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Sachverhalt:
A. X._ wurde am 23. März 2010 in Abänderung einer früheren Eheschutzverfügung vom Bezirksgerichtspräsidium Weinfelden unter anderem verpflichtet, seiner Ehefrau Y._ monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 550.-- vom 1. November 2009 bis 31. Januar 2010 und von Fr. 535.-- ab dem 1. Februar 2010 zu bezahlen. Der Unterhaltsbetrag für die gemeinsame Tochter A._ von monatlich Fr. 900.-- wurde bestätigt. Das massgebliche Einkommen von X._ berechnete das Bezirksgerichtspräsidium unter Einbezug von Ergänzungsleistungen von monatlich Fr. 1'038.-- vom 1. November 2009 bis 31. Januar 2010 bzw. von Fr. 1'191.-- ab 1. Februar 2010.
B. Ein gegen diese Verfügung von X._ erhobener Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Thurgau am 21. Juni 2010 abgewiesen.
C. Am 26. August 2010 hat das Amt für AHV und IV des Kantons Thurgau (Beschwerdeführer bzw. Amt) gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Es beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung zur Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge ohne Berücksichtigung der gewährten Ergänzungsleistungen.
In einem Schreiben vom 27. August 2010 hat der Rechtsvertreter von X._ dem Bundesgericht mitgeteilt, sowohl dieser wie auch dessen Amtsvormund seien mit der Beschwerde einverstanden und legitimierten sie als im Namen von X._ eingereicht, dies unter dem Vorbehalt, dass für X._ keine Kostenfolgen entstehen dürften. Vorsorglich ersucht er um unentgeltliche Prozessführung.
Vernehmlassungen sind keine eingeholt worden. Im Rahmen des Aktenbeizugs beantragt das Obergericht des Kantons Thurgau unaufgefordert, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
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Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 3 mit Hinweis; <ref-ruling> E. 1 S. 117 mit Hinweisen). Da die Beschwerde allerdings hinreichend zu begründen ist (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), muss der Beschwerdeführer die Erfüllung der gesetzlichen Legitimationsvoraussetzungen darlegen. Soweit ihr Vorliegen nicht auf der Hand liegt, hat das Bundesgericht nicht die Pflicht, anhand der Akten nachzuforschen, ob und inwiefern der Beschwerdeführer zur Beschwerde zuzulassen ist (<ref-ruling> E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 404; je mit Hinweis).
1.1 Gemäss <ref-law> ist zur Beschwerdeführung berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und zudem ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids aufweist (lit. b). Gegen Entscheide gemäss <ref-law> steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann (<ref-law>).
1.2 Das Amt behauptet zwar das Vorliegen eines rechtlich geschützten Interesses, begründet dieses aber nicht. Materiell bezweckt das Amt eine Neuberechnung der familienrechtlichen Unterhaltszahlungen ohne Berücksichtigung der Ergänzungsleistungen des Unterhaltspflichtigen. Nach Ausführungen des Amtes würden andernfalls die Ergänzungsleistungen im Ergebnis dazu missbraucht, den Unterhalt von Personen mitzufinanzieren, die nicht in die Anspruchsberechnung einbezogen seien. Zudem müssten die überhöhten Unterhaltszahlungen bei einer neuen Berechnung der Ergänzungsleistungen als Ausgabe anerkannt werden (Art. 10 Abs. 3 lit. e ELG [SR 831.30]), was zur Erhöhung der Leistungen führen würde.
Das Amt will mit der Beschwerde demnach eine künftige Erhöhung der Ergänzungsleistungen von X._ verhindern; es nimmt somit eigene finanzielle Interessen wahr. Dieses Eigeninteresse ist aber rechtlich nicht geschützt, denn es ist weder ersichtlich noch dargetan, inwiefern damit ein eigener Rechtsanspruch gegenüber den Beschwerdegegnern geltend gemacht wird bzw. inwieweit sich die Beschwerde auf Rechtsnormen stützt, welche die Wahrung dieses finanziellen Interesses zum Ziel haben (vgl. Bernard Corboz, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 30 zu <ref-law>; Urteil 4A_207/2008 vom 23. September 2008 E. 1.1). Ein rechtlich geschütztes Interesse an der Herabsetzung der Unterhaltsverpflichtung käme X._ als Unterhaltsschuldner zu. Zur Wahrung fremder, privatrechtlicher Interessen in eigenem Namen ist das Amt jedoch nicht legitimiert. Schliesslich vermag auch <ref-law> dem Amt keine Beschwerdeberechtigung zu verschaffen, weil es weder Bundesbehörde im Sinne dieser Norm ist noch ein Anfechtungsobjekt aus dem Gebiet von <ref-law> vorliegt. Auf die Beschwerde des Amtes ist folglich nicht einzutreten.
1.3 X._ hat innerhalb der Beschwerdefrist (<ref-law>) das Handeln des Amtes unterstützt. Es ist zu untersuchen, wie diese Stellungnahme zu qualifizieren ist.
1.3.1 In Zivil- und Strafsachen sind vor Bundesgericht nur Anwälte zur Vertretung zugelassen, die nach dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) oder nach einem Staatsvertrag berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichtsbehörden zu vertreten (<ref-law>). Es gilt demnach ein Anwaltsmonopol zur Vertretung vor Bundesgericht. Besteht dieses Monopol, kann ein Nichtanwalt nicht durch nachträgliche Zustimmung des vollmachtlos Vertretenen zur Stellvertretung zugelassen werden (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 138). Im Übrigen hat das Amt gar nicht behauptet, im Namen von X._, d.h. als Vertreter, zu handeln. Es liegt mithin kein vollmachtloses Vertretungshandeln vor, welches genehmigt werden könnte. Aus all dem folgt, dass X._ dem Amt nicht nachträglich Vollmacht zur Beschwerde zu erteilen vermochte.
1.3.2 Es bleibt die Frage, ob X._ durch seine Erklärung an das Bundesgericht selber Beschwerde erhoben hat. Nach dem Wortlaut seines Schreibens erklärt er sich mit der fremden Beschwerde einverstanden und legitimiert diese als im eigenen Namen eingebracht. Er stellt jedoch weder selber Anträge in der Sache noch fügt er eine Begründung bei. Stattdessen schliesst er sich bloss der Beschwerde des Amtes, ihren Anträgen und ihrer Begründung an. Dies als eigene Beschwerdeerhebung aufzufassen, liefe auf eine Umgehung von <ref-law> hinaus, da es der Genehmigung des Handelns eines Nichtanwalts gleichkäme. Eine solche Umgehung ist unzulässig. Zudem entspricht es konstanter Rechtsprechung, dass die Beschwerdebegründung - und umso mehr die Anträge - in der Beschwerde selber enthalten sein müssen und der blosse Verweis auf andere Rechtsschriften oder Akten nicht ausreicht (<ref-ruling> E. 3.1 S. 400 mit Hinweisen). Schliesslich steht die Zustimmung von X._ zur Beschwerde des Amtes unter der Bedingung, dass ihm keine Kosten anfallen dürfen. Diese Bedingung ist durch das vorsorgliche Gesuch um unentgeltliche Prozessführung keineswegs aufgehoben. Das Gesuch könnte wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen werden und in diesem Fall würden ihm womöglich Kosten entstehen, und zwar allenfalls selbst bei Rückzug der Beschwerde (vgl. <ref-law>). Die bedingte Beschwerdeerhebung ist jedoch grundsätzlich unzulässig (<ref-ruling> E. 2 S. 333 ff. mit Hinweisen). Würde die Eingabe von X._ als Beschwerde aufgefasst, könnte auf sie nach dem Gesagten ganz offensichtlich nicht eingetreten werden. Sie ist somit nicht als (unzulässige) Beschwerde, sondern als zulässige, wenn auch unaufgeforderte Vernehmlassung aufzufassen. Diese bedarf keiner weiteren, materiellen Behandlung, da auf die Beschwerde des Amtes nicht eingetreten werden kann.
