Annahmen, die dem Sanierungskonzept der Beschwerdeführerin zugrundeliegen - davon aus, dass der Aufwand, wie er bei Aufrechterhaltung der ursprünglichen Übergangsbestimmungen verbleiben würde, vom Versichertenkollektiv insgesamt getragen wird. Für den Fall, dass BGE 138 V 366 S. 376 die Sanierungsmassnahmen vor einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalten sollten, beabsichtigte die Beschwerdeführerin hingegen, die Sanierungsbeiträge im Umfang der durch die Übergangsregelung verursachten Unterdeckung gegebenenfalls den rund 50 aktiven Ex-Z.-Versicherten zu überbinden, die sich dem revidierten Reglement nicht unterzogen hatten. Aus einem Schreiben der Beschwerdeführerin an alleaktiven Versicherten vom Mai 2011 geht hervor, dass in diesem Fall (entsprechend dem bis zur Frühpensionierung des letzten jener Mitarbeiter erwarteten Aufwand; vgl. oben E. 6.2.1) der Sanierungsbeitragsanteil der betreffenden Arbeitnehmer an sich 22,5 % ihrer versicherten Lohnsumme betragen würde; der Stiftungsrat habe - für die Eventualität eines aus Sicht der Vorsorgeeinrichtung ungünstigen Gerichtsentscheids - beschlossen, diesen als unzumutbar erachteten Beitrag gegebenenfalls auf insgesamt 12 % (das heisst 6%ige Lohnabzüge) zu beschränken. Auch unter dergestalt veränderten Vorzeichen wäre ein Verzicht auf die strittige Sanierungsmassnahme mit der Gleichbehandlung der Destinatäre nicht zu vereinbaren. Bei einer Finanzierung der Altersleistungserhöhung durch dieses engere Kollektiv (vgl. CHRISTIAN WENGER, Probleme rund um die vorzeitige Pensionierung in der beruflichen Vorsorge, 2009, S. 143 ff.) ergäben sich ebenfalls erhebliche Ungleichgewichte zwischen den noch längere Zeit aktiven und den - wie der Beschwerdegegner - bereits frühpensionierten Destinatären. Damit würde das Prinzip der Opfersymmetrie verletzt (vgl. PETER, a.a.O., S. 793); nur aktive Versicherte hätten fortan die unterdeckungsbedingt hohen Sonderprämien zu tragen. 6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Aufrechterhaltung der ursprünglichen Übergangsbestimmung für die beschwerdeführende Vorsorgeeinrichtung insgesamt eine weit in die Zukunft reichende, ausserordentliche Belastung darstellen würde (E. 6.2.1 und 6.2.2). Obgleich nach vertragsrechtlichen Massstäben keine unvorhersehbare Äquivalenzstörung gegeben ist (E. 5.2) und sich der Beschwerdegegner aus öffentlich-rechtlicher Sicht auf ein wohlerworbenes Recht berufen kann, rechtfertigen die Art und das Ausmass der Unterdeckung sowie die zeitliche Perspektive die strittige einseitige Reglementsänderung (vgl. E. 4). Ausschlaggebend ist vor allem, dass die Vorkehr auch dem Gebot der Gleichbehandlung der Destinatäre gehorcht (E. 6.3) und, gesamthaft betrachtet, dem Prinzip der Verhältnismässigkeit entspricht. Nicht im vorliegenden Verfahren zu klären ist die Frage, ob dem Beschwerdegegner aus den getroffenen BGE 138 V 366 S. 377 Vereinbarungen und den Zusicherungen der X. AG allenfalls Ansprüche erwachsen können.	null	nan	de	2,012	CH_BGE	CH_BGE_007	CH	Federation
f6ee73b3-94d9-4b06-bfdc-3a6ed1029201	Urteilskopf 122 II 26 5. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 23 janvier 1996 dans la cause Syndicat de communes pour l'épuration des eaux usées du Bas-Vallon de Saint-Imier contre Polissages Gautier SA, Emile Hügi et Tribunal administratif du canton de Berne (recours de droit administratif)	Regeste Art. 8 GSchG (1971) und Art. 59 USG . Beseitigung von Klärschlamm mit zu hohem Schwermetallgehalt; Kostenauflage auf die Unternehmungen, welche für die Verschmutzung verantwortlich sind. Vorschriften betreffend Klärschlamm (E. 2). Die Kostenüberbindung für Massnahmen der Behörden zum Schutz der Gewässer oder der Umwelt bestimmt sich nach den Vorschriften, die im Zeitpunkt der Sachverhaltsverwirklichung in Kraft waren (E. 3). Der Art. 8 GSchG und der Art. 59 USG erlauben die Überbindung der Kosten für die Beseitigung von Klärschlamm, der infolge Behandlung von Industrie- und Gewerbeabwasser mit zu hohem Schwermetallgehalt verunreinigt ist und daher nicht als Dünger verwendet werden kann (E. 4). Die Forderung des Gemeinwesens verjährt mit Ablauf von fünf Jahren, nachdem die Sicherungs- und Behebungsmassnahmen durchgeführt worden und die Höhe der Kosten für diese Massnahmen bekannt geworden sind (E. 5).	Sachverhalt ab Seite 27 BGE 122 II 26 S. 27 Par décision du 13 octobre 1992, le Syndicat de communes à mis à la charge de la fabrique de circuits imprimés et d'appareils électroniques Emile Hügi, à Corgémont, un montant de 7'619 fr. 50 relatif à des frais d'élimination de boues d'épuration. Cette décision était motivée comme suit: De mai 1988 à mars 1990, les boues produites par la station d'épuration de Sonceboz ont présenté une teneur en métaux lourds anormalement élevée, excluant leur utilisation agricole; il fallut dès lors les déshydrater et les éliminer par incinération ou stockage en décharge. Cela causa au Syndicat un dommage correspondant aux frais de transport, de déshydratation et d'élimination, et à la perte du revenu qui eût été autrement retiré de l'utilisation agricole. Les analyses révélaient que la contamination des boues avait son origine dans les eaux usées de sept entreprises raccordées à la station, ces eaux présentant une concentration excessive de métaux lourds. Les entreprises concernées étaient tenues pour responsables du dommage précité et appelées à supporter leur quote-part. Le même jour, le Syndicat a pris une décision analogue contre l'entreprise Polissages Gautier SA, à Cortébert, pour un montant de 22'930 fr. 90. Cette somme comprenait, outre une quote-part égale à celle de Hügi, le dommage consécutif à la pollution des boues d'épuration dans la nuit du 21 au 22 août 1990 et, encore, le 21 septembre 1990. Saisi de recours formés par Emile Hügi et Polissages Gautier SA, le Préfet du district de Courtelary a décidé de restreindre la procédure au problème BGE 122 II 26 S. 28 de la prescription des créances litigieuses. Statuant sur la base des 41 et 60 CO, il a retenu qu'à la date des décisions attaquées, la prescription d'une année était acquise aux recourants; il a dès lors annulé les décisions du Syndicat. Celui-ci a déféré la cause au Tribunal administratif du canton de Berne. Selon l'arrêt de cette juridiction, les prétentions du Syndicat sont, le cas échéant, fondées sur la législation fédérale en matière de protection des eaux; cependant, en vertu d'une disposition renvoyant à l' art. 60 CO relatif à la prescription, le délai d'un an est néanmoins déterminant. Le Tribunal administratif a ainsi confirmé les décisions du Préfet et débouté la collectivité recourante. Agissant par la voie du recours de droit administratif, le Syndicat a requis le Tribunal fédéral d'annuler les prononcés des autorités cantonales de recours et de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour nouveau jugement. Le Tribunal fédéral a admis le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Les boues produites par les stations d'épuration des eaux usées sont des déchets aux termes de l'art. 7 al. 6 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement. Elles doivent être mises en valeur ou, si ce n'est pas possible, éliminées par incinération ou stockage en décharge (art. 11 de l'ordonnance sur le traitement des déchets, ci-après OTD, RS 814.015; ch. 3 al. 1 let. c de l'annexe 1 à l' art. 32 al. 1 OTD ). La mise en valeur des boues consiste essentiellement dans leur utilisation agricole comme engrais (art. 31c de l'ordonnance générale sur la protection des eaux, ci-après OGPEP, RS 814.201, en vigueur depuis 1er octobre 1992; auparavant, art. 1 al. 5 de l'ordonnance du 8 avril 1981 sur les boues d'épuration, ci-après OBEp, RO 1981 p. 408); l'autorité cantonale est habilitée à prévoir - si possible - une autre utilisation (cf. art. 31b al. 2 let. a, 31f, 31h let. d OGPEP). L'utilisation agricole est exclue lorsque les boues présentent une teneur en polluants trop élevée ( art. 31c al. 1 OGPEP ; art. 2 OBEp) au regard de l'annexe 4.5 de l'ordonnance sur les substances dangereuses pour l'environnement (RS 814.013). L'autorité cantonale doit alors déterminer les causes de la pollution et adapter, au besoin, les normes applicables au déversement des eaux usées industrielles ou artisanales à traiter par la station concernée ( art. 31f al. 1 OGPEP ; art. 14 al. 1 OBEp). Le BGE 122 II 26 S. 29 déversement d'eaux présentant une concentration de polluants trop élevée au regard de ces normes est interdit (art. 7 de l'ordonnance sur le déversement des eaux usées; RS 814.225.21). Dans la présente affaire, la collectivité recourante soutient que les entreprises intimées ont violé cette interdiction, qu'il en est résulté pour elle-même l'obligation d'éliminer les boues d'épuration au lieu de les mettre en valeur, et que ces entreprises sont dès lors responsables du préjudice correspondant. L'acte de recours se réfère exclusivement à la législation sur la protection des eaux; toutefois, saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral peut appliquer d'office d'autres dispositions de droit public fédéral ( ATF 115 Ib 55 consid. 2b, ATF 113 Ib 287 in fine, ATF 107 Ib 89 consid. 1). 3. Selon l'arrêt attaqué, les prétentions du Syndicat sont fondées, le cas échéant, sur l'art. 8 de la loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution (LPEP; RO 1972 I 958). Cette disposition est demeurée en vigueur jusqu'au 31 octobre 1992. Elle prévoyait que les frais provoqués par des mesures prises par les autorités compétentes, destinées à empêcher une pollution imminente des eaux ou à déterminer l'existence d'une pollution et y remédier, pouvaient être mis à la charge de la personne qui en était la cause. Depuis le 1er novembre 1992, l' art. 8 LPEP est remplacé par l'art. 54 de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20). Par ailleurs, depuis le 1er janvier 1985, l'art. 59 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) s'applique aux frais d'intervention relatifs à des atteintes à l'environnement. Ces règles actuelles sont inspirées de l' art. 8 LPEP et étroitement analogues à celui-ci. Cependant, à la différence de l'ancienne disposition, l' art. 54 LEaux prévoit que l'imputation des frais à la personne qui en est la cause est en principe obligatoire, alors qu'elle était auparavant facultative. L' art. 59 LPE a également été révisé: dans sa nouvelle teneur, adoptée par l'Assemblée fédérale le 21 décembre 1995 mais non encore entrée en vigueur (FF 1996 I p. 255), il prévoit lui aussi l'imputation obligatoire des frais (PAUL-HENRI MOIX, La prévention ou la réduction d'un préjudice: les mesures prises par un tiers, l'Etat ou la victime, thèse, Fribourg 1995, ch. 654 p. 238 et 674 et ss p. 247; sur les critères à prendre en considération selon les anciennes dispositions, voir FELIX MATTER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 1986, ch. 25 et 26 ad art. 59 LPE , et ATF 114 Ib 44 consid. 3 in fine). BGE 122 II 26 S. 30 Les faits à l'origine des prétentions élevées contre Polissages Gautier SA et Emile Hügi sont antérieurs au 1er novembre 1992. L'existence et l'étendue de ces prétentions doivent être déterminées d'après les dispositions en vigueur à cette époque, conformément au principe selon lequel les lois ne sont pas rétroactives. En effet, les règles concernant l'imputation des frais n'impliquent pas de dérogation à celui-ci car, alors même qu'elles contribuent indirectement à la sauvegarde du milieu vital de l'homme, elles ne sont pas établies dans l'intérêt de l'ordre public ( ATF 101 Ib 410 consid. 3; arrêt du 15 juin 1994 dans la cause K., consid. 2a). L' art. 8 LPEP et l' art. 59 LPE , dans sa teneur d'origine, sont ainsi applicables. Vu leur similitude, il n'est pas nécessaire de rechercher si la présente affaire relève plutôt de l'une ou de l'autre de ces dispositions. 4. Le Tribunal fédéral doit par contre examiner si l'élimination des boues polluées constitue une intervention dont les frais puissent être recouvrés. a) Dès 1955, la législation fédérale a prévu que les cantons pourraient faire exécuter par voie de contrainte des mesures de protection des eaux ou, au besoin, exécuter eux-mêmes ces mesures aux frais des personnes qui en avaient la charge (art. 12 de la loi fédérale du 16 mars 1955 sur la protection des eaux contre la pollution, RO 1956 p. 1635, remplacé dès le 1er juillet 1972 par l' art. 7 LPEP et, actuellement, par l' art. 53 LEaux ). Elle fournissait ainsi une base légale à la perception des frais de l'exécution forcée dite par équivalent ou par substitution, à laquelle on procède lorsque l'obligé ne se soumet pas à une décision exécutoire prise contre lui. En 1971, l' art. 8 LPEP a été édicté dans le but de fournir une base légale incontestée aussi à la perception des frais de mesures à exécuter sans décision préalable, lorsqu'une injonction à la personne qui serait en principe tenue de prendre ces mesures est inadéquate, par exemple en raison de l'urgence, notamment parce que cette personne ne peut pas être identifiée à temps, ou, surtout, lorsque celle-ci n'a de toute manière pas les moyens techniques, économiques ou juridiques d'agir elle-même (CLAUDE ROUILLER, L'exécution anticipée d'une obligation par équivalent, in Mélanges André Grisel, p. 594 à 596; ELISABETH BÉTRIX, Les coûts d'intervention - difficultés de mise en oeuvre, in Le droit de l'environnement dans la pratique, 9/1995 p. 373). Le législateur n'avait aucun motif de limiter la perception des frais aux seules mesures d'urgence, et de l'exclure pour les autres interventions qui BGE 122 II 26 S. 31 ne peuvent pas non plus être précédées d'une décision. Contrairement à ce que semble indiquer le texte légal, l' art. 8 LPEP et l' art. 59 LPE inspiré de celui-ci ne s'appliquent donc pas seulement à la prévention des atteintes proprement "imminentes" aux eaux ou à l'environnement, nécessitant l'intervention de l'autorité dans un laps de temps très bref; selon leur sens véritable, ces règles visent l'ensemble des cas dans lesquels l'autorité doit agir et où, pour des motifs de fait ou de droit, une procédure administrative tendant à une décision exécutoire est impossible ou inadéquate. Leur portée n'est toutefois pas sans limite: conformément au principe selon lequel l'exécution forcée, notamment par substitution, est subsidiaire à l'application amiable du droit, l'autorité n'est pas autorisée à invoquer ces dispositions dans des cas où elle aurait raisonnablement pu intervenir d'abord par la voie d'une décision; en effet, dans le système de la loi fédérale de 1971, ces cas demeuraient visés par l' art. 7 LPEP . b) La perception des frais se justifie d'abord par des motifs de justice fiscale et de protection des finances publiques (ROUILLER, ibidem). De plus, avec le développement de la législation sur la protection de l'environnement, on considère que les art. 8 LPEP et 59 LPE concrétisent le principe de la causalité inscrit à l' art. 2 LPE , selon lequel la personne qui est à l'origine d'une mesure légale de protection de l'environnement doit en supporter les frais et être, de cette façon, incitée à tenir compte de toutes les conséquences écologiques de ses activités (BEATRICE WAGNER, Das Verursacherprinzip im schweizerischen Umweltschutzrecht, RDS 108/1989 II p. 365/366 et ss; ANNE PETITPIERRE-SAUVAIN, Le principe pollueur-payeur, RDS 108/1989 II p. 456; MATTER, op.cit. ch. 7 et 8 ad art. 59 LPE ). Cet objectif plus récent de la législation fédérale doit aussi être pris en considération pour déterminer le sens actuel des règles précitées: la perception des frais est elle-même, indirectement, un instrument de la protection du milieu vital, de sorte qu'elle doit recevoir l'application la plus étendue qui soit appropriée à cet objectif et compatible avec le texte dûment interprété. Cela confirme la portée qui pouvait être attribuée dès son origine à l' art. 8 LPEP . c) A titre de détenteur des boues polluées produites par la station de Sonceboz, le Syndicat avait l'obligation d'éliminer ces déchets ( art. 30 al. 1 LPE ). Pour ce motif déjà, il n'avait pas à enjoindre aux entreprises intimées, préalablement, de pourvoir elles-mêmes à cette tâche; au surplus, il est douteux que l'élimination eût pu être différée jusqu'à l'identification de toutes les entreprises concernées et, enfin, ces BGE 122 II 26 S. 32 dernières n'auraient guère pu collaborer dans ce but d'une façon simple et économique. En principe, sous réserve d'un examen complet de l'ensemble des questions de fait et de droit déterminantes, le Syndicat est donc autorisé à exiger le remboursement des frais sur la base des art. 8 LPEP ou 59 LPE. Selon la doctrine et les décisions cantonales auxquelles les auteurs se réfèrent, ces dispositions ne portent que sur les frais des mesures nécessaires à la sauvegarde des eaux ou de l'environnement, à l'exclusion du coût d'autres mesures de sécurité ou d'autres frais consécutifs à l'événement (BÉTRIX, op.cit. p. 380/381; MATTER, op.cit. ch. 15 ad art. 59 LPE ; voir aussi MOIX, op.cit. ch. 667 p. 244). Néanmoins, les frais ne sauraient être déterminés de façon trop restrictive; en particulier, les frais d'élimination de boues d'épuration polluées peuvent comprendre non seulement les débours nécessaires à cette fin, mais aussi le sacrifice des boues elles-mêmes, en tant que celles-ci, normalement, se prêtent à l'utilisation agricole et ont dès lors une valeur marchande. 5. La prescription des créances fondées sur l' art. 8 LPEP ou sur d'autres dispositions correspondantes n'est pas explicitement réglée par la loi. Selon l'arrêt attaqué, le renvoi de l' art. 36 al. 3 LPEP à l' art. 60 CO , concernant la responsabilité civile en matière de pollution des eaux, est déterminant. Or, dans son arrêt du 17 décembre 1980 en la cause X., le Tribunal fédéral a retenu que ces règles ne s'appliquent pas à une telle créance, et que celle-ci se prescrit seulement dans un délai de cinq ans dès le jour où l'intervention a été exécutée et que le montant des frais est connu de l'autorité (ZBl 82/1981 p. 370 consid. 2; voir aussi ATF 114 Ib 44 p. 54 consid. 4). Cette solution est issue des principes ordinairement appliqués, en l'absence de réglementation spéciale, à la prescription des créances de droit public ( ATF 116 Ia 461 p. 464/465); elle doit être confirmée dans la présente espèce et elle est pertinente aussi dans la mesure où l' art. 59 LPE est en cause. La jurisprudence concernant la restitution de prestations de droit public, à laquelle le Tribunal administratif se réfère dans ses observations, est inspirée de dispositions spécifiques et de l' art. 67 CO relatif à l'enrichissement illégitime ( ATF 108 Ib 150 p. 156 consid. cc); elle n'est donc pas concluante. Quelle que soit la date exacte à laquelle le Syndicat a connu le montant total des frais d'élimination censément imputables aux intimés, le délai de cinq ans n'était pas échu lors des décisions prises contre ces derniers, et il a été interrompu tant par ces prononcés que, en particulier, par les recours déposés devant le Tribunal administratif puis le Tribunal fédéral. BGE 122 II 26 S. 33 Le Syndicat est ainsi fondé à soutenir que la prescription lui est opposée en violation du droit fédéral. Il convient d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause au Tribunal administratif, afin que cette juridiction examine les points de fait et de droit qui n'ont pas encore été débattus en procédure cantonale.	public_law	nan	fr	1,996	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f6f58b37-4fa1-40b9-8041-420e3661f0a7	Urteilskopf 83 IV 46 12. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 avril 1957 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre Schlaepfer.	Regeste Art. 60 MFG: 1. Wann liegt ein Unfall vor? Erw. 1. 2. Wann ist ein Motorfahrzeug an einem Unfall beteiligt? Erw. 2. 3. Schwerer Fall? Erw. 3. 4. Untauglicher Versuch? Erw. 4.	Sachverhalt ab Seite 47 BGE 83 IV 46 S. 47 A.- Le 15 juillet 1956, vers 3 h. du matin, sur la route de Lausanne à Montreux, une voiture automobile renversa un piéton qui fut tué sur le coup. Peu après, une autre voiture, conduite par Schlaepfer, accrocha le corps au passage et le traîna sur 2 m. La secousse fit tomber le chapeau de l'une de ses roues. Schlaepfer stoppa, descendit et s'avança dans la direction du corps, dont il n'osa pas s'approcher. Au bout d'un quart d'heure, la police n'étant pas arrivée, il remonta dans sa voiture et déclara aux occupants qu'il venait de passer sur un homme, mort ou vif, il ne le savait pas. Il se rendit alors au Casino de Montreux. Vers les 5 h., il repassa sur le lieu de l'accident, mais sans s'arrêter, bien que la gendarmerie fût encore sur place. Le 17 juillet seulement, il s'annonça à la police, donnant suite à un appel qu'elle avait publié dans la presse. B.- Le 15 décembre 1956, le Tribunal du district de Lavaux déclara que Schlaepfer avait gravement violé l'art. 36 LA et le condamna à vingt jours d'arrêts sans sursis en vertu de l'art. 60 al. 2 LA. C.- Statuant le 4 février 1957, sur recours de Schlaepfer, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois réforma le jugement de première instance et substitua une amende de 1000 fr. à la peine de vingt jours d'arrêts, en bref par les motifs suivants: N'ayant causé aucun dommage, Schlaepfer n'était pas l'auteur d'un accident. Mais, du simple fait qu'il avait, avec sa voiture, déplacé le corps gisant sur la chaussée, il était impliqué dans l'accident survenu avant son arrivée. Objectivement, il a manqué au devoir d'attendre la police, de lui donner son identité et d'indiquer la part qu'il avait prise aux faits; il s'est pourtant annoncé de son propre chef au bout de deux jours, de sorte que son infraction n'apparaît pas grave. Elle l'est en revanche du point de vue subjectif, car il a voulu abandonner une personne qu'il croyait avoir tuée ou blessée, alors qu'il n'en était rien. La manifestation de cette volonté ne pourrait être réprimée BGE 83 IV 46 S. 48 que comme délit impossible de par l'art. 23 CP. Cette disposition légale, cependant, ne s'applique qu'aux crimes et aux délits par opposition aux contraventions. Or les premiers juges n'ont pas retenu de délit à la charge du recourant, fût-ce à titre de délit impossible. La Cour de cassation cantonale ne peut dès lors qualifier la contravention de Schlaepfer que d'après son aspect objectif et doit déclarer qu'elle n'est pas grave. Seul l'art. 60 al. 1 LA est donc applicable. D.- Le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour condamner Schlaepfer en vertu de l'art. 60 al. 2 LA. E.- Schlaepfer s'est également pourvu en nullité. Il conclut, lui aussi, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale, mais pour que celle-ci prononce son acquittement. F.- Invité à répondre au pourvoi du Ministère public, Schlaepfer n'a pas utilisé le délai qui lui avait été assigné pour ce faire. Erwägungen Considérant en droit: 1. A juste titre, la cour cantonale caractérise tout accident comme un événement dommageable qui peut soit causer des lésions corporelles à une personne, soit atteindre une chose (RO 79 IV 78). En traînant le corps sur la chaussée avec sa voiture, Schlaepfer n'a causé aucune lésion corporelle et, selon l'arrêt attaqué, il n'est pas établi qu'il ait endommagé une chose. Il n'a donc pas causé d'accident. 2. En a causé un'au contraire, le conducteur de la première voiture, qui a heurté et tué le piéton. La cour cantonale a jugé que Schlaepfer était impliqué dans cet accident au sens de l'art. 60 LA; Schlaepfer le conteste. La cour de céans a déjà dit que le conducteur peut être impliqué dans un accident sans avoir commis de faute (RO 79 IV 179). Il peut en outre y être impliqué sans en être la cause. L'art. 28 de l'avant-projet du 15 septembre 1930 exigeait expressément un tel rapport de causalité BGE 83 IV 46 S. 49 ("quand un accident est causé"...) mais, le 8 octobre 1930, la commission d'experts a remplacé le terme "causé" (verursacht) par le terme "impliqué" (beteiligt), lequel est plus large et a passé dans la loi aujourd'hui en vigueur. Le texte est ainsi conforme à son but, qui est, d'une part, d'assurer la protection des victimes et, d'autre part, de faciliter la recherche des responsables. Pour que ce double but soit atteint, il faut astreindre à s'arrêter, à s'annoncer et, au besoin, à porter secours non seulement le conducteur qui a commis une faute ou causé l'accident et le conducteur qui pense être dans ce cas, mais aussi tout conducteur qui, vu les circonstances, a simplement lieu de se considérer comme l'auteur possible. Les nécessités pratiques imposent cette interprétation, qui s'accorde du reste avec la lettre comme avec la genèse du texte. En l'espèce, après la secousse ressentie et la perte du chapeau de l'une de ses roues, Schlaepfer devait penser qu'il était peut-être l'auteur d'un accident. Il l'a du reste admis, puisqu'il a cru avoir tué ou blessé la victime. Il importe peu, dans ces conditions, qu'à son arrivée sur le lieu, les faits constitutifs de l'accident aient déjà été accomplis. Son pourvoi est donc mal fondé. 3. Impliqué dans un accident, Schlaepfer a violé l'art. 36 LA. S'il s'est arrêté, il n'a pas offert son assistance, ni pourvu aux secours. Il a, en outre, attendu deux jours avant de s'annoncer à la police, alors qu'il aurait dû le faire sans délai. Il tombe donc sous le coup de l'art. 60 LA. De par cette disposition légale, il est passible, selon que son cas est grave ou non, soit des arrêts pour deux mois au plus ou de l'amende pour 2000 fr. au plus, soit seulement de l'amende pour 1000 fr. au plus (art. 60 al. 1 et 2). La décision, sur ce point, relève du droit et non du fait (RO 73 IV 113; 77 IV 115 ; 79 IV 76 ); elle est soumise à la censure de la cour de céans (art. 269 al. 1 PPF). Elle comporte cependant une certaine marge d'appréciation dans les limites de laquelle l'autorité cantonale tranche souverainement. Car la question ne peut être résolue au BGE 83 IV 46 S. 50 moyen de principes abstraits formulés une fois pour toutes; elle appelle au contraire une solution qui tienne compte des circonstances de chaque cas (RO 71 IV 215; 73 IV 113 ; 79 IV 178 ). Si l'on s'en tient aux circonstances purement objectives, l'infraction de Schlaepfer n'apparaît pas grave au sens de l'art. 60 al. 2 LA. Eût-il accompli son devoir d'assistance, cela n'eût servi à rien. De plus, sauf l'infraction à l'art. 36 LA, le juge cantonal n'a retenu contre lui aucune violation des règles de la circulation. Il n'aurait donc pas facilité la constatation des responsabilités en se faisant connaître sans délai à la police. Subjectivement, en revanche, sa faute est lourde. Tout ce que l'on peut relever en sa faveur, c'est qu'il s'est arrêté. Mais, croyant avoir blessé ou même tué le piéton, il ne s'en est pas approché. Il s'en est allé avant l'arrivée de la police et la conscience d'avoir attenté à la vie d'un homme ne l'a pas retenu de se rendre dans un lieu de plaisir. Revenu à l'endroit de l'accident quelques heures plus tard, il a passé outre, bien que les gendarmes eussent encore été sur place. S'il s'est annoncé deux jours plus tard à la police, le juge cantonal n'a pas constaté que ç'ait été par suite de remords ou de scrupules. Il avait lieu de craindre que des tiers n'eussent noté le numéro de ses plaques de contrôle, que les traces que portait la carrosserie de sa voiture ne le trahissent et que son silence ne fût interprété comme une circonstance aggravante. Ces faits dénotent un mépris certain pour la vie d'autrui, voire du cynisme. Les circonstances subjectives peuvent, à elles seules, conférer au cas le caractère de gravité requis par l'art. 60 al. 2 LA (RO 73 IV 114). Il en va bien ainsi en l'espèce. La cour cantonale l'admet elle-même. 4. Si, tout en reconnaissant la gravité subjective du cas, cette cour a néanmoins refusé d'appliquer l'art. 60 al. 2 LA, c'est que, voulant abandonner une personne tuée ou blessée par lui, Schlaepfer n'a en réalité abandonné BGE 83 IV 46 S. 51 qu'une personne tuée par un tiers. Il s'agirait donc d'une infraction impossible par son objet, mais qui, comme simple contravention, ne serait pas punissable (art. 23 CP). Cette argumentation est erronée parce que précisément, comme on l'a montré plus haut, les devoirs que l'art. 36 LA impose en cas d'accident peuvent incomber à une personne qui, bien qu'"impliquée", n'a rien fait qui ait pu causer l'accident. Schlaepfer était "impliqué" dans l'accident, alors même que la victime était déjà morte lorsqu'il est arrivé sur place. L'infraction qu'il a commise en quittant le lieu comme il l'a fait n'était nullement impossible; elle était au contraire parfaitement consommée. L'art. 23 CP n'est donc pas applicable et il est inadmissible de l'invoquer pour faire abstraction de l'élément subjectif. Il suit de là que la Cour de cassation cantonale a refusé à tort de condamner Schlaepfer en vertu de l'art. 60 al. 2 LA. Cette condamnation devra être prononcée comme le requiert le Ministère public du canton de Vaud. Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale: Admet le pourvoi du Ministère public du canton de Vaud, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau.	null	nan	fr	1,957	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f707a681-2e9f-42dd-9eb4-0b57e96dba83	Urteilskopf 103 III 13 4. Auszug aus dem Entscheid vom 29. September 1977 i.S. H.	Regeste Kollokationsplan ( Art. 247 SchKG ). 1. Ein Kollokationsplan, der keine klare Entscheidung darüber enthält, ob eine angemeldete Forderung zugelassen werde oder nicht, kann mit Beschwerde angefochten werden (E. 2, E. 3). 2. Kollokation der gemäss Art. 291 SchKG im Falle der Gutheissung der Anfechtungsklage wieder in Kraft tretenden Forderung des Anfechtungsbeklagten (E. 4). 3. Während der Frist für die Auflage des Kollokationsplans darf den Gläubigern die Einsicht in die zur Vorbereitung einer Kollokationsklage erforderlichen Akten, insbesondere in das Inventar, in keiner Weise erschwert werden (E. 7). 4. Aufhebung des Kollokationsplans, weil der Gemeinschuldner zu einer angemeldeten Forderung nicht einvernommen worden ist? (E. 8).	Sachverhalt ab Seite 14 BGE 103 III 13 S. 14 A.- Im Konkurs der Melchaa-Einkauf-Center AG liess das vom Konkursamt Obwalden als Konkursverwaltung eingesetzte Sachwalterbüro Bachmann & Co., Luzern, am 23. Mai 1977 den Kollokationsplan auflegen. Innert der Auflagefrist führte der Gläubiger H. bei der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Antrag, es sei möglichst bald ein Inventar mit den dazugehörigen Unterlagen und ein korrekt erstellter Kollokationsplan (neu) öffentlich aufzulegen. Er machte im wesentlichen geltend, entgegen dem Wortlaut der Publikation in den Amtsblättern sei das Inventar nicht mit dem Kollokationsplan aufgelegt worden, dieser enthalte zudem Unklarheiten und entspreche nicht den von der Konkursverwaltung getroffenen Verfügungen; ferner sei die Gemeinschuldnerin zu den Eingaben des Gläubigers Bolz nicht befragt worden. Mit Entscheid vom 13. Juni 1977 wies die Obergerichtskommission die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat. B.- Gegen diesen Entscheid rekurrierte H. unter Aufrechterhaltung seines Antrags an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Die Konkursverwaltung beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst den Rekurs teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Rügen des Rekurrenten gehen im wesentlichen dahin, bei der Aufstellung und der Auflage des Kollokationsplanes sei nicht ordnungsgemäss vorgegangen worden und der Kollokationsplan selbst leide an formellen Mängeln. Derartige Beanstandungen sind mit Beschwerde, nicht mit Kollokationsklage, zu erheben ( BGE 96 III 42 , BGE 86 III 24 , BGE 85 III 97 , BGE 103 III 13 S. 15 83 III 44, 81). Als kollozierter Gläubiger ist der Rekurrent zur Beschwerdeführung jedenfalls insoweit legitimiert, als die gerügten Mängel seine eigene Rechtsstellung, insbesondere sein Recht, die Kollokation anderer Gläubiger durch Klage anzufechten, beeinträchtigen. 2. Unter Nr. 9 des Kollokationsplanes kollozierte die Konkursverwaltung eine Forderung von Jakob Bolz für Instandstellungsarbeiten in der Höhe von Fr. 300.-- als retentionsgesichert. Gleichzeitig fügte sie aber bei, die Retentionssicherung sei gemäss Verfügung Nr. 7 bestritten. Wie die Konkursverwaltung in ihrer Vernehmlassung anerkennt, besteht somit ein Widerspruch zwischen dem Text der Verfügung und der Verfügung selbst, wie sie in der Rubrik "zugelassener Betrag" des Kollokationsplans zum Ausdruck kommt. Ein Kollokationsplan, der keine klare und unzweideutige Entscheidung der Konkursverwaltung darüber enthält, ob eine angemeldete Forderung zugelassen werde oder nicht, muss aber von jedem Gläubiger angefochten werden können, da er Unsicherheit darüber schafft, wer allenfalls Kollokationsklage einzuleiten habe, und da er darüber hinaus als Grundlage für die Verteilung des Konkursergebnisses schlechthin untauglich ist (99 III 69/70, 97 III 42/43, 87 III 97). Die Konkursverwaltung hat daher ihr Versehen zu korrigieren und den Kollokationsplan diesbezüglich neu aufzulegen. 3. Unklarheit herrscht auch hinsichtlich der unter Nr. 10 des Kollokationsplans behandelten Forderung der Rottal-Metzg AG für Warenlieferungen im Betrag von Fr. 81'265.50. Die Konkursverwaltung kollozierte die ganze Forderung als pfandgesichert, fügte aber folgende Bemerkung hinzu: "Die Faustpfandbestellung unterliegt der Anfechtungsklage im Sinne von Art. 287 Ziff. 1 und 2 SchKG . Gemäss Vergleich vom 18.5.1977 wurde die Pfandhaft mit Fr. 17'500.-- anerkannt und auf Anfechtungsklage verzichtet." Diese vorbehaltlose Formulierung erweckt den Anschein, über die Forderung der Rottal-Metzg AG sei endgültig entschieden, so dass eine Kollokationsklage zum vornherein ausgeschlossen wäre. Dann wäre allerdings nicht verständlich, aus welchem Grund der gesamte und nicht nur der im Vergleich anerkannte Betrag als pfandgesichert zugelassen wurde. In Wirklichkeit konnte die Konkursverwaltung jedoch über die fragliche Forderung gar keinen rechtskräftigen Vergleich BGE 103 III 13 S. 16 abschliessen. Entsprechend dem für den Vergleichsabschluss im Kollokationsprozess geltenden Art. 66 KOV muss nämlich das Recht der Konkursgläubiger, gemäss Art. 250 SchKG die Zulassung der Forderung oder den ihr angewiesenen Rang ihrerseits noch zu bestreiten, stets vorbehalten bleiben, es sei denn, die Gläubiger hätten einen Ausschuss ernannt und ihn gestützt auf Art. 237 Abs. 3 Ziff. 3 SchKG zum Abschluss von Vergleichen ermächtigt ( BGE 78 III 137 , 75 III 63), was hier nicht der Fall ist. In ihrer Vernehmlassung weist die Konkursverwaltung denn auch darauf hin, bei Auflage des Kollokationsplanes sei der Vergleich noch nicht rechtskräftig gewesen und habe angefochten werden können. Darauf hätte sie aber hinweisen müssen. Die Kollokation des gesamten Forderungsbetrages als pfandgesichert sollte offenbar nur für den Fall gelten, dass der Vergleich aus irgendeinem Grunde nicht zustandekommen sollte. Angesichts des Wortlautes von Art. 59 Abs. 2 KOV kann man sich fragen, ob eine derartige bedingte Zulassung einer Forderung überhaupt gestattet sei (vgl. immerhin BGE 78 III 133 ff., BGE 75 III 61 ff.). Jedenfalls hätte im Kollokationsplan klar gesagt werden müssen, ob und inwiefern die Kollokation bedingt sei. Nur so konnte eine sichere Grundlage für allfällige Kollokationsprozesse, insbesondere auch hinsichtlich der Verteilung des Prozessgewinns (vgl. hiezu BGE 78 III 133 ff.), geschaffen werden. Der Kollokationsplan ist daher auch in diesem Punkt zu berichtigen und neu aufzulegen. Dabei wird die Konkursverwaltung klarstellen müssen, unter welchen Voraussetzungen der Vergleich in Kraft tritt und dass ihm gegenüber die Kollokationsklage vorbehalten bleibt. Ferner wird sie sich darüber auszusprechen haben, ob die Kollokation der gesamten Forderung als pfandgesichert nur für den Fall gelten soll, dass der Vergleich nicht zustandekommen sollte. Denkbar wäre auch eine Beschränkung der Kollokation auf die im Vergleich anerkannten Ansprüche (Pfandsicherung nur für einen Teil der Forderung oder Haftung nur eines Teils der Pfandobjekte), unter Vorbehalt einer Kollokationsklage der Rottal-Metzg AG für den Fall des Nichtzustandekommens des Vergleichs (vgl. BGE 78 III 137 ). Die in der Vernehmlassung in den Vordergrund gestellte Frage eines möglichen Pfandausfalls hat dagegen mit der Kollokation nichts zu tun. BGE 103 III 13 S. 17 4. Die Verfügung über die Kontokorrentforderung des Josef Meier in der Höhe von Fr. 77'686.90, reduziert auf Fr. 71'889.50 (Nr. 125 des Kollokationsplans), hat die Konkursverwaltung ausgesetzt mit der Begründung, der Bezug von Waren unter Verrechnung des Preises unterliege der Anfechtung und es müsse der Abschluss des Anfechtungsprozesses abgewartet werden. Der Rekurrent rügt diese Sistierung zwar nicht. Ist aber der Kollokationsplan in gewissen Punkten ohnehin neu aufzulegen, so sind von Amtes wegen die erforderlichen Anordnungen zu treffen. Nach Art. 247 SchKG ist der Kollokationsplan tunlich rasch aufzustellen. Dabei soll grundsätzlich über alle angemeldeten Forderungen entschieden werden, da nur so übersichtliche Verhältnisse geschaffen werden können. Kann die Konkursverwaltung sich ausnahmsweise über die Zulassung oder Abweisung einer Ansprache noch nicht aussprechen, so soll sie nach Art. 59 Abs. 2 KOV freilich entweder mit der Aufstellung des Kollokationsplans zuwarten oder aber ihn nachträglich ergänzen und wieder auflegen. Die Auflegung des Kollokationsplans aufzuschieben und ebenso einzelne Kollokationsverfügungen auszusetzen, ist jedoch nur beim Vorliegen ernsthafter Hindernisse oder Schwierigkeiten zulässig ( BGE 92 III 30 ). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die angemeldete Forderung vom Anfechtungsprozess gar nicht betroffen ist. Sie besteht unabhängig davon, ob die Masse diesen Prozess gewinnt oder nicht. Dann geht es aber auch nicht an, die Entscheidung über sie hinauszuschieben. Fraglich kann nur sein, ob schon jetzt über die Forderung befunden werden muss, die nach Art. 291 Abs. 2 SchKG wieder in Kraft tritt, wenn der Gläubiger in Gutheissung der Anfechtungsklage zur Rückerstattung der von ihm in Verrechnung bezogenen Waren verpflichtet wird. Mit Kreisschreiben Nr. 10 vom 9. Juli 1915 ( BGE 41 III 240 ff.; vgl. auch BGE 96 III 42 , BGE 83 III 44 , BGE 79 III 36 ) hat indessen das Bundesgericht angeordnet, dass im Kollokationsplan auch über die Anerkennung oder Bestreitung der im Falle der Gutheissung der Anfechtungsklage wieder auflebenden Forderung eine für diesen Fall bedingte Verfügung zu erlassen ist. Aus dem Kollokationsplan ergibt sich, dass Josef Meier am 29. April 1977 eine Eventualforderung in der Höhe von BGE 103 III 13 S. 18 Fr. 232'022.10 eingegeben hat. Dabei handelt es sich offenbar um die ursprüngliche Kontokorrentforderung, die im Falle der Gutheissung der Anfechtungsklage wieder in Kraft tritt. Entsprechend dem Gesagten hat die Konkursverwaltung ohne weiteren Aufschub auch über diese Eventualforderung zu befinden und den Kollokationsplan diesbezüglich neu aufzulegen. 5. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten ist unerheblich, ob Josef Meier zwei verschiedene Lohnforderungen eingegeben hat oder ob die zweite Eingabe an die Stelle der ersten getreten ist (Nr. 17 des Kollokationsplans). Entscheidend ist, dass die Konkursverwaltung lediglich einen Betrag von Fr. 695.50 als privilegiert anerkannt hat, während sie von der Restforderung nach dem Wortlaut der Verfügung Nr. 8 Fr. 8'406.35 in der 5. Klasse kollozierte. Rechtskräftig ist die Kollokation des nicht als privilegiert anerkannten Teils der Lohnforderung freilich noch nicht, da die Konkursverwaltung gemäss Verfügung Nr. 15 den Entscheid über die (unter Nr. 125 des Kollokationsplanes aufgeführten) Fünftklassforderungen Meiers ausgesetzt hat. Doch ist der Kollokationsplan in diesem Punkt weder widersprüchlich noch unklar. Nach dem in E. 4 Gesagten hat die Konkursverwaltung unverzüglich über die Kurrentforderungen Meiers zu befinden. Dabei sind allerdings - und insoweit ist dem Rekurrenten zuzustimmen - die Lohnforderung und das Kontokorrentguthaben auseinanderzuhalten, da über erstere schon jetzt ein definitiver Entscheid getroffen werden kann. 6. Was die Darlehensforderung von Jakob Bolz anbetrifft (Nr. 44 des Kollokationsplans), so macht der Rekurrent geltend, die Konkursverwaltung treibe mit ihrer Verfügung ein gefährliches Spiel. Er behauptet jedoch nicht, es bestehe in dieser Beziehung eine Unklarheit, noch sagt er, wie die Verfügung nach seiner Ansicht lauten müsste. Auf seinen Rekurs kann daher insoweit nicht eingetreten werden. 7. Mit seinem Rekurs beantragt der Rekurrent neben der Neuauflage des Kollokationsplans auch die Auflage des Inventars. Er macht jedoch nicht geltend, die Einsicht in das Inventar werde ihm überhaupt verweigert. Seine Rüge geht vielmehr dahin, während der Frist für die Auflage des Kollokationsplans sei ihm die Einsichtnahme verwehrt worden, so dass ihm die Unterlagen für allfällige Kollokationsklagen gefehlt hätten. BGE 103 III 13 S. 19 Indessen wurde dem Rekurrenten nicht schlechthin verunmöglicht, während der Frist für die Auflage des Kollokationsplans in das Inventar Einsicht zu nehmen. Die Ausübung des Einsichtsrechts war lediglich etwas erschwert. Dennoch erweckt das Vorgehen der Konkursverwaltung gewisse Bedenken. Zunächst ist zu beanstanden, dass das Inventar nicht auch beim Konkursamt Obwalden zur Einsicht aufgelegt wurde, obwohl dies in der Publikation der Auflage des Kollokationsplans in den Amtsblättern in Aussicht gestellt worden war. Ob die Konkursverwaltung, deren Büro sich in Luzern befindet, hiezu verpflichtet gewesen wäre, mag dahingestellt bleiben. Doch durften die Gläubiger auf Grund der Publikation darauf vertrauen, dass das Inventar auf dem Konkursamt Obwalden zur Verfügung stand. Das war jedoch nicht der Fall. Umso mehr wäre es am Platz gewesen, die Ausübung des Einsichtsrechts in den Räumlichkeiten der Konkursverwaltung in Luzern in keiner Weise zu erschweren. Mit 10 Tagen bemisst Art. 250 Abs. 1 SchKG die Frist zur Einreichung der Kollokationsklage ausserordentlich kurz. Deshalb sollten den Gläubigern während dieser Frist neben dem Kollokationsplan selbst die zur Vorbereitung einer Kollokationsklage erforderlichen Unterlagen grundsätzlich jederzeit zur Einsicht zur Verfügung stehen. Zu diesen Unterlagen gehört neben den von den Gläubigern eingereichten Beweismitteln (FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl. S. 335) insbesondere auch das Inventar. So kann sich z.B. ein Gläubiger nur in Kenntnis des im Inventar enthaltenen Schätzungswertes der Aktiven eine Meinung darüber bilden, ob es sich für ihn lohnt, ein im Kollokationsplan zugelassenes Pfandrecht durch Kollokationsklage anzufechten ( BGE 40 III 110 , 260). Als der Rekurrent am Morgen des 1. Juni 1977, also am zweitletzten Tag der Auflagefrist, im Büro der Konkursverwaltung erschien, konnte er indessen nicht in das Inventar Einsicht nehmen, weil praktisch die ganze Bürobelegschaft abwesend war. Freilich hätte er sein Einsichtsrecht am Nachmittag des gleichen Tages ausüben können. Nach dem Gesagten hat aber die Konkursverwaltung ihren Betrieb grundsätzlich so zu organisieren, dass die Gläubiger während der ganzen Auflagefrist in das Inventar Einsicht nehmen können. Zur Aufhebung des Kollokationsplans kann diese Erschwerung jedoch nur führen, sofern der Rekurrent dadurch in BGE 103 III 13 S. 20 seinem Recht, Kollokationsklage zu führen, konkret beeinträchtigt wurde. Eine solche Beeinträchtigung macht der Rekurrent einzig hinsichtlich der Forderung der Hoogstraal AG (Nr. 1 des Kollokationsplans) und derjenigen der Proalco AG (Nr. 2 des Kollokationsplans) geltend. Letztere wurde indessen zurückgezogen, so dass es diesbezüglich zum vornherein an einer Beschwerung des Rekurrenten fehlt. Mit Bezug auf die Forderung der Hoogstraal AG liegt dagegen eine Beeinträchtigung vor. Diese Gläubigerin hat eine Restkaufpreisforderung von Fr. 53'300.-- angemeldet, wobei sie das Eigentum an den gelieferten Ladeneinrichtungsgegenständen beansprucht. Die ganze Forderung wurde als pfandgesichert zugelassen. Zur Beurteilung der Frage, ob sich ein Kollokationsprozess rechtfertige, ist für einen Gläubiger die Liste der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Gegenstände und deren Schätzung unentbehrlich. Da dem Rekurrenten die Einsicht in diese Akten während der Auflagefrist erschwert wurde, ist daher der Kollokationsplan auch hinsichtlich der Forderung der Hoogstraal AG neu aufzulegen. 8. Schliesslich rügt der Rekurrent, dem Vertreter der Gemeinschuldnerin seien die Eingaben des Gläubigers Bolz nicht unterbreitet und er sei darüber auch nicht einvernommen worden, weshalb er die Unterzeichnung des Einvernahmeprotokolls verweigert habe. Aus den Akten ergibt sich, dass Verwaltungsratspräsident Meier zum Verhältnis der Konkursitin zu Bolz einlässlich befragt wurde. Hingegen steht nicht eindeutig fest, ob Meier dessen Konkurseingaben als solche tatsächlich zu Gesicht bekommen hat oder nicht. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Selbst wenn Meier in Widerspruch zu Art. 244 SchKG nicht zu sämtlichen Konkurseingaben einvernommen worden wäre, so könnte dies höchstens dann zur Aufhebung des Kollokationsplans führen, wenn dargetan wäre, dass seine Einvernahme die Konkursverwaltung hätte veranlassen können, über die betreffende Forderung anders zu entscheiden, als sie es getan hat ( BGE 71 III 183 /184). Etwas derartiges macht der Rekurrent jedoch nicht geltend. Nachdem die Konkursverwaltung die Eingaben von Bolz fast durchwegs abgewiesen oder doch erheblich reduziert hat, ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der Rekurrent durch die behauptete Unterlassung beschwert sein könnte.	null	nan	de	1,977	CH_BGE	CH_BGE_005	CH	Federation
f709db1d-e70a-40e0-b2f7-ab006e11ec02	Urteilskopf 98 II 352 52. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Juli 1972 i.S. Müller und Mitbeteiligte gegen Müller.	Regeste Herabsetzungspflicht nach Art. 527 Ziff. 1 ZGB . 1. Gegenstand der Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB sind nur unentgeltliche Verfügungen des Erblassers. Beim negotium mixtum cum donatione ist der Wertunterschied zwischen den beiden Leistungen der Herabsetzung unterstellt, wobei aber die Parteien beim Vertragsabschluss das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung erkannt haben müssen (Erw. 3). 2. Beim gemischten Geschäft unterliegt jener Bruchteil vom Wert des übertragenen Gegenstandes zur Zeit des Erbganges der Herabsetzung, welcher dem zur Zeit des Vertragsabschlusses bestehenden Verhältnis zwischen dem unentgeltlichen und dem entgeltlichen Teil des Geschäfts entspricht (Erw. 5) (Änderung der Rechtsprechung). Diese Methode hat zur Folge, dass nicht der übertragene Gegenstand, sondern nur ein Geldbetrag zurückerstattet werden muss (Erw. 6).	Sachverhalt ab Seite 353 BGE 98 II 352 S. 353 Gekürzter Tatbestand: A.- Der im Jahre 1871 geborene Hermann Alfred Müller und die im Jahre 1878 geborene Lina Bucher gingen am 15. Juli 1895 miteinander die Ehe ein, der sieben Kinder entsprossen. Am 11. März 1925 gaben die Ehegatten die Erklärung ab, dass sie ihre Rechtsverhältnisse auch unter sich mit Wirkung vom Beginn der Ehe an dem schweizerischen Zivilgesetzbuch unterstellen. BGE 98 II 352 S. 354 Sie besassen in Dietlikon einige Landparzellen und führten einen kleinen landwirtschaftlichen Betrieb. Am 18. Januar 1956 verkaufte Vater Müller seinem Sohne Hermann Alfred 15,2 Aren Acker- und Wiesland in der Halde zum Preise von Fr. 3500.--. Am 27. August 1958 starb Mutter Müller. Sie hinterliess verschiedene letztwillige Verfügungen, in denen sie Vermächtnisse ausgerichtet und bestimmt hatte, dass ihr Ehemann von ihrem Nachlass 3/16 als frei verfügbares Eigentum und den Rest zu lebenslänglicher Nutzniessung und Verwaltung oder, falls er es vorziehen sollte, anstelle der Nutzniessung weitere 1/4 zu freiem Eigentum erhalten solle. In der Folge verkaufte Vater Müller seinem Sohne Hermann Alfred am 11. Oktober 1958 alle noch in seinem Eigentum stehenden Grundstücke zum Preise von Fr. 35 000.--. Gleichzeitig schloss er mit seinem Sohne einen Verpfründungsvertrag, durch den Hermann Alfred sich verpflichtete, seinem Vater Wohnung und Unterhalt auf Lebenszeit sowie in Krankheitsfällen die nötige Pflege und ärztliche Behandlung zu gewähren. Am 13. April 1963 starb Vater Müller. Er hinterliess eine öffentliche letztwillige Verfügung vom 17. Januar 1959, durch die er seinem Sohne Hermann Alfred die verfügbare Quote zuwies und die übrigen gesetzlichen Erben auf den Pflichtteil setzte. In einem vom 17. November 1960 datierten öffentlich beurkundeten Nachtrag zu diesem Testament führte er aus, er habe in keiner Weise beabsichtigt, mit dem Abschluss der beiden erwähnten Landverkäufe seinem Sohn Hermann Alfred Müller eine teilweise Schenkung zu machen, der vereinbarte Preis entspreche vielmehr dem vollen Wert des abgetretenen Landes. Für den Fall, dass jedoch nach seinem Tode angenommen werden sollte, er hätte seinem Sohne eine teilweise unentgeltliche Zuwendung gemacht, so erkläre er ausdrücklich, dass er diesen inbezug auf die betreffenden Rechtsgeschäfte von jeder Ausgleichungspflicht entbinde. B.- Am 22. Juni 1964 leiteten die sechs Geschwister von Hermann Alfred Müller gegen diesen beim Bezirksgericht Bülach eine Klage ein, mit der sie beantragten, die Höhe der Nachlässe von Vater und Mutter Müller festzustellen und die Nachlässe in einer bestimmten Weise unter die Erben zu verteilen. Ferner stellten sie den Antrag, die am 18. Januar 1956 und am 11. Oktober 1958 zwischen dem Beklagten und dem Erblasser abgeschlossenen Verträge der Herabsetzung im Sinne von BGE 98 II 352 S. 355 Art. 522 ff. ZGB zu unterwerfen und insoweit aufzuheben, als dadurch die Pflichtteilsansprüche der Kläger verletzt worden seien. Der Beklagte sei demgemäss zu verpflichten, die gestützt auf die erwähnten Verträge zu Eigentum erhaltenen Grundstücke in die Erbmasse einzuwerfen, eventuell den Verkehrswert dieser Grundstücke bei der Teilung der beiden Nachlässe voll einzurechnen. Das Bezirksgericht Bülach setzte mit Urteil vom 2. Dezember 1969 die Höhe der Nachlässe von Mutter und Vater Müller fest und verteilte sie unter die Parteien, wobei es davon ausging, dass die zwischen Vater Müller und seinem Sohne Hermann Alfred am 18. Januar 1956 und 11. Oktober 1958 abgeschlossenen Kaufverträge im Sinne von Art. 527 Ziff. 1 ZGB herabsetzbar seien und dass der Beklagte die durch diese Verträge erhaltenen Zuwendungen in den Nachlass einzuwerfen habe. C.- Beide Parteien fochten dieses Urteil mit einer Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich an. Dieses fand mit Urteil vom 28. Januar 1972 die Berufung der Kläger als unbegründet und diejenige des Beklagten als teilweise begründet. Es erklärte den zwischen dem Beklagten und dem Erblasser am 11. Oktober 1958 abgeschlossenen Vertrag als herabsetzbar im Sinne von Art. 527 Ziff. 1 ZGB und verpflichtete den Beklagten, die darin enthaltene Zuwendung gemäss Art. 475 ZGB in den Nachlass des Erblassers einzuwerfen. Hingegen verneinte es die Herabsetzbarkeit des Kaufvertrages vom 18. Januar 1956. Bezüglich des Vertrages vom 11. Oktober 1958 nahm das Obergericht an, dem Erblasser habe bekannt sein müssen, dass er mit diesem Vertrag dem Beklagten eine unentgeltliche Zuwendung mache; als deren Wert zur Zeit des Erbganges habe der beim Geschäftsabschluss vorhanden gewesene Wertunterschied zu gelten, weil dieser und nicht etwa der veräusserte Gegenstand die unentgeltliche Zuwendung darstelle; eine spätere Wertsteigerung des dem Erben übereigneten Gegenstandes komme beim gemischten wie beim rein unentgeltlichen Geschäft allein dem Erwerber zu, der auch die Folgen einer allfälligen Wertverminderung zu tragen habe. Das Obergericht lehnte es demzufolge ab, den Beklagten zu verpflichten, die erhaltenen Grundstücke in natura in die Erbmasse einzuwerfen. D.- Gegen das Urteil des Obergerichtes erheben die Kläger Berufung an das Bundesgericht und beantragen, dass auch der zwischen dem Beklagten und dem Erblasser am 18. Januar 1956 BGE 98 II 352 S. 356 abgeschlossene Vertrag als herabsetzbar erklärt und der Beklagte verpflichtet werde, die ihm durch die beiden Verträge vom 18. Januar 1956 und 11. Oktober 1958 zugewiesenen Grundstücke in natura in die Erbmasse einzuwerfen. Dementsprechend seien der Brutto- und der Nettonachlass des Erblassers sowie die den Parteien zukommenden Erbanteile zu erhöhen. Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. In erster Linie ist zu prüfen, ob der Vertrag vom 18. Januar 1956 gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB herabzusetzen sei. Diese Frage wurde vom Bezirksgericht bejaht, vom Obergericht hingegen verneint. Nach Art. 527 Ziff. 1 ZGB unterliegen der Herabsetzung wie die Verfügungen von Todes wegen die Zuwendungen auf Anrechnung an den Erbteil als Heiratsgut, Ausstattung oder Vermögensabtretung, wenn sie nicht der Ausgleichung unterworfen sind. a) Die etwas widersprüchliche Fassung von Art. 527 Ziff. 1 ZGB , auf die in Rechtsprechung und Literatur schon wiederholt hingewiesen wurde, ist hier nicht weiter von Belang ( BGE 71 II 77 Erw. 4a; TUOR, N. 3, und ESCHER, N. 8 zu Art. 527 ZGB ; MÜLLER, Das Verhältnis von Ausgleichung und Herabsetzung im schweizerischen Erbrecht, Diss. Bern 1949, S. 115; TUOR, Herabsetzung und Ausgleichung, ZBJV 61, S. 14 f.). Art. 527 Ziff. 1 ZGB nimmt nach Rechtsprechung und Lehre auf Art. 626 Abs. 2 ZGB Bezug, und es fallen unter die herabsetzbaren Zuwendungen im Sinne von Art. 527 Ziff. 1 ZGB vor allem jene, die ihrer Natur nach gemäss Art. 626 Abs. 2 ZGB der Ausgleichung unterständen, ihr aber durch eine Verfügung des Erblassers entzogen worden sind ( BGE 76 II 192 und BGE 71 II 77 ; TUOR, N. 4, und ESCHER, N. 8, 9 und 11 zu Art. 527 ZGB ; TUOR, ZBJV 61, S. 14 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 115). Nach Art. 626 Abs. 2 ZGB untersteht grundsätzlich der Ausgleichungspflicht, was der Erblasser seinen Nachkommen als Heiratsgut, Ausstattung oder durch Vermögensabtretung, Schulderlass und dergleichen zugewendet hat. Lebzeitige Zuwendungen mit Ausstattungscharakter sind solche, die dem Empfänger eine Existenz verschaffen, sichern oder verbessern helfen ( BGE 77 II 38 mit Verweisungen). Dem Wortlaut von BGE 98 II 352 S. 357 Art. 626 Abs. 2 ZGB ist zu entnehmen, dass die darin enthaltene Aufzählung nicht erschöpfend ist und dass sich die Bestimmung auch auf weitere Arten von Zuwendungen erstreckt, die den angeführten ähnlich sind. In der Literatur wurde denn auch die Meinung vertreten, dass diese Bestimmung weitherzig auszulegen sei (TUOR, ZBJV 61, S. 53 f. mit Verweisungen; siehe dazu auch BGE 70 II 24 f.). Die Ausgleichung oder Herabsetzung kommt nur dann in Betracht, wenn der belastete Erbe durch die Verfügung des Erblassers in einem Masse geschmälert wird, dass ihm nicht mehr der volle Wert seines gesetzlichen Erbanspruchs bzw. Pflichtteils zukommt. Eine solche Schmälerung kann nur durch eine unentgeltliche Verfügung des Erblassers eintreten; denn soweit der Erblasser für seine Verfügung eine Gegenleistung erhält, erleidet sein Vermögen wertmässig keine Einbusse. Gegenstand der Ausgleichung und Herabsetzung können demnach nur unentgeltliche Verfügungen des Erblassers sein, da nur solche eine Ungleichheit zwischen den Erben zu bewirken vermögen ( BGE 89 II 78 , BGE 84 II 343 , BGE 70 II 24 ; ESCHER, N. 12 zu den Vorbemerkungen zu Art. 522-533 ZGB ; WIDMER, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, Diss. Bern 1971, S. 31 ff.; MOSER, Die Ausgleichung gemischter Schenkungen nach schweizerischem Erbrecht, Diss. Bern 1963, S. 33). Eine unentgeltliche Zuwendung kann nicht nur im Falle reiner Unentgeltlichkeit der Leistung des Erblassers, sondern auch dann vorliegen, wenn der Erbe dem Erblasser für den erhaltenen Vermögensvorteil zwar ein Entgelt zu leisten hat, dieses aber von erheblich geringerem Werte ist als jener Vorteil, so dass zwischen den beiden Leistungen ein Missverhältnis besteht. In diesem Falle kommt der Wertunterschied zwischen den beiden Leistungen als Gegenstand der Ausgleichungs- bzw. Herabsetzungspflicht in Frage. Bei Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung ist die Anwendung von Art. 626 ZGB dagegen von vornherein ausgeschlossen; ebenso, wenn nur ein unbedeutender Wertunterschied festzustellen ist ( BGE 84 II 343 f. und BGE 77 II 39 mit Verweisungen). b) Subjektives Element der unentgeltlichen Zuwendung ist der Schenkungswille (animus donandi), während das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung als objektives Element betrachtet werden kann. Der Schenkungswille kann naturgemäss nur entstehen, wenn der Wertunterschied bzw. BGE 98 II 352 S. 358 das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung den Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt ist. Nach einhelliger Auffassung von Rechtsprechung und Lehre liegt deshalb eine gemischte Schenkung nur vor, wenn die Parteien eine unentgeltliche Zuwendung in dem Sinne beabsichtigten, dass sie den Preis bewusst unter dem wahren Wert des Kaufgegenstandes ansetzten, um die Differenz dem Käufer unentgeltlich zukommen zu lassen. Nicht erforderlich ist dagegen, dass sie den Wertunterschied der Höhe nach genau gekannt haben. Preisvergünstigungen im Sinne eines Freundschaftspreises begründen hingegen noch keine unentgeltliche Zuwendung. Konnte der Erblasser in guten Treuen die Übertragung auf den Erben als durch den Kaufpreis gedeckt erachten, so war er sich keiner unentgeltlichen Zuwendung bewusst ( BGE 89 II 78 , BGE 84 II 343 und 348, BGE 77 II 39 , BGE 45 II 520 ; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 29. Dezember 1965 i.S. Wittgenstein gegen Didisheim, Erw. 4 mit Verweisungen; WIDMER, a.a.O., S. 33; MOSER, a.a.O., S. 8 f. und 31; TUOR, ZBJV 61, S. 54). Das Bundesgericht hat allerdings in diesem Zusammenhang schon die Frage aufgeworfen, ob bei einem Geschäft mit einem Nachkommen ein grobes Missverhältnis der Leistungen zugunsten dieses letztern allenfalls für die Annahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne von Art. 626 ZGB genügen könnte, auch wenn es beim Geschäftsabschluss nicht erkannt wurde. Doch hat es diese Frage bisher offen gelassen ( BGE 77 II 40 und BGE 84 II 348 ). In der Literatur wurde diese Frage nur vereinzelt behandelt. So ging MOSER, a.a.O., S. 14, davon aus, eine sichere Feststellung, dass die Parteien das Missverhältnis nicht erkannt haben, lasse sich nie treffen; selbst wenn sie ausdrücklich festhalten, dass sie die Leistungen als gleichwertig betrachten, sei doch möglich, dass sie das Missverhältnis erkannten; es bleibe deshalb nur die Frage übrig, ob das grobe Missverhältnis für die Parteien erkennbar gewesen sei; es dürfe allgemein gesagt werden, dass ein grobes Missverhältnis per se selbst für unerfahrene Parteien erkennbar sei, ausser wenn ganz besondere Umstände diese Annahme verbieten; sei aber das Missverhältnis erkennbar, so sei im Regelfall das Vorhandensein eines Schenkungswillens anzunehmen; die vom Bundesgericht bisher offen gelassene Frage sei deshalb dahin zu beantworten, dass in solchen Fällen in der Regel eine unentelgtliche Zuwendung vorliege. BGE 98 II 352 S. 359 Diesen Ausführungen von MOSER muss jedoch entgegengehalten werden, dass ein Erblasser einem Erben nicht einen Vermögensvorteil als Heiratsgut, Ausstattung usw. zuwenden kann, wenn ihm nicht einmal bewusst ist, dass er sich damit entreichert und den Erben bereichert, das heisst, wenn er das Geschäft nicht als ein (zum mindesten teilweise) unentgeltliches erkennt; denn nur mit diesem Bewusstsein hat er subjektiv überhaupt die Möglichkeit, den Erlass der Ausgleichungspflicht zu verfügen. Dies wurde bereits im bezirksgerichtlichen Urteil vom 2. Dezember 1969 dargelegt. Auch ESCHER, N. 25 a zu Art. 626 ZGB , weist darauf hin, dass es wohl schwierig sei, von einer Zuwendung zu sprechen, welche ausgleichungspflichtig wäre, wenn sich die Beteiligten des Missverhältnisses der Leistungen nicht bewusst waren. So setzen denn auch die in Art. 527 Ziff. 1 ZGB genannten Arten von Zuwendungen auf Anrechnung an den Erbteil, insbesondere das Heiratsgut und die Ausstattung, dem Sinne nach die Zuwendungsabsicht des Erblassers voraus. Eine Zuwendung im Sinne von Art. 626 Abs. 2 bzw. Art. 527 Ziff. 1 ZGB liegt daher nur vor, wenn zur Zeit des Vertragsabschlusses das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung dem Erblasser nicht bloss erkennbar gewesen, sondern von ihm auch tatsächlich erkannt worden ist. Zuzugeben ist, dass diese Betrachtungsweise unter Umständen zu unbefriedigenden Ergebnissen führen kann, indem eine Herabsetzung nicht möglich ist, wenn der Erblasser über den wahren Wert des veräusserten Gegenstandes sich keine Gedanken gemacht hat oder vom Erben oder einem Dritten getäuscht worden ist; doch lässt sich eine andere Lösung trotzdem nicht rechtfertigen. (Ausführungen darüber, dass nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts der Erblasser beim Vertragsabschluss vom 18. Januar 1956 das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht erkannt habe. Das Bundesgericht erachtete daher die Voraussetzungen für die Herabsetzung dieses Vertrages gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB als nicht erfüllt.) 4. ... 5. Nachdem das Geschäft gemäss Vertrag vom 11. Oktober 1958 vom Obergericht als herabsetzbar erklärt worden ist, was von den Parteien nicht bestritten wurde, ist zu prüfen, welcher Betrag der Herabsetzung zu unterstellen sei. a) Für die Frage, ob bei einem gemischten Geschäft zwischen BGE 98 II 352 S. 360 Leistung und Gegenleistung ein Missverhältnis bestehe, ist auf die Verhältnisse zur Zeit des Vertragsabschlusses abzustellen. Die Höhe des ausgleichungspflichtigen Betrages errechnet sich dagegen nach dem Wert der Zuwendung zur Zeit des Erbganges ( Art. 630 Abs. 1 ZGB ). Für die Herabsetzung gelten dieselben Bewertungsgrundsätze wie für die Ausgleichung ( Art. 537 Abs. 2 ZGB ; BGE 45 II 13 ; ZBJV 95, S. 431 unten; MOSER, a.a.O., S. 55). Beim gemischten Geschäft ist für die Festsetzung des ausgleichungs- bzw. herabsetzungspflichtigen Betrages ebenfalls der Zeitpunkt des Erbganges massgebend. Streitig ist indessen, in welcher Art die Höhe dieser Zuwendung festzustellen und was Gegenstand der unentgeltlichen Zuwendung ist. In der Rechtsprechung und in der Lehre werden drei Methoden verwendet, um den Betrag, welcher der Ausgleichung bzw. der Herabsetzung unterstellt wird, zu ermitteln. Es ist dies einmal die Subtraktionsmethode, wonach die Differenz zwischen dem Kaufpreis zur Zeit der Übertragung und dem Wert des Gegenstandes zur Zeit des Erbganges ausgeglichen bzw. herabgesetzt wird. Eine Wertsteigerung des zugewendeten Gegenstandes zwischen Übertragung und Erbgang kommt demnach allen Erben zugut, die anderseits aber auch das Risiko eines Wertverlustes zu tragen haben. Diese Berechnungsart beruht auf dem Gedanken, dass Gegenstand der unentgeltlichen Zuwendung die ganze übertragene Sache sei. - Nach der Konstantenmethode gelangt der Wertunterschied zwischen Leistung und Gegenleistung zur Zeit des Vertragsabschlusses, d.h. praktisch der erlassene Teil des Kaufpreises, zur Ausgleichung. Der Erwerber kommt allein in den Genuss einer allfälligen Wertsteigerung des überlassenen Gegenstandes, hat aber auch allein die Folgen einer Wertverminderung zu tragen. Diese Methode geht von der Voraussetzung aus, dass die unentgeltliche Zuwendung im erlassenen Teil des Kaufpreises besteht. Schliesslich steht zur Diskussion die Quoten- oder Proportionalmethode, welche vom Wert des übertragenen Gegenstandes zur Zeit des Erbganges jenen Bruchteil, der dem zur Zeit des Vertragsabschlusses bestehenden Verhältnis zwischen dem unentgeltlichen und dem entgeltlichen Teil des Geschäftes entspricht, der Ausgleichung bzw. der Herabsetzung unterstellt. Wertsteigerungen und Wertverluste werden in diesem Verhältnis zwischen dem Erwerber und den Erben aufgeteilt. Gegenstand der unentgeltlichen Zuwendung ist eine Quote der gemischt geschenkten BGE 98 II 352 S. 361 Sache oder ein Teil des Wertes dieser Sache, nämlich jener Teil, für den anteilsmässig kein Preis bezahlt wurde (TUOR/PICENONI, N. 3 zu Art. 630 ZGB ; MOSER, a.a.O., S. 55 ff.). Die einzelnen Methoden führen zahlenmässig zu wesentlich verschiedenen Ergebnissen. Das Obergericht des Kantons Zürich wandte in einem Entscheid aus dem Jahre 1956 gestützt auf ein Rechtsgutachten von O. K. Kaufmann die Subtraktionsmethode an mit der Begründung, sie werde am ehesten dem Grundsatz der Gleichberechtigung von Nachkommen gerecht; denn bei der Teilung komme ein Teil der Wertvermehrung wieder dem Zuwendungsempfänger zu, womit sich diese Methode der von TUOR befürworteten verhältnismässigen Ausgleichung nähere (ZR 57/1958 Nr. 42 S. 104). Das Bundesgericht scheint im Entscheid 50 II 456/57 dieser Methode zugeneigt zu haben, allerdings ohne nähere Begründung (vgl. dazu TUOR/PICENONI, N. 4 zu Art. 630 ZGB ). ESCHER zieht die Subtraktionsmethode der Konstantenmethode vor, ohne sich indessen zur Quotenmethode zu äussern (Note 22 in fine zu Art. 527 ZGB ). Im Entscheid 55 II 163 wandte sich das Bundesgericht der Konstantenmethode zu mit dem Hinweis, Gegenstand der Zuwendung beim gemischten Geschäft sei nicht eine Quote des Verkaufsgegenstandes, sondern ein Teil des Kaufpreises, wobei es allerdings einschränkend beifügte, dass dies jedenfalls dann gelte, wenn die Zuwendung nur einen Bruchteil des bezahlten Preises ausmache. Später bestätigte es diese Auffassung ohne Einschränkung, indem es im Entscheid 84 II 344 ausführte, ein bei Vertragsabschluss rein entgeltliches Geschäft könne durch die blosse Tatsache, dass der Wert des verkauften Gegenstandes in der Folge zunehme, nicht zu einem teilweise unentgeltlichen werden; ebensowenig könne die unentgeltliche Zuwendung, die beim Geschäftsabschluss mit der Festsetzung eines unter dem damaligen Wert des Gegenstandes liegenden Preises erfolgt sei, bei späterer Zunahme des Sachwertes anwachsen. Als Wert der unentgeltlichen Zuwendung zur Zeit des Erbganges, der nach Art. 630 ZGB für die Ausgleichung massgebend sei, habe vielmehr in solchen Fällen der beim Geschäftsabschluss vorhanden gewesene Wertunterschied zu gelten, der eben den Gegenstand der unentgeltlichen Zuwendung bilde. Eine spätere Steigerung des Wertes des dem Erben überlassenen Gegenstandes komme beim gemischten wie beim rein BGE 98 II 352 S. 362 entgeltlichen Geschäft allein dem Erwerber zu, der umgekehrt auch die Folge einer allfälligen Wertverminderung allein zu tragen habe. In der Literatur fand die Konstantenmethode kaum Anhänger. MERZ anerkannte zwar in ZBJV 95, S. 431/32, dass für die Meinung des Bundesgerichts Gründe der Praktikabilität sprächen; der einmal gegebene Preisunterschied bleibe unverändert und entspreche somit dem massgebenden Wert der Zuwendung zur Zeit des Erbganges. Doch setze die Konstantenmethode voraus, dass keine massive Geldentwertung eintrete. TUOR befürwortete schon im Jahre 1924 jene Berechnungsart, die heute unter dem Namen Quotenmethode bekannt ist (ZBJV 61, S. 55). Im Kommentar TUOR/PICENONI wird der Quotenmethode gegenüber den beiden andern Methoden der Vorzug gegeben, da sie einen besseren Ausgleich zu schaffen vermöge (N. 4 zu Art. 630 ZGB ; vgl. auch N. 3 b). MOSER, S. 61 ff., zeigte anhand verschiedener Beispiele auf, dass die Quotenmethode in der Regel die Interessen des ausgleichungspflichtigen Erben wie auch der übrigen Erben berücksichtigt, zu den billigsten Ergebnissen führt, extreme Resultate vermeidet und am ehesten dem Grundgedanken der Ausgleichung und damit auch der Herabsetzung entspricht. b) Das Bezirksgericht brachte im vorliegenden Fall die Quotenmethode zur Anwendung, während das Obergericht im Gegensatz zu seiner früheren Praxis, welche der Subtraktionsmethode folgte, seinem Urteil die Konstantenmethode zugrunde legte. Zur Begründung seines Vorgehens führte es unter anderem aus: Hätte der Erblasser das Grundstück zum wahren Preise verkauft, wäre der Erlös Gegenstand des Nachlasses geworden, so dass die übrigen Erben von der Wertsteigerung des veräusserten Landes nicht profitiert hätten. Es sei nicht einzusehen, weshalb sie besser gestellt sein sollen, wenn der Erwerber seinerzeit nur einen unangemessen geringen Preis bezahlt habe. Dieser Argumentation ist insofern beizupflichten, als in jenen Fällen, in denen der Erblasser einen Gegenstand zum vollen Preise verkauft, der Erlös in den Nachlass fällt, soweit er noch vorhanden ist, und die Erben am Wertzuwachs des verkauften Gegenstandes nicht mehr teilhaben. Wird der fragliche Gegenstand aber vom Erblasser verschenkt, dann wird sein späterer Wertzuwachs in vollem Umfange von den Regeln der Ausgleichung BGE 98 II 352 S. 363 bzw. Herabsetzung erfasst, wenn die Voraussetzungen für deren Anwendung gegeben sind. Das gemischte Geschäft weist nun sowohl Teile eines entgeltlichen als auch eines unentgeltlichen Geschäftes auf. Es wäre daher stossend, wenn es in seinen erbrechtlichen Auswirkungen entweder dem rein entgeltlichen oder dem rein unentgeltlichen Rechtsgeschäft gleichgestellt würde, obschon es keines von beiden ist. Naheliegender ist, dass sich seine Auswirkungen zur Zeit des Erbganges zwischen jenen des entgeltlichen und jenen des unentgeltlichen Geschäftes bewegen in dem Sinne, dass hinsichtlich des entgeltlichen Teiles der begünstigte Erbe allein von der Wertvermehrung profitiert (gleich wie er beim rein entgeltlichen Geschäft allein in den Genuss der Wertvermehrung kommt), hinsichtlich des unentgeltlichen Teiles dagegen die Wertsteigerung der Ausgleichung bzw. der Herabsetzung unterliegt (gleich wie beim unentgeltlichen Geschäft die Wertsteigerung voll der Ausgleichung oder Herabsetzung unterstellt ist). Die Methode, die zu diesem Ergebnis führt, ist die Quotenmethode, die in gewissem Sinne als Verfeinerung oder Weiterentwicklung der Subtraktionsmethode angesprochen werden kann. Rechnerische Schwierigkeiten sind bei der Anwendung der Quotenmethode nicht zu erwarten, da ihr eine einfache mathematische Formel zugrundeliegt. Diese lautet: Wert des veräusserten Gegenstandes beim Erbgang x effektiv geschenkter Teilbetrag bei Vertragsabschluss: Wert des Gegenstandes bei Vertragsabschluss. Aus diesen Erwägungen rechtfertigt es sich, der Quotenmethode vor den andern Methoden den Vorzug zu geben und damit die in BGE 55 II 163 und BGE 84 II 344 publizierte Praxis in diesem Sinne zu ändern. (Ausführungen darüber, dass der herabsetzungspflichtige Betrag bei Anwendung der Quotenmethode höher ist als bei Anwendung der Konstantenmethode, was zur Folge hat, dass der Brutto- und Nettonachlass des Erblassers und die Erbanteile der Parteien gegenüber dem angefochtenen Urteil zu erhöhen sind.) 6. Hat sich der Erblasser in zulässiger Weise einer Sache entäussert, so befindet sich diese nicht mehr in seinem Eigentum. Ein nach seinem Tod ergangenes Herabsetzungsurteil ändert daran nichts. Es bewirkt lediglich die Pflicht zur Rückerstattung eines bestimmten Wertes und nicht etwa den Rückfall BGE 98 II 352 S. 364 der Sache selbst an den Klageberechtigten (TUOR, N. 3 zu Art. 528 ZGB ). Nach der vom Bundesgericht bisher angewandten Konstantenmethode besteht beim gemischten Geschäft die unentgeltliche Zuwendung in einem Geldbetrag. Die Ausgleichung und die Herabsetzung können sich demnach nur durch Anrechnung einer entsprechenden Summe oder durch Einwerfen eines Betrages in die Teilungsmasse vollziehen. Der begünstigte Erbe kann gegen seinen Willen nicht verpflichtet werden, die erhaltenen Gegenstände in natura in die Erbmasse einzuwerfen. Bei der Quotenmethode ist Gegenstand der unentgeltlichen Zuwendung nur eine Quote der gemischt gegebenen Sache. Die restliche Quote ist dem Empfänger entgeltlich und voll zugekommen und muss von ihm nicht mehr herausgegeben werden. Nur die Subtraktionsmethode geht davon aus, dass Gegenstand der unentgeltlichen Zuwendung die ganze übergebene Sache sei. Da sie hier jedoch nicht zur Anwendung gelangt, kann der Beklagte nicht verpflichtet werden, die ihm durch die Verträge vom 18. Januar 1956 und 11. Oktober 1958 zugesprochenen Grundstücke in natura in die Erbmasse einzuwerfen. Insoweit dies mit der Berufung verlangt wird, ist sie abzuweisen. Im übrigen fechten die Kläger selber sinngemäss nicht etwa die Übereignungsgeschäfte als solche an, sondern verlangen nur, dass diese betragsmässig in dem Umfange herabgesetzt werden, der die Wiederherstellung ihrer Pflichtteile erlaubt.	public_law	nan	de	1,972	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f7107304-e940-483f-9bed-a5c3c9246960	Urteilskopf 91 I 438 69. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Dezember 1965 i.S. Genossenschaft Sporthaus Naturfreunde und Mitbeteiligte gegen Zürich, Direktion der Justiz.	Regeste Handelsregister; Zwangseintragung der Auflösung einer Genossenschaft trotz Widerruf des Auflösungsbeschlusses. 1. Prüfungsbefugnis der Handelsregisterbehörden. Voraussetzungen der Zwangseintragung gemäss Art. 60 HRegV (Erw. 1, 6). 2. Anwendung von Art. 738/739 OR im Falle der Auflösung einer Genossenschaft ( Art. 913 Abs. 1 OR ). (Erw. 2.) 3. Der Auflösungsbeschluss der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft oder Genossenschaft ( Art. 736 Ziff. 2, 911 Ziff. 2 OR ) ist unwiderruflich ( Art. 739 Abs. 2 OR ). (Erw. 2-5.)	Sachverhalt ab Seite 438 BGE 91 I 438 S. 438 A.- Unter dem Namen "Sporthaus Naturfreunde" besteht gemäss Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich eine Genossenschaft, deren Statuten weder eine persönliche Haftung noch eine Nachschusspflicht der Mitglieder vorsehen und deren Vermögen seit der Auflösung des von ihr betriebenen BGE 91 I 438 S. 439 Sportwarengeschäftes im wesentlichen aus der Liegenschaft Engelstrasse 64 in Zürich 4 besteht. Auf Antrag der Verwaltung beschloss die Generalversammlung vom 22. August 1964 den Verkauf der Liegenschaft und die Auflösung der Genossenschaft. Die Durchführung dieser Massnahmen wurde der Verwaltung übertragen. Mit Schreiben vom 15. September 1964 gab die Genossenschaft dem Handelsregisteramte des Kantons Zürich vom Auflösungsbeschlusse Kenntnis und ersuchte um eine Unterredung "zur Regelung der notwendigen Formalitäten". Das Amt sandte ihr darauf eine von ihm vorbereitete Anmeldung zur Eintragung ihrer Auflösung und ersuchte sie, die Anmeldung, wenn für richtig befunden, mit den Unterschriften aller Mitglieder der Verwaltung einzureichen. Diese Aufforderung wurde nicht befolgt. Eine auf den 30. Januar 1965 einberufene ausserordentliche Generalversammlung beschloss vielmehr, auf den Beschluss vom 22. August 1964 zurückzukommen und die Genossenschaft weiterzuführen, nahm den Rücktritt von vier Mitgliedern der Verwaltung entgegen und wählte ein neues Mitglied. B.- Nach einem ergebnislosen Briefwechsel forderte das Handelsregisteramt die fünf Mitglieder der im Amte stehenden Verwaltung am 12. April 1965 in Anwendung von Art. 60 Abs. 1 HRegV auf, die Auflösung der Genossenschaft und die damit verbundenen Änderungen zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, weil der Auflösungsbeschluss vom 22. August 1964 nicht widerruflich sei. Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich, der das Amt wegen der gegen diese Aufforderung erhobenen Einwendungen die Sache überwies ( Art. 60 Abs. 2 HRegV ), setzte den Mitgliedern der Verwaltung mit Entscheid vom 23. Juli 1965 eine zehntägige Frist zur Vornahme der vom Amt verlangten Anmeldung und wies das Amt für den Fall der Nichtbenützung dieser Frist an, "von Amtes wegen einzu tragen, was die Aufgeforderten anmelden sollten". C.- Die Genossenschaft und die Mitglieder ihrer Verwaltung haben gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen dem Bundesegricht, die angefochtene Verfügung aufzuheben und festzustellen, dass sie nicht verpflichtet seien, die Auflösung der Genossenschaft und die damit verbundenen Änderungen zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden. BGE 91 I 438 S. 440 Die Direktion der Justiz und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Ob der Beschluss der Generalversammlung einer Genossenschaft, diese aufzulösen, widerruflich sei oder nicht, ist eine Frage des materiellen Rechtes. Mit Bezug auf solche Fragen steht den Handelsregisterbehörden und dem Bundesgericht als Verwaltungsgericht in Handelsregistersachen nur eine beschränkte Prüfungsbefugnis zu. Eine nachgesuchte Eintragung aus Gründen des materiellen Rechtes abzulehnen, ist ihnen nur gestattet, wenn offensichtlich ist, dass der Vorgang, dessen Eintragung verlangt wird, diesem Rechte widerspricht ( BGE 86 I 107 mit Hinweisen). Entsprechend dürfen sie in einem Verfahren, das darauf gerichtet ist, eine Eintragung, Änderung oder Löschung zwangsweise herbeizuführen, über zivilrechtliche Einwendungen des zur Anmeldung Aufgeforderten nur hinwegschreiten, wenn die Einwendungen zweifellos unbegründet sind ( BGE 78 I 450 ). 2. Die Genossenschaft wird gemäss Art. 913 Abs. 1 OR unter Vorbehalt der nachfolgenden Bestimmungen (d.h. der Bestimmungen der Absätze 2 bis 5 über die Verteilung des Vermögens) nach den für die Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften liquidiert. Das OR regelt die Liquidation der Aktiengesellschaft in Art. 739 bis 747. Für die Liquidation der Genossenschaft gilt also u.a. Art. 739 OR , wonach die in Liquidation tretende Gesellschaft bis zum Abschluss dieses Vorganges die juristische Persönlichkeit sowie (mit dem Zusatz "in Liquidation") die bisherige Firma behält (Abs. 1) und die Befugnisse der Gesellschaftsorgane mit dem Eintritt der Liquidation auf die Handlungen beschränkt werden, die für die Durchführung der Liquidation erforderlich sind, ihrer Natur nach jedoch nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können (Abs. 2). Mit den Wendungen "Tritt die Gesellschaft in Liquidation" (Abs. 1) bezw. "mit dem Eintritt der Liquidation" (Abs. 2) knüpft Art. 739 an Art. 738 OR an, der bestimmt, die aufgelöste Gesellschaft trete unter Vorbehalt der Fälle der Fusion, der Übernahme durch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und der Umwandlung in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Liquidation. Auch diese Bestimmung, die nach BGE 91 I 438 S. 441 dem Randtitel die Folgen der Auflösung ordnet und ein notwendiges Zwischenglied zwischen den Vorschriften über die Auflösungsgründe und jenen über den Zustand der Liquidation und deren Durchführung bildet, muss für die Genossenschaft entsprechend gelten. Die aufgelöste Genossenschaft tritt demnach unter Vorbehalt der Fälle der Fusion ( Art. 914 OR ) und der Übernahme durch eine öffentlichrechtliche Körperschaft ( Art. 915 OR ) in Liquidation. Ein gültiger Auflösungsbeschluss der Generalversammlung hat also bei der Genossenschaft in Bezug auf die rechtliche Stellung der Körperschaft und die Befugnisse ihrer Organe die gleiche Bedeutung wie bei der Aktiengesellschaft. So verhielt es sich angesichts der Tatsache, dass die Auflösung durch Beschluss des zuständigen Organs für die Genossenschaft in den hier in Betracht kommenden Punkten im wesentlichen gleich geregelt war wie für die Aktiengesellschaft (Art. 664 ff. und 709 ff. aoR), auch schon vor der Revision der Titel 24 ff. (Art. 552 ff.) des OR (vgl. BACHMANN in "Das schweiz. OR, Titel 23 bis Schluss", 1915, N. 2 zu Art. 709). 3. Vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1936 über die Revision der Titel 24 - 33 des OR (1. Juli 1937) vertraten das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) und der Bundesrat die Auffassung, der Auflösungsbeschluss der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft löse die Gesellschaft als Erwerbsgesellschaft auf; sie bleibe nur zum Zwecke der Liquidation bestehen; demgemäss habe die Generalversammlung nur noch beschränkte Befugnisse; sie könne keine Beschlüsse mehr fassen, die nicht die Durchführung der Liquidation betreffen, insbesondere nicht deren Aufhebung beschliessen; auch für das schweizerische Recht erscheine die (im französischen Schrifttum vertretene) Auffassung als begründet, "dass eine Erwerbsgesellschaft, wenn sie einmal öffentlich, durch Publikation des Auflösungsbeschlusses im Handelsamtsblatt, aus dem Verkehrsleben ausgeschieden ist und sich nachher wieder daran beteiligen will, die für eine Neugründung vorgesehenen Gesetzesbestimmungen beobachten muss" (Entscheid des EJPD vom 28. Juni 1926 i.S. Steppdeckenfabrik Lesta AG in Liq., BURCKHARDT, Schweiz. Bundesrecht III Nr. 1528 III; Entscheid des Bundesrates vom 9. März 1928 i.S. Pharmex SA, Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1928 Nr. 41). BGE 91 I 438 S. 442 Zur Frage, ob die Generalversammlung einer durch Ablauf der in den Statuten festgesetzten Zeit aufgelösten Aktiengesellschaft nachträglich deren Fortsetzung beschliessen könne, führte das Eidgenössische Amt für das Handelsregister in einem Schreiben vom 17. August 1932 aus, das müsse jedenfalls dann möglich sein, "wenn die tatsächlich nicht liquidierende Gesellschaft ihre Auflösung beim Ablauf der Frist nicht gewollt hat und nur die rechtzeitige Beschlussfassung über die Fortsetzung unterblieben ist" (Die Schweiz. Aktiengesellschaft 1932/33 S. 142). Bei der Beratung der erwähnten Gesetzesrevision warf THALMANN in der ständerätlichen Kommission die Frage auf, ob ein Liquidationsbeschluss rückgängig gemacht werden könne. Der Vorsteher des EJPD empfahl, diese Frage wie jene des Aktienmantels der Praxis zu überlassen. Die Kommission sprach sich mehrheitlich gegen die Aufnahme einer Bestimmung aus, die den Widerruf des Auflösungsbeschlusses erlaubt hätte (Protokoll der Verhandlungen der III. Session vom 15. April 1929, S. 14, 16/17). Im Ständerat erwähnte THALMANN die bestehende, nach der Auffassung der Kommission von der Praxis zu entscheidende Meinungsverschiedenheit und vertrat persönlich die Ansicht, gegen den Widerruf eines Auflösungsbeschlusses lasse sich zivilrechtlich nichts Triftiges einwenden (Sten. Bull. Ständerat, Herbstsession 1931, S. 18). Nach ihm äusserte sich in beiden Räten niemand zu dieser Frage. Die Bestimmungen des bundesrätlichen Entwurfs über die Auflösung durch Beschluss der Generalversammlung (Art. 726 Ziff. 2 = Art. 736 Ziff. 2 OR ) und den Zustand der Liquidation (Art. 728 = 739 Art. OR) wurden ohne weitere Diskussion angenommen. Art. 738 OR entstammt der Vorlage der Redaktionskommission vom 26. November 1936. Das Bundesgericht, das seit dem 1. März 1929 für die Beurteilung von Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Entscheide des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister und der kantonalen Aufsichtsbehörden in Handelsregistersachen zuständig ist, erklärte in seinem Urteil vom 14. September 1938 i.S. Arnold, angesichts des klaren Wortlauts des Gesetzes (Art. 738/39 OR), der den Niederschlag schon früher anerkannter Grundsätze bilde, könne kein Zweifel darüber bestehen, dass ein Beschluss auf Widerruf der Liquidation und Fortsetzung der Gesellschaft nicht zulässig sei (Praxis des Bundesgerichts BGE 91 I 438 S. 443 27 Nr. 153 und Die Schweiz. Aktiengesellschaft 1938/39 S. 68; in BGE nicht erschienen). - Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister vertrat in einem Schreiben vom August 1953 die Ansicht, für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung müsse in dieser Beziehung mit Rücksicht auf Art. 823 OR das gleiche gelten wie für die Aktiengesellschaft (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1953 Nr. 43). - Im Urteil vom 21. Dezember 1954 i.S. Moroge, das eine andere Frage zum Gegenstand hatte, bemerkte das Bundesgericht, es brauche nicht geprüft zu werden, ob an der im Urteil vom 14. September 1938 geäusserten, von den Beschwerdeführern beanstandeten Auffassung festzuhalten sei ( BGE 80 I 388 ). In der schweizerischen Lehre sind die Meinungen geteilt. Dass der Auflösungsbeschluss widerrufen werden könne, verneinen für die Aktiengesellschaft BACHMANN (a.a.O. N. 1 zu Art. 664), EGGER (Komm., 2. Aufl. 1930, N. 2 zu Art. 76 ZGB ), WIELAND (Handelsrecht II, 1931, S. 180), F. v. STEIGER (Das Recht der AG in der Schweiz, 2. Aufl., 1952, S. 341) und GUHL (Das Schweiz. OR, 5. Aufl. 1956, S. 568, 570), für die Genossenschaft F. v. STEIGER (Grundriss des schweiz. Genossenschaftsrechtes, 1963, S. 139). Die Möglichkeit, die Auflösung der Körperschaft durch einen Beschluss ihrer Organe rückgängig zu machen, bejahen dagegen grundsätzlich: für den Verein EGGER (a.a.O.), für die Aktiengesellschaft SCHUCANY (Komm., 2. Aufl. 1960, N. 3 zu Art. 736 OR ), für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung WIELAND (a.a.O. S. 332 f.), JANGGEN/BECKER (Komm., 1939, N. 5 ff. zu Art. 820 OR ), CARRY (Schweiz. Jur. Kartothek, Karte 804, 1943, I A 2), und W. v. STEIGER (Komm., 1965, N. 29 ff. zu Art. 820 OR ). Die Befürworter dieser Möglichkeit sind jedoch (soweit sie diese Fragen überhaupt behandeln) nicht einig darüber, in welchen Fällen ein solcher Beschluss zulässig sei und ob er mit Mehrheit oder nur einstimmig gefasst werden könne. In Deutschland lässt § 215 Abs. 1 des Aktiengesetzes von 1937, das auch in Oesterreich gilt, in Fortentwicklung der Lehre und Rechtsprechung zu § 307 HGB einen (mit qualifizierter Mehrheit zu fassenden) Beschluss auf Fortsetzung der durch Zeitablauf oder Beschluss aufgelösten Gesellschaft zu, solange noch nicht mit der Verteilung des Vermögens unter die Aktionäre begonnen ist. In Frankreich, wo einschlägige Vorschriften fehlen, herrscht nach DE JUGLART (Sirey 1939 II 97 ff.), den BGE 91 I 438 S. 444 RIPERT anführt (Traité élémentaire de droit commercial, 4. Aufl. 1959, no. 1426 S. 672), und nach VERDIER (Encyclopédie Dalloz, Droit commercial III, Sociétés, 1958, Stichwort Liquidation, no. 44) die Auffassung vor, der Auflösungsbeschluss sei unwiderruflich. In Italien ist nach einem Urteil der Corte di cassazione vom 21. Juli 1960 zulässig, dass die Gesellschaftsversammlung die Anordnung der Liquidation widerruft und die Fortsetzung der Gesellschaftstätigkeit beschliesst, solange die Liquidation nicht abgeschlossen ist (Rivista del diritto commerciale 1961 II 34 ff.; vgl. auch 1947 II 66 unten mit Hinweisen). Umstritten ist, ob es für einen solchen Beschluss der Einstimmigkeit bedürfe (erwähnte Zeitschrift 1947 II 69 ff. u. 1961 II 34 ff., Noten MIGNOLI u. FOSCHINI; bejahend die Corte di cassazione in einem Urteil vom 24. März 1962, erwähnte Zeitschrift 1962 II 420). 4. Wie JANGGEN/BECKER und W. v. STEIGER (N. 6 bezw. 29 zu Art. 820 OR ) zutreffend bemerken, lässt sich die Auffassung, die Auflösung sei unwiderruflich, nicht darauf stützen, die nach der Auflösung bestehende Liquidationsgesellschaft sei ein neues Rechtssubjekt und könne aus diesem Grunde am Schicksal der aufgelösten Gesellschaft nichts ändern. Aus Art. 739 Abs. 1 OR ergibt sich klar, dass die Gesellschaft in Liquidation mit der Gesellschaft, die vor Eintritt des Auflösungsgrundes bestand, identisch ist (vgl. BGE 90 II 257 ). Dass die aufgelöste Gesellschaft fortbesteht, ist heute auch im benachbarten Ausland anerkannt (vgl. die Hinweise bei W. v. STEIGER, N. 1 zu Art. 820 OR ; VERDIER, a.a.O. no. 20 ff.; Urteile der Corte di cassazione vom 21. Juli 1960 und 24. März 1962 in Rivista del diritto commerciale 1961 II 37, 1962 II 419ff.). 5. Eine andere Frage ist es, ob die Auflösung der Gesellschaft die Befugnisse der Generalversammlung derart beschränkt, dass sie nicht mehr beschliessen kann, die Auflösung rückgängig zu machen. Das Bundesgericht nahm in seinem Urteil vom 14. September 1938 i.S. Arnold an, die Rückgängigmachung der Auflösung könne unter keinen Umständen zu den für die Durchführung der Liquidation erforderlichen Massnahmen gehören, auf welche die Befugnisse der Gesellschaftsorgane nach Art. 739 Abs. 2 OR mit dem Eintritt der Liquidation beschränkt werden; der Widerruf des Auflösungsbeschlusses sei aus diesem Grunde BGE 91 I 438 S. 445 unzulässig. W. v. STEIGER ist demgegenüber der Ansicht, Art. 739 Abs. 2 OR befasse sich nur mit den Befugnissen der Gesellschaftsorgane im Hinblick auf die Liquidation und bilde keine genügende Grundlage zur Lösung des Problems der "Rückgründung", d.h. der Wiederherstellung der Lage, die vor der Auflösung bestanden hatte (N. 29 zu Art. 820 OR ). a) Art. 739 Abs. 2 OR regelt nach dem deutschen Randtitel den "Zustand der Liquidation" und die - den Gesellschaftsorganen während dieses Zustandes zustehenden - "Befugnisse" (französisch: "La société pendant sa liquidation", "Compétence"; italienisch: "Condizione della società durante la liquidazione"). Der Zustand der Liquidation beginnt gemäss Art. 738 OR , wonach die aufgelöste Gesellschaft in Liquidation tritt, mit dem Eintritt des Auflösungsgrundes, gegebenenfalls also mit dem Auflösungsbeschluss. Er ist die unmittelbare Folge dieses Ereignisses. Die in Art. 737 OR vorgeschriebene Eintragung der (nicht durch Konkurs erfolgten) Auflösung ist für den Übergang in den Liquidationszustand nicht konstitutiv. Vielmehr kommen dieser Eintragung und ihrer Unterlassung nur die in Art. 933 OR vorgesehenen Wirkungen gegenüber Dritten zu (so auch JANGGEN/BECKER und W. v. STEIGER, je N. 1 zu Art. 821 OR ). Der Übergang in das Liquidationsstadium hängt nach dem Gesetz auch nicht davon ab, dass mit der Durchführung der Liquidation begonnen wird. Wenn Art. 739 Abs. 2 OR sagt, dass die Befugnisse der Organe der Gesellschaft "mit dem Eintritt der Liquidation", "con l'inizio della liquidazione", auf die zu deren Durchführung erforderlichen Handlungen beschränkt werden bezw. "pendant la liquidation" auf solche Handlungen beschränkt sind, so muss das folglich heissen, diese Beschränkung trete schon mit dem die Gesellschaft auflösenden Ereignis, z.B. also mit dem Auflösungsbeschluss ein. Der Grundsatz, dass die Befugnisse der Gesellschaftsorgane mit dem Eintritt der Liquidation "auf die Handlungen beschränkt" werden, "die für die Durchführung der Liquidation erforderlich sind", wird in Art. 739 Abs. 2 OR (dessen drei Fassungen einander in diesem Punkte genau entsprechen) vorbehaltlos ausgesprochen. Der Nachsatz: "ihrer Natur nach jedoch nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können", sieht nicht eine Ausnahme von der vorher aufgestellten Regel vor, sondern schränkt die Zuständigkeit der BGE 91 I 438 S. 446 Gesellschaftsorgane noch mehr ein. Das Gesetz enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass Art. 739 Abs. 2 nur die Befugnisse der Gesellschaftsorgane im Hinblick auf die Liquidation behandle, d.h. lediglich den Sinn habe, hinsichtlich der Liquidationsmassnahmen die Befugnisse dieser Organe einerseits und der Liquidatoren anderseits gegeneinander abzugrenzen. Es sagt nicht bloss, die Gesellschaftsorgane seien für die zur Durchführung der Liquidation erforderlichen Handlungen nur insoweit zuständig, als diese Handlungen nicht von den Liquidatoren besorgt werden können, sondern stellt in erster Linie den allgemeinen Grundsatz auf, dass die Befugnisse der Gesellschaftsorgane auf die für die Liquidation notwendigen Handlungen beschränkt werden. Für diese Anordnung wäre in einer Bestimmung, die von vornherein nur die Zuständigkeit für solche Handlungen zum Gegenstand hätte, kein Raum. Art. 739 Abs. 2 ZGB regelt also nicht bloss diese Frage, sondern sagt darüber hinaus abschliessend, welche Befugnisse den Gesellschaftsorganen nach der Auflösung der Gesellschaft noch zustehen. Dass der Widerruf des Auflösungsbeschlusses nicht eine zur Durchführung der Liquidation erforderliche Handlung ist, steht ausser Zweifel. Es handelt sich vielmehr um eine besonders deutlich auf die Fortsetzung der Gesellschaft abzielende Handlung. Die vom Bundesgericht im Urteil vom 14. September 1938 i.S. Arnold vertretene Auffassung, dass die Gesellschaftsorgane nicht befugt seien, den einmal gefassten Auflösungsbeschluss zu widerrufen, entspricht also, wie schon damals festgestellt, dem klaren Wortlaut von Art. 738/739 OR. b) Aus dem von W. v. STEIGER (a.a.O.) angerufenen Art. 939 Abs. 2 OR , wonach bei Widerruf des Konkurses die Eintragung der durch den Konkurs bewirkten Auflösung der Gesellschaft im Handelsregister zu löschen ist, folgt nur, dass eine gemäss Art. 736 Ziff. 3 OR durch Eröffnung des Konkurses aufgelöste Gesellschaft im Falle des Konkurswiderrufs ohne Zutun der Gesellschaftsorgane in den frühern Zustand zurückkehrt. Mit der Frage, ob die Gesellschaftsorgane befugt seien, die aus einem andern Grunde eingetretene, insbesondere die von ihnen selber beschlossene Auflösung rückgängig zu machen, hat Art. 939 Abs. 2 OR nichts zu tun. Das Gesetz enthält auch sonst keine Vorschrift, die den aus BGE 91 I 438 S. 447 dem Wortlaut von Art. 738/739 OR zu ziehenden Schlüssen entgegenstünde. Der von den Beschwerdeführern angerufene, aus Art. 55 Abs. 1 ZGB abgeleitete Grundsatz, wonach die Organe der juristischen Person deren Willen im Rahmen ihrer Zuständigkeit frei bilden und ihn daher an sich auch jederzeit frei ändern können ( BGE 88 II 104 ), muss vor der in Art. 738/739 OR enthaltenen, die Befugnisse der Organe der aufgelösten Gesellschaft beschränkenden Sonderregelung zurücktreten. c) Angesichts der eindeutigen Fassung des Gesetzes wäre unerheblich, wenn nach den Materialien anzunehmen wäre, der Widerruf des Auflösungsbeschlusses sei von den gesetzgebenden Behörden als zulässig betrachtet worden. So verhält es sich im übrigen nicht. Wie in Erwägung 3 hievor dargelegt, wurde die Aufnahme einer dahin gehenden Bestimmung in das Gesetz von der ständerätlichen Kommission ausdrücklich abgelehnt und gingen die Räte auf die für die Zulässigkeit des Widerrufs eintretende Ansichtsäusserung Thalmanns im Ständerat nicht ein. d) Es kann auch nicht die Rede davon sein, dass die dem Gesetzeswortlaut zu entnehmende Lösung sachlich offensichtlich unhaltbar sei und dass das Gesetz aus diesem Grunde einer andern, vom Wortlaut abweichenden Auslegung bedürfe. Der Blick auf Gesetzgebung, Lehre und Rechtsprechung der Schweiz und ihrer Nachbarstaaten (Erwägung 3 hievor) zeigt, dass in diesem Punkte verschiedene Lösungen vertretbar sind. Der aus dem Wortlaut von Art. 738/739 OR abzuleitende Grundsatz, dass die Gesellschaftsorgane nicht gültig beschliessen können, die Auflösung der Gesellschaft rückgängig zu machen, wird in Frankreich von der herrschenden Meinung vertreten, obwohl dort entsprechende Vorschriften nicht bestehen. Die schweizerische Praxis hat diesen Grundsatz, wenn man vom Schreiben des Eidg. Amtes für das Handelsregister vom 17. August 1932 betreffend die Fortsetzung einer durch Zeitablauf aufgelösten Gesellschaft absieht, schon vor der Revision der Titel 24 ff. des OR und auch seither ständig befolgt. (Die Behauptung Thalmanns im Ständerat, das Schweiz. Handelsamtsblatt 1926 Nr. 254 enthalte eine die Rückgängigmachung eines Auflösungsbeschlusses zulassende Handelsregisterpublikation, stimmt nicht; es wurde dort, S. 1911 rechts unten, nur die durch den Widerruf des Konkurses veranlasste Wiedereintragung einer BGE 91 I 438 S. 448 gemäss Art. 28 Ziff. 1 der HRegV von 1890 infolge Konkurseröffnung gelöschten Gesellschaft veröffentlicht). Diese Praxis hat sich nach der Auffassung der Handelsregisterbehörden bewährt. Auf jeden Fall ist nicht bekannt geworden, dass sie ernsthafte Nachteile verursacht hätte. Unter diesen Umständen darf sich der Richter über den klaren Wortlaut des Gesetzes nicht hinwegsetzen. Es mag freilich Fälle geben, wo der Widerruf des Auflösungsbeschlusses die Interessen der Öffentlichkeit, auf welche die angeführten Entscheide des EJPD, des Bundesrates und des Bundesgerichts hinwiesen, nicht gefährden würde, und auf der andern Seite mag zutreffen, dass Missbräuche möglich bleiben, auch wenn die sog. Rückgründung einer Aktiengesellschaft allgemein und vorbehaltlos als unzulässig erklärt wird. Das genügt jedoch nicht, um eine vom eindeutigen Gesetzeswortlaut abweichende Auslegung zu rechtfertigen. Eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung ist um so weniger am Platze, als die grundsätzliche Zulassung des Widerrufs eine Reihe von Fragen aufwerfen würde, die das Gesetz nicht regelt (so die Fragen, bis wann der Widerruf zulässig sei, ob er mit Mehrheit oder nur einstimmig beschlossen werden könne, und welche Vorkehren zu treffen wären, um eine Benachteiligung der Gläubiger zu vermeiden). Dadurch würde die Rechtssicherheit gefährdet. 6. Da der Widerruf des Auflösungsbeschlusses demnach bei der Aktiengesellschaft und mithin (vgl. Erwägung 2 hievor) auch bei der Genossenschaft zweifellos nicht zulässig ist, selbst wenn er vor der Eintragung dieses Beschlusses und vor Beginn der Liquidationstätigkeit erfolgt, waren die kantonalen Handelsregisterbehörden befugt, sich über die zivilrechtlichen Einwendungen der Beschwerdeführer gegen die Eintragung dieses Beschlusses hinwegzusetzen und die Zwangseintragung anzuordnen (Erwägung 1 hievor). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.	public_law	nan	de	1,965	CH_BGE	CH_BGE_001	CH	Federation
f711df6c-6ec6-4dd0-8546-6ddbfef84a1a	Urteilskopf 123 III 16 3. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Januar 1997 i.S. Erben E. gegen M. (Berufung)	Regeste Art. 107 OR . Wahlrecht des Gläubigers bei Verzug des Schuldners. Verzug des Verkäufers nach rechtskräftiger Verurteilung des Käufers zur Bezahlung des Kaufpreises: Steht der Klage des Käufers die Einrede der abgeurteilten Sache entgegen (E. 2)? Bedeutung der Wahlmöglichkeiten des Gläubigers bei Verzug des Schuldners. Auslegung der Wahlerklärung. Unwiderruflichkeit der getroffenen Wahl (E. 4).	Sachverhalt ab Seite 17 BGE 123 III 16 S. 17 A.- Am 27. Januar 1990 schloss Dr.med. M. mit den Erben des verstorbenen Dr.med. E. einen Kaufvertrag über dessen gynäkologische Praxis, wobei im Kaufpreis von Fr. 70'000.-- insbesondere sämtliche Krankengeschichten der Patientinnen enthalten sein sollten. In der Folge weigerte sich M., diesen Betrag zu bezahlen; er stellte sich auf den Standpunkt, dass die Goodwillentschädigung zu hoch sei, weil die Karteiunterlagen grösstenteils unleserlich und zudem mit unverständlichen Aufzeichnungen versehen seien, wie er bei einer Durchsicht eines Teils der Unterlagen am 28. Januar 1990 festgestellt habe. Im März 1991 klagten die Erben E. beim Appellationshof des Kantons Bern ihre Kaufpreisforderung sowie eine Forderung aus von ihnen anstelle von M. bezahlten Mietzinsen für die Praxisräumlichkeiten ein. Der Appellationshof verpflichtete M. mit Urteil vom 7. Juli 1992, den Erben E. Fr. 70'000.-- sowie Fr. 6'464.-- zu bezahlen, beides nebst Zins. Auf Berufung bestätigte das Bundesgericht dieses Urteil, wobei es in seinem Entscheid vom 20. April 1993 in Übereinstimmung mit der Vorinstanz insbesondere den Einwand verwarf, der sämtliche Krankengeschichten der Patientinnen umfassende Kaufvertrag der Parteien weise einen widerrechtlichen Inhalt auf und sei daher gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig ( BGE 119 II 222 ff.). Im Anschluss an diesen Bundesgerichtsentscheid ergaben sich weitere Meinungsverschiedenheiten über die Vertragserfüllung. M. erhob Anspruch auf alle Unterlagen über die Patientinnen. Die Erben E. vertraten demgegenüber die Ansicht, nur die Namen und die Adressen seien geschuldet. Nach längerem Hin und Her verzichtete M. mit Schreiben vom 26. November 1993 auf die Leistung der Verkäufer und behielt sich die Geltendmachung von Schadenersatz vor. Die Erben E. setzten in der Folge den vom Bundesgericht zugesprochenen Betrag in Betreibung. Nachdem sie definitive Rechtsöffnung erlangt hatten, bezahlte ihnen M. mit Vergütungsaufträgen vom 21. April 1994 und vom 7. Juni 1994 den Betrag von Fr. 85'913.--. M. verlangte daraufhin erneut die bedingungslose BGE 123 III 16 S. 18 Herausgabe aller Patientinnenunterlagen. Die Erben E. lehnten dies wiederum ab. Mit Schreiben vom 17. Juni 1994 erklärte der Kläger deshalb den Rücktritt vom Vertrag und stellte die Rückforderung des Geleisteten sowie die Geltendmachung von Schadenersatz in der Höhe der angefallenen Prozess- und Parteikosten in Aussicht. B.- Am 13. April 1995 klagte M. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Erben E. auf Rückzahlung des Betrages von Fr. 85'913.-- und auf Schadenersatz in der Höhe von Fr. 4'898.--. Mit Urteil vom 13. März 1996 schützte der Appellationshof diese Begehren. C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut, hebt das Urteil des Appellationshofs auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Wie bereits im kantonalen Verfahren erheben die Beklagten auch vor Bundesgericht die Einrede der abgeurteilten Sache und beantragen gestützt darauf - wenn auch bloss im Sinne eines Eventualstandpunktes - Nichteintreten auf die Klage. Dieser Antrag ist zulässig (vgl. Art. 40 OG in Verbindung mit Art. 22 BZP ; BGE 121 III 474 E. 2 S. 477). Zu seiner Begründung führen die Beklagten an, der Streitgegenstand des vorliegenden zweiten Prozesses sei mit jenem des ersten, mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 20. April 1993 abgeschlossenen Prozesses identisch; in beiden Verfahren gehe es um den zulässigen Kaufgegenstand, um die richtige und rechtzeitige Erfüllung durch die Verkäufer und um die Verpflichtung des Käufers zur Bezahlung des Kaufpreises. a) Eine abgeurteilte Sache liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, falls der Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird. In anspruchsbezogene materielle Rechtskraft erwächst demzufolge allein das Sachurteil. Ein solches liegt nur vor, wenn und soweit das Gericht die Sachverhaltsvorbringen der Parteien materiellrechtlich würdigt, das heisst den geltend gemachten Anspruch inhaltlich beurteilt. Die Rechtskraftwirkung tritt nur soweit ein, als über den geltend gemachten Anspruch entschieden worden ist. Zwar erwächst der Entscheid nur in jener Form in Rechtskraft, wie er im Urteilsdispositiv zum Ausdruck kommt, doch ergibt sich dessen Tragweite vielfach erst aus den Urteilserwägungen. Im übrigen BGE 123 III 16 S. 19 haben die tatsächlichen Feststellungen und die rechtlichen Erwägungen eines Entscheids aber in einer anderen Streitsache keine bindende Wirkung. Die materielle Rechtskraft der Entscheidung wird objektiv begrenzt durch den Streitgegenstand. Der Begriff der Anspruchsidentität ist nicht grammatikalisch, sondern inhaltlich zu verstehen. Er wird durch die Rechtsbehauptungen bestimmt, die von den im abgeschlossenen Verfahren gestellten und beurteilten Begehren erfasst werden. Der neue Anspruch ist deshalb trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn er in diesem bereits enthalten war, wenn im neuen Verfahren bloss das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt wird oder wenn die im ersten Prozess beurteilte Hauptfrage für Vorfragen des zweiten Prozesses von präjudizieller Bedeutung ist. Anderseits sind Rechtsbehauptungen trotz gleichen Wortlauts dann nicht identisch, wenn sie nicht auf dem gleichen Entstehungsgrund, das heisst auf denselben Tatsachen und rechtlichen Umständen beruhen ( BGE 121 III 474 E. 4a S. 477 f., mit Hinweisen). b) Bei einem zweiseitigen Vertrag muss, wer den andern zur Erfüllung anhalten will, nach Art. 82 OR entweder selbst bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, er habe nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen. Nach herrschender Lehre (WEBER, Berner Kommentar, N. 199 zu Art. 82 OR ; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 82 OR ; LEU, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 1 und 12 f. zu Art. 82 OR ; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 60 f.; GAUCH/ SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 1995, Bd. II, N. 2229) und Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Oktober 1985, publiziert in SJ 1986, S. 382; vgl. auch BGE 111 II 463 E. 3 S. 466; ebenso bereits BGE 76 II 298 E. 3 S. 299; BGE 79 II 277 E. 2 S. 279) gibt diese Bestimmung dem Schuldner eine aufschiebende Einrede mit der Wirkung, dass er die geforderte Leistung bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung zurückhalten darf. Der Gläubiger kann sich demnach damit begnügen, auf vorbehaltlose Leistung zu klagen; es obliegt dem Schuldner, die Einrede zu erheben ( BGE 111 II 463 E. 3 S. 466). Wird die Einrede nicht erhoben, bildet somit die Gegenleistung nicht Streitgegenstand und wird im Urteil auch dann nicht rechtskräftig über sie entschieden, wenn sie nach dem Vertrag in Vorleistung oder Zug um Zug zu erbringen ist (vgl. SJ 1986, S. 382). Erhebt der Schuldner dagegen die Einrede, zwingt er den Gläubiger zur Beweisführung über die BGE 123 III 16 S. 20 Erfüllung oder das gehörige Angebot der Gegenleistung (WEBER, a.a.O., N. 216 zu Art. 82 OR ; SCHRANER, a.a.O., N. 198 zu Art. 82 OR ; LEU, a.a.O., N. 13 zu Art. 82 OR ; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 64). Insofern wird diesfalls die Gegenleistung zum Streitgegenstand. Das Gericht hat die Gegenleistung dabei jedoch nur insoweit inhaltlich zu beurteilen, als der Nachweis ihrer Erfüllung oder ihres Angebots Voraussetzung für die Gutheissung der Klage des Gläubigers ist. Das Urteil steht daher einem neuen Prozess über die Gegenleistung nur entgegen, soweit darin deren tatsächliche Erfüllung als bewiesen oder das Angebot der Erfüllung als vertragskonform erkannt wird. c) Im vorliegenden Fall hatte der Kläger im Vorprozess als Schuldner mindestens sinngemäss die Einrede aus Art. 82 OR erhoben und gerügt, die von den Beklagten angebotenen Unterlagen seien mangelhaft gewesen. Die Einrede wurde mit der Begründung verworfen, dass dem Beklagten eine allfällige Unleserlichkeit der Krankengeschichten schon beim Vertragsschluss bekannt gewesen und dass ihm nach den Feststellungen der Vorinstanz für die Entzifferung überdies Hilfe zugesagt worden sei. Es wurde somit entschieden, dass das Angebot der Beklagten, den Vertrag ihrerseits zu erfüllen, vertragsgemäss war. Dagegen wurde im Urteil vom 20. April 1993 nicht festgestellt, die Beklagten hätten ihre Leistung tatsächlich erbracht und den Vertrag ihrerseits erfüllt. Wie der Appellationshof zutreffend festhält, bildete die eigentliche Vertragsabwicklung insoweit nicht Gegenstand des damaligen Verfahrens. Wenn der Kläger daher behauptet, die Beklagten hätten ihre - vor dem Urteil vom 20. April 1993 gehörig angebotene - Leistung nach dem Urteil dennoch verweigert, nachdem er Erfüllung verlangt habe, so stützt er seine Klage auf eine neue Tatsache. Die Vorinstanz hat die Einrede der abgeurteilten Sache zu Recht verworfen. 3. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Kläger nach dem Urteil vom 20. April 1993 mehrmals die bedingungslose Herausgabe aller Patientinnenunterlagen verlangt, was die Beklagten jedoch in dieser Form verweigert haben. Die Beklagten führen in ihrer Berufung selbst aus, dass sie bis zum Zeitpunkt des Urteils des Appellationshofs vom 7. Juli 1992 dem Kläger "die Kaufsache in ihrer Gesamtheit" angeboten hatten. Nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 20. April 1993 bildeten Vertragsgegenstand die über die Patientinnen bestehenden schriftlichen Unterlagen (Namen, Adressen, Krankengeschichten, Operationsberichte), wobei sämtliche schriftlichen Unterlagen bezüglich der Patientinnen mit der BGE 123 III 16 S. 21 Praxisübernahme in den Gewahrsam des Beklagten übergehen sollten. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, ist unter diesen Umständen die Ansicht der Beklagten nicht nachvollziehbar, sie hätten mit einer nachträglichen Einschränkung ihrer Leistung auf die Übergabe bloss der Namen und Adressen der Patientinnen weiterhin vertragskonforme Erfüllung angeboten. Aus der Rechtsschrift der Beklagten ist im übrigen nicht ersichtlich, welche Bundesrechtsnormen die Vorinstanz verletzt haben sollte, wenn sie den Leistungsgegenstand der Beklagten im Sinne der Urteile des Appellationshofs vom 7. Juni 1992 und des Bundesgerichts vom 20. April 1993 verstand. 4. Befindet sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzug, ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen ( Art. 107 Abs. 1 OR ). Wird auch bis zum Ablauf dieser Frist nicht erfüllt, hat der Gläubiger die Wahl, entweder immer noch Erfüllung - sowie Verspätungsschaden - zu verlangen oder, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung zu verzichten. Verzichtet er auf nachträgliche Leistung, kann er entweder Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten ( Art. 107 Abs. 2 OR ). a) Die Vorinstanz bejaht den Schuldnerverzug der Beklagten. Sie hält in diesem Zusammenhang fest, dass Verzug bei der Gegenleistung auch nach dem rechtskräftigen Urteil über die Preiszahlung eintreten kann, was die Beklagten zu Recht nicht als bundesrechtswidrig rügen. Die Beklagten bestreiten zwar den Zeitpunkt der Fälligkeit ihrer Leistung, stellen aber nicht in Abrede, dass die Leistung jedenfalls seit dem rechtskräftigen Urteil über die Zahlungspflicht des Klägers längst fällig war. Den Ausführungen der Beklagten ist im übrigen nicht zu entnehmen, ob und inwiefern sie die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs bestreiten wollen. Zwar trifft zu, dass der Kläger rechtskräftig zur Zahlung verurteilt war, sich seinerseits daher nicht mehr auf eine allfällige vertragliche Vorleistungspflicht der Beklagten berufen konnte und dass die Beklagten ihre Forderung auf dem Betreibungsweg vollstrecken konnten und auch vollstreckt haben. Mit ihrer Ansicht, dass sie vor der vollständigen Bezahlung des Preises durch den Kläger am 20. Juni 1994 mit ihrer eigenen Leistung gar nicht in Verzug hätten geraten können, verkennen die Beklagten jedoch, dass der Kläger, als er von ihnen Erfüllung forderte, nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil jeweils seine eigene Leistung angeboten hat und BGE 123 III 16 S. 22 dass in Art. 82 OR das gehörige Angebot der Erfüllung gleichgestellt wird. Dass der Kläger die Beklagten im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR zur Erfüllung gemahnt hat, ist im übrigen nicht bestritten. Die Beklagten leiten denn auch aus ihrer Behauptung, der Schuldnerverzug habe frühestens nach vollständiger Bezahlung ihrer eigenen Forderung eintreten können, rechtlich nichts ab, sondern stellen sich im Gegenteil auf den Standpunkt, der Kläger habe die Wahlmöglichkeiten des Art. 107 Abs. 2 OR schon am 26. November 1993 und nicht erst im Juni 1994 ausgeübt. b) Entscheidet sich der Gläubiger mit dem Verzicht auf die nachträgliche Leistung für Schadenersatz aus Nichterfüllung, so hat der Schuldner ihm den Wert der Leistung zu ersetzen, auf die der Gläubiger verzichtet hat, während dieser grundsätzlich zur Erbringung seiner eigenen Leistung verpflichtet bleibt (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 154 f.; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., N. 3052 ff.; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. Zürich 1988, S. 379 f.). Der Gläubiger hat Anspruch auf Ersatz des sogenannten positiven oder Erfüllungs-Interesses; er ist vermögensmässig so zu stellen, wie wenn der Vertrag ordnungsgemäss erfüllt worden wäre (WIEGAND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 17 zu Art. 107 OR ; vgl. auch BGE 120 II 296 E. 3b S. 299). Der Vertragsrücktritt begründet dagegen ein Rückabwicklungs- oder Liquidationsverhältnis, in dessen Rahmen bereits erbrachte Leistungen in natura oder wertmässig zurückzuerstatten sind ( BGE 111 II 157 ), so dass die Parteien nach Möglichkeit vermögensmässig so gestellt werden, wie wenn sie den Vertrag nie geschlossen hätten. Umstritten ist, ob der Gläubiger mit der Verzichtserklärung gleichzeitig seine Entscheidung zugunsten des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung oder des Vertragsrücktritts bekanntgeben muss (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O. N. 3050 f.; WIEGAND, a.a.O., N. 15 zu Art. 107 OR ). Fest steht hingegen, dass die einmal getroffene Wahl als Ausübung eines Gestaltungsrechts ebenso unwiderruflich ist wie der Verzicht auf die Leistung (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 153 f.; BUCHER, a.a.O., S. 373). Für die Auslegung der Wahlerklärung ist der Vertrauensgrundsatz massgebend, sofern nicht festgestellt ist, dass die Parteien sie übereinstimmend im einen oder im anderen Sinne gemeint und verstanden haben. Die Erklärung ist daher so auszulegen, wie sie der Schuldner nach den gesamten Umständen in guten Treuen verstehen durfte und musste (WIEGAND, a.a.O., N. 15 zu Art. 107 OR ; BUCHER, a.a.O., S. 373 f.; vgl. auch BGE 76 II 300 E. 3 S. 306; BGE 54 II 308 S. 313). BGE 123 III 16 S. 23 c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Kläger in seinem Schreiben vom 26. November 1993 erklärt, dass er gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR auf die Gegenleistung verzichte und sich die Geltendmachung des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens vorbehalte. Der Appellationshof hat diese Erklärung dahin ausgelegt, dass sich der Kläger für Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages entschieden hat. Diese Auslegung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Im angefochtenen Urteil werden keine Umstände angeführt, die nahelegen würden, die Erklärung entgegen ihrem klarem Wortlaut als Vertragsrücktritt aufzufassen. Aus den Feststellungen der Vorinstanz zu den zum Teil widersprüchlichen Standpunkten, welche die Parteien in der Zeit nach der Erklärung vom 26. November 1993 eingenommen haben, ergibt sich zwar, dass sie sich über deren Bedeutung möglicherweise nicht restlos im Klaren waren. Dass die Parteien die Erklärung tatsächlich übereinstimmend als Vertragsrücktritt aufgefasst hätten, hat der Appellationshof aber jedenfalls nicht festgestellt. Bei dieser Sachlage kann ihm keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, wenn er die Erklärung so ausgelegt hat, wie sie die Beklagten mangels anderer Anhaltspunkte aufgrund des klaren Wortlauts nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten. In seinen weiteren Erwägungen nimmt der Appellationshof an, der Kläger habe nach der auf dem Betreibungsweg erzwungenen Bezahlung seiner eigenen Leistung auf die erklärte Wahl insofern zurückkommen können, als er, statt Schadenersatz aus der Nichterfüllung des Vertrages zu verlangen, vom Vertrag habe zurücktreten können. In diesem Zusammenhang verweist die Vorinstanz auf eine Lehrmeinung, die den Gläubiger, soweit sein Schadenersatzanspruch an der Exkulpation des Schuldners scheitert ( Art. 97 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 2 OR ), wieder in sein Wahlrecht einsetzen, ihm also erneut die Möglichkeit des Vertragsrücktritts gewähren will (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., N. 3024 ff.). Der Fall, dass der Schuldner sich exkulpieren und auf diese Weise der Schadenersatzpflicht entgehen kann, ist jedoch mit dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Bei Exkulpation des Schuldners entfällt oder reduziert sich dessen Leistungspflicht aus Gründen, auf die der Gläubiger keinen Einfluss hat; es mag deshalb als unbillig erscheinen, vom Gläubiger dennoch die volle Erbringung seiner eigenen Vertragsleistung zu verlangen. Dagegen berührt es die Leistungspflicht des Schuldners nicht, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Leistung des Gläubigers auf dem Betreibungsweg BGE 123 III 16 S. 24 erzwungen wird. Weshalb der Umstand, dass der Kläger seine Leistung auf Betreibung hin hat erbringen müssen, ein Rückkommen auf die getroffene Wahl erlauben soll, ist daher nicht einzusehen. Die Vorinstanz hat die bindende Wirkung der einmal erklärten Wahl verkannt, wenn sie deren Widerruf zugelassen hat. Insoweit ist die Berufung begründet. d) Der Appellationshof hat die Beklagten gemäss Art. 109 OR zur Rückleistung und zu Schadenersatz aus dem Dahinfallen des Vertrages verpflichtet und damit den Ersatzanspruch des Klägers so berechnet, als wäre er vom Vertrag zurückgetreten. Der Erklärung des Klägers vom 26. November 1993 entsprechend hätte sie den Schadenersatzanspruch nach dessen Erfüllungsinteresse bemessen müssen, wobei dem Kläger oblag, die Elemente seines Schadens nachzuweisen (Art. 42 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR ; BGE 120 II 296 E. 3b S. 299). Die Feststellungen der Vorinstanz erlauben nicht, den Ersatzanspruch des Klägers auf dieser Grundlage zu berechnen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Streitsache gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen.	null	nan	de	1,997	CH_BGE	CH_BGE_005	CH	Federation
f71457b8-cc1c-4e2d-aa2e-8d04fb09c580	Urteilskopf 125 IV 90 14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. April 1999 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen G. (Nichtigkeitsbeschwerde)	Regeste Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ; Handel mit Ecstasy; mengenmässig schwerer Fall. Ecstasy ist keine harmlose Droge. Nach dem derzeitigen Wissensstand ist Ecstasy aber nicht geeignet, die körperliche oder seelische Gesundheit in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen. Die Annahme eines mengenmässig schweren Falles scheidet deshalb aus. Vorbehalt der Änderung der Rechtsprechung, falls wesentliche neue Erkenntnisse zu den Gefahren von Ecstasy gewonnen werden sollten (E. 3).	Sachverhalt ab Seite 91 BGE 125 IV 90 S. 91 G. handelte in der Zeit von Herbst 1994 bis Frühling 1995 mit insgesamt mindestens 1'350 Ecstasy-Tabletten. Überdies konsumierte er 6 Ecstasy-Tabletten und 4,5 g Haschisch. Am 3. September 1996 verurteilte ihn das Bezirksgericht Baden wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 11 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren, und zu Fr. 800.-- Busse. Eine dagegen erhobene Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Aargau am 23. Oktober 1997 ab. Von Amtes wegen setzte es die Gefängnisstrafe auf 9 Monate fest. Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; die Sache sei zur Verurteilung wegen eines mengenmässig schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und zur Ausfällung einer Strafe von über 12 Monaten Gefängnis an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Ecstasy wird vollsynthetisch aus Methamphetamin (3,4-Methylendioxymethamphetamin MDMA) hergestellt. Als Ecstasy werden auch die verwandten Stoffe MDA und MDEA oder MDE bezeichnet. Diese weisen eine vergleichbare Wirkung auf. BGE 125 IV 90 S. 92 Ecstasy wird vom Betäubungsmittelgesetz erfasst. Die Bestrafung des Handels mit diesem Stoff verletzt den Grundsatz «nulla poena sine lege» nicht ( BGE 124 IV 286 E. 1). 2. a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdegegner habe unstreitig weder banden- noch gewerbsmässig nach Art. 19 Ziff. 2 lit. b und c BetmG gehandelt. Sie verneint die Anwendbarkeit auch des Qualifikationsgrundes der Menge nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG . Ecstasy mache nicht im eigentlichen Sinne süchtig. Ein chronischer Missbrauch der Droge und Entzugserscheinungen (wie bei Opiaten) seien nicht bekannt. Es sei offenbar ohne Probleme und Folgen möglich, den Ecstasy-Konsum einzustellen. Die Droge werde von gesellschaftlich integrierten jungen Leuten konsumiert. Anders als bei Heroin und Kokain seien keine Verelendungsmechanismen zu beobachten, und es sei keine Folge- oder Beschaffungskriminalität bekannt. Auch diese äusseren Erscheinungsformen des Konsums deuteten darauf hin, dass Ecstasy in die Kategorie der weichen Drogen einzuordnen und jedenfalls nicht mit den harten Drogen wie Heroin oder Kokain gleichzusetzen sei. Entsprechend hätten die kantonalen Gerichte, soweit bekannt, mit Ecstasy begangene Betäubungsmitteldelikte als Verstoss gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG geahndet. Bei der Strafzumessung bemerkt die Vorinstanz, der Umstand, dass Ziff. 2 lit. a entfalle, bedeute selbstverständlich nicht, dass Ecstasy ein harmloser Stoff sei und damit begangene Delikte als Bagatelle abgetan werden könnten. Die Beimengung anderer Stoffe sowie die Unsicherheit bezüglich der Dosierung stellten ein Gefahrenpotential für die Konsumenten dar. Ecstasy könne, was die gesundheitliche Problematik betreffe, zwar nicht bei Stoffen wie Heroin und Kokain angesiedelt werden. Ecstasy dürfe aber auch nicht dem Haschisch zugesellt werden. Da aufgrund der heute vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse der Nachweis nicht erbracht sei, dass Ecstasy eine schwer gesundheitsgefährdende Droge sei, und dieser Stoff näher bei den weichen als den harten Drogen anzusiedeln sei, sei die vom Bezirksgericht ausgesprochene Strafe etwas zu hoch. Angemessen seien 9 Monate Gefängnis. b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei ein mengenmässig schwerer Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG anzunehmen. Nach den Empfehlungen des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern vom 6. Juni 1996 sei bei MDMA ein schwerer Fall ab 58 g gegeben. Gehe man von einem Wirkstoffgehalt von 100 mg pro Tablette aus, liege der Grenzwert bei 580 Tabletten. ULRICH WEDER (Die Designer-Drogen aus rechtlicher Sicht, unter besonderer BGE 125 IV 90 S. 93 Berücksichtigung des Amphetaminderivats MDMA [«Ecstasy»], ZStrR 115/1997, S. 445) nehme einen Grenzwert von 625 Tabletten à 80 mg an. Beide Werte habe der Beschwerdegegner überschritten. 3. a) Art. 19 Ziff. 1 BetmG stellt den unbefugten Handel mit Betäubungsmitteln in allen seinen Formen unter Strafe. Für die einfache Tatbegehung droht das Gesetz Gefängnis bis zu 3 Jahren ( Art. 36 StGB ) oder Busse bis zu Fr. 40'000.-- ( Art. 48 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ) an. Die Gefängnisstrafe und die Busse können miteinander verbunden werden ( Art. 50 Abs. 2 StGB ). In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus bis zu 20 Jahre ( Art. 35 StGB ) oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG insbesondere vor, wenn der Täter a) weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann; b) als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat; c) durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt. Nach der Rechtsprechung ist angesichts der erheblichen Verschärfung der Strafdrohung für einen schweren Fall Ziff. 2 lit. a restriktiv auszulegen und die darin genannte Gesundheitsgefahr für viele Menschen nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Die Gesundheitsgefahr nach Ziff. 2 lit. a ist nicht schon zu bejahen, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig machen, sondern erst, wenn er seelische oder körperliche Schäden verursachen kann; diese Gefahr für die Gesundheit muss ausserdem eine naheliegende und ernstliche sein. Ob das der Fall ist, ist unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der Wissenschaft zu prüfen ( BGE 117 IV 314 E. 2d). Wie das Bundesgericht in BGE 117 IV 314 entschieden hat, ist Cannabis auch in grossen Mengen nicht geeignet, die körperliche und seelische Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen. Ziff. 2 lit. a ist deshalb bei dieser Droge nicht anwendbar. Wie es sich damit bei Ecstasy verhält, ist im Folgenden näher zu prüfen. b) aa) Im Gutachten des Pharmazeutischen Instituts der Universität Bern vom 4. Februar 1994 (Prof. Dr. Rudolf Brenneisen/ dipl.pharm. Hans-Jörg Helmlin) wird ausgeführt, ein chronischer BGE 125 IV 90 S. 94 Missbrauch von MDMA sei bis heute nicht bekannt. Ein Grund dafür sei die Tatsache, dass offenbar die «positiven» psychotropen Effekte bei wiederholter, täglicher Applikation abnähmen, die «negativen» (Neben)-Effekte dagegen zunähmen. Eine Dosiserhöhung wirke selbstlimitierend, indem ab rund 200 mg MDMA keine Steigerung der erwünschten psychotropen Effekte, sondern nur noch der unerwünschten Nebeneffekte eintrete. Entzugserscheinungen (wie bei Opiaten) seien bei MDMA bisher nicht beobachtet worden. Die amphetaminartigen, primär vegetativen Nebenwirkungen äusserten sich in Form von Ruhelosigkeit, Blutdruck-, Herzfrequenz- und Pulserhöhung, Appetithemmung und Flüssigkeitsverlust durch exzessives Schwitzen. Die Hyperthermie (Überhitzung), welche nicht zuletzt auch die Folge der im Disco-Setting üblichen körperlichen Hyperaktivität und der oft ungenügenden Flüssigkeitskompensation sei, könne im Extremfall zu lebensbedrohlichen Kreislaufstörungen führen. Gemäss Tox-Zentrum seien bisher in der Schweiz keine Todesfälle nach MDMA-Abusus dokumentiert. Das Risiko einer akuten und chronischen Intoxikation bzw. das Abhängigkeitspotential von MDMA könne als gering eingestuft werden. bb) Im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Lausanne vom 23. Juni 1994 (Dr. Christian Giroud) wird dargelegt, beim Konsum von Ecstasy seien zwei Arten von Gefahren gegeben, nämlich: - die eigene Toxizität dieser Amphetaminderivate und ihrer Metaboliten (neurotoxische Wirkungen mit möglicherweise dauernden Langzeitfolgen); - die Toxizität der mehr oder weniger grossen Verunreinigungen dieser Drogen, welche mit handwerklichen Methoden heimlich hergestellt würden. Ecstasy werde zu Unrecht verharmlost. Mit psychiatrischen Störungen verbundene «bad trips» seien nicht selten. Vergiftungen könnten eintreten, wenn gleichzeitig mit Ecstasy andere Drogen konsumiert würden. Die minimale tödliche Dosis für MDA betrage ungefähr 0,5 g. Bei MDMA seien nach gleichzeitigem Konsum von Alkohol und Ecstasy Todesfälle eingetreten nach einer «Standard»-Einnahme von nur 150 mg MDMA. Die gemessene Alkoholkonzentration sei im Bereich von 0,4 Gewichtspromille gelegen. In der wissenschaftlichen Literatur sei über mehrere Todesfälle bei Tanzanlässen («rave parties») berichtet worden. Der Tod trete im Allgemeinen ein nach BGE 125 IV 90 S. 95 einer Hyperthermie (Überhitzung), einer fulminanten Tachykardie (Herzjagen) und Krämpfen, einer Herzarrhythmie, einer intravasalen Koagulation (Gerinnung), einer Rhabdomyolyse (Schädigung der Herz- und Skelettmuskulatur) oder nach einem Unfall infolge eines Risikoverhaltens. Der Tod könne auch herbeigeführt werden durch eine Bronchialaspiration des Mageninhalts oder infolge einer Nierendysfunktion. MDMA sei ebenfalls lebertoxisch. Eine jüngere Studie habe gezeigt, dass MDMA die Entwicklung des Embryos und die Lebensfähigkeit der Neugeborenen beeinträchtigen könne. Die Autoren der Studie führten aus, es sei dringend nötig, dass sich die Öffentlichkeit der Gefahren bewusst werde, die für den Foetus beim Konsum von Ecstasy durch die Mutter bestünden. Da MDMA bestimmte Fähigkeiten beeinflusse (Einschätzung einer Situation, Koordination der Bewegung, Konzentrationsgrad), werde empfohlen, dass Handlungen, welche diese Fähigkeiten voraussetzen (z.B. Autofahren), nicht von Personen ausgeführt würden, die unter dem Einfluss von MDMA stehen. Ein entscheidender Punkt betreffe die Wahrscheinlichkeit des Auftretens von Toxizitätssymptomen oder des Todes nach dem Konsum einer «Standard»-Dosis MDMA. Angesichts der sehr grossen Zahl konsumierter Dosen erschienen Morbidität (Krankheitshäufigkeit) und Mortalität (Sterblichkeit) gering. Bis jetzt sei nach Wissen des Gutachters in der Schweiz kein Todesfall eingetreten, bei dem MDMA oder MDEA allein im Spiel gewesen seien. Die langfristigen Auswirkungen der neurotoxischen Eigenschaften von Ecstasy auf die Morbidität und Mortalität seien allerdings noch unbekannt. In einigen Jahrzehnten werde man zweifellos mehr darüber wissen. cc) Nach dem Gutachten des Gerichtschemischen Laboratoriums Basel-Stadt vom 29. September 1994 (Dr. T. Briellmann) sind bei MDMA keine direkt durch die Wirksubstanz verursachten Todesfälle bekannt. Todesfälle nach Einnahme von Ecstasy seien vor allem aufgrund von Hitzestaus (Hyperthermie) nach nächtelangem Tanzen bei Techno-Parties aufgetreten. Personen mit Herzkrankheiten seien dabei anfälliger. Ein Beweis für langfristige psychische Auswirkungen von MDMA auf den Menschen liege bisher nicht vor. dd) In den Empfehlungen des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern vom Februar 1997 zur Beurteilung von MDA, MDMA und MDEA als «schwerer Drogenfall» (Werner Bernhard und Jacqueline Huber) wird dargelegt, obwohl die Angaben über die chronische Toxizität im Humanbereich lückenhaft seien, könnten BGE 125 IV 90 S. 96 diese Stoffe keineswegs als harmlos eingestuft werden. Es lägen Hinweise vor über: - Neurotoxizität; - Rhabdomyolyse (Schädigung der Herz- und Skelettmuskulatur); - fulminantes Leberversagen; - akutes Nierenversagen; - Depersonalitätsphänomene. Bei chronischem Konsum könnten psychotoxische Wirkungen auftreten: - Chronische Psychosen; - Depression mit Suizidgedanken; - Panikerkrankungen; - «Flash-back»-Fälle. ee) Im Gutachten der Forschungsabteilung der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 2. Mai 1997 (Dr. med. F.X. Vollenweider) wird ausgeführt, die Ergebnisse der Psychotherapieforschung mit MDMA aus den 80er-Jahren zeigten, dass bei mässigem Einsatz von MDMA (4-6 mal ca. 120 mg pro Jahr) der therapeutische Prozess habe beschleunigt werden können, ohne dass seelische oder körperliche Schäden aufgetreten seien. Hingegen sei zu vermuten - obwohl dazu noch keine aktuellen Studien vorlägen -, dass der häufige Gebrauch von MDMA (definiert als 1 mal pro Woche) zu depressiven Verstimmungen, Demotivation, Antriebslosigkeit, Schlafstörungen und Anorexie führen könne. Wieweit diese Symptome, die vereinzelt bei psychiatrisch behandelten Ecstasy-Konsumenten beobachtet worden seien, direkt von Ecstasy ausgelöst würden oder im Zusammenhang mit den Lebensgewohnheiten der Patienten (nächtelanges Tanzen über das ganze Wochenende) und der Einnahme weiterer legaler und illegaler psychotroper Substanzen stünden, sei unklar. In der Regel seien die erwähnten Symptome mit dem Absetzen von MDMA und entsprechenden therapeutischen Massnahmen (Psychotherapie, vorübergehende medikamentöse Behandlung) reversibel. Vereinzelt werde in der Literatur auch über das Auftreten von Angst- und Panikattacken sowie paranoiden und psychotischen Episoden berichtet. Die Analyse der dokumentierten Fälle weise darauf hin, dass solche psychiatrischen Syndrome vorwiegend bei Ecstasy-Konsumenten mit einer psychiatrischen Vorgeschichte oder familiären Belastung sowie häufig bei multiplem Substanzmissbrauch und länger dauerndem Ecstasy-Konsum aufträten. In wenigen Einzelfällen würden BGE 125 IV 90 S. 97 auch nach einem einmaligen oder auf wenige Tage beschränkten, relativ niedrig dosierten Konsum von Ecstasy paranoide oder psychotische Entgleisungen beschrieben. Die Ursache dafür sei unklar. Komplizierend komme hinzu, dass in der Regel die Reinheit und Zusammensetzung der verwendeten Substanzen unbekannt seien und ein multipler Substanzmissbrauch vorliege, was eine kausale Zuordnung erschwere. Aufgrund der relativ geringen Fallzahl dokumentierter neuropsychiatrischer Folgen im Verhältnis zur grossen Zahl der Ecstasy-Konsumenten könne vorsichtig geschlossen werden, dass schwerwiegende psychiatrische Störungen eher bei einer Minderheit von MDMA-Konsumenten aufträten. Beim heutigen Wissensstand könnten noch keine klaren Schlüsse über das neurotoxische Potential von MDMA und das damit verbundene psychiatrische Langzeitrisiko gezogen werden. Personen mit einer psychiatrischen Vorgeschichte oder einer positiven Familienanamnese könnten als prädisponiert betrachtet werden, psychotisch zu entgleisen. Sehr selten könne dies jedoch auch bei völlig unauffälligen Ecstasy-Konsumenten beobachtet werden. Verlässliche Prädiktoren, die ein Auftreten psychiatrischer Störungen nach MDMA-Missbrauch wahrscheinlich erscheinen liessen, existierten nicht. Die tierexperimentellen Daten liessen vermuten, dass kumulative Dosen MDMA, die 1400 mg übersteigen, zu neurotoxischen Schäden führen könnten. Um mehr Klarheit über das neurotoxische Potential und die damit verbundenen psychiatrischen Langzeitrisiken von MDMA beim Menschen zu gewinnen, bedürfe es weiterer Forschungsanstrengungen. Aus kontrollierten klinischen Studien mit MDMA seien keine Todesfälle oder schwerwiegende, nicht beherrschbare somatische und psychische Komplikationen bekannt. Hingegen würden im Zusammenhang mit der Einnahme von Ecstasy Todesfälle in der medizinischen Literatur erwähnt. Als schwerwiegende Komplikationen würden Rhabdomyolyse, intravasale Gerinnung und akutes Nierenversagen mit Todesfolge beschrieben. Dabei werde angenommen, dass diese Komplikationen auf einer von MDMA ausgelösten Hyperthermie beruhen könnten, die zusätzlich durch ungünstige Faktoren - wie eine erhöhte Umgebungstemperatur, körperliche Anstrengung und Wasserverlust - verstärkt werde. Weiter werde über das Auftreten von cerebralen Insulten (Hirnschlägen) mit Todesfolge berichtet, wobei man annehme, dass die Todesfolgen auf einem Zusammenspiel von MDMA-ausgelöster Hypertension oder Arrhythmie sowie einer vorbestehenden BGE 125 IV 90 S. 98 Koagulopathie (Gerinnungsstörung) beruhen dürften. Die Frage nach einer direkten Kausalität zwischen Ecstasy-Einnahme und den beschriebenen Todesfällen sei schwierig zu beurteilen, da es sich dabei um einen illegalen Konsum handle und Dosis und Qualität der eingenommenen Substanzen unbekannt seien. Solche schwerwiegenden Komplikationen seien sehr selten. Bis 1995 seien weltweit 42 Todesfälle im Zusammenhang mit Ecstasy beschrieben worden bei einem geschätzten Konsum von mindestens 500 Mio. Ecstasy-Tabletten. Die genaue und aktuelle Zahl der bis 1997 aufgetretenen Todesfälle sei nicht bekannt. Die Gefahr eines atypischen Wirkungsverlaufs werde als gering eingestuft. In relativ seltenen Fällen würden Panikattacken und psychotische Entgleisungen auch bei einmaligen Einnahmen von Ecstasy beschrieben. Soweit man das heute abschätzen könne, liege die Gefahr von Ecstasy vor allem in der Überdosierung. Mit höherer Dosierung nähmen sowohl die hypertensiven wie auch hyperthermen Effekte von Ecstasy zu, welche vorwiegend im Zusammenhang mit weiteren ungünstigen Faktoren (z.B. vorbestehender kardiovaskulärer Erkrankung) zu den oben erwähnten Komplikationen, allenfalls mit Todesfolge, führen könnten. Einzelne Falldarstellungen in der medizinischen Literatur beschrieben jedoch auch psychische und somatische Komplikationen, die nach einer einmaligen Dosis von Ecstasy aufgetreten seien, wobei jedoch anzunehmen sei, dass diese Fälle im Verhältnis zum Ecstasy-Konsum extrem selten seien. ff) Das Bundesamt für Gesundheit legt in seiner Fachinformation zu Ecstasy vom 9. Oktober 1997 dar, Tierversuche bestätigten einen Einfluss von MDMA auf den Botenstoff Serotonin; bei Gabe höherer Dosen seien (reversible und irreversible) Schädigungen an Nervenzellen festgestellt worden. Rückschlüsse von Resultaten aus Tierversuchen auf die Humantoxizität seien zurzeit jedoch nicht sinnvoll. Tödliche Komplikationen mit MDMA seien meist auf Unkenntnis der Nebenwirkungen (z.B. erhöhte Körpertemperatur) zurückzuführen. Die akute Toxizität sei gering. Eine gewisse Gefahr gehe von der Tatsache aus, dass die Zusammensetzung und Dosierung von Ecstasy-Tabletten meist unbekannt seien. Ausserdem sei die zusätzliche Einnahme von Alkoholika, Medikamenten usw. wegen allenfalls synergistischen Effekten gefährlich. Der Einfluss von MDMA auf die Psyche und das soziale Verhalten von Jugendlichen bei häufigem Konsum sei gegeben. Meist würden neben MDMA weitere illegale Drogen, vor allem Cannabis, konsumiert. BGE 125 IV 90 S. 99 MDMA führe nicht zum Konsum harter Drogen wie Heroin oder Kokain, sei also keine Einstiegsdroge. Der Vergleich von MDMA mit LSD-25 sei schwierig aufgrund anderer Konsumweisen, Dosierungen und Wirkungen; jede Droge habe ihr eigenes Gefahrenpotential, das insgesamt jedoch geringer sei als die Gefährlichkeit von Amphetamin, Heroin oder Kokain. gg) Im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich-Irchel vom 8. November 1997 (Prof. Dr. A. Pasi) wird dargelegt, dem Käufer sei es nicht möglich, die qualitative und quantitative Zusammensetzung der Präparate zu prüfen. Sehen Ecstasy-Präparate gleich aus, so bedeute das nicht, dass ihre Zusammensetzung identisch sei. Vor Ort durchgeführte Pillentests schützten den Konsumenten nicht, da sie unzuverlässig seien. Das mache den Konsum von Ecstasy zu einer Lotterie mit ungewissem Ausgang für die Gesundheit. Die Wirkung von Ecstasy auf die Körpertemperatur werde auf die durch das MDMA induzierte Störung des Serotonin-Haushaltes im Gehirn zurückgeführt. In einer kontrollierten Studie seien bei einer MDMA-Dosierung von 0,2 mg bis 1 mg/kg Körpergewicht keine konsistenten Temperaturerhöhungen festgestellt worden. Bei einer durchschnittlichen oralen Dosierung von 120 mg bis 140 mg habe MDMA bei gesunden Probanden unter Ruhebedingungen eine diskrete, nicht signifikante Temperaturerhöhung (0,2oC bis 0,5oC) bewirkt. Verschiedene tierexperimentelle Studien wiesen darauf hin, dass MDMA bei einer Dosierung von 5mg/kg Körpergewicht in Verbindung mit Faktoren, die seine Wirkung verstärken, zu einer gefährlichen Erhöhung der Körpertemperatur bis 43oC, d.h. zu Überhitzung (Hyperthermie), führe. Es handle sich dabei um Faktoren, wie sie an Techno-Parties gegeben seien, nämlich um geringe Belüftung und hohe Temperatur der überfüllten Lokale, erhöhte Körperaktivität (stundenlanges Tanzen) und mangelhafter Wassergehalt des Organismus. Zu letzterem komme es infolge vermehrten Schwitzens und verminderter Flüssigkeitszufuhr. Diese beruhe ihrerseits auf der den Durst hemmenden Wirkung des MDMA. Die Kombination der thermogenen MDMA-Wirkung und der sie potenzierenden Faktoren erkläre das in einzelnen klinischen Fallberichten bei Ecstasy-Konsumenten beschriebene Auftreten eines Hitzschlages. Nach Einnahme von MDMA in einer Dosis von 80 mg bis 140 mg erhöhe sich die Herzfrequenz für mehrere Stunden. MDMA könne auch Störungen des Herzrhythmus (Herzarrhythmien) hervorrufen. BGE 125 IV 90 S. 100 Bei entsprechender Prädisposition (z.B. vorbestehender Erkrankung des Herzens) könnten solche Störungen fulminant zum Tod führen. Neben der erwähnten Änderung der Herzfrequenz stelle sich bei der Einnahme von MDMA in der angegebenen Dosis auch eine mehrere Stunden dauernde mässige Erhöhung des Blutdruckes im Masse von 10 mm bis 30 mm Quecksilber ein. Bei höheren MDMA-Dosen könne eine intensivere Blutdrucksteigerung eintreten, die besonders bei Personen mit labiler Blutdruckerhöhung zu ernsthaften Komplikationen führen könne. Vereinzelt könne MDMA schon bei einer einzelnen Dosierung von 120 mg bis 140 mg eine überschiessende, den Blutdruck erhöhende (hypertensive) Reaktion, d.h. eine hypertensive Krise, auslösen. Tödlich verlaufende Hirnschläge (Insulte, Apoplexien) und Hirnblutungen seien im Zusammenhang mit einer solchen Krise vereinzelt beschrieben worden. Im Rahmen eines atypischen Verlaufes der psychischen Wirkung von Ecstasy - eine Gefahr, die als gering eingestuft werde - könnten «bad trips» sowie die folgenden psychiatrischen Situationen auftreten: In seltenen Fällen - sie kämen besonders bei der Einnahme grösserer Ecstasy-Mengen vor (z.B. nach 3-4 Dosen zu je 150 mg innert 24 Stunden) - träten im Zusammenhang mit der Lockerung der Ich-Du-Grenze und mit dem damit verbundenen Verlust der Selbstkontrolle zunehmende Angst sowie vom Gefühl des bevorstehenden Todes begleitete Angst- und Panikattacken auf. Vereinzelt könnten - besonders beim Vorliegen psychiatrischer Belastungsfaktoren in der persönlichen und/oder familiären Vorgeschichte des Konsumenten - nach einmaligem oder auf wenige Tage beschränktem, relativ niedrig dosiertem Ecstasy-Konsum Episoden von paranoiden, allenfalls von Halluzinationen begleiteten psychotischen Entgleisungen auftreten. Es sei anzunehmen, dass Personen, welche solche Komplikationen erleiden, neben sich selbst gegebenenfalls sekundär (z.B. im Strassenverkehr) auch andere gefährdeten. Wegen der genannten belastenden Faktoren sowie der Möglichkeit der Exposition des Ecstasy-Konsumenten zu multiplen psychotropen Substanzen sei die kausale Zuordnung der angeführten psychiatrischen Probleme entweder nur schwer oder manchmal überhaupt nicht durchführbar. Die Gefahr von Ecstasy liege vor allem in der Überdosierung. Mit zunehmender Dosierung des MDMA nehme seine den Blutdruck und die Körpertemperatur erhöhende Wirkung zu. Diese Effekte führten zu lebensgefährlichen bzw. tödlichen Komplikationen. BGE 125 IV 90 S. 101 Die Frage, ob beim Menschen ein Kausalzusammenhang zwischen der Degeneration des serotonergen Hirnsystems und dem Ecstasy-Konsum besteht, sei nach wie vor ungeklärt. Sie bilde Gegenstand einer zur Zeit noch nicht entschiedenen wissenschaftlichen Debatte. Von ihrer Beantwortung hänge auch die Antwort zu zwei weiteren Fragen ab, nämlich zur Frage, ob die erwähnten Schäden bei längerem MDMA-Gebrauch verhältnismässig rasch oder erst nach geraumer Zeit in Erscheinung träten, und zur Frage, ob einmal eingetretene degenerative Schädigungen irreversibel wären. Ob der bei MDMA-Konsumenten vorkommenden chronischen Paranoidpsychose derartige Schäden zugrunde liegen, sei nach wie vor unbekannt. Einerseits werde mit der Möglichkeit gerechnet, dass mit einer persönlichen und/oder familiären psychiatrischen Vorgeschichte belastete Individuen zu psychotischen Entgleisungen prädisponiert seien; anderseits würden solche Entgleisungen, wenn auch nur sehr selten, auch schon bei Ecstasy-Konsumenten beobachtet, die vor dem Ecstasy-Konsum noch unauffällig waren. Für den Menschen kenne man derzeit keine zuverlässigen Zeichen der neurotoxischen Wirkung des Ecstasy, die es ermöglichen würden, vorauszusagen, ob dessen Konsum zu neurodegenerativen Hirnschäden und zu psychiatrischen Störungen führe. Aus dem Vereinigten Königreich (UK) - nicht aber aus den USA - lägen Berichte von Patienten vor, die im Zusammenhang mit dem Ecstasy-Konsum auf noch nicht geklärte Weise eine Leberentzündung (Hepatitis) entwickelten. Bei zwei Patienten, die sich davon völlig erholten, zeige die histologische Untersuchung der bioptisch gewonnenen Leberproben so unterschiedliche Befunde, dass sich daraus die Frage, ob Ecstasy zu einer Leberentzündung führe, nicht beantworten lasse. Beim fortgesetzten Ecstasy-Gebrauch komme es in der Regel nicht zu einer Eskalation der Dosis. Entzugserscheinungen seien bis heute nicht beschrieben worden. Das Risiko, an Ecstasy zu sterben, ausgedrückt durch das Verhältnis der Zahl der Todesfälle zu jener der Ecstasy-Konsumenten, sei sehr klein. Es reiche von minimal einem Todesfall auf 17 Millionen Konsumenten bis maximal einem auf eine Million. Beim Reiten betrügen die entsprechenden Zahlen 1 zu 3,3 Mio; beim Fischen 1 zu 4,5 Mio. Das Skifahren sei mindestens 2-mal und das Fallschirmspringen 10-170-mal so riskant wie der Ecstasy-Konsum. Abschliessend wird bemerkt, es lägen derzeit keine schlüssigen Beweise vor, wonach Ecstasy permanent seelische (psychische) BGE 125 IV 90 S. 102 und/oder organische Schäden verursacht. Die allfälligen Gefahren, die vom Ecstasy-Konsum für die Gesundheit ausgehen, seien geringer als die des Heroins. Insbesondere habe Ecstasy ein bedeutend schwächeres Abhängigkeitspotential. Umgekehrt sei das vom Ecstasy-Konsum ausgehende Gesundheitsrisiko grösser als das von Cannabis. Die Gefahr des LSD, dem ein viel höheres halluzinogenes Potential als Ecstasy zukomme, wird höher eingeschätzt als die von Ecstasy. Auch die Gefahr des Alkohols wird höher eingeschätzt als die von Ecstasy. hh) Nach einer Mitteilung der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 19. März 1999 (Dr. med. F.X. Vollenweider) verdichten sich die Hinweise, dass der häufige Konsum von Ecstasy in hohen Dosen zu einer Beeinträchtigung höherer Gedächtnisfunktionen führen kann. c) Gestützt darauf kann beim heutigen Wissensstand zusammenfassend Folgendes gesagt werden: Ecstasy ist keine Einstiegsdroge. Ein chronischer Missbrauch dieser Substanz ist nicht bekannt. Entzugserscheinungen wurden nicht beobachtet. Schwerwiegende psychiatrische Störungen treten, soweit man das heute beurteilen kann, eher bei einer Minderheit der Konsumenten auf. Über das neurotoxische Potential von Ecstasy kann noch keine klare Aussage gemacht werden. Rückschlüsse von Tierversuchen auf die Humantoxizität sind zurzeit nicht sinnvoll. Der häufige Konsum hoher Dosen Ecstasy kann gegebenenfalls zu einer Beeinträchtigung höherer Gedächtnisfunktionen führen. Schwerwiegende Komplikationen (Rhabdomyolyse, intravasale Gerinnung, akutes Nierenversagen, Hirnschläge) sind - soweit Ecstasy dafür überhaupt kausal ist - sehr selten. Die Frage, ob Ecstasy zu einer Leberentzündung führen kann, kann noch nicht beantwortet werden. Ein Risiko besteht darin, dass die Zusammensetzung und Dosierung der Tabletten in der Regel unbekannt ist. Gefährlich ist insbesondere die Überdosierung. Mit zunehmender Dosierung nimmt die den Blutdruck und die Körpertemperatur erhöhende Wirkung zu, was - namentlich unter den Bedingungen der Tanzparties - zu tödlichen Komplikationen führen kann. Das Todesrisiko ist jedoch sehr klein. Die Gefahr des atypischen Wirkungsverlaufs ist überdies gering. d) Ecstasy ist danach keinesfalls eine harmlose Substanz. Die Droge ist als gefährlicher einzustufen als Cannabis, das auch bei akuter Vergiftung nicht lebensgefährlich ist (vgl. BGE 117 IV 314 E. 2g/aa). Das Gefahrenpotential von Ecstasy liegt jedoch deutlich unter dem der harten Drogen wie Kokain und Heroin, deren Konsum BGE 125 IV 90 S. 103 regelmässig zu erheblichen gesundheitlichen Belastungen mit den entsprechenden sozialen Folgeproblemen führt. Mit diesen Stoffen darf Ecstasy nicht gleichgestellt werden. Nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz liegt Ecstasy näher bei den weichen Drogen. Ecstasy wird überwiegend von sozial integrierten Personen konsumiert. Eine Verelendung der Konsumenten und damit im Zusammenhang stehende Folge- und Beschaffungskriminalität sind nicht zu beobachten. Schwerwiegende psychische oder physische Schädigungen aufgrund des Gebrauchs von Ecstasy sind - dies bei weltweit massenhaftem Konsum - selten. Nach dem heutigen Wissensstand kann nicht gesagt werden, dass Ecstasy geeignet sei, die körperliche oder seelische Gesundheit in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen. Aufgrund der mit BGE 117 IV 314 begründeten restriktiven Rechtsprechung ist Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG deshalb bei Ecstasy nicht anwendbar. Soweit der Kassationshof im unveröffentlichten Urteil vom 13. September 1993 in Sachen I. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis - wo die Frage nicht vertieft behandelt wurde - eine andere Auffassung vertreten hat, kann daran nicht festgehalten werden. Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht. Gleich wie die Vorinstanz hat auch die Zürcher Rechtsprechung entschieden (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1997 in Sachen C.). e) Zu betonen bleibt Folgendes: Wie sich aus den Aussagen der Sachverständigen ergibt, ist die Forschung zu den Gesundheitsgefahren von Ecstasy noch nicht abgeschlossen. Sollten wesentliche neue Erkenntnisse - insbesondere zur Neurotoxizität - gewonnen werden, die zu einer abweichenden Beurteilung der Gesundheitsgefahren führen, wird zu überprüfen sein, ob Ecstasy nicht doch unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG falle. f) Scheidet Ziff. 2 lit. a bei Ecstasy aus, so bedeutet das nicht, dass die Annahme eines schweren Falles insoweit ausgeschlossen sei. Die banden- oder gewerbsmässige Tatbegehung stellt gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. b und c BetmG auch beim Handel mit Ecstasy einen schweren Fall dar (vgl. BGE 124 IV 286 , wo das Bundesgericht Bandenmässigkeit bejaht und die Strafe von 2 1/2 Jahren Zuchthaus als bundesrechtmässig beurteilt hat [E. 2 und 4]). Art. 19 Ziff. 2 BetmG umschreibt ausserdem den schweren Fall nicht abschliessend. Diese Bestimmung nennt, wie sich aus dem Wort «insbesondere» ergibt, dafür vielmehr Beispiele. Sind erschwerende Umstände gegeben, welche für die Anwendung des Strafrahmens von 1 Jahr Gefängnis bis zu BGE 125 IV 90 S. 104 20 Jahren Zuchthaus sprechen, kann gegebenenfalls auch bei Ecstasy ein schwerer Fall angenommen werden, obwohl Ziff. 2 lit. a-c nicht anwendbar sind. Im Übrigen reicht auch beim Grundtatbestand der Strafrahmen bis 3 Jahre Gefängnis und Fr. 40'000.-- Busse. Damit kann das Verschulden beim Handel mit Ecstasy, sofern weder Banden- noch Gewerbsmässigkeit noch andere entsprechend erschwerende Umstände vorliegen, regelmässig hinreichend abgegolten werden.	null	nan	de	1,999	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f7150279-d3ae-46d2-bb96-af0596c0fea2	Urteilskopf 141 I 241 23. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. Versicherungen AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_334/2015 vom 22. September 2015	Regeste Art. 6 Ziff. 1 EMRK ; Art. 29a BV ; Art. 8 Abs. 2 BV ; Art. 120 ZPO ; Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ; unentgeltliche Rechtspflege; vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der Prozesschancen. Für ein Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zwecks Abklärung der Prozesschancen besteht kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege; wurde diese dennoch gewährt, kann sie gestützt auf Art. 120 ZPO entzogen werden (E. 3). Weder aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK noch aus Art. 29a und 8 Abs. 2 BV lässt sich ein kostenloser Zugang zum Verfahren nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ableiten (E. 4).	Sachverhalt ab Seite 242 BGE 141 I 241 S. 242 A. In den Morgenstunden des 28. März 2005 fuhr ein bei der B. Versicherungen AG (Gesuchs- und Beschwerdegegnerin) versicherter Personenwagen bei einem kleinen Durchgangsweg zwischen den Liegenschaften U. und V. in W. rückwärts, nach rechts abdrehend aus einem Parkfeld. Dabei wurde der sich hinter dem Personenwagen befindliche A. (Gesuchsteller und Beschwerdeführer) übersehen. Dieser wurde vom rückwärtsfahrenden Personenwagen touchiert und kam dadurch zu Fall. Nach eigener Darstellung zog sich der Verunfallte durch diesen Sturz unter anderem ein Schädelhirntrauma zu, an dessen Folgen er seit dem Unfalltag leide. B. B.a Am 23. Mai 2011 gelangte A. an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichts Zürich und stellte ein Begehren um vorsorgliche Beweisabnahme in der Form eines gerichtlichen Gutachtens zu den medizinischen Dauerfolgen des am 28. März 2005 erlittenen Unfalls. In prozessualer Hinsicht beantragte er zudem die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Verfügung vom 3. Oktober 2011 wies das Einzelgericht Audienz den Antrag von A. auf unentgeltliche Prozessführung und Bewilligung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters im Umfang von Fr. 11'000.- ab, bewilligte es indessen im Mehrumfang und bestellte A. in der Person von Rechtsanwalt Stolkin einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. B.b Mit Urteil 4A_589/2013 vom 16. Januar 2014 erkannte das Bundesgericht in einem Verfahren zwischen anderen Parteien, dass für eine vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der Prozesschancen nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bestehe. Dieser Grundsatz wurde als Leitentscheid publiziert ( BGE 140 III 12 ). BGE 141 I 241 S. 243 B.c Mit Verfügung vom 30. März 2015 entschied das Einzelgericht Audienz, dass es A. die mit Verfügung vom 3. Oktober 2011 im Fr. 11'000.- übersteigenden Umfang bewilligte unentgeltliche Rechtspflege mit Wirkung ab Datum der Verfügung entziehe, wobei ein Erledigungsentscheid infolge Abstandnahme oder Nichtleistung des Kostenvorschusses noch von der bisherigen Bewilligung erfasst sei. Mit Urteil vom 20. Mai 2015 wies das Obergericht des Kantons Zürich die dagegen eingelegte Beschwerde ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt A. dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und das Bezirksgericht sei anzuweisen, ihm die unentgeltliche Rechtspflege im bisherigen Umfang weiterhin zu gewähren. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Der Beschwerdeführer macht in sich mehrfach wiederholender Weise geltend, es sei unzulässig, eine rechtskräftig gewordene Verfügung, mit der die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde, nachträglich zu widerrufen. Ein solches Vorgehen verstosse gegen den "Grundsatz der Rechtssicherheit", gegen das "Rückwirkungsverbot", das "Vertrauensprinzip" und das "Prinzip der Verfahrensfairness". Zudem habe am 3. Oktober 2011, als dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege vom Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichts Zürich erteilt worden sei, noch ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege für sämtliche Verfahrensarten bestanden. Die Verfügung vom 3. Oktober 2011 sei also nicht offensichtlich unrichtig gewesen. 3.1 Das Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gehört zur freiwilligen Gerichtsbarkeit i.S.v. Art. 1 lit. b ZPO (statt aller ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Bd. I, 2012, N. 6 zu Art. 119 ZPO ; vgl. auch BGE 139 III 334 E. 4.2 S. 342 ff. [zur Stellung der Gegenpartei]). Als solches wird es nicht im ordentlichen, sondern im summarischen Verfahren durchgeführt ( Art. 119 Abs. 3 Satz 1 ZPO und Art. 248 lit. e ZPO ). Summarentscheide sind ordentlichen Entscheiden hinsichtlich der Rechtskraft grundsätzlich BGE 141 I 241 S. 244 gleichgestellt, d.h. sie werden mit Ablauf der Berufungsfrist formell rechtskräftig und damit - unter Vorbehalt einer Revision nach Art. 328 ff. ZPO - unwiderrufbar ( BGE 141 III 43 E. 2.5.2 S. 46). Für Summarentscheide betreffend Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sieht Art. 256 Abs. 2 ZPO hingegen eine Ausnahme vor: Danach kann ein solcher Entscheid von Amtes wegen oder auf Antrag aufgehoben oder abgeändert werden, wenn er sich im Nachhinein als unrichtig erweist, ausser das Gesetz oder die Rechtssicherheit ständen entgegen. Für Entscheide betreffend die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wiederholt Art. 120 ZPO diese Regel und bestimmt, dass das Gericht die unentgeltliche Rechtspflege entzieht , wenn der Anspruch darauf nicht mehr besteht oder nie bestanden hat. Dieser Entzug erfolgt grundsätzlich nur für die Zukunft (Urteil 5A_305/2013 vom 19. August 2013 E. 3.3 m.H. auf die Botschaft zur ZPO). 3.2 Die Vorinstanz hat sich bei ihrer Beurteilung auf Art. 120 ZPO gestützt und in Anlehnung an BÜHLER (a.a.O., N. 9 zu Art. 120 ZPO ) erwogen, dass sich der Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege nach derselben Interessenabwägung richte wie der Widerruf von verwaltungsrechtlichen Verfügungen über Dauerleistungen. Somit sei das Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts dem Interesse an der Rechtssicherheit bzw. dem Vertrauensschutz gegenüber zu stellen und je nachdem, welches Interesse überwiegt, die Rechtmässigkeit eines Widerrufs zu bejahen oder nicht. Der Vertrauensschutz verlange, dass ein Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege grundsätzlich nur mit Wirkung ex nunc et pro futuro erfolgen könne. Beim Honoraranspruch des unentgeltlichen Rechtsvertreters sei zu beachten, dass dieser sich für die in der Vergangenheit liegenden Aufwendungen auf das gerichtlich erteilte Mandat verlassen könne. Jedoch habe er keinen Anspruch auf Weiterführung des Mandats auf Kosten der Gerichtskasse, wenn die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind. Die Vorinstanz nahm sodann Bezug auf BGE 140 III 12 , in dem das Bundesgericht erkannte, dass in einem Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zwecks Abklärung der Prozesschancen nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bestehe. Sie kam zum Schluss, dass aufgrund dieses Leitentscheids feststehe, dass der Beschwerdeführer gar nie über einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege verfügt habe und sich deren Bewilligung BGE 141 I 241 S. 245 für ein Verfahren nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO daher als offensichtlich unrichtig erweise. Es liege damit ein Anwendungsfall von Art. 120 ZPO vor. Dem Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege stünden keine Vertrauensinteressen entgegen, da die bisherigen Aufwendungen des unentgeltlichen Rechtsvertreters durch einen Entzug ex nunc nicht tangiert würden. Dem Beschwerdeführer entstünden auch keine Nachteile, da die Gerichtskosten des bisherigen Verfahrens ausser Ansatz fielen. 3.3 Der Beschwerdeführer vermag diese zutreffenden Erwägungen nicht als verfassungswidrig auszuweisen: 3.3.1 In BGE 140 III 12 hat das Bundesgericht erkannt, dass Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zwecks Abklärung der Prozesschancen nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht in den sachlichen Anwendungsbereich der unentgeltlichen Rechtspflege fallen. Dabei handelt es sich - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - nicht um eine Praxisänderung, sondern um eine erstmalige Beurteilung der Frage, ob Verfahren nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO überhaupt in den erwähnten Geltungsbereich fallen. Das Bundesgericht erwog dabei namentlich, dass sich die Aufgabe des Staates darauf beschränkt, den Einzelnen dann (finanziell) zu unterstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechts verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff nicht wehren könnte. Da es in einem vorsorglichen Beweisverfahren indessen gerade nicht um die Beurteilung materiellrechtlicher Rechte und Pflichten geht und dem Gesuchsteller damit kein Rechtsverlust droht, fällt die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege für ein vorsorgliches Beweisführungsverfahren ausser Betracht ( BGE 140 III 12 E. 3.3.1 und 3.3.4). Die Rechtsprechung, wonach unentgeltliche Rechtspflege nur in Verfahren gewährt wird, in denen ein Rechtsverlust droht, galt bereits im Zeitpunkt der Verfügung des Einzelgerichts Audienz vom 3. Oktober 2011 (vgl. BGE 121 I 314 E. 3b S. 317; BGE 135 I 102 E. 3.2.3 S. 105). Da also im Zeitraum vor dem Ergehen von BGE 140 III 12 weder eine andere Praxis geschweige denn eine andere Rechtslage galt, erweist sich nun im Nachhinein, dass auch dem Beschwerdeführer kein unentgeltlicher Rechtsvertreter hätte beigeordnet werden dürfen. Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat bereits im Zeitpunkt der Verfügung des Einzelgerichts Audienz vom 3. Oktober 2011 gar nicht bestanden. Es liegt damit ein Anwendungsfall von Art. 256 Abs. 2 ZPO bzw. Art. 120 ZPO vor. BGE 141 I 241 S. 246 3.3.2 Mit seinen Rügen zielt der Beschwerdeführer an der Sache vorbei. Ein Verstoss gegen das Rückwirkungsverbot, den Vertrauensgrundsatz, das Prinzip der Verfahrensfairness oder den "Grundsatz der Rechtssicherheit" liegt nicht vor, haben doch die Zürcher Instanzen den Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege nicht ex tunc , sondern ex nunc , d.h. pro futuro angeordnet. Dass das Bundesgericht dem Beschwerdeführer im Urteil 4A_322/2012 vom 21. Februar 2013 ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung zugebilligt hat, steht einem Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege ebenfalls nicht entgegen. Im genannten Urteil wurde zwar entschieden, dass die Voraussetzungen einer vorsorglichen Beweisführung gegeben sind; hingegen wurde dem Beschwerdeführer in keiner Weise zugesichert, dass er diese auch kostenlos, d.h. auf Kosten der Allgemeinheit erhält. Mit der Verfügung 4A_359/2014 vom 16. September 2014 hat das Bundesgericht dem Beschwerdeführer sodann in einem weiteren Beschwerdeverfahren zur vorliegenden Streitsache ausdrücklich beschieden, dass er für eine vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege habe. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, ein Entzug sei nur bei "offensichtlicher Unrichtigkeit" der Verfügung vom 3. Oktober 2011 möglich, so ist ihm entgegenzuhalten, dass deren Unrichtigkeit nach dem Leitentscheid BGE 140 III 12 klarer gar nicht ins Auge springen könnte. Mit seiner Kritik am Widerruf der unentgeltlichen Rechtspflege scheint der Beschwerdeführer generell übersehen zu wollen, dass der Gesetzgeber mit Art. 120 ZPO bzw. Art. 256 Abs. 2 ZPO nun einmal die Möglichkeit vorgesehen hat, die unentgeltliche Rechtspflege nachträglich zu entziehen, und deren Bewilligung somit nie die Bestandessicherheit formeller Rechtskraft zukommt. 4. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Verfügung vom 3. Oktober 2011 entspreche den "Vorgaben der Verfassung" und bleibe "somit rechtmässig"; ihr Widerruf sei unzulässig. Damit sowie mit seinen weiteren, sich mehrfach wiederholenden Rügen, die er auf den S. 9-44 seiner Beschwerdeschrift vorträgt, übt der Beschwerdeführer in der Sache weniger Kritik am angefochtenen Entscheid, als vielmehr an der mit BGE 140 III 12 eingeschlagenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung, auf die sich die Zürcher Instanzen bei ihren Entscheiden gestützt haben: 4.1 Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung der Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV rügt, ist seine Rüge von vornherein BGE 141 I 241 S. 247 erfolglos. Gemäss dem ersten Satz dieser Norm hat zwar jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Das Bundesgericht hat jedoch klargestellt, dass sich daraus gerade kein Recht auf unentgeltliche Rechtspflege ergibt ( BGE 128 I 237 E. 3 S. 239; Urteil 2C_959/2012 vom 4. Oktober 2012 E. 2). Der Beschwerdeführer geht also fehl, wenn er aus Art. 29a BV einen kostenlosen Zugang zum vorsorglichen Beweisführungsverfahren ableiten will, wobei offenbleiben kann, ob dieses Verfahren überhaupt in den sachlichen Anwendungsbereich von Art. 29a BV fällt. 4.2 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Rechtsprechung von BGE 140 III 12 und ihre Anwendung im vorliegenden Fall bedeute eine Verletzung seines Rechts auf Zugang zum Gericht, auf unentgeltliche Rechtspflege und Waffengleichheit gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK . 4.2.1 Art. 6 Ziff. 1 EMRK gibt jedermann ein Recht darauf, in Bezug auf zivilrechtliche Streitigkeiten von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört zu werden. Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ergibt sich aus dem Recht auf ein Gericht ("right to a court") namentlich ein Recht auf Zugang zu einem Gericht ("right of access"; Urteil des EGMR Golder gegen das Vereinigte Königreich vom 21. Februar 1975 [Nr. 4451/70] § 36).Dieses Recht ist indessen nicht absolut, sondern kann Einschränkungen unterworfen sein, sofern es nicht geradezu in seinem Wesensgehalt ("dans sa substance même") betroffen wird (Urteil des EGMR Moor gegen die Schweiz vom 11. März 2014[Nr. 52067/10 und 41072/11] § 71 m.w.H; vgl. auch Urteil des EGMR Philis gegen Griechenland vom 27. August 1991 [Nr. 12750/87, 13780/88 und 14003/88] § 59 ["very essence ofthe right"]). Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK lässt sich namentlich kein Recht auf ein Verfahren betreffend die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ableiten. Nach der Rechtsprechung des EGMR findet Art. 6 EMRK nämlich grundsätzlich keine Anwendung auf vorsorgliche Massnahmeverfahren, bei denen kein Urteil in der Sache ergeht ("no decision on the merits of the case"; Urteile des EGMR Verlagsgruppe News GmbH gegen Österreich vom 16. Januar 2003 [Nr.62763/00] § 2; Libert gegen Belgien vom 8. Juli 2004 [Nr. 44734/98] § 1b["(...)cette disposition ne s'applique pas à une procédure dans laquelle ne peuvent être prises que des mesures préliminaires ou provisoires qui BGE 141 I 241 S. 248 n'affectent pas le fond de l'affaire ou dans laquelle il n'est pas tranché une contestation"]). Art. 6 Ziff. 1 EMRK findet nur Anwendung auf Verfahren, in denen über zivilrechtliche Ansprüche und Pflichten in verbindlicher Weise abgesprochen wird ("proceedings determining civil rights and obligations"; "procédures portant sur des droits ou obligations de caractère civil"); ausnahmsweise ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK daher immerhin auch in jenen Massnahmeverfahren zu beachten, in denen - für eine beschränkte Zeit - über genau jenes Recht in verbindlicher Weise geurteilt wird, über das anschliessend auch im Hauptverfahren zu urteilen ist ("mesure déterminante pour le droit ou l'obligation de caractère civil en jeu, quelle que soit la durée pendant laquelle elle a été en vigueur"; Urteil des EGMR Micallef gegen Malta vom 15. Oktober 2009 [Nr. 17056/06] § 83 ff.). 4.2.2 Während Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK für Strafverfahren ein Recht auf unentgeltliche Verbeiständung vorsieht, lässt sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK für zivilrechtliche Streitigkeiten kein entsprechendes Recht auf unentgeltliche Rechtspflege ableiten (Urteil des EGMR Airey gegen Irland vom 9. Oktober 1979 [Nr. 6289/73] § 26).Nach der Rechtsprechung des EGMR gibt es einen klaren Unterschied zwischen dem Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK und Art. 6 Ziff. 1 EMRK , welch letzterer gerade keinen Hinweis auf Prozesskostenhilfe enthält (Urteil des EGMR Essaadi gegen Frankreich vom 4. September 2002 [Nr. 49384/99] § 30["La Cour souligne d'emblée que la Convention n'oblige pas à accorder l'aide judiciaire dans toutes les contestations en matière civile. En effet, il y a une nette distinction entre les termes de l'article 6 § 3 c), qui garantit le droit à l'aide judiciaire gratuite sous certaines conditions dans les procédures pénales, et ceux de l'article 6 § 1, qui ne renvoie pas du tout à l'aide judiciaire"]). 4.2.3 Mit dem Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO , auf das die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen anwendbar sind ( Art. 158 Abs. 2 ZPO ), hat der schweizerische Gesetzgeber den Rechtssuchenden ein Instrument an die Hand gegeben, damit sie ihre Beweischancen in einem allenfalls einzuleitenden Prozess im Voraus abklären können. Im Verfahren nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO geht es nur um die Gewinnung von Informationen in Form von potentiellen Beweismitteln, die dem Rechtssuchenden bei seiner Entschlussfassung helfen sollen, ob er das Kostenrisiko eines Hauptprozesses eingehen und einen solchen BGE 141 I 241 S. 249 tatsächlich einleiten will. Es handelt sich mithin um ein Hilfsverfahren im Hinblick auf ein allfälliges Hauptverfahren ( BGE 140 III 12 E. 3.3 S. 12). In diesem Hilfsverfahren stehen noch keine materiellrechtlichen Rechte oder Pflichten zur Beurteilung; das Gericht beurteilt die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Klagebegehren nicht und würdigt auch das vorsorglich erhobene Beweismittel nicht. Der gesuchstellenden Partei steht - wenn das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung durchgeführt wurde - lediglich ein gerichtlich erhobenes Beweismittel zur Verfügung, das ihr ermöglichen soll, die Nutzlosigkeit einer Klage zu erkennen, oder beiden Parteien eine vergleichsweise Regelung der Streitsache erleichtern soll ( BGE 140 III 12 E. 3.3.3 S. 13 f.). 4.2.4 Aus der Natur des vorsorglichen Beweisverfahrens ergibt sich, dass es sich dabei um ein Massnahmeverfahren handelt, auf das Art. 6 Ziff. 1 EMRK gemäss der Strassburger Rechtsprechung keine Anwendung findet. Es handelt sich nicht um "proceedings determining civil rights and obligations" und auch nicht um eine (zeitlich beschränkte) "mesure déterminante pour le droit ou l'obligation de caractère civil en jeu" (oben E. 3.2.1); es geht also nicht um die Beurteilung von zivilrechtlichen Ansprüchen und Pflichten, auch nicht um eine bloss vorübergehende, sondern ausschliesslich um die Erhebung von Beweismitteln vor einem allfälligen Hauptverfahren, mit welcher der gesuchstellenden Partei die Entschlussfassung erleichtert werden soll, ob sie das Kostenrisiko des Hauptverfahrens überhaupt eingehen will. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt sich mithin kein Recht auf Zugang auf das Verfahren nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO . Ebenso wenig lässt sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein genereller Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ableiten. Der Beschwerdeführer geht damit fehl, wenn er sich gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK einen kostenfreien Zugang zum vorsorglichen Beweisverfahren verschaffen will. Auch seine Hinweise auf den aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch auf Waffengleichheit zielen ins Leere, da diese Norm auf das vorsorgliche Beweisführungsverfahren gar keine Anwendung findet. 4.2.5 Mit seiner Rüge, der vorliegend zur Beurteilung stehende Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Zürcher Instanzen verstosse gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK , scheint der Beschwerdeführer sodann ohnehin den Unterschied zwischen dem vorsorglichen Beweisführungsverfahren und dem eigentlichen Hauptverfahren übersehen BGE 141 I 241 S. 250 zu wollen. Der Zugang zu letzterem, bei dem es um die Beurteilung von materiellrechtlichen Rechten und Pflichten geht und für das er gestützt auf Art. 116 ff. ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3 BV auch die unentgeltliche Rechtspflege beantragen kann, steht dem Beschwerdeführer nämlich ohne Weiteres offen. Die schweizerische Rechtsordnung sieht mithin für die zivilrechtliche Streitigkeit zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin durchaus eine wirksame Möglichkeit vor, Rechtsschutz zu erhalten. Von einem Verstoss gegen Konventionsrecht kann keine Rede sein. 4.3 Der Beschwerdeführer rügt weiter einen Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot bzw. Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 BV bzw. Art. 14 EMRK . Er macht geltend, mit dem Ausschluss des Verfahrens nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO aus dem Anwendungsbereich der unentgeltlichen Rechtspflege stehe dieses Instrument nur noch Vermögenden zur Verfügung, während Mittellose hierzu keinen Zugang hätten. Darin liege eine unzulässige Ungleichbehandlung bzw. sogar eine Diskriminierung, da die Ungleichbehandlung an das Merkmal der sozialen Stellung anknüpfe und die Gruppe der "Menschen ohne hinreichendes Vermögen" vom vorsorglichen Beweisführungsverfahren ausschliesse. 4.3.1 Dem in Art. 14 EMRK verankerten Diskriminierungsverbot kommt kein selbständiger Charakter zu; vielmehr setzt diese Bestimmung die Anwendbarkeit einer anderen Grundrechtsgarantie der EMRK voraus ( BGE 134 I 257 E. 3 S. 260; BGE 130 II 137 E. 4.2 S. 146; je mit Hinweisen). Da Art. 6 Ziff. 1 EMRK keinen kostenlosen Zugang zum vorsorglichen Beweisführungsverfahren verbürgt und der Beschwerdeführer auch keine andere Norm der EMRK nennt, die durch das angefochtene Urteil verletzt worden sein könnte, stösst die Rüge der Verletzung von Art. 14 EMRK von vornherein ins Leere. 4.3.2 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich ( Art. 8 Abs. 1 BV ). Niemand darf diskriminiert werden, namentlich u.a. nicht wegen der sozialen Stellung ( Art. 8 Abs. 2 BV ). Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen ( BGE 135 I 49 E. 4.1). Die Verfassungsbestimmung fällt allgemein in Betracht, wenn eine mehr oder BGE 141 I 241 S. 251 weniger bestimmbare Gruppe von gesellschaftlicher Herabwürdigung und Abwertung oder Ausgrenzung nach stereotypen Vorurteilen bedroht ist ( BGE 135 I 49 E. 4.2). Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst indes die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie beispielsweise die soziale Stellung - nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Diese kann indes durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre ( BGE 135 I 49 E. 4.1; BGE 126 II 377 E. 6 S. 392; BGE 134 I 49 E. 3 S. 53; BGE 132 I 49 E. 8.1 S. 65, BGE 129 I 167 E. 3 S. 169; BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 223, BGE 129 I 392 E. 3.2.2 S. 397; BGE 126 V 70 E. 4c/bb S. 73). 4.3.3 Es trifft zu, dass von einem vorsorglichen Beweisführungsverfahren faktisch ausgeschlossen bleibt, wer die dazu notwendigen Beweisführungskosten nicht vorschiessen kann. Ob dieser Umstand damit das Diskriminierungsverbot nach Art. 8 Abs. 2 BV tangiert, ist jedoch bereits im Ansatz fraglich. Wäre die Gruppe der "Menschen ohne hinreichendes Vermögen", zu denen sich der Beschwerdeführer zählt, nämlich generell als solche i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV zu qualifizieren, hätte dies die fragwürdige Konsequenz, dass nahezu jede entgeltliche staatliche Leistung das Diskriminierungsverbot tangieren könnte. Zu Recht wird in der Lehre denn auch darauf hingewiesen, dass das Diskriminierungsverbot sich nicht auf die Einebnung tatsächlich vorhandener Unterschiede in der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit richtet (BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 756). 4.3.4 Die Frage braucht aber nicht vertieft zu werden. Denn der Beschwerdeführer wird als (angeblich) Mittelloser nicht ungleich behandelt und schon gar nicht diskriminiert, nur weil ihm kein kostenloser Zugang zum vorsorglichen Beweisführungsverfahren gewährt wird. Er und andere Personen in vergleichbarer wirtschaftlicher Situation sind dadurch nicht von gesellschaftlicher Herabwürdigung und Abwertung oder Ausgrenzung nach stereotypen Vorurteilen bedroht. Der Beschwerdeführer wird auch nicht besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre. BGE 141 I 241 S. 252 Denn wie oben ausgeführt, dient das Verfahren nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht der Beurteilung von materiellrechtlichen Rechten und Pflichten, sondern lediglich der Gewinnung von Informationen in Form von potentiellen Beweismitteln, die dem Rechtssuchenden bei seiner Entschlussfassung helfen können, ob er das Kostenrisiko eines Prozesses eingehen und einen solchen tatsächlich einleiten will. Eine Person, deren Vermögen für einen Prozess grundsätzlich ausreicht, ist auf solche Informationen angewiesen, da sie bei einem Misserfolg des Hauptprozesses vollumfänglich für die Prozesskosten aufzukommen hat ( Art. 106 Abs. 1 ZPO ). Demgegenüber ist eine Person, die nicht über die für eine Prozessführung erforderlichen Mittel verfügt ( Art. 117 lit. a ZPO ), auf diese Informationen gerade viel weniger angewiesen, kann sie doch ohne Risiko, auf den Gerichtskosten sitzen zu bleiben, ein Hauptverfahren einleiten. Wenn ihr Begehren nicht geradezu aussichtslos ist ( Art. 117 lit. b ZPO ), sich also Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese ( BGE 140 V 521 E. 9.1 S. 537), kann eine bedürftige Person ein Klageverfahren einleiten, wobei die Gerichtskosten selbst dann vom Staat getragen werden, wenn die Klage abgewiesen wird. Eine Person, die über die zur Prozessführung erforderlichen Mittel verfügt, ist demgegenüber einem Kostenrisiko ausgesetzt. Mit einem vorsorglichen Beweisführungsverfahren kann ihr deshalb immerhin ermöglicht werden, ihre Prozesschancen besser abzuklären, um ein Verfahren erst dann einzuleiten, wenn sich die Gewinnaussichten und Verlustgefahren nicht nur ungefähr die Waage halten, sondern jene diese klar überwiegen. Der Beschwerdeführer wird nicht diskriminiert, wenn ihm für das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ein Kostenvorschuss auferlegt wird: Ihm steht offen, sogleich ein Hauptverfahren einzuleiten und hierfür die unentgeltliche Rechtspflege zu beantragen. Soweit der Beschwerdeführer aus einer ganzen Kaskade von völkerrechtlichen Verpflichtungen und Rechten der Schweizerischen Bundesverfassung einen Anspruch auf weitgehend risikoloses Prozessieren auf Kosten der Allgemeinheit ableiten will, kann ihm damit kein Erfolg beschieden sein.	public_law	nan	de	2,015	CH_BGE	CH_BGE_001	CH	Federation