2. 2.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt das Amt die Gerichtskosten (<ref-law>). Es hat zur Wahrung seiner Vermögensinteressen gehandelt (<ref-law>; vgl. <ref-ruling>; Urteil 8C_594/2007 vom 10. März 2008 E. 7.1; Urteil 8C_67/2007 vom 25. September 2007 E. 6). Den Beschwerdegegnern ist kein entschädigungswürdiger Aufwand entstanden, weshalb keine Parteientschädigung zu sprechen ist (<ref-law>).
2.2 Da X._ keine Gerichtskosten trägt, ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege insoweit gegenstandslos. Was die Parteikosten für die Vernehmlassung betrifft, so ist eine Abweisung des Gesuchs bereits deshalb gerechtfertigt, weil seine Stellungnahme unaufgefordert ergangen ist (<ref-law>; CORBOZ, a.a.O., N. 57 zu <ref-law>). Dazu kommt, dass sich die Stellungnahme inhaltlich als aussichtslos erwiesen hat, da sie nicht geeignet war, den Standpunkt des Amtes zu stützen (<ref-law>). In dieser Beziehung ist das Gesuch abzuweisen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch von X._ um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht als gegenstandslos abzuschreiben ist.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Amt für AHV und IV des Kantons Thurgau auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. November 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zingg
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fr
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Faits:
A.
A.a. Le 28 septembre 1990, X._ a été heurté par un motocycliste alors qu'il traversait une rue lausannoise en dehors d'un passage pour piétons. Il a subi un traumatisme cranio-cérébral sévère entraînant une incapacité de travail totale et exigeant un placement permanent dans une institution spécialisée.
X._ a mandaté Me Y._, avocat à Lausanne, pour défendre ses intérêts dans les différentes procédures judiciaires consécutives à cet accident.
Le 1er juin 2001, Me Y._, agissant au nom de X._, a introduit une action en paiement contre l'assureur couvrant la responsabilité civile du motocycliste. Par jugement des 27 juin et 22 octobre 2003, qui n'a pas fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté la demande pour cause de prescription.
A.b. Le 25 janvier 2005, X._, représenté par Me A._, avocat à Sion, a ouvert action contre Y._ aux fins d'obtenir le paiement de 1'329'500 fr., plus intérêts, pour mauvaise exécution du mandat. Le défendeur a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 26 juin 2008, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, admettant partiellement la demande, a condamné le défendeur à payer au demandeur un total de 556'534 fr. 60 à différents titres. Elle a considéré, en résumé, que le demandeur aurait pu obtenir une telle somme de l'assureur couvrant la responsabilité civile du motocycliste si le défendeur n'avait pas fautivement laissé la créance correspondante se prescrire. Pour calculer la somme précitée, les juges cantonaux ont estimé que la faute grave commise par le demandeur, qui était sous l'influence de l'alcool au moment de la survenance de l'accident, eût justifié une réduction de 70% de ses prétentions.
Les deux parties ont recouru au Tribunal fédéral contre ce jugement: X._, toujours représenté par Me A._, en date du 26 juin 2009, par le truchement de son tuteur et avec l'autorisation de l'autorité pupillaire compétente, en vue d'obtenir la somme de 1'129'500 fr. (cause 4A_329/2009); Y._, le 17 août 2009, pour que son ancien mandant soit débouté totalement des fins de sa demande (cause 4A_369/2009). Par arrêt du 1er décembre 2010, la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral, après avoir joint ces deux causes, a déclaré irrecevable le recours interjeté par X._, faute d'épuisement des voies de recours, s'agissant des critiques touchant les constatations de fait, et d'une motivation suffisante quant aux griefs concernant l'application du droit; elle a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par Y._. La demande d'assistance judiciaire formulée par X._ dans la cause cause 4A_329/2009 a été rejetée, les conclusions du recourant étant vouées à l'échec (<ref-law>). Dans la cause 4A_369/2009, Y._ a été condamné à verser à X._ une indemnité de 9'000 fr. à titre de dépens.
B.
Le 14 avril 2011, Me A._ a établi sa note de frais et honoraires présentant un total de 131'542 fr. 10.
Par écriture du 27 juillet 2011, S._, agissant pour le compte de son pupille X._, a saisi la Chambre arbitrale de l'Ordre des avocats valaisans (ci-après: la Chambre arbitrale) d'une réclamation contre cette note de frais et honoraires. Les parties ont signé un compromis pour asseoir la compétence matérielle de cette juridiction arbitrale; elles ont fixé le siège de l'arbitrage à Monthey et précisé que la procédure serait uniquement écrite. Le demandeur a conclu à ce que le montant de 25'000 fr. facturé par le défendeur pour le dépôt du recours susmentionné au Tribunal fédéral soit ramené à 5'000 fr., à ce que la somme de 10'000 fr. portée en compte au titre des honoraires extrajudiciaires soit supprimée et à ce que les 92'837 fr. 60 réclamés par son ancien mandataire pour les procédures conduites devant le Tribunal fédéral et le Tribunal cantonal vaudois soient justifiés par dates, vacations et durées.
Le 17 juin 2013, la Chambre arbitrale, composée de trois avocats valaisans, a rendu sa sentence. Elle a admis les deux premières conclusions précitées du demandeur et supprimé un montant de 5'391 fr. comptabilisé indûment.
C.
Le 8 juillet 2013, A._ (ci-après: le recourant), agissant seul, a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral en vue d'obtenir l'annulation du chiffre 2 du dispositif de la sentence du 17 juin 2013 et la fixation à 25'000 fr., TVA non comprise, de ses honoraires relatifs au recours interjeté au Tribunal fédéral contre le jugement rendu le 26 juin 2008 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.
X._ ne s'est pas déterminé sur ce recours.
En date du 4 septembre 2013, la Chambre arbitrale, qui a produit son dossier, a déposé des observations, par le truchement de son président, sans prendre de conclusion formelle quant au sort du recours.
Le recourant a répliqué par écriture du 24 septembre 2013.
Par lettre du 30 septembre 2013 de son président, la Chambre arbitrale a renoncé à se déterminer sur cette écriture.
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Considérant en droit:
1.
Le siège du Tribunal arbitral se trouve en Suisse, pays dans lequel les deux parties sont domiciliées. Aussi le chapitre 12 de la LDIP n'est-il pas applicable puisque l'on a affaire à un arbitrage interne au sens des <ref-law> (cf. <ref-law> a contrario) et que les parties n'ont pas fait usage de la faculté, réservée à l'<ref-law>, d'exclure ces dispositions au profit de celles du chapitre 12 de la LDIP. La possibilité, prévue par l'<ref-law>, d'instituer comme autorité de recours le tribunal cantonal compétent en vertu de l'<ref-law>, en lieu et place du Tribunal fédéral, n'a pas non plus été utilisée en l'espèce.
2.
Dans le domaine de l'arbitrage interne, le recours en matière civile est recevable contre les décisions de tribunaux arbitraux aux conditions fixées aux art. 389 à 395 CPC (<ref-law>). Qu'il s'agisse de l'objet du recours, de la qualité pour recourir et du délai de recours, aucune de ces conditions de recevabilité ne fait problème in casu.
Le recours ne peut tendre, en principe, qu'à l'annulation - totale (<ref-law>) ou partielle (<ref-law>) - de la sentence (<ref-law>, qui exclut l'application de l'<ref-law> dans la mesure où cette dernière disposition permet au Tribunal fédéral de statuer lui-même sur le fond de l'affaire). Toute autre conclusion est irrecevable (arrêt 4A_67/2013 du 1er juillet 2013 consid. 1.3 avec l'indication des exceptions à ce principe). En l'espèce, le recourant méconnaît la nature du recours en matière civile visant une sentence rendue dans un arbitrage interne lorsqu'il requiert le Tribunal fédéral d'arrêter lui-même le montant des honoraires en cause à 25'000 fr., étant précisé qu'il ne s'agit pas ici de fixer les honoraires des arbitres. Semblable conclusion est, partant, irrecevable.
Il n'est pas nécessaire, au surplus, de trancher ici la question - controversée - de savoir si le recours en matière civile formé contre une sentence rendue dans un arbitrage interne doit satisfaire à l'exigence d'une valeur litigieuse minimale. En effet, le seuil de 30'000 fr. fixé à l'<ref-law> est de toute façon atteint dans le cas concret, étant donné que, devant les arbitres, l'intimé avait conclu à une réduction de 20'000 fr. de la créance d'honoraires du recourant et, en outre, à la suppression d'un montant de 10'000 fr. qui lui avait été facturé au titre des honoraires extrajudiciaires.
Rien ne s'oppose, dès lors, à l'entrée en matière. Demeure réservé l'examen de la recevabilité des griefs formulés par le recourant. Il sied de rappeler, à ce propos, qu'en vertu de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs qui ont été invoqués et motivés par le recourant, raison pour laquelle celui-ci doit les formuler conformément aux exigences strictes en matière de motivation, posées par la jurisprudence relative à l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. <ref-ruling> consid. 1c), qui restent valables sous l'empire du nouveau droit de procédure fédéral (arrêt 4A_205/2013 du 17 juin 2013 consid. 2.1 et les précédents cités).
3.
Le recourant précise, à titre liminaire, qu'il s'en prend exclusivement au chiffre 2 du dispositif de la sentence attaquée, c'est-à-dire à la décision des arbitres de réduire de 25'000 fr. à 5'000 fr. ses honoraires afférents au dépôt du recours au Tribunal fédéral au nom de l'intimé. Il y a lieu d'en prendre acte. En conséquence, l'examen de la cause se limitera à ce point du dispositif de la sentence entreprise.
4.
Le seul motif de recours invoqué à l'encontre de la sentence du 17 juin 2013 est celui que prévoit l'art. 393 let. e CPC.
4.1. Conformément à cette disposition, la sentence issue d'un arbitrage interne peut être attaquée lorsqu'elle est arbitraire dans son résultat parce qu'elle repose sur des constatations manifestement contraires aux faits résultant du dossier ou parce qu'elle constitue une violation manifeste du droit ou de l'équité.
Selon la jurisprudence, une constatation de fait n'est arbitraire que si le tribunal arbitral, à la suite d'une inadvertance, s'est mis en contradiction avec les pièces du dossier, soit en perdant de vue certains passages d'une pièce déterminée ou en leur attribuant un autre contenu que celui qu'ils ont réellement, soit en admettant par erreur qu'un fait est établi par une pièce alors que celle-ci ne donne en réalité aucune indication à cet égard. L'objet du grief d'arbitraire en matière de faits prévu par l'art. 393 let. e CPC est donc restreint: il ne porte pas sur l'appréciation des preuves et les conclusions qui en sont tirées, mais uniquement sur les constatations de fait manifestement réfutées par des pièces du dossier. En cela, il s'apparente davantage à la notion d'inadvertance manifeste qu'utilisait l'art. 63 al. 2 de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 qu'à celle d'établissement des faits de façon manifestement inexacte qui figure à l'<ref-law> et qui correspond à l'arbitraire.
L'arbitraire proscrit par l'art. 393 let. e CPC découle aussi du fait que la sentence constitue une violation manifeste du droit. Seul le droit matériel est visé, à l'exclusion du droit de procédure. C'est le lieu de rappeler, conformément à la définition générale de l'arbitraire, qu'une décision ne mérite ce qualificatif, s'agissant de l'application du droit, que si elle méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté. Il ne suffit donc pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable.
Encore faut-il, dans les hypothèses évoquées ci-dessus, que la violation avérée ait rendu la sentence arbitraire dans son résultat, comme le précise expressément la disposition citée (arrêt 4A_67/2013, précité, consid. 1.4 et les références).
4.2. Sur le point controversé, la Chambre arbitrale a tenu le raisonnement résumé ci-après.
Le recourant a fixé à 25'000 fr. le montant de ses honoraires judiciaires relatifs au dépôt du recours en matière civile au Tribunal fédéral contre le jugement rendu le 26 juin 2008 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Selon lui, cette somme correspond au tarif fixé dans le règlement ad hoc édicté le 9 novembre 1978 par le Tribunal fédéral. Il lui a cependant échappé que ce règlement a été abrogé lors de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, du règlement du 31 mars 2006 sur les dépens alloués à la partie adverse et sur l'indemnité pour la représentation d'office dans les causes portées devant le Tribunal fédéral (ci-après: le Tarif; RS 173.110.210.3).
Les honoraires de l'avocat en matière de recours sont fixés dans les limites du tableau figurant à l'art. 4 du Tarif. Dans son recours, X._ a réclamé à Y._ le paiement de la somme de 1'129'500 fr., plus intérêts. Semblable prétention apparaît à l'évidence surévaluée au regard des montants alloués par la cour cantonale. De plus, pour fixer le montant des honoraires, il convient de prendre en considération l'ampleur du travail effectué par l'avocat, sans se limiter au résultat obtenu. Or, le recours en question, qui consiste en un mémoire de 12 pages, dont 7 environ consacrées à la partie "Droit", reprend, pour l'essentiel, les faits déjà exposés en première instance, la motivation des griefs soulevés à l'encontre du jugement attaqué se limitant à deux phrases. Aussi, le montant de 25'000 fr., réclamé à titre d'honoraires pour la procédure de recours dans la cause 4A_329/2009, n'est-il pas justifié. Il convient, dès lors, de le ramener à 5'000 fr.
4.3.
4.3.1. A l'appui de ses conclusions, le recourant commence par citer in extenso le considérant topique de la sentence attaquée, ce qui est superflu. La motivation de son mémoire laisse, en revanche, à désirer, au regard de l'<ref-law>, en ce sens qu'il n'y expose pas clairement en quoi ladite sentence méconnaîtrait gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté. Aussi la recevabilité du recours est-elle déjà sujette à caution pour cette raison.
4.3.2. Le recourant allègue, à titre préliminaire, avoir soumis son mémoire de recours à la Chambre pupillaire chargée de suivre le dossier de X._ et ajoute que le secrétaire de celle-ci, avocat de formation, a examiné cette écriture dans le détail pendant plusieurs jours pour aboutir à la conclusion qu'il convenait de l'adresser sous cette forme au Tribunal fédéral. Selon lui, il y aurait là la preuve que son recours n'était pas de médiocre qualité, contrairement à ce que laisse entendre la Chambre arbitrale.