f7178b4d-1716-4cc3-a6b2-ec9ad3de010e	Urteilskopf 121 V 243 38. Auszug aus dem Urteil vom 5. Dezember 1995 i.S. P., M. gegen Ausgleichskasse Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern	Regeste Art. 52 AHVG . Die kurze Dauer des Beitragsausstandes ist als ein Element im Rahmen der Gesamtwürdigung aller Umstände im Sinne der Rechtsprechung zu berücksichtigen.	Erwägungen ab Seite 243 BGE 121 V 243 S. 243 Aus den Erwägungen: 4. a) Es steht unbestrittenerweise fest, dass die der Ausgleichskasse seit 1986 angeschlossene Firma X AG der Beitragsabrechnungs- und -ablieferungspflicht klaglos nachkam, bis sie im Verlaufe des Jahres 1992 in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet. Die beiden Beschwerdeführer liessen es zu, dass die Firma die paritätischen Beiträge der Zahlungsperioden Juni, Juli und August 1992, zuzüglich des aus der Schlussabrechnung sich BGE 121 V 243 S. 244 ergebenden Negativsaldos, schuldig blieb. Ein Verstoss gegen die Beitragsabrechnungspflicht kann der Gesellschaft und ihren beiden Verwaltungsräten damit von vornherein nicht angelastet werden. Hingegen ist die Frage zu prüfen, wie die - angesichts der massgeblich gewesenen einmonatigen Zahlungsperiode ( Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV ) für Juni, Juli und August klar ausgewiesene - Verletzung der Beitragszahlungspflicht verschuldensmässig zu werten ist. b) In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung nicht jede Verletzung der öffentlichrechtlichen Aufgaben der Arbeitgeberin als Institution der Versicherungsdurchführung ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten ist ( BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 f. Erw. 3a). Das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (vgl. das nicht veröffentlichte Urteil Q. vom 22. November 1993), wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreten Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat. Die Frage der Dauer des Normverstosses ist somit ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und im Sinne der Rechtsprechung zu den Entlastungsgründen ( BGE 108 V 186 f. Erw. 1b, 200 f. Erw. 1) zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führen kann. Insoweit im nicht veröffentlichten Urteil Q. vom 22. November 1993 für die Verneinung der Grobfahrlässigkeit allein auf die kurze Dauer der Verletzung der Beitragszahlungspflicht abgestellt wurde, kann daran nicht festgehalten werden. 5. Die Nichtabrechnung oder - was auf den vorliegenden Fall zutrifft - die Nichtbezahlung der Beiträge als solche darf nicht einem qualifizierten Verschulden gleichgesetzt werden, weil dies auf eine nach Gesetz und Rechtsprechung unzulässige, da in Art. 52 AHVG gerade nicht vorgesehene Kausalhaftung hinausliefe (vgl. ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a mit Hinweisen). Die von den Beschwerdeführern verwaltete Firma ist ihren Beitragsverpflichtungen nach unbestrittener Darstellung seit ihrer Gründung im Jahr 1986 immer klaglos nachgekommen und musste niemals gemahnt oder betrieben werden. Dies änderte sich auch nicht, als die Firma im Jahr 1991 zunehmend die Auswirkungen der sich verschlechternden wirtschaftlichen Lage zu verspüren bekam, welche zufolge des Arbeitskräfteüberangebots auf dem BGE 121 V 243 S. 245 Arbeitsmarkt die Personalvermittlungsbranche in besonderem Masse traf. Die Firmenverantwortlichen ergriffen in dieser von Umsatzeinbussen geprägten Zeit verschiedene Massnahmen, die es erlaubten, dass die Unternehmung trotz wirtschaftlicher Schwierigkeiten ihren AHV-rechtlichen Arbeitgeberpflichten nachkam. Erst der konkursbedingte Ausfall eines Debitorengläubigers entzog der Firma die Existenzgrundlage, woran auch ein im Mai 1992 aufgenommener, mit einer Solidarbürgschaftsverpflichtung durch den Verwaltungsratspräsidenten gesicherter Kredit in der Höhe von Fr. 40'000.- nichts mehr zu ändern vermochte. Die Verantwortlichen sahen sich infolgedessen veranlasst, im September 1992 gestützt auf eine Zwischenbilanz per 31. August 1992 den Richter zu benachrichtigen ( Art. 725 Abs. 2 OR ), worauf am 24. September 1992 der Konkurs eröffnet wurde. Alle diese im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen stehenden Vorkehren und getroffenen Restrukturierungsmassnahmen (insbesondere Personalabbau), einschliesslich der bis zu diesem Zeitpunkt einwandfreien, straffen Handhabung des Beitragswesens, dokumentieren, dass die Beschwerdeführer in keiner Weise beabsichtigten, ihren Betrieb auf Kosten der Ausgleichskasse weiterzuführen. Unter diesen Umständen kann nicht von einem im Sinne der obgenannten Ausführungen schweren Normverstoss gesprochen werden, wenn die Beschwerdeführer in den folgenden drei Monaten (Juni, Juli und August 1992) des endgültigen Zusammenbruchs die unbestrittenermassen geschuldeten paritätischen Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr ablieferten. Mithin fällt ein haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden, wie es Art. 52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, im vorliegenden Fall ausser Betracht.	null	nan	de	1,995	CH_BGE	CH_BGE_007	CH	Federation
f718e78d-a306-4753-8b7d-e5eee2e3845a	Urteilskopf 92 IV 99 26. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 mai 1966 dans la cause Morisod et Kyburz contre Zermatten et Iten.	Regeste Art. 173 und 177 StGB : Schutzbereich dieser Bestimmungen, insbesondere im Falle von Kritik an Architekten.	Sachverhalt ab Seite 99 BGE 92 IV 99 S. 99 A.- Le Conseil communal et le Conseil général de Sion adoptèrent, les 14 décembre 1962 et 30 janvier 1963, un nouveau règlement des constructions, qui fut homologué le 31 mai 1963 par le Conseil d'Etat. Au moment de l'imprimer, le président de la ville de Sion invita Maurice Zermatten, président de la Commission cantonale des constructions, à écrire un des articles destinée à figurer en tête de la brochure contenant le nouveau règlement. Zermatten refusa, expliquant qu'il ne partageait pas les conceptions de la commune de Sion au sujet de constructions édifiées sur le coteau. L'architecte de la ville, Iten, ayant insisté et déclaré "Ecrivez ce que vous voulez; vos observations seront utiles pour la Commune", il rédigea le texte suivant, intitulé "Architecture et paysage": "On prête à l'un de nos grands architectes suisses - celui-là même qui assuma la responsabilité, dans son domaine, de l'Exposition Nationale de Zurich, M. Meili - des propos qui m'ont toujours paru remarquables de bon sens. Il aurait dit à des auditeurs de Saint-Luc, dans notre Val d'Anniviers: Dans vos villages, si vous voyez poindre les oreilles de l'architecte, chassez-le! Continuez à construire selon vos propres formules, parce que vos chalets s'adaptent admirablement à votre paysage... Je n'ai pas entendu ces propos; je les cite tels qu'ils m'ont été rapportés... J'entends bien que l'architecte rendra service même lorsqu'il s'agira de construire un chalet. Toutes sortes de questions d'aménagement intérieur recevront de lui des solutions sans doute mieux étudiées que les solutions du charpentier. Pour ce qui est de "l'architecture" elle-même, que l'on me permette de préfèrer l'artisan local. Parce qu'il est humble et se soumet à une tradition. Ce que je veux dire, c'est que la plupart de nos jeunes architectes se moquent du paysage dans lequel ils vont inscrire une maison comme un poisson se moque BGE 92 IV 99 S. 100 d'une pomme. Deux ou trois villas du coteau sédunois suffisent à le prouver. On transporte dans nos vignes, le long de nos murs de pierres sèches, là même où nos paysans dressaient des guérites d'un goût si sûr, des monstres issus tout droit de quelques revues japonaises ou suédoises, américaines ou germaniques. Le coteau sédunois, la présence de la vigne, l'insistance d'un passé qui s'acharne à nous ouvrir les yeux: fariboles que tout cela! Nous sommes de notre temps, nous voulons être de notre temps, le reste ne nous regarde pas... Or, notre temps passera si vite! Cette prétention est naturellement le fait de petits jeunes gens incultes comme nos "vaques"; elle ferait rire si leurs oeuvres ne venaient offenser justement ces paysages que nous aimons. Ces articles d'importation qu'ils posent çà et là sont si bien bétonnés qu'il faut perdre l'espoir de les voir jamais disparaître. Ils dureront ce que durent les fortifications. La mode qui les a inspirés aura disparu depuis des siècles que ces immeubles apatrides seront encore là, insolents et ridicules. C'est ce qu'ils ne veulent pas comprendre, certains de nos jeunes architectes: c'est qu'ils n'ont pas le droit, pas moralement le droit, de nous imposer leur consentement à toutes les recherches quotidiennes; ils oublient que ce qu'ils construisent est appelé à durer. Il nous importe bien peu que les robes d'un printemps fassent rire, que les chapeaux de l'été ressemblent à des tourtes. On n'en parlera plus dès le seuil de l'automne. Mais nous devrons subir à jamais les offenses faites à nos coteaux, à nos vallées. Et c'est en cela que la légèreté de quelques-uns de nos fabricants de boîtes à habiter - et de ceux qui les approuvent - nous paraît indéfendable." Deux photographies de villas illustraient ce texte. La première était accompagné de la légende: "Maison du vignoble: des yeux qui ont su voir"; au-dessous de la seconde, prise sur l'ordre d'Iten et représentant la villa Veuillet, on pouvait lire: "Forteresse ou article d'importation". Les légendes émanent d'Iten. Dans la première quinzaine de décembre 1963, l'imprimeur livra aux services techniques de la ville environ 50 exemplaires de la brochure, dont une vingtaine furent distribués. Les architectes Morisod et Kyburz, auteurs des plans de la villa Veuillet, demandèrent le 13 décembre 1963 au président de la ville d'ordonner l'arrêt immédiat de la distribution de la brochure, de faire retirer les exemplaires déjà distribués et de supprimer l'article de Zermatten et son illustration avant toute nouvelle distribution. Invité à se prononcer, Zermatten ne s'opposa pas au retrait de son article. Ce dernier et la photographie de la villa Veuillet furent effectivement supprimés dans la nouvelle édition; les exemplaires de la première livraison qui avaient été distribués furent presque tous récupérés. BGE 92 IV 99 S. 101 B.- Sur plainte de Morisod et Kyburz, le Juge-instructeur II des districts de Sierre et de Sion, statuant le 15 juillet 1965, a déclaré Zermatten et Iten coupables de diffamation et d'injure et leur a infligé, à chacun, une amende de 200 fr. C.- Saisi de recours des condamnés, le Tribunal cantonal les a libérés, le 22 mars 1966. A son avis, les allégations incriminées n'ont pas atteint les plaignants dans leur honneur personnel. D.- Contre cet arrêt, Morisod et Kyburz se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Ils réclament la condamnation de Zermatten et d'Iten pour diffamation et injure. Erwägungen Considérant en droit: 1. ..... 2. Bien que l'art. 173 CP concerne uniquement l'honneur externe - "Ruf" - et l'art. 177 surtout l'honneur interne - "Ehrgefühl" - (RO 77 IV 98), tous deux ne protègent que l'honneur personnel, la réputation et le sentiment d'être un homme honorable, c'est-à-dire de se comporter comme l'imposent les convenances généralement reçues; en revanche, des allégations propres à entamer la considération dont un individu jouit - ou le sentiment qu'il a de sa propre valeur - en qualité d'artiste, de commerçant, de politicien etc. ne sont pas attentatoires à l'honneur au sens de ces dispositions (RO 80 IV 164 consid. 2 et les références). Toutefois il serait faux d'en déduire qu'aucun reproche relatif par exemple à l'activité professionnelle d'un individu n'est réprimé par les art. 173 ss. CP. On peut se comporter en malhonnête homme dans l'exercice de sa profession; accuser quelqu'un d'un tel comportement, c'est le diffamer. Les art. 173 ss. protègent aussi la réputation d'un commerçant, d'un artiste, d'un homme politique, de même que le sentiment qu'ils ont de leur propre dignité, en tant que cette réputation et ce sentiment reposent sur des qualités morales (RO 80 IV 165 consid. 2; arrêts Krafft du 20 mai 1952 consid. 3, Martinoni, du 21 juin 1957 consid. 3). Zermatten a critiqué les jeunes architectes qui ne se soucient pas du paysage dans lequel ils vont édifier une maison. Telle est l'idée centrale de son article. Fondé ou non, le reproche - quoi que prétende le pourvoi - laisse intactes les qualités morales des plaignants. L'architecte qui dresse des plans sans tenir BGE 92 IV 99 S. 102 compte des rapports entre l'édifice et son cadre naturel ne cesse évidemment pas d'être un homme honorable. Il s'ensuit que l'idée essentielle de l'article ne touche pas les plaignants dans leur honneur personnel. 3. Cette conclusion ne dispense pas d'examiner si certaines expressions dont s'est servi Zermatten ne tombent pas néanmoins sous le coup des art. 173 ou 177 CP. a) A propos de maisons telles que la villa Veuillet, l'auteur oppose aux "guérites d'un goût si sûr" que les paysans élevaient dans les vignes, les "monstres issus tout droit de quelques revues japonaises ou suédoises, américaines ou germaniques". Les recourants discernent là le reproche d'avoir pris à d'autres une maison déjà toute réalisée, d'avoir "volé le maître de l'ouvrage à qui ils ont fait croire qu'ils exécutaient une oeuvre originale pour laquelle ils se sont fait payer, alors qu'ils l'ont volée à un architecte étranger". Tel n'est pas le sens du passage indiqué. Les plaignants n'y sont nullement accusés de plagiat ni de tromperie. Zermatten ne prétend pas qu'ils auraient imité servilement une villa d'après des photographies parues dans une revue étrangère. Il déplore seulement qu'ils aient construit une maison d'un style exotique, qui ne s'accorde pas avec le coteau sédunois. Il la qualifie de monstre, parce qu'il la trouve laide. C'est là un jugement de valeur esthétique, qui ne porte aucune atteinte à leur honneur. Au surplus, on ne diffame pas un architecte en déclarant que telle oeuvre l'a influencé (RO 71 IV 230). b) De ces architectes qui, indifférents au passé, veulent être de leur temps, Zermatten a écrit: "Cette prétention est naturellement le fait de petits jeunes gens incultes comme nos 'vaques'". L'adjectif "inculte" signifie dépourvu de culture intellectuelle; il ne comporte, du moins en l'espèce, aucune référence à des valeurs morales. Or un individu sans culture, voire sans instruction, peut être un homme d'honneur. Sans doute Zermatten a-t-il ajouté: incultes comme des "vaques". Mais cette comparaison avec des terrains non cultivés ou improductifs confirme précisément l'absence de toute appréciation sur le plan moral. L'épithète "petits" ne l'aborde pas davantage. Elle ne met pas en cause l'honorabilité des plaignants; elle révèle seulement que l'auteur ne les tient pas pour de grands architectes. Zermatten a incontestablement le droit de penser ainsi et de l'écrire. BGE 92 IV 99 S. 103 c) Lorsque l'auteur par le d'"article d'importation" posés çà et là, qui viennent "offenser justement ces paysages que nous aimons", il reprend en termes différents une idée déjà exprimée plus haut. Pour les raisons exposées sous les consid. 2 et 3 litt. a, les termes employés n'entament en rien les qualités morales de Morisod et de Kyburz. d) De même, en qualifiant certains immeubles d'"apatrides", d'"insolents" et de "ridicules", Zermatten n'en a pas attaqué les architectes dans leur honneur. Innombrables sont les oeuvres d'art modernes, notamment dans la peinture non figurative, que l'immense majorité du public estime ridicules et juge plus sévèrement encore, sans que leurs auteurs aient jamais eu le sentiment que de telles appréciations, même émises à haute voix ou propagées par la presse, les atteignaient dans leur honneur. e) Morisod et Kyburz se plaignent enfin de la dernière phrase de l'article: "Et c'est en cela (permanence des offenses faites à nos coteaux, à nos vallées) que la légèreté de quelques-uns de nos fabricants de boîtes à habiter... nous paraît indéfendable." L'expression fabricant de maisons ou de boîtes à habiter évoque surtout celui qui bâtit en série de grands immeubles locatifs. Elle convient moins pour désigner un architecte spécialisé dans la construction de villas. Mais il n'y a rien de déshonorant à fabriquer des maisons. Les recourants eux-mêmes ne soutiennent pas le contraire. Aussi ne voit-on pas en quoi l'expression citée aurait attenté à leur honneur. Reste l'accusation de légèreté. aa) En matière d'atteinte à l'honneur, c'est la procédure pénale cantonale qui détermine s'il suffit d'exposer à grands traits dans la plainte les allégations imputées au prévenu ou si elles doivent au contraire être articulées en détail, avec cette conséquence que le juge n'a pas à connaître de celles que le plaignant n'a pas désignées expressément comme attentatoires à son honneur (arrêt Lavallaz du 4 juillet 1955 consid. 1). En l'espèce, la poursuite ne s'est pas étendue, devant les juridictions valaisannes, aux termes "légèreté ... indéfendable". En effet, Morisod et Kyburz ne s'en sont pas plaints dans la procédure cantonale. Après avoir résumé l'article incriminé, en en citant quelques phrases, leur plainte mentionne sous ch. IV les passages et les termes tenus pour diffamatoires et injurieux. BGE 92 IV 99 S. 104 Le reproche d'avoir témoigné d'une légèreté coupable n'y figure pas. Et le Tribunal cantonal ne s'en est pas occupé. Aussi le pourvoi n'est-il pas recevable sur ce point. bb) Il n'est d'ailleurs pas fondé non plus. Certes, le terme "légèreté" peut impliquer un manquement à ses devoirs et, partant, une conduite contraire à l'honneur. Mais le contexte exclut en l'occurrence pareille interprétation. La légèreté dont Zermatten accuse quelques architectes a consisté à avoir abîmé le paysage non pas temporairement, mais irrémédiablement. Or, cette accusation était incluse dans celle - dont on a vu, au considérant 2, qu'elle ne touche pas l'honneur personnel des recourants - d'avoir offensé le paysage en y inscrivant des villas qui ne s'harmonisent pas avec lui. Cette offense, en effet, ne pouvait être temporaire, puisque les villas sont destinées à durer. Il s'ensuit que, n'exprimant pas une idée nouvelle, la dernière phrase de l'article ne se rapporte pas plus que les autres aux qualités morales des plaignants. 4. En conclusion, qu'on l'envisage dans l'ensemble ou dans ses diverses parties, l'article incriminé n'accuse ni ne soupçonne les recourants d'actes moralement répréhensibles; il ne les attaque pas non plus d'une autre manière dans leur honneur; il ne les rend nulle part méprisables en tant qu'hommes. Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale: Rejette le pourvoi.	null	nan	fr	1,966	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f71b3070-860f-43c1-ad10-7284b6f5995e	Urteilskopf 102 V 219 53. Auszug aus dem Urteil vom 20. Dezember 1976 i.S. Beutler gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern	Regeste Eingliederungsrisiko ( Art. 11 IVG ). Zur Haftung der Invalidenversicherung für den Ersatz von Hüftgelenksprothesen.	Erwägungen ab Seite 219 BGE 102 V 219 S. 219 Aus den Erwägungen: a) Nach Art. 11 Abs. 1 IVG hat der Versicherte Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten für Krankheiten und Unfälle, die durch Eingliederungsmassnahmen verursacht werden. Die entsprechende Haftung besteht grundsätzlich nur, wenn eine von der Invalidenversicherung angeordnete Eingliederungsmassnahme die adäquate Ursache einer den Versicherten schädigenden Krankheit oder eines diesen beeinträchtigenden Unfalles ist. Die Haftung der Invalidenversicherung ist auch zu bejahen, wenn die in Frage stehende Eingliederungsmassnahme lediglich eine adäquate Teilursache der Krankheit oder des Unfalles ist ( BGE 99 V 214 ; EVGE 1968 S. 199, 1965 S. 77). b) Den Akten ist zu entnehmen, dass die im August 1969 vorgenommene Totalprothesen-Operation erfolgreich durchgeführt worden ist. Im April 1970 konnte der Beschwerdeführer die Erwerbstätigkeit zu 50% und ab 1. Juli 1970 wieder zu 100% aufnehmen. Am 26. März 1972 stellte Dr. med. M. fest, es bestehe ein "Status nach Totalprothese rechte Hüfte mit tadelloser Funktion, voller Belastbarkeit und BGE 102 V 219 S. 220 Arbeitsfähigkeit". Auch in den Jahren 1973 und 1974 war der Beschwerdeführer ohne wesentliche krankheitsbedingte Abwesenheiten voll erwerbstätig. Erst im Sommer 1974 traten zufolge Lockerung der Prothese erneut zunehmende Beschwerden auf, welche im Jahre 1975 eine Prothesenersatz-Operation notwendig machten. Die mehrere Jahre nach dem Einsetzen der Totalprothese eingetretene Prothesenlockerung stellt eine beim heutigen Stand der medizinischen Wissenschaft voraussehbare normale Entwicklung im Rahmen der Totalprothesen-Behandlung dar. Dies bildet denn auch einen wesentlichen Grund dafür, dass bei Hüftgelenksprothesen nach bisheriger Erfahrung mit einem medizinischen Erfolg für eine Dauer von lediglich 5-10 Jahren gerechnet werden kann ( BGE 101 V 51 sowie ZAK 1975 S. 340 ff.). Soweit sich aber der behandlungsbedürftige Zustand aus der begrenzten Erfolgsdauer der Massnahme selbst ergibt, kann er nicht im Sinne adäquater Kausalität der Invalidenversicherung zugerechnet werden. Wie das Gesamtgericht entschieden hat, haftet die Invalidenversicherung daher nicht für die klinischen Folgen einer Prothesenlockerung, wenn die Prothesenersatz-Operation einzig deshalb notwendig wird, weil der erste Eingriff seine therapeutische Wirkung wegen des zeitlich begrenzten Erfolges der Massnahme eingebüsst hat. Da im vorliegenden Fall jegliche Anhaltspunkte dafür fehlen, dass am heutigen Zustand ein zusätzlicher, auf den ersten Eingriff zurückgehender Krankheitsprozess beteiligt ist, geht der Prothesenersatz somit auch gestützt auf Art. 11 Abs. 1 IVG nicht zu Lasten der Invalidenversicherung.	null	nan	de	1,976	CH_BGE	CH_BGE_007	CH	Federation
f71e2514-80f6-4f1b-86c1-fa4945447c44	Urteilskopf 136 V 33 5. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. B. gegen IV-Stelle Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 9C_495/2009 vom 26. November 2009	Regeste a Art. 24 Flüchtlingskonvention; Art. 1 Abs. 1 FlüB in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) sowie Art. 18 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 6 RV-AHV . Die von einem türkischen Asylbewerber von 1990 bis 1994 geleisteten AHV/IV/EO-Beiträge wurden infolge Rückkehr ins Heimatland (nach Abweisung des Asylgesuchs) gemäss Art. 10a des schweizerisch-türkischen Sozialversicherungsabkommens an die türkische Sozialversicherung überwiesen. Keine Anrechnung der geleisteten Beiträge an die Mindestbeitragszeit gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG nach erneuter Einreise in die Schweiz als nunmehr Invalider (1999) und Anerkennung als Flüchtling (2002), namentlich auch nicht unter dem Blickwinkel des - erst ab Erwerb des Flüchtlingsstatus anwendbaren - Art. 24 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention (E. 4.3.1 und 4.3.2). Regeste b Art. 24 Flüchtlingskonvention; Art. 2 FlüB ; Anspruch anerkannter Flüchtlinge auf Eingliederungsmassnahmen. Unter die in der Vorbehaltsklausel gemäss Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii Flüchtlingskonvention erwähnten "Zuwendungen" lassen sich auch Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung subsumieren. Art. 2 FlüB , welcher den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen bei anerkannten Flüchtlingen an strengere versicherungsmässige Voraussetzungen knüpft als bei Einheimischen, verletzt daher das in Art. 24 Ziff. 1 Satz 1 Flüchtlingskonvention statuierte Prinzip der Gleichbehandlung nicht (E. 5).	Sachverhalt ab Seite 34 BGE 136 V 33 S. 34 A. Der 1964 geborene türkische Staatsangehörige B. reiste 1989 erstmals in die Schweiz ein, wo er von 1990 bis 1994 bei der Firma Z. AG tätig war. 1994 kehrte er nach Ablehnung seines Asylgesuchs in die Türkei zurück, wobei seine geleisteten AHV/IV/EO-Beiträge gemäss Art. 10a Abs. 1 des Abkommens vom 1. Mai 1969 zwischen der Schweiz und der Republik Türkei über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.763.1) an die türkische Sozialversicherung überwiesen wurden. Am 19. Juli 1999 reiste er erneut in die Schweiz ein. Am BGE 136 V 33 S. 35 22. Juli 2002 wurde er hier als Flüchtling anerkannt und es wurde ihm Asyl gewährt. Er besitzt die Niederlassungsbewilligung C. Am 29. März 2007 meldete sich B. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung) an. Nach medizinischen Abklärungen und durchgeführtem Vorbescheidverfahren verneinte die IV-Stelle Bern mit Verfügungen vom 20. November 2008 sowohl einen Anspruch auf berufliche Massnahmen als auch einen Rentenanspruch, da die versicherungsmässigen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. B. Mit Beschwerde vom 22. Dezember 2008 beantragte B., die Verfügungen vom 20. November 2008 seien aufzuheben, und es sei die Angelegenheit zur erneuten Prüfung der gesetzlichen Leistungsansprüche an die IV-Stelle zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 24. April 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab. C. B. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Sache zur ergänzenden Beurteilung der ihm zustehenden Leistungen an die IV-Stelle zurückzuweisen. Ausserdem beantragt er die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerde richtet sich sowohl gegen die vorinstanzliche Verneinung eines Rentenanspruchs als auch gegen die Verweigerung beruflicher Massnahmen (...). Streitig ist, ob Vorinstanz und Verwaltung die versicherungsmässigen Voraussetzungen der genannten Leistungen zu Recht als nicht erfüllt erachtet haben. 3. 3.1 Im kantonalen Entscheid werden die für schweizerische und ausländische Staatsangehörige mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz geltenden versicherungsmässigen und leistungsspezifischen Voraussetzungen des Anspruchs auf (ordentliche und ausserordentliche) Rentenleistungen sowie auf (berufliche) BGE 136 V 33 S. 36 Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung zutreffend dargelegt (vgl. Art. 6 Abs. 1 und - hier interessierend - Art. 6 Abs. 2 Satz 1 IVG in Verbindung mit Art. 13 ATSG [SR 830.1]; Art. 6 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 IVG [in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung]; Art. 39 IVG in Verbindung mit Art. 42 erster Satz AHVG; Art. 8 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 IVG ; Art. 8 ATSG ). Darauf wird verwiesen. 3.2 3.2.1 Wie vorinstanzlich ebenfalls richtig dargelegt, ist mit Bezug auf anerkannte Flüchtlinge überdies Art. 24 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention, FK; SR 0.142.30) zu beachten (vgl. auch Art. 58 f. des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Dessen Ziff. 1 lautet, soweit hier von Interesse: 1. Die vertragsschliessenden Staaten gewähren den rechtmässig auf ihrem Gebiet sich aufhaltenden Flüchtlingen die gleiche Behandlung wie Einheimischen mit Bezug auf: a) ... b) die soziale Sicherheit (gesetzliche Bestimmungen über Arbeitsunfälle, Berufskrankheiten, Mutterschaft, Krankheit, Invalidität, Alter und Todesfall, Arbeitslosigkeit, Familienlasten sowie über alle andern Risiken, die nach der Landesgesetzgebung durch eine umfassende Sozialversicherung gedeckt sind), vorbehältlich: (i) ... (ii) der besondern durch die Landesgesetzgebung des Aufenthaltslandes vorgeschriebenen Bestimmungen, die Leistungen oder Teilleistungen ausschliesslich aus öffentlichen Mitteln vorsehen, sowie Zuwendungen an Personen, die die Bedingungen für die Auszahlung einer normalen Rente nicht erfüllen. Auf diese self-executing-, d.h. innerstaatlich unmittelbar anwendbare Bestimmung können sich Leistungsansprecherinnen und -ansprecher ab dem Datum der Anerkennung als Flüchtling (hier: 22. Juli 2002; vgl. BGE 115 V 4 ), aber nicht rückwirkend, berufen ( BGE 135 V 94 E. 4; siehe auch bereits Urteil des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts C 162/79 vom 12. November 1980; JÜRG BRECHBÜHL, Die Rechtsstellung von Asylsuchenden und Flüchtlingen in den schweizerischen Sozialversicherungen, Soziale Sicherheit 1996 S. 143 ff., 146; EDGAR IMHOF, Ausländer/innen von ausserhalb der EU/EFTA und Sozialversicherungen - ein Überblick, SZS 2006 S. 433 ff., 451). BGE 136 V 33 S. 37 3.2.2 Mit Blick auf die Flüchtlingskonvention (E. 3.2.1 hievor) hat der Gesetzgeber gestützt auf Art. 34 quater aBV (heute: Art. 112 BV ) den Bundesbeschluss vom 4. Oktober 1962 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und Staatenlosen in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung erlassen (FlüB; SR 831.131.11; hier massgebend in der Fassung gemäss Ziff. 2 Anhang Bundesgesetz vom 7. Oktober 1994 [10. AHV-Revision], in Kraft seit 1. Januar 1997[AS1996 2466, 2488; BBl 1990 II 1]). Art. 1 FlüB sieht vor, dass Flüchtlinge und Staatenlose mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf eine ordentliche Rente der Alters- und Hinterlassenen- sowie der Invalidenversicherung haben. Gleiches gilt für ausserordentliche Renten, wenn sich die Flüchtlinge unmittelbar vor dem Zeitpunkt, von welchem an die Rente verlangt wird, ununterbrochen fünf Jahre in der Schweiz aufgehalten haben ( Art. 1 Abs. 2 FlüB ). Bezüglich des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen bestimmt Art. 2 FlüB : 1 Erwerbstätige Flüchtlinge mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz haben unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung, wenn sie unmittelbar vor dem Eintritt der Invalidität Beiträge an die Invalidenversicherung entrichtet haben. 2 Die Nichterwerbstätigen sowie die minderjährigen Kinder mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz haben als Flüchtlinge unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung, wenn sie sich unmittelbar vor Eintritt der Invalidität ununterbrochen während mindestens eines Jahres in der Schweiz aufgehalten haben. Den minderjährigen Kindern mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz steht dieser Anspruch überdies zu, wenn sie in der Schweiz invalid geboren sind oder sich seit der Geburt ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten haben. 4. 4.1 Hinsichtlich des umstrittenen Rentenanspruchs hat die Vorinstanz zutreffend geprüft, ob der Beschwerdeführer bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet hat, wie dies auch für Schweizer Bürger verlangt wird ( Art. 36 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 FlüB ). Dazu stellte sie fest, der Beschwerdeführer sei bereits bei seiner Einreise in die Schweiz in erheblichem Masse arbeitsunfähig gewesen, was mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf die zwischen 1995 und 1999 in der Türkei erlebte Folter zurückzuführen sei. Der Invaliditätsfall BGE 136 V 33 S. 38 sei daher bei der Einreise in die Schweiz im Jahre 1999 bereits eingetreten gewesen. Die in den Jahren 1990 bis 1994 geleisteten Beiträge könnten nicht anerkannt werden, da diese bei der Rückkehr im Jahre 1994 rückabgewickelt worden seien. Der Beschwerdeführer habe daher die Voraussetzungen gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG nicht erfüllt. 4.2 Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellungen, wonach er bei der (erneuten) Einreise im Jahre 1999 bereits invalid gewesen sei, und wonach die von ihm in den Jahren 1990 bis 1994 geleisteten Beiträge bei der Rückreise im Jahre 1994 rückabgewickelt worden seien, nach Lage der Akten zu Recht nicht als offensichtlich unrichtig oder als Ergebnis willkürlicher oder sonst rechtsfehlerhafter Beweiswürdigung. Sie sind daher für das Bundesgericht verbindlich ( Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG ). 4.3 Umstritten ist hingegen die Rechtsfrage, ob die in den Jahren 1990 bis 1994 geleisteten Beiträge trotz Rückvergütung gemäss Art. 10a des schweizerisch-türkischen Sozialversicherungsabkommens als "geleistete Beiträge" im Sinne von Art. 36 Abs. 1 IVG zu verstehen seien, wie der Beschwerdeführer geltend macht. 4.3.1 Nach dem deutschen und italienischen Wortlaut von Art. 36 Abs. 1 IVG ("... Beiträge geleistet haben"; "... hanno pagato i contributi") wäre es nicht ausgeschlossen, die streitigen Beiträge zu berücksichtigen, wurden diese doch seinerzeit "geleistet". Der Sinn der Bestimmung liegt aber offensichtlich darin, dass im Sinne einer Mindestversicherungszeit die Beiträge geleistet und bei der schweizerischen Sozialversicherung noch vorhanden sind; in diese Richtung weist denn auch der französische Wortlaut "compte ... de cotisations". Dafür spricht auch die Analogie zum AHV-Recht, welchem Art. 36 Abs. 1 IVG nachgebildet ist (ULRICH MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, S. 248 f.): Die Rückvergütung von AHV-Beiträgen bewirkt den Ausschluss eines aus diesen Beiträgen abgeleiteten, anwartschaftlich bestehenden Rentenanspruchs ( Art. 18 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 6 der Verordnung vom 29. November 1995 über die Rückvergütung der von Ausländern an die Alters- und Hinterlassenenversicherung bezahlten Beiträge [RV-AHV; SR 831.131.12] ; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 48/05 vom 28. Juni 2005 E. 2.1). Diese Konsequenz ergibt sich schliesslich auch klar aus Art. 10a Abs. 2 des BGE 136 V 33 S. 39 schweizerisch-türkischen Sozialversicherungsabkommens (vgl. vorne lit. A): Danach können türkische Staatsangehörige, deren Beiträge - wie dies beim Beschwerdeführer der Fall war - nach Abs. 1 an die türkische Sozialversicherung überwiesen wurden, gegenüber der schweizerischen AHV und IV aufgrund dieser Beiträge keinerlei Ansprüche mehr geltend machen. Mit der Auszahlung der Beiträge verzichtet der Ausländer definitiv auf entsprechende Leistungen der schweizerischen AHV/IV (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 383/00 vom 12. Juli 2001 E. 3c). Diese Regelung ist auch im Ergebnis nicht unbillig; denn die entsprechenden Beiträge werden gemäss Art. 10a Abs. 3 des Abkommens an den zuständigen türkischen Versicherungsträger weitergeleitet und für den Erwerb des Anspruchs auf eine türkische Rente den türkischen Beiträgen und Zeiten gleichgestellt; ergibt sich aus der Überweisung für den Versicherten kein Vorteil aus der türkischen Rentenversicherung, so zahlt der zuständige Träger dem Berechtigten die überwiesenen Beiträge aus. Diese sind somit für den Beschwerdeführer nicht verloren, sondern werden im Sinne einer völkerrechtlich geregelten und damit für das Bundesgericht verbindlichen ( Art. 190 BV ) internationalen Koordinationsregelung im Rahmen der türkischen, und nicht mehr der schweizerischen Sozialversicherung berücksichtigt. 4.3.2 Zu prüfen ist, ob die streitigen Beiträge aufgrund von Art. 24 FK (E. 3.2.1 hievor) anzurechnen sind. Wäre der Beschwerdeführer 1994, im Zeitpunkt seiner ersten Ausreise aus der Schweiz, Schweizer Bürger gewesen, hätten die Beiträge weder nach Art. 10a des schweizerisch-türkischen Abkommens noch nach Art. 18 Abs. 3 AHVG rückvergütet werden können. Sie würden heute als geleistet gelten, so dass die Voraussetzung von Art. 36 Abs. 1 IVG erfüllt wäre. Indessen unterstand der Beschwerdeführer bis zu seiner Anerkennung als Flüchtling dem schweizerisch-türkischen Abkommen und erst seither der Flüchtlingskonvention, auf die er sich aber nicht rückwirkend berufen kann (E. 3.2.1 hievor). Er ist somit - aufgrund von Art. 24 FK - gleich zu behandeln, wie wenn er im Zeitpunkt des Erwerbs des Flüchtlingsstatus (22. Juli 2002) das Schweizer Bürgerrecht erhalten hätte. In diesem Falle könnten die vorher der türkischen Sozialversicherung zurückerstatteten Beiträge nicht wieder rückwirkend der schweizerischen AHV gutgeschrieben werden, und sie müssten im Lichte von Art. 36 Abs. 1 IVG ausser Betracht bleiben. Würden die Beiträge, wie vom Beschwerdeführer verlangt, berücksichtigt, wäre er (für die Zeit ab seiner Anerkennung als BGE 136 V 33 S. 40 Flüchtling) nicht gleich, sondern besser behandelt als ein Schweizer Bürger in gleicher Lage. 4.3.3 Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer aufgrund von Art. 36 Abs. 1 IVG keinen Anspruch auf eine ordentliche Rente der Invalidenversicherung hat. Dass der negative Asylentscheid, in dessen Folge der Beschwerdeführer 1994 in die Türkei zurückreiste, nach seiner Auffassung falsch war, ändert daran nichts. 4.4 Zutreffend hat die Vorinstanz sodann erkannt, dass auch kein Anspruch auf eine ausserordentliche Rente der Invalidenversicherung besteht, da der Beschwerdeführer nicht - wie (auch) für die Anspruchsberechtigung von Schweizer Bürgern vorausgesetzt - während der gleichen Zahl von Jahren wie sein Jahrgang versichert war ( Art. 39 Abs. 1 IVG [in Verbindung mit Art. 24 FK ] in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 AHVG ). 5. 5.1 Den ebenfalls strittigen Anspruch auf berufliche Massnahmen hat die Vorinstanz gestützt auf Art. 2 FlüB (E. 3.2.2 hievor) geprüft und ihn - analog zum Rentenanspruch (vgl. E. 4.1 hievor) - mit der Begründung verneint, die leistungsspezifische Invalidität sei bereits vor der Einreise in die Schweiz eingetreten; da der Beschwerdeführer somit unmittelbar vor Eintritt der Invalidität keine Beiträge an die Invalidenversicherung geleistet habe, seien die Leistungsvoraussetzungen gemäss Art. 2 Abs. 1 FlüB nicht erfüllt. 5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet (auch diesbezüglich, vgl. vorne E. 4.2) nicht, dass die leistungsspezifische Invalidität vor der Einreise in die Schweiz eingetreten ist. Er macht aber geltend, die in Art. 2 Abs. 1 FlüB statuierte Voraussetzung der Beitragsentrichtung (und des ununterbrochenen, einjährigen Aufenthalts in der Schweiz gemäss Art. 2 Abs. 2 FlüB ) unmittelbar vor Invaliditätseintritt stelle eine gegen Art. 24 FK verstossende Ungleichbehandlung von Flüchtlingen gegenüber Schweizer Bürgern dar; die Bestimmung sei daher nicht anwendbar. 5.3 Seit der Aufhebung der Versicherungsklausel in der Invalidenversicherung (Änderung von Art. 6 Abs. 1 IVG gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 2000, in Kraft ab 1. Januar 2001, AS 2000 2677; BBl 1999 4983) ist für den Anspruch von Schweizer Bürgern auf Eingliederungsmassnahmen nicht mehr vorausgesetzt, dass sie im Zeitpunkt des Eintritts der leistungsbegründenden Invalidität versichert waren (SVR 2009 IV Nr. 54 S. 168, 9C_1042/2008 E. 4; SVR BGE 136 V 33 S. 41 2007 IV Nr. 20 S. 70, I 142/04 E. 6.3; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 617/00 vom 19. Juni 2001 E. 3). Zu prüfen ist nachfolgend, ob der Beschwerdeführer als anerkannter Flüchtling unmittelbar aus Art. 24 FK (vgl. E. 3.2.1 hievor) einen Anspruch auf diesbezügliche Gleichbehandlung mit Schweizer Bürgern ableiten kann mit der Folge, dass Art. 2 FlüB im Widerspruch zur Flüchtlingskonvention stünde. 5.4 Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK erlaubt den Vertragsstaaten, für zwei Kategorien von Leistungen Ausnahmen vom Grundsatz der Inländergleichbehandlung vorzusehen: Einerseits werden genannt (Teil-) Leistungen "ausschliesslich aus öffentlichen Mitteln". Es handelt sich dabei um Leistungen, die nicht mit Versicherungsbeiträgen, sondern aus allgemeinen Mitteln des Staates finanziert werden, wie etwa die Sozialhilfe- oder Fürsorgeleistungen (vgl. Urteil 2P.298/1999 vom 12. April 2000 E. 3). Darunter fallen die Leistungen der Invalidenversicherung mit Ausnahme der Hilflosenentschädigungen nicht ( Art. 77 IVG ). Andererseits sind vorbehalten "Zuwendungen an Personen, die die Bedingungen für die Auszahlung einer normalen Rente nicht erfüllen". In den massgebenden (vgl. Schlussklausel FK sowie Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512] ) französischen und englischen Fassungen lautet die Bestimmung "ainsi que les allocations versées aux personnes qui ne réunissent pas les conditions de cotisation exigées pour l'attribution d'une pension normale" bzw. "and concerning allowances paid to persons who do not fulfil the contribution conditions prescribed for the award of a normal pension". Auf diesen Vorbehalt hat sich die Vorinstanz berufen, unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 5, wonach Art. 2 FlüB auf bundesgesetzlicher Ebene nach innerstaatlichem Recht einen (zulässigen) Vorbehalt im Sinne von Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK enthalte. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Argumentation. 5.5 Der Beschwerdeführer erfüllt die beitragsmässigen Bedingungen für eine ordentliche Rente nicht (E. 4.1-4.3). Die hier umstrittenen Leistungen fallen damit unter den Wortlaut von Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK (vgl. den massgebenden französischen und englischen Wortlaut, woraus klar hervorgeht, dass die beitragsmässigen Voraussetzungen gemeint sind; E. 5.4 hievor). Mit den in Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK erwähnten "Zuwendungen" sind zwar in erster Linie BGE 136 V 33 S. 42 diejenigen Leistungen gemeint, die in diesem Falle anstelle einer ordentlichen Rente erbracht werden, wie die altrechtlichen ausserordentlichen Renten der AHV/IV (IMHOF, a.a.O., S. 450). Der Wortlaut schliesst aber nicht aus, dass auch für andere Leistungen, namentlich Eingliederungsmassnahmen, an Personen, welche die beitragsmässigen Voraussetzungen nicht erfüllen, die inländische Regelung vorbehalten bleibt. 5.6 Eine den Wortlaut einschränkende Auslegung drängt sich mit Blick auf die Entstehungsgeschichte nicht auf: 5.6.1 Im ursprünglichen Entwurf des Sekretariats des Wirtschafts- und Sozialrats der UNO zur Flüchtlingskonvention war in Art. 16 eine Gleichbehandlung der Flüchtlinge mit den Einheimischen in Bezug auf die Arbeitsgesetzgebung sowie auf die "victims of industrial accidents" vorgesehen gewesen, in Art. 17 eine Gleichbehandlung in Bezug auf soziale Sicherheit, unter Hinweis darauf, dass eine Anzahl internationaler Verträge, namentlich im Rahmen der Internatio-nalen Arbeitsorganisation (IAO), eine Gleichstellung von Auslän-dern und Staatsangehörigen vorsähen (Ad Hoc Committee on Statelessness and Related Problems, Status of Refugees and Stateless Persons - Memorandum by the Secretary-General [3. Januar 1950], Annex - Preliminary Draft Convention Relating to the Status of Refugees [and Stateless People], zit. nach TAKKENBERG/TAHBAZ, The Collected Travaux préparatoires of the 1951 Geneva Convention relating to the Status of Refugees, Amsterdam 1989, Vol. I, S. 118 ff., 136; vgl. auch http://www.unhcr.org/3ae68c280.html ). Die beiden Artikel wurden in der Folge zusammengefasst und in Übereinstimmung mit Art. 6 des am 22. Januar 1952 in Kraft getretenen (von der Schweiz nicht ratifizierten) IAO-Übereinkommens Nr. 97 von 1949 über Wanderarbeiter formuliert (Ad hoc Committee on Statelessness and Related Problems, Summary Record of the Twenty-Third Meeting [3. Februar 1950], zit. nach TAKKENBERG/TAHBAZ, a.a.O., S. 321 ff.; zur Entstehungsgeschichte vgl. auch The Refugee Convention 1951, The Travaux Préparatoires Analysed, with a Commentary by the Late Dr. PAUL WEIS, Cambridge 1995, S. 177 ff.). Damit wurde eine Koordination von Flüchtlings- und allgemeinem Migrationsrecht angestrebt und auf den Umstand Rücksicht genommen, dass viele Staaten gewisse Sozialversicherungsleistungen nicht unterschiedslos den eigenen und ausländischen Staatsangehörigen zukommen lassen. Mit dem Vorbehalt gemäss Art. 24 Ziff. 1 lit. b FK wurde somit bewusst auf eine vollständige Gleichbehandlung BGE 136 V 33 S. 43 der Flüchtlinge mit den Inländern verzichtet. Darüber, welche Leistungen im Einzelnen unter diesen Vorbehalt fallen, geben die Materialien zur Flüchtlingskonvention, soweit ersichtlich, keinen Aufschluss. 5.6.2 Bei der Ratifikation der Flüchtlingskonvention führte der Bundesrat aus, zu Art. 24 müssten Vorbehalte angebracht werden, da das AHVG für Schweizer Bürger praktisch keine Karenzfrist kenne, so dass Flüchtlinge schon nach einem einzigen Beitragsjahr Anspruch auf eine ordentliche Mindestrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung hätten (Botschaft vom 9. Juli 1954 zum Beschlussesentwurf über die Genehmigung des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, BBl 1954 II 78 f. zu Art. 24 FK ). Die Schweiz fügte deshalb einen (später zurückgezogenen, vgl. ARV 1981 S. 53, C 162/79 E. 2) Vorbehalt zu Art. 24 FK an, wonach der Anspruch auf eine volle ordentliche AHV-Rente eine Mindestaufenthaltsdauer voraussetzte (AS 1955 441 f.). Die später erfolgte Einführung der Invalidenversicherung bot Anlass, das Statut der Flüchtlinge in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung zu überprüfen. Resultat dieser Überprüfung war der Erlass des FlüB (vgl. E. 3.2.2 hievor). In der Botschaft dazu führte der Bundesrat aus, eine Ausdehnung des im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung angebrachten Vorbehalts auf die Invalidenversicherung sei nicht möglich gewesen, so dass Wege hätten gesucht werden müssen, um eine ungleiche Behandlung der Flüchtlinge in den beiden Versicherungswerken zu vermeiden. In diesem Sinne sei nach Fühlungnahme mit dem Hochkommissar der Vereinten Nationen für Flüchtlinge und den für Flüchtlingsfragen zuständigen schweizerischen Stellen der FlüB ausgearbeitet worden, der davon ausgehe, dass die Schweiz den Vorbehalt zurückziehe. Damit würden die in der Schweiz wohnhaften Flüchtlinge wenigstens in Bezug auf die normalen Renten den Schweizer Bürgern gleichgestellt. Die Flüchtlingskonvention sei indes nicht umfassend, sondern behalte für Leistungen an Flüchtlinge, die die Bedingungen für die Auszahlung einer normalen Rente nicht erfüllten, die Gesetzgebung des Aufenthaltslandes vor; als solche Leistungen hätten die (beitragslosen) ausserordentlichen Renten sowie die Eingliederungsmassnahmen zu gelten (Botschaft vom 19. Januar 1962 zum Entwurf eines Bundesbeschlusses über die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, BBl 1962 I 238 f. Ziff. II/1). Daher wurden in Art. 2 FlüB die Voraussetzungen für BGE 136 V 33 S. 44 Eingliederungsmassnahmen abweichend von den für Schweizer Bürger geltenden festgesetzt, indem - in Anlehnung an die für ordentliche Renten geltende Regelung - ein Beitragsjahr (bzw. in bestimmten Fällen ein Aufenthaltsjahr) unmittelbar vor Eintritt der Invalidität verlangt wurde. 5.6.3 Daraus ergibt sich, dass mit Art. 2 FlüB nicht etwa eine Abweichung von der Flüchtlingskonvention beabsichtigt war, sondern vielmehr davon ausgegangen wurde, dass die damit eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen voll gewahrt wurden (ZAK 1963 S. 102 ff.). Dabei fällt ins Gewicht, dass gemäss den Ausführungen in der Botschaft der FlüB in Abstimmung mit den für Flüchtlinge zuständigen internationalen und nationalen Stellen ausgearbeitet wurde. Hätten diese einen Widerspruch zwischen der Regelung im FlüB und der Flüchtlingskonvention erblickt, wäre dieser zweifellos thematisiert worden. 5.6.4 Im Rahmen der 10. AHV-Revision wurde Art. 2 FlüB dahingehend revidiert, dass für erwerbstätige Flüchtlinge kein Beitragsjahr mehr verlangt wurde, sondern nur noch, dass sie unmittelbar vor dem Eintritt der Invalidität Beiträge an die Invalidenversicherung entrichtet haben. Für nichterwerbstätige Flüchtlinge wurde die einjährige Karenzfrist beibehalten. Diese Regelung bezweckte, die Rechtsstellung der Flüchtlinge der Entwicklung im Bereich der zwischenstaatlichen Sozialversicherungsabkommen anzupassen (Botschaft vom 5. März 1990 über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1990 II 106 f. Ziff. 54), getreu den Verpflichtungen aus Art. 24 Abs. 3 FK , wonach die Vorteile der zwischen den Staaten geschlossenen Abkommen auf die Flüchtlinge auszudehnen sind, ohne aber deren völlige Gleichstellung mit den Einheimischen herzustellen. Auch hier ist nicht ersichtlich, dass seitens der für Flüchtlinge zuständigen Stellen eine Völkerrechtswidrigkeit moniert worden wäre. 5.7 In der Literatur wird die Regelung des FlüB entweder kommentarlos wiedergegeben (ACHERMANN/HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 1991, S. 395; UELI KIESER, Ausländische Personen und soziale Sicherheit, in: Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, S. 73 ff., 96 f.; WEIS, a.a.O., S. 191) oder bloss rechtspolitisch kritisiert (ELLEN SCHMID-WINTER, Die Rechtsstellung des Flüchtlings, insbesondere in der Sozialversicherung, 1982, S. 124 ff.), aber nicht etwa als unvereinbar mit der Flüchtlingskonvention betrachtet (unklar IMHOF, a.a.O., S. 450 f.). BGE 136 V 33 S. 45 Im Urteil I 551/98 vom 29. Juni 1999 hat denn auch das Eidg. Versicherungsgericht die revidierte Fassung von Art. 2 FlüB angewendet, ohne die Vereinbarkeit mit Art. 24 FK in Frage zu stellen (a.a.O., E. 5 und 6). Auch in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 hat das Bundesgericht, wenn auch bloss obiter, Art. 2 FlüB als eine in Bezug auf Eingliederungsmassnahmen vorbehaltene Bestimmung des Landesrechts im Sinne von Art. 24 Ziff. 1 lit. b/ii FK bezeichnet. Nach dem Gesagten besteht kein triftiger Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. 5.8 Die Vorinstanz hat somit zu Recht auch den Anspruch des Beschwerdeführers auf berufliche Massnahmen verneint.	null	nan	de	2,009	CH_BGE	CH_BGE_007	CH	Federation
f720656a-d80d-4a9d-a6b6-d2d203945a3d	Urteilskopf 122 V 320 48. Arrêt du 22 octobre 1996 dans la cause Fondation Pictet de libre passage contre W. et Tribunal administratif, Genève	Regeste Art. 73 BVG : sachliche Zuständigkeit. Die Rechtswege nach Art. 73 BVG stehen nicht offen, wenn in einer Streitsache eine Freizügigkeitseinrichtung (Bankstiftung, Versicherungseinrichtung) einem Mitglied gegenübersteht. Solche Institutionen sind keine Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von Art. 73 BVG .	Sachverhalt ab Seite 320 BGE 122 V 320 S. 320 A.- La Fondation Pictet de libre passage (ci-après: la Fondation) a été créée par Messieurs Pictet et Cie, à Genève. Elle a été inscrite au Registre du commerce le 27 janvier 1989. Elle est régie par les art. 80 ss CC et déploie son activité sur l'ensemble du territoire suisse. Elle a pour but le maintien et le développement de la prévoyance professionnelle par la gestion commune des prestations de libre passage qui lui sont confiées. Elle est soumise à la surveillance de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS). Peut s'y affilier, selon ses statuts, toute personne quittant une institution de prévoyance et ayant droit à une prestation de libre passage (art. 6 ch. 1); l'affiliation est acquise par la conclusion d'une convention de prévoyance qui définit les droits et obligations de l'affilié et de la Fondation (art. 6 ch. 2). La fortune de la Fondation est constituée par le capital de dotation (mille francs), le versement des affiliés, les revenus de la fortune, ainsi que les donations de tiers (art. 8 ch. 1). Elle est exclusivement et irrévocablement consacrée à la prévoyance professionnelle des affiliés (art. 8 ch. 2). Selon le règlement de la Fondation, celle-ci conclut avec chaque affilié une convention de prévoyance destinée exclusivement et irrévocablement à la prévoyance professionnelle au sens de la législation fédérale. La Fondation ouvre un compte de libre passage en faveur de l'affilié. Seules les prestations de libre passage d'institutions de prévoyance pour le personnel exonérées d'impôts peuvent être déposées sur un compte de libre passage. La BGE 122 V 320 S. 321 fortune de la Fondation est placée en deux programmes d'investissement offerts au choix de l'affilié, soit: a. un programme, à rendement variable, utilisant toutes les possibilités d'investissement autorisées par l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle 2 (OPP 2), notamment des actions de sociétés dont le siège est en Suisse ou à l'étranger (fonds "OPP 2"); b. un programme investi exclusivement en placements et valeurs à revenus fixes. Chaque mois, le montant de l'avoir de l'affilié est ajusté sur la base de la variation de la fortune de la Fondation dans chacun des deux programmes d'investissement. L'avoir de l'affilié lui est versé au moment où il atteint l'âge terme donnant droit à la rente AVS, ou en cas de décès avant cette échéance, l'affilié pouvant toutefois demander que son avoir lui soit remis au plus tôt cinq ans avant ledit âge terme. Les bénéficiaires sont: en cas de survie, l'affilié et, en cas de décès de celui-ci: 1) les survivants au sens des art. 18 à 22 LPP; 2) à défaut, les autres enfants, le veuf ainsi que les personnes à l'entretien desquelles le preneur de prévoyance subvenait de façon substantielle; 3) à défaut, les autres héritiers. B.- Le 17 décembre 1993, W., née en 1942, a communiqué à la banque Y, à G., qu'elle désirait transférer les avoirs de son compte de libre passage sur son compte nouvellement ouvert à la Fondation. Ce transfert eut lieu le 27 décembre 1993 par le virement d'une somme de 43'313 fr. 75. Le compte de l'affiliée fut crédité par la Fondation d'un intérêt de 5 pour cent l'an jusqu'au 31 décembre 1993. C'est un montant de 43'331 fr. 80 qui fut alors considéré comme apport définitif à la Fondation au 1er janvier 1994. En date du 5 janvier 1994, W. a conclu avec la Fondation une convention de prévoyance, avec effet au 1er janvier 1994. Elle a choisi le programme d'investissement en placements et valeurs à revenus variables. C.- Le 23 janvier 1995, la Fondation a informé W. que son avoir s'élevait à 39'758 fr. 90 au 31 décembre 1994. A cette communication était joint un rapport semestriel au 31 décembre 1994. Selon ce rapport, le fonds "OPP 2" avait enregistré une baisse de 8,3 pour cent, due principalement au marasme profond du marché des actions au cours de l'année 1994. Par lettre du 30 janvier 1995, l'affiliée a requis de la Fondation qu'elle lui restitue intégralement son apport initial, majoré des intérêts. La Fondation a alors transféré à la banque Y, sur un nouveau compte de libre BGE 122 V 320 S. 322 passage, le montant de 39'375 fr. 90, valeur au 25 février 1995, soit un avoir de 39'266 fr. 85, calculé à fin janvier, et majoré d'un intérêt de 4 pour cent pour la période du 1er au 25 février 1995. D.- Par écriture du 17 juillet 1995, W. a ouvert action contre la Fondation devant le Tribunal administratif du canton de Genève en concluant implicitement au paiement par celle-ci de la somme représentant la différence entre le montant investi initialement et le montant remboursé par la Fondation. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Par jugement du 14 novembre 1995, le tribunal administratif a condamné la défenderesse, sous suite de dépens, à verser sur le compte de la banque Y ouvert au nom de la demanderesse la somme de 5'963 fr. 25. Il a considéré que, en application des règles sur le libre passage, la demanderesse avait droit au moins au remboursement de sa prestation d'entrée, y compris les intérêts, à 4 pour cent l'an, ce qui représentait une somme de 45'339 fr. 15. La Fondation restait ainsi devoir à la demanderesse le montant précité de 5'963 fr. 25. (45'339 fr. 15 - 39'375 fr. 90). E.- Représentée par S., avocat, la Fondation interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement cantonal et au rejet de la demande. W. conclut au rejet du recours. L'OFAS, pour sa part, propose de l'admettre. F.- Les 24 juillet et 22 août 1996, le juge délégué à l'instruction de la cause a invité les parties et l'OFAS à présenter d'éventuelles observations au sujet de la compétence du tribunal administratif et du Tribunal fédéral des assurances pour connaître du litige. Les parties et l'autorité fédérale de surveillance se sont déterminées à ce sujet. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours (ou sur l'action). Lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le tribunal, saisi de l'affaire, d'annuler d'office le jugement en question ( ATF 120 V 29 consid. 1 et les arrêts cités). BGE 122 V 320 S. 323 2. a) Selon l' art. 73 LPP , chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (al. 1). Les décisions des tribunaux cantonaux peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (al. 4). Cette disposition s'applique, d'une part, aux institutions de prévoyance enregistrées de droit privé ou de droit public - aussi bien en ce qui concerne les prestations minimales que les prestations plus étendues ( art. 49 al. 2 LPP ) - et, d'autre part, aux fondations de prévoyance en faveur du personnel non enregistrées ( art. 89bis al. 6 CC ). b) La compétence des autorités visées par l' art. 73 LPP est doublement définie. Elle l'est, tout d'abord, quant à la nature du litige: il faut que la contestation entre les parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large ( ATF 122 III 59 consid. 2, ATF 120 V 18 consid. 1a, ATF 117 V 50 consid. 1, ATF 116 V 220 consid. 1a; WALSER, Der Rechtsschutz der Versicherten bei Rechtsansprüchen aus beruflicher Vorsorge, Mélanges pour le 75ème anniversaire du TFA, p. 477 ss). Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations de libre passage (actuellement prestations d'entrée ou de sortie) et des cotisations (BERENSTEIN, A propos d'un arrêt du Tribunal fédéral des assurances relatif à la compétence des tribunaux genevois, SJ 1988 p. 114; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 6, p. 127, note 3). En revanche, les voies de droit de l' art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance ( ATF 122 III 59 consid. 2; MEYER-BLASER, Die Rechtsprechung von Eidgenössischem Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, in RSAS 1995 p. 105 ss). Cette compétence est également limitée par le fait que la loi désigne de manière non équivoque les parties pouvant être liées à une contestation, savoir les institutions de prévoyance, les employeurs et les ayants droit (sur cette question, voir: MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, RDS [106] 1987 I p. 610 ss; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, RSAS 1983 p. 174). En ce qui concerne en particulier la notion d'institution de prévoyance au sens de l' art. 73 al. 1 LPP , elle n'est pas différente de celle définie à l' art. 48 LPP (cf. MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, p. 240). Il s'agit des institutions de BGE 122 V 320 S. 324 prévoyance enregistrées qui participent au régime de l'assurance obligatoire ( art. 48 al. 1 LPP ), avec la possibilité d'étendre la prévoyance au-delà des prestations minimales (institutions de prévoyance dites "enveloppantes"; art. 49 al. 2 LPP ). Ces institutions doivent revêtir la forme d'une fondation ou d'une société coopérative, ou être une institution de droit public ( art. 48 al. 2 LPP et art. 331 al. 1 CO ). C'est ainsi que les voies de droit de l' art. 73 LPP ne sont pas ouvertes en cas de litige relatif à l'exécution d'un contrat de réassurance partielle entre un employeur et un assureur-vie de droit cantonal ( ATF 119 V 440 ). Elles le sont, en revanche, lorsque la contestation oppose un employeur (collectivité publique) à un assuré pour décider si la résiliation des rapports de service n'est pas imputable à faute et si, par conséquent, le fonctionnaire a droit aux prestations prévues dans ce cas par les statuts (ATF ATF 118 V 248 , ATF 116 V 335 ; MEYER-BLASER, loc.cit., p. 106 sv.). Il en va de même en ce qui concerne les litiges avec l'institution supplétive (qui est une institution de prévoyance [ art. 60 al. 1 LPP ]), notamment en matière de cotisations ( ATF 115 V 375 ). Quant aux fondations de prévoyance en faveur du personnel non enregistrées, dont l'activité s'étend au domaine de la prévoyance professionnelle, elles sont soumises à la réglementation des art. 73 et 74 LPP en vertu de l' art. 89bis al. 6 CC (introduit par le chiffre 1 de l'annexe à la LPP). 3. Tout récemment, le Tribunal fédéral des assurances a eu à connaître d'une affaire qui mettait en cause une fondation bancaire dont le statut était analogue, sinon identique, à celui de la fondation recourante (arrêt H.-B. du 6 mars 1996 publié dans Plädoyer 1996/3 p. 74 et dans SVR 1996 BVG no 51 p. 151). Un affilié, qui était sorti de l'institution de prévoyance de son employeur, avait fait verser le montant de sa prestation de libre passage sur un compte de libre passage auprès d'une fondation bancaire. Cet affilié étant décédé quelque temps plus tard, il s'est agi pour le tribunal de dire à qui le montant de l'avoir devait être versé (à la veuve ou à l'épouse divorcée). Le tribunal, implicitement, a reconnu sa compétence, ainsi que celle du tribunal cantonal selon l' art. 73 al. 1 LPP . Dans une autre affaire, qui opposait cette fois une institution d'assurance à un ayant droit, le tribunal a constaté, sans motivation particulière, que le litige relevait des juridictions mentionnées à l' art. 73 LPP (arrêt R. du 29 novembre 1994, partiellement publié dans la RSAS 1996 p. 161). BGE 122 V 320 S. 325 Cette question de compétence mérite un nouvel examen. a) Dans le système de la prévoyance professionnelle, les fondations bancaires ont pour vocation de gérer le maintien de la prévoyance professionnelle, lorsque l'assuré doit sortir d'une institution de prévoyance et qu'il ne peut pas être affilié à une nouvelle institution de ce type (voir par exemple HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 6ème édition, p. 191 sv.). Le maintien de la prévoyance, en dehors de la continuation de l'assurance auprès d'une institution de prévoyance, a été réglé successivement par deux ordonnances du Conseil fédéral. Se fondant sur les anciens art. 29 al. 4 LPP et 331c al. 1 CO, le Conseil fédéral avait promulgué l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage du 12 novembre 1986, en vigueur depuis le 1er janvier 1987. Cette ordonnance définissait les formes assurant le maintien de la prévoyance, ainsi que la procédure à suivre, notamment en cas de dissolution des rapports de travail (art. 1er let. a). Ces formes étaient précisées à l'art. 2 de l'ordonnance, d'après lequel la prévoyance était maintenue au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage (auprès d'une banque cantonale ou d'une fondation bancaire de libre passage; cf. RCC 1988 p. 568). Cette ordonnance a été abrogée avec effet au 1er janvier 1995, à la suite de l'entrée en vigueur, à la même date, de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (Loi sur le libre passage [LFLP]; RS 831.42) du 17 décembre 1993. En effet, conformément à l'art. 26 al. 1 de cette loi, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OLP; RS 831.425) du 3 octobre 1994, en vigueur depuis le 1er janvier 1995 aussi. Le Conseil fédéral a repris les deux formes antérieures de maintien de la prévoyance, savoir la police de libre passage et le compte de libre passage (art. 10). Par polices de libre passage, on entend, selon l' art. 10 al. 2 OLP , des assurances de capital ou de rentes, y compris d'éventuelles assurances complémentaires décès ou invalidité, qui sont affectées exclusivement et irrévocablement à la prévoyance et qui ont été conclues: a. auprès d'une institution d'assurance soumise à la surveillance ordinaire des assurances ou auprès d'un groupe réunissant de telles institutions d'assurance, ou b. auprès d'une institution d'assurance de droit public au sens de l' art. 67 al. 1 LPP . BGE 122 V 320 S. 326 Par comptes de libre passage, on entend des contrats spéciaux qui sont affectés exclusivement et irrévocablement à la prévoyance et qui ont été conclus avec une fondation (bancaire) qui remplit la condition fixée à l'art. 19; ces contrats peuvent être complétés par une assurance-décès ou invalidité ( art. 10 al. 3 OLP ). Par rapport à la situation antérieure, les banques cantonales ne sont plus habilitées, comme telles, à gérer des comptes de libre passage; le cas échéant, elles doivent également créer des fondations dans ce but (voir sur l'ensemble de ces innovations, JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, La loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle [LFLP] et son ordonnance [OLP], RSAS 1994 p. 430 ss). b) Les fondations bancaires de libre passage s'apparentent fortement aux fondations bancaires du 3e pilier A. L'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3; RS 831.461.3) institue également deux formes reconnues de prévoyance au sens de l' art. 82 LPP : le contrat de prévoyance liée conclu avec les établissements d'assurances et la convention de prévoyance liée conclue avec les fondations bancaires ( art. 1er al. 1 OPP 3 ). Alors que le contrat conclu avec la fondation bancaire du deuxième pilier a pour objet le maintien de la prévoyance, la convention passée avec la fondation bancaire du 3e pilier A vise la constitution d'un capital lié à la prévoyance. La similitude réside dans la nature contractuelle des relations qui prévaut dans les deux cas entre les parties (THOMAS KOLLER, Die neue Begünstigtenordnung bei Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonti - Ein verkannter Handlungsbedarf in einem Milliardengeschäft?, PJA 6/1995 p. 742). En outre, les deux types de contrats ou conventions relèvent de la prévoyance individuelle et les prestations ne peuvent pas être distraites du but de prévoyance, puisque les fonds versés sont affectés exclusivement et irrévocablement à cette fin ( ATF 121 III 289 consid. 1d); enfin, le sort du capital de prévoyance, en cas de décès notamment, soulève, à maints égards, des problèmes identiques (cf. ROSE-MARIE UMBRICHT-MAURER, Auszahlung von Guthaben aus der zweiten und dritten Säule, RSJ 92 [1996] p. 345 ss). c) Les institutions de libre passage (fondations bancaires, institutions d'assurance) ne sont donc pas des institutions de prévoyance. Elles ne fournissent pas de prestations répondant aux prescriptions sur l'assurance obligatoire (éventuellement aussi des prestations plus étendues selon l' art. 49 al. 2 LPP ) quand survient une éventualité assurée (invalidité, BGE 122 V 320 S. 327 décès, vieillesse) et elles ne sont pas non plus organisées, financées et administrées conformément à la LPP (cf. art. 48 al. 2, deuxième phrase, LPP). Ainsi, elles ne sont pas soumises à la gestion paritaire ( art. 51 LPP ) ni au contrôle prévu par l' art. 53 LPP . Elles ne sont pas non plus réassurées au fonds de garantie ( art. 56 LPP ). Elle ne sont pas davantage soumises à la surveillance des autorités prévues à l' art. 61 LPP , dont les décisions sont sujettes à recours en application de l' art. 74 LPP , mais à celle des fondations ordinaires selon les art. 84 ss CC (JAAC 52/I [1988] 21 p. 126). Les fondations bancaires, qui gèrent des comptes de prévoyance individuelle, ne sont évidemment pas non plus des fondations en faveur du personnel au sens de l' art. 89bis CC (sur cette notion, voir RIEMER, op.cit., § 2, p. 51, note 7 ss; cf. également BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, p. 292). On doit en conséquence admettre que les autorités visées par l' art. 73 LPP ne sont pas compétentes pour connaître d'un litige entre une institution de libre passage et un affilié. Une interprétation extensive de l' art. 73 LPP , impliquant une assimilation des institutions de libre passage, voire des institutions du 3e pilier A, aux institutions de prévoyance, serait inconciliable avec le texte de la loi et ne trouverait de surcroît aucun appui dans les travaux préparatoires de la LPP. A ce dernier propos, rien ne donne à penser que le législateur ait eu l'intention d'étendre la portée de l' art. 73 LPP dans le sens d'une semblable assimilation. Dans son message, le Conseil fédéral a seulement insisté sur la nécessité de confier les litiges opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit à une autorité judiciaire familiarisée avec les questions relevant du droit des assurances, étant donné que ces litiges porteraient principalement sur les prestations d'assurance, le libre passage ou sur le paiement de cotisations (Message à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 19 décembre 1975, FF 1976 I 179 sv.). Au cours des débats parlementaires, cette question n'a suscité aucune discussion. d) L'entrée en vigueur de la LFLP n'a pas apporté, à cet égard, de modifications. L' art. 26 al. 1 LFLP charge le Conseil fédéral de réglementer les formes admises du maintien de la prévoyance. L' art. 25 LFLP contient par ailleurs une disposition qui prévoit que, en cas de contestation, les art. 73 et 74 LPP sont applicables. Mais ce renvoi n'a pas élargi les voies de droit instaurées par ces dispositions au-delà des contestations pouvant relever de la LFLP, c'est-à-dire des litiges en matière de prestations d'entrée ou de sortie (Message concernant le projet BGE 122 V 320 S. 328 de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 26 février 1992, FF 1992 III 599). Or, en l'espèce, ce n'est pas le montant d'une prestation de sortie qui est litigieux ( art. 15 ss LFLP ), mais l'exécution par une fondation de libre passage d'un contrat spécial de libre passage conclu en application de l' art. 10 al. 3 OLP . On remarquera d'ailleurs que les prétentions d'affiliés à l'encontre des institutions de libre passage ne sont pas mentionnées à l' art 1er LFLP , qui définit le champ d'application de la loi et, par là-même, la portée du renvoi figurant à l' art. 25 LFLP (à propos du champ d'application matériel de la loi, voir: SCHNEIDER, loc.cit., p. 407; THOMAS GEISER, Freizügigkeitsgesetz, RJB 131 [1995] p. 185). 4. Dans leurs déterminations complémentaires, la recourante et l'OFAS avancent un certain nombre d'arguments qui justifieraient à leurs yeux que la présente cause soit soumise aux juridictions de l' art. 73 LPP . Tout d'abord, selon la recourante, un refus d'assimiler les fondations bancaires à des institutions de prévoyance créerait des inégalités de traitement, sous l'angle des voies de droit, entre les personnes qui choisiraient de laisser leur prestation de sortie auprès d'une institution de prévoyance et celles qui opteraient pour le transfert à une fondation bancaire ou à une institution d'assurance. Mais ce risque, pratiquement, est inexistant, car les institutions de prévoyance ne sont en principe pas autorisées à gérer durablement des comptes de libre passage ( art. 4 LFLP ; RCC 1988 p. 568; ERIKA SCHNYDER, Le nouveau droit du libre passage, Aspects de la sécurité sociale [ASS] 2/1995, p. 36). Autre est la question de la poursuite de l'assurance auprès de l'ancienne institution de prévoyance après la dissolution des rapports de travail (affiliation dite "externe"). Mais il s'agit ici d'une forme de maintien de la prévoyance tout à fait différente de celle du compte de libre passage, puisque l'affilié "externe" continue en règle ordinaire à cotiser et qu'il est soumis, pour ce qui est des prestations notamment, aux mêmes règles qu'un affilié ordinaire (cf. ATF 113 V 290 consid. 4c; arrêt O. du 7 juillet 1993, publié dans la RSAS 1994 p. 62). Quant au fait que les avoirs affectés au maintien de la prévoyance sont insaisissables avant leur exigibilité, comme le sont les prestations du deuxième pilier ( ATF 120 III 71 ) et celles garanties aux termes de contrats ou de conventions de prévoyance liée ( ATF 121 III 285 ), on ne voit pas en quoi il devrait influer sur les voies de droit à suivre en cas de litige au sujet du sort de ces avoirs. Il n'est pas davantage déterminant, à cet BGE 122 V 320 S. 329 égard, que les institutions de libre passage, dotées de l'une des formes juridiques admises pour les institutions de prévoyance, sont, à l'instar de ces dernières, exonérées des impôts directs (cf. G. STEINMANN, Traitement fiscal de la prévoyance professionnelle dans le cadre de l'impôt fédéral direct, RDAF 1990 p. 93 ss). L'OFAS fait valoir qu'il est chargé de la surveillance non seulement des institutions de prévoyance, mais également de toutes les institutions ayant pour but de fournir des prestations dans le cadre de la prévoyance professionnelle, lorsque la surveillance de ces institutions incombe à la Confédération. Mais cet argument n'est pas plus décisif que les précédents. La surveillance des institutions de prévoyance prévue par l' art. 61 LPP est réglée spécialement par l'ordonnance sur la surveillance et l'enregistrement des institutions de prévoyance professionnelle (OPP 1; RS 831.435.1). Dans ce cadre, l'OFAS est chargé de la surveillance des institutions de prévoyance de caractère national ou international ( art. 3 al. 1 let. a OPP 1 ). Quant à la surveillance des fondations bancaires par l'OFAS, elle découle de l' art. 84 al. 1 CC . Que le département fédéral compétent du Conseil fédéral ( art. 85 CC ) ait jugé opportun de confier à une même autorité la surveillance d'institutions ayant un but semblable de prévoyance n'est pas apte à modifier le régime des art. 73 et 74 LPP . Enfin, contrairement à ce que suggère la recourante, la loi ne contient pas de lacune authentique qu'il appartiendrait au juge de combler, parce qu'elle ne prévoirait pas la compétence du juge désigné par l' art. 73 LPP pour statuer sur des contestations entre les institutions de libre passage et leurs affiliés. Cette solution ne consacre pas l'absence de voies de droit pour le justiciable, qui a la faculté de saisir la juridiction civile ordinaire. Par ailleurs, en admettant même l'existence d'une lacune improprement dite - ce qui est pour le moins douteux - le juge ne serait pas autorisé à la réparer (cf. par exemple ATF 121 V 176 consid. 4d, ATF 111 V 327 consid. 2a, ATF 117 II 526 sv. consid. 1d). 5. En conclusion il y a lieu d'admettre que les voies de droit de l' art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation oppose, comme en l'espèce, une institution de libre passage à un affilié. La jurisprudence des arrêts H.B. et R., cités au début du considérant 3, dans la mesure où elle adopte une solution contraire, ne saurait être maintenue. Le jugement attaqué doit dès lors être annulé et la demande déclarée irrecevable pour défaut de compétence du tribunal administratif. BGE 122 V 320 S. 330 Le principe de la bonne foi, dont la recourante se prévaut dans ses déterminations complémentaires également, en invoquant les conditions auxquelles est soumis un changement de jurisprudence, n'est pas violé en l'espèce. En effet, il n'y a pas violation de ce principe lorsque le tribunal constate, sur la base d'un nouvel examen, qu'un droit de recours ou d'action n'existe pas ( ATF 122 I 59 sv. consid. 3c/bb, ATF 119 Ib 412 ). Au demeurant, les arrêts en question, selon toute apparence, n'étaient pas connus des parties avant le dépôt du recours de droit administratif. Ils n'ont donc pas influé sur le comportement de celles-ci en procédure, pas plus d'ailleurs qu'ils n'ont amené le tribunal administratif à affirmer sa compétence (l'un de ces arrêts étant du reste postérieur au jugement attaqué). 6. Le litige portant sur le montant d'un avoir bancaire auprès d'une fondation de libre passage ne concerne pas de prestations d'assurance, de sorte qu'il y aurait lieu, en principe, à perception de frais de justice ( art. 134 OJ a contrario). Comme la nouvelle jurisprudence s'applique pour la première fois en l'espèce, il convient toutefois de renoncer à prélever des frais ( ATF 119 Ib 415 consid. 3). Par ailleurs, la Fondation recourante, bien qu'elle obtienne formellement gain de cause, dans la mesure où le jugement attaqué doit être annulé, et qu'elle soit représentée par un avocat, n'a pas droit à des dépens ( art. 159 al. 2 OJ in fine; ATF 112 V 49 consid. 3, 362 consid. 6).	null	nan	fr	1,996	CH_BGE	CH_BGE_007	CH	Federation
f724bf58-636b-468c-93a5-484035be5af6	Urteilskopf 103 IV 305 83. Urteil des Kassationshofes vom 20. Oktober 1977 i.S. K. gegen Eidg. Luftamt, Schweiz. Bundesanwaltschaft und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich	Regeste Art. 205 Abs. 2 RFP. Auch die Ausbildung zum Heissluftballonfahrer ist nur im Rahmen einer Ballonfahrschule zulässig (Erw. 3).	Sachverhalt ab Seite 305 BGE 103 IV 305 S. 305 A.- K., brevetierter Fahrlehrer für Gas- und Heissluftballone, ist Präsident des Heissluft-Ballonclubs A. Am 2. April 1976 verbot das Eidg. Luftamt der Ballonfahrschule dieses Clubs jede Schulungstätigkeit. Trotzdem unternahm K. am 3. April 1976 als Fahrlehrer mit dem Fahrschüler W. eine Heissluftballonfahrt. B.- K. wurde vom Luftamt mit Fr. 90.-- gebüsst wegen Widerhandlung gegen Art. 26 der Verordnung über die Luftfahrt in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 und Art. 205 Abs. 2 des Reglementes über die Ausweise für Flugpersonal und Art. 91 des Luftfahrtgesetzes. Auf Einsprache wurde die Busse auf Fr. 75.-- herabgesetzt. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Meilen bestätigte das Urteil, das Obergericht des Kantons Zürich wies am 23. August 1977 eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten ab. C.- K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. BGE 103 IV 305 S. 306 Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 205 Abs. 2 des Reglementes über die Ausweise für Flugpersonal (RFP; SR 748.222.1). Diese Bestimmung erlaubt dem brevetierten Ballonfahrlehrer, im Rahmen einer Ballonfahrschule Ballonfahrer auszubilden. "Er ist ferner berechtigt, Heissluftballonfahrer auszubilden, wenn er die Erweiterung für Heissluftballone besitzt." Da im letzten Satz nicht mehr von der Ballonfahrschule die Rede ist, soll nach Auffassung des Beschwerdeführers der Fahrlehrer die Ausbildung zum Heissluftballonfahrer auch ausserhalb einer Schule betreiben können. Der Unterschied sei gewollt. 2. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass die Redaktion des RFP nicht sonderlich geglückt ist. Das bedeutet entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht, dass der Wortlaut in der für den Angeschuldigten günstigsten Weise ausgelegt werden muss und eine andere Auslegung Art. 1 StGB und dem Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" widersprechen würde. Vielmehr ist bei einer unklaren Redaktion der wirkliche Sinn der Bestimmung zu ergründen ( BGE 96 IV 18 E. 3a). Verboten ist lediglich eine dem Wortlaut geradezu widersprechende Auslegung ( BGE 95 IV 72 E. 3a). 3. Was die Vorinstanz für ihre Annahme vorbringt, auch die Ausbildung zum Heissluftballonfahrer sei nur im Rahmen einer Schule zulässig, hält stand. Wie sie richtig feststellt, sind die Anforderungen an einen Heissluftballonfahrer noch etwas strenger als diejenigen für den Gasballonpiloten. Es wäre daher unverständlich, für letzteren einen bewilligten Schulbetrieb zu fordern, während jeder Fahrlehrer für Heissluftballone den Fahrschüler privat ausbilden dürfte. Für diese Rechtsauffassung spricht auch Art. 215 Abs. 2 RFP, wonach der Heissluftballon-Fahrlehrer berechtigt ist, Heissluftballonfahrer im Rahmen einer Ballonfahrschule auszubilden. Eine solche Bestimmung wäre überflüssig, wenn der Fahrlehrer ohnehin zur Ausbildung berechtigt wäre, auch ausserhalb einer Schule. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.	null	nan	de	1,977	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f72700dd-ede4-406a-88c1-d3f797ab7fa8	Urteilskopf 122 III 404 75. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. November 1996 i.S. I. O. gegen R. O. (Berufung)	Regeste Begleitetes Besuchsrecht, Ferienrecht ( Art. 274 Abs. 2 ZGB ). Wie Verweigerung oder Entzug des persönlichen Verkehrs nach Art. 274 Abs. 2 ZGB bedarf auch die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts konkreter Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls. Eine bloss abstrakte Gefahr einer möglichen ungünstigen Beeinflussung des Kindes reicht nicht aus, um den persönlichen Verkehr nur in begleiteter Form zuzulassen. Das gleiche gilt für den Entzug des Ferienrechtes. Anwendung dieser Grundsätze auf den konkreten Fall. Wird behauptet, dass Besuche überhaupt bzw. unbegleitete Besuche beim besuchsberechtigten Elternteil dem Kind schaden, erweist sich ein Sachverständigengutachten zur Frage des Besuchsrechts des nicht obhutsberechtigten Elternteils in der Regel als unumgänglich. Dabei kommt es im kantonalen Verfahren angesichts der Offizial- bzw. Untersuchungsmaxime nicht darauf an, ob die Parteien einen entsprechenden Antrag gestellt haben (E. 1-4).	Sachverhalt ab Seite 405 BGE 122 III 404 S. 405 A.- R. O., Schweizerbürgerin, und I. O., ursprünglich türkischer Staatsangehöriger und seit 1991 eingebürgert, heirateten am 25. Oktober 1985 in Rhäzüns. Aus der Ehe gingen die beiden Töchter S., geboren am 15. Januar 1986, und F., geboren am 22. Oktober 1993, hervor. Am 10. April 1995 reichte R. O. beim Vermittleramt des Kreises Rhäzüns Klage auf Scheidung der Ehe und Regelung der Nebenfolgen ein. Mit Urteil vom 15. November 1995 schied das Bezirksgericht Imboden die Ehe, stellte die beiden Töchter unter die elterliche Gewalt der Klägerin und verpflichtete den Beklagten zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 500.-- pro Kind zuzüglich Kinderzulagen. Ferner räumte es ihm das Recht ein, seine Töchter jeweils am ersten Sonntag jedes Monats für drei Stunden zu sich auf Besuch zu nehmen. Im weiteren wurde die zuständige Vormundschaftsbehörde angewiesen, eine Begleitung der Besuche während der ersten zwölf Monate nach der Scheidung zu organisieren, sich hierauf über den jeweiligen Verlauf der Besuche Bericht erstatten zu lassen und aufgrund dieser Berichte in jenem Zeitpunkt über eine allfällige Verlängerung dieser Massnahme oder über andere Kindschutzmassnahmen zu beschliessen, respektive beim Gericht Antrag zu stellen. B.- Mit kantonaler Berufung beantragte der Beklagte, ihm das Recht einzuräumen, die Kinder S. und F. jedes erste Wochenende im Monat von Samstagmittag bis Sonntagabend und zusätzlich während BGE 122 III 404 S. 406 drei Wochen Ferien im Jahr zu sich zu nehmen. Das Kantonsgericht von Graubünden wies indes die Berufung mit Urteil vom 26. März 1996 ab und bestätigte das angefochtene Urteil. C.- Dagegen hat der Beklagte beim Bundesgericht eidgenössische Berufung eingereicht, mit der er die gleichen Anträge wie vor zweiter Instanz stellt. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Angelegenheit zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat den persönlichen Verkehr des Beklagten mit seinen beiden Kindern sehr stark eingeschränkt, indem sie ihm lediglich ein auf drei Stunden pro Monat beschränktes und erst noch begleitetes Besuchsrecht einräumte und abgesehen davon auch jegliches Ferienbesuchsrecht verweigerte. Der Beklagte rügt dies als Verletzung von Art. 156 i.V.m. Art. 273 ZGB und erblickt darin ausserdem einen Verstoss gegen Art. 8 EMRK . Er beantragt dem Bundesgericht, ihm ein jeweils ein Wochenende (Samstagmittag bis Sonntagabend) pro Monat umfassendes und unbegleitetes Besuchsrecht sowie ein jährliches Ferienbesuchsrecht von drei Wochen zu gewähren. 2. Soweit der Beklagte Art. 8 EMRK als verletzt rügt, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Zwar kann mit Berufung grundsätzlich auch eine Verletzung von Staatsverträgen geltend gemacht werden. Doch stellt die Praxis die Beschwerde wegen Verletzung von Konventionsgarantien jener wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gleich ( BGE 105 Ia 127 E. 3a; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 48 mit Hinweisen), womit ein Verstoss gegen Art. 8 EMRK mit staatsrechtlicher Beschwerde vorzutragen ist. 3. a) Art. 156 Abs. 2 i.V.m. Art. 273 ZGB räumt dem Elternteil, welcher durch die Scheidung die elterliche Gewalt verliert, ein Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit seinen Kindern ein. Dieses Recht steht dem Betroffenen um seiner Persönlichkeit willen zu. Als sogenanntes "Pflichtrecht" dient es freilich in erster Linie dem Interesse des Kindes. Bei der Festsetzung des Besuchsrechts geht es nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln, wobei die Bedürfnisse des Kleinkindes BGE 122 III 404 S. 407 nicht denjenigen eines Jugendlichen entsprechen ( BGE 120 II 229 E. 3b/aa S. 232 f.; BGE 120 Ia 369 E. 4a S. 375, je mit Hinweisen auf die Literatur). Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Kind-Eltern-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig und von hohem Wert ist und bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen kann (FRIEDRICH ARNTZEN, Elterliche Sorge und persönlicher Umgang WASSILOS E. FTHENAKIS, Väter, Band II: Zur Vater-Kind-Beziehung in verschiedenen Familienstrukturen, München usw. 1985, S. 60 ff.; derselbe, Der Vater als sorge- und umgangsberechtigter Elternteil, in: Kinderpsychiatrie und Familienrecht [Hrsg. H. REMSCHMIDT], Stuttgart 1984, S. 65 und 78 ff.; derselbe, Kindliche Reaktionen auf Trennung und Scheidung, in: Handbuch der Kindheitsforschung [M. MARKEFKA], Neuwied 1993, S. 605 f.; MICHAEL COESTER, Kindeswohl als Rechtsbegriff, Frankfurt a.M. 1983, S. 181 f.; FELDER/HAUSHEER, Drittüberwachtes Besuchsrecht, in: ZBJV 129/1993, S. 698 ff., insbesondere S. 705). b) Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden ( Art. 274 Abs. 2 ZGB ). Gefährdet ist das Wohl des Kindes, wenn seine ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist. Als wichtige Gründe fallen Vernachlässigung, physische und psychische Misshandlung, insbesondere sexueller Missbrauch des Kindes in Betracht. Erforderlich ist sodann, dass dieser Bedrohung nicht durch geeignete andere Massnahmen begegnet werden kann. Dies folgt aus dem Gebot der Verhältnismässigkeit, dem Verweigerung oder Entziehung des persönlichen Verkehrs als Kindesschutzmassnahme unterliegen (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 328 zu Art. 156 ZGB ; HEGNAUER, Persönlicher Verkehr-Grundlagen, in: ZVW 48/1993, S. 6). Der vollständige Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr bildet daher die "ultima ratio" und darf im Interesse des Kindes nur angeordnet werden, wenn die nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs sich nicht in für das Kind vertretbaren Grenzen halten lassen ( BGE 120 II 229 E. 3b/aa S. 233; BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, N. 302 zu Art. 156 ZGB ). c) Können indessen die befürchteten nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs für das Kind durch die persönliche BGE 122 III 404 S. 408 Anwesenheit einer Drittperson (sog. begleitetes Besuchsrecht) in Grenzen gehalten werden, so verbieten das Persönlichkeitsrecht des nicht obhutsberechtigten Elternteils, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, aber auch Sinn und Zweck des persönlichen Verkehrs dessen gänzliche Unterbindung. Wie Verweigerung oder Entzug nach Art. 274 Abs. 2 ZGB bedarf auch die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts konkreter Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls. Eine bloss abstrakte Gefahr einer möglichen ungünstigen Beeinflussung des Kindes reicht nicht aus, um den persönlichen Verkehr nur in begleiteter Form ausüben zu lassen. Denn ein Besuch unter Aufsicht einer Begleitperson hat nicht denselben Wert wie ein unbegleiteter, der in der Regel ungezwungener erfolgt. Sodann führt namentlich die gegen den Willen des berechtigten Elternteils angeordnete Begleitung nicht selten zur Verbitterung des Berechtigten, wodurch wiederum die reibungslose Abwicklung des Besuchsrechts und damit dieses selbst in Frage gestellt wird. Daher ist eine gewisse Zurückhaltung bei der Anordnung dieser Massnahme am Platz. Auf jeden Fall darf die Eingriffsschwelle beim begleiteten Besuchsrecht nicht tiefer angesetzt werden, als wenn es um die Verweigerung oder den Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr überhaupt ginge. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass im letzteren Fall der Grund, der eine Gefahr für das Kindeswohl befürchten lässt, derart ist, dass die Gefährdung weder durch die Anordnung einer Begleitung noch durch andere Massnahmen ausgeschlossen werden kann. d) Beim Entscheid über die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kinder berücksichtigt der Scheidungsrichter die gesamten Umstände, würdigt sie in ihrem Zusammenspiel und wägt sie gegeneinander ab ( BGE 119 II 201 E. 3 S. 204 f.). Dabei gilt für die Kinderzuteilung und die damit unmittelbar zusammenhängenden Fragen, namentlich auch für die Regelung des Besuchsrechts, uneingeschränkt die Offizial- bzw. Untersuchungsmaxime ( BGE 120 II 229 E. 1c S. 231). Der Scheidungsrichter hat demnach den für den Entscheid wesentlichen Sachverhalt durch Erhebung aller erforderlichen Beweismittel von Amtes wegen zu ermitteln (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar bzw. BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, je N. 33 zu Art. 156 ZGB ). Lebt er dieser Pflicht nicht nach, so führt dies in der Regel dazu, dass die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss ( Art. 64 Abs. 1 OG ; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 102, S. 141). In umstrittenen BGE 122 III 404 S. 409 Fällen wie dem vorliegenden und insbesondere, wenn ein Elternteil behauptet, dass Besuche überhaupt bzw. unbegleitete Besuche beim grundsätzlich besuchsberechtigten Elternteil dem Kind schaden würden, erweist sich die Einholung eines Sachverständigenberichtes in der Regel als unumgänglich (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zürich 1995, S. 486 f.; ARNTZEN, a.a.O., S. 70). Dabei kommt es im kantonalen Verfahren angesichts der Offizial- bzw. Untersuchungsmaxime nicht darauf an, ob die Parteien einen entsprechenden Antrag gestellt haben. 4. Die Vorinstanz begründet die gerügten Einschränkungen des persönlichen Verkehrs damit, dass der Beklagte sich in einer "instabilen psychischen Situation" befinde; sie verweist dabei auf das erstinstanzliche Urteil und erachtet im weiteren als wesentlich, dass der Beklagte sich an der Berufungsverhandlung als "undurchsichtige, nicht leicht zu durchschauende Person" gezeigt habe und ausserdem als arbeitsscheu gelte. Diese Feststellungen gründet das Kantonsgericht einerseits auf widersprüchliche Aussagen des Beklagten vor Gericht über den Zweck einer Reise nach Polen, bei welcher ihm eine grössere Menge Bargeld abhanden gekommen sein soll; anderseits basieren sie aber auch auf den sich widersprechenden Angaben des Beklagten über eine grössere Anzahl Uhren, die anlässlich seines Aufenthaltes in der psychiatrischen Klinik Waldhaus in Chur bei seinen persönlichen Effekten vorgefunden worden waren. Widersprüchlich seien ferner auch seine Erklärungen vor erster Instanz über die Ausübung des Besuchsrechtes, wonach er - angeblich unter Einfluss von Medikamenten - nicht in vollem Bewusstsein auf ein übliches, der Praxis entsprechendes Besuchsrecht verzichtet habe. Schliesslich gehe der Beklagte keiner Arbeit nach, obwohl er laut einem bei den Akten liegenden ärztlichen Befund nur zu 50 Prozent arbeitsunfähig sei. Zusammenfassend hält das Kantonsgericht fest, die Persönlichkeitsstruktur des Beklagten schliesse aus, dass er - sich selbst überlassen - in der Lage sei, auf die Interessen und Bedürfnisse eines zehnjährigen und eines knapp dreijährigen Kindes einzugehen. Sein Charakter und seine persönliche Verfassung stünden dem entgegen. a) Der Beklagte erblickt zunächst in der Anordnung des begleiteten Besuchsrechts eine Verletzung von Bundesrecht. aa) Den Ausführungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verweist, ist zu entnehmen, dass sich der Beklagte in einer "instabilen psychischen Situation" befinde; dies wird vom Beklagten unter Hinweis auf Depressionen und Schlaflosigkeit, BGE 122 III 404 S. 410 derentwegen er in ärztlicher Behandlung stehe, an sich nicht bestritten. Dass es sich sodann bei ihm um eine "undurchsichtige, nicht leicht zu durchschauende Person" handle, welcher Eindruck anscheinend durch unglaubwürdige persönliche Aussagen vor Gericht bestärkt wurde, ist eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung über tatsächliche Verhältnisse ( Art. 63 Abs. 2 OG ). Soweit sich der Beklagte dagegen wendet, kann daher auf die Berufung nicht eingetreten werden. bb) Darüber hinaus wird aber auch geltend gemacht, die Vorinstanz habe zu Unrecht von diesen Umständen auf die Gefährdung des Kindeswohls geschlossen und gestützt darauf die beanstandeten Einschränkungen des persönlichen Verkehrs angeordnet. Die Vorinstanz hat ihren Schluss nicht etwa aufgrund eines Fachurteils der Kinder- und Jugendpsychiatrie bzw. -psychologie gezogen, sondern offenbar aus der allgemeinen Lebenserfahrung; er bildet somit Rechts-, nicht Tatfrage und kann daher im Rahmen der Berufung frei überprüft werden ( BGE 117 II 256 E. 2b S. 258 mit Hinweisen; MESSMER/IMBODEN, a.a.O., S. 129 Rz. 95 und S. 130 Fn 12, mit Hinweisen auf die Praxis). Ein Elternteil, der "undurchsichtig" wirkt und der - aufgrund widersprüchlicher Erklärungen bei Anlass der persönlichen Befragung vor Gericht - einen unglaubwürdigen Eindruck hinterlässt und als arbeitsscheu gilt, mag zwar nach der allgemeinen Erfahrung kein idealer Erzieher sein; darauf kommt es allerdings vorliegend gar nicht an, zumal diese Aufgabe aufgrund der Unterstellung der Kinder unter die elterliche Gewalt der Klägerin ohnehin dieser allein und nicht (auch) dem Beklagten zukommt (BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N. 116 zu Art. 156 ZGB ). Nicht als Schluss aus allgemeiner Lebenserfahrung gelten kann nun aber, dass von Charaktereigenschaften der beschriebenen Art im Rahmen eines von vornherein zeitlich beschränkten persönlichen Verkehrs in Form periodischer Besuche und jährlich einmaliger Ferien eine das Kindeswohl gefährdende Wirkung ausgeht, der nicht anders begegnet werden könnte als durch eine rigorose Einschränkung des persönlichen Verkehrs und dessen Überwachung durch eine Drittperson. Die Vorinstanz begründet insbesondere nicht, inwiefern die psychische Verfassung des Beklagten bzw. die ihm zugeschriebenen Eigenschaften durch die unbegleitete Ausübung des Besuchsrechts für die physische oder psychische Gesundheit der Kinder eine konkrete Gefährdung bedeuteten. Aufgrund der verbindlichen tatsächlichen Feststellungen lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob Gründe im Sinne von Art. 274 Abs. 2 BGE 122 III 404 S. 411 ZGB vorliegen, die bei einem in zeitlicher Hinsicht üblichen und unbegleiteten persönlichen Verkehr eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls befürchten lassen und infolgedessen die vom Beklagten gerügten Einschränkungen erheischen. Insoweit bedarf der Tatbestand der Ergänzung ( Art. 64 Abs. 1 OG ). Allerdings könnte sich für den persönlichen Verkehr mit dem Kleinkind F. schon mit Rücksicht auf dessen mögliche Entfremdung vom Beklagten ein drittbegleitetes Besuchsrecht zumindest für die erste Zeit als erforderlich erweisen, wenn auch nicht unbedingt im Sinne einer Überwachung, so doch zur Förderung der bis anhin noch nicht in Gang gekommenen Beziehung. Eine abschliessende Beurteilung setzt indessen entsprechende Erhebungen voraus. b) Beanstandet wird ferner aber auch die zeitliche Bemessung des Besuchsrechts. Dabei gilt es zu überlegen, was der persönliche Kontakt zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind bezweckt und was diesem zumutbar ist. Lebt ein Kind bis ungefähr zum neunten Lebensjahr mit beiden Eltern, wie dies bei S. der Fall war, ist in der Regel ein umfangreicheres Besuchsrecht vorzusehen als bei einem Kind im Vorschulalter ( BGE 120 II 229 E. 4a S. 235; FELDER/HAUSHEER, a.a.O., S. 701). aa) Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass der Beklagte für die jüngere, Ende 1993 geborene Tochter F., die im Zeitpunkt der Trennung der Parteien noch nicht zwei Jahre alt war, eine "fremde Person" sei und eine innere Bindung nicht entstanden sein könne. Der Beklagte habe das Kind im Juni 1995 - also fast ein Jahr vor der Verhandlung vor Kantonsgericht - zum letzten Mal besucht. Dem Urteil ist aber nicht zu entnehmen, weshalb es bei diesem minimalen Kontakt zwischen dem Beklagten und seiner jüngsten Tochter geblieben ist, ob dies auf Interesselosigkeit oder auf andere, nicht in der Person des Beklagten liegende Gründe zurückgeführt werden muss. Die Vorinstanz begründet sodann auch nicht, weshalb die zeitliche Einschränkung des persönlichen Verkehrs mit der älteren Tochter S. auf nur drei Stunden pro Monat erforderlich sei; es ist schwer vorstellbar, dass im Rahmen von Besuchen von so kurzer Dauer eine Beziehung zwischen den Beteiligten sich überhaupt zu entwickeln vermag, die ein Besuchsrecht erst sinnvoll macht (FTHENAKIS, Väter, S. 70 f.). Allein mit der vagen Formulierung, der Beklagte sei nicht in der Lage, auf die Interessen und Bedürfnisse der Kinder einzugehen, wird weder das Erfordernis einer begleiteten Besuchsausübung noch die Notwendigkeit einer rigorosen zeitlichen Beschränkung des Besuchsrechts dargetan. BGE 122 III 404 S. 412 bb) Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich auch nicht, was für ein Verhältnis der Beklagte zur älteren Tochter S. hat. Der Beklagte macht geltend, mit ihr bis zu deren neuntem Lebensjahr zusammengelebt und eine enge geistig-seeliche Beziehung aufgebaut zu haben. Die Qualität der Beziehung zwischen dem nicht obhutsberechtigten Elternteil und dem Kind bildet eines der bei der Regelung des persönlichen Verkehrs entscheidenden Elemente. Dazu hat die Vorinstanz allerdings keine Abklärungen getroffen. Der Tatbestand bedarf daher auch in dieser Hinsicht mehrfacher Ergänzung ( Art. 64 Abs. 1 OG ). In bezug auf diese zusätzlichen Abklärungen gilt es darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht sowohl hinsichtlich der Kinderzuteilung als auch der Regelung des Besuchsrechts bereits bei früheren Gelegenheiten angetönt hat, je nach Alter der Kinder könne deren Befragung angezeigt sein ( BGE 115 II 206 E. 4a S. 299; BGE 100 II 76 E. 4b S. 82). Auch in der Literatur hat sich mehr und mehr die Auffassung durchgesetzt, dass Kinder als direkt betroffene Personen um ihrer Persönlichkeit willen angehört werden dürfen und unter Umständen auch angehört werden sollen (siehe statt vieler HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 415, 419 und 440 ff., mit weiteren Hinweisen). Vorliegend dürfte es zumindest zweckmässig sein, das elfjährige Mädchen anzuhören. cc) Bezüglich des Verkehrs mit der Tochter F. scheint mit Rücksicht auf die Wohnsituation des Beklagten und die Unzumutbarkeit einer langen Reisezeit für ein Kleinkind eine Regelung darüber nötig zu sein, wo die Besuche stattfinden sollen. Was schliesslich die Befürchtung eines Missbrauchs des Besuchsrechts zum Zweck der Entführung der Kinder betrifft, wird auf die folgende, das Ferienbesuchsrecht betreffende Erwägung verwiesen. c) Als bundesrechtswidrig rügt der Beklagte ferner auch die Verweigerung des Ferienbesuchsrechts. Diesbezüglich führte das Kantonsgericht aus, die Gefahr, dass der Beklagte mit den Kindern nicht in die Schweiz zurückkehre, sei konkret; es begründete dies damit, dass weder einwandfreie väterliche Eigenschaften noch geordnete Verhältnisse gegeben seien und der Beklagte zudem noch über intensiven Kontakt zu seiner Familie in der Türkei und über undurchsichtige Beziehungen nach Polen verfüge. aa) Ein Missbrauch des Besuchsrechts und namentlich des Ferienbesuchsrechts liegt dann vor, wenn der besuchsberechtigte Elternteil die Anwesenheit des Kindes dazu nutzt, es zu entführen. Die Gefahr der Entführung mag zwar bei einem Eltern, der einem andern Rechts- und Kulturkreis angehört und sich als Folge der Trennung besonders BGE 122 III 404 S. 413 isoliert fühlen kann, eher bestehen als bei einer Person, bei der solche Umstände nicht gegeben sind. Dies ist gemischtnationalen Ehen bis zu einem gewissen Grade immanent. Dabei handelt es sich überdies zunächst bloss um eine abstrakte Gefahr. Gerade aus Gründen des Kindeswohls ginge es nicht an, den nicht obhutsberechtigten Elternteil auf die Dauer in seinem persönlichen Verkehr mit den Kindern einzuschränken oder ihn davon sogar gänzlich auszuschliessen, nur weil er aus einem andern Rechts- und Kulturkreis stammt und eine bloss abstrakte Gefahr gebannt werden soll. bb) Die Leerformel, dass "einwandfreie väterliche Eigenschaften und geordnete Verhältnisse ...nicht gegeben" seien, vermag keine konkrete Gefahr des Missbrauchs des Ferienbesuchsrechts zu begründen. Ebensowenig liegt sie darin, dass jemand intensive Kontakte zu seiner Familie im Ausland pflegt. Auch mit dem in diesem Zusammenhang nichtssagenden Hinweis auf "undurchsichtige Beziehungen nach Polen" wird sie nicht dargetan; der Beklagte erklärt dazu, dass sein Cousin dort gewohnt habe, mittlerweile aber in die Türkei zurückgekehrt sei. Auch diesbezüglich ist aufgrund des mangelhaft festgestellten Tatbestandes ( Art. 64 Abs. 1 OG ) eine abschliessende Beurteilung nicht möglich. d) Zu Recht rügt der Beklagte schliesslich, dass die vom Kantonsgericht vorgenommene Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs deshalb bundesrechtswidrig sei, weil der Scheidungsrichter die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern nicht bloss temporär, sondern nach Massgabe der zur Zeit der Urteilsfällung gegebenen und der für die Zukunft voraussehbaren tatsächlichen Verhältnisse grundsätzlich endgültig und dauerhaft zu ordnen hat ( BGE 120 II 229 E. 3b/bb S. 234; 119 II 201 E. 3 S. 205). Mit diesem Grundsatz ist in der Tat nicht vereinbar, eine für die ersten zwölf Monate nach der Scheidung angeordnete Begleitung der Besuche bei Ablauf der Frist durch die Vormundschaftsbehörde überprüfen und gegebenenfalls verlängern bzw. beim Gericht einen solchen Antrag stellen zu lassen. Sollte das Gericht aufgrund einer nochmaligen Überprüfung des persönlichen Verkehrs des Beklagten mit seinen Kindern zum Schluss gelangen, dass sich ein solcher nur sehr eingeschränkt und namentlich nur in Form eines begleiteten Besuchsrechts rechtfertige, so hat es sich darüber auszusprechen, ob diese Auflage auf unbestimmte oder auf bestimmte Zeit anzulegen sei. Freilich ist nicht auszuschliessen, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse so entwickeln können, dass sie nach einer Änderung rufen. Eine solche ist aber nur über Art. 157 ZGB möglich.	null	nan	de	1,996	CH_BGE	CH_BGE_005	CH	Federation
f727b6e2-d30b-433e-ac11-63aa8981a91d	Urteilskopf 140 I 326 27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Küttel und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 1C_914/2013 vom 26. Juni 2014	Regeste Art. 29 Abs. 1 BV ; Befangenheit von Gemeinderatsmitgliedern, die in einem Preisgericht mitgewirkt haben, im Einspracheverfahren über das gleiche Bauvorhaben. Garantie der Unbefangenheit bei gerichtlichen und nichtgerichtlichen Behörden (E. 5). Sinngemässe Anwendung derselben Kriterien bei Verwaltungsbehörden, wie sie für die Zulässigkeit der Vorbefassung in Gerichtsverfahren gelten (E. 6.2). Unterscheidung zwischen der unverbindlichen Stellungnahme zu abstrakten Fragen, der Beantwortung konkreter Fragen, der eigentlichen Beratung der Bauherrschaft und dem verbindlichen Vorentscheid (E. 6.3). Befangenheit von zwei Gemeinderatsmitgliedern bejaht, die als Juroren an einem von einer Grundeigentümerin organisierten Wettbewerb mitwirkten und später über den darauf basierenden Gestaltungsplan zu entscheiden haben. Ausschlaggebend ist, dass beim Wettbewerb das Bauprojekt im Wesentlichen anhand derselben Kriterien zu prüfen war wie im Einspracheverfahren gegen den Gestaltungsplan (E. 7).	Sachverhalt ab Seite 327 BGE 140 I 326 S. 327 A. Die H. AG ist Eigentümerin der in der eingeschossigen Wohnzone gelegenen Grundstücke Nrn. 152, 153 und 354 (Grundbuch Vitznau); der G. AG gehören die in der Kur- und Sportzone befindlichen Parzellen Nrn. 353 und 641. Diese Grundstücke erstrecken sich über eine Gesamtfläche von rund 24'000 m 2 am Hang hinter dem Hotel G. Die beiden Grundeigentümerinnen planen auf dem betreffenden Perimeter den Bau eines Campus Hotels und mehrerer Villen. Die G. AG lud dazu im Frühling 2011 acht Architekturbüros zur Erarbeitung einer Volumenstudie ein. Das Preisgericht hatte jenes Projekt auszuwählen, das die Nutzungsmasse und das Raumprogramm der geplanten Überbauung unter siedlungsplanerischen und landschaftlichen Gesichtspunkten am besten umsetzte. Die Jury bestand aus zwei Vertretern der Bauherrschaft, zwei Mitgliedern von Schutzverbänden (Landschafts- und Heimatschutz) sowie dem Gemeindepräsidenten Noldi Küttel und dem Gemeinderat und Bauverwalter Alex Waldis. Die Preisrichter entschieden sich einstimmig für die Volumenstudie des Architekturbüros I. B. Der gestützt auf die ausgewählte Volumenstudie erarbeitete Gestaltungsplan "Panorama Residenz Vitznau" lag ab dem 22. Oktober 2012 öffentlich auf. BGE 140 I 326 S. 328 Gegen den Gestaltungsplan erhoben A. und die Erbengemeinschaft B. als Eigentümerinnen der an den Planperimeter angrenzenden Grundstücke Einsprache. Sie beantragten in formeller Hinsicht, der Gemeindepräsident Noldi Küttel sowie der Gemeinderat und Bauverwalter Alex Waldis seien zu verpflichten, beim Entscheid über die Einsprachen und die Genehmigung des Gestaltungsplans in den Ausstand zu treten. Mit Zwischenentscheid vom 30. April 2013 wies der Gemeinderat Vitznau die Ausstandsbegehren ab. Die von den Einsprecherinnen dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern am 12. November 2013 ab. C. Mit gemeinsamer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen A. und die Erbengemeinschaft B., das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben; Gemeindepräsident Noldi Küttel und Gemeinderat Alex Waldis seien zu verpflichten, in den Ausstand zu treten; eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Kantonsgericht oder an den Gemeinderat zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Dieser Anspruch ist verletzt, wenn bei einer Gerichtsperson - objektiv betrachtet - Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person oder in äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Mit anderen Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint ( BGE 133 I 1 E. 6.2 S. 6 mit Hinweisen). Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, BGE 140 I 326 S. 329 wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall sogenannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren nicht mehr offen erscheinen lassen ( BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat zur Beurteilung, ob eine vorbefasste Person im konkreten Fall in den Ausstand treten muss, Kriterien entwickelt. So fällt etwa in Betracht, welche Fragen in den beiden Verfahrensabschnitten zu entscheiden sind und inwiefern sie sich ähnlich sind oder miteinander zusammenhängen. Zu beachten ist ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich in den beiden Abschnitten stellenden Rechtsfragen. Massgebend ist schliesslich, mit welcher Bestimmtheit sich der Richter bei seiner ersten Befassung zu den betreffenden Fragen ausgesprochen hat (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 59; zudem BGE 137 I 227 E. 2.6.2 S. 232 f.; BGE 134 I 238 E. 2.3 und 2.4 S. 241 ff.; BGE 114 Ia 153 E. 3b/cc S. 161 f.). 5.2 Für nichtgerichtliche Behörden - wie hier für Mitglieder des Gemeinderates - kommen Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht zur Anwendung. Hingegen gewährleistet Art. 29 Abs. 1 BV den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung; das Gebot der Unbefangenheit bildet einen Teilgehalt dieses Grundrechts (vgl. BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, S. 237). Im Kern der Garantie der Unbefangenheit steht für Richter wie Verwaltungsbeamte, dass sie sich in Bezug auf die Beurteilung des Sachverhalts nicht bereits festgelegt haben (vgl. MARKUS SCHEFER, Die Kerngehalte von Grundrechten, 2001, S. 535). Die für Gerichte geltenden Anforderungen an die Unbefangenheit (E. 5.1 oben) können allerdings nicht unbesehen auf das Verwaltungsverfahren übertragen werden. Gerade die systembedingten Unzulänglichkeiten des verwaltungsinternen Verfahrens haben zur Schaffung unabhängiger richterlicher Instanzen geführt. Bei Exekutivbehörden ist dabei zu berücksichtigen, dass ihr Amt mit einer sachbedingten Kumulation verschiedener, auch politischer Aufgaben einhergeht (Urteil 1C_278/2010 vom 31. Januar 2011 E. 2.2). Regierungsbehörden sind aufgrund ihres Amtes, anders als ein Gericht, nicht allein zur (neutralen) Rechtsanwendung oder Streitentscheidung berufen. Sie BGE 140 I 326 S. 330 tragen zugleich eine besondere Verantwortung zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben. Liegt die amtliche Mehrfachbefassung damit im öffentlichen Interesse und ist sie in diesem Sinne systembedingt, so liegt nicht bereits darin eine unzulässige Vorbefassung. Ob eine systembedingt vorbefasste Amtsperson tatsächlich voreingenommen erscheint, entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (vgl. BGE 125 I 119 E. 3f S. 125; Urteile 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 3.5, in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.; 1P.48/2007 vom 11. Juni 2007 E. 4.3). Dabei ist vorab je nach Verfahrensart, Funktion oder Streitgegenstand des betreffenden Verfahrens zu unterscheiden (vgl. BGE 137 II 431 E. 5.2 S. 452; BGE 125 I 119 E. 3d und 3f S. 123 ff., BGE 125 I 209 E. 8a S. 217 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 949; GEROLD STEINMANN, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, Rz. 18 zu Art. 29 BV ). 6. Treten der Gemeindepräsident Noldi Küttel und der Gemeinderat Alex Waldis nicht in den Ausstand, so befassen sie sich etwa mit Fragen der siedlungsgerechten und landschaftsverträglichen Einordnung der geplanten Überbauung zweimal; zunächst bei der Beurteilung der Volumenstudien, dann beim Entscheid über die Einsprachen und die Plangenehmigung (§ 77 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Luzern vom 7. März 1989 [SRL 735; PBG]). Im Lichte der vorstehenden Grundsätze bleibt somit zu prüfen, ob die Gemeinderatsmitglieder als Preisrichter in einer Weise vorbefasst sind, dass sie im Hinblick auf den Planungsentscheid voreingenommen erscheinen. 6.1 Die Sach- und Rechtslagen sind gerade bei Bau- und Planungssachen oft komplex; die Folgen von Fehlplanungen können schwer wiegen. Das gilt insbesondere für Grossprojekte. Unter diesen Umständen kann es der Prozessökonomie dienen, wenn die Verwaltung und die private Bauherrschaft durch vorprozessuale Abklärungen oder Verhandlungen die Voraussetzungen für einen effizienten und sachgerechten Entscheid schaffen. Zudem liegt es im Interesse der Verfahrenskoordination, wenn sich die zuständigen Behörden als Träger der Planungshoheit möglichst frühzeitig in den Planungsprozess einbringen (vgl. PETER HÖSLI, Möglichkeiten und Grenzen der Verfahrensbeschleunigung durch informell-kooperatives Verwaltungshandeln, 2002, S. 123 f.; SCHINDLER, a.a.O., S. 83 und 136; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und BGE 140 I 326 S. 331 Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 433; vgl. auch BGE 120 Ia 270 E. 6c S. 284; Urteile 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 3.5.2, in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.; 1A.11/2007 vom 16. Mai 2007 E. 3.5.2). In der Gemeinde Vitznau trägt, in Zusammenarbeit mit den Grundeigentümern, der Gemeinderat die Verantwortung für die Gestaltungsplanung (vgl. § 17 Abs. 1 lit. c und § § 74-77 PBG i.V.m. Art. 37 des Bau- und Zonenreglements der Gemeinde Vitznau vom 6. Januar 1998 [nachfolgend: BZR]). Hier geht es sodann um ein Grossprojekt, bei dem sich komplexe Sachverhalts- und Rechtsfragen stellen. Gründe der Prozessökonomie und der Verfahrenskoordination können es in dieser Situation rechtfertigen, wenn sich der Gemeinderat als Träger der Planungshoheit bereits vor Einleitung des Gestaltungsplanverfahrens mit dem Projekt befasst. Liegt eine Mehrfachbefassung dementsprechend im öffentlichen Interesse, kann nicht jede vorprozessuale Äusserung der Gemeinderatsmitglieder von vornherein einen Ausstandsgrund darstellen. Anders zu entscheiden hiesse, das tatsächliche Verwaltungshandeln als Mittel für eine effiziente und sachgerechte Entscheidfindung bereits im Ansatz zu unterbinden und so die Aufgabenerfüllung der Verwaltung in unverhältnismässiger Weise zu erschweren. 6.2 Jede Äusserung einer Amtsperson im Vorfeld eines förmlichen Verfahrens hat indessen den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung ( Art. 29 Abs. 1 BV ) zu wahren. So muss der Verwaltungsentscheid nach wie vor in einem Prozess erfolgen, der eine ungestörte und ausgewogene Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen ermöglicht (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 46). Beim vorliegenden, informell-kooperativen Verwaltungshandeln (vgl. BGE 133 II 120 E. 3 S. 124 ff.) ist die Gefahr besonders gross, dass die Interessen unbeteiligter Dritter oder der Allgemeinheit nicht angemessen berücksichtigt werden. Hat sich ein Privater mit der Verwaltung vor Einleitung des förmlichen Verfahrens über die wesentlichen Inhalte eines Vorhabens informell abgesprochen, wird sich die Behörde beim anschliessenden Entscheid - wenn auch nicht rechtlich, so doch faktisch - in der Regel an die Absprache gebunden fühlen (in Abgrenzung zum verbindlichen Vorentscheid vgl. HÖSLI, a.a.O., S. 64 f.; dazu BGE 120 Ib 48 E. 2b S. 52; Urteil 1P.224/1991 vom 9. September 1992 E. 2c, in: ZBl 95/1994 S. 66 ff.). In dieser Situation haben die unbeteiligten Dritten, so hier die Einsprecher, berechtigten Anlass zu befürchten, dass die vorbefasste Behörde nicht BGE 140 I 326 S. 332 mehr imstande ist, die Einwände gegenüber dem Vorhaben mit hinreichender Offenheit und Unabhängigkeit zu prüfen (vgl. HÖSLI, a.a.O., S. 77 f.; TAMARA NÜSSLE, Demokratie in der Nutzungsplanung und Grenzen für informale Absprachen, 2005, S. 241 f. und 246 ff.). Amtspersonen haben sich bei informellen Äusserungen im Vorfeld eines Verfahrens somit eine besondere Zurückhaltung aufzuerlegen; die Stellungnahme darf in keiner Weise den Anschein erwecken, dass sich die vorbefasste Person in Bezug auf das anstehende Verfahren bereits festgelegt hat (vgl. Urteil 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 3.5.2, in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.; SCHINDLER, a.a.O., S. 136 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 433). Auch mit Blick auf die Funktion des anstehenden Verfahrens rechtfertigt es sich, an die Unbefangenheit der beiden Gemeinderatsmitglieder hohe Anforderungen zu stellen. Als Einsprachebehörde gegen den durch Private aufgestellten Gestaltungsplan trifft den Gemeinderat die Aufgabe eines "echten Mittlers" (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 949; SCHINDLER, a.a.O., S. 68 und 155; Urteil 2P.231/1997 vom 19. Mai 1998 E. 2b, in: ZBl 100/1999 S. 74). Das Einspracheverfahren vor Erlass der Verfügung gewährt den Betroffenen das rechtliche Gehör und stellt damit sicher, dass die verschiedenen auf dem Spiel stehenden Interessen noch vor Planerlass berücksichtigt werden. Die Einsprachen erleichtern zudem die Beurteilung, ob das Vorhaben auch aus Sicht der öffentlichen Interessen - etwa im Lichte der raumplanungsrechtlichen Grundsätze ( Art. 75 BV sowie Art. 1 und 3 RPG [SR 700]) - zweckmässig erscheint (vgl. AEMISEGGER/HAAG, Kommentar zum RPG, 2010, Rz. 16, 25 und 36 zu Art. 33 RPG ; MISCHA BERNER, Luzerner Planungs- und Baurecht, 2012, Rz. 215 und 220). Angesichts dieser herausragenden Bedeutung der Einsprache zur Gewährleistung des Gehörsanspruchs Dritter darf informelles Verwaltungshandeln im Vorfeld der öffentlichen Planauflage den Einspracheentscheid in keiner Weise vorwegnehmen. Andernfalls verlöre das bundesrechtlich vorgeschriebene Auflageverfahren ( Art. 33 Abs. 1 RPG ) seine Bedeutung als Mittel für eine sachgerechte Entscheidfindung im Bau- und Planungsrecht (vgl. BGE 111 Ia 67 E. 3c S. 69; NÜSSLE, a.a.O., S. 241 f.). In gesamthafter Würdigung der dargelegten Umstände rechtfertigt es sich vorliegend, die Zulässigkeit der Vorbefassung der Gemeinderatsmitglieder sinngemäss nach denselben Kriterien zu beurteilen, wie sie das Bundesgericht für die Gerichtsverfahren entwickelt hat. BGE 140 I 326 S. 333 6.3 Demnach fällt insbesondere ins Gewicht, mit welcher Bestimmtheit sich der Richter bei seiner ersten Befassung zu den betreffenden Fragen ausgesprochen hat (vgl. E. 5.1 oben). Das Bundesgericht hat dieses Beurteilungskriterium zuletzt im Zusammenhang mit dem sogenannten Referentensystem fortentwickelt. Dieses zeichnet sich dadurch aus, dass sich ein Richter als Referent über die prozessualen und materiellen Fragen einer Streitsache eine erste Meinung bildet und zusammen mit einem Antrag dem Spruchkörper vorträgt. Das Referentensystem hält nach Auffassung des Bundesgerichts dann vor der Verfassung stand, wenn der Ausgang des Verfahrens für die Betroffenen erkennbar nach wie vor offen erscheint. So ist etwa zulässig, wenn der Referent den Rechtsuchenden im Fall einer Anschlussberufung darauf aufmerksam macht, dass der Rechtsmittelentscheid auch zu seinen Ungunsten ausfallen kann. Dem Anschein der Voreingenommenheit kann sich der Referent hingegen dann aussetzen, wenn er auf die rechtsuchende Person zugeht, um ihr seine Einschätzung der Prozessaussichten kundzutun und sie entsprechend zum Rückzug des Rechtsmittels zu bewegen. Bei abstrakter Betrachtung besteht der entscheidende Unterschied zwischen zulässiger und unzulässiger Vorbefassung darin, ob die vorbefasste Person erst ihre vorläufige Einschätzung zur Streitsache zum Ausdruck bringt - oder aber der Eindruck entsteht, sie habe sich über den Ausgang des Verfahrens bereits eine feste Meinung gebildet (vgl. BGE 137 I 227 E. 2.6.2-2.6.4 S. 232 ff.; BGE 134 I 238 E. 2.4-2.6 S. 242 ff.; zudem BGE 114 Ia 153 E. 3b/cc S. 161 f.; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 147). Ausgehend von diesen für Gerichtsverfahren entwickelten Grundsätzen ist für Bau- und Planungssachen zu unterscheiden zwischen der unverbindlichen Stellungnahme zu abstrakten Fragen, der Beantwortung konkreter Fragen, der eigentlichen Beratung der Bauherrschaft und dem verbindlichen Vorentscheid. Bei der unverbindlichen Stellungnahme zu abstrakten Rechtsfragen besteht in der Regel keine Gefahr der späteren Befangenheit (vgl. Urteil 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 3.5.4, in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.). In diesem Sinne verneinte das Bundesgericht im Urteil 1C_100/2012 vom 16. Oktober 2012 bei einer generellen Auskunft des Gemeinderates über die grundsätzliche Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens eine unzulässige Vorbefassung im Hinblick auf den anschliessenden Baubewilligungsentscheid (a.a.O. E. 2.2). BGE 140 I 326 S. 334 Dagegen kann bei einer umfangreichen und detaillierten Beantwortung konkreter, projektbezogener Fragen die Gefahr einer Vorbestimmung des anschliessenden Verfahrens bestehen. Dementsprechend bejahte das Bundesgericht im Urteil 1C_150/2009 vom 8. September 2009 (in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.) die Befangenheit der Baukommission, die im Hinblick auf das anstehende Baubewilligungsverfahren zu einem Bauvorhaben konkret Stellung nahm. Für das Bundesgericht fiel unter anderem ins Gewicht, dass sich die Baukommission in ihrer Stellungnahme umfassend und detailliert zu zentralen Punkten des Baubewilligungsverfahrens geäussert hatte. Das Projekt war zudem aufgrund von Anregungen der Baukommission im Hinblick auf die Baubewilligung leicht abgeändert worden; insofern hatte die Kommission praktisch als Beraterin fungiert. Unter diesen Umständen konnte für die Einsprecher der Eindruck entstehen, die Baukommission habe sich zum Vorhaben bereits eine feste Meinung gebildet und werde sich im Baubewilligungsverfahren - ungeachtet der Einsprachen - nicht mehr umstimmen lassen (a.a.O., E. 3.5.5). Die Begleitung durch die Behörden darf mithin nicht so weit gehen, die Bauherrschaft bei ihrer Ausarbeitung des Gestaltungsplans oder Baugesuchs in detaillierter Weise zu beraten oder ihr vor Berücksichtigung allfälliger Drittinteressen darüber hinaus die verbindliche Zusage zu machen, das Vorhaben in einer bestimmten Form bewilligen zu können (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 131 f. und 137; für den verbindlichen Vorentscheid auch Urteil 1P.224/1991 vom 9. September 1992 E. 2c, in: ZBl 95/1994 S. 66 ff). Eine eigentliche Beratertätigkeit bildet auch nach § 14 Abs. 1 lit. e VRG (SRL 40) - wie in anderen kantonalen Verfahrensordnungen - einen gesetzlich geregelten Ausstandsgrund. 7. Die G. AG lud acht Architekturbüros zur Erarbeitung einer Volumenstudie ein. Das Preisgericht, in welchem die beiden Gemeinderatsmitglieder Einsitz nahmen, hatte die Aufgabe, jenes Projekt auszuwählen, das die Nutzungsmasse und das Raumprogramm der geplanten Überbauung nach Massgabe der Wettbewerbsvorgaben am besten umsetzt und damit als Grundlage für den Gestaltungsplan dient. Ausgehend von diesem Sachverhalt sind für die Frage der Befangenheit der Gemeinderatsmitglieder im Lichte der dargelegten Kriterien die folgenden Umstände zu berücksichtigen: 7.1 Die Preisrichter haben die ihnen vorgelegten Überbauungskonzepte im Wesentlichen nach siedlungsplanerischen, landschaftlichen BGE 140 I 326 S. 335 und erschliessungsmässigen Gesichtspunkten beurteilt. Dabei handelt es sich um zentrale Kriterien, nach denen die Rechtmässigkeit eines Gestaltungsplans zu überprüfen ist (vgl. § 65 Abs. 2 und § 75 Abs. 3 lit. b PBG ). Darauf beziehen sich die Beschwerdeführer in ihren gegen den Plan erhobenen Einsprachen denn auch. Die bei der Beurteilung der Volumenstudie behandelten Gesichtspunkte entsprechen somit - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - zu einem erheblichen Teil jenen Fragen, die Gegenstand des Einsprache- und Genehmigungsentscheids sind. 7.2 Mit ihrer Stimme im Preisgericht haben die Gemeinderatsmitglieder bei der Auswahl des siegreichen Projekts als Entscheidungsträger mitgewirkt. Die Juroren haben sich einstimmig für das Projekt des Architekturbüros I. entschieden. Nach Auffassung des Preisgerichts erfüllt die ausgewählte Volumenstudie vor allem auch die von der Gemeinde gestellten Bedingungen. Damit sind die Vertreter der Gemeinde für die privaten Beschwerdegegnerinnen tätig geworden und haben sich aktiv am Auswahlprozess beteiligt. Die im Massstab 1:500 ausgefertigten Pläne zusammen mit dem Modell und dem Erläuterungsbericht haben den Inhalt des Gestaltungsplans vergleichsweise konkret und detailliert vorgezeichnet. So war die Volumenstudie bezüglich Volumetrie, Architektur und Materialisierung der Gebäude für diesen wegweisend (vgl. § 1 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 des Gestaltungsplans). Der aufgelegte Plan weist im Vergleich zur Studie keine namhaften Änderungen oder Präzisierungen auf. Beim Vergleich des Planmaterials ist zwar erkennbar, dass das Campus Hotel leicht in südöstliche Richtung verschoben wurde. Diese wie andere Anpassungen sind aber - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - von untergeordneter Bedeutung. Sie vermögen am Gesamteindruck nichts zu ändern, dass die Volumenstudie den Gestaltungsplan in den wesentlichen Zügen vorbestimmt hat. Soweit die Juroren gegenüber dem erkorenen Projekt einzelne Vorbehalte anbrachten, haben sie diese mit konkreten Änderungsvorschlägen verbunden; die Empfehlungen betreffen etwa Einzelheiten zur Architektur der Villen und zum Erschliessungskonzept. Die Bauherrschaft hat die Vorschläge im Gestaltungsplan weitgehend nachvollzogen. Insoweit haben die Preisrichter, wie die Beschwerdeführer zu Recht festhalten, als eigentliche Berater fungiert. Würdigt man diese Umstände gesamthaft, ist die Besorgnis darüber begründet, die Gemeinderatsvertreter könnten sich aufgrund ihrer BGE 140 I 326 S. 336 Preisrichtertätigkeit in einem Mass festgelegt haben, dass ihre Haltung im Rahmen des Gestaltungsplanverfahrens vorbestimmt erscheint. 7.3 Der Anschein der Befangenheit verstärkt sich durch den Beurteilungsspielraum der Entscheidungsbehörde zusätzlich (vgl. E. 5.1 oben). Je grösser der Spielraum ist, umso eher besteht Anlass zur Besorgnis, die Amtsperson werde auf ihr in Abwägung verschiedener Gesichtspunkte getroffenes Urteil bei späterer Befassung nicht mehr zurückkommen (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 5b/cc S. 70; KIENER, a.a.O., S. 148). Steht der zuständigen Verwaltungsbehörde bei der zu beantwortenden Frage ein Ermessen zu, ist die gerichtliche Überprüfung zudem eingeschränkt. Insoweit sind systembedingte Unzulänglichkeiten des verwaltungsinternen Verfahrens nicht mehr durch eine unabhängige richterliche Kontrolle auszugleichen (vgl. E. 5.2 oben; HÖSLI, a.a.O., S. 78; SCHINDLER, a.a.O., S. 170). Bei Fragen der siedlungsplanerischen und landschaftlichen Einordnung steht der Gemeinde - trotz grundsätzlich voller Überprüfung durch die Beschwerdebehörde ( Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG ) - ein gewisses Planungsermessen zu (vgl. Art. 2 Abs. 3 RPG ; BGE 114 Ia 245 E. 2b S. 247 f.; vgl. auch BGE 127 II 238 E. 3b S. 244 ff.; AEMISEGGER/HAAG, a.a.O., Rz. 73 zu Art. 33 RPG ; § 65 Abs. 2 PBG ; BERNER, a.a.O., Rz. 633 ff.). Das kommunale Recht überträgt diesen Entscheidungsspielraum dem Gemeinderat. So entscheidet in Vitznau der Gemeinderat, nicht etwa die Gemeindelegislative, über Gestaltungspläne (vgl. Art. 37 BZR). Zudem liegt es gemäss Art. 22 Abs. 4 BZR im pflichtgemässen Ermessen des Gemeinderates, in der Kur- und Sportzone, worin das Campus Hotel geplant ist, die zulässigen Nutzungsmasse unter Beachtung der siedlungsplanerischen und landschaftlichen Interessen fallweise festzulegen. Umso problematischer erscheint es, wenn sich zwei ihrer Vertreter zu den erwähnten Punkten bereits eine Meinung gebildet haben, ohne die Auffassung der Planbetroffenen zu kennen. Die vorliegende Sachlage ist, wie die Beschwerdeführer zu Recht vorbringen, auch insoweit mit dem Fall 1C_150/2009 vom 8. September 2009 (in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.) vergleichbar. Dort erkannte das Bundesgericht auf eine unzulässige Vorbefassung (vgl. a.a.O. E. 3.5.5 und 3.6). Auch hier besteht bei objektiver Betrachtung der Anschein, die Gemeinderatsmitglieder könnten sich von ihrem Urteil als Preisrichter zu wesentlichen Punkten des BGE 140 I 326 S. 337 Gestaltungsplans kaum mehr lösen und die gegen das Vorhaben erhobenen Einsprachen nicht unbefangen beurteilen. Wenn die Vorinstanz die Ablehnung des Ausstandsbegehrens bestätigt, verletzt sie demnach Art. 29 Abs. 1 BV . 7.4 Bei diesem Ergebnis bleibt im Lichte der Erwägungen (vgl. E. 6.1 oben) anzufügen, dass nicht jede behördliche Beteiligung an einem Architekturwettbewerb von vornherein im Widerspruch zu Art. 29 Abs. 1 BV steht. Im Urteil 1A.11/2007 vom 16. Mai 2007 (E. 3.5) verneinte das Bundesgericht denn auch eine verfassungswidrige Vorbefassung eines Vertreters der kantonalen Denkmalpflege und des kommunalen Bauberaters aufgrund ihrer Preisrichtertätigkeit im Hinblick auf den anstehenden Baubewilligungsentscheid. In jenem Verfahren waren die Behördenmitglieder jedoch Gutachter und nicht, wie hier, Entscheidungsträger (a.a.O. E. 3.5.1). Jene Stellungnahme war zudem gesetzlich vorgesehen und beruhte nicht auf informellem Verwaltungshandeln (a.a.O. E. 3.5.2). Der vorliegende Entscheid unterscheidet sich auch vom Urteil 1C_278/2010 vom 31. Januar 2011. Das Bundesgericht verneinte dort eine unzulässige Vorbefassung der Gemeindevertreter, die für die Gemeinde zunächst ein Baugesuch gestellt und anschliessend selbst darüber entschieden hatten (a.a.O., E. 2.2; vgl. ebenso Urteil 1C_198/2010 vom 11. November 2010 E. 2). Eigentümerin des Grundstücks bzw. Bauherrin des geplanten Vorhabens war in jenen Fällen die öffentliche Hand und nicht, wie hier, eine private Person. Soweit sich die Vorinstanz auf diese Praxis stützt, bezieht sie sich somit auf eine Sachlage, die mit der vorliegenden nicht vergleichbar ist.	public_law	nan	de	2,014	CH_BGE	CH_BGE_001	CH	Federation
f73454e3-5647-4330-9177-25fe6ea20740	Urteilskopf 122 I 328 42. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. November 1996 i.S. Vinzenz von Tscharner gegen Einwohnergemeinde Muri und Verwaltungsgericht Bern (staatsrechtliche Beschwerde)	Regeste Art. 4 BV ; Ansprüche aus öffentlichrechtlichem Vertrag. Rechtsweg (E. 1); Kognition des Bundesgerichts (E. 3); Vorliegen einer vertraglichen Garantie der Gemeinde (E. 4)? Verletzung der allgemeinen Vertragspflicht zu loyalem Verhalten, insbesondere zur Abwendung von Schäden aller Art (E. 5)? Entschädigungsanspruch unmittelbar aus dem Vertrauensschutzprinzip gemäss Art. 4 BV ? Soweit das Vertrauen in einem Vertragsverhältnis gründet, wird sein Schutz durch das Vertragsrecht gewährleistet; für einen direkten Rückgriff auf Art. 4 BV bleibt grundsätzlich kein Raum (E. 7c). Der Beschwerdeführer kann dagegen mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend machen, das kantonale Recht (einschliesslich der analog herangezogenen Bestimmungen des Bundeszivilrechts) oder dessen Handhabung trage den besonderen Verhältnissen des öffentlichrechtlichen Vertrags und dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz nicht hinreichend Rechnung (E. 7d).	Sachverhalt ab Seite 329 BGE 122 I 328 S. 329 Vinzenz von Tscharner ist Eigentümer des Schlossguts in Gümligen, welches er 1982 von seinem Vater, Aloys von Tscharner, geerbt hat. Zum Schlossgut gehörten die nördlich des Schlosses liegenden Parzellen Nr. 2250 (Liegenschaft Rain) und Nr. 2925, umfassend u.a. das Gebiet "im Rain" (im folgenden: Fläche C) und den sogenannten "Lebhag-Streifen" (im folgenden: Fläche A). Diese Flächen waren im Zonenplan der Gemeinde Muri von 1973 der Landhauszone zugeteilt. 1978 beschloss das Gemeindeparlament von Muri, eine nördlich des Schlosses gelegene Fläche am Rain von der Bebauung freizuhalten sowie die schützenswerte Hecke auf dem "Lebhag-Streifen" zu erhalten. Es nahm zu diesem Zweck Verhandlungen mit Aloys von Tscharner auf, der auf einer vollen Entschädigung bestand. Nach zahlreichen Verhandlungen schloss Aloys von Tscharner am 10. November 1978 mit der Einwohnergemeinde Muri einen Kaufvorvertrag über den Verkauf der Rainliegenschaft sowie der Landflächen A und C für Fr. 760'200.-- ab. Der Abschluss des definitiven Kaufvertrags wurde u.a. von der Bedingung abhängig gemacht, dass die ebenfalls Aloys von Tscharner gehörenden, bisher als Grünfläche ausgewiesenen Landflächen B, D und E der Parzelle Nr. 425 im Rahmen der bevorstehenden Zonenplanänderung der Landhauszone zugewiesen würden, wobei die Landfläche D mit einem Bauverbot für nichtlandwirtschaftliche Bauten bis 31. Dezember 1987 als Dienstbarkeit zu belasten sei. Gleichentags unterzeichneten Aloys von Tscharner und die Einwohnergemeinde Muri eine "Erklärung" zur Ergänzung des Kaufvorvertrags. Danach ergibt sich der im Kaufvorvertrag vereinbarte Nettokaufpreis von ca. Fr. 760'200.-- aus dem Kaufpreis von Fr. 2'435'000.-- für die Landfläche C und die Liegenschaft Rain abzüglich Fr. 1'674'800.-- für die Aufwertung der Landflächen D und E infolge Einzonung. Nachdem die Zonenplanrevision von den Stimmbürgern Muris angenommen und von der Baudirektion des Kantons Bern genehmigt worden war, verkaufte Vinzenz von Tscharner als Rechtsnachfolger seines Vaters der Einwohnergemeinde Muri am 10. Mai 1982 in Erfüllung des Vorvertrages vom 10. November 1978 die im Rain gelegenen Parzellen. Als Kaufpreis wurden Fr. 810'020.-- festgesetzt BGE 122 I 328 S. 330 (inkl. Fr. 50'000.-- für die Lebhag-Hecke gemäss Kaufrechtsvertrag vom 17. August 1979). Vereinbarungsgemäss wurde der neu eingezonte Parzellenteil D zusammen mit dem südlich angrenzenden Terrain mit einem bis zum 31. Dezember 1987 befristeten Bauverbot für nichtlandwirtschaftliche Zwecke belegt; die Gemeinde erteilte bereits im Kaufvertrag die Bewilligung zur Löschung der Dienstbarkeit nach diesem Datum. Am 8. Juni 1986 nahmen die Stimmbürger Muris auf Empfehlung des Gemeindeparlaments die Initiative "Muri-Gümligen bleibt grün" an, welche die Auszonung von mindestens der Hälfte des mit Bausperrverträgen belegten Baulandes verlangte. Darüber hinaus legte die Baudirektion des Kantons Bern am 11. Juni 1986 in der Einwohnergemeinde Muri verschiedene Planungszonen zum Schutz des Kulturlandes auf, u.a. auch auf die zum Schlossgut Gümligen gehörende Parzelle Nr. 425 (einschliesslich Fläche D). In der Folge überarbeitete die Einwohnergemeinde Muri ihre Zonenordnung erneut: Die Bauzone wurde massiv reduziert und insgesamt 17,1 ha des Schlossgutgebiets, die bisher zum Baugebiet gehört hatten, der Landwirtschaftszone zugewiesen. Davon betroffen war auch die Fläche D, während die Landflächen B und E in der Bauzone verblieben. Die Zonenplanrevision wurde am 29. April 1990 von den Stimmbürgern beschlossen und am 9. November 1990 von der kantonalen Baudirektion genehmigt. Sämtliche Einsprachen und Rechtsmittel Vinzenz von Tscharners gegen die Zonenplanrevision blieben erfolglos; am 3. Februar 1994 wies das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde ab, mit der sich Vinzenz von Tscharner gegen die Nichteinzonung der Fläche D gewandt hatte. Am 11. Juli 1994 erhob Vinzenz von Tscharner Klage beim Regierungsstatthalter des Amtsbezirks Bern mit dem Rechtsbegehren, die Einwohnergemeinde Muri sei zu verurteilen, ihm einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag nebst 5% Zins zu bezahlen. Er stützte seine Forderungen auf die Verträge, die er und sein Vater in den Jahren 1978, 1979 und 1982 mit der Einwohnergemeinde Muri abgeschlossen hatten. Der Regierungsstatthalter beschränkte das Verfahren auf die Frage, ob dem Kläger aus dem Kaufvorvertrag und der Erklärung vom 10. November 1978, dem Kaufrechtsvertrag vom 17. August 1979 und dem Kaufvertrag vom 10. Mai 1982 dem Grundsatz nach ein Schadenersatzanspruch zustehe. Die Klage wurde mit Urteil vom 24. Mai 1995 in diesem Sinne gutgeheissen. BGE 122 I 328 S. 331 Gegen dieses Urteil appellierte die Einwohnergemeinde Muri am 26. Juni 1995 an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Das Verwaltungsgericht hob das Urteil des Regierungsstatthalters mit Entscheid vom 19. Februar 1996 auf und wies die Klage ab. Hiergegen erhob Vinzenz von Tscharner am 25. März 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen und diese abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Gemäss Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG . Als Verfügungen im Sinne dieser Bestimmung gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand haben, ein entsprechendes Begehren abweisen oder darauf nicht eintreten ( Art. 5 Abs. 1 VwVG ). Als Verfügungen gelten gemäss Art. 5 Abs. 2 VwVG u.a. auch Beschwerdeentscheide. Erklärungen von Behörden über die Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügung ( Art. 5 Abs. 3 VwVG ). aa) Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer einen Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung bzw. nicht gehöriger Erfüllung der mit der Gemeinde Muri 1978-1982 geschlossenen öffentlichrechtlichen Verträge geltend. Er stützt sich somit auf Vereinbarungen, bei denen sich Gemeinwesen und Bürger als gleichberechtigte Vertragsparteien gegenüberstehen, und nicht auf eine einseitige, auf hoheitlicher Gewalt beruhende Verfügung der Gemeinde. Die Rechtsmittelentscheide des Regierungsstatthalters und des Verwaltungsgerichts ergingen im Klage- und im Appellationsverfahren und nicht im Beschwerdeverfahren, d.h. es handelt sich nicht um Beschwerdeentscheide im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG , die einer Verfügung gleichgestellt sind. bb) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers gehören auch die von ihm angerufenen, sinngemäss anwendbaren Bestimmungen von OR und ZGB nicht zum öffentlichen Recht des Bundes im Sinne von Art. 5 VwVG : Die Verträge, auf die der Beschwerdeführer seine Ansprüche gründet, sind - davon gehen alle Beteiligten BGE 122 I 328 S. 332 übereinstimmend aus - öffentlichrechtlicher Natur; auf sie ist das Bundeszivilrecht somit nicht unmittelbar anwendbar. Sie unterliegen vielmehr in erster Linie dem kantonalen Verwaltungsrecht. Sieht dieses keine (vollständige) Regelung vor, so kann zur Lückenfüllung auf OR und ZGB als ergänzendes kantonales Recht zurückgegriffen werden (vgl. BGE 102 II 55 E. 1 S. 57 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, Bern 1991 S. 275 Ziff. 3.2.5.). b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wäre daher allenfalls gestützt auf Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) zulässig, wenn der Beschwerdeführer einen Entschädigungsanspruch wegen materieller Enteignung im Zusammenhang mit der Zonenplanrevision 1990 (E. 1b/aa) oder der Revision von 1980 (E. 1b/bb) geltend machen würde. aa) Im kantonalen Verfahren hat der Beschwerdeführer ausschliesslich vertragliche Ansprüche erhoben und sich die Geltendmachung weiterer Ansprüche unter dem Titel der materiellen Enteignung ausdrücklich vorbehalten. Demzufolge beschränkte sich der Streitgegenstand sowohl vor dem Regierungsstatthalter als auch vor Verwaltungsgericht auf die Frage, ob dem Kläger ein Schadenersatzanspruch aus Vertrag zustehe; die Frage einer Entschädigung wegen materieller Enteignung - für die übrigens erstinstanzlich nicht der Regierungsstatthalter, sondern die Schätzungskommission zuständig gewesen wäre (vgl. Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 47 des Berner Gesetzes über die Enteignung vom 3. Oktober 1965) - wurde nicht behandelt und kann damit auch nicht Gegenstand der Beschwerde ans Bundesgericht sein. bb) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch nicht mit der Begründung zugelassen werden, es handle sich bei den Verträgen, auf die der Beschwerdeführer seine Ansprüche stützt, um Enteignungsverträge, d.h. um vertragliche Einigungen im Zusammenhang mit einer durch die Zonenplanrevision 1980 ausgelösten materiellen Enteignung: Die grundsätzliche Einigung zwischen den Parteien erfolgte bereits im Kaufvorvertrag vom 10. November 1978, d.h. vor der Zonenplanrevision. Auch wenn die Gemeinde mit dem Kauf raumplanerische Motive verfolgte, handelte es sich doch um einen Kaufvertrag (bzw. Kaufvorvertrag), d.h. die Gemeinde erwarb die Grundstücke zu freier Verfügung, so dass sich die Frage einer Entschädigung wegen einer Eigentumsbeschränkung i.S.v. Art. 34 BGE 122 I 328 S. 333 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 RPG nie stellte. Es steht denn auch keineswegs fest, dass die erst nach Erlass des Bundesgesetzes über die Raumplanung angenommene und in Kraft getretene Zonenplanrevision 1980 tatsächlich eine Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung hinsichtlich der Flächen "Im Rain" ausgelöst hätte. Soweit der Beschwerdeführer auf die angebliche Expropriationsdrohung der Gemeinde Muri hinweist, ergibt sich aus den Akten, dass eine förmliche Enteignung nie zur Debatte stand, sondern die Expropriationsdrohung lediglich in den Vertrag aufgenommen wurde, um den Verkäufer von der Grundstücksgewinnsteuer zu befreien. c) Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde weder nach Art. 97 OG noch nach Art. 34 RPG zulässig. Es ist daher zu prüfen, ob die Beschwerde als staatsrechtliche Beschwerde an die Hand zu nehmen ist. aa) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts stellt einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid dar, der Anfechtungsgegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde sein kann, auch wenn er vertragliche und somit nicht hoheitlich begründete Ansprüche zum Gegenstand hat (vgl. WALTER KÄLIN, Staatsrechtliche Beschwerde, 2. Auflage, S. 119). bb)-cc) (Prüfung weiterer Voraussetzungen der staatsrechtlichen Beschwerde) d) Im Ergebnis ist deshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen, soweit sie den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG entspricht und die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt. 3. Streitgegenstand vor Verwaltungsgericht war die Frage, ob dem Beschwerdeführer Enschädigungsansprüche aus Vertrag zustehen (vgl. oben, E. 1b/aa). Dies hat das Verwaltungsgericht verneint. Diese Auffassung ist im folgenden zu überprüfen (vgl. unten, E. 4-6). Dabei ist die Kognition des Bundesgerichts in mehrfacher Hinsicht beschränkt: a) Im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht, ob der angefochtene kantonale Entscheid verfassungsmässige Rechte des Beschwerdeführers verletzt ( Art. 84 Abs. 1 lit. a OG ). Es kann daher die Anwendung einfachen kantonalen Rechts - zu dem auch das Recht des öffentlichrechtlichen Vertrags gehört (vgl. oben, E. 1a/bb) - nur unter verfassungsrechtlichem Blickwinkel betrachten und insbesondere prüfen, ob die kantonalen Instanzen das Verbot willkürlicher Rechtsanwendung oder den Verfassungsgrundsatz von Treu und Glauben verletzt haben. Dabei ist zu beachten, BGE 122 I 328 S. 334 dass der Grundsatz von Treu und Glauben auch auf gesetzlicher Ebene verankert ist (vgl. insbes. Art. 2 ZGB ) und seine Ausprägung in zahlreichen Instituten des zivilen und kantonalen Rechts findet, denen kein grundrechtlicher Charakter zukommt. Die blosse Berufung auf "Treu und Glauben" genügt somit nicht, um eine freie Kognition des Bundesgerichts zu begründen; vielmehr muss es sich um einen spezifisch verfassungsrechtlichen Aspekt dieses Grundsatzes handeln (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1977, ZBJV 115/1979 S. 149 f.). So ist beispielsweise die Regel, dass Verträge nach Treu und Glauben, d.h. nach dem Vertrauensprinzip auszulegen sind, nicht grundrechtlicher Natur ( BGE 103 Ia 505 E. 1 S. 509) und vermag somit keine Ausweitung der Kognition des Bundesgerichts zu begründen. b) Auch wenn sich verfassungsrechtliche Fragen stellen, können diese nur aufgrund einer rechtsgenügend begründeten Rüge geprüft werden ( Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ; vgl. oben, E. 1c/bb). Diesem Erfordernis genügt die Beschwerdeschrift in weiten Teilen nicht (vgl. unten, E. 5c, 7d). c) Schliesslich sind der rechtskräftige Entscheid des Regierungsrats des Kantons Bern vom 16. Dezember 1992 und das Urteil des Bundesgerichts vom 3. Februar 1994 zu beachten; auf die darin entschiedenen Fragen kann im vorliegenden Verfahren nicht zurückgekommen werden. 4. a) Das Verwaltungsgericht ging - wie schon der Regierungsrat in seinem Entscheid vom 16. Dezember 1992 sowie das Bundesgericht in seinem Urteil vom 3. Februar 1994 - davon aus, die Festlegung der Behandlung von Grundstücken im Zonenplan könne nicht Gegenstand vertraglicher Vereinbarungen sein, d.h. dem Beschwerdeführer stehe kein vertraglicher Anspruch auf Einzonung der Fläche D oder auf Fortdauer der bisherigen Zonenordnung zu. Diese Prämisse wird vom Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren nicht mehr in Frage gestellt. b) Das Verwaltungsgericht prüfte daher, ob die Gemeinde zumindest eine "Wertgarantie" über den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses hinaus übernommen habe, d.h. ob sie sich verpflichtet habe, den Beschwerdeführer bei einer erneuten Änderung der Zonenordnung anderweitig zu entschädigen. Es gelangte zum Ergebnis, eine solche Wertgarantie lasse sich weder aus dem Wortlaut des Kaufvertrags vom 10. Mai 1982 noch aus den Umständen des Vertragsabschlusses ableiten: Das Verhalten der BGE 122 I 328 S. 335 Gemeinde während der Vertragsverhandlungen habe gezeigt, dass diese schon damals nicht bereit gewesen sei, den vom Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers verlangten Kaufpreis vollständig in Geld zu erbringen, sondern vielmehr eine Lösung angestrebt habe, welche ihre Rechnung nicht über den im Kaufvertrag aufgeführten Betrag hinaus belaste. c) Der Beschwerdeführer hält diese Vertragsauslegung für tatsachenwidrig und willkürlich. Er weist darauf hin, dass die Einzonung der Fläche D zwar nicht im Kaufvertrag vom 10. Mai 1982, wohl aber im Vorvertrag und der ergänzenden Erklärung vom 10. November 1978 erwähnt wurde. Aloys von Tscharner habe von Anfang an klargemacht, dass er dem Geschäft nur gegen volle Entschädigung zustimmen werde; Ziel der geschlossenen Verträge sei es gewesen, ihm einen vollen Wertausgleich zu verschaffen. d) Die Gemeinde bestreitet in ihrer Vernehmlassung nicht, dass die Vertragsparteien damals einen vollen Wertausgleich anstrebten; sie ist jedoch der Auffassung, dieser Wertausgleich sei am 10. Mai 1982 erfolgt. Zwar seien beide Parteien damals davon ausgegangen, dass die mit den Neueinzonungen geschaffene Überbauungsmöglichkeit später realisiert werden könne; das ändere aber nichts an der Tatsache, dass die Gemeinde ihre Gegenleistung mängelfrei erbracht habe, ohne hierfür eine Wertgarantie für die Zukunft zu übernehmen. Mangels einer entsprechenden Zusage liege das Risiko, den mit den Einzonungen verbundenen Planungsgewinn aus von der Gemeinde nicht zu vertretenden Gründen dereinst nicht realisieren zu können, beim Beschwerdeführer. e) Öffentlichrechtliche Verträge sind grundsätzlich gleich wie privatrechtliche nach den Regeln von Treu und Glauben (Vertrauensprinzip) auszulegen. Das bedeutet, dass einer Willensäusserung der Sinn zu geben ist, den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände, die ihm im Zeitpunkt des Empfangs bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen beilegen durfte und beilegen musste. Bei der Auslegung öffentlichrechtlicher Verträge ist freilich besonders zu beachten, dass die Verwaltung beim Abschluss solcher Verträge dem öffentlichen Interesse Rechnung zu tragen hat. In Zweifelsfällen ist deshalb zu vermuten, dass sie keinen Vertrag abschliessen wollte, der mit den von ihr wahrzunehmenden öffentlichen Interessen in Widerspruch steht, und dass sich der Vertragspartner hierüber Rechenschaft gab ( BGE 93 I 506 E. 3 S. 511 mit Hinweisen; Entscheid vom 11. Juli 1988 in Sachen SBB, ZBl 90/1989 S. 83 ff. E. 3a). Indessen wäre es verfehlt, in allen Fällen BGE 122 I 328 S. 336 der dem öffentlichen Interesse besser dienenden Auslegung den Vorzug zu geben. Die Wahrung des öffentlichen Interesses findet ihre Schranke vielmehr gerade im Vertrauensprinzip, d.h. sie darf nicht dazu führen, dass dem Vertragspartner des Gemeinwesens bei der Vertragsauslegung Auflagen gemacht werden, die er beim Vertragsschluss vernünftigerweise nicht voraussehen konnte ( BGE 103 Ia 505 E. 2b S. 509 f. mit Hinweisen). Das Bundesgericht kann allerdings im Rahmen des Verfahrens der staatsrechtlichen Beschwerde nur prüfen, ob die Vertragsauslegung Verfassungsrecht verletzt, d.h. willkürlich ist (vgl. oben, E. 3a). f) Ziff. III. des Vorvertrages vom 10. November 1978 trägt die Überschrift "Vertragsbedingungen" und lautet: "Der Abschluss des endgültigen Kaufvertrages wird von folgenden Bedingungen abhängig gemacht: 1. Einzonung Es ist beabsichtigt, den für die Gemeinde Muri b. Bern geltenden Zonenplan in nächster Zeit abzuändern und im Rahmen dieser Zonenplanänderung die im Situationsplan Nr. 6 eingezeichneten Landflächen B, D und E einzuzonen und der Zone WL (Landhauszone) zuzuordnen. Gleichzeitig ist die Landfläche D mit einem Bauverbot für nichtlandwirtschaftliche Bauten bis 31.12.1987 als Dienstbarkeit zu belasten. Die Annahme des in diesem Sinne revidierten Zonenplanes durch die Stimmbürger der Gemeinde Muri b. Bern sowie die Genehmigung durch die Baudirektion des Kantons Bern ist eine vorbehaltene Bedingung für den Abschluss des definitiven Kaufvertrages. 2. Vermessung und Vermarchung der Vertragsobjekte [...] 3. Erschliessung des Baulandes des Verkäufers [...] Sobald die vorstehenden Bedingungen erfüllt sind, verpflichten sich die Parteien gegenseitig, innert 30 Tagen unwiderruflich zum definitiven Vertragsschluss Hand zu bieten. Sollte die in Ziff. 1 und 3 hievor erwähnten Bedingungen nicht eintreten, fällt der vorstehende Kaufvorvertrag ohne weiteres dahin, und die Parteien treten über eine eventuelle teilweise Erfüllung des Vertrages in neue Verhandlungen." Die Einzonung stellte somit keine vertragliche Gegenleistung der Gemeinde dar, sondern eine Bedingung für den Abschluss des Kaufvertrages, d.h. ein objektiv ungewisses zukünftiges Ereignis, von dem nach dem Parteiwillen die Verbindlichkeit des Vertrages abhängt (vgl. PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP, Schweizerisches BGE 122 I 328 S. 337 Obligationenrecht, Allgemeiner Teil Band II, 6. Aufl. 1995, Rz. 4083). Diese Vertragsgestaltung lässt darauf schliessen, dass sich die Parteien bewusst waren, keinen vertraglichen Einzonungsanspruch begründen zu können, und dass sie deshalb mit dem Abschluss des Kaufvertrags zuwarteten, bis die Zonenrevision erfolgt und die im Vorvertrag formulierte Bedingung damit erfüllt war. Zum Zeitpunkt des endgültigen Vertragsschlusses am 10. Mai 1982 hatte die Gemeinde den Kaufpreis bereits liberiert, d.h. ihre vertraglich stipulierte Gegenleistung erbracht. Beide Parteien gingen daher davon aus, dass ein voller Wertausgleich erfolgt sei. Für den Fall des Scheiterns der Zonenplanrevision 1978/80 hatten die Parteien im Vorvertrag vom 10. November 1978 das Dahinfallen des Kaufvorvertrages und Neuverhandlungen vorgesehen; nicht vorhergesehen haben sie dagegen den Fall einer durch die Entwicklung des Raumplanungsrechts erzwungenen erneuten Zonenplanrevision, wie sie 1990 erfolgte. Diese Eventualität wurde im Vertrag nicht geregelt und auch in den Vorverhandlungen nicht besprochen. Eine Garantie der Gemeinde liesse sich daher allenfalls aus der Bauverbotsvereinbarung bis zum 31. Dezember 1987 ableiten, wenn diese als stillschweigende Zusicherung der Gemeinde zu verstehen wäre, der Beschwerdeführer könne noch eine gewisse Zeit nach diesem Termin von der Einzonung der Fläche D profitieren - sei es durch die Realisierung von Bauprojekten auf dieser Fläche, sei es durch ihren Verkauf zu Baulandpreisen - andernfalls sie schadenersatzpflichtig werde. Es ist unstreitig, dass sowohl die Gemeinde als auch der Beschwerdeführer bei Abschluss des Kaufvertrages und Errichtung der Dienstbarkeit davon ausgingen, der gerade erst geänderte Zonenplan der Gemeinde Muri werde über das Jahr 1987 hinaus Bestand haben. Eine andere Frage ist jedoch, ob sich dem Vertrag eine entsprechende Garantie entnehmen lässt, d.h. die Gemeinde sich verpflichten wollte, den Beschwerdeführer bei einer vorher notwendig werdenden Planänderung zu entschädigen. Im Vertragswortlaut gibt es wie gesagt keinerlei Anhaltspunkt für eine derartige Risikoübernahme des Gemeinwesens. Hinzu kommt, dass die Gemeindeverwaltung Muri in den Vertragsverhandlungen mit Aloys von Tscharner von Anfang an klargestellt hatte, dass sie nicht bereit und in der Lage sei, den gemeinsam auf Fr. 2'435'000.-- veranschlagten Wert der Grundstücke in bar zu entrichten. Es erscheint daher fraglich, ob der Beschwerdeführer die Mitwirkung der Gemeinde an der Dienstbarkeitserrichtung in guten Treuen dahin verstehen durfte, die BGE 122 I 328 S. 338 Gemeinde übernehme eine Garantie für die Beständigkeit der Werterhöhung der Fläche D und verpflichte sich, den Beschwerdeführer bei vorzeitiger Änderung des Zonenplans in bar zu entschädigen. Nach dem Gesagten kann die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es liege keine vertragliche Wertgarantie der Gemeinde vor, jedenfalls nicht als willkürlich betrachtet werden. 5. a) Nachdem das Verwaltungsgericht das Vorliegen einer "Wertgarantie", d.h. einer unbedingten Einstandspflicht der Gemeinde im Falle der Zonenplanänderung, verneint hatte, prüfte es, ob die Gemeinde wenigstens für eine vermeidbare Schädigung des Beschwerdeführers einzustehen habe, d.h. ob sie gegen die allgemeine Vertragspflicht zu loyalem Verhalten, insbesondere zur Abwendung von Schäden aller Art, verstiess, als sie die Fläche D 1990 wieder der Landwirtschaftszone zuteilte. Das Verwaltungsgericht ging davon aus, eine solche Verletzung allgemeiner, aus Treu und Glauben abgeleiteter vertraglicher Verhaltenspflichten könne der Gemeinde Muri nur dann vorgeworfen werden, wenn sie bei der Zonenplanrevision 1990 frei über die Zonenzuordnung der Fläche D entscheiden konnte, d.h. wenn sie rechtlich nicht verpflichtet war, diese der Landwirtschaftszone zuzuweisen. Dies sei im vorliegenden Fall zu verneinen: Die Einwohnergemeinde Muri sei gemäss Art. 15 RPG verpflichtet gewesen, ihre Baugebietsabgrenzung grundlegend zu überarbeiten und dabei grossflächig Bauland umzuzonen. Die Fläche D sei Teil einer zusammenhängenden, nicht überbauten Fläche von 17,1 ha im Schlossgutgebiet gewesen; das Gebiet sei nicht erschlossen und für die landwirtschaftliche Nutzung geeignet gewesen. Auch alle übrigen vergleichbaren Flächen seien - mit wenigen, durch planerische Notwendigkeiten gerechtfertigten Ausnahmen - keiner Bauzone mehr zugewiesen worden. Zudem hätten planerische Gründe gegen eine Einzonung der Fläche D gesprochen: Diese hätte den Ortsbildschutz des Gebiets Schlosspark erheblich beeinträchtigt und den Siedlungsrand weiter aufgelöst. Die Landfläche D befinde sich in einer peripheren Lage zum übrigen Baugebiet; die Überbauung würde dem Landwirtschaftsbetrieb eine Hektare bestes Kulturland wegnehmen und die Arbeitsabläufe vom Betriebszentrum aus erschweren; schliesslich sei das Terrain auch durch Immissionen aus dem Landwirtschaftsbetrieb belastet. Aus allen diesen Gründen habe die Gemeinde hinsichtlich der Zuordnung des Parzellenteils D keine Wahl zwischen der Zuweisung zum Baugebiet und der Freihaltung gehabt, sondern habe das Terrain dem Nichtbaugebiet zuweisen müssen. BGE 122 I 328 S. 339 b) Der Beschwerdeführer bestreitet dies. Seines Erachtens handelte es sich um einen Ermessensentscheid der Gemeinde. Der Parzellenteil D weise eine Fläche von nur 9'050 m2 auf und stelle gegenüber der Gesamtauszonungsfläche von über 65 ha eine vernachlässigbare Grösse dar; angesichts des grossen Planungsermessens der Gemeinde, der vertraglichen Abmachungen mit dem Beschwerdeführer und den grossflächigen Auszonungen an anderer Stelle wäre auch eine Belassung der Fläche D in der Bauzone ohne weiteres von den kantonalen Behörden genehmigt worden. c) Soweit der Beschwerdeführer der Auffassung ist, die kantonalen Instanzen hätten die Belassung der Fläche D in der Bauzone aufgrund seiner vertraglichen Vereinbarungen mit der Gemeinde genehmigen müssen, ist auf die rechtskräftigen Entscheide des Regierungsrats und des Bundesgerichts vom 16. Dezember 1992 und vom 3. Februar 1994 zu verweisen, wonach dem Beschwerdeführer weder aus Vertrag noch aus Treu und Glauben ein Anspruch auf Einzonung des Parzellenteils D zustand. Es ist fraglich, ob die übrigen vom Beschwerdeführer vorgebrachten - sehr allgemein gehaltenen - Argumente den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügen; jedenfalls vermögen sie die sorgfältigen und überzeugenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Notwendigkeit, die Fläche D der Nichtbauzone zuzuteilen, nicht in Frage zu stellen. d) Allerdings könnte man sich fragen, ob die Prämisse des Verwaltungsgerichts richtig ist, wonach die Gemeinde nur haftet, wenn ihr eine Handlungsalternative verblieb, d.h. wenn sie die Fläche D ohne Verstoss gegen höherrangiges Recht in der Bauzone hätte belassen können. In der Literatur wird ein Schadenersatzanspruch gegen den sich vertragswidrig verhaltenden Staat auch dann für möglich gehalten, wenn ein Erfüllungsanspruch an übergeordneten Interessen des Gemeinwesens scheitert, d.h. auch bei amtspflichtgemässem Verhalten (vgl. JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Bern 1995, S. 140 f.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 227, allerdings unter Beschränkung auf den Vertrauensschaden). Die Frage braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht beantwortet zu werden: Zum einen fehlt es an einer entsprechenden Rüge des Beschwerdeführers; zum anderen hat das Verwaltungsgericht jegliche Zusicherung oder Garantie des Gemeinwesens hinsichtlich der zeitlichen Beständigkeit der Einzonung des Parzellenteils D willkürfrei verneint (vgl. oben, BGE 122 I 328 S. 340 E. 4). Legt man diese Vertragsauslegung zugrunde, war die 1990 vorgenommene, vom Raumplanungsgesetz gebotene Planänderung eben nicht vertragswidrig. Es verletzt somit weder das Willkürverbot noch das verfassungsrechtliche Vertrauensschutzgebot, wenn sich das Verwaltungsgericht auf die Frage einer durch die Gemeinde vermeidbaren Schädigung beschränkte. 6. (Zur Frage, ob die Gemeinde wegen Verletzung von Aufklärungspflichten bei Vertragsschluss haftet; Nichteintreten mangels rechtsgenügender Rüge des Beschwerdeführers). 7. Kann dem Verwaltungsgericht nach dem bisher Gesagten keine willkürliche Anwendung des einfachen (kantonalen) Vertragsrechts vorgeworfen werden, stellt sich die Frage, ob sich ein Entschädigungsanspruch unmittelbar aus dem Vertrauensschutzprinzip gemäss Art. 4 BV ableiten lässt. a) Soweit die Rechtsprechung einen Anspruch auf Ersatz eines Vertrauensschadens direkt aus Art. 4 BV ableitet, knüpft dieser regelmässig an Regelungen, Entscheide oder Zusicherungen an, auf die das Gemeinwesen aus einem überwiegenden öffentlichen Interesse zulässigerweise zurückkommt; dabei kann es sich rechtfertigen, gewisse durch den Betroffenen gestützt auf das vertrauensbegründende Verhalten vorgenommene Aufwendungen zu entschädigen (Bundesgerichtsurteil vom 30. Mai 1995 i.S. " Theatergenossenschaft Chur" publ. in ZBl 97/1996 91, E. 4a/aa). Handelt es sich bei der vom Bürger angerufenen Vertrauensgrundlage dagegen um einen öffentlichrechtlichen Vertrag, ist der Vertrauensschutz grundsätzlich durch die Bindung der Verwaltung an den Vertrag gewährleistet; nach herrschender Meinung begründet dieser wohlerworbene Rechte, die grundsätzlich gesetzesbeständig sind und nur auf dem Wege der Enteignung, d.h. gegen volle Entschädigung, an veränderte rechtliche Verhältnisse angepasst werden können ( BGE 103 Ia 31 E. 2c S. 35 mit Hinweisen; RENÉ RHINOW, Wohlerworbene und vertragliche Rechte im öffentlichen Recht, ZBl 80/1979 S. 17; GEORG HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1990, Rz. 909 S. 198; a.A. BEATRICE WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 226 f., wonach eine Interessenabwägung vorzunehmen und bei überwiegendem öffentlichen Interesse eine Vertragsaufhebung gegen Ersatz des Vertrauensschadens zulässig sei). b) Sofern das kantonale Recht keine besonderen Bestimmungen enthält, kommen im Falle von Vertragsverletzungen die Regeln des Obligationenrechts als Ausdruck allgemeiner Rechtsgrundsätze zur Anwendung ( BGE 105 Ia 207 E. 2c S. 211 f.). Diese sehen - je BGE 122 I 328 S. 341 nach Art der Störung - sogar einen Ersatz des positiven Interesses einschliesslich des entgangenen Gewinns vor, gehen also über den von Art. 4 BV gebotenen Vertrauensschutz hinaus. Haben sich die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts massgebend gewesen sind (ohne selbst Gegenstand des Vertrages zu sein), seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert, dass einer Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist, kann der Vertrag u.U. nach der Lehre von der clausula rebus sic stantibus an die geänderten Verhältnisse angepasst werden ( BGE 103 Ia 31 E. 3b S. 37; PIERRE MOOR, a.a.O., Ziff. 3.2.4.4. S. 272; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 907 S. 197; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif vol. I, Neuchâtel 1984 S. 455 f.; MAX IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 1958 II S. 107a f.; vgl. auch § 60 des deutschen Bundesverwaltungsverfahrensgesetzes). c) Nach dem Gesagten ist der Vertrauensschutz beim öffentlichrechtlichen Vertrag grundsätzlich durch das Vertragsrecht gewährleistet. Dabei sind der Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 2 ZGB und die daraus abgeleiteten Prinzipien von Bedeutung. Das Vertragsrecht sieht bei Vertragsverletzungen eine abschliessende Regelung vor. Soweit das Vertrauen in einem Vertragsverhältnis gründet, bleibt somit für einen direkten Rückgriff auf Art. 4 BV kein Raum. Dass vorliegend ausservertragliche Zusicherungen als Vertrauensgrundlage in Betracht fielen, ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht; er hat lediglich vertragliche Ansprüche erhoben bzw. die Versagung solcher Ansprüche in seiner staatsrechtlichen Beschwerde kritisiert. Unter diesen Umständen ist ein Entschädigungsanspruch aus Art. 4 BV nicht weiter zu prüfen. d) Allerdings müssen die kantonalen Bestimmungen über den öffentlichrechtlichen Vertrag dem verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzprinzip genügen und den besonderen Verhältnissen des öffentlichrechtlichen Vertrags Rechnung tragen, in denen eine Vertragspartei Träger hoheitlicher Gewalt und dem Gemeinwohl verpflichtet ist (JOST GROSS, a.a.O., S. 139 ff., 336 f.; vgl. auch oben, E. 5d). Der Beschwerdeführer kann daher mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend machen, das kantonale Recht (einschliesslich der analog herangezogenen zivilrechtlichen Bestimmungen) oder dessen Handhabung trage dieser besonderen Situation und zugleich dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz nicht hinreichend Rechnung. BGE 122 I 328 S. 342 Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die Verbindlichkeit der 1979-1982 abgeschlossenen Verträge nicht in Frage gestellt, hat also nicht etwa der Gemeinde Muri das Recht zugesprochen, sich einseitig von den vertraglichen Abmachungen zu lösen oder diese einseitig anzupassen. Es ist vielmehr nach willkürfreier Auslegung der Verträge zum Ergebnis gekommen, dass die Gemeinde ihre vertraglichen Verpflichtungen vollständig erfüllt und keine über das Jahr 1982 hinausreichende Garantie für die Beständigkeit des Zonenplans oder eine entsprechende Wertgarantie übernommen habe. Keine der Parteien hat sich auf einen Grundlagenirrtum bei Vertragsschluss berufen (z.B. betreffend die Beständigkeit der Einzonung der Fläche D); das Verwaltungsgericht hatte daher keinen Anlass, diese Frage zu prüfen. Auch eine Anpassung oder Kündigung des Vertrags wegen nachträglicher wesentlicher Änderung der bei Vertragsschluss zugrundegelegten Verhältnisse wurde vom Beschwerdeführer nie verlangt; es erscheint im übrigen zweifelhaft, ob die Lehre von der clausula rebus sic stantibus auf einen Vertrag Anwendung finden kann, der bereits 1982 - acht Jahre vor der durch die Zonenplanrevision 1990 eingetretenen Änderung - von beiden Seiten vollständig erfüllt worden war (vgl. PETER JÄGGI/PETER GAUCH, Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Bd. V 1b, 1980, NN. 564 ff. zu Art. 18). Ob eine Haftung der Gemeinde wegen Verletzung von Aufklärungspflichten bei Vertragsschluss anzunehmen gewesen wäre, kann das Bundesgericht mangels rechtsgenügender Rüge nicht prüfen (vgl. oben, E. 6). Auch sonst bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was auf eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Vertrauensgrundsatzes durch das Verwaltungsgericht bzw. das von ihm zur Anwendung gebrachte kantonale Recht schliessen liesse.	public_law	nan	de	1,996	CH_BGE	CH_BGE_001	CH	Federation