L'allégation de fait sur laquelle repose cet argument est nouvelle et, partant, irrecevable en vertu de l'<ref-law> dont l'application n'est pas exclue par l'<ref-law> (arrêt 4A_439/2012 du 8 mai 2013 consid. 3.1, 1er § i.f.). Quoi qu'il en soit, l'avis invoqué par le recourant, si autorisé fût-il, ne modifierait en rien la constatation, faite au consid. 2 de l'arrêt fédéral du 1er décembre 2010, selon laquelle l'avocat de X._, d'une part, n'avait pas soumis le grief d'arbitraire dans l'appréciation des preuves à l'instance compétente pour le traiter (i.e. la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois) et, d'autre part, avait motivé son recours au Tribunal fédéral sans respecter les exigences légales en la matière. Pareille constatation révèle assurément une exécution défectueuse du mandat.
4.3.3. A suivre le recourant, l'argument principal, s'agissant d'étayer son grief d'arbitraire, a trait à la valeur litigieuse. Selon lui, la Chambre arbitrale aurait calculé celle-ci de manière tout à fait inexacte, sans d'ailleurs en fixer le montant, alors qu'un tel calcul était extrêmement facile puisqu'il suffisait de retenir, à ce titre, le montant de 1'129'500 fr. correspondant à celui qui figurait dans les conclusions du recours de X._ au Tribunal fédéral. Or, pour une telle valeur litigieuse, le tableau reproduit à la page 12 de la sentence attaquée indique que les honoraires sont compris dans une fourchette allant de 16'000 fr. à 60'000 fr. Par conséquent, la Chambre arbitrale serait tombée dans l'arbitraire en ne lui allouant que la somme de 5'000 fr. pour le dépôt du recours au Tribunal fédéral.
Le moyen n'est pas fondé. Force est d'observer d'emblée que le tableau en question n'est pas le bon car il s'agit de celui qui figure à l'art. 5 du Tarif et qui s'applique aux demandes soumises directement au Tribunal fédéral. Pour les recours interjetés devant celui-ci, c'est le tableau de l'art. 4 du Tarif qui est déterminant, ce que la Chambre arbitrale admet expressément (sentence, p. 12, consid. 14 bb), 3e §). Les honoraires qu'il prévoit pour la valeur litigieuse alléguée par le recourant sont moindres, puisqu'ils se situent dans une fourchette comprise entre 8'000 fr. et 30'000 fr.
En outre et surtout, le calcul de la valeur litigieuse opéré par le recourant est erroné. L'art. 3 al. 2 du Tarif précise, en effet, que la valeur litigieuse est déterminée en fonction des conclusions prises devant le Tribunal fédéral. En cela, il se distingue de l'<ref-law>, relatif au calcul de la valeur litigieuse dont dépend la recevabilité de certains recours au Tribunal fédéral (cf. art. 74 al. 1 et 85 al. 1 LTF), qui commande de prendre en considération les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente ( THOMAS GEISER, in Commentaire bâlois, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n ° 8 ad <ref-law>, p. 759). Dans le cas concret, X._ s'est vu allouer un total de 556'534 fr. 60 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Il a cherché à obtenir la somme de 1'129'500 fr. en recourant au Tribunal fédéral contre le jugement rendu par cette autorité. La valeur litigieuse déterminante pour le calcul des honoraires de son avocat correspond ainsi à la différence entre ces deux montants, soit à 572'965 fr. 40. Or, les honoraires fixés à l'art. 4 du Tarif pour une valeur litigieuse comprise entre 500'000 fr. et 1'000'000 fr. se situent dans une fourchette allant de 7'000 fr. à 22'000 fr. Les 25'000 fr. réclamés par le recourant à son mandant étaient donc surfaits.
4.3.4. En vertu de l'art. 8 al. 2 du Tarif, lorsqu'il y a disproportion manifeste entre le taux applicable selon ce règlement et le travail effectif de l'avocat, le Tribunal fédéral peut fixer des honoraires inférieurs au taux minimum. C'est ce qu'a fait la Chambre arbitrale en l'espèce. Contrairement à ce que soutient le recourant, elle ne s'est pas focalisée de la sorte sur le résultat obtenu par lui, mais, comme elle le précise expressément, sur l'ampleur du travail qu'il a effectué (sentence, p. 13, 3e §). Or, cette circonstance figure au nombre des critères énumérés à l'art. 3 al. 1 du Tarif pour la fixation du montant des honoraires.
L'analyse de la qualité du travail effectué par le recourant en vue du dépôt du recours au Tribunal fédéral relève du domaine des faits et de l'appréciation des preuves. Comme telle, elle échappe à l'examen de la Cour de céans (cf. consid. 4.1 ci-dessus). De toute façon, elle ne prête pas le flanc à la critique, quoi qu'en dise l'intéressé.
Cela étant, la fixation des honoraires du recourant à 5'000 fr., autrement dit à 2'000 fr. de moins que la limite inférieure prévue par l'art. 4 du Tarif, n'apparaît en rien insoutenable sur le vu des circonstances prises en considération par la Chambre arbitrale. C'est le lieu de rappeler, au demeurant, que le Tarif ne s'applique pas directement aux rapports de l'avocat avec la partie représentée, comme le précise son art. 2 al. 3, que les honoraires dus à un mandataire doivent être objectivement proportionnés aux services rendus (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 262) et que l'autorité qui les fixe jouit d'un large pouvoir d'appréciation (arrêt cité, consid. 2.5). On ne saurait admettre, in casu, que la Chambre d'arbitrage ait gravement mésusé de ce pouvoir.
4.3.5. Le recourant affirme, au surplus, que "les positions de la Chambre arbitrale sont déterminées plus par les noms des avocats-justiciables que par la réalité des causes qui lui sont soumises" (recours, p. 10, dernier §). Il reproche, en d'autres termes, à cette juridiction privée de faire acception de personne, mais sans motiver plus avant le bien-fondé de cette accusation. Toutefois, dans sa réplique, l'intéressé concède "que cet argument n'est pas un grief de nature juridique pouvant être revu par le Tribunal fédéral" (p. 3, 1 er §). Il y a lieu d'en prendre acte.
5.
Dans ces conditions, le présent recours ne peut qu'être rejeté, si tant est qu'il soit recevable. Les frais de la procédure fédérale seront, dès lors, supportés par son auteur (<ref-law>). L'intimé, qui n'a pas déposé de réponse, n'aura pas droit à des dépens.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au président de la Chambre arbitrale de l'Ordre des avocats valaisans.
Lausanne, le 11 octobre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Carruzzo
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|
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Der türkische Staatsangehörige A._ (geb. 1966) reiste am 4. Juni 1994 in die Schweiz ein und heiratete am 4. Oktober 1994 die Schweizer Bürgerin B._ (geb. 1935). Gestützt auf die Heirat wurde A._ die Aufenthaltsbewilligung und am 8. September 1999 die Niederlassungsbewilligung erteilt. Am 4. Juli 2000 (rechtskräftig 5. Dezember 2000) wurde die Ehe geschieden. Noch vor Rechtskraft der Scheidung von B._ heiratete A._ am 1. September 2000 in der Türkei zivilrechtlich C._ (geb. 1972), mit der er seit 1992 religiös verheiratet war und fünf gemeinsame zwischen 1993 und 2000 geborene Kinder hatte. Erst als C._ am 25. Juni 2003 mit den drei jüngeren Kindern in die Schweiz einreiste, erhielt das Migrationsamt von der in der Türkei geführten Parallelehe Kenntnis.
Am 30. Oktober 2003 wurde A._ vom Bezirksgericht Zürich wegen mehrfacher Vergewaltigung, sexueller Nötigung, Freiheitsberaubung, Drohung und einfacher Körperverletzung zu einer bedingten Strafe von 18 Monaten Zuchthaus verurteilt. Gemäss Urteil unterhielt er mit der Geschädigten, die er zu einer Scheinehe mit seinem Neffen "gedrängt" hatte, seit ungefähr 1996 eine Beziehung, in welcher er 2001 die erwähnten Delikte verübt hatte.
Mit Verfügung vom 18. Februar 2004 wurde die Niederlassungsbewilligung von A._ wegen wissentlichen Verschweigens wesentlicher Tatsachen widerrufen und gleichzeitig die Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für die Ehegattin sowie die Kinder abgewiesen. Am 2. Juni 2005 wurde gegen A._ eine Einreisesperre auf unbestimmte Dauer verfügt und am 8. November 2005 wurde er in die Türkei ausgeschafft. Am 15. Februar 2006 liess er sich von C._, die bereits am 3. Juni 2005 ins Heimatland zurückgekehrt war, scheiden, wobei die Kinder unter die elterliche Sorge des Vaters gestellt wurden.
B. Am 26. April 2006 heiratete A._ in der Türkei die Schweizer Bürgerin X._ (geb. 1953), mit der er angeblich seit 2002 eine Beziehung hatte. Am 18. Juli 2006 ersuchte X._ die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des Kantons Zürich um Bewilligung der Einreise von A._ und um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sowie um vorgängige Aufhebung der Einreisesperre durch das Bundesamt für Migration. Mit Verfügung vom 31. Januar 2007 wies das Migrationsamt beide Gesuche ab. Es erwog, es liege eine Scheinehe vor und zudem bestehe auch ein Ausweisungsgrund.
C. Dagegen erhob X._ ohne Erfolg vorerst Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich und sodann Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.
D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 8. Juli 2009 beantragt X._, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Mai 2009 aufzuheben und das Migrationsamt des Kantons Zürich anzuweisen, A._ die Einreise zu bewilligen, ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und vorgängig beim Bundesamt für Migration um Aufhebung der Einreisesperre zu ersuchen.
Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatskanzlei des Kantons Zürich - im Auftrag des Regierungsrates - und das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
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Erwägungen:
1. 1.1 <ref-law> schliesst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über ausländerrechtliche Bewilligungen aus, auf deren Erteilung weder nach dem Bundes- noch dem Völkerrecht ein Rechtsanspruch besteht.
1.2 Das streitige Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung wurde vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) am 1. Januar 2008 eingereicht und beurteilt sich daher noch nach dem inzwischen aufgehobenen Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) und seinen Ausführungserlassen (Art. 126 Abs. 1 AuG).
1.3 Nach Art. 7 Abs. 1 ANAG (in der Fassung vom 23. März 1990) hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Satz 1).
Als Schweizer Bürgerin steht der Beschwerdeführerin gestützt auf die erwähnte Bestimmung im Grundsatz ein Anspruch auf Nachzug ihres Ehegatten zu. Ein analoger Anspruch besteht zudem aufgrund des in Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> garantierten Rechts auf Achtung des Familienlebens, da die eheliche Beziehung - soweit ersichtlich - intakt ist und den Umständen entsprechend tatsächlich gelebt wird (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 285 f.; <ref-ruling> E. 5.3.1 S. 211, je mit Hinweisen). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich damit als zulässig (<ref-law>). Die Frage, ob die Bewilligung verweigert werden durfte, weil eine Schein- oder Ausländerrechtsehe vorliegt, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (<ref-ruling> E. 1b S. 266 mit Hinweisen). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law> bzw. <ref-law>). Eine entsprechende Rüge, welche rechtsgenüglich substantiiert vorzubringen ist (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.), setzt zudem voraus, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
2. 2.1 Nach Art. 7 Abs. 2 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers dann keinen Anspruch auf die ihm nach Abs. 1 dieser Bestimmung grundsätzlich zustehenden Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen. Hierunter fällt unter anderem die Schein- oder Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten zum Vornherein nie beabsichtigen, eine echte eheliche Gemeinschaft zu begründen, und der einzige Zweck der Heirat darin besteht, dem Ausländer zu einer fremdenpolizeilichen Bewilligung zu verhelfen.
2.2 Ob eine Scheinehe geschlossen wurde, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und ist bloss durch Indizien zu erstellen (<ref-ruling> E. 10.2 und 10.3 S. 135 f. mit Hinweis). Feststellungen über das Bestehen solcher Indizien können äussere Gegebenheiten, aber auch innere, psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten); es handelt sich so oder anders um tatsächliche Feststellungen, welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (oben E. 1.4). Frei zu prüfen ist die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften oder sei rechtsmissbräuchlich (<ref-ruling> E. 2.3 S. 152 mit Hinweisen).
Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Ehegatten nicht eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe nur aus fremdenpolizeilichen Überlegungen eingegangen wurde (vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 57). Diesbezügliche Indizien lassen sich u.a. darin erblicken, dass dem Ausländer die Wegweisung drohte, etwa weil er ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhalten hätte oder sie ihm nicht verlängert worden wäre. Für das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe können sodann die Umstände und die kurze Dauer der Bekanntschaft sprechen sowie insbesondere die Tatsache, dass für die Heirat eine Bezahlung vereinbart wurde. Dass die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war, kann umgekehrt nicht schon daraus abgeleitet werden, dass die Ehegatten während einer gewissen Zeit zusammenlebten und intime Beziehungen unterhielten; ein derartiges Verhalten kann auch nur vorgespielt sein, um die Behörden zu täuschen (<ref-ruling> E. 2b S. 295 mit Hinweisen). Eine Scheinehe liegt demgegenüber nicht bereits dann vor, wenn ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss mitentscheidend waren. Erforderlich ist zusätzlich, dass der Wille zur Führung einer Lebensgemeinschaft - zumindest bei einem der Ehepartner - von Anfang an nicht gegeben ist (<ref-ruling> E. 4a S. 55 mit Hinweisen; Urteil 2C_473/2008 vom 17. November 2008 E. 2.1).
Die Frage der Scheinehe stellt sich im Allgemeinen erst im Nachhinein, nachdem der betreffende Ausländer eine Zeit lang mit seinem hier anwesenheitsberechtigten Ehepartner zusammen gelebt hat bzw. hätte zusammen leben können. Vorliegend hat der ausländische Ehemann noch gar keine Gelegenheit erhalten, die Absicht der Begründung einer Lebensgemeinschaft durch Zusammenleben mit der Ehefrau unter Beweis zu stellen. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass - bei entsprechender Indizienlage - bereits im Zeitpunkt der erstmaligen Gesuchseinreichung auf eine Scheinehe geschlossen werden darf und die Erteilung einer fremdenpolizeilichen Nachzugsbewilligung von Anbeginn weg zu verweigern ist (Urteile 2C_750/2007 vom 8. April 2008 E. 2.2 und 2C_435/2007 vom 10. März 2008 E. 2.2).