f7380046-af32-4945-b529-48d248fe4a1d	Urteilskopf 123 III 89 15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Februar 1997 i.S. Erben B. gegen Versicherung X. AG (Berufung)	Regeste Art. 761 OR . Gerichtsstand für Klagen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit. Der Gerichtsstand am Sitz der Gesellschaft steht für alle Klagen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit zur Verfügung, insbesondere auch für Klagen gegen die Erben der Verantwortlichen.	Sachverhalt ab Seite 89 BGE 123 III 89 S. 89 A.- B. gehörte dem Verwaltungsrat der Y. AG in Zürich an. Diese Gesellschaft fiel am 17. April 1985 in Konkurs. Am 19. Dezember 1985 verstarb B. in Herrliberg/ZH; sein letzter Wohnsitz war Rio de Janeiro (Brasilien). Die Versicherung X. AG liess sich am 9. Juli 1992 von der Konkursmasse der Y. AG eine Forderung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit in der Höhe von 3,13 Mio. Franken abtreten, die sie nunmehr gegenüber den Erben von B. geltend macht. B.- Am 15. April 1994 reichte die Versicherung X. AG beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die Erben von B. ein. Sie verlangte - unter Vorbehalt des Nachklagerechts - die Verpflichtung der Beklagten, ihr Fr. 1'500'000.-- zu bezahlen. Das Bezirksgericht beschränkte das Verfahren mit Beschluss vom 5. Januar 1995 einstweilen auf die Fragen der örtlichen Zuständigkeit und der Passivlegitimation der einzelnen Erben. Mit Beschluss vom 30. August 1995 erklärte es sich für unzuständig, trat auf die Klage nicht ein und setzte der Klägerin Frist an, um das Gericht zu bezeichnen, an welches das Verfahren zu überweisen sei. Die Klägerin rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses hob am 20. Dezember 1995 den Beschluss des Bezirksgerichts auf. C.- Das Bundesgericht weist die Berufungen der Beklagten ab und bestätigt den Entscheid des Obergerichts. BGE 123 III 89 S. 90 Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Art. 761 OR lautet: "Die Klage kann gegen alle verantwortlichen Personen beim Richter am Sitz der Gesellschaft angebracht werden". Der Ausdruck "gegen alle verantwortlichen Personen" mag auf den ersten Blick zur Annahme verleiten, die Vorschrift knüpfe an die Person des Verantwortlichen und nicht rein sachlich an den Tatbestand einer Forderung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit an. Das würde bedeuten, dass Art. 761 OR nicht allgemein für alle Verantwortlichkeitsklagen, sondern nur für Klagen gegen die Verantwortlichen selbst Anwendung fände, womit insbesondere Klagen gegen deren Rechtsnachfolger ausgenommen wären. Bei näherem Zusehen muss jedoch bereits die Stellung des Ausdrucks "gegen alle verantwortlichen Personen" im Satzganzen Zweifel daran wecken, dass eine derartige Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 761 OR der Absicht des Gesetzgebers entsprach. Das Gesetz spricht nicht von "Klagen gegen die verantwortlichen Personen", sondern es sagt zunächst nur, dass "die Klage" beim Gericht am Gesellschaftssitz erhoben werden kann. Wenn es zur Verdeutlichung beifügt, dass dies gegenüber "allen verantwortlichen Personen" gilt, so liegt die Betonung offensichtlich nicht auf "verantwortlichen", sondern auf "allen". Das deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber den einheitlichen Gerichtsstand am Gesellschaftssitz möglichst umfassend zur Verfügung stellen wollte. Betrachtet man die Vorschrift als Ganzes, so legt demnach bereits ihr Wortlaut nahe, dass der Gesetzgeber mit der Formulierung "gegen alle verantwortlichen Personen" ihren Anwendungsbereich nicht einschränken wollte, sondern dass es ihm im Gegenteil darum ging klarzustellen, dass auch dann am Sitz der Gesellschaft geklagt werden kann, wenn Verantwortlichkeitsansprüche nicht nur gegen einen, sondern gegen mehrere Verantwortliche geltend gemacht werden. Anlass für diese Klarstellung mag für den Gesetzgeber der Umstand gewesen sein, dass in Verantwortlichkeitsfälle häufig mehrere Personen verwickelt sind. Im Lichte dieser Erwägungen zeigt sich, dass eine wörtliche Auslegung entgegen der Meinung der Beklagten keineswegs zum eindeutigen Ergebnis zu führen vermag, die Gerichtsstandsvorschrift von Art. 761 OR gelte nur gegenüber den Verantwortlichen selbst und nicht auch gegenüber deren Erben. Vielmehr ist festzuhalten, dass der Gesetzeswortlaut sich nicht als zum vornherein klar bezeichnen lässt, bezieht er doch Klagen gegen die Erben der BGE 123 III 89 S. 91 Verantwortlichen weder ausdrücklich ein, noch schliesst er sie ausdrücklich aus. Die Beklagten berufen sich vergeblich auf den Grundsatz, dass vom wörtlichen Sinn eines klaren Gesetzestextes nur abgewichen werden darf, wenn die Berücksichtigung der anderen Auslegungselemente zeigt, dass der Wortlaut den wahren Sinn der Vorschrift nicht richtig wiedergibt ( BGE 121 V 58 E. 3b S. 60 f.; BGE 120 II 243 E. 3e S. 247; BGE 119 II 147 E. 3b S. 151, je mit Hinweisen). b) Im schweizerischen Gerichtsstandsrecht gilt als allgemeiner Gerichtsstand jener am Wohnsitz des Beklagten (vgl. Art. 59 BV ). Dieser mit der Person des Beklagten verknüpfte Gerichtsstand steht grundsätzlich nur zu dessen Lebzeiten zur Verfügung; die Erben sind an ihrem eigenen Wohnsitz zu belangen. Neben dem allgemeinen Gerichtsstand sieht das Gesetz jedoch zahlreiche besondere Gerichtsstände vor, die nicht von der Beziehung zu einer bestimmten Person abhängig sind. So sind beispielsweise für Streitigkeiten aus der Miete oder der Pacht von unbeweglichen Sachen die Gerichte am Ort der gelegenen Sache zuständig ( Art. 274b Abs. 1 und Art. 300 OR ). Die Klage aus Arbeitsvertrag kann wahlweise entweder am Wohnsitz des Beklagten oder aber am Ort des Betriebs oder des Haushalts angebracht werden, für den der Arbeitnehmer Arbeit leistet ( Art. 343 Abs. 1 OR ). Zivilklagen aus Motorfahrzeug- und Fahrradunfällen sind beim Gericht des Unfallorts anzubringen ( Art. 84 SVG ; SR 741.01). Mit solchen Gerichtsstandsvorschriften verfolgt der Gesetzgeber regelmässig das Ziel, die gerichtliche Durchsetzung bestimmter Kategorien von Forderungen zu vereinfachen (vgl. BGE 114 II 353 E. 1a und b S. 354 f.). Dem entspricht die sach- und nicht personenbezogene Anknüpfung. Die genannten Gerichtsstandsvorschriften beruhen einerseits auf dem Gedanken, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollen, die dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten stehen (vgl. BGE 120 II 112 E. 3b/bb S. 114 f.; BGE 94 II 134 S. 136; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 274b OR ; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrecht, Bd. II, S. 248 Rz. 1530; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, S. 119 f. Rz. 214). Anderseits wollen sie Rechtswegbarrieren abbauen, indem sie dem Kläger ersparen, den Beklagten an seinem Wohnsitz suchen und womöglich gegen mehrere Beklagte je an unterschiedlichen Gerichten klagen zu müssen (vgl. VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1995, S. 95 f. Rz. 28). Schliesslich soll mit der Vermeidung von Mehrfachprozessen die Gefahr widersprechender BGE 123 III 89 S. 92 Urteile gebannt werden (vgl. BGE 113 II 353 E. 2a S. 355 f.; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O.). In die Reihe der für bestimmte Kategorien von Forderungen vorgesehenen besonderen Gerichtsstände fügt sich auch der Gerichtsstand am Sitz der Gesellschaft gemäss Art. 761 OR ein. Es liegt deshalb nahe, diese Vorschrift ebenfalls dahin auszulegen, dass sie nicht an die Person des Beklagten, sondern sachlich an die Natur der Klageforderung als Anspruch aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit anknüpft. In diesem Sinne fasste denn das Bundesgericht die Bestimmung offensichtlich auch in früheren Entscheiden unwillkürlich auf, indem es jeweils von einem "einheitlichen Gerichtsstand für die aktienrechtliche Verantwortlichkeit" sprach ( BGE 115 II 160 E. 3b S. 163 f.; BGE 97 II 403 E. 1b S. 408). Im übrigen lassen sich für eine rein sachliche Abgrenzung des Anwendungsbereichs ohne Einschränkungen hinsichtlich der Person des Beklagten bei Art. 761 OR dieselben Gründe anführen wie bei anderen Gerichtsstandsvorschriften: Die Gerichte am Sitz der Gesellschaft sind angesichts ihrer räumlichen Nähe am besten geeignet, den Verantwortlichkeitsfall zu beurteilen; für den Kläger ist es äusserst umständlich, gegen mehrere Beklagte vor verschiedenen Gerichten vorzugehen; Mehrfachprozesse sind zudem mit der Gefahr widersprechender Urteile verbunden (vgl. BGE 115 II 160 E. 3b S. 162). c) In die gleiche Richtung weist der Zusammenhang von Art. 761 OR mit den unmittelbar vorangehenden Bestimmungen. Dort werden die Voraussetzungen und die Geltendmachung von Ansprüchen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit geregelt ( Art. 752 ff. OR ). Art. 761 OR ergänzt diese Regelung dahin, dass die Klage beim Gericht am Sitz der Gesellschaft angebracht werden kann. Wenn das Gesetz darüber hinaus betont, dass dies für die Klage gegen alle verantwortlichen Personen gilt, so ist darin nach dem Gesamtzusammenhang keine Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 761 OR , sondern im Gegenteil ein zusätzlicher Hinweis auf dessen umfassende Geltung zu sehen. Der Zusatz "gegen alle verantwortlichen Personen" soll deutlich machen, dass der Einheitsgerichtsstand am Sitz der Gesellschaft auch dann zur Verfügung steht, wenn mehrere Personen zur Verantwortung gezogen werden. Dabei scheint dem Gesetzgeber entgangen zu sein, dass, was in dieser Hinsicht Klarheit schaffen sollte, in anderer Hinsicht Unklarheiten hervorrufen kann, weil die Formulierung "gegen alle verantwortlichen Personen" für sich allein betrachtet an eine personen- statt sachbezogene Anknüpfung denken lässt. Diese Unvollkommenheit der BGE 123 III 89 S. 93 Gesetzesredaktion rechtfertigt es indessen nicht, den Anwendungsbereich der Vorschrift in sachwidriger Weise auf die Verantwortlichen selbst einzuschränken und deren Rechtsnachfolger davon auszunehmen, wie dies die Beklagten anstreben. d) Die Entstehungsgeschichte von Art. 761 OR vermag den Standpunkt der Beklagten ebenfalls nicht zu stützen. Die Bestimmung wurde anlässlich der Aktienrechtsrevision von 1936 in das Gesetz eingefügt; bei der Revision von 1991 blieb sie unverändert. Ihrer Annahme ging ein zähes Ringen in der Bundesversammlung voraus. Während der Nationalrat die Schaffung eines einheitlichen Gerichtsstands am Gesellschaftssitz befürwortete, wollte der Ständerat an der Garantie des Wohnsitzgerichtsstands gemäss Art. 59 BV festhalten. Im Differenzbereinigungsverfahren vermochte sich die Auffassung des Nationalrats, wenn auch erst im zweiten Anlauf, schliesslich durchzusetzen. Die Voten der nationalrätlichen Berichterstatter belegen, dass man mit der Gerichtsstandsvorschrift in erster Linie die Durchsetzung von Ansprüchen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit erleichtern wollte; man empfand es als unhaltbar, dass "gegen sieben Mitglieder einer Verwaltung unter Umständen an sieben verschiedenen Gerichten geklagt werden muss" (Sten.Bull. N 1936, S. 778, Votum Scherer; vgl. ferner a.a.O., Votum Aeby, sowie Sten.Bull. N 1935, S. 193 f., Voten Scherer und Aeby). Im weiteren wurde angeführt, die Schaffung eines gemeinsamen Gerichtsstands für die Verantwortlichkeitsklage sei wünschenswert, weil sonst dieselbe Verantwortlichkeitsfrage leicht zum Gegenstand mehrerer Prozesse vor verschiedenen Gerichten werden könne, die womöglich zu divergierenden Urteilen gelangen würden (Sten.Bull. N 1936, S. 346, Votum Scherer). Grundanliegen des Gesetzgebers war es demnach, dem Gläubiger eines Verantwortlichkeitsanspruchs eine sinnvolle Prozessführung zu ermöglichen. Diesem Ziel aber entspricht eine möglichst umfassende Anwendbarkeit des einheitlichen Gerichtsstands am Sitz der Gesellschaft. Im übrigen geht aus den Materialien hervor, dass die Frage, ob die Gerichtsstandsvorschrift nur gegenüber den Verantwortlichen selbst oder auch gegenüber deren Erben gelten soll, anlässlich der Gesetzesberatung nicht aufgeworfen wurde. Ein ausdrücklicher gesetzgeberischer Wille, den Anwendungsbereich von Art. 761 OR auf die Verantwortlichen selbst zu beschränken, lässt sich daher den Materialien jedenfalls nicht entnehmen. Entgegen der Meinung des Bezirksgerichts und der Beklagten lässt sich ein solcher Wille auch BGE 123 III 89 S. 94 nicht daraus ableiten, dass sich in den Ratsprotokollen unter anderem die folgende Äusserung findet: "Wer es sich gefallen lässt, in den Verwaltungsrat einer Gesellschaft gewählt zu werden, die ihren Sitz nicht an seinem Wohnort hat, der muss es sich auch gefallen lassen, dass er für seine Tätigkeit in diesem Verwaltungsrat ebenfalls am Sitz der Gesellschaft zur Verantwortung gezogen wird" (Sten.Bull. N 1935, S. 193, Votum Scherer). Hiezu ist zunächst festzuhalten, dass eine einzelne, im Rahmen der Gesetzesberatung gefallene Äusserung die Auslegung nicht entscheidend beeinflussen kann. Sodann kommt der zitierten Äusserung im vorliegenden Zusammenhang auch deshalb kein entscheidendes Gewicht zu, weil sie sich gar nicht direkt auf die Frage bezieht, ob gegen die Erben eines Verantwortlichen ebenfalls am Gesellschaftssitz geklagt werden kann. Schliesslich ist dem Bezirksgericht und den Beklagten zwar zuzugestehen, dass sich die Erben nicht in den Verwaltungsrat haben wählen lassen. Zufolge der im Erbrecht vorgesehenen Gesamtrechtsnachfolge treten die Erben jedoch immerhin umfassend in die Rechtsstellung des Erblassers ein ( Art. 560 ZGB ). Es ist deshalb nichts weiter als folgerichtig, wenn sie sich auch die Besonderheiten der gerichtlichen Geltendmachung entgegenhalten lassen müssen, die mit den auf sie übergegangenen Forderungen und Schulden verbunden sind. e) Zusammenfassend ergibt sich, dass gestützt auf Art. 761 OR alle Forderungen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit beim Gericht am Sitz der Gesellschaft geltend gemacht werden können. Da die Gerichtsstandsvorschrift sachlich an die Natur der Klageforderung anknüpft, ist sie unabhängig davon anwendbar, wer im Prozess als Kläger und als Beklagter auftritt. Es spielt daher keine Rolle, ob der ursprüngliche Gläubiger oder ein Abtretungsgläubiger klagt und ob sich die Klage gegen den Verantwortlichen selbst, gegen dessen Erben oder gegen den unverteilten Nachlass bzw. den Willensvollstrecker als dessen Vertreter richtet. Die Klage kann in jedem Fall beim Gericht am Sitz der Gesellschaft erhoben werden. Was die Beklagten in ihren Berufungen zusätzlich einwenden, vermag daran nichts zu ändern. Das gilt insbesondere für den Hinweis darauf, dass der Gläubiger nach dem Tod des Verantwortlichen nicht mehr nur auf dessen Vermögen, sondern auch auf das persönliche Vermögen der Erben greifen kann und dass die einzelnen Erben ihm zudem je solidarisch für die ganze Forderung haften ( Art. 560 Abs. 2, Art. 603 Abs. 1 und Art. 639 Abs. 1 ZGB ). Den Beklagten ist zwar zuzugestehen, dass sich dadurch das Haftungssubstrat BGE 123 III 89 S. 95 vergrössern kann, sofern die Erben eigenes Vermögen haben. Das ist aber kein Grund, den einheitlichen Gerichtsstand am Sitz der Gesellschaft für Klagen gegen die Erben auszuschliessen. Art. 761 OR regelt einzig die Frage, welche Gerichte zur Beurteilung eines Verantwortlichkeitsanspruchs örtlich zuständig sind. Die Frage des Haftungssubstrats liegt dagegen auf einer ganz anderen Ebene; sie betrifft nicht die prozessuale Durchsetzung des Verantwortlichkeitsanspruchs, sondern einzig die Bonität der als Beklagte ins Recht gefassten Personen. Es geht nicht an, die beiden Fragen miteinander zu vermengen und dem Kläger gewissermassen als "Ausgleich" für den Vorteil des - unter Umständen - grösseren Haftungssubstrats prozessuale Erschwernisse in den Weg zu legen. Nichts zu helfen vermag den Beklagten auch, dass Art. 761 OR von "verantwortlichen" und nicht von "haftbaren" Personen spricht. Zwar trifft es zu, dass die Erben eines Verwaltungsratsmitglieds (bzw. eines Revisors, eines Gründers oder eines Liquidators) für dessen Fehlverhalten nicht verantwortlich, sondern höchstens haftbar sind. Bei der Auslegung von Art. 761 OR darf aber nicht blindlings auf ein einzelnes Wort abgestellt werden. Der wahre Sinn der Vorschrift wird, wie gezeigt, vielmehr erst erkennbar, wenn ihr Wortlaut in seiner Gesamtheit in Betracht gezogen wird und auch die weiteren massgebenden Auslegungsgesichtspunkte im Auge behalten werden. Die Beklagten suchen ihr Heil vergeblich in subtilen Abgrenzungen zwischen dem Begriff der Verantwortlichkeit und jenem der Haftbarkeit.	null	nan	de	1,997	CH_BGE	CH_BGE_005	CH	Federation
f73a28b0-d70b-4478-b6f5-59af259182e9	Urteilskopf 110 II 196 41. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 4 juin 1984 dans la cause S.A. pour l'incinération des ordures et des déchets (SAIOD) contre communes du Landeron, de Gorgier-Chez-le-Bart et de Cressier (recours en réforme)	Regeste Art. 706 OR . Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen einer AG wegen Mitwirkung von Vertretern öffentlichrechtlicher Körperschaften ohne Vollmacht. Gestützt auf Art. 706 OR können Generalversammlungsbeschlüsse aufgehoben werden, wenn daran Gemeindedelegierte als Vertreter der Mehrheit der Aktien mitgewirkt haben, ohne über die nach kantonalem öffentlichen Recht erforderliche Vertretungsbefugnis zu verfügen.	Sachverhalt ab Seite 197 BGE 110 II 196 S. 197 La Société anonyme pour l'incinération des ordures et déchets (ci-après: SAIOD), fondée à Neuchâtel le 6 novembre 1968, au capital social de Fr. 1'000'000.-- divisé en 1000 actions de Fr. 1'000.--, compte comme actionnaires 34 communes exclusivement. Elle exploite une usine d'incinération sise à Cottendart (Colombier) et un service de transport d'ordures. Un projet tend à récupérer la chaleur dégagée par la combustion en vue de chauffer à distance des immeubles de la région. L'assemblée générale de SAIOD, du 13 janvier 1983, groupant les représentants de 33 communes actionnaires sur 34 et 998 actions sur 1000, a adopté à la majorité les deux résolutions suivantes: "1. SAIOD participe à la création de la Société Anonyme pour l'exploitation d'un réseau de chauffage à distance, à Colombier (SACAD), en formation. 2. La participation financière à la création de cette société s'élève à 52% du capital-actions de Fr. 1'000'000.--, soit Fr. 520'000.--. Ce capital sera libéré au fur et à mesure des besoins de SACAD, sur appel de son Conseil d'Administration." Les communes du Landeron, de Gorgier-Chez-le-Bart et de Cressier, qui ont voté contre ce projet, ont ouvert action en annulation de ces décisions de l'assemblée générale. Par jugement du 23 janvier 1984, la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a admis la demande et annulé les décisions attaquées. Elle a notamment considéré que la décision des communes actionnaires de créer SACAD par l'intermédiaire de SAIOD éludait les règles de droit cantonal sur les droits politiques et qu'en conséquence, faute de pouvoirs valablement donnés, les conseils communaux des communes n'avaient pas les pouvoirs pour engager celles-ci. Saisi d'un recours en réforme de SAIOD contre ce jugement, le Tribunal fédéral a rejeté le recours. BGE 110 II 196 S. 198 Erwägungen Extrait des motifs: 2. La recourante fait valoir que, quelles que soient les règles de droit public régissant l'activité des communes, l'existence des pouvoirs de représentation, à l'assemblée générale d'une société anonyme, d'un délégué communal relèverait exclusivement du droit privé et que ces pouvoirs existaient en l'espèce. Relatif à l'application du droit civil fédéral ( art. 5 et 6 CC ), le moyen est recevable dans le cadre d'un recours en réforme ( art. 43 OJ ). Aux termes de l' art. 33 al. 1 CO , le pouvoir d'accomplir des actes juridiques pour autrui, en tant qu'il se fonde sur des rapports de droit public, est réglé par le droit public de la Confédération ou des cantons; le droit public est également déterminant en tant que la collectivité de droit public agit par l'entremise d'un organe ( art. 59 CC ). Ces règles s'appliquent lors de l'accomplissement, par la corporation en cause, d'actes de droit privé. En l'espèce, il n'est ni constaté dans le jugement attaqué, ni allégué, que les communes se seraient fait représenter par des tiers, sur la base de contrats de droit privé. Aussi est-ce à juste titre que la cour cantonale a examiné au regard du droit public cantonal si les délégués communaux disposaient, lors du vote intervenu à l'assemblée générale du 13 janvier 1983, des pouvoirs de représentation nécessaires. Or, la juridiction cantonale a jugé, de manière à lier le Tribunal fédéral, que les délégués représentant la majorité des actions ne disposaient point de ces pouvoirs pour prendre valablement les décisions litigieuses, faute d'approbation préalable des organes compétents des communes concernées. La déduction qu'elle en a tirée, en application de l' art. 706 CO , n'est pas contraire au droit civil fédéral. En effet, une décision d'assemblée générale peut être annulée ( art. 706 CO ) si elle a été influencée par la participation de personnes n'ayant pas qualité d'actionnaires ou de représentants autorisés de ceux-ci ( ATF 96 II 23 , ATF 72 II 279 ss; cf. également BÜRGI, Kommentar, n. 33 ad art. 691 et n. 12 ad art. 706; SCHUCANY, Kommentar, n. 2Aa) ad art. 706).	public_law	nan	fr	1,984	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f748cbce-c85f-4e70-be4f-cdfea8c2bbaa	Urteilskopf 97 I 217 33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes als staatsrechtlicher Kammer vom 14. Mai 1971 i.S. Villard gegen Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern.	Regeste Art. 4 BV ; willkürliche Anwendung kantonalen Strafprozessrechts. Art. 247 bern. StPO verpflichtet den Richter, wie ohne Willkür angenommen werden kann, nicht, in der Voruntersuchung einvernommene Zeugen, deren Aussagen er ohne Willkür für unerheblich erachtet, dem Angeklagten in der Hauptverhandlung gegenüberzustellen und ihm damit Gelegenheit zu geben, Fragen an sie zu stellen.	Sachverhalt ab Seite 217 BGE 97 I 217 S. 217 A.- Am 22. August 1970 sprach der Gerichtspräsident VIII von Bern Arthur Eric Villard von der Anklage der Aufforderung und Verleitung zur Verletzung militärischer Dienstpflichten frei. Auf Appellation der Schweizerischen Bundesanwaltschaft und der Staatsanwaltschaft des Mittellandes des Kantons Bern verurteilte das Obergericht dieses Kantons Villard am 12. Januar 1971 wegen Aufforderung zur Verletzung militärischer Dienstpflichten ( Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ) zu einer Gefängnisstrafe von 30 Tagen. B.- Diese Urteile stützen sich auf die folgenden Feststellungen: Im Zusammenhang mit dem Besuch, den General Westmoreland, Stabschef Armee der amerikanischen Streitkräfte und früherer Oberkommandierender im Vietnamkrieg, der Schweiz vom 11. bis 14. September 1969 abstattete, riefen das Komitee gegen den Besuch Westmorelands, der Schweizer Zweig der BGE 97 I 217 S. 218 Internationale der Kriegsdienstgegner und andere politisch links stehende Bewegungen für Samstag, den 13. September 1969 zu einer Demonstration in Bern auf. Die Kundgebung begann in dieser Stadt um 17 Uhr bei der Heiliggeistkirche, worauf sich der Zug der Demonstranten über die Spitalgasse und den Bundesplatz zum Sitz des Eidgnössischen Militärdepartementes und sodann zur amerikanischen Botschaft bewegte, um schliesslich gegen 19 Uhr ungefähr auf dem gleichen Weg wieder zur Heiliggeistkirche zurückzukehren. Im Verlaufe der Kundgebung wurden verschiedene Reden gehalten, namentlich auch von Arthur Eric Villard, der zu den Demonstranten vor der Heiliggeistkirche, dem Sitz des Eidgenössischen Militärdepartementes und der amerikanischen Botschaft sprach. Nach einem in der Tribune de Genève vom 15. September 1969 erschienenen, vom Bundeshauskorrespondenten Jean Ryniker verfassten Bericht soll Villard dabei die Demonstranten aufgefordert haben, keinen Militärdienst mehr mehr zu leisten und den jungen Amerikanern nachzueifern, die ihre Militärdienstbüchlein zerrissen hatten. Gestützt auf diesen Bericht wurde gegen Villard vom Präsidenten der Sektion Genf der Association suisse des Troupes mécanisées et légères Strafanzeige im Sinne des Art. 276 StGB erstattet. C.- Villard führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das ihn im Sinne der Strafanzeige verurteilende Urteil des Obergerichtes vom 12. Januar 1971 sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihn von der genannten Anklage freizusprechen. Obergericht und Generalprokurator des Kantons Bern haben sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen. Die Bundesanwaltschaft hat innert Frist keine Vernehmlassung eingereicht. Villard hat ausserdem eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Villard wirft dem Obergericht Willkür vor, weil es entgegen dem in Art. 247 bern. StrV vorgeschriebenen Unmittelbarkeitsprinzip drei in der Voruntersuchung einvernommene Polizisten ihm in der Hauptverhandlung nicht gegenübergestellt BGE 97 I 217 S. 219 und ihm damit nicht Gelegenheit geboten habe, Fragen an sie zu stellen. Unwesentlich sei dabei, inwieweit deren Äusserungen bei der Urteilsfindung bewertet worden seien. Jedenfalls befänden sich die Protokolle der Zeugeneinvernahmen noch bei den Akten und seien deshalb den urteilenden Richtern bekannt gewesen. Das Obergericht hat die Aussagen, welche die drei Polizisten Senn, Brenzikofer und Hug in der Voruntersuchung gemacht hatten, als nicht wesentlich ausser acht gelassen, sie also dem angefochtenen Entscheid nicht zugrunde gelegt. Angesichts dessen ist nicht ersichtlich, inwiefern es sich in dem vom Beschwerdeführer behaupteten Sinne der Willkür schuldig gemacht haben sollte. Art. 247 bern. StrV handelt vom Fragerecht der Parteien und der Gerichtsmitglieder gegenüber den in der Hauptverhandlung abgehörten Personen (s. den Titel vor den Art. 234 ff. sowie Art. 243). Die drei genannten Polizeileute wurden bloss vom Untersuchungsrichter in der Voruntersuchung einvernommen. Dass der erkennende Richter sie nochmals zur Hauptverhandlung hätte vorladen und abhören müssen, obschon er aufgrund der Akten ihre Aussagen für unwesentlich erachtete, folgt keineswegs aus dem Wortlaut des Art. 247 bern. StrV, noch vermag der Beschwerdeführer eine andere dahin lautende Verfahrensvorschrift namhaft zu machen. Sodann aber musste das Obergericht auch nicht aus dem Sinn der genannten Bestimmung zwingend folgern, dass der erkennende Richter alle vom Untersuchungsrichter zusammengetragenen Beweise zur Grundlage seiner Überzeugungsbildung zu machen habe, unbekümmert darum, ob sie hiefür erheblich oder unerheblich seien (s. auch WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern, N. 1 zu Art. 89). Das genannte Fragerecht ist, soweit es dem Angeschuldigten zusteht, ein Verteidigungsrecht. Als solches fügt es sich in den verfassungsrechtlich gewährleisteten allgemeineren Anspruch auf rechtliches Gehör ein. Dieser verbietet es jedoch dem Richter nicht, das Beweisverfahren zu schliessen, wenn er den rechtlich erheblichen Sachverhalt für genügend geklärt erachtet. Vielmehr bringt es der nach Art. 249 BStP für die von den kantonalen Gerichten zu beurteilenden Bundesstrafsachen gültige Grundsatz der freien Beweiswürdigung mit sich, dass über Tatsachen, von deren Wahrheit oder Unwahrheit der Richter aufgrund bereits abgenommener Beweise überzeugt ist, kein weiterer Beweis mehr BGE 97 I 217 S. 220 geführt zu werden braucht. Voraussetzung ist freilich, dass das Gericht ohne Willkür in vorweggenommener Würdigung annehmen durfte, die weiteren Beweise würden seine Überzeugung nicht beeinflussen (vgl. LEUCH, Die ZPO für den Kanton Bern, N. 3 zu Art. 213). Im vorliegenden Fall legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern das Obergericht die Aussagen der drei in der Voruntersuchung einvernommenen Polizisten nicht als unwesentlich hätte ausser acht lassen dürfen, nachdem es seine Überzeugung bereits aufgrund anderer Beweise gebildet hatte. Ist demnach ein Verstoss gegen Art. 4 BV insoweit nicht einmal glaubhaft gemacht, so kann der Vorinstanz auch nicht deswegen Willkür vorgeworfen werden, weil sie die genannten Zeugen nicht zur Hauptverhandlung vorgeladen, abgehört und dem Beschwerdeführer gegenübergestellt hat, um diesem Gelegenheit zu geben, Fragen an sie stellen zu lassen; mit dem Wegfall der Verpflichtung des Gerichtes zu jener Weiterung des Beweisverfahrens entfiel notwendig auch das den Parteien und namentlich dem Angeschuldigten nach Art. 247 bern. StrV zustehende Fragerecht. Dieses ist somit vom Obergericht in keiner Weise willkürlich missachtet worden. Daran ändert auch nichts, dass die Einvernahmeprotokolle aus der Voruntersuchung bei den Akten blieben und dem Gericht bekannt gewesen sind. Villard führt keine Bestimmung des bernischen Strafverfahrensrechtes an, derzufolge Schriftstücke, die vom erkennenden Richter als nicht wesentlich betrachtet und deshalb seiner Überzeugungsbildung nicht zugrunde gelegt wurden, aus den Akten ausgeschieden werden müssten. Übrigens wäre eine solche Vorschrift auch sinnlos. Die Frage, ob ein Beweisstück beachtlich sei oder nicht, muss der urteilende Richter selber beantworten. Das aber kann nicht ohne Kenntnis des betreffenden Belegs geschehen. Zudem muss dieser auch deswegen weiterhin Aktenbestandteil bleiben, weil die anticipando erfolgte Beweiswürdigung des kantonalen Richters der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegen kann.	public_law	nan	de	1,971	CH_BGE	CH_BGE_001	CH	Federation
f753e781-f67b-46b7-a72b-cfb584ccb48c	Urteilskopf 118 V 190 24. Auszug aus dem Urteil vom 27. Juli 1992 i.S. K. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Bern	Regeste Art. 4 BV : Treu und Glauben. Die nach Ablauf der ordentlichen Rechtsmittelfrist erfolgte zweite Zustellung eines mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Entscheids vermag auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes keine neue Rechtsmittelfrist in Gang zu setzen.	Erwägungen ab Seite 190 BGE 118 V 190 S. 190 Aus den Erwägungen: 3. a) Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt festgestellt hat, ist in Fällen, in welchen eine eingeschriebene Postsendung nicht innert der Abholfrist von sieben Tagen abgeholt und die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt gilt, ein allfälliger zweiter Versand und die spätere Entgegennahme der Sendung durch den Betroffenen für die Frage, ob die Beschwerdefrist eingehalten worden ist, grundsätzlich nicht erheblich ( BGE 111 V 101 Erw. 2b, ZAK 1978 S. 97). In BGE 115 Ia 20 Erw. 5c hat das Bundesgericht einschränkend ausgeführt, dass sich die Rechtsmittelfrist gestützt auf den verfassungsmässigen Anspruch auf Vertrauensschutz dann BGE 118 V 190 S. 191 verlängern kann, wenn noch vor ihrem Ende eine entsprechende vertrauensbegründende Auskunft erteilt wird. Eine solche Auskunft kann darin bestehen, dass der mit Rechtsmittelbelehrung versehene Entscheid dem Betroffenen noch vor Ablauf der Frist erneut zugestellt wird. Offengelassen hat das Bundesgericht, ob der Vertrauensschutz auch dann Platz greifen kann, wenn die Auskunft (d.h. die zweite Zustellung) erst nach Ablauf der ordentlichen Rechtsmittelfrist erteilt wird. Dies ist mit BGE 117 II 511 Erw. 2 indessen zu verneinen, weil es an der nach der Rechtsprechung für die Berufung auf den Vertrauensschutz vorausgesetzten nachteiligen Disposition fehlt (vgl. BGE 116 Ib 187 Erw. 3c, BGE 116 V 298 , je mit Hinweisen). Mit Ablauf der ordentlichen Rechtsmittelfrist tritt der Entscheid in Rechtskraft und ist nicht mehr anfechtbar, so dass dem Betroffenen durch eine spätere unrichtige Auskunft (Rechtsmittelbelehrung) grundsätzlich kein Nachteil erwachsen kann. Ein allfälliger vermögensrechtlicher Schaden, welcher sich daraus ergeben kann, dass der Betroffene zufolge Irrtums über die Anfechtungsmöglichkeit ein Rechtsmittel einlegt bzw. einlegen lässt, vermag einen neuen Fristenlauf nicht zu begründen. Inwiefern dem Vertrauensschutz in solchen Fällen auf andere Weise, beispielsweise mit einer Entschädigung Rechnung zu tragen ist (vgl. dazu WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, S. 136 ff., insbesondere S. 140), bedarf keiner näheren Prüfung, weil hier kein solcher Schaden eingetreten ist.	null	nan	de	1,992	CH_BGE	CH_BGE_007	CH	Federation
f755a0e4-14f8-443c-b909-1342caa2d772	Urteilskopf 87 II 147 22. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. September 1961 i.S. Zwicky gegen Rindlisbacher.	Regeste Art. 20 Abs. 1, 163 Abs. 2 OR, Art. 2 ZGB , Art. 6 EGG . Der Verkauf eines landwirtschaftlichen Gewerbes kann trotz der Vorkaufsrechte durch eine Konventionalstrafe bekräftigt werden, selbst wenn die Vorkaufsberechtigten Erbanwärter des Verkäufers sind.	Sachverhalt ab Seite 147 BGE 87 II 147 S. 147 A.- Kaspar Zwicky sen. verkaufte am 16. November 1953 sein im Gebiete der Gemeinden Glattfelden und Eglisau liegendes landwirtschaftliches Heimwesen zum Preise von Fr. 100'000.-- an Fritz Rindlisbacher. Der Kaufvertrag enthält folgende Bestimmung: Sollte dieser Vertrag aus irgend einem Grunde von einer Partei nicht erfüllt werden oder nicht erfüllt werden können, hätte die nicht erfüllende Partei der andern Partei eine Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- (Franken zehntausend) zu leisten. Der Verkäufer wäre also auch dann zur Bezahlung dieser Konventionastrafe verpflichtet, wenn ein im Sinne des am 1. Januar 1953 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vorkaufsberechtigter Verwandter sein Recht mit Erfolg geltend machen würde. Des weitern verembaren die Parteien, dass gegen Entrichtung des erwähnten Betrages von Fr. 10'000.-- von der einen Partei an die andere die zahlende Partei von diesem Vertrage ohne weiteres zurücktreten kann. Irgendwelche Entschädigung wäre in diesem Falle nicht zu leisten. Da die vier Kinder Max, Kaspar, Lucia und Georg Zwicky des Verkäufers das Vorkaufsrecht gemäss Art. 6 EGG geltend machten, schloss Kaspar Zwicky sen. mit Rindlisbacher am 22. Januar 1954 über das gleiche Heimwesen einen Pachtvertrag ab. In der Folge hielt nur Max Zwicky am Vorkaufsrecht fest. Am 21. März 1955 starb Kaspar Zwicky sen. Sein Sohn BGE 87 II 147 S. 148 Kaspar und seine Tochter Lucia schlugen die Erbschaft aus. Am 9. Juni 1956 wurde das Heimwesen dem Max Zwicky zu Eigentum zugefertigt, und dieser übertrug seinen Brüdern Kaspar und Georg daran je einen Drittel zu Miteigentum. Einige Tage später kündigten die drei Eigentümer den Pachtvertrag mit Rindlisbacher. B.- Am 23. Februar 1957 klagten die drei Miteigentümer des Heimwesens beim Bezirksgericht Bülach gegen Rindlisbacher auf Räumung des Pachtgegenstandes. Rindlisbacher erhob Widerklage mit dem Begehren, die Kläger zu verpflichten, ihm Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit 1. April 1954 zu zahlen. Am 4. Dezember 1958 schrieb das Bezirksgericht den Prozess über die Hauptklage wegen Vergleichs ab und hiess die Widerklage gegenüber allen drei Widerbeklagten gut. Diese zogen die Sache mit dem Antrag auf Abweisung der Widerklage an das Obergericht des Kantons Zürich weiter. Im Berufungsverfahren beriefen sie sich subsidiär auf Verrechnung der Konventionalstrafe mit einer Gegenforderung. Das Obergericht wies am 9. Juni 1959 die Widerklage insoweit ab, als sie sich gegen Kaspar Zwicky richtete. Gegenüber Max und Georg Zwicky hiess es sie grundsätzlich gut. Es wies die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung über die Gegenforderung des Max und des Georg Zwicky an das Bezirksgericht zurück. Das Bezirksgericht fand am 1. September 1960, die Verrechnungseinrede sei im Betrage von Fr. 324.80 begründet. Es verpflichtete Max und Georg Zwicky, dem Widerkläger Fr. 9'675.20 nebst Zins zu zahlen. Max und Georg Zwicky riefen erneut das Obergericht an und beantragten ihm die Abweisung der Widerklage. In teilweiser Gutheissung ihrer Berufung verpflichtete es sie am 27. Januar 1961, dem Widerkläger Fr. 7'833.20 BGE 87 II 147 S. 149 sowie 5% Zins von Fr. 10'000.-- vom 1. April 1954 bis 20. November 1958 und 5% Zins von Fr. 7'833.20 seit 21. November 1958 zu zahlen. Soweit die Widerklage weiter ging, wies es sie ab. C.- Max und Georg Zwicky fechten das Urteil des Obergerichts vom 27. Januar 1961 mit der Berufung an. Sie beantragen dem Bundesgericht, die Widerklage abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 163 Abs. 2 OR kann eine Konventionalstrafe unter anderem dann nicht gefordert werden, wenn sie ein widerrechtliches Verprechen bekräftigen soll. Diese Voraussetzung ist entgegen der Auffassung der Widerbeklagten nicht erfüllt. Die Konventionalstrafe, die Kaspar Zwicky sen. dem Widerkläger am 16. November 1953 versprach, war bestimmt, seine Verpflichtung als Verkäufer des Heimwesens zu bekräftigen, nämlich das Versprechen, ihm das Eigentum an den verkauften Grundstücken zu verschaffen und ihm diese zu übergeben ( Art. 184 Abs. 1 OR ). Dieses Versprechen war nicht rechtswidrig. Vater Zwicky war trotz des Vorkaufsrechtes seiner Nachkommen ( Art. 6 Abs. 1 EGG ), das vom Widerbeklagten Max Zwicky dann tatsächlich ausgeübt wurde, berechtigt, dem Widerkläger das Heimwesen zu verkaufen. Die Ausübung eines Vorkaufsrechtes, namentlich auch des Rechtes aus Art. 6 Abs. 1 EGG , setzt geradezu voraus, dass der Eigentümer die Sache an eine andere Person als an den Vorkaufsberechtigten verkaufe. Dass der Käufer die Übertragung des Eigentums und die Übergabe der Sache nicht verlangen kann, wenn der Vorkaufsberechtigte rechtzeitig und in der richtigen Form erklärt, er wolle sein Recht ausüben, macht das Versprechen des Verkäufers nicht widerrechtlich. Nur seine Erfüllung wird nachträglich unmöglich, wenn auch nicht aus einem tatsächlichen, sondern aus einem in der Rechtsordnung vorgesehenen Grunde. Dieser Fall steht der Widerrechtlichkeit BGE 87 II 147 S. 150 nicht gleich. Das ergibt sich daraus, dass Art. 163 Abs. 2 OR den Fall nachträglicher Unmöglichkeit der Erfüllung besonders regelt, und zwar in dem Sinne, dass sie die Konventionalstrafe nur dann dahinfallen lässt, wenn der Schuldner die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat und keine andere Abrede getroffen wurde. Was die Widerbeklagten zur Begründung ihrer Auffassung vorbringen, ändert nichts. Sie sagen nicht, inwiefern das durch die Konventionalstrafe bekräftigte Versprechen widerrechtlich gewesen sei, sondern ihre Ausführungen laufen darauf hinaus, nur die Zusicherung einer Konventionalstrafe zur Bekräftigung der (rechtmässigen) Verpflichtung des Verkäufers als widerrechtlich hinzustellen. Das ist nicht das gleiche. 2. Die Widerbeklagten sprechen unter Berufung auf Art. 20 OR von einer rechtswidrigen Aufnahme der Konventionalstrafe in den Kaufvertrag, weil sie versprochen worden sei, um den Vorkaufsberechtigten an der Ausübung seines Rechtes zu hindern. Sie glauben, sie vereitle den Zweck des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes. Von einer Vereitelung des Zweckes dieses Gesetzes könnte allenfalls gesprochen werden, wenn die Zusicherung der Konventionalstrafe an den Käufer des landwirtschaftlichen Gewerbes dem Vorkaufsberechtigten die Ausübung des Vorkaufsrechtes verunmöglichen würde. Das trifft nicht zu. Das Vorkaufsrecht kann vom Berechtigten unbekümmert um die Konventionalstrafe ausgeübt werden, die der Verkäufer seinem Vertragsgegner versprochen hat. Die Konventionalstrafe beeinträchtigt dieses Recht nicht, denn sie ist vom Verkäufer, nicht vom Vorkaufsberechtigten zu zahlen. Sie wird auch im vorliegenden Falle gegen Max Zwicky nicht in seiner Eigenschaft als Vorkäufer, sondern gegen ihn und seinen Bruder Georg in ihrer Eigenschaft als Erben des Verkäufers Kaspar Zwicky sen. gefordert. Die Widerbeklagten hätten sich der Pflicht zur Zahlung der Konventionalstrafe durch BGE 87 II 147 S. 151 Ausschlagung der Erbschaft entziehen können, wie ihre Geschwister Kaspar jun. und Lucia es taten. Die Widerbeklagten machen freilich geltend, der Vorkaufsberechtigte kenne jeweilen den Inhalt des Kaufvertrages, also sei ihm das Versprechen der Konventionalstrafe bekannt, und er wisse, dass dessen Erfüllung seine Erbanwartschaft verringere. Das Versprechen erschwere somit dem Vorkaufsberechtigten die Ausübung seines Rechtes. Die Konventionalstrafe habe zur Folge, dass der Preis überschritten werde, um den der Vorkaufsberechtigte das Gewerbe gemäss Art. 12 EGG übernehmen dürfe. Es mag sein, dass ein Vorkaufsberechtigter in der Hoffnung, dereinst den Verkäufer zu beerben, dessen Vermögen zu schonen trachtet und daher das Vorkaufsrecht nicht ausübt, damit die Konventionalstrafe nicht verfalle. Ein anderer zieht es vor, das Vorkaufsrecht geltend zu machen, und gibt damit den Anstoss, dass der Dritte die Konventionalstrafe fordert. Es ist Sache des Vorkaufsberechtigten, im einzelnen Falle abzuwägen, welche Lösung er vorziehen will. Er mag vor eine heikle Wahl gestellt sein. Dieser Umstand macht das Versprechen der Konventionalstrafe nicht widerrechtlich. Der vorkaufsberechtigte Erbanwärter befindet sich auch ohne ein solches Versprechen in einer Zweifelslage, wenn der voraussichtliche Erblasser dem Dritten das landwirtschaftliche Gewerbe zu einem Preise verkauft, der über dem Preise liegt, zu dem der Vorkaufsberechtigte es übernehmen darf. Er muss sich dann überlegen, ob er durch Nichtausübung des Vorkaufsrechtes die künftige Erbmasse vermehren oder statt dessen das Gewerbe zum gesetzlichen Übernahmepreis an sich ziehen wolle. Zwischen diesem Falle und dem vorliegenden besteht kein grundsätzlicher Unterschied. Dem Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes liegt es fern, dem Vorkaufsberechtigten die erwähnten Dilemmas zu ersparen, sonst müsste es verbieten, dass über landwirtschaftliche Gewerbe im Kaufvertrag mit einem Dritten ein höherer Preis vereinbart werde, BGE 87 II 147 S. 152 als der Vorkaufsberechtigte zu zahlen verpflichtet ist. Von einem solchen Verbot findet sich im Gesetze nichts. Dieses gebietet dem Eigentümer des Gewerbes auch nicht, mit Rücksicht auf Erbanwartschaften vom Abschluss ungünstiger Rechtsgeschäfte abzusehen. Es lässt die Erbanwartschaften blosse Anwartschaften sein, welche die Freiheit des voraussichtlichen Erblassers nicht beschränken. Die Erbanwartschaft des Vorkaufsberechtigten macht keine Ausnahme. Dieser wird nur durch das Vorkaufsrecht begünstigt und hat die Nachteile hinzunehmen, die dessen Ausübung für die Höhe der künftigen Erbmasse haben kann. Das Versprechen einer Konventionalstrafe, das der Eigentümer des Gewerbes dem Dritten für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechtes abgibt, ist auch nicht deshalb widerrechtlich, weil es den Versprechenden bewegen mag, dem Vorkaufsberechtigten den Verzicht auf sein Recht nahezulegen. Das Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes verbietet dem Eigentümer nicht, den Vorkaufsberechtigten zu beeinflussen, um die Übertragung des Gewerbes an einen Dritten zu ermöglichen. Dass er den Vorkaufsberechtigten gegen ein Entgelt zum Verzicht auf sein Recht bestimmen darf, wurde in BGE 82 II 72 ff. entschieden. Um so mehr muss es ihm erlaubt sein, ihn ohne Anbietung eines Entgeltes zu überreden. Dadurch wird der Zweck des Gesetzes, den Übergang landwirtschaftlicher Gewerbe auf Vorkaufsberechtigte zu fördern und dem Übergang auf andere entgegenzuwirken, weniger gefährdet, als wenn der Vorkaufsberechtigte durch Anbieten eines Entgeltes bearbeitet wird. Im übrigen verkennen die Widerbeklagten, dass der Zweck, dem ein Gesetz dient, nicht alles widerrechtlich macht, was ihm zuwiderläuft. Der Zweck ist nur gesetzgeberischer Beweggrund, nicht Norm. Durch welche Massnahmen er zu verfolgen sei, bestimmt der Gesetzgeber, nicht der Richter. Dieser kann nur als widerrechtlich erklären, was jener verboten hat, nicht alles, was er zur BGE 87 II 147 S. 153 Erreichung des gesteckten Zieles hätte verbieten können. 3. Aus den gleichen Überlegungen ist der Auffassung der Widerbeklagten, das Versprechen der Konventionalstrafe sei wegen Verstosses gegen die guten Sitten ungültig ( Art. 20 OR ), nicht beizupflichten. Das Gebot der guten Sitten geht im vorliegenden Falle nicht über die Schranken hinaus, welche die Behörden beim Erlass des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes in Verfolgung des agrarpolitischen Zieles eingehalten haben. Im besondern kann von einem Verstoss gegen die guten Sitten nicht deshalb die Rede sein, weil das Versprechen der Konventionalstrafe den Interessen der Widerbeklagten als Erbanwärter widersprach. Sonst müsste auch jedes andere Rechtsgeschäft, das sich auf den Stand eines künftigen Nachlasses ungünstig auswirken kann, als unsittlich erklärt werden. Das liefe darauf hinaus, jeden Vertrag, der das Vermögen eines Vertragschliessenden beeinträchtigt, mit Hilfe des Art. 20 OR zu Fall zu bringen. Namentlich könnte wegen der Interessen der künftigen Erben niemand mehr eine Konventionalstrafe versprechen. Von Unsittlichkeit kann auch nicht deshalb die Rede sein, weil weder Kaspar Zwicky sen. noch die Widerbeklagten selbst die Nichterfüllung des Kaufvertrages verschuldet haben sollen. Wann auf die vom Schuldner nicht zu vertretende Unmöglichkeit der Erfüllung etwas ankommt, ist dem Art. 163 Abs. 2 OR zu entnehmen. Diese Ordnung kann nicht unter Berufung auf Unsittlichkeit umgangen werden. 4. Die Widerbeklagten machen unter Berufung auf Art. 163 Abs. 2 OR geltend, die Konventionalstrafe könne nicht gefordert werden, weil die Erfüllung des Kaufvertrages unmöglich geworden sei. Den Grund der Unmöglichkeit sehen sie einerseits darin, dass der Widerbeklagte Max Zwicky das Vorkaufsrecht ausübte, und anderseits darin, dass Zwicky sen. starb. Sie führen aus, man könne "doch den Erben nicht zumuten, einen Vertrag oder einen Vertragsbestandteil zu erfüllen, den sie nicht hätten erfüllen BGE 87 II 147 S. 154 müssen, wenn ,zufälligerweise der Vater noch lebte'". Die Konventionalstrafe verfiel zu Lebzeiten des Kaspar Zwicky sen. dadurch, dass Max Zwicky diesem durch Ausübung des Vorkaufsrechtes die Erfüllung des mit dem Widerkläger abgeschlossenen Kaufvertrags verunmöglichte. Die Konventionalstrafe wurde ausdrücklich unter anderem auch für diesen Fall versprochen. Die Einwendung, die Erfüllung sei für Vater Zwicky unmöglich geworden, taugt daher nicht, gleichgültig ob die Unmöglichkeit verschuldet wurde oder nicht. Es liegt im Sinne des Art. 163 Abs. 2 OR eine Abrede vor, welche die Berufung auf Unmöglichkeit der Erfüllung schlechthin ausschliesst. Die Widerbeklagten sind Erben des Kaspar Zwicky sen. und haben deshalb dessen Verpflichtungen zu erfüllen ( Art. 560 Abs. 2, 603 ZGB ). Das ist massgebend, nicht die Rechtslage, in der sie sich befänden, wenn ihr Vater noch lebte. 5. Die Widerbeklagten sehen im Versprechen der Konventionalstrafe auch einen Verstoss gegen Art. 2 ZGB . Dieser Auffassung folgen, hiesse Konventionalstrafen des Verkäufers eines mit gesetzlichen Vorkaufsrechten belasteten landwirtschaftlichen Gewerbes schlechthin unzulässig erklären. Art. 2 ZGB will jedoch die Normen des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft setzen, sondern den Richter nur anweisen, besonderen Tatsachen Rechnung zu tragen, die nur dem einzelnen Falle eigen sind. Es müssen Umstände vorliegen, unter denen ausnahmsweise die Anwendung bestimmter Normen gegen Treu und Glauben verstiesse ( BGE 85 II 114 f.). Die Widerbeklagten berufen sich indessen auf keine Tatsachen, die nur gerade im vorliegenden Falle die Einforderung der Konventionalstrafe offensichtlich rechtsmissbräuchlich machen würden. Sie begründen die Einwendung des Rechtsmissbrauches mit den gleichen Anbringen, mit denen sie die Konventionalstrafe BGE 87 II 147 S. 155 als gemäss Art. 20 OR ungültig hinstellen. Das genügt nicht. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 27. Januar 1961 bestätigt.	public_law	nan	de	1,961	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f7565943-4364-4240-b108-70527122a2a8	Urteilskopf 112 III 26 9. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 16. Mai 1986 i.S. Maschinenfabrik M. (Rekurs)	Regeste Widerspruchsverfahren ( Art. 106 ff. SchKG ); Lastenverzeichnis ( Art. 33 ff. VZG ). Ist eine Hypothekarschuld gestützt auf das Grundbuch in das Lastenverzeichnis aufgenommen worden, so ist das Betreibungsamt nicht zur Prüfung befugt, ob derjenige, der Inhaber des diesbezüglichen Schuldbriefes zu sein behauptet, materiell berechtigt ist. Das Betreibungsamt muss die Klägerrolle für den Widerspruchsprozess nach Massgabe von Art. 39 VZG demjenigen zuweisen, der eine Abänderung oder Löschung des in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Rechts verlangt.	Sachverhalt ab Seite 27 BGE 112 III 26 S. 27 A.- Die Maschinenfabrik M. hat den Schuldner S. in der Betreibung Nr. 1278 des Betreibungsamtes O. betrieben. Vom Betreibungsamt O. auf dem Rechtshilfeweg mit der Verwertung des dem Schuldner gehörenden Grundstücks beauftragt, ordnete das Betreibungsamt N. dessen Versteigerung auf den 9. April 1986 an. Die Pfandgläubiger wurden nach Massgabe von Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG zur Anmeldung ihrer Ansprüche eingeladen. Frau B. meldete hierauf eine Forderung im Gesamtbetrag von Fr. 71'223.87 an, die sich auf einen Inhaberschuldbrief im III. Rang vom 13. März 1984 sowie Zins und Verzugszins seit 1984 stützt. Das Betreibungsamt N. nahm diese Forderung in das Lastenverzeichnis auf, welches u.a. der Maschinenfabrik M. zugestellt wurde. Diese bestritt mit Schreiben vom 24. März 1986 das Pfandrecht der Frau B., die nach ihrer Auffassung nie Pfandgläubigerin der Liegenschaft gewesen war. Das Betreibungsamt N. setzte der Maschinenfabrik M. am 26. März 1986 mittels des Formulars VZG Nr. 11a Frist zur Klage auf Aberkennung des in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Anspruchs der Frau B. an. B.- Mit Eingabe vom 1. April 1986 beschwerte sich die Maschinenfabrik M. bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Sie verlangte von der Aufsichtsbehörde, es sei die gegenüber ihr verfügte Fristansetzung vom 26. März 1986 aufzuheben. Sodann stellte sie den Antrag, "es sei der Gesuchsgegnerin 1 (Frau B.) durch die Aufsichtsbehörde BGE 112 III 26 S. 28 direkt oder durch das Betreibungsamt N. Frist zur gerichtlichen Klage gemäss Art. 107 Abs. 1 SchKG anzusetzen". Die Aufsichtsbehörde hiess am 21. April 1986 die Beschwerde in dem Sinne gut, dass die Verfügung des Betreibungsamtes N. vom 26. März 1986 betreffend die Fristansetzung zur Klage auf Aberkennung eines Anspruchs im Lastenverzeichnis aufgehoben wurde. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. C.- Die Maschinenfabrik M. erhob gegen den Entscheid vom 21. April 1986 der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen des Kantons Bern rechtzeitig Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese wies den Rekurs ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Zu Unrecht hat die kantonale Aufsichtsbehörde ihren Entscheid unter Berufung auf BGE 87 III 65 ff. begründet. Dort hatten sich mehrere nicht an der Betreibung beteiligte Dritte als Gläubiger derselben Grundpfandverschreibung bezeichnet. Die Ansprüche schlossen sich gegenseitig aus, ohne dass indessen Bestand und Höhe der Grundpfandverschreibungen an sich umstritten gewesen wären. Der Umstand, dass mehrere Personen Gläubigereigenschaft beanspruchten, war deshalb ohne Einfluss auf das Lastenverzeichnis und die Verwertung des Pfandgegenstandes. Es genügte, dass das Betreibungsamt die Beteiligten auf die konkurrierenden Ansprüche hinwies. Durch gerichtliche Hinterlegung des Erlöses konnte sich sodann das Betreibungsamt befreien und es den Ansprechern anheimstellen, sich gütlich oder gerichtlich auseinanderzusetzen. Im vorliegenden Fall stehen sich nicht mehrere Personen gegenüber, welche Gläubiger derselben hypothekarisch gesicherten Forderung zu sein behaupten, sondern es macht die betreibende Gläubigerin geltend, die angemeldete Forderung eines Dritten sei nicht durch einen Schuldbrief gesichert. Im Gegensatz zu BGE 87 III 65 ff., wo der Gesamtbetrag der in das Lastenverzeichnis aufzunehmenden Pfandrechte vom Ausgang der Auseinandersetzung um die Gläubigereigenschaft unberührt blieb, ist deshalb in der hier zu beurteilenden Streitsache der Gesamtbetrag der Pfandrechte, die auf dem zu versteigernden Grundstück lasten, im Falle der Anerkennung von Frau B. als Pfandgläubigerin höher, als wenn ihr diese Eigenschaft abgesprochen wird. Besteht zu Recht BGE 112 III 26 S. 29 eine Hypothekarforderung der Frau B., so verschlechtert sich die Stellung der betreibenden Maschinenfabrik M. - wie diese zutreffend argumentiert - entsprechend. Die vorliegende Auseinandersetzung müsste demnach in einen Lastenbereinigungsprozess münden, so dass entgegen der von der kantonalen Aufsichtsbehörde vertretenen Ansicht Art. 39 VZG , der Parteirollen und Gerichtsstand im Prozess regelt, anwendbar ist. 3. Die Rekurrentin macht geltend, es sei kein Recht der Frau B. auf den Inhaberschuldbrief im III. Rang im Grundbuch eingetragen. Der Erwerb einer Grundpfandforderung hängt jedoch nicht von einer Eintragung im Grundbuch ab; vielmehr vollzieht sich der Wechsel eines Grundpfandgläubigers ausserhalb des Grundbuchs. Die Rechtsprechung hat dies in BGE 87 III 69 bezüglich der Grundpfandverschreibung festgehalten, doch gilt dies ebenso für Schuldbrief und Gült (vgl. Art. 869 ZGB ) und im besonderen für den Inhaberschuldbrief, wie er hier zur Diskussion steht. Daher muss das Betreibungsamt die dem Grundbuch entnommenen Angaben über Namen und Wohnort der Pfandgläubiger durch Befragung des Schuldners nachprüfen und gegebenenfalls berichtigen ( Art. 28 Abs. 2 VZG ; BGE 87 III 69 f.). Das Lastenverzeichnis basiert somit auf dem Auszug aus dem Grundbuch und auf den ergänzenden Angaben des Schuldners. Stellt sich dabei heraus, dass sich Eigentümerpfandtitel im Besitz des Schuldners befinden, so müssen sie vom Betreibungsamt in Verwahrung genommen werden und dürfen sie bei der Aufstellung des Lastenverzeichnisses - gleich wie leere Pfandstellen - nicht berücksichtigt werden ( Art. 13 und 35 Abs. 1 VZG ). Die Rekurrentin macht nicht geltend, dass sich der Inhaberschuldbrief im III. Rang vom 13. März 1984 am Tag des Pfändungsvollzugs in den Händen des Schuldners S. befunden habe und dass aus diesem Grund die Hypothekarschuld nicht in das Lastenverzeichnis aufgenommen werden durfte. Das Betreibungsamt hatte somit keine Veranlassung, die Aufnahme dieses im Grundbuch eingetragenen Schuldbriefes in das Lastenverzeichnis abzulehnen, und es durfte von Frau B. auch keine Beweismittel verlangen, die deren Gläubigereigenschaft bestätigt hätten ( Art. 36 Abs. 2 VZG ). Liegt keine leere Pfandstelle vor und handelt es sich auch nicht um einen im Besitz des Schuldners befindlichen Eigentümerpfandtitel, BGE 112 III 26 S. 30 so könnte nur die Löschung im Grundbuch zum Untergang des Pfandrechtes führen (vgl. Art. 801 Abs. 1 ZGB ) und damit dem Betreibungsamt Anlass geben, den umstrittenen Schuldbrief nicht in das Lastenverzeichnis aufzunehmen. Auf eine Löschung im Grundbuch läuft denn auch das Begehren der Rekurrentin hinaus. Damit ist aber auch die Klägerrolle nach Massgabe von Art. 39 VZG vorgezeichnet, die - wie das Betreibungsamt N. mit seiner Verfügung vom 26. März 1986 richtig erkannt hat - der Maschinenfabrik M. zufiele. 4. Vergeblich wendet die Rekurrentin ein, Frau B. sei mindestens seit 15. September 1984 nicht Inhaberin des umstrittenen Schuldbriefes gewesen. Das Betreibungsamt ist nicht zur Prüfung befugt, ob derjenige, der Inhaber eines Schuldbriefes zu sein behauptet, materiell tatsächlich berechtigt ist ( Art. 36 Abs. 2 VZG ). Deshalb könnte nur der mit dem Lastenbereinigungsprozess befasste Richter prüfen, ob der Grundpfandeigentümer S. den Inhaberschuldbrief aufgrund der bei den Akten liegenden Abtretungserklärung vom 1. Februar 1985 rechtsgültig an Frau B. zediert habe. 5. In dem von der Rekurrentin angerufenen BGE 104 III 15 wurde entschieden, dass ein Eigentümerschuldbrief, der auf einem gepfändeten Grundstück lastet, selbst nicht gepfändet werden könne. Hier jedoch steht die Pfändung des umstrittenen Schuldbriefes nicht zur Diskussion. Der zitierte Entscheid ist für den vorliegenden Fall nur insofern von Bedeutung, als in dessen E. 2b festgehalten wurde, dass im Rahmen des Lastenbereinigungsprozesses vom Richter zu entscheiden sei, ob das beanspruchte Pfandrecht rechtsgültig zugunsten eines Dritten begründet oder ob es als Eigentümerpfandrecht zu behandeln sei. Diese Überlegung gilt auch bezüglich des von Frau B. beanspruchten Pfandrechts, müsste doch - wie oben ausgeführt - der Richter im Lastenbereinigungsprozess entscheiden, ob sie den Schuldbrief rechtsgültig erworben habe oder ob dieser als Eigentümerschuldbrief im Besitz des Schuldners S. zu betrachten und entsprechend zu behandeln sei.	null	nan	de	1,986	CH_BGE	CH_BGE_005	CH	Federation
f75e8b78-f260-4dc2-94a3-85ac671f2687	Urteilskopf 111 V 172 35. Auszug aus dem Urteil vom 3. Juli 1985 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel	Regeste Art. 52 AHVG . Die Verantwortlichkeit eines Prokuristen bestimmt sich im Lichte des Art. 52 AHVG nicht nach seiner Handlungsvollmacht im Aussenverhältnis, sondern nach seinen Rechten und Pflichten im Innenverhältnis. Bedeutung der strafrichterlichen Beurteilung für den Sozialversicherungsrichter (Erw. 5). Art. 82 AHVV . - Kenntnis des Schadens kann auch dann gegeben sein, wenn die Ausgleichskasse von einer Meinungsäusserung des Konkursverwalters über die voraussichtlichen Dividendenaussichten gegenüber einer dritten Behörde (z.B. einer Strafbehörde) Kenntnis erhält (Erw. 3). - Hinsichtlich Dauer und Beginn der im Strafrecht vorgesehenen längern Verjährungsfristen sind die allgemeinen Bestimmungen des StGB massgebend (Erw. 4a). - Die fünfjährige Verjährungsfrist gilt nur für die Schadenersatzforderung aus der Zweckentfremdung der Arbeitnehmerbeiträge und nicht auch der Arbeitgeberbeiträge (Erw. 4b).	Erwägungen ab Seite 173 BGE 111 V 172 S. 173 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 52 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verursacht, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, die zur Zeit der Geltendmachung der Schadenersatzforderung nicht mehr besteht, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden ( BGE 103 V 122 ). Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadendeckung nach sich ziehe ( BGE 103 V 122 , BGE 98 V 29 ; EVGE 1961 S. 230). 3. a) Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird, auf jeden Fall aber mit Ablauf von fünf Jahren seit Eintritt des Schadens. Der Eintritt des Schadens muss als erfolgt gelten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können ( BGE 103 V 122 ). b) Die kantonale Rekurskommission ging bei der Beurteilung der Verjährungsfrage davon aus, dass die Ausgleichskasse mit der Zustellung des Verlustscheins vom 5. August 1982 vom Schaden BGE 111 V 172 S. 174 Kenntnis erhalten und die einschlägige Verjährungsfrist somit in diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen habe, so dass die Schadenersatzverfügung am 7. September 1982 rechtzeitig erlassen worden sei. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ausgleichskasse habe spätestens Ende 1980 wissen müssen, dass sie für ihre Konkursforderung keine Dividende erhalten werde. Auf ihre Veranlassung sei nämlich gestützt auf Art. 87 Abs. 3 AHVG ein Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer eingeleitet worden. In der Anklageschrift vom 12. Juni 1980 sei ausgeführt worden: "Gemäss Mitteilung des Konkursverwalters ist mit einer Dividende der Gläubiger der 2. Klasse nicht zu rechnen." Der gleiche Satz finde sich auch im Urteil des Strafgerichtspräsidenten vom 6. November 1980, das der Ausgleichskasse spätestens gegen Ende 1980 zugestellt worden sei. Die Ausgleichskasse ihrerseits bestreitet, die Anklageschrift gekannt zu haben, gibt jedoch zu, Kenntnis vom erwähnten Urteil des Strafgerichtspräsidenten und der darin enthaltenen Mitteilung des Konkursverwalters gehabt zu haben. Sie habe jedoch in dieser Mitteilung "nichts weiteres als eine Trendmeldung" erblickt. "Zuverlässige Kenntnis von den Dividendenaussichten und damit der Tatsache und der ungefähren Höhe des Schadens" will die Ausgleichskasse, gemäss ihren Ausführungen in der Beschwerdeantwort, jedoch erst mit dem Erhalt des Zirkulars der Konkursverwaltung vom 28. Mai 1982 erhalten haben, worin die Dividendenaussichten für die 2. bis 5. Klasse mit "0%" angegeben wurden. Das Bundesamt schliesst sich dieser Auffassung an mit der Bemerkung, dass die in der Anklageschrift und wiederum im Urteil des Strafgerichtspräsidenten erwähnte Mitteilung des Konkursverwalters betreffend die Dividendenaussichten nicht an die Ausgleichskasse, sondern an die Strafbehörden gerichtet gewesen sei "und daher nicht den gleichen Stellenwert haben konnte". Im weitern schliesse der in der Mitteilung enthaltene Ausdruck "rechnen mit" ein gewisses Mass an Unsicherheit ein, was zur tatsächlichen Feststellung des Schadens nicht genüge. Inwiefern die in der Anklageschrift und im Strafgerichtsurteil erwähnte Mitteilung des Konkursverwalters, von welcher die Ausgleichskasse spätestens Ende 1980 unbestrittenermassen Kenntnis hatte, für die AHV-rechtlichen Belange nicht den gleichen, sondern einen geringeren Stellenwert gehabt haben soll als der viel später ausgestellte Verlustschein, ist nicht einzusehen. Die Frage nach dem unmittelbaren Adressaten dieser Mitteilung ändert weder BGE 111 V 172 S. 175 etwas an deren Inhalt noch an den sich daraus für die Ausgleichskasse ergebenden Schlussfolgerungen, nachdem sie durch das Urteil des Appellationsgerichts davon Kenntnis erhalten hatte. Fraglich ist nur, ob aufgrund der Mitteilung des Konkursverwalters die Ausgleichskasse annehmen musste, dass sie einen Verlust in der Höhe ihrer Beitragsforderung erleiden werde. Dies ist zu bejahen, weil die Ausdrucksweise des Konkursverwalters nicht geeignet war, der Ausgleichskasse irgendeine vernünftige Hoffnung zu belassen, dass es nicht zu einem gänzlichen Verlust ihrer Beitragsforderung im Konkurs der Firma X AG kommen könnte. Vielmehr musste die Ausgleichskasse realistischerweise eben "damit rechnen", dass sie ihrer Forderung im vollen Umfang verlustig gehen würde. Somit ist davon auszugehen, dass die Ausgleichskasse gegen Ende 1980 Kenntnis vom Schadenseintritt hatte. Ihre Schadenersatzverfügung erging indessen erst am 7. September 1982, also nach Ablauf der einjährigen Verwirkungsfrist des Art. 82 Abs. 1 AHVV . 4. Damit ist die Frage der Haftung des Beschwerdeführers aber noch nicht entschieden. Dieser wurde mit Urteil des Appellationsgerichts (vom 8. April 1981) gestützt auf Art. 87 Abs. 3 AHVG rechtskräftig der fortgesetzten Widerhandlung gegen das AHVG, das IVG und die Erwerbsersatzordnung schuldig befunden und zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt. a) Art. 82 Abs. 2 AHVV bestimmt: Wird die Schadenersatzforderung aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere - als die einjährige - Verjährungsfrist vorschreibt, so gilt diese Frist. Diese Vorschrift beruht auf der Überlegung, dass es unlogisch wäre, wenn die geschädigte Ausgleichskasse ihre Rechte gegenüber dem haftpflichtigen Schädiger verlieren würde, solange dieser mit einer Strafverfolgung rechnen muss, die regelmässig für ihn mit schwerwiegenderen Folgen verbunden ist (vgl. BGE 101 II 321 ; GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Aufl., S. 178). Nach Art. 87 Abs. 3 AHVG wird mit Gefängnis bis zu 6 Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft, wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zweck entfremdet. Es fragt sich, welche Verjährungsfrist für dieses Delikt gilt. Darüber enthält das AHVG keine Bestimmungen. Indessen sieht Art. 333 StGB vor, dass die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auch auf jene Delikte Anwendung finden, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe BGE 111 V 172 S. 176 bedroht sind, welche ihrerseits nicht selbst entsprechende Vorschriften enthalten. Demzufolge bestimmt sich die Dauer der Verjährung der in Art. 87 AHVG genannten Delikte nach Art. 70 StGB . Die strafrechtliche Verjährungsfrist für die mit Gefängnis oder Busse bedrohten Delikte beträgt gemäss Art. 70 Abs. 3 StGB fünf Jahre. Wann sie zu laufen beginnt, lässt sich dem Art. 71 StGB entnehmen. Wird die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausgeübt, so beginnt die Verjährungsfrist mit dem Tag, an dem der Täter die letzte Tätigkeit ausführt (Abs. 2). Dauert das strafbare Verhalten an, so fällt der Beginn der Verjährung mit dem Tag zusammen, an dem das strafbare Verhalten aufhört (Abs. 3). Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass die Schadenersatzforderung in dem Umfang, als Arbeitnehmerbeiträge vom Lohn der Arbeitnehmer abgezogen und dem vorgesehenen Zweck entfremdet wurden ( Art. 87 Abs. 3 AHVG ), nach fünf Jahren verjährt ( Art. 70 Abs. 3 StGB in Verbindung mit Art. 82 Abs. 2 AHVV ). Die Verjährungsfrist hat in jenem Zeitpunkt zu laufen begonnen, als die Firma X AG zum letzten Mal vom Lohn ihrer Arbeitnehmer Beiträge abgezogen und zweckentfremdet hat. Den Erwägungen des Strafgerichtspräsidenten ist zu entnehmen, dass die Firma im Zeitraum November 1978 bis Juli 1979 von den Löhnen ihrer Arbeitnehmer Beiträge abgezogen und nicht an die Ausgleichskasse weitergeleitet hat. Demnach begann die fünfjährige Verjährungsfrist jedenfalls bezüglich der von der Firma X AG von den Löhnen abgezogenen, aber nicht der Ausgleichskasse abgelieferten Arbeitnehmerbeiträge im Juli 1979 zu laufen. Die Schadenersatzverfügung wurde am 7. September 1982 und somit bezüglich der nicht abgelieferten Arbeitnehmerbeiträge rechtzeitig erlassen. b) Es fragt sich, ob dies auch für die nicht abgelieferten Arbeitgeberbeiträge gilt. Dabei ist zu beachten, dass einerseits Art. 87 Abs. 3 AHVG nur die Zweckentfremdung der Arbeitnehmerbeiträge unter Strafe stellt, anderseits aber - beitragsrechtlich - die Arbeitnehmerbeiträge und die Arbeitgeberbeiträge eng zusammenhängen. In BGE 98 V 29 hat das Eidg. Versicherungsgericht erklärt, dass der Bezug der Arbeitnehmerbeiträge durch den Arbeitgeber und dessen Pflicht, über diese Beiträge zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag mit der Ausgleichskasse abzurechnen, bei der Beurteilung der Schadenersatzpflicht aus Art. 52 AHVG als Gesamtheit zu betrachten sind. Im unveröffentlichten Urteil Chappuis vom 28. März 1985 hat das Gericht sodann entschieden, dass BGE 111 V 172 S. 177 die längere strafrechtliche Verjährungsfrist des Art. 82 Abs. 2 AHVV nur für die Arbeitnehmerbeiträge gilt, weil durch Art. 87 Abs. 3 AHVG nur die Zweckentfremdung der vom Lohn des Arbeitnehmers abgezogenen Beiträge mit Strafe bedroht ist. Dagegen unterliegt die Schadenersatzforderung bezüglich der Arbeitgeberbeiträge ausschliesslich der einjährigen Verjährungsfrist von Art. 82 Abs. 1 AHVV . Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass die Schadenersatzforderung lediglich bezüglich der Arbeitnehmerbeiträge nicht verjährt ist. 5. Es bleibt zu prüfen, ob bezüglich dieser Forderung die in Erw. 2 dargelegten materiellen Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind. a) Der Beschwerdeführer ist - wie bereits dargelegt - vom Appellationsgericht gestützt auf Art. 87 Abs. 3 AHVG rechtskräftig zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt worden, da er für die Firma X AG im Sinne von Art. 89 Abs. 1 AHVG Arbeitnehmerbeiträge abgezogen und dem vorgesehenen Zweck entfremdet habe. Art. 89 Abs. 1 AHVG bestimmt: Wird eine der in Art. 87 und 88 AHVG umschriebenen Widerhandlungen im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person, einer Personengesellschaft oder einer Einzelfirma begangen, so finden die Strafbestimmungen gemäss den Art. 87 und 88 auf die Personen Anwendung, welche für sie gehandelt haben oder hätten handeln sollen. Damit stellt sich die Frage nach der Bedeutung des Appellationsgerichtsurteils für die Beurteilung der Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse nach Art. 52 AHVG . Nach ständiger Praxis ist der Sozialversicherungsrichter weder hinsichtlich der Angabe der verletzten Vorschriften noch hinsichtlich der Beurteilung des Verschuldens an die Feststellung und Würdigung des Strafrichters gebunden. Er weicht aber von den tatbeständlichen Feststellungen des Strafrichters nur ab, wenn der im Strafverfahren ermittelte Tatbestand und dessen rechtliche Subsumption nicht zu überzeugen vermögen oder auf Grundsätzen beruhen, die zwar im Strafrecht gelten, im Sozialversicherungsrecht jedoch unerheblich sind ( BGE 97 V 213 ; SKV 1981 Nr. 453 S. 145, 1972 Nr. 116 S. 16). Die kantonale Rekurskommission hat in ihrem Entscheid massgeblich auf das Urteil des Appellationsgerichts abgestellt und im übrigen darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer jenes Urteil hätte weiterziehen können, wenn die Feststellungen des Strafrichters nicht den Tatsachen entsprochen BGE 111 V 172 S. 178 hätten. Dies habe der Beschwerdeführer nicht getan; das Urteil des Appellationsgerichts sei rechtskräftig geworden. Dem Appellationsgerichtsurteil lässt sich folgendes entnehmen: Der Beschwerdeführer war weder Verwaltungsrat noch Aktionär der Firma X AG, sondern als deren Prokurist für das Lohnwesen zuständig, indem er die Löhne berechnete, ausbezahlte, verbuchte usw. Ferner führte er bezüglich der Bankkonti seiner Arbeitgeberfirma die Einzelunterschrift und mit Bezug auf die übrigen Belange die Kollektivunterschrift zu zweien. Als Prokurist konnte er gegenüber gutgläubigen Dritten im Namen der Firma und mit Wirkung für diese alle Arten von Rechtshandlungen vornehmen, die der Zweck des Gewerbes oder Geschäftes erforderte (Art. 40, 458 Abs. 1 und 459 Abs. 1 OR). Dazu gehörte auch die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge. Der Umfang der Handlungsvollmacht des Beschwerdeführers im Aussenverhältnis besagt jedoch keineswegs, dass er berechtigt war, davon umfassend Gebrauch zu machen. Zwischen Geschäftsherrn und Prokurist ist jede beliebige Beschränkung der Vertretungsmacht zulässig, und zwar in dem Sinne, dass sich der Prokurist bei seinem Auftreten nach aussen an diese Beschränkungen halten soll (GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 147). Entscheidend für die Beurteilung von Verantwortlichkeitsklagen gestützt auf Art. 52 AHVG ist nicht der Umfang der Handlungsvollmacht einer bestimmten Person im Aussenverhältnis, sondern deren konkrete Obliegenheiten in Form von Rechten und Pflichten im Innenverhältnis. Andernfalls müsste die bevollmächtigte Person auch für Schäden haften, deren Eintritt sie mangels entsprechender Kompetenzen gar nicht hätte vermeiden können. Dies träfe unter anderem für die verhältnismässig häufigen Fälle zu, wo die Handlungsvollmacht gegenüber Dritten über deren zwischen Geschäftsherrn und Bevollmächtigten vereinbarten Einschränkungen hinausgeht. b) Sowohl vor dem Appellationsgericht als auch vor der kantonalen Rekurskommission machte der Beschwerdeführer geltend, er habe weder über genügend Geld verfügt, um die Sozialversicherungsbeiträge bezahlen zu können, noch habe er aufgrund von Weisungen seines Vorgesetzten M., des Hauptaktionärs und einzigen Verwaltungsrates der Firma X AG, allfällig vorhandene Mittel für die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge verwenden dürfen, da M. andere Prioritäten für die Verwendung des vorhandenen Geldes festgelegt habe. Das Appellationsgericht räumt ein, BGE 111 V 172 S. 179 dass beides zugetroffen habe, meint jedoch, dass dies den Beschwerdeführer "nicht von seiner Verantwortung für die korrekte Abwicklung der Lohnzahlungen befreit" habe. Vielmehr hätten ihn die betreffenden Umstände "zu besonders dezidiertem Auftreten gegenüber seinem Vorgesetzten veranlassen müssen". Dies sei jedoch nicht geschehen, obwohl er seinem Vorgesetzten M. die Mahnungen der Ausgleichskasse vorgelegt und ihn angeblich zudem "wöchentlich auf die noch ausstehenden Beitragszahlungen aufmerksam gemacht" habe. Als Fehlverhalten scheint das Appellationsgericht dem Beschwerdeführer insbesondere anzulasten, dass er - in Unkenntnis der Strafbarkeit der Nichtbezahlung von Arbeitnehmerbeiträgen - die Pflicht vernachlässigt habe, "sich immer wieder intensiv und mit Nachdruck für die Ablieferung der Beiträge bei M. einzusetzen, bei dessen Weigerung die Konsequenzen einer Nichtzahlung gründlich abzuklären und seinen Vorgesetzten in allen Einzelheiten über das Ergebnis seiner Nachforschungen aufzuklären". Er habe dies unterlassen und "damit die Pflichten verletzt, die im Betrieb ... in erster Linie ihm oblagen". Die kantonale Rekurskommission ihrerseits hat die Einwände des Beschwerdeführers, wonach er nur eine untergeordnete Position innegehabt habe, als unerheblich erklärt. Dabei begnügte sie sich im wesentlichen mit der Feststellung, dass er unterschriftsberechtigt und zudem für das Lohnwesen zuständig und verantwortlich gewesen sei. Worin das Verschulden des Beschwerdeführers bestanden hat, das Voraussetzung einer Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG ist, hat sie nicht näher dargelegt. Im vorliegenden Fall ist wesentlich, dass der Beschwerdeführer rechtlich nicht befugt war, sich über die Weisungen des Hauptaktionärs und einzigen Verwaltungsrates der Firma X AG betreffend die Verwendung der in ungenügendem Masse vorhandenen finanziellen Mittel hinwegzusetzen und anstatt der ihm vom Hauptaktionär prioritär vorgeschriebenen Zahlungen die Sozialversicherungsbeiträge (zumindest im Umfang des Arbeitnehmeranteils) der Ausgleichskasse abzuliefern. Der einzige Vorwurf des Appellationsgerichts geht dahin, dass der Beschwerdeführer seinen Vorgesetzten zu wenig intensiv und offenbar ohne Hinweis auf die rechtlichen Folgen einer allfälligen Unterlassung auf die Notwendigkeit der Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge aufmerksam gemacht habe. Indessen stellt es kein schuldhaftes Verhalten dar, wenn ein mit dem Lohnwesen betrauter Prokurist, der weiss, dass der Betrieb in wirtschaftlichen Schwierigkeiten steckt, sich darauf BGE 111 V 172 S. 180 beschränkt, seinem Vorgesetzten die Mahnungen der Ausgleichskasse zu übergeben und ihn wöchentlich an die Notwendigkeit der Bezahlung der Beträge zu erinnern. Mit seinem Vorgehen hat der Beschwerdeführer die ihm zumutbaren Schritte unternommen, um den Hauptaktionär und einzigen Verwaltungsrat M. auf seine gesetzlichen Pflichten hinzuweisen und deren Erfüllung zu verlangen. Wenn M. als Vorgesetzter des Beschwerdeführers dennoch seine Weisungen nicht änderte, welche schliesslich zum Schaden der Ausgleichskasse führten, dann ist dies nicht auf ein Verhalten zurückzuführen, welches dem Beschwerdeführer als grobe Fahrlässigkeit angelastet werden könnte. Erzwingen konnte der Beschwerdeführer ein anderes Verhalten des M. rechtlich auch mit noch so dezidiertem Auftreten nicht. Zudem ist nicht auszuschliessen, dass ein hartnäckigeres Insistieren des Prokuristen nicht nur angesichts der prekären finanziellen Lage des Betriebes nichts genützt, sondern zu einem Zerwürfnis mit dem Vorgesetzten und entsprechenden negativen Folgen für ihn geführt hätte. Damit ist eine Haftung des Beschwerdeführers auch bezüglich der Arbeitnehmerbeiträge zu verneinen.	null	nan	de	1,985	CH_BGE	CH_BGE_007	CH	Federation
f75ef22e-0073-499a-8cc6-4db722c5aee8	Urteilskopf 89 III 65 14. Entscheid vom 6. Dezember 1963 i.S. Comot AG	Regeste Lohnpfändung für Alimente nach vorausgehender Pfändung für gewöhnliche Forderungen. Privilegierung der Alimentenforderung: Vom periodischen Lohnabzug ist vorweg der Alimentengläubiger zu befriedigen, aber nur bis zur Höhe des für den entsprechenden Zeitabschnitt festgesetzten Alimentenbetrages.	Sachverhalt ab Seite 65 BGE 89 III 65 S. 65 A.- In Gruppe Nr. 86, der die Firma Comot AG als Gläubigerin angehört, vollzog das Betreibungsamt von Basel-Stadt am 7. Januar 1963 gegen den Schuldner Bruno Schmitter eine Lohnpfändung auf die Dauer eines Jahres BGE 89 III 65 S. 66 in Höhe von Fr. 357.-- monatlich. Am 5. September 1963 betrieben die drei Kinder des Schuldners diesen für rückständige Unterhaltsbeiträge betreffend die Zeit vom 1. August 1962 bis 31. August 1963 (= 13 Monate à Fr. 240.--). Am 7. Oktober 1963 erwirkten sie eine Notbedarfspfändung in Gruppe Nr. 4268, von der der Lohn des Schuldners bis 6. Oktober 1964 erfasst wurde. Das Betreibungsamt teilte daraufhin den Gläubigern der Gruppe Nr. 86, denen am 15./16. Oktober 1963 eine Abschrift jenes Nachtrags vom 7. Oktober 1963 zugestellt worden war, mit, dass die verfügten Lohnabzüge "vorweg allen bestehenden und künftigen Lohnpfändungen vorgehend", den Alimentengläubigern der Gruppe Nr. 4268 "in voller Höhe laufend bis zur Deckung des Notbedarfs von Fr. 3170.--" auszuweisen seien. . Gegen diese Verfügung des Betreibungsamtes erhob die Comot AG Beschwerde mit dem Antrag, es sei das Betreibungsamt anzuweisen, den Pfändungsnachtrag vom 7. Oktober 1963 dahin abzuändern, dass den Gläubigern der Gruppe Nr. 86 mindestens die Differenz zwischen dem gerichtlich festgestellten monatlichen Alimentenbetrag und der gepfändeten monatlichen Lohnquote zukomme. B.- Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt erteilte dem Betreibungsamt die Weisung, den privilegierten Notbedarf der Gläubiger in Betreibung Nr. 36490 auf 12 Monate à Fr. 240.-- = Fr. 2880.-- festzusetzen und die Verfügung vom 7. Oktober 1963 entsprechend zu berichtigen. Im übrigen wies es die Beschwerde ab. C.- Mit dem vorliegenden Rekurs hält die Comot AG an ihrem Beschwerdeantrag fest. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1 . - Nach ständiger Rechtsprechung sind Unterhaltsbeiträge an Familienmitglieder bei der Ermittlung des Existenzminimums des Schuldners als Notbedarfsausgaben BGE 89 III 65 S. 67 mit zu berücksichtigen, soweit der Alimentengläubiger, was im Zweifelsfall vermutet wird, die Beiträge zur Bestreitung seines Unterhalts wirklich benötigt und vorausgesetzt, dass der Schuldner sie auch tatsächlich zahlt ( BGE 71 III 177 , BGE 84 III 31 ). Ist bei einer früheren Lohnpfändung die Alimentenschuld nicht in Rechnung gestellt worden und wird sie hinterher in Betreibung gesetzt, so muss das Betreibungsamt in der neuen Betreibung den Betrag pfänden, auf den es diese Beitragspflicht bei Festsetzung der pfändbaren Lohnquote in der ersten Betreibung geschätzt hätte ( BGE 84 III 31 , fernerBGE 67 III 150und BGE 80 III 68 ). Obwohl sich grundsätzlich der eine Lohnpfändung verlangende Alimentengläubiger eine früher zugunsten eines gewöhnlichen Gläubigers vollzogene Lohnpfändung muss entgegenhalten lassen, wirkt somit die Alimentenschuld, einmal in Betreibung gesetzt, unmittelbar notbedarferhöhend. Dieser Privilegierung von Alimentenforderungen vor gewöhnlichen Forderungen liegt der Gedanke zugrunde, dass dem Alimentengläubiger immer der für seinen Unterhalt notwendige Betrag vorbehalten werden muss ( BGE 80 III 65 , BGE 84 III 31 ). Damit ist aber auch gesagt, dass sich das genannte Privileg nur insoweit rechtfertigt, als es durch diesen Zweck gedeckt ist. Das Bundesgericht hat deswegen Alimentenforderungen, die, weil längere Zeit zurückliegend, nicht mehr den laufenden Unterhaltsbedürfnissen des Gläubigers dienen, sondern ein eigentliches Kapital darstellen, ausgeschlossen ( BGE 62 III 89 , BGE 64 III 132 , BGE 75 III 52 ) und das Privileg auf die im letzten Jahre vor Anhebung der Betreibung verfallenen Unterhaltsbeiträge beschränkt (statt vieler BGE 86 III 13 , BGE 87 III 8 ). Die der Begünstigung des Alimentengläubigers gesetzte zweckbedingte Schranke würde nun aber zweifellos überschritten, wollte man, wie das die Vorinstanz getan hat, dem genannten Gläubiger ein Vorrecht in dem Sinne einräumen, dass er für seine rückständigen Forderungen des letzten Jahres gleich etwa dem Gläubiger pfandversicherter BGE 89 III 65 S. 68 Forderungen ( Art. 219 SchKG ) in vollem Umfang vorweg zu befriedigen wäre. Tatsächlich würde der Alimentengläubiger in Fällen wie dem vorliegenden, wo der periodische Lohnabzug den für den entsprechenden Zeitabschnitt festgesetzten Alimentenbetrag übersteigt, mehr erhalten, als er zur Deckung seiner laufenden Unterhaltsbedürfnisse bedarf. Das ihm durch die Rechtsprechung eingeräumte Privileg reicht jedoch, wie gesagt, nur so weit, dass das Betreibungsamt bei einer Alimentenbetreibung, trotz einer früher vollzogenen Pfändung, in welche die Alimentenforderung nicht einbezogen war, denjenigen Betrag zu pfänden hat, auf den es die periodische Beitragspflicht bei Ermittlung des Notbedarfs des Schuldners und damit der pfändbaren Lohnquote in der ersten Betreibung bemessen hätte (in diesem Sinne auch das nicht veröffentlichte Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 7. März 1961 i.S. Bergundthal E. 4). Im übrigen gilt als Regel, dass auch der Alimentengläubiger sich eine früher vollzogene Lohnpfändung muss entgegenhalten lassen. 2. Im vorliegenden Fall rügt daher die Rekurrentin mit Recht eine Verletzung dieser Grundsätze. Es war unzulässig, die verfügten Lohnabzüge, "vorweg allen bestehenden Lohnpfändungen vorgehend", dem Alimentengläubiger "in voller Höhe laufend bis zur Deckung des Notbedarfs von Fr. 2880. -" zuzuerkennen. Das Betreibungsamt Basel-Stadt wird daher seine Verfügung vom 7. Oktober 1963 dahin abändern müssen, dass vom monatlichen Lohnabzug Fr. 240.-- den Alimentengläubigern der Gruppe Nr. 4268 und die Restanz den Gläubigern der Gruppe Nr. 86 auszuweisen sind. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird gutgeheissen und das Betreibungsamt Basel-Stadt angewiesen, den Pfändungsnachtrag vom 7. Oktober 1963 im Sinne der Erwägungen abzuändern.	null	nan	de	1,963	CH_BGE	CH_BGE_005	CH	Federation
f7613207-e032-4635-9c09-cb1ffbca2427	Urteilskopf 112 Ib 526 79. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 9 avril 1986 dans la cause Etat de Berne contre hoirie B. et Commission fédérale d'estimation du 5e arrondissement (recours de droit administratif)	Regeste Enteignung; Immissionen aus dem Strassenverkehr; Voraussetzung der Unvoraussehbarkeit. Sobald ein Strassenbauprojekt bekannt gemacht ist, haben die Nachbarn der künftigen Strasse ihm Rechnung zu tragen und alle zumutbaren Vorkehren zu unternehmen, um Schaden zu vermeiden bzw. ihn nicht zu vergrössern. Ein Grundeigentümer hat somit keinen Anspruch auf eine Immissionsentschädigung für ein Grundstück, das er erst nach Bekanntwerden der Strassen-Pläne gekauft hat, noch Minderwertanspruch für ein Gebäude, das er erst nach diesem Zeitpunkt hat erstellen lassen.	Sachverhalt ab Seite 527 BGE 112 Ib 526 S. 527 Du 18 novembre au 8 décembre 1959, la Direction des travaux publics du canton de Berne a déposé publiquement, au secrétariat municipal de la commune de La Neuveville, un avant-projet de route de détournement par le sud de cette localité. Cette nouvelle route devait être construite, à l'entrée est du bourg, sur un viaduc enjambant la ligne des chemins de fer fédéraux. Propriétaire de deux parcelles sises, l'une au bord du lac, soit au sud de la voie ferrée, l'autre au nord de cette voie, B. a formulé une opposition "au principe même du viaduc projeté", se réservant de faire valoir ultérieurement la lésion de ses droits de voisinage. Le projet général de la route nationale de troisième classe N 5 Le Landeron-Bienne fut déposé publiquement, pour ce qui concerne la section La Neuveville-Rostelen (km 54'000 à 61'300), du 7 juillet au 5 août 1962. Une variante de ce projet prévoyait également le passage de la route en viaduc au-dessus de la ligne de chemin de fer. Le 3 janvier 1964, B. a requis l'autorisation de construire une maison familiale à deux logements sur sa parcelle sise à l'entrée est de La Neuveville et comprise entre la route cantonale au nord et BGE 112 Ib 526 S. 528 la ligne CFF au sud. Le permis de bâtir fut délivré le 21 février 1964 et la maison construite au cours de la même année. En été 1966 fut mis à l'enquête un premier projet définitif ( art. 21 ss LRN ; RS 725.11), qui prévoyait le passage de la route nationale en sous-voie au sud du chemin de fer. Ce projet ne fut cependant pas exécuté: du 12 mars au 10 avril 1968, le Service des autoroutes a procédé à la mise à l'enquête des plans d'une modification qui reprenait, pour le tronçon du km 54,68 au km 55,55, la solution du passage supérieur en viaduc. B. déposa une opposition contre le projet de viaduc en date du 5 avril 1968; il faisait valoir que cet ouvrage serait construit à quelque 25 m seulement de son immeuble, qu'il lui boucherait la vue sur le lac et qu'il provoquerait des émissions de bruit et de poussière; B. relevait en outre que s'il avait construit, en 1964, sa maison à cet endroit, c'était précisément à cause du dégagement côté lac et parce qu'il avait alors été décidé que la route passerait en sous-voie au sud de la ligne de chemin de fer bordant son terrain. Cette opposition fut écartée et la construction du viaduc fut entreprise pour être achevée en 1976. Par mémoire adressé le 22 mai 1975 à la Commission fédérale d'estimation du 5e arrondissement, B. a requis la condamnation de l'Etat de Berne à lui payer un montant "à dire de justice", à titre d'indemnité pour la dépréciation de son immeuble résultant de la construction et de l'exploitation d'un viaduc pour la RN 5. L'Etat de Berne s'est opposé à toute indemnisation, arguant notamment de ce que les conditions requises par la jurisprudence du Tribunal fédéral n'étaient pas réalisées. B. étant décédé en 1982, ses héritiers se sont substitués à lui en cours de procédure. Par décision des 22 mars et 22 juin 1984, la Commission fédérale d'estimation a condamné l'Etat de Berne à payer à l'hoirie B. une indemnité de 32'000 fr., plus intérêt dès le 29 juin 1977. Elle a notamment retenu que le requérant n'avait construit sa maison qu'après avoir obtenu l'assurance de l'autorité compétente que le détournement serait construit en sous-voie et passerait, en tranchée, au sud de la voie ferrée: la condition de l'imprévisibilité requise par la jurisprudence du Tribunal fédéral était dès lors réalisée. Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Berne requiert le Tribunal fédéral d'annuler cette décision. Il fait valoir, en substance, que les conditions pour l'allocation d'une indemnité expropriatoire, notamment celle de l'imprévisibilité, ne sont pas réalisées dans le cas particulier. BGE 112 Ib 526 S. 529 Erwägungen Extrait des considérants: 1. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les immissions provenant du trafic routier ou ferroviaire sont considérées comme excessives au sens de l' art. 684 CC et, partant, donnent lieu au paiement d'une indemnité uniquement si elles étaient imprévisibles pour le propriétaire, si elles l'atteignent d'une manière spéciale et si elles lui causent un dommage grave ( ATF 111 Ib 234 consid. 2a, ATF 110 Ib 48 consid. 4, 346 consid. 2 et les nombreux arrêts cités). Réexaminant récemment sa jurisprudence relative à l'exigence de l'imprévisibilité, le Tribunal fédéral l'a confirmée en dépit des critiques exprimées par la doctrine (cf. ATF 111 Ib 234 /235 consid. 2a, ATF 110 Ib 48 ss consid. 4). Il a notamment confirmé que, dès qu'un projet de construction routière est connu, les voisins de la future route doivent en tenir compte et doivent s'y adapter en prenant les mesures propres à éviter ou à limiter le dommage; ce faisant, ils se conforment à une obligation de caractère général qui incombe à tout exproprié. Cette règle a pour conséquence qu'un propriétaire ne peut ni réclamer une indemnité de dépréciation à raison d'immissions pour un bien-fonds constructible qu'il aurait acquis alors que le projet de construction ou d'aménagement routier était connu, ni prétendre à une indemnité de moins-value pour un bâtiment qu'il aurait construit après ce moment. Dans son arrêt Aerni ( ATF 111 Ib 235 consid. 2a), le Tribunal fédéral a en outre précisé que le cas de l'acquisition à titre d'avancement d'hoirie doit, à cet égard, être traité de la même manière que celui de l'acquisition par voie successorale, si bien que l'acquéreur se trouve dans la même position que son prédécesseur. 2. a) L'application de ces principes au cas particulier conduit sans doute possible à la conclusion que la condition de l'imprévisibilité n'est pas réalisée en l'espèce. B. a construit sa maison sur un terrain situé à la limite de l'agglomération de La Neuveville et compris entre la route cantonale à grand trafic Bienne-Neuchâtel et la voie de chemin de fer. La densité du trafic automobile à travers la localité posait un problème grave et urgent, dont l'une des solutions les plus probables résidait en un déplacement de la route cantonale en direction du lac de façon à contourner l'agglomération. N'importe quel propriétaire dans le voisinage devait raisonnablement s'attendre à la construction d'un tel détournement ou à toute autre BGE 112 Ib 526 S. 530 solution impliquant des immissions sur sa propriété, tout particulièrement si sa parcelle était spécialement exposée parce que située sur un passage obligatoire (cf. les arrêts Lanz in ATF 98 Ib 332 consid. 2, Keller in ATF 102 Ib 273 consid. 2a, Balmer, consid. 2 non publié in ATF 106 Ib 392 ss; cf. en outre l'arrêt non publié Borer du 25 avril 1984, consid 2a). La référence à l'arrêt Balmer, où la situation était très semblable, est particulièrement digne d'intérêt: selon l'état de fait ( ATF 106 Ib 392 ), la parcelle en cause, déjà bâtie, se trouvait à l'entrée ouest de la localité de Klein-Twann et était comprise entre l'ancienne route cantonale au nord et la ligne de chemin de fer au sud. Il en résulte qu'en l'espèce, la condition de l'imprévisibilité n'aurait pas pu être considérée comme remplie quand bien même la maison de l'hoirie B. eût été construite non pas en 1964, mais auparavant déjà. Quoi qu'il en soit, même si, renonçant à une application stricte de cette jurisprudence, on ne devait attacher qu'une importance secondaire à l'emplacement de l'immeuble, on n'aboutirait pas à une conclusion différente. En effet, avant l'entrée en vigueur déjà de la loi fédérale sur les routes nationales, le canton de Berne avait procédé à la publication d'un projet de détournement prévoyant la solution du viaduc, et B. avait, alors déjà, formé une opposition; en outre, déposé publiquement après l'entrée en vigueur de la loi fédérale et alors que B. n'avait pas encore construit sa maison, le projet général de la route nationale de troisième classe N 5, de 1962, comportait également une variante avec passage de la route en viaduc. B. devait donc savoir, et n'ignorait d'ailleurs pas, qu'une telle solution était à l'étude et qu'elle pouvait éventuellement être réalisée. Le fait qu'en 1964, année où la maison fut construite, la solution du passage de la route en sous-voie semblait devoir être retenue n'est pas déterminant: les expropriés ne sont en effet pas en mesure de prétendre que l'autorité compétente - soit uniquement, en l'espèce, l'administration cantonale responsable de la construction de l'ouvrage - se serait engagée envers eux par des assurances quant à la réalisation de ce projet; les indications qu'ils disent avoir obtenues auprès du secrétariat municipal n'émanaient pas de l'autorité compétente et n'avaient donc pas valeur d'assurance au sens de la jurisprudence (cf. ATF 108 Ib 385 consid. 3b, ATF 102 Ia 335 consid. 3b). En réalité, la construction de la maison a été décidée sans que toutes les précautions qui s'imposaient au vu des circonstances eussent été prises. A cet égard, la présente espèce s'avère, en fait et en droit, identique à BGE 112 Ib 526 S. 531 celle de la cause Philipp ( ATF 108 Ib 499 ss), à laquelle il convient dès lors de se référer purement et simplement. b) Il résulte ainsi de ce qui précède que, contrairement à ce qui a été retenu dans la décision attaquée, une indemnité de dépréciation ne peut pas être allouée dans le cas particulier, pour ce motif déjà que la condition de l'imprévisibilité n'est pas réalisée. Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner encore, au regard de la condition de la spécialité, les critiques que le recourant dirige contre les mesures des immissions et contre l'évaluation de la situation acoustique, ni de statuer sur la question, elle aussi contestée, de la gravité du dommage.	public_law	nan	fr	1,986	CH_BGE	CH_BGE_003	CH	Federation
f76a6422-3a64-4e4e-a3b1-6e4e180d5760	Urteilskopf 138 IV 214 32. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich und Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (Beschwerde in Strafsachen) 1B_258/2012 vom 10. Juli 2012	Regeste Art. 80 BGG , Art. 29, 30, 39, 40 Abs. 1 und Art. 380 StPO ; Zuständigkeit für die Untersuchung einer Straftat, insbesondere Tragweite des Grundsatzes der Verfahrenseinheit. Gegen den Entscheid der Ober- oder Generalstaatsanwaltschaft bzw. der zuständigen kantonalen Beschwerdeinstanz über einen Kompetenzkonflikt verschiedener Untersuchungsbehörden steht direkt die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht offen, auch wenn es sich nicht um den Entscheid einer gerichtlichen Behörde handelt (E. 1). Die Spezialisierung verschiedener Staatsanwaltschaften auf bestimmte Delikte darf nicht dazu führen, dass bei der Verfolgung mehrerer Straftaten der Grundsatz der Verfahrenseinheit die Ausnahme und die Verfahrenstrennung die Regel wird. Vielmehr ist zu gewährleisten, dass nur ein Strafverfahren mit einer einheitlichen Untersuchung durchgeführt wird, ausser es gebe sachliche Gründe für ein Abweichen von dieser Regel, wofür organisatorische Aspekte auf Seiten der Strafverfolgungsbehörden nicht genügen (E. 3).	Sachverhalt ab Seite 215 BGE 138 IV 214 S. 215 A. A.a Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat leitete ein Strafverfahren ein gegen X. wegen häuslicher Gewalt zum Nachteil seiner Ehefrau sowie ein weiteres Strafverfahren wegen Versicherungs- und Sozialhilfebetrugs zum Nachteil einer privaten Versicherungsgesellschaft bzw. der öffentlichen Sozialhilfe. Nachdem sich bei einer Einvernahme vom 12. April 2012 der Verdacht ergeben hatte, dass qualifizierte Gewaltdelikte (Vergewaltigung bzw. qualifizierte Fälle häuslicher Gewalt) vorliegen könnten, stellte die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat gleichentags ein Ersuchen um Verfahrensübernahme an die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich. Diese lehnte die Übernahme ab, soweit es um die Strafuntersuchungen wegen Handlungen gegen das Vermögen geht. A.b In der Folge wandte sich die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat am 19. April 2012 an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und ersuchte diese um Klärung der Zuständigkeit. Am 24. April 2012 traf der Leitende Oberstaatsanwalt die folgende Verfügung: "1. Das Verfahren betreffend Häusliche Gewalt ist durch die Staatsanwaltschaft IV zu führen. 2. Das Verfahren betreffend Betrug etc. ist durch die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat zu führen. 3. Sollte es in beiden Verfahren gemäss Ziffer 1 und 2 zu einer Anklage kommen, ist, sofern keine unüberwindbaren Hindernisse entgegenstehen, eine Anklage zu erheben. Die Verfahren sind entsprechend zu koordinieren." B. Gegen diese Verfügung reichte X. am 25. April 2012 beim Obergericht des Kantons Zürich Beschwerde ein. Dieses leitete die BGE 138 IV 214 S. 216 Beschwerde zuständigkeitshalber an das Bundesgericht weiter. X. stellt im Wesentlichen die folgenden Anträge: "Der angefochtene Entscheid vom 24. April 2012 sei aufzuheben. Es sei zu bestimmen, dass die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich sämtliche gegen den Beschwerdeführer gerichtete (Straf-)Verfahren zu führen hat. Eventualiter sei die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat mit der Führung sämtlicher Verfahren zu betrauen. Subenventualiter: Es sei eine einheitliche Verfahrensleitung zu bestimmen." (...) C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich und die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat haben sich innert Frist nicht vernehmen lassen. D. X. hat sich am 3. Juni 2012 nochmals zur Sache geäussert. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 78 Abs. 1 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Diese sind unter anderem zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen ( Art. 80 Abs. 1 BGG ), wobei die Kantone als solche obere Gerichte einsetzen, die als Rechtsmittelinstanzen entscheiden, ausser wenn nach der Strafprozessordnung ein anderes Gericht als einzige kantonale Instanz zuständig ist ( Art. 80 Abs. 2 BGG ; dazu MARC THOMMEN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], 2. Aufl., 2011, N. 14 f. zu Art. 80 BGG ). 1.2 Nach Art. 40 Abs. 1 StPO (SR 312.0) entscheidet die Ober- oder Generalstaatsanwaltschaft oder, wenn keine solche vorgesehen ist, die Beschwerdeinstanz eines Kantons endgültig, wenn der Gerichtsstand unter Strafbehörden des gleichen Kantons streitig ist. Gegen den angefochtenen Entscheid steht damit gemäss Art. 380 StPO kein Rechtsmittel nach der Strafprozessordnung, insbesondere nicht die Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO , offen (ERICH KUHN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], 2011, N. 9 zu Art. 40 StPO ), weshalb er kantonal BGE 138 IV 214 S. 217 letztinstanzlich ist. Art. 40 Abs. 1 StPO bildet einen Ausnahmetatbestand gemäss Art. 80 Abs. 2 BGG , der vom Erfordernis der doppelten Instanz dispensiert. Das Obergericht hat die Sache daher zu Recht an das Bundesgericht weitergeleitet zur Prüfung der Zuständigkeitsfrage und gegebenenfalls zum Entscheid in der Sache (vgl. Art. 39 Abs. 1 StPO ). 1.3 Freilich besteht zwischen Art. 40 Abs. 1 StPO und Art. 80 Abs. 2 BGG insofern ein Widerspruch, als das Bundesgerichtsgesetz für die Beschwerde an das Bundesgericht eine richterliche Vorinstanz voraussetzt, während die Strafprozessordnung die Anrufung eines über der Oberstaatsanwaltschaft stehenden kantonalen Gerichts gerade ausschliesst. 1.3.1 Das wirft die Frage auf, ob die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht daran scheitert, dass es eben keine richterliche Vorinstanz gibt. Dies entspräche jedoch nicht der Absicht des Gesetzgebers, hält doch die entsprechende Botschaft des Bundesrates vom 21. Dezember 2005 zur Strafprozessordnung ausdrücklich fest, dass gegen die gemäss Art. 380 StPO als endgültig oder nicht anfechtbar bezeichneten Entscheide die Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 BGG zur Verfügung stehe (BBl 2006 1307 zu Art. 388 des Entwurfs zur StPO; vgl. auch MARTIN ZIEGLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], 2011, N. 4 zu Art. 380 StPO ). 1.3.2 In der Literatur wird zwar auch ausgeführt, der Grund für den Rechtsmittelausschluss in der Strafprozessordnung liege darin, dass das Verfahren in den fraglichen Fällen einstweilen seinen Fortgang nehmen und der verfahrensleitende Entscheid erst in Verbindung mit dem Endentscheid angefochten werden können soll (VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 2 zu Art. 380 StPO ). Bei der Frage der sachlichen Zuständigkeit für die Strafuntersuchung macht eine solche Verschiebung der Anfechtbarkeit auf den Endentscheid keinen Sinn, erscheint es doch gerade unerlässlich, über die Zuständigkeit vorweg definitiv zu befinden, bevor die Strafuntersuchung durchgeführt wird. Zuständigkeitsentscheide gelten denn auch für die Beschwerde an das Bundesgericht als selbstständig anfechtbar (vgl. Art. 92 BGG sowie E. 1.4 unten). Mit der Regelung von Art. 92 BGG bezweckte der Gesetzgeber gerade, dass das Bundesgericht über Streitigkeiten über die Zuständigkeit und BGE 138 IV 214 S. 218 Ausstandsbegehren befindet, ohne dass dafür das Ende des Verfahrens bzw. der Endentscheid in der Sache abzuwarten sind. 1.3.3 Die gesetzliche Regelung ist somit unvollständig. Diesem Umstand ist durch eine verfassungskonforme, harmonisierende Ausgestaltung der Gesetzesordnung Rechnung zu tragen. Wegleitend muss dafür sein, dass einerseits ein Rechtsmittel zulässig sein muss, andererseits die Frage der sachlichen Zuständigkeit für die Strafverfolgung rasch geklärt wird. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber bei Art. 80 Abs. 2 BGG ein Versehen unterlaufen ist. Die in Art. 80 BGG hinsichtlich der Vorinstanzen umschriebene Zulässigkeit der Beschwerde in Strafsachen ist dahingehend zu ergänzen, dass auch selbstständig eröffnete Zwischenentscheide der Ober- bzw. Generalstaatsanwaltschaft über die innerkantonale Zuständigkeit der Strafbehörden direkt beim Bundesgericht angefochten werden können. 1.4 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich mithin um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid über die Zuständigkeit, gegen den nach Art. 92 BGG die Beschwerde an das Bundesgericht offensteht. Damit ist die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht zulässig (so auch FINGERHUTH/LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 3 zu Art. 40 StPO ; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 8 zu Art. 40 StPO ). 1.5 Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 81 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert. Eine Möglichkeit zur Teilnahme am Verfahren vor der Oberstaatsanwaltschaft hatte er trotz entsprechender grundsätzlicher Möglichkeit der Anfechtung der Zuständigkeit (vgl. Art. 41 StPO ) nicht, da der entsprechende Kompetenzkonflikt bis dahin einzig unter den beteiligten Staatsanwaltschaften ausgetragen wurde (lit. a). Als beschuldigte Person verfügt er sodann über ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (lit. b). (...) 3. 3.1 Nach Art. 39 StPO prüfen die Strafbehörden ihre Zuständigkeit von Amtes wegen und leiten einen Fall wenn nötig der zuständigen Stelle weiter. Die sachliche Zuständigkeit ist in Art. 29 f. StPO, die örtliche in Art. 31 ff. StPO geregelt. Im vorliegenden Fall stellt sich primär die Frage der sachlichen Zuständigkeit, da die örtliche an sich BGE 138 IV 214 S. 219 unstrittig ist, nachdem alle Delikte in der Stadt Zürich begangen wurden und beide beteiligten Staatsanwaltschaften zur Bearbeitung von Verfahren auf dem Gebiet der Stadt Zürich zuständig sind. Gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. a StPO werden Straftaten gemeinsam verfolgt und beurteilt, wenn eine beschuldigte Person mehrere Straftaten verübt hat. Nach Art. 30 StPO können die Staatsanwaltschaft und die Gerichte Strafverfahren aus sachlichen Gründen trennen oder vereinen. 3.2 Art. 29 StPO enthält, gemäss der ausdrücklichen Marginalie der Bestimmung, den Grundsatz der Verfahrenseinheit. Dieses Prinzip bildet seit langem ein Wesensmerkmal des schweizerischen Straf- und Strafverfahrensrechts (vgl. auch Art. 49 StGB ). Es besagt unter anderem, nicht zuletzt unter dem Gesichtspunkt der sachlichen Zuständigkeit, dass mehrere Straftaten einer einzelnen Person in der Regel in einem einzigen Verfahren verfolgt und beurteilt werden (URS BARTEZKO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], 2011, N. 1 zu Art. 29 StPO ; FINGERHUTH/LIEBER, a.a.O., N. 1 zu Art. 29 StPO ; SCHMID, a.a.O., N. 1 zu Art. 29 StPO ). Der Grundsatz der Verfahrenseinheit bezweckt die Verhinderung sich widersprechender Urteile und dient der Prozessökonomie ( BGE 138 IV 29 ). Eine Verfahrenstrennung ist gemäss Art. 30 StPO nur bei Vorliegen sachlicher Gründe zulässig und muss die Ausnahme bleiben. Die sachlichen Gründe müssen objektiv sein. Die Verfahrenstrennung soll dabei vor allem der Verfahrensbeschleunigung dienen bzw. eine unnötige Verzögerung vermeiden helfen (vgl. in diesem Sinne das Urteil 1B_684/2011 vom 21. Dezember 2011). In der Literatur werden als sachliche Gründe etwa die bevorstehende Verjährung einzelner Straftaten oder die Unerreichbarkeit einzelner beschuldigter Personen genannt. Alle Beispiele beziehen sich auf Charakteristika des Verfahrens, des Täters oder der Tat, nicht aber auf organisatorische Aspekte auf Seiten der Strafverfolgungsbehörden (vgl. BARTEZKO, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 30 StPO ; FINGERHUTH/LIEBER, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 30 StPO ; SCHMID, a.a.O., N. 2 zu Art. 30 StPO ). 3.3 Gemäss Art. 14 StPO bestimmen die Kantone ihre Strafbehörden und insbesondere deren Organisation und Befugnisse. Nach § 93 des zürcherischen Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG) bestehen die Staatsanwaltschaften im Kanton Zürich aus Allgemeinen und Besonderen Staatsanwaltschaften. Gemäss § 9 der zürcherischen Verordnung vom 27. Oktober 2004 über die Organisation der Oberstaatsanwaltschaft und der Staatsanwaltschaften teilen sich die Allgemeinen BGE 138 IV 214 S. 220 Staatsanwaltschaften die Zuständigkeit nach geografischen Gesichtspunkten. Dazu zählt die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat mit Zuständigkeit für bestimmte Stadtkreise in der Stadt Zürich und für den Zürichsee. Nach § 10 derselben Verordnung werden zur Bearbeitung besonderer Geschäfte jeweils für das ganze Kantonsgebiet vier Besondere Staatsanwaltschaften zuständig erklärt, worunter die Staatsanwaltschaft IV für Gewaltdelikte. Die sachliche Zuständigkeit dieser Staatsanwaltschaften wird in Ziffer 4.1 der Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft für das Vorverfahren (WOSTA; in der hier anwendbaren Fassung vom 1. Januar 2012 auf www.staatsanwaltschaften.zh.ch/Strafverfahren/Erlasse ) konkretisiert. Nach Ziffer 4.1.5.4 fallen namentlich qualifizierte Fälle von häuslicher Gewalt in die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft IV. 3.4 Diese Kompetenzordnung der Staatsanwaltschaften im Kanton Zürich ist an sich nicht zu beanstanden und mit Bundesrecht grundsätzlich vereinbar. Es fragt sich jedoch, was gilt, wenn wie hier demselben Beschuldigten mehrere Delikte vorgeworfen werden, welche in die Zuständigkeit verschiedener Staatsanwaltschaften fallen. Ein Vergleich mit der Regelung über die örtliche Zuständigkeit unterstreicht insofern die Bedeutung des Prinzips der Verfahrenseinheit. So sind die Verfahren bei Begehung mehrerer Delikte am selben Ort durch dieselbe Person genauso zu vereinen (vgl. Art. 31 Abs. 3 StPO ) wie bei der gemeinsamen Begehung von Straftaten durch mehrere Personen (vgl. Art. 33 StPO ) oder bei der Verübung mehrerer Delikte an verschiedenen Orten (vgl. Art. 34 StPO ). 3.5 Die Oberstaatsanwaltschaft rechtfertigt die Aufteilung der Verfahren im vorliegenden Fall mit der Spezialisierung der Zürcher Staatsanwaltschaften in einzelnen Fachgebieten, die zum Zwecke der Prozessökonomie geschaffen wurde. Die Abtrennung der Verfahren wegen häuslicher Gewalt einerseits und wegen der Betrugsdelikte andererseits sei damit sachlich begründet. Dem Anliegen der einheitlichen Anwendung der materiellen Strafzumessungsgründe und der einheitlichen Verteidigung werde insofern Rechnung getragen, als die beiden Verfahren koordiniert werden müssten und jedenfalls nur eine Anklage zu erheben sei. 3.6 Selbst wenn tatsächlich nur eine Anklage erhoben würde, vermöchte dies nichts daran zu ändern, dass sich der Beschwerdeführer einer Strafuntersuchung in zwei Verfahren mit verschiedenen Staatsanwaltschaften sowie Mitarbeitenden derselben BGE 138 IV 214 S. 221 gegenübersehen würde. Die Spezialisierung darf jedoch nicht dazu führen, dass bei mehreren Delikten der Grundsatz der Verfahrenseinheit die Ausnahme und die Verfahrenstrennung die Regel wird. Dies würde dem Sinn des Gesetzes zuwiderlaufen. Insofern gibt es entgegen der Auffassung der Oberstaatsanwaltschaft angesichts der klaren gesetzlichen Regelung in Art. 29 StPO nur ein beschränktes Ermessen der kantonalen Strafverfolgungsbehörden. Sind mehrere Straftaten zu verfolgen, so ist in der Regel vielmehr zu gewährleisten, dass nur ein Strafverfahren mit einer einheitlichen Untersuchung durchgeführt wird. Davon abzuweichen rechtfertigt sich einzig, wenn es sachliche Argumente (im Sinne von Art. 30 StPO ) dafür gibt. Das schliesst freilich nicht aus, dass sich bei mehreren Delikten die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft nach deren Spezialisierung für eine bestimmte Straftat richtet, etwa für diejenige mit der höchsten Strafdrohung. Die Zuständigkeit für die anderen Delikte hat diesfalls jedoch der solchermassen bestimmten Kompetenz für das Hauptdelikt zu folgen. Denkbar sind allerdings auch andere Kriterien wie der Vorrang des Tatorts oder der Vorrang der Erstbefassung. Besteht in einem Verfahren das Bedürfnis, Fachleute aus anderen Organisationseinheiten der Strafverfolgungsbehörden beizuziehen, so kann dies die zuständige Staatsanwaltschaft ohne Weiteres tun. 3.7 Indem der angefochtene Entscheid das Strafverfahren betreffend häusliche Gewalt der Staatsanwaltschaft IV und dasjenige betreffend Betrug usw. der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat zuweist, verstösst er gegen Bundesrecht. Der fragliche Kompetenzkonflikt ist in dem Sinne zu lösen, dass nur eine Staatsanwaltschaft für alle Delikte zuständig erklärt wird, die dem Beschwerdeführer vorgeworfen werden. Es liegt nicht am Bundesgericht, zu bestimmen, welche der beiden Staatsanwaltschaften die Strafuntersuchung durchführen soll. Gerade dafür verfügt die Oberstaatsanwaltschaft über ein gewisses Ermessen, indem sie etwa eher auf die Spezialisierung für das offenbar im Vordergrund stehende Delikt der häuslichen Gewalt mit integraler Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft IV abstellen oder der Erstbefassung durch die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat den Vorrang geben kann. Die Sache ist mithin an die Oberstaatsanwaltschaft zurückzuweisen zu neuem Entscheid über die Zuständigkeit für das Strafverfahren.	null	nan	de	2,012	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f76ab091-fac1-4e6c-a0d3-ad626c1cb3e3	Urteilskopf 99 Ia 357 40. Arrêt du 2 mai 1973 dans la cause S.I. Place de la Fusterie 14 et 16 contre Société coopérative suisse de consommation, Mandanis et Cour de justice de Genève.	Regeste Kantonaler Zivilprozess. Überspitzter Formalismus. Anforderungen an die Formulierung der Rechtsbegehren im Verfahren vor erster Instanz.	Sachverhalt ab Seite 357 BGE 99 Ia 357 S. 357 A.- La Société coopérative suisse de consommation (en abrégé: la Société coopérative ou la SCSC), propriétaire des immeubles bâtis nos 8-10 sis à la Place de la Fusterie à Genève, a fait procéder à la démolition des bâtiments, puis à leur reconstruction, en vue d'agrandir son magasin "City". De même, les Sociétés immobilières Place de la Fusterie 14 et Place de la Fusterie 16 ont entrepris la démolition et la reconstruction de leurs bâtiments, sis également à la Place de la Fusterie. La démolition achevée, les travaux de reconstruction des trois sociétés ont été confiés au même entrepreneur, qui les a mis en chantier au printemps 1962. BGE 99 Ia 357 S. 358 B.- Jean Mandanis exploite un atelier de photographie d'art dans l'immeuble sis à la Place de la Fusterie 2. Estimant avoir subi un dommage à la suite de l'exécution des travaux entrepris par la SCSC, il a actionné cette dernière par exploit du 14 juillet 1965, en réparation de la perte subie pendant les années 1963, 1964 et 1965, fixée par lui à 40 000 fr. Tout en s'opposant aux prétentions de Mandanis, la SCSC a appelé en cause les S.I. Place de la Fusterie 14 et Place de la Fusterie 16 par exploits du 12 août 1965, dans lesquels elle concluait à ce que chacune d'elles soit condamnée à supporter par moitié la condamnation éventuelle qui pourrait être prononcée contre la Société coopérative et tous les frais d'instance. L'affaire a été plaidée une première fois le 14 février 1966. La Société coopérative demandait alors le déboutement du demandeur Mandanis, sinon la condamnation des S.I. Place de la Fusterie 14 et 16 à supporter chacune, à concurrence du tiers, la condamnation éventuelle qui pourrait être prononcée contre elle. Le Tribunal a rendu un premier jugement ordonnant la comparution personnelle des parties. L'affaire a été à nouveau plaidée en audience du 24 avril 1967, au cours de laquelle la Société coopérative a formé de nouvelles conclusions, en ce sens qu'elle demandait de condamner les S.I. Place de la Fusterie 14 et 16 à supporter, respectivement à concurrence du 1/9 et des 2/9, la condamnation éventuelle qui pourrait être prononcée contre elle-même. Le Tribunal a ordonné l'audition des témoins. A la dernière audience de plaidoirie du 22 septembre 1970, avant que le Tribunal ne retienne la cause à juger au fond, la Société coopérative n'a pas plaidé. Elle s'est bornée à déposer le dossier et à remettre en mains du greffier, en guise de conclusions, un mémoire daté du 17 décembre 1968. Dans les conclusions de ce mémoire, elle persistait à conclure au déboutement de Mandanis avec suite de dépens, y compris ceux des appelées en cause, mais ne prenait formellement aucune conclusion contre les deux S.I. Place de la Fusterie 14 et 16 qu'elle avait appelées en cause; elle relevait toutefois dans le corps du mémoire que, dans l'hypothèse où elle serait condamnée à payer des indemnités à Mandanis, une répartition per capita devrait s'appliquer, soit un tiers à sa charge et un tiers à chacune des S.I. Place de la Fusterie 14 et 16. Par jugement du 16 février 1971, le Tribunal de première instance a condamné la Société coopérative suisse de consommation BGE 99 Ia 357 S. 359 à payer à Mandanis la somme de 12 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 25 juin 1965, ainsi que la moitié des dépens du demandeur; il a condamné en outre les S.I. Place de la Fusterie 14 et 16 à payer solidairement à la Société coopérative la somme de 4000 fr. avec intérêt à 5% dès le 25 juin 1965 et le quart des dépens de cette dernière. Les S.I. Place de la Fusterie 14 et 16 ont recouru contre ce jugement auprès de la Cour de justice, par exploit du 12 mars 1971, concluant au déboutement de la Société coopérative de toutes les conclusions prises contre elles, avec suite de dépens de première instance et d'appel. La Société coopérative a demandé la confirmation du jugement de première instance dans la mesure où le dommage subi par Mandanis serait définitivement arrêté à 12 000 fr., les S.I. appelantes étant condamnées aux dépens d'appel. Elle a fait en outre appel incident, tendant au déboutement pur et simple de Mandanis. Ce dernier a conclu, de son côté, au déboutement des appelantes et de la Société coopérative de toutes leurs conclusions et à la confirmation du jugement du 16 février 1971. Par arrêt du 22 septembre 1972, la Cour de justice civile a déclaré irrecevable l'appel interjeté par les S.I. Place de la Fusterie 14 et 16, de même que l'appel incident de la Société coopérative. Elle a relevé tout d'abord que devant le Tribunal de première instance une informalité avait été commise par la Société coopérative, en ce sens que celle-ci n'avait pris formellement, à l'audience de plaidoirie avant le jugement au fond, aucune conclusion contre les S.I. Place de la Fusterie 14 et 16, même si elle les avait précédemment appelées à la garantie du paiement d'une partie du dommage qui devrait être éventuellement réparé. Elle se référait à cet égard à sa jurisprudence constante selon laquelle les conclusions prises au moment du dépôt des dossiers devant le Tribunal ou la Cour fixent et limitent les objets sur lesquels le juge doit statuer, ce dernier n'ayant pas à tenir compte d'autres conclusions prises antérieurement par les parties. La Société coopérative a certes remis au greffier du Tribunal de première instance, à l'audience de plaidoirie, "un mémoire après enquêtes" contenant in fine les conclusions soumises à l'attention du premier juge. Mais elle n'a pris, au sens du droit de procédure, aucune conclusion à l'encontre des S.I. Place de la Fusterie 14 et 16. Or le Tribunal de première instance, relève la Cour de justice, BGE 99 Ia 357 S. 360 a omis de constater que la Société coopérative n'avait pas pris de conclusions récursoires et il a statué comme si celles-ci avaient existé. Il a dès lors prononcé "sur choses non demandées" et il eût appartenu aux S.I. Fusterie 14 et 16 de se pourvoir en revision selon les art. 316 ss. LPC. Elles ne l'ont pas fait et cette omission entraîne l'irrecevabilité de fond des appels, le jugement attaqué ne pouvant plus être remis en cause concernant la situation des S.I. Fusterie et déployant tous ses effets à leur égard, sans qu'il doive être confirmé. L'appel des S.I. est donc irrecevable. C.- Agissant par la voie du recours de droit public, les S.I. Place de la Fusterie 14 et 16 requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du 22 septembre 1972 et de lui renvoyer le dossier pour qu'elle statue sur le fond. Elles invoquent la protection de l'art. 4 Cst. et soutiennent que l'interprétation de l'art. 362 LPC donnée par la Cour de justice constitue un excès de formalisme. La Cour de justice et la SCSC concluent au rejet du recours. Mandanis s'en rapporte à justice. Erwägungen Considérant en droit: 1. La Cour de justice a retenu que la SCSC n'avait pas pris de conclusions formelles contre les deux sociétés immobilières dans son "mémoire après enquêtes" déposé en mains du greffier lors de la dernière audience de plaidoiries (22 septembre 1970) avant le jugement au fond; elle en a déduit qu'elle ne pouvait pas, en vertu de l'art. 362 LPC, statuer sur un chef de demande qui n'avait pas été soumis aux premiers juges; aussi a-t-elle déclaré irrecevables et l'appel principal des recourantes et l'appel incident de la SCSC. Les recourantes lui reprochent d'avoir commis en cela un excès de formalisme, justifié par aucun motif objectif, et soutiennent que partant la décision attaquée doit être annulée pour violation de l'art. 4 Cst., conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral. a) Dans sa réponse au recours, la SCSC conteste aux recourantes la qualité pour soulever le grief de formalisme excessif, car elles n'y auraient, dit-elle, aucun intérêt juridiquement protégé; ce formalisme excessif leur aurait au contraire profité si elles avaient usé de la voie de la revision prévue par l'art. 316 LPC. BGE 99 Ia 357 S. 361 C'est à tort que la SCSC soulève cette objection. En effet, les recourantes ont un intérêt à faire reconnaître que la Cour de justice a commis un excès de formalisme en estimant que le chef de la demande contre les appelées en cause n'avait pas été soumis aux premiers juges, car alors la Cour devrait statuer sur le fond de l'appel dont elle était saisie, ce qui pourrait l'amener à réduire, voire à annuler, la part d'indemnité mise à la charge des appelées en cause par le jugement de première instance. Le grief de formalisme excessif soulevé par les recourantes est donc recevable. b) La Cour de justice relève qu'il est "bien connu et de jurisprudence constante que les conclusions prises au moment du dépôt des dossiers devant le Tribunal ou la Cour fixent et limitent les objets sur lesquels le juge doit statuer". Sans doute peut-on admettre que cette règle de procédure, établie par la jurisprudence, ne constitue pas en elle-même un excès de formalisme et n'est pas contraire à l'art. 4 Cst. Elle peut en effet se justifier par le souci de faciliter la tâche du juge et de le dispenser de rechercher dans des dossiers souvent volumineux les différentes conclusions des parties et, partant, les points sur lesquels il doit statuer. Il est normal d'exiger d'un plaideur qu'il précise la mission du juge dans le dernier acte qu'il dépose à la fin de la procédure probatoire. Mais lorsqu'un chef de conclusion, non repris dans la partie "conclusions" d'un tel acte, est cependant formulé clairement dans le corps de cet acte et qu'il est par ailleurs parfaitement connu du juge, en raison de la nature spéciale de l'action ou en raison des actes de procédure qui se sont déroulés devant lui, ce serait faire preuve d'un formalisme excessif que d'empêcher le juge, dans un cas semblable, de statuer sur un tel chef de conclusion. Or en l'espèce, si le chef de conclusion relatif à l'appel en cause n'a pas été expressément repris dans la partie "conclusions" du mémoire du 17 décembre 1968, déposé en mains du greffier par le mandataire de la SCSC lors de la dernière audience du 22 septembre 1970, ces conclusions faisaient cependant allusion à l'appel en cause par le biais de la condamnation aux dépens (la SCSC demandait, outre le déboutement de Mandanis, sa condamnation "aux dépens de la défenderesse et des appelées en cause"); mais surtout, dans le corps du texte, la SCSC demandait clairement, pour le cas où une indemnité BGE 99 Ia 357 S. 362 serait allouée à Mandanis, que la charge en soit répartie per capita entre la défenderesse et les appelées en cause. D'autre part, les particularités du cas étaient telles que le juge ne pouvait pas ne pas savoir clairement qu'il avait à statuer sur la répartition, entre les trois sociétés constructrices, d'une éventuelle indemnité à payer à Mandanis: les S.I. Place de la Fusterie 14 et 16 avaient été appelées en cause dès le début de l'action ouverte par Mandanis contre la SCSC et avaient participé à toute la procédure; elles avaient déposé des mémoires et des conclusions; tous les actes de procédure (les mémoires, les conclusions, les assignations, les procès-verbaux d'audiences) précisaient qu'il s'agissait de l'affaire Mandanis contre SCSC et S.I. Place de la Fusterie 14 et 16, appelées en cause; une partie des témoins entendus l'avaient été essentiellement en vue d'établir dans quelle mesure le chantier commun - cause du dommage dont Mandanis demandait réparation - avait travaillé (notamment livré du béton) pour le bâtiment de la SCSC et pour les bâtiments des recourantes, afin d'établir la part du dommage à imputer à chacune des sociétés propriétaires; enfin les recourantes avaient également déposé, lors de la dernière audience avant le jugement au fond, des conclusions tendant à être libérées de l'appel en cause. La présence des recourantes au procès s'expliquait donc uniquement par le fait que la défenderesse voulait leur faire supporter une partie de l'indemnité à laquelle elle serait éventuellement condamnée elle-même. Ainsi le juge savait parfaitement, même sans relire les dernières conclusions de la défenderesse, qu'il avait à statuer sur la répartition éventuelle de la réparation du dommage entre les trois sociétés constructrices. En agissant comme l'aurait voulu la Cour de justice, le Tribunal de première instance aurait donc commis un excès de formalisme, incompatible avec l'art. 4 Cst. Mais en retenant, pour conclure à l'irrecevabilité du recours en appel dont elle était saisie, que le chef de demande tendant à la condamnation des appelées en cause n'avait pas été soumis aux premiers juges, la Cour de justice a commis elle-même un excès de formalisme contraire à l'art. 4 Cst. et qui entraîne l'annulation de la décision attaquée. c) La Cour de justice a relevé d'autre part que les appelées en cause auraient pu faire corriger l'erreur du premier juge (qui avait statué "sur choses non demandées") par la voie de la BGE 99 Ia 357 S. 363 revision (art. 316 LPC) mais que, ne l'ayant pas fait dans le délai, elles ne pouvaient plus remettre en cause (sur ce point de procédure, aurait dû préciser la Cour) le jugement attaqué, qui déployait ainsi tous ses effets à leur égard, sans qu'il doive être confirmé. Mais si, faute d'avoir fait l'objet d'une demande de revision, le jugement de première instance ne pouvait plus être modifié pour des motifs de procédure relevant de la revision et qu'il liait les parties sur ce point, il liait également les autorités judiciaires. Il était donc censé avoir été rendu sur la base de conclusions prises régulièrement en la forme, de sorte que la Cour de justice ne pouvait plus prétendre, elle non plus, que le juge de première instance avait statué sur choses non demandées ni que le chef de demande relatif à la condamnation des appelées en cause n'avait pas été soumis aux premiers juges. Pour cette raison également, la Cour de justice ne pouvait pas déclarer irrecevable le recours en appelen se fondant sur l'art. 362 LPC; elle ne pouvait sans doute pas libérer les appelantes pour des motifs de procédure relevant de la revision, mais elle devait se saisir de l'appel au fond et examiner les motifs de fond soulevés par les appelantes à l'appui de leurs conclusions libératoires. En argumentant comme elle l'a fait, la Cour de justice a fait une application arbitraire du droit cantonal de procédure et sa décision doit être annulée pour ce motif également. 2. Dans l'arrêt attaqué, la Cour de justice a déclaré que, même si l'on pouvait prendre en considération le "mémoire après enquêtes" pour rechercher la tâche du Tribunal, il faudrait relever que les dernières conclusions prises en première instance par la SCSC ne seraient pas conformes aux exigences de la loi et de la jurisprudence, faute de s'exprimer par un chiffre précis; elle cite à ce sujet la jurisprudence genevoise (SJ 1954 p. 108). Or, dans son "mémoire après enquêtes", la SCSC demandait "une répartition per capita", soit "un tiers à chacune des SCSC, SI place de la Fusterie 14 SA et SI place de la Fusterie 16 SA". S'agissant d'un appel en cause, dans une affaire où la défenderesse concluait principalement à libération et subsidiairement, pour le cas où une indemnité serait néanmoins accordée au demandeur, à la répartition de la charge "per capita" entre les trois sociétés, une telle indication doit être considérée comme suffisante; c'est même la seule façon de formuler les conclusions d'un appel en cause tendant à la répartition BGE 99 Ia 357 S. 364 de la charge d'une indemnité dont on conteste le principe et dont le montant éventuel à fixer par le juge n'est pas connu. En déclarant que de telles conclusions auraient été irrecevables et qu'elle devrait le constater d'office, la Cour de justice a fait une application arbitraire de la loi. Elle ne saurait retenir un tel argument lors du nouvel arrêt qu'elle devra rendre à la suite de la présente décision. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et annule la décision attaquée.	public_law	nan	fr	1,973	CH_BGE	CH_BGE_002	CH	Federation
f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1	Urteilskopf 135 III 212 30. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.C. und B.C. gegen X. AG (Beschwerde in Zivilsachen) 4A_394/2008 vom 15. Januar 2009	Regeste a Art. 91 lit. a BGG ; Teilentscheid; unabhängige Beurteilungsmöglichkeit objektiv gehäufter Rechtsbegehren. Voraussetzungen der Unabhängigkeit i.S. von Art. 91 lit. a BGG (E. 1.2.2), insbesondere bei selbständig eröffneter Abweisung eines Hauptbegehrens (E. 1.2.3). Regeste b Art. 97 OR ; nachträglich subjektive Leistungsunmöglichkeit. Subjektive Leistungsunmöglichkeit besteht erst, wenn das Leistungshindernis für den Schuldner geradezu unüberwindbar ist; fehlende Verfügungsmacht über den Leistungsgegenstand führt zu Leistungsunmöglichkeit, wenn aussichtslos erscheint, dass der Schuldner sie zurückerlangen kann (E. 3.1).	Sachverhalt ab Seite 213 BGE 135 III 212 S. 213 A. A.a A.C. und B.C. (Beschwerdeführer) sind Eigentümer einer Wohn- und Geschäftsliegenschaft an der Via D./Via E. in F. (Parzelle Nr. 1 des Grundbuches der Gemeinde F.). Ausserdem waren sie Berechtigte aus einem selbständigen und dauernden Baurecht (Parzelle Nr. 2 des Grundbuches der Gemeinde F.) auf Errichtung einer Parkplatzanlage auf dem belasteten, ebenfalls an der Via E. befindlichen Grundstück (Parzelle Nr. 3 des Grundbuches der Gemeinde F.). Bis zur Begründung von Stockwerkeigentum und der anschliessenden Überbauung mit einem Wohn- und Geschäftshaus samt einer sechsstöckigen Tiefgarage war die X. AG (Beschwerdegegnerin) Alleineigentümerin des baurechtsbelasteten Grundstücks (Parzelle Nr. 3). A.b Am 20. Juni 2003 unterzeichneten die Beschwerdeführer auf der einen und H. auf der anderen Seite einen Vorvertrag auf Abschluss einer Vereinbarung über die Aufhebung eines Baurechts. In den Vorbemerkungen der Vertragsurkunde hielten sie nicht nur die oben erwähnten Berechtigungen an der Parzelle Nr. 3 fest (Eigentum, Baurecht), sondern erklärten darüber hinaus, dass Dr. H. einen Anspruch auf den Erwerb sämtlicher Aktien der Beschwerdegegnerin habe und befugt sei, die Rechte aus dem Vorvertrag gegen Übernahme der entsprechenden Pflichten auf diese oder eine andere Gesellschaft zu übertragen. A.c Für den Fall, dass die in den Vorbemerkungen umschriebene Voraussetzung erfüllt werde, trafen die Parteien unter anderem die BGE 135 III 212 S. 214 folgenden Vereinbarungen: Aufhebung des auf der Parzelle Nr. 3 lastenden Baurechts gegen Überlassung von zwanzig Autoabstellplätzen durch die Beschwerdegegnerin in der von ihr auf der Parzelle Nr. 3 geplanten Tiefgarage; Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, bei der Überbauung der Parzelle Nr. 3 eine Höhenbeschränkung von 8,5 Metern ab einem bestimmten Referenzpunkt (1819,498 m.ü.M.) einzuhalten; gemeinsame Grundbuchanmeldung durch die beiden Rechtsvertreter und gleichzeitige Grundbucheintragung der Verträge auf Aufhebung des Baurechts und auf Überlassung der zwanzig Autoabstellplätze. A.d Am 30. März 2004 unterzeichneten die Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin einen Vertrag auf Aufhebung des Baurechts, wobei die Beschwerdegegnerin durch die kollektiv zeichnungsberechtigten Angehörigen des Verwaltungsrates H. (Präsident) und I. (Mitglied) vertreten wurde. Die Parteien hielten in der öffentlichen Urkunde fest, dass sich die Beschwerdeführer bereits im Vorvertrag vom 20. Juni 2003 zur Aufhebung des auf der Parzelle Nr. 3 lastenden Baurechts verpflichtet hätten, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an zwanzig im Rahmen der geplanten Überbauung der Parzelle Nr. 3 erst noch zu errichtenden Autoabstellplätzen. Nach den weiteren Ausführungen im Vertrag vom 30. März 2004 war zu diesem Zeitpunkt an der Parzelle Nr. 3 noch kein Stockwerkeigentum begründet worden, weshalb die Beschwerdegegnerin vorerst nicht in der Lage war, die genannte und von ihr ausdrücklich als eigene Verpflichtung anerkannte Eigentumsverschaffung zu erfüllen. Um den Baubeginn nicht zu verzögern, erklärten sich die Beschwerdeführer gegen Einräumung finanzieller Sicherheiten trotzdem damit einverstanden, dass das Baurecht bereits auf den 1. April 2004 aufgehoben und die Baurechtsparzelle Nr. 2 im Grundbuch gelöscht werde. A.e Die Dachoberkante des in der Folge auf der Parzelle Nr. 3 errichteten Wohn- und Geschäftshauses samt Tiefgarage liegt gerade noch innerhalb der im Vorvertrag vom 20. Juni 2003 festgelegten Bauobergrenze von 1827,998 m.ü.M., drei Aufbauten, die offenbar Liftmotoren und Kamine enthalten, hingegen nicht mehr. B. B.a Am 31. Oktober 2006 erhoben die Beschwerdeführer beim Bezirksgericht Maloja Klage mit folgenden Begehren: Erstens sei die beklagte X. AG unter Strafandrohung zu verpflichten, die BGE 135 III 212 S. 215 Dachaufbauten auf dem Gebäude der Parzelle Nr. 3 innert angemessener Frist zu beseitigen, soweit sie die vereinbarte Höherbaubeschränkung verletzen; zweitens sei das Grundbuchamt G. anzuweisen, die Höherbaubeschränkung zulasten des Grundstücks Parzelle Nr. 3 und zugunsten der Parzelle Nr. 1 als Grunddienstbarkeit im Grundbuch einzutragen; drittens sei die Beklagte eventualiter zu verpflichten, Schadenersatz von Fr. 300'000.-, evtl. nach richterlichem Ermessen, zuzüglich Zins zu bezahlen. In ihrer Prozessantwort schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Klage. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zogen die Beschwerdeführer ihr Begehren auf Eintragung einer Grunddienstbarkeit vorbehaltlos zurück. B.b Mit Urteil vom 3. Juli 2007 hiess das Bezirksgericht Maloja die Klage gut und verurteilte die Beschwerdegegnerin, die Dachaufbauten zu beseitigen. Dagegen erhob die Beschwerdegegnerin Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden mit dem Begehren, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. B.c Mit Urteil vom 12. Februar 2008 hiess das Kantonsgericht die Berufung unter Abweisung des Beseitigungsbegehrens teilweise gut und wies die Sache zur Behandlung des eventualiter gestellten Schadenersatzbegehrens sowie zur Neubeurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurück. Das Kantonsgericht kam zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin zwar die Höherbaubeschränkung verletzt habe, weshalb das Beseitigungsbegehren an sich gutzuheissen wäre. Da aber die Liegenschaft Parzelle Nr. 3 zu Stockwerkeigentum aufgeteilt sei, die Dachaufbauten dem gemeinschaftlichen Bereich zuzuordnen und daher nicht der Ausscheidung zu Sonderrecht zugänglich seien, könne die Beschwerdegegnerin die Beseitigung nicht von sich aus an die Hand nehmen; die nötigen Mehrheiten dafür werde sie bei den übrigen Stockwerkeigentümern nicht finden. Die Beseitigungsleistung erweise sich daher als unmöglich, weshalb das Hauptbegehren abgewiesen werden müsse. Da die Vorinstanz sich noch nicht mit dem eventualiter gestellten Schadenersatzbegehren habe befassen müssen, sei die Streitsache zur Beurteilung dieses Begehrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 1. September 2008 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden aufzuheben und die Beschwerdegegnerin unter Strafandrohung zu verurteilen, die bereits BGE 135 III 212 S. 216 errichteten Dachaufbauten auf dem Gebäude der Parzelle Nr. 3 (Grundbuch F.) innert angemessener und richterlich anzusetzender Frist zu entfernen, soweit sie die vereinbarte privatrechtliche Baubeschränkung (Höhenbeschränkung auf 1827,998 m.ü.M.) verletzen. D. Die Beschwerdegegnerin und das Kantonsgericht schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde, sofern auf sie einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist ( Art. 29 Abs. 1 BGG ; BGE 134 III 520 E. 1 S. 521; BGE 133 III 462 E. 2 S. 465; je mit Hinweisen). 1.1 Gegenstand des Verfahrens bildet eine Zivilsache ( Art. 72 Abs. 1 BGG ). Die Rechtsbegehren der Beschwerdeführer sind im kantonalen Verfahren nicht vollständig geschützt worden ( Art. 76 Abs. 1 BGG ), das Vermögensinteresse bezüglich des vorliegend verlangten Abbaus der Dachaufbauten erreicht offensichtlich den massgebenden Streitwert von Fr. 30'000.- (Art. 51 i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG ). Die Beschwerdefrist ist eingehalten ( Art. 100 Abs. 1 BGG i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG ). Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Entscheid ein beschwerdefähiges Anfechtungsobjekt bildet. 1.2 Die Beschwerde ist in der Regel erst gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte zulässig ( Art. 90 BGG ). Gemeint sind Entscheide, die den Prozess beenden ( BGE 133 III 393 E. 4 S. 395). Vorliegend hat das Kantonsgericht nur über das Hauptbegehren entschieden und die Sache an die Vorinstanz zum Entscheid über das Eventualbegehren zurückgewiesen. Rückweisungsentscheide schliessen das Verfahren nicht ab und sind somit nach der Regelung des BGG keine Endentscheide ( BGE 134 II 124 E. 1.3 S. 127; BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481 f. mit Hinweisen). Es handelt sich vielmehr um Zwischenentscheide, die nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG selbständig angefochten werden können ( BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481). Der angefochtene Entscheid enthält indessen nicht nur einen Rückweisungsentscheid, sondern auch einen materiellen Entscheid über einen Teil des Streitgegenstands. Angefochten ist denn auch nur die Abweisung des Hauptbegehrens. Es BGE 135 III 212 S. 217 ist daher zu prüfen, ob das vorinstanzliche Urteil einen beschwerdefähigen Teilentscheid im Sinne von Art. 91 lit. a BGG darstellt. 1.2.1 Ein Teilentscheid ist eine Variante des Endentscheids. Mit ihm wird über eines oder einige von mehreren Rechtsbegehren (objektive oder subjektive Klagenhäufung) abschliessend befunden ( BGE 134 III 426 E 1.1 S. 428; BGE 133 V 477 E. 4.1.2 S. 480; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege [nachfolgend: Botschaft BGG], BBl 2001 4202 ff., 4332 Ziff. 4.1.4.1). Es handelt sich dabei nicht um verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegehren ( BGE 133 V 477 E. 4.1.2 S. 480). Ein Entscheid, der nur einen Teil der gestellten Begehren behandelt, ist jedoch nur dann ein vor Bundesgericht anfechtbarer Teilentscheid, wenn diese Begehren unabhängig von den anderen beurteilt werden können ( Art. 91 lit. a BGG ). 1.2.2 Unabhängigkeit im Sinne von Art. 91 lit. a BGG ist zum einen so zu verstehen, dass die gehäuften Begehren auch Gegenstand eines eigenen Prozesses hätten bilden können (Botschaft BGG, BBl 2001 4202 ff., 4332 Ziff. 4.1.4.1; so auch schon die Praxis unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG], statt aller BGE 131 III 667 E. 1.3 S. 669 f. mit ausführlichen Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis; FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 5 zu Art. 91 BGG ). Vorliegend haben die Beschwerdeführer im Hauptbegehren einen Anspruch auf Beseitigung des vertragswidrigen Zustands und im Eventualbegehren einen Anspruch auf Schadenersatz geltend gemacht. Zwar hängen diese Ansprüche gleichermassen von der Vorfrage der Vertragsverletzung ab, sind aber auf eine andere Rechtsfolge ausgerichtet. Die Ansprüche sind somit nicht identisch, weshalb die beiden eventualgehäuften Begehren auch Gegenstand zweier separater Prozesse hätten bilden können. 1.2.3 Zum anderen erfordert die Unabhängigkeit, dass der angefochtene Entscheid einen Teil des gesamten Prozessgegenstands abschliessend beurteilt, so dass keine Gefahr besteht, dass das Schlussurteil über den verbliebenen Prozessgegenstand im Widerspruch zum bereits rechtskräftig ausgefällten Teilurteil steht (in diesem Sinne auch HANS PETER WALTER, Das Teilurteil vor Bundesgericht, in: Der Weg zum Recht, 2008, S. 248). Bei Eventualhäufungen bewirkt die prozessuale Verknüpfung der Urteile über das Haupt- und das BGE 135 III 212 S. 218 Eventualbegehren, dass kein Widerspruch zwischen dem Teil- und Schlussurteil entstehen kann, da der allenfalls separat auszufällende Entscheid über das Eventualbegehren nur dann Bestand hat, wenn die Abweisung des Hauptbegehrens in Rechtskraft erwächst. Eine selbständig eröffnete Abweisung des Hauptbegehrens ist daher grundsätzlich als anfechtungspflichtiger Teilentscheid zu betrachten (vgl. auch schon WALTHER WÜTHRICH, Teilklage und Teilurteil, 1952, S. 38; zur Obliegenheit der Anfechtung BGE 134 III 426 E. 1.1 S. 428). Der vorliegend angefochtene Entscheid ist damit ein beschwerdefähiger Teilentscheid gemäss Art. 91 lit. a BGG . (...) 3. In materiellrechtlicher Hinsicht werfen die Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, sie habe den Begriff der nachträglichen Leistungsunmöglichkeit im Sinne des Art. 97 Abs. 1 OR verkannt. Die Erbringung der Beseitigungsleistung sei nicht unmöglich. 3.1 Kann die Erfüllung einer Forderung nach Vertragsschluss überhaupt nicht mehr bewirkt werden, liegt ein Fall nachträglicher Unmöglichkeit vor. Dabei ist zwischen objektiver und subjektiver Unmöglichkeit zu unterscheiden. Erstere ist gegeben, wenn niemand mehr in der Lage ist, die Forderung zu erfüllen; Letztere, wenn die Erfüllung zwar an sich möglich, aber der Schuldner dazu ausserstande ist. Die Leistung ist namentlich dann subjektiv unmöglich, wenn nach Treu und Glauben im Verkehr dem Schuldner die weitere Erfüllung nicht mehr zumutbar ist ( BGE 82 II 332 E. 5 S. 338). Dabei genügt jedoch nicht, dass die Leistung bloss erheblich erschwert ist; das Leistungshindernis muss sich für den Schuldner vielmehr als geradezu unüberwindbar herausstellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann das Leistungshindernis in der nachträglich weggefallenen Verfügungsmacht des Schuldners über den Leistungsgegenstand bestehen ( BGE 84 II 6 E. 1 S. 10). Dabei ist einschränkend zu präzisieren, dass das Leistungshindernis für den Schuldner erst dann unüberwindbar wird, wenn dieser überhaupt keine Möglichkeit mehr hat, die Verfügungsmacht zurückzuerlangen oder die zur Leistungserfüllung notwendigen Zustimmungen der Verfügungsberechtigten einzuholen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung und Lehre zu mit Art. 97 OR vergleichbaren Regeln in Nachbarrechtsordnungen (Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs vom 26. März 1999, in: NJW 1999 S. 2034 ff.; WOLFGANG ERNST, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. II, 5. Aufl. München 2007, N. 53 zu § 275 BGB; STAUDINGER/LÖWISCH, BGE 135 III 212 S. 219 Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Stand: Januar 2004, N. 61 zu § 275 BGB; für das italienische Recht DANIELA MEMMO, in: Commentario breve al Codice civile, Galgano [Hrsg.], Piacenza 2006, N. 6 zu Art. 1218 CCit, wonach subjektive Unmöglichkeit erst dann vorliegt, wenn das Leistungshindernis vom Schuldner überhaupt nicht mehr beseitigt werden kann; für das österreichische Recht RUDOLF REISCHAUER, in: Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, Rummel [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl., Wien 1990, N. 10 zu § 920 ABGB). 3.2 Vorliegend ist nicht bestritten, dass die Dachaufbauten, deren Beseitigung die Beschwerdeführer verlangen, gemeinschaftliche Bauteile der im Stockwerkeigentum stehenden Liegenschaft sind. Ein Stockwerkeigentümer ist zwar in der baulichen Ausgestaltung seiner eigenen, d.h. zu Sonderrecht ausgeschiedenen Räume frei, darf jedoch keine gemeinschaftlichen Bauteile, Anlagen und Einrichtungen beschädigen oder in ihrer Funktion und äusseren Erscheinung beeinträchtigen ( Art. 712a Abs. 2 ZGB ). Bei dieser Unterlassungspflicht handelt es sich um eine unmittelbare gesetzliche Eigentumsbeschränkung (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1988, N. 72 zu Art. 712a ZGB ). Befugnisse des Stockwerkeigentümers zu eigenmächtigen Umbauarbeiten an gemeinschaftlichen Teilen gibt es auch dann nicht, wenn damit keine Beschädigungen oder Beeinträchtigungen verbunden wären. Dies wäre mit der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung in Bezug auf die gemeinschaftlichen Teile betreffenden Verwaltungshandlungen und baulichen Massnahmen nicht vereinbar ( Art. 712a Abs. 2 ZGB ). Diesbezüglich wird in Art. 712g Abs. 1 ZGB auf die Bestimmungen über das Miteigentum ( Art. 647a-e ZGB ) verwiesen. Demnach bedürfen notwendige bauliche Massnahmen, d.h. solche, die für die Erhaltung des Wertes und der Sache nötig sind, der Zustimmung der Mehrheit aller Miteigentümer, soweit sie nicht als gewöhnliche Verwaltungshandlungen von jedem Einzelnen vorgenommen werden dürfen ( Art. 647c ZGB ). Nützliche bauliche Massnahmen bedürfen dagegen der Zustimmung der Mehrheit aller Miteigentümer, die zugleich den grösseren Teil der Sache vertritt ( Art. 647d Abs. 1 ZGB ), und der Verschönerung und Bequemlichkeit dienende Massnahmen ebenfalls der Zustimmung aller Miteigentümer ( Art. 647e Abs. 1 ZGB ). Aus Sicht der Stockwerkeigentümerschaft erscheint der Abbau der Dachaufbauten nicht notwendig im Sinne von Art. 647c ZGB , weshalb die Beschwerdegegnerin die Beseitigung nicht gestützt auf BGE 135 III 212 S. 220 Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB verlangen kann. In welche der anderen Kategorien baulicher Massnahmen der Abbau der Dachaufbauten einzustufen wäre, ist vorliegend unerheblich, da die Beschwerdegegnerin stets mindestens die Zustimmung einer Mehrheit aller Stockwerkeigentümer bräuchte. Diese könnte nur dann erzwungen werden, wenn die schuldrechtliche Höherbaubeschränkung auch die anderen Stockwerkeigentümer binden würde. Das scheitert indessen daran, dass eine obligatorische Unterlassungspflicht nur relative Wirkung entfaltet und weder aus den Feststellungen der Vorinstanz ersichtlich ist noch von den Parteien jemals behauptet wurde, dass diese auch den anderen Stockwerkeigentümern vertraglich überbunden worden wäre. Fest steht zudem, dass die vertragliche Höherbaubeschränkung nicht in eine (absolut wirkende) Grunddienstbarkeit überführt wurde. Die Beschwerdegegnerin griffe also in dingliche Rechtspositionen der anderen Stockwerkeigentümer ein, wenn sie die Dachaufbauten eigenmächtig abbauen liesse. Sie würde sich dabei nicht nur privatrechtlich, sondern auch strafrechtlich verantwortlich machen. 3.3 Daraus ergibt sich, dass die nötige Zustimmung der anderen Stockwerkeigentümer rechtlich nicht erzwungen werden kann. Da sie gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auch tatsächlich nicht eingeholt werden kann, steht der Beschwerdegegnerin ein unüberwindbares Leistungshindernis entgegen. Die Vorinstanz hat Art. 97 OR nicht verletzt, wenn sie von subjektiver Unmöglichkeit der Beseitigungsleistung ausgegangen ist.	null	nan	de	2,009	CH_BGE	CH_BGE_005	CH	Federation
f7781095-2fec-409b-89e1-37b44479b860	Urteilskopf 88 I 202 34. Auszug aus dem Urteil vom 26. September 1962 i.S. D. und Erben W. gegen Regierungsrat des Kantons Aargau.	Regeste Art. 4 BV ; Art. 218 OR . Die Annahme, die Sperrfrist für die Veräusserung landwirtschaftlicher Grundstücke beginne auch mit dem Eigentumswechsel infolge Erbgangs zu laufen, ist nicht willkürlich.	Sachverhalt ab Seite 202 BGE 88 I 202 S. 202 Aus dem Tatbestand: W. erwarb 1923 ein 410,79 a umfassendes landwirtschaftliches Anwesen in Brittnau. Als er krankheitshalber das Gut nicht mehr bewirtschaften konnte, entschloss er sich zum Verkauf. Er fand im Chemiker D. einen Käufer. Bevor der Vertrag zustande kam, starb W. am 31. August 1961. An seiner Stelle schlossen die Erben am 27. September 1961 mit D. den vorgesehenen Kaufvertrag. Die Landwirtschaftsdirektion und auf Beschwerde hin der Regierungsrat des Kantons Aargau verweigerten die Genehmigung des Kaufvertrages mit der Begründung, das Geschäft betreffe landwirtschaftliche Grundstücke. Die in Art. 218 OR angesetzte Sperrfrist von zehn Jahren werde BGE 88 I 202 S. 203 auch durch den Eigentumswechsel infolge Erbgangs auslöst. Da diese Frist noch laufe, sei die Veräusserung unzulässig. Um im Sinne des Art. 218 bis OR eine vorzeitige Veräusserung bewilligen zu können, müssten bei beiden Vertragsparteien wichtige Gründe vorhanden sein. Ein solcher Grund sei wohl auf Seiten der Verkäufer gegeben, nicht jedoch beim Käufer, der nicht Landwirt sei. Die Vertragsparteien fochten den Entscheid des Regierungsrats mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV an. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: Nach Art. 218 Abs. 1 OR dürfen landwirtschaftliche Grundstücke während einer Frist von zehn Jahren, vom Eigentumserwerb an gerechnet, weder als Ganzes noch in Stücken veräussert werden. Der zwischen den Beschwerdeführern geschlossene Kaufvertrag betrifft zugegebenermassen landwirtschaftliche Grundstücke. Streitig ist hingegen, ob unter dem "Eigentumswechsel" auch derjenige durch Gesamtnachfolge kraft Erbrechts zu verstehen sei. Das Bundesgericht kann die Auslegung, die dieser Begriff in der Rechtsprechung des Regierungsrats erfahren hat, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüfen; es kann nur einschreiten, wenn sich der kantonale Entscheid schlechthin mit keinen sachlichen Gründen vertreten lässt. Die Beschwerdeführer irren daher, wenn sie annehmen, mit der Willkürbeschwerde lasse sich eine gleichmässige Anwendung des Gesetzes erreichen. a) Art. 218 Abs. 1 OR spricht von "Eigentumserwerb", ohne denjenigen durch Gesamtnachfolge kraft Erbrechts als Ausnahme zu nennen. Daraus darf nicht ohne weiteres auf den Willen geschlossen werden, keine solche Ausnahme zuzulassen. Der Gesetzgeber konnte sehr wohl der Auffassung sein, es ergebe sich schon aus dem Wesen des erbrechtlichen Eigentumsübergangs, dass dieser nicht den Ausgangspunkt einer Sperrfrist bilde, weshalb sich ein BGE 88 I 202 S. 204 ausdrücklicher Vorbehalt erübrige. In der Tat würde es den Grundsätzen der Gesamtnachfolge entsprechen, die Jahre, während welcher der Erblasser Eigentümer des Grundstücks war, der Eigentumsdauer der Erbengemeinschaft zuzurechnen (KAUFMANN, Sperrfrist und Einspracheverfahren, in: Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, S. 76), so wie z.B. der Erbe eine vom Erblasser begonnene Ersitzung fortsetzen und die bereits abgelaufene Ersitzungszeit zu seiner eigenen hinzuzählen kann (ESCHER, Komm. 3. Aufl. N. 11 zu Art. 560 ZGB ). Würde Art. 218 Abs. 1 OR in diesem Sinne einschränkend ausgelegt, so würde dadurch entgegen der Ansicht des Regierungsrates kein Widerspruch zu Art. 218 bis OR geschaffen; denn für die darin vorgesehene ausnahmsweise Bewilligung des vorzeitigen Verkaufs "zum Zwecke einer erbrechtlichen Auseinandersetzung" bliebe immer noch Platz in den Fällen, da bei der Erbteilung die Sperrfrist von zehn Jahren auch unter Zurechnung der Eigentumsdauer des Erblassers noch nicht abgelaufen ist. Ebenso wenig lässt sich einwenden, eine derartige Auslegung sei mit der Zielsetzung des Art. 218 OR unvereinbar. Die Sperrfrist dient der Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes durch die Unterbindung der Spekulation mit landwirtschaftlichen Grundstücken. Eine Spekulation liegt vor,wenn jemand ein Wirtschaftsgut offensichtlich in der Absicht erwirbt, es bei sich bietender Gelegenheit (möglichst bald) mit Gewinn wieder zu veräussern ( BGE 83 I 313 Erw. 2 mit Verweisungen; BGE 87 I 239 Erw. 4). Die Erben erwerben die Erbschaft unmittelbar kraft Gesetzes, das ihnen nur die Möglichkeit der Ausschlagung lässt und im übrigen nicht auf ihren Willen abstellt. Spekulationsabsichten vermögen daher auf den Erbgang keinen Einfluss zu nehmen (vgl. MBVR 35 S. 362). Solche Absichten sind allein beim Erblasser, der das Grundstück gekauft hat, oder allenfalls beim Erben, der es bei der Erbteilung aus der Erbschaft übernimmt, zu suchen. Bei der letzten Revision hat der Gesetzgeber die Sperrfrist von sechs auf zehn Jahre verlängert. BGE 88 I 202 S. 205 Wäre er der Auffassung gewesen, das reiche zur Verhinderung der Spekulation nicht aus, so hätte er allgemein eine noch längere Frist angesetzt. Erweckt es vom Standpunkt der Spekulationsbekämpfung aus keine Bedenken, wenn der Erblasser, der das Grundstück gekauft hat, dieses nach zehn Jahren weiterveräussert, so ist nicht einzusehen, warum die Erben schlechter gestellt sein sollten. b) Die Ansicht der Beschwerdeführer, die Gesamtnachfolge kraft Erbrechts löse nicht den Lauf der Sperrfrist aus, hat demnach gewichtige Gründe für sich (vgl. auch KAUFMANN, Das neue ländliche Bodenrecht der Schweiz, S. 217). Das heisst indes noch nicht, dass die gegenteilige Meinung des Regierungsrats nicht nur unrichtig, sondern darüber hinaus geradezu willkürlich sei. Die Auslegung, dass der "Eigentumswechsel" im Sinne des Art. 218 Abs. 1 OR auch denjenigen durch Gesamtnachfolge kraft Erbrechts erfasse, vermag sich auf den Wortlaut des Gesetzes zu stützen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann aber die dem Wortlaut gemässe Auslegung einer Vorschrift nicht als willkürlich bezeichnet werden, es sei denn, sie widerspreche offensichtlich deren Sinn und Zweck und führe zu einem vom Gesetzgeber unmöglich gewollten Ergebnis ( BGE 84 I 103 mit Verweisungen; BGE 86 I 20 /21). Wenn es nach dem in lit. a Gesagten auch nicht zutrifft, dass die dem Art. 218 Abs. 1 OR zugedachte Aufgabe der Bekämpfung der Spekulation dessen Anwendung auf den erbrechtlichen Eigentumsübergang erfordere, so lässt sich diese Handhabung doch mit dem weiteren Zweck der neu ins OR aufgenommenen agrarrechtlichen Bestimmungen, der Erhaltung des landwirtschaftlichen Grundbesitzes, vereinbaren. Die Betrachtungsweise des aargauischen Regierungsrats wird denn auch von einer Reihe anderer kantonaler Behörden sowie vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement geteilt (VEB 10 Nr. 90, 11 Nr. 76; ZBGR 37 S. 61, 42 S. 195, 362; AGVE 1955 S. 281); sie wird zudem von verschiedenen Autoren vertreten (GLOOR, Beschränkung des rechtsgeschäftlichen BGE 88 I 202 S. 206 Verkehrs mit landwirtschaftlichen Grundstücken, S. 76/77; JENNY, Die Sperrfrist im Verkehr mit landwirtschaftlichen Grundstücken, ZBGR 18 S. 169/70; PIAGET, Mutations d'immeubles agricoles, Revue de droit administratif et de droit fiscal, 1 S. 115; ZUBLER, Die gesetzlichen Veräusserungsbeschränkungen bei landwirtschaftlichen Grundstücken, S. 38/39). Das Bundesgericht hat seinerseits erkannt, es sei nicht willkürlich, zu den "erworbenen" landwirtschaftlichen Grundstücken, von denen der Art. 218 OR in der Fassung gemäss Bundesratsbeschluss vom 16. Oktober 1936 handelte, auch diejenigen zu zählen, die dem derzeitigen Eigentümer durch Erbgang zugefallen sind (nicht veröffentlichtes Urteil vom 8. Dezember 1941 i.S. Martin, Erw. 2 a). Entgegen den Behauptungen der Beschwerde kann zudem ohne Willkür angenommen werden, die angefochtene Auslegung des Art. 218 Abs. 1 OR widerspreche den Bestimmungen des ZGB über die Erbteilung nicht. Werden einem oder mehreren Erben landwirtschaftliche Grundstücke aus der Erbschaft zugeteilt, so fällt diese Verfügung nicht unter das Veräusserungsverbot des Art. 218 Abs. 1 OR (VEB 11 Nr. 76; ZBGR 17 S. 260, 18 S. 196 und 247, 19 S. 106, 37 S. 61 und 196, 40 S. 225, 42 S. 195 und 362; MBVR 35 S. 362; AGVE 1955 S. 281; JENNY, a.a.O., S. 170 und 176/177; KAUFMANN, Sperrfrist und Einspracheverfahren, S. 76; ZUBLER, a.a.O., S. 40). Sollen aber im Zuge einer erbrechtlichen Auseinandersetzung landwirtschaftliche Grundstücke an einen Dritten übertragen werden, so kann die zuständige Behörde nach Art. 218 bis OR eine vorzeitige Veräusserung gestatten. Eine solche Bewilligung kann auch im Falle eines Verkaufs im Sinne des Art. 625 bis ZGB erteilt werden.	public_law	nan	de	1,962	CH_BGE	CH_BGE_001	CH	Federation