2.3 Die Vorinstanz geht zutreffend von diesen rechtlichen Vorgaben aus und stützt ihre Annahme, es liege eine Scheinehe vor, auf zahlreiche Indizien, wobei sie zu Recht auch das frühere Verhalten des Ausländers, dessen Nachzug die Beschwerdeführerin beantragt, berücksichtigt hat. Dieser ist seit seiner erstmaligen Einreise planmässig vorgegangen, um in der Schweiz ein Anwesenheitsrecht für sich und seine türkische Familie zu erwirken. In dieser Absicht hat er eine über dreissig Jahre ältere Schweizerin geheiratet, die nach der Scheidung von ihrem schweizerischen Ehemann bereits drei Ehen mit wesentlich jüngeren Ausländern eingegangen war und damit zum vierten Mal einem Ausländer zu einer Anwesenheitsbewilligung verhalf. Während dieser Zweckehe, führte er im Heimatland eine eheähnliche Parallelbeziehung mit einer Landsfrau und hatte mit dieser fünf Kinder. Als sein Plan schliesslich gescheitert und seine Niederlassungsbewilligung widerrufen worden war, schickte er seine türkische Ehefrau in die Türkei zurück und liess sich von ihr scheiden, als er in sein Heimatland ausgeschafft worden war und somit keine Hoffnung auf weiteren Verbleib in der Schweiz mehr bestand. Wie er schon vor seiner Ausschaffung gegenüber dem Sozialamt Bülach angekündigt hatte, beabsichtigte er, baldmöglichst erneut eine Schweizerin zu heiraten, um auf diese Weise in die Schweiz zurückzukehren. Dieses Vorhaben hat er umgesetzt, indem er nur zweieinhalb Monate nach der Scheidung von seiner türkischen Ehefrau am 26. April 2006 die Beschwerdeführerin geheiratet hat. Ob diese ihren Ehemann tatsächlich im Jahre 2002 kennen gelernt und bereits eine Beziehung mit ihm hatte, als er mit seiner türkischen Ehefrau zusammen wohnte, ist zweifelhaft; jedenfalls hat er gegenüber den Behörden vor seiner Ausschaffung den Namen der Beschwerdeführerin nie erwähnt. Die Frage kann aber dahingestellt bleiben, da der Zeitpunkt des Kennenlernens aufgrund der gesamten Umstände an der Beurteilung der vorliegenden Sachlage nichts zu ändern vermöchte.
Das gezielte, einem aus zahlreichen Verfahren bekannten Verhaltensmuster (vgl. etwa Urteil 2C_33/2008 vom 7. Mai 2008 E. 3.3.2 mit Hinweisen) entsprechende Vorgehen des Ehegatten, um sich und seiner Familie eine Anwesenheitsbewilligung zu verschaffen, die Scheidung von der türkischen Ehefrau nach dem Scheitern des Planes, die Unmöglichkeit, ohne Heirat mit einer Schweizerin ein erneutes Anwesenheitsrecht in der Schweiz zu erwirken, die Ankündigung des jetzigen Vorgehens durch den Ehegatten, widersprüchliche Aussagen der Betroffenen betreffend ihr angebliches Zusammenleben in der Schweiz sowie ihr Altersunterschied stellen Indizien dar, die einzeln betrachtet wohl noch nicht die Annahme einer Scheinehe rechtfertigen würden, aber als Gesamtbild keine Zweifel am Vorliegen einer von Art. 7 Abs. 2 ANAG erfassten Situation lassen.
Selbst wenn die Beschwerdeführerin ihren türkischen Ehegatten geheiratet haben sollte in der Absicht, eine echte Lebensgemeinschaft zu begründen, und der Anstoss zur Heirat von ihr ausgegangen wäre, würde dies der Würdigung der Vorinstanz, es liege eine Scheinehe vor, nicht entgegen stehen. Eine Ausländerrechtsehe setzt nicht voraus, dass beide Ehegatten mit der Heirat ausländerrechtliche Vorschriften umgehen wollen; es genügt, dass allein der Ausländer dies beabsichtigt. Anhaltspunkte dafür, dass der Ehegatte die Ehe nicht allein aus ausländerrechtlichen Gründen eingegangen ist, sind weder dargetan noch ersichtlich.
Aufgrund der gesamten Indizien ist somit der Schluss der Vorinstanz, es handle sich vorliegend um eine Scheinehe, nicht zu beanstanden. Die Verweigerung des anbegehrten Ehegattennachzugs verstösst somit weder gegen Bundesrecht noch gegen staatsvertragliche Verpflichtungen. Für alles Weitere kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie im Beschluss des Regierungsrates vom 5. November 2008 verwiesen werden (<ref-law>).
3. 3.1 Die Beschwerde erweist sich daher als offensichtlich unbegründet und ist im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> abzuweisen.
4. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 65 und Art. 66 BGG). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Sicherheitsdirektion, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. November 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Müller Dubs
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CH_BGer_002
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fr
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Faits:
A.
A.a. Par contrat de travail de droit privé, le Département de la justice, de la sécurité et des finances du canton de Neuchâtel a engagé A._, née en 1959, en qualité de X._ en formation dès le 1 er avril 2007 pour une durée maximale de 5 ans. Ces rapports de travail ont pris fin d'un commun accord entre l'employeur et la prénommée avec effet au 31 décembre 2007, dès lors qu'un nouveau contrat de travail de droit privé avait été conclu entre les parties le 14 décembre 2007. Aux termes de celui-ci, A._ était engagée en qualité de collaboratrice administrative à temps partiel (70 %) à l'Office Y._ dès le 1 er janvier 2008 pour une durée indéterminée. Son taux d'activité a été augmenté à 90 % dès le 1 er juillet 2009.
Selon l'intéressée, le chef du Service B._ et le chef de l'Office Y._ l'auraient informée, le 31 mai 2010, qu'elle ne faisait plus partie du personnel et l'auraient priée d'intégrer l'Etablissement Z._, à C._, où elle avait entre-temps postulé. Le 7 juin 2010, lors d'une entrevue avec un collaborateur du Service des ressources humaines de l'Etat (ci-après: SRHE), A._ a confirmé à celui-ci qu'elle commençait un nouvel emploi le jour même auprès de l'Etablissement Z._ et lui a remis ses clefs professionnelles. Le 10 juin 2010, le SRHE a fait parvenir à A._ pour signature une convention constatant la fin des rapports de travail au 4 juin 2010. Cette convention n'a pas été signée par la prénommée.
Le 30 septembre 2010, par l'intermédiaire de son mandataire, A._ a demandé la modification de son certificat de travail (suppression de la phrase " elle nous a quitté de son plein gré le 4 juin 2010 pour occuper une nouvelle fonction dans le domaine B._ "), estimant qu'il n'était pas conforme à la réalité. Le SRHE n'est pas entré en matière sur cette demande. Il a par ailleurs informé l'intéressée qu'il envisageait de constater par écrit la fin des rapports de travail de droit privé depuis le 4 juin 2010 et lui a imparti un délai pour déposer ses observations.
Le 10 décembre 2010, A._ a contesté la fin de ses rapports de travail le 4 juin 2010 par abandon de poste. Faisant valoir qu'elle aurait dû être engagée par contrat de droit public, elle a réclamé une indemnité correspondant à deux mois de salaire pour licenciement immédiat sans justes motifs ainsi qu'une indemnité pour tort moral en raison de mobbing. Elle a en outre requis qu'il soit mentionné dans son certificat de travail qu'elle avait travaillé en tant que X._ depuis le 1 er avril 2007 puis auprès de l'Office Y._ du 1 er septembre 2007 au 31 mai 2010. Enfin, elle a demandé le versement de son salaire jusqu'à fin juillet 2010.
Par décision du 18 janvier 2011, le SRHE a constaté la fin des rapports de service au 4 juin 2010. Il a par ailleurs rejeté la demande de correction du certificat de travail et les demandes d'indemnités.
A.b. A._ a interjeté un recours contre cette décision devant le Département de la justice, de la sécurité et des finances (ci-après: le DJSF), lequel l'a rejeté par décision du 18 avril 2012.
B.