f77d8016-c5e8-4022-aad7-791509de6289	Urteilskopf 96 I 248 42. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Februar 1970 i.S. Sektkellerei Carstens KG gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum.	Regeste Markenrecht, Internationale Marke deutschen Ursprungs; Voraussetzungen der Eintragung in der Schweiz. Madrider Abkommen (Fassung von Nizza), Art. 5 Abs. 1; Pariser Verbandsübereinkunft (Fassung von Lissabon), Art. 6 Abs. 1, 6 quinquies lit. B Ziff. 2; Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG (Erw. 1). Schutzverweigerung der Marke "Dominant", weil sie als vergleichende Beschaffenheitsangabe der gewöhnlichen Sachbezeichnung gleichzusetzen ist (Erw. 2).	Sachverhalt ab Seite 249 BGE 96 I 248 S. 249 A.- Die Sektkellerei Carstens KG in Neustadt, Bundesrepublik Deutschland, hinterlegte am 5. November 1968 beim Internationalen Büro zum Schutz des gewerblichen Eigentums die Wortmarke "DOMINANT", Nr. 350955, für "nichtalkoholische Getränke, Weine, Schaumweine und Wein enthaltende Getränke". Am 16. September 1969 verfügte das Eidg. Amt für geistiges Eigentum, dieser Marke werde für das Gebiet der Schweiz der Schutz verweigert, weil sie eine bloss beschreibende Angabe ohne Unterscheidungskraft sei. B.- Die Hinterlegerin beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. September 1969, diese Verfügung aufzuheben und die Marke "DOMINANT" in der Schweiz zu schützen. Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Bundesrepublik Deutschland und die Schweiz sind dem Madrider Abkommen betreffend die internationale Registrierung der Fabrik- oder Handelsmarken (MMA) in der am 15. Juni 1957 in Nizza revidierten Fassung beigetreten. Art. 5 Abs. 1 MMA erlaubt den auf das Abkommen verpflichteten Ländern, einer international eingetragenen Marke den Schutz unter den gleichen Voraussetzungen zu verweigern, unter denen sie ihn nach der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVUe) einer zur nationalen Eintragung hinterlegten Marke versagen dürfen. Zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz ist die am 31. Oktober 1958 in Lissabon vereinbarte Fassung der PVUe massgebend. Sie umschreibt in Art. 6 quinquies, lit. B, die Voraussetzungen, unter denen ein Land die Eintragung von Fabrik- oder Handelsmarken verweigern darf. Diese Bestimmung lässt in Ziffer 2 die Verweigerung unter anderem zu, "wenn die Marken jeder Unterscheidungskraft entbehren oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt sind, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Landes, in dem der Schutz beansprucht wird, üblich sind". Im übrigen hängt die Eintragungsfähigkeit von BGE 96 I 248 S. 250 den Gesetzen dieses Landes ab ( Art. 6 Abs. 1 PVUe ). Ein Verbandsland kann eine Marke also auch dann schützen, wenn es ihr nach der PVUe den Schutz verweigern dürfte. Nach schweizerischem Recht darf eine Marke unter anderem dann nicht eingetragen werden, wenn sie als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält oder wenn sie gegen bundesgesetzliche Vorschriften oder gegen die guten Sitten verstösst ( Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG ). Als Gemeingut gelten nach ständiger Rechtsprechung unter anderem Hinweise auf Eigenschaften oder Beschaffenheit der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist ( BGE 94 I 76 , BGE 91 I 357 Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide). 2. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Bezeichnung "DOMINANT" sei im Zusammenhang mit alkoholfreien und alkoholischen Getränken weder gebräuchlich noch weise sie auf die Beschaffenheit der benannten Erzeugnisse hin. Das Wort "DOMINANT" entstammt der französischen Sprache und ist sinnverwandt mit den Wörtern "primordial", "important", "premier", "prépondérant", "principal" (vgl. ROBERT, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, Bd. II 1963, S. 1360; GRAND LAROUSSE, Bd. IV, 1961, S. 173). Es ist somit keine Beschaffenheitsangabe allgemeinster Art wie die Bezeichnungen "unique" ( BGE 70 II 253 ), "extra" ( BGE 27 II 617 ), "prima", "fein", "gut" (BGE 21 S. 1057), sondern enthält einen werbemässigen Qualitätshinweis, der für das kaufende Publikum klar erkennbar ist. Das Bundesgericht lehnte im EntscheidBGE 31 II 745die Schutzfähigkeit der Marke "Record" ab, weil sie durch den Gebrauch in eine Sachbezeichnung umgewandelt worden sei; sie weise nicht ausschliesslich auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betrieb, sondern auf ihre Beschaffenheit hin, weshalb sie als Gemeingut angesehen werden müsse. Ist aber der Marke "Record" der Schutz zu verweigern, so ist nicht zu ersehen, weshalb für das Zeichen "DOMINANT" etwas anderes gelten sollte. Es besteht kein Grund, eine vergleichende Beschaffenheitsangabe markenrechtlich anders zu behandeln als eine gewöhnliche Sachbezeichnung. Das von der Beschwerdeführerin als Marke beanspruchte Wort ist für den Gemeingebrauch in der Werbung freizuhalten. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.	public_law	nan	de	1,970	CH_BGE	CH_BGE_001	CH	Federation
f780eae0-df09-4f25-ab39-148b612380ba	Urteilskopf 107 Ib 170 32. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 9 juillet 1981 dans la cause Commune de Jussy contre Charles Homère et Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit administratif)	Regeste Art. 97 Abs. 1 OG , Art. 5 VwVG ; anfechtbare Verfügung. Ein Entscheid, der ausschliesslich auf kantonales Recht gestützt wird, im Ergebnis jedoch auf die Billigung einer Verletzung von Bundesrecht hinausläuft, ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG , die mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann (E. 1). Art. 103 lit. c OG ; Beschwerdelegitimation einer Gemeinde. Eine Verfügung, die unter dem Vorbehalt des Widerrufs den Fortbestand einer rechtswidrigen Baute ausserhalb der Bauzone zulässt, ist als Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24 RPG aufzufassen. Die interessierte Gemeinde ist daher entsprechend Art. 34 Abs. 2 RPG in Verbindung mit Art. 103 lit. c OG zur Beschwerdeführung berechtigt (E. 2). Verletzung von Parteirechten der betroffenen Gemeinde, insbesondere Verweigerung des rechtlichen Gehörs (E. 3).	Sachverhalt ab Seite 171 BGE 107 Ib 170 S. 171 Charles Homère est propriétaire, sur le territoire de la commune de Jussy, de deux parcelles (Nos 10211 et 10383) constituant ensemble une longue bande de terrain au sud de la route de Monniaz et classées en zone agricole (5e zone B) selon l'art. 11 al. 6 lettre b de la loi genevoise sur les constructions et les installations diverses du 25 mars 1961 (LCI). Le 5 octobre 1977, ce propriétaire a présenté au Département des travaux publics du canton de Genève une requête en vue d'obtenir l'autorisation d'aménager deux appartements dans le bâtiment édifié sur la parcelle No 10383 et servant de dépôt à son entreprise générale de construction. Par décision du 15 décembre 1977, le Département précité a refusé l'autorisation sollicitée, en se fondant notamment sur les art. 11 al. 6 LCI et 20 de la loi fédérale sur la protection des eaux contre la pollution du 8 octobre 1971 (LPEP), ainsi que sur les dispositions d'application de ces textes. Il a considéré que ce projet n'était pas conforme aux buts assignés à la zone agricole et qu'il ne répondait pas à un besoin objectivement fondé. Homère a recouru auprès de la Commission de recours instituée par la LCI. Dans sa séance du 6 juin 1978, cette commission a rejeté le recours et confirmé la décision du Département des travaux publics du 15 décembre 1977. En dépit du refus qui lui avait été signifié, Homère a procédé à la réalisation de son projet et transformé son dépôt en un bâtiment d'habitation comprenant deux appartements. Son entreprise ayant été mise en liquidation concordataire, le liquidateur a déposé le 17 janvier 1980 une demande, fondée sur l'art. 208 LCI, en vue de laisser subsister la nouvelle construction à titre précaire, moyennant le paiement d'une redevance annuelle. BGE 107 Ib 170 S. 172 Par arrêté du 25 juin 1980, le Conseil d'Etat a accordé l'autorisation requise. Il a fixé le montant de la redevance à 5'000 fr. par an pour une période de quinze ans, en laissant toutefois la faculté au propriétaire de faire un versement unique de 75'000 fr. exigible le 31 août 1980. Cette décision n'a pas été notifiée à la commune de Jussy qui, de surcroît, n'avait pas été invitée à participer à la procédure ouverte par la requête du 17 janvier 1980. Agissant par la voie du recours de droit administratif, la commune de Jussy demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat du canton de Genève du 25 juin 1980. Elle soutient, en substance, que la décision attaquée est contraire à l'art. 24 al. 1 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT), qui règle de manière exhaustive les conditions pour l'octroi d'autorisations de construire exceptionnelles hors de la zone à bâtir. Elle allègue en outre que cette décision est entachée d'un vice de forme. Aux termes de leurs observations, l'Etat de Genève et Charles Homère concluent principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Quant à l'Office fédéral de l'aménagement du territoire, il est de l'avis que le recours est recevable et que l'arrêté attaqué doit être annulé. Erwägungen Considérant en droit: 1. Aux termes de l' art. 97 al. 1 OJ , le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l' art. 5 PA , c'est-à-dire des mesures prises par les autorités dans des cas d'espèces et fondées sur le droit public fédéral. Tout en ne prétendant pas, expressément, que sa décision ne puisse pas faire l'objet d'un recours de droit administratif, l'autorité cantonale soutient que celle-ci se fonde exclusivement sur le droit cantonal, soit sur l'art. 208 LCI. Cette disposition lui donnerait le pouvoir discrétionnaire de renoncer dans certains cas à sanctionner une violation du droit commise par l'auteur d'une construction ou d'une installation. L'art. 208 LCI ressortirait au droit d'exécution, qui est de la compétence des cantons et ne saurait, par sa nature même, entraîner une violation du droit fédéral. Ce raisonnement est erroné. En effet, on est en présence d'une BGE 107 Ib 170 S. 173 décision susceptible d'être attaquée par la voie du recours de droit administratif non seulement lorsque la mesure contestée est fondée sur le droit public fédéral au sens de l' art. 5 PA , mais aussi lorsqu'elle a été prise en application du droit cantonal alors qu'elle aurait dû l'être en application du droit fédéral ( ATF 103 Ib 213 consid. 1a, ATF 100 Ib 370 consid. 1, 448 consid. 2 et arrêts cités). L'art. 208 LCI permet au gouvernement cantonal d'accorder des autorisations à titre précaire lorsqu'une construction ou une installation entreprise, avec ou sans autorisation, n'est pas conforme aux prescriptions légales. Bien que cette disposition ne soit pas plus précise sur ce point, la présente espèce démontre que les prescriptions légales dont l'autorité cantonale peut renoncer à sanctionner la violation, en accordant une autorisation à titre précaire, peuvent appartenir tant au droit fédéral qu'au droit cantonal. Il est en effet constant que la transformation du dépôt de l'intimé en bâtiment d'habitation a été réalisée sur un terrain non équipé, situé en dehors du périmètre du plan directeur des égouts. La décision attaquée n'a ainsi pas tenu compte des conditions mises à l'octroi d'une autorisation de bâtir soit par le droit fédéral en vigueur au moment où les travaux ont été effectués (notamment art. 20 LPEP et 25 OGPEP), soit par celui en vigueur au moment de la décision ( art. 22 LAT ). Admettre que, en raison de son caractère précaire, une autorisation selon l'art. 208 LCI peut être accordée sans considération des prescriptions du droit fédéral auxquelles elle déroge pourrait conduire, le cas échéant, à entraver sérieusement l'application de celui-ci. Dans la mesure où elle constitue une renonciation à sanctionner une violation du droit fédéral, il faut donc reconnaître qu'une décision prise sur la base de l'art. 208 LCI est une décision au sens de l' art. 5 PA et qu'elle peut, en principe, faire l'objet d'un recours de droit administratif. 2. a) La qualité pour former un recours de droit administratif est définie par l' art. 103 OJ . La recourante n'étant pas une autorité fédérale, la lettre b de cette disposition ne lui est d'emblée pas applicable. Quant à la lettre a, qui ouvre la voie du recours de droit administratif à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée, elle ne concerne pas les autorités ou les collectivités de droit public. Celles-ci peuvent certes former un recours de droit administratif lorsqu'elles sont touchées directement dans leur patrimoine, par exemple lorsqu'une restriction au droit de construire les touche en qualité de BGE 107 Ib 170 S. 174 propriétaires fonciers ( ATF 100 Ia 281 consid. 2a, ATF 99 Ib 213 consid. 3, 98 Ib 279, ATF 97 I 606 consid. 2 a). Cette voie ne leur est par contre pas ouverte pour la sauvegarde de l'intérêt public. S'agissant des autorités ou collectivités publiques cantonales ou communales, ce n'est que dans le cadre de l'art. 103 lettre c OJ qu'un droit de recours leur est reconnu à cette fin, c'est-à-dire lorsque la législation fédérale le leur accorde expressément. b) L' art. 34 al. 2 LAT , entré en vigueur le 1er janvier 1980, institue notamment le droit des communes de recourir au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif contre les décisions prises par l'autorité cantonale de dernière instance sur des demandes de dérogation selon l' art. 24 LAT . Or il y a lieu de constater qu'en l'espèce, la demande d'autorisation précaire est postérieure au 1er janvier 1980 et que la décision attaquée, bien qu'autorisant le maintien de la construction litigieuse pour une durée limitée (15 ans), a pratiquement pour résultat d'accorder une autorisation exceptionnelle hors de la zone à bâtir au sens de l' art. 24 LAT . Cela suffit, dans le cas particulier, pour fonder le droit de recourir de la commune de Jussy. Certes, l'ouvrage litigieux a été exécuté avant le 1er janvier 1980, date de l'entrée en vigueur de la LAT, ce qui implique qu'en principe l'autorité compétente pour se prononcer sur son maintien ou sur sa suppression pouvait examiner sa légalité à la seule lumière du droit en vigueur au moment de sa construction (cf. ATF 104 Ib 304 consid. 5c et les arrêts cités). Il est vrai également qu'à cette époque, le droit en vigueur n'accordait pas encore aux communes un droit de recours en conformité de l'art. 103 lettre c OJ, en vue de sauvegarder l'intérêt général (cf., pour la législation sur la protection des eaux, ATF 100 Ia 281 consid. 2 b). Il y a lieu toutefois de poser que l'application à l'espèce de l'ancien droit au titre de droit matériel ne pouvait avoir pour effet de vider de leur substance les dispositions de protection juridique instituées par la nouvelle législation sur l'aménagement du territoire. L'application de ce droit avait pour but d'éviter une violation du principe de la proportionnalité qui résulterait de l'ordre de démolir un bâtiment achevé qui, conforme au droit lors de sa construction, ne le serait plus au moment où l'autorité statue. Elle ne change rien au fait que la demande d'autorisation précaire du 17 janvier 1980 avait formellement le caractère d'une demande d'autorisation exceptionnelle au sens du nouveau droit qui venait d'entrer en vigueur. BGE 107 Ib 170 S. 175 La référence à l'ancien droit matériel ne pouvait donc priver les intéressés de la protection juridique instituée désormais en leur faveur. Il faut ainsi reconnaître à la commune la qualité pour recourir par la voie du recours de droit administratif, conformément à l' art. 34 al. 2 LAT en relation avec l'art. 103 lettre c OJ. c) La décision attaquée a été rendue le 25 juin 1980 et notifiée en juillet 1980. Elle n'a pas été communiquée à la commune de Jussy, que l'autorité cantonale estimait n'être pas une personne intéressée. On se trouve donc en présence d'une notification irrégulière qui, au sens de l' art. 38 PA , ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties (cf. art. 107 al. 3 OJ ; ATF 100 Ib 457 consid. 3a). La recourante affirme qu'elle n'a pris connaissance de la demande d'autorisation précaire et de la décision attaquée que de manière fortuite, et cela le 5 décembre 1980. La lettre qu'elle a adressée à son avocat le 18 décembre 1980 confirme cet élément qui, au reste, n'est pas contesté par l'autorité intimée. La décision attaquée, statuant sur un état de fait existant, n'était pas de nature à produire des effets extérieurs qui auraient dû attirer l'attention de l'autorité communale. Il en résulte qu'en déposant son recours de droit administratif le 24 décembre 1980, celle-ci a respecté les conditions posées par la jurisprudence pour que le délai de recours soit sauvegardé en cas de notification irrégulière ( ATF 102 Ib 91 ss). 3. Aux termes de l' art. 6 PA , ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision. Dès lors qu'il est admis que la commune de Jussy disposait d'un droit de recours en conformité de l'art. 103 lettre c OJ en relation avec l' art. 34 al. 2 LAT , on doit constater qu'elle avait qualité de partie dans la procédure ouverte par la demande d'autorisation de construire litigieuse. L'autorité cantonale devait donc respecter ses droits de partie comme elle l'aurait fait avec n'importe quel administré. Or il est constant que la recourante n'a nullement été entendue au cours de la procédure et qu'elle n'a même appris l'existence de cette dernière que fortuitement, une fois la décision du Conseil d'Etat rendue. Il en résulte à l'évidence que son droit d'être entendue n'a pas été respecté. Il importe peu à cet égard que cette violation des règles fondamentales de la procédure ne soit guère explicitée BGE 107 Ib 170 S. 176 dans son acte de recours. En effet, saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral doit examiner d'office si le droit d'être entendu des parties à une procédure administrative, tel qu'il résulte de l' art. 4 Cst. , a été violé et il n'est pas lié, sur ce point, par la motivation des parties (art. 114 al. 1 in fine OJ). L'existence de telles irrégularités formelles (violation des règles fondamentales de la procédure et, en particulier, du droit d'être entendu) suffit pour que le présent recours de droit administratif soit admis et la décision attaquée annulée. Il appartient dès lors au Conseil d'Etat genevois de rendre une nouvelle décision qui respecte les droits de toutes les parties intéressées à la procédure et, notamment, celui de la commune de Jussy à être entendue. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et annule l'arrêté attaqué.	public_law	nan	fr	1,981	CH_BGE	CH_BGE_003	CH	Federation
f78355ab-0dff-4395-adbd-8dfeb6543122	Urteilskopf 92 II 180 27. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 5 avril 1966 dans la cause Bugnion contre Defossez.	Regeste Art. 347 Abs. 3 OR . Ungleiche Kündigungsfristen, Rechtsfolge; einseitiger Ausschluss des Kündigungsrechtes. 1. Sind in Verletzung von Art. 347 Abs. 3 OR ungleiche Kündigungsfristen zugunsten des Dienstherrn vereinbart worden, so ist auf beide Parteien die längere der beiden Fristen anzuwenden. 2. Der Ausschluss der Kündigungsmöglichkeit für eine bestimmte Dauer verstösst gegen Art. 347 Abs. 3 OR , wenn er einseitig zulasten des Dienstpflichtigen vorgesehen ist.	Sachverhalt ab Seite 181 BGE 92 II 180 S. 181 Résumé des faits: Pierre Bugnion, du bureau d'ingénieurs-conseils en propriété industrielle A. Bugnion, à Genève a engagé Roger Defossez, ingénieur, pour s'occuper du département de l'horlogerie dans son cabinet. La clause du contrat relative à la dénonciation était ainsi libellée: "12. Dénonciation. 6 mois à partir de la fin d'un mois. Cependant, en raison de la longue mise au courant qui est nécessaire dans cette profession, vous vous engagez, une fois la période d'essai terminée, à rester dans mon bureau pendant une durée minimale de 3 ans". Par lettre du 30 juin 1964, Bugnion a signifié à Defossez la "dénonciation régulière" du contrat pour le plus prochain terme conventionnel, soit le 31 décembre suivant. Considérant que Bugnion était également lié par le délai minimum de trois ans, Defossez l'a assigné en dommages et intérêts pour la perte de gain subie entre le 1er janvier et le 31 mai 1965 terme de la période de trois ans; les juridictions cantonales de première et de seconde instance lui ont donné gain de cause. Bugnion recourt en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Chambre d'appel des prud'hommes, du 10 décembre 1965. Erwägungen Extrait des motifs: 2. - a) L'art. 347 al. 3 CO porte que les délais conventionnels de congés ne peuvent être différents pour les deux parties. Cependant, doctrine et jurisprudence considèrent que cette disposition doit s'entendre comme prohibant seulement des délais de congés plus brefs en faveur de l'employeur (OSER/-SCHÖNENBERGER, n. 25 ad art. 347 CO; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Dienstvertrag, 3e éd., p. 114; RO 78 II 235). Il s'agit en effet d'une disposition destinée à protéger l'employé tant que dure le contrat de travail. Elle a été prise par égard à la dépendance économique de l'employé envers l'employeur, dépendance qui se manifeste notamment lors de la conclusion du contrat (RO 78 II 235). Il est manifeste que, pour atteindre son but, une telle règle doit être de droit impératif. Or ni l'art. 347, ni aucune autre disposition du code relative au contrat de travail, ne prévoit de sanction pour le cas où une clause conventionnelle aurait BGE 92 II 180 S. 182 prévu des délais de congés inégaux. Semblable clause devrait donc, en principe, tomber sous le coup de l'art. 20 CO. Mais si telle est bien la ratio legis de cette disposition, il est manifeste, aussi, qu'elle ne saurait atteindre son but si elle a pour toute sanction la nullité de l'art. 20. Car il faudrait alors appliquer les délais légaux de congés aux lieu et place de la clause conventionnelle annulée, à supposer encore que la nullité de cette clause n'emporte pas celle du contrat tout entier (art. 20 al. 2 CO). Or, le plus souvent, ces délais seraient au moins aussi brefs, sinon plus brefs, que les délais stipulés par l'employeur en sa faveur. Faire jouer la nullité en pareil cas, ce serait donc permettre à celui-ci de parvenir à ses fins. Cela est si vrai que, dans la présente espèce, Bugnion lui-même se prévalait de la nullité de la clause incriminée. Sans doute, l'employé pourrait-il lui aussi invoquer la nullité. Mais rares seraient les cas où il aurait intérêt à le faire. Si l'on se contentait de frapper de nullité une clause conventionnelle contraire à l'art. 347 al. 3 CO, on permettrait à l'employeur de bénéficier de tous les avantages qu'il s'est assurés au mépris de cette disposition, sans assurer des avantages égaux à l'employé. Le but visé par la loi ne serait pas atteint. Le seul moyen d'y parvenir eût été de munir l'art. 347 al. 3 d'une sanction spécifique, telle que, si un contrat a prévu un délai plus long pour l'employé que pour l'employeur, c'est ce délai qui s'appliquera aux deux parties. Le législateur a omis de le faire. Ainsi donc la logique même de la loi fait apparaître incomplète la réglementation légale, et l'on doit considérer, conformément à la jurisprudence récente (cf. RO 88 II 483, et les références de doctrine citées par cet arrêt), que les conditions sont réunies auxquelles il y a lacune de la loi. Il appartient au juge de la combler dans le sens indiqué, en vertu du pouvoir qui lui est reconnu par le code (art. 1er al. 2 CC). La solution envisagée ci-dessus est consacrée par le code civil autrichien, à son art. 1159 c et, s'agissant des représentants de commerce, par le code de commerce allemand (§ 89 al. 3 DHGB). Elle a été également adoptée par l'avant-projet de loi fédérale revisant le titre dixième du CO, du 30 septembre 1963 (art. 36 al. 2). Qui plus est, en droit allemand, le § 122 Gewerbeordnung prévoit (par dérogation au droit commun du § 624 DBGB) que, pour les travailleurs commerciaux, les BGE 92 II 180 S. 183 délais de congés doivent être égaux; mais cette disposition n'institue aucune sanction particulière; or une partie au moins de la doctrine refuse d'admettre la nullité pure et simple d'une clause contractuelle contraire à cette disposition, et l'application en ses lieu et place des délais légaux de congés, considérant au contraire que l'on doit tenir compte de la volonté des parties et que cela conduira le plus souvent à appliquer le plus long des deux délais conventionnels (dans ce sens: STAUDINGER-MOHNEN-NEUMANN-RIEDEL, 11e éd., Vorbem. zu §§ 620-628 BGB, V. 6 lit. b; dans un sens un peu différent: HUECK-NIPPERDEY, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7e éd., vol. I, p. 570). Enfin, c'est également la solution préconisée par une partie de la doctrine suisse (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 27-30 ad art. 347, et les auteurs cités par ce commentaire; SCHWEINGRUBER, op.cit., p. 114). b) Il y a lieu d'appliquer cette solution à la présente espèce. Le recourant soutient, il est vrai, qu'il n'y avait pas, à proprement parler, inégalité des délais de congé, de sorte que l'art. 347 al. 3 serait sans application. Cette thèse est manifestement mal fondée. Sans doute le contrat prévoyait-il un délai de congé de six mois pour chacune des deux parties. Mais il était convenu, en outre, que Defossez ne pourrait dénoncer le contrat pendant les trois premières années où il serait au service de Bugnion. En tant qu'elle ne frappe que l'employé, cette dernière clause est certainement contraire à l'art. 347 al. 3 CO (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 30 ad art. 347 CO; STAUDINGER-NIPPERDEY-MOHNEN-NEUMANN-RIEDEL, ibid., V. 6 lit. b; HUECK-NIPPERDEY, ibid., p. 569/70; RGZ 68, 319). Il est vrai qu'elle n'institue pas à proprement parler un délai de congé supplémentaire pour l'employé. Mais son effet pratique est le même. Le recourant objecte, assurément, que cette interdiction temporaire de dénoncer le contrat n'était que la juste contrepartie de la longue formation qu'il a dû donner à son employé. Cette affirmation est certainement exacte, mais l'argument est sans pertinence: l'art. 347 al. 3 n'empêchait nullement Bugnion de stipuler une telle exclusion temporaire du droit de dénoncer le contrat; cette disposition lui interdisait simplement de la stipuler à son profit exclusif.	public_law	nan	fr	1,966	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f785b7ab-74e8-453a-858c-8e939d57344c	Urteilskopf 103 Ib 161 28. Urteil vom 17. Juni 1977 i.S. Personalfürsorgestiftung der Anliker & Co. AG gegen Regierungsrat des Kantons Luzern	Regeste Stiftungsaufsicht; Art. 85 Art. 86 ZGB ; Art. 331 Abs. 3 OR . 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörde über Stiftungen (E. 1). 2. Ausgliederung der Pensionskasse aus einer Personalfürsorgestiftung, um diese als selbständige Stiftung weiterzuführen. Vereinbarkeit mit Art. 85 Art. 86 ZGB (E. 2, 3, 4). 3. Art. 331 Abs. 3 OR verlangt nicht, dass die paritätischen Arbeitgeberbeiträge an Versicherungseinrichtungen vom Arbeitgeber selber geleistet werden; solche Beiträge dürfen auch durch eine patronale Stiftung erbracht werden, welche der Arbeitgeber nach Massgabe des Geschäftsganges mit Zuwendungen speist (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 5).	Sachverhalt ab Seite 162 BGE 103 Ib 161 S. 162 Ziff. 3 des Stiftungsstatuts der Personalfürsorgestiftung der Bauunternehmung Anliker & Co. AG, Hoch- und Tiefbau, Emmenbrücke, lautet wie folgt: "Der Zweck der Stiftung ist die Fürsorge für das Personal der Stifterfirma in dem vom Stiftungsrate zu bestimmenden Umfange, insbesondere aber die Alters- und Hinterbliebenenfürsorge der Angestellten und Arbeiter beiderlei Geschlechts. Zur Erreichung dieses Fürsorgezweckes kann die Stiftung, auf Beschluss des Stiftungsrates mit einer Versicherungsgesellschaft für das ganze Personal, oder Teile derselben, Versicherungsverträge abschliessen oder in bestehende solche Verträge eintreten. Der Stiftungsfonds kann auch zur Deckung der Versicherungskosten herangezogen werden." Am 1. Dezember 1961 wurde Ziff. 3 Abs. 1 des Stiftungsstatuts in dem Sinn ergänzt, dass die Personalfürsorgestiftung (nachfolgend: Stiftung) auch eine Pensionskasse errichten könne. Die in der Folge innerhalb der Stiftung geschaffene Pensionskasse ist in der Art einer selbständigen Versicherungseinrichtung organisiert, besitzt aber keine eigene Rechtspersönlichkeit. Die Pensionskasse wird mit eigener Rechnungsführung nach versicherungstechnischen Grundsätzen betrieben. Die Finanzierung erfolgt in der üblichen Weise durch Beiträge der Versicherten (5%) und Beiträge der Stiftung (7%). Am 5. Dezember 1975 beschloss der Stiftungsrat, die Pensionskasse als selbständige Stiftung rechtlich auszuscheiden (im folgenden PK-Stiftung) und das Stiftungsstatut der ursprünglichen Stiftung entsprechend zu ändern. Vom Vermögen, das per 31.12.1974 Fr. 20'844'572.05 betrug, sollten Fr. 7'765'064.20 auf die neue PK-Stiftung als Deckungskapital übergehen. Das abgeänderte Stiftungsstatut der ursprünglichen Personalfürsorgestiftung enthält die folgenden neuen Bestimmungen über den Zweck und dessen Durchführung: Art. 2 - Zweck. "Die Stiftung bezweckt die Vorsorge für die Arbeitnehmer der Firma sowie deren Angehörige und Hinterbliebene durch Gewährung von Unterstützungen in Fällen von Alter, Tod, Krankheit, Unfall, Invalidität, Arbeitslosigkeit und unverschuldeter Notlage. BGE 103 Ib 161 S. 163 Aus dem Stiftungsvermögen dürfen keine Leistungen erbracht werden, zu denen die Firma, resp. PK-Stiftung rechtlich verpflichtet ist oder die sie zusätzlich als Entgelt für geleistete Arbeit üblicherweise ausrichtet (Teuerungszulagen, Gratifikationen, Dienstaltersgeschenke etc.)." Art. 3 - Durchführung des Stiftungszweckes. "Der Stiftungszweck wird insbesondere verfolgt durch Zuweisung von Beiträgen an die "Stiftung Pensionskasse" zur Durchführung ihrer Pensionskasse bzw. anderer Aufgaben im Rahmen ihres Stiftungszweckes. Diese Beiträge gelten als Beiträge der Firma im Sinne von Art. 331 OR bzw. des in Aussicht stehenden Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenfürsorge. Der Stiftungszweck kann auch durch direkte Zahlungen an Destinatäre der Stiftung oder durch Abschluss geeigneter Versicherungsverträge bzw. durch Eintritt in solche Verträge verwirklicht werden. Versicherungsnehmerin ist in jedem Falle die Stiftung." Im Statut der neu errichteten PK-Stiftung wurde der Zweck mit der Formulierung "Gewährung von Unterstützungen in Fällen von Alter, Invalidität und Tod" enger umschrieben als für die allgemeine Stiftung. Zur Erreichung dieses Zweckes ist insbesondere die Übernahme und Weiterführung der im Rahmen der bisherigen Stiftung schon bestehenden Pensionskasse vorgesehen sowie allenfalls der Abschluss von oder der Eintritt in bestehende Versicherungsverträge. Der Regierungsrat des Kantons Luzern, dem sowohl die Änderungen des Statuts der ursprünglichen Stiftung als auch das Statut der neu errichteten PK-Stiftung gemäss Art. 85/86 ZGB zur Genehmigung unterbreitet wurden, wies den Antrag auf Änderung des Stiftungsstatuts durch Beschluss vom 30. August 1976 ab. Die Personalfürsorgestiftung der Firma Anliker & Co. AG erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss vom 30. August sei aufzuheben und der Regierungsrat des Kantons Luzern sei anzuweisen, die Totalrevision der Stiftungsurkunde unter Ausgliederung einer rechtlich selbständigen PK-Stiftung zu genehmigen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern stützt sich auf Art. 85/86 ZGB. Die vom Stiftungsrat und vom Gemeinderat Emmen als Aufsichtsbehörde vorgeschlagene Ausscheidung einer Pensionskasse-Stiftung wurde vom Regierungsrat als der für die Änderung der BGE 103 Ib 161 S. 164 Stiftungsurkunde zuständigen Behörde abgelehnt. Nach der Rechtsprechung gehören Bestimmungen, welche die Aufsichtsbehörde über Stiftungen zum Eingreifen von Amtes wegen ermächtigen, zum öffentlichen Recht des Bundes im Sinne von Art. 5 VwVG ; gegen die von der Aufsichtsbehörde getroffenen Verfügungen ist gemäss Art. 97 ff. OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ( BGE 100 Ib 145 , 96 I 408 ff.; vgl. auch BGE 99 Ib 255 ff.). Ist die Aufsicht über die Stiftungen ( Art. 84 ZGB ) öffentlich-rechtlicher Natur, so stellen auch die gestützt auf Art. 85/86 ZGB getroffenen Entscheidungen über Änderungen der Stiftungsurkunde mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG dar; auch hier geht es um die hoheitliche, ihrem Wesen nach öffentlich-rechtliche Beaufsichtigung der privatrechtlichen Stiftungen. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten. 2. In den Art. 85 und 86 ZGB werden unter dem Oberbegriff "Umwandlung der Stiftung" zwei Arten der Änderung der Stiftungsurkunde geregelt und von strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Die Organisation der Stiftung darf von der zuständigen Behörde abgeändert werden, "wenn die Erhaltung des Vermögens oder die Wahrung des Zweckes der Stiftung die Abänderung dringend erheischt" ( Art. 85 ZGB ). Eine Änderung des Zweckes der Stiftung ist erlaubt, "wenn ihr ursprünglicher Zweck eine ganz andere Bedeutung oder Wirkung erhalten hat, so dass die Stiftung dem Willen des Stifters offenbar entfremdet worden ist" ( Art. 86 Abs. 1 ZGB ). Schon vor einigen Jahrzehnten wurde erkannt, dass die auf den herkömmlichen Typus einer Stiftung zugeschnittene, knappe Regelung des ZGB den Besonderheiten der modernen Personalfürsorgestiftung nicht gerecht wird. Während es bei der klassischen Stiftung in erster Linie darum geht, durch die rechtliche Ordnung die Einhaltung des Stifterwillens zu gewährleisten und Änderungen der Stiftungsurkunde nur vorzunehmen, wenn dies zur Erreichung des Stiftungszwecks unerlässlich ist, treten bei Personalfürsorgestiftungen Bedürfnisse nach Änderung und Anpassung an gewandelte Verhältnisse aus ganz andern Gründen und häufiger auf. Schönenberger hat 1947 in einem grundlegenden Aufsatz über "Abänderung von Stiftungssatzungen nach schweizerischem Zivilrecht" BGE 103 Ib 161 S. 165 (ZSR 66/1947 S. 41 ff.) die Auffassung vertreten, das ZGB beantworte in Art. 85 und 86 die Frage der Zulässigkeit einer Änderung der Stiftungsurkunde nicht abschliessend; es gebe zwei Kategorien von zulässigen Änderungen, nämlich die in den Art. 85 und 86 ZGB geregelten Fälle einer Neufassung des Zwecks oder einer wesentlichen Organisationsänderung und die anderweitigen Änderungen (a.a.O. S. 62). Diese anderweitigen Änderungen, welche man im Gegensatz zu den Satzungsänderungen gemäss Art. 85/86 ZGB als unwesentliche bezeichnen kann, dürfen durch die zuständige Behörde getroffen werden, sofern sie von der Stiftung aus gesehen schützenswerten Interessen dienen (positive Voraussetzung) und weder den eigentlichen Stiftungszweck verletzen, noch gegen Anordnungen der Stiftungsurkunde verstossen, von denen angenommen werden muss, dass sie nach dem Willen des Stifters als wesentlich und unabänderlich gelten sollen (negative Voraussetzung). In der Folge hat sich in Doktrin und Praxis die Unterscheidung zwischen wesentlichen, nach Art. 85/86 ZGB zu beurteilenden, und unwesentlichen, an weniger strenge Voraussetzungen geknüpften Änderungen der Stiftungsurkunden durchgesetzt (zusammenfassend über Entwicklung und Stand von Praxis und Lehre: RIEMER im Berner Kommentar Bd. I/3, Die Stiftungen S. 643 N 70 ff. zu Art. 85/86 ZGB). Es besteht kein Anlass, von dieser eingebürgerten, den praktischen Bedürfnissen entsprechenden Differenzierung abzuweichen. Auch der Regierungsrat des Kantons Luzern vertritt im angefochtenen Beschluss nicht die Auffassung, es sei von vornherein jede Änderung des Stiftungsstatuts nur im engen Rahmen der Art. 85/86 ZGB möglich, sondern er geht in seiner Argumentation von der Unterscheidung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Änderungen aus. Die in Frage stehende Änderung des Stiftungsstatuts der Beschwerdeführerin betrachtet er aber als eine wesentliche Änderung des Zweckes und kommt daher zum Schluss, sie wäre nur zulässig, wenn sie als unabweislich geboten erschiene; dies sei jedoch nicht der Fall, eine Änderung des Stiftungsstatuts sei nicht nötig. 3. Da die vorgesehene Änderung offensichtlich keine im Sinne der Art. 85/86 ZGB zur Erhaltung des Vermögens oder zur Wahrung des Zweckes dringend notwendige Umgestaltung ist, muss geprüft werden, ob es sich, wie der Regierungsrat BGE 103 Ib 161 S. 166 annimmt, tatsächlich um eine wesentliche Änderung des Zweckes handelt, die unter Art. 86 ZGB zu subsumieren wäre, oder ob eine unwesentliche, schützenswerten Interessen dienende und den eigentlichen Stiftungszweck nicht verletzende Änderung beabsichtigt ist. a) Die bisherige Umschreibung des Stiftungszweckes in Ziff. 3 des Stiftungsstatuts ist sehr weit. Die Stiftung kann jede Form der Personalfürsorge betreiben. Dazu gehört insbesondere die Alters- und Hinterbliebenenfürsorge. Durch einen Zusatz wurde 1961 die Möglichkeit der Errichtung einer Pensionskasse ausdrücklich vorgesehen. Die Beschwerdeführerin hätte eine separate PK-Stiftung schaffen können, ohne die bisherige Zweckumschreibung zu ändern; denn ein solches Vorgehen war durch Ziff. 3 gedeckt. Es lässt sich nicht behaupten, die im Zusatz vorgesehene Errichtung einer Pensionskasse sei nach dem Stiftungszweck nur innerhalb der bisherigen Stiftung zulässig, nicht aber durch Gründung einer separaten PK-Stiftung. Welche Kapitalien jetzt auszuscheiden sind, wenn nachträglich die bisher intern geführte Pensionskasse als Tochter-Stiftung verselbständigt wird, ist hier nicht zu untersuchen. Auf jeden Fall verletzt auch eine solche nachträgliche Verselbständigung der Pensionskasse die weit gefasste Vorschrift über den Stiftungszweck nicht. Nach ihrer ursprünglichen Zwecksetzung kann die Beschwerdeführerin ihrerseits Gründerin einer separaten PK-Stiftung sein. Dieser Schritt stellt also überhaupt keine Änderung des Stiftungszweckes dar, sondern eine organisatorische Massnahme. Um die Aufgabenteilung und das gegenseitige Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der neuen PK-Stiftung klarzustellen, wurde die Zweckumschreibung im Stiftungsstatut revidiert. Die Neufassung spricht von Vorsorge, nicht mehr von Fürsorge, ohne dass aber mit diesem terminologischen Wechsel eine grundsätzliche Zweckänderung verbunden wäre. Bedeutungsvoll, aber an sich selbstverständlich ist, dass die allgemeine Personalfürsorgestiftung keine Leistungen erbringen darf, zu denen die Firma oder die PK-Stiftung rechtlich verpflichtet sind. b) Wenn in Art. 3 gesagt wird, der Stiftungszweck werde insbesondere durch Zuweisung von Beiträgen an die Stiftung Pensionskasse verfolgt, so liegt auch darin keine Zweckänderung; denn schon bisher hat die Beschwerdeführerin ihren BGE 103 Ib 161 S. 167 Zweck in erster Linie durch die Leistung von Beiträgen an die seit 1962 stiftungsintern geführte Pensionskasse verfolgt. Nach dem Pensionskassenreglement vom 1. November 1961 (Art. 14) zahlt die Stiftung als ordentlichen Beitrag an die Versicherungseinrichtung 7% des anrechenbaren Lohnes und die Mitglieder der Pensionskasse zahlen 5% von derselben Summe. Dass diese reglementarischen Zahlungen der Stiftung inskünftig nicht mehr an eine zur Stiftung gehörende Pensionskasse, sondern an eine separate PK-Stiftung gehen, stellt keine Zweckänderung dar, sondern eine Umgestaltung der rechtlichen Struktur, die das Wesen der Stiftung und ihre eigentliche Aufgabe nicht tangiert. c) Gemäss Art. 3 der Stiftungsurkunde sollen die Beiträge der Beschwerdeführerin an die PK-Stiftung als Beiträge der Firma im Sinne von Art. 331 OR bzw. des in Aussicht stehenden Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenfürsorge (2. Säule) gelten. Damit wird de lege lata festgestellt, dass die Arbeitgeberbeiträge im Sinne von Art. 331 OR nicht durch die Arbeitgeberfirma selber, sondern durch die von der Firma geschaffene Stiftung, die heutige Beschwerdeführerin, erbracht werden. Dies entspricht, wie bereits ausgeführt, auch dem Wortlaut des Pensionskassenreglementes, das von den Stiftungsaufsichtsbehörden zu Recht nicht beanstandet wurde. In diesem Punkt bringt das neue Stiftungsstatut keine materielle Änderung. Im angefochtenen Entscheid wird auch nicht expressis verbis verfügt, Arbeitgeberbeiträge an die Pensionskasse dürften in Zukunft wegen des jetzt geltenden Wortlautes von Art. 331 Abs. 3 OR nicht mehr von der beschwerdeführenden Stiftung, sondern müssten grundsätzlich von der Arbeitgeberfirma aus dem laufenden Ertrag geleistet werden. Die kritische Bezugnahme auf BGE 101 Ib 231 zeigt aber, dass der Regierungsrat des Kantons Luzern offenbar die in jenem Entscheid vertretene Auslegung von Art. 331 Abs. 3 OR nicht für zutreffend hält und - ohne dies eindeutig zu sagen - Leistungen der Stiftung nicht oder zumindest nicht ohne weiteres als Arbeitgeberbeiträge anerkennen möchte. Auf dieses Problem der Auswirkungen von Art. 331 Abs. 3 OR auf patronale Stiftungen, die Arbeitgeberbeiträge erbringen, ist noch zurückzukommen. Für die Frage, ob die Abtrennung einer separaten BGE 103 Ib 161 S. 168 PK-Stiftung zulässig und zu bewilligen sei, ist die Interpretation von Art. 331 Abs. 3 OR nicht entscheidend. Die vom Regierungsrat des Kantons Luzern und vom EJPD vertretene Auffassung müsste sich sowohl bei einer stiftungsinternen als auch bei einer rechtlich verselbständigten Pensionskasse in gleicher Weise auswirken. Bei der in Frage stehenden Genehmigung neuer Stiftungsvorschriften wäre allenfalls der Satz, dass Beiträge der Stiftung an die Pensionskasse als Arbeitgeberbeiträge gelten (in Art. 3, durch die zuständige Behörde zu streichen, sofern darin eine Verletzung von Art. 331 Abs. 3 OR läge. Die Zulässigkeit der vorgesehenen Ausgliederung einer separaten PK-Stiftung an sich hängt aber nicht von der Auslegung des Art. 331 Abs. 3 OR ab. Auch wenn man annimmt, diese neue Vorschrift des OR verbiete die Zahlung der laufenden Arbeitgeberbeiträge durch eine Stiftung, so steht dies der beabsichtigten rechtlichen Ausgliederung der Pensionskasse nicht entgegen. d) Für die rechtliche Verselbständigung der Pensionskasse und deren klare Abtrennung von der patronalen Stiftung, deren finanzielle Mittel für ganz verschiedene Zwecke der Personalfürsorge zur Verfügung stehen, lassen sich gute Gründe anführen: aa) Eine als Versicherungseinrichtung mit Arbeitgeber- und Arbeitnehmerprämien betriebene Pensionskasse muss auf jeden Fall separat verwaltet werden, d.h. es muss eine eigene Buchhaltung geführt werden, aus welcher die ausschliesslich der Versicherungsdeckung dienenden Vermögenswerte ersichtlich sind. Natürlich lässt sich eine solche Institution auch innerhalb einer bestehenden Stiftung "ausgliedern", wie das bisher bei der Beschwerdeführerin geschehen ist. Eine externe Trennung ist aber geeignet, die Transparenz zu verbessern, und stellt eine der Notwendigkeit der Verselbständigung adäquate rechtliche Gestaltung dar. bb) Zwischen der Verwaltung einer Versicherungseinrichtung, welche von den Destinatären Prämien bezieht und ihnen Rechtsansprüche auf bestimmte Leistungen verschafft, und der Verwaltung einer patronalen Stiftung, die im Rahmen eines weit gefassten Zweckartikels aus den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln die vielfältigsten, nicht durch Versicherungsleistungen gedeckten Bedürfnisse der Personalfürsorge erfüllen soll, besteht ein fundamentaler Unterschied. Die beiden BGE 103 Ib 161 S. 169 Aufgaben zu trennen und zwei verschiedenen Institutionen zu übertragen, ist naheliegend. cc) Dazu kommt, dass die auch von Beiträgen der Arbeitnehmer alimentierte Personalfürsorgeeinrichtung in bezug auf die Verwaltung und die Leistungen speziellen gesetzlichen Vorschriften unterliegt, welche für eine rein patronale Wohlfahrtsstiftung (ohne Versicherungscharakter) nicht gelten: Art. 89bis ZGB bestimmt, dass die Organe solcher unter Mitwirkung der Arbeitnehmer finanzierter Einrichtungen die Begünstigten über die Organisation, die Tätigkeit und die Vermögenslage der Stiftung zu orientieren haben, dass die Arbeitnehmer an der Verwaltung durch gewählte Vertreter zu beteiligen sind und dass das Stiftungsvermögen in der Regel in dem den Beiträgen der Arbeitnehmer entsprechenden Verhältnis nicht in einer Forderung gegen den Arbeitgeber bestehen darf. Über die Ansprüche des Arbeitnehmers enthalten die Art. 331a ff. OR zwingende Minimalvorschriften. Nach der Vorlage eines Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge BVG (BBl 1976 S. 288 ff.) wird inskünftig die Organisation und die Leistung der paritätischen Vorsorgeeinrichtungen noch eingehender geregelt sein. Beispielsweise ist in Art. 51 Entwurf BVG vorgesehen, dass in den Organen der Vorsorgeeinrichtung die Versicherten mindestens gleich stark vertreten sein sollen wie die Arbeitgeber. - Stiftung und Stifterfirma haben ein durchaus legitimes Interesse, durch organisatorische Massnahmen Klarheit darüber zu schaffen, inwiefern die bisher freiwillig geäufneten Mittel inskünftig der Spezialgesetzgebung über die berufliche Vorsorge unterstehen werden und welche Werte anderseits nicht durch die berufliche Vorsorge bereits gebunden sind, sondern im Sinne der ursprünglichen Personalfürsorge-Stiftung dem Stiftungsrat weiterhin allenfalls auch für andere Zwecke zur Verfügung stehen. dd) Dieser neuern Entwicklung in der Gesetzgebung entspricht es, dass die einer gesetzlichen Sonderregelung unterstehende Pensionskasse nicht als Bestandteil einer patronalen Stiftung geführt, sondern auch rechtlich verselbständigt wird. Eine solche Abtrennung macht die Verhältnisse nicht komplizierter, sondern - entgegen der in der Vernehmlassung des EJPD vertretenen Auffassung - einfacher und transparenter. Sie dient durchaus schützenswerten Interessen und verletzt BGE 103 Ib 161 S. 170 weder den eigentlichen Stiftungszweck noch verstösst sie gegen Anordnungen der Stiftungsurkunde. Mehr als eine dem Stiftungszweck entsprechende Anpassung der rechtlichen Gestaltung an veränderte Verhältnisse stellt die umstrittene Neuorganisation nicht dar. Nach ihrem ganzen Sinn sollen die Art. 85/86 ZGB einer derartigen Änderung nicht entgegenstehen. e) Bei der Beurteilung solcher Änderungen sind zwei Gesichtspunkte von ausschlaggebender Bedeutung: einerseits die möglichst getreue Wahrung des ursprünglichen Stifterwillens und anderseits die Wahrung der Rechte der Destinatäre. Im vorliegenden Fall wird man nicht bezweifeln können, dass die Schaffung einer verselbständigten Versicherungseinrichtung und die gleichzeitige Aufrechterhaltung einer nicht durch Versicherungsfunktionen belasteten patronalen Stiftung, welche zwar die Vorsorgeeinrichtung mit Arbeitgeberbeiträgen alimentiert, aber daneben - ohne durch Rechtsansprüche gebunden zu sein - auch andere Aufgaben der Personalfürsorge wahrnimmt, mit dem Stifterwillen im Einklang stehen. Der Kreis der Destinatäre wird durch die Umgestaltung nicht verändert. Dass formell die neue PK-Stiftung als Begünstigte der verbleibenden Personalfürsorgestiftung betrachtet werden kann, ist wirtschaftlich belanglos. Versicherte/Destinatäre der PK-Stiftung sind die gleichen Personen, welche bisher bei der stiftungsinternen Pensionskasse versichert waren. Ob ihnen die Arbeitgeberbeiträge durch stiftungsinterne Gutschrift oder durch Überweisung an eine separate PK-Stiftung "zukommen", ist ohne Einfluss auf ihre Ansprüche an die Pensionskasse. Das den versicherungsrechtlichen Anwartschaften entsprechende Deckungskapital ist selbstverständlich der PK-Stiftung zuzuteilen. Auf weitere Vermögenswerte der bisherigen Stiftung haben die Destinatäre - Arbeitnehmer der Firma und ihre Angehörigen - keine direkten, rechtlich gesicherten Ansprüche. Jene finanziellen Mittel, welche bisher der Pensionskasse dienten, werden ihr weiterhin zur Verfügung stehen. Das in der allgemeinen Personalfürsorgestiftung verbleibende Vermögen wird auch inskünftig nicht für andere Zwecke verwendet als bisher, nämlich für die Zahlung der Arbeitgeberprämien, für allfällige weitere Zuschüsse zur Stärkung der Pensionskasse sowie für alle übrigen Aufgaben der BGE 103 Ib 161 S. 171 Personalfürsorge. Auch der Kreis der möglichen Leistungsempfänger bleibt unverändert. Dass bei rein formalistischer Betrachtungsweise durch die rechtliche Verselbständigung der Pensionskasse ein wichtiger neuer Destinatär "eingeschaltet" wird, ist kein haltbares Argument gegen diese Umgestaltung; denn der Kreis der effektiven Destinatäre wird ja dadurch nicht vergrössert oder verkleinert, sondern die bisher interne Gutschrift an die Pensionskasse wird zu einer externen Zahlung an die selbständige Versicherungseinrichtung, wirkt aber zu Gunsten der gleichen Versicherten. 4. Im angefochtenen Entscheid wird gesagt, wenn die ursprüngliche Stiftung nicht aufgespalten werde, so bleibe das ganze Stiftungsvermögen von 20 Mio. Franken dem ursprünglichen Zweck und damit auch der Hauptaufgabe der Alters- und Hinterbliebenenfürsorge verhaftet; die Wahrscheinlichkeit, dass die namhaften Stiftungsmittel zur Verbesserung der Alters- und Hinterbliebenenfürsorge verwendet werden, sei damit grösser als bei einer Aufspaltung der Stiftung. Diese Überlegung beruht nicht auf einer rechtlichen Unterscheidung, sondern gewissermassen auf einer "taktischen Annahme". Auch das abgeänderte Stiftungsstatut der Personalfürsorgestiftung stellt die Zuweisung von Beiträgen an die "Stiftung Pensionskasse" in den Vordergrund. Die Gesamtheit der vorhandenen Mittel bleibt weiterhin in erster Linie diesem Stiftungszweck verhaftet. Eine rechtliche Verpflichtung, die reglementarischen Arbeitgeberbeiträge übersteigende Zuwendungen an die Pensionskasse zu machen, besteht weder nach der alten noch nach der neuen Ordnung. Auch der Regierungsrat behauptet nicht, die rechtliche Situation werde in dieser Beziehung verändert; er gibt aber - ohne weitere Begründung - der Vermutung Ausdruck, es würden eher zusätzliche Mittel für die Verbesserung der Alters- und Hinterbliebenenfürsorge eingesetzt, wenn die Pensionskasse nicht verselbständigt werde. Diese Annahme wird durch nichts belegt. Selbst wenn die Wahrscheinlichkeit bestände, dass die zuständigen Stiftungsorgane nach einer rechtlichen Abtrennung mit zusätzlichen Beiträgen an die PK zurückhaltender sein werden, so könnte dies kein Grund sein, um eine an sich zulässige, schutzwürdigen Interessen entsprechende und den Stiftungszweck nicht verletzende Umstrukturierung der Personalfürsorgeeinrichtung der Firma Anliker gestützt auf BGE 103 Ib 161 S. 172 Art. 85/86 ZGB zu verhindern. Die für die Bewilligung von Änderungen zuständige Behörde darf nicht aus dem weit gefassten Gesamtzweck einer Stiftung ein einzelnes - sei es noch so wichtiges - Ziel in besondern Masse zu fördern suchen. Es ist Sache der hiefür zuständigen Stiftungsorgane, über den Einsatz der vorhandenen Mittel zu befinden. Das Stiftungsorgan wird durch die umstrittene Änderung in der Freiheit, zusätzliche Beiträge für die Pensionskasse einzusetzen, nicht beschränkt. Dass der Regierungsrat befürchtet, die rechtliche Abtrennung der Pensionskasse könnte zu einer zurückhaltenderen Zuwendungspraxis führen, ist kein Grund, um die gewünschte und sachlich gerechtfertigte Umgestaltung zu verhindern. Im übrigen erscheint es als wenig wahrscheinlich, dass inskünftig Zuwendungen an die Pensionskasse nur deswegen unterbleiben, weil sie verselbständigt ist und nicht mehr stiftungsintern geführt wird. 5. Die Frage, ob die gemäss Art. 331 Abs. 3 OR geschuldeten Arbeitgeberbeiträge durch eine patronale Stiftung geleistet werden können, wurde, wie bereits ausgeführt, im angefochtenen Beschluss mehr beiläufig aufgeworfen. Das Bundesgericht hat die Frage in BGE 101 Ib 240 ff. mit einlässlicher Begründung bejaht. a) In Art. 331 Abs. 3 OR ist vom Arbeitgeber die Rede. Wenn in einer gesetzlichen Vorschrift eine bestimmte Person zu einer Zahlung verpflichtet wird, dann schliesst dies in der Regel nicht aus, dass an Stelle des primär zur Zahlung Verpflichteten aufgrund einer von diesem vorsorglich getroffenen Regelung (z.B. durch Versicherung oder Schaffung einer Stiftung) ein anderes Rechtssubjekt schliesslich die Zahlung leistet; wesentlich ist, dass der Gläubiger dadurch in seinen Rechten nicht geschmälert wird. Schon diese allgemeine Überlegung zeigt, dass Art. 331 Abs. 3 OR - mangels einer entsprechenden ausdrücklichen Vorschrift - dem Arbeitgeber nicht verbietet, seine Beitragspflicht einer von ihm geschaffenen und entsprechend dem Geschäftsgang mit Zuwendungen alimentierten Stiftung zu übertragen. Dabei bleibt die subsidiäre Haftung der Arbeitgeberfirma selbstverständlich bestehen. b) Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass es dem Gesetzgeber bei der Einfügung von Art. 331 Abs. 3 OR einzig darum ging, die gleichzeitige Bezahlung eines mindestens dem BGE 103 Ib 161 S. 173 Arbeitnehmerbeitrag gleichen Arbeitgeberbeitrages zu sichern. Auf die Einzelheiten der parlamentarischen Beratung wurde in BGE 101 Ib 240 f. hingewiesen. Die kritischen Ausführungen des EJPD in der Vernehmlassung und der Justizabteilung im Bericht an die nationalrätliche Kommission für die BVG-Vorlage enthalten nichts, was geeignet wäre, die dort vorgebrachten Argumente zu widerlegen. Während der Beratung von Art. 331 Abs. 3 OR wurde nach den dem Bundesgericht zur Verfügung stehenden Unterlagen nie die Auffassung vertreten, diese neue Bestimmung verbiete, dass die namhaften Mittel, welche von Firmen vorwiegend gerade zum Zwecke der Zahlung des Arbeitgeberanteils an Pensionskassen oder Gruppenversicherungen freiwillig in Stiftungen geäufnet worden sind, für laufende Beitragszahlungen verwendet werden könnten. Die Frage der Zahlung durch patronale Stiftungen wurde überhaupt nicht aufgeworfen, weil eben ein ganz anderes Problem - Gleichzeitigkeit der Zahlung mindestens gleicher Arbeitgeberbeiträge - zur Diskussion stand und mit Art. 331 Abs. 3 gelöst wurde. c) Dass eine Arbeitgeberfirma, wie im vorliegenden Fall, gewissermassen als "Auffangbecken" für die je nach dem Geschäftsergebnis unterschiedlichen Zuwendungen an die Personalfürsorge eine Stiftung schafft und dass die Arbeitgeberbeiträge an konkrete Versicherungseinrichtungen wie Pensionskassen oder Gruppenversicherungen dann gemäss Statut oder Reglement durch diese Stiftung bezahlt werden, ist nichts Aussergewöhnliches, sondern eine recht verbreitete Organisationsform. Durch dieses Vorgehen werden Reserven geschaffen, welche der Arbeitgeberfirma ermöglichen, auch in Zeiten der Rezession ihre Arbeitgeberbeiträge an die Sozialeinrichtungen ohne Schwierigkeiten zu erbringen. Solange die Gründung und Führung einer Pensionskasse noch auf Freiwilligkeit beruht, kann unter keinem Aspekt beanstandet werden, dass ein Arbeitgeber seine Beiträge an eine solche Kasse nicht aus der laufenden Rechnung direkt zahlen will, sondern es vorzieht, eine patronale Stiftung einzuschalten, welche die nicht nach Lohnprozenten, sondern in runden Beträgen nach dem Geschäftsgang festzulegenden Zuwendungen aufnimmt und ihrerseits dann sowohl Beitragsleistungen an Versicherungseinrichtungen als auch Unterstützungen in Einzelfällen erbringt. Voraussetzung ist natürlich stets, dass das Stiftungsstatut BGE 103 Ib 161 S. 174 diese Lösung erlaubt und dass nicht vertragliche Abmachungen (GAV) Arbeitgeberprämien zum Lohnbestandteil erklären und die Einschaltung einer Stiftung ausschliessen. Vom Stiftungsrecht her lässt sich de lege lata nichts dagegen einwenden, dass ein Arbeitgeber die freiwillig eingegangene Verpflichtung, sich an einer Pensionskasse mit regelmässigen Beiträgen zu beteiligen, auf eine von ihm geschaffene Stiftung überträgt und nicht aus der laufenden Rechnung seiner Firma erfüllt. Diese Lösung wurde denn auch stiftungsrechtlich bis zur Einführung von Art. 331 Abs. 3 OR nie beanstandet. Wenn der Gesetzgeber mit dieser Norm hätte anordnen wollen, dass die bisher von Arbeitgebern freiwillig in Stiftungen geäufneten Gelder, die nach dem Stiftungszweck auch zur Bezahlung der laufenden Arbeitgeberprämien an Vorsorgeeinrichtungen dienen sollen, inskünftig nicht mehr oder zumindest nicht mehr ohne weiteres für diesen Zweck zur Verfügung stehen, dann müsste dies im Gesetzestext und in den Materialien klar zum Ausdruck kommen. Eine solche Vorschrift würde einer Stifterfirma, die während der Hochkonjunktur grosse Zuwendungen an eine solche Stiftung machte in der begründeten Annahme, damit auch die Zahlung der Arbeitgeberbeiträge in schlechten Zeiten zu sichern, die dem Stifterwillen entsprechende Verwendung der vorhandenen Mittel in einem wesentlichen Umfang verwehren und erhebliche Summen in patronalen Stiftungen praktisch blockieren. Diese Mittel könnten zwar zur Verbesserung der Versicherungsleistungen oder zur Reduktion der Arbeitnehmerprämie eingesetzt werden, aber die Funktion als frei verfügbare Reserve für Arbeitgeberprämien wäre ihnen entzogen. Dass das Parlament stillschweigend, ohne ein Wort darüber zu verlieren, einen so weitgehenden, dem Stifterwillen widersprechenden Eingriff in die Verwendbarkeit der finanziellen Mittel bestehender patronaler Personalfürsorgestiftungen beabsichtigt habe, lässt sich nicht vermuten. Die spezielle Frage der Zulässigkeit einer Beitragszahlung durch Stiftungen wurde wahrscheinlich gar nicht erkannt, sicher nicht diskutiert und nicht entschieden. Daher kam das Bundesgericht in BGE 101 Ib 240 ff. zum Schluss, wo Statut oder Reglement einer Personalfürsorgestiftung die Zahlung von Arbeitgeberprämien an die Pensionskasse übertragen, sei dies weiterhin zulässig. An dieser Auffassung ist festzuhalten. BGE 103 Ib 161 S. 175 d) RIEMER hat in SJZ 73 (1977) S. 73 den Erwägungen von BGE 101 Ib 240 ff. grundsätzlich zugestimmt. Auf die von ihm erhobenen Einwände gegen die Verwendung des aus Gewinnbeteiligungen (bei Kollektivversicherungen) und aus sogenannten Mutationsgewinnen stammenden Vermögens für die Zahlung von Arbeitgeberprämien ist hier nicht einzutreten; denn im vorliegenden Fall können sich bei rechtlicher Verselbständigung der Pensionskasse diese Probleme ja gerade nicht stellen. Alle finanziellen Vorteile aus einem günstigen Schadenverlauf und aus dem Austritt von Arbeitnehmern, denen nur ein Teil des auf sie entfallenden Deckungskapitals auszuzahlen ist, verbleiben hier selbstverständlich bei der PK-Stiftung und lassen sich nicht zur Bezahlung von Arbeitgeberprämien beanspruchen. e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nach dem geltenden Recht die Bestimmung, wonach die Beiträge der Beschwerdeführerin an die "Stiftung Pensionskasse" als Beiträge der Firma im Sinne von Art. 331 OR gelten, nicht zu beanstanden ist. f) Art. 3 der geänderten Statuten beschränkt sich aber nicht auf diese Regelung de lege lata, sondern bestimmt weiter, dass diese Beiträge in Zukunft auch als Beiträge der Firma im Sinne des in Aussicht stehenden Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenfürsorge gelten sollen. Dem Gesetzgeber steht es frei, mit der Einführung einer obligatorischen beruflichen Vorsorge die Arbeitgeberprämien zum Lohnbestandteil zu erklären, deren Bezahlung aus der laufenden Rechnung zu verlangen und die Beanspruchung von Stiftungsmitteln zu diesem Zweck - mögen sie auch vom Arbeitgeber in guten Treuen freiwillig hiefür geäufnet worden sein - zu untersagen. Zwar würde eine solche Regelung, wie bereits in anderem Zusammenhang dargelegt, die Verwirklichung des Stifterwillens in wesentlicher Beziehung vereiteln. Eine Arbeitgeberfirma, die in der Hochkonjunktur aus freiem Entschluss namhafte Summen einer Personalfürsorgestiftung zugewiesen hat, würde dadurch faktisch jenen Firmen gleichgestellt, die bisher freiwillig keine entsprechende Vorsorge trafen. Sie könnte das teilweise als Prämienreserve geäufnete Stiftungsvermögen nicht mehr beanspruchen und müsste auch in einer Rezession aus dem laufenden Ertrag Arbeitgeberprämien BGE 103 Ib 161 S. 176 zahlen, obschon hiefür rechtzeitig Mittel zurückgestellt wurden. Trotz der Bedenken, die auch de lege ferenda gegen eine solche strikte Ausklammerung der vorhandenen Stiftungsvermögen von der Erfüllung der Arbeitgeberbeitragspflicht vorgebracht werden können, besteht kein formelles Hindernis, im dargelegten Sinn zu legiferieren. Wie sich aus den Akten ergibt, wurde in der nationalrätlichen Kommissionsberatung der Gesetzesvorlage über die berufliche Vorsorge erwogen, Art. 331 Abs. 3 OR so zu ändern, dass inskünftig nach Einführung des Versicherungsobligatoriums die Zahlung von Arbeitgeberprämien durch eine Stiftung ausgeschlossen oder doch insofern erschwert sein soll, als nur gesondert ausgewiesene Beitragsreserven zu diesem Zweck verwendet werden dürfen. Einer derartigen ausdrücklichen Neuregelung durch den Gesetzgeber könnte sich die Beschwerdeführerin natürlich nicht entziehen. Künftige Gesetzesänderungen bleiben auf jeden Fall vorbehalten. Zur Klarstellung empfiehlt es sich, im revidierten Art. 3 des Statuts der Personalfürsorgestiftung den Passus "bzw. des in Aussicht stehenden Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenfürsorge" zu streichen. Ob das jetzt in Beratung stehende Gesetz über die berufliche Vorsorge die Zahlung von laufenden Arbeitgeberbeiträgen aus den Mitteln der allgemeinen Personalfürsorgestiftung nicht mehr gestatten wird, kann und muss in diesem Verfahren nicht beurteilt werden. g) Auch im Hinblick auf die vorgeschlagene Änderung des Art. 331 Abs. 3 besteht aber kein Grund, die Verselbständigung der Pensionskasse zu verbieten. Untersagt der Gesetzgeber inskünftig die Zahlung von Arbeitgeberbeiträgen aus Stiftungsmitteln, so wird dadurch so oder so eine bisher vorhandene, dem Stifterwillen entsprechende Möglichkeit des Einsatzes von Stiftungsvermögen aufgehoben. Ob das freie, noch nicht an die Pensionskasse gebundene Vermögen, welches de lege lata die Funktion einer Prämienreserve hat, in einer auch die Pensionskasse umfassenden Gesamtstiftung bleibt (wie bisher) oder ob die Pensionskasse abgetrennt wird, wäre auch bei einer derartigen Neuregelung für die Rechtsstellung der Destinatäre ohne Belang. Wie und in welchem Umfang das infolge einer neuen gesetzlichen Bestimmung für Arbeitgeberbeiträge nicht mehr verwendbare Stiftungsvermögen auf BGE 103 Ib 161 S. 177 andere Weise doch dem Zweck der Alters-, Hinterbliebenen- und Invalidenfürsorge zukommen soll, wäre sowohl bei der Einheitsstiftung als auch nach Abtrennung einer PK-Stiftung vom zuständigen Stiftungsorgan frei zu entscheiden. Auch bei einer solchen Änderung der Gesetzgebung hätte die umstrittene Verselbständigung der Pensionskasse weder eine rechtliche Besserstellung der Arbeitgeberfirma noch eine Benachteiligung der Pensionskasse oder ihrer Destinatäre zur Folge. 6. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass sachliche Gründe für eine rechtliche Verselbständigung der Pensionskasse sprechen und dass eine solche zeitgemässe Umstrukturierung mit dem Stiftungszweck übereinstimmt. Eine grundlegende Änderung, welche das Wesen der Stiftung tangieren würde und nach den strengen Kriterien der Art. 85/86 ZGB zu beurteilen wäre, liegt nicht vor. Es bestehen keine Gründe, welche es rechtfertigen könnten, die geplante Umgestaltung aus stiftungsrechtlichen Überlegungen nicht zu bewilligen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher gutzuheissen. Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat nicht geprüft, ob die vorgeschlagene Ausscheidung eines Rechnungskapitals von Fr. 7'765'064.20 für die neue PK-Stiftung ausreichend ist oder ob vom Gesamtvermögen von vornherein ein grösserer Anteil auf die von jetzt an die zentrale Aufgabe der Personalfürsorge erfüllende Vorsorgeeinrichtung übergehen sollte. Da die Vorinstanz jede Änderung ablehnte, hatte sie keinen Anlass, die Angemessenheit der Aufteilung des Stiftungsvermögens zu untersuchen. Aufgrund des Entscheides des Bundesgerichtes wird diese Frage nun näher abzuklären und eine den Verhältnissen entsprechende Lösung zu treffen sein. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 30. August 1976 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.	public_law	nan	de	1,977	CH_BGE	CH_BGE_003	CH	Federation
f7881ec5-04f6-4df8-8332-7cb2f727a828	Urteilskopf 87 I 430 70. Auszug aus dem Urteil vom 13. Oktober 1961 i.S. Römer gegen Eidg. Getreidekommission.	Regeste Beschränkung des Einzugsgebietes einer Kundenmühle. 1. Voraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde: Zuständigkeit des Bundesgerichts; formelle Legitimation des Müllers; Streitwert (Erw. 1-3). 2. Gesetzmässigkeit der Verordnungsbestimmung, welche die Produzenten grundsätzlich verpflichtet, das zur Selbstversorgung bestimmte Getreide durch eine "benachbarte" Kundenmühle verarbeiten zu lassen (Erw. 4). 3. Sachlegitimation des Beschwerde führenden Müllers; Zuständigkeit der eidg. Getreidekommission (Erw. 5). 4. Die "Nachbarschaft" kann nicht einheitlich festgelegt werden. Die Verwaltung darf einschreiten, wenn eine Kundenmühle in einem aussergewöhnlichen Ausmass in eine Zone hinübergreift, die nach dem ordentlichen Lauf der Dinge nicht zu ihrem Einzugsgebiet gehört (Erw. 6-8).	Sachverhalt ab Seite 431 BGE 87 I 430 S. 431 A.- Der Beschwerdeführer Otto Römer betrieb vom 1. April 1954 bis zum 12. Februar 1959 als Pächter die Kundenmühle des Otto Mollet in Gossliwil. Am 20. Februar 1959 nahm er eine Kundenmühle in Rüdtligen in Betrieb, die er im August 1958 von Hermann Stettler gekauft hatte. Gossliwil und Rüdtligen sind in der Luftlinie rund 12 km voneinander entfernt. Der Beschwerdeführer verarbeitete in Rüdtligen weiterhin Getreide für die Selbstversorgung von Bauern in Gossliwil und Umgebung, die schon seine Kunden gewesen waren, als er die Mühle Mollets betrieben BGE 87 I 430 S. 432 hatte; er behielt ihre Mahlkarten, die ihm übergeben worden waren. B.- Auf Einspruch Otto Mollets und des Kundenmüllerverbands Büren-Bucheggberg und Umgebung hin wies die eidg. Getreideverwaltung mit Verfügungen vom 16. und 17. Mai 1960 die Leiter der Ortsgetreidestellen von Bibern, Biezwil, Hessigkofen (bloss für die Gemeinde Gossliwil), Leuzigen, Lüsslingen, Nennigkofen, Oberwil b. Büren, Schnottwil, Solothurn und Zuchwil an, den Produzenten ihrer Gemeinden mitzuteilen, sie dürften vom 1. Juli 1960 an ihr Getreide nicht mehr in der Kundenmühle des Beschwerdeführers mahlen lassen; wer dies dennoch tue, habe den Verlust der Mahlprämie zu gewärtigen. Die Verwaltung stellte fest, dass die von ihrer Anordnung betroffenen Bauernbetriebe in der Luftlinie mehr als 10 km von Rüdtligen entfernt sind, und fand, dass die dort vom Beschwerdeführer betriebene Mühle im Verhältnis zu diesen Betrieben nicht "benachbart" im Sinne des Art. 17 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung I vom 10. November 1959 (VV I) zum eidg. Getreidegesetz vom 20. März 1959 (GG) sei. Einige in Oberwil und Schnottwil wohnende Produzenten und Otto Römer, dem die Verwaltung Kenntnis von dieser Massnahme gab, erhoben dagegen Beschwerde bei der eidg. Getreidekommission. Sie wurden durch getrennte Entscheide vom 29. März 1961 abgewiesen. C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Otto Römer die Aufhebung des ihm gegenüber ergangenen Entscheides der Getreidekommission. Es wird geltend gemacht, dieser Entscheid verletze Art. 17 Abs. 2 VV I. Die Behörde habe das ihr zustehende Ermessen nicht zutreffend gehandhabt. Die Beschränkung der Tätigkeit des Beschwerdeführers auf einen Rayon von 10 km sei sachlich nicht begründet. Diese Grenze werde in zahlreichen anderen Fällen nicht eingehalten. Die Getreidekommission nehme zu Unrecht an, dass die Verwaltung Art. 17 Abs. 2 VV I nur auf Klage hin anzuwenden BGE 87 I 430 S. 433 habe. Der angefochtene Entscheid verstosse gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Da die vorliegende Beschwerde sich gegen einen Entscheid der eidg. Getreidekommission richtet, ist das Bundesgericht nach Art. 61 Abs. 1 lit. c GG zu ihrer Beurteilung zuständig. 2. Nach Art. 103 Abs. 1 OG ist zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer in dem angefochtenen Entscheide als Partei beteiligt war oder durch ihn in seinen Rechten verletzt worden ist. Diese Bestimmung geht davon aus, dass ein Beschwerdeführer, der durch den Entscheid formell als Partei ausgewiesen ist, auch die Legitimation in der Sache selber besitzt. So verhält es sich in der Tat fast immer. Formelle Beschwerdelegitimation und Sachlegitimation decken sich dagegen dann nicht, wenn durch den angefochtenen Entscheid das Begehren einer Person (materiell) abgewiesen wird, die sachlich nicht legitimiert ist. In diesem Fall ist der Abgewiesene zwar zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde formell legitimiert, doch muss seine Beschwerde ohne weiteres abgewiesen werden, weil ihm die Sachlegitimation fehlt (KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 32 ff.; BGE 85 I 124 , 165). Durch den Entscheid, der hier angefochten ist, hat die Getreidekommission eine Beschwerde Römers abgewiesen. Sie hat den Beschwerdeführer als Partei behandelt. Er war als solche in dem Entscheide beteiligt und ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls formell legitimiert. Ob er auch die Legitimation in der Sache besitze, ist bei der materiellen Beurteilung der Beschwerde zu prüfen. 3. Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. c GG unterliegen Entscheide der Getreidekommission der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Fällen mit einem Streitwert, wie er in BGE 87 I 430 S. 434 Art. 46 OG genannt ist. Nach dieser Bestimmung muss der Streitwert wenigstens Fr. 8000.-- betragen. Massgebend ist das wirkliche vermögensrechtliche Interesse der Parteien ( BGE 65 II 183 /4). Im vorliegenden Fall ist zu untersuchen, in welchem Ausmass das jährliche Reineinkommen des Beschwerdeführers geschmälert wird, wenn die von ihm angefochtene Anordnung bestehen bleibt. Die Getreidekommission schätzt in der Vernehmlassung den Ausfall auf Grund der Annahme, dass der Beschwerdeführer von den Produzenten, die von dieser Anordnung betroffen werden, im Rechnungsjahr 1959/60 rund 1000 q Getreide erhalten hat, auf Fr. 2040.-- im Jahr. Sie multipliziert diesen Betrag gestützt auf Art. 36 Abs. 5 OG mit 20. Indessen ist nicht sicher, dass der Beschwerdeführer die früher in Gossliwil erworbene Kundschaft länger als einige Jahre behalten würde; denn es ist damit zu rechnen, dass die Kundenmühlen, welche näher bei ihr liegen, sich bemühen würden, sie für sich zu gewinnen. Immerhin kann angenommen werden, dass das im Spiele stehende vermögensrechtliche Interesse auf jeden Fall einen Kapitalwert von mindestens Fr. 8000.-- hat, auch wenn davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer jene Kundschaft ohnehin im Verlaufe einiger Jahre nach und nach verlieren würde. Der erforderliche Streitwert ist daher gegeben. Auf die vorliegende - rechtzeitig und in gesetzlicher Form erhobene - Beschwerde ist deshalb einzutreten. 4. Art. 9 Satz 1 GG verpflichtet den Produzenten, der dem Bund Inlandgetreide abliefern will, zur Selbstversorgung. Nach Art. 13 Abs. 1 GG hat der Produzent, der selbst angebautes, gutes, mahlfähiges Inlandgetreide im eigenen Betriebe verwendet, Anspruch auf eine Mahlprämie, wenn diese Ware in einer Kundenmühle verarbeitet wurde. Art. 17 VV I enthält nähere Bestimmungen über die Berechtigung zum Bezug der Mahlprämie. Nach seinem Abs. 2, auf den die vom Beschwerdeführer angefochtene Anordnung der Getreideverwaltung gestützt wird, ist das BGE 87 I 430 S. 435 (zur Selbstversorgung des Produzenten bestimmte) Getreide - unter Vorbehalt von Ausnahmen, welche die Verwaltung gestatten kann - unmittelbar einer benachbarten Kundenmühle zur Verarbeitung zu übergeben. Wie das Bundesgericht an das Getreidegesetz gebunden ist ( Art. 114 bis Abs. 3 BV ), so hat es sich auch an die Vollziehungsverordnungen zu halten, soweit sie im Rahmen des Gesetzes bleiben. Es kann die Verordnungen nur daraufhin überprüfen, ob sie diesen Rahmen überschreiten ( BGE 84 I 144 ; BGE 85 I 177 , 292 Erw. 4). Art. 68 Abs. 1 GG beauftragt den Bundesrat mit dem Vollzug dieses Gesetzes und ermächtigt ihn, die erforderlichen Ausführungsbestimmungen zu erlassen. Im Ingress der VV I erwähnt der Bundesrat nur diese Vorschrift. Er hätte dort auch auf Art. 9 Satz 2 GG hinweisen können, wonach er bestimmt, wie die Selbstversorgung, zu der die Produzenten verpflichtet sind, durchzuführen ist. Die Mahlprämie soll die Produzenten zur Selbstversorgung anspornen; sie ist ein Mittel zu deren Durchführung (Botschaft des Bundesrates vom 16. Juni 1958, BBl 1958 II S. 179). Deshalb gilt die besondere Ermächtigung, welche Art. 9 Satz 2 GG dem Bundesrat erteilt, auch für den Erlass näherer Bestimmungen über die Mahlprämie. Art. 17 Abs. 2 VV I, der die Berechtigung zum Bezug der Mahlprämie grundsätzlich davon abhängig macht, dass das Getreide einer benachbarten Kundenmühle zur Verarbeitung übergeben wird, lässt sich daher sowohl auf Art. 68 Abs. 1 als auch auf Art. 9 Satz 2 GG stützen. Diese Verordnungsbestimmung steht auch im Einklang mit Art. 27 Satz 1 GG, wonach der Bund die Bestrebungen zur Erhaltung einer genügenden Anzahl von Kundenmühlen und zur Förderung ihrer angemessenen Verteilung über das ganze Land unterstützt. Gerade die gesetzlichen Bestimmungen über die Selbstversorgung und die Mahlprämie sollen u.a. die Erhaltung einer dezentralisierten Kundenmüllerei fördern (BBl 1958 II S. 180). Diesem Zweck dient offensichtlich auch der in Art. 17 BGE 87 I 430 S. 436 Abs. 2 VV I aufgestellte Grundsatz, dass der Produzent, wenn er die Mahlprämie erhalten will, das zur Selbstversorgung bestimmte Getreide einer benachbarten Kundenmühle zur Verarbeitung zu übergeben hat. Daraus ergibt sich, dass Art. 17 Abs. 2 VV I sich im Rahmen der Ermächtigung hält, die das Gesetz dem Bundesrat erteilt. 5. Art. 17 Abs. 2 VV I betrifft den Anspruch der sich selbst versorgenden Produzenten auf die Mahlprämie. Der Entscheid, durch den die Getreideverwaltung gestützt auf diese Vorschrift den Selbstversorgern eines bestimmten Gebietes unter Androhung des Verlustes der Mahlprämie untersagt, ihr Getreide in einer bestimmten Kundenmühle verarbeiten zu lassen, greift daher nicht nur in die Interessen, sondern auch in die Rechtsstellung dieser Produzenten ein. Sie sind durch den Entscheid - vorausgesetzt, dass er objektiv rechtswidrig ist - in ihren Rechten verletzt und deshalb gemäss Art. 4 VV IV vom 10. November 1959 zum GG sachlich legitimiert, ihn durch Beschwerde bei der Getreidekommission anzufechten. Die Getreidekommission ist nach Art. 59 Abs. 1 GG zur Beurteilung einer solchen Beschwerde zuständig; denn diese Bestimmung zählt unter den Materien, welche in den Geschäftsbereich der Kommission fallen, auch die "Durchführung der Selbstversorgung" und die "Mahlprämien" auf. Die Produzenten, die durch den Beschwerdeentscheid der Getreidekommission in ihrer subjektiven Rechtssphäre berührt werden, sind auch - im Sinne des Art. 103 Abs. 1 OG , der die Legitimation gleich wie Art. 5 VV IV ordnet - sachlich legitimiert, gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (vgl. BGE 62 I 167 ; BGE 75 I 382 ; BGE 81 I 396 ; BGE 83 I 50 Erw. 2; BGE 85 I 124 Erw. 2, 291 Erw. 2). Der Entscheid, durch den die Getreideverwaltung in Anwendung des Art. 17 Abs. 2 VV I Selbstversorgern verwehrt, ihr Getreide von einem bestimmten Kundenmüller verarbeiten zu lassen, wirkt sich aber auch auf die subjektive Rechtssphäre dieses Müllers aus. In der Tat BGE 87 I 430 S. 437 gewährt jene Verordnungsbestimmung, die eine angemessene Verteilung der Kundenmüllerei auf das ganze Land sicherstellen soll, dem einzelnen Kundenmüller Schutz gegen Beschränkungen des räumlichen Bereiches seiner Tätigkeit, die mit diesem Zweck nicht vereinbar sind. Der Kundenmüller, dessen Kundenkreis durch einen Entscheid der Getreideverwaltung geschmälert wird, ist daher in seiner Rechtsstellung beeinträchtigt, wenn dieser Entscheid objektiv rechtswidrig ist. Er ist somit ebenfalls sachlich legitimiert, gegen den Entscheid Beschwerde einzulegen. Die Getreidekommission ist zur Beurteilung seiner Beschwerde auch zuständig. Zwar ist fraglich, ob dieser Beschwerdefall in Art. 59 Abs. 1 GG, welcher die der Getreidekommission zugewiesenen Beschwerdematerien aufzählt, ausdrücklich vorgesehen ist; insbesondere ist zweifelhaft, ob angenommen werden kann, dass der von der Verwaltung gestützt auf Art. 17 Abs. 2 VV I gefällte Entscheid auch insoweit, als er die Kundenmühle angeht, die "Durchführung der Selbstversorgung" oder die "Mahlprämien" betrifft. Indessen erwähnt Art. 59 Abs. 1 GG auch die "Beschränkung der Lohnvermahlungen von Handelsmühlen". Gemeint ist die Massnahme, zu der Art. 27 Satz 2 GG die Verwaltung ermächtigt. Sie dient dem in Satz 1 dieses Artikels genannten Zwecke, d.h. der Erhaltung einer genügenden Anzahl von Kundenmühlen und der Förderung ihrer angemessenen Verteilung über das ganze Land. Den gleichen Zweck verfolgt aber der Entscheid, durch den die Verwaltung auf Grund des Art. 17 Abs. 2 VV I den Kundenkreis einer Kundenmühle zugunsten anderer Kundenmühlen beschränkt. Es rechtfertigt sich daher, auf diesen Entscheid die Bestimmung in Art. 59 Abs. 1 GG, wonach der Entscheid über "Beschränkung der Lohnvermahlungen von Handelsmühlen" der Beschwerde an die Getreidekommission unterliegt, analog anzuwenden. Es besteht kein Grund, die analoge Anwendung von Bestimmungen über die Zuständigkeit einer Beschwerdeinstanz auszuschliessen (vgl. W. JELLINEK, BGE 87 I 430 S. 438 Verwaltungsrecht, 3. Aufl., S. 151; FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 153 f.). Es ist daher richtig, dass die Getreidekommission auf die Beschwerde Otto Römers eingetreten ist. Sie war zur Beurteilung zuständig, und Römer war sachlich legitimiert, bei ihr - wie auch anschliessend beim Bundesgericht - Beschwerde zu führen. 6. Art. 17 Abs. 2 VV I bezweckt nicht, den freien Wettbewerb zwischen den Kundenmühlen einer Gegend auszuschliessen, und daher auch nicht, die Existenz jeder Kundenmühle zu sichern, sondern nur, eine angemessene Verteilung der Kundenmüllerei über das ganze Land zu gewährleisten. Zu diesem Zwecke beschränkt die Vorschrift grundsätzlich (Satz 1) die für einen Kundenmüller bestehende Möglichkeit, Produzenten ausserhalb eines Gebietes, das mit dem Ausdruck "benachbart" bezeichnet wird, zu bedienen, unter dem Vorbehalt, dass die Verwaltung Ausnahmen gestatten "kann" (Satz 2). Art. 17 Abs. 2 VV I ist im Sinne seiner Zweckbestimmung auszulegen. Indessen ist "benachbart" ein unbestimmter Rechtsbegriff, und die Verordnung bestimmt auch nicht näher, unter welchen Voraussetzungen Ausnahmen gestattet werden können. Die Anwendung dieser Ordnung hängt von der Würdigung der tatsächlichen Umstände ab, die von Fall zu Fall wesentlich verschieden sein können. In dieser Beziehung haben die Getreideverwaltung und auf Beschwerde hin die Getreidekommission einen gewissen Spielraum. Sie kennen die tatsächlichen Verhältnisse des einzelnen Falles in der Regel besser als das Bundesgericht. Daher ist bei der Überprüfung der von der Getreidekommission vorgenommenen Würdigung des Sachverhaltes eine gewisse Zurückhaltung geboten. Sie ist umsomehr angezeigt, als es sich jedenfalls zum Teil um Ermessensfragen handelt. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der Getreidekommission kann nur Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden ( Art. 104 OG ). Das Gericht hat daher nicht frei zu prüfen, BGE 87 I 430 S. 439 ob die Getreidekommission von dem ihr zustehenden Ermessen einen richtigen Gebrauch gemacht habe. Es kann nur bei Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens eingreifen, da sie als Rechtsverletzung gelten. 7. Der Beschwerdeführer macht geltend, es gehe nicht an, dass die Verwaltung in seinem Fall den Kundenkreis begrenze, in anderen Fällen dagegen nicht; sie müsse jeder Kundenmühle, und zwar in einheitlicher Weise, eine Grenze vorschreiben. Diese Auffassung ist jedoch unbegründet. Mit Recht nehmen die Verwaltung und die Vorinstanz an, dass der Bereich der "Nachbarschaft" nicht für alle Landesgegenden einheitlich festgelegt werden kann, weil die Verhältnisse verschieden sind. Zuzustimmen ist auch ihrer Erwägung, dass es nicht notwendig ist, diesen Bereich für jede Kundenmühle durch einen Entscheid abzugrenzen. In der Tat stellt sich in den meisten Fällen eine den Entfernungen entsprechende Aufteilung der Kundschaft von selbst ein. Wenn eine Kundenmühle auch etwa einen oder einige wenige Produzenten ausserhalb des ihr nach dem ordentlichen Lauf der Dinge zukommenden Kreises bedient, so hat dies keinen Einfluss auf die Verteilung der Kundenmüllerei über das ganze Land. Es ist daher richtig, dass die Verwaltung nur einschreitet, wenn eine Kundenmühle in einem aussergewöhnlichen Ausmass in eine Zone hinübergreift, die normalerweise nicht die ihrige ist. Indessen hat die Behörde den Entscheid, den sie in einem solchen Falle trifft, nur solange aufrechtzuerhalten, als die besonderen Voraussetzungen, welche ihn rechtfertigen, weiterbestehen. 8. Der Beschwerdeführer hat sich bemüht, die Bauern von Gossliwil und Umgebung, deren Getreide er früher in der von ihm gepachteten Mühle in Gossliwil verarbeitet hatte, als Kunden der von ihm gekauften Mühle in Rüdtligen, die von jenem Betrieb in der Luftlinie rund 12 km entfernt ist, zu behalten. Tatsächlich ist ihm dies in einem sehr grossen Umfange gelungen. Unter den Produzenten, die er in Rüdtligen bedient hat, befinden sich sehr viele BGE 87 I 430 S. 440 ihm treu gebliebene alte Kunden. Dieser besondere Zustand ist mit Art. 17 Abs. 2 VV I nicht vereinbar. Die Getreideverwaltung ist mit Recht dagegen eingeschritten. Daher hatten die Getreideverwaltung in erster und die Getreidekommission in zweiter Instanz in dem zwischen Gossliwil und Rüdtligen liegenden Gebiete, in welchem der Beschwerdeführer weiterhin alte Kunden bedient hat, im Sinne des Art. 17 Abs. 2 VV I die Nachbarschaft der Mühle Rüdtligen abzugrenzen. Nur in diesem Gebiete war die Abgrenzung vorzunehmen und ist sie auch vorgenommen worden. In den anderen Richtungen ist die Tätigkeit des Beschwerdeführers - mit Recht - nicht beschränkt worden. Der vorgenommenen Abgrenzung liegt die Annahme zugrunde, dass die vom Beschwerdeführer in Rüdtligen betriebene Mühle für die Kunden, die weiter als 10 km in der Luftlinie von ihr entfernt wohnen, unter den gegebenen Umständen nicht mehr als "benachbart" gelten kann. Es besteht kein Grund, diese Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse zu beanstanden. Sie verstösst nicht gegen das Bundesrecht.	public_law	nan	de	1,961	CH_BGE	CH_BGE_001	CH	Federation
f789308f-e71b-4679-98ae-0111e4d4c3a9	Urteilskopf 83 III 99 26. Entscheid vom 29. August 1957 i.S. Siebenmann.	Regeste Zahlungen an ein Betreibungsamt ( Art. 12 SchKG ) gelten als dem betreibenden Gläubiger geleistet und können (z.B. wegen Irrtums) grundsätzlich nur beim Richter angefochten werden. Bei Zahlung durch einen Dritten, zumal wenn sie unter dem Namen des Schuldners erfolgt ist, hat das Betreibungsamt einen nachträglichen Einspruch des letztern nicht zu beachten, sofern sich die Intervention des Dritten nicht aus einem besondern Grunde sofort als ungehörig erweist.	Sachverhalt ab Seite 100 BGE 83 III 99 S. 100 A.- Beim Betreibungsamt Olten-Gösgen läuft eine von Dora Meyer und ihrem Kinde gestützt auf ein Vaterschaftsurteil angehobene Betreibung gegen Candido Pret. Am 3. Mai 1957 erfolgte auf dessen Namen als Absenders ("Pret Candido, Reservoirweg 6, Schönenwerd") eine Posteinzahlung von Fr. 1840.-- an jenes Betreibungsamt, das sie am 6. Mai 1957 verbuchte. Gleichen Tages (wie die Vorinstanz auf Grund des Amtsberichtes feststellt) erhielt das Amt eine telephonische Meldung der Fräulein Siebenmann, sie habe die Einzahlung, und zwar ohne Wissen des Schuldners, vorgenommen und verlange nun die Rückerstattung des Betrages. B.- Da das Betreibungsamt dieses Ansuchen ablehnte, verlangte Fräulein Siebenmann auf dem Beschwerdeweg die Rückerstattung des einbezahlten Betrages und ferner die Aufrechterhaltung der gegen den Schuldner verfügten Lohnpfändung. Sie machte geltend, sie habe das Geld von ihrem Sparguthaben bei einer Bank abgehoben, und wies den am 2. Mai 1957 erfolgten Bezug von Fr. 2000.-- durch eine Bankbescheinigung nach. Als Grund ihres Verhaltens gab sie an, sie habe dem wegen der Betreibung deprimierten Schuldner helfen und die Betreibung deshalb erledigen wollen. Erst am Tag nach der Einzahlung habe sie ihn davon unterrichtet und nun vernehmen müssen, dass er eine Revision des Vaterschaftsprozesses herbeizuführen beabsichtige und ihm daher die Zahlung ungelegen komme. Dem Amtsbericht zur Beschwerde ist zu entnehmen, dass Fräulein Siebenmann dem Betreibungsamt am 3. Mai 1957 telephonisch mitgeteilt hatte, der zur Deckung der gegen Pret laufenden Lohnpfändung erforderliche Betrag von Fr. 1840.-- werde einbezahlt, da der Schuldner hiefür ein Darlehen erhalte. C.- Mit Entscheid vom 21. Juni 1957 ist die kantonale Aufsichtsbehörde auf das Begehren um Aufrechterhaltung BGE 83 III 99 S. 101 der Lohnpfändung mangels Interesses der Beschwerdeführerin nicht eingetreten und hat das Rückerstattungsbegehren abgewiesen. D.- Mit vorliegendem Rekurs hält die Beschwerdeführerin lediglich am Antrag auf Rückerstattung des einbezahlten Betrages fest. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Die erst vor Bundesgericht gestellten Beweisanträge können nach Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG nicht berücksichtigt werden. Ob die Anordnung einer Schriftexpertise (wie sie im Rekurs verlangt wird als Beweismittel für die eigenhändige Ausfüllung des Einzahlungsscheines durch die Beschwerdeführerin) im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG überhaupt zulässig sei, kann daher offen bleiben. Übrigens besteht zu solcher Beweiserhebung kein Grund, da die Vorinstanz stillschweigend davon ausgeht, die Einzahlung sei in der Tat durch die Beschwerdeführerin vorgenommen worden, und zwar mit eigenen Mitteln, "offensichtlich" in Schenkungsabsicht, nicht als Akt einer Geschäftsführung ohne Auftrag. Dass der Schuldner mit dieser Intervention nicht einverstanden sei, hält die Vorinstanz dagegen nicht für bewiesen, wenn auch für glaubhaft. 2. Betreibungsrechtlich war die Zahlung gültig, da sie für Rechnung einer hängigen Betreibung erfolgte und sich im Rahmen der noch unerledigt gewesenen Betreibungssumme hielt. Solche Einzahlungen an ein Betreibungsamt gelten nach Art. 12 SchKG als dem Gläubiger selbst geleistet und tilgen die Forderung im entsprechenden Betrag unmittelbar. Daraus folgt einerseits, dass der Schuldner sich, sobald die Zahlung an das Amt geleistet ist, auf die Tilgung berufen kann, und anderseits, dass dem Gläubiger im gleichen Zeitpunkt ein die Tilgungswirkung der Einzahlung eben rechtfertigender fester Rechtsanspruch auf den beim Amt einbezahlten Betrag erwächst. BGE 83 III 99 S. 102 Dem Betreibungsamt steht nicht zu, über den ohne Vorbehalt zuhanden des betreibenden Gläubigers eingegangenen Betrag anders als zu dessen Gunsten zu verfügen, insbesondere ihn dem Zahlenden auf dessen einseitiges Begehren zurückzuerstatten, es wäre denn, dass die Zahlung aus besondern Gründen zurückgewiesen zu werden verdient. Ob eine vorbehaltlose Einzahlung an das Betreibungsamt vom Schuldner selbst oder von einem Dritten vorgenommen wurde, ist grundsätzlich ohne Belang. Die Handlung eines Dritten kann auf irgendeinem Grunde beruhen, dem das Betreibungsamt nicht nachzuforschen hat. Zahlungspflichten braucht der Schuldner in der Regel nicht persönlich zu erfüllen, sondern darf dies durch einen Dritten besorgen lassen ( Art. 68 OR ). Zudem herrscht Einigkeit darüber, dass die Leistung eines Dritten auch dann rechtswirksam ist, wenn sie ohne Wissen, ja sogar gegen den Willen des Schuldners geschieht (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 und 3, und BECKER, N. 4 ff. zu Art. 68 OR ; v. TUHR, OR, § 59 II). Damit stimmt die Praxis zu Art. 12 SchKG überein, wie sie bereits der Bundesrat mit einem Entscheid vom 1. August 1893 begründet hat (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs, Band 3, N. 37). Aus BGE 72 III 6 ff. folgt nichts Abweichendes; denn diese Entscheidung befasste sich mit einer (im Einverständnis mit dem Schuldner erfolgten) Annahmeverweigerung durch den Gläubiger selbst, der ein Interesse daran hatte, es zur Steigerung kommen zu lassen, während der Dritte dies verhindern wollte, um die Liegenschaft an sich zu ziehen. Deshalb wurde das Betreibungsamt, das die Zahlung nicht annahm, gegen den Dritten geschützt. Im vorliegenden Fall ist aber von einer Annahmeverweigerung durch die betreibenden Gläubiger nicht die Rede. Diesen ist offenbar, wie es in der Regel zutrifft, am Empfang des Geldes gelegen, gleichgültig ob ein Dritter bezahlt hat. In BGE 76 III 81 ff. wurde dann allerdings ein Einspruch des Schuldners gegen BGE 83 III 99 S. 103 Drittintervention durch Zahlung ohne weiteres als beachtlich befunden und erklärt, auch wenn der Schuldner von sich aus keine Erklärung abgebe, sei er zur Stellungnahme einzuladen, sofern mit einem Widerspruch seinerseits zu rechnen sei. Diese von der Doktrin bekämpfte Betrachtungsweise (vgl. MERZ in ZBJV 85 S. 241/2 und 90 S. 97/8; GUHL, OR, 5. Aufl. S. 184 unten) lässt sich in der Tat nicht in solcher Allgemeinheit aufrecht erhalten. Denn es besteht kein zureichender Grund, eine nach einmütiger Zivilrechtslehre wirksame Zahlung an den Gläubiger nicht auch dann gelten zu lassen, wenn sie auf Rechnung einer von ihm in Betreibung gesetzten Forderung an das Betreibungsamt geleistet wird. Vorbehalten bleibt dem Zahlenden oder dem Schuldner (vgl. BGE 70 II 117 ) die Rückforderung durch Klage gegen den Empfänger, als wer nach dem Gesagten auch bei Zahlung an das Betreibungsamt der betreibende Gläubiger zu betrachten ist. Indessen ist der entscheidende Grund, weshalb in BGE 76 III 81 die Zahlung eines Dritten als ungültig befunden wurde, nicht in jener zu allgemein gefassten Erwägung, sondern darin zu sehen, dass es sich nicht um eine gewöhnliche Intervention handelte. Der Arbeitgeber des Schuldners hatte nämlich dem Betreibungsamte mehr als den gepfändeten Lohnanteil abgeliefert und damit in offensichtlich unzulässiger Weise über einen eigenen Anspruch des Schuldners verfügt. Es ist daran festzuhalten, dass derart unregelmässige Vorkehren Dritter von den Betreibungsbehörden zurückgewiesen werden dürfen. Die Zahlung der Fräulein Siebenmann lässt sich jedoch unter diesem Gesichtspunkte nicht beanstanden. Es sind gegenüber ihrer Intervention keine Bedenken am Platze, ob sie nun im Sinn eines Darlehens geschah, wie sie selbst es dem Betreibungsamt in Aussicht gestellt hatte, oder schenkungsweise, wie die Vorinstanz es annimmt. Ob diese Rechtsgründe einer Intervention aber im Verhältnis der Intervenientin zum Schuldner gültig seien, haben die BGE 83 III 99 S. 104 Betreibungsbehörden nicht zu entscheiden. Auch eine Geschäftsführung ohne Auftrag ist von den Betreibungsbehörden nicht ohne weiteres zu beanstanden, bloss weil der Schuldner, nachdem die Zahlung ohne jeden Vorbehalt erfolgt war (vgl. JAEGER, N. 1 zu Art. 12 SchKG ), sie nicht gelten lassen will. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine vorbehaltlose Intervention dem Gläubiger als Zahlungsempfänger gegenüber nicht überhaupt unter allen Umständen unabhängig von der Haltung des nachträglich dagegen aufgetretenen Schuldners rechtswirksam und dieser auf die Auseinandersetzung mit dem Intervenienten angewiesen sei. Jedenfalls die Betreibungsbehörden haben sich um einen erst nach der Zahlung bekannt gewordenen, lediglich sein fehlendes Einverständnis bekundenden Einspruch des Schuldners nicht zu kümmern, der übrigens im vorliegenden Falle nicht selber Beschwerde geführt hat. Es liegt auf der Hand, dass der Schuldner eine eigene Zahlung nicht widerrufen könnte mit der Begründung, er beabsichtige eine Revision des der Zahlung zugrunde liegenden rechtskräftigen Vaterschaftsurteils herbeizuführen. Was aber die Intervenientin betrifft, die den Schuldner durch ihre darlehens- oder schenkungsweise Intervention von der laufenden Lohnpfändung befreien wollte, ist sie von den Betreibungsbehörden bei der vorbehaltlos geleisteten Zahlung zu behaften. Sie hat damit das Risiko einer ablehnenden Haltung des Schuldners auf sich genommen, wenn sie es unterliess, sich mit ihm zu verständigen, bevor sie einen solchen Schritt unternahm. Übrigens steht dahin, ob nicht anfänglich Einverständnis herrschte und erst nach erfolgter Zahlung eine Sinnesänderung eintrat. Auf die bei der Zahlung nicht vorbehaltene Stellungnahme des Schuldners ist um so weniger zu achten, als die Zahlung als solche des Schuldners selbst bezeichnet worden war. Durch diese Erklärung ist das Betreibungsamt (und wohl auch der Empfänger) ermächtigt worden, die Zahlung als vom Schuldner selbst ausgehend entgegenzunehmen, was den Betreibungsbehörden BGE 83 III 99 S. 105 gegenüber jede nachträgliche Berufung auf fehlende Zustimmung desselben ausschliesst. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.	null	nan	de	1,957	CH_BGE	CH_BGE_005	CH	Federation
f789df6e-8e51-4c1b-ae89-0d0e29c2ad82	Urteilskopf 116 Ia 221 37. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Juli 1990 i.S. Einwohnergemeinde Kappel und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)	Regeste Zonenplanung ( Art. 15 RPG ); Gemeindeautonomie, Eigentumsgarantie und Art. 4 BV . 1. Verfahren: Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde einer Gemeinde, deren Zonenplan teilweise nicht genehmigt wurde (E. 1d). Private, die gleichzeitig wie die Gemeinde die teilweise Nichtgenehmigung des Zonenplans anfechten und diesbezüglich im wesentlichen die gleichen Fragen aufwerfen, sind ebenfalls zur Beschwerdeführung befugt (E. 1e). Parteistellung einer Beschwerdeführerin, die nach Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde ihr Grundstück verkauft hat (E. 1b). 2. Den Gemeinden des Kantons Solothurn steht auf dem Gebiet der Ortsplanung Autonomie zu (E. 2b). 3. Die generelle Ausrichtung der Bauzone auf die doppelte Einwohnerzahl einer Gemeinde ist mit dem Bundesrecht nicht vereinbar (E. 3b). 4. Zum Inhalt des Richtplans des Kantons Solothurn. Die Erschliessungsplanung ist auf die neue Nutzungsplanung auszurichten (E. 4a). 5. Nichtgenehmigung von Teilen eines kommunalen Zonenplans (E. 4d).	Sachverhalt ab Seite 222 BGE 116 Ia 221 S. 222 Der Regierungsrat des Kantons Solothurn hat am 12. Juli 1988 beschlossen: "1. Die Ortsplanung der Gemeinde Kappel, bestehend aus - Zonenplan 1:2500 - Zonenreglement - Verkehrsrichtplan wird im Sinne der Erwägungen teilweise genehmigt. 2. Die Gebiete - Einfamilienhauszone E2, "Bohlacker" - Ortsbildschutzzone OSCH und Reservegebiet, "Unterdorf" - Industrie-Reservegebiet, "Höchimatten" - unüberbauter Teil von Parzelle GB Nr. 445 werden von der Genehmigung ausgenommen. BGE 116 Ia 221 S. 223 Der Ortsbildschutzperimeter ist auf die Liegenschaft GB Nr. 28 südlich der Mittelgäustrasse auszudehnen. 3. § 7 Abs. 2 des Bau- und Zonenreglementes wird von der Genehmigung ausgenommen. 4. Der Verkehrsrichtplan ist im Gebiet "Bohlacker" entsprechend den Erwägungen in Kap. IV.a) anzupassen. 5.-12. ..." Gegen diesen Entscheid führen die Einwohnergemeinde Kappel sowie verschiedene private Grundeigentümer staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, die Ziffern 2, 3 und 4 des genannten Regierungsratsbeschlusses seien aufzuheben (siehe auch BGE 116 Ia 193 ff., 197 ff., 236 f.). Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. b) Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer teilte dem Bundesgericht am 28. August 1989 mit, die Beschwerdeführerin X. habe das vom teilweisen Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrats betroffene Grundstück an den früheren Eigentümer zurückverkauft. Ihre Beschwerde sei damit gegenstandslos. Durch den Grundstücksverkauf ist die Beschwerde von X. indessen nach der Praxis des Bundesgerichts nicht gegenstandslos geworden. Das OG enthält keine Bestimmungen über die Folgen, welche die Veräusserung des Streitgegenstands durch eine Beschwerdepartei auf das Beschwerdeverfahren hat. Es ist deshalb gemäss Art. 40 OG auf die Regeln des Bundeszivilprozesses zurückzugreifen. Laut Art. 21 BZP ist die Veränderung der im Streit liegenden Sache ohne Einfluss auf die Legitimation in der Sache. Ein Parteiwechsel ist nur mit Zustimmung der Gegenpartei zulässig ( Art. 17 Abs. 1 BZP ). Dies gilt auch im Fall der Veräusserung der im Streit liegenden Sache. Fehlt - wie hier - die erforderliche Vereinbarung, wird der Prozess nicht gegenstandslos, sondern im Namen der ursprünglichen Beschwerdeführerin fortgesetzt (vgl. BGE 98 Ib 371 ; ZBl 80/1979 S. 481 E. 3a; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 182; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 220). Die Gegenstandslosigkeit wäre allerdings eingetreten, wenn X. ihre Beschwerde zurückgezogen hätte (WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 220). Im erwähnten Brief ihres Vertreters vom 28. August 1989 wurde indessen kein Beschwerderückzug erklärt, so dass X. weiterhin als Beschwerdeführerin zu betrachten ist. BGE 116 Ia 221 S. 224 c) Die Einwohnergemeinde Kappel macht geltend, insoweit der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid ihre Ortsplanungsrevision nicht genehmige, verletze er die Gemeindeautonomie. Im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Autonomieverletzung rügt die Gemeinde auch einen Verstoss gegen Art. 4 BV durch eine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts. Schliesslich wird in der Beschwerde die Auffassung vertreten, der angefochtene Entscheid verletze die Eigentumsgarantie ( Art. 22ter BV ). Die "Auszonungen" würden schwerwiegende Eingriffe in dieses Grundrecht darstellen und seien nur aufgrund eines hinreichenden öffentlichen Interesses zulässig. Der angefochtene Nichtgenehmigungsentscheid trifft die Einwohnergemeinde Kappel in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Sie ist daher berechtigt, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung ihrer Autonomie zu rügen. Ob ihr im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist keine Frage der Legitimation, sondern Gegenstand der materiellen Beurteilung ( BGE 114 Ia 76 E. 1, 81 E. 1a; BGE 113 Ia 202 E. 1a, je mit Hinweisen). Die Gemeinde kann neben der Verletzung ihrer Autonomie auch einen Verstoss gegen das Willkürverbot ( Art. 4 BV ) geltend machen, wenn diese Rüge mit jener der Verletzung der Gemeindeautonomie eng zusammenhängt ( BGE 113 Ia 333 E. 1b, 110 Ia 51, je mit Hinweis). d) Der angefochtene Entscheid ist teilweise ein Rückweisungsentscheid und insofern ein Zwischenentscheid, der das umstrittene Ortsplanungsverfahren nicht abschliesst. Staatsrechtliche Beschwerden gegen Zwischenentscheide, die lediglich einen Schritt auf dem Weg zu einem letztinstanzlichen Endentscheid darstellen, sind gemäss Art. 87 OG wegen Verletzung von Art. 4 BV nicht zulässig, es sei denn, der Zwischenentscheid habe für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge. Soweit andere Rügen erhoben werden, können letztinstanzliche Zwischenentscheide auch dann angefochten werden, wenn sie keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken ( Art. 86 OG ). Werden neben der Verletzung von Art. 4 BV noch weitere Beschwerdegründe vorgebracht, so tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde in vollem Umfang ein, allerdings nur dann, wenn die neben der Verletzung von Art. 4 BV geltend gemachten Verfassungsrügen nicht mit der Willkürrüge zusammenfallen, somit selbständige Bedeutung haben und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sind ( BGE 115 Ia 314 E. 2b mit Hinweisen). BGE 116 Ia 221 S. 225 aa) Die Gemeinde beruft sich im vorliegenden Fall auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Gemeindeautonomie und macht geltend, die Anwendung des eidgenössischen und kantonalen Planungsrechts durch den Regierungsrat sei unhaltbar. Das Bundesgericht prüft diese Rüge auf Willkür ( Art. 4 BV ) hin, da hier nicht die Auslegung oder Anwendung von Verfassungsrecht in Frage steht (vgl. hinten E. 2a). Insoweit fällt die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie mit der Rüge wegen Verletzung von Art. 4 BV zusammen und hat keine selbständige Bedeutung ( BGE 116 Ib 43 f. E. 1b, 115 Ia 314 E. 2b, BGE 114 Ia 78 f. E. 3b, BGE 106 Ia 227 E. 1). Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid für die Gemeinde einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat ( Art. 87 OG ). Nach der Praxis des Bundesgerichts kann ein nicht wiedergutzumachender Nachteil für eine Gemeinde dann vorliegen, wenn sie verpflichtet wird, im Sinne des Entscheids der kantonalen Behörde direkt eine neue, ihrer Auffassung widersprechende Anordnung zu treffen. Im Kanton Solothurn besteht im Verfahren der Ortsplanung nur eine einzige Rekursinstanz (Regierungsrat). Der Rückweisungsentscheid trifft die Gemeinde derart, dass sie gezwungen wäre, entgegen ihrer Rechtsauffassung der Weisung des Regierungsrats Folge zu leisten. Würde auf die Beschwerde nicht eingetreten, so wäre es der Gemeinde in der vorliegenden Angelegenheit verwehrt, sich je über eine Verletzung ihrer Autonomie vor Bundesgericht zu beschweren. Die Beschwerde der Gemeinde ist deshalb zulässig (vgl. BGE 116 Ia 44 E. 1b mit zahlreichen Hinweisen und nicht publizierten Entscheid vom 13. September 1989 i.S. Gemeinde Flims E. 1b). bb) Die Rüge der privaten Beschwerdeführer, der Regierungsrat habe mit dem angefochtenen Entscheid die Eigentumsgarantie verletzt, hat selbständige, über die Rüge der Verletzung des Willkürverbots ( Art. 4 BV ) hinausgehende Bedeutung, da das Bundesgericht grundsätzlich frei prüft, ob die angefochtenen Planungsmassnahmen durch das von der Verfassung geforderte überwiegende öffentliche Interesse gedeckt sind ( BGE 114 Ia 243 E. 4, 338 E. 2a, je mit Hinweisen). Dass die Berufung auf Art. 22ter BV bei der gegebenen Sachlage offensichtlich unbegründet sei, lässt sich nicht von vornherein sagen. Die gegen den letztinstanzlichen Rückweisungsentscheid des Regierungsrats eingereichte staatsrechtliche Beschwerde der privaten Grundeigentümer ist daher BGE 116 Ia 221 S. 226 gestützt auf Art. 86 Abs. 2 OG zulässig (nicht publizierte Erwägung 3 von BGE 115 Ia 345 ). e) Die privaten Beschwerdeführer waren im Zeitpunkt der teilweisen Nichtgenehmigung der Ortsplanung Kappel durch den Regierungsrat Grundeigentümer im Gebiet Bohlacker, welches nach Auffassung des Regierungsrats nicht zur Bauzone geschlagen werden soll. Hinsichtlich ihrer Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde ( Art. 88 OG ) ist zu beachten, dass noch keine definitiven, ihr Eigentum betreffende Beschränkungen erlassen wurden und damit fraglich ist, ob sie vom angefochtenen Entscheid in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen sind. Eine definitive Eigentumsbeschränkung aufgrund einer Nutzungsplanungsmassnahme erfolgt im Hinblick auf Art. 26 Abs. 1 RPG erst, wenn diese vom Regierungsrat genehmigt worden ist. Das ist hier in bezug auf die umstrittenen Gebiete noch nicht geschehen. Mit der Behandlung der Autonomiebeschwerde der Gemeinde wird indessen bezüglich der Dimensionierung der Bauzone weitgehend über dieselben materiellen Fragen entschieden, die auch die privaten Beschwerdeführer in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde aufwerfen. Der angefochtene Entscheid berührt somit auch die privaten Grundeigentümer in ihren rechtlich geschützten Interessen, soweit er aufgrund der Beschwerde der Gemeinde vom Bundesgericht zu überprüfen ist. Schon aus diesem Grund sowie auch aus Gründen der Prozessökonomie ist die Beschwerde der privaten Beschwerdeführer gleichzeitig mit jener der Gemeinde zu behandeln. Sie werfen dem Regierungsrat vor, er habe im angefochtenen Entscheid die Eigentumsgarantie ( Art. 22ter BV ) und Art. 4 BV verletzt und machen hilfsweise eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend, was nach der Praxis zulässig ist ( BGE 114 Ia 292 E. 3a mit Hinweisen). 2. a) (Hinweis auf BGE 114 Ia 372 E. 2a mit Zitaten.) b) Mit dem angefochtenen Entscheid hat der Regierungsrat im Genehmigungsverfahren die von der Einwohnergemeinde Kappel beschlossene Ortsplanungsrevision teilweise nicht genehmigt. Aufgrund der §§ 9 ff. des Baugesetzes des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 1978 (BauG) steht den Gemeinden des Kantons Solothurn auf dem Gebiet der Ortsplanung Autonomie zu. Dies wird vom Regierungsrat denn auch zu Recht nicht bestritten. c) Wann eine Gemeinde durch den Entscheid einer kantonalen Rechtsmittelbehörde in ihrer Autonomie verletzt ist, hängt vom Umfang der Überprüfungsbefugnis der kantonalen Instanz ab BGE 116 Ia 221 S. 227 ( BGE 113 Ia 194 E. 2d). Nach § 18 Abs. 1 BauG sind die Nutzungspläne durch den Regierungsrat zu genehmigen. Der Regierungsrat entscheidet über die Beschwerden, überprüft die Pläne auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit und auf die Übereinstimmung mit den kantonalen und regionalen Plänen. Pläne, die rechtswidrig oder offensichtlich unzweckmässig sind, und Pläne, die übergeordneten Planungen widersprechen, weist er an die Gemeinde zurück (§ 18 Abs. 2 BauG). Der Regierungsrat kann allfällige Änderungen selbst beschliessen, wenn deren Inhalt eindeutig bestimmbar ist und die Änderungen der Behebung offensichtlicher Mängel oder Planungsfehler dienen (§ 18 Abs. 3 BauG). Gemäss § 133 Abs. 1 BauG können die Gemeinden in einem Reglement eigene Vorschriften erlassen, soweit sie dem kantonalen Baureglement nicht widersprechen. Solche Vorschriften bedürfen der Genehmigung durch den Regierungsrat, der sie auf die Recht- und Zweckmässigkeit überprüft (§ 133 Abs. 3 BauG). Im Hinblick auf diese Vorschriften kann die Gemeinde eine Verletzung ihrer Autonomie nur dann mit Erfolg geltend machen, wenn der Eingriff des Regierungsrats in die kommunale Gestaltungsfreiheit sich nicht mit vernünftigen, sachlichen Gründen vertreten lässt. Auch darf der Regierungsrat nicht einfach das Ermessen der Gemeinde durch sein eigenes ersetzen. Er hat es in Übereinstimmung mit der Regel von Art. 2 Abs. 3 RPG den Gemeinden zu überlassen, unter mehreren verfügbaren und zweckmässigen Lösungen zu wählen. Der Regierungsrat kann jedoch bei seiner Zweckmässigkeitskontrolle nicht erst einschreiten, wenn die Lösung der Gemeinde ohne sachliche Gründe getroffen wurde und schlechthin unhaltbar ist. Die kantonalen Behörden dürfen sie vielmehr korrigieren, wenn sie sich aufgrund überkommunaler öffentlicher Interessen als unzweckmässig erweist oder wenn sie den wegleitenden Grundsätzen und Zielen der Raumplanung nicht entspricht oder unzureichend Rechnung trägt. Verlangt die kantonale Behörde von der Gemeinde mit vernünftiger, sachlicher Begründung eine Änderung der Zonenplanung, um diese mit den gesetzlichen Anforderungen in Übereinstimmung zu bringen, so kann sich die Gemeinde nicht mit Erfolg über eine Verletzung ihrer Autonomie beklagen ( BGE 113 Ia 194 f. E. 2d; BGE 112 Ia 284 E. 3d, BGE 111 Ia 70 E. 3d, je mit Hinweisen; Urteil vom 12. Februar 1986 in ZBl 88/1987, S. 131 f., E. 3c). 3. Die Gemeinde hält das Argument des Regierungsrats für unzutreffend, wonach der Nichtgenehmigungsentscheid BGE 116 Ia 221 S. 228 namentlich zur Verhinderung einer übergrossen, den Anforderungen von Art. 15 RPG nicht entsprechenden Bauzone rechtlich geboten sei, und sie erblickt darin eine Verletzung ihrer Autonomie. a) Der Regierungsrat führt dazu im angefochtenen Entscheid im wesentlichen aus, dass das Gesetz (RPG und BauG) die zulässige Grösse einer Bauzone bestimme. Diese habe nach § 26 BauG jenes Land zu umfassen, das bereits weitgehend überbaut und erschlossen sei oder das nach objektiven Planungsgrundsätzen in absehbarer Zeit - Art. 15 RPG lege 15 Jahre fest - für eine geordnete Besiedlung benötigt werde und auch erschlossen werden könne. Zur Konkretisierung dieser Bestimmungen sei der Planungsgrundsatz des Faktors 2 aufgestellt und in den kantonalen Richtplan über die Besiedlung und Landschaft von 1982 aufgenommen worden. Nach diesem Grundsatz dürfe die Bauzone höchstens so gross bemessen sein, dass sie, gesamthaft gesehen, der doppelten heutigen Einwohnerzahl einer Gemeinde Platz biete. Dieser Faktor 2 stelle eine alleroberste, allen Eventualitäten Rechnung tragende Grenze dar, damit die Bauzonengrösse den gesetzlichen Anforderungen noch genügen könne. Eine Bauzone, welche über diese maximale Grösse hinausgehe, sei nicht nur unzweckmässig, sondern gesetzwidrig. Die Berechnung des Fassungsvermögens der Bauzone von Kappel habe ergeben, dass Faktor 2 deutlich überschritten sei (Faktor ca. 2,2). Das Fassungsvermögen der Bauzone sei somit um ca. 300 Einwohner zu gross. Die Gemeinde halte diese Berechnung des Fassungsvermögens indessen für unrichtig. Sie berufe sich dabei auf eine Zusicherung des damaligen Kreisplaners, wonach in der Wohnzone W3 ein Splitting der Ausnützungsziffer zulässig sei, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass grössere Teile der Wohnzone W3 lediglich mit zweigeschossigen Bauten genutzt würden. Der Einwohnerwert für die Wohnzone W3 müsse gemäss dieser Absprache mit 100 E./ha angenommen werden und nicht wie üblich mit 120 E./ha. Bei Berücksichtigung dieser Argumente wäre Faktor 2 eingehalten. Dazu erklärt der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid, die Ermittlung des Fassungsvermögens der Bauzone erfolge in ständiger Praxis nach einer genau definierten Methode, welche für alle Gemeinden des Kantons in gleichem Masse Gültigkeit besitze. Nur durch eine exakt definierte Methode sei eine gleichwertige Behandlung verschiedener Ortsplanungen gewährleistet. Die Einwohnerdichtewerte für die verschiedenen Nutzungszonen würden hierbei gemäss der Richtlinie "Quartierplananalysen" (= Richtlinie BGE 116 Ia 221 S. 229 zur Ortsplanung, ARP, Oktober 1977) festgelegt. Entgegen der offenbar gemachten Zusicherung des zuständigen Kreisplaners sei ein Splitting der Ausnützungsziffer in nicht voll ausgenützten Wohnzonen unzulässig. Auch die damit verbundene Herabsetzung der massgeblichen Einwohnerdichtewerte lasse sich nicht rechtfertigen, da der Kanton bei seinen Berechnungen stets von der Annahme voll ausgenützter Nutzungszonen ausgehe. Dem vorliegenden Problem der "Unternutzung" von Wohnzonen werde nämlich insofern bereits Rechnung getragen, als der Grenzwert von Faktor 2 bewusst hoch angesetzt worden sei. Der Regierungsrat ist der Auffassung, dass die Zusicherung eines Kreisplaners die Genehmigungsinstanz an sich nicht zu binden vermöge. Die von der Gemeinde geltend gemachten Einwände seien sachlich nicht haltbar, da die spezielle Berechnungsart eine Ausnahme darstellen würde und damit eine Rechtsungleichheit gegenüber anderen Gemeinden entstünde. Gleichzeitig sei jedoch zu beachten, dass die Gemeinde sich während der gesamten Planungsphase auf diese Zusicherung verlassen habe und deshalb eine Zurückweisung der Planung gemäss § 18 Abs. 2 BauG gegen Treu und Glauben verstossen würde. Aus diesem Grund hat sich der Regierungsrat bei der Überprüfung der Zweckmässigkeit der Zonenabgrenzung auf diejenigen Gebiete beschränkt, welche neben einer allgemeinen Eignung zur Auszonung (geringer Erschliessungsgrad, periphere Lage, landwirtschaftliche Eignung) vor allem auch aus ortsbild- und landschaftsschützerischen Gründen bzw. aus Gründen der überörtlichen Planung problematisch seien. Es handelt sich dabei um die drei folgenden Gebiete: a) Einfamilienhauszone E2: "Bohlacker", Parzellen GB Nrn. 666, 668-671, 680, 681, 703, 704, 968, 1583 b) Wohnzone W2OSCH und Reservegebiet: "Unterdorf", Parzellen GB Nrn. 28, 270-272, 280-282, 284, 290, 291, 293 c) Industrie-Reservegebiet: "Höchimatten", Parzellen GB Nrn. 476, 479, 491-495, 498, 500, 501, 503, 504, 1153 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der Regierungsrat sich bei der Überprüfung der Ortsplanungsrevision der Einwohnergemeinde Kappel trotz der nach seiner Ansicht nicht bindenden Zusicherung des Kreisplaners aus Gründen von Treu und Glauben über den Planungsgrundsatz "Faktor 2" hinweggesetzt hat. Er ist indessen selbst der Meinung, die Ausrichtung einer Bauzone auf die Verdoppelung der Bevölkerung sei das Äusserste, was im Hinblick auf Art. 15 RPG überhaupt noch als zulässig erscheine. BGE 116 Ia 221 S. 230 In der Vernehmlassung des Bau-Departements wird sodann dargelegt, die Begrenzung der Bauzone sei eine äusserst wichtige, wenn nicht die wichtigste Massnahme der Raumplanung überhaupt. Der Planungsgrundsatz "Faktor 2" sei im Hinblick auf die engen Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes, welche die Bauzone auf einen Bedarf an Land für 15 Jahre begrenzten, äusserst grosszügig und müsse somit die äusserste Grenze für das Ausmass der Bauzone bilden. Es sei einzuräumen, dass man den "Faktor 2" nicht zur Rechtsnorm hochstilisieren dürfe; de facto werde er es aber, weil viele Gemeinden - auch Kappel - unbedingt die Grösse der Bauzone auf diese oberste Grenze ausrichten oder gar darüber hinausgehen wollten. Irgendwo müsse - zumal die Solothurner Lösung im Verhältnis zum Bundesrecht (vorsichtig formuliert) eine sehr large Lösung darstelle - eine oberste Grenze sein. b) Diese Erwägungen des Regierungsrats und des Bau-Departements erweisen sich in verschiedener Hinsicht als problematisch, weil sie mit den in Art. 15 RPG enthaltenen Grundsätzen zur Dimensionierung der Bauzonen teilweise nicht übereinstimmen. Das im Kanton Solothurn praktizierte Vorgehen zur Bestimmung der maximalen Bauzonengrösse ist mit der generellen Berücksichtigung des Planungsgrundsatzes "Faktor 2" zu schematisch und nimmt insbesondere auf die Kriterien des in den letzten Jahren erfolgten Flächenverbrauchs, des voraussichtlichen Flächenbedarfs, der Bevölkerungsentwicklung der letzten Jahre und der Bevölkerungsprognose für die nächsten 15 Jahre keine oder jedenfalls nicht genügend Rücksicht. Betrachtet man den "Faktor 2" neben diesen Gesichtspunkten als einen Planungsgrundsatz, der die Grenze dessen, was nach Art. 15 RPG hinsichtlich der Grösse einer Bauzone im äussersten Fall noch zulässig ist, bestimmt, so ist er als Planungsgrundsatz aus der Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden (vgl. nicht publiziertes Urteil vom 24. Februar 1987 i.S. V. B. c. Gem. Wisen, E. 3). Wird der "Faktor 2" aber so verstanden, dass die Bauzonengrösse generell auf die doppelte Bevölkerungszahl ausgerichtet werden soll, ohne dass auf die speziellen Verhältnisse der einzelnen Gemeinde eingegangen wird, ist er mit den Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes des Bundes nicht vereinbar. In diesem letztgenannten Sinne soll er aber nach den Ausführungen des Regierungsrats und des Bau-Departements im Kanton Solothurn verbreitet Anwendung finden. Wie erwähnt, scheint der Regierungsrat im vorliegenden Fall für die Einwohnergemeinde Kappel sogar eine grössere Bauzone zuzulassen, als dies BGE 116 Ia 221 S. 231 der "Faktor 2" vorsieht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts liegen jedoch Massnahmen im öffentlichen Interesse, die geeignet sind, das Entstehen überdimensionierter Bauzonen zu verhindern oder solche Bauzonen zu verkleinern ( BGE 114 Ia 369 ). Diese Praxis geht schon auf die Zeit vor dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes zurück (vgl. BGE 103 Ia 252 mit Hinweisen). Dafür sprechen gewichtige planerische Gründe wie die Vermeidung der Streubauweise, Erwägungen des Landschaftsschutzes und die Notwendigkeit, die Infrastrukturanlagen und -kosten zu beschränken. Zu gross bemessene Bauzonen sind nicht nur unzweckmässig, sondern gesetzwidrig ( BGE 114 Ia 255 E. 3e mit Hinweisen). Im Jahre 1977, d.h. vor Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes hat das Bundesgericht erklärt, es habe bisher nicht näher umschrieben, wann eine Bauzone zu gross sei und ihre Verkleinerung demnach im öffentlichen Interesse liege. Es bezeichnete die ausgeschiedene Bauzone als offensichtlich überdimensioniert, wenn sie aller Voraussicht nach bis weit über das Jahr 2000 hinaus ausreichte, wenn sie beim Bevölkerungsstand in den Jahren 2020-2040 voraussichtlich nicht benötigt würde oder wenn sie wesentlich mehr als die doppelte Bevölkerungszahl aufzunehmen vermöchte, die in den nächsten 10-15 Jahren erwartet werden könnte ( BGE 103 Ia 252 E. 2b). Inzwischen hat sich jedoch die Rechtslage geändert. Seit dem 1. Januar 1980 besteht in Art. 15 RPG eine bundesrechtliche Vorschrift, die sich eingehend mit der Bemessung der Bauzone befasst (vgl. BGE 103 Ia 253 ). Es gibt verschiedene Methoden zur Berechnung des Fassungsvermögens von Bauzonen im Sinne von Art. 15 RPG . Im Kanton Zürich bildet Ausgangspunkt dieser Prognose das Verhältnis der überbauten zu den innerhalb der Bauzone gelegenen noch unüberbauten Flächen. Aus der jährlichen Gegenüberstellung dieser Flächen wird die tatsächliche Beanspruchung der Baulandreserven in den vergangenen Jahren berechnet und danach der im Planungszeitraum zu erwartende Bedarf geschätzt. Diese Methode hat das Bundesgericht verschiedentlich als sachlich vertretbar und zulässig erklärt (vgl. BGE 114 Ia 369 , ZBl 84/1983, S. 319). Ein zu dieser Problematik vom Bundesamt für Raumplanung herausgegebener Bericht mit dem Titel "Ermittlung der möglichen Bevölkerungsentwicklung bei vorgegebenen Bauzonen" (erschienen in der Reihe "Materialien zur Raumplanung" im Juni 1981) nimmt auf die verschiedenen Methoden zur Berechnung des Fassungsvermögens von Bauzonen BGE 116 Ia 221 S. 232 Bezug und erläutert, wie diese eingesetzt werden können und was bei der Abschätzung der möglichen Bevölkerungsentwicklung zu beachten ist, ohne sich auf eine konkrete Methode festzulegen. Immerhin ergibt sich daraus, dass für die Dimensionierung der Bauzone zunächst die Bevölkerungsentwicklung für den Planungszeitraum aufgrund der Planungsmassnahmen abzuschätzen und anschliessend die hiefür benötigte Baulandreserve zu ermitteln ist, was ohne Zweifel sachlich richtig ist und dem Wortlaut von Art. 15 RPG sowie dem Sinn und Zweck des Raumplanungsgesetzes entspricht (vgl. insbesondere den zitierten Bericht S. 21 ff.). Es ist zudem zu beachten, dass für das Festlegen der Bauzonen nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts Art. 15 RPG nicht allein massgebend ist. Die Bauzonenausscheidung hat wie alle Raumplanung eine auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtete Ordnung der Besiedlung zu verwirklichen ( Art. 22quater Abs. 1 BV ). Sie stellt eine Gestaltungsaufgabe dar und unterliegt einer gesamthaften Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Gesichtspunkte und Interessen ( Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 RPG ; BGE 114 Ia 369 ; BGE 113 Ib 230 f. E. 2c; BGE 107 Ia 37 ff.). Betrachtet man die Verhältnisse in der Einwohnergemeinde Kappel im Lichte dieser Rechtsprechung, so ergibt sich, dass das Vorgehen des Regierungsrats verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, soweit er eine Nichtgenehmigung der Ortsplanung Kappel ausgesprochen hat. Viel näher liegt die im vorliegenden Verfahren nicht zur Diskussion stehende Frage, ob der Regierungsrat der Gemeinde im angefochtenen Entscheid nicht zu weit entgegengekommen ist und eine zu grosse, Art. 15 RPG widersprechende Bauzone akzeptiert hat. Ein Blick auf die Materialien der hier zu beurteilenden Ortsplanungsrevision zeigt nämlich deutlich, dass eine Bauzonengrösse, welche auf die Verdoppelung der Bevölkerung ausgerichtet ist, weit von denjenigen Planungszielen entfernt ist, welche das Raumplanungsgesetz insbesondere in Art. 15 RPG umschreibt. Auch wenn man von den Berechnungen des Gemeinderats ausgeht, ergibt sich eine viel zu grosse Bauzone. Aus dem Vorprüfungsbericht des kantonalen Amtes für Raumplanung geht hervor, dass der Zonenplan 1968 der Einwohnergemeinde Kappel ein Fassungsvermögen von 7460 Einwohnern aufweist. Die Gemeinde zählte am 1. Januar 1984 1913 Einwohner und wies nach den Angaben der Beschwerdeführer im Februar 1988 einen Bevölkerungsstand von 2052 Einwohnern auf. Im erwähnten BGE 116 Ia 221 S. 233 Vorprüfungsbericht wird erklärt, die Bevölkerungsentwicklung seit 1980 sei leicht ansteigend (ca. 40 Einwohner pro Jahr). Im Hinblick auf diese Zahlen kann in den nächsten 15 Jahren niemals mit einer Verdoppelung der Bevölkerung gerechnet werden, und zwar gleichgültig, ob man dieser Prognose die Zahlen der Gemeinde oder diejenigen des Regierungsrats zugrunde legt. Das bedeutet, dass wohl schon die vom Regierungsrat akzeptierte Bauzonengrösse Art. 15 RPG widerspricht. Umso grösser wäre der Widerspruch, wenn dem Begehren der Gemeinde oder der privaten Beschwerdeführer entsprochen würde. Deshalb kann im Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrats unter dem Aspekt der Bauzonengrösse weder eine Verletzung der Gemeindeautonomie noch eine andere Verletzung verfassungsmässiger Rechte erblickt werden. Auch der Umstand, dass sich Land bisher in einer Bauzone befand, steht einer Nichteinzonung grundsätzlich nicht entgegen, wenn es darum geht, einen Zonenplan mit einer derart übergrossen Bauzone wie diejenige des Zonenplans der Einwohnergemeinde Kappel aus dem Jahre 1968 den Planungsgrundsätzen des Raumplanungsgesetzes anzupassen bzw. diesen anzunähern ( BGE 115 Ia 387 E. 4; BGE 114 Ia 33 mit Hinweisen). Der frühere Zonenplan aus dem Jahre 1968 stellt angesichts der Grösse der darin ausgeschiedenen Bauzone nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts keinen Nutzungsplan im Sinne der Art. 14 ff. RPG dar. Die vom Regierungsrat im angefochtenen Nichtgenehmigungsentscheid verlangten Planungsmassnahmen sind daher nicht als Aus-, sondern als Nichteinzonungen in die Bauzone zu bezeichnen ( BGE 115 Ia 345 E. 5). 4. a) Die Beschwerdeführer wenden sich insbesondere dagegen, dass der Regierungsrat dem Einbezug des Bohlackers in die Bauzone die Genehmigung verweigert hat. Sie erklären zunächst, dieses Vorgehen verstosse gegen den kantonalen Richtplan aus dem Jahre 1982, wo dieses Land ausdrücklich der Bauzone zugeteilt sei. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nur für den unüberbauten Teil des Gebietes Bohlacker die Einzonungsgenehmigung verweigert worden ist. Sodann ist zu beachten, dass der Bohlacker weder im kantonalen Richtplan noch im Koordinationsplan "der Bauzone zugeteilt" worden ist. Wie das Bau-Departement in seiner Vernehmlassung zutreffend darlegt, stellt der Richtplan des Kantons Solothurn - jedenfalls in diesem Zusammenhang betrachtet - keinen Vornutzungsplan dar. Er gibt lediglich zu BGE 116 Ia 221 S. 234 Informationszwecken den damaligen Stand der den Anforderungen der Raumplanung noch nicht angepassten Ortsplanung hinsichtlich der Baugebietsabgrenzung wieder (nicht publizierte Erwägung 3d von BGE 114 Ia 254 ff.). Im Richtplantext werden die Gemeinden im weiteren aufgefordert, den bestehenden Planungsstand den Kriterien des Raumplanungsgesetzes und des Baugesetzes anzupassen. In der Legende zum Siedlungsgebiet wird wörtlich erklärt: "Die bestehenden Bauzonen sind nach Möglichkeit mindestens um so viel zu reduzieren, dass sie höchstens das doppelte Fassungsvermögen der bisherigen Einwohnerzahl aufweisen." Die Rüge, der Regierungsrat habe sich im angefochtenen Entscheid über den Richtplan hinweggesetzt, ist somit unbegründet. Das gleiche gilt für den Koordinationsplan 1984. Der am 14. März 1980 vom Regierungsrat genehmigte Erschliessungsplan Bohlacker war auf den Zonenplan 1968 ausgerichtet, der namentlich wegen seiner übergrossen Bauzone nicht als Nutzungsplan im Sinne der Art. 14 ff. RPG betrachtet werden kann. Er ist daher der neuen Nutzungsplanung anzupassen. Dabei ist zu beachten, dass sich der Erschliessungsplan auf den Nutzungsplan auszurichten hat und nicht umgekehrt der Nutzungsplan auf den Erschliessungsplan (§ 99 BauG, Art. 19 RPG ). Nachdem der Zonenplan 1968 bundesrechtswidrig ist, ist eine Anpassung des Erschliessungsplans an die neue Nutzungsplanung unerlässlich. Inwiefern sich der Regierungsrat dadurch, dass er sich über den überholten und insoweit auch rechtswidrigen Erschliessungsplan hinweggesetzt hat, verfassungswidrig verhalten haben soll, ist nicht ersichtlich. Die Behauptung der Beschwerdeführer, der Bohlacker sei in jeder Beziehung erschlossen, ist aktenwidrig. Es fehlt vielmehr die Feinerschliessung für das zur Nichteinzonung vorgesehene unüberbaute Gebiet. Es bestehen nur im bereits überbauten, vom Nichtgenehmigungsentscheid des Regierungsrats nicht betroffenen Gebiet genügende Erschliessungsstrassen. Dass die Gemeinde ihre Erschliessungsplanung den neuen, sich aus dem Raumplanungsgesetz, insbesondere aus den Art. 14 ff. RPG ergebenden Bauzonenverhältnissen anzupassen hat, versteht sich von selbst und ist keinesfalls verfassungswidrig. Auch wenn der Bohlacker landwirtschaftlich uninteressant ist und das Land lediglich im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll ( Art. 16 Abs. 1 lit. b RPG ), ändert das nichts daran, dass eine Nichteinzonung namentlich im Hinblick auf die Gesichtspunkte der Bauzonendimensionierung als BGE 116 Ia 221 S. 235 verfassungskonform erscheint (vgl. vorne E. 3b). Dazu kommen Gründe des Landschaftsschutzes. Die Nichteinzonung bezieht sich nur auf den unüberbauten, in der Nähe des Waldes gelegenen Teil des fraglichen Gebiets. Die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Ausführungen gegen die Schutzwürdigkeit des dort gelegenen unüberbauten Landes vermögen nicht zu überzeugen. Der Nichteinbezug des Bohlackers in die Bauzone entspricht den Zielsetzungen des Raumplanungsgesetzes, wie sie namentlich in den Art. 14 ff. RPG enthalten sind. Er verstösst deshalb nicht gegen die Eigentumsgarantie. Diese vermittelt in Verhältnissen, wie sie hier vorliegen, keinen Rechtsanspruch darauf, dass Land einer Bauzone zugeteilt wird. Im weiteren ist zu beachten, dass sich die Frage der Rechtssicherheit und damit der Planbeständigkeit nach der bundesgerichtlichen Praxis nur für bundesrechtskonforme Pläne stellt ( BGE 114 Ia 32 ff. mit Hinweisen). d) Die Beschwerdeführer erklären im weiteren, auch für den Fall, dass entgegen ihrer Auffassung anzunehmen sei, das Baugebiet sei offensichtlich zu gross, sei es nicht Sache des Regierungsrats, die Reduktion nach seiner Wahl vorzunehmen. Ein solches Vorgehen widerspreche der gesetzlichen Ordnung. Solange die Gemeinde nicht in Verzug sei, sei es ihre Aufgabe, die Bauzone im Rahmen von § 25 BauG zu redimensionieren. Hinsichtlich der erwähnten zeitlichen Komponente ist darauf hinzuweisen, dass in der Gemeinde Kappel nun bereits seit über 10 Jahren ein bundesrechtswidriger Zonenplan besteht. Es darf deshalb durchaus von einer gewissen zeitlichen Dringlichkeit für die Anpassung dieser Ortsplanung an das Raumplanungsgesetz ausgegangen werden. Im übrigen gibt das kantonale Baugesetz dem Regierungsrat in § 18 BauG die Möglichkeit von Gebietsbezeichnungen. Gemäss § 18 Abs. 3 BauG kann der Regierungsrat sogar allfällige Änderungen selber beschliessen, wenn deren Inhalt eindeutig bestimmbar ist und die Änderungen der Behebung offensichtlicher Mängel oder Planungsfehler dienen. Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat nicht so gehandelt, sondern es bei einer blossen Nichtgenehmigung einzelner Teile der ihm vorgelegten Ortsplanungsrevision bewenden lassen. Das ist - im Lichte des kantonalen Rechts betrachtet - verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Im übrigen wusste die Einwohnergemeinde Kappel seit Jahren, dass der Regierungsrat den Einbezug gewisser Teile des Gemeindegebiets in die Bauzone ablehnte. Die Gemeinde hat den ihr gegenüber von den kantonalen Behörden wiederholt BGE 116 Ia 221 S. 236 geäusserten Vorstellungen betreffend die Zonierung und die Dimensionierung ihrer Bauzone nicht nur nicht entsprochen, sondern sie hat auch keine eigenen Alternativen zur Redimensionierung der übergrossen Bauzone vorgelegt. Bei dieser Situation hatte der Regierungsrat gar keine andere Wahl, als den Einbezug bestimmter Gebiete in die Bauzone nicht zu genehmigen. Statt dessen wäre lediglich die Rückweisung der gesamten Ortsplanungsrevision an die Gemeinde in Frage gekommen. So weit wollte der Regierungsrat wie bereits dargelegt jedoch nicht gehen. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.	public_law	nan	de	1,990	CH_BGE	CH_BGE_002	CH	Federation
f79f8b74-6468-413e-9852-9f25b27701da	Urteilskopf 126 III 462 79. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. September 2000 i.S. Siska Heuberger Holding AG und BW Holding AG gegen Klimavent AG (Berufung)	Regeste Zur Identität des Grundstücks bei der vorläufigen und bei der definitiven Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Das innert der Dreimonatsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB für den ganzen Forderungsbetrag vorläufig auf dem Gesamtgrundstück selbst eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht kann nicht nach Ablauf der Frist auf den beiden Miteigentumsanteilen des Gesamtgrundstücks je für einen bestimmten Anteil der Forderung definitiv eingetragen werden (E. 1-3).	Sachverhalt ab Seite 462 BGE 126 III 462 S. 462 A.- Nachdem am 1. April 1996 beim Umbau des Restaurants Schnipo in Frauenfeld die Lüftungsanlage fertig gestellt worden war, erwirkte die Klimavent AG als Unternehmerin die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für den Betrag von BGE 126 III 462 S. 463 Fr. 31'344.10 nebst Zins auf der im Miteigentum der Siska Heuberger Holding AG und der BW Holding AG stehenden Stockwerkeinheit StWE-Blatt Nr. 387, Stammgrundstück E.Blatt 1824, Grundbuch Frauenfeld. Die Eintragung erfolgte am 28. Juni 1996. B.- In der gegen die beiden Miteigentümerinnen erhobenen Klage verlangte die Klimavent AG, es sei zu Lasten der hälftigen Miteigentumsanteile an der Stockwerkeinheit je ein Bauhandwerkerpfandrecht von Fr. 13'060.04 nebst Zins definitiv einzutragen. Mit Urteil vom 16. Mai 1998 gab das Bezirksgericht Frauenfeld diesem Begehren statt. Die gegen dieses Urteil eingereichte kantonale Berufung der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Thurgau am 3. Juni 1998 ab. C.- Die Beklagten haben eidgenössische Berufung erhoben mit dem Begehren, die Ziffern 1 und 2 des obergerichtlichen Urteils aufzuheben und das Grundbuchamt Frauenfeld anzuweisen, die zu Lasten ihrer Miteigentumsanteile vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte zu löschen. Klägerin und Obergericht beantragen Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Streitig ist im vorliegenden Fall, ob das innert der Dreimonatsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB vorläufig auf der Sache (dem Gesamtgrundstück; hier eine Stockwerkeinheit) selbst eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach Ablauf der Frist aufgeteilt und auf seinen beiden Miteigentumsanteilen, je zu einer bestimmten Quote definitiv eingetragen werden kann. Klägerin und Obergericht erachten dies als zulässig. Während das Zürcher Obergericht (ZR 87/1988 S. 41) diese Frage in seinem Entscheid vom 25. Februar 1986 - wenn auch ohne nähere Begründung - verneinte, äusserte sich das Bundesgericht, das sich mit diesem Fall danach beschäftigte, nicht dazu: Es schloss sich vielmehr der obergerichtlichen Eventualbegründung an, wonach sich die ursprüngliche Belastung der Gesamtliegenschaft als unzulässig erwies, weil Miteigentumsanteile bereits vor der Gesamtliegenschaft belastet worden waren ( Art. 648 Abs. 3 ZGB ; BGE 113 II 157 ). 2. a) Miteigentumsanteile an Grundstücken sind Grundstücke im Sinne des Gesetzes ( Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB ). Gemäss Art. 646 Abs. 3 ZGB hat jeder Miteigentümer für seinen Anteil die Rechte und Pflichten eines Eigentümers, und es kann dieser Anteil BGE 126 III 462 S. 464 von ihm veräussert und verpfändet und von seinen Gläubigern gepfändet werden. Miteigentumsanteile an Grundstücken können als Grundstücke in das Grundbuch aufgenommen werden ( Art. 943 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB ). Beim Papiergrundbuch wird für den Miteigentumsanteil dann ein besonderes Blatt angelegt, wenn es im Interesse der Klarheit und der Übersichtlichkeit der Einträge liegt (Art. 10a Abs. 1 der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch [GBV; SR 211.432.1]); für Stockwerkeigentum ist ein besonderes Grundbuchblatt zwingend anzulegen ( Art. 10a Abs. 2 GBV ). Wird das Grundbuch mit elektronischer Datenverarbeitung geführt, so müssen die Anteile an selbstständigem Grundeigentum als Grundstücke im Grundbuch aufgenommen werden ( Art. 111c GBV ). Ist für den Miteigentumsanteil beim Papiergrundbuch kein besonderes Blatt angelegt worden, sind die Miteigentümer mit einer Ziffer oder Litera zu bezeichnen ( Art. 31 Abs. 1 lit. e GBV ). Die Eintragung der Verpfändung von Miteigentumsanteilen soll in diesem Fall die Bezeichnung des verpfändeten Anteils in der Kolumne "Bemerkungen", z.B. "am Anteil Litera .... des NN" oder "am Anteil Ziffer ... des NN", enthalten ( Art. 47 Abs. 1 GBV ). b) Miteigentumsanteile können mit Bauhandwerkerpfandrechten belastet werden ( BGE 111 II 31 E. 3). Grundsätzlich hat der Bauunternehmer die Wahl, ob er die Gesamtliegenschaft oder die einzelnen Miteigentumsanteile - anteilsmässig - belasten will (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl. Zürich 1982, S. 89, Rz. 354, vgl. BGE 111 II 31 E. 3). Beim Stockwerkeigentum als Sonderfall des Miteigentums können wertvermehrende Leistungen zum Zweck der individuellen Ausgestaltung der Stockwerkeinheit nur durch ein Baupfand auf dem jeweiligen Miteigentumsanteil gesichert werden ( BGE 111 II 31 E. 4b; BGE 112 II 214 E. 4; BGE 125 III 113 E. 3a), während der Bauunternehmer für die Bauarbeiten an gemeinschaftlichen Bauteilen die Wahl behält, entweder die Gesamtliegenschaft zu belasten oder die Forderung auf die Stockwerkeinheiten aufzuteilen (SCHUMACHER, a.a.O., S. 97, Rz. 383). Eingeschränkt ist das Wahlrecht freilich dadurch, dass die Sache selber nicht mehr mit Grundpfandrechten belastet werden kann, wenn an den Miteigentumsanteilen bereits Pfandrechte bestehen ( Art. 648 Abs. 3 ZGB ), was auch für das Bauhandwerkerpfandrecht als mittelbares gesetzliches Pfandrecht gilt ( BGE 113 II 157 ). c) aa) Nach Art. 839 Abs. 2 ZGB hat die Eintragung des Pfandrechts der Handwerker und Unternehmer bis spätestens drei Monate nach der Vollendung ihrer Arbeit zu geschehen. Die Eintragung BGE 126 III 462 S. 465 muss tatsächlich erfolgt sein; es genügt nicht, sie innert Frist zu verlangen ( BGE 119 II 429 E. 3a mit Hinweisen auf die Lehre und frühere Rechtsprechung). Es handelt sich um eine Verwirkungsfrist, für deren Wahrung die vorläufige Eintragung in Gestalt einer Vormerkung ( Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ; Art. 22 Abs. 4 GBV ) ausreicht ( BGE 89 II 304 E. 3 S. 306; BGE 119 II 429 E. 3a). Die vorläufige Eintragung bewirkt, dass das durch die spätere definitive Eintragung geschaffene Pfandrecht in seinen Wirkungen auf den Tag der vorläufigen Eintragung zurückbezogen wird ( Art. 961 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 972 ZGB ; HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N. 40 zu Art. 961 ZGB ); es geht den in der Zwischenzeit eingetragenen Pfandrechten im Range vor (SCHUMACHER, a.a.O., S. 214 f., Rz. 740; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101/1982 II S. 160). Im Grundbuch wird die Vormerkung der vorläufigen Eintragung von Amtes wegen gelöscht ( Art. 76 Abs. 1 GBV ), während die endgültige Eintragung mit dem Datum der gelöschten Vormerkung versehen wird ( Art. 76 Abs. 2 GBV ). bb) Bereits aus dem Zusammenhang zwischen vorläufiger und definitiver Eintragung des Pfandrechts folgt, dass das belastete Grundstück sowohl bei der vorläufigen als auch bei der definitiven Eintragung identisch sein muss. Dies ergibt sich aber auch aus einer anderen Überlegung: Da das Pfandrecht an der Sache und jenes am Anteil rechtlich nicht den gleichen Gegenstand haben, kann es zwischen ihnen kein Rangverhältnis im Sinne von Art. 813 ff. ZGB geben. Die Pfandrechte stehen vielmehr je unter sich in einem eigenen Rangverhältnis ( BGE 95 I 568 E. 1 S. 571; BRUNNER/WICHTERMANN, Basler Kommentar, N. 31 zu Art. 646 ZGB ). Das Pfandrecht ist mit dem Grundstück, an welchem es errichtet ist, fest verbunden. Eine Verlegung kann allenfalls bei einer Baulandumlegung erforderlich werden ( BGE 95 II 22 ; SCHUMACHER, a.a.O., S. 83 f., Rz. 328 ff.). Hingegen ist es nicht möglich, die innert Frist erfolgte Vormerkung einer vorläufigen Eintragung auf ein anderes Grundstück zu übertragen, und zwar auch dann nicht, wenn die Vormerkung der vorläufigen Eintragung auf dem Gesamtgrundstück erfolgt ist, für die definitive Eintragung aber eine Verlegung auf die Miteigentumsanteile verlangt wird. Solches zuzulassen trüge dem Umstand nicht Rechnung, dass Miteigentumsanteile eigene, vom Gesamtgrundstück verschiedene Grundstücke sind. cc) Eine Eintragung des Pfandrechts auf den beiden Miteigentumsanteilen der Beklagten ist bisher nicht erfolgt. Die Frist von drei BGE 126 III 462 S. 466 Monaten seit Vollendung der Arbeiten ist längst abgelaufen. Die Vormerkung der vorläufigen Eintragung auf der Stockwerkeinheit hat die Frist zwar für diese gewahrt; mit dem Klagebegehren wurde aber nicht die definitive Eintragung auf der Stockwerkeinheit, sondern auf den Miteigentumsanteilen an der Stockwerkeinheit verlangt, die eigene Grundstücke bilden. Da es sich zwischen der Stockwerkeinheit und den Miteigentumsanteilen um verschiedene Grundstücke handelt, ist die Frist nicht eingehalten (in diesem Sinne auch: Urteil des Zürcher Obergerichts, ZR 87/1988 S. 41; GASSER/MÄUSLI/WEBER, in Münch/Karlen/Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in Bausachen, Basel 1998, S. 544 Rz. 13.22). 3. a) Im angefochtenen Urteil und in den Gegenbemerkungen des Obergerichts wird unter Hinweis auf ein früheres Urteil (Rechenschaftsbericht 1980 Nr. 10) damit argumentiert, bei einem Gesamtpfandrecht könne nachträglich eine Aufteilung vorgenommen werden, selbst wenn es zu Unrecht provisorisch eingetragen worden sei. Damit wird indessen eine andere Situation beschrieben, als sie hier vorliegt. Bei einem Gesamtpfand ( Art. 798 ZGB ) werden alle betroffenen Grundstücke mit der gesamten Pfandsumme belastet ( Art. 42 Abs. 1 GBV ); auf den vorliegenden Fall bezogen wäre demnach die vorläufige Eintragung auf den beiden Miteigentumsanteilen unter Wahrung der Frist vorgenommen worden; wird es als zulässig erachtet, vom Gesamtpfand auf Teilpfandrechte überzugehen und eine Aufteilung vorzunehmen (so etwa: SCHUMACHER, a.a.O., S. 101 f., Rz. 396), so ergibt sich - abgesehen von jenem der Zulässigkeit eines Gesamtpfandes (vgl. BGE 102 Ia 81 ) - kein Problem bezüglich der Fristwahrung, weil jedes der in Frage stehenden Grundstücke rechtzeitig belastet worden ist. b) Das Obergericht und die Klägerin erachten es als formalistisch, wenn ein rechtzeitig auf dem Gesamtgrundstück eingetragenes Pfandrecht nach Ablauf der Eintragungsfrist nicht auf die Miteigentumsanteile übertragen und auf diesen definitiv eingetragen werden kann. Von der sachenrechtlichen Gestaltung der Rechtsverhältnisse kann allerdings nicht schon deshalb abgewichen werden, weil das Verwertungssubstrat das nämliche ist. Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise wäre allenfalls dann möglich, wenn das Gesetz selber einen wirtschaftlichen Anknüpfungspunkt wählt, was hier nicht zutrifft, oder wenn eine Gesetzesumgehung bzw. ein Verstoss gegen Art. 2 ZGB vorläge (RIEMER, Wirtschaftliche Betrachtungsweise bei der Auslegung im Privatrecht?, in Festgabe Juristentag 1994, Zürich 1994, S. 134 ff.). Davon kann indes keine BGE 126 III 462 S. 467 Rede sein, war es doch die Klägerin selber, die ohne Veranlassung der Beklagten zunächst das Gesamtgrundstück belasten liess, um das Pfandrecht später auf den Miteigentumsanteilen übertragen zu wollen. Das Obergericht übersieht auch die Probleme, welche eine solche Übertragung mit sich brächte. In der Zwischenzeit können nämlich weitere Pfandrechte eingetragen worden sein. Es ist bereits ausgeführt worden, dass die Sache selber nicht mehr mit Grundpfandrechten belastet werden kann, wenn an den Miteigentumsanteilen bereits Pfandrechte bestehen ( Art. 648 Abs. 3 ZGB ). Da das Pfandrecht an der Sache und jenes am Anteil rechtlich nicht den gleichen Gegenstand haben, kann es zwar kein Rangverhältnis zwischen ihnen geben (E. 2c/bb); weil sie aber über dasselbe Verwertungssubstrat verfügen, muss trotzdem nach dem Prinzip der Alterspriorität das ältere Pfandrecht dem jüngeren vorgehen. Um unüberwindbare Schwierigkeiten bei der Pfandverwertung zu vermeiden, haben Pfandrechtsbelastungen an der Sache so zu erfolgen, dass die Pfandrechte an den Anteilen nachgehen ( BGE 95 I 568 ). Könnte nun ein provisorisch auf der Sache eingetragenes Pfandrecht später auf die Miteigentumsanteile übertragen werden, so ginge ein in der Zwischenzeit noch zulässigerweise auf der Sache eingetragenes Pfandrecht dem auf die Miteigentumsanteile übertragenen früheren Pfandrecht nach, was mit Art. 648 Abs. 3 ZGB nicht zu vereinbaren wäre. Ähnlich problematisch wäre es, wenn zwischenzeitlich weitere Eintragungen auf die Miteigentumsanteile erfolgt sein sollten. Ein Pfandrecht, das bei der Eintragung noch den ersten Rang belegt, stünde nach einer Übertragung des zuvor auf dem Gesamtgrundstück eingetragenen Pfandrechts plötzlich im zweiten Rang, was die jedem Grundstück eigene Rangordnung in der Pfandbelastung missachten würde (vgl. E. 2c/bb).	null	nan	de	2,000	CH_BGE	CH_BGE_005	CH	Federation
f7a111bd-e892-4082-a9ee-6be40a9a294c	Urteilskopf 108 II 165 34. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. August 1982 i.S. S. gegen S. (Berufung)	Regeste Art. 142 Abs. 2 ZGB . Wann ist die Berufung auf Art. 142 Abs. 2 ZGB rechtsmissbräuchlich? Soweit die eheliche Gesinnung bei jenem Ehegatten nicht verneint werden kann, der sich der Scheidungsklage des vorwiegend schuldigen widersetzt, und sie auch nicht zum vornherein durch Umstände widerlegt wird, die dieser Ehegatte selber zu vertreten hat, ist nicht weiter zu prüfen, welche Interessen als ausreichend angesehen werden müssen, um das blosse Festhalten an der Ehe dem Bande nach zu rechtfertigen.	Erwägungen ab Seite 166 BGE 108 II 165 S. 166 Erwägungen: 3. Der Kläger gesteht ein, dass die Umstände, unter denen sich die Beklagte seiner Scheidungsklage widersetzt, durchaus mit jenen verglichen werden können, die es in BGE 105 II 218 ff. dem sich der Scheidung widersetzenden Ehegatten gestatteten, sich mit Erfolg auf Art. 142 Abs. 2 ZGB zu berufen. Wenn er dennoch darauf beharrt, dass der Widerstand seiner Frau gegen die Ehescheidung als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werde, so verlangt er eine Änderung der Rechtsprechung in dem Sinne, dass der Widerspruch des schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten künftig erhöhten Anforderungen unterworfen sein soll. Eine solche Änderung der Rechtsprechung hält er deswegen für gerechtfertigt, weil Art. 142 Abs. 2 ZGB heute nicht mehr das gleiche Eheverständnis rechtlich abzusichern habe, wie dies im Zeitpunkt des Inkrafttretens des ZGB der Fall gewesen sei. Damals habe die Ehe als tragende Institution der Gesellschaft im Vordergrund gestanden, die dem individuellen Willen der Ehegatten weitgehend entzogen gewesen sei. Heute dagegen gehe es bei der Ehe in erster Linie um die Vermittlung persönlichen Glücks. Es ist unverkennbar, dass im Erscheinungsbild der Ehe und in den Auffassungen über die Ehe seit dem Inkrafttreten des ZGB Änderungen eingetreten sind. Indessen kann es nicht Aufgabe des Richters sein, jeder Änderung der Realien in beliebiger Weise Rechnung zu tragen. Der Richter ist vielmehr darauf beschränkt, das bestehende Recht anzuwenden. Dazu gehört im Zusammenhang mit Art. 142 Abs. 2 ZGB , der dem schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten die Möglichkeit offen halten will, grundsätzlich selbst an einer tief zerrütteten Ehe festzuhalten, das Rechtsmissbrauchsverbot des Art. 2 Abs. 2 ZGB . Dieses Verbot kann jedoch nicht dazu Anlass geben, irgendwelchen Gerechtigkeitsvorstellungen und rechtspolitischen Zielsetzungen zum Durchbruch zu verhelfen. Es gesteht vielmehr dem Richter nur gerade die Befugnis zu, Rechtsschutz dort zu versagen, wo ein berechtigtes Rechtsschutzinteresse ganz offensichtlich fehlt (vgl. BGE 104 II 151 /152 und die Stellungnahmen dazu in der Lehre: HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband II, S. 24 ff.; HAUSHEER, ZBJV 116/1980 S. 93 ff., 117/1981 S. 80 ff.). Solange ein berechtigtes Rechtsschutzinteresse nachgewiesen ist, bleibt daher für eine blosse Interessenabwägung kein Raum und kann auch BGE 108 II 165 S. 167 von einer zweckwidrigen Ausübung eines bestehenden Rechts nicht gesprochen werden. Nun hat das Beweisverfahren der kantonalen Instanzen ergeben, es seien hinreichende Anzeichen vorhanden, die nach allgemeiner Lebenserfahrung darauf schliessen liessen, bei der Ehefrau sei trotz der mehrjährigen faktischen Trennung der Ehewille nicht völlig erloschen. Zudem bestehe auch kein Grund zur Annahme, eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft müsste von seiten der Ehefrau aus betrachtet von vornherein zu einem eindeutigen Misserfolg führen, so dass ihr Festhalten an der gelebten Lebensgemeinschaft und nicht nur an der Ehe dem Bande nach nicht unsinnig sei. Es kann nicht gesagt werden, diese auf der Lebenserfahrung beruhende und somit vom Bundesgericht frei überprüfbare Schlussfolgerung der Vorinstanz sei unhaltbar. Soweit aber die eheliche Gesinnung bei jenem Ehegatten nicht verneint werden kann, der sich der Scheidungsklage des vorwiegend schuldigen widersetzt, und sie auch nicht zum vornherein durch Umstände widerlegt wird, die dieser Ehegatte selber zu vertreten hat, ist nicht weiter zu prüfen, welche Interessen als ausreichend angesehen werden dürfen, um das blosse Festhalten an der Ehe dem Bande nach zu rechtfertigen (HINDERLING, a.a.O., S. 24 ff.; HAUSHEER, a.a.O., passim). Der Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung erweist sich somit nicht als rechtsmissbräuchlich, weshalb die Berufung abzuweisen ist.	public_law	nan	de	1,982	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f7a1dbfb-0f87-4182-a0da-434ef846318f	Urteilskopf 105 Ia 307 57. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Mai 1979 i.S. Lawrence Jusko gegen Fortis-Uhren AG und Obergericht des Kantons Solothurn (Staatsrechtliche Beschwerde)	Regeste Vollstreckung eines kanadischen Zivilurteils gemäss § 323 der solothurnischen ZPO. Erfordernis der gesetzlichen Vorladung zur Urteilsverhandlung gemäss § 323 Abs. 2 lit. c ZPO ; willkürliche Anwendung dieser Bestimmung verneint (E. 3). Völkerrechtliche Zulässigkeit der Postzustellung von ausländischen Gerichtsakten? (E. 3.) Verstoss gegen Treu und Glauben durch Geltendmachen eines Fehlers in der Zustellung der Vorladung? (E. 4.)	Sachverhalt ab Seite 307 BGE 105 Ia 307 S. 307 Am 25. März 1970 erhob die Fortis-Uhren AG beim zuständigen kanadischen Gericht gegen die Lawrence Jusko & Co. Ltd. und Lawrence Jusko persönlich Klage auf Feststellung ihres Rechtes an der Handelsmarke "Flipper", auf Bezahlung von Schadenersatz sowie auf Gewährung weiterer immaterialgüterrechtlicher Schutzmassnahmen. Auf Gesuch der Klägerin erliess der zuständige Richter am 2. April 1970 eine superprovisorische Verfügung, mit der den Beklagten in verschiedener Hinsicht verboten wurde, die von der Klägerin beanspruchte Handelsmarke zu verwenden. In einer einstweiligen Verfügung BGE 105 Ia 307 S. 308 vom 28. April 1970 wurde die superprovisorische Verfügung aufrechterhalten und zudem den Beklagten verboten, das Wort "Slipper" oder irgend ein anderes mit dem Wort "Flipper" verwechselbares Wort als Handelsmarke zu verwenden. Die beiden Verfügungen enthielten die Feststellung, dass die Klägerin bereit sei, bei Abweisung der Klage den Beklagten den aus den Verfügungen entstehenden Schaden zu ersetzen. Am 14. August 1972 wies der zuständige kanadische Richter die Klage ab und ordnete an, dass der durch die provisorischen Massnahmen verursachte Schaden durch einen Richter oder eine andere zu bezeichnende Person ermittelt werde. Am 27. August 1973 wurde J. F. Denis Cousineau mit der Feststellung des Schadens beauftragt. In der Folge sandte der "Administrator of the Court" der Klägerin mit einem direkt an sie adressierten eingeschriebenen Brief unter anderem: das Urteil vom 14. August 1972, die Verfügung vom 27. August 1973 sowie die Erklärung der Beklagten, in der ein Schadenersatz in der Höhe von can. $ 107'387.50 verlangt wird. Mit eingeschriebenem Brief vom 14. September 1973 bestätigte die Klägerin dem "Administrator of the Court", dass sie sein Schreiben am 3. September 1973 erhalten habe. Sie stellte gleichzeitig das Gesuch, die Frist für die Beantwortung der Schadenersatzforderung zu verlängern. Nichtsdestoweniger nahm sie aber materiell zu dieser Forderung Stellung und bezeichnete diese als stark übersetzt. Mit eingeschriebenem Brief vom 1. November 1973 wurde der Fortis-Uhren AG mitgeteilt, dass ihr die Fristverlängerung von 30 Tagen gewährt worden sei. An einer Verhandlung, die der Schadensermittler Cousineau auf den 15. Februar 1974 festgesetzt hatte, war die Fortis-Uhren AG, obschon sie mit einem eingeschriebenen Brief dazu aufgefordert worden war, nicht vertreten. Am 2. April 1974 legte der Schadensermittler einen Bericht vor, in dem er den Schaden, welcher die Lawrence Jusko & Co. Ltd. und Lawrence Jusko erlitten hatten, auf can. $ 39'620.- festsetzte. Es ist nicht bekannt, ob und gegebenenfalls auf welche Weise dieser Bericht der Fortis-Uhren AG zugestellt worden ist. Mit einem eingeschriebenen Brief vom 30. Mai 1974, welcher am 4. Juni 1974 zugestellt worden war, forderten die Anwälte der Lawrence Jusko & Co. Ltd. und von Lawrence Jusko die Fortis-Uhren AG auf, am 17. Juni 1974 an der Verhandlung BGE 105 Ia 307 S. 309 vor dem Federal Court of Canada zu erscheinen, an welcher über den Antrag des Schadensermittlers Cousineau zu entscheiden war. Die Fortis-Uhren AG war an dieser Verhandlung nicht vertreten. Mit Urteil vom 17. Juni 1974 verurteilte der Federal Court of Canada, Trial Division, die Fortis-Uhren AG zur Bezahlung von can. $ 39'620.- an die Gegenpartei sowie zu den Kosten. Gemäss offizieller Bescheinigung ist dieses Urteil in Rechtskraft erwachsen. Es ist nicht bekannt, ob und gegebenenfalls auf welche Weise dieses Urteil der Fortis-Uhren AG eröffnet wurde. Am 27. Juli 1976 liessen die Lawrence Jusko & Co. Ltd. und Lawrence Jusko die Fortis-Uhren AG in Grenchen für Fr. 121'304.35 nebst 7% Zins ab 17. Juni 1974 betreiben. Dagegen erhob die Fortis-Uhren AG am 11. August 1976 Rechtsvorschlag. Die Schadenersatzgläubiger stellten darauf das Gesuch um definitive Rechtsöffnung. Der Gerichtspräsident von Solothurn-Lebern wies dieses Gesuch ab. Das Obergericht des Kantons Solothurn bestätigte in einem Rekursverfahren den erstinstanzlichen Entscheid. Gegen den Entscheid des Obergerichts führen die Lawrence Jusko & Co. Ltd. und Lawrence Jusko staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen eine Verletzung von Art. 4 BV sowie von Art. 12 Ziff. 1 der solothurnischen Kantonsverfassung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 4 BV und Art. 12 Ziff. 1 der solothurnischen Kantonsverfassung. Diese letztere Bestimmung bezieht sich ausdrücklich auf Art. 4 BV und hat darum keine selbständige Bedeutung. 2. Zwischen der Schweiz und Kanada besteht kein Staatsvertrag betreffend die Anerkennung und Vollstreckung von Zivilurteilen. In einem solchen Fall obliegt es den Kantonen, die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen zu regeln, sofern nicht der Bund in einer bestimmten Materie diesbezügliche Vorschriften aufgestellt hat. Im vorliegenden Fall kommen keine bundesrechtlichen Bestimmungen für die Vollstreckung des kanadischen Urteils in Frage. Die kantonalen Instanzen haben somit zu Recht die Zulässigkeit der Vollstreckung dieses Urteils nach dem kantonalen Verfahrensrecht, d.h. BGE 105 Ia 307 S. 310 nach der kantonalen Zivilprozessordnung (nachfolgend ZPO) beurteilt. Die Bestimmung, die hier von Bedeutung ist ( § 323 Abs. 2 ZPO ), hat folgenden Wortlaut: "Besteht mit einem ausländischen Staat kein Staatsvertrag über die Vollstreckung von Urteilen, so hat der Gerichtspräsident die Vollstreckung zu bewilligen: a) wenn das Urteil rechtskräftig ist; b) wenn das Urteil nach den Grundsätzen des schweizerischen Rechtes vom örtlich zuständigen Gericht erlassen wurde; c) wenn nachgewiesen ist, dass der Verurteilte zur Urteilsverhandlung gesetzlich vorgeladen wurde; d) wenn die Vollstreckung nicht gegen die Grundsätze öffentlicher Ordnung und guter Sitte verstösst." Die Anwendung dieser Bestimmung ist im vorliegenden Verfahren unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür zu überprüfen. 3. a) Das Obergericht stellte fest, dass das kanadische Urteil vom 17. Juni 1974, um dessen Vollstreckung die Beschwerdeführer nachgesucht hatten, vom örtlich zuständigen Gericht gefällt worden und in Rechtskraft erwachsen sei. Es betrachtete darum die Vollstreckungsvoraussetzungen von § 323 Abs. 2 lit. a und b ZPO als erfüllt. Es war aber der Auffassung, dass die Vorladung zur Urteilsverhandlung vom 17. Juni 1974 den Anforderungen vom § 323 Abs. 2 lit. c ZPO nicht genüge. Das Obergericht ging davon aus, dass für die Form und den Inhalt der Vorladung zu einer Urteilsverhandlung das Recht desjenigen Staates massgebend ist, dessen Gericht diese Vorladung erlassen hat. Im vorliegenden Fall beurteilte es darum die Vorladung zur Urteilsverhandlung vom 17. Juni 1974 in bezug auf Form und Inhalt nach kanadischem Recht und kam zum Schluss, dass die Vorladung in dieser Hinsicht keinen, die Vollstreckung ausschliessenden Mangel aufweise. Für die eigentliche Zustellung (Aushändigung) der Vorladung an die in der Schweiz domizilierte Partei erachtete das Obergericht das schweizerische Recht als anwendbar. Dieses Recht, d.h. im vorliegenden Fall § 323 Abs. 2 lit. c ZPO , wurde nach seiner Auffassung verletzt, da die Zustellung der Vorladung an die Fortis-Uhren AG nicht auf diplomatischem Weg, sondern durch die Post erfolgt war. b) Die Zustellung von gerichtlichen Akten, wie z.B. einer Vorladung zu einer Urteilsverhandlung, stellt nach der traditionellen BGE 105 Ia 307 S. 311 schweizerischen Auffassung vom Völkerrecht eine Amtshandlung dar, die auf fremdem Staatsgebiet nicht ohne Zustimmung des fremden Staates vorgenommen werden darf ( BGE 103 III 4 E. 2, BGE 94 I 244 E. 5). Nach dieser Auffassung ist auch eine Postzustellung von gerichtlichen Akten in einem fremden Staat ohne dessen Zustimmung unzulässig. Die Schweiz hat in Anwendung dieses Grundsatzes die Postzustellung ausländischer Akten an Parteien, die in der Schweiz domiziliert sind, von jeher als Verletzung ihrer Gebietshoheit betrachtet (Gutachten des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 7. Januar 1956, in VEB 26/1956, S. 26 ff.; MAX GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 20; HAUSER/HAUSER, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, N. 3 und 4 zu § 192). Andererseits hat das Bundesgericht gerichtliche Akten als nichtig erklärt, die von schweizerischen Behörden in Verletzung von (staatsvertraglichem) Völkerrecht durch die Post an Parteien mit Domizil im Ausland gesandt worden waren ( BGE 94 III 42 , BGE 82 III 75 ff., BGE 76 III 79 , vgl. auch BGE 90 IV 53 f. E. 2). Auch gemäss den beiden Haager Übereinkommen vom 17. Juli 1905 (SR 0.274.11) und vom 1. März 1954 (SR 0.274.12) betreffend Zivilprozessrecht, die von der Schweiz, aber nicht von Kanada ratifiziert worden sind und daher im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommen, ist die Postzustellung gerichtlicher Akten in einem fremden Staat nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Nach Art. 6, welcher in beiden Übereinkommen den gleichen Wortlaut hat, ist eine solche Postzustellung statthaft, wenn Abkommen zwischen den beteiligten Staaten sie einräumen oder wenn der Staat, auf dessen Gebiet die Zustellung erfolgen soll, nicht widerspricht. In bezug auf die Übereinkunft von 1905 brachte die Schweiz den Vertragsstaaten durch eine Note zur Kenntnis, dass die an sie zu richtenden Zustellungsbegehren dem Bundesrat auf diplomatischem Wege übermittelt werden sollten (vgl. Note zu Art. 1 Abs. 3 der Übereinkunft von 1905 sowie BBl 1910 I, S. 294 f. Ziff. 2). Damit widersprach die Schweiz der Postzustellung gerichtlicher Akten mindestens im Verhältnis zu den Vertragsstaaten. In neueren Entscheiden hat das Bundesgericht jedoch die Postzustellung von ausländischen Urteilen an Parteien mit Wohnsitz in der Schweiz nicht beanstandet. In einem Fall ging BGE 105 Ia 307 S. 312 es davon aus, dass im Rahmen des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929 (SR 0.276.191.361) die Vollstreckung nicht davon abhängig gemacht werde, dass das Urteil dem Beklagten in einer bestimmten Form zugestellt worden sei; in einer bestimmten Form müsse nur die den Rechtsstreit einleitende Ladung zugestellt werden. Die Vollstreckung des Urteils habe nur zu unterbleiben, wenn mit dessen Zustellung eine Vorschrift missachtet worden sei, von deren Einhaltung im Urteilsstaat der Eintritt der Rechtskraft abhänge. Mit der Postzustellung des Urteils in der Schweiz waren im genannten Fall weder der Eintritt der Rechtskraft verhindert worden, noch widersprach ein auf dieser Art rechtskräftig gewordenes Urteil nach der Auffassung des Bundesgerichts dem schweizerischen ordre public ( BGE 102 Ia 313 ff. E. 5, ähnlich BGE 105 Ib 48 ). In einem anderen Fall wurde die Frage offengelassen, ob die durch eine Postzustellung herbeigeführte Rechtskraft eines ausländischen Urteils den schweizerischen ordre public verletze ( BGE 96 I 398 f.). Man kann sich fragen, ob diese Rechtsprechung mit der von der Schweiz vertretenen Auffassung im Einklang stehe, wonach die Postzustellung von ausländischen Gerichtsakten an Parteien mit Domizil in der Schweiz grundsätzlich unzulässig sei (vgl. die Kritik hinsichtlich BGE 102 Ia 308 von JÖRG P. MÜLLER in ZBJV 114/1978, S. 91 ff.). Die Bedeutung dieser Rechtsprechung braucht hier allerdings nicht näher untersucht zu werden, da sich daraus auch dann nichts für den vorliegend zu entscheidenden Fall ableiten liesse, wenn das Bundesgericht von seinem Widerspruch gegen die Postzustellung von ausländischen Gerichtsakten abgewichen wäre. c) Das Obergericht hat im vorliegenden Fall gestützt auf § 323 Abs. 2 lit. c ZPO festgestellt, die Fortis-Uhren AG sei zur Urteilsverhandlung nicht gesetzlich vorgeladen worden. Dies entspricht der traditionellen schweizerischen Völkerrechtsauffassung betreffend die Zustellung von Akten ausländischer Gerichte an eine in der Schweiz domizilierte Partei. Der angefochtene Entscheid ist somit im Hinblick auf diese Völkerrechtsauffassung keinesfalls willkürlich. Es ergibt sich aber auch kein anderer Schluss, wenn die BGE 105 Ia 307 S. 313 Schweiz vom Widerspruch gegen die Postzustellung von ausländischen Gerichtsakten abgewichen sein sollte. Eine solche Änderung der Praxis würde sich vor allem im Rahmen der von der Schweiz abgeschlossenen Staatsverträge, insbesondere im Rahmen der Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht auswirken. In Bereichen, in denen die Vollstreckung von ausländischen Zivilurteilen aber weder in einem Staatsvertrag noch durch Bundesrecht geregelt wird und deshalb in die kantonale Zuständigkeit fällt, ist es den Kantonen nicht verwehrt, die Zustellung ausländischer Gerichtsakten in ihrem Kantonsgebiet an strengere Bedingungen zu knüpfen als diejenigen, die in den Staatsverträgen und im Bundesrecht gelten. Sofern § 323 Abs. 2 lit. c ZPO nicht schon aufgrund der traditionellen Völkerrechtsauffassung im Sinne der Unzulässigkeit der Postzustellung von ausländischen Gerichtsakten ausgelegt werden müsste, liesse sich eine solche Interpretation auch unabhängig davon, allein gestützt auf den Wortlaut und Zweck der Bestimmung, rechtfertigen. Der Wortlaut von § 323 Abs. 2 lit. c ZPO ist weit und lässt es durchaus als haltbar erscheinen, wenn gestützt darauf - zum Schutze der im Kanton wohnhaften Personen - eine Postzustellung ausländischer Gerichtsakten als unzulässig erklärt wird. Der angefochtene Entscheid ist somit auch dann nicht willkürlich, wenn angenommen würde, dass die Schweiz vom Widerspruch gegen die genannte Postzustellung abgewichen sei. 4. Ein Mangel einer gerichtlichen Verfügung kann durch das spätere Verhalten des Adressaten geheilt werden. Wer ohne Vorbehalt eine Vorladung oder eine andere Verfügung befolgt, kann nachträglich nicht mehr deren Mängel rügen, ohne den Grundsatz von Treu und Glauben zu verletzen ( BGE 58 I 187 ). Die Beschwerdeführer machen geltend, die Fortis-Uhren AG habe sich durch ihre ursprüngliche Klageerhebung vor dem kanadischen Gericht auch in bezug auf die Schadenersatzforderung eingelassen, denn die Klage und die Schadenersatzforderung bildeten ein einziges Verfahren. Ferner habe sie im Zusammenhang mit dem Erlass der einstweiligen Verfügung eine allfällige Schadenersatzforderung anerkannt. Auch damit sei die kanadische Gerichtsbarkeit anerkannt worden. Schliesslich habe sich die Fortis-Uhren AG ohne Vorbehalt auf die Behandlung der Schadenersatzforderung eingelassen, indem sie gegenüber dem gerichtlichen Schadensermittler zu dieser Forderung BGE 105 Ia 307 S. 314 Stellung genommen und im übrigen ein Fristerstreckungsgesuch eingereicht habe. Es braucht nicht untersucht zu werden, ob sich die Fortis-Uhren AG durch ihre Klageerhebung auch in bezug auf die Schadenersatzforderung vor dem kanadischen Richter eingelassen hat. Als Einlassung muss aber das Schreiben vom 14. September 1973 bewertet werden, in dem sie ohne Vorbehalt zur Schadenersatzforderung der Beschwerdeführer Stellung nahm. Mit diesem Schreiben werden allfällige Fehler in der Zustellung von früheren prozessleitenden Verfügungen geheilt. Nicht geheilt werden aber Fehler in der Zustellung von Verfügungen, die nach diesem Schreiben erlassen wurden, denn die Beschwerdegegnerin hat mit ihrer Einlassung nicht auf die gesetzliche Zustellung zukünftiger Verfügungen verzichtet und kann sich daher ohne Verstoss gegen Treu und Glauben auf das Fehlen einer gesetzlichen Vorladung zur Urteilsverhandlung im Sinne von § 323 Abs. 2 lit. c ZPO berufen. Dass sich die Fortis-Uhren AG in einem Verfahren, das sie verursacht und auf das sie sich eingelassen hat, plötzlich ohne Grundangabe nicht mehr beteiligt, entspricht zwar nicht den Regeln guter Geschäftsführung. Dieser Umstand verwehrt es der Fortis-Uhren AG aber nicht, sich darauf zu berufen, dass der Prozess auch in ihrer Abwesenheit nach den einschlägigen rechtlichen Regeln geführt wird. Darum ist auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden, dass sich die Fortis-Uhren AG der Vollstreckung des kanadischen Urteils mit dem Hinweis auf die fehlerhafte Zustellung der Vorladung zur Urteilsverhandlung widersetzt. 5. Das Obergericht hat ausgeführt, die Vollstreckung des kanadischen Urteils müsse auch darum verweigert werden, weil dieses Urteil und dessen Zustellung den schweizerischen ordre public verletzten. Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht geprüft zu werden, da die Vollstreckung des Urteils ohne Willkür bereits wegen der mangelhaften Zustellung der Vorladung zur Urteilsverhandlung verweigert werden durfte. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.	public_law	nan	de	1,979	CH_BGE	CH_BGE_002	CH	Federation
f7a9026b-147e-4e12-b725-f053a86cde86	Urteilskopf 85 III 109 25. Auszug aus dem Entscheid vom 18. September 1959 i.S. Politische Gemeinde Eggersriet.	Regeste Eigentumsvorbehaltsregister; Bereinigung (Verordnung des Bundesgerichts vom 29. März 1939). 1. Vor mehr als fünf Jahren eingetragene Eigentumsvorbehalte fallen unter das Bereinigungsverfahren, auch wenn später eine Abtretung vorgemerkt wurde. 2. Ein zu Unrecht gelöschter Eintrag kann nicht mit Wirkung vom Zeitpunkt der Löschung an wiederhergestellt werden (Verdeutlichung der Rechtsprechung).	Sachverhalt ab Seite 110 BGE 85 III 109 S. 110 Am 26. August/27. November 1953 verkaufte die Möbel AG dem Karl Tobler in Binningen unter Eigentumsvorbehalt eine Anzahl Möbel. Das Betreibungsamt Binningen trug den Eigentumsvorbehalt am 5. Oktober/15. Dezember 1953 in das dafür bestimmte Register ein. Am 25. März 1957 trat die Möbel AG ihr Kaufpreisrestguthaben mit allen Nebenrechten an die Politische Gemeinde Eggersriet, die Heimatgemeinde Toblers, ab. Die Abtretung wurde am 1. April 1957 im Register der Eigentumsvorbehalte vorgemerkt. In Anwendung der Verordnung des Bundesgerichtes vom 29. März 1939 betreffend die Bereinigung der Eigentumsvorbehaltsregister liess die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft in den beiden letzten Februarnummern 1959 des Schweiz. Handelsamtsblattes und des kantonalen Amtsblattes die Auskündung erscheinen, dass sämtliche bei den Betreibungsämtern des Kantons Basel-Landschaft vor dem 1. Januar 1954 eingetragenen Eigentumsvorbehalte gelöscht würden, sofern dagegen nicht bis zum 31. März 1959 Einspruch erhoben werde. Da die Gemeinde Eggersriet keinen Einspruch einreichte, wurden die am 5. Oktober/15. Dezember 1953 erfolgten Eintragungen bezüglich der am 26. August/27. November 1953 an Tobler verkauften Möbel am 1. April 1959 gelöscht. BGE 85 III 109 S. 111 In der Folge wurde ein Teil dieser Möbel zugunsten von Gläubigern Toblers gepfändet. Die Gemeinde Eggersriet erhob gegen die ihren Eigentumsvorbehalt bestreitenden Pfändungsgläubiger beim Bezirksgericht Arlesheim Widerspruchsklage im Sinne von Art. 107 SchKG und führte am 6. Juli 1959 Beschwerde mit dem Begehren, die Löschung des Eigentumsvorbehalts sei als ungültig zu erklären und es sei dessen Wiederinkraftsetzung bzw. Wiedereintragung zu verfügen. Sie machte geltend, im Hinblick auf die am 1. April 1957 eingetragene Abtretung hätte der zu ihren Gunsten eingetragene Eigentumsvorbehalt nicht in das im Frühjahr 1959 durchgeführte Bereinigungsverfahren einbezogen werden dürfen. Mit Entscheid vom 15. August 1959 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen. Das Bundesgericht weist den Rekurs der Gemeinde Eggersriet gegen diesen Entscheid ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: ... Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, konnte sie nach dem eindeutigen Wortlaut von Art. 3 der Verordnung vom 29. März 1939 im Frühjahr 1959 sämtliche vor dem 1. Januar 1954, also vor mehr als fünf Jahren eingetragenen Eigentumsvorbehalte dem Bereinigungsverfahren unterwerfen. Zu diesen Eigentumsvorbehalten gehörte der streitige ungeachtet des Umstandes, dass am 1. April 1957 seine Abtretung an die Rekurrentin vorgemerkt worden war. Die vorgeschriebene Auskündung ist ordnungsgemäss erfolgt. Die Rekurrentin hat zugegebenermassen keinen Einspruch erhoben. Der streitige Eigentumsvorbehalt ist daher zu Recht gelöscht worden. Es mag beigefügt werden, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine Wiederherstellung des Eintrags mit Wirkung vom Zeitpunkt der Löschung an, wie sie der Rekurrentin vorzuschweben scheint, selbst dann nicht in Frage gekommen wäre, wenn die Löschung zu Unrecht erfolgt. .. wäre. Eine Ungültigerklärung der Löschung BGE 85 III 109 S. 112 hätte nichts daran ändern können, dass von der Löschung bis zur Wiederherstellung des Eintrags ein solcher tatsächlich fehlte. Solange aus irgendeinem Grunde ein Eintrag nicht besteht, ist aber der Eigentumsvorbehalt nach der in dieser Hinsicht völlig klaren Vorschrift von Art. 715 ZGB nicht wirksam. Diese unvermeidliche Rechtsfolge des Fehlens einer Eintragung durch eine Anordnung der Aufsichtsbehörde mit Wirkung vom Zeitpunkt der Löschung an zu beseitigen, ist ausgeschlossen, selbst wenn die Löschung ungerechtfertigt war. Wenn das Bundesgericht im FalleBGE 69 III 7ff., wo die in Art. 3 der Verordnung vorgeschriebene Auskündung statt Ende Februar erst anfangs März erfolgt war, die erfolgten Löschungen als "nulles et de nul effet" bezeichnete und als "annullées" erklärte, so konnte dies richtigerweise nur bedeuten, dass die Löschungen ungerechtfertigt und die gelöschten Eintragungen folglich mit Wirkung für die Zukunft zu erneuern seien. ..	null	nan	de	1,959	CH_BGE	CH_BGE_005	CH	Federation
f7ac9b4a-e0c1-4741-8805-e501be3c4b48	Urteilskopf 113 IV 8 3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. Februar 1987 i.S. W. gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)	Regeste Art. 397bis Abs. 1 lit. f StGB , Art. 4 VStGB 1 , Art. 1 VStGB 3 ; Halbgefangenschaft. Die Halbgefangenschaft kann nur gewährt werden, wenn die Gesamtdauer mehrerer, im Vollzug zusammentreffender Gefängnisstrafen sechs Monate nicht übersteigt.	Erwägungen ab Seite 8 BGE 113 IV 8 S. 8 Aus den Erwägungen: 3. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Vollzug der Freiheitsstrafe in Form der Halbgefangenschaft angestrebt. Diese ist gemäss Art. 1 VStGB 3 für Strafen von bis zu sechs Monaten Dauer möglich. Die kantonalen Behörden gingen von der insgesamt zu verbüssenden Strafe aus, d.h. sie zählten die Dauer der alten (widerrufenen) und diejenige der neuen (unbedingt BGE 113 IV 8 S. 9 ausgesprochenen) Strafe zusammen, was gesamthaft über sechs Monate ausmacht. 4. a) Ihre Rechtsauffassung stützte die Vorinstanz auf Art. 2 VStGB 1 , wonach mehrere Gefängnisstrafen gemeinsam gemäss Art. 37 StGB zu vollziehen seien, wenn sie zusammentreffen (...). Nach Ansicht des Beschwerdeführers verstösst diese Betrachtungsweise gegen "Bundesrecht auf Gesetzes- und Verordnungsstufe". b) Gemäss Art. 37bis Ziff. 1 Abs. 1 StGB sind die Bestimmungen über die Haft anwendbar, wenn eine Gefängnisstrafe von nicht mehr als drei Monaten zu vollziehen ist. Abs. 2 der genannten Ziffer behält für gleichzeitig vollziehbare Strafen Art. 397bis Abs. 1 lit. a StGB vor. Diese Norm erklärt den Bundesrat für befugt, ergänzende Bestimmungen aufzustellen über den Vollzug von mehreren, gleichzeitig vollziehbaren Einzelstrafen. Die aufgrund dieser Delegation erlassene VStGB 1 bestimmt in Art. 2 Abs. 2 für den Fall, in welchem Gefängnisstrafen im Vollzug zusammentreffen, dass diese gemeinsam zu vollziehen sind, und zwar ausschliesslich dann gemäss Art. 37bis Ziff. 1 Abs. 1 StGB , wenn die Gesamtdauer drei (heute sechs; Art. 1 VStGB 3 ) Monate nicht übersteigt ( Art. 2 Abs. 2 lit. b VStGB 1 ). Auf eben diesen Art. 37bis StGB aber verweist Art. 4 Abs. 1 VStGB 1 , in welchem den Kantonen gestattet wird, für kurze Gefängnisstrafen im Sinne von Art. 37bis StGB den Vollzug in der Form der Halbgefangenschaft einzuführen. Aus dem Zusammenhang der Bestimmungen ergibt sich, dass die Halbgefangenschaft von Bundesrechts wegen nur gewährt werden kann, wenn die Gesamtdauer mehrerer, im Vollzug zusammentreffender Gefängnisstrafen sechs Monate nicht übersteigt. Von Bundesrechts wegen anders wäre es dann, wenn Haftstrafen und eine oder mehrere Gefängnisstrafen, welche letztere insgesamt sechs Monate nicht übersteigen, zusammen zu vollziehen wären. In diesen Fällen dürfte gemäss Art. 2 Abs. 3 und 4 VStGB 1 die Halbgefangenschaft auch länger als sechs Monate dauern, ohne dass Bundesrecht verletzt würde (WEILENMANN, Über den Strafvollzug, Zürich 1975, S. 41 N. 12).	null	nan	de	1,987	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f7b12705-2dc6-4f51-a1d4-a079a0fbac96	Urteilskopf 120 Ia 240 36. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 17 novembre 1994 dans la cause X. SA contre Bourgeoisie de C. (recours de droit public)	Regeste Art. 59 BV . Gerichtsstandsgarantie im Zusammenhang mit einem im Rahmen vorsorglicher Massnahmen vorgemerkten Rückkaufsrecht. Rückkaufsrecht bezüglich eines Grundstücks, das nicht im Wohnsitzkanton des Eigentümers gelegen ist: Art. 59 BV verbietet es dem Rückkaufsberechtigten, den Richter am Ort der gelegenen Sache anzurufen, um mittels vorsorglicher Massnahmen die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Sinne von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB zu erwirken.	Sachverhalt ab Seite 241 BGE 120 Ia 240 S. 241 A.- Par acte authentique du 9 décembre 1971, la Bourgeoisie de C. (Jura) a vendu à Y. SA, à Moutier, l'immeuble désigné au feuillet no 2313 du ban de C. En même temps, l'acheteuse a concédé à la venderesse un droit de réméré. Le contrat précise que ce droit pourra être exercé si le terrain n'est pas utilisé comme prévu dans un délai de quinze ans et qu'il sera annoté au registre foncier pour une durée de dix ans, à compter du jour de l'inscription. Celle-ci a eu lieu le 1er mars 1972. Le 23 novembre 1977, le feuillet no 2313 a été échangé entre les parties contre le feuillet no 2397. Un nouveau droit de réméré a été constitué aux mêmes conditions que le précédent. L'annotation indique: "droit de réméré jusqu'au 1er mars 1982, au profit de la Bourgeoisie de C. ..." X. SA, à Moutier, qui a succédé à Y. SA, a contesté l'exercice du droit de réméré. Par requête de mesures provisoires du 17 février 1994, la Bourgeoisie de C. a demandé au Président du Tribunal du district de Delémont d'ordonner l'annotation d'une restriction du droit d'aliéner au sens de l' art. 960 al. 1 ch. 1 CC grevant le feuillet no 2397 du ban de C. L'intimée a conclu à l'irrecevabilité de la requête en se prévalant du for de son domicile garanti par l' art. 59 Cst. Le 28 mars 1994, le président a ordonné l'annotation requise et a fixé à la requérante un délai de deux mois pour agir au fond. B.- Statuant le 10 juin 1994 sur appel de X. SA, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a confirmé cette décision et a fixé à la Bourgeoisie de C. un nouveau délai de deux mois pour introduire son action. BGE 120 Ia 240 S. 242 C.- X. SA a formé un recours de droit public pour violation de l' art. 59 Cst. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Le Tribunal fédéral a admis le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. La protection de l' art. 59 Cst. peut être invoquée par tout justiciable solvable domicilié en Suisse, que ce soit une personne physique ou une personne morale ( ATF 101 Ia 39 consid. 1 p. 41) et chaque fois que le juge se prononce sur sa compétence à raison du lieu (cf. ATF 102 Ia 188 consid. 1 p. 190). Les règles sur le for naturel s'appliquent également aux mesures provisoires, en tout cas lorsqu'elles ont pour objet d'assurer le maintien de l'état de fait ou de garantir des droits échus (arrêt Candino Watch, du 6 décembre 1982, publié in Schweizerische Mitteilungen über Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 1983 p. 153 ss consid. 3b p. 156-158; cf. VINCENT PELET, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal? (Lausanne 1987) p. 67/68 nos 81 et 83). Dirigé contre une décision prise en dernière instance cantonale ( art. 86 al. 1 OJ ) confirmant des mesures provisoires destinées à garantir l'exécution d'un droit litigieux ( art. 960 al. 1 ch. 1 CC ), en l'espèce un droit de réméré ( art. 959 CC ), avant l'ouverture de l'action au fond, et exercé par une personne morale solvable domiciliée en Suisse qui invoque la protection de l' art. 59 Cst. , le recours est recevable. 2. L' art. 59 Cst. dispose notamment que, pour réclamations personnelles, le débiteur solvable ayant domicile en Suisse doit être recherché devant le juge de son domicile. En garantissant le for naturel du défendeur, la Constitution fédérale limite la compétence juridictionnelle des cantons (comme celle des Etats étrangers) ( ATF 102 Ia 406 consid. 1b p. 409). L' art. 59 Cst. concerne donc les relations entre les cantons et il organise la solution des conflits possibles entre des législations divergentes (BLAISE KNAPP, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, III, ad art. 59 nos 1 et 5; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3e éd., p. 518 no 1663; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Band II, p. 217). Cette règle constitutionnelle a ainsi un caractère intercantonal, par opposition aux règles de procédure cantonales sur la compétence territoriale des tribunaux, qui n'ont qu'une portée intracantonale (KNAPP, op.cit., no 10; OSCAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3e éd., p. BGE 120 Ia 240 S. 243 86 no 7a; HÄFELIN/HALLER, op.cit., p. 518 no 1663). Le Tribunal cantonal a confirmé la compétence des tribunaux jurassiens et, plus particulièrement, celle du Président du Tribunal du district de Delémont, en application des art. 327 ch. 3 et 328 al. 2 du Code de procédure civile jurassien. Comme la question litigieuse portait uniquement sur le choix entre un for bernois et un for jurassien, soit sur un for intercantonal, l'autorité cantonale s'est trompée en fondant son arrêt sur des dispositions de procédure cantonale pour résoudre le problème: ces règles ne permettent que de déterminer la compétence des tribunaux jurassiens, un for intracantonal. Certes, le Tribunal cantonal a également examiné la portée de l' art. 59 Cst. , pour conclure, en se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral ( ATF 92 I 36 ), que le droit constitutionnel n'exclut pas en principe le for du lieu de situation de l'immeuble lorsqu'un droit personnel indiqué à l' art. 959 CC , comme le droit de réméré, ou une restriction du droit d'aliéner un immeuble selon l' art. 960 al. 1 ch. 1 CC ont été annotés au registre foncier. Toutefois, cette jurisprudence n'est pas déterminante en l'espèce, puisque le droit personnel qu'entend invoquer la Bourgeoisie de C. n'est plus annoté au registre foncier et que l'immeuble litigieux n'est pas non plus grevé d'une restriction du droit d'aliéner. 3. La recourante est une société anonyme solvable dont le siège est à Moutier. Elle peut donc refuser de procéder sur une action introduite contre elle devant un autre juge que celui de son domicile si l'action a pour objet une réclamation personnelle au sens de l' art. 59 Cst. a) Pour savoir si l' art. 59 Cst. s'applique, c'est la nature juridique de la prétention litigieuse qui est décisive, nature qui résulte du contenu de la demande, des conclusions prises et des motifs qui les justifient ( ATF 103 Ia 462 consid. 2 principio p. 464, ATF 92 I 36 consid. 1 p. 38). Selon la jurisprudence, les actions fondées sur un contrat - qu'il s'agisse d'actions en exécution, d'actions en dommages-intérêts pour inexécution ou d'actions en annulation - sont de nature personnelle, même si le contrat concerne un immeuble, telle la vente immobilière ( ATF 103 Ia 462 consid. 2a p. 464, ATF 92 I 201 consid. 4 p. 202/203). Par opposition, est une action réelle celle qui découle de rapports de droit dont le contenu juridique ne s'épuise pas à la suite de la prestation d'un débiteur déterminé et qui, dès lors, ne disparaissent pas par le fait de cette prestation mais continuent à sortir leurs effets ( ATF 117 II 26 consid. 3 p. 29). BGE 120 Ia 240 S. 244 Aussi bien, le Tribunal fédéral a admis que lorsqu'une créance litigieuse découlant d'un contrat se rapportant à un immeuble est garantie par un gage, un droit de rétention ou une annotation au registre foncier, ou encore lorsque l'action vise à la fois à la reconnaissance d'une dette et à l'inscription d'une hypothèque légale destinée à garantir l'exécution de l'obligation, ou lorsque la demande tend à l'exclusion de la communauté des propriétaires, le défendeur ne peut pas se prévaloir du for de son domicile ( ATF 117 II 26 consid. 3 p. 29/30, ATF 103 Ia 462 consid. 2a p. 464 et les arrêts cités dans ces décisions). b) Selon l' art. 960 al. 1 ch. 1 CC , les restrictions apportées au droit d'aliéner certains immeubles peuvent être annotées, lorsqu'elles résultent d'une décision officielle, rendue pour la conservation de droits litigieux ou de prétentions exécutoires. Les droits litigieux dont il s'agit sont, en particulier, ceux visés à l' art. 959 CC , tel le droit de réméré (HENRI DESCHENAUX, Le registre foncier, Traité de droit privé suisse, Volume V, tome II, 2, p. 284). Le droit de réméré est un droit personnel en vertu duquel le vendeur peut, moyennant déclaration unilatérale de sa part, exiger de l'acheteur qu'il lui retransfère la chose. Le pacte de réméré confère ainsi au vendeur un droit d'emption sur la chose vendue; il institue en faveur du vendeur une faculté de rachat. Lorsqu'il porte sur un immeuble, il est susceptible d'être annoté au registre foncier ( art. 683, 959 CC ). Le titulaire du droit de réméré qui a exercé valablement son droit et qui s'est, par là, porté unilatéralement acheteur de l'immeuble se trouve dans une situation identique à celle où il serait placé dans le cas de la conclusion d'un contrat de vente pur et simple ( ATF 109 II 219 consid. 2a p. 222/223). Du pacte de réméré naît un rapport générateur d'obligations ( ATF 53 II 392 consid. 3 p. 394) auquel peuvent s'ajouter les effets réels de l'annotation ( ATF 54 II 429 consid. 1 p. 435, ATF 44 II 362 consid. 1 p. 366). Par son contenu, le droit conserve son caractère personnel même après l'annotation ( ATF 104 II 170 consid. 5 p. 176/177; cf. DESCHENAUX, op.cit., p. 524). Le rapport obligationnel entre les parties au contrat peut exister avant l'annotation et/ou subsister après la radiation de celle-ci. Si le vendeur refuse de requérir le transfert de l'immeuble à l'acheteur, titulaire du droit de réméré exercé, celui-ci peut demander au juge l'attribution du droit de propriété en vertu de l' art. 665 al. 1 CC ( ATF 109 II 219 consid. 2b p. 223 et les références) et obtenir, à titre de mesure conservatoire, l'inscription d'une restriction du droit d'aliéner sur la base de BGE 120 Ia 240 S. 245 l' art. 960 al. 1 ch. 1 CC (PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome II, p. 104 no 1713). L'annotation d'un droit de réméré a pour effet de restreindre le pouvoir de disposer; le droit annoté est ainsi opposable à tout droit postérieurement acquis sur l'immeuble ( art. 959 al. 2 CC ). La restriction du droit d'aliéner résultant de l' art. 960 al. 1 ch. 1 CC entraîne les mêmes effets (DESCHENAUX, op.cit., p. 278 et 523). Elle permet de garantir l'exécution d'un droit personnel par un mode réel, sans toutefois modifier la nature obligationnelle de ce droit ( ATF 104 II 170 consid. 5 p. 176/177 et les références; cf. DESCHENAUX, op.cit., p. 524). En raison de la garantie renforcée que confère l'annotation au droit personnel litigieux, le Tribunal fédéral a admis que l' art. 59 Cst. n'exclut pas le for du lieu de situation de l'immeuble lorsque le droit d'emption, de préemption ou de réméré, dont l'exécution est réclamée, a été annoté au registre foncier en vertu de l' art. 959 CC . Il a ajouté qu'il en va de même en cas d'action en exécution d'une vente d'immeuble intentée par l'acheteur qui a obtenu préventivement, contre le vendeur, une restriction du droit d'aliéner l'objet litigieux en vertu de l' art. 960 al. 1 ch. 1 CC ( ATF 92 I 36 consid. 2 p. 38 ss, ATF 44 I 41 consid. 2 p. 47 ss; cf. ATF 92 I 201 consid. 4 p. 203, 117 II 26 consid. 3 p. 29/30). c) On ne saurait adopter la même solution s'agissant du juge compétent à raison du lieu pour ordonner par voie de mesures provisionnelles l'annotation au registre foncier d'une restriction du droit d'aliéner au sens de l' art. 960 al. 1 ch. 1 CC . Il faut s'en tenir à la règle de l' art. 59 Cst. La situation juridique n'est pas la même que celle de l'inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ( art. 839 CC ) où le Tribunal fédéral a admis une exception à la règle du for naturel (cf. ATF 95 II 31 consid. 1 p. 33 et les arrêts cités). En effet, l'obligation de souffrir la constitution d'une hypothèque légale d'artisan ou d'entrepreneur fondée sur l' art. 837 al. 1 ch. 3 CC est une obligation propter rem, rattachée à la propriété de l'immeuble sur lequel le bâtiment a été érigé ou l'ouvrage exécuté ( ATF 95 II 31 consid. 2 p. 34), tandis qu'ici on est en présence d'un droit personnel qui ne peut être exercé que contre le cocontractant. On ne peut pas non plus invoquer des raisons de cohérence, en ce sens que, si l'on fait abstraction de la règle de l' art. 59 Cst. , deux juges différents ne devront pas être saisis, l'un pour ordonner les mesures provisoires au lieu du domicile du débiteur et l'autre, une fois BGE 120 Ia 240 S. 246 l'annotation provisoire ordonnée, au lieu de situation de l'immeuble pour statuer sur le fond. En effet, les donnés juridiques ne sont pas les mêmes avant et après l'annotation au registre foncier: comme on l'a vu, l'annotation, sans modifier l'essence du droit personnel, le double d'un droit accessoire de nature réelle, qui existe et s'éteint avec le droit principal ( ATF 104 II 170 consid. 5 p. 176/177 et les références). Au surplus, des motifs d'opportunité ou d'économie de la procédure ne sauraient justifier qu'on déroge au principe fondamental de l' art. 59 Cst. ( ATF 103 Ia 462 consid. 2c p. 465, ATF 93 I 29 consid. 7c p. 37, ATF 92 I 201 consid. 4 p. 203 et les arrêts cités). Pour la même raison, on doit également renoncer à tenir compte du fait qu'il est plus aisé d'agir au lieu de situation de l'immeuble pour obtenir, à titre conservatoire, une protection rapide du droit litigieux.	public_law	nan	fr	1,994	CH_BGE	CH_BGE_002	CH	Federation
f7b704fc-ca5a-4334-be19-eb3f15055168	Urteilskopf 110 II 52 12. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. März 1984 i.S. Henid-Finanz AG gegen Seiler Hoch- und Tiefbau AG (Berufung)	Regeste Art. 368 Abs. 2 OR und Art. 169 Abs. 1 der SIA-Norm 118. Nach diesen Bestimmungen verliert der Bauherr seinen Minderungsanspruch, wenn er für die Nachbesserung einen Dritten beizieht, statt dem Unternehmer zuerst Gelegenheit zu geben, die Mängel innerhalb angemessener Frist selber zu beseitigen.	Sachverhalt ab Seite 52 BGE 110 II 52 S. 52 A.- Die Seiler Hoch- und Tiefbau AG hat 1977/78 die Baumeisterarbeiten für zwei Mehrfamilienhäuser in Oberengstringen ausgeführt. Im Oktober 1979 traten im Mauerwerk Wasserschäden auf, die nach Auffassung des Bauherrn, der Henid-Finanz AG, unfachgemäss erstellten Dilatationsfugen in den Fassaden zuzuschreiben waren. Im März 1982 klagte die Henid-Finanz AG gegen die Baufirma auf Ersatz von Fr. 17'229.05 nebst Zins, die sie für die Sanierung der Fassaden durch Dritte bezahlt habe; sie behielt sich zudem ein Nachklagerecht für weiteren Schaden vor. Die Beklagte bestritt eine Ersatzpflicht und beantragte, die Klage abzuweisen. Sie machte geltend, dass die Klägerin ihr entgegen Art. 169 der von den Parteien übernommenen SIA-Norm 118 keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben habe. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 8. Juli 1983 ab, weil die Klägerin der Beklagten, welche die Nachbesserung nicht verweigert habe, dazu nie eine Frist angesetzt habe; sie habe mit dieser Arbeit vielmehr eigenmächtig Dritte beauftragt und dadurch ihren Minderungsanspruch verwirkt; von missbräuchlichem Verhalten der Beklagten könne keine Rede sein. B.- Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird. BGE 110 II 52 S. 53 Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Klägerin macht geltend, eine Verwirkung des Minderungsanspruches sei entgegen der Meinung des Handelsgerichts ausgeschlossen, wenn der Bauherr dem Unternehmer keine Gelegenheit zur Verbesserung des Werkes gegeben habe. Diesfalls werde der Bauherr vielmehr ersatzpflichtig, müsse sich folglich den Schaden, den er dem Unternehmer durch seine Unterlassung zugefügt habe, auf seinen Minderungsanspruch anrechnen lassen. Die Auffassung des Handelsgerichts stützt sich auf Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118, der bestimmt, dass der Bauherr bei jedem Mangel zunächst einzig das Recht hat, vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener Frist zu verlangen. Mängelrechte gemäss Abs. 1 Ziff. 1 bis 3 kann er grundsätzlich erst ausüben, wenn der Unternehmer die Mängel innerhalb der gesetzten Frist nicht behebt; vor Ablauf der Verbesserungsfrist stehen ihm diese Rechte nur zu, wenn der Unternehmer sich ausdrücklich geweigert hat, die Verbesserung vorzunehmen, oder wenn er hiezu offensichtlich nicht imstande ist (Abs. 2). Der Wortlaut dieser Regelung ist klar und lässt keinen Raum zum Streit darüber, ob sie nach dem, was über das Verhalten der Beklagten in tatsächlicher Hinsicht feststeht, auch für den vorliegenden Fall gelte. Die Regelung wird in der Lehre ebenfalls in diesem Sinne verstanden; sie versetzt den Unternehmer in die Lage, den Bauherrn an der Ausübung des Minderungs- und Wandelungsrechts zu hindern, wenn er bereit und imstande ist, die Mängel frist- und sachgerecht zu beheben (GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, N. 959 und 1046; REBER, Rechtshandbuch für Bauunternehmer, Bauherr, Architekt und Bauingenieur, S. 152; GAUTSCHI, N. 19 zu Art. 368 OR ). Bei fehlender Aufforderung zur Nachbesserung innert einer bestimmten Frist kann daher dem Bauherrn kein Minderungsanspruch entstehen, auch nicht in dem von der Klägerin umschriebenen Umfang; wenn der Bauherr grundlos einen Dritten für die Nachbesserung beizieht, tut er das auf eigene Kosten und Gefahr. An diesem Ergebnis würde sich im vorliegenden Fall übrigens selbst dann nichts ändern, wenn gemäss dem Hinweis der Klägerin auf GAUTSCHI (N. 5b zu Art. 368 OR ) anzunehmen wäre, die Unterlassung einer Fristansetzung zur Nachbesserung heisse nicht, dass der Bauherr jeden Minderungsanspruch gegen den Unternehmer verliere. Die Klägerin meint, der Bauherr könne vom Unternehmer BGE 110 II 52 S. 54 selbst diesfalls das fordern, was der Unternehmer dadurch erspart, dass er die Nachbesserung nicht selber vornehmen muss. Sie behauptet aber nicht, im kantonalen Verfahren entsprechende Angaben zur Ermittlung und Berechnung ihres Anspruches und des Schadens, der darauf anzurechnen sei, gemacht zu haben; auch dem angefochtenen Urteil ist darüber nichts zu entnehmen. In der Klage hat sie sich vielmehr ausdrücklich darauf beschränkt, die ihr von der Spezialfirma Hotz in Rechnung gestellten Instandstellungskosten geltend zu machen und sich weitere Ansprüche vorzubehalten.	public_law	nan	de	1,984	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f7b9a770-bb75-4806-bb9b-a160e70736e7	Urteilskopf 104 V 162 39. Auszug aus dem Urteil vom 5. September 1978 i.S. P. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Bern	Regeste Art. 5 Abs. 1 VwVG . Rechtliche Bedeutung einer vergleichsweisen Vereinbarung zwischen einem Versicherten und einem Sozialversicherungsträger. Erforderlichkeit einer formellen Verfügung (Erw. 1). Art. 107 Abs. 3 OG und 38 VwVG. Ein mit mangelhafter Rechtsmittelbelehrung versehener Verwaltungsakt kann nur innerhalb einer vernünftigen Frist an den Richter weitergezogen werden. Ebenso kann der Rechtsuchende nur innerhalb vernünftiger Frist von der Verwaltung eine beschwerdefähige Verfügung über einen öffentlich-rechtlichen Anspruch verlangen (Erw. 3).	Sachverhalt ab Seite 163 BGE 104 V 162 S. 163 A.- P. sprang am 24. März 1969 aus dem Fenster seiner im zweiten Stock eines Mietshauses gelegenen Wohnung. Er zog sich dabei eine doppelseitige Calcaneus-Trümmerfraktur zu. Im Bezirksspital, wo er zuerst behandelt wurde, stellte man fest, dass er chronischer Äthyliker war. Nach Verordnung einer Antabuskur wurde er am 29. März 1969 in eine psychiatrische Klinik verlegt. Der dortige Oberarzt stellte folgende Diagnose: "Alkoholhalluzinose bei chronischem Alkoholismus und haltloser Psychopathie. Der Unfall ist auf diese Alkoholhalluzinose zurückzuführen." Auf Grund dieser Feststellung legte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) dem Versicherten folgenden Vergleichsentwurf vor: "1. Herr P. und die Fürsorgekommission A. sind über die Gründe, die im Nichtbetriebsunfall vom 24. März 1969 zu diesem Vergleich geführt haben, eingehend orientiert worden. 2. Die Anstalt erklärt sich demnach vergleichsweise zu folgenden Leistungen bereit: 2.1. Sie übernimmt die Heilungskosten (einschliesslich den Aufenthalt in der Psychiatrischen Klinik). 2.2. Sie gewährt die halben Geldleistungen (Krankengeld und allfällige Invalidenrente). 3. Damit sind die Parteien auseinandergesetzt. Herr P. verzichtet auf weitergehende Leistungen." Der Vergleich wurde mit dem Datum des 30. Oktober 1969 versehen und von P. im Bezirksspital unterzeichnet. Am 7. November 1969 wurde der Versicherte wegen eines akuten schizophrenen Schubes wieder in die psychiatrische Klinik eingeliefert. Mit Schreiben vom 30. August 1971 stellte die SUVA die Leistungen für Heilungskosten und Krankengeld ein. In einer zweiten Verfügung vom 27. Oktober 1971 gewährte sie dem BGE 104 V 162 S. 164 Versicherten ab 1. September 1971 eine Rente wegen 50prozentiger Erwerbsunfähigkeit. Auf Grund des Vergleiches vom 30. Oktober 1969 wurde die Leistung um die Hälfte gekürzt und betrug damit noch Fr. 255.- monatlich. Die Verfügungen waren dem damaligen Vormund des Versicherten, Fürsorger K., zugestellt worden und blieben unangefochten. Am 26. November 1973 übernahm ein Bruder des Versicherten dessen Vormundschaft. Ihm stellte die SUVA am 4. Februar 1974 eine Revisionsverfügung zu, womit die Rente wegen Verminderung der Invalidität auf Fr. 153.- herabgesetzt wurde. Dies entspricht einer Erwerbsunfähigkeit von 30%. Der neue Vormund ging mit dieser Verfügung nicht einig und verlangte mit Schreiben vom 18. Februar 1974 deren Wiedererwägung. In einem weiteren Schreiben nahm er Stellung zum Vergleich vom 30. Oktober 1969. Er bezeichnete diesen als rechtsmissbräuchlich und verlangte dessen Aufhebung oder eine beschwerdefähige Verfügung zu diesem Gegenstand. Letztere erliess die SUVA am 29. Mai 1974. Dabei hielt sie dem Sinne nach vollumfänglich sowohl am seinerzeitigen Vergleich als auch an der Rentenrevision fest. B.- In der Folge reichte der Vormund für sein Mündel beim Versicherungsgericht des Kantons Bern zwei "Klagen" ein, die sich gegen den Revisionsentscheid der SUVA vom 4. Februar 1974 und gegen den Vergleich vom 30. Oktober 1969 richteten. Das Versicherungsgericht betrachtete die Beschwerde als gegen die Verfügungen vom 4. Februar 1974 und 29. Mai 1974 gerichtet und wies sie mit Entscheid vom 18. Dezember 1975 ab. C.- Der Versicherte lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und die Ausrichtung der ungekürzten gesetzlichen Leistungen sowie die Aufhebung der Revisionsverfügung vom 4. Februar 1974 beantragen. Es gehe nicht an, die Verfügung vom 27. Oktober 1971 als Bestätigung des Vergleiches anzusehen. Diese stelle nur eine Rentenverfügung dar, der die Kürzung zwar zugrunde gelegt werde, worin diese aber nicht begründet werde. Da die Verfügung vom 29. Mai 1974 fristgerecht angefochten worden sei, müsse auch der Bestand der Kürzungsverfügung materiell überprüft werden. Die SUVA beantragt die Abweisung der Beschwerde. BGE 104 V 162 S. 165 Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im Mittelpunkt des Prozesses steht die Frage der Anfechtbarkeit des am 30. Oktober 1969 abgeschlossenen Vergleichs. Am 6. Mai 1974 hat der Vormund des Versicherten verlangt, dass jener Vergleich aufgehoben oder durch eine "klagefähige" Verfügung ersetzt werde. Die SUVA weigerte sich aber am 29. Mai 1974 verfügungsmässig, auf den Vergleich zurückzukommen. In EVGE 1969 S. 21 hat das Gericht erklärt, dass die Verwaltungsorgane, welche das Sozialversicherungsrecht des Bundes anwenden, die öffentlich-rechtliche Kompetenz haben, "über die Rechte und Pflichten zu verfügen". Zwar sei es ihnen nicht verwehrt, im Rahmen des Legalitätsprinzips sich im Einzelfall mit den Versicherten zu verständigen. Es sei aber erforderlich, dass die Verwaltung die aus der Verständigung resultierende Vereinbarung in Verfügungsform bestätige, so dass der Versicherte die notwendige Bedenkzeit erhalte. Nach Ablauf der Beschwerdefrist wisse die Verwaltung, ob es bei der getroffenen Lösung bleibe oder ob der Richter darüber zu befinden habe. Diese Argumentation bedarf in zweifacher Hinsicht der Präzisierung. Eine Verfügung lässt sich nicht durch einen Vergleich ersetzen. Durch einen von einem Verwaltungsorgan abgeschlossenen Vergleich werden lediglich übereinstimmende Parteimeinungen festgestellt. Entschieden werden muss durch Verfügung. Der Entscheid durch Verfügung hat losgelöst vom Vergleich zu erfolgen. Die Verfügung ist nicht blosse Bestätigung des Vergleichs in der für Verfügungen vorgeschriebenen Form, sondern ein eigenständiger Verwaltungsakt, mit dem über öffentlich-rechtliche, der Privatwillkür und damit der Parteivereinbarung entzogene Ansprüche entschieden wird. Will also die Verwaltung solche Rechte oder Pflichten von Versicherten in verbindlicher Weise festhalten, so hat sie dies in Form einer Verfügung zu tun. Somit ist die auf einen Vergleich folgende Verfügung nicht bloss zum prozessualen Schutz des Versicherten notwendig, wie aus dem zitierten Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts geschlossen werden könnte. 2. Die SUVA ist der Auffassung, am 27. Oktober 1971 habe sie den Vergleich vom 30. Oktober 1969 in Verfügungsform bestätigt. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, dass diese Verfügung den Formerfordernissen des BGE 104 V 162 S. 166 Art. 35 Abs. 1 VwVG nicht genüge. Nach dieser Vorschrift müsse die Verfügung begründet werden. Dies sei bei der Verfügung vom 27. Oktober 1971 nur in bezug auf die Zusprechung der Rente geschehen; deren Kürzung sei aber nicht begründet worden. Somit entfalte sie auch keine Rechtswirkungen. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die Kürzung der Rente in der Verfügung vom 27. Oktober 1971 erfolgte "gemäss Vergleich vom 30. Oktober 1969". Da der Vergleich das Ergebnis eines beidseitigen Entgegenkommens war, liessen sich die Beweggründe hierfür kaum in einer Verfügung einzeln aufführen. Der Hinweis auf den Vergleich genügte, da dieser und die Gründe, die zu seinem Abschluss geführt hatten, dem Beschwerdeführer und seinem damaligen Vormund hinreichend bekannt waren. Im übrigen schreibt Art. 35 Abs. 1 VwVG nicht vor, was die Begründung zu enthalten hat. Es genügt, die Grundlage der Verfügung anzugeben. Dies war im vorliegenden Fall der Vergleich vom 30. Oktober 1969. Daraus ergibt sich, dass die Verfügung vom 27. Oktober 1971 formell nicht zu beanstanden ist und auch hinsichtlich der Eröffnung den Anforderungen des Art. 35 VwVG genügt. Richtig ist allerdings, dass diese Verfügung nur die Rentenfestsetzung sowie die Rentenkürzung und nicht auch das ebenfalls im Vergleich erwähnte Krankengeld betraf. Bezüglich der Rente ist sie aber seinerzeit unangefochten geblieben und daher in Rechtskraft erwachsen. 3. Bezüglich der Krankengeldansprüche des Beschwerdeführers ist folgendes zu beachten: Diese Ansprüche bildeten - wie gesagt - ebenfalls Gegenstand des Vergleichs vom 30. Oktober 1969, doch wurden sie nicht in Verfügungsform festgehalten. Am 6. Mai 1974 verlangte dann allerdings der neu ernannte Vormund des Versicherten eine entsprechende beschwerdefähige Verfügung oder aber die Aufhebung des Vergleichs, worauf die SUVA am 29. Mai 1974 verfügte, dass sie auf den Vergleich nicht zurückkomme. Damit stellt sich die Frage, ob die SUVA im Jahre 1974 verpflichtet gewesen wäre, die verlangte Verfügung über den Krankengeldanspruch noch zu erlassen, um damit dem Vormund die Möglichkeit zu geben, sie gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a Vo II über die Unfallversicherung innerhalb von 6 Monaten beschwerdeweise anzufechten. Diese Frage ist zu verneinen, wie nachstehend darzutun sein wird. BGE 104 V 162 S. 167 Art. 107 Abs. 3 OG und Art. 38 VwVG schreiben vor, dass den Parteien aus mangelhafter Eröffnung einer Verfügung kein Nachteil erwachsen darf. Daraus hat das Eidg. Versicherungsgericht geschlossen, dass nicht jede mangelhafte Eröffnung, insbesondere auch nicht die Eröffnung ohne Rechtsmittelbelehrung oder mit falscher Rechtsmittelbelehrung, schlechthin nichtig ist mit der Konsequenz, dass die Rechtsmittelfrist nicht zu laufen beginnen könnte. Vielmehr sei dem beabsichtigten Rechtsschutz schon dann Genüge getan, wenn eine objektiv mangelhafte Eröffnung trotz ihres Mangels ihren Zweck erreiche. Somit müsse nach den konkreten Umständen des Einzelfalles geprüft werden, ob die betroffene Partei durch den gerügten Eröffnungsmangel tatsächlich irregeführt und dadurch benachteiligt worden sei. Das Gericht hat aber nachdrücklich darauf hingewiesen, dass Richtschnur für die Beurteilung dieser Frage der Grundsatz von Treu und Glauben sei, an welchem die Berufung auf Formmängel in jedem Fall ihre Grenze finde ( BGE 98 V 278 ). Im nicht veröffentlichten Urteil vom 8. Februar 1977 i.S. Rey hat es insbesondere erklärt, es lasse sich mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit nicht vereinbaren, dass ein Verwaltungsakt wegen mangelhafter Rechtsmittelbelehrung jederzeit an den Richter weitergezogen werden könne. Ein solcher Verwaltungsakt müsse innerhalb einer vernünftigen Frist in Frage gestellt werden. Dies gilt sinngemäss in Fällen wie dem vorliegenden. Ein Versicherter, der feststellt, dass die Verwaltung zu Unrecht nicht in Verfügungsform über den geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Anspruch befunden hat, kann nicht jederzeit den nachträglichen Erlass eines solchen anfechtbaren Verwaltungsaktes verlangen, um ihn dann beschwerdeweise an den Richter weiterzuziehen. Dies hat vielmehr innerhalb einer zeitlichen Befristung zu geschehen, die nach den konkreten Umständen als vernünftig erscheint und gleichzeitig den Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit Rechnung trägt. Die SUVA richtete seit Frühjahr 1969 das gekürzte Krankengeld aus. Den Akten ist ferner zu entnehmen, dass P. seit November 1970 bevormundet ist. Sein erster Vormund unterrichtete am 14. Mai 1971 die Krankenkasse von der erwähnten Krankengeldkürzung. Am 30. August 1971 teilte die SUVA BGE 104 V 162 S. 168 dem Vormund mit, dass die Krankengeld- und Heilungskostenleistungen mit dem folgenden Tag eingestellt würden und dass sie das bis dahin noch geschuldete Krankengeld der Vormundschaftsbehörde A. überweisen werde. Diese Zahlungen und Mitteilungen wurden von der Vormundschaftsbehörde und vom Vormund, welche ja die Interessen des Versicherten zu wahren hatten, widerspruchslos entgegengenommen, obschon sie die Möglichkeit gehabt hätten, die Leistungskürzung anzufechten bzw. anfechten zu lassen. Da sie dies unterlassen haben, obwohl die Vormundschaftsbehörde bereits seit dem 20. November 1969 von der Krankengeldkürzung Kenntnis hatte, verstösst es gegen Treu und Glauben, wenn der im November 1973 neu bestellte Vormund am 6. Mai 1974 eine beschwerdefähige Verfügung verlangte über die fast 5 Jahre früher mit Wissen der Vormundschaftsbehörde vereinbarte Kürzung des Krankengeldes, das zudem bereits im Sommer 1971 eingestellt worden war.	null	nan	de	1,978	CH_BGE	CH_BGE_007	CH	Federation
f7ba5204-0bf5-4ac0-9ea0-185378b0d13a	Urteilskopf 113 III 89 19. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 17 février 1987 dans la cause Mirakhore contre Palassy (recours de droit public)	Regeste Rechtsvorschlag in der Wechselbetreibung. Es ist nicht willkürlich, den Rechtsvorschlag nicht zu bewilligen, wenn der Gegenbeweis des Gläubigers Zweifel an den Urkunden aufkommen lässt, welche der Schuldner nach Art. 182 Ziff. 1 SchKG zum Beweis vorzulegen hat.	Erwägungen ab Seite 89 BGE 113 III 89 S. 89 Extrait des considérants: 4. a) Aux termes de l' art. 182 ch. 1 LP , le juge déclare l'opposition recevable lorsque le débiteur justifie par titre ("durch Urkunden bewiesen wird") que le porteur de l'effet ou du chèque est payé, qu'il a consenti à la remise de la dette ou accordé un sursis. La preuve doit être stricte; ce n'est qu'aux ch. 2 à 4 de la disposition qu'un degré inférieur est admis ("paraît vraisemblable", "paraît fondé", "rend plausibles ses allégués"). Les auteurs le soulignent (FAVRE, Droit des poursuites, 3e édition, p. 280; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 242, par. 6B; JAEGER, n. 3 ad art. 182 LP ). En l'espèce, l'annulation des dettes cambiaires résulte certes des documents des 10 et 24 mars 1986. Mais la signature de l'intimé est arguée de faux. Dans ce cas, JAEGER (loc.cit.) propose de procéder par analogie avec l' art. 82 LP ; s'agissant d'un acte sous seing privé, il incombe à la partie à la poursuite qui s'inscrit en faux contre la vérité d'un titre apparemment non suspect de rendre à tout le moins son affirmation vraisemblable (JAEGER, n. 3 ad art. 82 LP ). L' art. 8 CC est applicable par analogie dans la poursuite (DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, p. 231; KUMMER, n. 54 et 55 ad art. 8 CC ), ainsi en matière de plainte ( ATF 107 III 1 ss). Du moins n'est-il pas arbitraire de se référer à cette règle générale et aux principes que la BGE 113 III 89 S. 90 jurisprudence en a déduits, comme l'a fait la cour cantonale en exigeant seulement de la contre-preuve offerte par l'intimé qu'elle laisse subsister un doute sur l'exactitude des documents objets de la preuve principale du recourant (KUMMER, n. 106/107 ad art. 8 CC ). Cette opinion est d'autant moins insoutenable qu'elle est au contraire en harmonie avec l' art. 182 ch. 2 LP (certes inapplicable en l'espèce), où la loi se contente de la vraisemblance lorsque le poursuivi allègue que l'effet de change produit par son créancier est faux. Il suit de là que l'interprétation et l'application de la loi par la cour cantonale - ou le comblement d'une éventuelle lacune - ne sauraient avoir été, dans leur résultat, manifestement insoutenables. Peu importe que le détour par l' art. 81 LP , dans l'arrêt attaqué, soit justifié ou non. L'argument du recourant va d'ailleurs à fins contraires; au stade de la recevabilité de l'opposition dans la poursuite pour effets de change selon l' art. 182 ch. 1 LP , le juge n'est pas en présence d'une décision sur le fond; le mérite des parties est donc certes moins clair, mais des deux côtés de la barre: le recourant, lui non plus, n'a pas de jugement à sa disposition.	null	nan	fr	1,987	CH_BGE	CH_BGE_005	CH	Federation
f7bb5a48-e646-4b87-b1fc-a3b7aec9615f	Urteilskopf 115 V 326 43. Urteil vom 13. Juni 1989 i.S. S. gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn	Regeste Art. 23 Abs. 1 AVIG . Voraussetzungen, unter denen Schichtzulagen zum versicherten Verdienst gehören.	Sachverhalt ab Seite 326 BGE 115 V 326 S. 326 A.- Josip S. war seit dem 15. Juli 1985 als Einrichter und Maschinenüberwacher im Schichtbetrieb bei der Firma C. AG beschäftigt. Auf den 31. Oktober 1987 wurde das Arbeitsverhältnis durch die Arbeitgeberfirma aufgelöst. In der Folge war Josip S. arbeitslos. Die Firma C. AG bescheinigte am 24. November 1987/23. Februar 1988 für ihren ehemaligen Arbeitnehmer einen monatlichen Brutto-Grundlohn von Fr. 3'480.-- und Schichtzulagen von unterschiedlicher Höhe. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Solothurn rechnete mit dem Versicherten für 21 entschädigungsberechtigte Tage auf der Basis eines versicherten Verdienstes von monatlich Fr. 3'785.-- ab, welcher nur auf dem Grundlohn und einem Teil der Gratifikation beruhte. Da Josip S. mit der Taggeldabrechnung vom 23. Februar 1988 nicht einverstanden war, nahm die Arbeitslosenkasse bezüglich der Schichtzulagen zusätzliche Abklärungen vor. Gestützt darauf verfügte sie am 16. März 1988: "Bewertung der errechneten Schichtzulage von 754 Franken als Inkonvenienzentschädigung und somit nicht als ordentlicher Lohnbestandteil, welcher dem versicherten Verdienst angerechnet werden kann." Sie begründete dies im wesentlichen damit, dass die Arbeitgeberfirma die Schichtzulage nur für effektiv geleistete Schichtarbeitsstunden und nicht auch während der Ferien und für normal geleistete Arbeitsstunden ausrichte. Daher stelle die Schichtzulage von durchschnittlich BGE 115 V 326 S. 327 Fr. 754.-- im Monat eine gemäss gesetzlicher Regelung nicht zu berücksichtigende Inkonvenienzentschädigung dar. B.- Josip S. liess diese Verfügung beschwerdeweise an das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn weiterziehen mit dem Begehren, die Arbeitslosenkasse sei anzuweisen, der Taggeldabrechnung einen versicherten Verdienst von Fr. 4'922.75 zugrundezulegen, welcher die durchschnittliche regelmässig ausgerichtete Schichtzulage von monatlich Fr. 1'136.25 umfasse. Das kantonale Versicherungsgericht wies die Beschwerde am 8. November 1988 ab mit der Begründung: Es stehe fest, dass dem Versicherten die Schichtzulagen während der Ferien und während der normalen Arbeitszeit nicht ausgerichtet worden seien, "womit die Voraussetzungen des Ausnahmefalles, in dem 'Schichtzulagen' als Bestandteil des versicherten Verdienstes anerkannt werden, weil sie zum ordentlichen Lohn gezählt werden können ..., nicht erfüllt sind". C.- Gegen diesen Entscheid richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Josip S., der seine vorinstanzlich gestellten Begehren erneuern lässt: Es sei festzustellen, dass ihm eine durchschnittliche monatliche und regelmässig ausgerichtete Schichtzulage von Fr. 1'136.25 zugestanden habe; bei der Taggeldabrechnung sei unter Berücksichtigung der Schichtzulage von einem Verdienst von Fr. 4'922.75 auszugehen. Das Kantonale Arbeitsamt Solothurn und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. a) Nach Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn ( Art. 3 AVIG ), der während eines Bemessungszeitraums (vgl. Art. 37 AVIV ) normalerweise erzielt wurde, dies einschliesslich der vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind. Es ist daher zu prüfen, ob und gegebenenfalls inwieweit die vom Beschwerdeführer bezogenen Schichtzulagen Bestandteile seines normalen Lohnes im gesetzlich umschriebenen Sinne sind oder ob es sich dabei um Entschädigungen für arbeitsbedingte Inkonvenienzen handelt. BGE 115 V 326 S. 328 b) (Auslegung des Gesetzes) 2. a) Verwaltungsweisungen sind für den Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich. Er soll sie bei seiner Entscheidung mit berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Er weicht aber insoweit von solchen Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind ( BGE 112 V 233 Erw. 2a, vgl. auch BGE 114 V 15 Erw. 1c und BGE 113 V 21 Erw. b). b) Rz. 128 des Kreisschreibens des BIGA über die Arbeitslosenentschädigung sowohl in der Fassung vom Juli 1985 als auch in jener vom Januar 1989 (Rz. 146/147) trifft folgende Abgrenzung: "Zum Lohn gehören der Grundlohn ..., der nach Zeit (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen sein kann, sowie die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, wie beispielsweise der 13. Monatslohn, Treueprämien, Orts- und Teuerungszulagen sowie die Gratifikation, soweit ein Rechtsanspruch darauf besteht. Die Entschädigungen für arbeitsbedingte Inkonvenienzen dürfen dagegen nicht als Lohnbestandteile berücksichtigt werden. Sie stellen überwiegend eine Abgeltung für die Erschwernis der Arbeit dar. Diese Erschwernisse entfallen während der Dauer der Arbeitslosigkeit; deshalb muss der Zuschlag vom versicherten Verdienst ausgeklammert werden. Als Inkonvenienzentschädigungen sind im allgemeinen zu betrachten: die Nacht-, Schicht-, Sonntags-, Schmutz-, Baustellen- und Stollenzulagen. Gehören solche Zulagen jedoch zum ordentlichen Lohn, d.h. werden sie auch dann ausbezahlt, wenn der Arbeitnehmer keine Tätigkeit ausübt (z.B. während der Ferien) oder eine Tätigkeit, welche diese Zulage nicht begründen würde (z.B. (Schichtzulage), die auch bei normaler Arbeitszeit ausgerichtet wird), so gilt die Zulage nicht als Inkonvenienzentschädigung." Dieser Umschreibung pflichtet GERHARDS praktisch ohne nähere Erläuterung bei (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, S. 293/294, N. 12 ff. zu Art. 23). Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich bisher mit der Abgrenzung der anrechenbaren Schichtzulage nicht befassen müssen. 3. a) Der während der Übergangsordnung (AlVB vom 8. Oktober 1976) bis zum 31. Dezember 1983 gültig gewesene Art. 33 Abs. 1 AlVV vom 14. März 1977 hat den versicherten Verdienst wie folgt umschrieben: "Als versicherter Verdienst gilt, bis zu dem in Artikel 2 des Beschlusses genannten Höchstbetrag, der für die Berechnung der Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung massgebende Lohn, mit Ausnahme der Entschädigungen für Überzeitarbeit, für vorübergehende Nacht- und Sonntagsarbeit sowie von Gratifikationen, auf die kein Rechtsanspruch besteht. Ausgenommen sind ferner Entschädigungen zur Deckung des Lohnausfalles während der Ferien bzw. Feiertage." BGE 115 V 326 S. 329 Diese Umschreibung stimmte materiell mit dem altrechtlichen, bis Ende März 1977 in Kraft gewesenen Art. 4bis Abs. 1 AlVV überein. Zum versicherten Verdienst führt HOLZER (Kommentar zum Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung vom 22. Juni 1951) unter Bezugnahme auf Art. 24 AlVV aus (S. 167), dass "die AlV nur Ersatz für einen zeitweiligen Ausfall des normalen, vor der Arbeitslosigkeit erzielten Verdienstes gewähren will. Vom massgebenden Lohn gemäss Art. 7 AHVV mussten deshalb die Entschädigungen für Überzeitarbeit, für vorübergehende Nacht- und Sonntagsarbeit sowie Gratifikationen ausgenommen werden. Ebenso ist der Nebenverdienst, der aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit erzielt wird, nicht versicherbar." Der Ausschluss von Entschädigungen und Zulagen der erwähnten Art lässt sich somit auf den - auch in andern Bereichen der Arbeitslosenversicherung zum Ausdruck gebrachten - Grundgedanken zurückführen, dass die Arbeitslosenversicherung nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten, dagegen keine Entschädigung ausrichten soll für Erwerbseinbussen, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (vgl. BGE 113 V 234 Erw. 3b). b) Altrechtlich waren somit Inkonvenienzentschädigungen nicht vom versicherten Verdienst ausgeschlossen. In seiner Botschaft zum geltenden AVIG führt der Bundesrat zum Begriff des versicherten Verdienstes aus (BBl 1980 III 577): "Es ist ... auf den für die Beitragsbemessung massgebenden Lohn abzustellen, der die Kinderzulagen nicht umfasst, jedoch die Haushaltszulagen sowie die vertraglich vereinbarten dauernden Zulagen. Unter diesen sind zum Beispiel regelmässig ausgerichtete Inkonvenienzentschädigungen zu verstehen, nicht jedoch Entschädigungen für vorübergehende Nacht- und Sonntagsarbeit oder Überzeitarbeit." Der Bundesrat wollte demnach das altrechtliche System weiterführen, das wohl die Entschädigungen für Überzeit und vorübergehende Nacht- und Sonntagsarbeit, nicht aber jene für arbeitsbedingte Inkonvenienzen vom versicherten Verdienst ausschloss. National- und Ständerat stimmten schliesslich der von der vorberatenden Kommission des Nationalrates unterbreiteten Fassung zu, welche vorsah, dass die vertraglich vereinbarten dauernden Zulagen zum versicherten Verdienst gehören sollen, dies jedoch nur so weit, als sie nicht als Entschädigung für mit der Arbeit verbundene Inkonvenienzen gelten. Dieser Beschluss hat in der heute geltenden BGE 115 V 326 S. 330 Fassung des Art. 23 Abs. 1 AVIG im Gesetz seinen Niederschlag gefunden, wodurch sich die Rechtslage diesbezüglich grundlegend änderte. 4. Nach Art. 322 Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Lohn zu entrichten, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist. Lohnbestandteil sind auch die gesetzlichen Zulagen nach Obligationenrecht und Arbeitsgesetz (ArG) sowie die vertraglichen Zulagen. Letztere sind nicht etwa mit dem Ersatz der Auslagen gemäss Art. 327a OR zu verwechseln, der keinen Lohn darstellt (REHBINDER, Berner Kommentar, Der Arbeitsvertrag, S. 234 f., N. 35 f. zu Art. 322). Die Unterscheidung zwischen vertraglichen oder gesetzlichen Zulagen einerseits, welche Lohnbestandteile darstellen, und Auslagenersatz anderseits ist insbesondere im Hinblick auf die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers im Krankheitsfall und während der Ferien ( Art. 324a Abs. 1 und 329d OR ) bedeutsam. Während Zulagen in der Regel bei krankheitsbedingter Arbeitsverhinderung oder während der Ferien geschuldet sind, soll der Auslagenersatz nur die effektiv entstehenden Aufwendungen abdecken (REHBINDER, Berner Kommentar, S. 342, N. 22 zu Art. 324a; S. 393, N. 1, und S. 399 N. 8 zu Art. 327a; S. 479 N. 2 zu Art. 329b). Zu den Ausrichtungen von Lohnnebenleistungen während der Ferien insbesondere meint REHBINDER (S. 480 f., N. 3 zu Art. 329d): Regelmässig geleistete Zulagen, die nicht unmittelbar durch tatsächliche Arbeitsleistung ausgelöst werden, seien auch während der Ferienzeit geschuldet. Dazu gehörten namentlich Sozialzulagen wie Teuerungs-, Orts-, Kinder-, Familien- oder Alterszulagen, weil die Gründe zu deren Entrichtung nicht auf die Zeit der Arbeitstätigkeit beschränkt seien. Zulagen hingegen, die an besondere, z.B. erschwerte oder lästige Arbeitsbedingungen anknüpfen, wie Schicht- und Gefahrenzulagen sowie Zulagen für Nacht- und Sonntagsarbeit, seien nicht geschuldet, wenn die besondern, diese Zulagen rechtfertigenden Umstände fehlen. Indessen rechne der Arbeitnehmer mit ihrer Auszahlung auch für die Ferienzeit, wenn sie während einer gewissen Dauer und regelmässig entrichtet worden seien. Gerade durch ihre Dauerentrichtung könnten sie zum festen Lohnbestandteil werden. 5. a) Das kantonale Versicherungsgericht hat mit dem Hinweis auf GERHARDS (S. 293 f.) und das erwähnte Kreisschreiben des BIGA (siehe Erwägung 2) festgestellt, dem Beschwerdeführer würden die Schichtzulagen während der Ferien und während der BGE 115 V 326 S. 331 normalen Arbeitszeit (Weihnachten und Neujahr) nicht ausgerichtet, womit die Voraussetzungen des Ausnahmefalles, in welchem Schichtzulagen als Bestandteil des versicherten Verdienstes zu anerkennen wären, nicht erfüllt seien. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, während der Ferien keine Schichtzulagen bezogen zu haben, weist aber darauf hin, dass bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverminderung die Schichtzulage fortbezahlt worden sei. Letzteres trifft in der Tat zu, wie aus der Lohnzusammenstellung der Arbeitgeberfirma vom 23. Februar 1988 hervorgeht. Dass der Arbeitgeber nach Massgabe von Art. 324b Abs. 1 OR von seiner Lohnfortzahlungspflicht bei Unfall und wohl auch im Krankheitsfalle befreit ist, ändert daran entgegen der vorinstanzlichen Auffassung nichts. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird ferner eingewendet, bei Schmutz- oder einer Gefahrenzulage handle es sich um echte Inkonvenienzentschädigungen. Anders verhalte es sich bei der Schichtzulage, die darin ihre Rechtfertigung finde, dass sich der Arbeitnehmer zur Leistung unregelmässiger Arbeitszeit verpflichte. Dies bedinge gewisse besondere Dispositionen (z.B. Auswahl der Wohnung, Anschaffung eines Autos), die sich bei Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht ohne weiteres rückgängig machen liessen. b) Die Arbeitslosenversicherung versichert die verdienstmässigen Folgen eines Arbeitsausfalles (vgl. Art. 11 Abs. 1 AVIG ). Hatte der Versicherte indessen während seiner Beschäftigung besondere arbeitsbedingte Erschwernisse oder Auslagen zu tragen und wurde er hierfür besonders entschädigt, dann ist es primär nicht die Arbeitslosigkeit, sondern der Wegfall dieser spezifischen Erschwernisse und Auslagen, welcher den zusätzlichen Anspruch auf Inkonvenienzentschädigung gegenüber dem Arbeitgeber dahinfallen lässt. Art. 23 Abs. 1 AVIG , welcher Entschädigungen für arbeitsbedingte Inkonvenienzen vom versicherten Verdienst ausschliesst, ist somit nichts anderes als der Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens der Vorteilsanrechnung. Unter diesem Gesichtspunkt hat die Schichtzulage, obwohl sie arbeitsvertragsrechtlich nicht Auslagenersatz, sondern Lohnbestandteil ist (siehe Erwägung 4), im allgemeinen überwiegend den Charakter einer Inkonvenienzentschädigung; denn Schichtarbeit ist effektiv mit typischen unmittelbaren Erschwernissen verbunden, die mit der Einstellung der Schichtarbeit wegfallen. Dass Schichtarbeit den Arbeitnehmer BGE 115 V 326 S. 332 darüber hinaus zu persönlichen Dispositionen anhalten und zu mittelbaren Folgekosten in der Lebensgestaltung führen kann, ändert an der Tatsache nichts, dass die Schichtzulage primär die direkt mit der Arbeitsausübung verbundenen Erschwernisse abgilt. Der arbeitsvertragsrechtliche Umstand, dass Schichtzulagen im Falle krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverhinderung unter die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers fallen, ist nicht entscheidend; denn zu den vertraglich vereinbarten Zulagen im Sinne des Arbeitsvertragsrechts gehören begrifflich, wie gesagt, u.a. auch Schmutz- oder Gefahrenzulagen, welche der Beschwerdeführer zutreffend als Inkonvenienzentschädigungen im AlV-rechtlichen Sinne anerkennt. Anderseits ist das vom BIGA verwendete Kriterium der Zahlung von Schichtzulagen bei normaler Arbeit unbehelflich, weil in diesem Falle überhaupt keine echte Schichtzulage, sondern vielmehr ein gewöhnlicher Lohnbestandteil vorliegt. Als Unterscheidungskriterium verbleibt somit allein der Umstand, ob die Schichtzulage während der Ferien bezahlt wird oder nicht. Diesbezüglich meint der Beschwerdeführer, dass bei richtiger arbeitsvertragsrechtlicher Betrachtungsweise eine Pflicht der Arbeitgeberfirma zur Bezahlung der Schichtzulagen während der Ferien bestanden hätte, habe doch das Arbeitsgericht von B. in seinem Entscheid vom 7. März 1988 die Schichtzulage in den Kündigungslohn eingeschlossen. Entscheidend ist jedoch, dass es an einer gesamtarbeitsvertraglichen oder mangels eines schriftlichen Vertrages schlüssig feststellbaren einzelvertraglichen Abrede mangelt, aus welcher die Pflicht zur Bezahlung der Schichtzulage während der Ferien hervorginge. Weil ferner die Pflicht zur Ausrichtung von Nebenleistungen nach Art. 329d OR während der Ferien wie in Erwägung 4 dargelegt - kontrovers ist, lässt es sich nicht beanstanden, dass die Arbeitslosenkasse und der kantonale Richter darauf abgestellt haben, dass während der Ferien keine Schichtzulagen ausgerichtet worden sind. 6. Diese Überlegungen führen indessen nicht zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sämtliche Beteiligten sind nämlich von einer ausschliesslich vertraglichen Grundlage der Schichtzulage ausgegangen. Das ist aufgrund des aktenkundigen Fehlens eines schriftlichen Einzelarbeitsvertrages und der fehlenden Unterstellung des Arbeitsverhältnisses unter einen Gesamtarbeitsvertrag nicht erwiesen. Der Ausschluss arbeitsbedingter Inkonvenienzentschädigungen vom versicherten Verdienst gilt aber BGE 115 V 326 S. 333 nach dem klaren Wortlaut von Art. 23 Abs. 1 AVIG nur für vertragliche und nicht auch für gesetzlich geschuldete Zulagen (vgl. GERHARDS, AVIG-Kommentar, Bd. I, S. 293, N. 12/13 zu Art. 23). Die Firma C. AG ist dem Arbeitsgesetz unterstellt. Aus den Akten geht hervor; dass sie im Besitz einer bundesamtlichen Bewilligung zum Dreischichtbetrieb ist. Bei diesen Gegebenheiten und aufgrund der Lohnzusammenstellung der Arbeitgeberfirma vom 23. Februar 1988 steht fest, dass der Beschwerdeführer auch in der Nacht Schichtarbeit geleistet hat. Nach Art. 17 Abs. 1 des Arbeitsgesetzes (ArG) schuldet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für vorübergehende Nachtarbeit einen Lohnzuschlag von wenigstens 25%, der als Lohnbestandteil zu qualifizieren ist (REHBINDER, Berner Kommentar, S. 234, N. 35 zu Art. 322). Die gleiche Zulage von 25% hat der Arbeitgeber auch dann auszurichten, wenn ihm nach Art. 17 Abs. 2 ArG dauernde oder regelmässig wiederkehrende Nachtarbeit bewilligt worden und der Arbeitnehmer diese zu leisten bereit ist, ohne dass dieser dazu privatrechtlich verpflichtet wäre (REHBINDER, Kommentar ArG, 4. Aufl., S. 71/72). Eine solche Verpflichtung zur Leistung von Nachtarbeit bestand für den Beschwerdeführer jedoch nicht. Den arbeitsgesetzlichen Zuschlag von 25% hat er gemäss Lohnzusammenstellung für die Nachtarbeit zusätzlich zum vertraglichen Schichtzuschlag von 25% erhalten, was gesamthaft 50% für Nachtschichtarbeit ausmacht, wie aus dem Schreiben der ehemaligen Arbeitgeberfirma an das Eidg. Versicherungsgericht vom 7. März 1989 hervorgeht. Die Arbeitslosenkasse ist von einem versicherten Verdienst von Fr. 3'785.-- ausgegangen. Das entspricht dem im einmonatigen Bemessungszeitraum nach Art. 37 Abs. 1 AVIV erzielten Grundlohn von Fr. 3'480.--, erhöht um den auf einen Monat entfallenden Anteil an der Gratifikation von Fr. 305.--. Hinzu kommt nach dem Gesagten, was der Beschwerdeführer aufgrund seiner Nachtarbeit von August bis Oktober 1987 verdient hat. Auf diesen dreimonatigen Bemessungszeitraum ist diesbezüglich zufolge erheblicher Schwankungen in der Höhe der Nachtschichtarbeit-Zulagen gemäss Art. 37 Abs. 2 AVIV abzustellen. Nach dem Gesagten ist das die Hälfte der in diesen Monaten bezogenen Nachtschichtzulagen von 50%, die sich gemäss Lohnzusammenstellung vom 23. Februar 1988 im August auf Fr. 419.25, im September auf Fr. 775.15 und im Oktober auf Fr. 1'165.15, total somit auf Fr. 2'359.55 belaufen haben. 50% hiervon ergeben die Summe von Fr. 1'179.77, woraus, auf einen BGE 115 V 326 S. 334 Monat umgerechnet, ein Betrag von Fr. 393.25 resultiert. Der von der Arbeitslosenkasse und der Vorinstanz angenommene versicherte Verdienst von Fr. 3'785.-- erhöht sich somit um Fr. 393.25, was einem versicherten Verdienst im Sinne der Arbeitslosenversicherung von Fr. 4'178.25 entspricht. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 8. November 1988 sowie die Kassenverfügung vom 16. März 1988 aufgehoben, und es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn zurückgewiesen, damit diese die dem Beschwerdeführer zustehende Arbeitslosenentschädigung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 4'178.25 neu berechne.	null	nan	de	1,989	CH_BGE	CH_BGE_007	CH	Federation
f7be731c-ef52-46e3-ab1a-5510a4588099	Urteilskopf 111 II 480 91. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. September 1985 i.S. F. gegen die N. GmbH (Berufung)	Regeste Haftung und Honoraranspruch des Geschäftsführers einer GmbH für die Zeit nach der Abberufung, wenn die Abberufung nicht in das Handelsregister eingetragen worden ist (Art. 932, 933, Art. 814 Abs. 3, Art. 754 ff. und Art. 705 Abs. 1 OR ). Haftung und Honoraranspruch vorliegend verneint: a) Im Innenverhältnis sind Abberufung und Kündigung analog den aktienrechtlichen Regeln ohne Rücksicht auf einen entsprechenden Eintrag im Handelsregister wirksam (E. 1). b) Der Eintrag im Handelsregister begründet weder Haftung noch Honoraranspruch, wenn der Geschäftsführer den Geschäftsgang nicht beeinflussen konnte; ein Honoraranspruch ist überdies ausgeschlossen, wenn der Geschäftsführer das Fehlen der Löschung zu verantworten hat (E. 2).	Sachverhalt ab Seite 481 BGE 111 II 480 S. 481 A.- Mit Vertrag vom 30. Mai 1967 ernannte die N. GmbH F. zu ihrem Geschäftsführer mit Kollektivzeichnungsrecht nebst dem einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer H. Das Domizil der Gesellschaft wurde an den Wohnsitz von F. verlegt, der dafür eine monatliche Pauschalgebühr von Fr. 250.-- erhalten sollte, besondere Bemühungen und Barauslagen nicht inbegriffen. Am 26. September 1977 kündigte H. namens der Gesellschaft den Geschäftsführervertrag mit F. per 31. Dezember 1977. Das Gesellschaftsdomizil blieb jedoch weiterhin bei F., wofür ihm für die Zeit ab 1. Januar 1978 Domizilgebühren von jährlich Fr. 1'000.-- ausbezahlt wurden. Nachdem F. festgestellt hatte, dass er nach wie vor als Geschäftsführer der GmbH mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen war, forderte er von der Gesellschaft für die Jahre 1978 bis 1981 ein Geschäftsführerhonorar von jährlich Fr. 2'000.--, gesamthaft also Fr. 8'000.--. Am 27 Mai 1982 wurde das Ausscheiden von F. als Geschäftsführer im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht, und am 31. Dezember 1982 beschloss die Gesellschaft, sich aufzulösen und zu liquidieren. BGE 111 II 480 S. 482 B.- F. klagte hierauf gegen die N. GmbH in Liquidation auf Zahlung der Geschäftsführerhonorare für die Jahre 1978 bis 1981 und für 1982 pro rata temporis von insgesamt Fr. 8'732.-- nebst 5% Zins ab 2. Juni 1982. Das Kantonsgericht und am 15. November 1984 auf Berufung des Klägers hin das Obergericht des Kantons Zug wiesen die Klage ab. C.- Der Kläger hat Berufung eingereicht und beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Obergericht äusserte sich zunächst zum Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger (Innenverhältnis). Gestützt auf die Lehre unterschied es zwischen dem gesellschaftsrechtlichen und dem schuldrechtlichen Element dieses Verhältnisses. Das Schuldverhältnis sei mit der Kündigung von H. beendet worden. Im gesellschaftsrechtlichen Verhältnis sei die gleiche Wirkung mit dem Gesellschaftsbeschluss vom 3. Juni 1978 eingetreten; gemäss Protokoll der Universalversammlung von diesem Tag habe die Gesellschafterversammlung nämlich bekundet, den Kläger mit Wirkung ab 31. Dezember 1977 nicht mehr als Organ der Gesellschaft zu betrachten. Nach Auffassung des Klägers hat die Vorinstanz damit verkannt, dass die Kündigung eines Geschäftsführervertrages regelmässig unter der Voraussetzung erfolge, dass gleichzeitig die Abberufung durch Gesellschaftsbeschluss bestätigt, dem Geschäftsführer Décharge erteilt und das Handelsregister veranlasst werde, den entsprechenden Eintrag vorzunehmen. a) Mit Gesellschaftsbeschluss kann einem Geschäftsführer, der nicht Gesellschafter ist, die Befugnis zur Geschäftsführung und Vertretung jederzeit entzogen werden. Es finden insoweit die Regeln des Aktienrechts zur Abberufung von Mitgliedern der Verwaltung analog Anwendung ( Art. 814 Abs. 3, Art. 705 Abs. 1 OR ; PATRY, Précis du droit suisse des sociétés, Bd. II, S. 301; VON STEIGER, N. 16 zu 814 OR). Die Wirkungen des Gesellschaftsbeschlusses über die Abberufung beschlagen in erster Linie das Organschaftsverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer; das Vertragsverhältnis zwischen diesen beiden Parteien kann trotz Abberufung durchaus weiterbestehen und, falls es nicht vertragsgemäss erfüllt wird, zu den in Art. 705 Abs. 2 und Art. 814 Abs. 3 OR vorbehaltenen Schadenersatzansprüchen führen BGE 111 II 480 S. 483 ( BGE 80 II 121 , BGE 25 II 346 E. 3; BÜRGI, N. 9 zu Art. 705 OR ; DORSCHEID, Austritt und Ausschluss eines Gesellschafters aus der personalistischen Kapitalgesellschaft, Zürich 1984, S. 49 Anm. 16; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 2. Aufl., S. 172 N. 2; SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 705 OR ; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 227). b) Der Kläger anerkennt die Wirksamkeit der Kündigung des Vertragsverhältnisses im vorliegenden Fall und bestreitet zu Recht nicht, dass ihn die Gesellschafterversammlung nach der zitierten Protokollstelle rechtsgültig abberufen hat. Da die Abberufung jederzeit möglich sein muss, kann sie entgegen der Auffassung des Klägers nicht erst wirksam werden, wenn die Gesellschaftsversammlung dem Geschäftsführer Décharge erteilt und wenn die Verwaltung den Entzug der Befugnisse im Handelsregister hat eintragen lassen. Für den vergleichbaren Fall, dass ein Mitglied des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft demissioniert, ist das nach der neueren Lehre und Rechtsprechung anerkannt. Die Demission muss für das Verwaltungsratsmitglied jederzeit vorbehaltlos möglich sein; sie erfolgt aufgrund einer einseitigen Willenserklärung, die nach anerkannter Lehre und Rechtsprechung bedingungsfeindlich ist ( BGE 104 Ib 323 E. b = Pra. 1979 Nr. 125; anders noch BGE 48 II 403 E. 4 a; BÜRGI, N. 8 zu Art. 705 OR ; SCHUCANY, a.a.O., N. 2 zu Art. 705 OR ; VON STEIGER, Aktiengesellschaft, S. 226 f.). Fest steht aufgrund der Rechtsprechung ausserdem, dass die Wirksamkeit des Rücktritts aus dem Verwaltungsrat im Innenverhältnis nicht davon abhängt, ob die Demission im Tagebuch des Handelsregisteramtes eingetragen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht wird ( BGE 104 Ib 324 E. 3a = Pra. 1979 Nr. 125). Damit ist aber dem Einwand des Klägers, sein Honoraranspruch sei so lange nicht untergegangen, als die Abberufung im Handelsregister nicht eingetragen worden sei, im wesentlichen die Grundlage entzogen. 2. Das Bundesgericht hielt nun freilich in BGE 104 Ib 322 ff. gestützt auf Art. 932/33 OR fest, gutgläubigen Dritten gegenüber entfalte eine Demission ihre Wirkung erst nach der Eintragung ins Handelsregister. Der Kläger nimmt darauf Bezug und behauptet, als Geschäftsführer habe er ein Haftungsrisiko getragen und mit seinem Namen den Wert, die Kreditwürdigkeit und das Ansehen der Gesellschaft beeinflusst; dafür sei er mit einem "Mindesthonorar" entschädigt worden. Da er infolge unterbliebener Änderung BGE 111 II 480 S. 484 des Registereintrags diese Leistungen gegenüber Dritten auch nach seiner Abberufung weiterhin erbracht habe, könne ihm das Honorar bis zum Zeitpunkt des tatsächlich erfolgten Eintrags nicht vorenthalten werden. Es dürfe überdies nicht im Belieben der Gesellschaft stehen, wann sie die Abberufung eines Geschäftsführers im Handelsregister eintragen lasse. a) Der Einwand nimmt auf die Rechtswirkungen der Abberufung im Verhältnis der Gesellschaft zu Dritten (Aussenverhältnis) Bezug. Sie hangen vorliegend vor allem von den Rechtswirkungen des Handelsregistereintrags ab. Die Vorinstanz hielt dazu fest, Dritte könnten sich auf einen Eintrag nur verlassen (sog. öffentlicher Glaube des Handelsregisters), wenn und soweit das durch Einzelanordnung vorgesehen sei; als Beispiel erwähnte sie Eintragungen mit konstitutiver Wirkung. Der Eintrag einer Abberufung falle nicht darunter. Für den Kläger ist der Grundsatz des öffentlichen Glaubens des Handelsregisters nach Lehre und Rechtsprechung anerkannt und vorliegend zu bejahen. In der Lehre ist jedoch umstritten, inwieweit Eintragungen im Handelsregister den öffentlichen Glauben geniessen (vgl. die Übersicht bei BÄR, Der öffentliche Glaube des Handelsregisters, in Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, 1979, S. 131 ff.). Der öffentliche Glaube des Registers entscheidet darüber, inwieweit sich gutgläubige Dritte auf die Richtigkeit der Eintragung verlassen dürfen. Vorliegend geht es nur indirekt um Ansprüche Dritter; direkt sind Forderungen aus dem Innenverhältnis umstritten. Diese können freilich eng mit Fragen des öffentlichen Glaubens des Handelsregisters verbunden sein (vgl. BÄR, S. 133 ff.). In diesem Sinn behauptet der Kläger, dass eine Person, solange sie nicht als Geschäftsführer im Handelsregister gestrichen sei, trotz Abberufung Dritten gegenüber hafte und deshalb für die Zeit bis zum entsprechenden Eintrag im Handelsregister Anspruch auf das vereinbarte Geschäftsführerhonorar habe. Eine Haftung des Geschäftsführers aus Art. 754 ff. OR lässt sich nicht allein mit der Begründung annehmen, er sei zum Zeitpunkt der schädigenden Handlung oder Unterlassung als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen gewesen. Vielmehr ist vorausgesetzt, dass er tatsächlich die Möglichkeit gehabt hat, den Schaden zu verursachen oder zu verhindern, d.h. den Geschäftsgang der Gesellschaft zu beeinflussen. So haftet nach BGE 109 V 94 f. das Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft aus Art. 52 AHVG für nicht abgelieferte Sozialversicherungsbeiträge nur bis BGE 111 II 480 S. 485 zum tatsächlichen Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat und nicht bis zum Zeitpunkt, wo der Verlust der Organstellung im Handelsregister eingetragen und publiziert wird. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind nicht von vornherein auszuschliessen. So kann man sich fragen, ob ein Geschäftsführer, der weiss, dass er weiterhin im Handelsregister eingetragen ist und dass Dritte gestützt auf diesen Eintrag die Bonität der Gesellschaft falsch einschätzen, verpflichtet ist, die unverzügliche Löschung des Eintrags zu veranlassen. Ein zu Unrecht eingetragener Geschäftsführer kann unter Umständen auch verpflichtet sein, sich selbst um die Löschung zu kümmern, falls er den anderen Organen der Gesellschaft misstraut. Anhaltspunkte dafür, dass eine derartige Ausnahme hier vorliegt, bestehen indes keine. Ausserdem wäre ein Anspruch auf Entschädigung immer dann ausgeschlossen, wenn der Geschäftsführer es selbst in der Hand gehabt hat, sich so zu verhalten, dass ihm keine Verletzung der Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden kann (so kann der Ausgeschiedene nach neuem Recht die Anmeldung beim Handelsregisteramt allein vornehmen; Art. 25a HRegV , in Kraft seit 1. Mai 1982; AS 1982 I 558 ff.). b) Für seinen gegenteiligen Standpunkt stützt sich der Kläger zu Unrecht auf BGE 104 Ib 322 E. 2b und 3a (= Pra. 1979, Nr. 125). In diesem Entscheid hielt das Bundesgericht zwar fest, die zurückgetretenen Verwaltungsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft hätten angesichts ihrer Haftung gemäss Art. 718 und 754 OR in der Regel ein offenkundiges Interesse an einer raschen Berichtigung unzutreffend gewordener Eintragungen, die zur Täuschung interessierter Dritter Anlass geben könnten. Die hier massgebende Frage der Haftung hatte das Bundesgericht dort indes nicht zu erörtern, so dass aus jenem Entscheid nicht abzuleiten ist, die Haftung ergebe sich allein aus einem zu Unrecht nicht gelöschten Eintrag im Handelsregister (vgl. die Besprechung der Entscheidung bei KUMMER, in ZBJV 116/1980, S. 50; abweichend FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, S. 171 N. 23). c) Sollte der Kläger daher zur fraglichen Zeit überhaupt ein Haftungsrisiko getragen haben, so hätte er selbst die Verantwortung dafür zu übernehmen, womit vorliegend die Grundlage für den Anspruch auf ein Geschäftsführerhonorar für die Zeit nach seiner Abberufung entfällt. BGE 111 II 480 S. 486 Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 15. November 1984 bestätigt.	public_law	nan	de	1,985	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f7c2c600-8407-4682-8263-362df6058ce2	Urteilskopf 81 IV 85 19. Arrêt de la Cour de cassation penale du 25 février 1955 dans la cause Ministère public du canton de Berne contre Lesniak.	Regeste 1. Frage des Kausalzusammenhangs im Strafrecht (Erw. 6). 2. Überholen: a) Unter welchen Voraussetzungen darf überholt werden (Erw. 2 und 3)? b) Gebotene Vorsicht, insbesondere zum Überholen eines angetrunkenen Radfahrers; seitlicher Abstand der Fahrzeuge, Beschleunigung (Erw. 4 und 5).	Sachverhalt ab Seite 86 BGE 81 IV 85 S. 86 A.- Le 30 août 1953, vers 23 h. 15, par temps sec et clair, von Gunten descendait à bicyclette la route de Tramelan à Tavannes. Peu avant l'entrée de cette dernière localité, il fut rejoint par une automobile Citroën, que pilotait Lesniak, dit Sadel. Pris de vin (1,7 ‰ en poids d'alcool dans le sang), il roulait à gauche de la chaussée, en oscillant. Comme il ne réagissait pas aux signaux lumineux de l'automobiliste, celui-ci donna trois coups de klaxon. Le cycliste appuya d'abord davantage sur la gauche, puis traversa la route. Aucun véhicule n'arrivant en sens inverse, Sadel amorça alors un dépassement. Pendant la manoeuvre, opérée à une vitesse n'excédant pas 30 à 40 km/h (vitesse légèrement supérieure à celle du cycliste), un des occupants de la voiture s'écria: "Il vient contre nous". Entendant aussitôt après un bruit de ferraille, Sadel s'arrêta. Von Gunten qui, du corps, avait frôlé l'arrière de la voiture et avait perdu l'équilibre, gisait sur la route, le crâne fracturé. Il décéda environ une heure plus tard. A l'endroit de l'accident, la route est rectiligne, large de 5 m 50, asphaltée et en très bon état. B.- Réformant un jugement du Tribunal du district de Moutier, qui avait infligé à Sadel une amende de 300 fr. pour homicide par négligence et entrave à la circulation publique, la 1e Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a libéré le prévenu, le 4 novembre 1954. Considérant que, au début du dépassement, la Citroën, large d'1 m 80, se trouvait à 40 cm du bord gauche de la route et que von Gunten roulait à 1 m 50 du bord droit, elle a jugé possible que la distance entre l'automobile et les roues de la bicyclette eût été d'1 m 80 et d'1 m 55 entre l'automobile et le cycliste; elle a constaté en outre que BGE 81 IV 85 S. 87 rien en tout cas ne permet d'admettre que cette distance ait été moindre, ni que Sadel ait repris sa droite trop tôt. Selon la Chambre bernoise, il a pris toutes les précautions exigées par les circonstances; en particulier, il a observé une distance suffisante par rapport au cycliste. C.- Le Ministère public s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. A son avis, c'était une négligence de dépasser von Gunten aussi longtemps qu'il ne tenait pas mieux sa droite. D.- L'intimé conclut au rejet du pourvoi. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le Ministère public a conclu au renvoi de la cause à la juridiction bernoise pour qu'elle condamne le prévenu, mais sans préciser pour quelle infraction. Il ressort toutefois des dernières lignes du pourvoi que Sadel se serait rendu coupable d'homicide par négligence, la négligence ayant consisté dans une contravention aux art. 25 al. 1, 26 al. 4 LA et 46 al. 3 RA. 2. Le dépassement n'est autorisé que si le parcours nécessaire est libre et bien visible, notamment lorsque aucun véhicule ne vient en sens inverse (art. 46 al. 1 RA). Tel était le cas en l'espèce. La route sur laquelle circulait Sadel était droite; il n'avait aucun obstacle devant lui. 3. Cependant, celui qui se trouve dans ce cas doit, au besoin, avant de dépasser, signaler son approche et attendre que l'autre lui donne la route libre (art. 26 al. 4 LA). Sadel a satisfait à cette obligation. Constatant l'inefficacité de ses signaux lumineux, il a donné trois signaux acoustiques, sur quoi le cycliste a gagné la partie droite de la chaussée. Certes, von Gunten ne s'est pas rangé à l'extrême droite, mais à 1 m 50 du bord de la route. Cependant, il laissait à sa gauche un espace de 3 m 75 (4 m à partir des roues de sa bicyclette). Cela suffisait; large d'1 m 80, la voiture avait la route libre au sens de l'art. 26 al. 4 LA. Le recourant estime à tort que le prévenu aurait dû s'abstenir de dépasser aussi longtemps que von Gunten BGE 81 IV 85 S. 88 ne se serrait pas davantage sur sa droite. Est déterminante, non pas la distance entre le véhicule à dépasser et le bord droit de la chaussée, mais l'espace libre à gauche de ce véhicule. Sadel avait donc le droit de dépasser. 4. Le droit de dépasser ne dispense pas de toute précaution. Le conducteur qui exécute cette manoeuvre doit au contraire circuler avec une prudence particulière et avoir égard aux autres usagers (art. 46 al. 3 RA). Par rapport à von Gunten, Sadel devait, d'une part, observer une "distance appropriée" (art. 25 al. 1 i. f. LA), d'autre part, reprendre sa droite de manière à ne l'exposer à aucun danger (art. 46 al. 1 RA). Selon l'arrêt attaqué, il n'est pas établi que le prévenu aurait repris sa droite trop tôt. Le recourant ne le lui reproche du reste pas. Il reste à savoir s'il a observé, par rapport au cycliste une distance latérale appropriée. Malgré la descente, le prévenu devait s'attendre à des écarts de la bicyclette, car il avait remarqué qu'elle ne roulait pas en ligne droite et il avait conjecturé que le cycliste était pris de boisson. Cette circonstance lui commandait de prendre une marge de sécurité sensiblement plus grande que pour doubler un cycliste de sang-froid, bien que von Gunten eût manifestement tiré à droite pour le laisser passer. Adoptant l'avis de l'expert Streun, la Cour bernoise a jugé que, pour dépasser un cycliste sans danger, un automobiliste qui, comme le faisait Sadel, roule à une vitesse de 30 à 40 km/h, doit observer normalement une distance latérale de 60 cm, ce qui représente 90 cm entre le côté droit de la voiture et les roues du vélocipède, et qu'il y a lieu de doubler cet intervalle en cas d'ébriété du cycliste. L'intervalle de 60 cm peut être jugé suffisant lorsque le dépassement se fait sur une route droite, à l'allure indiquée, et que rien ne fait prévoir une déviation du cycliste sur la gauche. Il n'est pas nécessaire de décider en l'espèce s'il suffit de doubler cette mesure dans le cas où le cycliste est en équilibre instable. Car l'intervalle d'1 m 55, que Sadel BGE 81 IV 85 S. 89 a mis entre le côté droit de son véhicule et le côté gauche de von Gunten, satisfaisait en tout cas à l'exigence de l'art. 25 al. 1 i. f. LA dans la présente espèce. L'intimé pouvait donc raisonnablement admettre que, malgré le comportement insolite du cycliste, une telle distance prévenait tout risque d'accrochage. On ne saurait dès lors lui reprocher - le recourant s'en abstient d'ailleurs - de n'avoir pas circulé plus à gauche. Sa voiture était à 40 cm du bord gauche de la route, de sorte qu'il aurait pu s'en approcher davantage. Mais, dès lors qu'il y avait déjà un espace suffisant entre lui et le cycliste, il n'était pas nécessaire d'augmenter cet espace, d'autant moins que, de nuit, on ne roule pas sans péril à l'extrême bord de la chaussée. 5. Le Ministère public relève que le danger de collision subsistait aussi longtemps que l'automobile n'avait pas entièrement dépassé la bicyclette. Ce danger croissait avec la longueur, mais surtout avec la durée du trajet que les deux véhicules devaient parcourir dans cette position, l'un par rapport à l'autre. Etant donné que leur longueur totale était de 6 m (4 m 20 + 1 m 80), que l'automobile roulait entre 30 et 40 km/h et la bicyclette à une vitesse légèrement inférieure, la longueur et la durée de ce trajet auraient été de 18 m parcourus en 2,1 sec. dans le cas le plus favorable (voiture 30 et bicyclette 20 km/h) ou de 48 m parcourus en 4,3 sec. dans le cas le moins favorable (voiture 40 et bicyclette 35 km/h). Sadel aurait pu réduire le danger, voire éviter la collision, en accélérant pour dépasser plus vite et l'on peut se demander s'il n'aurait pas dû le faire, c'est-à-dire si une vitesse plus grande n'aurait pas été seule adaptée aux conditions de la route et de la circulation (art. 25 al. 1 LA). Après coup, il apparaît que cette mesure se recommandait objectivement. Mais, pour décider si c'était une faute de ne pas y recourir, il faut se placer dans les circonstances de l'espèce. Eu égard à l'obscurité et à la distance qui séparaient latéralement les deux véhicules, Sadel était BGE 81 IV 85 S. 90 fondé à admettre que cette précaution supplémentaire ne s'imposait pas. En continuant sa route sans accélérer, il n'a pas commis d'imprévoyance coupable. Le recourant lui-même n'a pas soutenu le contraire. 6. Sadel ayant été, en l'absence de faute, libéré à juste titre par la juridiction bernoise, il n'est pas nécessaire de rechercher si son comportement était propre, dans le cours ordinaire des choses, à entraîner la chute du cycliste. De toute façon d'ailleurs, la question ne se poserait pas si, au lieu de la théorie de la causalité adéquate, dont la légitimité n'est pas aussi évidente en droit pénal qu'en droit civil, on adoptait la théorie de l'équivalence des conditions (cf. notamment GUEx, La relation de cause à effet dans les obligations extracontractuelles, thèse, Lausanne 1904, pp. 104 ss.; HÄBERLIN, Das eigene Verschulden des Geschädigten im schweizerischen Schadenersatzrecht, thèse, Bern 1924, pp. 33 à 39). Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale rejette le pourvoi.	null	nan	fr	1,955	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f7c56971-2a5b-4166-8c46-afe0916d98b3	Urteilskopf 102 II 111 19. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. April 1976 i.S. American Brands Inc. gegen Silva-Verlag.	Regeste Streit zwischen zwei Markeninhabern über die Priorität von Drittmarken. 1. Abweisung der Widerklage durch die kantonale Instanz; Verzicht der betroffenen Partei auf Anfechtung (Erw. 1). 2. Art. 5 und 6 Abs. 1 MSchG . Die Priorität einer Marke wird durch den Gebrauch, nicht durch die Eintragung bestimmt, wenn die Marke bereits benutzt wird, bevor eine andere mit ihr verwechselbare eingetragen oder verwendet wird (Erw. 2). 3. Art. 9 Abs. 1 MSchG und Art. 8 ZGB . - Das Recht an der Marke bleibt bestehen, solange der Gebrauch durch den Berechtigten, und wäre es auch nur in geringem Umfange, andauert (Erw. 3). - Auch mit der Hinterlegung einer bereits gebrauchten Marke beginnt eine dreijährige Karenzfrist (Erw. 4a). - Wer behauptet, eine Marke habe wegen einer älteren Drittmarke durch Hinterlegung nicht gültig entstehen können, hat dies zu beweisen. Das gleiche gilt für den, der geltend macht, die Drittmarke sei unentschuldigt während mehr als drei Jahren in der Schweiz nicht gebraucht worden (Erw. 4b und c). 4. Art. 29 ZGB . Offen gelassen, ob die Verwendung des Wortes Silva Namensrechte des Silva-Verlages verletze (Erw. 5).	Sachverhalt ab Seite 112 BGE 102 II 111 S. 112 A.- Die Genossenschaft Silva-Verlag hinterlegte am 26. April 1948 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum als Kollektivmarke das Wort SILVA. Dieses Zeichen ist für Nahrungs- und Genussmittel sowie Seifenprodukte, d.h. für Waren der internationalen Klassen 3 und 29-34 bestimmt; es wurde unter Nr. 131'970 registriert und am 20. März 1968 unter Nr. 230'479 erneuert. Das Wort SILVA kommt auch in verschiedenen vom internationalen Büro oder vom eidgenössischen Amt registrierten Marken anderer Hinterleger vor, besonders in der schweizerischen Wortmarke Nr. 227'189 SILVA THINS, die am 7. Juli 1967 von der Firma The American Tobacco Company zum Gebrauch für Tabak und Tabakfabrikate, d.h. für Waren der internationalen Klasse 34 angemeldet wurde. B.- Die Genossenschaft Silva-Verlag klagte im Herbst 1968 gegen die American Tobacco Company, die heute American Brands Inc. heisst, auf Ungültigerklärung der Marke 227'189 und auf Erlass eines gerichtlichen Verbotes, die Bezeichnung SILVA THINS im Zusammenhang mit Tabak und Tabakfabrikaten im gesamten geschäftlichen Verkehr in der Schweiz zu benützen. BGE 102 II 111 S. 113 Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage auf Feststellung der Nichtigkeit der Kollektivmarke Nr. 230'479 der Klägerin. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess am 25. Mai 1972 die Klage gut und wies die Widerklage mit der Begründung ab, die Kollektivmarke der Klägerin könnte nur für nichtig erklärt werden, wenn die Beklagte selber Inhaberin einer älteren Marke wäre; das treffe nicht zu. Die Beklagte führte gegen dieses Urteil kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess sie am 15. November 1972 in dem Sinne gut, dass es einen Teil der Eventualbegründung des angefochtenen Urteils strich. Das Handelsgericht hatte darin einen angeblichen Verstoss der Kollektivmarke gegen die Marken DA SILVA'S PORT und PORTO DA SILVA, welche die portugiesische Firma Antonio José Da Silva & Ca. Lda. am 16. Oktober 1957 für Portwein international hinterlegt, aber schon vor dem zweiten Weltkrieg in der Schweiz gebraucht haben soll, mangels Beweises verneint. C.- Die Beklagte legte gegen das Urteil des Handelsgerichtes auch Berufung ein. Sie beantragte, die Klage abzuweisen und in Gutheissung der Widerklage festzustellen, dass die Kollektivmarke der Klägerin nichtig sei. Das Bundesgericht hiess die Berufung am 3. April 1973 dahin gut, dass es das angefochtene Urteil aufhob und die Sache zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurückwies. Es führte in Bestätigung der Rechtsprechung insbesondere aus, der Beklagten dürfe nicht verwehrt werden, sich auf die Ungültigkeit der Kollektivmarke SILVA zu berufen, wenn ihre Marke SILVA THINS sich, wie behauptet, mit den angeblich zuerst gebrauchten Zeichen der Firma Antonio José Da Silva vertrage, die Kollektivmarke der Klägerin aber nicht. Da das angefochtene Urteil nach dem Kassationsentscheid keine Erwägungen mehr über die Marken dieser Firma enthalte, sei die Sache zu neuer Beurteilung zurückzuweisen ( BGE 99 II 104 ff.). Durch Urteil vom 13. September 1975 hiess das Handelsgericht die Klage erneut gut und wies die Widerklage ab. Es hielt einen prioritätsbegründenden Gebrauch der Portweinmarken PORTO DA SILVA und DA SILVA'S PORT bis zum 22. November 1955 in der Schweiz für erwiesen, fand BGE 102 II 111 S. 114 aber, dass der Beweis für die sechziger Jahre nicht als erbracht gelten könne. D.- Die Beklagte erklärte die Berufung und stellte am 14. Februar 1975 zudem beim Handelsgericht ein Revisionsgesuch, das am 16. Dezember 1975 abgewiesen wurde. Mit der Berufung beantragt die Beklagte, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das Urteil des Handelsgerichtes zu bestätigen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beklagte erklärt einleitend, sie habe den mit der Widerklage geltend gemachten Löschungsanspruch damit begründet, dass das klägerische Zeichen keine Kollektivmarke sein könne und zudem nicht markenmässig benutzt werde. Das Bundesgericht habe dieses Begehren bereits am 25. Mai 1972 abgewiesen, und sie komme darauf nicht zurück, obschon die Widerklage im Urteil des Handelsgerichtes vom 13. September 1974 (formell) als noch weiter bestehend behandelt und im Dispositiv abgewiesen worden sei. Die Beklagte irrt. Am 25. Mai 1972 hat nicht das Bundesgericht, sondern das Handelsgericht erstmals geurteilt, Wobei die Widerklage abgewiesen worden ist. Die Beklagte hat dieses Urteil auch bezüglich der Widerklage, deren Gutheissung sie mit der Berufung beantragte, an das Bundesgericht weitergezogen. Dieses hat sodann den angefochtenen Entscheid in vollem Umfange aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Das Handelsgericht hat daher zu Recht im Urteil vom 13. September 1974 auch über die Widerklage entschieden. Die Erklärung der Beklagten ist als Verzicht auf die Anfechtung dieses Teils des vorinstanzlichen Urteils zu verstehen. Antrag und Begründung der Berufung beschränken sich denn auch auf die Hauptklage. 2. Auszugehen ist von der Rechtsprechung, die im Rückweisungsentscheid des Bundesgerichtes vom 3. April 1973 überprüft und mit einlässlicher Begründung bestätigt worden ist ( BGE 99 II 112 Erw. 5 mit Zitaten). Danach darf nicht bloss der Inhaber einer prioritätsberechtigten Marke, sondern jedermann, der ein schutzwürdiges Interesse hat, die Marke eines BGE 102 II 111 S. 115 anderen wegen mangelnder Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 6 MSchG ungültig erklären lassen. Die hiegegen erhobene Kritik (KUMMER, in ZBJV 111 (1975) S. 156 ff.; L. DAVID, Supplement zu H. Davids Kommentar zum MSchG S. 47) beruht zur Hauptsache auf einer anderen Wertung der wirtschaftlichen Interessen oder auf bereits widerlegten Einwänden. Es erübrigt sich, dazu erneut Stellung zu nehmen, zumal nicht nur die kantonale Instanz, sondern das Bundesgericht selber an die im Rückweisungsentscheid ausgesprochene Rechtsauffassung gebunden ist ( BGE 90 II 308 Erw. 2a, BGE 98 II 328 , BGE 101 II 145 /6). Die Klägerin versucht freilich auf diese Rechtsprechung zurückzukommen, indem sie einwendet, zur Frage, ob die Portweinmarken überhaupt ältere Drittrechte seien, habe das Bundesgericht im Rückweisungsentscheid nicht Stellung genommen; das hange nach dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 MSchG von der Eintragung, nicht vom Gebrauch der Marken ab. Damit verkennt die Klägerin indes, dass das Recht an einer Marke schon durch ihren der Hinterlegung vorausgehenden befugten markenmässigen Gebrauch erworben werden kann. Hinterlegung und Eintragung wirken nicht konstitutiv; sie sind gemäss Art. 4 MSchG bloss Voraussetzungen für den Anspruch auf gerichtlichen Schutz der Marke (vgl. auch Art. 28 Abs. 3 MSchG ). Das Recht an der Marke steht vermutungsweise dem ersten Hinterleger zu ( Art. 5 MSchG ), dem Vorbenutzer nur dann, wenn er die Vermutung widerlegt ( BGE 93 II 49 Erw. 4 mit Hinweisen, ferner BGE 96 II 407 , BGE 98 Ib 185 ). Daraus folgt, dass die Priorität einer Marke durch den Gebrauch, nicht durch die Eintragung bestimmt wird, wenn die Marke bereits benützt wird, bevor eine mit ihr verwechselbare andere eingetragen oder verwendet wird. Diesfalls geht die zuerst in Gebrauch genommene der anderen also selbst dann vor, wenn sie als zweite eingetragen wird. KUMMER räumt in seiner Kritik denn auch ein, dass die Priorität schon durch den markenmässigen Gebrauch erworben werden kann, "solange diese wenig glückliche Mischung der beiden Begründungselemente Eintragung und Gebrauch Gesetz ist" (ZBJV 111 S. 158). 3. Das Handelsgericht hat der Beklagten am 9. November 1970 unter anderem den Hauptbeweis dafür auferlegt, dass die Portweinmarke DA SILVA'S PORT oder PORTO BGE 102 II 111 S. 116 DA SILVA vor dem 26. April 1948, als die Kollektivmarke der Klägerin hinterlegt wurde, in der Schweiz gebraucht und dass der Gebrauch nicht unentschuldigt während mehr als drei Jahren unterbrochen worden sei. Gleichzeitig hat es die Klägerin zum Gegenbeweis zugelassen. Die Beklagte nannte insbesondere den geschäftsführenden Generalsekretär der Firma Da Silva, Fernando van Zeller, als Zeugen. Die Vorinstanz schloss aus dessen Aussagen und den von ihm eingelegten Urkunden, die Firma Da Silva habe beide Portweinmarken bereits vor dem zweiten Weltkrieg in der Schweiz gebraucht. Sie habe auch nach dem Krieg von 1946 bis 1955 unter diesen Marken Portwein einführen und hier durch schweizerische Wiederverkäufer, zuletzt durch die Firma Fontanellaz & Cie. in Bern, absetzen lassen, ohne dass es zu rechtlich erheblichen Unterbrüchen gekommen wäre. Die letzte nachgewiesene Bestellung eines Kunden in La Chaux-de-Fonds sei am 22. November 1955 ausgeführt worden. Durch diesen markenmässigen Gebrauch ihrer Zeichen sei die Firma Da Silva der Klägerin in der Schweiz zuvorgekommen, habe ihr gegenüber also ein Prioritätsrecht erworben. Die Klägerin hält dem entgegen, die letzte Lieferung vom 22. November 1955 habe nur aus 24 Flaschen bestanden und falle deshalb entgegen der Annahme der Vorinstanz als markenmässiger Gebrauch ausser Betracht; vor der Eintragung der Marke komme es auf den wettbewerbsrechtlichen Gebrauch an, der aber erheblich sein müsse. Bis 1953 habe sich der Gebrauch der Portweinmarken durch die Firma Fontanellaz übrigens auf die Stadt Bern und ihre Umgebung beschränkt. Das Prioritätsrecht der Firma Da Silva, das die Vorinstanz aus ihren Feststellungen ableite, gelte daher nur mit dieser zeitlichen und örtlichen Einschränkung. Für eine solche Beschränkung des Gebrauches ist den Feststellungen des Handelsgerichtes indes nichts zu entnehmen. Sie wäre rechtlich übrigens unbeachtlich. Der Gebrauch durch die Firma Fontanellaz in Bern gilt für die ganze Schweiz. Die Auffassung der Vorinstanz sodann, für den Fortbestand des Rechtes an der Marke genüge, dass diese tatsächlich, wenn auch in geringem Umfange gebraucht werde, verletzt das Gesetz ebenfalls nicht; es entstände gegenteils die Gefahr erheblicher Rechtsunsicherheit, wenn der Bestand des Rechtes laufend BGE 102 II 111 S. 117 von der Einhaltung des üblichen Absatzes der mit der Marke versehenen Ware abhängig gemacht würde ( BGE 81 II 287 ). Schon deshalb geht es nicht an, die für die Entstehung eines Wettbewerbsverhältnisses geltenden Kriterien, so insbesondere den Betrieb eines Geschäftes in nennenswertem Umfang ( BGE 79 II 314 Erw. 2b, BGE 90 II 199 und 320, BGE 98 II 62 ), auf das Markenschutzrecht zu übertragen, wo das Recht an einem Warenzeichen schon durch den markenmässigen Gebrauch erworben werden kann. Das Recht am Zeichen bleibt bestehen, solange der Gebrauch durch den Berechtigten andauert. Dabei genügt auch ein geringer Umsatz von Waren, wenn der Berechtigte den ernsthaften Willen hat, jedes auftretende Bedürfnis des Marktes zu befriedigen ( BGE 81 II 287 ; H. DAVID, N. 8 zu Art. 5 MSchG ). Dies gilt umsomehr, als das Gesetz das einmal entstandene Recht sogar während eines dreijährigen Nichtgebrauches der Marke schützt ( Art. 9 MSchG ). BGE 100 II 233 /4 steht dem nicht entgegen. Dort ging es um die Frage, ob ein Zeichen, das nur auf Exportgütern verwendet wird, gegenüber einer im schweizerischen Markt gebrauchten Marke ein Vorrecht geniessen könne. Die Frage wurde mit der Begründung verneint, das blosse Anbringen einer Marke auf Waren, die ausschliesslich für den Export bestimmt sind, gelte nach schweizerischer Auffassung nicht als markenmässiger Gebrauch. Im vorliegenden Fall wurden die mit den Marken versehenen Weine jedoch eingeführt und in der Schweiz vertrieben, die Marken also auch hier benützt. Dazu gehören übrigens nicht bloss Lieferungen an Detailhändler, sondern auch der Vertrieb an das kaufende Publikum; warum dieser vom Gebrauch im Sinne des Markenschutzgesetzes ausgenommen werden sollte, ist nicht zu ersehen, zumal das Interesse des letzten Käufers, nicht getäuscht zu werden, bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine erhebliche Rolle spielt ( BGE 92 II 275 Erw. 3 mit Zitaten). 4. Für die Zeit vom 22. November 1955 bis 1967, als die Firma Da Silva ihre Ware durch die Mövenpick-Gruppe vertreiben liess, nahm das Handelsgericht an, der Beweis für einen rechtsgenügenden Gebrauch der Portweinmarken in der Schweiz könne nicht als erbracht gelten; das durch die frühere Ingebrauchnahme erworbene Prioritätsrecht der Firma sei daher nach Ablauf der dreijährigen Frist, die am 16. Oktober 1957 BGE 102 II 111 S. 118 mit der Hinterlegung der Marken begonnen habe, untergegangen und die seit 1948 ununterbrochen gebrauchte Kollektivmarke der Klägerin sei daraufhin gültig geworden. a) Die Klägerin wirft dem Handelsgericht Verletzung von Art. 9 MSchG vor, dem nichts dafür zu entnehmen sei, dass die am 16. Oktober 1957 erfolgte Hinterlegung einen mehr als drei Jahre dauernden Nichtgebrauch der Portweinmarken heilen könne. Sie geht dabei von der Annahme aus, die Marken seien in der Schweiz schon seit 1953 nicht mehr verwendet worden; sie lässt also die Lieferung vom 22. November 1955 an einen Kunden in La Chaux-de-Fonds ausser acht. Die Vorinstanz erblickte in dieser Lieferung indes zu Recht einen Gebrauch im Sinne von Art. 9 MSchG , weshalb die Portweinmarken bis zu ihrer Eintragung am 16. Oktober 1957 nicht untergingen und der Anspruch der Klägerin auf gerichtlichen Schutz ihrer Kollektivmarke noch nicht entstehen konnte. Mit der Hinterlegung der Portweinmarken begann sodann, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, eine dreijährige Karenzfrist zugunsten der Firma Da Silva. Art. 9 MSchG gilt sowohl für eingetragene wie für schon gebrauchte, aber noch nicht eingetragene Marken; diesfalls kann der Berechtigte mit Hilfe der Eintragung den gesetzlichen Schutz für die Dauer von drei Jahren erwirken, dem Ablauf der Frist also vorbeugen, wenn er die Marke vorübergehend nicht mehr verwendet hat (vgl. BGE 100 II 236 ). Es lässt sich deshalb entgegen den Einwänden der Klägerin nicht sagen, die dreijährige Karenzfrist vom Hinterlegungsdatum an sei nur für den vorgesehen, der die Marke eintragen lasse, aber noch nicht gebrauche. Träfe dies zu, so würde derjenige, der eine Marke schon vor der Eintragung benützt, schlechter gestellt als derjenige, der ein Zeichen bloss hinterlegt, aber nicht gebraucht. Dies widerspräche dem System des Gesetzes, wonach das Prioritätsrecht nicht dem ersten Hinterleger, sondern dem Vorbenutzer zukommt. Wenn der letzte Gebrauch vor der Hinterlegung fast drei Jahre zurückliegt und nachher fast wieder drei Jahre bis zur ersten Benutzung verstreichen, heisst das freilich, dass eine Marke geschützt bleibt, obschon sie während nahezu sechs Jahren nicht verwendet wird. Das ist jedoch die Folge davon, dass die Hinterlegung die gleiche Wirkung hat wie der markenmässige Gebrauch, der ihr vorausgeht. Nach MATTER BGE 102 II 111 S. 119 (Kommentar zum MSchG S. 148/9) ist die Eintragung denn auch einem ersten Akt der Benutzung gleichzusetzen. Ist eine Marke schon vorher verwendet worden, so hat die Hinterlegung den Sinn eines neuen Gebrauches, der das Recht an der Marke ebenfalls wahrt, wenn ein anderer inzwischen kein besseres Recht erworben hat. Dies war hier nicht der Fall. Die Auffassung der Vorinstanz, mit der Eintragung der Portweinmarken habe eine neue Karenzfrist zugunsten der Firma Da Silva zu laufen begonnen, ist deshalb nicht zu beanstanden. b) Mit der Wendung, für die Zeit von 1955 bis 1967 könne der Nachweis für eine rechtsgenügende Benützung der Portweinmarken in der Schweiz nicht als erbracht gelten, hat das Handelsgericht nicht einen Nichtgebrauch der Marken festgestellt, wie die Klägerin geltend macht. Das folgt insbesondere nicht aus seinen Erwägungen über die Aussagen des Zeugen van Zeller, der sich ausdrücklich ausserstande erklärte, mit Bestimmtheit Lieferungsunterbrüche von drei Jahren oder mehr zu verneinen. Die Beweiswürdigung der Vorinstanz kann vielmehr nur dahin verstanden werden, dass ein rechtsgenügender Gebrauch der Marken von 1955 bis 1967 sich mit Sicherheit weder bejahen noch verneinen liess, also beweislos geblieben ist. Wer die Folgen davon zu tragen hat, ergibt sich aber nicht aus der Beweislosigkeit, sondern aus der Beweislast, welche das Handelsgericht nach der Auffassung der Beklagten falsch verteilt haben soll. Die Beklagte behauptete im kantonalen Verfahren, die klägerische Kollektivmarke habe wegen der älteren Portweinmarken durch die Hinterlegung nicht gültig entstehen können. Da sie daraus Rechte ableitete, hatte sie gemäss Art. 8 ZGB ihre Behauptung zu beweisen. Dieser Beweis ist der Beklagten gelungen. Indem das Handelsgericht ihr darüber hinaus die Beweislast dafür auferlegte, dass die älteren Marken ohne unentschuldigte Unterbrechung von mehr als drei Jahren bis 1967 in der Schweiz gebraucht wurden, machte es eine Einrede der Klägerin zum Beweisthema; für diese Tatsache war nicht die Beklagte, sondern die Klägerin beweispflichtig. Denn die Löschung einer Marke wegen Nichtgebrauchs während dreier Jahre ist nach Art. 9 MSchG auf Klage einer interessierten Partei anzuordnen, die den Nichtgebrauch nicht bloss zu behaupten, sondern auch zu beweisen hat (H. DAVID, Kommentar zum MSchG, N. 9 zu Art. 9). Im Supplement dazu (S. 62) BGE 102 II 111 S. 120 stellt L. DAVID dies nicht in Frage; er führt nur ergänzend aus, der Markeninhaber sei nach Treu und Glauben verpflichtet, zur Abklärung des Sachverhaltes beizutragen und den Gebrauch nach Möglichkeit zu belegen. Damit behandeln diese Autoren den Fall, in dem nur zwei Marken im Spiele stehen und der Inhaber der jüngeren den Nichtgebrauch der älteren, also eine sog. negative Tatsache nachzuweisen hat (vgl. BGE 66 II 147 , BGE 76 II 71 , BGE 95 II 233 ). Im vorliegenden Fall geht es dagegen um ältere Marken eines Dritten, nämlich der Firma Da Silva, die auf Begehren der Beklagten veranlasst worden ist, durch Zeugen und Urkunden den Gebrauch der Portweinmarken darzutun, was eine Mitwirkung der Beklagten weitgehend erübrigte. Das ändert jedoch nichts daran, dass die Klägerin grundsätzlich den angeblichen Nichtgebrauch der älteren Drittmarken zu behaupten und zu beweisen hatte, da sie aus dieser Tatsache das Erlöschen des Rechtsschutzes ableitete, den die Marken durch die Vorbenutzung und die Eintragung erlangt hatten ( BGE 97 II 343 ; KUMMER, N. 125 zu Art. 8 ZGB ). Dasselbe folgt daraus, dass die Klägerin dem von der Beklagten bewiesenen prioritätsbegründeten Gebrauch der Portweinmarken einredeweise eine rechtsvernichtende Tatsache entgegengehalten hat. Der Beweis für solche Tatsachen obliegt nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB dem, der den Untergang des Rechtes behauptet. Dass der Hauptbeweis den Bestand von Drittrechten und die Einrede den angeblichen Untergang dieser Rechte betreffen, schliesst die Anwendung der allgemeinen Regel nicht aus (vgl. GULDENER, Beweiswürdigung und Beweislast, S. 28 Ziff. 1; KUMMER, N. 130 und 160 zu Art. 8 ZGB ). Dazu kommt, dass die Firma Da Silva nicht bloss Vorbenützerin, sondern erste Hinterlegerin war. Die Eintragung der klägerischen Kollektivmarke für Genussmittel war ungültig und konnte nach dem, was bereits feststeht, jedenfalls vor dem 16. Oktober 1960 nicht wirksam werden. Die Firma Da Silva hatte daher als erste Hinterlegerin die Vermutung für sich, dass sie die wahre Berechtigte sei ( Art. 5 MSchG ). Auch deshalb traf nicht die Beklagte die Last des Beweises, dass die Portweinmarken in den sechziger Jahren in der Schweiz mangels Gebrauches untergingen; dies zu behaupten und darzutun, war vielmehr Sache der Klägerin. Die gesetzliche Vermutung BGE 102 II 111 S. 121 ist in einem gerichtlichen Verfahren selbst dann zu berücksichtigen, wenn sie zugunsten einer Drittmarke besteht, die erwiesenermassen vor ihrer Hinterlegung im Sinne des Gesetzes gebraucht worden ist. Dadurch unterscheidet der vorliegende Fall sich denn auch von dem in BGE 17 S. 262 veröffentlichten, auf den MATTER (S. 93 Ziff. II am Ende) verweist. Dort berief die Beklagte sich auf die gesetzliche Vermutung zugunsten einer Drittfirma, wies den Gebrauch der Marke aber nicht nach. Entgegen L. DAVID (Supplement S. 47 N. 16 zu Art. 5 MSchG ) kommt es daher nicht notwendig auf den Zeitpunkt der Eintragung an. Eine Marke, die im Zeitpunkt der Eintragung wegen Verwechslungsgefahr mit einer älteren nichtig war, kann gemäss BGE 83 II 219 erst gültig werden, wenn die ältere wegen Nichtgebrauchs untergeht oder infolge Verzichts gelöscht wird (vgl. TROLLER, Kurzlehrbuch des Immaterialgüterrechts, S. 121; H. DAVID, N. 16 und 17 am Ende zu Art. 5 MSchG ). c) Hatte somit die Klägerin zu behaupten und zu beweisen, dass die Portweinmarken nach der Hinterlegung in der Schweiz nicht mehr im Sinne des Gesetzes gebraucht wurden, so hat die Vorinstanz zu Unrecht angenommen, die Beklagte habe die Folgen davon zu tragen, dass der Beweis nicht als erbracht gelten könne. Das angefochtene Urteil ist deshalb gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Seinem Urteil ist nicht zu entnehmen, ob die Klägerin sich durch die Beweisverfügung vom 9. November 1970 irreführen liess oder ob sie die Einrede des Nichtgebrauches prozesskonform erhoben hat. Das Handelsgericht hat sie unter diesem Vorbehalt zum Beweise zuzulassen, dass die Markenrechte der Firma Da Silva nach dem 16. Oktober 1957, als die Portweinmarken international registriert wurden, mangels rechtsgenügenden Gebrauchs der Zeichen in der Schweiz erloschen sind. Falls die Klägerin dafür Beweise anbietet, darf der Beklagten nicht verwehrt werden, Gegenbeweise einzureichen. Dass die Beklagte gegen das Urteil des Handelsgerichtes über ihr Revisionsgesuch Kassationsbeschwerde eingereicht hat, steht dem nicht im Wege, sondern macht den Entscheid des Kassationsgerichtes allenfalls gegenstandslos. 5. Ist das angefochtene Urteil schon aus diesen Gründen aufzuheben, so kann offen bleiben, ob die klägerische Kollektivmarke BGE 102 II 111 S. 122 auch deshalb nichtig sei, weil die Marken "DaSilva" und "BraSilva" der Firma Weitnauer Trading Company Ltd. in Basel angeblich 1955 für Tabakwaren in Gebrauch genommen worden sind, wie die Beklagte behauptet. Ebensowenig braucht geprüft zu werden, ob die Klage auch nach Namensrecht begründet wäre, wie die Klägerin im Berufungsverfahren geltend machte. Das angefochtene Urteil enthält keine Feststellungen zu dieser Frage. Dies gilt insbesondere von der Behauptung der Klägerin, der Bestandteil "Silva" ihrer Firmenbezeichnung sei im Geschäftsverkehr sogar zu ihrem Kurznamen geworden. Den Sachverhalt in dieser Beziehung zu ergänzen und ihn darauf hin zu prüfen, ob die Klage allenfalls aus namensrechtlichen Gründen gutzuheissen sei, ist Sache des Handelsgerichts, das sich ohnehin nochmals mit dem Fall befassen muss. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 13. September 1974, soweit es angefochten ist, aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.	public_law	nan	de	1,976	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f7cad79e-5a07-4ff8-868e-157e605ccc49	Urteilskopf 109 Ib 142 23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 11 mars 1983 dans la cause Henri Vidoudez contre Commune de Lavey-Morcles (recours de droit public)	Regeste Art. 17 Abs. 4 GSchG ; zulässiges Rechtsmittel: staatsrechtliche Beschwerde oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde? 1. Art. 17 Abs. 4 GSchG regelt die Art und Weise der Finanzierung von Abwasseranlagen nicht; die Vorarbeiten dazu beweisen, dass diese Bestimmung lediglich bezweckt, die Kompetenzen von Gemeinden und Kantonen im Bereich der Abgaben für die Abwassersanierung vorzubehalten (E. 2c). 2. Gegen die Anwendung kantonalen oder kommunalen Rechts, dem auf diesem Gebiet selbständige Bedeutung zukommt, ist nur die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (E. 1 und 2c).	Sachverhalt ab Seite 143 BGE 109 Ib 142 S. 143 La Commune de Lavey-Morcles a notifié à Henri Vidoudez, par bordereau du 27 novembre 1979, la taxe d'épuration des eaux usées pour 1979, calculée au taux de 3%o de la valeur de son immeuble, conformément à l'art. 34 du règlement communal sur les égouts et l'épuration des eaux usées du 17 avril 1979. Le 3 décembre 1979, Henri Vidoudez a formé contre cette décision un recours que la commission communale de recours en matière d'impôt a rejeté par décision du 23 janvier 1980. Henri Vidoudez a ensuite entrepris cette décision devant la commission cantonale de recours qui a également rejeté le recours par arrêt du 2 novembre 1981. Henri Vidoudez forme un recours de droit public au Tribunal fédéral, il conclut à l'annulation de l'arrêt du 2 novembre 1981. Le Tribunal fédéral admet le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Conformément à l' art. 84 al. 2 OJ , le recours de droit public n'est recevable que si la prétendue violation ne peut pas être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale. Le Tribunal fédéral, examinant d'office quelle voie de droit est ouverte dans chaque cas particulier, peut considérer qu'un recours intitulé "recours de droit public" constitue en réalité un recours de droit administratif. Nonobstant le libellé du recours, celui-ci sera traité comme un recours de droit administratif, à condition évidemment qu'il remplisse les conditions prévues aux art. 97 ss OJ ( ATF 108 Ib 74 consid. 1b, ATF 102 Ib 266 consid. 2a). Aux termes de l' art. 97 al. 1 OJ , le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif dirigés contre des décisions au sens de l' art. 5 PA , c'est-à-dire contre des mesures qui ont été prises par les autorités dans des cas d'espèce et qui sont fondées sur le droit public fédéral ou, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, qui auraient dû logiquement être fondées sur le droit public fédéral ( ATF 108 Ib 74 consid. 1a, ATF 105 Ib 107 consid. 1a et les références). La notion de droit public fédéral comprend notamment le droit public cantonal d'application qui n'a aucune portée indépendante par rapport au droit fédéral ( ATF 105 Ib 107 consid. 1a in fine, ATF 103 Ib 314 consid. 2b, ATF 99 Ia 118 , ATF 96 I 761 consid. 1). BGE 109 Ib 142 S. 144 2. Les dispositions concernant la protection des eaux relèvent tant du droit fédéral que du droit cantonal ou communal. Il convient donc de déterminer en l'espèce s'il s'agit d'un recours de droit public, comme le libellé du recours l'indique, ou d'un recours de droit administratif. c) Le recours dirigé contre l'arrêt daté du 2 novembre 1981 se réfère à la taxe perçue pour l'année 1979 en vertu du nouveau règlement communal sur les égouts et l'épuration des eaux usées entré en vigueur le 1er août 1979. Ce règlement ainsi que la loi cantonale du 17 septembre 1974 sur la protection des eaux contre la pollution (Recueil systématique de la législation vaudoise, vol. 7.1.C) ont été adoptés suite à l'entrée en vigueur de la nouvelle LPEP du 8 octobre 1971 (RS 814.20). Contrairement à la LPEP de 1955, la LPEP de 1971 contient une disposition portant expressément sur la perception de taxes d'épuration, selon laquelle "les exploitants d'installation satisfaisant aux obligations de droit public dans le domaine de la protection des eaux peuvent percevoir des contributions et des taxes" (art. 17 al. 4). Il convient dès lors de s'interroger sur la portée de cette règle et d'examiner quel rapport elle entretient avec le droit cantonal et communal. Si celui-ci ne constitue qu'une réglementation d'exécution du droit fédéral dans le domaine particulier des taxes qui est en cause en l'espèce, le recours dirigé contre l'arrêt rendu par la Commission cantonale de recours au sujet de la taxe pour 1979 doit être considéré comme un recours de droit administratif. Si, au contraire, le droit cantonal et communal ne constitue pas une simple réglementation d'exécution, mais conserve une portée autonome, la voie du recours de droit administratif ne peut être envisagée et seul le recours de droit public est ouvert, conformément à l' art. 84 al. 2 OJ . Autrement dit, l' art. 17 al. 4 LPEP constitue-t-il une simple confirmation du pouvoir que les cantons ont déjà en matière fiscale, a-t-il pour but de prévoir une délégation de pouvoir en faveur de ceux-ci ou est-il une norme matérielle indiquant comment peut être assuré le financement de la construction et de l'exploitation des installations d'épuration des eaux? Pour trancher cette question, il convient de se référer aux travaux préparatoires. Le Conseil fédéral, dans son Message sur le projet (FF 1970 II, 1 p. 455/456), n'a fait aucune remarque au sujet des contributions d'épuration; au demeurant, l'art. 17 dudit projet contient certes les BGE 109 Ib 142 S. 145 trois premiers alinéas dont le texte a été modifié dans l'actuel art. 17 LPEP , mais l'al. 4 de cette disposition n'y figure pas, pas plus qu'aucune autre référence aux contributions et taxes. La première apparition de l'actuel al. 4 de l'art. 17 se manifeste dans le procès-verbal de la session de la commission du Conseil des Etats chargée de préparer un projet de nouvelle loi fédérale sur la protection des eaux contre la pollution, des 23 et 24 novembre 1970. Le Conseiller aux Etats Rohner proposait alors l'adjonction d'un al. 4, estimant nécessaire de préciser que la Confédération n'était pas compétente pour légiférer en matière de contributions et de taxes ("... Der Bund ist nicht befugt, über das Beitrags- und Gebührenwesen zu legiferieren"). Il importait selon lui d'indiquer que les ressources financières proviendraient principalement des contributions des propriétaires fonciers et des taxes de raccordement. Le directeur de l'Office fédéral de la protection des eaux se ralliait alors à la proposition, qui était ensuite approuvée à l'unanimité. Dans sa séance du 10 mars 1971, le rapporteur de la commission du Conseil des Etats proposant l'introduction du nouvel al. 4, déclarait que celui-ci ne faisait en réalité que consacrer une pratique existante (Bull. stén. 1971, CE, p. 138). La Commission du Conseil national, dans sa séance du 19 avril 1971, acquiesçant sur le principe à la proposition du Conseil des Etats, estimait toutefois que, contrairement au texte retenu par celui-ci pour l'art. 17 al. 4, on ne devrait pas réserver le droit de percevoir des taxes aux seuls propriétaires d'installations bénéficiant de subventions. Le Conseil national se ralliait d'ailleurs à cette proposition dans sa séance du 15 juin 1971 et estimait que, pour des motifs d'équité, "tous les propriétaires dont les installations satisfont aux obligations de droit public pourront percevoir des droits et des taxes" (Bull. stén. 1971, CN, p. 697). Une proposition Keller tendant à ajouter encore une phrase à l'art. 17 al. 4 pour préciser qu'il s'agissait "des contributions et des taxes pour la construction et l'exploitation desdites installations" fut rejetée. On peut donc déduire des travaux préparatoires que la tâche de légiférer en cette matière a été réservée aux cantons et aux communes par une norme de droit fédéral qui ne fait que sauvegarder les attributions autonomes qui sont les leurs dans le domaine de la perception des taxes et contributions aux installations d'épuration (cf. aussi Schweiz. Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung 75/1974, p. 422 ch. 2.22). BGE 109 Ib 142 S. 146 En l'espèce, l'autorité intimée, dans son arrêt du 2 novembre 1981, a dès lors fait application du droit cantonal et communal, dont la portée est indépendante par rapport au droit fédéral. La voie du recours de droit administratif est ainsi exclue dans le cas particulier, non seulement parce que le droit cantonal et communal appliqué ne constitue pas une réglementation d'exécution du droit fédéral, mais encore parce que le recourant, avec raison, ne prétend pas que l'application du droit cantonal et communal aurait fait obstacle à la saine application du droit fédéral ( ATF 103 Ib 146 consid. 2a). Cet argument serait en effet mal fondé, dès lors que le législateur fédéral ( art. 17 al. 4 LPEP ) n'a pas voulu autoriser la Confédération à légiférer en matière de taxes et contributions. S'agissant d'une décision fondée sur le droit cantonal ou communal, seule la voie du recours de droit public ( art. 84 ss OJ ) est ouverte en l'espèce pour entreprendre l'arrêt rendu le 2 novembre 1981 par la Commission cantonale de recours concernant la taxe d'épuration de l'année 1979.	public_law	nan	fr	1,983	CH_BGE	CH_BGE_003	CH	Federation
f7cafbeb-0b06-4ccd-9b5f-610102d746f4	Urteilskopf 109 IV 36 10. Estratto della sentenza del 28 gennaio 1983 della Corte di cassazione nella causa X. c. Procura pubblica della giurisdizione sottocenerina (ricorso per cassazione)	Regeste Art. 173 Ziff. 2 StGB ; Üble Nachrede; Wahrheitsbeweis. Wurde gegenüber dem Verletzten der Vorwurf erhoben, eine strafbare Handlung begangen zu haben, oder ein entsprechender Verdacht geäussert, ist der Täter unter Vorbehalt von Art. 173 Ziff. 3 StGB auch ohne Verurteilung des Verletzten zum Wahrheitsbeweis zuzulassen, wenn gegen diesen aus irgendeinem Grunde (z.B. wegen Verjährung) kein Strafverfahren durchgeführt werden konnte (Präzisierung der Rechtsprechung).	Erwägungen ab Seite 36 BGE 109 IV 36 S. 36 Dai considerandi: 3. a) La Corte di cassazione e di revisione penale (CCRP) ha negato l'ammissibilità della prova della verità delle dichiarazioni incriminate, affermando che la fondatezza dell'affermazione o del sospetto, secondo cui una persona ha commesso un reato, deve essere provata, in linea di principio, mediante una sentenza di condanna corrispondente. Essa si è richiamata al proposito in particolare a DTF 106 IV 115 , e ha evocato nello stesso senso il § 190 del Codice penale germanico e il relativo commentario Schönke-Schröder, ediz. 1978, pag. 1321/1322. Tenuto conto dell'obbligo, stabilito dall' art. 211 del Codice di procedura penale ticinese, di pronunciare una sentenza di assoluzione nel caso in cui il fatto non fosse stato ritenuto punibile, e che l'estinzione dell'azione penale comporta anche l'estinzione del reato, la CCRP ha escluso che la prova della verità BGE 109 IV 36 S. 37 potesse aver luogo in quanto, per effetto dell'intervenuta prescrizione, l'eventuale illecito di X. avrebbe potuto dar luogo a partire dal dicembre 1973 soltanto ad una sentenza di assoluzione. Il ricorrente contesta la validità degli argomenti della CCRP, e l'applicabilità alla fattispecie della giurisprudenza citata; egli nega altresì che nel caso di prescrizione dell'azione penale possa applicarsi nella Repubblica federale di Germania il principio seguito dalla CCRP, e cita al proposito lo stesso autore evocato da tale Corte. La Procura pubblica sottocenerina, infine, ribadisce i motivi espressi dalla CCRP ed eccepisce che quanto concerne gli effetti procedurali dell'estinzione dell'azione penale per prescrizione riguarda il diritto cantonale e che non può quindi il ricorrente in questa sede invocare la sua violazione. b) Così come è stata formulata, l'affermazione della CCRP non riflette esattamente la giurisprudenza del Tribunale federale; il principio da essa esposto non è applicabile alla fattispecie. È vero che DTF 106 IV 115 afferma che, in linea di principio, la fondatezza dell'affermazione o del sospetto, secondo cui una persona ha commesso un reato, dev'essere provata mediante una decisione di condanna corrispondente. Ma tale sentenza ha lasciato espressamente aperto il caso in cui un procedimento penale non possa o non possa più essere aperto (cfr. DTF 106 IV 117 in fondo). Orbene, la stessa CCRP afferma che un procedimento penale nei confronti di X. non può da tempo più essere aperto, essendo l'azione penale prescritta dal 1973. L'applicazione del principio seguito dalla CCRP appare particolarmente poco convincente in un caso come il presente, in cui il diffamato non è stato neppure interrogato, ad alcun titolo, dall'autorità inquirente. Né vale a dire, come sembra fare la CCRP, che tale circostanza è irrilevante, dato che l'azione penale nei confronti di X. sarebbe stata comunque estinta al momento dell'inchiesta contro la società Y. sicché la macchina della giustizia avrebbe girato a vuoto e l'eventuale procedimento avrebbe fatalmente dovuto concludersi con un'assoluzione o con un abbandono. La tesi seguita dalla CCRP e dalla Procura pubblica non può fondarsi su dei "se" o dei "ma". X. non è mai stato interrogato. Egli non è mai stato parte del procedimento penale relativo alle violazioni del DAFE. La Procura pubblica sottocenerina non l'ha mai scagionato prima che fossero BGE 109 IV 36 S. 38 state fatte le dichiarazioni incriminate. Il fatto che non l'abbia perseguito non significa affatto che vi sia stata una decisione formale di non perseguirlo. Sul piano procedurale il caso di X. non è stato esaminato; è inconferente dire che, se lo fosse stato, egli sarebbe stato assolto o avrebbe beneficiato di un non luogo a procedere. Prescindendo dall'intervenuta prescrizione dell'eventuale reato a cui si riferiscono le dichiarazioni incriminate, nulla può dirsi di preciso, né contro né a favore di X. in relazione con detto reato. Non vi è in alcun modo una "res judicata" o altra decisione penale che possa giustificare un diniego di esaminare (per la prima volta) se nella falsità obiettiva commessa da X. potesse ravvisarsi un reato sia pure prescritto, o, ciò che è lo stesso, se X. abbia commesso consapevolmente la falsità rinfacciatagli nelle dichiarazioni incriminate. La "ratio" di cui a DTF 106 IV 117 è quella di evitare al diffamato a cui si rimprovera la commissione di un reato di dover sottostare, in condizioni per lui sfavorevoli, ad un nuovo procedimento penale. Poiché manca nella fattispecie un procedimento penale a carico di X. e poiché giammai prima delle dichiarazioni incriminate è stato formalmente deciso di non procedere nei suoi confronti, e poiché il medesimo mai è stato neppure interrogato, manca il necessario presupposto della citata giurisprudenza, come l'ha esattamente relevato la difesa del ricorrente. Ne segue che le disquisizioni relative agli effetti procedurali della prescrizione, all'inammissibilità delle censure concernenti la procedura cantonale, ecc., cadono nel vuoto. Può solo essere osservato, a titolo meramente abbondanziale, che, per le ragioni esposte nel ricorso, il richiamo al diritto germanico non appare concludente, dato che lo stesso commentario invocato dalla CCRP dichiara il principio da questa seguito inapplicabile nel caso di estinzione dell'azione penale per prescrizione. Inoltre, nulla vieterebbe di considerare in sede di ricorso per cassazione a titolo pregiudiziale il diritto cantonale, quando ciò fosse indispensabile per applicare una norma o un principio del diritto federale. I principi contenuti in DTF 106 IV 117 e DTF 101 IV 292 non possono d'altronde dipendere dalle soluzioni procedurali scelte dai Cantoni in materia di estinzione dell'azione penale è quindi vano discettare al riguardo per sapere, in particolare, se ai fini di cui trattasi determinante debba essere l'assoluzione o se sia sufficiente altra forma d'estinzione del processo.	null	nan	it	1,983	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f7cc0642-802a-43d1-a658-7fcc466c0a18	Urteilskopf 91 I 340 54. Auszug aus dem Urteil vom 29. September 1965 i.S. Geisseler und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Aargau.	Regeste Eigentumsgarantie, Heimatschutz, gesetzliche Grundlage. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts in bezug auf die gesetzliche Grundlage der Unterstellung von Gebäuden unter Denkmalschutz. Begriff der "Altertümer" und der "Denkmäler" im Sinne kantonaler Heimatschutzvorschriften.	Sachverhalt ab Seite 340 BGE 91 I 340 S. 340 Aus dem Tatbestand: A.- Das aargauische EG/ZGB bestimmt in § 93: "Der Regierungsrat soll Verfügungen mit Strafandrohung treffen: 1. zur Erhaltung und Sicherung von Altertümern, Naturdenkmälern und von Pflanzen und Tieren, die vom Aussterben bedroht sind; 2. gegen die Verunstaltung von Landschaften, Ortschaftsbildern und Aussichtspunkten (702, 724)." Gestützt hierauf erliess der Regierungsrat am 23. Mai 1958 eine Verordnung über den Schutz historischer Denkmäler (Denkmalschutzverordnung, DSchV). Diese bestimmt in § l: "Als schutzwürdige historische Denkmäler gelten jene Werke früherer menschlicher Tätigkeit, die wegen ihres künstlerischen oder wissenschaftlichen Interesses erhalten zu werden verdienen, so vor allem: a) Kirchen, Kapellen und andere kirchliche Bauten, Burgen, Schlösser, Wehranlagen, öffentliche und korporative Bauten, Wohnhäuser sowie andere Gebäude oder Gebäudeteile, seien sie vollständig oder nur als Ruinen erhalten; BGE 91 I 340 S. 341 b)-e) ....." Nach § 2 DSchV werden schutzwürdige historische Denkmäler nach Anhörung der Eigentümer auf Grund eines Beschlusses des Regierungsrates in ein Denkmälerverzeichnis eingetragen, was nach § 4 DSchV zur Folge hat, dass sie ohne vorgängige Bewilligung der Erziehungsdirektion weder verändert, beseitigt, renoviert, verunstaltet noch in ihren Wirkungen beeinträchtigt werden dürfen und so zu unterhalten sind, dass ihr Bestand dauernd gesichert ist. B.- Am 13. Dezember 1963 beschloss der Regierungsrat des Kantons Aargau, die "strassenseitige Fassade samt Dach" der drei aneinanderstossenden, im 18. Jahrhundert erbauten Häuser Rain Nr. 20, 22 und 24 in Aarau gemäss §§ 1-4 DSchV unter Denkmalschutz zu stellen. C.- Gegen diesen Beschluss führen die Eigentümer dieser drei Häuser staatsrechtliche Beschwerde. Sie werfen dem Regierungsrat Verletzung der Eigentumsgarantie sowie des Art. 4 BV (Willkür) vor und machen zur Begründung geltend, für den im angefochtenen Entscheid liegenden Eingriff in ihr Eigentum fehle es sowohl an der gesetzlichen Grundlage als auch am öffentlichen Interesse. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, in bezug auf die Rüge des Mangels der gesetzlichen Grundlage aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 3. Ob eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung auf einer gesetzlichen Grundlage beruhe, prüft das Bundesgericht dann frei, wenn der Eingriff ausserordentlich tief in die Rechte Privater eingreift und wesentlich über das hinausgeht, was bisher in der Schweiz als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung üblich war ( BGE 89 I 467 Erw. 2 mit Verweisungen) 1. Die Unterstellung eines Hauses unter Denkmalschutz stellt keinen ausserordentlich tiefgreifenden Eingriff in das Eigentumsrecht am Hause dar, zumal wenn sich der Schutz, wie hier, auf die vordere Fassade und das Dach beschränkt. Massnahmen des Denkmalschutzes, als solche des Heimatschutzes im weiteren Sinne, gehören sodann im allgemeinen zu den herkömmlichen Eigentumsbeschränkungen (vgl. BGE 84 I 175 , BGE 89 I 468 ). Das Vorliegen der gesetzlichen Grundlage 1 Siehe nun BGE 91 I 332 Erw. 1a, wo die zweite Voraussetzung fallen gelassen wurde. BGE 91 I 340 S. 342 ist daher nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen. a) Die Beschwerdeführer bestreiten die Gesetzmässigkeit der §§ 1-4 DSchV nicht, machen jedoch geltend, diese Bestimmungen seien auf ihre Häuser deshalb nicht anwendbar, weil § 93 EG/ZGB, auf den sich die DSchV stützt, den Regierungsrat nur zum Erlass von Bestimmungen zur Erhaltung und Sicherung von "Altertümern" ermächtige, ihre Häuser aber keine "Altertümer" seien. Der Ausdruck "Altertümer" ist offenbar dem Art. 702 ZGB entnommen worden. Darunter fallen nicht nur Gegenstände und Werke, die aus dem geschichtlichen Altertum stammen, d.h. aus den ersten Zeiten der Menschheit bis zum frühen Mittelalter, denn bei dieser Auslegung würde der bauliche Denkmalschutz, den die Bestimmung zweifellos auch im Auge hat, praktisch zur Bedeutungslosigkeit herabsinken. Als "Altertümer" dürfen vielmehr alle Erzeugnisse menschlicher Tätigkeit aus früheren Zeiten betrachtet werden. In diesem Sinne ist auch der in § 182 des zürch. EG/ZGB enthaltene Begriff "Altertümer" von jeher verstanden worden (ISLIKER, Eingriffe in das Grundeigentum aus Gründen des Heimatschutzes, S. 13; KAPPELER, Unterschutzstellung im Zürcher Natur- und Heimatschutz, SJZ 1959 S. 19 Anm.11). Gegen diese weite Auslegung bestehen umso weniger Bedenken, als für § 93 des aarg. EG/ZGB gelten muss, was das Bundesgericht schon wiederholt für den entsprechenden § 182 des zürch. EG/ZGB festgestellt hat; er enthält lediglich eine allgemeine programmatische Angabe des Gegenstandes, auf den sich das dem Regierungsrat eingeräumte Verordnungsrecht beziehen soll, während die eigentliche Umschreibung des Inhalts des Heimatschutzes der Verordnung überlassen ist ( BGE 41 I 486 ; Urteil vom 22. März 1950 i.S. Messikommer, abgedruckt im ZBl 1950 S. 308 ff.). Weder § 1 DSchV, wonach als Schutzobjekt allgemein "Werke früherer menschlicher Tätigkeit" in Frage kommen, noch die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Auffassung, dass auch erst im 18. Jh. erbaute Häuser schutzwürdig sein können, geht somit über § 93 EG/ZGB hinaus. b) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, dem angefochtenen Entscheid fehle die gesetzliche Grundlage auch deshalb, weil der Wortlaut der DSchV das Schwergewicht eindeutig auf "Denkmäler", also auf ausserordentliche, besonders BGE 91 I 340 S. 343 qualifizierte Werke, lege, während ihre Häuser keine besondern Qualitäten aufwiesen. Angesichts der in § 1 lit. a DSchV enthaltenen beispielsweisen Aufzählung von Bauten verschiedenster Art und der in lit. b-e erwähnten weiteren Schutzobjekte ist es indes nicht willkürlich, den Begriff "Denkmäler" ebenfalls weit auszulegen und aus früheren Jahrhunderten stammende Gebäude schon dann, wenn sie für die Entstehungszeit charakteristisch sind, als "Denkmäler" zu betrachten, nicht erst, wenn es sich um ausserordentliche Werke von ganz besonderer Bedeutung handelt. Damit, dass die Häuser der Beschwerdeführer als "Denkmäler" im Sinne der DSchV anerkannt werden, ist indes noch nicht gesagt, dass sie wegen ihres künstlerischen oder wissenschaftlichen Interesses erhalten zu werden verdienen, was nach § 1 DSchV weitere Voraussetzung der Unterstellung unter Denkmalschutz und im folgenden zu prüfen ist.	public_law	nan	de	1,965	CH_BGE	CH_BGE_001	CH	Federation
f7ce397f-3cca-4162-9b4d-bea5cbbb6d64	Urteilskopf 111 II 397 78. Auszug aus dem Beschluss der I. Zivilabteilung vom 5. August 1985 i.S. Frau P. gegen A. (Berufung)	Regeste Art. 55 Abs. 1 lit. c OG , Begründung einer Berufung. Beruht der kantonale Entscheid auf mehreren selbständigen Begründungen, so muss der Berufungskläger, soll die Berufung zulässig sein, jede einzelne Begründung als bundesrechtswidrig anfechten.	Erwägungen ab Seite 397 BGE 111 II 397 S. 397 Aus den Erwägungen: 2. b) Die Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB - wie übrigens auch von Art. 28 Abs. 1 OR - betrifft die Frage, ob die Klägerin getäuscht worden sei. Die Vorinstanz äusserte sich dazu ausführlich und gelangte zum Schluss, die Klägerin könne sich nicht auf Täuschung berufen, weil sie sich den Beweis dazu "verbaut" habe. Daran anschliessend erklärte sie, bei diesem Ausgang stelle sich die Frage nach der Genehmigung des Vertrages nicht mehr; trotzdem ging sie darauf ein und bejahte die Genehmigung mit der Begründung, die Klägerin habe, obwohl objektiverweise dazu kein Anlass bestanden habe, das Pferd schlachten lassen und damit über den Kaufgegenstand verfügt. Darin liegt eine auf Art. 31 OR abgestützte, subsidiäre, aber selbständige Erwägung des Urteils. Beruht ein Entscheid auf mehreren selbständigen Begründungen, so muss der Berufungskläger, will er die in Art. 55 Abs. 1 lit. c OG umschriebenen Anforderungen an eine Berufung erfüllen, BGE 111 II 397 S. 398 alle Begründungen anfechten (analog für die staatsrechtliche Beschwerde: BGE 107 Ib 268 E. b mit Hinweisen). Die Klägerin rügt die Annahme des Obergerichts, der Vertrag sei genehmigt worden, nicht als bundesrechtswidrig. Damit bleibt ein entscheidender Grund für die Abweisung von Appellation und Klage unangefochten. Soweit die Klägerin daher eine Verletzung von Art. 8 ZGB behauptet, ist auf die Berufung wegen ungenügender Begründung nicht einzutreten (siehe auch hiernach).	public_law	nan	de	1,985	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f7d09b1f-3bbf-4f7f-b745-ae99d57bd133	Urteilskopf 104 IV 18 6. Urteil des Kassationshofes vom 31. Januar 1978 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich	Regeste Art. 238 Abs. 2, 18 Abs. 3 StGB, Störung des Eisenbahnverkehrs. 1. Falsche Weichenstellung, die bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen und nach den persönlichen Verhältnissen zumutbaren Vorsicht hätte vermieden werden können (E. 2). 2. Auslegung und Anwendung eines allgemeinen Erfahrungsgrundsatzes (E. 3).	Sachverhalt ab Seite 18 BGE 104 IV 18 S. 18 A.- Am 14. Oktober 1975 leistete M. als Stellwerkbeamter im Rangierbahnhof Zürich HB, Posten 60, Dienst. Um ca. 08.55 Uhr liess er den ihm angekündigten Zug 6521, bestehend aus 13 Güterwagen, von Gleis F1 nach Gleis M3 durchfahren. In der Folge wollte er eine einzelne Lokomotive aus dem Gleis F2 heimfahren lassen. Im Zeitpunkt der Durchfahrt des Zuges 6521 waren die numerierten Schalthebel der Weichen Nr. 237 und 236 b, welche sich nebeneinander befinden, nach oben gerichtet, während die Hebel der nächsten Weichen Nr. 236 a und 235 b nach unten gerichtet waren. Zur BGE 104 IV 18 S. 19 Ermöglichung der Durchfahrt der ca. 30 Meter von ihm entfernt wartenden Lokomotive wollte M. nur die Weiche 237 umlegen. Durch ein auf Unachtsamkeit zurückzuführendes Versehen ergriff er nicht den aus seiner Sicht links aussen stehenden Hebel der Weiche 237, sondern den daneben befindlichen ebenfalls nach oben gerichteten Hebel der Weiche Nr. 236 b. Er zog diesen nach unten und legte damit die Weiche 236 b um. In diesem Zeitpunkt befand sich gerade der zweitletzte Wagen des Zuges Nr. 6521 auf der Weiche Nr. 236 b, was zur Folge hatte, dass zunächst eine Achse des zweitletzten Wagens und sodann der hinterste Wagen mit beiden Achsen entgleisten. Der letzte Wagen stürzte um. An Anlage (Weichen, Rangiersignal, Schwellen, Schienen) und Rollmaterial entstand ein Sachschaden von ca. Fr. 60 000.-. B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprach M. von Schuld und Strafe frei. Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich fand ihn dagegen mit Urteil vom 9. September 1977 der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs im Sinne des Art. 238 Abs. 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 150.-. C.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Verteidiger die Aufhebung des Urteils des Obergerichts und die Rückweisung der Sache zur Freisprechung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig ist einzig, ob der Beschwerdeführer den nach Art. 238 Abs. 2 StGB objektiv gegebenen Tatbestand der Störung des Eisenbahnverkehrs fahrlässig begangen habe. Wie bereits wiederholt (z.B. in BGE 99 IV 65 /66) ausgeführt wurde, stellt nicht jedes Versehen eines Bahnbeamten, durch das eine Dienstvorschrift verletzt wird, zum vorneherein ein strafrechtlich erhebliches Verschulden nach Art. 18 Abs. 3 StGB dar. Es ist vielmehr in jedem Einzelfall zu prüfen, ob vom Fehlbaren die Anwendung der nach den Tatumständen gebotenen Vorsicht nach seinen persönlichen Verhältnissen (Kenntnissen, Erfahrungen, Leistungsfähigkeit usw.) erwartet werden durfte. 2. Der Beschwerdeführer war dienstlich verpflichtet, die Weichen richtig zu stellen. Es war dies eine für die Sicherheit BGE 104 IV 18 S. 20 des Eisenbahnverkehrs wichtige Aufgabe, die mit entsprechender Sorgfalt auszuführen war. Die Vorinstanz stellt fest, dass keinerlei Umstände vorlagen, die den Beschwerdeführer beim Stellen der fraglichen Weichen in seiner Leistungsfähigkeit als überfordert erscheinen liessen. Die Betätigung des falschen Schalthebels sei weder auf ungenügende Ausbildung, zu geringe Erfahrung oder mangelnde Vertrautheit mit den zu bedienenden Geräten zurückzuführen, noch habe eine momentane Ausnahmesituation am Arbeitsplatz oder ein Grund zu besonderer Eile bestanden. Die versehentliche Bedienung der falschen Weichen beruhe auch vom Arbeitslauf her nicht nur auf einer ganz geringfügigen Unsorgfalt, denn die Weichen hätten nicht einfach mit einem Fingerdruck auf Knöpfe eines Schaltpultes gestellt werden können, sondern es hätten grosse Schalthebel umgelegt werden müssen, wozu etwelche Körperkraft nötig gewesen sei. Ausserdem habe sich der nach unten zu legende Hebel für die Weiche 237 ganz links aussen am Bedienungsblock befunden, weshalb der routinierte Beschwerdeführer selbst ohne Blick auf die gut sichtbare Weichenbezeichnung am Schalthebel die richtige Weiche hätte stellen können. Geht man von diesen Tatsachen aus, hat die Vorinstanz das Gesetz, insbesondere den Begriff der Fahrlässigkeit, richtig angewendet. Namentlich ist die Feststellung entscheidend, dass die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers im massgeblichen Zeitpunkt nicht überfordert war, was sinngemäss nichts anderes heissen kann, als dass der Beschwerdeführer bei pflichtgemässer Vorsicht die Weichen hätte richtig stellen und die Eisenbahngefährdung vermeiden können. Damit steht auch fest, dass der Beschwerdeführer physisch oder psychisch nicht so übermüdet war, dass es ihm nicht möglich gewesen wäre, bei Anwendung der ihm zumutbaren Anstrengung den richtigen Weichenhebel zu betätigen. 3. Die Verteidigung wendet vor allem ein, dass es auch einem sorgfältigen Menschen nicht möglich sei, jahrelang 12 Weichenhebel fehlerfrei umzulegen und zwei Signale richtig zu bedienen. Selbst bei einwandfrei funktionierenden Maschinen könne über einen grossen Zeitraum hinweg eine gewisse Fehlerquelle statistisch nachgewiesen werden. Umso weniger könnten Fehler beim Menschen ausgeschlossen werden, der mannigfaltigen äusseren Einflüssen ausgesetzt sei. Besonders BGE 104 IV 18 S. 21 gross sei die Möglichkeit einer Fehlleistung, wo dieselben Arbeitsläufe mehrere hundert Male im Tag wiederholt und praktisch automatisch ausgeführt würden, wie es hier der Fall sei. Es liege in der Unvollkommenheit der menschlichen Natur begründet, dass trotz dauerndem Bemühen um höchste Konzentration nicht fehlerlos gearbeitet werden könne. Eine Fehlleistung, die früher oder später unvermeidlich sei, genüge daher nicht zum Nachweis einer schuldhaften Unvorsichtigkeit. Damit beruft sich der Beschwerdeführer auf einen allgemeinen Erfahrungsgrundsatz, dessen Auslegung und Anwendung vom Bundesgericht überprüft werden kann (z.B. BGE 103 IV 113 , BGE 99 IV 74 , BGE 99 II 84 E. 4 e, 329 E. 2 a). Im vorliegenden Fall kann aber die Unachtsamkeit des Beschwerdeführers nicht ohne weiteres mit diesem Erfahrungssatz gerechtfertigt werden. Auch die Vorinstanz stellt nicht in Abrede, dass eine häufige Wiederholung gleicher Handgriffe zu einer automatischen Ausführung und dadurch zu Fehlleistungen führen kann. Daraus folgt aber nicht zwingend, dass jede Fehlleistung, zu der es bei einem derartigen Arbeitsablauf kommt, auf ein menschlich unverschuldetes Versagen zurückzuführen sei. Das hängt vielmehr von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. In dieser Hinsicht stellt die Vorinstanz u.a. fest, dass der zu bedienende Schalthebel nach seiner Lage oder Stellung selbst ohne visuelle Nachkontrolle leicht zu finden war und dass er nur mit einem gewissen Kraftaufwand, also mit einer die Wachsamkeit des Dienstpflichtigen fördernden Anstrengung umgelegt werden konnte. Das sind tatsächliche Feststellungen. Wenn die Vorinstanz daraus schloss, das Versehen des Beschwerdeführers beruhe auf einem Versagen, das er bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte vermeiden können, so hat sie aus den obwaltenden Umständen keinen Schluss gezogen, der mit dem angeführten Erfahrungssatz nicht vereinbar wäre. Damit hat sie das ihr bei der Anwendung von Erfahrungssätzen auf konkrete Verhältnisse zustehende Ermessen nicht überschritten und Bundesrecht nicht verletzt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.	null	nan	de	1,978	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f7e46115-afc8-467f-9030-8d5ac5c1b076	Urteilskopf 120 II 417 76. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1994 i.S. B. gegen S. (Berufung)	Regeste Herabsetzung ( Art. 522 ff. ZGB ). 1. Geltendmachen des Herabsetzungsanspruchs mittels Einrede ( Art. 533 Abs. 3 ZGB ). Der Anspruch wird von einem Erben auch in dem von ihm selbst eingeleiteten Erbteilungsprozess einredeweise geltend gemacht, vorausgesetzt, er hat am Nachlassvermögen Mitbesitz (E. 2). 2. Herabsetzung einer Verfügung unter Lebenden ( Art. 527 ZGB ). - Fall einer teilweise unentgeltlichen Abtretung einer Liegenschaft (E. 3); - Bestimmung des für die Herabsetzung massgeblichen Werts der unentgeltlichen Zuwendung (E. 4).	Sachverhalt ab Seite 418 BGE 120 II 417 S. 418 A.- Die am 3. Oktober 1991 verstorbene L. hinterliess als gesetzliche Erben die Tochter S. und den Sohn B. Mit einem am 4. August 1978 "auf Rechnung künftiger Erbschaft" abgeschlossenen Abtretungsvertrag hatte die Erblasserin das Eigentum an der Liegenschaft Grundbuchblatt Nr. ... in Y. samt allen Nebenrechten ihrem Sohn übertragen, wobei sie sich die lebenslängliche unentgeltliche Nutzniessung vorbehielt. Ferner wurde bestimmt, dass der Anrechnungswert, welcher "dereinst im Nachlass der Abtreterin zur Ausgleichung zu bringen" sein werde, auf Fr. 260'000.-- festgelegt werde. In einer letztwilligen Verfügung vom gleichen Tag setzte L. ihre Tochter auf den Pflichtteil; die verfügungsfreie Quote wandte sie dem Sohn zu. B.- Am 3. September 1993 reichte S. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen ihren Bruder B. Klage ein mit den Rechtsbegehren, die dem Beklagten von der Erblasserin L. gemachten Zuwendungen seien auf das erlaubte Mass herabzusetzen und der Nachlass sei nach gerichtlicher Anordnung zu teilen. Der Beklagte schloss auf Abweisung des Herabsetzungsbegehrens und erklärte im übrigen, dass er sich einer Teilung des Nachlasses nach gerichtlicher Anordnung nicht widersetze. C.- Der Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern erkannte am 8. Juni 1994 folgendes: "1. Die Herabsetzungsklage wird dahin gutgeheissen, dass der Anrechnungswert der Liegenschaft in Y. gemäss Inventar vom 25./27. März 1992 mit Fr. 1'169'000.-- einzusetzen ist. 2. Es ist ein Vorempfang des Beklagten von Fr. 5'000.-- für Mobiliar und Schmuck in das Inventar aufzunehmen. 3. Soweit weitergehend wird die Klage abgewiesen. 4. Der sich bei Notar X. befindende Schmuck (Ziff. 6 Abs. 3 des Inventarvorberichtes) ist dem Beklagten auszuhändigen. 5. Notar X. wird angewiesen, nach Rechtskraft des Urteils, das Inventar gemäss den vorstehenden Ziffern 1 und 2 zu korrigieren, bei den Aktiven gemäss B III Ziff. 6 und 7 die gegenwärtigen Kurswerte einzusetzen und die Schlussabrechnung zu erstellen. Der Klägerin sind die restanzlichen Aktiven zu übergeben. In Berücksichtigung der Erbteile der Klägerin von 3/8 und des Beklagten von 5/8 ist die Herausschuld des Beklagten an die Klägerin zu berechnen. 6. Die von beiden Parteien zu bezahlenden Gerichtskosten werden bestimmt auf je Fr. 10'000.-- inkl. Auslagen. 7. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin zu bezahlen: a) die Hälfte ihrer Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 5'000.--. b) die Hälfte ihrer Parteikosten, auf spätere gerichtliche Bestimmung BGE 120 II 417 S. 419 hin." D.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte beim Bundesgericht Berufung erhoben mit den Anträgen, es seien die Dispositiv-Ziffern 1,5 und 7 aufzuheben, die Herabsetzungsklage bezüglich der Liegenschaft Y. Gbbl. Nr. ... vollumfänglich abzuweisen und der Anrechnungswert dieser Liegenschaft gemäss Inventar vom 25./27. März 1992 mit Fr. 260'000.-- einzusetzen und zur Ausgleichung zu bringen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beklagte rügt insofern eine Verletzung von Art. 533 Abs. 1 und 3 ZGB , als der Appellationshof zum Schluss gelangt ist, die Frage der Verwirkung des Herabsetzungsanspruchs stelle sich hier gar nicht, da ein derartiger Anspruch nach ständiger Rechtsprechung im Teilungsprozess zwischen den Erben jederzeit einredeweise geltend gemacht werden könne. Art. 533 Abs. 3 ZGB bestimmt ausdrücklich, dass der Herabsetzungsanspruch jederzeit mittels Einrede geltend gemacht werden kann. Welche Parteirolle im Prozess der betreffende Erbe einnimmt, ist unerheblich; entscheidend ist einzig, ob er am Nachlassvermögen Mitbesitz hat ( BGE 108 II 288 E. 2 S. 292 mit Hinweis), was auf die Klägerin als pflichtteilsberechtigte Erbin ohne weiteres zutrifft. Die Voraussetzungen zur einredeweisen Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs waren hier mithin erfüllt, auch wenn die Klägerin auf Teilung und in einem vorangestellten Begehren gar auf Herabsetzung geklagt hatte. Dass das Herabsetzungsbegehren die lebzeitige Zuwendung einer Sache durch die Erblasserin betraf, ist ebenfalls ohne Belang: Der strittige Anspruch richtete sich gegen einen am Nachlass beteiligten Miterben, den Beklagten, und dieser hatte nicht etwa eingewendet, der geltend gemachte Herabsetzungsanspruch übersteige seinen Anteil am Nachlass und er müsste deshalb zur Auffüllung des klägerischen Pflichtteils auf sein eigenes Vermögen greifen (vgl. PICENONI, Die Verjährung der Testamentsungültigkeits- und Herabsetzungsklage, in: SJZ 63/1967, S. 105 lit. g; WERNER MÜLLER-HELLBACH, Die Verjährung der erbrechtlichen Klagen, Diss. Zürich 1975, S. 111). 3. Eine Verletzung von Art. 527 Ziff. 1 ZGB erblickt der Beklagte darin, dass die Vorinstanz die Abtretung der Liegenschaft an ihn als lebzeitige BGE 120 II 417 S. 420 Zuwendung auf Anrechnung an den Erbteil behandelt hat. a) Der Herabsetzung bzw. Ausgleichung ist die lebzeitige Abtretung eines Vermögenswertes dann unterworfen, wenn die Verfügung des nachmaligen Erblassers ganz oder teilweise unentgeltlich war. Das trifft zu, wenn keine oder eine Gegenleistung von merklich geringerem Wert erbracht worden ist, so dass ein Missverhältnis besteht ( BGE 116 II 667 E. 3/b/aa S. 674 mit Hinweis), mit andern Worten, wenn das Vermögen des künftigen Erblassers infolge der Zuwendung eine Einbusse erlitten hat, ihm kein ökonomisches Äquivalent für die Zuwendung zugeflossen ist (vgl. BGE 98 II 352 E. 3a S. 357; TUOR, N. 32 der Vorbemerkungen zu den Art. 522-533 und N. 1 zu Art. 527 ZGB ; TUOR/PICENONI, N. 17 und 20 zu Art. 626 ZGB ; ESCHER, N. 12 der Einleitung zu den Art. 522-533 ZGB und N. 13 der Vorbemerkungen zur Ausgleichung [vor Art. 626 ZGB ]; PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/1, S. 304 lit. c; PIERRE WIDMER, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, Diss. Bern 1971, S. 31 ff.). Ob und inwieweit eine Zuwendung als unentgeltlich zu qualifizieren ist, beurteilt sich aufgrund der Verhältnisse im Zeitpunkt ihrer Vornahme ( BGE 84 II 338 S. 344 und E. 5 S. 347; TUOR/PICENONI, N. 20 und 22 zu Art. 626 ZGB ; ESCHER, N. 25 zu Art. 626 ZGB ; PIOTET, a.a.O., S. 305). b) In dem am 4. August 1978 "auf Rechnung künftiger Erbschaft" abgeschlossenen Abtretungsvertrag hat sich die Erblasserin die lebenslängliche und unentgeltliche Nutzniessung an der auf den Beklagten übertragenen Liegenschaft vorbehalten (Ziff. 5). Insoweit ist ihr Vermögen durch die genannte Verfügung nicht geschmälert worden (vgl. BGE 84 II 338 E. 4 S. 346). In Ziffer 4 des Vertrags wurde weiter vereinbart, dass unter Berücksichtigung der Nutzniessung ein Anrechnungswert von Fr. 260'000.-- festgelegt und dieser dereinst im Nachlass der Abtreterin zur Ausgleichung zu bringen sein werde. Diese Bestimmung lässt klar erkennen, dass im Umfang des genannten Anrechnungswertes dem Vermögen der Erblasserin vor deren Tod keine Gegenleistung und auch kein Anspruch auf eine solche zukommen sollte. Insofern war die Abtretung der Liegenschaft an den Beklagten daher unentgeltlich, handelte es sich mit andern Worten um eine der Herabsetzung unterliegende lebzeitige Zuwendung der Erblasserin an den Beklagten. c) Was der Beklagte einwendet, ist unbehelflich. Unter Berufung auf JAKOB ARNOLD MÜLLER (Das Verhältnis von Ausgleichung und Herabsetzung im schweizerischen Erbrecht, Diss. Bern 1949, S. 31) will er im vertraglich BGE 120 II 417 S. 421 festgelegten Betrag von Fr. 260'000.-- ein Darlehen erblicken, das im Zeitpunkt des Todes der Erblasserin zur Rückzahlung fällig geworden sei; der entsprechende Anspruch sei gemäss Art. 614 ZGB mit seinem Erbanteil zu verrechnen. Soweit diese Betrachtungsweise auf tatsächlichen Annahmen beruht, die dem angefochtenen Urteil fremd sind, ist sie von vornherein unbeachtlich (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c letzter Satz OG). Wie aus dem bereits Dargelegten erhellt, findet sie zudem im Abtretungsvertrag keine Stütze. Es fehlt dort jegliche Darlehensabrede im Sinne von Art. 312 OR , namentlich eine Verpflichtung des Beklagten, die nach seiner Ansicht geborgte Geldsumme der Abtreterin (Erblasserin) zurückzuerstatten. Die von ihm vorgetragene rechtliche Würdigung der Verhältnisse wird in der herrschenden Lehre im übrigen nicht geteilt (dazu WIDMER, a.a.O., S. 53 ff.). Unbehelflich ist auch der Hinweis des Beklagten auf BGE 84 II 338 ff., wo aus der vertraglichen Bestimmung, der Kapitalbetrag des Abtretungspreises sei nach dem Ableben der das Grundstück abtretenden Mutter "in deren Nachlass zur Ausgleichung zu bringen", nicht auf eine Anordnung der Ausgleichung gemäss Art. 626 ZGB , sondern auf eine Anweisung zur Anrechnung bei der Erbteilung im Sinne von Art. 614 ZGB geschlossen wurde (E. 7a S. 348 f.). Der Sachverhalt, der jenem Entscheid zugrunde gelegen hatte, lässt sich mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichen. Dort war es um die (verzinsliche) Preisforderung gegangen, die der Erblasserin zu Lebzeiten aus dem Geschäft erwachsen und der Übernehmerin in einem bestimmten Umfang gestundet worden war (vgl. S. 339). 4. a) Die Vorinstanz hat für die in Frage stehende Liegenschaft einen Anrechnungswert von Fr. 1'169'000.--, d.h. den von der Gültschatzungskommission ermittelten Verkehrswert am Tag des Todes der Erblasserin, als für das Erbschaftsinventar massgeblich bezeichnet. Wie der Beklagte zutreffend vorbringt, hat sie damit verkannt, dass er im Umfang der von der Erblasserin vorbehaltenen lebenslänglichen und unentgeltlichen Nutzniessung für die Übernahme der Liegenschaft ein Entgelt erbracht hat. Im einschlägigen Sinne unentgeltlich war die Zuwendung nach dem oben Dargelegten allerdings im vollen Umfange des im Abtretungsvertrag unter Berücksichtigung der erwähnten Nutzniessung auf Fr. 260'000.-- festgesetzten Betrags. Diesen muss sich der Beklagte entgegenhalten lassen, auch wenn gemäss der von beiden Prozessparteien anerkannten Schatzung der Gültschatzungskommission bei einem Verkehrswert der Liegenschaft zur Zeit der Abtretung von Fr. 403'000.-- und einem BGE 120 II 417 S. 422 damaligen Wert der Nutzniessung von Fr. 168'570.-- die Differenz bloss Fr. 234'430.-- betragen hatte. b) Der im Abtretungsvertrag festgelegte Anrechnungswert machte 64,52 % des damaligen Verkehrswertes der Liegenschaft aus. Für den Zeitpunkt des Erbfalls wurde der Verkehrswert auf Fr. 1'169'000.-- geschätzt, so dass der nach der Quotenmethode (dazu BGE 116 II 667 S. 676) zu ermittelnde und alsdann in das Erbschaftsinventar aufzunehmende Wert sich - aufgerundet - auf Fr. 754'200.-- beläuft. Die Berufung ist in diesem Sinne teilweise gutzuheissen und das angefochtene Urteil entsprechend abzuändern. Die Klägerin, die den Entscheid des Appellationshofes auch bezüglich des für die Liegenschaft eingesetzten Betrags bestätigt wissen möchte, setzt sich mit der angeführten Praxis in keiner Weise auseinander und macht denn auch in keiner Weise geltend, sie verstosse gegen Bundesrecht. In Anbetracht der für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Gegebenheiten ist das von ihr in diesem Punkt Vorgebrachte daher unbehelflich.	public_law	nan	de	1,994	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f7e858e9-1ea3-4c59-a6f6-442011694e20	Urteilskopf 102 IV 242 54. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. November 1976 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich	Regeste 1. Art. 68 StGB . Ist jemand für eine Tat mit Freiheitsstrafe, für eine andere Tat mit Busse zu bestrafen, so sind beide Strafen zu verhängen (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. II 5). 2. Zusatzstrafe; Art. 68 Ziff. 2, 350 Ziff. 2 StGB . a) Bevor eine Zusatzstrafe ausgefällt wird, ist die Rechtskraft der ersten Verurteilung abzuwarten. Doch darf in einem entscheidungsreifen Fall sofort geurteilt werden, wobei eine selbständige Strafe auszusprechen ist; zu dieser ist im anderen Verfahren eine Zusatzstrafe nach Art. 68 Ziff. 2 auszufällen; unterbleibt dies, so kann der Verurteilte Art. 350 Ziff. 2 StGB anrufen (Erw. II 4a). b) Für eine Straftat, die nach Fällung, aber vor der Rechtskraft eines Urteils in einer anderen Strafsache begangen wird, ist weder eine Zusatz- noch eine Gesamtstrafe zu verhängen (Erw. II 4b).	Erwägungen ab Seite 243 BGE 102 IV 242 S. 243 Aus den Erwägungen: II.4. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht hätte am 13. April 1976, als es den Diebstahl in der Badeanstalt vom 17. Juli 1975 beurteilte, eine Zusatzstrafe aussprechen müssen. Gemeint ist eine Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 7. März 1975. Dieses Urteil wurde vor dem Diebstahl vom 17. Juli 1975 ausgesprochen; in Kraft getreten ist es aber erst am 2. September 1975, also nach dem Diebstahl. Es stellt sich daher die Frage, ob für den Begriff der "Verurteilung" gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB auf die Ausfällung des Urteils oder auf den Eintritt der Rechtskraft abzustellen ist. a) Nach BGE 97 IV 241 hat der Richter, bevor er eine Zusatzstrafe ausfällt, die Rechtskraft des Urteils im andern Verfahren abzuwarten. Nur ein solches Urteil bildet eine hinreichend feste Grundlage für eine Zusatzstrafe. Ist beispielsweise gegen ein erstinstanzliches Urteil Berufung eingelegt worden, muss zuerst der Ausgang des Berufungsverfahrens abgewartet werden. Denn das Berufungsurteil könnte ergeben, dass der Angeklagte freigesprochen oder nur zu einer Busse verurteilt wird. Auch können die Art oder die Dauer der ausgesprochenen Freiheitsstrafe die Art oder die Höhe der Zusatzstrafe, den bedingten Strafvollzug hiefür und dergleichen präjudizieren. An diesem Urteil ist festzuhalten. Seine Tragweite darf aber nicht überzogen werden. Selbstverständlich hindert diese Rechtsprechung einen Richter nicht, sofort zu urteilen, wenn sein Fall im übrigen entscheidungsreif ist, ohne dass er die Rechtskraft des Urteils im andern Fall abzuwarten hätte. Nur wird er in einem solchen Fall keine Zusatzstrafe, sondern eine BGE 102 IV 242 S. 244 selbständige Strafe ausserhalb der Regel des Art. 68 StGB aussprechen. Sache des Richters im andern Verfahren wird es dann sein, auf eine Zusatzstrafe nach Art. 68 Ziff. 2 StGB zu erkennen. Sollte dieser Richter auf ein Rechtsmittel nicht eintreten oder ist es ihm nach kantonalem Recht sonstwie verwehrt, eine Zusatzstrafe auszufällen, so kann der Verurteilte immer noch gemäss Art. 350 Ziff. 2 StGB die Festsetzung einer Gesamtstrafe nach Art. 68 StGB verlangen. b) Voraussetzung für eine Zusatzstrafe aber ist stets, dass die Voraussetzungen für eine Gesamtstrafe nach Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB überhaupt vorgelegen hätten, wenn die verschiedenen Verfahren vereinigt gewesen wären. Art. 68 Ziff. 2 StGB will das Gleichgewicht mit der Gesamtstrafe ermöglichen, die bei gleichzeitiger Beurteilung aller Taten auszufällen gewesen wäre; der Täter soll durch die Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren nicht benachteiligt und, soweit möglich, auch nicht bessergestellt werden ( BGE 94 IV 50 mit Verweisungen). Diese Beziehung der Zusatzstrafe zur Gesamtstrafe ergibt sich aus dem Wortlaut der Art. 68 Ziff. 2 und 350 Ziff. 2 StGB . In einem Fall wie dem vorliegenden, wo - im Unterschied zu dem vom Beschwerdeführer zu Unrecht herangezogenen Fall in BGE 97 IV 241 - die spätere Straftat begangen wurde, nachdem die erste Tat durch einen Entscheid abgeurteilt war, der dann rechtskräftig wurde, fehlt aber diese Voraussetzung für die Verhängung einer Zusatzstrafe. Ein gemeinsames Verfahren für die Taten, die das Bezirksgericht Zürich am 7. März 1975 beurteilt hatte, und für den Diebstahl vom 17. Juli 1975 im Hallenbad, der am 14. November 1975 bzw. 13. April 1976 beurteilt wurde, war gar nicht möglich; der erst später begangene Diebstahl konnte am 7. März 1975 noch nicht beurteilt werden. Die Verurteilung im Sinne der Art. 68 Ziff. 2 und 350 Ziff. 2 StGB erfasst nicht erst die Rechtskraft der Verurteilung, sondern schon die Urteilsfällung, unter der Voraussetzung, dass das Urteil später rechtskräftig wird. Denn schon mit der Ausfällung des Urteils werden selbständige sowie Gesamt- und Zusatzstrafen festgesetzt. Diese erfahren mit der spätern Rechtskraft keine Anpassung an nachher eingetretene tatsächliche Veränderungen, die nicht Gegenstand der Beurteilung bildeten und die der Richter nicht voraussehen konnte. Tritt hingegen die Rechtskraft nicht ein, BGE 102 IV 242 S. 245 weil das Urteil in einem Rechtsmittelverfahren dahinfällt, können nachträglich die Voraussetzungen für eine Zusatzstrafe nach Art. 68 Ziff. 2 StGB erfüllt sein. Dann kann der Verurteilte, wiederum nach Art. 350 Ziff. 2 StGB , die Ausfällung einer Zusatzstrafe verlangen. Vorliegend kann dieser Fall sich nicht einstellen, denn als die Vorinstanzen im November 1975 und April 1976 urteilten, war das Urteil vom 7. März 1975 bereits rechtskräftig geworden (am 2. September 1975). Der Täter, der sich erneut strafbar macht, nachdem er für eine andere Tat verurteilt wurde, verdient auch die Rücksicht des Art. 68 StGB nicht, der eine Kumulierung der Freiheitsstrafen im Falle der Konkurrenz ausschliesst. Vielmehr ist die Begehung neuer Vorsatztaten während eines hängigen Verfahrens Ausdruck eines ausgeprägten verbrecherischen Willens. II.5. Mit dem Vorbringen im Gesuch vom 25. Oktober 1976, das Strafgericht Zug habe am 22. Oktober 1976 geurteilt, macht der Beschwerdeführer eine neue Tatsache geltend. Das ist nach Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP unzulässig, weshalb darauf nicht einzutreten ist ( BGE 85 IV 119 unten, BGE 95 IV 103 E. 2). Immerhin kann beigefügt werden: Der Beschwerdeführer erklärt, das Strafgericht Zug habe ihn mit einer Busse bestraft. In Zürich ist er zu einer Gefängnisstrafe verurteilt worden. Sein Begehren um Ausfällung einer Strafe nach Art. 68 StGB scheitert daran, dass, wenn jemand einerseits mit Freiheitsstrafe und anderseits mit Busse zu bestrafen ist, beide zu verhängen sind ( BGE 75 IV 2 , BGE 86 IV 233 ).	null	nan	de	1,976	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f7f03d8b-6021-449c-a479-552c7566382d	Urteilskopf 115 V 154 24. Arrêt du 14 juin 1989 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre M. & Fils et Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel	Regeste Art. 4 Abs. 1 BV , Art. 65 Abs. 1 und 3 AVIV : Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung. Es verstösst weder gegen Gesetz noch Verfassung, dass die Schlechtwetterentschädigung bei reinen Reb-, Pflanzen-, Obst- und Gemüsebaubetrieben ganz besondere Wetterverhältnisse (aussergewöhnliche Trockenheit oder Nässe) voraussetzt und nicht bloss Kälte oder Schnee.	Sachverhalt ab Seite 154 BGE 115 V 154 S. 154 A.- L'entreprise M. & Fils, spécialisée dans l'architecture de jardins et l'arboriculture, exploite notamment des cultures fruitières. Par avis d'interruption de travail pour cause d'intempéries daté du 12 janvier 1987, relatif à six de ses employés, elle a annoncé à l'Office cantonal neuchâtelois du travail que la taille de vergers situés dans une exploitation au pied du Jura neuchâtelois avait dû être interrompue dès ce jour en raison du froid excessif et de neige intempestive, compte tenu des très gros risques d'accidents. Par décision du 15 janvier 1987, l'office précité a informé la requérante que l'indemnité prétendue ne pouvait lui être octroyée, BGE 115 V 154 S. 155 attendu que les conditions météorologiques telles que le froid et la neige n'entrent pas en considération dans le cadre de l' art. 65 al. 3 OACI , cette disposition réglementaire étant par ailleurs seule applicable à une exploitation fruitière en monoculture. B.- L'entreprise M. & Fils a recouru devant le Département de l'économie publique de la République et canton de Neuchâtel contre cette décision dont elle demandait implicitement l'annulation, en alléguant que la température était de l'ordre de quinze à dix-huit degrés au-dessous de zéro lors de l'interruption de travail et que la neige empêchait de voir les "yeux et bourgeons" des arbres à tailler, de sorte que l'on se trouvait en présence d'un froid inhabituel et de neige intempestive, situation semblable à la sécheresse inhabituelle et aux pluies intempestives. Par décision du 18 décembre 1987, le département de l'économie publique, statuant en qualité d'autorité inférieure de recours, a admis le recours, annulé la décision administrative litigieuse et renvoyé la cause à l'office cantonal du travail pour qu'il examine la réalité des conditions atmosphériques contraignantes dès le 12 janvier 1987 et statue au sens des considérants, au motif que l' art. 65 al. 3 OACI , en limitant le versement de l'indemnité aux seuls cas de sécheresse inhabituelle et de pluies intempestives, introduit une discrimination contraire à la loi, d'autant moins explicable que les branches énumérées à l' art. 65 al. 1 OACI , telles que les aménagements de jardin, la sylviculture, l'extraction de la tourbe et les scieries, ont droit aux indemnités en cas d'intempéries aussi bien en été qu'en hiver, donc également en cas de froid et de neige. C.- L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) a recouru devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel contre cette dernière décision dont il demandait l'annulation, le rôle de l'assurance-chômage n'étant pas d'indemniser les branches d'activité énumérées à l' art. 65 al. 3 OACI pour des interruptions "normales" de travail, celui-ci devant, en règle générale, être interrompu, au moins temporairement, pendant l'hiver, soit durant la période sans végétation. Par jugement du 24 mai 1988, la juridiction cantonale a admis partiellement le recours, annulé la décision entreprise et renvoyé le dossier à l'office cantonal du travail pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Elle a considéré, en bref, que les deux éléments extérieurs figurant à l' art. 65 al. 3 OACI , à savoir BGE 115 V 154 S. 156 une sécheresse inhabituelle et des pluies intempestives, paraissent insuffisants; qu'en effet, d'autres conditions atmosphériques, comme la neige et le froid, peuvent paraître contraignantes au sens de l' art. 43 al. 1 let. a LACI et empêcher l'exécution de travaux saisonniers; qu'en l'espèce, la question se pose de savoir si la taille des vergers en janvier constitue des travaux saisonniers, mais que, en l'état du dossier, une instruction complémentaire est nécessaire sur ce point, avec enquête dans les milieux intéressés; qu'en cas de travaux saisonniers, les indemnités sollicitées devraient être allouées, pour autant que les conditions atmosphériques fussent contraignantes les 12, 13 et 14 janvier 1987. D.- L'OFIAMT interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, le Tribunal fédéral des assurances étant invité à dire que les indemnités en cas d'intempéries ne peuvent être versées pour la période du 12 au 14 janvier 1987, motif pris que le froid et la neige ne sauraient être assimilés aux conditions mentionnées à l' art. 65 al. 3 OACI , puisque, dans notre pays, la neige et les températures basses ne peuvent être considérées comme exceptionnelles au mois de janvier. L'entreprise M. & Fils n'a pas répondu au recours, sur lequel le Département de l'économie publique de la République et canton de Neuchâtel n'a pas d'observations à formuler. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Selon l' art. 42 al. 1 LACI , les travailleurs qui exercent leur activité dans les branches où les interruptions de travail sont fréquentes, en raison des conditions atmosphériques, ont droit à l'indemnité en cas d'intempéries lorsque leur employeur est tenu de cotiser à l'assurance et qu'ils subissent une perte de travail à prendre en considération. La perte de travail est prise en considération lorsque, entre autres conditions, elle est causée par des conditions atmosphériques contraignantes ( art. 43 al. 1 let. a LACI ). D'après l' art. 42 al. 2 LACI , le Conseil fédéral détermine les branches dans lesquelles l'indemnité peut être versée. Il a fait usage de cette délégation de compétence à l' art. 65 al. 1 OACI , qui, dans sa version en vigueur depuis le 1er juillet 1985, contient l'énumération suivante: a. Bâtiment et génie civil, charpenterie, taille de pierre et carrières; b. Extraction de sable et gravier; BGE 115 V 154 S. 157 c. Construction de voies ferrées et de conduites en plein air; d. Aménagements extérieurs (jardins); e. Sylviculture et extraction de tourbe, dans la mesure où ces activités ne sont pas exercées accessoirement à une exploitation agricole; f. Extraction de terre glaise et tuilerie; g. Pêche professionnelle; h. Transports dans la mesure où les véhicules sont occupés exclusivement au transport de matériaux d'excavation et de construction vers ou à partir des chantiers ou au transport de matériaux provenant de lieux d'extraction de sable et de gravier; i. Scierie. Aux termes de l' art. 65 al. 3 OACI (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 1985), de surcroît, l'indemnité en cas d'intempéries peut être versée aux seules exploitations viticoles, plantations et exploitations fruitières ou maraîchères, lorsque les travaux saisonniers ne peuvent pas s'effectuer normalement en raison d'une sécheresse inhabituelle ou de pluies intempestives. b) Comme le Tribunal fédéral des assurances l'a exposé dans l' ATF 112 V 141 consid. 3b, le Conseil fédéral jouit dans le cadre de l' art. 42 al. 2 LACI d'une liberté d'appréciation très étendue et notamment de la compétence, dans les limites de l'interdiction de l'arbitraire, d'énumérer dans une liste exhaustive les branches d'activité pour lesquelles l'indemnité en cas d'intempéries peut être versée. Aussi, et étant donné que la détermination des branches d'activité donnant droit à l'indemnité en cas d'intempéries est essentiellement une affaire d'ordre politique, la Cour de céans use-t-elle de retenue dans l'examen de la légalité et de la constitutionnalité de l' art. 65 al. 1 OACI ( ATF 112 V 142 consid. 3c). Il en va de même de l' art. 65 al. 3 OACI . La genèse de la loi ne donne pas de critères sur lesquels le Conseil fédéral doit se fonder pour déterminer les branches d'activité avec droit à l'indemnité en cas d'intempéries (MEYER-BLASER, Zur Aufzählung der Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung in Art. 65 Abs. 1 Arbeitslosenversicherungsordnung, RSJ 1986 p. 4), si ce n'est qu'elles doivent l'être de façon restrictive ( ATF 112 V 142 consid. 3c précité). Selon l' art. 42 al. 1 LACI , il s'agit là de branches où les interruptions de travail sont fréquentes, en raison des conditions atmosphériques. L'autorité BGE 115 V 154 S. 158 exécutive avait dès lors toute liberté d'édicter une réglementation propre aux exploitations viticoles, plantations et exploitations fruitières ou maraîchères, où sont effectués des travaux saisonniers. C'est ce qu'elle a fait à l' art. 65 al. 3 OACI , en subordonnant le droit à l'indemnité à des circonstances météorologiques exceptionnelles par rapport aux conditions atmosphériques normales que constituent la pluie, la neige et le froid lors d'intempéries (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, p. 508 ad 25). Il faut, en effet, que les travaux saisonniers ne puissent pas être effectués normalement en raison d'une sécheresse inhabituelle ou de pluies intempestives ("wegen aussergewöhnlicher Trockenheit oder Nässe" selon le texte allemand, "a causa di siccità o di umidità straordinarie" dans la version italienne) pour que l'indemnité en cas d'intempéries puisse être versée aux seules exploitations et plantations mentionnées ci-dessus, lesquelles, au demeurant, ne doivent plus être axées sur la monoculture depuis le 1er juillet 1985, date de l'entrée en vigueur de la modification de l' art. 65 al. 3 OACI par l'ordonnance sur l'assurance-chômage du 25 avril 1985. Le fait que les exploitations et plantations énumérées à l' art. 65 al. 3 OACI doivent être touchées spécialement par les circonstances météorologiques n'est pas contraire à la loi ni à la Constitution. Il n'est pas arbitraire, en effet, de soumettre le droit aux indemnités aux seules conditions atmosphériques que sont les pluies intempestives ou une sécheresse inhabituelle - cette dernière condition étant du reste étrangère à une situation de pluie, de neige ou de froid -, sans que soient posées d'exigences relatives à l'exposition des travailleurs aux conditions météorologiques ( art. 65 al. 2 OACI ; cf. sur ce point GERHARDS, op.cit., p. 508 ad 24). Que ni le froid ni la neige ne figurent à l' art. 65 al. 3 OACI ne crée aucune inégalité de traitement manifestement injustifiée par rapport aux branches d'activité mentionnées à l' art. 65 al. 1 OACI , notamment la sylviculture et l'extraction de tourbe. Cette restriction s'explique par le caractère saisonnier des travaux dont l'interruption peut donner lieu au versement d'indemnités en cas d'intempéries, ceux-ci variant, par définition, en fonction des saisons, ce qui signifie aussi qu'ils s'effectuent normalement de façon différente selon qu'il s'agit de l'hiver, où sévissent en règle générale la pluie, la neige et le froid, ou d'une autre période de l'année. Certes existe-t-il des cas à la limite, par ex., de la sylviculture ( art. 65 al. 1 let . e OACI) et des plantations et BGE 115 V 154 S. 159 exploitations fruitières ( art. 65 al. 3 OACI ). On ne saurait pour autant en conclure que la réglementation instituée par le Conseil fédéral viole l' art. 4 al. 1 Cst. 2. Il est constant que seul l' art. 65 al. 3 OACI s'applique en l'espèce. Pour les raisons exposées au considérant 1 du présent arrêt, la Cour de céans ne saurait se ranger à l'avis des premiers juges, le fait que ni le froid ni la neige ne figurent à l' art. 65 al. 3 OACI n'étant, ainsi qu'on l'a vu, pas arbitraire. Que le froid fût excessif parce que la température était tombée à quinze, voire dix-huit degrés au-dessous de zéro, ne change rien au fait que ni le froid ni la neige ne sont des circonstances climatiques exceptionnelles un 12 janvier, voire les jours suivants. Cela n'a rien d'extraordinaire, en effet, compte tenu des variations saisonnières - les écarts de température à pareille époque de l'année ne sont pas rares - et de la situation géographique des cultures fruitières concernées, lesquelles se trouvent à 450 mètres d'altitude. Par ailleurs, que la neige fût abondante le mardi 13 janvier ne l'assimile pas pour autant à des pluies intempestives. A cet égard, on relèvera que, dans le langage courant, le terme intempestif est utilisé pour qualifier ce qui se produit à contretemps (Dictionnaire de la langue française PETIT ROBERT). C'est du reste dans ce sens qu'il faut comprendre ce terme dans le cadre de l' art. 65 al. 3 OACI (arrêt non publié W. du 12 février 1988). Or, si abondantes qu'ont pu être les chutes de neige à ce moment-là, elles ne sauraient être considérées comme s'étant produites à contretemps. A cela s'ajoute le fait que la neige n'est pas exceptionnelle à pareille époque de l'année. Cela étant, c'est à juste titre que l'office cantonal du travail s'est opposé à l'allocation des indemnités litigieuses. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel, du 24 mai 1988, ainsi que la décision du Département de l'économie publique de la République et canton de Neuchâtel, du 18 décembre 1987, sont annulés.	null	nan	fr	1,989	CH_BGE	CH_BGE_007	CH	Federation