A._ a recouru devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel. Elle a conclu principalement à ce qu'il fût constaté que les rapports de travail n'avaient pas pris fin, subsidiairement, à l'octroi d'une indemnité de 26'120 fr. 50 pour résiliation abusive, respectivement de 15'672 fr. 30 pour résiliation injustifiée. Elle a en outre réclamé l'octroi d'une indemnité de 5'224 fr. 10 pour tort moral " pour mobbing " et demandé qu'un certificat de travail conforme lui fût délivré, le tout sous suite de frais et dépens.
Par arrêt du 17 mai 2013, la Cour de droit public a rejeté le recours.
C.
A._ recourt contre ce jugement dont elle requiert l'annulation, reprenant les mêmes conclusions que devant les premiers juges, sous suite de frais et dépens.
Le SRHE conclut au rejet du recours.
|
Considérant en droit:
1.
Le jugement entrepris a été rendu en matière de rapports de travail de droit public au sens de l'art. 83 let. g LTF. Il s'agit d'une contestation de nature pécuniaire, de sorte que le motif d'exclusion de l'art. 83 let. g LTF n'entre pas en considération. On notera que les litiges relatifs à l'établissement ou à la formulation de certificats de travail sont des contestations pécuniaires (<ref-ruling> consid. 2b p. 380; arrêt 8C_151/2010 du 31 août 2010 consid. 2.2), de sorte que sur ce point également, le motif d'exclusion de l'art. 83 let. g LTF n'entre pas non plus en considération. La valeur litigieuse dépasse par ailleurs le seuil de 15'000 fr. ouvrant la voie du recours en matière de droit public en ce domaine (art. 51 al. 2 et 85 al. 1 let. b LTF).
2.
Le recours en matière de droit public peut être interjeté pour violation du droit, au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Toutefois, il n'examine que les griefs soulevés, sauf en présence de violations de droit évidentes (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 280). En outre, le Tribunal fédéral ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief motivé de façon détaillée conformément aux exigences accrues de l'<ref-law>. Le recourant doit énoncer le droit ou principe constitutionnel violé et exposer de manière claire et circonstanciée en quoi consiste la violation (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 176).
3.
Le Tribunal fédéral conduit par ailleurs son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
4.
4.1. Les premiers juges ont tout d'abord constaté que c'était à juste titre que le SRHE et le DJSF avaient admis que les rapports de service entre la recourante et l'Etat de Neuchâtel relevaient du droit public. Ils ont ensuite retenu qu'aucune procédure de licenciement n'avait formellement été entamée à l'encontre de la recourante. En outre, quel que fût son statut au sein de la fonction publique, l'administration ne lui avait notifié aucun congé ou décision écrite par laquelle elle aurait résilié unilatéralement les rapports de service. Enfin, à supposer que la fin des relations de travail lui ait été signifiée oralement, comme l'alléguait la recourante, une telle communication n'aurait eu aucune valeur en l'absence d'une décision écrite venant la confirmer. A défaut d'une telle décision, les demandes d'indemnités pour résiliation abusive ou injustifiée étaient d'emblée mal fondées.
4.2. En l'absence de résiliation en bonne et due forme, de démission écrite ou d'accord écrit, la juridiction cantonale s'est demandée si les rapports de service avaient néanmoins pris fin et, le cas échéant, à quelle date. Dans la mesure où la recourante contestait qu'une résiliation conventionnelle fût intervenue, elle aurait dû, selon les premiers juges, soit se présenter à son poste ou offrir ses services, soit donner son congé ou sa démission par écrit dans les délais légaux. Aucune de ces hypothèses n'étant réalisée en l'espèce, la juridiction cantonale a ensuite examiné s'il y avait eu abandon d'emploi. Celui-ci pouvait être retenu au vu de l'absence de la recourante à son poste de travail depuis plus de 20 mois au moment de la décision du DJSF du 18 avril 2012 et depuis plus de 7 mois au moment de la décision du SRHE du 18 janvier 2011. Le fait que la recourante travaillait depuis le 7 juin 2010 à plein temps et pour une durée indéterminée dans un autre canton suffisait également à retenir l'abandon d'emploi. Par ailleurs, il ne ressortait pas du dossier que depuis le 7 juin 2010, la recourant eût proposé ses services au sein de l'Office Y._, ce qu'elle n'aurait de toute façon pas pu faire au vu de son nouvel emploi. Le dernier jour des rapports de service entre les parties avait donc été le 4 juin 2010. Partant, c'était à juste titre que la fin des rapports de service avait été formalisée par décision du 18 janvier 2011 et que le certificat de travail de la recourante n'avait pas été modifié.
5.
5.1. La recourante conteste que les relations de travail avec l'administration cantonale neuchâteloise aient pris fin à ce jour. Elle soutient qu'elle n'a pas abandonné son emploi mais s'est vue contrainte d'en chercher un nouveau car elle croyait de bonne foi que son contrat de travail avait été résilié oralement.
Même en admettant que la recourante ait cru - à tort ou à raison - avoir été licenciée oralement, elle ne pouvait plus ignorer que tel n'avait pas été le cas au plus tard à réception du courrier du SRHE du 10 juin 2010, par lequel celui-ci lui proposait de mettre fin conventionnellement à leurs rapports de service avec effet au vendredi 4 juin 2010, soit juste avant l'entrée en fonction de la recourante au sein de l'Etablissement Z._. Par ailleurs, la recourante ne conteste pas les constatations du jugement attaqué selon lesquelles elle a commencé à travailler le 7 juin 2010 à plein temps et pour une durée indéterminée dans le canton de C._ où elle travaillait encore le 8 septembre 2011, a restitué les clefs de son poste à l'Office Y._ le 7 juin 2010 et n'y a plus travaillé au moins depuis cette date. Or, selon la jurisprudence, une absence de plusieurs mois doit être considérée comme un refus intentionnel et définitif de poursuivre les rapports de travail, même si, après coup, le travailleur offre subitement et inopinément de reprendre le travail. Dans ce cas, la durée de l'absence suffit en soi pour admettre que le salarié a démontré sa volonté d'abandonner son emploi (<ref-ruling> consid. 3a p. 282). Il résulte de ce qui précède qu'en retenant que la recourante avait abandonné son emploi, les premiers juges ne sont pas tombés dans l'arbitraire. L'abandon d'emploi exclut les prétentions de la recourante en cas de résiliation abusive ou injustifiée.
5.2. En ce qui concerne le certificat de travail, la recourante conteste la mention du 4 juin 2010 comme date de la fin des rapports de service. Cette date correspond à la réalité vu ce qui précède. C'est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu qu'une modification du certificat ne se justifiait pas.
6.
La recourante conteste en outre le jugement attaqué en tant que celui-ci retient qu'elle n'a pas été victime de mobbing.
6.1. La juridiction cantonale a retenu que dès le moment où l'intéressée s'était plainte de mauvaises relations de travail avec sa collègue, ses supérieurs n'étaient pas restés inactifs puisqu'ils l'avaient déplacée dans un autre bureau, mesure dont la recourante s'était déclarée satisfaite. S'agissant ensuite du comportement reproché à ses supérieurs, les premiers juges ont constaté qu'entre 2008 et 2009, le travail de la recourante avait été évalué à de nombreuses reprises et celle-ci avait ressenti comme un certain acharnement le fait de rechercher et communiquer toute éventuelle erreur de sa part. Il ne ressortait toutefois pas du compte-rendu d'entretien, ni d'autres éléments du dossier que ces évaluations ou ces entretiens avaient été une tentative de l'isoler, de la marginaliser ou de l'exclure de son lieu de travail, d'autant moins que son taux de travail avait été augmenté à 90 % dès le 1 er juillet 2009. Certaines erreurs qui lui avaient été reprochées n'apparaissaient en outre pas totalement infondées dans la mesure où l'intéressée en avait admis une partie et qu'elle avait déclaré avoir besoin d'un cours d'organisation du travail. Il apparaissait plutôt que plusieurs opportunités lui avaient été données pour se conformer aux exigences du poste. Si la situation avait peut-être été difficile pour la recourante pour des motifs relationnels dans le cadre d'un nouvel emploi, les premiers juges ne discernaient toutefois pas d'éléments de mobbing. Le fait que la recourante n'avait consulté qu'à une seule reprise le groupe de confiance confirmait que tel n'était pas le cas.