f7f1349e-372e-4659-b3d2-69a937872d6e	Urteilskopf 139 IV 1 1. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public de la République et canton du Jura, Société d'Edition de Canal Plus, Canal+ Distribution SAS et Nagravision SA (recours en matière pénale) 6B_584/2011 du 11 octobre 2012	Regeste a Art. 150 bis StGB ; Herstellen und Inverkehrbringen von Materialien zur unbefugten Entschlüsselung codierter Angebote. Der Betrieb eines Kartenfreigabesystems (cardsharing), das seinen Benutzern ermöglicht, Fernsehprogramme zu entschlüsseln, ohne mit dem Sendeunternehmen ein Abonnement abgeschlossen zu haben, fällt für sich gesehen nicht unter den Tatbestand von Art. 150 bis StGB (E. 2). Regeste b Art. 67 Abs. 1 lit. h und Art. 69 Abs. 1 lit. g URG ; Recht, ein Werk oder eine Sendung weiterzusenden. Wer ein Kartenfreigabesystem betreibt, sendet die ausgestrahlten Sendungen nicht weiter im Sinne von Art. 67 Abs. 1 lit. h und Art. 69 Abs. 1 lit. g URG (E. 4).	Sachverhalt ab Seite 2 BGE 139 IV 1 S. 2 A. Statuant sur les appels déposés contre un jugement rendu le 10 décembre 2010 par le juge pénal du Tribunal de première instance de Porrentruy par X., d'une part, et par Société d'Edition de Canal Plus, Canal+ Distribution SAS et Nagravision SA, d'autre part, la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura a réformé la décision attaquée par jugement du 14 juin 2011 en libérant X. de l'infraction d'obtention frauduleuse d'une prestation ( art. 150 CP ) et d'infraction à la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241) et en le déclarant coupable de fabrication et mise sur le marché d'équipements servant à décoder frauduleusement des services cryptés ( art. 150 bis CP ). Elle l'a en outre reconnu coupable d'infraction par métier aux art. 67 al. 1 let . h et 69 al. 1 let. g de la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le droit d'auteur et les droits voisins (loi sur le droit d'auteur, LDA; RS 231.1) en considérant qu'il avait retransmis les programmes de Canal+ et de Canal Satellite (Canal Sat). La Cour pénale a condamné X. à une peine pécuniaire de 100 jours-amende à 70 francs, avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'à une amende de 3'000 francs et au paiement aux parties plaignantes et civiles d'une indemnité à titre de remise de gain de 98'435 francs 80 avec intérêts à 5 % dès le 10 décembre 2010. B. Cette condamnation se fonde, en substance, sur les éléments de fait suivants. B.a Société d'Edition de Canal Plus (anciennement Canal+ SA) et Canal+ Distribtion SAS proposent des abonnements à Canal+ en Suisse depuis 1996 et à Canal Sat depuis le 1 er octobre 2008. Les chaînes concernées sont cryptées et payantes. Pour les réceptionner, l'abonné doit disposer d'un décodeur. Lorsque celui-ci reçoit les données, il envoie un signal à la carte numérique fournie au client, qui l'identifie techniquement et qui, si elle contient les droits, va donner accès BGE 139 IV 1 S. 3 aux chaînes qui pourront être visionnées sur le téléviseur. Les données envoyées par satellite au décodeur sont cryptées par un système développé et commercialisé par Nagravision SA. B.b Depuis le mois de février 2005, X. a exploité sous la raison individuelle A. un commerce dont le but était la vente de matériel satellite. D'abord installé à son domicile, il a ouvert un magasin le 4 août 2007. Il a mis en place un système de partage de carte ("card sharing") qui permettait à ses clients de visionner les chaînes de Canal+ et Canal Sat contre une rémunération dont le coût était inférieur à celui d'un abonnement obtenu directement auprès de Société d'Edition de Canal Plus ou de Canal+ Distribution SAS. Pour ce faire, il vendait à ses clients un appareil de type Dreambox 500 S qui faisait office de récepteur. Il programmait celui-ci en ajoutant dans le système un logiciel téléchargé sur internet. Cette modification permettait à l'appareil de se connecter automatiquement à un serveur installé chez lui, qui décryptait les données grâce à la dizaine d'abonnements qu'il avait contractés auprès d'un distributeur français. Les chaînes de Canal+ et de Canal Sat pouvaient alors être regardées par ses clients bien qu'ils ne disposassent pas d'un abonnement officiel. B.c La vente des appareils Dreambox représentait 70 % du chiffre d'affaires de X. Selon lui, seuls 70 à 80 % d'entre eux étaient modifiés. Il facturait un appareil 580 francs ou 380 francs selon qu'il était équipé ou pas du système de partage de carte. L'abonnement lui-même était à 200 francs la première année, puis 160 francs les années suivantes. Certains clients ont acheté à X. des accès à son serveur uniquement, qu'ils ont ensuite revendus à plusieurs personnes qui modifiaient elles-mêmes leur appareil afin de se connecter au serveur du précité. X. a vendu des appareils et des abonnements jusqu'en octobre 2007. Il a encore perçu par la suite plusieurs montants de 160 francs, correspondant au prix de la prolongation d'abonnement, voire de 180 francs à titre de "service Dreambox". Il a coupé le serveur auquel ses clients se connectaient à la fin du mois de janvier 2008. Environ 450 clients ont bénéficié de son système. C. X. interjette un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 14 juin 2011. Il conclut à son acquittement des chefs d'accusation de violation des art. 150 bis CP ainsi que des dispositions pénales de la loi sur le droit d'auteur. Invitées à se déterminer sur le recours, Société d'Edition de Canal Plus, Canal+ Distribution SAS et Nagravision SA ont conclu au BGE 139 IV 1 S. 4 rejet de celui-ci dans la mesure de sa recevabilité, sous suite de frais et dépens. La Cour pénale du Tribunal cantonal a conclu au rejet du recours et à la confirmation de son arrêt. Le Ministère public n'a pas déposé d'observations dans le délai imparti. Après communication de ces réponses à X., celui-ci a persisté dans ses conclusions aux termes de ses déterminations du 1 er mars 2012. Au vu de ces dernières, Société d'Edition de Canal Plus, Canal+ Distribution SAS et Nagravision SA ont également persisté aux termes de leur "duplique" du 20 mars 2012. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant invoque une violation des art. 98, 109 et 150 bis CP . Il soutient que la cour cantonale a enfreint le droit fédéral en retenant que l'infraction de fabrication et mise sur le marché d'équipements servant à décoder frauduleusement des services cryptés n'était pas prescrite. 2.1 L' art. 150 bis CP réprime, sur plainte, le comportement de celui qui aura fabriqué, importé, exporté, transporté, mis sur le marché ou installé des appareils dont les composants ou les programmes de traitement des données servent à décoder frauduleusement des programmes de télévision ou des services de télécommunication cryptés ou sont utilisés à cet effet. 2.1.1 Cette disposition vise des actes préparatoires érigés en infraction distincte, alors que le comportement de celui qui utilise le dispositif pour obtenir le service crypté sans payer la somme due tombe sous le coup de l' art. 150 CP (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3 e éd. 2010, n° 3 ad art. 150 bis CP ; JÖRG REHBERG, Änderungen im Strafgesetzbuch durch das Fernmeldegesetz, PJA 1998 p. 562). L'infraction a pour objet un dispositif, soit un appareil, quel qu'il soit, qui permet le décryptage de programmes de télévision sans payer la somme due (CORBOZ, op. cit., n° 2 ad art. 150 bis CP ). 2.1.2 Le recourant a commis les actes qui lui sont reprochés entre les mois de septembre 2005 et janvier 2008 selon la cour cantonale, soit avant et après l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du code pénal le 1 er janvier 2007. Les règles en matière de prescription n'ont cependant pas été modifiées de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'examiner quelle est la loi la plus favorable au recourant (lex BGE 139 IV 1 S. 5 mitior, art. 2 al. 2 CP ). Selon l' art. 98 CP (ancien art. 71 CP , en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006), la prescription court dès le jour où l'auteur a exercé son activité coupable (let. a), dès le jour du dernier acte si cette activité s'est exercée à plusieurs reprises (let. b) ou dès le jour où les agissements coupables ont cessé s'ils ont eu une certaine durée (let. c). La prescription ne court plus si, avant son échéance, un jugement de première instance a été rendu ( art. 97 al. 3 CP ; ancien art. 70 al. 3 CP ). L'infraction à l' art. 150 bis CP est punie d'une amende. Il s'agit donc d'une contravention ( art. 103 CP ; ancien art. 101 CP ) pour laquelle l'action pénale se prescrit par trois ans ( art. 109 CP ; ancien art. 109 CP ). 2.2 La cour cantonale a considéré que l'infraction à l' art. 150 bis CP , à l'instar d'une atteinte à l'honneur sur internet, était un délit continu et que l' art. 98 let . c CP était applicable à la question de la prescription. Le recourant avait cessé de vendre des abonnements en octobre 2007, mais il avait encore reçu par la suite plusieurs paiements à titre de renouvellement d'abonnements et il n'avait coupé son serveur qu'en janvier 2008. Pour fonctionner, le dispositif mis en place par le recourant nécessitait un décodeur, un abonnement ainsi qu'un accès au serveur. Il fallait considérer que le procédé formait un tout. La prescription n'avait donc commencé à courir qu'en janvier 2008 et l'infraction à l' art. 150 bis CP n'était pas prescrite au moment où le jugement de première instance avait été rendu, soit le 10 décembre 2010. 2.3 Les appareils Dreambox vendus par le recourant permettaient à ses clients, compte tenu des modifications apportées, de décoder sans droit des programmes cryptés. Un tel équipement tombe ainsi sous le coup de l' art. 150 bis CP . Cette disposition vise six comportements punissables déterminés (fabrication, importation, exportation, transport, mise sur le marché et installation). L' art. 150 bis CP ne sanctionne en revanche pas la fourniture d'un service permettant la réception des programmes décodés au moyen de l'appareil visé par cette disposition. La mise à disposition d'un serveur internet auquel les appareils Dreambox pouvaient se connecter pour décrypter des programmes constitue un acte distinct et indépendant, qui n'est visé par aucune des hypothèses prévues par l' art. 150 bis CP . Certains clients n'ont d'ailleurs acheté que l'accès audit serveur, mais pas l'appareil lui-même pour profiter du système de partage de carte du recourant. BGE 139 IV 1 S. 6 Ainsi, contrairement à ce que la cour cantonale a retenu et à ce que les intimées soutiennent, la mise à disposition des clients d'un serveur internet, respectivement sa mise hors service en janvier 2008, ou le paiement des renouvellements des abonnements pour pouvoir continuer à s'y connecter ne sont pas des éléments pertinents pour déterminer quand le délai de prescription de l'action pénale a débuté à courir en relation avec l'infraction à l' art. 150 bis CP . Le recourant a mis sur le marché, soit vendu, des appareils jusqu'en octobre 2007. Les sommes encaissées après cette date étaient d'un montant de 160 francs, correspondant au prix d'une prolongation d'abonnement, sous réserve de quelques versements de 180 francs à titre de "service Dreambox". Ces sommes ne correspondent pas au prix de vente d'un appareil modifié, destiné à décoder frauduleusement les programmes diffusés par les intimées, qui s'élevait à lui seul à 380 francs. Il n'est par ailleurs pas constaté par l'autorité cantonale que le recourant aurait fabriqué, importé, exporté, transporté ou installé chez ses clients des appareils Dreambox après le mois d'octobre 2007. Le délai de prescription de l'action pénale a donc commencé à courir au plus tard en novembre 2007. D'une durée de trois ans, il est venu à échéance en novembre 2010, soit avant que le jugement de première instance soit rendu le 10 décembre 2010. L'infraction à l' art. 150 bis CP était donc prescrite à cette date, indépendamment de la question de savoir s'il y a unité juridique ou naturelle entre les différentes ventes auxquelles le recourant a procédé, question qu'il n'y a dès lors pas besoin d'examiner ici. La cour cantonale a violé le droit fédéral en retenant le contraire. Le recours doit être admis à cet égard. (...) 4. Le recourant invoque une violation des art. 10 al. 2 let . e, 67 al. 1 let. h et 69 al. 1 LDA ainsi que 69a LDA. 4.1 4.1.1 L' art. 67 al. 1 let . h LDA réprime, à titre de violation du droit d'auteur, le comportement de celui qui, intentionnellement et sans droit, diffuse une oeuvre par la radio, la télévision ou des moyens analogues, soit par voie hertzienne, soit par câble ou autres conducteurs ou la retransmet par des moyens techniques dont l'exploitation ne relève pas de l'organisme diffuseur d'origine. BGE 139 IV 1 S. 7 L' art. 67 al. 1 let . h LDA réprime pénalement la violation du droit accordé à l'auteur par les art. 10 al. 2 let . d et let. e LDA (cf. BARRELET/EGLOFF, Le nouveau droit d'auteur, 3 e éd. 2008, n° 4 ad art. 67 LDA ; REHBINDER/VIGANÒ, Urheberrechtsgesetz, Kommentar, 3 e éd. 2008, n° 15 ad art. 67 LDA ). Selon ces dispositions, parmi les différents droits exclusifs d'utilisation d'une oeuvre, figurent ceux, pour l'auteur, de diffuser celle-ci (let. d) ou de la retransmettre par des moyens techniques dont l'exploitation ne relève pas de l'organisme diffuseur d'origine (let. e). La diffusion est une première transmission, soit une transmission primaire, par rapport à la retransmission (REHBINDER/VIGANÒ, op. cit., n° 20 ad art. 10 LDA ; FRANÇOIS DESSEMONTET, Le droit d'auteur, 1999, n. 235 p. 184). Ce droit vise la transmission simultanée de l'oeuvre par des moyens techniques de télécommunication à un nombre indéterminé de personnes. Les signaux émis par le satellite constituent une diffusion lorsque les émissions ont été conçues pour le public, qu'elles lui sont destinées et qu'elles sont accessibles au public au moyen d'une installation pouvant être acquise sur le marché sans frais excessifs ( ATF 119 II 51 consid. 2c. p. 60; BARRELET/EGLOFF, op. cit., n° 29 ad art. 10 LDA ). La diffusion d'émissions codées, dans le cadre de la télévision par abonnement ("pay per channel") ou de la télévision sur demande ("pay per view"), tombe sous le coup de l' art. 10 let . d LDA lorsqu'un nombre important de personnes disposent d'un décodeur leur permettant d'assister simultanément aux émissions (BARRELET/EGLOFF, op. cit., n° 26 ad art. 10 LDA ; REHBINDER/VIGANÒ, op. cit., n° 21 ad art. 10 LDA ). Il y a retransmission lorsqu'un programme diffusé est répercuté simultanément par un tiers autre que l'organisme responsable de la diffusion originale (BARRELET/EGLOFF, op. cit., n° 33 ad art. 10 LDA ). Il n'est pas nécessaire que cette personne soit un radiodiffuseur ou une entreprise de télécommunication. Il peut s'agir d'une personne physique. La retransmission peut notamment intervenir au moyen d'internet (BARRELET/EGLOFF, op. cit., n° 33 ad art. 10 LDA ; REHBINDER/VIGANÒ, op. cit., n° 21 ad art. 10 LDA ). L'hôtelier qui capte des programmes et les diffuse dans les chambres de ses clients procède à une retransmission ( ATF 119 II 62 consid. 2c; FRANÇOIS DESSEMONTET, Inhalt des Urheberrechts, in Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, SIWR vol. II/1, 2 e éd. 2006, p. 207). 4.1.2 A la différence de l' art. 67 LDA , l' art. 69 LDA n'assure pas la protection du droit d'auteur, mais des droits voisins, soit ceux des BGE 139 IV 1 S. 8 artistes interprètes, des producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes ainsi que des organismes de diffusion (cf. art. 1 al. 1 let. b LDA ; art. 33 ss LDA ). L' art. 37 LDA , qui définit les droits des organismes de diffusion, protège le travail de production de la création d'un signal de diffusion d'une émission destinée à être reçue par le public, ce qui inclut la télévision par abonnement (BARRELET/EGLOFF, op. cit., n° 4 ad art. 37 LDA ; REHBINDER/VIGANÒ, op. cit., n° 3 ad art. 37 LDA ). La nature de ce qui est diffusé importe peu. Il n'est notamment pas nécessaire que le contenu soit protégeable par le droit d'auteur (ROLF AUF DER MAUER, in Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [éd.], 2006,n° 5 ad art. 37 LDA ) . L' art. 69 al. 1 let . g LDA réprime le comportement de celui qui, intentionnellement et sans droit, retransmet une émission. Cette disposition sanctionne une infraction au droit exclusif de l'organisme de diffusion de retransmettre son émission, consacré par l' art. 37 let. a LDA (BARRELET/EGLOFF, op. cit., n° 3 ad art. 69 LDA ). La notion de retransmission ne diffère pas de celle de l' art. 10 al. 2 let . e LDA (cf. BARRELET/EGLOFF, op. cit., n° 5 ad art. 37 LDA ; supra consid. 4.1.1). La retransmission au sens de cette disposition consiste ainsi en la transmission d'une émission au moyen d'installations techniques par un autre que l'organisme de diffusion d'origine (AUF DER MAUER, op. cit., n° 10 ad art. 37 LDA ). La retransmission est "technologiquement neutre" en ce sens qu'elle comprend toutes les techniques et méthodes de retransmission (REHBINDER/VIGANÒ, op. cit., n° 7 ad art. 37 LDA ). 4.1.3 Amené à se prononcer sur le cas d'un prévenu qui avait vendu des appareils permettant de décoder des programmes de télévision par abonnement, le Tribunal fédéral a retenu que le vendeur qui connaissait l'usage auquel était destiné l'appareil qu'il vendait se rendait coupable de complicité de tentative d'infraction à l' art. 151 CP ( ATF 114 IV 112 , lequel est antérieur à l'adoption de l' art. 150 bis CP ). Une éventuelle infraction à la loi sur le droit d'auteur n'a en revanche été ni envisagée ni retenue. 4.2 La cour cantonale a considéré que l'intéressé agissait comme un retransmetteur au sens de l' art. 10 al. 2 let . e LDA puisque la réception des programmes cryptés par les clients du recourant nécessitait une installation particulière mise en oeuvre par ce dernier, à savoir un serveur internet. BGE 139 IV 1 S. 9 4.3 Le recourant ne conteste pas que Société d'Edition de Canal Plus et Canal+ Distribution SAS doivent être qualifiées d'organismes de diffusion au sens de l' art. 37 LDA et que leur travail bénéficie de la protection des droits voisins. Il ne conteste pas davantage que les programmes diffusés par les précitées, à tout le moins certains d'entre eux, constituent des oeuvres au sens de l' art. 2 LDA et que Société d'Edition de Canal Plus et Canal+ Distribution SAS sont titulaires des droits qui y sont attachés. La cour cantonale l'a implicitement retenu en considérant que leurs droits exclusifs protégés par les art. 10 et 67 LDA avaient été violés, alors même qu'en principe seule la personne physique qui a créé l'oeuvre peut être auteur (cf. art. 6 LDA ), sous réserve d'un transfert ultérieur des droits (cf. art. 16 LDA ; FRANÇOIS DESSEMONTET, Le droit d'auteur, n. 308 p. 233). Le recourant invoque en revanche que le procédé de partage de carte ne génère pas une diffusion d'image ou de donnée. La cour cantonale n'a pas retenu qu'il procédait à un acte de diffusion, mais de retransmission. Or, il s'agit de deux notions distinctes (cf supra consid. 4.1.1). Il convient ainsi d'examiner si le recourant a retransmis des oeuvres protégées à ses clients en violation des droits des intimées. Les images étaient réceptionnées directement par les clients du recourant, grâce à l'appareil de type Dreambox installé chez eux, ainsi que cela ressort de l'avis de droit produit par les intimées elles-mêmes. Cet appareil communiquait ensuite avec le serveur internet mis en place par le recourant pour décrypter les données. Le recourant ne transmettait pas à ses clients, par câble, par internet ou par d'autres conducteurs, le signal diffusé par les intimées qu'il aurait préalablement capté. Le recourant n'a ainsi pas répercuté les émissions diffusées par les intimées auprès de tiers. Le procédé utilisé permettait uniquement un partage de code. Il consistait à déchiffrer les mots de contrôle au moyen de l'abonnement régulièrement acquis par le recourant, mais pas à réceptionner le signal satellite diffusé par les intimées, à le décoder puis à l'envoyer chez ses clients. Le système du recourant permettait de contourner des mesures techniques destinées à limiter l'accès aux programmes des intimées à leurs seuls abonnés, mais pas à communiquer à ses clients les images diffusées par les intimées. Le recourant n'a ainsi pas procédé à une retransmission des émissions produites ou diffusées par les intimées au sens des art. 67 al. 1 let . h et 69 al. 1 let. g LDA, contrairement à ce que la cour cantonale a retenu. Les intimées ne soutiennent d'ailleurs pas aux termes de leur réponse au recours que les films ou émissions qui BGE 139 IV 1 S. 10 étaient diffusés étaient retransmis par le recourant, mais uniquement des messages de contrôle des droits (Entitlement Control Message, ECM) contenus dans le flux diffusé. Elles définissent ceux-ci comme des paquets de données cryptés diffusés sur le support de transmission, contenant les mots de contrôle. L'état de fait cantonal, qui lie le Tribunal fédéral ( art. 105 al. 1 LTF ), ne contient toutefois aucune constatation relative à de tels messages de contrôle et les intimées ne sont pas recevables à alléguer des faits nouveaux qui ne résultent pas de la décision de l'autorité précédente ( art. 99 al. 1 LTF ). Au surplus, il a été reproché au recourant, à titre de violation de la loi sur le droit d'auteur, d'avoir retransmis les émissions diffusées par les intimées et la cour cantonale a examiné cette seule question. L'argumentation des intimées selon laquelle le recourant aurait violé la loi précitée en retransmettant des ECM outrepasse l'objet du litige tel qu'il est circonscrit par la décision attaquée. Elle est donc irrecevable, faute d'épuisement des voies de droit cantonales (cf. art. 80 al. 1 LTF ; voir également ATF 135 I 91 consid. 2.1 p. 93). 4.4 Les intimées font par ailleurs valoir que le recourant a fait voir ou entendre au sens de l' art. 10 al. 2 let . f LDA les films ou émissions diffusés. Une violation du droit accordé à l'auteur par cette disposition est sanctionnée pénalement par l' art. 67 al. 1 let. i LDA (cf. BARRELET/EGLOFF, op. cit., n° 4 ad art. 67 LDA ). En considérant que le recourant avait retransmis sans droit les programmes diffusés par les intimées, la cour cantonale s'est fondée sur l' art. 67 al. 1 let . h et 69 al. 1 let. g LDA pour le condamner. Les intimées soutiennent ainsi qu'une infraction supplémentaire doit être retenue à la charge du recourant. Elles ne réclament donc pas uniquement un rejet du recours par une substitution des motifs, à laquelle le Tribunal fédéral pourrait procéder (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.1 p. 254; ATF 130 III 136 consid. 1.4 in fine p. 140, ATF 130 III 297 consid. 3.1 p. 298 s.). Dans la mesure où les intimées n'ont pris aucune conclusion tendant à la condamnation du recourant pour infraction à l' art. 67 al. 1 let. i LDA - elles ne pouvaient d'ailleurs pas demander, après l'échéance du délai de recours, que la décision soit modifiée à leur avantage (cf. CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 33 ad art. 102 LTF ) - et où le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties ( art. 107 al. 1 LTF ), leur argumentation est irrecevable. 4.5 Le recourant indique que la cour cantonale aurait violé l' art. 69a LDA . Cette disposition réprime pénalement le comportement de celui qui propose au public un dispositif qui est principalement conçu, BGE 139 IV 1 S. 11 fabriqué, adapté ou réalisé dans le but de permettre ou de faciliter le contournement de mesures techniques efficaces (art. 69a al. 1 let. b ch. 3 LDA). Selon l' art. 39a al. 2 LDA , le cryptage constitue, notamment, une telle mesure, ce qui comprend le codage permettant le contrôle d'accès en matière de télévision par abonnement (cf. DOMINIK P. RUBLI, Das Verbot der Umgehung technischer Massnahmen zum Schutz digitaler Datenangebote, 2009, n. 16 p. 12). Le recourant n'a toutefois pas été reconnu coupable d'une infraction à cette disposition, entrée en vigueur le 1 er juillet 2008 (RO 2008 2497, 2502), soit après les faits qui lui sont reprochés. Le grief est sans objet. Il peut néanmoins être relevé que l'adoption de dispositions spécifiques dans la loi sur le droit d'auteur n'aurait pas été nécessaire si le comportement visant à contourner une mesure de cryptage mise en place par celui qui diffuse des émissions de télévision par abonnement était déjà réprimé, ce qui tend à confirmer qu'avant l'entrée en vigueur des art. 39a et 69a LDA , un tel comportement ne constituait pas une violation des dispositions de la loi sur le droit d'auteur. 4.6 Au vu de ce qui précède, il doit être considéré que le système de partage de carte mis en place par le recourant ne constitue pas un acte de retransmission au sens de la loi sur le droit d'auteur, contrairement à ce que la cour cantonale a retenu en violation du droit fédéral.	null	nan	fr	2,012	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f7f1d3e5-2977-44b2-b44c-eea83c5177d8	Urteilskopf 120 Ia 169 24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1994 i.S. Z. gegen X. AG und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde)	Regeste Art. 4 BV ; Parteientschädigung im Zivilprozess. Es ist nicht willkürlich, einer Partei nicht die übliche Partei-, sondern lediglich eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen, weil sie durch einen bei einer Rechtsschutzversicherung angestellten Rechtsanwalt vertreten wird (E. 3).	Sachverhalt ab Seite 169 BGE 120 Ia 169 S. 169 Z., die sich von einer Advokatin vertreten liess, obsiegte vor Bezirksgericht Arlesheim in einem Prozess gegen ihre frühere Arbeitgeberin, die X. AG. Das Bezirksgericht verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 22. April 1993 in Gutheissung der Klage zur Zahlung von Fr. 20'000.-- nebst Zins. Es sprach der Klägerin indessen keine Parteientschädigung, sondern lediglich eine Umtriebsentschädigung von Fr. 500.-- zu. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Vertreterin der Klägerin stehe in einem Anstellungsverhältnis zu einer Rechtsschutzversicherung. Das Bezirksgericht wies in diesem Zusammenhang auf einen Beschluss des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 2. November 1992 hin. BGE 120 Ia 169 S. 170 Eine Beschwerde der Klägerin gegen diesen Entscheid wurde vom Obergericht des Kantons Basel-Landschaft mit Beschluss vom 30. November 1993 abgewiesen. Das Obergericht berief sich ebenfalls auf den bereits erwähnten Beschluss vom 2. November 1992, dessen Erwägungen in BJM 1993, S. 334 ff., veröffentlicht worden sind. Z. hat den Entscheid des Obergerichts vom 30. November 1993 mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Als weitere Gründe, welche die Ungleichbehandlung rechtfertigen, betrachtet das Obergericht die unterschiedlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, die je nach dem bestehen, ob die Partei durch einen freiberuflich tätigen oder einen bei einer Rechtsschutzversicherung angestellten Rechtsanwalt vertreten wird. Es sieht in diesem Zusammenhang den grundlegenden Unterschied zu Recht nicht in der Art der Tätigkeit und der Stellung des Vertreters im Prozess, sondern in der rechtlichen, organisatorischen und finanziellen Grundlage, auf welche sich die Tätigkeit abstützt. Diese ist - wie das Obergericht zutreffend hervorhebt - zur Hauptsache durch die unterschiedlichen Dienstleistungen bedingt, die von einem freiberuflich tätigen Rechtsanwalt einerseits und einer Rechtsschutzversicherung andererseits primär erbracht werden. Während im einen Fall die berufsmässige Parteivertretung vor Gericht im Vordergrund steht, geht es im anderen Fall in erster Linie um das Anbieten und Gewähren von Versicherungsschutz, wie es bei allen Arten des Versicherungsgeschäfts üblich ist. Damit hängen auch die unterschiedlichen rechtlichen Regelungen und die damit verbundenen Einschränkungen der Berufstätigkeit zusammen, auf welche das Obergericht ebenfalls hinweist (Unabhängigkeit, Reklameverbot, Schweigepflicht: §§ 10, 13 und 15 Advokaturgesetz). Die Vertreterin der Beschwerdeführerin behauptet zwar, sie sei in gleicher Weise wie ein freiberuflich tätiger Advokat an diese Standespflichten gebunden und auch in der Lage, sie einzuhalten. Das mag im wesentlichen zutreffen, ändert aber nichts daran, dass sie in die betriebliche Organisation der Versicherungsunternehmung eingebunden ist, die selbst solchen Standespflichten nicht unterworfen ist. So profitiert die Vertreterin der Beschwerdeführerin zum Beispiel mittelbar von deren Möglichkeit, BGE 120 Ia 169 S. 171 uneingeschränkt für die angebotenen Dienstleistungen zu werben. Zudem ist davon auszugehen, dass sie die Infrastruktur der Versicherungsgesellschaft benutzen kann und für ihre Arbeit angemessen entschädigt wird. Die Gesellschaft ihrerseits erhält für ihre Leistungen die Prämien der Versicherungsnehmer, aus denen sie auch ihre Betriebskosten finanziert. Auf solche Verhältnisse ist die kantonale Tarifordnung indessen nicht zugeschnitten. Wie insbesondere aus deren § 1 hervorgeht, liegt der damit vorgeschriebenen Honorarbemessung vielmehr der Fall der freiberuflichen Advokaten zugrunde. Für diese stellt das vom Gericht festgesetzte Honorar aber im allgemeinen die einzige Entschädigung für die Tätigkeit als Prozessvertreter dar. Berücksichtigt wird damit neben den im allgemeinen höheren Infrastrukturkosten auch der Umstand, dass die freiberuflichen Anwälte in der Regel Mandate von unterschiedlicher finanzieller Bedeutung ausführen. Aus diesen Gründen ist es sachlich vertretbar und deshalb nicht willkürlich (vgl. zum Willkürbegriff: BGE 119 Ia 113 E. 3a S. 117 mit Hinweisen), bei der Bemessung der Parteientschädigung generell dem Umstand Rechnung zu tragen, ob die Parteivertreter bei einer Rechtsschutzversicherung angestellt oder freiberuflich tätig sind, und zwar auch in dem Sinne, dass bei freiberuflichen Anwälten die kantonale Tarifordnung angewendet, bei angestellten das Honorar dagegen ohne Bindung an den Tarif von Fall zu Fall festgesetzt wird. b) Besteht somit kein verfassungsmässiger Anspruch der Beschwerdeführerin darauf, dass ihr für die Tätigkeit ihrer Vertreterin eine nach der kantonalen Tarifordnung bemessene Entschädigung zugesprochen werde, so war diese individuell zu ermitteln. Die diesbezüglichen, vom Obergericht übernommenen Erwägungen des Bezirksgerichts werden mit der Beschwerde nicht angefochten und können deshalb vom Bundesgericht nicht überprüft werden.	public_law	nan	de	1,994	CH_BGE	CH_BGE_002	CH	Federation
f7f6dde1-68ef-44be-95ec-eed29bb8a380	Urteilskopf 109 II 76 19. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Januar 1983 i.S. Kollektivgesellschaft Zengaffinen gegen Munizipalgemeinde Blatten (Berufung)	Regeste Art. 46 OG ; Zulässigkeit der Berufung in Zivilrechtsstreitigkeiten. Wasserläufe stehen im Kanton Wallis unter Vorbehalt des Nachweises von Privateigentum im öffentlichen Eigentum ( Art. 664 ZGB ); Anstände aus Kiesausbeutungskonzessionen sind daher keine Zivilrechtsstreitigkeiten gemäss Art. 46 OG (E. 3). Daran ändert nichts, dass die Konzession durch Vertrag erteilt wurde (E. 2) und dass im kantonalen Verfahren ein Zivilgericht entschieden hat (E. 4).	Sachverhalt ab Seite 76 BGE 109 II 76 S. 76 A.- Mit "Konzessionsvertrag" vom 7. Oktober 1969 erteilte die Munizipalgemeinde Blatten (Kanton Wallis) den Gebrüdern Max und Jakob Zengaffinen das alleinige Recht, im Gebiet "Kühmattgand" das Flussbett der Lonza auszubeuten und das gewonnene Material zu verarbeiten. In den folgenden Jahren räumte die Gemeinde weiteren Bewerbern BGE 109 II 76 S. 77 Ausbeutungsrechte ein. Die Gebrüder Zengaffinen erblickten darin eine Verletzung ihres Konzessionsvertrages. Am 8. März 1976 beschwerten sie sich beim Staatsrat des Kantons Wallis mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass ihr Kiesausbeutungsrecht das gesamte Gemeindegebiet umfasse; sie verlangten ferner, dass anderweitige Ausbeutungen zu untersagen seien und die Gemeinde ihnen den Schaden zu ersetzen habe. Der Staatsrat fand am 5. Mai 1976, dass die Streitigkeit in die Zuständigkeit der Zivilgerichte falle, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. B.- Die Gebrüder Zengaffinen, die sich zu einer Kollektivgesellschaft zusammengeschlossen hatten, klagten daraufhin mit analogen Rechtsbegehren beim Zivilrichter. Vor dem Kantonsgericht Wallis beschränkten sie ihre Begehren auf eine Schadenersatzforderung von Fr. 201'843.80 nebst Zins. Mit Urteil vom 1./9. Juni 1982 anerkannte das Kantonsgericht seine Zuständigkeit für Streitigkeiten aus dem vertraglichen Teil der Konzession. Es wies die Klage jedoch mit der Begründung ab, das Ausbeutungsrecht der Klägerin schliesse Bewilligungen an Dritte nicht aus. C.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Schadenersatzbegehren festhält. Die Gemeinde Blatten beantragt, die Berufung abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Berufung an das Bundesgericht setzt eine Zivilrechtsstreitigkeit voraus ( Art. 46 OG ). Die Parteien nehmen mit dem Kantonsgericht an, diese Voraussetzung sei gegeben. Die Frage ist von Amtes wegen zu prüfen. 2. Das angefochtene Urteil geht unter Hinweis auf die Rechtsprechung ( BGE 95 I 250 , BGE 65 I 313 E. 2, BGE 57 I 334 f.) zutreffend davon aus, die Konzession sei ein einseitiger staatlicher Hoheitsakt, dessen Inhalt Konzedent und Konzessionär unter Vorbehalt zwingenden öffentlichen Rechts frei vereinbaren könnten; damit werde die Konzession einem vertraglich begründeten Rechtsverhältnis vergleichbar. Mit dem Hinweis auf das vertragliche Element der Konzession sind jedoch, wie die vom Kantonsgericht zitierten Entscheidungen zeigen, die öffentlichrechtlichen Verträge gemeint (vgl. dazu allgemein GRISEL, Droit administratif suisse, S. 219 ff.; BGE 96 I 288 , BGE 93 I 509 ). Das Kantonsgericht BGE 109 II 76 S. 78 wendet denn auch in der Folge zu Recht Grundsätze zur Auslegung verwaltungsrechtlicher Verträge an. Das Kantonsgericht beruft sich zur Begründung seiner Auffassung, dass für den vertraglichen Teil einer Konzession die Zivilgerichte zuständig seien, auf IMBODEN/RHINOW (Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 47). Diese Autoren behandeln unter der zitierten Nummer indes "privatrechtliche Verträge"; die Konzessionen besprechen sie dagegen im Rahmen der verwaltungsrechtlichen Verträge, über die im Streitfall die Verwaltungsbehörden zu entscheiden haben (Nr. 46 B IV und VIII). Unerheblich ist sodann, dass es den Gemeinden des Kantons Wallis freisteht, den Perimeter der Konzession festzusetzen; diese Freiheit bestätigt nur das ihnen als Konzessionsbehörden zustehende pflichtgemässe Ermessen, den Vertragsinhalt zu bestimmen ( BGE 65 I 313 ). Ihr Ermessen war hier zudem dadurch beschränkt, dass der Kanton nach Darstellung der Beklagten eine Konzession in dem von der Klägerin behaupteten Ausmass gar nicht genehmigt hätte. 3. Das Kantonsgericht prüft sodann die Frage, ob der Konzessionsvertrag rechtsgültig zustande gekommen sei. Es stellt gestützt auf Art. 3 des Gesetzes vom 17. Januar 1933 betreffend das Eigentum an öffentlichen und herrenlosen Gütern fest, dass die Beklagte Eigentümerin des Bachbetts der Lonza ist und dass sie gemäss Art. 10 des Gesetzes vom 6. Juli 1932 über die Wasserläufe auch die Bewilligung zur Materialentnahme aus dem Bachbett erteilt. Dabei sind von der Gemeinde die Weisungen des kantonalen Baudepartements zu beachten, das den vorliegenden Vertrag am 9. November 1971 genehmigt hat. Dagegen ist die Genehmigung des Staatsrats, der eine solche ebenfalls für erforderlich hält, nicht eingeholt worden. Nach dem angefochtenen Urteil wäre eine Zustimmung des Staatsrats Gültigkeitserfordernis, soweit die Gemeinde den Vertrag als Vollzugsorgan der kantonalen Verwaltung geschlossen, anders dagegen, wenn sie als autonomer Herrschaftsverband gehandelt hat. Ob das eine oder andere hier zutrifft, lässt das Kantonsgericht offen, weil nach den anwendbaren zivilrechtlichen Grundsätzen der freiwilligen Erfüllung eines ungültigen Vertrages durch den Schuldner, der den Formmangel kennt, entscheidende Bedeutung zukomme. Die Auffassung der Vorinstanz, das Fehlen der staatsrätlichen Genehmigung sei unerheblich, ist gewagt (vgl. IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 46 B VI), braucht aber nicht geprüft zu werden, zumal die Beklagte den Konzessionsvertrag im entscheidenden streitigen BGE 109 II 76 S. 79 Punkt gerade nicht erfüllt hat, was das Kantonsgericht übersieht. Dagegen macht die Argumentation der Vorinstanz deutlich, dass die Beklagte entweder als Vollzugsorgan der kantonalen Verwaltung oder als autonomer Herrschaftsverband gehandelt hat, das eine wie das andere gehört zum öffentlichrechtlichen Bereich. Nichts anderes ergibt sich nach dem Gegenstand des Vertrages, der für die Zuordnung zum privaten oder öffentlichen Recht entscheidend ist ( BGE 101 II 368 E. 2a; MEIER-HAYOZ, 3. Aufl. N. 99 und 221/222 zu Art. 664 ZGB ). Der Vertrag bezieht sich auf ein Bachbett, das unter der Hoheit des Kantons Wallis steht, vermutungsweise also kein Privateigentum zulässt, weshalb seine Ausbeutung vom kantonalen öffentlichen Recht beherrscht ist ( Art. 664 ZGB ; LIVER, in Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 127; MEIER-HAYOZ, N. 2/3 zu Art. 664 ZGB ). Mit der Feststellung des Kantonsgerichts, das streitige Bachgebiet sei Eigentum der Beklagten, ist öffentliches Eigentum gemeint ("domaine public"); das erhellt aus der von ihm zitierten Bestimmung (zum Vorzug der französischen Fassung: VON WERRA, in ZBl 81/1980, S. 2; ebenso MEIER-HAYOZ, N. 58 zu Art. 664 ZGB ; anders BGE 81 II 271 E. 3, aufgrund einer verbindlichen Feststellung des Kantonsgerichts). Es kann daher offen bleiben, wie es sich verhielte, wenn nach kantonalem Recht Privateigentum der Beklagten gegeben wäre (zur Zulässigkeit: BGE 97 II 29 E. b und 378 E. d; vgl. auch MEIER-HAYOZ, N. 50 und 82 zu Art. 664 ZGB ), zumal damit die Berufung an das Bundesgericht nicht ohne weiteres eröffnet würde ( BGE 89 II 294 E. 2). Dem entspricht, dass die Beklagte das Kiesausbeutungsrecht in Form einer Konzession gewährt hat, wie sie das öffentliche Recht für Sondernutzungen an öffentlichem Eigentum vorsieht ( BGE 75 I 14 E. 4; LIVER, a.a.O., S. 131 f.; MEIER-HAYOZ, N. 23 und 189 ff. zu Art. 664 ZGB ; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 119 B II). Der streitige Vertrag enthält nichts, was die Beklagte nicht einseitig durch Verwaltungsverfügung hätte bestimmen können. Dass sie statt dieses Vorgehens, das ebenfalls Annahme seitens der Klägerin vorausgesetzt hätte, die Vertragsform wählte, ändert am Wesen der Sache nichts. Wie der Vertrag als solcher untersteht daher auch der Rechtsstreit über seine Auslegung ausschliesslich öffentlichem Recht. 4. Die Klägerin wollte den Streit vorerst auf dem Verwaltungsweg austragen. Sie wandte sich an den Staatsrat des Kantons Wallis, der in seinem Entscheid vom 5. Mai 1976 davon ausging, BGE 109 II 76 S. 80 die Beklagte habe der Kollektivgesellschaft "eine Konzession für den aussergewöhnlichen Alleingebrauch eines öffentlichen Eigentums" erteilt. Für die Frage, ob der Rechtsstreit in seine Zuständigkeit oder in jene der Zivilgerichte falle, könne jedoch nicht allein die Natur des umstrittenen Rechts massgebend sein. Vielmehr seien für gewisse öffentlichrechtliche Streitigkeiten, besonders vermögensrechtliche Ansprüche, die Zivilgerichte zuständig; das gehe darauf zurück, dass es früher keine Verwaltungsgerichtsbarkeit gegeben und das Verwaltungsverfahren dem Bürger nur einen beschränkten Rechtsschutz gewährt habe (VON WERRA, Handkommentar zum Walliser Verwaltungsverfahren, S. 25 Ziff. 12). Diese historische Betrachtungsweise dürfte hinfällig geworden sein, nachdem der Kanton Wallis auf den 2. Januar 1978 ein Verwaltungsgericht eingesetzt hat. Sie stimmt aber im Prinzip überein mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den gemäss Art. 42 OG gegen Kantone gerichteten Zivilklagen, für die das Bundesgericht als einzige Instanz zuständig ist (vgl. BGE 92 II 212 E. 1, 80 I 244 E. 3). Keine Bedeutung kommt ihr hingegen für die Berufung gegen kantonale Urteile nach Art. 43 ff. OG zu ( BGE 92 II 212 E. 1). Die Auffassung des Staatsrates und des Kantonsgerichts, dass im Kanton Wallis die Zivilgerichte Streitigkeiten wie die vorliegende zu behandeln haben, bindet freilich das Bundesgericht im Berufungsverfahren, da sie auf kantonalem Recht beruht. Das heisst indes nicht, dass auch materiell Zivilrecht des Bundes anzuwenden und die Sache als Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG berufungsfähig sei, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint (MEIER-HAYOZ, N. 227 zu Art. 664 ZGB ; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 123). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Berufung wird nicht eingetreten.	public_law	nan	de	1,983	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f7fbdce1-c988-4a84-b732-bd1e93816144	Urteilskopf 89 I 37 6. Auszug aus dem Urteil vom 20. Februar 1963 i.S. Burckhardt und Mitbeteiligte gegen Kanton Basel-Stadt.	Regeste Wahl- und Abstimmungsbeschwerde ( Art. 85 lit. a OG ). Legitimation des Stimmberechtigten zur Beschwerde dagegen, dass ein nach der Kantonsverfassung der Volksabstimmung unterliegender Erlass oder eine Einzelverfügung von der Mitwirkung des Volkes ausgenommen wird (Erw. 1). Finanzreferendum. Begriff der "Ausgabe für einen einzelnen Gegenstand bis Fr. 80'000" im Sinn von § 29 Abs. 3 der basel-städt. KV. Inwieweit stellen Aufwendungen für Liegenschaftskäufe solche "Ausgaben" dar? (Erw. 2'3).	Sachverhalt ab Seite 37 BGE 89 I 37 S. 37 Aus dem Tatbestand: A.- Im Abschnitt über die politischen Rechte der Staatsbürger enthält die Verfassung des Kantons Basel Stadt (KV) unter anderem folgende Bestimmung: § 29 KV: "Gesetze, sowie endgültige Grossratsbeschlüsse; die weder persönlicher noch dringlicher Natur sind, sollen der BGE 89 I 37 S. 38 Gesamtheit der Stimmberechtigten zur Annahme oder Verwerfung vorgelegt werden, wenn es von 1000 Stimmberechtigten verlangt oder vom Grossen Rat beschlossen wird (fakultatives Referendum). Sie treten in Kraft, wenn binnen sechs Wochen vom Tage der Veröffentlichung an gerechnet dieses Verlangen nicht gestellt wird. In der ausschliesslichen Zuständigkeit des Grossen Rates liegt hingegen die Bewilligung des Voranschlages und von Ausgaben für den einzelnen Gegenstand bis Fr. 80'000.--. Höhere Ausgaben, für die eine spezielle Vorlage erfolgt, unterstehen dem Referendum. Bei auf mehrere Jahre verteilten Ausgaben ist die Gesamtsumme massgebend." Ausserdem wird im Abschnitt über die öffentlichen Behörden bestimmt: § 48 KV: "Der Regierungsrat ist nach Genehmigung des Voranschlages zum Vollzug der darin enthaltenen Ausgaben befugt, soweit es sich um gesetzlich bestimmte, bisherige jährlich wiederkehrende (die für den Betrieb der bestehenden Verwaltung unerlässlich sind) oder in die ausschliessliche Zuständigkeit des Grossen Rates fallende Ausgaben handelt. Zum Vollzug der übrigen Ausgaben bedarf er der Ermächtigung durch einen auf Grund einer speziellen Vorlage erlassenen Beschluss des Grossen Rates. Für etwaige Überschreitungen des Voranschlages und der durch besondere Grossratsbeschlüsse bewilligten Kredite ist eine nachträgliche Genehmigung des Grossen Rates nachzusuchen. Das Gesetz bestimmt das Nähere über die Organisation und die Geschäftsordnung des Regierungsrates; es kann für spezielle Fälle die Ausgabenkompetenz erweitern oder einschränken." Schliesslich enthält das gestützt auf die §§ 46 und 48 KV erlassene Gesetz betreffend Organisation und Geschäftsordnung des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt vom 9. April 1908 (KOG) folgende Vorschrift: § 4a: "Von den im genehmigten Voranschlag enthaltenen Ausgaben sind durch den Regierungsrat vollziehbar: ..... e) Gantkäufe von Liegenschaften in der Innerstadt." B.- In der Volksabstimmung vom 25./27. Mai 1962 wurde die vom Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt beschlossene Revision des Geschäftsordnungsgesetzes vom 9. April 1908 angenommen. In der neuen Fassung lautet § 4 a KOG auszugsweise wie folgt: "Von den im genehmigten Voranschlag enthaltenen Ausgaben sind durch den Regierungsrat vollziehbar: ..... BGE 89 I 37 S. 39 e) Gantkäufe von Liegenschaften in der Innerstadt in jedem Betrage, und Liegenschaftskäufe zu Anlagezwecken bis zu einem Kaufpreis von Fr. 500'000.--." C.- Diese Gesetzesänderung fochten Dr. Alfons Burckhardt und fünf weitere in baselstädtischen Angelegenheiten stimmberechtigte Schweizerbürger mit staatsrechtlicher Beschwerde an, doch hat das Bundesgericht sie abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Frage, ob eine gestützt auf Art. 84 Abs. 1 lit. a OG durch die Beschwerdeführer anfechtbare Verletzung des Prinzips der Gewaltentrennung vorliege, kann offen bleiben, denn wenn die angefochtene Gesetzesrevision gegen die Kompetenzausscheidung zwischen Grossem Rat und Regierungsrat verstiesse, würden dadurch die Beschwerdeführer nicht in ihrer persönlichen Rechtsstellung betroffen, sodass sie weder als Stimmbürger, noch als Mitglieder des Grossen Rates zur Beschwerde legitimiert wären. Dagegen begründet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts das in den Kantonsverfassungen verankerte Recht der Stimmberechtigten, beim Erlass von Gesetzen oder anderen Beschlüssen mitzuwirken, ein durch die Verfassung gewährleistetes, politisches Recht der Bürger. Dieses wird verletzt, wenn ein nach der Kantonsverfassung der Volksabstimmung unterliegender Erlass oder eine entsprechende Einzelverfügung von der Mitwirkung des Volkes ausgenommen wird; der Stimmberechtigte ist legimiert, sich dagegen mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Wehr zu setzen, selbst wenn er im übrigen durch die angefochtene Massnahme nicht in seinen persönlichen Rechten betroffen wird (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege S. 378; BGE 71 I 311 /312 und BGE 74 I 175 /176). Soweit mit der Beschwerde geltend gemacht wird, die neue Ordnung widerspreche der Kantonsverfassung und schalte das Volk von der verfassungsmässig vorgesehenen Mitwirkung bei der staatlichen Willensbildung teilweise aus, sind deshalb die Beschwerdeführer als stimmberechtigte BGE 89 I 37 S. 40 Bürger des Kantons Basel-Stadt gestützt auf Art. 85 lit. a OG zur Beschwerde legitimiert. 2. Nach § 29 Abs. 3 KV ist der Grosse Rat endgültig zuständig für die Bewilligung von Ausgaben bis zum Betrage von Fr. 80'000.-- für den einzelnen Gegenstand; Grossratsbeschlüsse, durch die Fr. 80'000.-- übersteigende Ausgaben bewilligt werden, unterliegen dagegen dem fakultativen Referendum gemäss § 29 Abs. 1 KV. Im Gegensatz zu anderen Kantonsverfassungen enthält die Verfassung des Kantons Basel-Stadt wohl eine besondere Vorschrift über die Veräusserung und Verpfändung von Liegenschaften (§ 39 lit. e KV), doch fehlt eine spezielle Kompetenzbestimmung mit Bezug auf den Erwerb solcher Vermögenswerte. Beschwerdeführer und Regierungsrat stimmen jedoch darin überein, dass unter "Ausgaben für den einzelnen Gegenstand bis Fr. 80'000.--" im Sinne von § 29 Abs. 3 KV auch Aufwendungen für den Ankauf von Liegenschaften verstanden werden müssen und dass deshalb Ausgaben bis zum Betrage von Fr. 80'000.-- für den Erwerb von Liegenschaften vom Grossen Rat endgültig, in höheren Beträgen aber nur unter Vorbehalt des Referendums beschlossen werden können. Trotz des Fehlens einer besonderen Bestimmung ist demnach die Kompetenz zum Ankauf von Liegenschaften in der kantonalen Verfassung geregelt. Diese weist somit insoweit keine Lücke auf, sodass die Ausführungen der Beschwerdeführer darüber, dass eine allfällige Lücke in der verfassungsmässigen Regelung durch Gewohnheitsrecht ausgefüllt worden sei, gegenstandslos sind. Ist jedoch die Ausgabenkompetenz im Zusammenhang mit dem Erwerb von Liegenschaften in der kantonalen Verfassung geordnet, so wäre, weil eine verfassungsmässige Kompetenznorm in der Regel nicht auf dem Wege der einfachen Gesetzgebung abgeändert werden kann, für eine Änderung der Kompetenzordnung eine Abänderung von § 29 Abs. 3 KV, also eine Verfassungsrevision erforderlich. 3. Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, unter BGE 89 I 37 S. 41 den Ausgaben im Sinne von § 29 Abs. 3 KV müssten insbesondere im Hinblick auf das Finanzreferendum alle Aufwendungen für Liegenschaftskäufe verstanden werden, gleichgültig ob diese zu Anlage- oder Verwaltungszwecken getätigt würden. Der Stimmbürger habe ein eminentes Interesse, die Verfügungen über staatliche Geldmittel schlechthin zu überwachen und keineswegs nur in Fällen, in denen einer Ausgabe kein realisierbarer Gegenwert gegenüberstehe. "Hierin muss", so führen die Beschwerdeführer aus, "die eigentliche Rechtfertigung des Finanzreferendums erblickt werden". Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Sie widerspricht nicht nur Doktrin und Praxis, sondern auch dem Wesen des Finanzreferendums, wie es in den schweizerischen Kantonen besteht, denn diese haben es durchwegs als typisches "Ausgabenreferendum", nicht als "Verwaltungsreferendum" ausgestaltet. a) Die Finanzwissenschaft versteht unter den Ausgaben eines öffentlichen Gemeinwesens die Aufwendungen zur Befriedigung seiner Bedürfnisse und zur Erfüllung seiner Aufgaben (vgl. zum Beispiel AMONN, Grundzüge der Finanzwissenschaft I. Teil S. 110 ff.). Auch im Rahmen der Rechtswissenschaft wird nicht jeder Kassenausgang als Ausgabe im Rechtssinne bezeichnet. So stellt es nach GIACOMETTI keine Ausgabe im Sinne des Ausgabenreferendums dar, wenn das "Finanzvermögen des Kantons eine veränderte realisierbare Anlage erhält". Von einer echten Ausgabe im Sinne des Ausgabenreferendums kann nach Auffassung des genannten Autors nur gesprochen werden, "wenn Mittel, die der Kanton aufgebracht hat, ausgegeben werden, ohne dass dadurch ein realisierbarer Gegenwert entsteht, also zum Beispiel wenn ein Stück des Finanzvermögens zu Verwaltungsvermögen wird." Nur die "Festlegungen von Finanzvermögen ohne realisierbaren Gegenwert haben ... als Verminderung desselben eine unmittelbare oder mittelbare Belastung des Steuerpflichtigen zur Folge und rechtfertigen damit BGE 89 I 37 S. 42 entsprechend der besonderen ratio des Finanzreferendums ihre Unterstellung unter die Volksabstimmung" (siehe GIACOMETTI, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 532; in gleichem Sinne auch M. SCHÄR, Die verfassungsmässigen Finanzkompetenzen der Staatsorgane im Kanton Bern, S. 40 ff.; A. SCHAERR, Das Finanzrecht des Kantons Zürich, S. 53 ff.; H. ESCHER, Das Finanzreferendum in den schweizerischen Kantonen, S. 27 ff.). Nach BLUMENSTEIN (in Monatsschrift für bernisches Verwaltungsrecht, Bd. 41 S. 1 ff.) setzt der Begriff der Ausgabe ein Doppeltes voraus: Einerseits muss es sich um eine direkte Aufwendung staatlicher Mittel handeln, die über die laufende Verwaltung geht, und anderseits muss darin eine eigentliche Entäusserung liegen, das heisst es darf der fraglichen Aufwendung nicht ein neuer, ebenfalls realisierbarer Wert gegenüberstehen; sobald letzteres der Fall ist, betrifft die Aufwendung das Finanzvermögen, nicht das Verwaltungsvermögen. Auf dem nämlichen Standpunkte steht auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtes. So wurde in BGE 25 I 472 ausgeführt: "Als eine Ausgabe wird dem Wesen der Sache nach in der privaten und der staatlichen Finanzwirtschaft die Verwendung vorhandenen Vermögens nicht betrachtet, wenn und soweit infolge der Verwendung einfach ein neuer, gleichartiger Wert an Stelle eines bisher vorhandenen tritt". In BGE 51 I 222 wurde diese Auffassung bestätigt: "Als Ausgabe erscheint aber rechtlich und wirtschaftlich nur die Entäusserung von Geld oder Geldeswert durch Überführung aus dem Vermögen des 'Ausgebenden' in dasjenige eines Dritten, nicht schon die Verschiebung solcher Werte von einem Unternehmen desselben Eigentümers zu einem andern (der 'Wechsel des Bestandeskontos' oder die 'Umgruppierung von Vermögensobjekten in der Hand des unveränderten Eigentümers', wie das Gutachten ... sich ausdrückt)" Von dieser Praxis abzuweichen besteht kein Anlass. b) Wieso diese rechtliche Umschreibung des Begriffes BGE 89 I 37 S. 43 "Ausgaben" eines Gemeinwesens nicht auch im Rahmen von § 29 Abs. 3 KV gelten soll, ist nicht einzusehen, obschon nach der Verfassung des Kantons Basel-Stadt das Finanzreferendum äusserlich keine besondere Ausgestaltung erfahren hat und einfach einen Teil des allgemeinen Gesetzesreferendums darstellt. Dafür, dass die Verfassung des Kantons Basel-Stadt den Begriff in einem weiteren, uneigentlichen Sinne verwende, wie es die Beschwerdeführer zur Begründung ihres Standpunktes geltend machen, ergeben sich jedenfalls weder aus der baslerischen Gesetzgebung noch aus den in der Beschwerde hierzu angeführten Materialien zwingende Anhaltspunkte. Wie sich der bei den Akten liegenden Staatsrechnung des Kantons Basel-Stadt für das Jahr 1961 und den Ausführungen des Regierungsrates zur Beschwerdebeantwortung entnehmen lässt, wird auch im Kanton Basel-Stadt, wie in den übrigen Kantonen und bei den meisten öffentlichrechtlichen Gemeinwesen, ausdrücklich zwischen Finanzvermögen und Verwaltungsvermögen unterschieden: Das Finanzvermögen umfasst diejenigen Vermögenswerte, welche im Privateigentum des Staates stehen und zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben nur mittelbar mit ihrem Kapitalwert beitragen; im Rechtsverkehr untersteht es den Regeln des Zivilrechtes. - Dem Verwaltungsvermögen dagegen werden Vermögenswerte zugerechnet, die dem Staat unmittelbar, durch ihren Gebrauch als solchen dienen; der Staat benötigt diese Art von Vermögenswerten nicht wegen ihres Kapitalwertes, sondern wegen ihres Gebrauchswertes; es handelt sich um die nicht realisierbaren Aktiven (vgl. SCHÄR, a.a.O. S. 25/26). Ob einer konkreten Aufwendung staatlicher Mittel ein neuer, ebenfalls realisierbarer Wert gegenüberstehe oder nicht, mag unter Umständen nicht immer leicht zu entscheiden sein, doch kann vorliegenden Falles von einer Überprüfung der damit in Zusammenhang stehenden Fragen abgesehen werden, weil die von den Beschwerdeführern angefochtene Ordnung ausschliesslich den Erwerb BGE 89 I 37 S. 44 von Liegenschaften zu Anlagezwecken und damit Aufwendungen betrifft, die nach dem Gesagten keine Ausgaben im eigentlichen Sinne sind. c) Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht gemäss konstanter Praxis nicht ohne Not von der Interpretation abweicht, wie sie die oberste kantonale Instanz (Legislative) der kantonalen Verfassung zuteil werden lässt ( BGE 74 I 176 ). Vorliegenden Falles hat der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt in unmissverständlicher Weise zum Ausdruck gebracht, dass seiner Meinung nach der Begriff "Ausgaben" im Sinne von § 29 Abs. 3 KV sich nur auf den Erwerb von Liegenschaften zu Verwaltungszwecken, nicht aber zu blossen Anlagezwecken beziehe, und dass die angefochtene Neuregelung sich ausschliesslich mit den Liegenschaftsankäufen zu Anlagezwecken befasse, sodass sie § 29 Abs. 3 KV nicht tangiere.	public_law	nan	de	1,963	CH_BGE	CH_BGE_001	CH	Federation
f7fd0a7c-0ba5-498c-a5ae-dda62c612c28	Urteilskopf 101 IV 225 49. Urteil des Kassationshofes vom 24. Juni 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Heussi	Regeste Art. 35 Abs. 2 Satz 2 SVG . Art. 12 Abs. 1 VRV . Zulässiges Überholen bei Kolonnenfahrt, wenn beim Wiedereinbiegen des Überholers auf den überholten Wagen ein ausreichender Sicherheitsabstand bleibt.	Sachverhalt ab Seite 225 BGE 101 IV 225 S. 225 A.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob gegen Ernst Heussi folgende Anklage: "Der Angeklagte hat Verkehrsregeln verletzt, indem er am 14. Oktober 1973, gegen 17.00 Uhr, auf der Rheintalstrasse zwischen Rekingen und Zurzach trotz starkem Regen und Kolonnenbildung mit seinem Personenauto Chevrolet BS 30950 drei andere Fahrzeuge in einem Zuge überholte und hierauf kurz nach dem Wiedereinfügen in die Kolonne eine Vollbremsung einleiten musste, so dass die von ihm überholten Mitangeklagten Reinhard Heinis und Franz Schweizer wegen des verkürzten Abstandes ihre Fahrzeuge nicht rechtzeitig anzuhalten vermochten, so dass es zu Auffahrkollisionen kam." B.- Das Bezirksgericht Zurzach sprach Heussi frei. Eine Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Aargau am 14. April 1975 ab. C.- Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Verurteilung Heussis. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Staatsanwaltschaft rügt eine Verletzung von Art. 26 Abs. 1 und 35 Abs. 2 Satz 2 SVG in Verbindung mit BGE 101 IV 225 S. 226 Art. 12 Abs. 1 VRV . Sie macht geltend, Heussi habe ein unzulässiges Überholmanöver ausgeführt, da er beim Wiedereinbiegen sich in eine zu knappe Lücke zwischen zwei Fahrzeugen gezwängt habe. Dabei geht sie von der Annahme aus, der Abstand dieser Fahrzeuge habe 30 m betragen, während das Tempo unbestrittenermassen 50 km/h betrug. Das Obergericht hat jedoch nicht erklärt, die Lücke habe nur 30 m ausgemacht. Es hat ausgeführt, eine Verurteilung würde sich nicht auf die vage Grundlage stützen lassen, die von der Staatsanwaltschaft gegeben werde. Bei dieser Grundlage handelte es sich gerade um die Behauptung, Heussi sei nach dem Überholen in eine 30 m lange Lücke eingebogen, was nicht ausgereicht habe. Das Obergericht hat dann versucht, die Sachlage genauer abzuklären. Es stellte fest, dass die von Heussi überholten Fahrzeuge untereinander einen Abstand von 25 m hatten, was unter den gegebenen Verhältnissen (Geschwindigkeit, Strassenverlauf, Regen, Tageslicht) ausreichte. Das vorderste überholte Fahrzeug hatte auf das nächst vorausfahrende "einen etwas grösseren Abstand", was u.a. daraus geschlossen werden könne, dass Heinis (Führer des vordersten überholten Wagens) ihn mit 30 m bezifferte und erklärte, er habe wegen der Fahrweise des Angeklagten leicht abbremsen müssen. Das Obergericht äussert sich nicht konkret, wie gross der Abstand gewesen ist. Es stellt dann aber wörtlich fest: "Zugunsten des Angeklagten darf hier zweifellos abgeleitet werden, dass der Abstand zwischen dem Fahrzeug Heinis und dem vorherfahrenden ursprünglich so gross war, dass er ohne Schwierigkeiten dort einschwenken durfte." Darin liegt eine zwiefache Feststellung: in tatsächlicher Beziehung, dass der Abstand mehr als 30 m betrug und jedenfalls so gross war, dass das Wiedereinschwenken in normaler Fahrt aller Beteiligten abgewickelt werden konnte; in rechtlicher Hinsicht, dass das Überholen zulässig war. Für den Kassationshof ist die tatsächliche Feststellung verbindlich ( Art. 277 bis Abs. 1 BStP ). Es kann nicht, wie die Beschwerdeführerin versucht, geltend gemacht werden, der Abstand habe höchstens 30 m betragen und der Wagen Heussi sei in diese Lücke gequetscht worden. Wäre dem so gewesen, dann hätte die Vorinstanz nicht erklärt, Heussi habe ohne Schwierigkeiten einschwenken können. Ist also von der Feststellung auszugehen, dass der Abstand gross genug war, um dem Überholenden BGE 101 IV 225 S. 227 ein Einschwenken ohne jede Schwierigkeit zu erlauben, dann war die Schlussfolgerung richtig, Heussi habe sich nicht strafbar gemacht. 2. Zu der sonstigen Kritik der Beschwerdeführerin am obergerichtlichen Urteil kann noch folgendes bemerkt werden. a) Ob die Auffahrkollision mit dem Überholmanöver zusammenhängt, ob dieses insbesondere für jene kausal war, ist unerheblich. Die Staatsanwaltschaft verlangt die Bestrafung Heussis nicht wegen Sachbeschädigung, sondern wegen unerlaubten Überholens. Dieses könnte auch dann vorliegen, wenn die Kollision viel später erfolgt wäre. b) Mit Recht rügt die Staatsanwaltschaft den Hinweis der Vorinstanz auf ausländisches Verkehrsrecht, das jedem Lenker vorschreibt, auf den Vorderwagen einen genügenden Abstand zu halten, um einem Überholer das Einbiegen zu erlauben. Die schweizerische Gesetzgebung und Rechtsprechung ist anders. Zwar haben Lastwagen (und, wenn sie langsam fahren, andere Motorfahrzeuge) ausserorts unter sich einen Abstand von wenigstens 100 m zu wahren ( Art. 10 Abs. 3 VRV ). Allgemein aber muss nur soweit voneinander gefahren werden, dass rechtzeitig angehalten werden kann ( Art. 12 Abs. 1 VRV ). Hingegen hat die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin recht, wenn sie feststellt, dass die in BGE 93 IV 63 entwickelten Grundsätze nicht ohne weiteres zur Bestrafung Heussis führen müssten, selbst wenn Heinis nach dem Wiedereinschwenken des ihn überholenden Wagens sich veranlasst sah, leicht abzubremsen. Allerdings differenziert die Vorinstanz zu wenig, wenn sie generell erklärt: "Mit einer Verkleinerung des Abstandes zum Vordermann muss sich der Überholte aber abfinden." Das ist dort richtig und selbstverständlich, wo der Überholte einen so grossen Abstand einhalten will, dass praktisch die doppelte Mindestdistanz gegeben ist. Bleibt m.a.W. beim Wiedereinbiegen des Überholers auf den zuletzt überholten Wagen ein nach den Umständen ausreichender Sicherheitsabstand, so muss sich der Überholte damit abfinden. Möchte er einen grösseren Abstand einhalten und bremst deshalb nach dem Einschwenken des Überholers ab, so kann daraus nicht abgeleitet werden, es liege ein unzulässiges Überholen vor, ist doch ein solches nach Gesetz nur anzunehmen, wenn der Überholte in seiner Fahrt BGE 101 IV 225 S. 228 "behindert" wird. Ist die Lücke aber kleiner und muss der Überholte abbremsen, um überhaupt den minimalen Sicherheitsabstand wieder herzustellen, dann ist der Überholende in unzureichendem Abstand auf den Überholten wieder eingeschwenkt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.	null	nan	de	1,975	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f7fe481d-ede4-413c-a7e8-eb289183205b	Urteilskopf 119 IV 65 12. Urteil des Kassationshofes vom 12. Februar 1993 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)	Regeste Art. 3 Abs. 3 und 23 Abs. 6 ANAG, Art. 1 des Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 (SR 0.142.113.491). Verhältnis. Arrangement confidentiel entre la France et la Suisse au sujet de la situation des ressortissants de l'un des deux Etats résidant dans l'autre vom 1. August 1946. 1. Auf die staatsvertraglich vereinbarte Freizügigkeit und Inländergleichbehandlung können sich nur diejenigen Ausländer uneingeschränkt berufen, welche eine Niederlassungsbewilligung nach dem nationalen Recht besitzen. Der Niederlassungsvertrag steht in bezug auf die Angehörigen des Vertragspartners ohne Niederlassungsbewilligung unter dem Vorbehalt der inzwischen geschaffenen nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung). 2. Diese Beschränkung des Anwendungsbereichs des Niederlassungsvertrages ist sowohl völkerrechtlich als auch landesrechtlich zulässig. Bedeutung des - nicht veröffentlichten - Arrangement confidentiel vom 1. August 1946 (E. 2).	Sachverhalt ab Seite 66 BGE 119 IV 65 S. 66 A.- Das Obergericht des Kantons Zürich sprach den französischen Staatsangehörigen M. am 6. April 1992 der mehrfachen Übertretung von Art. 23 Abs. 6 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 400.--. Ihm wird vorgeworfen, er habe zeit- und stundenweise in Zürich als Computerfachmann für drei miteinander verbundene Firmen gearbeitet, ohne im Besitz der für ihn als französischen Staatsangehörigen dazu notwendigen Arbeitsbewilligung zu sein. M. verfügte über eine Aufenthaltsbewilligung, nicht aber über eine Niederlassungsbewilligung für die Schweiz. B.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventuell sei die Sache in Aufhebung des angefochtenen Entscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. C.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 7. Dezember 1992 die von M. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab. BGE 119 IV 65 S. 67 Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 kämen vorliegend nicht zur Anwendung, da sie dem in der Normenhierarchie höherstehenden Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 (SR 0.142.113.491) widersprächen und daher von diesem derogiert würden. Der ältere Staatsvertrag habe Vorrang vor dem jüngeren Bundesgesetz. Seine Verurteilung gemäss Art. 23 Abs. 6 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG verstosse gegen den in Art. 1 StGB statuierten Grundsatz "nulla poena sine lege". a) Der Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 bestimmt in Art. 1 folgendes: "Die Franzosen sind in jedem Kantone der Eidgenossenschaft in bezug auf ihre Personen und ihr Eigentum auf dem nämlichen Fusse und auf die gleiche Weise aufzunehmen und zu behandeln, wie es die Angehörigen der andern Kantone sind oder noch werden sollten. Sie können daher in der Schweiz ab- und zugehen und sich daselbst zeitweilig aufhalten, wenn sie den Gesetzen und Polizeiverordnungen nachleben. Jede Art von Gewerbe und Handel, welche den Angehörigen der verschiedenen Kantone erlaubt ist, wird es auf gleiche Weise auch den Franzosen sein, und zwar ohne dass ihnen eine pekuniäre oder sonstige Mehrleistung überbunden werden darf." Die Verwaltungsbehörden und ihnen folgend das Bundesgericht haben in zahlreichen Entscheiden zu Art. 1 des Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich respektive zu gleichlautenden Bestimmungen in Verträgen der Schweiz mit andern Staaten, etwa mit Spanien (SR 0.142.113.321) und mit Serbien (SR 0.142.118.181), Stellung genommen. In diesen Entscheiden wird festgehalten, dass die fraglichen Vertragsbestimmungen betreffend Freizügigkeit und Gleichbehandlung der Ausländer mit den Inländern seit dem 1. Weltkrieg, meist ohne dass dies in zusätzlichen Abkommen festgelegt wurde, in stillschweigendem gegenseitigem Einverständnis restriktiv ausgelegt und nur noch auf diejenigen Staatsangehörigen der Vertragspartner angewandt werden, die bereits eine Niederlassungsbewilligung besitzen. Für alle anderen ausländischen Staatsangehörigen gälten die alten Staatsverträge nur unter dem Vorbehalt entgegenstehenden Landesrechts, insbesondere also unter dem Vorbehalt des ANAG ( BGE 106 Ib 127 E. 2b mit Hinweisen auf nicht publizierte Bundesgerichtsentscheide, BGE 119 IV 65 S. 68 BGE 110 Ib 66 ; VEB 1961 Nr. 78, VPB 1975 Nr. 46; weitere Nachweise bei WALTER A. STOFFEL, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern, Diss. Freiburg 1979, S. 115 Fn. 55). In verschiedenen Entscheiden (zum Beispiel in BGE 110 Ib 66 E. 2a in fine, VEB 1961 Nr. 78) wird darauf hingewiesen, dass gemäss den fraglichen Bestimmungen im übrigen die Staatsangehörigen der Vertragspartner "den Gesetzen und Polizeiverordnungen nachleben" müssen, worin ein Vorbehalt auch des nationalen Fremdenpolizeirechts gesehen werden könne, wie er dann in den nach dem 1. Weltkrieg von der Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträgen klarer zum Ausdruck gebracht wird, eine Auffassung, die im nicht publizierten Urteil des Bundesgerichts vom 27. April 1979 i.S. M. als "allerdings weitherzig" bezeichnet wird. Diese Praxis wird in der Doktrin mit unterschiedlichen Argumenten jedenfalls im Ergebnis, wenn auch mit gewissen Bedenken, akzeptiert (WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 114 ff.; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen 1984, S. 34 ff., je mit zahlreichen Hinweisen). Der Kassationshof hat keinen Anlass, davon abzuweichen. b) Die von der Schweiz vor dem 1. Weltkrieg mit andern Staaten abgeschlossenen Niederlassungsverträge statuieren entsprechend dem damals herrschenden Gedanken der Freizügigkeit die weitgehende Gleichbehandlung der Ausländer mit den Inländern. Die Angehörigen der Vertragsstaaten konnten sich ohne weiteres in der Schweiz niederlassen und hier eine Erwerbstätigkeit ausüben. Diese Freizügigkeit erstreckte sich in der Praxis sogar auf Angehörige von Ländern, mit denen die Schweiz keinen Niederlassungsvertrag abgeschlossen hatte, sowie auf Staatenlose (siehe Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über das Volksbegehren gegen die Überfremdung, BBl 1967 II 69 ff.; Botschaft des Bundesrates zum Ausländergesetz, BBl 1978 II 169 ff., 172). Dies änderte sich mit dem 1. Weltkrieg. Verschiedene Niederlassungsverträge wurden kurz nach dem Ende des 1. Weltkrieges gekündigt, blieben aber abmachungsgemäss bis auf weiteres in Kraft, so auch der Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 (BBl 1919 II 458, 1920 II 62). Die Vertragsstaaten hatten die Absicht, der neuen Lage durch eine Änderung der Verträge Rechnung zu tragen. Eine Vertragsänderung erschien indessen bald einmal nicht mehr unbedingt erforderlich. Die Vertragspartner nahmen nämlich stillschweigend zur Kenntnis, dass die in den meisten Ländern neugeschaffenen landesrechtlichen BGE 119 IV 65 S. 69 Fremdenpolizeiordnungen Einreise, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit der polizeilichen Bewilligungspflicht unterstellten. Seither standen die Niederlassungsverträge unter diesem stillschweigenden Vorbehalt des nationalen Rechts bezüglich der Festsetzung der Zulassungsbedingungen. Das bedeutet, dass sich nur noch diejenigen Ausländer uneingeschränkt auf die Niederlassungsverträge berufen können, die gemäss der landesrechtlichen Fremdenpolizeigesetzgebung endgültig zugelassen (niedergelassen) sind (BBl 1967 II 71 f.). Zwischen einzelnen Staaten wurden im Laufe der Zeit Zusatzabkommen zu den Niederlassungsverträgen abgeschlossen. Nach diesen Zusatzabkommen soll den Staatsangehörigen des Vertragspartners nach ordnungsgemässer und ununterbrochener Anwesenheit im Gastland während einer bestimmten Frist (von 5 oder 10 Jahren) die Niederlassungsbewilligung bzw. eine unbefristete und unbedingte Aufenthaltsbewilligung mit dem Recht auf praktisch unbeschränkte wirtschaftliche Tätigkeit eingeräumt werden. Aus diesen Zusatzabkommen geht zumindest implizit hervor, dass im übrigen, entsprechend der bereits gehandhabten Praxis, auch die nicht niedergelassenen Angehörigen der Vertragspartner der nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung, in der Schweiz also insbesondere dem ANAG, unterstellt sind, diese Gesetzgebung insoweit also Vorrang vor den Staatsverträgen hat. Nur wenige dieser Zusatzabkommen zu den Niederlassungsverträgen sind veröffentlicht, so die "Erklärung über die Anwendung des Niederlassungs- und Konsularvertrages vom 23. Juli 1868 zwischen der Schweiz und Italien" vom 5. Mai 1934 (SR 0.142.114.541.3) und das "Abkommen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Österreichischen Bundesregierung betreffend zusätzliche Vereinbarungen über die Niederlassungsverhältnisse der beiderseitigen Staatsbürger" vom 14. September 1950 (SR 0.142.111.631.1). Die Zusatzabkommen zu den andern Niederlassungsverträgen sind nicht veröffentlicht, so auch nicht das "Arrangement confidentiel entre la France et la Suisse au sujet de la situation des ressortissants de l'un des deux Etats résidant dans l'autre" vom 1. August 1946 (zu diesem Abkommen siehe den Entscheid des Bundesrates in VPB 1978 Nr. 4). Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsstaaten die vor dem 1. Weltkrieg abgeschlossenen Niederlassungsverträge seit dem 1. Weltkrieg in bezug auf Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung unter dem Vorbehalt der nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung stehen, dass die Angehörigen der Vertragsstaaten gemäss einzelnen Zusatzabkommen BGE 119 IV 65 S. 70 immerhin insoweit noch eine Vorzugsstellung geniessen, als ihnen nach ordnungsgemässer und ununterbrochener Anwesenheit während einer bestimmten Zeit die Niederlassungsbewilligung erteilt werden soll, und dass damit im Ergebnis der Anwendungsbereich der Niederlassungsverträge auf Ausländer mit Niederlassungsbewilligung beschränkt ist (zum Ganzen eingehend WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 114 ff.; TONI PFANNER, op.cit., S. 34 ff.; AUGUSTIN MACHERET, L'immigration étrangère en Suisse à l'heure de l'intégration européenne, 1969, p. 107 ss., 117 ss.; HANS PETER MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, ZSR 86/1967 II S. 325 ff., 336 ff.; WALTER WÜTHRICH, SJK Nr. 351 S. 1 f.). Dies gilt auch für das Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz. c) Der übereinstimmende Wille der Vertragsstaaten betreffend eine restriktive Anwendung des Niederlassungsvertrages im umschriebenen Sinne, der in bezug auf das Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz durch mehrere Umstände - Kündigung des Vertrages, abweichende Praxis (zur Praxis der französischen Behörden siehe die Nachweise bei WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 206 Fn. 104), Arrangement confidentiel - zum Ausdruck kommt, ist für das Bundesgericht gleich einem formell abgeschlossenen Staatsvertrag massgebend (nicht publizierte E. 4 von BGE 98 Ib 385 , wiedergegeben in SJ 95/1973 p. 481 ss, 487). 2. a) Der Beschwerdeführer wendet ein, die sogenannte "restriktive Auslegung" des Niederlassungsvertrages stelle in Wahrheit eine Abänderung, allenfalls eine authentische Interpretation des Staatsvertrages dar und bedürfe als solche der Genehmigung der Bundesversammlung, was vorliegend nicht geschehen sei. Der Anwendungsbereich des nach wie vor geltenden Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 könne weder durch eine restriktive Praxis in den beiden Ländern seit dem 1. Weltkrieg noch durch das "Arrangement confidentiel" vom 1. August 1946, das "mangels Formgültigkeit" unbeachtlich sei, rechtsgültig eingeschränkt werden. Das "Arrangement confidentiel" beweise gerade, dass sich Frankreich und die Schweiz sehr wohl bewusst gewesen seien, dass der Niederlassungsvertrag abgeändert bzw. anders authentisch interpretiert werden müsste, wenn die vom Wortlaut abweichende Praxis der bloss begrenzten Freizügigkeit seit dem 1. Weltkrieg Bestand haben sollte. Der Niederlassungsvertrag habe als Staatsvertrag nach der heute herrschenden Lehre Vorrang vor dem ANAG, auch wenn dieses das jüngere Recht sei. BGE 119 IV 65 S. 71 b) Der das Recht anwendenden Behörde ist es unbenommen, sich unter Berücksichtigung der gesamten relevanten Umstände für den Vorrang des jüngeren ANAG vor dem älteren Niederlassungsvertrag zu entscheiden. Wohl geht nach der heute herrschenden Auffassung älteres Staatsvertragsrecht dem jüngeren Bundesgesetzesrecht grundsätzlich vor. Das muss aber nicht in jedem Fall so sein. Es ist vielmehr eine von der urteilenden Behörde zu entscheidende Rechtsfrage, ob der Staatsvertrag oder das Bundesgesetz vorgehe. Die Praxis, die dem jüngeren ANAG den Vorrang einräumt und dadurch im Ergebnis den älteren Niederlassungsvertrag abändert, ist völkerrechtlich jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn der Vertragspartner diese Praxis akzeptiert und seinerseits handhabt, woraus auf eine - völkerrechtlich zulässige - Abänderung des Vertrages durch konkludentes Verhalten der Vertragspartner geschlossen werden kann. Die Praxis, die dem jüngeren ANAG den Vorrang vor dem älteren Niederlassungsvertrag einräumt, ist auch innerstaatlich unbedenklich. Denn es fällt in die Kompetenz der das Recht anwendenden Verwaltungen und Gerichte, darüber zu entscheiden, ob der Staatsvertrag oder das Bundesgesetz Vorrang habe. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass einerseits das ANAG die älteren Niederlassungsverträge nicht vorbehält und dass anderseits die von der Schweiz nach dem 1. Weltkrieg abgeschlossenen Niederlassungsverträge das Landesrecht ausdrücklich vorbehalten, so zum Beispiel die Verträge mit Rumänien (SR 0.142.116.631) und mit der Türkischen Republik (SR 0.142.117.632). Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass die faktische Abänderung des Niederlassungsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich durch die Praxis, welche dem Landesrecht den Vorrang einräumt, den Intentionen der eidgenössischen Räte entspricht. Durch das nicht veröffentlichte "Arrangement confidentiel" zwischen Frankreich und der Schweiz vom 1. August 1946 wird nicht der Niederlassungsvertrag zwischen diesen beiden Staaten vom 23. Februar 1882 abgeändert, sondern bestimmt, dass den Angehörigen des Vertragspartners - in Abweichung von der nationalen Fremdenpolizeigesetzgebung, welche nach der unabhängig von diesem Arrangement bereits geübten Praxis den Vorrang vor dem Niederlassungsvertrag hat - nach der ordnungsgemässen und ununterbrochenen Anwesenheit im Gastland während 5 Jahren die Niederlassungsbewilligung mit dem weitgehend unbeschränkten Recht zur Erwerbstätigkeit eingeräumt werden soll (vgl. auch AUGUSTIN MACHERET, op.cit., p. 119). Da somit der Sinn des "Arrangement BGE 119 IV 65 S. 72 confidentiel" nicht in einer Abänderung des Niederlassungsvertrages besteht, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, ob die Abänderung eines von den eidgenössischen Räten genehmigten Staatsvertrages in wesentlichen Punkten durch ein solches - nicht veröffentlichtes - Verwaltungsabkommen mit dem schweizerischen Recht vereinbar wäre. Da vorliegend nicht die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zur Diskussion steht, braucht auch nicht untersucht zu werden, ob das "Arrangement confidentiel" einem französischen Staatsangehörigen einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung unter den im Arrangement genannten Voraussetzungen einräume (siehe dazu WALTER A. STOFFEL, op.cit., S. 259; TONI PFANNER, op.cit., S. 42 ff., je mit Hinweisen). 3. Der Beschwerdeführer besass unstreitig keine Niederlassungs-, sondern bloss eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz. Er kann sich daher nicht auf den Niederlassungsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 23. Februar 1882 berufen. Er war in bezug auf die Erwerbstätigkeit in der Schweiz dem ANAG und den dazugehörigen Vollziehungsverordnungen unterstellt. Die danach unstreitig erforderliche Arbeitsbewilligung besass er nicht. Seine Verurteilung gemäss Art. 23 Abs. 6 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG verstösst daher nicht gegen Bundesrecht. Da die Nichtigkeitsbeschwerde somit abzuweisen ist, hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen.	null	nan	de	1,993	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f800948b-a4ce-423f-bbbc-3e202ef2f6d4	Urteilskopf 134 IV 229 23. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen) 6B_805/2007 vom 13. Juni 2008	Regeste Art. 48 Abs. 6 und 8 SSV ; Art. 3a Abs. 1 OBG ; Art. 2 lit. c OBV . Die Ordnungsbussentatbestände des Nichtingangsetzens der Parkuhr nach Art. 48 Abs. 6 SSV und des Überschreitens der zulässigen Parkzeit gemäss Art. 48 Abs. 8 SSV verfolgen unterschiedliche Schutzzwecke und stehen daher in echter Konkurrenz zueinander. Während Art. 48 Abs. 8 SSV der Einhaltung der Parkzeitbeschränkung dient, kommt Art. 48 Abs. 6 SSV zudem eine Kontrollfunktion zu, da das Nichtingangsetzen der Parkuhr die Feststellung der Zeitdauer des Überschreitens der Parkzeit erschwert bzw. verunmöglicht. Dementsprechend sind die beiden Bussen in Anwendung von Art. 3a Abs. 1 OBG i.V.m. Art. 2 lit. c OBV grundsätzlich zu kumulieren, und es ist eine Gesamtbusse auszufällen (E. 3.2). Aus dem Wortlaut "Überschreiten der zulässigen Parkzeit" ist zu folgern, dass das Parkieren während einer gewissen Zeitspanne erlaubt ist und erst mit Überschreiten dieses Zeitpunkts unzulässig wird (E. 3.3). Ein Lenker, der die Parkuhr nicht bedient, wird immer zumindest wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr gebüsst. Sobald die gemäss der konkreten Sammelparkuhr minimal mögliche (und selbst wählbare) Parkzeit überschritten wird, wird er zusätzlich wegen Überschreitens der zulässigen Parkzeit bestraft (E. 3.4).	Sachverhalt ab Seite 230 BGE 134 IV 229 S. 230 Das Obergericht des Kantons Bern befand X. am 12. November 2007 zweitinstanzlich des Nichtingangsetzens der Parkuhr und des Überschreitens der zulässigen Parkzeit bis 2 Stunden schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 80.- respektive ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 1 Tag bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, er sei des Nichtingangsetzens der Parkuhr schuldig zu sprechen und zu einer Busse von Fr. 40.- zu verurteilen; hingegen sei er vom Vorwurf des Überschreitens der zulässigen Parkzeit bis 2 Stunden freizusprechen. Eventualiter sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 12. November 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. BGE 134 IV 229 S. 231 Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Den Verurteilungen wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr und wegen Überschreitens der zulässigen Parkzeit bis 2 Stunden liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Beschwerdeführer stellte am 28. November 2006 um 11.55 Uhr seinen Personenwagen auf einem gebührenpflichtigen Parkplatz in Bern ab, ohne die zentrale Sammelparkuhr (Parkuhr mit Eingabe der Parkfeldnummer und ohne Herausgabe eines Tickets) zu bedienen. Anlässlich einer Parkkontrolle stellte die Polizei um 13.41 Uhr fest, dass die Parkzeit für jenes Parkfeld, auf welchem der Wagen des Beschwerdeführers stand, abgelaufen war. Um 13.50 Uhr kehrte der Beschwerdeführer zurück und verliess mit seinem Auto den Parkplatz. 2.2 Gemäss Art. 48 Abs. 6 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) kennzeichnet das Signal "Parkieren gegen Gebühr" Parkplätze, auf denen Motorwagen nur gegen Gebühr und gemäss den an der Parkuhr vermerkten Bestimmungen abgestellt werden dürfen. Nach Art. 48 Abs. 8 SSV müssen Motorwagen, wenn das Abstellen zeitlich beschränkt ist, spätestens bei Ablauf der erlaubten Parkzeit wieder in den Verkehr eingefügt werden, ausser wenn das Nachzahlen vor Ablauf der Parkzeit gemäss den an der Parkuhr vermerkten Bestimmungen zulässig ist. Ein blosses Verschieben des Motorwagens auf ein anderes, in der Nähe liegendes Parkfeld ist unzulässig. Gestützt auf die Bussenliste des Anhangs 1 zur Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996 (OBV; SR 741.031) wird das Nichtingangsetzen der Parkuhr nach Art. 48 Abs. 6 SSV mit einer Busse von Fr. 40.- bestraft (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3). Verstösse gegen Art. 48 Abs. 8 SSV werden mit folgenden Bussenbeträgen geahndet: Überschreiten der zulässigen Parkzeit bis 2 Stunden mit Fr. 40.-, zwischen 2 und 4 Stunden mit Fr. 60.- und zwischen 4 und 10 Stunden mit Fr. 100.- (OBV Anhang 1 Ziff. 200 a-c). Nach Art. 3a Abs. 1 des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) gilt bei Ordnungsbussen grundsätzlich das BGE 134 IV 229 S. 232 Kumulationsprinzip. Demgemäss werden die Bussen zusammengezählt, und es wird eine Gesamtbusse auferlegt, wenn der Täter durch eine oder mehrere Widerhandlungen mehrere Ordnungsbussentatbestände erfüllt. Art. 2 OBV sieht jedoch Ausnahmen von diesem Grundsatz vor. Beim Zusammentreffen mehrerer Widerhandlungen werden die Bussen namentlich nicht zusammengezählt, wenn zwei oder mehrere Verkehrsregeln, Signale oder Markierungen missachtet werden, die denselben Schutzzweck haben ( Art. 2 lit. c OBV ). 2.3 Beim System der zentralen Sammelparkuhr hat der Automobilist die Nummer des von ihm belegten Parkfelds bei der Parkuhr einzugeben und die gewünschte Parkzeit zu wählen. Nach der Bezahlung erscheint auf der elektronischen Anzeige die Zeit, bis wann parkiert werden darf. Dieser Zeitpunkt wird vom System gespeichert. Ein Parkticket, welches hinter die Windschutzscheibe gelegt werden muss, wird nicht ausgestellt. Für die kontrollierende Person ist einzig feststellbar, bis wann bezahlt worden ist respektive seit wann die Parkzeit abgelaufen ist. Ob der Lenker des auf dem massgeblichen Parkfeld stehenden Wagens die Parkuhr zwar bedient, die Parkzeit aber entsprechend überschritten hat, oder ob der fehlbare Lenker die Parkuhr gar nicht in Gang gesetzt hat, ist nicht eruierbar. In der Praxis stellt die Polizei daher eine Busse wegen der auf der elektronischen Anzeige angegebenen Überschreitung der Parkzeit aus. So zeigte im zu beurteilenden Fall die Parkuhr eine Überschreitung von 4,5 Stunden an, weshalb dem Beschwerdeführer ursprünglich eine Busse von Fr. 100.- auferlegt wurde (OBV Anhang 1 Ziff. 200 c). Zeigt der fehlbare Lenker jedoch auf, dass er die Parkuhr nicht bedient und weniger lang als auf der elektronischen Anzeige ausgewiesen parkiert hat, wird er wegen Nichtbedienens der Parkuhr mit Fr. 40.- und zusätzlich wegen der tatsächlich erfolgten Überschreitung der Parkzeit gebüsst. In der Praxis wird die Parkzeit dabei ab dem Zeitpunkt des Abstellens des Fahrzeugs auf dem Parkfeld als überschritten angesehen. In casu parkierte der Beschwerdeführer weniger als 2 Stunden und wurde deshalb insgesamt mit einer Busse von Fr. 80.- belegt (OBV Anhang 1 Ziff. 200 a und 203.3). 2.4 Der Beschwerdeführer sieht in diesem Vorgehen eine Verletzung von Art. 2 lit. c OBV . Die Bestimmung "Überschreiten der zulässigen Parkzeit" nach Art. 48 Abs. 8 SSV solle verhindern, dass ein Fahrzeug länger als erlaubt auf einem öffentlichen Parkplatz stehe. Zur Überprüfung dieser Norm diene die Sanktionierung des BGE 134 IV 229 S. 233 "Nichtingangsetzens der Parkuhr" gemäss Art. 48 Abs. 6 SSV . Schutzzweck beider Normen sei somit die Einhaltung der Parkzeitbeschränkung. Mit dem Nichtbedienen der Parkuhr sei auch zugleich der Tatbestand der Überschreitung der Parkzeit erfüllt, und der Unrechtsgehalt sei folglich mit einer Ordnungsbusse für das Nichtingangsetzen der Parkuhr abgedeckt. 2.5 Die Vorinstanz hat erwogen, die Bestimmungen von Art. 48 Abs. 6 und 8 SSV dienten nicht demselben Schutzzweck, weshalb die Bussen zu kumulieren seien. Der Schutzzweck von Art. 48 Abs. 8 SSV sei insbesondere in der Einhaltung der Parkzeitbeschränkung zu sehen. Demgegenüber werde mit Art. 48 Abs. 6 SSV zusätzlich auch ein pekuniäres Interesse - die Entrichtung der geschuldeten Gebühren - verfolgt. Oder mit anderen Worten: Mit der Busse wegen Überschreitens der zulässigen Parkzeit werde grundsätzlich nur der Unrechtsgehalt des Nichteinhaltens der Parkzeitbeschränkung abgegolten, während mit derjenigen wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr der Unrechtsgehalt des "Nichtbezahlens der ausdrücklich geforderten Gebühr" erfasst werde. Zudem habe die erste Instanz willkürfrei erwogen, das Nichtingangsetzen der Parkuhr erschwere bzw. verunmögliche die Feststellung der Zeitdauer des Überschreitens der Parkzeit. Schliesslich verhindere eine Kumulation der Bussen, dass ein Fahrzeuglenker, welcher die Parkgebühr bezahle, die Parkzeit aber überschreite, schlechter gestellt werde als derjenige, welcher von Anfang an keine Gebühr entrichte. 3. Umstritten ist somit, ob die Bestimmungen von Art. 48 Abs. 6 und 8 SSV dem gleichen Schutzzweck dienen und deshalb gestützt auf Art. 2 lit. c OBV von einer Kumulation der Bussen abzusehen ist. 3.1 Gemäss den Ausführungen in der Botschaft regelt Art. 3a OBG die Frage der Konkurrenzen. Grundsätzlich seien die Bussen mehrerer verwirklichter Tatbestände zusammenzuzählen. Dies rechtfertige sich indes nicht in allen Fällen. Dienten die erfüllten Tatbestände dem gleichen Schutzzweck und übersteige der Unrechtsgehalt denjenigen der schwersten Widerhandlung nicht, so sollten die Betroffenen auch nicht mit einer höheren Busse bestraft werden (Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr, BBl 1993 III 769 ff., 774; vgl. auch YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière [LCR], Bern 2007, S. 809). BGE 134 IV 229 S. 234 Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) hat Erläuterungen zum Ordnungsbussenverfahren erlassen (ASTRA-Erläuterungen OBG/OBV vom 16. Juli 2004). Zu Art. 2 lit. c OBV wird ausgeführt, es müsse festgestellt werden, ob die Erfüllung mehrerer Ordnungsbussen-Ziffern denselben Schutzzweck verletze. Dies sei beispielsweise der Fall, wenn ein gelb markiertes Parkfeld (Parkverbot) durch ein Parkverbotssignal verstärkt werde oder wenn neben einem Abbiegeverbot zugleich auch das Signal "Einfahrt verboten" aufgestellt werde. Erörterungen zu den Fällen von Art. 48 SSV bzw. OBV Anhang 1 Ziff. 200 a-c und 203.3 finden sich jedoch keine. 3.2 Sowohl Art. 48 Abs. 6 SSV als auch Art. 48 Abs. 8 SSV bezwecken die sachgerechte und rechtsgleiche Bewirtschaftung der öffentlichen Parkplätze. Während allerdings Art. 48 Abs. 8 SSV , wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, der Einhaltung der Parkzeitbeschränkung dient, kommt Art. 48 Abs. 6 SSV zudem eine Kontrollfunktion zu, erschwert bzw. verunmöglicht das Nichtingangsetzen der Parkuhr doch die Feststellung der Zeitdauer des Überschreitens der Parkzeit. Der Vorinstanz ist daher zuzustimmen, dass die beiden Bestimmungen unterschiedliche Schutzzwecke verfolgen und somit in echter Konkurrenz zueinander stehen. Dementsprechend sind die beiden Bussen in Anwendung von Art. 3a Abs. 1 OBG grundsätzlich zu kumulieren, und es ist eine Gesamtbusse auszufällen. 3.3 Allerdings kann die zulässige Parkzeit entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht bereits ab dem Zeitpunkt, ab welchem der Lenker sein Fahrzeug parkiert und die Parkuhr nicht in Gang setzt, als überschritten gelten. Vielmehr ist aus dem Wortlaut "Überschreiten der zulässigen Parkzeit" zu folgern, dass das Parkieren während einer gewissen Zeitspanne erlaubt ist und erst mit Überschreiten dieses Zeitpunkts unzulässig wird. Zudem liefe die im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung auf die nicht sachgerechte Lösung hinaus, dass jedes Parkieren ohne Ingangsetzen der Parkuhr unvermeidlich von der ersten Sekunde an auch zu einer Parkzeitüberschreitung und damit im Ergebnis zu einer Busse von Fr. 80.- führen würde (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3 und Ziff. 200 a). Dies hätte zur Konsequenz, dass eine Busse von Fr. 40.- einzig wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr mithin gar nie möglich wäre. 3.4 Sachgerecht erscheint daher der folgende Ansatz: Ein Lenker, der die Parkuhr nicht bedient, wird immer zumindest wegen BGE 134 IV 229 S. 235 Nichtingangsetzens der Parkuhr mit Fr. 40.- gebüsst (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3). Ab dem Moment, ab welchem die gemäss der konkreten Sammelparkuhr minimal mögliche (und selbst wählbare) Parkzeit überschritten wird, wird er zusätzlich wegen Überschreitens der zulässigen Parkzeit bestraft (OBV Anhang 1 Ziff. 200 a-c). Kann beispielsweise minimal für 30 Minuten bezahlt und parkiert werden, so wird auch die zulässige Parkzeit erst ab diesem Zeitpunkt überschritten. Lässt ein Lenker diesfalls sein Fahrzeug zum Beispiel während 20 Minuten stehen, ohne die Parkuhr zu betätigen, wird er einzig mit Fr. 40.- wegen Nichtingangsetzens der Parkuhr gebüsst (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3). Parkiert er sein Auto hingegen beispielsweise 2 Stunden und 20 Minuten, ohne die Parkuhr in Betrieb zu setzen, so wird er insgesamt nicht mit Fr. 100.- (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3 und Ziff. 200 b), sondern mit Fr. 80.- (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3 und Ziff. 200 a) gebüsst, da er die zulässige Parkzeit um weniger als 2 Stunden überschritten hat (2 Stunden und 20 Minuten abzüglich 30 Minuten). 3.5 Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die Parkuhr nicht in Gang gesetzt und sein Auto während 1 Stunde und 55 Minuten parkiert hat (11.55 Uhr bis 13.50 Uhr). Es ist in tatsächlicher Hinsicht jedoch nicht erstellt, wie viel die minimal mögliche Parkzeit bei der konkreten Sammelparkuhr beträgt. Ist diese minimale Parkzeit kürzer als 1 Stunde und 55 Minuten, ist im angefochtenen Urteil im Ergebnis zu Recht eine Busse von Fr. 80.- ausgesprochen worden (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3 und Ziff. 200 a), ist sie länger, wäre der Beschwerdeführer richtigerweise nur mit Fr. 40.- zu büssen gewesen (OBV Anhang 1 Ziff. 203.3).	null	nan	de	2,008	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f80136e5-fd29-4b34-b2e8-acbb0c200a47	Urteilskopf 105 V 176 41. Arrêt du 8 octobre 1979 dans la cause Honrado contre Caisse-maladie et accidents de la Société suisse des hôteliers "Hotela" et Tribunal des assurances du canton de Vaud	Regeste Art. 12-12ter KUVG . Zur Pflicht des Versicherten, den Gesundheitsschaden zu vermindern, insbesondere wenn es um therapeutische Massnahmen geht, die ihm angeraten werden.	Sachverhalt ab Seite 176 BGE 105 V 176 S. 176 A.- Victoria Lopez, née en 1943, décédée le 4 juillet 1978 après avoir été mariée à Francisco Honrado, était assurée de son vivant auprès de la Caisse-maladie de la Société suisse des hôteliers (Caisse Hotela) pour les soins médicaux et pour une indemnité journalière. Atteinte d'une grave affection cardiaque, elle dut cesser totalement le travail le 10 septembre 1975 pour ne jamais le reprendre. La caisse précitée lui versa l'indemnité assurée jusqu'au 30 avril 1976. Elle refusa de le faire au-delà de cette date, invoquant l'attitude de la prénommée, qui n'entendait alors pas se soumettre à une opération qu'elle jugeait trop dangereuse et trop aléatoire. La caisse précitée ne rendit pas de décision formelle dans ce sens; elle informa l'intéressée de ses intentions par simple lettre du 14 mai 1976, confirmée le 23 août 1976 après que l'intéressée eut été examinée par le professeur R. B.- Victoria Lopez protesta le 15 décembre 1976 auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud contre la suspension de son droit aux indemnités journalières. Elle soutenait qu'on ne pouvait pas sanctionner ainsi son refus de se soumettre à une intervention chirurgicale telle que celle qui lui avait été conseillée (remplacement de la valve aortique par BGE 105 V 176 S. 177 une prothèse; ouverture du rétrécissement mitral ou même remplacement de la valve mitrale en cas d'atteinte trop grave; mise en place éventuelle d'une prothèse supplémentaire en raison d'une lésion tricuspidienne secondaire). Après avoir pris l'avis du professeur R. qui estimait qu'en juillet 1976 l'opération susmentionnée comportait un risque d'échec ne dépassant "guère 4% et encore" et qu'elle présentait 20 à 40% de chances pour une reprise complète du travail ainsi que 70 à 90% de chances pour une reprise à quelque 50%, le Tribunal des assurances du canton de Vaud entra en matière et admit partiellement le recours le 13 avril 1978: il reconnut à l'intéressée le droit aux pleines indemnités jusqu'au 31 décembre 1976, et aux indemnités réduites de 50% dès le 1er janvier 1977. Les premiers juges ont considéré en bref: qu'un refus ou une réduction des prestations peuvent être opposés à un assuré qui n'entend pas se prêter à une opération à laquelle on peut raisonnablement exiger qu'il se soumette, cela même en l'absence de disposition statutaire le prévoyant expressément, en application du principe général du droit des assurances qui prescrit au lésé de contribuer à l'atténuation du dommage; que l'intervention chirurgicale conseillée ne présentait qu'un risque "faible à modéré", en juillet 1976, et était par conséquent exigible au regard du résultat attendu de cette opération; que, si celle-ci avait été effectuée, l'assurée n'aurait de toute façon pas pu travailler jusqu'à la fin de 1976; que, dès le 1er juillet 1977, on pouvait tenir pour vraisemblable que l'intéressée n'aurait pu exercer qu'une activité de 50%, l'octroi dès cette date de prestations réduites dans cette mesure apparaissant par conséquent équitable. C.- Francisco Honrado a interjeté recours de droit administratif le 19 septembre 1978, après le décès de son épouse. Il conclut au paiement des indemnités non réduites dès février 1978, alléguant que sa femme avait accepté à cette époque de se faire opérer, comme l'établissait le fait qu'elle avait subi des examens préparatoires en mars 1978 déjà. La caisse intimée conclut au rejet du recours, que l'Office fédéral des assurances sociales propose en revanche d'admettre. Erwägungen Considérant en droit: 1. L'assurée étant décédée, c'est son mari qui a interjeté recours de droit administratif. Il était légitimé à le faire dans BGE 105 V 176 S. 178 l'intérêt pécuniaire de la succession (cf. ATF 99 V 58 , ainsi que p. ex. l'arrêt du 24 mai 1978 en la cause Zuliani). 2. Le premier titre de la LAMA ne contient aucune disposition enjoignant aux assurés de se soumettre à une mesure thérapeutique apte à réduire le dommage assuré (p. ex. une opération de nature à rendre inutile la poursuite d'un traitement ambulatoire ou à permettre une reprise de l'activité lucrative). Or il s'agit là, comme le relèvent les premiers juges, d'un principe essentiel du droit des assurances, rappelé parfois expressément par la loi: les art. 10 al. 2 et 31 al. 1 LAI prescrivent à l'ayant-droit de faciliter toutes les mesures prises en vue de sa réadaptation à la vie professionnelle, voire de tenter d'améliorer sa capacité de gain de sa propre initiative; les art. 18 al. 3 et 4 ainsi que 39 al. 4 LAM permettent d'exiger d'un patient militaire qu'il se soumette à une intervention apte à entraîner une amélioration notable, ou qu'il accepte un changement d'activité propre à améliorer notablement sa capacité de gain; dans l'assurance-chômage, l'assuré a l'obligation de faire son possible pour trouver par lui-même une activité convenable et d'accepter une telle activité que lui propose l'Office du travail ( art. 29 al. 1 let . e et f LAC). Par ailleurs, MAURER (Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e édition, 1963, p. 198, note 74a en particulier) admet que ce principe trouve son application dans l'assurance-accidents obligatoire également. Il ne saurait en aller autrement dans l'assurance-maladie, cela même si les dispositions internes d'une caisse ne contiennent aucune règle dans ce sens. La Cour de céans a du reste déjà jugé que certains principes fondamentaux de l'assurance s'imposent aux caisses quelle que soit la teneur de leurs statuts (voir p. ex. ATF 98 V 8 , 144, RJAM 1977 No 285, p. 83, en matière de sanctions; ATFA 1967 p. 123, 1968 p. 5, ATF 96 V 8 , RJAM 1971 No 113, p. 225, en matière de réserves en cours d'affiliation; RJAM 1973 No 174, p. 126, en matière de compensation; ATFA 1967 p. 5, ATF 101 V 225 , RJAM 1971 No 98, p. 123, 1973 No 178, p. 157, 1976 No 252, p. 115, en matière de restitution de l'indu). 3. Il faut dès lors examiner si l'on pouvait exiger de l'assurée qu'elle se soumît à l'intervention chirurgicale qui lui avait été proposée en 1976 et comportait, en juillet de cette année, un risque opératoire que le professeur R. estimait "à 4% et encore". Or, dans d'autres domaines des assurances sociales, le BGE 105 V 176 S. 179 Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de juger que l'on ne pouvait pas imposer à un assuré une opération présentant un danger de mort (ATFA 1945 p. 147, en matière d'assurance militaire). Plus récemment, il a considéré que n'était pas exigible l'opération d'une hernie médicalement indiquée, alors qu'une précédente intervention de même nature avait entraîné chez le patient deux embolies pulmonaires dangereuses pour sa vie (ATFA 1965 p. 35, en matière d'assurance-invalidité; cf. art. 31 al. 2 LAI , selon lequel des mesures qui impliquent un risque pour la vie ou la santé ne sont pas raisonnablement exigibles). Dans l'assurance-accidents, MAURER (op. cit., p. 198, en particulier note 75) admet que l'assuré doit se soumettre à une intervention qui, selon l'expérience, n'offre pas de difficultés, ne présente pas un danger pour la vie, entraînera avec certitude ou grande vraisemblance la guérison totale ou une amélioration importante de l'affection et, par là, un accroissement notable de la capacité de gain, et enfin ne provoque pas de souffrances excessives. On ne peut qu'appliquer ces critères dans le domaine de l'assurance-maladie aussi. Ils conduisent à nier en l'occurrence le caractère exigible de l'opération conseillée à l'assurée, opération dont la gravité, malgré les chances de réussite retenues par le professeur R., est généralement reconnue et dont on ne saurait dire qu'elle n'implique, même faite dans de bonnes conditions, aucun danger pour la vie du patient. Dans ces circonstances, il y a lieu d'admettre le recours et d'ordonner le versement de l'indemnité journalière non réduite au-delà du 31 décembre 1976 (et non pas seulement dès le 1er février 1978, comme le demande le recourant; cf. art. 132 let . c OJ), sans qu'il soit nécessaire d'examiner encore si les probabilités de récupération de la capacité de travail et de gain eussent permis elles aussi d'imposer la mesure recommandée à l'assurée. Il incombera à la caisse de rendre une nouvelle décision chiffrant les prestations encore dues, au regard notamment de l' art. 12bis al. 3 LAMA . Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est admis et le jugement cantonal, réformé dans le sens que l'assurée a eu droit, de son vivant, aux prestations non réduites de la caisse au-delà du 31 décembre 1976, conformément aux considérants.	null	nan	fr	1,979	CH_BGE	CH_BGE_007	CH	Federation
f804f4f6-8bff-478d-b1fd-f009bfaaa43c	Urteilskopf 138 I 435 38. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. et consorts contre Grand Conseil du canton de Vaud et Etat de Vaud (recours en matière de droit public) 2C_698/2011 du 5 octobre 2012	Regeste Art. 3, 44, 48, 49 Abs. 1, Art. 104 und 118 Abs. 2 lit. a BV ; Art. 82 lit. b, Art. 87, 89 und 101 BGG ; Art. 1 ff. BetmG ; Art. 169 ff. LwG ; Westschweizer Konkordat vom 29. Oktober 2010 über Anbau und Handel von Hanf; abstrakte Normenkontrolle; Zulässigkeit; Vorrang des Bundesrechts. Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Westschweizer Konkordat vom 29. Oktober 2010 über Anbau und Handel von Hanf (E. 1). Nur das Bundesgericht ist zuständig für eine abstrakte Normenkontrolle eines Konkordats; das kantonale Verfassungsgericht kann lediglich gegen den kantonalen Beitritt zum Konkordat angerufen werden (E. 1.3 und 1.4). Beschwerdefrist und Beschwerderecht (E. 1.5 und 1.6). Sofern das Konkordat Verletzungen des Bundesrechts im Bereich der Betäubungsmittel und des Landwirtschaftsrechts vorbeugen soll und es zudem die gleichen Ziele wie der Bundesgesetzgeber verfolgt, verletzt es - obwohl nicht Hanf als Betäubungsmittel geregelt worden ist - den Vorrang des Bundesrechts und ist demnach aufzuheben (E. 3).	Sachverhalt ab Seite 436 BGE 138 I 435 S. 436 A. Le 29 octobre 2010, la Conférence latine des chefs des départements de justice et police (ci-après: la Conférence latine) a adopté le Concordat latin sur la culture et le commerce du chanvre (ci-après: CChanvre ou "le Concordat latin"), lequel est entré en vigueur le 1 er mars 2012 à la suite de l'adhésion des cantons de Fribourg, Vaud et Neuchâtel. Le Concordat latin dispose en particulier: "Art. 1 - But et objet: 1. Le présent concordat a pour objet de fixer des règles communes sur la culture et le commerce du chanvre. 2. Il a pour but de prévenir les violations du droit fédéral, notamment en matière de stupéfiants et en matière agricole. 3. Demeurent réservées les dispositions du droit fédéral, notamment en matière de stupéfiants et en matière agricole. BGE 138 I 435 S. 437 4. Sont aussi réservées les dispositions du droit fédéral ou cantonal en matière de procédure pénale. (...) Art. 3 - Produits d'usage courant non soumis au concordat: 1. La Commission concordataire édicte une liste de produits d'usage courant non soumis au concordat, notamment ceux considérés comme des objets usuels ou des aliments par le droit fédéral. (...) Art. 4 - Définitions: a) Chanvre 1. Par chanvre au sens du présent concordat, on entend la plante de l'espèce nommée cannabis (Cannabis sativa L.), ainsi que tous ses composés et ses dérivés, notamment les graines, les boutures, les plants, les feuilles, les inflorescences ou les huiles. Art. 5 - b) Commerce 1. Fait le commerce du chanvre quiconque aliène, à titre gratuit ou onéreux, le chanvre ou ses produits dérivés. Art. 6 - c) Culture 1. Fait la culture du chanvre quiconque soumet la plante sous toutes ses formes à un traitement favorisant l'épanouissement de celle-ci. Art. 7 - Obligation d'annonce: 1. Quiconque pratique la culture du chanvre a l'obligation de l'annoncer à l'autorité compétente. (...) Art. 8 - Autorisation: a) Principe 1. Quiconque fait le commerce du chanvre sur le territoire des cantons concordataires doit être titulaire d'une autorisation. (...) Art. 15 - Mesures administratives: 1. L'autorité qui a accordé une autorisation doit la retirer lorsque les conditions prévues par le présent concordat ne sont plus remplies, lorsqu'une gestion commerciale irréprochable n'est plus garantie, ou lorsque le titulaire ou son personnel contrevient gravement ou à de réitérées reprises à la législation. (...) 3. Dans les cas de moindre gravité, l'autorité peut également prononcer un avertissement ou une suspension de l'autorisation. (...) Art. 17 - Contrôles et sanctions administratives: 1. Les autorités compétentes au sens du présent concordat peuvent en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte, procéder au contrôle des infrastructures, des cultures ou des locaux commerciaux et au contrôle des personnes qui s'y trouvent, dans le but de vérifier qu'aucune activité illicite ne s'y exerce au sens du présent concordat. 2. Ce droit d'inspection s'étend aux appartements particuliers de ceux qui desservent les infrastructures ou qui y logent, lorsque ces appartements sont attenants à l'infrastructure ou la constituent. 3. Les autorités compétentes peuvent en tout temps procéder à des prélèvements ou à des analyses. (...) BGE 138 I 435 S. 438 Art. 18 - Aliénation et acquisition: 1. L'aliénation du chanvre doit être consignée dans un contrat écrit. (...) Art. 21 - Dispositions pénales: 1. Est passible de l'amende ou du travail d'intérêt général quiconque: a. exploite un commerce au sens de la présente loi sans respecter les conditions concordataires et réglementaires; b. contrevient aux articles 7, 8, 9, 11, 13, 14, 16 et 18 du présent concordat; c. contrevient aux dispositions cantonales d'application du présent concordat ou aux directives de la Commission concordataire. 2. Les dispositions du Code pénal suisse sur les contraventions s'appliquent. (...) Art. 28 - Dispositions finale et transitoire: 1. Le présent concordat entre en vigueur lorsque trois cantons au moins y ont adhéré. 2. Les personnes soumises aux dispositions du présent concordat ont un délai de six mois dès son entrée en vigueur pour s'y conformer." B. En date du 7 juin 2011, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté le décret autorisant le Conseil d'Etat à adhérer au Concordat latin (ci-après: le décret d'approbation). Ce décret a été publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 21 juin 2011 (FAO n° 49, p. 11), qui reproduisait en outre l'intégralité du texte du Concordat latin; il était soumis au référendum facultatif, le délai pour la récolte des signatures échéant au 31 juillet 2011. Le référendum n'ayant pas été requis, le Conseil d'Etat vaudois, par arrêté du 17 août 2011 publié dans la Feuille des avis officiels du 23 août 2011 (FAO n° 67, p. 10), a mis en vigueur le décret d'approbation avec effet au 1 er août 2011. C. A., B., C., D. et E., tous domiciliés dans le canton de Vaud, exploitent ou ont exploité des entreprises sises sur le territoire du canton de Vaud actives dans le commerce d'articles se rapportant au chanvre. D. Le 7 septembre 2011, A., B., C., D. et E. ont déposé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral à l'encontre du Concordat latin du 29 octobre 2010. Ils concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation du CChanvre et se plaignent en particulier d'une violation des art. 27 et 49 Cst. E. Parallèlement au recours déposé auprès du Tribunal fédéral, les recourants ont, le 3 novembre 2011, saisi la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal BGE 138 I 435 S. 439 cantonal vaudois) d'une requête dirigée contre le décret d'approbation du 7 juin 2011, en concluant à l'annulation du Concordat latin. Par arrêt du 14 février 2012, le Tribunal cantonal vaudois s'est déclaré par principe compétent pour procéder à un contrôle abstrait d'une convention intercantonale "par le biais du contrôle sur le décret d'approbation"; en raison de la tardiveté de la requête sur le plan de la procédure cantonale, le Tribunal cantonal vaudois a cependant déclaré celle-ci irrecevable. F. Après avoir délibéré en séance publique du 5 octobre 2012 sur le recours du 7 septembre 2011, le Tribunal fédéral a admis celui-ci et a annulé le Concordat latin. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence ( art. 29 al. 1 LTF ) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis ( ATF 137 III 417 consid. 1 p. 417; ATF 136 II 101 consid. 1 p. 103). 1.1 Le Concordat latin, dont l'annulation intégrale a été requise par les recourants, est une convention intercantonale au sens de l' art. 48 al. 1 Cst. A condition de créer de manière immédiate des droits et des obligations pour les particuliers ou, de manière générale, de contenir des dispositions renfermant des règles de droit directement applicables (pour cette notion, cf. ATF 136 I 290 consid. 2.3.1 p. 293; ATF 126 I 240 consid. 2b; ATF 119 V 171 consid. 4b p. 177 s.), les conventions intercantonales dites normatives sont assimilées à des "actes normatifs cantonaux" selon l' art. 82 let. b LTF et sont partant attaquables comme tels devant le Tribunal fédéral (cf. ATF 137 I 31 consid. 1.3 p. 39; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2 e éd. 2011, n° 44 ad art. 82 LTF p. 983; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 2 e éd. 2006, p. 573 n. 1624 ss; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n° 2703 ad art. 82 LTF p. 1031; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, n° 43 ad art. 82 LTF p. 304). En l'occurrence, non seulement le Concordat latin impose des obligations et confère des droits aux autorités (cf. par exemple l'art. 20 al. 1 CChanvre), mais il contient aussi de nombreuses dispositions, singulièrement les art. 7 ss CChanvre, qui sont dans leur ensemble suffisamment déterminées et claires par leur contenu pour constituer le fondement d'une décision à l'égard des individus. Il possède en conséquence un caractère " self-executing ". Partant, le Concordat BGE 138 I 435 S. 440 latin fait partie des "actes normatifs cantonaux" attaquables devant le Tribunal fédéral, au sens de l' art. 82 let. b LTF , peu importe qu'il nécessite l'adhésion d'au moins trois cantons pour pouvoir entrer en vigueur (art. 28 al. 1 CChanvre). 1.2 Par ailleurs, la liste d'exceptions de l' art. 83 LTF ne s'applique pas aux actes normatifs (arrêts 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 1.1, non publié in ATF 138 II 191 ; 2C_230/2010 du 12 avril 2011 consid. 1.1, non publié in ATF 137 I 167 ). De plus, et contrairement à ce qui prévalait sous l'empire de l'ancienne Constitution fédérale ( art. 7 et 84 ch. 5 aCst. ), les conventions intercantonales, sous réserve de la procédure d'approbation parlementaire consécutive à une réclamation ( art. 172 al. 3 Cst. ; cf. AEMISEGGER/SCHERRER REBER, op. cit., n° 44 ad art. 82 LTF p. 983; ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 95 ad art. 82 LTF p. 731), ne doivent pas être soumises à l'approbation de la Confédération, mais sont uniquement portées à sa connaissance (art. 48 al. 3, 2 e phr. Cst.; cf. FF 2010 7615, annonçant l'adoption du CChanvre, conformément à l'art. 48 al. 3 in fine Cst.; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2 e éd. 2009, p. 184 n. 904); or, cette dernière procédure ne préjuge en rien du droit de former un recours abstrait contre une convention intercantonale (cf. ATF 137 I 31 consid. 1.3 p. 39). 1.3 Dans leurs déterminations du 25 janvier ainsi que des 7 et 14 mars 2012, le Grand Conseil et le Conseil d'Etat vaudois ont soutenu que le recours normatif abstrait sous examen devant le Tribunal fédéral serait irrecevable. A ce titre, ils ont souligné que, dans son arrêt daté du 14 février 2012, le Tribunal cantonal vaudois, se prononçant en qualité de cour constitutionnelle cantonale, avait admis sa compétence de principe pour statuer sur la requête dirigée contre le décret d'approbation autorisant l'exécutif vaudois à adhérer au Concordat latin, ce qui exclurait la compétence du Tribunal fédéral. 1.3.1 En vertu de l' art. 87 LTF , le recours est directement recevable contre les actes normatifs cantonaux qui ne peuvent faire l'objet d'un recours cantonal (al. 1). Lorsque le droit cantonal prévoit un recours contre les actes normatifs, l' art. 86 LTF est applicable (al. 2); dans une telle hypothèse, le Tribunal fédéral ne statue qu'une fois les instances cantonales épuisées et ne peut donc être saisi que par recours à l'encontre de l'arrêt rendu par la cour constitutionnelle cantonale (cf. art. 86 al. 1 let . d et al. 2 LTF; arrêt 2C_740/2009 du 4 juillet 2011 consid. 1.1 et 1.2, non publiés in ATF 137 I 257 ). BGE 138 I 435 S. 441 Il convient dès lors de vérifier si, comme les autorités vaudoises le prétendent, le Tribunal cantonal vaudois était compétent pour procéder à un contrôle normatif abstrait du Concordat latin au travers d'un recours déposé directement contre le décret approuvant l'adhésion du canton de Vaud à ladite convention intercantonale. Si tel était le cas, seul l'arrêt rendu par le Tribunal cantonal vaudois en date du 14 février 2012 aurait pu faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral (cf. art. 87 al. 2 LTF ), de sorte que le présent recours dirigé immédiatement contre le CChanvre devrait être déclaré irrecevable. 1.3.2 Bien que l' art. 82 let. b LTF assimile les conventions intercantonales à des actes normatifs cantonaux (consid. 1.1 supra), celles-ci se démarquent du droit cantonal ordinaire notamment en ce qu'elles appartiennent en commun aux cantons concernés, lesquels s'engagent réciproquement, et qu'elles produisent leurs effets dans plusieurs cantons à la fois (cf. DONZALLAZ, op.cit., n° 2703 ad art. 82 LTF p. 1031; ROBERT ZIMMERMANN, Le contrôle préjudiciel en droit fédéral et dans les cantons suisses, 1986, p. 130 s.; arrêt de la Cour constitutionnelle jurassienne du 28 mars 2006, in Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 2006 p. 342 ss, 347 s. ch. 1.4.2). Les conventions intercantonales s'interprètent en outre à l'aune de l' art. 48 al. 5 Cst. , qui prévoit que les cantons respectent le droit intercantonal, ainsi qu'à la lumière du principe de la loyauté confédérale issue du principe général de la bonne foi (cf. art. 44 Cst. ; ATF 125 I 227 consid. 7b p. 239; PATRICIA EGLI, Die Bundestreue, 2010, p. 283 ss et 295 ss; KNAPP/SCHWEIZER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2 e éd. 2008, n os 7 ss ad art. 44 Cst. p. 849 ss). Il découle de ces principes constitutionnels que le droit intercantonal l'emporte hiérarchiquement sur le droit de chacun des cantons qui a ratifié l'instrument intercantonal. Par conséquent, un canton ne peut en principe pas se soustraire à ses obligations intercantonales en invoquant son droit cantonal; en revanche, le droit intercantonal reste soumis à la primauté du droit fédéral ancrée à l' art. 49 Cst. (cf. arrêt 2C_66/2011 du 1 er septembre 2011 consid. 2.1.4; ATF 100 Ia 418 consid. 4 p. 423; URSULA ABDERHALDEN, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2 e éd. 2008, n° 49 ad art. 48 Cst. p. 893; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., p. 574 n. 1629 ss; VINCENT MARTENET, L'autonomie constitutionnelle des cantons, 1999, p. 89 s. et 284). 1.3.3 Il résulte de ce qui précède qu'à peine d'enfreindre la Constitution fédérale et de porter atteinte à la souveraineté des autres BGE 138 I 435 S. 442 cantons parties au concordat, la cour constitutionnelle d'un canton ne peut contrôler abstraitement et, le cas échéant, annuler que des actes normatifs cantonaux et infracantonaux. Il ne lui est en revanche pas permis de procéder de même à l'égard d'actes appartenant à un ordre qui est hiérarchiquement supérieur au système juridique dont elle-même tire son existence et ses compétences juridictionnelles (cf., s'agissant du principe de la hiérarchie des normes: ATF 129 V 335 consid. 3.3 p. 341; ATF 128 II 112 consid. 8a p. 123; arrêt 2C_736/2010 du 23 février 2012 consid. 6.3). Partant, une réglementation ou une pratique cantonale qui permettrait à une cour constitutionnelle cantonale de contrôler abstraitement et d'annuler une convention intercantonale ne serait pas applicable conformément au principe de la primauté du droit fédéral ( art. 49 al. 1 Cst. ). En conséquence, le recours abstrait dirigé contre le Concordat latin doit être immédiatement porté auprès du Tribunal fédéral (cf. DONZALLAZ, ibidem), la Cour de céans étant compétente pour opérer un tel contrôle normatif abstrait et, le cas échéant, annuler des dispositions concordataires qui seraient contraires au droit supérieur, à l'exclusion du Tribunal cantonal vaudois. 1.3.4 Il faut ajouter que l'impossibilité pour une cour cantonale de soumettre une convention intercantonale à un contrôle normatif abstrait laisse intacte la faculté des autorités compétentes, cantonales comme fédérales, de procéder à un contrôle préjudiciel d'une norme intercantonale lors de l'examen d'un cas d'application concret (cf., par exemple, ATF 132 I 49 consid. 4 p. 54; arrêts 2C_1016/2011 du 3 mai 2012 consid. 6.1, non publié in ATF 138 I 196 ; 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 2.4; voir aussi: JEAN MORITZ, Contrôle des normes: la juridiction constitutionnelle vaudoise à l'épreuve de l'expérience jurassienne, RDAF 2005 I 1, ch. 29, pénultième phrase). 1.4 En tout état et contrairement à ce qu'affirment les autorités vaudoises, l'arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 14 février 2012 ne conduit pas, bien que sa formulation ne soit pas dénuée d'ambiguïté, à reconnaître aux juges constitutionnels vaudois la compétence de procéder à un contrôle normatif abstrait du Concordat latin. Comme il ressort en effet de la lecture de cet arrêt cantonal, ce n'est qu'au travers d'un recours dirigé contre le décret d'approbation (ou d'un acte d'application concret) que les normes intercantonales pourraient, d'après le Tribunal cantonal, être examinées par ce dernier; de son propre aveu d'ailleurs, en cas d'admission d'une requête dirigée contre le décret d'approbation du concordat dont certaines dispositions BGE 138 I 435 S. 443 seraient jugées contraires au droit supérieur, le Tribunal cantonal ne pourrait formellement annuler lesdites dispositions, "la souveraineté de la Cour constitutionnelle vaudoise s'arrêtant aux frontières du canton, mais seulement le décret d'approbation", ce qui aurait pour unique effet que la convention intercantonale ne serait pas intégrée à l'ordre juridique cantonal vaudois. 1.4.1 A priori, on ne perçoit pas d'obstacle de principe à ce qu'un canton instaure, le cas échéant en parallèle à la faculté de demander un référendum contre l'adhésion du canton à un concordat (cf. VINCENT MARTENET, La conclusion des conventions internationales et intercantonales au regard de la séparation des pouvoirs, spécialement dans le canton de Genève, ZBl 4/2011 p. 173 ss, 184), une voie de recours judiciaire contre le décret autorisant son exécutif à adhérer à une convention intercantonale. Comme il a été dit plus haut, l'admission de la requête cantonale au motif que le décret conduirait à ratifier une convention intercantonale contraire au droit supérieur aboutirait en effet à l'annulation du seul décret d'approbation et aurait pour unique conséquence que le canton concerné n'adhérerait pas à ladite convention; en revanche, il ne serait porté atteinte ni au texte ni à la validité de la convention par rapport aux autres cantons qui l'auraient d'ores et déjà ratifiée, le décret d'approbation et le Concordat latin formant deux actes distincts. 1.4.2 A l'opposé de ce que semblent indiquer les autorités vaudoises, l'existence d'un contrôle cantonal du décret d'approbation par la cour constitutionnelle ne déboucherait en principe pas sur l'irrecevabilité du recours en matière de droit public qui serait, en parallèle, déposé auprès du Tribunal fédéral contre le Concordat latin. Comme indiqué, l'examen de la cour constitutionnelle cantonale porterait formellement sur le décret d'approbation cantonal; il pourrait donc seulement conduire à la non-adhésion du canton concerné audit concordat, tandis que le contrôle qui serait exercé par le Tribunal fédéral aurait pour objet immédiat la convention intercantonale et son éventuelle annulation. Tout au plus l'examen du décret d'approbation par une cour constitutionnelle cantonale pourrait-il justifier - le Tribunal fédéral statuant librement sur ce point - de suspendre, pour raisons d'opportunité, la procédure devant le Tribunal fédéral dans l'attente de l'arrêt cantonal (cf. art. 71 LTF cum art. 6 al. 1 PCF [RS 273]); en effet, les recourants, singulièrement ceux domiciliés sur le territoire cantonal seraient, en cas d'annulation du décret d'approbation cantonal, susceptibles de perdre tout intérêt actuel à recourir BGE 138 I 435 S. 444 contre la convention intercantonale (cf. ATF 137 II 40 consid. 2.1 p. 41; arrêt 2C_825/2011 du 25 avril 2011 consid. 1.4), qui ne s'appliquerait plus sur le territoire qu'ils habitent. En l'espèce, et indépendamment de la question relative à la compétence de principe du Tribunal cantonal vaudois pour connaître du décret d'approbation, la question d'une éventuelle suspension de la procédure devant la Cour de céans ne se poserait pas, car le Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt rendu le 14 février 2012, déclaré irrecevable, pour cause de tardiveté, la requête déposée contre le décret du Grand Conseil vaudois du 7 juin 2011. 1.4.3 Il résulte de ce qui précède que la compétence pour soumettre le Concordat latin à un recours normatif abstrait revient au Tribunal fédéral, à l'exclusion du Tribunal cantonal vaudois. La voie du recours en matière de droit public est donc en principe ouverte. 1.5 L' art. 101 LTF prévoit que le recours contre un acte normatif doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent sa publication selon le droit cantonal. 1.5.1 De manière générale, le délai pour agir commence donc à courir, si - en tant qu'il est ouvert - le référendum n'est pas utilisé, au moment où l'autorité compétente donne officiellement connaissance que, le référendum n'ayant pas été requis, l'arrêté (déjà publié) entre en vigueur ou, éventuellement, entrera en vigueur à une date déterminée ( ATF 135 I 28 consid. 3.3.1 p. 33 s.; arrêt 2C_53/2009 du 23 septembre 2011 consid. 1.2; cf. DONZALLAZ, op. cit., n° 4112 ad art. 101 LTF p. 1494; HANS-JAKOB MOSIMANN, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Prozessieren vor Bundesgericht, Thomas Geiser et al. [éd.], 3 e éd. 2011, p. 216 n. 4.124). 1.5.2 En présence d'un recours abstrait dirigé contre une convention intercantonale, il faut toutefois tenir compte des spécificités liées à cet acte normatif bi- ou multilatéral. Celui-ci n'entre en effet pas nécessairement en vigueur ni n'est officiellement publié en même temps dans chacun des cantons signataires (AEMISEGGER/SCHERRER REBER, op. cit., n° 3a ad art. 101 LTF p. 1342); de plus, il n'est ratifié par un canton qu'après avoir été soumis au processus d'adhésion défini par l'ordre juridique du canton concerné. En outre, et sous réserve qu'un recourant domicilié dans un canton (non-)signataire établisse qu'une convention intercantonale est susceptible de l'affecter sur le territoire des (autres) cantons concordataires (pour un exemple, cf. arrêt 1C_428/2009 du 13 octobre 2010 consid. 1.4, non BGE 138 I 435 S. 445 publié in ATF 137 I 31 ), une telle convention ne touchera en règle générale les personnes domiciliées dans un canton particulier qu'au moment où ce dernier aura choisi d'adhérer à ladite convention. Dans l'optique de ne pas vider de son sens la possibilité de former un recours normatif contre un concordat, on doit dès lors admettre qu'une convention intercantonale puisse faire l'objet d'un tel recours à l'occasion de la déclaration d'adhésion d'un canton, même si l'entrée en vigueur du concordat dépend encore de l'adhésion d'autres cantons (cf. arrêt 1C_428/2009 précité consid. 1.1, non publié in ATF 137 I 31 ; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, op. cit., n° 44 ad art. 82 LTF p. 984). 1.5.3 En l'occurrence, le présent recours a été interjeté dans les 30 jours suivant la publication de l'arrêté de mise en vigueur du décret d'approbation dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 23 août 2011. Par cet acte de promulgation, le Conseil d'Etat vaudois, au terme du délai référendaire non utilisé, a fixé au 1 er août 2011 l'entrée en vigueur du décret l'autorisant à adhérer au Concordat latin. Or, c'est cette publication par laquelle le canton de Vaud décide définitivement d'adhérer au Concordat latin qui a déclenché le délai pour recourir devant le Tribunal fédéral (cf. arrêt 1C_428/2009 précité consid. 1.4, non publié in ATF 137 I 31 ), indépendamment de la date de ratification effective du CChanvre par le Conseil d'Etat vaudois ou des dates d'entrée en vigueur et de prise d'effet prévues à son art. 28 al. 1 et 2. Par conséquent, le recours en matière de droit public a été formé en temps utile. Il a pour le surplus été interjeté dans les formes requises ( art. 42 LTF ). 1.6 Reste à examiner si les recourants disposent de la qualité pour agir devant le Tribunal fédéral. La qualité pour recourir contre un acte normatif cantonal se satisfait, selon l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF, d'une atteinte virtuelle; il suffit donc que l'on puisse prévoir avec un minimum de vraisemblance que les recourants puissent un jour être touchés directement par l'acte normatif attaqué afin que ceux-ci soient à même d'agir ( ATF 136 I 17 consid. 2.1 p. 21). Les recourants remplissent cette exigence: domiciliés dans le canton de Vaud, ils ont par ailleurs exploité ou exploitent toujours des entreprises ayant entre autres pour but le commerce du chanvre et d'articles dérivés. Il convient donc d'entrer en matière. En revanche, les poursuites pénales pour infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (loi sur les stupéfiants, LStup; RS 812.121) dont certains BGE 138 I 435 S. 446 des recourants ont fait l'objet ne sont pas pertinentes dans le présent contexte. (...) 3. Dans un premier grief, les recourants affirment que le Concordat latin contreviendrait au principe de la primauté du droit fédéral, dans la mesure où il étendrait indûment le champ d'application de la LStup et instaurerait une série d'obligations dépassant le cadre de cette loi fédérale au caractère exhaustif. 3.1 Garanti à l' art. 49 al. 1 Cst. , le principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine en particulier si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci ( ATF 137 I 167 consid. 3.4 p. 174 s.; ATF 133 I 110 consid. 4.1 p. 116; arrêt 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.3, non publié in ATF 138 II 191 ). 3.2 Dans un premier temps, la Cour de céans s'emploiera à qualifier les compétences que la Constitution attribue à la Confédération en vue de réglementer la culture et l'utilisation du chanvre (cannabis sativa L.; cf. à propos de la terminologie: Message du 9 avril 1951 relatif à la révision de la loi sur les stupéfiants, FF 1951 I 841, 866 s.). Ce faisant et en fonction de la qualification retenue, il conviendra de s'interroger au sujet du caractère exhaustif ou non de la législation fédérale dans le domaine considéré (cf. consid. 3.3 et 3.4 infra). Si cette dernière réglementation s'avérait être exhaustive, il faudrait encore en examiner les répercussions sur la constitutionnalité du Concordat latin, étant donné que celui-ci prétend réglementer certains aspects de la culture et du commerce du chanvre agricole (cf. consid. 3.5 infra). BGE 138 I 435 S. 447 3.3 L' art. 104 Cst. définit les compétences et les objectifs que doivent poursuivre les autorités fédérales en matière agricole. Aux termes de l' art. 104 al. 1 Cst. , la Confédération veille à ce que l'agriculture, par une production répondant à la fois aux exigences du développement durable et à celles du marché, contribue substantiellement: (a.) à la sécurité de l'approvisionnement de la population; (b.) à la conservation des ressources naturelles et à l'entretien du paysage rural; (c.) à l'occupation décentralisée du territoire. 3.3.1 La disposition constitutionnelle précitée dote la Confédération d'une compétence concurrente non limitée aux principes. La Confédération en a fait usage dans une très large mesure, en adoptant notamment la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture (loi sur l'agriculture, LAgr; RS 910.1) ainsi que de nombreuses ordonnances, qui réduisent d'autant les compétences autonomes dont disposent les cantons dans le domaine agricole (VALLENDER/HETTICH, in Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2 e éd. 2008, n° 3 ad art. 104 Cst. p. 1668 s.). 3.3.2 En matière de chanvre, l'art. 4 et l'annexe n° 4 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 de l'Office fédéral de l'agriculture sur le catalogue des variétés de céréales, de pommes de terre, de plantes fourragères, de plantes oléagineuses et à fibres ainsi que de betteraves (ordonnance sur le catalogue des variétés; RS 916.151.6), autorise la mise en circulation et certification des semences de chanvre d'un taux en THC inférieur à 0,3 % (voir aussi HANS SPILLMANN, Hanfanbau - Im Spannungsfeld zwischen landwirtschaftlicher Produktion und Betäubungsmittelherstellung, Communications de droit agraire 2000 p. 153 ss). Il en découle qu'il est possible d'utiliser de telles semences dans le domaine de l'agriculture (cf. art. 162 al. 1 LAgr ), soit également de cultiver légalement du chanvre au moyen de ces dernières (cf. Office fédéral de la Justice, Réglementation sur le commerce du chanvre - Avis de droit du 15 octobre 2007, JAAC 2008 n°16 p. 265 ss, ch. 3.1 p. 268). 3.3.3 Au vu de ce qui précède, force est de retenir que la Confédération a, sous réserve des compétences que la législation déléguerait aux cantons et des tâches cantonales liées à l'exécution du droit fédéral, exhaustivement réglementé les aspects du droit agricole relatifs à l'utilisation de semences de chanvre. 3.4 L' art. 118 Cst. , qui a repris en substance les art. 69, 69 bis et 24 quinquies al. 2 aCst., règle les compétences de la Confédération en matière de protection de la santé. BGE 138 I 435 S. 448 3.4.1 La santé publique est en principe du ressort des cantons (cf. art. 3 Cst. ; TOMAS POLEDNA, in Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bernhard Ehrenzeller et al. [éd.], 2 e éd. 2008, n° 5 ad art. 118 Cst. p. 1823; POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, 2002, p. 17 n. 43). Toutefois, la Confédération se voit reconnaître la compétence pour en réglementer certains aspects spécifiques ( art. 118 al. 1 Cst. : "Dans les limites de ses compétences"; cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1996 I 1, 338; ERWIN MURER, Wohnen, Arbeit, Soziale Sicherheit und Gesundheit, in Droit constitutionnel suisse, Daniel Thürer et al. [éd.], 2001, p. 967 ss, 977 n. 22), qui sont exhaustivement mentionnés à l' art. 118 al. 2 Cst. A l'intérieur de ces domaines segmentaires, la Confédération dispose d'une "compétence globale dotée d'un effet dérogatoire subséquent" (cf. ATF 133 I 110 consid. 4.2 p. 116; FF 1996 I 1, 338; GIOVANNI BIAGGINI, in BV-Kommentar, 2007, n° 6 ad art. 118 Cst. p. 555; sous l'angle de l'aCst.: GUIDO CORTI, Canapa et "canapai" fra legalità e illegalità - Parere del 1° aprile/11 giugno 1999, RDAT 1999 II p. 377, 390 s.), à savoir d'une compétence concurrente non limitée aux principes lui permettant de réglementer exhaustivement une matière de sorte à évincer toute compétence cantonale autonome dans ce domaine, sous réserve des compétences réservées ou déléguées aux cantons, ainsi que de celles résultant de l'exécution du droit fédéral en vertu de l' art. 46 Cst. (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., p. 360 n. 1017; POLEDNA, op. cit., n° 7 ad art. 118 Cst. p. 1824; RHINOW/SCHEFER, op. cit., p. 149 n. 727). 3.4.2 Selon l' art. 118 al. 2 let. a Cst. , la Confédération légifère entre autres sur l'utilisation des stupéfiants, ce qu'elle a fait en adoptant en particulier la LStup, l'ordonnance du 25 mai 2011 sur le contrôle des stupéfiants (OCStup; RS 812.121.1), l'ordonnance du 30 mai 2011 du Département fédéral de l'intérieur sur les tableaux des stupéfiants, des substances psychotropes, des précurseurs et des adjuvants chimiques (ordonnance sur les tableaux des stupéfiants, OTStup-DFI; RS 812.121.11), l'ordonnance du 25 mai 2011 relative à l'addiction aux stupéfiants et aux autres troubles liés à l'addiction (ordonnance relative à l'addiction aux stupéfiants, OAStup; RS 812.121.6), ainsi que la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (loi sur les produits thérapeutiques, LPTh; RS 812.21) et ses ordonnances, qui s'appliquent aux stupéfiants utilisés comme produits thérapeutiques (cf. art. 1b LStup ; ATF 133 I 58 consid. 4.1.2 p. 60). BGE 138 I 435 S. 449 3.4.3 La législation en matière de stupéfiants a notamment pour objectifs de prévenir la consommation non autorisée de stupéfiants, réglementer leur mise à disposition à des fins médicales et scientifiques, protéger les personnes des conséquences liées à l'addiction, préserver la sécurité et l'ordre publics des dangers émanant du commerce et de la consommation de stupéfiants et lutter contre les actes criminels étroitement liés au commerce et à la consommation de ces substances (cf. art. 1 LStup ). Du point de vue de son champ d'application matériel, cette loi régit le domaine des stupéfiants et des substances psychotropes, dont la principale caractéristique est celle d'engendrer la dépendance (cf. art. 2 let. a et b LStup ; cf., sous l'ancien art. 1 LStup , arrêt 6S.3/2003 du 2 mai 2003 consid. 1.2). Ainsi, une substance tombe dans le champ de cette législation restrictive (cf. GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Gesundheitsrecht, 2 e éd. 2010, p. 44) dans la mesure où elle est susceptible de produire de tels effets d'accoutumance ou de servir à la préparation de stupéfiants (cf. Initiative parlementaire du 4 mai 2006 concernant la révision partielle de la loi sur les stupéfiants, FF 2006 8141, 8192 ch. 6.1). De plus, la loi vise, comme indiqué précédemment, à "prévenir la consommation non autorisée de stupéfiants et de substances psychotropes", tandis que le recours à certains de ces produits en médecine reste permis (cf. art. 8 al. 5-7 et art. 9 ss LStup ; FF 2006 8211, 8213 ch. 2.1.1). 3.4.4 S'agissant plus spécifiquement du chanvre, d'après l' art. 2 let. a LStup précité, les substances et préparations qui engendrent une dépendance et qui ont des effets de type cannabique, et celles qui sont fabriquées à partir de ces substances ou préparations ou qui ont un effet semblable à celles-ci, entrent dans la définition des stupéfiants et ne peuvent être, selon l' art. 8 al. 1 let . d LStup, ni cultivées, ni importées, ni fabriquées ou mises dans le commerce, certaines dérogations restant néanmoins possibles aux alinéas 5 à 8 de l' art. 8 LStup . Il résulte ainsi des termes "effets de type cannabique" que le chanvre doit être prima facie considéré comme un stupéfiant au sens de la LStup (FF 2006 8141, 8160 ch. 3.1.4). 3.4.5 Par ailleurs, le chapitre 5 (art. 29 ss) de la LStup fixe en détail les tâches appartenant à la Confédération et celles que le législateur fédéral a dévolues aux cantons; ces derniers sont en particulier tenus d'édicter les dispositions d'exécution et doivent désigner les autorités et offices chargés d'accomplir les attributions définies par la LStup (cf. art. 29d LStup ). BGE 138 I 435 S. 450 3.4.6 Compte tenu des actes normatifs à la fois denses et détaillés que la Confédération a notamment adoptés en matière de consommation, de commerce et de protection contre les effets indésirables et nocifs des stupéfiants, et sous réserve des compétences que la LStup délègue aux cantons sous la haute surveillance de la Confédération (cf. art. 29 al. 1 LStup ), on peut retenir que la Confédération a exhaustivement réglementé le domaine des stupéfiants, dont relèvent également le chanvre et ses dérivés (cf., dans ce sens, CORTI, op. cit., p. 391; Office fédéral de la Justice, op. cit., p. 268). 3.5 Dès lors que la législation fédérale en matière d'agriculture et de stupéfiants doit être considérée comme complète et exhaustive en ce qui a trait au chanvre et à ses dérivés, il convient de déterminer quelles en sont les conséquences pour la constitutionnalité et l'existence du Concordat latin. 3.5.1 Le caractère exhaustif de la législation fédérale dans un certain domaine n'équivaut pas, de façon absolue ou systématique, à éliminer toute possibilité pour un canton de légiférer dans cette même matière. En particulier, il a été vu auparavant qu'une réglementation cantonale peut subsister dans le même champ lorsqu'elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral exhaustif (consid. 3.1 supra; cf. aussi JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. I, 1967, p. 252 n. 661). Ainsi, par exemple, le Tribunal fédéral a admis la possibilité pour des communes d'édicter des prescriptions d'aménagement du territoire et de police des constructions concernant des installations de téléphonie mobile, alors même que la protection contre les immissions de ces installations était exhaustivement réglementée par le droit fédéral, de sorte à exclure toute réglementation cantonale ou communale visant directement lesdites immissions (cf. ATF 133 II 64 consid. 5.2 s. p. 66 s.). De même, le Tribunal fédéral a jugé que l'obligation d'obtenir une concession pour utiliser le sous-sol, découlant du droit des constructions, de l'aménagement du territoire ou d'une régale minière cantonale, en vue d'y construire un dépôt atomique souterrain était compatible avec la législation fédérale exhaustive sur l'utilisation pacifique de l'énergie atomique (cf. ATF 119 Ia 390 consid. 6c p. 402 et consid. 11b p. 406; ATF 111 Ia 303 consid. 5a p. 307). Tout en retenant une violation du Code pénal dans le cas sous examen, le Tribunal fédéral a néanmoins retenu que le droit pénal fédéral laissait aux cantons la compétence de protéger l'intérêt public en édictant des dispositions de droit administratif, même dans BGE 138 I 435 S. 451 des domaines que la Confédération avait déjà réglementés du point de vue pénal, pour autant que le droit public cantonal ne revienne pas à paralyser ou contredire le droit pénal (cf. ATF 114 Ia 452 consid. 2a p. 457 s.). A partir de ce qui vient d'être dit, il ne peut donc être a priori exclu que les cantons conservent le droit de réglementer le chanvre agricole sous l'angle du droit de l'aménagement du territoire ou d'un autre domaine poursuivant un intérêt public différent de ceux qu'appréhende déjà le droit fédéral. 3.5.2 En l'occurrence, tel qu'il résulte des déterminations des cantons concordataires ainsi que de l'exposé des motifs du projet de CChanvre adopté par la Conférence latine en date du 29 octobre 2010 (ci-après: l'exposé des motifs), le Concordat latin réglemente le chanvre dit "licite", "agricole" ou "non stupéfiant". Conformément aux travaux préparatoires relatifs à la modification de la LStup du 20 mars 2008 (cf. FF 2006 8141, 8174 ch. 3.1.10.1; RO 2011 2559; RO 2009 2623), il s'agit là du chanvre qui ne figure pas sur la liste des produits assimilés à des stupéfiants, que le Département fédéral de l'intérieur (ci-après: le Département fédéral) a dressée en application de l' art. 2a LStup . Concrètement, le Département fédéral a exclu de la liste les graines de chanvre figurant dans le catalogue des variétés des dispositions relatives aux substances soumises au contrôle ( art. 4 OTStup-DFI ); de même, il a soumis à contrôle la plante de chanvre ou ses parties, ses préparations et ses dérivés en tant qu'ils présentent une teneur totale moyenne en tétrahydrocannabinol (THC) de 1,0 % au moins (cf. OTStup-DFI, Annexes). Prima facie, le CChanvre entend donc régir uniquement le chanvre que la législation fédérale en matière de stupéfiants a exclu de son champ d'application matériel, soit la culture et le commerce du chanvre présentant un taux de substance active inférieur au taux fixé par le Département fédéral, l'art. 1 al. 3 et 4 CChanvre réservant de surcroît les dispositions du droit fédéral. 3.5.3 Cela étant, quand bien même le Concordat latin se propose de réglementer une matière que le législateur fédéral a, à première vue, exclu de son champ d'application, cet instrument intercantonal soulève des problèmes juridiques sous au moins trois angles différents: Premièrement, l'on peut se demander si le fait pour la Confédération d'avoir expressément exclu le chanvre agricole dont le taux est inférieur à 1 % de THC de la législation en matière de stupéfiants et BGE 138 I 435 S. 452 d'accepter l'utilisation de semences de chanvre présentant un taux en THC peu élevé à des fins agricoles, ne traduirait pas la volonté expresse du législateur fédéral d'empêcher toute réglementation cantonale, a fortiori de nature restrictive, dans le domaine du chanvre licite. La question d'un éventuel silence qualifié du législateur fédéral (cf., pour des exemples: ATF 138 II 1 consid. 4.3 p. 4; ATF 138 IV 13 consid. 3.3.1 p. 16; ATF 134 V 15 consid. 2.3 p. 19; ATF 116 IV 19 consid. 3 p. 21; voir aussi ATF 138 I 196 consid. 4.5.4 p. 203 s.; ANNE BENOIT, Le partage vertical des compétences en tant que garant de l'autonomie des Etats fédérés en droit suisse et en droit américain, 2009, p. 108 s.) souffre toutefois de rester indécise compte tenu des problématiques abordées ci-après. Deuxièmement, il convient de souligner que le CChanvre a pour seul but exprimé de "prévenir les violations du droit fédéral, notamment en matière de stupéfiants et en matière agricole" (cf. art. 1 al. 2). Il n'entend ainsi pas réglementer un aspect distinct de celui que le droit fédéral appréhende d'ores et déjà, et ne cherche pas non plus à sauvegarder un intérêt public différent de celui qui est déjà poursuivi par la LStup (cf. art. 1 let . d et e). Le Concordat latin vise au contraire à introduire des mesures de police administratives (obligations d'annonce et d'autorisation, possibilité d'effectuer des contrôles inopinés en dehors du contexte pénal, etc.) qui tendent à garantir ou à rendre plus efficace la bonne application du droit fédéral exhaustif dans des domaines où ce dernier n'a à dessein pas tenu pour nécessaire d'instaurer de telles mesures ou a d'ores et déjà prévu sa propre réglementation de nature tant administrative que pénale (cf. notamment les art. 8, 16 ss et 19 ss LStup ; art. 169 ss et 172 ss LAgr ). Troisièmement, le Concordat latin vise non seulement à atteindre les mêmes buts que ceux que le droit fédéral exhaustif contient d'ores et déjà mais il introduit aussi certaines mesures administratives qui, de par leurs caractéristiques ou leurs effets, pourraient conduire les autorités administratives des cantons concordataires à vider de leur substance certaines mesures de contrainte de nature pénale ou, à tout le moins, de faire double emploi avec celles-ci. On relèvera en particulier la similitude pouvant exister entre les mesures de perquisition et de séquestre instaurées par les art. 244 et 263 CPP , et la possibilité conférée aux autorités administratives cantonales de procéder, "en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte (...) au contrôle des infrastructures, des cultures ou des locaux commerciaux et au contrôle des personnes qui BGE 138 I 435 S. 453 s'y trouvent, dans le but de vérifier qu'aucune activité illicite ne s'y exerce", ainsi qu'à opérer d'éventuels séquestres (cf. art. 17 CChanvre). Le caractère intrusif de la réglementation intercantonale dans le domaine du droit pénal fédéral se trouve de plus accentué par les sanctions pénales que ledit concordat instaure en cas de contravention à ses dispositions matérielles (cf. art. 21 CChanvre), ce qui contribue indirectement à pénaliser un domaine déclaré licite par le législateur fédéral (cf., à ce titre, ATF 116 IV 19 consid. 3 p. 20 précité). 3.5.4 Il n'est par ailleurs pas inutile de rappeler que le texte du CChanvre a été élaboré dans le contexte d'une mouture antérieure de la LStup, dont l'ancien art. 8 al. 1 let . d interdisait sans exception la culture et le commerce du chanvre en vue d'en extraire des stupéfiants et dont l'ancien art. 19 ch. 1 al. 1 punissait la culture de boutures de chanvre dans la mesure où celles-ci permettaient, après croissance, d'obtenir du chanvre à haute teneur en THC, lequel devait en outre servir à la consommation comme stupéfiant. Il incombait alors aux autorités pénales de démontrer l'usage illégal du chanvre envisagé (critère du but; cf. ATF 130 IV 83 consid. 1.1 p. 85 s.). Dans la pratique, ces exigences avaient confronté les autorités pénales à des difficultés majeures en vue d'établir l'intention des prévenus de faire un usage illégal du cannabis trouvé en leur possession (cf. CORTI, op. cit., p. 382; Office fédéral de la Justice, op. cit., ch. 2.3 p. 268; Message du 15 décembre 2006 concernant l'initiative populaire "pour une politique raisonnable en matière de chanvre protégeant efficacement la jeunesse", FF 2007 241, 246 ch. 2.2.2). C'est dans cette perspective que certains cantons avaient ressenti le besoin d'instaurer des mesures administratives destinées à faciliter l'exécution du droit pénal relatif aux stupéfiants. Or, dans sa version actuelle, la LStup ne se fonde plus sur la destination illicite du chanvre, mais uniquement sur le taux en THC de cette plante (cf., pour les travaux y relatifs, FF 2006 8141, 8147). Ce taux pouvant être facilement objectivé et mesuré par les autorités cantonales agissant en application de la législation fédérale en matière de stupéfiants, la raison d'être historique de la convention intercantonale litigieuse a elle aussi disparu. 3.5.5 Il découle des considérations qui précèdent que, bien que le Concordat latin réglemente le domaine du chanvre agricole qui sort du cadre stricto sensu de la législation fédérale, il pose néanmoins des conditions et exigences ayant pour vocation et pour effet d'atteindre les mêmes buts de prévention et de contrôle déjà visés par BGE 138 I 435 S. 454 le droit fédéral; ce, au moyen de mesures administratives restrictives que ce dernier ne prévoit précisément pas. En cela, le Concordat latin poursuit un but préventif qui relève, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale en la matière, du seul droit fédéral; il en découle qu'il ne peut être simultanément gouverné par une réglementation intercantonale au contenu distinct, qui opère qui plus est selon des moyens divergents (cf. MAX IMBODEN, Die staatsrechtliche Bedeutung des Grundsatzes "Bundesrecht bricht kantonales Recht", RDS 61/1942 p. 203 ss, 208). Le CChanvre empiète dès lors sur les compétences que la Constitution a attribuées à la Confédération et dont cette dernière a fait un plein usage. 3.5.6 Compte tenu du but explicite et unique qu'elle poursuit dans le domaine de la prévention des infractions contre la LStup et la LAgr, alors même que ces lois fédérales disposent de leur propre réglementation sanctionnant l'éventuel non-respect de leurs propres dispositions, la convention intercantonale litigieuse n'est pas accessible à une interprétation conforme au droit supérieur ( ... ). En conclusion, le CChanvre contrevient, par son existence même, au principe de la primauté du droit fédéral consacré à l' art. 49 al. 1 Cst. et devra être intégralement annulé pour ce motif. Le grief des recourants doit donc être admis. 3.6 Au vu de ce qui précède, dans la mesure où le concordat attaqué devra être entièrement annulé en raison de son incompatibilité avec le droit supérieur, la question de savoir si le CChanvre viole en sus, comme l'affirment les recourants, la liberté économique ( art. 27 Cst. ) peut rester indécise.	public_law	nan	fr	2,012	CH_BGE	CH_BGE_001	CH	Federation
f8063929-7627-4908-8055-db0c84bc5814	Urteilskopf 102 IV 84 22. Urteil des Kassationshofes vom 14. August 1976 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen X.	Regeste Art. 148 StGB . Kreditbetrug. Bedeutung von Zahlungswillen und Vermögensverhältnissen zur Zeit des Vertragsabschlusses für die Kreditwürdigkeit zur Zeit der Fälligkeit des Darlehens (Erw. 3). Wenn die Darlehensforderung erheblich gefährdet und infolgedessen in ihrem Werte wesentlich herabgesetzt ist, liegt eine Vermögensschädigung vor (Erw. 4). Vermögensschädigung durch unwahre Angaben über Verwendungszweck des Darlehens und Vermögensverhältnisse trotz Rückzahlungsbereitschaft (Erw. 5).	Sachverhalt ab Seite 85 BGE 102 IV 84 S. 85 A.- Im September 1972 nahm X. beim Bankgeschäft K. in Grosswangen ein Darlehen von Fr. 6'000.-- auf. Im Kreditgesuch vom 6. September 1972 machte er auf vorgedrucktem Formular verschiedene falsche Angaben über seine persönlichen und finanziellen Verhältnisse. So gab er u.a. an, dass er keine Schulden besitze, was in Wirklichkeit jedoch nicht zutraf. Ferner erklärte er, er brauche das Darlehen für die Anschaffung von Mobilien. Statt dessen verbrauchte er das Geld für eine Reise mit seiner Frau durch Österreich. Sodann führte er im Kreditgesuch aus, er habe ein Vermögen von Fr. 15'000.--, was nicht den Tatsachen entsprach. Ferner hinterlegte er eine Lebensversicherungspolice als Sicherheit; diese Police war jedoch bereits ausser Kraft gesetzt worden, weil keine Prämien mehr einbezahlt worden waren. B.- Mit Urteil vom 3. Oktober 1975 erklärte das Kriminalgericht des Kantons Luzern X. schuldig des Betruges nach Art. 148 Abs. 1 StGB , begangen bei verminderter Zurechnungsfähigkeit nach Art. 11 StGB , und verurteilte ihn zu vier Monaten Gefängnis. In Anwendung von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB und Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schob das Kriminalgericht den Strafvollzug auf und ordnete eine ambulante Behandlung an. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und Anschlussappellation von X. sprach das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 24. November 1975 den Verurteilten von der Anklage des Betruges frei. C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft, X. sei wegen Betruges zu verurteilen. D.- X. beantragt, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Urteil des Obergerichtes vom 24. November 1975 wurde der Staatsanwaltschaft am 5. Dezember 1975 eröffnet und am 11. Februar 1976 wurde ihr das begründete Urteil zugestellt. Am 12. Dezember 1975 hat der Staatsanwalt die BGE 102 IV 84 S. 86 Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt und sie am 27. Februar 1976 begründet. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher rechtzeitig eingelegt worden. Auf sie ist einzutreten. 2. Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdegegner über den Verwendungszweck des Darlehens und seine Vermögensverhältnisse zur Zeit des Abschlusses des Darlehensvertrages falsche Angaben gemacht, den Darleiher getäuscht und ihn dadurch veranlasst hat, das Darlehen zu gewähren. Sie verneint aber die Täuschung. Beim Kreditgeschäft komme es nicht auf die gegenwärtige, sondern auf die künftige Zahlungsfähigkeit zur Zeit der Fälligkeit an; diese sei aber, weil in der Zukunft liegend, keine Tatsache im Sinne des Gesetzes. Ein mangelnder Rückzahlungswille zur Zeit der Vertragsabschlusses sei nicht nachgewiesen. Auch fehle ein Vermögensschaden und zumindest der Vorsatz zur Vermögensschädigung; denn der Beschwerdegegner sei zur Zeit des Vertragsschlusses rückzahlungswillig gewesen und er habe das aufgrund der damaligen Situation auch sein können, auch wenn er eine grössere Kreditwürdigkeit vorgetäuscht habe. Ob auch die weitern Tatbestandsmerkmale des Betruges wie Arglist gegeben seien, könne daher offen bleiben. 3. Tatsachen im Sinne des Art. 148 StGB sind Zustände und Veränderungen der Gegenwart und Vergangenheit. Künftige Ereignisse fallen wenigstens dann nicht darunter, wenn sie noch ungewiss sind ( BGE 89 IV 75 E. 1a). Auch innere psychische Vorgänge zählen dazu, so das, was der Täter weiss oder beabsichtigt. Beim Kreditbetrug zählt insbesondere der Zahlungswille dazu. Wesentlich im Sinne des Art. 148 StGB ist eine irrige Vorstellung über Tatsachen, welche den Irrenden veranlassen, die vermögensschädigende Verfügung vorzunehmen. Das gilt auch für den Kreditbetrug. Für den Kreditgeber ist, neben dem Leistungswillen, die Zahlungs- bzw. Leistungsfähigkeit zur Zeit der Fälligkeit erheblich. Diese wird zwar nicht ausschliesslich aber doch auch nach den frühern und zur Zeit des Vertragsschlusses gegebenen Verhältnissen des Pflichtigen beurteilt, soweit sie einen Schluss auf die Verhältnisse des Pflichtigen zur Zeit der Fälligkeit zulassen. Die Begründung der Vorinstanz ist nicht folgerichtig, wenn sie für den Zahlungswillen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, für die Zahlungsfähigkeit aber auf den Zeitpunkt der Fälligkeit abstellt. BGE 102 IV 84 S. 87 Auch für die Erfüllung ist schliesslich wichtig, ob der Pflichtige in diesem Zeitpunkt willens sein wird, die geschuldete Leistung zu erbringen. Der Zahlungswille zur Zeit des Vertragsabschlusses ist für den Darleiher deshalb von Bedeutung, weil er sich sagt, der Zahlungswille werde dem Pflichtigen zur Zeit der Fälligkeit fehlen, wenn er ihn schon bei Vertragsabschluss nicht habe. Ähnlich wird der, welcher sich eine künftige Leistung versprechen lässt, oft auf die Vermögensverhältnisse zur Zeit des Vertragsabschlusses abstellen müssen, indem er mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon ausgeht, diese würden sich bis zur Fälligkeit nicht massgeblich verändern. Die finanziellen Verhältnisse zur Zeit des Vertragsabschlusses waren aber gegenwärtige Zustände und folglich Tatsachen im Sinne des Gesetzes. Im vorliegenden Falle stellt die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdegegner im September 1972, als er das Darlehen aufgenommen hatte, willens war, seinen Verpflichtungen zur monatlichen Rückzahlung von Fr. 300.-- nachzukommen. Die beiden ersten Raten hat er auch bezahlt. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur. Sie binden den Kassationshof ( Art. 277bis Abs. 1 BStP ). Der Beschwerdegegner hat aber in anderer Hinsicht falsche Angaben gemacht und eine erheblich grössere Kreditwürdigkeit vorgetäuscht, als ihm in Wirklichkeit zukam. Hätten seine Angaben gestimmt, hätte der Darleiher nach Vertragsabschluss es mit einem weit sichereren Schuldner zu tun gehabt. Dessen Vermögen hätte das gewährte Darlehen um mehr als das Doppelte überstiegen, während er in Wirklichkeit mindestens Fr. 7'000.-- Schulden hatte, die er aber in seinem Kreditgesuch verschwieg. Sie wären aber bei einem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 2'000.-- in Betracht gefallen. Hätte der Beschwerdegegner das Darlehen zur Anschaffung weiterer Mobilien verwendet, wie er im Kreditgesuch angab, hätte das dem Gläubiger weitere Sicherheit geboten. Schliesslich war die dem Darleiher verpfändete Lebensversicherung, weil ausser Kraft gesetzt, wertlos. Durch diese falschen Angaben wurde der Darleiher getäuscht und zur Gewährung des Darlehens bewogen, wie die Vorinstanz ebenfalls feststellt. Damit sind aber Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung sowie der Kausalzusammenhang zwischen diesen dargetan. BGE 102 IV 84 S. 88 4. Die Vorinstanz hat den Betrug im weitern mit der Begründung verneint, der Darleiher sei durch Gewährung des Darlehens nicht geschädigt worden. Mindestens sei der Schädigungsvorsatz nicht nachgewiesen. Kreditgeschäfte wie der vorliegende Darlehensvertrag schliessen zumeist gewisse Risiken in sich, welche der Darleiher bewusst eingeht. Dafür erhebt er regelmässig auch einen Zins, welcher diesem Risiko Rechnung trägt. Deshalb kann nicht schon in jeder Vermögensgefährdung, welche im Abschluss solcher Kreditgeschäfte liegt, eine nach Art. 148 StGB beachtliche Vermögensschädigung gesehen werden. Eine solche ist sinngemäss nur dann gegeben, wenn der Borger entgegen den beim Darleiher geweckten Erwartungen von Anfang an dermassen wenig Gewähr für eine vertragsgemässe Rückzahlung des Geldes bietet, dass die Darlehensforderung erheblich gefährdet und infolgedessen in ihrem Werte wesentlich herabgesetzt ist. In diesem Falle überschreitet der Kreditnehmer in unzulässiger Weise die Grenze des dem Kreditgeber zumutbaren Risikos ( BGE 82 IV 90 /91). Wie schon dargelegt (Erw. 3), täuschte der Beschwerdegegner eine weit grössere Kreditwürdigkeit vor, als es den Tatsachen entsprach. Wären seine Angaben wahr gewesen, hätte die Darlehensforderung nach Abschluss des Vertrages einen viel höheren Wert gehabt. Sie hätte vom Darleiher bedeutend leichter und besser an einen Dritten verpfändet oder abgetreten werden können. Damit war aber der Darleiher schon durch den Abschluss des Vertrages geschädigt, nicht erst durch die nicht vertragsgemässe Rückzahlung. Selbst die vertragsgemässe Rückzahlung hätte die schon durch Vertragsschluss eingetretene Vermögensverminderung nicht ungeschehen machen können. Denn auch eine bloss vorübergehende Schädigung genügt für den Betrug ( BGE 76 IV 96 /7, 230; BGE 82 IV 90 , BGE 84 IV 14 ). 5. Die Vorinstanz hat zusätzlich den Schädigungsvorsatz verneint. Sie begründet es sinngemäss damit, der Beschwerdegegner habe bei Vertragsschluss den Rückzahlungswillen gehabt und er habe angesichts der personellen und finanziellen Umstände auch nicht ernsthaft mit der Möglichkeit einer (spätern) mangelnden Rückzahlungsbereitschaft rechnen müssen. Denn selbst wenn er aus objektiven Gründen wie Zahlungsunfähigkeit, die ihm aus irgendwelchen Gründen nicht BGE 102 IV 84 S. 89 bekannt sein konnten und mussten, von Anfang an dermassen wenig Gewähr geboten hätte, dass die Darlehensforderung erheblich gefährdet gewesen wäre, hätte der Beschwerdegegner diese objektiv bestehende Vermögensschädigung nicht in Kauf genommen. Angesichts seines begründeten Rückzahlungswillens im obgenannten Sinne hätte sich ihm die Vermögensschädigung nicht als so wahrscheinlich aufgedrängt, dass sein Darlehensvertragsabschluss vernünftigerweise nicht anders als ein Inkaufnehmen der Vermögensschädigung ausgelegt werden könnte. Die Vorinstanz geht auch hier von einem falschen Begriff der Vermögensschädigung aus. Die Vermögensschädigung lag nicht erst darin, dass der Beschwerdegegner später hinzugetretene Umstände wie Rückfall in die Trunksucht, Ehezerfall und seelische Depressionen bis zum Selbstmordversuch nicht voraussah und infolge dieser Umstände seine vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr erfüllte. Die Vermögensschädigung trat schon mit Vertragsabschluss ein, weil damals der Darleiher für sein Geld eine Darlehensforderung erhielt, die trotz der subjektiven Rückzahlungsbereitschaft bedeutend weniger wert war, als sie es gewesen wäre, wenn die Angaben des Beschwerdegegners über Verwendungszweck des Darlehens und die Vermögensverhältnisse der Wahrheit entsprochen hätten. Nur dies ist rechtlich auch Gegenstand des Schädigungsvorsatzes, nicht der zur Zeit des Vertragsabschlusses mehr oder weniger begründete Glaube des Beschwerdegegners, er könne und wolle seinen Rückzahlungsverpflichtungen auch unter den zur Zeit des Vertragsabschlusses wirklich bestehenden und voraussehbaren Verhältnissen nachkommen. Die Feststellung, dem Beschwerdegegner habe der Vorsatz zur Vermögensschädigung gefehlt, ist daher, weil sie von einer falschen rechtlichen Fragestellung ausgeht, ebenfalls aufzuheben. Die Vorinstanz wird zu prüfen haben, ob der Beschwerdegegner die Bedeutung seiner falschen Angaben, die er in seinem Darlehensgesuch anführte, für die Sicherheit und den Wert der Darlehensforderung verkannt hat. Die Vorinstanz muss sich ferner über die weiteren Tatbestandsmerkmale, wie beispielsweise die Arglist, über die sie noch nicht erkannt hat, aussprechen, und im Falle ihrer Bejahung die Rechtsfolgen festsetzen. BGE 102 IV 84 S. 90 Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts - II. Kammer - des Kantons Luzern vom 24. November 1975 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.	null	nan	de	1,976	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f80a10e2-87b2-4a5f-a5c2-7bdead4994b2	Urteilskopf 103 Ia 455 68. Auszug aus dem Urteil vom 5. Oktober 1977 i.S. Hasler gegen Stadtrat von Zürich	Regeste Wohnsitzpflicht der Beamten. Die Wohnsitzpflicht der Beamten verstösst weder gegen Art. 45 BV noch gegen Art. 8 EMRK (E. 4). Eine auf sachlichen Gründen beruhende Änderung der Bewilligungspraxis (Bewilligung des auswärtigen Wohnsitzes) lässt sich mit Art. 4 BV vereinbaren (E. 6a). Verletzung der Grundsätze von Treu und Glauben und der Rechtsgleichheit? Frage im vorliegenden Fall verneint (E. 6b-d).	Sachverhalt ab Seite 455 BGE 103 Ia 455 S. 455 Im sogenannten Personalrecht der Stadt Zürich (PR), einer Verordnung des Grossen Stadtrates (heute: Gemeinderat) über die Amts- und Dienstverhältnisse der Beamten, Angestellten BGE 103 Ia 455 S. 456 und Arbeiter der Stadt Zürich, wird im Abschnitt über die Erfordernisse für die Anstellung bestimmt (Art. 8 Abs. 1): "Die Beamten, Angestellten und Arbeiter, deren Dienstkreis nicht ausserhalb des Stadtkreises liegt, sind gehalten in der Stadt zu wohnen. Der Stadtrat ist berechtigt, Ausnahmen zu bewilligen." Die Bewilligung des auswärtigen Wohnsitzes wird durch den Finanzvorstand erteilt, die Abweisung eines Gesuches erfolgt durch den Stadtrat auf Antrag des Finanzvorstandes. Während der Hochkonjunktur wurden - mit Rücksicht auf den Wohnungsmangel in der Stadt und die Schwierigkeiten der Personalrekrutierung - in grosszügiger Weise Ausnahmen von der Residenzpflicht gewährt. Im Laufe des Jahres 1976 entschloss sich jedoch der Stadtrat in Anbetracht der veränderten Verhältnisse (Entspannung auf dem Wohnungs- und Arbeitsmarkt), die Wohnsitzpflicht der Beamten strenger zu handhaben und Ausnahmebewilligungen nur noch in ausserordentlichen Fällen zu erteilen. Hans Hasler wurde am 13. Februar 1974 als Adjunkt (Verkehrsingenieur) der Stadtpolizei Zürich gewählt. Am 9. August 1976 stellte er das Gesuch, es sei ihm zu gestatten, seinen Wohnsitz von Zürich nach Meilen zu verlegen, da seine Frau in Meilen ein Einfamilienhaus gekauft habe. Unter Bezugnahme auf die eingeleitete Änderung der Bewilligungspraxis lehnte der Stadtrat das Gesuch aus grundsätzlichen Überlegungen ab. Gegen den Beschluss des Stadtrates hat Hans Hasler staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und 45 BV sowie von Art. 8 EMRK eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. a) Art. 45 BV garantiert jedem Schweizer die Niederlassungsfreiheit. Im Beamtenrecht der Kantone und Gemeinden ist teilweise die Wohnsitzpflicht (Residenzpflicht) des Beamten am Dienstort oder in dessen Umgebung oder im Kantonsgebiet vorgesehen (vgl. Hinweise bei E. RICHNER, Umfang und Grenzen der Freiheitsrechte der Beamten nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1951, S. 272; E.M. JUD, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht ... Diss. Freiburg 1975, S. 104 f.). Auch BGE 103 Ia 455 S. 457 das Beamtengesetz des Bundes (BG vom 30. Juni 1927 über das Dienstverhältnis der Bundesbeamten) verpflichtet in Art. 8 den Beamten, an dem ihm von der Wahlbehörde zugewiesenen Dienstort zu wohnen. Für die Verlegung des Wohnsitzes bedarf er der Ermächtigung der zuständigen Amtsstelle. In der Doktrin wird mit mehr oder weniger Nachdruck die Auffassung vertreten, eine solche Residenzpflicht halte vor Art. 45 BV nur stand, wenn dienstliche Gründe, wie die Notwendigkeit erhöhter oder ständiger Dienstbereitschaft (Polizei, Katastrophendienst, Feuerwehr, usw.), einen bestimmten Wohnsitz erfordern; bei der Mehrzahl der Dienstnehmer müsse jedoch dem Grundrecht der Niederlassungsfreiheit der Vorrang eingeräumt werden (so insbesondere JUD a.a.O. S. 105). - In der schweizerischen Praxis wurde bisher nicht angenommen, Art. 45 BV stehe einer beamtenrechtlich fundierten Residenzpflicht entgegen und lasse eine Verpflichtung zu einem bestimmten Wohnsitz nur zu, sofern dies für die richtige Erfüllung der Dienstpflicht notwendig sei. AUBERT (Traité de droit constitutionnel suisse, S. 701 Ziff. 1970) erwähnt die Residenzpflicht der Beamten ohne Vorbehalt als eine der Ausnahmen von der Niederlassungsfreiheit. Art. 45 BV hindert den öffentlichrechtlichen Arbeitgeber nicht, im Rahmen der gesetzlichen Regelung des Dienstverhältnisses auch Vorschriften über den Wohnsitz der Beamten aufzustellen. Das öffentliche Interesse an einer Residenzpflicht des Beamten besteht nicht nur dann, wenn die Art des Dienstes (besondere Dienstbereitschaft, Pikettdienst) es dringend erfordert, dass der Beamte am Arbeitsort wohnt. Für eine Verpflichtung des Beamten zur Wohnsitznahme im Gebiet des Gemeinwesens, in dessen Dienst er steht, können eine Reihe sachlicher Gründe angeführt werden. Nach schweizerischer Auffassung ist eine gewisse Verbundenheit des Beamten mit der Bevölkerung anzustreben, was bei einzelnen Stellen auch in der Volkswahl zum Ausdruck kommt. Die Verwurzelung des Beamten in der Gemeinschaft, für welche er arbeitet, ist besser gewährleistet, wenn der Beamte in diesem Gemeinwesen wohnt, denn die Beziehung zum Wohnort ist in der Regel eine wesentlich intensivere als die Beziehung zum blossen Dienstort. Dass der Zugehörigkeit eines Beamten zur Wohnbevölkerung seines Dienstortes bei einem Lehrer, Gemeindeschreiber BGE 103 Ia 455 S. 458 oder Finanzverwalter eines kleinen Ortes grösseres Gewicht zukommt als bei einem Verkehrsingenieur der Stadt Zürich, ist offensichtlich. Aber auch eine sehr grosse Stadt hat ein durchaus legitimes Interesse daran, dass seine Beamten die Probleme des Gemeinwesens nicht nur aus amtlicher, sondern auch aus privater Sicht kennen und sich als Bewohner der Stadt mit ihr verbunden fühlen. Das in kommunalpolitischen Diskussionen immer wieder vorgebrachte Argument, die Gemeinde müsse sich die Steuern der von ihr besoldeten Beamten sichern, erscheint dagegen eher kleinlich; doch ist es von der Verfassung her dem Gemeinwesen als Arbeitgeber nicht verwehrt, auch aus solchen fiskalischen Überlegungen die Beamten zur Wohnsitznahme am Dienstort zu verpflichten. Auf jeden Fall steht Art. 45 BV einer beamtenrechtlichen Residenzpflicht nicht entgegen. Auch kann aus dieser Verfassungsbestimmung nicht abgeleitet werden, dass der Wohnsitz am Dienstort nur dort vorgeschrieben werden könne, wo der Beamte zu erhöhter oder ständiger Dienstbereitschaft verpflichtet sei. b) Gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK hat jedermann "Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs". In Art. 8 Ziff. 2 werden die Voraussetzungen umschrieben, unter denen gesetzliche Massnahmen, welche in den Wohnbereich eingreifen, zulässig sind. Mit diesen Bestimmungen wird u.a. der Schutz der Wohnung vor ungesetzlichen Eingriffen statuiert. Irgendein Anspruch auf Niederlassungsfreiheit oder ein Verbot der Residenzpflicht von Beamten kann dagegen aus Art. 8 EMRK nicht abgeleitet werden, tangiert doch die Verpflichtung eines Beamten zu einem bestimmten Wohnsitz weder die Integrität seiner Wohnung, noch wird dadurch sein Anspruch auf Achtung seines Privat- oder Familienlebens verletzt. 5. ... (Grundlage der Residenzpflicht im Beamtenrecht der Stadt Zürich.) 6. a) Unter welchen Voraussetzungen Ausnahmen von der Wohnsitzpflicht bewilligt werden können, wird in Art. 8 PR nicht umschrieben. Unbestritten ist, dass während der Hochkonjunktur Ausnahmen ohne Anwendung strenger Kriterien bewilligt wurden, und dass die hier angefochtene Verweigerung einer Ausnahmebewilligung auf einer bewussten Verschärfung der Bewilligungspraxis beruht. Die Wohnungsknappheit BGE 103 Ia 455 S. 459 in der Stadt und die Schwierigkeiten bei der Personalrekrutierung haben in den vergangenen Jahren zu einem weitgehenden Verzicht auf die Einhaltung der Residenzpflicht geführt. Dass jetzt auf dem Arbeitsmarkt und in geringerem Masse auch auf dem Wohnungsmarkt eine Entspannung eingetreten ist, darf als erwiesen angenommen werden, ohne auf die eingereichten statistischen Angaben näher einzutreten. Die aus sachlichen Gründen - im Hinblick auf die Änderung der Konjunkturlage - vom Stadtrat angestrebte Beschränkung der Ausnahmen von der Wohnsitzpflicht ist eine verfassungsrechtlich zulässige Praxisänderung, welche Art. 4 BV nicht verletzt. Dass es wohl nach wie vor schwierig sein dürfte, in Zürich eine grössere Wohnung zu einem tragbaren Zins zu finden, und dass der Erwerb eines Einfamilienhauses einem Beamten auf Stadtboden kaum möglich ist, bildet keinen verfassungsrechtlichen Grund, um dem Stadtrat die prinzipielle "Rückkehr" zum Grundsatz der in Art. 8 PR festgelegten Residenzpflicht zu untersagen. Wer sich als Beamter der Stadt Zürich wählen lässt, nimmt neben den Vorteilen einer solchen Stellung auch die Nachteile auf sich, und als Nachteil mag mancher Bewerber gerade die Wohnsitzpflicht empfinden, da sie mit Schwierigkeiten bei der Wohnungssuche und mit finanziellen Mehrbelastungen verbunden sein kann. Wenn der Stadtrat heute unter Hinweis auf die Änderung der Konjunkturlage die Wohnsitzpflicht wieder strikte durchsetzen und seine grosszügige Bewilligungspraxis aufgeben will, so verstösst dies auf jeden Fall nicht gegen Art. 4 BV . Über die Opportunität des Vorgehens hat sich das Bundesgericht nicht zu äussern. b) Der Beschwerdeführer beruft sich in gewissem Sinn auf Vertrauensschutz. Er macht geltend, es sei ihm vor dem Eintritt in den städtischen Dienst erklärt worden, der auswärtige Wohnsitz sei zwar grundsätzlich bewilligungspflichtig, es handle sich dabei aber um eine Formalität; da in seinem Fall kein dienstlicher Grund die Ortsansässigkeit erfordere, könne er ohne weiteres mit der Erteilung der Bewilligung rechnen. Dass der Beschwerdeführer 1974 - entsprechend der damaligen Bewilligungspraxis - in diesem Sinne orientiert wurde, ist unbestritten. Der Beschwerdeführer kannte also die grundsätzliche Wohnsitzpflicht von Anfang an. Er konnte zwar auf Grund der wahrheitsgemässen Orientierung annehmen, er BGE 103 Ia 455 S. 460 habe bei der Erteilung der Ausnahmebewilligung - ohne Änderung der Praxis - kaum mit ernstlichen Schwierigkeiten zu rechnen. Eine eigentliche Zusicherung, dass ihm der auswärtige Wohnsitz gegebenenfalls bewilligt werde, gab ihm sein Verhandlungspartner nicht; er war dazu offensichtlich auch nicht zuständig. Der Beschwerdeführer begnügte sich mit dieser für ihn relativ günstigen Auskunft. Aus der zutreffenden Orientierung über die Rechtslage und die damals geltende grosszügige Bewilligungspraxis kann der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Erteilung der Ausnahmebewilligung ableiten. Dass die grundsätzliche Wohnsitzpflicht allgemeiner Natur ist und sich nicht auf die Fälle der dienstlich bedingten Ortsansässigkeit beschränkt, blieb ihm nicht verborgen. Die blosse Hoffnung, dass die zur Zeit seines Eintritts in den städtischen Dienst geübte Bewilligungspraxis nicht geändert und gegebenenfalls auch ihm zugute kommen werde, geniesst keinen rechtlichen Schutz. Da eine verbindliche Zusicherung der zuständigen Behörde fehlt, kann offenbleiben, ob das angebliche Vertrauen in die Möglichkeit eines auswärtigen Wohnsitzes für den Entschluss des Beschwerdeführers, die Stelle eines Verkehrsingenieurs anzunehmen, wirklich von entscheidender Bedeutung war (vgl. über die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes BGE 99 Ib 101 ). c) Aus den Akten ergibt sich, dass nach Einführung der restriktiven Bewilligungspraxis durch den Stadtrat der Finanzvorstand in einzelnen Fällen noch den auswärtigen Wohnsitz bewilligte, obschon bei konsequenter Anwendung der neuen strengern Kriterien eher eine Ablehnung der Gesuche in Betracht gefallen wäre. Eine gewisse Inkonsequenz in der Übergangszeit mag wohl zum Teil auf die merkwürdige Spaltung der Zuständigkeit zur Behandlung der Gesuche zwischen Finanzvorstand und Stadtrat zurückzuführen sein. Es ist aber nicht dargetan, dass es der Stadtrat mit seiner Praxisänderung und der versuchten Durchsetzung der Residenzpflicht nicht ernst meine, sondern willkürlich in Einzelfällen einen strengern Massstab anlege. In den Vergleichsfällen liess sich zum grössten Teil wegen erheblicher sachlicher Unterschiede (Beibehaltung eines bisherigen auswärtigen Wohnsitzes, Einzug in ein schon bisher einem Familienglied gehörendes Haus, Verheiratung weiblicher Angestellter nach auswärts, Berücksichtigung der beruflichen Situation der Frau) eine Bewilligung BGE 103 Ia 455 S. 461 rechtfertigen; in andern Fällen mag die lange Dauer des Bewilligungsverfahrens zur Beachtung der inzwischen gutgläubig getroffenen Dispositionen geführt haben. Dass wirklich gleichartige Fälle vom Stadtrat in klarer Weise ungleich behandelt worden wären, ist nicht belegt. Es besteht kein Grund, am Willen des Stadtrates zur rechtsgleichen Durchsetzung der restriktiven Bewilligungspraxis zu zweifeln. Wenn in der Übergangszeit noch nicht alle Verfügungen des Finanzvorstandes der angestrebten neuen Auslegung von Art. 8 PR überzeugend entsprechen, so kann dies keinen Anlass zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides bilden. d) Zwischen den Beamten, denen unter der bisherigen Rechtsprechung ein auswärtiger Wohnsitz bewilligt wurde, und jenen, welche in der Stadt wohnen und jetzt wirklich nur noch ausnahmsweise ihr Domizil nach auswärts verlegen können, besteht eine gewisse Ungleichheit. Diese Ungleichheit zwischen Nutzniessern der früheren grosszügigen Praxis und späteren Gesuchstellern, welche der neuen restriktiven Interpretation einer Ausnahmeklausel unterliegen, bildet aber in keinem Fall einen Grund zur Fortführung der bisherigen, heute als unrichtig und dem Sinn der Vorschrift nicht entsprechend erkannten Praxis. Eine Ungleichheit, die durch eine sachlich begründete Praxisänderung zwischen früheren und späteren Gesuchstellern entsteht, verletzt Art. 4 BV nicht. Wäre dem so, so hätte Art. 4 BV ja praktisch eine weitgehende Bindung an die einmal gewählte Interpretation zur Folge. 7. Der Stadtrat hat es unterlassen, seine für die betroffenen Beamten sehr einschneidende Änderung der Bewilligungspraxis in allgemeiner Form bekanntzugeben, um Interessenten von der Wohnungssuche ausserhalb des Stadtgebietes abzuhalten. Über die Bewilligungspflicht als solche konnte zwar kein Zweifel bestehen. Die Eheleute Hasler gingen deshalb ein Risiko ein, als Frau Hasler in Meilen ein Einfamilienhaus kaufte, bevor ihrem Mann der auswärtige Wohnsitz bewilligt war. Allerdings ist es verständlich, dass der Beschwerdeführer gestützt auf die Orientierung vor dem Eintritt in den städtischen Dienst und die ihm bekannte Bewilligungspraxis keine ernstlichen Schwierigkeiten erwartete. Der Stadtrat anerkennt in seiner Vernehmlassung selbst, dass eine unbefriedigende Situation entstanden sei, indem die neue, verschärfte Bewilligungspraxis BGE 103 Ia 455 S. 462 eingeführt worden sei, bevor die entsprechenden Vorschriften und Anweisungen abgeändert und ohne dass die Dienstchefs über die neue Praxis orientiert worden waren. Dem Stadtrat wird deshalb nahegelegt, bei der Behandlung der in diese Übergangszeit fallenden Gesuche die besondere Lage der durch die Praxisänderung Betroffenen zu berücksichtigen.	public_law	nan	de	1,977	CH_BGE	CH_BGE_002	CH	Federation
f80c29f7-b4ee-4896-ae65-e353c5bebc6a	Urteilskopf 114 II 307 55. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 3 novembre 1988 dans la cause G. contre Département de justice et police du canton de Genève (recours de droit administratif)	Regeste Auszugsweise Veröffentlichung von rechtskräftig gewordenen Scheidungen im Amtsblatt des Kantons Genf. Eine solche Veröffentlichung, wie sie durch das kantonale Prozessgesetz des Kantons Genf vorgesehen ist, ist mit dem Bundesrecht nicht vereinbar, welches unter Vorbehalt der in Art. 29 Abs. 5 ZStV vorgesehenen Fälle die Einsichtnahme ins Zivilstandsregister durch Privatpersonen ausschliesst.	Sachverhalt ab Seite 308 BGE 114 II 307 S. 308 A.- En avril 1988, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux G., domiciliés à Genève. Le jugement est passé en force. G. a invité le Service cantonal de l'état civil à ne pas publier le divorce dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève. Il a fait valoir qu'une telle publication serait contraire au droit fédéral. Le Département de justice et police du canton de Genève, en sa qualité d'autorité cantonale de surveillance de l'état civil, a décidé, le 27 juillet 1988, d'ordonner la publication. B.- G. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision de publication de l'autorité cantonale. Celle-ci propose le rejet du recours. Le Département fédéral de justice et police propose en revanche l'admission du recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La publication dans la Feuille d'avis officielle d'un extrait des jugements ou arrêts prononçant le divorce est prévue à l'art. 396 al. 2 de la loi cantonale de procédure civile. Elle était déjà prévue par la loi de procédure du 15 juin 1891 et correspond manifestement à une tradition genevoise. L'art. 16 du règlement sur l'état civil du 14 mars 1973 charge le service cantonal de l'état civil d'assurer la publication des extraits de jugements ou d'arrêts définitifs prononçant le divorce. Ces publications ne doivent mentionner ni la disposition légale motivant le divorce, ni le délai éventuel d'interdiction de remariage. 3. Pour l'autorité cantonale, la question de la publication des jugements ou arrêts de divorce est réglée exclusivement par le droit cantonal (loi de procédure civile, règlement sur l'état civil), auquel il n'y a pas lieu de déroger. Cette opinion est erronée. L'art. 53 al. 1, 2e phrase, Cst. prévoit la compétence du législateur fédéral pour statuer en matière d'état civil et de tenue des registres. Les art. 39-51 CC ainsi que l'ordonnance fédérale sur l'état civil fondée sur les art. 39 et 119 CC règlent l'organisation BGE 114 II 307 S. 309 de l'état civil. Le droit des cantons d'édicter des dispositions est limité aux matières non réglées par la loi et l'ordonnance ( art. 2 OEC ; cf. ATF 112 II 424 consid. 4a). Contrairement à d'autres registres, et notamment au registre foncier, les registres de l'état civil ne sont pas ouverts au public et les particuliers n'ont pas le droit de les consulter ( art. 29 al. 1 OEC ). La consultation est réservée aux autorités de surveillance et aux tribunaux et ne peut être accordée aux particuliers qu'à titre exceptionnel ( art. 29 al. 2 OEC ). La consultation par les personnes directement intéressées se fait sous la forme de délivrance d'extraits des registres ( art. 29 al. 3 OEC ; GÖTZ, L'enregistrement de l'état civil, Traité de droit civil suisse, t. II, 2 p. 145). La publication que le droit cantonal peut autoriser ne peut concerner que les naissances (sauf les adoptions), les décès, les publications et les célébrations de mariage. Des exceptions ne sont envisageables qu'avec l'autorisation de l'autorité de surveillance ( art. 29 al. 5 OEC ; GÖTZ, op.cit., p. 146). Avec raison le recourant observe que seuls sont exclus du secret de fonction auquel sont tenus les officiers de l'état civil les faits d'état civil qui peuvent faire l'objet d'une publication en vertu de l' art. 29 al. 5 OEC ( art. 15 OEC ). La faculté d'autoriser la publication ne s'étend pas aux divorces. Une telle publication n'est prévue nulle part, contrairement à la promesse de mariage et à la célébration du mariage ( art. 119 CC ). L'autorité cantonale n'indique aucun intérêt, général ou spécial, qui justifierait une publication des jugements de divorce. La pratique genevoise est incompatible avec la disposition de droit fédéral qui, sous réserve des cas mentionnés à l' art. 29 al. 5 OEC , exclut la consultation des registres par des particuliers. Le recourant considère que la publication des jugements de divorce viole la sphère privée des intéressés et représente une atteinte illicite à leurs intérêts personnels au sens de l' art. 28 CC . Point n'est besoin d'examiner si cette norme peut être invoquée en la matière, puisque c'est précisément le critère de la protection de la personnalité qui a dicté la limitation du droit de consulter les registres et d'en obtenir des extraits et qui, dès lors, a déjà été pris en considération à l' art. 29 OEC (cf. GÖTZ, op.cit., p. 145). La décision attaquée doit ainsi être annulée. Elle a été rendue par l'autorité cantonale de surveillance en matière d'état civil et il importe peu que cette autorité se soit appuyée aussi sur une disposition de la loi cantonale de procédure civile. Le moyen de BGE 114 II 307 S. 310 droit ouvert contre la décision entreprise était bien le recours de droit administratif. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours, annule la décision attaquée et fait interdiction au Département de justice et police du canton de Genève, en sa qualité d'autorité cantonale de surveillance de l'état civil, de publier dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève le divorce des époux G., prononcé par le Tribunal de première instance du canton de Genève.	public_law	nan	fr	1,988	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f80f3d8c-4495-4505-a604-d4097b929f76	Urteilskopf 81 IV 34 6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Februar 1955 i.S. Leutwyler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.	Regeste 1. Art. 252 Ziff. 2 StGB . Begriff des Handeltreibens (Erw. 2). 2. Art. 3 Ziff. 24 BG vom 22. Januar 1892 betreffend die Auslieferung gegenüber dem Auslande. Das Vergehen des Art. 252 Ziff. 1 Abs. 4 StGB (Missbrauch echter Ausweisschriften) ist nicht Auslieferungsdelikt (Erw. 3).	Sachverhalt ab Seite 34 BGE 81 IV 34 S. 34 A.- Jean Leutwyler verkaufte Mitte Dezember 1952 dem Schweizer Max Brodmann für Fr. 200.-- einen auf Walter Businger von Stans lautenden Reisepass, den ihm Businger als Sicherheit für eine Forderung übergeben hatte. Leutwyler wusste, dass Brodmann den Pass kaufte, um ihn widerrechtlich als Ausweis zur Ausreise aus der Schweiz zu benützen. Am Abend des gleichen Tages führte er Brodmann auf seinem Motorroller an die schweizerisch-französische Grenze bei Flüh. Brodmann überschritt sie. BGE 81 IV 34 S. 35 B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt erhob gegen Leutwyler Anklage wegen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931/8. Oktober 1948 (ANAG). Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt lehnte mit Urteil vom 2. März 1954 die Anwendung dieser Bestimmung ab, da nicht ein fremdenpolizeilicher Tatbestand vorliege, verurteilte den Angeklagten dagegen gemäss Art. 252 Ziff. 2 StGB wegen Handels mit Ausweisschriften zu sechzig Tagen Gefängnis und erklärte die Fr. 200.-- Verkaufserlös gemäss Art. 59 Abs. 1 StGB als dem Staate verfallen. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, an das Leutwyler appellierte, hielt mit Urteil vom 19. Mai 1954 Art. 252 Ziff. 2 StGB nicht für erfüllt, da unter Handeltreiben im Sinne dieser Bestimmung nur der Erwerb eines Gegenstandes zur Weiterveräusserung verstanden werden könne, jedoch nicht feststehe, dass Leutwyler den Pass mit dieser Absicht erworben habe. Das Appellationsgericht verurteilte Leutwyler dagegen wegen Gehilfenschaft zum Missbrauch eines Ausweispapiers im Sinne von Art. 252 Ziff. 1 Abs. 4 und Art. 25 StGB zu einem Monat Gefängnis und bestätigte den Verfall des gelösten Betrages. C.- Leutwyler führt gegen das Urteil des Appellationsgerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers zurückzuweisen. Er macht geltend, aus den Akten ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass Brodmann den Pass schweizerischen Grenzstellen vorgewiesen habe; die Aussagen Brodmanns sprächen vielmehr für das Gegenteil. Habe Brodmann die Ausweisschrift nur im Ausland gegenüber ausländischen Behörden gebraucht, so könnte er gemäss Art. 6 StGB in der Schweiz nur bestraft werden, wenn die Tat auch in Frankreich strafbar und ausserdem Auslieferungsdelikt wäre. Das treffe nicht BGE 81 IV 34 S. 36 zu. Folglich könne auch gegen den Gehilfen nicht vorgegangen werden. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt stellt keinen Antrag. Das Appellationsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 2. Nach Art. 252 Ziff. 2 StGB , den die Staatsanwaltschaft auch im Beschwerdeverfahren noch für erfüllt hält, ist strafbar, wer Ausweisschriften, Zeugnisse, Bescheinigungen gewerbsmässig fälscht oder verfälscht oder mit solchen Schriften Handel treibt. Gewerbsmässig vergeht sich nur, wer - in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln - die Tat wiederholt ( BGE 79 IV 11 , 118). Da somit die einmalige Fälschung einer Ausweisschrift nicht als gewerbsmässige Tat zu würdigen und deshalb nur nach Art. 252 Ziff. 1 StGB strafbar ist, wo als Strafe wahlweise Gefängnis ohne bestimmte Mindestdauer und Busse angedroht sind, kann auch ein einmaliges Geschäft mit einer Ausweisschrift, das doch grundsätzlich weniger schwer wiegt als eine Fälschung, jedenfalls dann nicht mit der in Ziffer 2 vorgesehenen Mindeststrafe von einem Monat Gefängnis bedroht sein, wenn der Täter nicht die Absicht hat, die Tat zu wiederholen. Der gewöhnliche Sprachgebrauch stimmt mit dieser Auslegung überein. Wer nur ein vereinzeltes Geschäft abschliesst und weitere auch nicht beabsichtigt, gilt nicht als Händler. Dass bei diesem Sinne der Bestimmung ein einmaliger Geschäftsabschluss nur als Gehilfenschaft zum Missbrauch eines Ausweises strafbar ist, also nur unter der Voraussetzung des widerrechtlichen Gebrauches der Schrift durch den Erwerber oder einen späteren Besitzer erfasst wird, während schon die erste Fälschung als solche unter Strafandrohung steht, BGE 81 IV 34 S. 37 spricht nicht gegen diese Auslegung; denn die Unterscheidung lässt sich sachlich rechtfertigen. Auch den Gesetzesmaterialien lässt sich nichts entnehmen, was auf einen anderen Sinn hinweisen würde. Da dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen wird, er habe Geschäfte der vorliegenden Art wiederholt oder zu wiederholen beabsichtigt, ist er mit Recht nicht nach Art. 252 Ziff. 2 StGB bestraft worden. 3. Wegen Gehilfenschaft zum Missbrauch einer echten Ausweisschrift im Sinne des Art. 252 Ziff. 1 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 25 StGB ist der Beschwerdeführer nur strafbar, wenn Brodmann, dem er den Pass des Businger bewusst und gewollt zum Zwecke der Ausreise nach Frankreich verkauft hat, diese Ausweisschrift zur Täuschung missbraucht hat und seine Tat nach schweizerischem Recht strafbar ist. Letztere Voraussetzung trifft nicht zu, wenn Brodmann den Pass lediglich gegenüber der französischen Grenzwacht, also in Frankreich gebraucht hat. Denn gemäss Art. 6 StGB ist der Schweizer, der die Tat im Auslande verübt, in der Schweiz nur strafbar, wenn sie ein Verbrechen oder Vergehen ist, für das das schweizerische Recht die Auslieferung zulässt. Eine solche Tat ist die in Art. 252 Ziff. 1 Abs. 4 StGB umschriebene nicht. Der Missbrauch echter Ausweisschriften ist weder im Vertrag vom 9. Juli 1869 zwischen der Schweiz und Frankreich über gegenseitige Auslieferung von Verbrechern, noch im Bundesgesetz vom 22. Januar 1892 betreffend die Auslieferung gegenüber dem Auslande unter den Delikten aufgezählt, die zur Auslieferung des Täters führen müssten oder könnten. Insbesondere fällt dieses Vergehen nicht unter den Begriff des "Missbrauchs echter Siegel, Stempel, Marken, Klischees" im Sinne von Art. 3 Ziff. 24 des Auslieferungsgesetzes. Darunter ist nur der Missbrauch des technischen Hilfsmittels (Siegels, Stempels, Klischees) oder des amtlichen Zeichens (Marken) zu verstehen, mit dem Beamte oder Personen öffentlichen Glaubens eine BGE 81 IV 34 S. 38 Schrift zu beglaubigen oder eine bestimmte Tatsache, z.B. das Ergebnis einer Prüfung, festzustellen oder eine Rechtshandlung, z.B. eine Genehmigung, zum Ausdruck zu bringen haben. Widerrechtliche Verwendung der Schrift oder des Gegenstandes, auf dem der Abdruck des Siegels, Stempels, Klischees oder das amtliche Zeichen befugterweise angebracht ist, steht dem Missbrauch des Siegels usw. nicht gleich. Ob Brodmann den Pass auch der schweizerischen Grenzwacht vorgewiesen, also ihn auf schweizerischem Gebiet zur Täuschung missbraucht hat, haben die kantonalen Gerichte nicht festgestellt. Von selbst versteht sich das nicht, zumal sich weder aus dem Urteil des Strafgerichts noch aus dem des Appellationsgerichts ergibt, dass der Beschwerdeführer den Brodmann mit dem Motorroller bis jenseits der Grenze begleitet habe und beide der gegenüber Benützern von Motorfahrzeugen üblichen Kontrolle unterworfen worden seien. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie feststelle, ob Brodmann den Pass der schweizerischen Grenzwacht vorgewiesen hat. Wenn nein, ist der Beschwerdeführer freizusprechen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Ausschusses des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 19. Mai 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.	null	nan	de	1,955	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f811f45f-cd2a-4227-a59d-f8867723b9c3	Urteilskopf 117 Ia 221 37. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 29 mai 1991 dans la cause République et canton de Genève contre Confédération suisse (réclamation de droit public)	Regeste Art. 3 und Art. 11 der Verordnung vom 5. März 1990 über die Behandlung von Staatsschutzakten des Bundes; Kompetenzkonflikt. 1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens der staatsrechtlichen Klage bildet einzig die Frage, ob die streitige Kompetenz dem Bund oder den Kantonen zukomme. Es ist insbesondere nicht zu prüfen, ob die Verordnung mit den verfassungsmässigen Rechten im Einklang steht (E. 1b). 2. Zur Wahrung der innern und äussern Sicherheit verfügt der Bund über eine ungeschriebene Zuständigkeit, welche kantonale Kompetenzen auf dem gleichen Gebiet ausschliesst (E. 3). 3. Diese Zuständigkeit umfasst auch die Kompetenz, über die Behandlung der Staatsschutzakten zu befinden. Die streitige Verordnung, welche die Einsicht der Betroffenen umschreibt, das Einsichtsverfahren regelt und auch die von den kantonalen Behörden im Auftrag des Bundes angelegten Akten mit einbezieht (Art. 3 und 11), wahrt den Zuständigkeitsbereich des Bundes (E. 4).	Sachverhalt ab Seite 223 BGE 117 Ia 221 S. 223 A.- La Commission parlementaire chargée d'enquêter sur les événements survenus au Département fédéral de justice et police a déposé son rapport le 22 novembre 1990, qui traite notamment des activités de police politique de la Confédération. Elle a insisté sur la protection des droits fondamentaux et des libertés individuelles lors de la collecte et l'exploitation de données personnelles, sur la nécessité d'accorder aux intéressés un droit de consultation et de rectification, et sur la possibilité de recourir à une autorité judiciaire. Le Conseil fédéral a été prié, par la voie d'une motion, de soumettre ou d'édicter sans délai des dispositions sur la protection des données (FF 1990 I p. 593 ss, 785, 805-806, 842). Le 5 mars 1990, le Conseil fédéral a édicté une ordonnance relative au traitement des documents de la Confédération établis pour assurer la sécurité de l'Etat (ci-après: l'ordonnance; RO 1990 p. 386 ss; RS 172.014). Cette ordonnance institue notamment un préposé spécial chargé de garder et de trier les documents, et de statuer sur les demandes de consultation (ci-après: le préposé spécial). Les art. 3 et 11 de l'ordonnance ont la teneur suivante: Art. 3. Définitions On entend par documents établis pour assurer la sécurité de l'Etat au sens de la présente ordonnance (ci-après: les documents) les informations, classées d'après les personnes concernées, qui se trouvent dans les fichiers et les dossiers du Ministère public de la Confédération ainsi que dans ceux des services spéciaux ou des services de renseignements des cantons lorsque ceux-ci agissent sur mandat de la Confédération. Art. 11 Lorsqu'une personne concernée adresse à des autorités cantonales une demande d'autorisation de consulter les documents qu'elles ont élaborés sur mandat du Ministère public de la Confédération, les autorités cantonales transmettent cette demande au préposé spécial. Si le canton détient une fiche contenant des inscriptions relatives à des documents du Ministère public de la Confédération, la fiche sera jointe à la demande. Sont considérés comme documents du Ministère public de la Confédération, les documents que les autorités cantonales ont adressés à la police fédérale et que celle-ci ne leur a pas retournés, ainsi que les travaux préliminaires ayant conduit à l'élaboration de ces documents. Le préposé spécial indique aux services spéciaux ou aux services de renseignements des cantons quels documents doivent être retirés ou détruits. Les documents que les cantons ne détruisent pas sont considérés comme documents cantonaux. Leur traitement est régi par le droit cantonal. BGE 117 Ia 221 S. 224 B.- La loi genevoise du 29 septembre 1977 sur les renseignements et les dossiers de police et la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs a été modifiée le 11 février 1989 pour être adaptée à la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative au droit de consulter les données personnelles contenues dans les dossiers de police et d'obtenir la rectification ou la radiation des données inexactes ( ATF 113 Ia 1 , 257). Son art. 1er al. 1 et 2 et son art. 3 ont la teneur suivante: Art. 1er. Constitution des dossiers de police. Principe. Données personnelles. La police organise et gère les dossiers et fichiers en rapport avec l'exécution des tâches lui incombant aux termes de l'art. 3 de la loi sur la police du 26 octobre 1957. Les dossiers et fichiers de police peuvent comporter des données personnelles, pour autant que celles-ci soient nécessaires à l'exécution desdites tâches, en particulier en matière de répression des infractions ou de prévention des crimes ou délits. Art. 3 A. Droit d'accès. Droit aux renseignements, rectification et radiation de données inexactes. Toute personne a le droit d'être renseignée sur les données personnelles la concernant qui sont contenues dans des dossiers et fichiers de police et en (sic) requérir la rectification ou la radiation lorsque celles-ci sont inexactes. Le droit d'être renseigné sur les données personnelles s'étend à l'usage qui en est fait. Selon l'art. 3 B de la loi, le chef de la police statue sur les demandes de renseignements, de rectification ou de radiation, le recours étant ouvert auprès du président de la Chambre d'accusation (art. 3 C). Selon l'art. 3 de la loi genevoise sur la police, les compétences de cette dernière s'étendent aux activités de police judiciaire, administrative, rurale et des étrangers, ainsi qu'à la sauvegarde de la tranquillité, de la sécurité et de l'ordre publics. C.- Les autorités genevoises ont été saisies de très nombreuses demandes fondées sur cette loi, tendant à la consultation de dossiers de police, contenant notamment les renseignements ayant trait à la protection de l'Etat recueillis dans le cadre du mandat général donné par le Ministère public de la Confédération; des décisions refusant l'accès à ces documents ont été portées devant la Chambre d'accusation. Afin de déterminer l'autorité compétente pour statuer sur la remise de ces documents, le chef de la police genevoise s'est adressé au préposé spécial. Ce dernier a fait savoir, le 28 mai 1990, que les documents en question, établis pour le compte de la police BGE 117 Ia 221 S. 225 fédérale, étaient propriété de la Confédération, et que lui seul était compétent pour rendre une décision relative à leur consultation. D.- Agissant par la voie d'une réclamation de droit public, le canton de Genève soumet au Tribunal fédéral les conclusions suivantes: "Constater l'existence d'un conflit positif de compétences législatives en matière de réglementation des dossiers de police relatifs à la sécurité de l'Etat élaborés par la police genevoise et se trouvant en ses mains, conflit résultant de l'adoption par le Conseil fédéral des articles 3 et 11 de l'ordonnance du 5 mars 1990 relative au traitement des documents de la Confédération établis pour assurer la sécurité de l'Etat. Dire que la Confédération a usurpé la compétence législative fédérale au détriment du canton de Genève en réglementant notamment le droit d'accès des citoyens à ces dossiers de police se trouvant en mains des autorités cantonales. Annuler les articles 3 et 11 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 5 mars 1990 relative au traitement des documents de la Confédération établis pour assurer la sécurité de l'Etat. Débouter la Confédération de toutes autres ou contraires conclusions." Invitée à présenter ses observations, la Confédération a, dans un "contre-mémoire" du 22 août 1990, pris les conclusions suivantes: 1. Déclarer que ... le Conseil fédéral a la compétence d'édicter les règles relatives au traitement des documents de la Confédération établis pour assurer la sécurité de l'Etat, notamment en ce qui concerne l'autorisation de consulter lesdits documents. 2. Déclarer que le Conseil fédéral a la compétence de qualifier de documents de la Confédération établis pour assurer la sécurité de l'Etat toutes les informations qui se trouvent dans les fichiers et les dossiers du Ministère public de la Confédération, ainsi que ceux des services spéciaux ou des services de renseignements des cantons, lorsque ceux-ci agissent sur mandat de la Confédération. 3. Déclarer que le préposé spécial au traitement des documents établis pour assurer la sécurité de l'Etat est compétent ... pour autoriser la consultation desdits documents. 4. Rejeter intégralement la réclamation de droit public déposée par la République et canton de Genève. Dans sa réplique, le canton de Genève demande que le Tribunal fédéral procède sur place à l'examen des documents se trouvant en mains des autorités genevoises "afin de saisir quelle est la véritable nature des informations recueillies par la police genevoise ...". La Confédération s'y est opposée. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition si et, le cas échéant, dans quelle mesure la présente BGE 117 Ia 221 S. 226 réclamation de droit public est recevable ( ATF 106 Ib 158 consid. 1b, 103 Ib 249). a) Selon l' art. 83 let. a OJ , identique dans ses termes à l' art. 113 al. 1 ch. 1 Cst. , la voie de la réclamation de droit public est ouverte pour les conflits de compétence entre autorités fédérales d'une part et autorités cantonales d'autre part. Cette voie de droit est ainsi ouverte lorsqu'il y a désaccord entre un canton et la Confédération au sujet de la délimitation de leurs attributions respectives, qu'il s'agisse d'un conflit de compétence positif ou négatif ( ATF 108 Ib 395 ). Le présent litige résulte de la réglementation, concurremment adoptée par le Conseil fédéral et le canton de Genève, concernant le droit des particuliers de consulter les données rassemblées à leur sujet par ce canton en vue d'assurer la sécurité de la Confédération. En tant qu'elle vise à résoudre un tel conflit, la réclamation est en soi recevable, le canton de Genève ayant un intérêt juridique évident au règlement du différend qui l'oppose à la Confédération. La réclamation n'est soumise à aucun délai ( ATF 74 I 29 ). b) Dans son "contre-mémoire", la Confédération a pris différentes conclusions dont les trois premières semblent concerner, dans une certaine mesure, la validité matérielle de l'ordonnance du 5 mars 1990, notamment l'existence d'une base légale suffisante, et paraissent donc aller au-delà d'une simple proposition de rejet. Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner si la Confédération a ainsi entendu élever une réclamation de droit public ayant une portée propre, car, comme on le verra, de telles conclusions seraient irrecevables dans le cadre du présent litige. En présence d'un conflit entre la Confédération et un canton relativement soit à la législation (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, No 1621), soit à une décision, le Tribunal fédéral doit examiner uniquement si l'ordre de répartition des compétences au sein de l'Etat fédéral a été respecté (HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse; ad art. 113 Cst. , No 14), c'est-à-dire à laquelle des deux collectivités, fédérale ou cantonale, appartient la compétence litigieuse. Le rôle du Tribunal fédéral se borne à déterminer la collectivité qui, dans un domaine particulier, se trouve en "droit d'agir" (SALADIN, Commentaire, ad art. 3 No 79). Il n'a pas à rechercher en outre, au sein de la collectivité compétente, de quel organe (législatif ou exécutif) devait émaner l'acte normatif litigieux (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich BGE 117 Ia 221 S. 227 1950, p. 285, 291 let. b). En outre, si un examen matériel de l'ordonnance litigieuse est nécessaire (infra consid. 4a) afin de déterminer si la Confédération est restée dans le cadre de sa compétence (BIRCHMEIER, op.cit., p. 293-294; HUBER, Der Kompetenzkonflikt zwischen dem Bund und den Kantonen, thèse, Berne 1926, p. 60 ss), le Tribunal fédéral n'a pas non plus, dans le cadre du présent litige, à examiner la conformité matérielle de cet acte avec l'ensemble de la Constitution, en particulier avec les droits constitutionnels des citoyens; la question de savoir si, à cet égard, l'ordonnance du Conseil fédéral repose sur une base légale suffisante (principe de la légalité) ou si, de manière générale, l'activité de police politique de la Confédération repose sur un tel fondement, n'a pas à être examinée dans le cadre de la présente procédure. Par conséquent, les conclusions de la Confédération, visant à ce que soient constatées d'une part la compétence du Conseil fédéral pour édicter l'ordonnance litigieuse (ch. 1 et 2), et, d'autre part, la compétence du préposé spécial pour statuer sur les demandes de consultations (ch. 3), sont irrecevables dans la mesure où elles vont au-delà d'une simple proposition de rejet, figurant déjà sous ch. 4 de ses conclusions. 2. Aux termes de l' art. 3 Cst. , les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale, et, comme tels, ils exercent en principe tous les droits qui ne sont pas délégués au pouvoir fédéral. L' art. 3 Cst. n'est pas une règle de conflit; il ne fait qu'instituer une compétence générale et résiduelle des cantons (SALADIN, op.cit., No 78, 121). Le partage des compétences entre autorités fédérales et cantonales est opéré, sans lacunes, par le droit constitutionnel fédéral écrit, notamment le chapitre premier de la Constitution (BRIDEL, Précis I, p. 164, AUBERT, op.cit., No 615). En outre, les textes attributifs de compétences ne sont pas d'interprétation littérale; ils doivent être interprétés selon les méthodes ordinaires. En particulier, il n'est pas nécessaire que les compétences fédérales se fondent sur un texte exprès, la Confédération ayant aussi des compétences "tacites" (AUBERT, op.cit., No 615 ss, 633, HANGARTNER, Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantone, Berne 1974, p. 69, 73). Ces dernières comprennent les pouvoirs inhérents, soit ceux qui reviennent naturellement à l'Etat central, par son essence même, et les compétences implicites, c'est-à-dire celles qui sont étroitement liées à l'exercice d'une autre compétence (SALADIN, op.cit., No 125 ss). Enfin, la question de savoir si une compétence BGE 117 Ia 221 S. 228 est exclusive ou concurrente doit, elle aussi, être résolue par la voie de l'interprétation (SALADIN, op.cit., No 185 in fine). 3. a) La doctrine reconnaît d'une manière générale à la Confédération certaines compétences dites inhérentes, liées à sa souveraineté (SALADIN, op.cit., No 125 ss). En effet, l'existence même d'un Etat suppose que celui-ci puisse se défendre contre les atteintes susceptibles de lui être portées. Aussi est-il dans la nature des choses que la Confédération veille à sa sûreté extérieure et intérieure (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, supplément 1967-1982, No 616, op.cit., No 632; HANGARTNER, op.cit., p. 69 ss); il faut même y voir l'accomplissement d'une "tâche primaire de la Confédération" (EICHENBERGER, Commentaire, ad art. 102 Cst. , No 149). b) Ces pouvoirs inhérents trouvent leur expression dans différentes dispositions constitutionnelles. Sans doute l' art. 2 Cst. , donnant notamment pour but à la Confédération d'assurer l'indépendance de la patrie contre l'étranger et de maintenir la tranquillité et l'ordre intérieurs, est-il trop général pour fonder une compétence de la Confédération (AUBERT, op.cit. (1967), No 617 s.). En revanche, selon l' art. 85 ch. 6 et 7 Cst. , les mesures pour la sûreté extérieure et intérieure, ainsi que pour le maintien de la tranquillité et de l'ordre rentrent dans les attributions de l'Assemblée fédérale. De même, selon l' art. 102 ch. 9 et 10 Cst. , le Conseil fédéral doit veiller à la sûreté extérieure de la Suisse, à sa sûreté intérieure, au maintien de la tranquillité et de l'ordre. La question de savoir si, et à quelles conditions, l'Assemblée fédérale, respectivement le Conseil fédéral, peuvent s'appuyer sur ces dispositions pour édicter des normes dans ces domaines n'a, on l'a vu (cf. aussi MOOR, Droit administratif, Berne 1988, p. 183; SCHELBERT, Die rechtliche Bewältigung ausserordentlicher Lagen im Bund, thèse, Berne 1986, par. 12 VIII 1), pas à être tranchée dans le cadre du présent litige relatif à la compétence; il suffit de constater que les règles constitutionnelles précitées sont le reflet d'une attribution de compétence en faveur de la Confédération. c) L'adoption par la Confédération de différents actes normatifs se rapportant à la sûreté intérieure et extérieure de l'Etat montre que le législateur fédéral s'est aussi fondé sur l'existence de pouvoirs inhérents de la Confédération dans ce domaine. Or, la manière dont la Constitution a été comprise, à l'occasion de son application, est un élément à prendre en considération lors de son interprétation. BGE 117 Ia 221 S. 229 Instituée pour la première fois par les art. 43 à 46 de la loi fédérale du 5 juin 1849 sur l'organisation judiciaire, puis supprimée par un arrêté fédéral de portée générale du 23 septembre 1856, la fonction de Procureur général de la Confédération a été rétablie par une loi fédérale du 28 juin 1889 (RS I, p. 379). Selon l'art. 3 de cette loi, ce fonctionnaire était chargé de surveiller la police des étrangers pour les actes compromettant la sécurité extérieure ou intérieure de la Suisse, ainsi que des enquêtes y relatives; lui revenaient d'autres tâches dans le domaine pénal incombant au Département fédéral de justice et police. Dans son message à l'appui de cette loi, le Conseil fédéral avait souligné que le développement des enquêtes de nature politique avait révélé les carences de l'organisation policière, empêchant notamment la répression des infractions politiques (FF 1889 III p. 794). Par la suite, une loi sur la protection de l'ordre public, réprimant les menées contre la discipline militaire ainsi que le service de renseignements politiques pour l'étranger, a été refusée en votation populaire le 11 mars 1934. Le 21 juin 1935, l'Assemblée fédérale a adopté un arrêté fédéral urgent tendant à garantir la sûreté de la Confédération, qui réprimait les actes officiels exécutés sans droit pour un Etat étranger ainsi que le service de renseignements politiques, militaires et économiques dans l'intérêt de l'étranger. Fondé sur les art. 2, 64bis, 85 ch. 6 et 7 et 102 ch. 9 et 10 Cst., cet arrêté prévoit notamment à son art. 8 le renforcement du Ministère public fédéral par l'attribution du personnel nécessaire, "afin de lui permettre d'assurer de manière uniforme le service des enquêtes et des informations dans l'intérêt de la sûreté intérieure et extérieure de la Confédération". Dans son message à l'appui de cet arrêté, le Conseil fédéral expliquait qu'il n'entendait pas créer un corps de police fédéral destiné à assurer l'ordre, ni à instituer une police d'Etat qui remplirait sa mission de manière indépendante, sans entrer en rapport avec celles des cantons; il s'agissait simplement d'assurer une collaboration efficace entre les ministères publics fédéral et cantonaux dans le domaine de la police politique, afin de permettre au Conseil fédéral de remplir la mission que lui confère l'art. 102 ch. 8 à 10 Cst. Bien que certains cantons se soient déjà dotés d'organes de police aptes à conduire les recherches nécessaires, le Conseil fédéral estimait indispensable que toutes les forces de police collaborent sous une direction unique lorsque des investigations dictées par le souci de la sûreté extérieure et BGE 117 Ia 221 S. 230 intérieure présentaient un intérêt pour l'autorité fédérale (FF 1935 745 ss, 746, 750-752). Cet arrêté a été abrogé par la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (art. 169; RO 1944 271, 325); son art. 8 précité a été intégré à l'art. 17 al. 3 de la loi sur la procédure pénale fédérale (PPF). Les compétences de la Confédération en matière de sûreté intérieure et extérieure sont également évoquées à l'appui de l'arrêté du Conseil fédéral du 29 avril 1958 concernant le Service de police du Ministère public fédéral, dont le préambule mentionne notamment les art. 70 et 102 ch. 8 à 10 Cst. et 17 PPF. Le projet d'arrêté fédéral concernant l'aide à la Police mobile intercantonale, du 4 juin 1969, se fondait sur l' art. 86 ch. 7 Cst. (RO 1969 p. 533). Enfin, le projet de loi fédérale sur l'accomplissement des tâches de la Confédération en matière de police de sécurité, selon laquelle les cantons devaient mettre à la disposition de la Confédération les forces de police nécessaires en matière de sécurité, notamment en vue de la lutte contre le terrorisme, est fondé uniquement sur la "compétence de la Confédération dans le domaine de la police de sécurité" (FF 1978 I 640). Dans son message, le Conseil fédéral insiste sur l'existence de certaines compétences de la Confédération, écrites ou non, en matière de police. d) L'interprétation de la Constitution, notamment à la lumière des actes normatifs adoptés successivement par la Confédération en vue d'assurer sa propre sécurité, démontre donc que, dans cette matière, la Confédération dispose d'une compétence originaire implicite, excluant, en vertu de l' art. 3 Cst. , celle - même résiduelle - des cantons dans le même domaine; il n'est dès lors pas nécessaire de rechercher en l'état si la Confédération a valablement exercé sa compétence. e) Certes, les cantons ont eux aussi, en vertu de leur souveraineté, le devoir d'assurer la sécurité sur leur territoire (MOOR, op.cit., p. 388), de sorte que, comme le relève le canton de Genève, ils disposent, en matière de police, de compétences propres parallèles (AUBERT, op.cit. (1967), No 707; SALADIN, op.cit., Nos 132 et 208). Ainsi, dans son message à l'appui de l'arrêté fédéral du 21 juin 1935, le Conseil fédéral soulignait qu'il n'était pas question de "supprimer la police politique des cantons" (FF 1935 I p. 745). De même, dans son message relatif à la loi fédérale précitée sur l'accomplissement des tâches de la Confédération en matière de police de sécurité (FF 1978 I p. 640), il précise que "pour des raisons d'ordre politique tenant à la BGE 117 Ia 221 S. 231 structure fédéraliste du pays, la Confédération fera preuve de retenue chaque fois que ses attributions risqueront de se heurter à la souveraineté des cantons en matière de police, voire d'empiéter sur leurs prérogatives" (FF 1977 II p. 1249-1251). C'est à la lumière de ces considérations qu'il convient de déterminer, dans le cadre du présent litige, à quelle collectivité incombe la compétence de réglementer le droit de consultation des documents établis pour assurer la sécurité de la Confédération. 4. L'Etat de Genève soutient qu'il était de sa compétence de réglementer la consultation de tous les documents qu'il détient, y compris ceux établis sur mandat du Ministère public fédéral. a) Les documents dont le traitement est réglé par l'ordonnance litigieuse sont, d'après son art. 3, les informations, classées d'après les personnes concernées, qui se trouvent dans les fichiers et les dossiers du Ministère public de la Confédération ainsi que dans ceux des services spéciaux ou des services de renseignements des cantons lorsque ceux-ci agissent sur mandat de la Confédération. Destiné à assurer le service des enquêtes et des informations dans l'intérêt de la sûreté intérieure et extérieure de la Confédération, le Service de police du Ministère public fédéral est chargé de la surveillance et de la prévention d'actes de nature à mettre en danger la sûreté intérieure ou extérieure de la Confédération (police politique), ainsi que des recherches de la police judiciaire dans la poursuite des infractions contre la sûreté intérieure ou extérieure de la Confédération (police judiciaire; art. premier de l'arrêté du Conseil fédéral du 29 avril 1958 concernant le Service de police du Ministère public fédéral, RS 172.213.52). Les fiches et dossiers ainsi constitués contiennent des données utiles à la lutte contre le terrorisme, l'espionnage, l'extrémisme violent et le crime organisé (cf. art. 4 al. 2 in fine, 5 al. 3 let. a de l'ordonnance), ainsi que des secrets pouvant intéresser des services étrangers de renseignements et de sécurité. b) Dans le cadre de la présente contestation, le Tribunal fédéral n'a pas, on l'a vu, à statuer sur l'admissibilité de ces activités de police politique, au regard notamment des droits constitutionnels des citoyens (supra consid. 1b); il n'a à trancher qu'une pure question de compétences. Or, telles qu'elles sont définies par l'ordonnance litigieuse, les données dont la consultation est réglementée concernent en premier lieu la sûreté intérieure et extérieure de la Confédération, domaine qui relève de sa propre compétence (supra consid. 3). En outre, ces renseignements visent BGE 117 Ia 221 S. 232 des domaines qui, par leur nature et leur importance, doivent être traités de manière centralisée par la Confédération. Dès lors, quand bien même les renseignements qui y figurent peuvent aussi intéresser les cantons dans le cadre de leur propre police, il convient de considérer qu'en établissant certains documents sur mandat du Ministère public fédéral, ceux-ci ont exécuté une tâche appartenant à la Confédération (AUBERT, op.cit., No 708 ss). c) Ainsi définie, la compétence de la Confédération pour l'établissement des documents destinés à assurer sa sécurité implique également celle d'en définir le traitement, c'est-à-dire, d'une part, l'étendue du droit de consultation des particuliers et, d'autre part, les procédures de traitement et de consultation. En matière de consultation également, il convient d'assurer une pratique uniforme, et d'établir une certaine centralisation. L'institution d'un préposé spécial, chargé de la garde (art. 4 al. 1), du tri (art. 4 al. 2), et de statuer en première instance sur les demandes de consultation (art. 5 ss) reste dans les limites des compétences fédérales. Pour les motifs évoqués ci-dessus, cette compétence s'étend aux documents établis par les cantons sur mandat du Ministère public fédéral (cf. art. 11). d) Sur le vu de ce qui précède, la Confédération est restée, en adoptant l'ordonnance litigieuse, dans le cadre de sa compétence inhérente, non écrite, en matière de sûreté intérieure et extérieure. Cette compétence impliquant celle de réglementer l'accès par les particuliers aux renseignements récoltés en vue d'assurer la sécurité de l'Etat, l'ordonnance est ainsi fondée sur un "pouvoir implicite du second degré" (cf. SALADIN, op.cit., No 132). 5. La réclamation de droit public du canton de Genève doit par conséquent être rejetée sans qu'il soit nécessaire de procéder à l'examen des documents se trouvant en mains des autorités genevoises; une telle mesure probatoire ne serait en effet pas propre à prouver des faits pertinents. Vu la nature du litige, il convient de ne pas percevoir de frais de justice.	public_law	nan	fr	1,991	CH_BGE	CH_BGE_002	CH	Federation
f815855f-96e1-4d15-bc13-b8417ce0e6c0	Urteilskopf 123 IV 88 14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. März 1997 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde)	Regeste Art. 90 Ziff. 2 SVG , Art. 18 Abs. 3 StGB ; grobe Verletzung von Verkehrsregeln durch eine Fahrradfahrerin. Eine erhöhte abstrakte Gefährdung der anderen Verkehrsteilnehmer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG begründet eine Radfahrerin, die nach 08.00 Uhr bei nassen Witterungsverhältnissen auf eine unübersichtliche Dorfkreuzung zufährt, diese trotz Anhaltemöglichkeit mit geringer Geschwindigkeit bei Gelb überquert, und dabei mit einer korrekt fahrenden Automobilistin zusammenstösst (E. 3). Wer sich derart verhält, mag er auch die Möglichkeit der Schaffung einer Gefahr nicht bedacht haben, handelt rücksichtslos und damit grob fahrlässig (E. 4c).	Sachverhalt ab Seite 89 BGE 123 IV 88 S. 89 A.- Am 14. September 1995 um 08.10 Uhr fuhr B. mit ihrem Fahrrad in Therwil auf der Reinacherstrasse auf die Gemeinde-Verzweigung zu. Als sie sich ungefähr fünf Meter vor der Ampel befand, schaltete die Lichtsignalanlage von Grün auf Gelb. Ihre Anhaltestrecke auf der feuchten Fahrbahn betrug zwischen 4,468 und 5,1 m. Dennoch fuhr sie mit auf 10 bis 10,8 km/h beschleunigter Geschwindigkeit weiter und missachtete das Gelblicht. Beim Linksabbiegen stiess sie auf der Kreuzung mit einem Personenwagen zusammen, dessen Lenkerin korrekt nach dem Wechsel des für sie geltenden Lichtsignals in die Grünphase langsam angefahren war. B.- Mit Strafbefehl vom 16. April 1996 verurteilte die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft B. wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 600.--. Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft hiess eine Einsprache von B. am 5. Juli 1996 teilweise gut und verurteilte sie wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 150.--. Mit Urteil vom 15. Oktober 1996 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft eine gegen die rechtliche Qualifikation als BGE 123 IV 88 S. 90 einfache Verletzung von Verkehrsregeln gerichtete Appellation der Staatsanwaltschaft ab. C.- Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeits-beschwerde mit dem Antrag, es sei das angefochtene Urteil kostenfällig aufzuheben, und es sei die Sache zur Verurteilung der Angeschuldigten wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 Ziff. 2 SVG (SR 741.01) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Vernehmlassung vom 22. Februar 1997 beantragt die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. a) Die Vorinstanz führt aus, die Beschwerdegegnerin habe auf einer Kreuzung ein Lichtsignal, das von Grün auf Gelb umgeschaltet hatte, missachtet, obschon sie ohne weiteres während der Gelbphase vor dem Lichtsignal hätte anhalten können. Damit habe sie Art. 68 Abs. 4 lit. a SSV (SR 741.21) verletzt, wonach das auf das grüne Licht folgende gelbe Licht für die Fahrzeuge, die noch vor der Verzweigung anhalten könnten, "Halt" bedeute. Art. 68 Abs. 4 lit. a SSV sei eine grundlegende, uneingeschränkt Geltung beanspruchende Verkehrsregel, deren Missachtung die Verkehrssicherheit schwer gefährde und hier sogar zu einem Verkehrsunfall mit Sachschaden geführt habe. Die Beschwerdegegnerin habe deshalb eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet. Ob sie das Lichtsignal bei Rot oder noch bei Gelb überfahren habe, sei hierfür nicht massgeblich und könne deshalb offengelassen werden. Demgegenüber verneint das Obergericht das Tatbestandsmerkmal des Hervorrufens einer ernstlichen Gefahr für die Sicherheit anderer, weil die Autofahrerin trotz der Kollision mit der Radfahrerin in keiner Weise wirklich konkret gefährdet worden sei. Ebensowenig gebe es Hinweise dafür, dass für andere Velofahrer oder Fussgänger eine erhebliche abstrakte Gefahr geschaffen worden sei. Ferner sei auch der subjektive Tatbestand des Art. 90 Ziff. 2 SVG nicht erfüllt, da der Beschwerdegegnerin kein rücksichtsloses, grobfahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden könne. Als sie den Wechsel der Ampel von Grün auf Gelb bemerkt habe, habe sie nämlich beschleunigt. Zweifelsohne sei sie der Meinung gewesen, die Kreuzung ohne weiteres passieren zu können, weshalb sie die Möglichkeit der Schaffung einer Gefahr nicht in Erwägung gezogen habe. BGE 123 IV 88 S. 91 b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe durch die Missachtung des Gelblichtes andere Verkehrsteilnehmer erheblich gefährdet, und diese Gefahr habe sich im Zusammenstoss der Angeschuldigten mit der Autofahrerin verwirklicht. Der objektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG sei damit erfüllt. In subjektiver Hinsicht habe die Beschwerdegegnerin grobfahrlässig gehandelt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handle rücksichtslos und grobfahrlässig im Sinne der genannten Bestimmung, wer trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfahre, selbst wenn er hoffe, noch vor dem Umschalten auf Rot an der Ampel vorbeizukommen. 2. a) Die einfache Verkehrsregelverletzung wird als Übertretung mit Haft oder mit Busse bestraft ( Art. 90 Ziff. 1 SVG ). Wer dagegen durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft ( Art. 90 Ziff. 2 SVG ). Art. 90 Ziff. 2 SVG ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist ( BGE 118 IV 285 E. 3 und 4 mit Hinweisen). b) Gelbes Licht bedeutet, wenn es auf das grüne Licht folgt: "Halt" für Fahrzeuge, die noch vor der Verzweigung anhalten können ( Art. 68 Abs. 4 lit. a SSV ). Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin diese für die Gewährleistung der Sicherheit im Strassenverkehr wichtige Bestimmung verletzt hat: Sie hielt mit ihrem Fahrrad nicht an, als die Ampel an der Gemeinde-Verzweigung von Grün auf Gelb schaltete, obwohl es ihr möglich gewesen wäre, rechtzeitig anzuhalten. Streitig ist hingegen zum einen, ob die Beschwerdegegnerin durch ihr Fahrverhalten eine konkrete oder erhöhte abstrakte Gefährdung der anderen Verkehrsteilnehmer schuf, und zum anderen, ob das Verhalten der Beschwerdegegnerin als grobfahrlässig einzustufen ist. 3. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG bereits beim Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Ob eine konkrete, eine erhöhte abstrakte oder nur eine abstrakte Gefahr geschaffen wird, hängt nicht von der BGE 123 IV 88 S. 92 übertretenen Verkehrsregel, sondern von der Situation ab, in welcher die Übertretung geschieht ( BGE 118 IV 285 E. 3a; BGE 114 IV 63 , S. 66, je mit Hinweisen). Wesentliches Kriterium für die Annahme einer ernstlichen oder erhöhten abstrakten Gefahr nach Art. 90 Ziff. 2 SVG ist die Nähe der Verwirklichung. Die allgemeine Möglichkeit der Verwirklichung einer Gefahr genügt demnach nur dann zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 90 Ziff. 2 SVG , wenn aufgrung besonderer Umstände - Tageszeit, Verkehrsdichte, Sichtverhältnisse - der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung naheliegt. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt damit eine naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus ( BGE 118 IV 285 E. 3a). Eine erhöhte abstrakte Gefahr ist beispielsweise schon dann zu bejahen, wenn ein Fahrzeuglenker bei übersichtlichen Verkehrsverhältnissen in einer verkehrsarmen Zeit das Rotlicht übersieht ( BGE 118 IV 285 E. 3b). Den objektiven Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG erfüllt auch, wer bei Rotlicht eine Kreuzung befährt, ohne die Gewissheit zu haben, dass sie verkehrsfrei ist ( BGE 118 IV 84 E. 2b). b) Das Bundesgericht hat sich bisher nicht dazu geäussert, ob diese Praxis, welche im Zusammenhang mit Motorfahrzeuglenkern entwickelt wurde, auch auf Radfahrer zu übertragen ist. Missachtet ein Radfahrer ein Gelb- oder Rotlicht, gefährdet er damit zunächst sich selbst in hohem Mass. Darüber hinaus kann aber sein Fehlverhalten je nach Umständen zu ähnlich schwerwiegenden Gefährdungen anderer Verkehrsteilnehmer führen, wie dies bei Motorfahrzeuglenkern möglich ist. Dabei ist gleichermassen an die direkten und an die indirekten Unfallgefahren zu denken, die eine Missachtung eines Lichtsignals in Gang setzen kann. So ist solches Fehlverhalten grundsätzlich geeignet, andere Verkehrsteilnehmer zu gefahrträchtigen (Fehl-)Reaktionen wie brüskes Bremsen, unvermitteltes Ausweichen usw. zu veranlassen, und dadurch eine einzelne Gefährdungssituation oder unter Umständen gar eine ganze Gefahrenkette auszulösen. Aus diesen Gründen besteht kein Anlass, gegenüber Radfahrern von den durch das Bundesgericht entwickelten Grundsätzen zum objektiven Tatbestandsmerkmal der erhöhten abstrakten Gefährdung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG abzuweichen. c) Im hier zu beurteilenden Fall fuhr die Beschwerdegegnerin auf eine durch mehrere Rotlichter für die Fahrzeuge wie die Fussgänger gesicherte und entsprechend unübersichtliche Kreuzung zu. Diese war zusätzlich durch eine Verkehrsinsel und durch die gesonderten Fahrbahnen für den abbiegenden Verkehr erschwert überschaubar. BGE 123 IV 88 S. 93 Aufgrund der Lage der Kreuzung inmitten eines Dorfes sowie der Tageszeit musste zum Unfallzeitpunkt mit einer nicht geringen Verkehrsdichte gerechnet werden. Die Fahrbahn war überdies feucht. Nicht zuletzt wirkte sich auch die geringe Fahrgeschwindigkeit der Radfahrerin gefahrerhöhend aus. Diese Umstände legten den Eintritt einer durch das Fehlverhalten der Beschwerdegegnerin hervorgerufenen konkreten Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer, namentlich der am Unfall beteiligten Automobilistin, objektiv nahe. Tatsächlich ereignete sich denn auch eine Kollision mit Sachschaden. Eine schlechtere Reaktion der Automobilistin oder ein anderer Unfallgegner, beispielsweise ein Motorrad, hätten jedoch weit schwerwiegendere Folgen nach sich ziehen können. Ein Automobilist oder ein Motorradfahrer kann sich genauso wie ein anderer Radfahrer, der mit einem das Gelblichtsignal missachtenden Velofahrer mitten auf der Kreuzung zusammenstösst, Verletzungen beiziehen, namentlich als Folge eines brüsken Brems- oder Ausweichmanövers. Damit ist gesagt, dass die Vorinstanz vorliegend zu Unrecht eine erhöhte abstrakte Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer verneint hat. 4. a) Der subjektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG verlangt ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit. Diese ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung ( BGE 118 IV 285 E. 4, S. 290; BGE 106 IV 49 /50 mit Hinweisen). Dem Fahrzeugführer ist es verwehrt, darüber zu spekulieren, ob er die Kreuzung noch vor dem Umschalten auf Rot erreichen oder sogar durchfahren könne. In der Gelbphase ist nur derjenige berechtigt weiterzufahren, der nicht mehr oder einzig mit einer brüsken Bremsung noch vor der Kreuzung anhalten kann. Wer trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfährt, der handelt rücksichtslos und grobfahrlässig im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG , auch wenn er hofft, noch vor dem Umschalten auf Rot an der Ampel vorbeizukommen. Denn er muss sich bewusst sein, dass er sich noch während der Rotphase auf der Kreuzung befinden wird, was stets mit einem erheblichen Risiko für das Leben und die Gesundheit seiner Mitmenschen verbunden ist ( BGE 118 IV 84 E. 2b, S. 87). BGE 123 IV 88 S. 94 b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ( Art. 277bis Abs. 1 BStP ) nahm die Beschwerdegegnerin ungefähr fünf Meter vor dem Lichtsignal wahr, dass die Ampel von Grün auf Gelb schaltete. Obschon sie aufgrund der Anhaltestrecke von zwischen 4,468 und 5,1 m problemlos vor dem Haltebalken hätte halten können, erhöhte sie ihre Geschwindigkeit auf rund 10 km/h, um die Kreuzung noch vor dem Umschalten auf Rot zu überqueren. Dabei nahm sie irrtümlich an, die Kreuzung ohne weiteres passieren zu können. Die Möglichkeit der Schaffung einer Gefahr zog sie nicht in Erwägung. Aus den kantonalen Akten geht weiter hervor, dass sich die Beschwerdegegnerin auf dem Weg zur Arbeit verspätet hatte, und sie deshalb vor der Ampel keinen Halt einschalten mochte. c) Das Beachten von Lichtsignalen, insbesondere des Gelblichtes, gehört zu den elementarsten Pflichten, die ein Fahrzeuglenker zu befolgen hat. Ein Gelblicht, das bei einer Anhaltemöglichkeit vor der Ampel unbedingt "Halt" gebietet, zählt ferner zu den auffälligsten, die Sicherheit im Strassenverkehr gewährleistenden Verkehrszeichen überhaupt (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band II: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, S. 169 ff., insbesondere 171). Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die Situation falsch einschätzte, ist für sich allein nicht ausreichend, um in ihrem Fehlverhalten lediglich eine leichte Fahrlässigkeit zu erblicken, sofern die objektiven Merkmale der groben Fahrlässigkeit gegeben sind. Eine Vielzahl von Fällen unbewusster Fahrlässigkeit, namentlich bei Verkehrsregelverstössen, beruht gerade darauf, dass der Handelnde während einer gewissen Zeitspanne unaufmerksam ist bzw. die Situation und seine Fähigkeiten falsch einschätzt. Dass der fehlbare Verkehrsteilnehmer die erhöhte Gefahr oder die aufgrund der Umstände gebotene Verhaltensalternative nicht bedacht hat, ist typisch für die unbewusste Fahrlässigkeit und schliesst den Schuldvorwurf rücksichtslosen Verhaltens und damit grober Fahrlässigkeit nicht von vorneherein aus. Vielmehr müssten weitere, in der Person der handelnden Person liegende besondere Umstände hinzukommen, die den Grund des momentanen Versagens erkennen und in einem milderen Licht erscheinen liessen. Solche Umstände liegen hier indessen nicht vor. Das Überqueren einer Kreuzung birgt hohe Gefahren, vor allem wenn sie für den Verkehrsteilnehmer, der noch rechtzeitig anhalten kann, durch gelbes Ampellicht gesperrt ist. Ein durchschnittlich sorgfältiger Radfahrer hat mit einem Mindestmass an Konzentration BGE 123 IV 88 S. 95 an die Kreuzung heranzufahren, um Verkehrssignale wahrnehmen und gegebenenfalls rechtzeitig und angemessen auf einen Phasenwechsel einer Ampel reagieren zu können. Wer wie hier aus Zeitgründen trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, auf rund 10 km/h beschleunigt, um die Durchfahrt zu erzwingen, gefährdet die anderen Verkehrsteilnehmer erheblich und handelt verantwortungslos. Gerade die geringe Fahrgeschwindigkeit der Radfahrerin hätte ihr bewusst machen müssen, dass sie sich noch während der Rotphase auf der Kreuzung befinden würde, was stets mit einem erheblichen Risiko für das Leben und die Gesundheit der Mitmenschen verbunden ist ( BGE 118 IV 84 , S. 87). d) Aus diesen Gründen hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie ein grobfahrlässiges Verhalten der Beschwerdegegnerin verneinte. 5. (Kostenfolgen).	null	nan	de	1,997	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f8173678-9776-4604-95b0-a0c391951e7d	Urteilskopf 120 V 442 62. Auszug aus dem Urteil vom 8. Juli 1994 i.S. W. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern	Regeste Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG : Anrechnung von Alimenten, auf die aussergerichtlich verzichtet wurde. Der Unterhaltsberechtigte kann von der Verpflichtung, sich gegebenenfalls auf den Prozess betr. die Aufhebung oder Herabsetzung von Unterhaltsbeiträgen vor dem zuständigen Zivilrichter einzulassen, nicht entbunden werden.	Sachverhalt ab Seite 442 BGE 120 V 442 S. 442 A.- Die Ehe der 1937 geborenen W. wurde am 16. Dezember 1986 geschieden. In der Ehescheidungskonvention verpflichtete sich der Ehemann zur Bezahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages. Am 18. Januar 1993 liess er gerichtlich dessen Aufhebung, evtl. Herabsetzung, beantragen. Mit aussergerichtlicher Vereinbarung vom 10./14. März 1993 verzichtete W. ab Juli 1993 vollständig und endgültig auf die Alimente, da sie seit mehr als 5 Jahren mit ihrem neuen Partner in einem gefestigten Konkubinat im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zusammenlebe. W. bezieht seit dem 1. Dezember 1991 eine ganze Invalidenrente. Unter Hinweis auf die ab Juli 1993 entfallenden Alimentenzahlungen ersuchte sie um eine Ergänzungsleistung, was die Ausgleichskasse des Kantons Bern mit Verfügung vom 16. September 1993 u.a. deswegen ablehnte, weil die Einkommensgrenze infolge Anrechnung der Unterhaltsbeiträge überschritten sei. BGE 120 V 442 S. 443 B.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies mit Entscheid vom 1. Februar 1994 die dagegen erhobene Beschwerde ab. C.- W. lässt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, es seien ihr ab Juli 1993 monatliche Ergänzungsleistungen von Fr. 328.-- auszurichten. Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die geschiedene Frau hat sich nicht die tatsächlich geleisteten, sondern die vereinbarten oder gerichtlich zugesprochenen Unterhaltsbeiträge des früheren Ehemannes anrechnen zu lassen, solange deren objektive Uneinbringlichkeit nicht erstellt ist. Uneinbringlichkeit der geschuldeten Unterhaltsbeiträge kann in der Regel erst angenommen werden, wenn sämtliche rechtlichen Möglichkeiten zu deren Erhältlichmachung erschöpft sind (ZAK 1992 S. 257 Erw. 2a mit Hinweisen). Von dieser Regel kann abgewichen und Uneinbringlichkeit der Unterhaltsbeiträge auch bei Fehlen rechtlicher Schritte angenommen werden, wenn klar ausgewiesen ist, dass der Unterhaltspflichtige nicht in der Lage ist, seinen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Dieser Nachweis kann insbesondere mittels amtlicher Bescheinigungen (z.B. der Steuerveranlagungsbehörde oder des Betreibungsamtes) über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Unterhaltspflichtigen erbracht werden (ZAK 1992 S. 260 Erw. 2a mit Hinweisen). Ist aufgrund solcher Beweismittel erstellt, dass die dem Unterhaltsberechtigten rechtlich zustehenden Beiträge uneinbringlich sind, kann von ihm nicht verlangt werden, gegen den geschiedenen Partner die Betreibung einzuleiten oder einen Zivilprozess anzustrengen, wenn dies lediglich zu einem unnötigen Leerlauf führte und an der Uneinbringlichkeit der Forderung mit grösster Wahrscheinlichkeit nichts ändern würde (ZAK 1992 S. 257 Erw. 2c). 3. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 153 Abs. 1 ZGB ist eine auf Art. 151 oder auf Art. 152 ZGB gestützte Scheidungsrente aufzuheben, wenn die rentenberechtigte Person in einem gefestigten Konkubinat lebt, aus welchem sie ähnliche Vorteile zieht, wie sie ihr eine Ehe bieten würde. Ein eheähnliches Verhältnis in diesem Sinne liegt vor, wenn überzeugende Gründe dafür sprechen, dass der neue Partner der rentenberechtigten Person dieser in ähnlicher Weise Beistand und BGE 120 V 442 S. 444 Unterstützung leistet, wie dies Art. 159 Abs. 3 ZGB von den Ehegatten verlangt ( BGE 118 II 237 Erw. 3a mit Hinweis auf BGE 116 II 396 Erw. 2c). Doch selbst wenn eine solche enge Zweierbeziehung nachgewiesen ist oder sich deren Bestand angesichts der aus mehrjähriger Dauer ( BGE 114 II 298 Erw. 1b) sich ergebenden Tatsachenvermutung aufdrängt, steht der Rentenberechtigten der Nachweis offen, dass besondere und ernsthafte Gründe der Erwartung einer eheähnlichen Versorgung entgegenstehen. b) Nach der Rechtsprechung zu Art. 23 Abs. 2 AHVG sind, wenn der Zivilrichter die Unterhaltspflicht rechtskräftig beurteilt hat, die Organe der Sozialversicherung an seinen Entscheid gebunden und nicht mehr befugt, über die rechtskräftig entschiedene Frage selbständig zu befinden ( BGE 109 V 244 Erw. 2b; ZAK 1991 S. 138 Erw. 3b). Dies gilt auch im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG (ZAK 1991 S. 138 Erw. 3a). Obschon in Fällen wie dem vorliegenden der Zivilrichter noch nicht entschieden hat, ist es nicht Aufgabe der Verwaltung und des Sozialversicherungsrichters, vorfrageweise darüber zu befinden, ob ein allfälliges Abänderungsbegehren des Unterhaltsverpflichteten Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Daran ändert nichts, dass Verwaltung und Sozialversicherungsrichter vorfrageweise grundsätzlich gehalten sind, die familienrechtlichen Bestimmungen heranzuziehen ( BGE 117 V 292 Erw. 3c). Denn es ist Sache des Ansprechers auf Ergänzungsleistungen, die objektive Uneinbringlichkeit der gerichtlich festgelegten Unterhaltsbeiträge darzulegen. Der zuständige Zivilrichter hat somit zu befinden, ob die Voraussetzungen für eine Aufhebung bzw. Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge erfüllt sind, zumal die bundesgerichtliche Rechtsprechung sehr differenziert ausgestaltet ist. Daraus folgt, dass der Ergänzungsleistungsansprecher von der Verpflichtung, sich gegebenenfalls auf den Prozess vor dem zuständigen Zivilrichter einzulassen, in der Regel nicht entbunden werden kann. c) Die Vorinstanz hat damit zutreffend festgestellt, dass es der Beschwerdeführerin ohne weiteres zugemutet werden könne, sich auf einen Abänderungsprozess einzulassen, statt in einer aussergerichtlichen Vereinbarung auf die Unterhaltsbeiträge zu verzichten. Darin liegt, entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung, nach dem in Erw. 3b Gesagten kein Leerlauf. Ist somit die objektive Uneinbringlichkeit der gerichtlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge nicht erstellt, sind diese bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens gestützt auf Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG zu berücksichtigen.	null	nan	de	1,994	CH_BGE	CH_BGE_007	CH	Federation
f819fd4b-9c26-4434-be73-327cb9bbeeaa	Urteilskopf 90 IV 147 32. Urteil des Kassationshofes vom 7. Juli 1964 i.S. Ros gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.	Regeste Art. 51 Abs. 3 SVG . Der Schädiger hat Namen und Adresse auch dann anzugeben, wenn der Geschädigte anwesend ist und den Schaden selber feststellen kann.	Sachverhalt ab Seite 147 BGE 90 IV 147 S. 147 A.- Ros fuhr am 7. Mai. 1963 etwa um 14 Uhr 25 mit seinem Personenwagen "Chevrolet" auf der Universitätsstrasse in Zürich stadteinwärts. Auf der Verzweigung mit der Sonneggstrasse streifte er einen von rechts kommenden Lastwagen. Die beiden Fahrer hielten an und stellten fest, dass ihre Fahrzeuge leicht beschädigt wurden. Der Lastwagenführer entfernte sich dann zu Fuss, um die Polizei zu benachrichtigen. Währenddem setzte sich Ros wieder ans Steuer seines Fahrzeuges und fuhr in der Meinung, jener habe die Nummer seiner Kontrollschilder aufgeschrieben, weiter. B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich verurteilte Ros am 30. April 1964 wegen Übertretung von Art. 36 Abs. 2 und 51 Abs. 3 SVG zu Fr. 50.- Busse. C.- Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei von der Anschuldigung, die Meldepflicht verletzt zu haben, freizusprechen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Ist bei einem Verkehrsunfall bloss Sachschaden entstanden, so hat der Schädiger gemäss Art. 51 Abs. 3 SVG sofort den Geschädigten zu benachrichtigen und Namen und Adresse anzugeben. Wenn dies nicht möglich ist, hat er unverzüglich die Polizei zu verständigen. BGE 90 IV 147 S. 148 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Einzelrichter verkenne den Sinn und Zweck dieser Bestimmung, die sich vor allem auf das Beschädigen parkierter Fahrzeuge beziehe. Sie verbiete zwar auch, dass bei einem Zusammenstoss einer der beteiligten Führer weiterfahre, bevor der andere Gelegenheit habe, seinen Namen und seine Adresse aufzuschreiben. Dieses Verbot habe er aber nicht verletzt. Der Lastwagenführer habe Schreibzeug zur Hand gehabt und sich Notizen gemacht. Dann habe er sich, ohne hiefür einen Grund anzugeben, entfernt. Da am Lastwagen einzig eine Radkappe leicht beschädigt worden sei, habe Ros nicht annehmen müssen, dass jener die Polizei benachrichtigen gehe. Die Rüge ist offensichtlich unbegründet. Gewiss brauchte der Beschwerdeführer den Geschädigten nicht zu benachrichtigen, da der Lastwagenführer anwesend war und den Schaden selber feststellte. Das enthob Ros indes nicht der Pflicht, diesem Namen und Adresse bekannt zu geben. Auch wer den ihm zugefügten Schaden kennt und Zeit und Gelegenheit hat, die Polizeinummer des am Zusammenstoss beteiligten Fahrzeuges aufzuschreiben, muss sich damit nicht zufrieden geben, sondern hat Anspruch darauf, die Personalien des Schädigers zu erfahren. Mit der Polizeinummer ist dem Geschädigten unter Umständen gar nicht gedient, da der verantwortliche Lenker öfters nicht mit dem Halter des Fahrzeuges identisch ist. Aber selbst wenn dies zutrifft, ist es nicht Sache des Geschädigten, nach dem Namen und dem Wohnsitz des Beteiligten zu forschen, will ihm das Gesetz doch solche Nachforschungen ersparen, indem es dem Schädiger eine Meldepflicht auferlegt. Es ist auch nicht in das Belieben des Schädigers gestellt, wann er dem Geschädigten seine Personalien bekannt geben will. Nach dem Gesetz hat er dieser Pflicht sogleich nachzukommen, notfalls indem er sich an die Polizei wendet, mag der Schaden auch leichter Art sein. Der Beschwerdeführer hat dieser Pflicht weder dem Geschädigten noch der Polizei gegenüber genügt. Wenn BGE 90 IV 147 S. 149 der Lastwagenführer sich von der Unfallstelle entfernte, sein Fahrzeug aber im Verkehr stehen liess, so konnte Ros übrigens keinen Augenblick im Zweifel sein, dass er bald zurückkehren werde. Die Vermutung, dass der Lastwagenführer die Polizei benachrichtigen ging, lag auf der Hand. Der Beschwerdeführer hat es seiner eigenen Nachlässigkeit zuzuschreiben, wenn er die Fühlung mit ihm verlor. Er ist deshalb zu Recht wegen Verletzung der Meldepflicht bestraft worden. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.	null	nan	de	1,964	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f81a81a4-7694-4ad3-b093-4df9c6168340	Urteilskopf 106 IV 144 45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. April 1980 i.S. P. und Konsorten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)	Regeste 1. Die staatsrechtliche Beschwerde hemmt den Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Entscheides nicht und lässt die Verfolgungsverjährung nicht weiterlaufen (Erw. 3). 2. Gewässerschutz. a) Art. 63 Abs. 4 der Verfügung des Eidg. Departements des Innern über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung durch flüssige Brenn- und Treibstoffe sowie andere wassergefährdende Lagerflüssigkeiten (Technische Tankvorschriften, TTV) vom 27. Dezember 1967 ist durch das GSchG vom 8. Oktober 1971 und die zugehörigen Verordnungen nicht aufgehoben worden (Erw. 4a). b) Revisionen von Tankanlagen werden von der kantonalen Behörde nicht generell angeordnet, sondern nur bei Feststellen einer nichterfolgten Revision (Erw. 4b). c) Art. 24 Abs. 3 GschG . Pflicht zur Instandhaltung von Einrichtungen zur Lagerung wassergefährdender Stoffe (Erw. 5).	Erwägungen ab Seite 145 BGE 106 IV 144 S. 145 Aus den Erwägungen: 3. (Ein erstes Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt ist vom Kassationshof am 15. Dezember 1978 auf staatsrechtliche Beschwerde der Beschwerdeführer aufgehoben worden. Am 31. Oktober 1979 fällte das Appellationsgericht ein neues Urteil, gegen das die Beschwerdeführer erneut staatsrechtliche und Nichtigkeitsbeschwerde führen.) Die Beschwerdeführer machen geltend, es könne zumindest ab 1. Juli 1972 nicht mehr von einer ihnen zur Last fallenden strafbaren Unterlassung gesprochen werden mit der Folge, dass allfällige zuvor begangene Verstösse gegen das GSchG spätestens am 21. Dezember 1979 absolut verjährt gewesen wären. Da die Frist für die staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 34 OG am 7. Januar 1980 abgelaufen sei, müsse das Urteil infolge Eintritts der Verjährung aufgehoben werden. Diese Argumentation geht sinngemäss von der Prämisse aus, dass die staatsrechtliche Beschwerde den Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Entscheides hemme und die Verfolgungsverjährung weiterlaufen lasse. Das trifft jedoch nicht zu. Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein ausserordentliches Rechtsmittel. Sie hat keinen Devolutiveffekt, zumal sie das vorausgehende kantonale Verfahren nicht einfach fortsetzt, sondern mit ihrer Einreichung ein neues, andersartiges Verfahren eröffnet ( BGE 99 Ia 255 ). Sie hemmt überdies auch die Vollstreckung nicht (H. MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Aufl., S. 26 und 257). Insoweit verhält es sich bei der staatsrechtlichen Beschwerde nicht anders als bei der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, deren Einreichung durch den Verurteilten die Verfolgungsverjährungsfrist auch nicht BGE 106 IV 144 S. 146 weiterlaufen lässt (zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil des Kassationshofes vom 20. November 1979 i.S. B.). Im vorliegenden Fall kam demnach die Strafverfolgung mit der Ausfällung des Urteils des Appellationsgerichtes vom 31. Oktober 1979 zum Abschluss und nahm damit auch der Lauf der Verjährungsfrist sein Ende. Von einer Verjährung der den Beschwerdeführern zur Last gelegten Delikte kann deshalb nicht die Rede sein, dies umso weniger, als die Handlungspflicht der Beschwerdeführer nicht schon am 1. Juli 1972 endete. Sie dauerte vielmehr solange, als die fraglichen Leitungen in Betrieb waren und keine Revision deren Sicherheit bestätigte. Da eine solche Prüfung seit langem nicht vorgenommen worden war, endete die Handlungspflicht der Beschwerdeführer erst mit dem Ausserbetriebsetzen der Leitungen durch das Gewässerschutzamt, also am 4. Februar 1975. 4. Die Beschwerdeführer rügen sodann eine Verletzung von Bundesrecht, weil die Vorinstanz ihren Entscheid ausser auf Art. 13 und 38 GSchG auch auf Art. 63 Abs. 4 der Verfügung des Eidg. Departements des Innern über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung durch flüssige Brenn- und Treibstoffe sowie andere wassergefährdende Lagerflüssigkeiten (Technische Tankvorschriften, TTV) vom 27. Dezember 1967 gestützt habe, welche Bestimmung jedoch mit Erlass des neuen GSchG vom 8. Oktober 1971 (SR 814.20), das am 1. Juli 1972 in Kraft getreten sei, und der dazu gehörigen Verordnungen aufgehoben worden sei. a) Das trifft nicht zu. Nach Art. 63 Abs. 4 TTV sind die zu Tankanlagen gehörenden Rohrleitungen, die nicht unter das Rohrleitungsgesetz fallen, vor der Inbetriebnahme und später periodisch auf ihre Dichtigkeit und Betriebstüchtigkeit zu prüfen. Diese Bestimmung wurde weder in Art. 45 GSchG ausdrücklich aufgehoben, noch enthält dieses Gesetz irgendwelche Bestimmungen (insb. Art. 24), denen Art. 63 Abs. 4 TTV widerspräche. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (SR 814.201) noch aus der Verordnung zum Schutze der Gewässer gegen Verunreinigung durch wassergefährdende Flüssigkeiten (VWF) vom 19. Juni 1972 (SR 814.226.21). Vielmehr lässt der Umstand, dass diese sich auf das neue GSchG stützende Verordnung in Art. 60 einzelne Artikel der TTV ausdrücklich aufhebt, darunter Art. 63 Abs. 4 aber gerade nicht erwähnt, BGE 106 IV 144 S. 147 den Schluss zu, dass diese Bestimmung weiterhin in Kraft ist. Schliesslich spricht auch die Tatsache, dass die TTV samt ihrem Art. 63 heute noch in der Systematischen Sammlung des Bundesrechts aufgeführt ist (SR 814.226.211), gemäss Art. 1 Abs. 3 und Art. 2 des Bundesgesetzes über die Herausgabe einer neuen Bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen vom 6. Oktober 1966 (AS 1967, S. 17; Vorwort in SR-Band I, 1) für ihre weitere Geltung. b) Den Beschwerdeführern ist allerdings zuzugestehen, dass die in Art. 63 Abs. 4 TTV normierten Vorkehrungen mit dem Inkrafttreten des GSchG vom 8. Oktober 1971, d.h. vom 1. Juli 1972 an unter den Begriff der Revisionsarbeiten fielen, was aus Sinn und Zweck des Art. 26 GSchG erhellt. Das enthob aber den Eigentümer oder Inhaber einer Tankanlage nicht der Pflicht, die notwendigen Arbeiten, wenn nicht selbst auszuführen, so doch durch entsprechende Auftragserteilung ausführen zu lassen. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Meinung werden die Revisionen von Tankanlagen nicht von der kantonalen Behörde angeordnet. Diese setzt lediglich u.a. die Zeitabstände der Revisionen fest und führt hierüber ein Kataster (Art. 31 VWF). Erst bei Feststellen einer nichterfolgten Revision ordnet sie eine solche an. Auch übersehen die Beschwerdeführer, dass ihnen neben jener Pflicht zur Anordnung von Revisionen nach Art. 24 Abs. 1 GSchG eine allgemeine Kontrollpflicht oblag, wie sie zur üblichen Wartung solcher Anlagen gehört. Angehörige eines Betriebes, die nach der internen Aufgabenteilung die Verantwortung für solche Kontrollen tragen, haben denn auch alles vorzukehren, damit diese in regelmässigen zeitlichen Abständen, die nach Art und Alter der Anlage grösser oder kleiner sein können, richtig durchgeführt werden; nach Art. 13 GSchG ist nämlich jedermann verpflichtet, alle nach den Umständen erforderliche Sorgfalt aufzuwenden, um die Verunreinigung der ober- und unterirdischen Gewässer zu vermeiden. 5. Im vorliegenden Fall wurde den Beschwerdeführern nicht vorgeworfen, sie hätten vorgeschriebene Zeitintervalle zur Durchführung von Tankrevisionen nicht eingehalten, sondern es wurde ihnen zur Last gelegt, entgegen den Vorschriften des Art. 24 GSchG die Steigerleitung nicht geprüft zu haben. Der der T. AG, einer Spezialfirma für Tankrevisionen, erteilte Auftrag umfasste jene Prüfung nach der verbindlichen Feststellung BGE 106 IV 144 S. 148 der Vorinstanz nicht. Zudem hätte die T. AG von jener unterirdischen Leitung wissen müssen, um einen weitergehenden Auftrag erfüllen zu können. Die Vermittlung der dafür notwendigen örtlichen Kenntnisse hätte in jedem Fall dem Eigentümer oder Inhaber solcher Anlagen bzw. deren Organen obgelegen ( Art. 24 Abs. 3 GSchG ). Die Beschwerdeführer können sich deshalb mit dem Hinweis auf die von der T. AG ausgeführten Revisionen nicht entlasten. Vielmehr haben sie für die Unterlassung der gebotenen Prüfung einzustehen. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz war nämlich der Betonkanal, in welchem die Rohre verlegt waren und der entgegen der unzulässigen Behauptung der Beschwerdeführer nicht als Leckerkennungskanal angelegt war, ungefähr 50 Jahre alt. Er lag nicht in gefestigtem Boden und war Erschütterungen durch die darüber führenden Strasse und Gleise ausgesetzt. Der Beton war zudem porös, ungleich verdichtet und enthielt zuwenig Zement. Auch war die poröse Konsistenz des Betons am Anfang des Kanals erkennbar. Wenn das Appellationsgericht gestützt darauf sowie aufgrund der Tatsache, dass der Kanal seit langer Zeit nicht mehr kontrolliert worden war, den Schluss zog, die Beschwerdeführer hätten unter den gegebenen Umständen nicht, ohne sich durch eine Prüfung zu überzeugen, davon ausgehen dürfen, dass der Kanal dicht, d.h. für Öl undurchlässig sei, so ist ihm beizupflichten, zumal auch aus dem Umstand, dass aus den beiden Enden des Kanals kein Öl ausgetreten war, bei der genannten Sachlage nicht mit Sicherheit gefolgert werden konnte, dass die Rohrleitung intakt sei. Eine solche Vermutung wäre hier auch deswegen fragwürdig gewesen, weil die Rohrenden gegenüber der Rohrmitte auf einem höheren Niveau lagen. Pflichtgemässe Vorsicht hätte deshalb eine regelmässige und - angesichts des Alters der Anlage - in verhältnismässig kurzen Zeitintervallen durchgeführte genaue Kontrolle des Kanals und der darin verlegten Rohre geboten. Diesem Erfordernis haben die Beschwerdeführer nicht genügt, obschon ein jeder von ihnen gemäss seinem im angefochtenen Urteil verbindlich festgestellten Pflichtenheft im Rahmen seines Aufgabenbereichs für die Funktionstüchtigkeit der gesamten Anlagen verantwortlich gewesen ist. Auch waren alle Beschwerdeführer hiefür qualifiziert, und es waren die Steigerleitung und deren Führung für sie ohne weiteres erkennbar. Persönliche Gründe, die es ihnen BGE 106 IV 144 S. 149 verunmöglicht hätten, ihren Sorgfaltspflichten nachzukommen, liegen nach dem angefochtenen Urteil keine vor. Was in der Beschwerde hiegegen eingewendet wird, kommt schon deswegen nicht auf, weil es dabei weitgehend um Tatfragen geht, die von den kantonalen Gerichten für den Kassationshof verbindlich beantwortet wurden ( Art. 277bis Abs. 1 BStP ). Das gilt insbesondere auch hinsichtlich der vorinstanzlichen Feststellungen der firmeninternen Verantwortlichkeit eines jeden Beschwerdeführers. Soweit also auf die Beschwerde in diesem Punkt überhaupt einzutreten ist, ist sie als unbegründet abzuweisen.	null	nan	de	1,980	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation
f81c7793-23c6-4267-ad0e-02812726502c	Urteilskopf 83 II 18 4. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Februar 1957 i. S. Gresser gegen Baumgartner.	Regeste Unverbindlichkeit wegen Irrtums, Art. 23 ff. OR . Die Bestimmungen über Irrtum sind neben denjenigen über die Gewährleistung ( Art. 197 ff. OR ) alternativ anwendbar (Erw. 1). Bei Unverbindlichkeit des Kaufvertrages sind auch die darin enthaltenen Bestimmungen über Garantieleistung hinfällig (Erw. 2). Grundlagenirrtum ( Art. 24 Ziff. 4 OR ) liegt vor beim Irrtum über die Brauchbarkeit einer Maschine (Erw. 3, 4). Bei Unverbindlichkeit eines zweiseitig verpflichtenden Vertrages sind die gegenseitigen Leistungen Zug um Zug zurückzuerstatten (Erw. 7).	Sachverhalt ab Seite 19 BGE 83 II 18 S. 19 A.- Der Möbelschreiner Fredy Gresser kaufte mit Vertrag vom 28. Dezember 1951 von M. Baumgartner, der Holzbearbeitungsmaschinen herstellt, eine Furnierpresse zum Preise von Fr. 9800.--. Über die vom Verkäufer zu leistende Garantie sah der Kaufvertrag in Ziff. 8 vor: "Garantie erstreckt sich auf die Dauer von 6 Monaten vom Versandtage ab in der Art, dass für alle während dieser Frist sich zeigenden Mängel gehaftet wird, insofern sie vom Käufer sofort nach Entdeckung angezeigt werden und nachweislich von schlechtem Material, fehlerhafter Bauart oder mangelhafter Ausführung herrühren. Sind diese Mängel reparierbar, so kann der Käufer nur deren unentgeltliche Beseitigung durch Ersetzung der schadhaften Teile oder durch sonstige Reparatur verlangen.... Sind die Mängel nicht reparierbar, so kann der Käufer nur die unentgeltliche Lieferung einer dem Vertrag entsprechenden Ersatzmaschine beanspruchen." Vor dem Vertragsschluss hatte der Käufer die Maschine beim Verkäufer besichtigt; eine Vorführung im Betrieb fand indessen nicht statt. Die Presse wurde am 12./13. Februar 1952 geliefert und bezahlt und am 26. Februar 1952 vom Käufer in Betrieb genommen. Dabei zeigten sich verschiedene Mängel, die vom Verkäufer auf Begehren des Käufers hin behoben wurden. In der Folge traten jedoch erneute Schwierigkeiten auf. Die mit der Maschine ausgeführten Furnierarbeiten fielen häufig fehlerhaft aus und waren unbrauchbar. Gresser liess deshalb im Herbst 1952 die Presse durch einen Fachmann des Maschinenbaus begutachten. Dieser kam zum Schluss, dass die Maschine schwere, nicht behebbare konstruktive Fehler aufweise und deshalb für den vorgesehenen Gebrauch ungeeignet sei. Von diesem Gutachten gab Gresser dem Verkäufer unter Erhebung einer schriftlichen Mängelrüge am 11. Dezember 1952 Kenntnis und verlangte die Lieferung einer vollwertigen Ersatzmaschine. Der Verkäufer lehnte dieses BGE 83 II 18 S. 20 Ansinnen jedoch ab mit der Begründung, die vertraglich vereinbarte Garantiefrist von 6 Monaten sei abgelaufen. Mit Schreiben vom 21. Februar 1953 erklärte daraufhin Gresser dem Baumgartner, er betrachte den Kaufvertrag vom 28. Dezember 1951 wegen absichtlicher Täuschung und wesentlichen Irrtums als unverbindlich. B.- Mit Klage vom 24. Februar/20. April 1953 belangte Gresser den Baumgartner auf Rückerstattung des Kaufpreises von Fr. 9800.-- nebst 5% Zins seit 13. Februar 1952. Zur Begründung dieses Begehrens machte er geltend, der Kaufvertrag über die Presse sei wegen absichtlicher Täuschung und wegen Grundlagenirrtums für ihn unverbindlich; überdies habe er wegen Mängeln der Kaufsache Anspruch auf Wandelung des Geschäftes. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er bestritt das Vorliegen der behaupteten Willensmängel und wandte ein, die Anfechtung des Vertrags wegen solchen wie auch die Berufung auf Mängel der Kaufsache wären übrigens verspätet erfolgt. C.- Das Bezirksgericht Zürich kam auf Grund eines von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens zum Schluss, dass die vom Beklagten gelieferte Furnierpresse wegen ihr anhaftender Konstruktionsmängel für den vorausgesetzten Gebrauch untauglich sei. Mit Rücksicht hierauf erklärte das Gericht die Berufung des Klägers auf Grundlagenirrtum als begründet, da die Brauchbarkeit der Maschine eine notwendige Grundlage des Kaufvertrages gebildet habe. Im weiteren nahm das Gericht auch Unverbindlichkeit des Vertrages wegen absichtlicher Täuschung des Klägers durch den Beklagten an. Ob dem Kläger auch noch kaufrechtliche Gewährrleistungsansprüche zu Gebote ständen, liess das Gericht dagegen offen. Demgemäss schützte das Bezirksgericht mit Urteil vom 22. Dezember 1955 die Klage, jedoch mit dem Zusatz, dass der Beklagte den Kaufpreis nur Zug um Zug gegen die unbeschwerte Herausgabe der Furnierpresse durch den Kläger zurückzuerstatten habe. BGE 83 II 18 S. 21 D.- ... E.- Das Obergericht Zürich wies mit Urteil vom 17. Mai 1956 die Klage ab, im wesentlichen mit der folgenden Begründung: Eine absichtliche Täuschung des Klägers durch den Beklagten sei nicht nachgewiesen. Die Vorschriften über den Irrtum beim Vertragsschluss seien im Anwendungsbereich der kaufrechtlichen Bestimmungen über die Gewährleistung nicht anwendbar. Ansprüche aus Gewährrleistung aber könne der Kläger mangels rechtzeitiger Prüfung und Mängelrüge nicht geltend machen. F.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an seinem Klagebegehren fest. Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat dem Kläger die Befugnis zur Anrufung der Irrtumsvorschriften abgesprochen, weil für deren Anwendung neben den Bestimmungen über die Gewährrleistung für Mängel der Kaufsache kein Raum sei. Diese Auffassung geht fehl. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts stehen dem Käufer die beiden Rechtsbehelfe wahlweise zu Gebote, soweit ihre besonderen Voraussetzungen gegeben sind. Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht nach einlässlicher Prüfung insbesondere auch der in der Literatur dagegen vorgebrachten Einwendungen kürzlich erneut bestätigt ( BGE 82 II 420 ff. Erw. 6). Es besteht daher auch im vorliegenden Fall kein Anlass, davon abzugehen. 2. Der Beklagte glaubt die Unverbindlichkeit des Kaufvertrages wegen Irrtums sei im vorliegenden Fall zu verneinen, weil die in Ziff. 8 der Lieferungsbedingungen vereinbarte Beschränkung der Garantiefrist auf 6 Monate zugleich eine vertragliche Abkürzung der Verwirkungsfrist des Art. 31 OR darstelle; diese Frist habe der Kläger BGE 83 II 18 S. 22 unbenützt verstreichen lassen. Diese Ansicht ist jedoch irrtümlich. Die zeitliche Einschränkung der Gewährspflicht des Verkäufers durch Ziff. 8 der Lieferungsbedingungen stellt eine Nebenbestimmung des Kaufvertrages dar. Als solche steht und fällt sie mit dem Vertrag. Ist dieser wegen Irrtums für den Kläger unverbindlich, so fällt auch die darin enthaltene Sonderbestimmung über die Garantieleistung dahin. Dasselbe gilt für den in der Berufungsantwort weiter eingenommenen Standpunkt, ein Grundlagenirrtum könne nicht bestehen, solange der Beklagte verpflichtet sei, die Mängel zu reparieren oder eine Ersatzmaschine zu liefern und solange er gemäss Vertrag zu nichts anderem verpflichtet werden könne, wie das hier gemäss Ziff. 8 der Lieferungsbedingungen der Fall sei. Der Kläger hätte nur behauptet, sich über die Tauglichkeit der Maschine geirrt zu haben, nicht aber auch darüber, dass er bei Untauglichkeit der Maschine darauf beschränkt sei, die Beseitigung der Mängel oder Lieferung einer Ersatzmaschine zu verlangen. Die Unbrauchbarkeit der Maschine sei also vertraglich geregelt; darüber habe sich der Kläger nicht geirrt. - Auch hier übersieht der Beklagte, dass der Vertrag mit allen darin enthaltenen Vereinbarungen dahinfällt, wenn er wegen Willensmangels unverbindlich, d.h. nicht gültig zustande gekommen ist. 3. Im weiteren ist zu prüfen, ob ein Grundlagenirrtum auf Seiten des Klägers vorlag. a) Der Beklagte bestreitet einen solchen Irrtum. Er macht geltend, wenn er im Laufe der Kaufsunterhandlungen dem Kläger erklärt habe, die Presse sei für dessen Zwecke ideal und preislich wie wirtschaftlich sehr günstig, so habe es sich dabei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht um eine Zusicherung, sondern lediglich um eine reklamehafte Anpreisung gehandelt. Allein der Irrtum des Klägers betraf nicht diese "Zusicherung", sondern bezog sich auf die Brauchbarkeit der Presse überhaupt, d.h. ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauch. Diese muss BGE 83 II 18 S. 23 der vom Beklagten gelieferten Presse aber abgesprochen werden. Das Obergericht hat unter Hinweis auf die Ausführungen des von der ersten Instanz zugezogenen Sachverständigen festgestellt, dass die Presse ungenügend sei und ein richtiges Arbeiten nicht gestatte, weshalb ihre Abnahme dem Kläger an sich nicht zugemutet werden könnte. Nach den erwähnten Ausführungen des Sachverständigen weist die Presse verschiedene im einzelnen beschriebene Konstruktionsmängel auf, die zur Folge haben, dass mit ihr nur mühsam und kümmerlich und auch nicht gefahrlos gearbeitet werden kann und dass das Arbeitsergebnis fortwährend gefährdet wird. Infolge der konstruktiven Mängel muss sodann auch mit einer übermässigen Abnützung der einzelnen Teile der Presse gerechnet werden, die zu einer raschen Verschlechterung ihrer Tauglichkeit und zu vorzeitiger Unbrauchbarkeit führen. Die Brauchbarkeit der Presse bildete aber eine notwendige Grundlage des Vertrages, die vom Kläger nach Treu und Glauben im Geschäftsleben als gegeben vorausgesetzt werden durfte und bei objektiver Betrachtung vom Standpunkt des loyalen Geschäftsverkehrs aus als unerlässlich erscheint. Der Irrtum des Klägers bildet daher einen Grundlagenirrtum im Sinne des Art. 24 Ziff. 4 OR , der geeignet war, die Unverbindlichkeit des Vertrags zu bewirken (vgl. hiezu BGE 82 II 424 Erw. 7 und dort erwähnte Entscheide) ... 4. Die Geltendmachung der Unverbindlichkeit des Vertrages durch den Kläger erfolgte innert der Frist des Art. 31 OR , d.h. innerhalb eines Jahres seit Entdeckung der Mängel der Maschine, welche den Tatbestand des Grundlagenirrtums begründet haben. Der Kläger hat die Anfechtungserklärung erstmals in rechtsgenüglicher Form im Schreiben seines Anwalts vom 21. Februar 1953 abgegeben. Da der Kläger die Maschine, wie nicht streitig ist, am 26. Februar 1952 in Betrieb nahm, steht fest, dass die Anfechtungserklärung vor Ablauf eines Jahres seit der Entdeckung des Irrtums erfolgte; denn diese war natürlich erst nach der Inbetriebnahme der Maschine möglich. In BGE 83 II 18 S. 24 welchem Zeitpunkt zwischen dieser und der Anfechtungserklärung der Kläger seinen Irrtum entdeckte, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben. Dass der Kläger den Vertrag in Kenntnis der Mängel je genehmigt hätte, muss aus den vom Bezirksgericht dargelegten Gründen verneint werden. Nicht bestritten ist schliesslich, dass die Rückforderung innerhalb eines Jahres seit der Entdeckung des Irrtums erfolgte ( Art. 67 OR ). Damit sind alle Voraussetzungen für die Unverbindlichkeit des streitigen Kaufvertrages nach Art. 24 OR erfüllt... 7. Die Klageforderung ist somit aus dem Gesichtspunkte der Unverbindlichkeit des Vertrages wegen Grundlagenirrtums zu schützen. Es erübrigt sich daher zu prüfen, ob der Vertrag auch wegen absichtlicher Täuschung des Klägers durch den Beklagten als unverbindlich anzusehen wäre, sowie ob nach Kaufsrecht auch die Voraussetzungen für eine Wandelung des Kaufes gegeben wären. Zu entscheiden bleibt dagegen noch, ob die Klageforderung so wie eingeklagt gutzuheissen ist (Bezahlung von Fr. 9800.-- nebst Zins) oder nur mit dem vom Bezirksgericht beigefügten Zusatz, dass die Rückerstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen unbeschwerte Herausgabe der Furnierpresse durch den Kläger zu erfolgen habe. Das Bezirksgericht hat diesen Zusatz, der die Zahlungspflicht des Beklagten an die Bedingung der Herausgabe der Presse durch den Kläger knüpft, in seinem Urteil nicht begründet. Es ging offensichtlich von der an sich richtigen Überlegung aus, dass wegen der Unverbindlichkeit des Kaufvertrages nicht nur die Zahlung, sondern auch die Übereignung des Kaufgegenstandes rechtlich grundlos erfolgt sei und dass deshalb in beiden Richtungen Rückleistungen zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes erfolgen müssten. Mit der Berufung verlangt der Kläger, wie schon mit seiner Anschlussappellation beim Obergericht, die Streichung dieses Zusatzes. Er macht geltend, die unbeschwerte Herausgabe Zug und Zug mit der Rückzahlung sei gemäss BGE 83 II 18 S. 25 Formulierung der Streitfrage nicht Gegenstand des Prozesses. Diese Begründung ist unbehelflich; denn wenn die materielle Rechtslage das gebietet, so darf ein Rechtsbegehren auf unbedingte Leistung auch bloss beschränkt zugesprochen werden, sei es nur teilweise, sei es unter einer Modalität, wie z.B. unter einer Bedingung. Im weiteren wendet der Kläger ein, der genannte Zusatz wirke sich rechtlich in unzulässiger Weise zu seinem Nachteil aus. Wenn nämlich der Vertrag unverbindlich sei, so sei der Beklagte Eigentümer der Maschine geblieben. Ausser der Forderung auf Rückzahlung des Kaufpreises habe jedoch der Kläger noch weitere Forderungen zu stellen, für die ihm ein Retentionsrecht zustehe. So habe er u.a. Ersatz für Miete zur Unterbringung der Maschine seit der Aufgabe seines Betriebes zu fordern und ferner weitere Forderungen geltend zu machen, welche nicht in diesem Verfahren zu behandeln seien. Nun liesse sich allerdings die Auffassung vertreten, dass infolge der Unverbindlichkeit des Vertrages die beidseitigen Leistungen ohne Rechtsgrund erfolgten, was zur Folge habe, dass Forderungen aus ungerechtfertigter Bereicherung, allenfalls Vindikationsansprüche entstehen, die selbständiger Art und von einander unabhängig seien, weil die dem zweiseitig verpflichtenden Vertrag eigentümliche Verknüpfung der beidseitigen Leistungen infolge der Unverbindlichkeit des Vertrages nie entstanden und somit auch nach geltend gemachter Unverbindlichkeit nicht vorhanden sei. Damit würde jedoch der Tatsache nicht genügend Rechnung getragen, dass die grundlosen Leistungen wegen eines vermeintlich gültigen, zweiseitig verpflichtenden Vertrages gemacht wurden; daher ist die ursprüngliche Verknüpfung und Abhängigkeit der Leistungen auch in der Phase der Wiederherstellung des früheren Zustands, also bei der Rückerstattung, zu beachten. Das führt zur Verpflichtung zu Rückerstattung der Leistungen "Zug um Zug" (so auch VON TUHR/SIEGWART OR 1 S. 297 bei N. 38). BGE 83 II 18 S. 26 Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts Zürich, I. Zivilkammer, vom 17. Mai 1956 wird aufgehoben und der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Fr. 9800.-- samt 5% Zins seit 13. Februar 1952 zu bezahlen, Zug um Zug gegen unbeschwerte Herausgabe der Furnierpresse durch den Kläger.	public_law	nan	de	1,957	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f8224d06-4c4b-4283-8414-96c81c181e74	Urteilskopf 119 Ib 99 11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Februar 1993 i.S. F. c. EMD (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)	Regeste Art. 54 und 57 BtG , Art. 4 der Wahlverordnung 1993 - 1996; Wiederwahl eines Bundesbediensteten unter Vorbehalt der Aufhebung seines Amtes. 1. Die Wiederwahl unter Vorbehalt der Aufhebung des Amtes ist grundsätzlich eine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Endverfügung (E. 1). 2. Die Wahlbehörde muss bei der Wiederwahl prüfen, ob das Amt in der kommenden Dienstperiode voraussichtlich fortbestehen wird; eine pflichtgemäss ermittelte voraussichtliche Amtsaufhebung genügt, um den betroffenen Bediensteten nur unter Vorbehalt der Aufhebung seines Amtes wiederzuwählen (E. 2).	Sachverhalt ab Seite 100 BGE 119 Ib 99 S. 100 F., geb. 1953, ist am 1. Dezember 1977 in den Bundesdienst eingetreten, wo er als Sekretär in der Finanzbuchhaltung/Fakturierung der Eidgenössischen Waffenfabrik Bern arbeitet, welche zum Bundesamt für Rüstungsbetriebe gehört (vgl. Art. 1 lit. e der bundesrätlichen Verordnung vom 24. Oktober 1990 über das Bundesamt für Rüstungsbetriebe; SR 510.521). Am 7. Juli 1992 teilte der Direktor der Waffenfabrik F. mit, dass seine Wiederwahl für die Amtsperiode 1993-1996 nur noch "unter dem Vorbehalt der Aufhebung des Amtes" per 1. Januar 1994 in Aussicht genommen werden könne. Nach der Unternehmensplanung 1993-1997 sei die Auslastung des Betriebes ab 1994 "gesamthaft, wie auch in den einzelnen Geschäftsbereichen rückläufig", was sich in den "nicht produktiven Bereichen" auswirken werde, weil hier aus Kostengründen mindestens eine lineare Kapazitätsanpassung erfolgen müsse. Die Wiederwahl mit Vorbehalt bedeute nicht eine automatische Entlassung; diese stehe nur zur Diskussion, wenn F. bei Aufhebung der Stelle kein anderes zumutbares Angebot gemacht werden könne. Nachdem F. zu dieser Ankündigung am 23. August 1992 Stellung genommen hatte, wählte ihn das Eidgenössische Militärdepartement am 4. September 1992 - unter Hinweis auf die Begründung im Schreiben vom 7. Juli 1992 - nur unter dem Vorbehalt der Aufhebung des Amtes per 1. Januar 1994 wieder. F. reichte gegen diesen Entscheid am 5. Oktober 1992 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag ein, die Wahlbehörde anzuweisen, ihn vorbehaltlos wiederzuwählen. F. macht eine Verletzung von Art. 54 und 57 des Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 (BtG; SR 172.221.10) sowie des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit ( Art. 4 BV ) geltend. Art. 4 der bundesrätlichen Verordnung vom 16. März 1992 über die Wiederwahl der Beamtinnen und Beamten der allgemeinen Bundesverwaltung für die Amtsdauer 1993-1996 (Wahlverordnung; SR 172.221.121), auf den sich die angefochtene Verfügung stützt, entbehre der gesetzlichen Grundlage. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab BGE 119 Ib 99 S. 101 Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach Art. 97 Abs. 1 OG gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) zulässig; die Nichtwiederwahl gilt als solche Verfügung (vgl. BGE 103 Ib 321 E. 1, BGE 99 Ib 235 E. 1). Die Wiederwahl unter Vorbehalt ist, je nach Inhalt und Tragweite, blosse Mitteilung (Ermahnung) oder Verfügung (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 9. März 1989 i.S. F.A. c. EMD, E. 1a). b) Das Eidgenössische Militärdepartement hat den Beschwerdeführer unter Vorbehalt der Aufhebung seines Amtes wiedergewählt. Ob dieses tatsächlich auf den 1. Januar 1994 abgeschafft werden wird, steht nicht fest; es ist zurzeit auch noch ungewiss, ob dem Beschwerdeführer in jenem Moment nicht ein anderes seiner Befähigung oder Tauglichkeit entsprechendes Amt zugewiesen werden kann. Der beanstandete Vorbehalt erlaubt der Verwaltung jedoch, falls das Amt tatsächlich aufgehoben und keine andere Lösung gefunden wird, das Dienstverhältnis aufzulösen, ohne dass dem Beschwerdeführer eine Abgangsentschädigung nach Art. 54 Abs. 1 BtG zuerkannt werden müsste. Der Vorbehalt stellt damit keine blosse Mitteilung dar, sondern eine die Rechtsstellung des Bediensteten unmittelbar berührende, anfechtbare Endverfügung. 2. a) Nach Art. 57 Abs. 1 BtG erlischt das Dienstverhältnis mit Ablauf der Amtsdauer: Die Wahlbehörde entscheidet über seine Erneuerung nach freiem Ermessen; sie soll darauf indessen nur bei triftigen Gründen verzichten. Eine Wiederwahl unter Vorbehalt kennt das Gesetz selber grundsätzlich nicht, doch ist ihre Zulässigkeit in Rechtsprechung und Literatur auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage anerkannt ( BGE 107 Ib 8 ff.; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 482, Nr. 150 B.I.c.; HERMANN SCHROFF/DAVID GERBER, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, S. 152, FN 4 zu N. 242). Auch bei der Anordnung eines Vorbehaltes, der über eine Ermahnung hinausgeht, hat die Wahlbehörde pflichtgemäss zu handeln; er rechtfertigt sich nur, wenn sachliche Gründe dafür sprechen (vgl. BGE 107 Ib 8 ff.). b) Die Wahlverordnung für die Amtsdauer 1993-1996 bestimmt in Art. 4, dass "Beamtinnen und Beamten, deren Amt im Laufe der Amtsdauer 1993-1996 voraussichtlich aufgehoben oder nur für einen BGE 119 Ib 99 S. 102 Teil der Amtsdauer besetzt werden soll", mit einem entsprechenden Vorbehalt wiederzuwählen sind. Diese Regelung ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. aa) Als Beamter gilt, wer als solcher vom Bundesrat, einer ihm nachgeordneten Amtsstelle oder einem eidgenössischen Gericht in ein Amt gewählt wird, das im Bundesratsbeschluss vom 18. Oktober 1972 über das Ämterverzeichnis (SR 172.221.111) aufgeführt ist ( Art. 1 BtG und Art. 1 des Bundesratsbeschlusses). Der Bewerber hat über die Wahlfähigkeit ( Art. 2 BtG ) und die besonderen Wahlerfordernisse ( Art. 4 BtG ) zu verfügen, zudem muss seine dauernde Beschäftigung im Amt sichergestellt erscheinen ( Art. 4 Abs. 3 BtG ). Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, liegt es im Ermessen der Wahlbehörde, die am besten geeignete Dienstform (Beamtung/Anstellung) zu bestimmen ( BGE 118 Ib 290 E. 2a). Weil es einen Beamten ohne genau bezeichnetes, in einer bestimmten Besoldungsklasse eingereihtes Amt nicht gibt (HERMANN SCHROFF/DAVID GERBER, a.a.O., S. 127, N. 189), muss die Wahlbehörde auch bei der Wiederwahl prüfen, ob das Amt in der kommenden Dienstperiode voraussichtlich fortbestehen wird. Scheint dies zweifelhaft, ist ein diesbezüglicher Vorbehalt sachlich gerechtfertigt und durch die Beamtengesetzgebung gedeckt. bb) Art. 54 BtG sieht vor, dass, falls ein Amt während der Amtsdauer aufgehoben wird und dem Träger kein anderes seiner Befähigung oder Tauglichkeit entsprechendes Amt übertragen werden kann, der Betroffene nur Anspruch auf eine Entschädigung hat, "wenn nicht die Aufhebung des Amtes bei der Wahl ausdrücklich vorbehalten worden ist". Nachdem gemäss Art. 4 Abs. 3 BtG - wie bereits ausgeführt zum Beamten ausschliesslich gewählt werden kann, wer dauernd in seinem Amt beschäftigt wird, muss sich dieser Teilsatz in erster Linie auf die Wiederwahl beziehen. Ist die dauernde Beschäftigung nämlich voraussichtlich bereits bei Amtsantritt nicht für die ganze Amtsperiode (und darüber hinaus) sichergestellt ( BGE 118 Ib 293 E. 4a), so kann der Bedienstete gar nicht zum Beamten gewählt werden. Die Regelung in der Wahlverordnung entspricht damit dem in Art. 54 BtG ausdrücklich vorgesehenen Vorbehalt. cc) Eine Unterscheidung zwischen "verbindlich beschlossener" oder nur "voraussichtlicher" Aufhebung des Amtes besteht - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - insofern nicht. Der Vorbehalt muss wie die Nichtwiederwahl im Rahmen von Art. 57 BtG sachlich begründet sein; eine pflichtgemäss ermittelte voraussichtliche Amtsaufhebung genügt, um den - im vorliegenden Zusammenhang - BGE 119 Ib 99 S. 103 im Gesetz selber vorgesehenen Vorbehalt bei der Wiederwahl anbringen zu können. Stünde die Amtsaufhebung bereits bei der Wiederwahl fest, fehlte eine Voraussetzung zu dieser, und der Bedienstete könnte nur noch in einem befristeten Arbeitsverhältnis weiterbeschäftigt werden.	public_law	nan	de	1,993	CH_BGE	CH_BGE_003	CH	Federation
f8258498-60ef-4684-bd0c-9a4528945221	Urteilskopf 108 II 516 96. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1982 i.S. S. gegen R. (Berufung)	Regeste Eingebrachtes Gut der Ehefrau ( Art. 196, 201 ZGB ). Überlässt ein Mann seiner Ehefrau während Jahren die Verwaltung des von dieser eingebrachten Gutes, so ist anzunehmen, er habe insoweit auf sein Nutzungsrecht verzichten und die während dieser Zeit angefallenen Erträgnisse des eingebrachten Gutes der Frau zuwenden wollen (E. 2). Anfechtungsklage nach Art. 286 SchKG . Mit der Pfändung, die massgebend ist für die Berechnung der Frist, innert welcher die nach Art. 286 Abs. 1 SchKG aufechtbaren Rechtshandlungen vorgenommen worden sein müssen, ist grundsätzlich diejenige in der laufenden Betreibung gemeint (E. 3).	Sachverhalt ab Seite 517 BGE 108 II 516 S. 517 A.- In der von Alfred R. gegen Willi S. für den Betrag von Fr. 92'215.80 angehobenen Betreibung Nr. 30 652 pfändete das Betreibungsamt Flawil am 30. November 1979 unter anderem folgende Vermögensstücke: "10. Bankguthaben, Konto-Nr. 40.2.785-07/00, bei der St. Gallischen Kantonalbank in Degersheim, Stand per 31.12.1978 Fr. 58'350.-- 11. Bankguthaben, Konto-Nr. 146.132/00 (Sparheft), bei der Glarner Kantonalbank, Agentur Niederurnen, Stand per 31.12.1978 Fr. 57'579.40." Die Ehefrau des Schuldners, Berta S., sprach diese auf ihren Namen lautenden Guthaben (bei Ziffer 10 handelt es sich in Wirklichkeit um ein Bankdepot, das Aktien, Kassenobligationen und ein Sparheft enthält) zu Eigentum an. B.- Am 23. Mai 1980 erhob Alfred R. beim Bezirksgericht Untertoggenburg gegen Berta S. Widerspruchsklage, mit folgendem Rechtsbegehren: "Es sei in der Betreibung Nr. 30 652 des Betreibungsamtes Flawil (Pfändungsurkunde vom 30. November 1979/3. Januar 1980) gerichtlich zu erkennen, dass die gepfändeten Bankguthaben - Konto Nr. 40.2.785-07/00 bei der St. Gallischen Kantonalbank in Degersheim, Stand per 31. Dezember 1978 Fr. 58'350.--, bis zum Wertbetrage von Fr. 22'000.-- und - Konto Nr. 146.132/00 (Sparheft) bei der Glarner Kantonalbank, Agentur Niederurnen, Stand per 31. Dezember 1978 Fr. 57'579.20, bis zum Wertbetrag von Fr. 18'000.--, Ziffer 10 und 11 der Pfändungsurkunde, nicht der Beklagten gehören und das Betreibungsverfahren bezüglich der genannten Wertbeträge ohne Rücksicht auf den von der Beklagten geltend gemachten Anspruch seinen Fortgang nehmen kann." Der Kläger machte in erster Linie geltend, die betreffenden Vermögenswerte stünden im Eigentum des Schuldners. Für den Fall, dass das Gericht diese Ansicht nicht teilen würde, brachte er vor, sie seien grösstenteils aus unentgeltlichen Zuwendungen des Schuldners gebildet worden, die gestützt auf Art. 285 ff. SchKG angefochten würden. BGE 108 II 516 S. 518 Mit Urteil vom 23. Juli 1981 wurde die Klage im Teilbetrag von Fr. 38.-- (Ziffer 10 der Pfändungsurkunde) und von Fr. 4'000.-- (Ziffer 11 der Pfändungsurkunde) gutgeheissen. In teilweiser Gutheissung einer Berufung des Klägers schützte das Kantonsgericht St. Gallen die Klage mit Urteil vom 14. Mai 1982 im Teilbetrag von Fr. 7'778.35 bzw. Fr. 18'000.--. Im übrigen wies es die Klage ab. C.- Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, soweit sie nicht vor erster Instanz geschützt wurde. Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung. Mit Anschlussberufung verlangt er sodann die vollumfängliche Gutheissung der Klage. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Anschlussberufung. Das Bundesgericht weist Berufung und Anschlussberufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz hat vorerst die Frage des Eigentums an den gepfändeten Vermögenswerten geprüft. Sie ist dabei zum Ergebnis gelangt, diese stünden der Beklagten zu. Soweit es sich um Inhaberpapiere handelt, hat sie einen Eigentumsübergang auf deren Ehemann Willi S. aufgrund von Art. 201 Abs. 3 ZGB verneint mit der Begründung, durch die Einlage in das auf den Namen der Beklagten lautende Bankdepot seien die Titel genügend individualisiert worden. Der Kläger macht mit der Anschlussberufung geltend, die Vorinstanz habe damit bundesrechtliche Beweisvorschriften, nämlich Art. 8 und 196 Abs. 1 ZGB , verletzt und darüber hinaus gegen Art. 195 Abs. 1 und 201 Abs. 3 ZGB verstossen. Wollte man aber das Eigentum der Beklagten an den gepfändeten Vermögenswerten als bewiesen betrachten, so gehörten Willi S. nach Art. 201 Abs. 1 ZGB jedenfalls die Erträgnisse dieser Werte. Soweit sich diese Kritik auch gegen das Bankkonto der Beklagten bei der Glarner Kantonalbank (Ziffer 11 der Pfändungsurkunde) richtet, kann auf die Anschlussberufung zum vornherein nicht eingetreten werden. Der Kläger hat mit der Klage nur verlangt, dass dieses Konto bis zum Betrag von Fr. 18'000.-- in die Pfändung einzubeziehen sei. In diesem Umfang hat die Vorinstanz die Klage aber auch gutgeheissen, so dass der Kläger diesbezüglich durch das angefochtene Urteil nicht beschwert ist. Zu prüfen sind BGE 108 II 516 S. 519 daher nur die Eigentumsverhältnisse an den im Depot bei der St. Gallischen Kantonalbank liegenden Vermögensstücken. 2. Dieses Depot umfasst ein auf den Namen der Beklagten lautendes Sparheft, Kassenobligationen sowie Namen- und Inhaberaktien. Gemäss Art. 196 Abs. 1 ZGB hat die Beklagte zu beweisen, dass diese Vermögenswerte Frauengut darstellen. a) Dieser Beweis ist ohne weiteres erbracht, soweit es sich um die Namenaktien handelt. Diese können keinen andern Eigentümer haben als denjenigen, der durch das Indossament ausgewiesen ist (vgl. Art. 684 Abs. 2 OR ). Da die Aktien auf den Namen der Beklagten lauten, können sie daher nur ihr gehören. An den Eigentumsverhältnissen würde sich auch dann nichts ändern, wenn sie aus Mitteln des Ehemannes erworben worden wären. Dieser hätte alsdann zwar eine entsprechende Ersatzforderung gegen die Beklagte. Eine solche ist jedoch nicht gepfändet und bildet nicht Gegenstand des vorliegenen Widerspruchsprozesses. b) Entsprechend verhält es sich mit dem auf den Namen der Beklagten lautenden und in deren Besitz befindlichen Sparheft. Gläubiger der durch dieses Sparheft ausgewiesenen Forderung gegen die St. Gallische Kantonalbank kann nur die Beklagte sein, auch wenn es teilweise aus Mitteln ihres Ehemannes gespiesen worden sein sollte (EGGER, N. 11 zu Art. 195 ZGB ; LEMP, N. 44 zu Art. 195 ZGB ; KNAPP, Le régime matrimonial de l'union des biens, S. 52 N. 214). Wie das Sparguthaben güterrechtlich zu behandeln ist, ist für die Frage, ob es in der Betreibung gegen den Ehemann der Beklagten verwertet werden darf, ohne Belang. c) Hinsichtlich der Inhaberaktien und der Kassenobligationen hat die Vorinstanz die Anwendbarkeit von Art. 201 Abs. 3 ZGB zu Recht verneint. Damit ist jedoch, wie der Kläger zutreffend geltend macht, das Eigentum der Beklagten an diesen Titeln noch nicht bewiesen. Anderseits kann sich die Beklagte, in deren Depot die Titel liegen, nicht als Besitzerin auf die Eigentumsvermutung des Art. 930 Abs. 1 ZGB berufen. Diese Vermutung hat im Streit um das Eigentum am ehelichen Vermögen grundsätzlich hinter diejenige des Art. 196 Abs. 1 ZGB zurückzutreten (LEMP, N. 6 zu Art. 196 ZGB ; EGGER, N. 5 zu Art. 196 ZGB ; KNAPP, a.a.O., S. 64 N. 260). Man kann sich freilich fragen, ob dies bei einem nicht gemeinsamen Bankdepot wirklich gerechtfertigt ist. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Beklagte den ihr nach Art. 196 Abs. 1 ZGB obliegenden Beweis erbracht hat. BGE 108 II 516 S. 520 Aus den Akten, auf die sich die Vorinstanz abstützt, ergibt sich, dass der Beklagten aus Erbschaft 8 Aktien Schweizerische Bodenkreditanstalt und 7 Inhaberaktien Schweizerische Kreditanstalt zugegangen sind. Aus dem Verkaufserlös von drei Aktien Schweizerische Kreditanstalt erwarb sie im Jahre 1968 eine Kassenobligation der St. Gallischen Kantonalbank. Die 8 Aktien Schweizerische Bodenkreditanstalt wurden im Jahre 1976 in 24 Namenaktien Schweizerische Kreditanstalt umgetauscht. Die übrigen Kassenobligationen wie auch der Erwerb weiterer Aktien der Schweizerischen Kreditanstalt aus Kapitalerhöhung wurden durch Mittel finanziert, welche dem Sparheft der Beklagten bei der St. Gallischen Kantonalbank in Form von Kapitalerträgnissen zugeflossen waren. Sollte das für vier Namenaktien Schweizerische Kreditanstalt nicht zutreffen, da die Akten darüber keinen eindeutigen Aufschluss zu geben vermögen, so wären die Bezugsrechte zugunsten der Beklagten zusammen mit dem Indossament eine hinreichende Grundlage für eine Zuordnung der Aktien an diese. Auf jeden Fall steht fest, dass die Erträgnisse aus dem bei der St. Gallischen Kantonalbank verwahrten Vermögen in den Jahren 1972 bis 1979 einen Betrag von Fr. 22'090.65 ausmachten und dass dieser Betrag für sich allein schon weitgehend ausreichte, um die Anschaffung der neben der Kassenobligation des Jahres 1968 neu erworbenen Werttitel zu finanzieren. d) Der Kläger macht freilich geltend, die Erträgnisse der Wertschriften und der Sparhefte seien nach Art. 201 Abs. 1 ZGB in das Eigentum des Ehemanns der Beklagten gefallen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, diese Erträgnisse seien der Beklagten von ihrem Ehemann geschenkt worden. Eine Schenkung hätte nur durch schriftliche Abtretungserklärung erfolgen können. Es ist richtig, dass die Erträgnisse von eingebrachtem Frauengut gemäss Art. 201 Abs. 1 ZGB grundsätzlich dem nutzungsberechtigten Ehemann zufallen. Indessen wurden die Vermögenserträgnisse der Beklagten schon dadurch deren Eigentum, dass sie dem auf ihren Namen lautenden Sparheft bei der St. Gallischen Kantonalbank gutgeschrieben wurden, selbst wenn dies zu Unrecht geschehen sein sollte. Wie bereits ausgeführt worden ist, steht die durch das Sparheft ausgewiesene Forderung der Beklagten zu. Sie kann unmöglich für einzelne Teilbeträge einen andern Gläubiger haben. Ob Willi S. allenfalls Ersatzforderungen gegen die Beklagte hat oder gar selbständige Ansprüche gegen die St. Gallische Kantonalbank, weil diese ihm die Erträgnisse nicht abgeliefert hat, ist BGE 108 II 516 S. 521 für das vorliegende Widerspruchsverfahren unerheblich. In diesem Verfahren ist nur zu prüfen, ob die im gepfändeten Bankdepot liegenden Werte dem Schuldner zustehen oder nicht. Im übrigen verstösst die Annahme der Vorinstanz, Willi S. habe auf sein Nutzungsrecht am eingebrachten Gut der Beklagten verzichtet, nicht gegen Bundesrecht. Ein solcher Verzicht ist durchaus möglich ( BGE 62 II 198 ; LEMP, N. 3 zu Art. 201 ZGB ; KNAPP, a.a.O., S. 114 N. 376), wenigstens insoweit, als nicht das Nutzungsrecht als solches, sondern nur einzelne Erträgnisse des eingebrachten Frauenguts in Frage stehen ( BGE 74 II 74 ). Eine schenkungsweise Forderungsabtretung ist hiefür nicht unbedingt erforderlich. Entgegen der Auffassung des Klägers kann eine Schenkung nicht nur durch Sachübergabe oder Forderungszession vollzogen werden (was auch kaum die Meinung von CAVIN, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/1, S. 187, sein dürfte), sondern auch durch andere Verfügungen (VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 269). Aus der Tatsache, dass der Beklagten entgegen der gesetzlichen Regel die Verwaltung über ihr eingebrachtes Gut bzw. einen Teil davon überlassen worden ist, darf nun ohne Bedenken geschlossen werden, es habe dem Willen beider Ehegatten entsprochen, dass die Nutzung dieses Vermögens ihr zukomme (so implizite wohl BGE 74 II 74 ; vgl. auch KNAPP, a.a.O., S. 114 N. 376). Nachdem die Vermögenserträgnisse seit Jahren dem Sparguthaben der Beklagten gutgeschrieben worden sind, ist übrigens auch nicht ersichtlich, was für Rechte dieser von ihrem Ehemann hätten abgetreten werden können. Unter diesen Umständen konnte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht zum Ergebnis gelangen, die Erträgnisse des der Beklagten zu eigener Verwaltung überlassenen eingebrachten Frauengutes seien ihr schenkungsweise überlassen worden. Damit ist gleichzeitig der Nachweis erbracht, dass die aus diesen Erträgnissen erworbenen Wertschriften Eigentum der Beklagten darstellen. Die Bestreitung der Eigentumsansprache der Beklagten erweist sich somit vollumfänglich als unbegründet, weshalb die Anschlussberufung diesbezüglich abzuweisen ist. 3. Für den Fall, dass das Eigentum der Beklagten an den gepfändeten Vermögenswerten bejaht werden sollte, macht der Kläger geltend, die Zuwendungen des Schuldners an die Beklagte seien im Sinne von Art. 285 ff. SchKG anfechtbar. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der Schenkungsanfechtung gemäss Art. 286 SchKG bejaht und die in den letzten sechs BGE 108 II 516 S. 522 Monaten vor dem Pfändungsvollzug vom 30. November 1979 getätigten Schenkungen als anfechtbar erklärt. Es handelt sich dabei um Beträge von Fr. 38.-- (Pfändungsposition Nr. 10) und Fr. 4'000.-- (Pfändungsposition Nr. 11). Die Beklagte hat sich damit abgefunden. Der Kläger macht demgegenüber geltend, die Vorinstanz hätte bei der Berechnung der Anfechtungsfrist von sechs Monaten nicht auf die letzte Pfändung vom 30. November 1979, sondern auf die vorangehende vom 18. November 1977 abstellen müssen. Richtigerweise unterlägen sämtliche Zuwendungen des Schuldners an die Beklagte vom 18. Mai 1977 an der Schenkungsanfechtung. Die Vorinstanz hat die in Frage kommenden Zuwendungen indessen auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 288 SchKG berücksichtigt, so dass der Kläger diesbezüglich gar nicht beschwert ist. Im übrigen hat sie zu Recht angenommen, mit der Pfändung, die massgebend ist für die Berechnung der Frist, innert welcher die nach Art. 286 Abs. 1 SchKG anfechtbaren Rechtshandlungen vorgenommen worden sein müssen, könne nur diejenige in der laufenden Betreibung gemeint sein (bzw. diejenige, die zur Ausstellung des den Gläubiger zur Anfechtungsklage legitimierenden Verlustscheins geführt hat). Würde man anders entscheiden, erhielte die Schenkungspauliana eine vom Gesetzgeber, der in Art. 286 SchKG nur von der (bestimmten) Pfändung spricht, nicht gewollte Ausdehnung. Dass die Frist im Konkurs von einer der Konkurseröffnung vorausgehenden ungenügenden Pfändung an zu berechnen ist (so JAEGER, N. 5 zu Art. 286 SchKG ), ist darauf zurückzuführen, dass der Pfändungsgläubiger mit der Konkurseröffnung die Befugnis verliert, seine Betreibung zu Ende zu führen und seinen Anfechtungsanspruch selbständig geltend zu machen. Im vorliegenden Fall hatten aber die früheren Pfändungsgläubiger diese Möglichkeit, sofern sie mit ihren Betreibungen überhaupt zu Verlust kamen. Wenn sie dies unterliessen, besteht keinerlei Anlass, dem späteren Gläubiger zu ermöglichen, an ihrer Stelle das Anfechtungsrecht auszuüben.	public_law	nan	de	1,982	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f82642e0-2b4e-4f47-a1f8-13133a1f89cb	Urteilskopf 88 II 319 43. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 18 septembre 1962 dans la cause Durafourg et fils contre Cotter et Cie.	Regeste Unlauterer Wettbewerb. Art. 1 Abs.2lit. g UWG. Fabrikationsgeheimnis. Geheimhaltungspflicht des Angestellten (Erw. 1). Art.2Abs. 1 lit. b und c UWG. Zerstörung von Maschinen, deren Fabrikationsgeheimnis ausgekundschaftet oder in einer andern gegen Treu und Glauben verstossenden Weise in Erfahrung gebracht worden ist (Erw. 2).	Sachverhalt ab Seite 319 BGE 88 II 319 S. 319 A.- 1) Depuis 1949, la société en nom collectif Robert Durafourg et fils exploite à Lausanne une taillerie de pierres pour bijouterie. Au cours des années, cette entreprise a pris une grande extension; elle employait 140 ouvriers en 1958. Robert Durafourg passe pour un maître. Son fils et lui ont mis au point des machines et outillages originaux et perfectionné ce qui existait, sans toutefois prendre de brevets. Il s'agit notamment de "commandes des broches de porte-pierres" et de "diviseurs automatiques" d'une part, et, d'autre part, de machines à cimenter, à redresser et à décimenter les pierres. Luc et Marc Cotter et Ami Mayor travaillaient dans la maison Durafourg, dont Albert Raemy dirigeait l'atelier de polissage. Les frères Cotter connaissaient fort peu de BGE 88 II 319 S. 320 choses des machines dont ils se servaient; Raemy pouvait plus facilement s'y intéresser. En été 1955, ces employés envisagèrent l'installation d'une fabrique concurrente. A cet effet, ils cherchèrent à surprendre les particularités de l'outillage de leur employeur par tous les moyens: observations propres, vol et remise de pièces à des dessinateurs ou à des fabricants. Cela leur fut facilité par le fait que le fils de la maison fut longtemps hospitalisé et que Raemy disposait des clés de l'atelier. Le 1er janvier 1956, les frères Cotter constituèrent à Vétroz (Valais), avec Mayor et leur beau-frère Joliat, une société en nom collectif pour la taille et le polissage des pierres de bijouterie. Insolvable, Mayor en sortit le 19 février 1957. 2) Ayant constaté la disparition d'un outillage auquel ils attachaient une très grande importance, les employeurs déposèrent une plainte pénale le 16 novembre 1955. L'enquête établit que les accusés avaient volé de nombreuses pièces, relevé des indications relatives à la construction et au fonctionnement de divers appareils et fait exécuter par des fabricants spécialisés des machines analogues à celles de leurs employeurs. Ils furent condamnés le 1er mai 1958 pour vol, complicité de vol, recel et concurrence déloyale (art. 13 al. 2 litt. g LCD). Au cours de l'enquête, diverses machines furent séquestrées dans les locaux de la société; le juge pénal refusa toutefois de les confisquer et de les détruire, renvoyant la maison Durafourg à se pourvoir devant le juge civil. 3) Le 28 mai 1958, le Juge instructeur d'Hérens-Conthey ordonna par voie de mesures provisionnelles la fermeture de l'usine de Vétroz. Cette décision fut rapportée le 8 avril 1959 et remplacée par le séquestre des mécanismes de commande des broches des porte-pierres et des diviseurs automatiques. B.- Le 14 juin 1958, Durafourg et fils a intenté action à Cotter frères et Cie. La demanderesse reprochait aux frères Cotter d'avoir surpris des secrets de fabrication BGE 88 II 319 S. 321 d'une manière contraire à la bonne foi, d'avoir divulgué ces secrets (notamment en les communiquant au fabricant Bunter SA) et de les avoir exploités en utilisant des machines ainsi copiées. Elle requérait la fermeture de la taillerie de pierres et l'interdiction d'utiliser son outillage, qui devait être détruit (sous réserve d'une entente entre parties); elle demandait en outre une idemnité de 100 000 fr. La défenderesse a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement de 200 000 fr. Le 24 janvier 1962, le Tribunal cantonal du Valais l'a condamnée à verser 20 000 fr. et a rejeté toutes les autres conclusions. Se fondant sur le dossier pénal, qui comprend une expertise très fouillée, et sur l'instruction civile, au cours de laquelle des experts se sont également exprimés, il a jugé que les machines séquestrées étaient l'objet d'un secret de fabrication que les associés Cotter exploitent après l'avoir surpris par des procédés déloyaux (art. 1er al. 1 et al. 2 litt. g LCD). Il a néanmoins refusé d'en ordonner la destruction, "pourtant conforme" à l'art. 2 LCD, car celle-ci est inutile, la défenderesse pouvant légitimement se les procurer chez Bunter SA, qui a le droit de les fabriquer; c'est du reste ce qu'elle a fait lorsque le Juge instructeur permit la réouverture de l'usine tout en séquestrant les deux appareils. La Cour cantonale a également refusé de fermer l'usine, car celle-ci comprend d'autres machines acquises licitement, notamment pour cimenter, redresser et décimenter les pierres, dont les frères Cotter purent découvrir les particularités en les desservant normalement. C.- La demanderesse a recouru en réforme contre ce jugement. Erwägungen Considérant en droit: 1. Est réputé concurrence déloyale tout abus de la concurrence économique résultant d'une tromperie ou d'un autre procédé contraire aux règles de la bonne foi. Enfreint notamment ces règles celui qui exploite ou divulgue des BGE 88 II 319 S. 322 secrets de fabrication qu'il a surpris ou a appris d'une autre manière contraire à la bonne foi (art. 1er al. 1 et al. 2 litt. g LCD). Le droit subjectif à la sphère personnelle protège aussi le détenteur du secret de fabrication (art. 28 CC; RO 64 II 169 consid. 6). Faute de recours de l'intimée et vu les motifs du recours, dont la portée est plus restreinte que celle des conclusions, seule reste litigieuse l'exploitation des machines à cimenter, à redresser et à décimenter les pierres. Constitue l'objet d'un secret de fabrication le mécanisme ou le procédé original qui n'est pas notoire ni accessible à tout venant et que le détenteur, en raison d'un intérêt justifié, ne veut pas divulguer (RO 64 II 170; 80 IV 27 consid. 2 a). Le droit au secret dépend de la possibilité d'exclure d'autres personnes de la jouissance du bien qu'on entend leur cacher. Celui qui acquiert de façon licite la connaissance d'un secret et en a conscience ne doit être discret, pendant la durée de ses services et après, que si des rapports juridiques spéciaux le lui imposent; tel est le cas lorsqu'il en a été expressément convenu ainsi ou lorsqu'on peut inférer des circonstances que l'initiation n'a lieu que si l'initié ne fait pas usage de la connaissance acquise (clauses du contrat, formation de l'employé, sa situation, sa rémunération, son champ d'activité; cf. RO 25 II 527; arrêt Jaccard c. Gueissaz, du 22 juin 1948). Faute de secret, c'est à la protection spéciale du brevet que l'auteur d'un mécanisme ou d'un procédé original doit recourir. La Cour cantonale constate souverainement (art. 63 al. 2 OJ) que les frères Cotter pouvaient, quand ils étaient employés de la recourante, découvrir le mécanisme des machines à cimenter, à redresser et à décimenter les pierres qu'ils avaient pour mission de desservir. Il n'existe pas de circonstances permettant d'affirmer, faute de convention, que malgré la connaissance licite qu'ils acquéraient, ils étaient tenus à la discrétion. Les machines en effet n'avaient pas été installées à l'écart, dans un local réservé BGE 88 II 319 S. 323 à cet effet et auquel seuls quelques employés eussent eu accès. Quant à eux-mêmes, ils étaient simples ouvriers: ni les bases du contrat, ni leur formation, leur rémunération ou leur situation dans l'entreprise n'impliquaient un rapport de confiance particulier. Ils étaient d'autant moins tenus de ne pas faire usage des connaissances acquises que l'employeur n'avait guère la possibilité effective de tenir secret le mécanisme de ses machines. Peu importe que, l'ayant découvert, les frères Cotter ne purent le reproduire sans autre: c'est là une circonstance relative aux conditions dans lesquelles il a été surpris, soit au second élément de l'état de fait visé par l'art. 1er al. 2 litt. g LCD. 2. Celui qui, par un acte de concurrence déloyale, est atteint ou menacé dans ses intérêts matériels en général peut demander la cessation de cet acte et la suppression de l'état de fait qui en résulte (art. 2 al. 1 litt. b et c LCD). Le jugement attaqué reconnaît que la destruction des commandes des broches de porte-pierres et du diviseur automatique est conforme à cette disposition; mais il la croit inutile. Constituant en l'espèce la sanction logique et élémentaire de l'acte illicite, la destruction, prévue par la loi, doit être ordonnée. Qu'elle ne serve peut-être "à rien", vu la persévérance des délinquants, c'est là tout au plus une question d'opportunité, non d'impossibilité de l'exécution. D'ailleurs, si l'intimée ou ses associés font construire des appareils identiques, ils commettront une nouvelle infraction. Certes, le secret à été divulgué en tout cas à Bunter SA et le bien protégé à l'art. 1er al. 2 litt. g LCD n'existe plus. Les frères Cotter et leur société toutefois, eux du moins, ne sauraient persister dans l'usage d'un bien acquis par un délit sans violer gravement les règles de la bonne foi (art. 1er al. 1 LCD). Ils ne peuvent se prévaloir de la divulgation, conséquence de leur infraction: nemo auditur turpitudinem suam allegans. De plus, en persévérant, ils contrediraient l'interdiction implicitement contenue dans l'ordre de destruction émanant du tribunal, qui BGE 88 II 319 S. 324 les menacera d'office, pour le cas où ils refuseraient de s'y conformer, des peines prévues pour l'insoumission par l'art. 292 CP (art. 40 OJ et 76 al. 1 LPC). Vu ce qui précède, on détruira les machines placées sous séquestre et celles que l'intimée, à en croire le jugement attaqué, a fait fabriquer pour éluder les effets du séquestre. En raison de la menace créée par la persévérance des concurrents déloyaux (art. 2 al. 1 LCD), il leur est en outre interdit d'utiliser à l'avenir aucune machine identique à celles qui furent séquestrées. La requête de la recourante tendante à cette mesure est contenue implicitement tant dans la demande de destruction que dans celle visant la fermeture de l'usine de Vétroz (dite fermeture faisant obstacle à l'utilisation de nouveaux moyens de fabrication). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral Admet partiellement le recours et réforme le dispositif 3 du jugement attaqué dans le sens qui suit: a) Les machines dites "commandes des broches des porte-pierres" et "diviseurs automatiques" propriété de la défenderesse, placées sous séquestre, ainsi que les machines identiques aux machines précitées, en mains de la défenderesse, seront détruites; b) Interdiction est faite à la défenderesse d'utiliser à l'avenir des machines identiques aux machines précitées, sous commination, en cas d'infraction à cette interdiction, des peines prévues pour l'insoumission par l'art. 292 du code pénal.	public_law	nan	fr	1,962	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f8266d6a-372a-487c-a70a-9e738badb490	Urteilskopf 121 V 109 18. Extrait de l'arrêt du 22 mai 1995 dans la cause F. contre Assura caisse maladie et accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud	Regeste Art. 6 Ziff. 1 EMRK : Zivilrechtlicher Anspruch. Nach jüngster Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK bei Beitragsstreitigkeiten im Sozialversicherungsbereich anwendbar. Art. 58 Abs. 1 BV , Art. 6 Ziff. 1 EMRK , Art. 30 KUVG , Art. 79 und 80 SchKG : Entscheid in der Sache bei gleichzeitiger Beseitigung des Rechtsvorschlages durch die Krankenkasse. Dieses Vorgehen widerspricht Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht.	Sachverhalt ab Seite 109 BGE 121 V 109 S. 109 A.- F. est assuré contre la maladie auprès de la Caisse maladie et accident Assura. Celle-ci lui a fait notifier, par l'intermédiaire de l'Office des poursuites de X, des commandements de payer pour des cotisations arriérées, avec intérêts, pour les sommes suivantes (frais non compris): BGE 121 V 109 S. 110 - 685 fr. 80 (poursuite no 483507) - 1'352 fr. (poursuite no 483508) - 685 fr. 80 (poursuite no 483510) - 1'496 fr. (poursuite no 483509) Le 31 mai 1994, le débiteur a formé opposition à ces commandements de payer. Par décisions du 24 juin 1994, la caisse a levé les oppositions et déclaré l'assuré débiteur des montants précités. B.- Par jugement du 11 octobre 1994, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre ces décisions par F. C.- F. interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement cantonal et au "maintien" de ses oppositions aux commandements de payer notifiés par l'Office des poursuites de X. La Caisse maladie et accident Assura conclut au rejet du recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. (Pouvoir d'examen) 2. Selon la jurisprudence, une caisse-maladie est en droit, postérieurement à la notification d'un commandement de payer frappé d'opposition, de rendre une décision levant formellement cette opposition; si ladite décision est devenue définitive et exécutoire (parce qu'elle n'a pas été contestée ou parce qu'elle a été confirmée par le juge des assurances sociales), l'Office des poursuites doit, sur simple réquisition de la caisse, continuer la poursuite ( ATF 119 V 331 consid. 2b, ATF 109 V 49 consid. 3b, ATF 107 III 64 consid. 3; RAMA 1984 no K 577 p. 102). 3. Le recourant s'en prend à cette jurisprudence. Invoquant l' art. 6 par. 1 CEDH et l' art. 58 al. 1 Cst. , il fait valoir que la caisse-maladie, en levant l'opposition formée par un assuré, agit à la fois en tant que juge et partie, procédé qui serait inconciliable avec ces dispositions. a) Selon la jurisprudence fédérale actuelle, l' art. 6 par. 1 CEDH est applicable aux litiges concernant tous les régimes fédéraux d'assurances sociales en Suisse, en matière de prestations ( ATF 120 V 6 consid. 3a, ATF 119 V 379 consid. 4a/aa). Ces litiges portent en effet sur des droits et obligations de caractère civil selon la notion large qu'adopte la Cour européenne des droits de l'homme (ACEDH Schuler-Zgraggen, du 7 avril 1992, Série A, vol. 263). BGE 121 V 109 S. 111 Une jurisprudence plus récente de cette même Cour a étendu l'applicabilité de l' art. 6 par. 1 CEDH aux contestations portant sur des cotisations prévues par les régimes de sécurité sociale en général (ACEDH Schouten et Meldrum, du 9 décembre 1994, Série A, vol. 304). La question de l'application de cette disposition conventionnelle aux litiges en matière de cotisations aux assurances sociales fédérales a été jusqu'à présent laissée indécise par le Tribunal fédéral des assurances ( ATF 120 V 6 consid. 3a, ATF 119 V 379 consid. 4 a/aa; arrêt M. du 15 mars 1994 publié dans la SZS 1994 p. 370). Sur le vu des derniers développements de la jurisprudence européenne, cette question doit aujourd'hui être résolue par l'affirmative (dans ce sens également: VILLIGER, Probleme der Anwendung von Art. 6 Abs. 1 EMRK auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren, PJA 2/95, p. 165; MEYER-BLASER, Der Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK] auf das schweizerische Sozialversicherungsrecht, RDS 113 [1994] I, p. 405; FRÉSARD, L'applicabilité de l' art. 6 par. 1 CEDH au contentieux de l'assurance sociale et ses conséquences sous l'angle du principe de la publicité des débats, RSA 62 [1994], p. 193). Le grief tiré d'une violation de l' art. 6 par. 1 CEDH - dont la portée, en tant qu'elle garantit l'indépendance et l'impartialité du tribunal, se recouvre avec celle de l' art. 58 Cst. ( ATF 119 V 377 consid. 4a, ATF 119 Ia 83 consid. 3, 117 Ia 191 consid. 6b) - peut donc être examiné dans le cadre du présent litige, portant sur des cotisations d'assurance-maladie. b) Pour autant, il n'y a pas de motif de remettre en cause la jurisprudence exposée ci-dessus, au consid. 2, cela en dépit des critiques que lui adresse une partie de la doctrine et que le recourant fait siennes (REYMOND, Mainlevée et continuation de la poursuite, RSJ 1982, pp. 306 ss, ainsi que la note de GILLIÉRON, in JT 1985 II 95; ADLER, La mainlevée de l'opposition par une caisse-maladie dans une poursuite pour dettes, Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 241 ss). Les garanties offertes par les art. 58 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH ne sauraient être invoquées à l'encontre d'une caisse-maladie. Celle-ci agit en qualité d'institution habilitée par la loi ( art. 30 al. 4 LAMA ), au même titre qu'un organe administratif, à rendre à l'égard des assurés des décisions susceptibles de passer en force ( ATF 117 V 58 consid. 3a et ATF 115 III 95 ). Elle ne peut donc pas être assimilée à un tribunal ( ATF 119 V 377 consid. 4a, ATF 119 Ia 83 consid. 3 et les références). c) L' art. 6 par. 1 CEDH exige certes que l'accès à un tribunal, au sens de cette disposition, soit garanti en cas de décision sur le fond et de levée BGE 121 V 109 S. 112 simultanée de l'opposition par la caisse-maladie (à propos de cette garantie en général, voir ATF 118 Ia 478 consid. 5a; ACEDH Jacobsson du 28 juin 1990, série A, vol. 180-A). Mais cet accès est sauvegardé, en l'occurrence, par la possibilité pour le débiteur de saisir le tribunal cantonal des assurances compétent ( art. 30 LAMA ), s'il entend contester la décision de la caisse. Un tel tribunal offre toutes les garanties d'indépendance et d'impartialité requises par les art. 58 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Il jouit en outre d'un plein pouvoir d'examen, comme l'exige d'ailleurs cette norme conventionnelle à propos du droit d'accès à un tribunal (cf. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], notes 423 ss; ACEDH Belilos, du 29 avril 1988, série A, vol. 132). Le moyen doit être écarté.	null	nan	fr	1,995	CH_BGE	CH_BGE_007	CH	Federation
f82a2e46-ce2f-432d-b12c-cecdaa3780cc	Urteilskopf 112 V 323 57. Urteil vom 31. Oktober 1986 i.S. Sigrist gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern	Regeste Art. 11 Abs. 3 und Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG . Wer eine Kündigung, welche die gesetzliche Frist missachtet, akzeptiert, verzichtet nicht auf Lohnansprüche, sondern auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses. Ein solches Verhalten fällt nicht unter Art. 11 Abs. 3 AVIG , es kann aber den Tatbestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit ( Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG ) erfüllen.	Sachverhalt ab Seite 323 BGE 112 V 323 S. 323 A.- Herbert Sigrist war seit 1. März 1984 als Aussendienstmitarbeiter bei der Firma H. AG tätig. Mit Schreiben vom 27. Mai 1985 kündigte die Arbeitgeberin das Anstellungsverhältnis auf den 30. Juni 1985. Ab 1. Juli 1985 besuchte Herbert Sigrist die Stempelkontrolle und beantragte am 30. Juli 1985 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 1985. Mit Verfügung vom 28. August 1985 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für den Monat Juli 1985 mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls ab, da Herbert Sigrist für diesen Monat gegenüber seiner früheren Arbeitgeberin noch Lohnansprüche zustünden. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher Herbert Sigrist die Zusprechung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung für den Monat Juli 1985 beantragte, wies das Verwaltungsgericht BGE 112 V 323 S. 324 des Kantons Luzern mit Entscheid vom 11. April 1986 ab. Es führte aus, dass die Firma H. AG den Arbeitsvertrag mit Herbert Sigrist gemäss Art. 336b Abs. 1 OR erst auf 31. Juli 1985 hätte kündigen dürfen. Der Versicherte habe deshalb bis zu diesem Datum Anspruch auf den vertraglichen Lohn. Der Arbeitsausfall sei somit nach Art. 11 Abs. 3 AVIG nicht anrechenbar. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Herbert Sigrist sinngemäss das im vorinstanzlichen Verfahren gestellte Rechtsbegehren. Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Zu den Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zählt gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG , dass der Versicherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat. Nicht anrechenbar ist nach Art. 11 Abs. 3 AVIG ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen. 2. a) Die Vorinstanz stellte in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG fest, dass dem Beschwerdeführer, dessen Arbeitgeberin das Anstellungsverhältnis am 27. Mai 1985 unter Missachtung der gesetzlichen Kündigungsfrist von zwei Monaten auf Ende Juni 1985 aufgelöst habe, bis Ende Juli 1985 der vertragliche Lohn zustehe, weshalb er für diesen Monat keine Taggelder der Arbeitslosenversicherung beanspruchen könne. b) Das kantonale Gericht hielt zu Recht fest, dass die Kündigung entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers nicht Ende April, sondern Ende Mai 1985 erfolgt war und dass deshalb das Anstellungsverhältnis mangels anderslautender Abmachung ordentlicherweise erst auf den 31. Juli 1985 hätte aufgelöst werden können ( Art. 336b OR ). Nicht beigepflichtet werden kann der Begründung des angefochtenen Entscheides hingegen darin, dass der Beschwerdeführer allein aufgrund der gesetzwidrigen Kündigung Lohnansprüche gegenüber der Firma H. AG habe und deshalb die Anspruchsvoraussetzung des Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 11 Abs. 3 AVIG nicht erfüllt sei. Lohn- oder BGE 112 V 323 S. 325 Entschädigungsansprüche stünden dem Beschwerdeführer infolge der die gesetzliche Frist missachtenden Kündigung nur zu, wenn er der früheren Arbeitgeberin für den Monat Juli 1985 seine Arbeitsleistung angeboten hätte, die Firma H. AG das Angebot aber abgelehnt hätte. Ein solcher Sachverhalt liegt dem vorliegenden Rechtsstreit aber nicht zugrunde. Indem der Beschwerdeführer von seinem Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis Ende Juli 1985 keinen Gebrauch machte, verzichtete er nicht auf Lohnansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG . Sein Verhalten begründet vielmehr einen Tatbestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit im Juli 1985 ( Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG ), analog dem Fall des Versicherten, der seinen Arbeitsplatz ohne wichtigen Grund ( Art. 337 OR ) fristlos verlässt. Die Verneinung der Anspruchsberechtigung im vorliegenden Fall würde zu einer nicht vertretbaren Schlechterstellung desjenigen Arbeitnehmers führen, der nicht auf der Einhaltung der Kündigungsfrist besteht, im Vergleich zu demjenigen Arbeitnehmer, der seinen Anstellungsvertrag ohne wichtigen Grund fristlos kündigt, deswegen aber nur eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung in Kauf nehmen muss. c) Da der Beschwerdeführer im Monat Juli 1985 einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen. Die Arbeitslosenkasse, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird prüfen, ob der Beschwerdeführer die Arbeitslosigkeit im Monat Juli 1985 durch eigenes Verschulden verursacht hat und sich deshalb eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG und Art. 44 AVIV rechtfertigt; danach wird sie über den Taggeldanspruch neu verfügen. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 11. April 1986 und die Kassenverfügung vom 28. August 1985 aufgehoben werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge.	null	nan	de	1,986	CH_BGE	CH_BGE_007	CH	Federation
f82db9fe-3913-48ab-8b03-fb403e5e4405	Urteilskopf 124 V 150 26. Auszug aus dem Urteil vom 30. April 1998 i.S. K. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich	Regeste Art. 9 Abs. 1 AHVG ; Art. 17, 22 Abs. 1 und 2 AHVV : zur Rechtsbeständigkeit von Beitragsverfügungen als urteilsähnlichen Verwaltungsakten. Es ist grundsätzlich zulässig, eine Liegenschaft unter Berücksichtigung der eingetretenen tatsächlichen Verhältnisse für künftige Beitragsperioden dem Geschäfts- statt dem Privatvermögen zuzuordnen.	Sachverhalt ab Seite 151 BGE 124 V 150 S. 151 A.- a) Der 1932 geborene K. ist von Beruf Architekt und Allein- oder Miteigentümer mehrerer Liegenschaften. Im Jahre 1969 hatte er zusammen mit A. das Grundstück G. in Z. von 3'146 m2 im Gesamteigentum gekauft, dieses in der Folge mit einem Doppel-Mehrfamilienhaus überbaut und im Jahre 1982 den Anteil von A. erworben. Seit dem 1. Januar 1979 ist K. als nebenberuflich selbständigerwerbender Liegenschaftshändler der Ausgleichskasse des Kantons Zürich angeschlossen. Mit Verfügungen vom 1. Juni 1984 setzte die Ausgleichskasse die AHV/IV/EO-Beiträge für die Jahre 1979 bis 1985 fest. Auf Beschwerde hin anerkannte die Kasse während des Verfahrens mit Verfügung vom 28. August 1985 u.a., dass die Liegenschaft G. neben zwei weiteren Grundstücken zum Privatvermögen gehöre, weshalb sie die angefochtenen Beitragsverfügungen aufhob. Am 30. August 1988 veräusserte K. die Liegenschaft G. zum Preis von 2,7 Mio. Franken. Den Erlös verwendete er seinen Angaben zufolge für den Kauf einer selbstgenutzten Wohnliegenschaft. b) Am 25. März 1992 meldete das Kantonale Steueramt der Ausgleichskasse im Zusammenhang mit dem Liegenschaftenhandel von K. einen Verlust von 9'285 Franken im Jahre 1987 und ein Einkommen von 1'451'250 Franken im Jahre 1988 sowie ein am 1. Januar 1989 im Betrieb investiertes Eigenkapital von 1'150'000 Franken. Gestützt darauf setzte die Ausgleichskasse mit Verfügungen vom 29. Juni 1992 das beitragspflichtige jährliche Durchschnittseinkommen für die Beitragsperiode 1990/1991 auf 661'900 Franken und die jährlichen Sozialversicherungsbeiträge (inkl. Verwaltungskosten) auf Fr. 64'137.60 fest. B.- Beschwerdeweise liess K. sinngemäss beantragen, die beiden Beitragsverfügungen seien aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Neubemessung des beitragspflichtigen Einkommens an die Ausgleichskasse zurückzuweisen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde nach Edition der Akten der Bundes- (Periode 1989/1990) und der Grundstückgewinnsteuer teilweise gut und wies die Sache zur Neufestsetzung der Beiträge im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse zurück (Entscheid vom 4. Juli 1997). BGE 124 V 150 S. 152 C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K. den im kantonalen Verfahren gestellten Hauptantrag erneuern. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Sozialversicherung äussert sich nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz den Verkauf des Grundstückes G. zu Recht als gewerbsmässige Handelstätigkeit gewertet und den daraus erzielten Gewinn als beitragspflichtiges Erwerbseinkommen qualifiziert hat. Zu beurteilen ist nachfolgend die rechtliche Tragweite der Verwaltungsverfügung vom 28. August 1985, mit welcher die Ausgleichskasse nach Rücksprache mit der kantonalen Steuerverwaltung die Beitragsverfügungen für den Zeitraum von 1979 bis 1985 wieder aufhob und feststellte, bei der Liegenschaft G. und zwei weiteren handle es sich um Privatvermögen. a) Anordnungen der Verwaltung, die über einen abgeschlossenen Sachverhalt befinden, werden, weil sie insofern mit gerichtlichen Urteilen vergleichbar sind, urteilsähnliche Verfügungen genannt (GYGI, Zur Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsverfügungen, in: ZBl 83/1982 S. 159). Der Umstand, dass urteilsähnliche Verfügungen einen zeitlich abgeschlossenen Sachverhalt regeln, hat zur Folge, dass sie mit dem Eintritt der formellen Rechtskraft auch nur bezüglich dieses Sachverhaltes rechtsbeständig werden. Ändert nach dem Erlass der ursprünglich rechtsfehlerfreien urteilsähnlichen Verfügung der rechtserhebliche Sachverhalt, so wird nicht auf die ursprüngliche Verfügung zurückgekommen und diese angepasst (materiell revidiert), sondern es wird eine neue Verfügung für den neuen, wiederum zeitlich abgeschlossenen Sachverhalt erlassen. Denn nur Dauerverfügungen können von einer Sachverhaltsänderung betroffen werden und sind der Anpassung an eine zeitliche Entwicklung zugänglich (Gygi, a.a.O., S. 167). Ist die ursprüngliche urteilsähnliche Verfügung rechtsfehlerhaft, so hindert deren Rechtsbeständigkeit die Verwaltung nicht, den Sachverhalt künftig rechtskonform zu würdigen. In Grenzfällen, in denen die Rechtsfehlerhaftigkeit nicht klar zu Tage tritt, ist der Sachverhalt auch für die Zukunft nur mit Zurückhaltung anders zu würdigen. Dies gebietet auch der Grundsatz der Verfahrensökonomie (vgl. ZAK 1989 S. 440 Erw. 2b). BGE 124 V 150 S. 153 Soll dagegen auf den formell rechtskräftigen Entscheid zurückgekommen werden, so ist dies nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision zulässig. In diesem Sinne hat das Eidg. Versicherungsgericht bezüglich des für die Zukunft wirkenden Wechsels des Beitragsstatuts in der AHV entschieden ( BGE 121 V 5 Erw. 6). b) Gemäss Art. 22 AHVV in der bis 31. Dezember 1994 gültig gewesenen, im vorliegenden Fall anwendbaren Fassung, wird der Jahresbeitrag für eine Beitragsperiode von zwei Jahren festgesetzt (Abs. 1). Der Beitrag wird in der Regel auf der Basis des durchschnittlichen reinen Erwerbseinkommens einer zweijährigen Berechnungsperiode bemessen, die das zweit- und drittletzte Jahr vor der Beitragsperiode umfasst und jeweils einer Berechnungsperiode der direkten Bundessteuer entspricht (Abs. 2). Die Beitragsverfügung regelt entsprechend der ordentlichen Steuerveranlagung der direkten Bundessteuer einen zeitlich abgeschlossenen Sachverhalt in der Vergangenheit mit einer einmaligen Rechtsfolge. Es handelt sich also um eine urteilsähnliche Verfügung. Die Verwaltung hat mit ihrer urteilsähnlichen Anordnung vom 28. August 1985 das Grundstück G. entsprechend den aufgehobenen Verfügungen für die Jahre 1979 bis 1985 dem Privatvermögen zugeordnet. Im Lichte der in Erw. 7a dargelegten Grundsätze verbietet es dieser Entscheid nicht, die Liegenschaft unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse ab 1986 im Hinblick auf die Unterscheidung Geschäfts-/Privatvermögen neu und von ihm abweichend zu qualifizieren.	null	nan	de	1,998	CH_BGE	CH_BGE_007	CH	Federation
f83040a6-b0eb-4765-af11-45bddf0a9992	Urteilskopf 137 II 345 29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Departement des Innern des Kantons Solothurn (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_784/2010 vom 26. Mai 2011	Regeste Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG; Begriff und Tragweite des nachehelichen ausländerrechtlichen Härtefalls; Bewilligungsanspruch eines vor der Heirat mit einer Schweizerin in Südafrika anerkannten kongolesischen Flüchtlings. Ein persönlicher, nachehelicher Härtefall setzt aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls eine erhebliche Intensität der Konsequenzen für das Privat- und Familienleben der ausländischen Person voraus, die mit ihrer Lebenssituation nach dem Dahinfallen der aus der ehelichen Gemeinschaft abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung verbunden sind. Hindernisse, die dem Vollzug der Wegweisung entgegenstehen, beeinträchtigen die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland und sind deshalb im Bewilligungsverfahren mitzuberücksichtigen; sie können nicht in ein allfälliges Asyl- oder Vollzugsverfahren verwiesen werden (E. 3).	Sachverhalt ab Seite 346 BGE 137 II 345 S. 346 X. (geb. 1975) stammt aus der Demokratischen Republik Kongo. Er floh 2001 nach Südafrika, wo er als Flüchtling anerkannt wurde. Ende 2004 lernte er eine schweizerisch-südafrikanische Doppelbürgerin kennen, die er am 20. Mai 2006 in Kapstadt heiratete. Am 21. Mai 2007 reiste das Ehepaar in die Schweiz ein, wo X. eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Gattin erhielt. Am 4. Januar 2010 verlängerte das Departement des Innern des Kantons Solothurn die Aufenthaltsbewilligung von X. nicht mehr, nachdem sich die Eheleute spätestens Mitte 2009 getrennt hatten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 2. September 2010: X. habe nicht während dreier Jahre in der Schweiz mit seiner Gattin zusammengewohnt, weshalb kein Fall von Art. 50 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) vorliege; die asyl- und wegweisungsrechtlichen Fragen bildeten nicht Gegenstand des Verfahrens. Das Bundesgericht heisst die von X. hiergegen gerichtete Beschwerde gut, hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn auf und weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an dieses zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 3.1.1 Ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern haben unter Vorbehalt von Art. 51 Abs. 1 AuG Anspruch auf Erteilung und Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit ihrem Partner BGE 137 II 345 S. 347 zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 AuG). Der Beschwerdeführer lebt unbestrittenermassen seit Ende Mai 2009 von seiner Gattin getrennt, ohne dass es zu einer Wiedervereinigung gekommen wäre. Er hat somit gestützt auf die Ehe keinen Anspruch (mehr) darauf, dass seine Bewilligung verlängert wird. 3.1.2 Der Bewilligungsanspruch besteht trotz Auflösens bzw. definitiven Scheiterns der Ehegemeinschaft fort, wenn diese mindestens drei Jahre gedauert und die betroffene ausländische Person sich hier zudem erfolgreich integriert hat (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG; BGE 136 II 113 E. 3.3.3). Eine (relevante) Ehegemeinschaft liegt vor, solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein gegenseitiger Ehewille besteht. Mit Blick auf Art. 49 AuG, der den Ehegatten bei weiterdauernder Familiengemeinschaft gestattet, aus "wichtigen Gründen" getrennt zu leben - was auch bei vorübergehenden Schwierigkeiten in der Ehe kurzfristig der Fall sein kann (vgl. Art. 76 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201] ) - ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände im Einzelfall zu bestimmen, ab welchem Zeitpunkt die eheliche Gemeinschaft als definitiv aufgelöst zu gelten hat. Dabei ist im Wesentlichen auf die Dauer der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen (Urteil 2C_544/2010 vom 23. Dezember 2010 E. 2.2). 3.1.3 Der Beschwerdeführer hat sich am 20. Mai 2006 in Südafrika verheiratet, kam aber erst am 21. Mai 2007 in die Schweiz und lebte im besten Fall bis Ende Mai 2009 mit seiner Gattin zusammen. Der gemeinsame Haushalt bestand in der Schweiz damit während nur rund 24 Monaten. Die entsprechende Ehegemeinschaft blieb damit unter den gesetzlich geforderten drei Jahren. Diese zeitliche Grenze gilt im Übrigen absolut: Selbst wenn sie nur um wenige Wochen oder Tage verpasst wird, besteht praxisgemäss kein Anspruch auf Verlängerung der Bewilligung mehr (Urteile 2C_195/2010 vom 23. Juni 2010 E. 5.1; 2C_635/2009 vom 26. März 2010 E. 5.2; 2C_711/2009 vom 30. April 2010 E. 2.3.1). Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG lässt den Aufenthaltsanspruch im Anschluss an die Auflösung der ehelichen Gemeinschaft nach frühestens drei Jahren und gleichzeitig erfolgreicher Integration verselbständigt weiter gelten. Soweit der Beschwerdeführer einwendet, nach dem klaren Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG müsse auch die Dauer der Ehegemeinschaft im Ausland mitberücksichtigt werden, verkennt er, dass das Bundesgericht in Auseinandersetzung mit den von ihm BGE 137 II 345 S. 348 zitierten Literaturstellen unter Berücksichtigung der Materialien, der Gesetzessystematik und der Gebote der Praktikabilität anders entschieden hat ( BGE 136 II 113 E. 3.3 S. 117 ff.). Es besteht kein Grund, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. 3.2 3.2.1 Neben Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG (Ehedauer und erfolgreiche Integration) hat der Gesetzgeber als nachehelichen ausländerrechtlichen Härtefall einen Rechtsanspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für den Fall vorgesehen (Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG), dass "wichtige persönliche Gründe" einen "weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen". Dabei geht es darum, Härtefälle bei der Bewilligungsverlängerung nach der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft zu vermeiden (vgl. BGE 136 II 1 E. 5.3 S. 4). Der nacheheliche Härtefall knüpft an den abgeleiteten Anwesenheitsanspruch nach Art. 42 Abs. 1 bzw. Art. 43 Abs. 1 AuG an; bei der Beurteilung der "wichtigen persönlichen Gründe" sind in der Folge aber sämtliche Umstände des Einzelfalles mitzuberücksichtigen. Im Gegensatz zur Ermessensbewilligung nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG, wonach die kantonale Bewilligungsbehörde unter Zustimmung des Bundesamts von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18-29 AuG) abweichen kann, um "schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen" ( allgemeiner ausländerrechtlicher Härtefall), ist hier nicht von Bedeutung, wie stark der einzelne Kanton das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik gewichtet, sondern allein, wie sich die Pflicht des Ausländers, die Schweiz verlassen zu müssen, nach der gescheiterten Ehe auf seine persönliche Situation auswirkt. Während Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG in Weiterführung von Art. 13 lit. f BVO (AS 1986 1795 f.) als Ermessensbewilligung für sämtliche ausländerrechtliche Härtefälle gilt, hat der Gesetzgeber in Art. 50 AuG den nachehelichen Härtefall als Anspruchsbewilligung geregelt, wobei sich die jeweils zu berücksichtigenden Interessen oder wichtigen Gründe mit den anderen Härtefallregeln überschneiden können (Dauer der Anwesenheit, Integration, Zumutbarkeit der Rückkehr usw.). Der Härtefall nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG ist für Situationen gedacht, in denen die Voraussetzungen der Litera a nicht erfüllt sind, sei es, dass der Aufenthalt während der Ehe von kürzerer Dauer war oder dass die Integration nicht fortgeschritten ist oder es an beidem fehlt (vgl. BGE 137 II 1 ff.), aber - aufgrund sämtlicher weiterer Umstände - eine Härtefallsituation vorliegt, BGE 137 II 345 S. 349 welche früher im Rahmen von Art. 13 lit. f BVO hätte berücksichtigt werden können. Der Gesetzgeber wollte mit Art. 50 AuG die diesbezüglich unterschiedlichen kantonalen Praxen vereinheitlichen (Botschaft AuG, BBl 2002 3709, 3754 Ziff. 1.3.7.6). Der ursprünglich vom schweizerischen bzw. niedergelassenen Ehepartner abgeleitete Bewilligungsanspruch soll in Ausnahmesituationen unter einheitlichen bundesrechtlichen Kriterien verselbständigt weiterbestehen, wobei für den späteren Erwerb der Niederlassungsberechtigung aber die allgemeinen Regeln (Art. 50 Abs. 3 i.V.m. Art. 34 AuG) und nicht mehr die speziellen Bestimmungen von Art. 42 Abs. 3 bzw. Art. 43 Abs. 2 AuG gelten. 3.2.2 Die "wichtigen persönlichen Gründe" nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG müssen den weiteren Aufenthalt "erforderlich" machen. Nach Art. 50 Abs. 2 AuG und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dazu ( BGE 136 II 1 E. 5 S. 3 ff.) kann dies namentlich der Fall sein, wenn die ausländische Person mit abgeleitetem Aufenthaltsrecht Opfer ehelicher Gewalt geworden ist oder wenn ihre soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint. Dabei ist etwa an geschiedene Frauen (mit Kindern) zu denken, welche in ein patriarchalisches Gesellschaftssystem zurückkehren und dort wegen ihres Status als Geschiedene mit Diskriminierungen oder Ächtungen rechnen müssten. Mögliche weitere Anwendungsfälle bilden (gescheiterte) unter Zwang eingegangene Ehen oder solche im Zusammenhang mit Menschenhandel. Der Verbleib in der Schweiz kann sich zudem auch dann als erforderlich erweisen, wenn der Ehegatte, von dem sich die Aufenthaltsberechtigung ableitet, verstirbt (vgl. BGE 137 II 1 E. 3 f.). Schliesslich ist nach der Ehe auch den Interessen gemeinsamer Kinder Rechnung zu tragen, falls eine enge Beziehung zu ihnen besteht und diese in der Schweiz ihrerseits gut integriert sind (Botschaft AuG, a.a.O., 3754 Ziff. 1.3.7.6). 3.2.3 Ein wichtiger persönlicher Grund kann sich aber auch aus anderen Umständen oder Aspekten im In- oder Heimatland der betroffenen Person ergeben. Die in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) erwähnten Gesichtspunkte können bei der entsprechenden Wertung eine Rolle spielen, auch wenn sie einzeln betrachtet grundsätzlich noch keinen Härtefall begründen, so etwa der Grad der Integration, die Respektierung der Rechtsordnung, die Familienverhältnisse, die finanziellen Umstände, die Dauer der Anwesenheit oder der Gesundheitszustand des Betroffenen und BGE 137 II 345 S. 350 seiner Familie (vgl. auch das Urteil 2C_216/2009 vom 20. August 2009 E. 2.2). Da es im Rahmen von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG um nacheheliche Härtefälle geht, d.h. an die ursprünglich aus der Ehe abgeleitete Bewilligung angeknüpft wird, sind auch die Umstände, die zum Abschluss bzw. zur Auflösung der Ehe geführt haben, von Bedeutung. Insoweit rechtfertigt es sich, im Todesfall des Partners etwa Pietätsgründe in die Gesamtwürdigung einfliessen zu lassen (vgl. BGE 137 II 1 E. 4.1). Hat der Aufenthalt nur kürzere Zeit gedauert und wurden keine engen Beziehungen zur Schweiz geknüpft, lässt sich ein Anspruch auf weiteren Verbleib nicht begründen, wenn die erneute Integration im Herkunftsland keine besonderen Probleme stellt (Botschaft AuG, a.a.O., 3754 Ziff. 1.3.7.6). Entscheidend ist, ob die persönliche, berufliche und familiäre Wiedereingliederung als stark gefährdet zu gelten hat, und nicht, ob ein Leben in der Schweiz einfacher wäre (Urteil 2C_216/2009 vom 20. August 2009 E. 3). Ein persönlicher, nachehelicher Härtefall setzt aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls eine erhebliche Intensität der Konsequenzen für das Privat- und Familienleben der ausländischen Person voraus, die mit ihrer Lebenssituation nach dem Dahinfallen der gestützt auf Art. 42 Abs. 1 bzw. Art. 43 Abs. 1 AuG abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung verbunden sind. Da Art. 50 Abs. 1 AuG von einem Weiterbestehen des Anspruchs nach Art. 42 und 43 AuG spricht, muss der Härtefall sich auf die Ehe und den damit verbundenen Aufenthalt beziehen; ist der Anspruch nach Art. 50 AuG bereits untergegangen, weil es etwa am Zusammenwohnen fehlte, ohne dass wichtige Gründe für das Getrenntleben gegeben gewesen wären, kann der Anspruch nach Art. 50 AuG regelmässig nicht wieder aufleben (2C_590/2010 vom 29. November 2010 E. 2.5.3). 3.3 3.3.1 Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz beruflich wie gesellschaftlich beschränkt integriert. Nach der Trennung von seiner Frau musste er sein Studium am Technikum in Biel abbrechen und eine Stelle als Küchenhilfe antreten; die entsprechende Anstellung verlor er auf Ende Juli 2010 aus wirtschaftlichen Gründen. Sein Arbeitgeber attestiert, ihn als selbständigen, engagierten und belastbaren Mitarbeiter kennen und schätzen gelernt zu haben; er sei "initiativ und flexibel", wobei er die ihm übertragenen Arbeiten jederzeit "zuverlässig, sauber und zu seiner vollsten Zufriedenheit" erledigt habe; im persönlichen Umgang sei der Beschwerdeführer "stets hilfsbereit, BGE 137 II 345 S. 351 freundlich und korrekt" gewesen (Arbeitszeugnis vom 31. Mai 2010). Der Beschwerdeführer spricht heute Französisch, Englisch und gebrochen Deutsch. Seine Ehegemeinschaft in der Schweiz hat zwar bloss 24 Monate gedauert; im Rahmen von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG kann aber berücksichtigt werden, dass er bereits in Südafrika ein (zusätzliches) Jahr mit seiner Schweizer Gattin zusammengelebt und dieses Land, wo er als Flüchtling aufgenommen worden war und er als Elektriker gearbeitet hatte, gemeinsam mit dieser verlassen hat. Die Beziehung zerbrach unbestrittenermassen daran, dass die Ehegattin in der Schweiz eine andere (aussereheliche) Beziehung einging, wobei sie trotz ihrer Anstellung bei einer Bank ihren Mann, dessen Unterhalt und Studium sie bisher finanziert hatte, seinem Schicksal überliess. In diesem Zusammenhang ist auch der Zwischenfall zu sehen, der am 30. September 2009 dazu geführt hat, dass Schutzmassnahmen gegen ihn verfügt worden waren, die der Haftrichter am 9. Oktober 2009 aber mit sofortiger Wirkung wieder aufhob. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer sich offenbar nichts zuschulden kommen lassen. Er ist - soweit ersichtlich - bisher hier auch nicht fürsorgeabhängig geworden. 3.3.2 Ob diese Gründe für die Bewilligungsverlängerung für sich allein bereits ausreichen würden, braucht nicht entschieden zu werden, da der Sachverhalt bezüglich eines entscheidwesentlichen zusätzlichen Elements nicht erstellt ist: Nach Art. 50 Abs. 2 AuG liegen wichtige persönliche Gründe im Sinne von Absatz 1 lit. b AuG auch vor, wenn "die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint": Der Beschwerdeführer ist am 28. Februar 2006 in Südafrika im Sinne des Refugee Acts vom 20. November 1998 als Flüchtling anerkannt worden (vgl. den Text in: "Republic of South Africa", Government Gazette, Vol. 402, Nr. 19544, Nr. 130 von 1998). Durch die Heirat und die damit verbundene definitive Ausreise in die Schweiz hat er diesen Status gemäss dem von ihm eingereichten Asylentscheid verloren ("....on condition that this formal recognition shall become null if he/she departs permanently from the Republic"). Seine Rückkehrmöglichkeit nach Südafrika ist damit infrage gestellt. Soweit die Vorinstanzen eine allfällige Ausreise in die Demokratische Republik Kongo vorsehen, kann dies mit Blick auf Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK; SR 0.142.30; "Non-Refoulement") bzw. wegen des Vorliegens von Wegweisungsvollzugshindernissen, welche bei einer Verweigerung der Bewilligung und der damit verbundenen Wegweisung durch die kantonalen Behörden BGE 137 II 345 S. 352 zu prüfen sind (vgl. Art. 66 i.V.m. Art. 83 Abs. 6 AuG), problematisch erscheinen (vgl. das Urteil des BVGer E-4539/2007 vom 21. Dezember 2009 E. 5.2.3 mit Hinweisen; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004Nr. 33 E. 8.3 S. 237 f.). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des Bundesamtes sind solche Aspekte - wie sich aus dem Wortlaut von Art. 50 Abs. 2 AuG klar ergibt - ebenfalls geeignet, einen nachehelichen Härtefall im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG zu begründen. Die entsprechenden Fragen können deshalb nicht (ausschliesslich) in das Asyl- oder Vollzugsverfahren verwiesen werden. Der Gesetzgeber nennt in Art. 50 Abs. 2 AuG die kompromittierten Wiedereingliederungschancen ausdrücklich als einen möglichen Grund eines nachehelichen Härtefalles. Die Anspruchsbewilligung nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG geht dem Asylverfahren oder einem Verfahren um vorläufige Aufnahme (vgl. Art. 83 AuG) vor: Besteht ein ausländerrechtliches Verbleiberecht in der Schweiz, kann von vornherein keine asylrechtlich relevante Verfolgungssituation vorliegen und stellt sich auch die Frage einer vorläufigen Aufnahme nicht. Die Prüfung von Vollzugshindernissen setzt ihrerseits voraus, dass die Wegweisung rechtskräftig geworden ist, was wiederum nur möglich ist, wenn das Bewilligungsverfahren seinerseits abgeschlossen ist. Dieses kann nicht unter Hinweis auf das Vollzugsverfahren verkürzt werden, wenn der Gesetzgeber allenfalls auch dort relevante Elemente zum Teil des Bewilligungsverfahrens gemacht hat, wie dies bei dem - gegenüber dem ANAG (BS 1 121) - neu geschaffenen Bewilligungsanspruch nach Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 AuG der Fall ist.	public_law	nan	de	2,011	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f8306dcb-63b5-4e51-8a6e-2b06faf26d5d	Urteilskopf 95 II 31 5. Arrêt de la IIe Cour civile du 6 février 1969 dans la cause Masse en faillite de Michel Demierre contre Python.	Regeste Gesetzliches Grundpfandrecht der Handwerker und Unternehmer ( Art. 837 ZGB ). Der Unternehmer, der die Frist von Art. 839 ZGB beobachtet, kann sein gesetzliches Grundpfandrecht selbst nach Eröffnung des Konkurses über den Besteller, dem das Grundstück gehört, eintragen lassen (Änderung der Rechtsprechung).	Sachverhalt ab Seite 31 BGE 95 II 31 S. 31 A.- Michel Demierre, à Fribourg, a fait construire un chalet sur une parcelle dont il est propriétaire au Lac Noir, sur le territoire de la commune de Planfayon. Il a confié les travaux de menuiserie et de charpenterie à l'entrepreneur Gabriel Python, à Farvagny-le-Petit. En cours d'exécution des travaux, BGE 95 II 31 S. 32 le 3 octobre 1967, le Président du Tribunal de la Sarine a prononcé la faillite de Michel Demierre. Le 6 octobre, Gabriel Python a suspendu ses travaux. Le 21 octobre, il a établi sa facture, qui s'élève à 33 317 fr. 85, montant sur lequel il a reçu des acomptes à concurrence de 22 000 fr. Le 2 janvier 1968, Gabriel Python a requis l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur pour le solde de sa créance, soit 11 317 fr. 85. Le Président du Tribunal de la Singine a fait droit à sa requête le 10 janvier 1968 par la voie des mesures d'urgence au sens de l'art. 372 du Code de procédure civile fribourgeois, puis par ordonnance du 5 février 1968. Il a imparti au requérant un délai de 20 jours, prolongé au 9 avril 1968, pour intenter action en inscription définitive de l'hypothèque légale. Par acte du 23 mars 1968, les parties sont convenues de porter le litige directement devant la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, conformément à l'art. 149 al. 1 de la loi d'organisation judiciaire fribourgeoise. B.- Gabriel Python a ouvert action en inscription définitive de l'hypothèque légale par demande du 8 avril 1968. La masse en faillite de Michel Demierre a conclu au rejet de la demande. Par arrêt du 2 juillet 1968, la Cour civile du Tribunal cantonal fribourgeois a ordonné l'inscription définitive de l'hypothèque légale. Elle a admis, comme les deux parties, que le délai de trois mois fixé par l'art. 839 al. 2 CC avait été observé en l'espèce, car on ne saurait assimiler la suspension des travaux, qui n'était pas encore définitive le 6 octobre 1967, à leur achèvement. La juridiction cantonale a considéré en outre que l'hypothèque légale d'entrepreneur pouvait être inscrite au registre foncier, nonobstant la faillite du propriétaire du terrain sur lequel les travaux étaient exécutés. C.- Contre cet arrêt, la masse en faillite de Michel Demierre recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de la demande en inscription définitive de l'hypothèque légale. Gabriel Python conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Aux termes de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC, les artisans et entrepreneurs employés à des bâtiments et autres ouvrages peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale sur BGE 95 II 31 S. 33 l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, en garantie de leurs créances contre le propriétaire ou un entrepreneur. Cette hypothèque n'est pas créée directement par la loi, qui confère uniquement aux artisans et aux entrepreneurs le droit personnel de la constituer par une inscription au registre foncier (RO 40 II 452). Peu importe à cet égard que l'action tendant à la reconnaissance de la créance de l'entrepreneur et à l'inscription définitive de l'hypothèque légale ne soit pas une réclamation personnelle au sens de l'art. 59 Cst., de sorte que le défendeur, recherché au lieu de situation de l'immeuble, n'est pas admis à se prévaloir du for de son domicile (RO 41 I 284 ss.; cf. aussi RO 93 I 551, 94 I 50). Ainsi que la IIe Cour civile l'a relevé, cette jurisprudence de la Cour de droit public ne revêt pas le droit à l'inscription d'un caractère réel (RO 81 II 282). Dans l'arrêt Masse en faillite Waldvogel contre Fils de J. Frutiger, déjà cité (RO 40 II 452), le Tribunal fédéral a déduit du caractère personnel de la prétention que l'inscription au registre foncier ne saurait être requise ni contre la masse en faillite du propriétaire, ni contre le tiers acquéreur de l'immeuble. Saisi d'un recours de droit administratif en matière de registre foncier, il a décidé que le conservateur devait refuser l'inscription de l'hypothèque légale requise par un artisan ou un entrepreneur après la vente à un tiers de l'immeuble sur lequel les travaux avaient été exécutés (RO 73 I 278). GUHL (Festgabe für das Bundesgericht, Berne 1924, p. 147 ss.) a cherché à définir le droit à l'inscription d'une hypothèque légale comme un droit personnel dont les effets seraient cependant "renforcés" et qui pourrait être exercé contre le tiers acquéreur de l'immeuble. Quant à la faillite du propriétaire, elle n'empêcherait pas, pour cet auteur, l'inscription de l'hypothèque, mais celle-ci serait inopposable aux créanciers du failli et ne produirait effet que si la faillite venait à être révoquée. Sans se prononcer sur cette définition, ni sur le point de savoir si le droit de requérir l'inscription d'une hypothèque légale d'entrepreneur pouvait encore être exercé contre le tiers acquéreur de l'immeuble, la IIe Cour civile a confirmé son opinion selon laquelle l'hypothèque ne pouvait plus être inscrite après que la faillite du propriétaire eut été déclarée (RO 81 II 279). 2. Dans la cause Robusti c. Kieswerk Hüntwangen, jugée BGE 95 II 31 S. 34 le 24 novembre 1966 (RO 92 II 227 ss.), le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence antérieure. Se référant à la doctrine récente et à l'arrêt Chiesa c. Robbiani (RO 92 II 147), il a jugé que l'obligation de souffrir la constitution d'une hypothèque légale d'entrepreneur fondée sur l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC était une obligation propter rem, rattachée à la propriété de l'immeuble sur lequel le bâtiment a été érigé ou l'ouvrage exécuté; il a dès lors admis, en cas d'aliénation de l'immeuble, que l'entrepreneur exerce son droit de requérir l'inscription d'une hypothèque légale contre le nouveau propriétaire, bien que celui-ci ne fût pas le débiteur de la créance garantie. Cependant, l'arrêt Robusti ne résout pas expressément le point de savoir si l'hypothèque légale de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC peut encore être inscrite après que le propriétaire de l'immeuble a été déclaré en faillite. La question demeure controversée en doctrine. Plusieurs auteurs ont critiqué la solution négative de l'arrêt Masse en faillite Waldvogel, en relevant qu'elle privait l'entrepreneur d'une garantie efficace au moment où il en éprouvait le plus grand besoin (HOMBERGER, Kommentar, n. 37 ad art. 961 CC; HOMBERGER ET MARTI, Fiches juridiques suisses no 61 l'p. 2 ch. II; LIVER, Die Begründung des Bauhandwerkerpfandrechts, RJB 98, 1962, p. 209 ss.; STAEHELIN, Probleme aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Zwangsvollstreckungsrecht, Bâle 1968, p. 74 s.). D'autres auteurs estiment que l'on ne saurait conférer à la prétention de l'art. 837 CC un effet réel anticipé, et partant que l'hypothèque légale, une fois inscrite, ne saurait l'emporter sur les droits d'exécution des créanciers dans la saisie ou la faillite, pas plus que sur les droits réels existants, sous réserve de l'indemnisation prévue par l'art. 841 CC (DESCHENAUX, Obligations propter rem, Jus et Lex, Festgabe für Max Gutzwiller, Bâle 1959, p. 725; PIOTET, Note sur le droit à la constitution d'une hypothèque légale (art. 837 CC) ..., JdT 1967 I 272; du même auteur, Le droit à l'hypothèque légale et le privilège de l'entrepreneur, notamment quand l'immeuble est acquis par un tiers ou réalisé dans une exécution forcée, RNRF 1968 p. 193 à 215). 3. L'hypothèque légale de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC est une restriction légale indirecte de la propriété foncière, qui affecte le pouvoir de disposer du propriétaire. La loi ne confère pas directement à l'artisan ou à l'entrepreneur qui exécute des BGE 95 II 31 S. 35 travaux sur un immeuble une hypothèque légale qui existerait sans inscription, comme les hypothèques légales de l'art. 836 CC, mais une prétention tendant à la création du droit de gage, qui naît en raison des travaux; elle prescrit formellement l'inscription, qui est constitutive. La situation est analogue à celle des servitudes nécessaires, lesquelles emportent une restriction indirecte du droit d'user (cf. notamment art. 674, 691, 694, 710 CC; LIVER, Kommentar, Dienstbarkeiten und Grundlasten, Einleitung, n. 87, p. 35; du même auteur, Die Begründung des Bauhandwerkerpfandrechts, RJB 98, 1962, p. 229 ss.; MEIER-HAYOZ, Kommentar, Das Sachenrecht, Das Eigentum, Systematischer Teil, n. 194, p. 101; DESCHENAUX, Les restrictions légales de la propriété foncière et le registre foncier, RNRF 1957 p. 321 ss., notamment 336 s.; FORNI, Regime tabulare delle restrizioni legali della proprietà, thèse Berne 1949, p. 22 ss.). Mais, à la différence des servitudes nécessaires, l'inscription de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs n'exige pas la passation d'un contrat constitutif de gage. L'ayant droit peut la requérir de son chef, en produisant les titres établissant les créances en garantie desquelles l'hypothèque doit être inscrite (art. 22 al. 1 ORF). Il faut en outre que le montant de la créance garantie par gage soit reconnu par le propriétaire ou par le juge ou que le propriétaire autorise l'inscription (art. 839 al. 3 CC; art. 22 al. 2 ORF). La suppression ou la modification de cette restriction indirecte du pouvoir de disposer est formellement exclue par l'art. 837 al. 2 CC. Toutefois, il demeure loisible à l'ayant droit de s'abstenir de faire valoir sa prétention dans le délai de déchéance fixé par l'art. 839 al. 2 CC, comme de renoncer à la garantie une fois qu'elle a été constituée (DESCHENAUX, loc.cit., p. 336 s.). Les actions personnelles en constitution d'une servitude nécessaire ou d'une hypothèque légale, qui dérivent de restrictions légales indirectes de la propriété foncière (art. 674, 691, 694, 710 et 837 CC), jouissent d'une sorte de renforcement et même - du moins pour les servitudes - d'un rang préférable à celui de tous les autres droits réels inscrits. Cette vertu attribuée à une créance qui tend à la création d'un droit réel tient à la nature particulière de l'action. L'obligation de conférer à l'ayant droit (voisin ou créancier) une servitude ou un droit de gage pèse sur la propriété de l'immeuble grevé dès que les conditions légales sont réalisées. Assurément, la restriction BGE 95 II 31 S. 36 légale est seulement virtuelle, aussi longtemps que le bénéficiaire n'a pas exercé son droit. Il n'empêche que la propriété du fonds est grevée de l'obligation de souffrir que le bénéficiaire actualise sa prétention par les moyens appropriés que détermine la loi (cf. DESCHENAUX, Les restrictions légales ..., op.cit., RNRF 1957, p. 326 s.; Obligations propter rem, op.cit., p. 726; Les obligations dites réelles et leurs rapports avec le registre foncier, RNRF 1962, p. 282 ss., notamment p. 284 s.). 4. Selon l'art. 197 al. 1 LP, tous les biens saisissables du failli au moment de l'ouverture de la faillite forment une seule masse, quel que soit le lieu où ils se trouvent, et sont affectés au paiement des créanciers. Si l'on a pu comparer les effets de la faillite quant aux biens du débiteur à une sorte de gage général au profit des créanciers (sog. Konkursbeschlag), il ne s'agit pas, toutefois, d'un droit de gage au sens du droit civil, mais d'une mainmise de droit public (eine öffentlich-rechtliche Beschlagnahme) qui confère aux créanciers le droit d'être désintéressés, dans les limites que fixe la loi, sur le produit de la réalisation des biens du débiteur (RO 93 III 107, consid. 7 et les auteurs cités). Cette mainmise de droit public frappe les biens du débiteur dans l'état où ils se trouvent lors de la déclaration de faillite. Les immeubles tombent dans la masse avec les restrictions légales indirectes de la propriété foncière dont ils sont affectés, y compris l'obligation propter rem de souffrir la constitution d'une hypothèque légale d'artisan ou d'entrepreneur qui résulte de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC. Il faut dès lors admettre l'inscription de cette hypothèque même après le jugement de faillite. C'est la seule façon d'assurer la garantie réelle voulue par le législateur aux créances des artisans et des entrepreneurs qui, par leur travail, ont procuré une plus-value à l'immeuble. Il serait inéquitable de priver ces créanciers de leur gage au moment où ils en éprouvent justement le plus grand besoin. En effet, la déclaration de faillite survient parfois de façon inattendue, avant même que les travaux soient terminés (cf. LIVER, op.cit., RJB 98, 1962, p. 233). Contrairement à l'opinion exprimée par PIOTET (op. cit., RNRF 1968 p. 193 ss., notamment p. 203 s.), la solution adoptée n'est pas incompatible avec la disposition de l'art. 841 CC. Le propriétaire tenu de souffrir l'inscription d'une hypothèque légale d'artisan ou d'entrepreneur conserve assurément le pouvoir de constituer d'autres droits de gage, nonobstant la restric, BGE 95 II 31 S. 37 tion indirecte du droit de disposer de son immeuble. Mais en vertu de l'art. 841 CC, les créanciers gagistes de rang antérieur aux artisans et entrepreneurs doivent les indemniser sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où les premiers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux seconds. Cette réglementation particulière institue un privilège en faveur des artisans et entrepreneurs à l'égard des créanciers gagistes de rang antérieur; elle ne signifie nullement que la restriction légale indirecte de la propriété foncière dérivant de l'obligation de constituer l'hypothèque légale prévue à l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC ne soit pas opposable à la masse en faillite du propriétaire du fonds. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours et confirme l'arrêt rendu le 2 juillet 1968 par la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.	public_law	nan	fr	1,969	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f83973d3-edb4-447e-8566-4ca52965dccc	Urteilskopf 98 Ia 169 24. Auszug aus dem Urteil vom 9. Februar 1972 i.S. Kuonen gegen Gemeinde Visp und Staatsrat des Kantons Wallis.	Regeste Art. 4 BV ; Mehrwertbeiträge; Ausbau einer Gemeindestrasse. 1. Rechtsnatur (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 2). 2. Berechnungsart (Erw. 3 und 4).	Sachverhalt ab Seite 170 BGE 98 Ia 169 S. 170 Aus dem Tatbestand: Die Bahnhofstrasse in Visp, die früher eng war und nur auf der Ostseite ein Trottoir und Parkgelegenheit hatte, wurde auf einer Länge von ungefähr 150 m ausgebaut. Sie wurde auf 18 m verbreitert. Auf der Westseite erstellte man ein Trottoir und einen Parkstreifen. Das auf der Ostseite befindliche Trottoir verschmälerte man um ca. 1,5 m, sodass die Fahrbahn um 1 m verbreitert werden konnte. Beim Ausbau, der zur Hauptsache in den Jahren 1966/1967 erfolgte, wurden Leitungen für Wasserversorgung und Kanalisation verlegt. Nach Art. 70 Abs. 1 des Strassengesetzes des Kantons Wallis vom 3. September 1965 können die Grundeigentümer, denen der Bau, die Korrektion oder die Instandstellung einer kantonalen oder Gemeindestrasse und ihrer Nebenanlage einen Wertzuwachs verschaffen, im Verhältnis der Vorteile, die ihnen daraus erwachsen, innerhalb der Grenzen von Artikel 76 zu Beiträgen an die Kosten des Werkes herangezogen werden. Art. 76 Abs. 2 und 3 lauten: "Wenn der Beitragsaufruf durch eine Gemeinde erfolgt, so darf die Gesamtheit der Beiträge nachfolgende Normen nicht übersteigen: a) ... b) für die kommunalen Durchgangsstrassen 60% der den Mehrwert bestimmenden Baukosten; c) für die Gemeindesackgassen, die Gehsteige und Quartierparkplätze 75% dieser Kosten. Innerhalb der Grenzen des Mehrwertes und dieser Höchstsummen sind die Beiträge je nach dem Umfang des öffentlichen Interesses am Werk zu bestimmen." Die Gemeinde Visp legte den von den Anstössern zu entrichtenden Anteil an den Gesamtkosten in der Höhe von Fr. 715'959 (Landerwerb Fr. 402'900.--, eigentliche Baukosten Fr. 313'059) auf 33 1/3% fest, was einen Betrag von Fr. 238'420 ergab. Bei der Verteilung der Beitragskosten wurde von der Anstosslänge der einzelnen Liegenschaften ausgegangen und ein 20 m breiter, bei der Einmündung in die Kantonsstrasse auf 15 m verengter Streifen entlang der beiden Strassenseiten in Rechnung gezogen. Neben den so errechneten Flächen galt als weiteres Berechnungselement eine Skala von mindestens 15 und höchstens 20 Punkten, in deren Rahmen der Tiefenlage und den besonderen Vorteilen der neuen Strasse für die einzelnen Anstösser Rechnung getragen wurde. Für die Gebrüder Richard und Siegfried BGE 98 Ia 169 S. 171 Kuonen, Eigentümer des auf der Ostseite der Bahnhofstrasse gelegenen und östlich an die Balfrinstrasse grenzenden Grundstücks Nr. 206 ergab sich nach dieser Berechnung ein Betrag von Fr. 30'300.--. Sie erhoben dagegen - neben andern Beitragspflichtigen - Rekurs beim Staatsrat des Kantons Wallis. Dieser setzte mit Entscheid vom 19. März 1971 den Kostenbeitrag der Brüder Kuonen auf Fr. 16'779.20 fest, im wesentlichen mit folgender Begründung: Von den von der Gemeinde errechneten Kosten müssten jene für Kanalisation (Fr. 131'281.--) und Trinkwasserversorgung (Fr. 26'953.--) sowie die Hälfte des Ingenieurhonorars (Fr. 10'000.--) abgezogen werden, sodass von einem Kostenbetrag von Fr. 547'725.-- auszugehen sei. Die Summe der Anstösserbeiträge mache 1/3 davon aus, also Fr. 182'575.--. Das für die Kostenverteilung nach den individuellen Vorteilen von der Gemeinde verwendete System sei an sich nicht zu beanstanden. Die Gemeinde habe jedoch zu wenig berücksichtigt, dass durch den Strassenbau in erster Linie die Anstösser auf der Westseite Vorteile erlangt hätten (Trottoir und Parkstreifen). Die Punktzahl der auf der Ostseite gelegenen Grundstücke sei deshalb auf die Hälfte festzulegen. Richard und Siegfried Kuonen verlangen mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV die Aufhebung des angefochtenen Entscheids des Staatsrats des Kantons Wallis vom 19. Mai 1971, soweit er einen Mehrwertbeitrag von Fr. 16'779.20 aufrechterhält. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beiträge an die Kosten des Strassenausbaus, die nach dem Walliser Strassengesetz von den Anstössern erhoben werden können, sind eine Vorzugslast. Darunter verstehen Lehre und Rechtsprechung eine Abgabe, die als Beitrag an die Kosten einer öffentlichen Einrichtung denjenigen Personen auferlegt wird, denen aus der Einrichtung wirtschaftliche Sondervorteile erwachsen, sodass ein gewisser Ausgleich in Form eines besondern Kostenbeitrages als gerechtfertigt erscheint. Der Beitrag muss einerseits nach den zu deckenden Kosten oder Kostenanteilen bemessen und anderseits auf die Nutzniesser der öffentlichen Einrichtung nach Massgabe des wirtschaftlichen Sondervorteils verlegt sein, der den einzelnen BGE 98 Ia 169 S. 172 Beitragspflichtigen erwächst, wobei allerdings, wie später näher auszuführen ist, als Massstab unter Umständen ein allgemeines Kriterium dienen kann ( BGE 94 I 276 , BGE 93 I 106 ff, BGE 90 I 81 , BGE 86 I 99 , BGE 74 I 224 ; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3. A., Bd. II S. 512 ff. Nr. 413). 3. Die Beschwerdeführer behaupten, es sei willkürlich, dass die kantonale Behörde einen Drittel der Gesamtkosten ohne weiteres von den umliegenden Grundeigentümern bezahlen lasse. Sie wollen damit offenbar sagen, der Strassenausbau fördere nur den durchgehenden Verkehr und halte damit ausschliesslich der Allgemeinheit einen Vorteil zu. Die Frage, ob die Liegenschaft der Beschwerdeführer durch den Strassenausbau einen Mehrwert erfahren hat, ist später zu prüfen. Davon abgesehen, ist die Annahme der kantonalen Behörden nicht unhaltbar, der Ausbau der Bahnhofstrasse in Visp diene nicht nur den Interessen des Publikums, sondern bringe auch den Anstössern einen erheblichen Sondervorteil. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass diesen ein solcher Vorteil erwächst, wenn eine verhältnismässig schmale Strasse, die nur auf einer Seite ein Trottoir und Parkstreifen aufwies, erheblich verbreitert, modern ausgebaut und auf der Gegenseite mit Trottoir und Parkgelegenheit ausgestattet wird. Besonders wenn es sich wie bei der Visper Bahnhofstrasse vorwiegend um eine Geschäftsstrasse handelt, ist es nicht zweifelhaft, dass ein grosszügiger Ausbau, wie er hier vorgenommen wurde, eine Aufwertung der an die Strasse angrenzenden Liegenschaften zur Folge hat. Freilich ist bei einer Strasse, die anders als eine blosse Quartierstrasse vornehmlich dem allgemeinen Verkehr dient, das Interesse der Allgemeinheit am Ausbau grösser als jenes der Anstösser. Dem trägt aber Art. 76 des Strassengesetzes Rechnung, der im zu beurteilenden Fall auch entsprechend angewendet wurde. Nach Art. 76 dürfen die Anstösserbeiträge für die kommunalen Durchgangsstrassen 60 % der den Mehrwert bestimmenden Baukosten nicht übersteigen. Damit ist zum Ausdruck gebracht, dass solche Strassen ganz allgemein in erheblichem Mass dem Publikum dienen. Die kantonalen Behörden haben zudem einen Prozentsatz gewählt, der wesentlich unter dem maximal zulässigen liegt, nämlich 33 1/3%. Damit ist dem Umstand, dass die Bahnhofstrasse im wesentlichen Mass dem Durchgangsverkehr dient, so Rechnung getragen, dass von einer Verletzung des Art. 4 BV nicht gesprochen werden kann. Es BGE 98 Ia 169 S. 173 kommt hinzu, dass die Kosten für Wasser- und Kanalisationsleitungen ausgeschlossen wurden, während nach der Rechtsordnung anderer Kantone auch für solche Aufwendungen Anstösserbeiträge erhoben werden können. Bei Berücksichtigung aller Umstände ist es demnach nicht willkürlich, wenn die kantonale Behörde einen Drittel der massgebenden Baukosten von der Gesamtheit der Anstösser bezog. Dass die Gesamtheit der 13 Anstösserliegenschaften nicht einen diesem Drittel (= Fr. 182'575.--) entsprechenden Mehrwert erfahren hätte, behaupten die Beschwerdeführer ihrerseits nicht. 4. a) Der Haupteinwand der Beschwerdeführer geht dahin, dass sie selber aus dem Ausbau der Strasse keinen Nutzen gezogen, sondern nur Nachteile erlitten hätten. Sie begründen das damit, dass auf ihrer Strassenseite das Trottoir verengt, dagegen auf der Westseite ein Trottoir erstellt worden sei, was zur Folge habe, dass ein Teil der Fussgänger nun das neue Trottoir benütze und so für die Geschäftslokalitäten auf der Ostseite ein Nachteil entstehe. Es steht ausser Zweifel, dass durch die Verengung des Trottoirs auf der Ostseite der Bahnhofstrasse den Beschwerdeführern ein Nachteil entstanden ist. Es ist aber zu berücksichtigen, dass ihnen für die Abtretung des zum Strassenausbau benötigten Areals eine Entschädigung von Fr. 400.-- je m2 bezahlt wurde. Abgesehen davon lässt sich mit haltbaren Gründen die Ansicht vertreten, der aus der Verengung des östlichen Trottoirs resultierende Nachteil sei durch den Gesamtausbau der Bahnhofstrasse nicht nur aufgewogen worden, sondern auch den Eigentümern der auf der Ostseite gelegenen Grundstücke und im besondern den Beschwerdeführern sei - bei aller Berücksichtigung des erwähnten Nachteils - im ganzen genommen ein erheblicher Vorteil erwachsen. Wird berücksichtigt, dass aus der frühern engen Strasse, die noch sozusagen dörflichen Charakter hatte, eine moderne Geschäftsstrasse wurde, so erscheint die Annahme durchaus vertretbar, dass alle Anstösser aus dem Ausbau wirtschaftliche Vorteile gezogen haben. Auch wenn auf der Westseite ein neues Trottoir erstellt wurde, ist die Erwartung zulässig, dass beim jetzigen modernen Ausbau der Strasse mehr Leute als früher auch die Geschäfte auf der Ostseite besuchen werden. Die Annahme, dass die Beschwerdeführer wie die andern Anstösser, die sich offenbar mit der Bestimmung der Beiträge durch den Staatsrat abgefunden haben, einen erheblichen Vorteil erlangt haben, ist BGE 98 Ia 169 S. 174 bei Berücksichtigung aller Umstände auf jeden Fall nicht geradezu willkürlich. b) Den Wertzuwachs in jedem einzelnen Fall zu schätzen, wie es an sich wünschbar wäre, erweist sich, schon wegen der meist grossen Zahl der Beitragspflichtigen, aber auch der Sache nach, als schwierig oder gar unmöglich. Die Praxis hat deshalb schematische, nach der Durchschnittserfahrung aufgestellte Massstäbe geschaffen, die leicht zu handhaben sind. Dass derartige Massstäbe zulässig sind, ist in Lehre und Rechtsprechung anerkannt ( BGE 93 I 114 mit Hinweisen). Im Lichte dieser Grundsätze verstösst es nicht gegen Art. 4 BV , wenn von den Beschwerdeführern ein Beitrag von Fr. 16'779.20 gefordert wird. Die kantonalen Behörden haben der Tatsache, dass der Strassenausbau den Anstössern auf der Westseite grössere Vorteile bringt, dadurch Rechnung getragen, dass sie von ihnen das Doppelte der Beiträge verlangten, welche die Eigentümer der auf der Ostseite gelegenen Grundstücke zu entrichten haben. Das ist unter dem Gesichtspunkt der Willkür nicht zu beanstanden. Ein Verstoss gegen Art. 4 BV kann umso eher verneint werden, als bei der angewandten Berechnungsmethode nur ein Teil der Grundfläche des grossen, bis an die Balfrinstrasse reichenden Grundstücks der Beschwerdeführer als Bewertungselement herangezogen wurde und die berücksichtigte Tiefe von 15-20 m als eher bescheiden bezeichnet werden kann. Was die Beschwerdeführer gegen die Bestimmung des von ihnen zu entrichtenden Beitrags vorbringen, ist weitgehend eine appellatorische Kritik, auf die im Rahmen einer Willkürbeschwerde nicht eingegangen werden kann. Wenn sie behaupten, der Mehrwert könne in keiner Beziehung oder in keinem Verhältnis zu den Baukosten stehen, so ist damit nicht dargetan, dass der angefochtene Entscheid unhaltbar wäre. Der Beitrag muss einerseits nach den zu deckenden Kosten oder Kostenanteilen bemessen und anderseits auf die Nutzniesser der öffentlichen Einrichtungen nach Massgabe des wirtschaftlichen Sondervorteils verlegt sein, der den einzelnen Beitragspflichtigen aus der Einrichtung erwächst, wobei als Massstab ein schematischer genügt ( BGE 74 I 225 ). Der Beitrag ist also von der Höhe des Kostenanteils und dem Mehrwert abhängig. Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid weder unter dem einen noch unter dem andern Gesichtspunkt zu beanstanden. Weder die Annahme, dass die Summe aller Mehrwerte den Betrag von BGE 98 Ia 169 S. 175 Fr. 182'575.-- erreicht, noch die Verlegung eines Anteils davon in der Höhe von Fr. 16'779.20 auf die Beschwerdeführer erscheint als unhaltbar.	public_law	nan	de	1,972	CH_BGE	CH_BGE_002	CH	Federation
f83c236f-80cd-4444-be9b-404f714bbd83	Urteilskopf 116 Ia 455 67. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Januar 1990 i.S. X. und Y. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau, Eheleute Z. und Obergericht des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)	Regeste Art. 4 BV ; rechtliches Gehör; Anklagegrundsatz. Bei Fahrlässigkeitstaten müssen in der Anklageschrift sämtliche Umstände aufgeführt werden, aus denen sich die Pflichtwidrigkeit des vorgeworfenen Verhaltens sowie die Vorhersehbarkeit und die Vermeidbarkeit des eingetretenen Erfolges ergeben sollen. Eine Verurteilung aufgrund eines von der Anklageschrift abweichenden Sachverhalts verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn die Anklage nicht rechtzeitig und in hinreichender Weise im Verlaufe des Verfahrens entsprechend ergänzt oder abgeändert wurde.	Sachverhalt ab Seite 455 BGE 116 Ia 455 S. 455 Am 4. Mai 1985 stürzte auf der Allmend Frauenfeld eine junge Erstabspringerin mit dem Fallschirm ab. Y. hatte bei dem Kurs die Funktion eines Instruktors, und X. war für die Bereitstellung der Schirme verantwortlich. Beide wurden durch das Obergericht des Kantons Thurgau am 6. Juni 1989 wegen fahrlässiger Tötung mit sechs Wochen Gefängnis (bedingt) bestraft. Dagegen richtet sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde der Verurteilten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführer behaupten eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sie machen geltend, sie seien erstmals in der vorinstanzlichen Urteilsbegründung mit den beiden Vorwürfen konfrontiert worden, (1) die von ihnen gewählte Absprunghöhe sei zu niedrig gewesen und (2) sie hätten als Notschirm ein Muster ohne BGE 116 Ia 455 S. 456 barometrische Öffnungsvorrichtung gewählt. Diese Vorwürfe seien nicht Gegenstand der Anklage noch sonst eines Vorhaltes gewesen. Damit habe die Vorinstanz den Anklagegrundsatz verletzt. aa) Auszugehen ist von einer Nettoabsprunghöhe von etwas mehr als 600 m über Grund. Mit keiner tauglichen Rüge wird angefochten, dass gemäss einer Kunstregel von einer seriösen Absprunghöhe nur dann gesprochen werden könne, wenn der Schirm spätestens in einer Höhe von 700-800 m über Grund vollständig und frei entfaltet ist. Die Beschwerdeführer berufen sich nicht auf eine willkürliche Anwendung kantonalen Prozessrechtes (vgl. § § 148 und 160 StPO /TG). Zu prüfen ist also einzig, ob die aus Art. 4 BV hergeleiteten Minimalanforderungen an die Gehörsgewährung vom Obergericht beachtet worden sind. bb) In der Anklageschrift vom 27. August 1987 wird zunächst der äussere Sachverhalt kurz beschrieben und dabei insbesondere eine Absprunghöhe von 700 m (offenbar über Grund) erwähnt. In der Folge wird gesagt, aus den Untersuchungen ergebe sich, dass in bezug auf den Fallschirm resp. den Notfallschirm Fehler gemacht worden seien. Es sei davon auszugehen, dass "1. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit beim Packen des Fallschirmes vorschriftswidrig das Sollbruchband beim äusseren Verpackungssack nicht durch die Hüllenöffnungsschlaufe der Reissleine durchgezogen wurde, so dass das Sollbruchband nicht sofort riss und der Verpackungssack nicht geöffnet wurde, 2. die Schlaufen des äusseren Verpackungssackes mit dem Sollbruchband zu wenig eng zusammengezogen wurden, so dass der Extraktor ohne Zerreissen des Sollbruchbandes wohl aus der Verpackung gezogen werden konnte, jedoch unfähig war, den Hauptschirm aus dem noch verschlossenen Verpackungssack zu ziehen, so dass erst beim Aufschlag auf dem Boden und Zerreissen des Sollbruchbandes der Packschlauch freilag, 3. nach Zuknöpfen des Sollbruchbandes die Enden von 26 und 31 cm vorschriftswidrig nicht auf einen kleinen Rest zurückgeschnitten wurden, so dass sich diese mit dem Extraktor oder der Verbindungsleine zum Packschlauch verfangen und damit den weiteren Öffnungsvorgang allenfalls blockieren konnten, 4. die Federzüge beim Notfallschirm nicht eingehakt waren, so dass nach Betätigung des Auslösegriffes durch Frau Z. wertvolle Sekunden verlorengingen, die möglicherweise genügt hätten, um die Entfaltung des Rettungsschirmes herbeizuführen." Dem Beschwerdeführer X. wird vorgeworfen, zufolge pflichtwidriger Unaufmerksamkeit für die in Ziff. 1 bis 3 geschilderten BGE 116 Ia 455 S. 457 Mängel verantwortlich zu sein, indem er selbst diese Fehler beim Packen des Fallschirmes gemacht habe. Dem Beschwerdeführer Y. wird vorgeworfen, in pflichtwidriger Unaufmerksamkeit den Haupt- und Notfallschirm zu wenig genau inspiziert und kontrolliert zu haben, so dass er die Verpackungsfehler am Hauptfallschirm nicht festgestellt sowie nicht bemerkt habe, dass beim Notfallschirm die Federzüge vorschriftswidrig nicht eingehakt waren (vgl. Ziff. 4 der oben zitierten Fehler). Aus der Anklageschrift ergibt sich somit eindeutig, dass den Beschwerdeführern weder eine ungenügende Absprunghöhe noch die Wahl eines ungenügenden Notschirmes (fehlende barometrische Öffnungsvorrichtung), sondern nur Fehler im Zusammenhang mit der Verpackung und Kontrolle des Hauptschirmes sowie zusätzlich beim Beschwerdeführer Y. ein Fehler in bezug auf den Notfallschirm vorgeworfen werden. Dass die Anklage im Laufe des Verfahrens ergänzt oder abgeändert worden wäre, ist aus den Akten nicht ersichtlich und wird weder vom Obergericht noch von der Staatsanwaltschaft, denen Gelegenheit zur Vernehmlassung geboten wurde, behauptet. Auch aus der im angefochtenen Urteil enthaltenen Zusammenfassung des Plädoyers der Staatsanwaltschaft ergibt sich nicht, dass der Vertreter der Anklage den Fahrlässigkeitsvorwurf anders begründet hätte als in der Anklageschrift. Konkret ist nur die Rede von Verpackungs- und Kontrollfehlern, wie sie in der Anklageschrift enthalten sind. Zwar folgt ein genereller Verweis auf die Akten sowie die Aussagen der Experten. Doch ist darin nicht eine Änderung des Anklagevorwurfes zu erblicken, sondern ein Hinweis auf die Beweisgrundlagen. Folglich ist davon auszugehen, dass eine Änderung des Anklagevorwurfes nicht stattgefunden hat und dass das Obergericht auch nicht einen konkreten Hinweis darauf gemacht hat, der Anklagevorwurf werde gegebenenfalls auch unter den Gesichtspunkten der ungenügenden Absprunghöhe oder der fehlenden barometrischen Öffnungsvorrichtung geprüft. Es wäre im übrigen auch nicht Sache des Bundesgerichtes, derartige Hinweise oder allfällige Änderungen der Anklage aus den Akten herauszusuchen, nachdem Obergericht und Staatsanwaltschaft Gelegenheit hatten, in ihren Vernehmlassungen auf diese Gesichtspunkte hinzuweisen. Zwar ist im Rahmen der Sachverständigeneinvernahmen vom 6. Juni 1989 die Frage der Absprunghöhe diskutiert worden und ebenso, ob eine seriöse Sprunghöhe freie Entfaltung des Schirmes bei 700-800 m gewährleisten müsse. Erörtert wurde auch, wie ein BGE 116 Ia 455 S. 458 barometrisches Öffnungssystem funktioniert und dass dieses System im Paracentro in Locarno bei Erstabsprüngen stets verwendet werde. Allein die Tatsache, dass diese beiden Gesichtspunkte Gegenstand der Expertenbefragung waren, belegt nicht, dass das Obergericht die Beschwerdeführer darauf hingewiesen hätte, es werde den Anklagevorwurf abweichend von der Anklageschrift (und offenbar auch von dem obergerichtlichen Plädoyer des Staatsanwaltes) unter zwei anderen Gesichtspunkten überprüfen. cc) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat der Betroffene einen unbedingten Anspruch, vor Erlass eines Entscheides, der ihn belastet oder belasten könnte, angehört zu werden ( BGE 114 Ia 99 E. a; BGE 109 Ia 177 f.; 105 Ia 195 , 290/91; BGE 101 Ia 296 ff.; vgl. auch ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 137). Der Betroffene hat das Recht, sich zu allen relevanten Aspekten vorgängig des Entscheides zu äussern. Dies gilt für Sachfragen, für ihre rechtliche Beurteilung jedenfalls dann, wenn eine Behörde sich auf juristische Argumente zu stützen gedenkt, die den Parteien nicht bekannt sind und mit deren Heranziehung sie nicht rechnen mussten (vgl. G. MÜLLER, Kommentar BV Art. 4 N. 105). Dieser Grundsatz gilt insbesondere auch im Strafverfahren (vgl. BGE 101 Ia 297 ; HAUSER, Schweiz. Strafprozessrecht, S. 136; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, S. 42 f.). Wie weit sich dies bereits aus dem Anklagegrundsatz ergibt, kann offenbleiben, da sich dieses Prinzip jedenfalls aus dem durch Art. 4 BV gewährleisteten Prinzip der Gehörsgewährung herleitet. Es wird angenommen, dass die Anklageschrift eine doppelte Bedeutung hat. Sie dient einmal nach dem Anklageprinzip der Bestimmung des Prozessgegenstandes (Umgrenzungsfunktion), und sie vermittelt andererseits dem Angeschuldigten die für die Durchführung des Verfahrens und die Verteidigung notwendigen Informationen (Informationsfunktion). Die Informationsfunktion der Anklageschrift ist dabei gleichbedeutend wie die Umgrenzungsfunktion (vgl. PETER RIESS in LÖWE/ROSENBERG, Strafprozessordnung, 24. A. § 200 N. 3 f.). Bei Fahrlässigkeitstaten gehört zur in der Anklageschrift zu bezeichnenden Tat mit kurzer Umschreibung des Sachverhaltes (vgl. § 148 Abs. 2 Ziff. 3 StPO /TG) die Aufführung sämtlicher Umstände, aus denen sich Pflichtwidrigkeit, Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit ergeben sollen (vgl. RIESS, a.a.O., N. 15). Entsprechend hätte vorliegend der Vorwurf einer zu geringen Absprunghöhe und der Verwendung eines nicht ausreichenden Notschirmes bereits in der BGE 116 Ia 455 S. 459 Anklageschrift aufgeführt werden müssen. Wenn dies wie vorliegend nicht geschehen ist, hätten die Beschwerdeführer rechtzeitig in hinreichender Weise darauf hingewiesen werden müssen, dass das Obergericht gedenke, den Vorwurf der Fahrlässigkeit auch unter Bezugnahme auf diese Umstände zu prüfen. So wird denn auch in § 160 Abs. 2 StPO /TG vorgesehen, dass die Parteien zu Tatumständen, welche nicht Gegenstand der Anklage bildeten, besonders anzuhören seien. In der Literatur zum insoweit teilweise vergleichbaren § 265 der deutschen StPO wird denn auch gesagt, es diene der Sicherung der umfassenden Sachaufklärung und der fairen Prozessgestaltung, wenn zum Schutze vor Überraschungen vom Gericht verlangt werde, die Beteiligten auf entscheidungserhebliche Umstände hinzuweisen, wenn ersichtlich ist, dass sie deren Bedeutung verkannt haben (WALTER GOLLWITZER in LÖWE/ROSENBERG, § 265 N. 5; vgl. auch MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6 N. 349). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerde insoweit wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 4 BV gutzuheissen ist.	public_law	nan	de	1,990	CH_BGE	CH_BGE_002	CH	Federation
f840a9ec-0e31-4631-add5-86bafb860f19	Urteilskopf 139 I 64 7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft und Kantonale Steuerverwaltung Obwalden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_708/2012 vom 21. Dezember 2012	Regeste Art. 127 Abs. 3 BV ; Schranken der doppelbesteuerungsrechtlichen Verwirkung und der harmonisierungsrechtlichen Verjährung des Besteuerungsrechts eines Kantons im interkantonalen Verhältnis; erhöhter Koordinationsbedarf unter den Veranlagungsbehörden bei Vorliegen einer ausserkantonalen Unternehmung. Die doppelbesteuerungsrechtliche Verwirkungseinrede eines Kantons gegenüber einem anderen Kanton ist nicht zu hören, falls der andere Kanton innerhalb zweier Jahre nach Ende der Steuerperiode ("n+2") tätig wird. Als solcher Schritt genügt die schriftliche Mitteilung, in welcher der steuerpflichtigen Person die Veranlagung in Aussicht gestellt wird. Typischerweise geschieht dies durch Zustellung der Steuererklärung. Zur Vornahme der Veranlagung besteht eine harmonisierungsrechtliche, unterbrechungsfähige Frist bis zum Ende des Jahres "n+5" (E. 3.2-3.5). Ist die steuerpflichtige Person Inhaber einer ausserkantonalen Einzelunternehmung oder Alleinaktionär einer Kapitalgesellschaft mit ausserkantonalem Sitz, herrscht unter den Steuerverwaltungen ein erhöhter Koordinationsbedarf. Haupt- und Nebensteuerdomizil kommt wechselseitig die Quasi-Funktion einer Leitbehörde zu (E. 3.5 und 3.6).	Sachverhalt ab Seite 66 BGE 139 I 64 S. 66 X. hat Wohnsitz in L./OW. Er ist Alleinaktionär, einziges Mitglied des Verwaltungsrates und Arbeitnehmer der A. AG. Deren Sitz befindet sich in M./BL in einer Liegenschaft, deren Eigentümer X. ist. Die Aktiengesellschaft, gegründet am 16. November 1998, bezweckt statutengemäss den Verkauf und die Vermittlung von Anlagen der Lager- und Fördertechnik. Zuvor, am 12. Januar 1998, hatte X. die B., ein Einzelunternehmen, in das Handelsregister eintragen lassen. Dessen Zweck besteht im Handel mit Gütern für den innerbetrieblichen Bewegungsablauf (Lagereinrichtungen, Förderanlagen, Anpassrampen und Hebebühnen). Das Einzelunternehmen legte seinen ersten Abschluss für das Geschäftsjahr 2006 vor. Bis dahin hatte es keine aktive Geschäftstätigkeit entfaltet. Am 11. Juni 2007 reichte X. in den Kantonen Obwalden und Basel-Landschaft die Steuererklärung für die Steuerperiode 2006 ein. Darin deklarierte er erstmals ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. In der Veranlagungsverfügung vom 31. Juli 2009 zog die Steuerverwaltung des Kantons Obwalden sämtliche Steuerfaktoren zur Besteuerung heran, mit Ausnahme jener, die im Zusammenhang mit der ausserkantonalen Liegenschaft stehen. Diese berücksichtigte sie lediglich satzbestimmend. Die Veranlagungsverfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Im Kanton Basel-Landschaft erging die Veranlagungsverfügung am 21. Januar 2010. Neben den Faktoren im Zusammenhang mit der Liegenschaft in M./BL beanspruchte die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft auch das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die dagegen gerichteten kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos. Mit Eingabe vom 15. Juli 2012 erhebt X. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Kantone Basel-Landschaft und Obwalden. Er beantragt sinngemäss, der Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 25. April 2012 sei aufzuheben, und von der Besteuerung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit durch diesen Kanton für die Steuerperiode 2006 sei abzusehen. Eventualiter sei die Veranlagungsverfügung des Kantons Obwalden vom 31. Juli 2009 aufzuheben und von der Besteuerung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit durch diesen Kanton abzusehen. X. (hiernach: der Steuerpflichtige) rügt einen Verstoss gegen das interkantonale Doppelbesteuerungsverbot ( Art. 127 Abs. 3 BV ). BGE 139 I 64 S. 67 Das Bundesgericht weist die Beschwerde gegen den Kanton Basel-Landschaft ab und heisst jene gegen den Kanton Obwalden gut. Die Sache wird zur Neuveranlagung an die Steuerverwaltung des Kantons Obwalden zurückgewiesen. Die zu viel bezahlten Steuern sind dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Der Kanton Obwalden bringt als Eventualstandpunkt vor, der Kanton Basel-Landschaft habe sein Besteuerungsrecht hinsichtlich der Faktoren aus selbständiger Erwerbstätigkeit verwirkt. Die Verwirkungseinrede ist vorweg zu klären. Stellt sie sich als begründet dar, ist die Beschwerde von vornherein gutzuheissen. Andernfalls ist der Frage nachzugehen, ob die Geschäftstätigkeit der Einzelunternehmung im Sinne des interkantonalen Doppelbesteuerungsrechts ein Spezialsteuerdomizil (des Geschäftsorts) begründet. Dies hätte zur Folge, dass es zu einer interkantonalen Steuerausscheidung kommen muss, die dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung standzuhalten vermag. 3.2 Praxisgemäss verwirkt ein Kanton im interkantonalen Steuerverhältnis sein Besteuerungsrecht gegenüber der steuerpflichtigen Person, wenn: a) dieser Kanton die für die Steuerpflicht erheblichen Tatsachen kennt oder zumindest kennen kann, b) er dessen ungeachtet mit der Erhebung des Steueranspruchs ungebührlich lange zuwartet und c) aufgrund des Bezugs des ungebührlich spät geltend gemachten Anspruchs ein anderer Kanton zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er formell korrekt, in guten Treuen und in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs bezogen hat ( BGE 137 I 273 E. 3.3.4 S. 279 f.; BGE 132 I 29 E. 3.3 S. 33 ff.). Das Institut der Verwirkung des Besteuerungsrechts eines Kantons dient mithin dem Schutz des oder der anderen Kantone (siehe schon BGE 91 I 467 E. 4 S. 475 ff.). Deshalb kann die Verwirkung auch nur durch den anderen Kanton und nicht durch die steuerpflichtige Person geltend gemacht werden (Urteil 2C_92/2012 vom 17. August 2012 E. 3.1 mit Hinweisen, in: StR 67/2012 S. 828). 3.3 Zur zeitlichen Komponente ("ungebührlich lange zuwartet") unter der heute herrschenden Postnumerandobesteuerung mit einjähriger BGE 139 I 64 S. 68 Gegenwartsbemessung periodischer Steuern (vgl. Art. 41 i.V.m. Art. 208 ff. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11] bzw. Art. 16 i.V.m. Art. 62 ff. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14] ) hat sich das Bundesgericht bereits einlässlich geäussert. Es erkannte, das Besteuerungsrecht des (säumigen) Kantons hinsichtlich seiner periodischen Steuern verwirke am Ende des Jahres, das der Veranlagungsperiode folgt ( BGE 132 I 29 E. 3.3, insb. S. 35: "... dans l'année qui suit la période de taxation - et non plus dans l'année qui suit la période fiscale"). Dies bedeutet Folgendes: Fallen die Steuerperiode und damit auch die Bemessungsperiode auf das Jahr "n", erstreckt sich die Veranlagungsperiode über das Jahr "n+1" und verwirkt das Besteuerungsrecht des untätigen Kantons damit am Ende des Jahres "n+2". Dabei blieb es in der genannten Konstellation, selbst wenn die Veranlagungsverfügung für das Jahr "n" hierauf (erst) im Jahr "n+4" erging ("Il est sans importance à cet égard que la procédure de taxation n'ait pas été terminée du moment qu'elle a suivi son cours et que le canton de [X] connaissait les prétentions ... [du canton de Y]"; BGE 132 I 29 E. 3.4 S. 35). Von der doppelbesteuerungsrechtlichen Verwirkung ( péremption ) des Besteuerungsrechts des Kantons ist die harmonisierungsrechtliche Verjährung ( prescription ) des Veranlagungsrechts zu unterscheiden. Nach den üblichen Regeln ist zur Wahrung des Rechts auf Vornahme der Veranlagung erforderlich, dass die Verfügung vor Ablauf der relativen fünfjährigen Verjährungsfrist ergeht ( Art. 47 Abs. 1 StHG für die kantonalen und kommunalen Steuern, Art. 120 DBG für die direkte Bundessteuer). Zur Unterbrechung des Laufs der Veranlagungsverjährung genügt die schriftliche Mitteilung der Steuerbehörde, worin diese die spätere Veranlagung der periodischen Steuer in Aussicht stellt und womit sie einstweilen lediglich beabsichtigt, den Lauf der Verjährung zu unterbrechen ( Art. 120 Abs. 3 lit. a DBG ; BGE 137 I 273 E. 3.4.3 S. 282; BGE 126 II 1 E. 2 S. 2 ff.; vgl. BGE 133 II 366 zur Vollstreckung verjährter periodischer Steueransprüche). 3.4 Dieselben Formerfordernisse gelten sinngemäss auch im Doppelbesteuerungsrecht. So ist es hinsichtlich der Form der "Erhebung" des Steueranspruchs nach der neueren Praxis des Bundesgerichts ausreichend, wenn die Steuerbehörde (positiv) das Veranlagungsverfahren innerhalb der (Verwirkungs-)Frist einleitet ( BGE 137 I 273 E. 3.3.4 S. 279 f.; BGE 132 I 29 E. 3.2 S. 32; BGE 123 I 264 E. 2c S. 266; Urteile 2C_396/2011 vom 26. April 2012 E. 3.1.1, in: StE 2012 A 24.1 BGE 139 I 64 S. 69 Nr. 7; 2C_619/2010 vom 22. November 2011 E. 4.2, in: StR 66/2011 S. 419 und LOCHER/LOCHER, in: Die Praxis der Bundessteuern, Teil 3: Das Interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, Stand: 2012, § 2 IVD Nr. 44) und zudem hernach (negativ) den Abschluss der Veranlagungstätigkeit nicht ungebührlich lange verzögert, es sei denn, die Steuerbehörde vermöge sich hierzu auf hinreichende Gründe zu stützen. Auch das jüngst ergangene Urteil 2C_92/2012 vom 17. August 2012 E. 3.1 ist nicht anders zu verstehen, wenngleich dort die Veranlagungsverfügung schon im Jahr "n+2" ergangen war. Eingeleitet wird die Veranlagung periodischer Steuern mit der ersten, nach aussen wirksamen, d.h. in der Regel schriftlichen Handlung der Steuerbehörde, die auf die Veranlagung der steuerpflichtigen Person gerichtet ist. Zumeist besteht diese Einleitungshandlung in der Zustellung des Steuererklärungsformulars ( BGE 112 Ib 88 E. 1 S. 90). Fristwahrend wirken etwa auch die Mahnung zur Einreichung einer Steuererklärung, die Ankündigung und Vornahme einer Buchprüfung, die Eröffnung der definitiven oder bloss provisorischen Steuerveranlagung, die Aufforderung oder Mahnung zur Zahlung usw. ( BGE 126 II 1 E. 2c S. 3; Urteile 2C_426/2008 vom 18. Februar 2009 E. 6.6.2, in: ASA 79 S. 608 [zur Mehrwertsteuer]; 2A.25/2006 vom 9. Juni 2006 E. 2; 2A.227/1996 vom 26. September 1997 E. 3a; 2A.240/1994 vom 23. Dezember 1994 E. 1). Auch die Zustellung einer provisorischen Steuerrechnung aufgrund der Steuererklärung stellt eine solche Einforderungshandlung dar ( BGE 75 I 174 E. 3 S. 178). Die frühere Praxis, die noch innerhalb der Verwirkungsfrist den Erlass eines anfechtbaren Entscheides verlangte, handle es sich um einen Leistungs- (Veranlagungsverfügung) oder einen Feststellungsentscheid (Domizilverfügung), ist insoweit überholt (so namentlich noch BGE 91 I 467 E. 4b S. 477 mit Hinweisen und etwa das Urteil 2P.153/2000 vom 16. Mai 2001 E. 3b, in: RDAF 2001 II S. 521 und StR 56/2001 S. 813; vgl. MICHAEL BEUSCH, in: Interkantonales Steuerrecht, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Mäusli-Allenspach [Hrsg.], Bd. III/1, 2011, § 42 N. 4; ders. , Der Untergang der Steuerforderung, 2012, S. 273; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 20 N. 16; DANIEL DE VRIES REILINGH, La double imposition intercantonale, 2005, N. 950; HÖHN/MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl. 2000, S. 573; ARNOLD SCHLUMPF, Bundesgerichtspraxis zum Doppelbesteuerungs-Verbot, 3. Aufl. 1963 [neu bearbeitet von KARL DÜRR, inkl. Nachtrag 1969], S. 315 f.) BGE 139 I 64 S. 70 Dementsprechend hat ein Kanton seinen Anspruch auf periodische Steuern im interkantonalen Verhältnis bis spätestens zum Ende des Jahrs "n + 2" gegenüber der steuerpflichtigen Person schriftlich und unmissverständlich anzumelden. Eine anfechtbare Verfügung ist für die Wahrung der doppelbesteuerungsrechtlichen Verwirkungsfrist entbehrlich (gl.M. MARTIN ARNOLD, Der steuerrechtliche Wohnsitz natürlicher Personen im interkantonalen Verhältnis, ASA 68 S. 449 ff., insb. 488, und PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 3. Aufl. 2009, S. 163). Sie spielt nach dem Gesagten eine Rolle, soweit es um die Wahrung der harmonisierungsrechtlichen Verjährungsfrist geht, welche allerdings unterbrochen werden kann. 3.5 Im vorliegenden Fall liess die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ( Art. 105 Abs. 1 BGG ) dem Steuerpflichtigen die Steuererklärung für die Steuerperiode 2006 zu Beginn des Jahres 2007 ("n+1") zukommen. Dies geschah aufgrund des in diesem Kanton gelegenen Grundeigentums. In der Folge deklarierte der Steuerpflichtige erstmals ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die Veranlagungsverfügung des Kantons Basel-Landschaft erging dann zwar erst im Jahr "n+4", nämlich am 21. Januar 2010. Damit wahrte der Kanton Basel-Landschaft freilich sein Besteuerungsrecht sowohl doppelbesteuerungs- (keine Verwirkung) als auch harmonisierungsrechtlich (keine Verjährung). Er hat seinen Anspruch auf die periodischen Steuern des Jahres 2006 rechtzeitig und formgültig im Sinne der geschilderten Praxis kundgetan. Ob er dies mit Blick auf das Grundeigentum oder auch den Geschäftsbetrieb tat, ist von keiner Bedeutung. Es liegt im Wesen der gemischten Veranlagung ( Art. 123 Abs. 1 DBG ) begründet, dass die Steuerbehörde bei Einleitung der Veranlagung noch nicht umfassend darüber Bescheid weiss, welche Einkommensquellen die steuerpflichtige Person im betreffenden Jahr hatte und welche Vermögenswerte ihr zur Verfügung standen. Dementsprechend ist dem Kanton Basel-Landschaft auch nicht vorzuwerfen, er sei beim Versand der Steuererklärung zu Unrecht davon ausgegangen, dass (lediglich) ein Nebensteuerdomizil zufolge des Liegenschaftsorts bestehe. Wenn die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise zudem festhält, die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft habe in der Folge eine Buchprüfung vorgenommen und dabei die Aktivitäten von Einzelunternehmung und Aktiengesellschaft untersucht, stellt dies eine weitere fristwahrende Tätigkeit dar. BGE 139 I 64 S. 71 Entgegen der Sichtweise des Kantons Obwalden lässt sich auch nicht sagen, der Kanton Basel-Landschaft habe (nach Anhebung der Veranlagungsarbeiten) mit dem Abschluss der Veranlagung ungebührlich lange zugewartet. Gegenteils ist darauf hinzuweisen, dass der Kanton Obwalden zum einen durchaus um die selbständige Erwerbstätigkeit wusste. So nahm die Steuerverwaltung des Kantons Obwalden die Veranlagung 2006 unter Einbezug aller deklarierten Steuerfaktoren vor, ausser jenen, die im Zusammenhang mit der ausserkantonalen Liegenschaft stehen. Zum andern liess auch er sich mit der Veranlagung verhältnismässig viel Zeit, erging die Veranlagungsverfügung des Kantons Obwalden doch erst am 31. Juli 2009 ("n+3"). 3.6 Damit ist die Verwirkungseinrede des Kantons Obwalden hinsichtlich der im Kanton Basel-Landschaft ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit insoweit unbegründet. Gleichwohl ist nicht zu übersehen, dass die Koordination zwischen den beiden Kantonen nicht restlos geglückt ist, zumal sich die beiden Kantone in ihren Vernehmlassungen gegenseitig eine übermässig lange Verfahrensdauer vorwerfen. Der Kanton Obwalden bemängelt überdies, der Kanton Basel-Landschaft habe es unterlassen, ihm gegenüber einen Steueranspruch geltend zu machen. Gestützt auf Art. 39 Abs. 2 und Art. 74 StHG legt Art. 2 Abs. 3 der Verordnung vom 9. März 2001 über die Anwendung des Steuerharmonisierungsgesetzes im interkantonalen Verhältnis (SR 642.141) fest, die Steuerbehörde des Wohnsitz- oder des Sitzkantons habe den Steuerbehörden der anderen Kantone ihre Steuerveranlagung einschliesslich der interkantonalen Steuerausscheidung und allfälliger Abweichungen gegenüber der Steuererklärung kostenlos mitzuteilen (vgl. zur interkantonalen Sitzverlegung einer juristischen Person Urteil 2P.212/2004 vom 23. November 2004 E. 3.2, in: StR 60/2005 S. 113 und RtiD 2005 I S. 689 [Zusammenfassung]). Aufgrund dieser Meldepflicht kommt dem Hauptsteuerdomizil "faktisch eine Führungsrolle" zu (MARTIN ZWEIFEL, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern [...], in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas [Hrsg.], Bd. I/1, 2. Aufl. 2002, N. 29 zu Art. 39 StHG ). Im heutigen, von elektronischer Datenverarbeitung und ebensolchen Kommunikationsmitteln geprägten Veranlagungsumfeld ist es gerade in einem Fall der ausserkantonalen selbständigen Erwerbstätigkeit angezeigt, schon vor Erlass der Veranlagungsverfügung den Kontakt zu suchen. Veranlagt der Kanton des Nebensteuerdomizils, noch ehe das Hauptsteuerdomizil seine BGE 139 I 64 S. 72 Veranlagungsverfügung erlassen hat, kann er dies praxisgemäss lediglich auf provisorischer Basis tun (vgl. zum Recht der direkten Bundessteuer Art. 162 DBG ), ansonsten bei abweichender Veranlagung des Hauptsteuerdomizils die Möglichkeit der Nachsteuererhebung entfällt (Urteil 2A.585/2005 vom 8. Mai 2006 E. 3.4.2, in: StE 2007 B 97.41 Nr. 19). Dass der Kanton Basel-Landschaft die Veranlagung des Kantons Obwalden abwartete, ist auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden. Hinzu kommt, dass der im Kanton Obwalden ansässige Steuerpflichtige Alleinaktionär, einziges Mitglied des Verwaltungsrats und Arbeitnehmer einer Aktiengesellschaft mit Sitz im Kanton Basel-Landschaft ist, wie die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise feststellte. Gesellschafter und Gesellschaft sind, anders als bei ausserkantonaler selbständiger Erwerbstätigkeit, zwei verschiedene Steuersubjekte (Urteile 2A.775/2006 vom 18. Juni 2007 E. 1.2; 2A.466/2006 vom 16. Januar 2007 E. 2.2). Allein dies erfordert einen amtshilfeweisen Datenaustausch und legt es dem Grundsatz nach nahe, dass der Kanton der Ansässigkeit des Aktionärs (hier: Obwalden) die Veranlagungsarbeiten des Kantons der Ansässigkeit der Aktiengesellschaft abwartet oder zumindest im Auge behält. Dies alles erfordert einen intensiven Austausch der beiden Steuerverwaltungen. Ihnen kommt wechselseitig die Quasi-Funktion einer Leitbehörde zu. Vor dem Hintergrund einer interkantonalen Struktur, wie sie der Steuerpflichtige gewählt hat, ist die Verwirkung des Besteuerungsrechts eines Kantons damit nicht leichthin anzunehmen.	public_law	nan	de	2,012	CH_BGE	CH_BGE_001	CH	Federation
f8437c92-f832-4b86-984b-92a046c06949	Urteilskopf 98 V 166 43. Auszug aus dem Urteil vom 19. Mai 1972 i.S. Aiello gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Luzern	Regeste Art. 76 und 77 KUVG . - Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffes (Erw. 2). - Schätzung der Invalidität: - - bei Schädigung eines paarigen Organs, insbesondere einer Niere (Erw. 2 und 3); - - bei mehreren, von demselben Versicherungsfall herrührenden Schädigungen; Grad der Gesamtinvalidität (Erw. 4).	Sachverhalt ab Seite 167 BGE 98 V 166 S. 167 A.- Am 9. September 1966 zog sich der 1921 geborene italienische Staatsangehörige Giuseppe Aiello bei der Arbeit als Bauhandlanger eine schwere Kompressionsfraktur des Wirbels L 1 und eine Radiusfraktur sowie verschiedene Kontusionen zu. Nach der Operation war der Versicherte nicht beschwerdefrei, so dass Ende 1966 eine Spanversteifung L 2/Th 12 vorgenommen werden musste. Als im November 1967 die Schrauben herausgenommen wurden, entfernte der Arzt irrtümlicherweise die linke Niere. Mit Verfügung vom 22. April 1968 sprach die SUVA Giuseppe Aiello eine Invalidenrente zu, der sie eine Erwerbsunfähigkeit von 40% zugrunde legte. B.- Giuseppe Aiello liess beim Versicherungsgericht des Kantons Luzern beschwerdeweise beantragen, es sei ihm eine Rente wegen 60%iger Invalidität zuzusprechen. Die Vorinstanz holte beim Chirurgen Dr. M. ein Gutachten ein. Der Experte schätzte die Erwerbsunfähigkeit auf 55%, die sich aus folgenden Faktoren zusammensetze: 30% für die Wirbelsäulenfraktur, 20% für den Verlust der Niere und 5% für die Folgen der Radiusfraktur. Der kantonale Richter vertrat die Meinung, dass im vorliegenden Fall bei der Invaliditätsschätzung auf die medizinischtheoretische Invalidität abgestellt werden müsse, weil Giuseppe Aiello in Italien nur sporadisch arbeite und die wirtschaftliche Invalidität deshalb nicht massgebend sei. Die Vorinstanz folgte der gutachtlichen Schätzung bezüglich der Folgen der Wirbelsäulen- und Radiusfraktur, erachtete jedoch die Folgen des Nierenverlustes mit 10% als angemessen berücksichtigt, da BGE 98 V 166 S. 168 dieser Körperschaden teilweise die gleichen Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit habe wie die Wirbelsäulenfraktur. Demgemäss wurde die SUVA verpflichtet, Giuseppe Aiello eine Rente wegen 45%iger Invalidität auszurichten (Entscheid vom 4. Juni 1971). C.- Mit der gegen diesen Entscheid erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Versicherte beantragen, es sei ihm "eine Invalidenrente auf der Basis einer Invalidität von 55% zuzuerkennen". Die SUVA müsse bei Verlust eines paarigen Organs auch das Risiko späteren Verlustes des andern paarigen Organs abgelten. Der Verlust einer Niere sei deshalb mit einem Invaliditätsgrad von 20% zu bewerten. Im übrigen würden sich die drei Körperschädigungen potenzieren, so dass es durchaus am Platze wäre, "einen Invaliditätssatz anzunehmen, welcher über die blosse Addition der für einzelne Unfallfolgen gerechtfertigten Invaliditätssätze hinausgeht". Die SUVA beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. In Übereinstimmung mit dem kantonalen Richter anerkennen die Parteien, dass die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit durch den Wirbelsäuleschaden zutreffend auf 30% zu veranschlagen ist. Diese Beurteilung, für sich allein betrachtet, erscheint angemessen... Nachdem der Gerichtsexperte im Zusammenhang mit der Radiusfraktur eine Osteochondromatose diagnostiziert hat, rechtfertigt es sich, dem kantonalen Richter auch darin zu folgen, dass die Beschwerden im Handgelenk eine zusätzliche Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit im Ausmass von 5% bedeuten. Zwar ist die Beeinträchtigung an sich geringfügig; sie könnte, für sich allein, kaum einen Rentenanspruch begründen. In Verbindung mit der durch den Wirbelsäulenschaden bedingten Schonungsbedürftigkeit erscheint sie für einen Bauhandlanger allerdings als erheblich, weshalb sie mit berücksichtigt werden muss. Streitig ist somit vor allem, ob der Verlust der linken Niere, für sich allein betrachtet, eine Erwerbsunfähigkeit von 10% oder aber von 20% bewirkt. Sodann stellt sich die weitere BGE 98 V 166 S. 169 Frage, ob die Addition der drei ermittelten Invaliditätsgrade eine richtige Bewertung der Gesamtinvalidität ergibt. 2. Bei Verlust oder Funktionsuntüchtigkeit eines paarigen Organs besteht die Gefahr, dass wesentlich schwerere Auswirkungen eintreten, wenn auch das andere geschädigt wird oder verlorengeht. Haftet die SUVA für den Ausfall oder die Beeinträchtigung des erstgeschädigten, so hat sie auch für das Risiko des Verlustes des andern paarigen Organs einzustehen. Dieser Grundsatz ist unbestritten und wird in der Praxis auch berücksichtigt. So ist beispielsweise in den von der Schweizerischen Ophthalmologischen Gesellschaft aufgestellten Durchschnittsansätzen im Gebiet der Augenschäden auch das Erblindungsrisiko einkalkuliert. Analog verhält es sich bei einseitigem Nierenverlust, für den in der Praxis Durchschnittsansätze von 10-15% gelten, wenn sich ergibt, dass die verbliebene Niere störungsfrei funktioniert (DUBOIS/ZOLLINGER, Unfallmedizin, S. 319). In der Militärversicherung dagegen darf bei Schädigung eines paarigen Organs das Risiko einer spätern Schädigung des andern Organs in der Berechnung der Rente nicht berücksichtigt werden; dafür geht bei späterer Schädigung des zweiten Organs der gesamte Schaden zu Lasten der Militärversicherung ( Art. 25 Abs. 4 MVG ). Diese unterschiedliche rechtliche Behandlung der Schädigung paariger Organe in der Militärversicherung einerseits und in der Unfallversicherung anderseits basiert aber - entgegen der Auffassung, welche in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertreten wird - nicht darauf, dass in diesen beiden Rechtsgebieten differenzierte Invaliditätsbegriffe gelten. Der Rechtsbegriff der Invalidität bedeutet die durch einen versicherten Gesundheitsschaden verursachte dauernde oder während längerer Zeit bestehende durchschnittliche Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten auf dem für den Versicherten in Betracht fallenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Wesentlich dabei ist, dass er Fragen erwerblicher Art beantwortet. Dies gilt in der obligatorischen Unfallversicherung in gleicher Weise wie bei der Militärversicherung und der Invalidenversicherung (EVGE 1967 S. 23; die gemäss MVG rechtserhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität berührt den allgemeingültigen Begriff der Invalidität nicht). So ist namentlich das Risiko späteren Verlustes auch des zweiten paarigen Organs BGE 98 V 166 S. 170 ebenfalls aus erwerblicher Sicht zu würdigen und zu bewerten. Beispielsweise wird sich ein vollständiger Hörverlust je nach dem Beruf des Betroffenen erwerblich verschieden auswirken, und danach ist auch das oben umschriebene Risiko zu werten. Gleich verhält es sich im Prinzip, wenn der Tod - als unausweichliche Folge des Verlustes beider Nieren - der Erwerbstätigkeit vorzeitig ein Ende setzt. Nach dem Gesagten gibt daher der vorliegende Fall keinen Anlass, "die Rechtsprechung des eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Invaliditätsbegriffzu präzisieren", wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde postuliert wird. 3. Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt erklärt, dass die auf Grund praktischer Erfahrung aufgestellten Durchschnittsansätze zwar einen nicht zu unterschätzenden Wert haben, dass ihr Charakter jedoch nicht gestatte, sie als verbindliche Schätzungen anzusehen. Vielmehr sei in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob und gegebenenfalls inwieweit Momente vorliegen, die - sei es nach oben oder nach unten - ein Abweichen von diesen Ansätzen rechtfertigen (vgl. EVGE 1958 S. 217). Der Beschwerdeführer möchte nun die erwerblichen Auswirkungen einseitigen Nierenverlustes nicht nur im Rahmen des für diese Schädigungen geltenden Durchschnittsansatzes von 10-15%, sondern mit 20% bewertet wissen. Dazu macht ergeltend, dassdie SUVA ihre Leistungen gemäss Art. 91 KUVG gewiss nicht nur um 10% kürze, wenn bei einem Unfall festgestellt würde, dass der Versicherte schon vorher eine Niere verloren hat. Die im gegenwärtigen Fall vorliegenden Verhältnisse können indessen nicht mit einem für die Leistungskürzung erheblichen Sachverhalt verglichen werden. Bei der Anwendung von Art. 91 KUVG wird ein tatsächlich bestehender Zustand berücksichtigt und bewertet. Beim Verlust des einen paarigen Organs hat man es dagegen hinsichtlich des andern mit einem Risiko zu tun, also mit einer Gefahr, die sich möglicherweise in der Zukunft einmal realisiert, vielleicht aber auch nicht verwirklicht. Dass dieses künftige Risiko eine andere Bewertung erfordert, liegt auf der Hand. Es ist, wie bereits erwähnt, in den Durchschnittsansätzen bereits berücksichtigt. Hingegen rechtfertigt es sich, im vorliegenden Fall die durch den Nierenverlust bedingte Invalidität - für sich allein betrachtet - mit 15% zu bewerten (das Risiko des Verlustes BGE 98 V 166 S. 171 der zweiten Niere eingeschlossen), weil sich diese Behinderung beim Beschwerdeführer, der als Bauhandlanger tätig war und kaum auf einen anspruchsvolleren Beruf umgeschult werden kann, stärker auswirkt als bei einem Versicherten, der die Möglichkeit hat, ohne erhebliche Beeinträchtigung seiner Erwerbstätigkeit einer schonenderen Beschäftigung nachzugehen. In diese Richtung deutet auch der unwidersprochene Einwand des Beschwerdeführers, die SUVA selber habe einen Invaliditätsgrad von 15% zugrunde gelegt,.als sie auf den Haftpflichtversicherer des Arztes, welcher irrtümlicherweise die Niere entfernt hatte, Regress nahm. 4. a) Die durch die drei Körperschädigungen bedingten Invaliditäten sind demnach, jede für sich allein betrachtet, wie folgt zu bewerten: 30% für den Wirbelsäuleschaden, 5% für die Folgen der Radiusfraktur und 15% für den Verlust der linken Niere. Damit bleibt noch die in Erwägung 1 aufgeworfene Frage der Gesamtinvalidität zu beurteilen. Diese kann der Addition jener drei Invaliditätsgrade entsprechen; sie kann aber auch höher oder tiefer sein. Im Zusammenhang mit Art. 94 Abs. 2 KUVG über das Zusammentreffen von Invalidenrenten aus verschiedenen, durch die SUVA gedeckten Unfällen hat das Eidg. Versicherungsgericht in seinem Urteil vom 7. April 1970 i.S. Arlotta erklärt: "Das ganze Mass der Invalidität braucht keineswegs der Summe der aus den verschiedenen Unfällen sich ergebenden Invaliditätsgrade zu entsprechen. Würden die einzelnen Ansprüche nicht vereinigt und die betreffenden Invaliditäten einfach addiert, so könnte sich leicht ein Resultat ergeben, welches der tatsächlichen Gesamtinvalidität nicht gerecht würde. Ein einzelner Körperschaden wirkt sich nämlich in Verbindung mit andern Körperschäden (z.B. bei paarigen Organen) oft stärker aus, als wenn er allein bleibt. Andererseits könnte die blosse Addition der Invaliditätsgrade bei der Schädigung verschiedenartiger Organe auch ein zu hohes Resultat zeitigen (vgl. EVGE 1941 S. 18/19 und 1956 S. 97)." Vgl. dazu auch MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, S. 274. Diese Überlegungen gelten nicht nur für die Schätzung der Gesamtinvalidität aus verschiedenen versicherten Unfällen, welche gemäss Art. 94 Abs. 2 KUVG die Festsetzung einer einheitlichen Rente bedingen. Sie gelten sinngemäss auch für die BGE 98 V 166 S. 172 Bewertung des erwerblichen Gesamtschadens aus einem Unfall, der gleichzeitig mehrere Körperschädigungen zur Folge hat. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, dass sich die drei vorhandenen Schädigungen in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen potenzieren würden: die Nierenschädigung lege eine allgemeine Schonung nahe, die WirbelsäulenschädigungverhinderedieArbeitin Beugestellung, unddie Handgelenkverletzung erschwere Arbeiten, die manuelle Geschicklichkeit erfordern. Daher würde es sich rechtfertigen, die Gesamtinvalidität höher als das Ergebnis aus der Addition der drei Invaliditäten zu veranschlagen. An sich ist nicht auszuschliessen, dass die Folgen einer Radiusfraktur, zusammen mit andern Behinderungen, erwerblich schwerer wiegen, als wenn sie alleinige Körperschädigung wäre. Voraussetzung wäre jedoch, dass sie für sich allein betrachtet einigermassen ins Gewicht fallen würde. Letzteres trifft im vorliegenden Fall nicht zu: die aus der Radiusfraktur resultierende erwerbliche Beeinträchtigung ist - wie bereits ausgeführt - geringfügig und würde - für sich allein - kaum die Gewährung einer Invalidenrente rechtfertigen. Sie wird erst bedeutsam im Hinblick auf die andern beiden - erwerblich gravierenden - Körperschädigungen, und nur in diesem Zusammenhang kann sie bei der Invaliditätsschätzung überhaupt berücksichtigt werden. Bezüglich der Wirbelsäulen- und der Nierenschädigung ist der SUVA darin beizupflichten, dass die durch den Wirbelsäulenschaden bedingte Schonung den Beschwerdeführer gleichzeitig vor schädlichen körperlichen Überanstrengungen bewahrt, denen er sich infolge des Nierenverlustes zu enthalten habe. Jede der beiden Behinderungen wirkt sich also in erwerblicher Hinsicht nicht voll aus. Aus diesen Überlegungen ergäbe die blosse Addition der drei gesondert bewerteten Invaliditäten eine zu hohe Gesamtinvalidität. Eine Reduktion ist daher am Platz. Wenn die Vorinstanz zu einer Gesamtinvalidität von 45% gelangt ist, so wird damit dem Erfordernis dieser Reduktion Rechnung getragen, so dass der angefochtene Ermessensentscheid im Resultat nicht zu beanstanden ist. b) Der Invaliditätsgrad von 45% erscheint aber auch aus folgenden Überlegungen als den Verhältnissen angemessen: Wohl ist der Beschwerdeführer, der über keine berufliche Vorbildung BGE 98 V 166 S. 173 verfügt und vor dem Unfall als Bauhandlanger tätig war, in seiner Erwerbsfähigkeit erheblich beeinträchtigt. Es lässt sich aber nicht sagen, dass er ausserstande sei, durch zumutbare Ausnützung der ihm noch verbliebenen Leistungsfähigkeit einer Arbeit nachzugehen, die ihm etwas mehr als die Hälfte dessen einbrächte, was er ohne seine Beschwerden auf dem für ihn in Betracht fallenden, ausgeglichenen Arbeitsmarkt durchschnittlich hätte verdienen können. Dies namentlich unter Berücksichtigung des von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsatzes, dass für ihn jener Arbeitsmarkt massgebend ist, der ihm, als nicht besonders qualifiziertem Hilfsarbeiter, nach dem Unfall noch offensteht und seinem Zustand angepasste Beschäftigung bietet, mithin nicht notwendigerweise allein der Arbeitsmarkt der süditalienischen Ortschaft, in der er gegenwärtig lebt ( BGE 96 V 31 ). Damit ist auch festgestellt, dass - sowohl bezüglich der besprochenen Einzelinvaliditäten als auch der Gesamtinvalidität - die erwerblichen Verhältnisse massgebend sind und nicht medizinisch-theoretische Überlegungen. Die ärztlichen Schätzungen haben wohl ihre Bedeutung als wichtige Grundlage für die Bemessung des rechtserheblichen Schadens und für die Beurteilung der Zumutbarkeit weiterer Arbeitsleistung. Entscheidend sind aber die wirtschaftlichen Gesichtspunkte. Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.	null	nan	de	1,972	CH_BGE	CH_BGE_007	CH	Federation
f847960e-8056-4189-8a4e-af89cada1165	Urteilskopf 114 Ia 350 60. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 26 octobre 1988 dans la cause X. contre Grand Conseil du canton de Genève (recours de droit public)	Regeste Art. 2 UebBestBV; Persönliche Freiheit. Art. 5 und 6 des Genfer Gesetzes über das Arzt-Patientenverhältnis; Art. 7A des Genfer Gesetzes über die Behandlung von Geisteskranken und die Aufsicht über psychiatrische Kliniken. Voraussetzung der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters eines Patienten zu einem medizinischen Eingriff. 1. Bei der abstrakten Normkontrolle zu beachtende Grundsätze (E. 2). 2. Die kantonalen Bestimmungen über die Patientenrechte, insbesondere diejenigen über die Einwilligung zu einem medizinischen Eingriff, verletzen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht (E. 4). 3. Tragweite der persönlichen Freiheit im Verhältnis Patient-Arzt (E. 6). 4. Die Genfer Bestimmungen, die den gesetzlichen Vertreter als zuständig erklären für die Zustimmung zu einem medizinischen Eingriff an dem zu diesen Äusserung unfähigen Patienten verstossen, so wie sie abgefasst sind, nicht gegen die persönliche Freiheit. Der urteilsfähige Patient ist ausschliesslich zur Einwilligung zu einem psychochirurgischen Eingriff befugt; hingegen wird die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters bei urteilsunfähigen Patienten verlangt. Bei Untersuchungen oder Behandlungen im Zusammenhang mit Forschungs- und Versuchsprojekten kann das kantonale Recht eine schriftliche Zustimmung des Patienten und seines gesetzlichen Vertreters verlangen (E. 7a). 5. Bei Urteilsunfähigkeit des Patienten ist die Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters oder, bei Fehlen eines solchen, bei ihm nahestehenden Personen oder Familienangehörigen einzuholen (E. 7b).	Sachverhalt ab Seite 352 BGE 114 Ia 350 S. 352 A.- Le 13 janvier 1983, 17 associations et organisations politiques ont déposé à la Chancellerie de l'Etat de Genève une initiative populaire non formulée au sens de l'art. 67 de la Constitution cantonale. Selon l'exposé des motifs, cette initiative intitulée "pour les droits des malades" tendait à une humanisation des hôpitaux, à une meilleure information du malade, à l'institution d'une possibilité de consulter le médecin traitant en cours d'hospitalisation, à un assouplissement des horaires de visites, à une protection du patient contre les recherches médicales et à une diminution du nombre des internements en psychiatrie. L'initiative a été transmise au Grand Conseil qui, le 24 mars 1983, a décidé d'en confier l'étude à une commission parlementaire. Celle-ci a déposé trois rapports successifs, les 3 avril 1984, 12 juillet 1985 et 21 avril 1987, après une large consultation des milieux intéressés. B.- Le 7 mai 1987, le Grand Conseil a adopté un projet de loi émanant de cette initiative populaire et concernant les rapports entre membres des professions de la santé et patients. Ce projet a été accepté par le peuple le 6 décembre 1987, et le Conseil d'Etat a promulgué la nouvelle loi par arrêté du 21 décembre 1987 publié dans la Feuille d'avis officielle du 23 décembre 1987. La nouvelle loi - intitulée loi concernant les rapports entre membres des professions de la santé et patients - réglemente notamment le droit des patients à l'information médicale et leur accès au dossier médical (art. 1er et 2), leur faculté de faire appel à des médecins de l'extérieur (art. 3 et 7 al. 3) et leur liberté de recevoir des visites et de maintenir des liens avec l'extérieur pendant un séjour hospitalier (art. 7). Elle insiste sur le respect de la dignité et de la personnalité du malade (art. 9) et lui confère un droit de plainte en cas de violation de l'un des droits institués par la loi (art. 10). La loi cantonale du 7 décembre 1979 sur le régime des personnes atteintes d'affections mentales et sur la surveillance des établissements BGE 114 Ia 350 S. 353 psychiatriques (LPAAM) a été modifiée en vue de limiter la pratique de la psychochirurgie, d'interdire la mise en cellule d'isolement à caractère carcéral et de réduire les possibilités pour le personnel hospitalier de s'opposer au droit du patient de quitter l'établissement (art. 11 al. 1). La nouvelle loi modifie enfin la loi sur l'exercice des professions de la santé du 16 septembre 1983 et trois lois d'organisation et de procédure (art. 11 al. 2, 3, 4, 5). Les art. 5 et 6 de la nouvelle loi et 7A nouveau LPAAM traitent du consentement éclairé du patient pour toute mesure diagnostique et thérapeutique (art. 5), pour les examens ou traitements qui ressortissent à la recherche clinique et sont encore de nature expérimentale, ou constituent des nouveautés non encore éprouvées (art. 6) et pour la pratique de la psychochirurgie (art. 7A LPAAM). Ces dispositions ont la teneur suivante: Art. 5 Consentement 1 Le consentement éclairé du patient est nécessaire pour toute mesure diagnostique et thérapeutique, les dispositions concernant les mesures diagnostiques et thérapeutiques d'office étant réservées. 2 Le consentement est valablement donné par le patient capable de discernement. En l'absence de discernement, le médecin demande l'accord du représentant légal. 3 Dans le cas d'urgence, lorsque le patient n'est pas en mesure de se prononcer et que l'intervention thérapeutique est vitale, le consentement est présumé. 4 En cas de refus ou de retrait du consentement pouvant entraîner des conséquences graves pour le patient, le médecin en informe ce dernier de façon approfondie. Si le patient persiste, le médecin est en droit de demander une confirmation écrite. 5 Lorsque le refus émane du représentant légal du patient et qu'il peut avoir pour le malade des conséquences graves, le médecin peut s'adresser à l'autorité tutélaire. Si l'urgence est telle que cette démarche pourrait compromettre les chances de survie du patient, le médecin peut procéder à l'intervention avant la décision de l'autorité tutélaire. 6 Le patient donne des renseignements complets et véridiques sur son état de santé et suit les prescriptions à l'exécution desquelles il a donné son consentement. Art. 6 Recherche, expérimentation et enseignement 1 Lorsque les examens ou les traitements proposés ressortissent à la recherche clinique et sont encore de nature expérimentale, ou constituent des nouveautés non encore BGE 114 Ia 350 S. 354 éprouvées, le médecin l'indique au patient, en expliquant les avantages attendus et les risques possibles. 2 Les expériences sont effectuées avec le consentement écrit, qui peut être retiré en tout temps, du patient et de son représentant légal. Elles ne doivent pas nuire au rétablissement de la santé et respecter les normes édictées par l'Académie suisse des sciences médicales, dans leur dernière version. 3 La participation du patient à l'enseignement requiert son consentement éclairé ou celui du représentant légal. Les responsables de l'enseignement veillent à ce qu'il soit donné dans le respect de la dignité et de la sphère privée du malade. Art. 7A (nouveau) LPAAM La psychochirurgie ne peut être pratiquée que si: a) le patient ou son représentant légal y consent et b) l'indication thérapeutique est formelle. C.- Agissant par la voie du recours de droit public, X., citoyen genevois, demande au Tribunal fédéral d'annuler les art. 5 et 6 de la loi cantonale du 6 décembre 1987 concernant les rapports entre membres des professions de la santé et patients, ainsi que le nouvel art. 7A LPAAM. Il invoque une violation des art. 4 Cst. et 2 Disp. trans. Cst. Le conseiller d'Etat chargé du département de la prévoyance sociale et de la santé publique propose le rejet du recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Appelé à statuer sur un recours de droit public dirigé contre un arrêté de portée générale, le Tribunal fédéral examine librement la conformité de cet arrêté au droit constitutionnel fédéral ou cantonal (cf. ATF 111 Ia 24 , ATF 109 Ia 74 consid. 3). Il n'annule toutefois l'arrêté que s'il ne se prête à aucune interprétation conforme à la Constitution; il s'en abstient si une de ces interprétations peut être admise de façon soutenable ( ATF 109 Ia 69 , 277 consid. 2a et les arrêts cités). Dans la procédure dite de contrôle abstrait des normes, il est en effet rarement possible de prévoir d'emblée tous les effets de l'application d'un texte légal, même si, par sa précision, celui-ci n'offre guère de marge d'appréciation à l'autorité chargée de l'appliquer. Si, dans les circonstances ordinaires que l'auteur de la norme devait considérer, une disposition semble, comme telle, compatible avec la Constitution, l'éventualité qu'elle puisse se révéler inconstitutionnelle BGE 114 Ia 350 S. 355 lors de son application à des cas particuliers ne suffit pas au juge constitutionnel pour l'annuler. Il ne le fera que si la perspective d'un contrôle concret ultérieur n'offre pas de garanties suffisantes aux destinataires de la norme litigieuse ( ATF 111 Ia 25 , ATF 106 Ia 137 /138). Le rejet du grief d'inconstitutionnalité invoqué dans le cadre du contrôle direct d'une norme n'empêche en effet pas le recourant de soulever à nouveau ce grief contre la même disposition à l'occasion de son application à un cas d'espèce. L'arrêt rendu au terme de cette procédure ne bénéficie ainsi, dans cette mesure, que d'une autorité relative de la chose jugée ( ATF 102 Ia 282 ). Le législateur n'en a pas moins pour devoir d'adopter une réglementation à même de prévenir, dans toute la mesure du possible, la violation ultérieure des droits fondamentaux. Il doit ainsi prendre en considération les conditions dans lesquelles la règle qu'il édicte sera appliquée et, en particulier, la qualité des organes chargés de cette application ( ATF 111 Ia 25 /26, ATF 109 Ia 302 ). Le juge constitutionnel ne saurait laisser, de toute façon, subsister une norme dont la teneur permet de craindre, avec une certaine vraisemblance et au vu des circonstances, qu'elle soit interprétée à l'avenir contrairement à la Constitution ( ATF 106 Ia 137 /138, 350). A cet égard, la nature et la portée des droits individuels en jeu et tout particulièrement la gravité de l'atteinte dont ils sont menacés sont des éléments décisifs. Quand la norme critiquée est susceptible de porter aux droits fondamentaux invoqués une atteinte particulièrement grave, le Tribunal fédéral exige qu'elle constitue une base légale claire et nette; il sort par conséquent de la réserve qu'il s'impose de manière générale dans le cadre de son contrôle abstrait (cf. ATF 109 Ia 122 consid. c, ATF 106 Ia 282 ). 4. a) Le principe de la force dérogatoire (ou de la primauté) du droit fédéral énoncé à l'art. 2 Disp. trans. Cst. veut que le droit fédéral prime d'emblée et toujours le droit cantonal dans les domaines que la Constitution ou un arrêté fédéral urgent place dans la compétence de la Confédération et que celle-ci a effectivement réglementé. Les normes cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leur but ou les moyens qu'elles mettent en oeuvre, doivent ainsi céder le pas devant le droit fédéral. Ce principe n'exclut cependant toute réglementation cantonale que dans les matières que le législateur fédéral a entendu régler de façon exhaustive, les cantons restant au surplus compétents pour édicter, quand tel n'est pas le cas, des dispositions BGE 114 Ia 350 S. 356 de droit public dont les buts et les moyens envisagés convergent avec ceux prévus par le droit fédéral ( ATF 112 II 424 , ATF 109 Ia 67 consid. 2a, ATF 104 Ia 108 consid. 4a, ATF 101 Ia 506 consid. 2b). Dans les domaines régis en principe par le droit civil fédéral, les cantons conservent donc la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l' art. 6 CC , pour autant que le législateur fédéral n'ait pas entendu régler la matière de façon exhaustive, que les règles cantonales soient motivées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit ( ATF 112 II 424 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement la conformité d'une règle de droit cantonal à une règle de droit fédéral quand il est appelé à examiner cette question par le biais du grief de violation de l'art. 2 Disp. trans. Cst. b) Les art. 5 et 6 de la loi genevoise du 6 décembre 1987 et l'art. 7A nouveau LPAAM règlent les rapports entre les médecins et les patients des hôpitaux publics et privés, conformément à l'intention des auteurs de l'initiative "pour les droits des malades" (Mémorial des séances du Grand Conseil 1983, p. 821). Hormis les dispositions relatives au contrat de mandat (art. 394 s. CO), qui régissent les relations entre le médecin privé et son patient, le droit civil fédéral ne pose pas de règles spécifiques applicables à ce domaine, qui peut par conséquent être réglementé par des normes du droit public cantonal dans les limites indiquées ci-dessus. En exigeant que le patient consente à l'acte médical, les dispositions litigieuses reprennent un principe déjà fixé par le droit civil fédéral (cf. consid. 6 ci-dessous). Elles vont cependant au-delà des règles du contrat de mandat en prévoyant que le consentement du représentant légal peut dans certains cas se substituer à celui de la personne incapable de discernement. De même, elles soumettent les traitements qui ressortissent à la recherche clinique et la pratique de la psychochirurgie à des conditions spéciales relatives au consentement et à l'indication thérapeutique. En conférant des droits aux patients et en imposant des limites au pouvoir des médecins, ces mesures établissent un certain équilibre dans leurs relations réciproques, et réduisent le danger d'atteintes illicites à l'intégrité physique des patients (cf. consid. 7 ci-dessous). Elles répondent ainsi à un intérêt public pertinent. Au surplus, loin d'entraver ou d'éluder des règles ordinaires du contrat de mandat, elles en prolongent et en renforcent la portée dans des situations qui requièrent une protection accrue des malades face aux BGE 114 Ia 350 S. 357 médecins. Il apparaît ainsi que la législation genevoise en la matière respecte la primauté du droit fédéral. Le grief tiré de la violation de l'art. 2 Disp. trans. Cst. doit par conséquent être rejeté. 5. La liberté personnelle, droit constitutionnel non écrit, imprescriptible et inaliénable, donne à l'individu le droit d'aller et de venir et le droit au respect de son intégrité corporelle. Elle le protège, en outre, dans l'exercice de sa faculté d'apprécier une situation de fait déterminée et d'agir selon cette appréciation. Cette garantie n'englobe certes pas la protection de toute possibilité de choix et de détermination de l'homme si peu importante soit-elle; elle recouvre cependant toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personnalité humaine. Elle se conçoit ainsi comme une garantie générale et subsidiaire, à laquelle le citoyen peut se référer lorsque les droits fondamentaux dont il invoque la violation ne sont pas l'objet de garanties particulières ( ATF 111 Ia 232 /233 consid. 3a, ATF 107 Ia 55 /56 consid. 3a, ATF 101 Ia 346 consid. 7a et arrêts cités). Le droit à l'intégrité physique - ou, en d'autres termes, le principe de l'intangibilité du corps humain - est un aspect de la liberté personnelle qui peut, à l'instar des autres droits individuels, être limité par la nécessité de sauvegarder un intérêt public prépondérant. De telles restrictions doivent, conformément au principe de la proportionnalité, ne pas aller au-delà de ce qu'exige l'intérêt public considéré. Elles doivent en outre reposer sur une base légale suffisante, sous réserve des mesures exceptionnelles que l'autorité peut prendre en vertu de son pouvoir de police. Enfin, comme tout autre droit fondamental, la liberté personnelle, sous tous ses aspects, ne saurait être complètement supprimée ou vidée de son contenu par les restrictions légales qui peuvent lui être apportées dans l'intérêt public ( ATF 112 Ia 162 consid. 3a, 249, ATF 111 Ia 234 consid. 3c, ATF 109 Ia 281 et les arrêts cités). C'est ainsi que le législateur peut autoriser une intervention médicale sur le corps humain, contre le gré du patient, dans des cas exceptionnels où un intérêt public clairement établi l'impose de manière absolue. Tel est le cas de mesures destinées à prévenir la diffusion d'épidémies, par un dépistage, une vaccination ou un traitement d'urgence (cf. ATF 104 Ia 486 consid. 4b, ATF 99 Ia 749 ). Des mesures comparables peuvent, dans le même sens, être ordonnées, pour les besoins de procédures civiles et pénales particulières (cf. ATF 112 Ia 249 , ATF 110 Ia 121 /122, ATF 106 Ia 35 , consid. 4a, ATF 99 Ia 412 consid. 4, ATF 90 I 39 BGE 114 Ia 350 S. 358 consid. 5, 110 ss). Au demeurant, le principe de l'intangibilité du corps humain déploie ses effets non seulement durant la vie des individus mais aussi au-delà de leur décès ( ATF 111 Ia 233 ). 6. La relation entre le patient et son médecin privé est d'ordinaire régie par un contrat de mandat au sens des art. 394 s. CO ( ATF 110 II 378 consid. b, ATF 105 II 284 /285 et les arrêts cités; WOLFGANG WIEGAND, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis 1984, Berne 1985, p. 81 s., 84/86; WERNER E. OTT, Voraussetzungen der zivilrechtlichen Haftung des Arztes, thèse Zurich 1978, p. 23), aux termes duquel le mandataire assume un devoir d'information. Lorsque le patient se confie aux soins d'un hôpital public, il se noue entre eux des liens juridiques qui impliquent également un tel devoir. Aucune intervention médicale ne peut être pratiquée sur un patient sans qu'il ait donné son consentement libre et éclairé, ce qui suppose qu'il ait été informé par le praticien quant à la nature et aux conséquences de l'intervention et qu'il y ait donné son accord préalable. Le droit de l'individu d'être informé et de se décider en conséquence se déduit du reste directement de son droit à la liberté personnelle et à l'intégrité physique ( ATF 108 II 62 consid. 3, OLIVIER GUILLOD, Le consentement éclairé du patient, thèse Neuchâtel, 1986, p. 29, 37; EUGEN BUCHER, Der Persönlichkeitsschutz beim ärztlichen Handeln, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis 1984, Berne 1985, p. 39 s., 43/44; MICHEL NEY, La responsabilité des médecins et de leurs auxiliaires notamment à raison de l'acte opératoire, thèse Lausanne, 1979, p. 86; JOST GROSS, Die persönliche Freiheit des Patienten, thèse Berne, 1977, p. 134 s.). L'exigence du consentement libre et éclairé du patient est liée au risque inhérent à tout acte médical, qui ne peut être assumé que par celui qui y est exposé. L'accord du patient est libre et éclairé s'il est donné à la suite d'une information objective et complète du praticien quant à la nature et aux conséquences possibles de l'opération, et en l'absence de toute pression de tiers. Cette liberté de choix part de la considération que les patients qui possèdent la capacité de prendre des décisions au sujet des soins qui leur sont prodigués doivent être à même de le faire, et obtenir pour cela toute information pertinente sur leur état de santé et les possibilités de traitement. Ils doivent être renseignés en particulier sur les améliorations qui peuvent résulter du traitement, sur les risques qu'il comporte (nature et degré de probabilité), ainsi que sur son BGE 114 Ia 350 S. 359 coût. Le consentement libre et éclairé apparaît donc comme un mode de manifestation de la volonté sur le respect mutuel et la participation (OLIVIER GUILLOD, op.cit., p. 262 et n. 399). La validité du consentement préalable donné par le patient est limitée par l' art. 27 al. 2 CC , disposition qui protège la personnalité contre des engagements excessifs, nul ne pouvant aliéner sa liberté, ni s'en interdire l'usage dans une mesure contraire aux lois ou aux moeurs. Même lorsque le droit édicté n'a pas expressément réglementé les cas dans lesquels ce consentement est requis, le médecin qui procède à une opération sans informer son patient ni en obtenir l'accord commet en principe un acte contraire au droit, soit une atteinte non autorisée à l'intégrité corporelle, indépendamment de toute responsabilité contractuelle éventuelle. L'illicéité d'un tel comportement affecte l'ensemble de l'intervention et rejaillit de la sorte sur chacun des gestes qu'elle comporte, même quand ils sont exécutés correctement du point de vue médical. Le risque de l'acte médical, normalement supporté par le patient, passe au praticien qui intervient sans obtenir le consentement éclairé qu'il aurait pu et dû solliciter. L'opération faite sans le consentement éclairé du patient est ainsi absolument contraire au droit et elle l'est tout entière. Tels sont les principes que le Tribunal fédéral a finalement posés dans ce domaine, après avoir, dans un premier temps, nié la nécessité de l'information et du consentement préalable du patient pour une intervention chirurgicale mineure (ablation de verrues), au motif qu'il y avait tout lieu de croire que le patient n'eût pas renoncé à l'intervention s'il avait été informé du risque normal et minime qu'il courrait ( ATF 108 II 61 /63, ATF 105 II 286 ss consid. 6, ATF 66 II 36 ). 7. L'initiative populaire non formulée "pour les droits des malades" avait notamment pour but de réglementer la soumission de toute intervention médicale au consentement du patient. La loi du 6 décembre 1987 a donné suite à ce voeu des initiants. Son art. 5 réglemente les conditions dans lesquelles le consentement libre et éclairé du patient doit intervenir; il est donné valablement par le patient capable de discernement. Si le patient n'est pas capable de discernement, le médecin doit demander l'accord du représentant légal et, en cas de refus de celui-ci, l'accord de l'autorité tutélaire quand ce refus peut avoir pour le malade des conséquences graves. En cas d'urgence, le consentement du patient qui n'est pas en mesure de se prononcer est présumé et l'accord préalable de l'autorité tutélaire n'est pas nécessaire si la requête auprès de BGE 114 Ia 350 S. 360 celle-ci est susceptible de compromettre les chances de survie du patient. L'art. 6 soumet à des formes particulières le consentement du patient à des examens ou traitements qui ressortissent à la recherche clinique et sont encore de nature expérimentale ou constituent des nouveautés non encore éprouvées. En pareil cas, le consentement, ordinairement informel, doit être donné par écrit et peut être retiré en tout temps. Si le patient est mineur ou interdit, l'intervention ne peut en outre avoir lieu qu'avec le consentement conjoint de son représentant légal. L'art. 7A nouveau LPAAM autorise la psychochirurgie - dont les initiants demandaient l'interdiction et qui, selon les travaux préparatoires (Mémorial des séances du Grand Conseil 1985, p. 4721, 4728), n'était pas pratiquée à Genève au moment de l'adoption de la loi - si l'indication thérapeutique est formelle et si le patient ou son représentant légal y consentent. Le recourant conteste la constitutionnalité de ces textes dans la mesure où ils confèrent au représentant légal le pouvoir de consentir à une intervention médicale sur une personne incapable d'y consentir elle-même. Une telle substitution serait incompatible avec le caractère d'un tel acte, strictement personnel selon les termes de l' art. 19 al. 2 CC . a) Il est généralement admis qu'un patient mineur ou interdit peut consentir seul à un traitement médical qui lui est proposé lorsqu'il est capable de discernement. Cette capacité de consentir personnellement doit être appréciée par le médecin au regard de la nature des problèmes que pose son intervention. L'information du médecin doit être particulièrement prudente, simple et claire. Si la capacité de discernement d'un interdit doit être présumée chaque fois que l'interdiction n'est pas fondée sur l' art. 369 CC , les détenteurs de l'autorité parentale devraient être appelés à intervenir chaque fois qu'il y a un doute sur la capacité d'une personne mineure d'apprécier objectivement les tenants et les aboutissants de l'intervention proposée, l'intérêt thérapeutique du patient étant prépondérant dans tous les cas. Les hypothèses où l'urgence d'une intervention est telle que le consentement éclairé des uns ou des autres serait préjudiciable à cet intérêt, demeurent réservés (cf. GUILLOD, op.cit., p. 249 ss, MAX NAGELI, Die ärztliche Behandlung handlungsunfähiger Patienten aus zivilrechtlicher Sicht, thèse Zurich 1984, p. 117 s., 143; EUGEN BUCHER, op.cit., p. 45). L'art. 5 de la loi du 6 décembre 1987 n'établit aucune distinction entre les patients capables de discernement. Qu'ils aient le plein BGE 114 Ia 350 S. 361 exercice de leurs droits civils ou qu'ils soient mineurs ou interdits, leur consentement personnel suffit. Il devrait en aller de même de l'art. 7A nouveau, lettre a LPAAM. Sur ce point précis, cette disposition doit, pour être conforme à la liberté personnelle, être interprétée en ce sens que le patient capable de discernement est habilité à consentir seul à une mesure de psychochirurgie, le consentement du représentant légal n'étant exigé que pour les patients incapables de discernement. Seul l'art. 6 de la loi du 6 décembre 1987 exige pour les examens ou traitements qui ressortissent à la recherche et à l'expérimentation, le consentement écrit du patient et de son représentant légal. Le recourant conteste à tort la constitutionnalité de cette disposition au regard des droits personnels du patient. En effet, dans ce domaine spécial, l'opportunité du traitement proposé est hautement discutable et les risques courus sont accrus et peu prévisibles. La nature de telles interventions, qui peuvent parfois trouver leur justification autant dans l'intérêt de la science que dans l'intérêt thérapeutique du patient, légitime un renforcement de la protection de celui-ci à l'égard du pouvoir médical (WOLFRAM EBERBACH, Die zivilrechtliche Beurteilung der Humanforschung, Francfort/Berne, 1982, p. 90; MATHIAS HOHERMUTH, Zur Frage der Aufklärungspflicht des Arztes bei biomedizinischen Versuchen am Menschen mit Hinweisen auf das amerikanische und deutsche Recht, thèse Zurich, 1979, p. 67 s., 82 s., 133 s.). Le concours du représentant légal est au reste aussi de nature à aider le médecin dont l'information unilatérale qu'il doit donner constitue une responsabilité particulièrement lourde quand elle s'adresse, par exemple, à une personne mineure. Au demeurant, l'art. 6 al. 2 de la loi attaquée limite l'importance de ce concours en offrant au patient la possibilité de retirer en tout temps unilatéralement son propre consentement, ce qui a pour effet d'interdire la poursuite de l'expérience. b) Le patient privé du discernement suffisant pour se prononcer sur l'opportunité d'une intervention médicale ne peut y consentir de manière libre et éclairée. Le choix offert au législateur intervenant dans ce domaine est alors le suivant: - ou bien il fait une confiance absolue au médecin et l'autorise à décider seul, en présumant soit le consentement du patient soit le refus de ce consentement, à partir des risques encourus considérés objectivement, - ou bien il exige du médecin de requérir le consentement de tiers BGE 114 Ia 350 S. 362 qui peuvent être soit la famille ou les proches du patient, soit son représentant légal s'il s'agit d'une personne mineure ou interdite. aa) En l'absence d'une réglementation antérieure à la législation attaquée, le droit genevois laissait implicitement au médecin le droit de décider une intervention sur le patient incapable de discernement. L'art. 5 de la loi du 6 décembre 1987 et l'art. 7A LPAAM ont aménagé une solution différente. Ils soumettent la pratique de toute mesure diagnostique et thérapeutique, ainsi que la pratique de la psychochirurgie, au consentement du représentant légal de la personne incapable de discernement. Le nouveau droit ne traite en revanche pas du cas de la personne privée, in concreto, de son discernement et qui n'a pas de représentant légal (cf. à ce propos MAX NÄGELI, op.cit., p. 133 s.); cette question n'est cependant pas litigieuse, faute pour le recourant de l'avoir évoquée au moyen d'une motivation conforme aux exigences de l' art. 90 al. 1 lettre b OJ . Le seul problème à résoudre est donc celui de savoir si le consentement du représentant légal peut remplacer celui du patient lorsque celui-ci est incapable de discernement, en raison du caractère strictement personnel du consentement de la personne à une atteinte à son intégrité corporelle. bb) Les droits des personnes incapables de discernement ne peuvent être exercés que par leur représentant légal, ce qui a pour conséquence que leur exercice est exclu quand la représentation l'est aussi (JACQUES MICHEL GROSSEN, Traité de droit civil suisse, t. II/2, Les personnes physiques, p. 51/52). C'est ainsi que, en dépit des critiques de la doctrine, le Tribunal fédéral a maintenu sa jurisprudence selon laquelle l'époux privé de discernement ne peut ouvrir action en divorce par l'intermédiaire de son représentant légal, à cause du caractère strictement personnel du droit de demander le divorce ( ATF 85 II 221 , 78 II 99, 68 II 144). S'agissant des interventions médicales, le consentement de la personne intéressée est requis comme du fait justificatif permettant de restreindre, in casu, la portée du principe de l'intangibilité du corps humain déduit de la liberté personnelle, et cela dans les limites de l' art. 27 al. 2 CC . Contrairement à l'opinion du recourant, la doctrine admet qu'on se trouve en présence d'un droit strictement personnel relatif et que, si le patient est incapable de discernement, le consentement libre et éclairé doit être recueilli auprès de son représentant légal s'il en existe un (HANS BGE 114 Ia 350 S. 363 HINDERLING, Die ärztliche Aufklärungspflicht, in: Ausgewählte Schriften, Zurich, 1982, p. 51 s., p. 74). Celui-ci doit se déterminer exclusivement en fonction des intérêts du patient, ce qui est une notion essentiellement objective. Il doit, dans sa décision, tenir compte des voeux qui peuvent avoir été émis par ce dernier avant qu'il ne soit privé de son discernement. Il ne saurait de toute façon consentir à livrer son protégé à une expérimentation scientifique, voire à une intervention mutilante ou de nature à porter une atteinte grave à son intégrité physique (OLIVIER GUILLOD, op.cit., p. 254/256; id., Le consentement à l'acte médical: une longue convalescence, in: Aspects de droit médical. Fribourg 1987, p. 83 s., 85; MAX NÄGELI, op.cit., p. 21, 98, 133; EUGEN BUCHER, Die Ausübung der Persönlichkeitsrechte insbesondere die Persönlichkeitsrechte des Patienten als Schranken der ärztlichen Tätigkeit, thèse Zurich 1956, p. 157 s.; JACQUES MICHEL GROSSEN, op.cit., p. 84/85). cc) La réglementation litigieuse met en oeuvre les conceptions dont s'étaient inspirés les auteurs de l'initiative populaire "pour les droits des malades". Au cours des travaux préparatoires, tous les partisans d'une extension des droits des malades face au pouvoir médical se sont exprimés en faveur de la solution qui a en définitive été retenue par le législateur. Seuls certains commissaires se sont demandé s'il n'était pas préférable d'exiger, dans le cas visé à l'art. 5 de la loi du 6 décembre 1987, le consentement de la famille ou des proches au lieu de celui du représentant légal. Cette proposition a été écartée pour le motif, difficilement compréhensible il est vrai, du caractère personnalissime du consentement (Mémorial des séances du Grand Conseil 1987, p. 2000). Ce choix du législateur pourrait certes se discuter sous l'angle de l'opportunité. Saisi d'un recours fondé essentiellement sur le grief de violation de la liberté personnelle du patient, le Tribunal fédéral doit toutefois se borner à constater que l'exigence du consentement du représentant légal ne porte pas à ce droit fondamental une atteinte supérieure à celle que lui porterait l'exigence du consentement des proches. En définitive, l'institution du consentement éclairé du représentant légal d'un patient incapable de discernement apparaît comme un moyen de rééquilibrer les rapports entre patients et médecins et de prévenir l'exercice abusif du pouvoir médical. Le but de la réglementation litigieuse est ainsi seulement de limiter les droits du médecin dans l'intérêt du patient et de sa liberté BGE 114 Ia 350 S. 364 personnelle. L'accord du représentant légal qui ne peut prendre en compte que l'intérêt du patient déterminé objectivement, et dont le refus est soumis au contrôle de l'autorité tutélaire, constitue une mesure de protection d'autant plus satisfaisante que, en cas d'urgence, la présomption de consentement préserve le patient d'une attitude dilatoire de son représentant légal ou de l'autorité tutélaire. Les dispositions critiquées doivent de toute façon être interprétées en ce sens que le consentement du représentant légal ne permet en aucun cas au médecin de pratiquer des interventions qui, en fonction de leur nature, ne pourraient être admises que par l'intéressé lui-même. L'égalité de traitement entre les incapables de discernement pourvus d'un représentant légal et ceux qui ne le sont pas, par exemple les majeurs qui se trouvent dans un état comateux, sera sauvegardée si l'on admet que le médecin doit dans la seconde hypothèse prendre l'avis des proches ou des familiers avant d'entreprendre une opération qui ne peut être différée (cf. MICHEL NEY, op.cit., p. 86). Les textes critiqués ne ferment pas la porte à l'exigence d'une telle démarche. Ce n'est au reste pas l'objet du recours. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours au sens des considérants dans la mesure où il est recevable.	public_law	nan	fr	1,988	CH_BGE	CH_BGE_002	CH	Federation
f847ea15-f8b2-4768-8d4c-41d7f99d8811	Urteilskopf 89 II 16 4. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Januar 1963 i.S. Schwab und Mitbeteiligte gegen Blatter und Mitbeteiligte.	Regeste Bäuerliches Erbrecht. Art. 620 ZGB . 1. Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes. Grundstücke, die vom Erblasser nicht selber bearbeitet, sondern parzellenweise verpachtet wurden. Wohn- und Ökonomiegebäude als geeignetes Betriebszentrum, auch wenn sie reparaturbedürftig sind und durch weitere Anlagen ergänzt werden müssen (Erw. 1a und b). 2. Wirtschaftliche Einheit und ausreichende landwirtschaftliche Existenz. Berechnung des landwirtschaftlichen Einkommens auf Grund jährlicher Durchschnittswerte (Erw. 1a und 2).	Sachverhalt ab Seite 17 BGE 89 II 16 S. 17 A.- Die Prozessparteien sind die Erben des am 11. Dezember 1958 in Rümligen verstorbenen Ernst Messerli, in dessen Nachlass sich unter anderem 14 Grundstücke im Halte von total 725,62 Aren mit den Bauernhäusern Oele und Spergeren und einem Wohnstock bei der Oele befinden. Messerli selber war nicht Landwirt, sondern Vertreter und Bienenzüchter. Er wohnte im Wohnstock bei der Oele und verpachtete bis 1952 die Liegenschaften jeweils gesamthaft. Der Pächter wohnte im Bauernhaus Oele, die Wohnungen im Bauernhaus Spergeren waren anderweitig vermietet. Von 1952 an verpachtete Messerli seine Parzellen einzeln an verschiedene Landwirte der Umgebung und vermietete auch die Wohnung in der Oele. B.- Die Erbengruppe Blatter (8 Erben) klagte am 30. Oktober 1959 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Erbengruppe Schwab (7 Erben) auf gerichtliche Teilung dieses Nachlasses und insbesondere auf Zuweisung von elf Grundstücken zum Ertragswert von Fr. 36'120.-- an die Klägerin Gertrud Blatter. Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage und erhoben Widerklage mit dem Begehren auf öffentliche Versteigerung aller Erbschaftssachen und Teilung des Erlöses, eventuell auf Zuweisung sämtlicher Grundstücke an den Widerkläger Hans Messerli zum Ertragswert. C.- Am 14. Mai 1962 erkannte der Appellationshof des Kantons Bern unter anderem auf ungeteilte Zuweisung von acht Grundstücken des Erblassers Messerli zum Ertragswert von Fr. 35'520.-- an die Klägerin Gertrud Blatter. D.- Die Beklagten haben die Berufung erklärt. Sie BGE 89 II 16 S. 18 beantragen, das Urteil des Appellationshofes sei mit Bezug auf die Zuweisung einzelner Parzellen an Frau Blatter aufzuheben und es seien die gesamten Liegenschaften des Erblassers auf öffentliche Versteigerung zu bringen. E.- Die Kläger beantragen Abweisung der Berufung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Eine ungeteilte Zuweisung im Sinne von Art. 620 ZGB kann nur erfolgen, wenn einerseits in der Erbschaft ein landwirtschaftliches Gewerbe vorhanden ist und dieses anderseits eine wirtschaftliche Einheit bildet. Die Beklagten bestreiten zunächst, dass im vorliegenden Falle diese beiden Voraussetzungen erfüllt seien. Der Erblasser habe keinen landwirtschaftlichen Beruf ausgeübt, und die Gebäude hätten nicht landwirtschaftlichen Zwecken gedient. Man könne deshalb nicht sagen, es habe beim Tode des Ernst Messerli ein landwirtschaftliches Gewerbe vorgelegen. Ausserdem seien die Grundstücke seit zehn Jahren parzellenweise an verschiedene Landwirte verpachtet gewesen, so dass es auch an der wirtschaftlichen Einheit fehle, die nicht im Wege der Erbteilung geschaffen werden dürfe, indem man bisher einzeln verpachtete oder vermietete Liegenschaften zu einer Einheit zusammenfasse. Schliesslich mangle es auch an zureichenden Wohn- und Oekonomiegebäuden; das Bauernhaus Spergeren sei baufällig und könne nur mit hohen Kosten so weit in Stand gestellt werden, dass es einer Bauernfamilie samt lebendem und totem Inventar Unterkunft gewähre. a) Für die Entscheidung der Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliege oder nicht, kommt nichts darauf an, ob der Erblasser den Beruf eines Landwirts ausgeübt hat oder nicht. Denn unter dem Begriff des Gewerbes, wie er in Art. 620 ZGB verwendet wird, ist nicht eine Berufstätigkeit zu verstehen; vielmehr meint das Gesetz damit die materielle Grundlage für die Ausübung einer solchen Tätigkeit, das Unternehmen im BGE 89 II 16 S. 19 objektiven Sinne als Inbegriff aller Betriebseinrichtungen (ESCHER, Kommentar, N. 5, TUOR, Kommentar, N. 3 zu Art. 620 ZGB ; vgl. auch HUBER, Erläuterungen, 2. Auflage, I. S. 466). Massgebend ist deshalb einzig, ob - wie Art. 1 Abs. 2 der Verordnung über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 16. November 1945 (BS 9, S. 112) sich ausdrückt - eine Gesamtheit von Land und Gebäuden vorhanden ist, die der Gewinnung und Verwertung organischer Stoffe des Bodens dienen und einen Betrieb ... bilden. Im vorliegenden Falle steht ausser Zweifel, dass es sich bei den umstrittenen Grundstücken um einen Komplex landwirtschaftlich genutzten Bodens handelt; jede einzelne der Parzellen wurde bis anhin landwirtschaftlich bearbeitet, und es liegt nichts dafür vor, dass sich hieran in absehbarer Zeit etwas ändern sollte (s. BGE 83 II 113 ). Zudem reicht die Gesamtheit der Parzellen nicht bloss als Grundlage für eine Nebenbeschäftigung (z.B. Gemüsebau usw.) aus, sondern sie erlaubt ihrem Inhaber, in vollem Umfang den Beruf eines Landwirts auszuüben. Damit ist zugleich das vom Gesetz geforderte Merkmal der wirtschaftlichen Einheit erstellt. Denn es ist auch in diesem Zusammenhang ohne Belang, ob der Erblasser zu Lebzeiten sein Gut als Landwirt bearbeitet hat (vgl. auch ESCHER, Kommentar, N. 19 zu Art. 617 ZGB ). Die Frage nach der wirtschaftlichen Einheit entscheidet sich nach objektiven Gesichtspunkten, nämlich danach, ob das Land von einem gemeinsamen Zentrum aus durch die gleichen Arbeitskräfte zweckmässig bebaut werden kann. Das trifft hier unzweifelhaft zu, und es kann deshalb keine Rede davon sein, dass die wirtschaftliche Einheit erst durch die Erbteilung künstlich geschaffen werde, wie die Beklagten behaupten. Die Integralzuweisung setzt vielmehr diese Einheit voraus. Übrigens wurden die fraglichen Liegenschaften bis 1952 einheitlich bewirtschaftet und vom Erblasser erst nach diesem Zeitpunkt aus hier unbeachtlichen Gründen parzellenweise verpachtet. Wollte man auf diesen zufälligen BGE 89 II 16 S. 20 Umstand abstellen, die ungeteilte Zuweisung deswegen ablehnen und damit die Zerstückelung des landwirtschaftlichen Heimwesens zulassen, so begäbe man sich in einen Widerspruch zu den Zweckgedanken des bäuerlichen Erbrechtes und des bäuerlichen Bodenrechts überhaupt, die auf die Erhaltung eines lebensfähigen Bauernstandes und, wie aus Art. 1 EGG folgt, sogar auf die Schaffung landwirtschaftlicher Betriebe gerichtet sind. b) Zu andern Schlüssen vermag sodann auch der Einwand nicht zu führen, dass das Bauernhaus Spergeren als Wohn- und Ökonomiegebäude baufällig sei. Zwar ist richtig, dass beim Fehlen von angemessenen Wohn- und Wirtschaftsgebäuden von einem landwirtschaftlichen Gewerbe nicht gesprochen werden kann ( BGE 82 II 8 ). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist jedoch im Bauernhaus Spergeren genügend Wohnraum für eine Bauernfamilie vorhanden, und es bestehen auch zureichende Stall- und Lagerräume für die Bewirtschaftung des Gutes. Die vorhandenen Gebäude sind somit grundsätzlich geeignet, als Wohn- und Betriebszentrum zu dienen. Dass sie reparaturbedürftig sind und ihnen weitere Anlagen, wie ein Hühnerhaus, ein Schweinestall mit zwei Buchten und eine Jauchegrube angegliedert werden müssen, ändert am Gesagten nichts. Die Reparaturbedürftigkeit des Baus vermag dessen grundsätzliche Eignung als Wohn- und Ökonomiegebäude nicht in Frage zu stellen, und was die fehlenden Anlagen betrifft, so handelt es sich dabei um Betriebseinrichtungen von sekundärer Bedeutung (vgl. BOREL/NEUKOMM, Das bäuerliche Erbrecht, S. 31). Von Belang wären diese Mängel bzw. die dem Übernehmer aus ihrer Behebung entstehenden Lasten lediglich unter dem Gesichtspunkt der ausreichenden Existenz oder der persönlichen Eignung des Ansprechers, zu der auch die finanzielle Leistungsfähigkeit gehört (s. BGE 83 II 118 unten). 2. Die Beklagten bestreiten ferner "die Existenzfähigkeit eines landwirtschaftlichen Gewerbes auf den BGE 89 II 16 S. 21 vorhandenen Erbgrundstücken", mit andern Worten, die vom Gesetz für die Integralzuweisung geforderte weitere Voraussetzung, dass das Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz biete. Sie bringen indessen nichts vor, was gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG zur Begründung ihres Standpunktes beachtlich wäre. Damit, dass sie in der Berufungsschrift bemerken, sie zögen die Existenzfähigkeit in Zweifel, und im übrigen auf die fortschreitende Bautätigkeit in der Gegend der "Spergeren" hinweisen, ist es nicht getan. Eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz ist nach der bundesgerichtlichen Praxis gegeben, wenn der Übernehmer des Gewerbes mit seiner Familie aus den Erträgnissen der landwirtschaftlichen Nutzung des Heimwesens leben kann, wobei als untere Grenze des Bedarfs auf das bäuerliche Existenzminimum für ein Ehepaar mit zwei schulpflichtigen Kindern abzustellen und für die Berechnung des landwirtschaftlichen Einkommens von jährlichen Durchschnittswerten auszugehen ist ( BGE 81 II 106 ff., BGE 83 II 117 ). In der Berufungsschrift hätte daher dargetan werden sollen, inwiefern die Vorinstanz diese Grundsätze verkannt und mit der Annahme eines Existenziminimums von Fr. 4'900.-- und eines landwirtschaftlichen Einkommens von Fr. 6'030.-- Bundesrecht verletzt habe. Das ist entgegen der Vorschrift von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG nicht geschehen. Diese Unterlassung hat jedoch auf den Ausgang der Sache keinen Einfluss, weil der Einwand der Beklagten ohnehin sachlich unbegründet ist. Das landwirtschaftliche Einkommen ergibt sich aus dem Rohertrag abzüglich Sachaufwand (inkl. Löhne für fremde Arbeitskräfte) und Schuldzinse oder durch Zusammenzählen des Arbeitsverdienstes und der Vermögensrente (= Netto-Reinertrag), wobei, wie schon bemerkt, stets von jährlichen Durchschnittswerten, also auch von einer durchschittlichen Verschuldung auszugehen ist. Nach dem von der Vorinstanz als schlüssig bezeichneten Gutachten beträgt der jährliche Rohertrag Fr. 16'450.-- und der BGE 89 II 16 S. 22 Sachaufwand Fr. 7'250.--, so dass ein jährlicher Netto-Rohertrag von Fr. 9'200.-- verbleibt. Davon hat der Gutachter die Zinse für total Fr. 61'120.-- Fremdkapital (Ertragswert Fr. 36'120.-- [recte: 35'520. -], bauliche Veränderungen Fr. 20'000.--, Inventar Fr. 5'000.--) in Höhe von Fr. 2'470. - und die Löhne für Fremdarbeit im Betrage von Fr. 700. - in Abzug gebracht, was das obgenannte landwirtschaftliche Einkommen von Fr. 6'030. - ergab. Da jedoch der Experte hiebei in Widerspruch zur bundesgerichtlichen Praxis nicht von einer mittleren, sondern, wie er in seinem Ergänzungsgutachten selber bemerkt, von einer hohen Verschuldung ausgegangen ist, ist entsprechend auch der Abzug vom Netto-Rohertrag zu hoch ausgefallen und in diesem Masse das Arbeitseinkommen vermindert worden. Richtigerweise wäre also von einem höheren landwirtschaftlichen Einkommen auszugehen, als die Vorinstanz mit dem Gutachter angenommen hat. Indessen sichert auch das ihrem Entscheide zugrunde gelegte Einkommen eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz, überschreitet es doch den für die Gegend von Rümligen verbindlich festgestellten Mindestbedarf einer Bewirtschafterfamilie von Fr. 4'900. - (s. BGE 81 II 110 lit. f). 3. Dass die Vorinstanz sechs weitere zum Nachlass Messerli gehörende Parzellen von der ungeteilten Zuweisung nach Art. 620 ZGB ausgenommen hat, ist nicht zu beanstanden. Nach dem Gutachten des Sachverständigen handelt es sich dabei um Grundstücke mit überwiegend nicht landwirtschaftlichem Anteil. Da sie infolge ihrer Grösse und Bedeutung nicht als blosse Nebensache zum landwirtschaftlichen Gewerbe betrachtet werden können, war ihre Abtrennung gegeben. Das entspricht übrigens auch der Praxis des Bundesgerichtes, das eine solche Aussonderung beispielsweise bei zukünftigem Bauland gutgeheissen ( BGE 50 II 330 ) und bei Wohnhäusern angeordnet hat ( BGE 83 II 120 ). BGE 89 II 16 S. 23 Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 14. Mai 1962 insoweit bestätigt, als es angefochten ist.	public_law	nan	de	1,963	CH_BGE	CH_BGE_004	CH	Federation
f84bb97b-be9e-44a9-9ab3-06ef161bda31	Urteilskopf 121 IV 345 56. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 28 novembre 1995 dans la cause A. c Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit administratif et recours de droit public)	Regeste Art. 84 Abs. 1 lit. a, 103 lit. a, 104 lit. a OG; Vollzug einer Landesverweisung. Gegen die Vollzugsverfügung einer Landesverweisung steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen, mit der jedoch nur die Verletzung des Grundsatzes des "non-refoulement" gerügt werden kann; in diesem Rahmen sind verfassungsrechtliche Rügen zulässig (E. 1a). Schutzwürdiges aktuelles Interesse eines Betroffenen, der bereits aus der Schweiz verwiesen worden ist (E. 1b).	Sachverhalt ab Seite 345 BGE 121 IV 345 S. 345 A., Albanais du Kosovo est venu en Suisse, le 26 septembre 1991, et a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée le 12 février 1992 par l'Office fédéral des réfugiés. A. a recouru contre cette décision auprès de la Commission suisse de recours en matière d'asile, sans remettre en question le refus d'asile mais en contestant que son renvoi soit admissible. BGE 121 IV 345 S. 346 Le 2 avril 1992, un juge d'instruction genevois a condamné A., pour vol et recel, à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de trois ans. Le 21 décembre 1992, le Procureur général du canton de Genève a condamné A., pour vol, dommages à la propriété et violation de domicile, à la peine de trois mois d'emprisonnement et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans. A. ayant purgé sa peine privative de liberté le 4 février 1993, la police genevoise décida d'exécuter la décision pénale d'expulsion et A. quitta la Suisse le lendemain dans un avion à destination de Skopje. A. a recouru auprès du Conseil d'Etat genevois contre la décision d'exécuter l'expulsion. Par précaution, il a également adressé un recours au Tribunal fédéral, qu'il a par la suite retiré. Le 23 décembre 1993, la Commission suisse de recours en matière d'asile a rejeté le recours qui avait été formé devant elle; elle a considéré que le renvoi était admissible au regard du principe du non-refoulement. Le 3 octobre 1994, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par A. contre l'exécution de l'expulsion pénale. L'autorité cantonale est parvenue à la conclusion qu'il n'y avait ni violation du droit d'être entendu, ni violation du principe du non-refoulement, étant observé qu'A. avait été entendu par la police le 4 février 1993, que des renseignements rassurants avaient été obtenus de l'Office cantonal de la population et qu'A. lui-même s'était rendu dans son village natal pour s'y marier à la mi-août 1991, alors qu'il était prétendument recherché comme déserteur, mais avant de se rendre en Suisse pour y déposer sa demande d'asile, ce qui tendait à confirmer que lui-même ne croyait pas être exposé à un danger dans son pays d'origine. Contre cette décision, A. a formé un recours de droit administratif et un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 32 et 33 de la Convention relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30), des art. 19 et 45 de la Loi sur l'asile (LAs; RS 142.31), de l' art. 3 CEDH (RS 0.101), de l'art. 3 de la Convention contre la torture (RS 0.105), du droit d'être entendu garanti par l' art. 4 Cst. , du droit non écrit à la liberté personnelle, du principe de la légalité découlant de l' art. 4 Cst. , ainsi que de la garantie de l' art. 13 CEDH , il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et, dans BGE 121 IV 345 S. 347 le recours de droit administratif, à diverses constatations de droit, notamment à ce que le Tribunal fédéral ordonne "à la République et Canton de Genève d'instaurer une véritable procédure d'examen quant à l'exécution d'une décision d'expulsion pénale qui soit conforme aux exigences posées par le droit fédéral et constitutionnel telles que précisées par la jurisprudence du Tribunal fédéral". Le recourant a sollicité par ailleurs l'assistance judiciaire. Le Conseil d'Etat genevois a conclu au rejet du recours. Dans ses observations, l'Office fédéral des étrangers a soutenu que le recourant ne peut pas se prévaloir d'un intérêt digne de protection à ce que la décision soit annulée ou modifiée, étant donné que la décision d'expulsion judiciaire est entrée en force et que le recours en matière d'asile a été définitivement rejeté. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Le Tribunal fédéral examine librement et d'office la recevabilité des recours dont il est saisi ( ATF 121 II 39 consid. 2, ATF 120 Ia 101 consid. 1). Dans une même écriture, le recourant forme à la fois un recours de droit administratif et un recours de droit public. Se référant notamment à l' ATF 118 IV 221 consid. 1b, il estime que le recours de droit administratif est recevable dans la mesure où il invoque des violations du principe de non-refoulement, de l'art. 3 de la Convention sur la torture et de l' art. 3 CEDH , alors que le recours de droit public est la voie qui permet de se plaindre de ce que la procédure d'exécution de l'expulsion serait anticonstitutionnelle faute d'avoir respecté son droit d'être entendu, les exigences posées par la jurisprudence, l' art. 13 CEDH et sa liberté personnelle. Cet arrêt ne saurait être interprété dans ce sens. En effet, le recours de droit administratif est ouvert contre les décisions rendues en matière d'exécution des peines et des mesures du droit pénal lorsque le Code pénal ne réserve pas la compétence au juge ( ATF 118 IV 221 consid. 1a et les références citées). Tel est le cas en l'espèce puisque les recours sont dirigés contre la décision, prise par la police et confirmée par le Conseil d'Etat, d'exécuter l'expulsion ordonnée par le juge pénal en application de l' art. 55 CP . Certes, conformément à l' art. 101 let . c OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre les mesures relatives à l'exécution des décisions. Toutefois, l'exécution d'une décision d'expulsion judiciaire pose un certain nombre de problèmes BGE 121 IV 345 S. 348 particuliers en raison du temps qui s'écoule entre le prononcé de la mesure et sa mise à exécution et pendant lequel la situation dans le pays vers lequel l'intéressé doit être renvoyé peut se modifier considérablement. C'est la raison pour laquelle la compatibilité de l'exécution de l'expulsion avec le principe de non-refoulement, doit être examinée au moment de l'exécution de la décision et non à celui du prononcé de la mesure. Ainsi, la jurisprudence a admis que le respect du principe du non-refoulement, découlant des art. 45 LAs , 33 de la Convention relative au statut des réfugiés, 3 CEDH et 3 de la Convention contre la torture, ne devait être examiné qu'au stade de l'exécution de l'expulsion, parce qu'il suppose l'examen des circonstances concrètes existant à un moment déterminé ( ATF 116 IV 105 consid. 4f-i). La décision d'exécution est donc à cet égard une décision autonome en ce sens qu'elle est la première et la seule qui porte sur l'application de ces dispositions. Lorsqu'un recourant invoque à l'encontre de l'exécution de l'expulsion une violation du principe du non-refoulement, il ne s'en prend pas à la simple exécution d'une décision prise antérieurement, mais il attaque la décision qui porte sur l'application des dispositions garantissant ce principe. Le recours de droit administratif contre l'exécution d'une expulsion est donc ouvert pour se plaindre d'une violation du principe du non-refoulement (cf. ATF 118 IV 221 consid. 1b). Le recours de droit public est subsidiaire par rapport au recours de droit administratif ( art. 84 al. 2 OJ ). A la différence de la solution retenue dans le cas du pourvoi en nullité, où l' art. 269 al. 2 PPF prévoit clairement qu'un recours de droit public doit être interjeté pour invoquer la violation directe d'un droit de rang constitutionnel, la jurisprudence a admis que la notion de "droit fédéral" figurant à l' art. 104 lettre a OJ englobait les droits constitutionnels des citoyens; en conséquence, la violation d'un droit constitutionnel peut être invoquée dans le cadre d'un recours de droit administratif (lorsque celui-ci est admissible), le recours de droit administratif tenant lieu alors de recours de droit public ( ATF 120 Ib 224 consid. 2a, 287 consid. 3d, ATF 119 Ib 254 consid. 2b). Puisque le recourant se plaint en l'espèce d'une violation du principe du non-refoulement, ce qui lui ouvre la voie du recours de droit administratif, il peut également invoquer dans ce cadre la violation de droits de rang constitutionnel. b) Comme le recours de droit public ( ATF 120 Ia 165 consid. 1a, 258 consid. 1b, ATF 118 Ia 46 consid. 3c, 488 consid. 1a, ATF 116 Ia 359 consid. 2a), le recours de droit administratif suppose l'existence d'un intérêt pratique BGE 121 IV 345 S. 349 actuel ( ATF 120 Ib 379 consid. 4b, ATF 118 Ib 442 consid. 2b). L'expulsion judiciaire est une intervention étatique dont les conséquences sont durables. C'est la raison pour laquelle on doit considérer que la personne concernée a un intérêt juridique actuel à faire modifier la décision même si elle a déjà été renvoyée de Suisse, puisque l'expulsion judiciaire sortit ses effets au-delà de son exécution par le renvoi de l'intéressé. En effet, la personne qui fait l'objet d'une expulsion continue à être touchée par cette mesure après son renvoi, au même titre que celui qui purge une peine privative de liberté l'est après l'exécution de l'ordre d'entrer en détention. Il a alors également un intérêt actuel à pouvoir faire contrôler durant l'exécution de la peine la légalité de cet ordre; on peut songer par exemple à la possibilité de se prévaloir, pendant l'exécution de la peine, de la prescription de celle-ci ( art. 72 ss CP ). Il doit en être de même pour la personne expulsée qui veut invoquer une violation du principe de non-refoulement. Suivant les circonstances, la violation de ce principe apparaîtra d'ailleurs d'autant plus manifeste que l'expulsion aura effectivement été exécutée. Le fait que, dans le cas d'espèce, le recourant ait également été renvoyé de Suisse par décision de la Commission de recours en matière d'asile du 23 décembre 1993, entrée en force depuis lors, ne supprime pas son intérêt actuel à recourir. Il est en effet concevable que sa situation dans son pays d'origine évolue défavorablement pour lui au point qu'il soit fondé, nonobstant cette décision, à revenir déposer une nouvelle demande d'asile en Suisse. c) L'art. 32 de la Convention relative au statut des réfugiés doit être pris en considération au stade de la décision sur l'expulsion, et non pas à celui de son exécution ( ATF 116 IV 105 consid. 4e). L' art. 3 CEDH interdit de manière générale la torture et les traitements inhumains ou dégradants et ne pourrait entrer en considération que si la décision d'exécuter l'expulsion pouvait être considérée comme les prémices d'un tel traitement; on ne voit en tout cas pas que cette disposition très générale puisse apporter au recourant une protection plus étendue que les normes spécifiques qu'il cite. L'art. 3 de la Convention contre la torture exclut de manière absolue le renvoi s'il y a des motifs sérieux de croire que la personne risque d'être soumise à la torture. L'art. 33 ch. 1 de la Convention relative au statut des réfugiés et l' art. 45 al. 1 LAs (qui renvoie à l' art. 3 al. 1 LAs ) excluent le renvoi lorsque la personne est menacée dans sa vie, son intégrité corporelle ou sa liberté pour des motifs discriminatoires; l'art. 33 ch. 2 de la Convention relative au statut des BGE 121 IV 345 S. 350 réfugiés et l' art. 45 al. 2 LAs montrent cependant qu'il ne s'agit que d'un obstacle relatif en ce sens qu'il suppose une pesée des intérêts. L'abondance des dispositions invoquées par le recourant ne doit cependant pas dissimuler qu'il s'agit en définitive d'examiner si l'intéressé est exposé à un risque tellement concret d'un préjudice tellement grave que cela paralyse, sous l'angle de la proportionnalité, les arguments en faveur de la mesure et y fait obstacle. A ce sujet, le recourant oppose les renseignements qu'il a recueillis à ceux obtenus par la police. L'autorité cantonale a cependant également relevé que le recourant n'a pas hésité, avant de se rendre en Suisse pour y demander l'asile mais à une période où il prétend avoir déjà été recherché comme déserteur, à retourner dans son village natal pour s'y marier, alors qu'il est particulièrement bien placé pour apprécier dans quelle mesure il risque effectivement des persécutions. Après avoir examiné la question, la Commission fédérale de recours en matière d'asile est également parvenue à la conclusion qu'il pouvait être renvoyé à la suite du refus de l'asile. Bien qu'il ait été renvoyé le 5 février 1993, le recourant ne prétend pas qu'il ait subi depuis lors la moindre persécution. Les éléments disponibles ne font donc pas apparaître une violation du principe du non-refoulement. d) Le recourant fait valoir qu'il avait déposé une demande d'asile et il soutient que l' art. 19 al. 1 LAs lui donnait le droit de rester en Suisse jusqu'à la fin de la procédure. L'autorité cantonale rétorque que la demande d'asile a été rejetée par décision du 12 février 1992 et que, faute de recours sur le principe de l'asile, la procédure était ainsi close au moment où l'exécution de l'expulsion a été décidée. Il a été jugé que l'exécution de l'expulsion pénale met fin à l'asile de plein droit et que l'autorité compétente pour l'exécution de l'expulsion n'est en principe pas liée par la décision de l'autorité d'asile lorsqu'il s'agit d'appliquer le principe du non-refoulement ( ATF 118 IV 221 consid. 2, en particulier p. 226). En conséquence, l'existence d'une demande d'asile ne fait pas obstacle à l'exécution d'une expulsion pénale, l'autorité compétente devant examiner elle-même le respect du principe du non-refoulement. Il y a lieu de relever de surcroît qu'en l'espèce la qualité de réfugié a été déniée au recourant par des décisions entrées en force, de sorte qu'il ne peut se prévaloir de l'art. 33 de la Convention relative au statut de réfugiés qui interdit l'expulsion de réfugiés. BGE 121 IV 345 S. 351 e) Le recourant soutient que la police a violé son droit d'être entendu en décidant d'exécuter l'expulsion sans l'avoir entendu préalablement, sans lui avoir donné l'occasion de faire valoir ses moyens de preuve et sans avoir élucidé les faits pertinents. L'autorité cantonale le conteste en affirmant qu'il a été entendu le 4 février 1993, qu'il n'a rien demandé et que la police s'était efforcée d'élucider la situation en demandant et obtenant des renseignements de l'Office cantonal de la population. Cette prise de position suffit à montrer que l'autorité cantonale est consciente, à juste titre, de la nécessité d'adopter une procédure qui respecte le droit d'être entendu. Il faut toutefois souligner que lorsque la question soulevée est, comme en l'espèce, celle de la compatibilité de l'exécution de l'expulsion avec le principe de non-refoulement, il ne suffit pas que le droit de l'intéressé d'être entendu ait été respecté en deuxième instance, savoir à un moment où il avait déjà quitté la Suisse. Les autorités d'exécution doivent par conséquent veiller à permettre à l'intéressé d'exercer son droit d'être entendu avant qu'il ne soit expulsé. On peut en particulier attendre des autorités chargées de l'exécution de l'expulsion d'une personne incarcérée, comme c'était le cas en l'espèce, qu'elles engagent la procédure suffisamment tôt, c'est-à-dire si nécessaire plusieurs semaines avant la date prévue pour la mise en liberté. f) Le recourant invoque la garantie de la liberté personnelle et le principe de la légalité. Le principe de la légalité ne constitue pas en lui-même un droit constitutionnel autonome et le Tribunal fédéral ne contrôle qu'il n'ait pas été violé qu'en relation avec un droit constitutionnel particulier, avec un libre pouvoir d'examen, ou en relation avec l' art. 4 Cst. , sous l'angle limité de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire ( ATF 121 I 22 consid. 3a). Par ailleurs, on ne voit pas quelle disposition de droit fédéral aurait été violée. Pour ce qui est de la liberté personnelle (sur cette notion: ATF 120 Ia 147 consid. 2a, 126 consid. 7a, ATF 119 Ia 99 consid. 2b, 178 consid. 5, 460 consid. 5a), elle peut être limitée, à l'instar des autres droits fondamentaux, moyennant une base légale, un intérêt public et le respect du principe de la proportionnalité, pour autant que le droit ne soit pas vidé de sa substance ( ATF 120 Ia 147 consid. 2b). En l'espèce, le renvoi du recourant est fondé sur la décision d'expulsion, qui constitue une mesure prévue par la loi (à savoir l' art. 55 CP ), répondant à un intérêt public prépondérant, et qui est prise en respectant BGE 121 IV 345 S. 352 le principe de la proportionnalité. Dans la mesure où le recourant critique le respect du principe de la proportionnalité en raison du risque de persécution, son grief se confond avec celui de violation du principe du non-refoulement, qui a déjà été traité. g) Le recourant invoque une violation de l' art. 13 CEDH qui garantit à toute personne dont les droits reconnus par la CEDH ont été violés, le droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l'exercice de leur fonction officielle. Le recourant a pu se plaindre de la décision de la police auprès du Conseil d'Etat. Il n'est pas contesté que cette autorité a examiné la cause librement, en fait et en droit, avec un complet pouvoir d'appréciation; compte tenu de sa position hiérarchique, l'autorité de recours n'était en aucune façon sujette à une pression indue de la part de l'autorité inférieure. On peut donc considérer que le recourant a bénéficié d'un recours effectif. Dans la mesure où le recourant le contesterait en faisant valoir que le Conseil d'Etat n'est pas une autorité judiciaire, il a déjà été jugé que l' art. 13 CEDH ne donne pas le droit de recourir devant une autorité judiciaire ( ATF 118 Ib 277 consid. 5b et c et les références citées). Il n'y a donc pas de violation de l' art. 13 CEDH , à supposer que le recourant ait pu faire valoir, de manière plausible, une violation de la CEDH. h) Le Conseil d'Etat genevois a discuté la question de savoir si, en droit cantonal, la compétence pour décider d'exécuter l'expulsion appartenait au Procureur général, au Service d'application des peines et mesures ou à la police. La désignation de l'autorité compétente ne relève pas du droit fédéral au sens de l' art. 104 lettre a OJ . Le recourant ne pouvait soulever cette question de droit cantonal qu'en invoquant une violation arbitraire du droit genevois; il aurait cependant fallu, pour cela, qu'il invoque l'arbitraire, cite la disposition qui aurait été violée et explique en quoi consiste l'arbitraire ( ATF 110 Ia 1 consid. 2a). S'agissant d'un grief constitutionnel, il n'y a pas lieu d'entrer en matière faute d'une motivation répondant aux exigences de la jurisprudence. Lorsque le recourant soutient que l'autorité chargée de prononcer l'exécution de l'expulsion n'avait pas compétence, selon le droit fédéral, pour statuer sur le principe du non-refoulement, il se heurte directement à la jurisprudence du Tribunal fédéral à laquelle il suffit de se référer ( ATF 118 IV 221 ). Incidemment, le recourant semble se plaindre également de ne pas avoir reçu une décision écrite de la police. Il ne dit cependant pas quelle BGE 121 IV 345 S. 353 disposition de procédure cantonale aurait été violée arbitrairement, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière, faute de motivation suffisante (cf. ATF 110 Ia 1 consid. 2a). Sous l'angle des garanties minimales déduites de l' art. 4 Cst. , il suffit de rappeler que le droit d'être entendu ne confère pas le droit à une décision écrite ( ATF 111 Ia 4 consid. 4a). Au demeurant, le recourant n'a pas été empêché de recourir en fournissant l'ensemble de ses arguments et le Conseil d'Etat - dont la décision fait seule l'objet du recours - lui a répondu en lui fournissant une motivation suffisante. 2. (Frais et dépens).	null	nan	fr	1,995	CH_BGE	CH_BGE_006	CH	Federation

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