6.2. La recourante fait valoir que contrairement à ce que retiennent les premiers juges, la situation s'est détériorée après qu'elle a été déplacée dans un autre bureau, les actes perpétrés étant plus sournois encore. Ses supérieurs hiérarchiques lui auraient en outre mis la pression pour l'isoler et la marginaliser davantage en lui fixant des objectifs irréalisables, augmentant de surcroît son taux d'activité. Par ailleurs, la recourante fait valoir qu'à défaut d'avoir été engagée par un contrat de droit public, elle possédait un statut provisoire, lequel maintenait sur elle une pression constante et croissante.
6.3. Dans la mesure où la recourante présente une version des faits qui s'écarte de ceux retenus par les premiers juges, sans démontrer en quoi ceux-ci auraient été établis de manière arbitraire, le grief est irrecevable.
Quant au fait que la recourante n'a pas été engagée par un contrat de droit public, il ne permet pas non plus d'accueillir le grief invoqué. Comme l'ont retenu les premiers juges et indépendamment de la qualification erronée de son contrat de travail, la recourante a été engagée depuis le 1 er janvier 2008 pour une durée indéterminée, de sorte que son poste ne présentait pas un caractère provisoire.
Certes, on peut se demander si, en engageant erronément la recourante sur la base d'un contrat de droit privé, les supérieurs hiérarchiques de l'intéressée n'ont pas manqué aux devoirs qui leur incombaient. Quoi qu'il en soit, à supposer qu'il constitue un indice d'atteinte aux droits de la personnalité, un tel manquement ne saurait toutefois être assimilé à un acte de mobbing. Par définition, en effet, le harcèlement psychologique est constitué par un enchaînement de propos et/ou d'agissements hostiles, répétés de manière fréquente et durable (arrêt 8C_358/2009 du 8 mars 2010 consid. 5.1). Le mobbing ne saurait toutefois résulter d'une irrégularité - certes pas dénuée d'importance - d'ordre administratif. Il n'est en tout cas nullement établi que les supérieurs hiérarchiques de la recourante aient profité de son statut pour exercer à son endroit des pressions inadmissibles. Le grief soulevé ici n'est dès lors pas fondé.
7.
Le recours doit par conséquent être rejeté. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel.
Lucerne, le 7 mai 2014
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Leuzinger
La Greffière: Fretz Perrin
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| null | null | null |
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|
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fr
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Faits:
A. Ressortissant marocain né en 1965, X._ vit en Suisse depuis 1982. Les autorités zurichoises lui ont successivement délivré une autorisation de séjour, puis une autorisation d'établissement. D'un premier mariage, dissous en 1999, avec une ressortissante suisse, il a un fils, né en 1993, de nationalité suisse, qui vit auprès de lui. D'un second mariage, dissous en 2011, avec une ressortissante ukrainienne au bénéfice d'une autorisation d'établissement en Suisse, il a une fille, née en 2006, qui vit avec sa mère.
X._ a fait l'objet des condamnations pénales suivantes:
Le 28 octobre 1991, à une amende de CHF 200.- pour abus de permis et de signes.
Le 18 décembre 1995, à 18 mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans pour instigation à vol simple et complicité de vol qualifié.
Le 7 février 2002, à trente jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour infraction à la législation sur les étrangers.
Le 16 novembre 2009, à une peine privative de liberté de sept ans et cinq mois pour crime contre la loi sur les stupéfiants et fabrication de fausse monnaie.
Le 6 mai 2010, la Direction de la sécurité du canton de Zurich a révoqué l'autorisation d'établissement dont bénéficiait X._ et lui a imparti un délai pour quitter la Suisse. La révocation de l'autorisation d'établissement a été confirmée en dernière instance par arrêt du Tribunal fédéral du 14 septembre 2011 (cause 2C_192/2011). Les autorités zurichoises ont alors imparti à l'intéressé un nouveau délai au 10 avril 2012 pour quitter la Suisse.
Le 21 novembre 2011, l'Office fédéral des migrations a par ailleurs prononcé une interdiction d'entrée en Suisse pour une durée indéterminée à l'encontre de X._. Un recours formé par l'intéressé auprès du Tribunal administratif fédéral est pendant, mais n'a pas été assorti de l'effet suspensif.
B. Le 17 janvier 2012, X._ et A._, ressortissante italienne née en 1961, au bénéfice d'une autorisation d'établissement en Suisse, divorcée et domiciliée à S._, ont requis l'ouverture d'une procédure préparatoire en vue de mariage. L'Office d'état civil de T._ a invité X._ à lui faire parvenir toute pièce prouvant la légalité de son séjour en Suisse. Le 10 avril 2012, l'intéressé a demandé au Service de la population du canton de Vaud (ci-après : le Service cantonal) la délivrance d'une admission provisoire afin qu'il puisse contracter mariage. Le 20 juin 2012, le Service cantonal a refusé de donner une suite positive à cette demande.
X._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public (ci-après : le Tribunal cantonal). Par arrêt du 29 août 2012, celui-ci a rejeté le recours et confirmé la décision du Service cantonal du 20 juin 2012. Les juges cantonaux ont retenu, en substance, qu'en raison des infractions pénales graves qu'il avait commises et nonobstant la présence en Suisse de ses deux enfants, X._ ne pourrait, après un éventuel mariage, prétendre à une autorisation de séjour. L'intéressé ne disposant d'aucune perspective sérieuse de rester en Suisse après son éventuel mariage, le rejet de sa requête de séjour temporaire était justifié.
C. Par acte du 1er octobre 2012, X._ dépose un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que l'arrêt du 29 août 2012 soit réformé et qu'une attestation temporaire de légalité du séjour en vue de mariage lui soit délivrée. Subsidiairement, il requiert le renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Le Service cantonal et le Tribunal cantonal ont renoncé à se déterminer sur le recours. La Direction de l'état civil du canton de Vaud a relevé que la procédure préparatoire de mariage était suspendue jusqu'à droit connu dans la présente procédure et s'est référée à l'arrêt attaqué et à la jurisprudence du Tribunal fédéral. L'Office fédéral des migrations conclut au rejet du recours.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. D'après la jurisprudence, il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et que, partant, la voie du recours en matière de droit public soit ouverte (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 179).
En l'espèce, le recourant se prévaut des art. 12 CEDH et 14 Cst. au titre du droit au mariage, ainsi que de l'art. 8 CEDH au titre du droit au respect de la vie familiale. Le recourant et sa fiancée, de nationalité italienne, ont valablement introduit une procédure préparatoire de mariage auprès de l'état civil. En tant que détentrice d'une autorisation d'établissement, la fiancée du recourant dispose en outre d'un droit de présence assuré en Suisse. En pareilles circonstances, il convient donc d'admettre un droit, sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, permettant au recourant de former un recours en matière de droit public. La question de savoir si c'est à juste titre que les juges cantonaux ont confirmé le refus du Service cantonal d'autoriser le recourant à séjourner en Suisse en vue d'y préparer son mariage ressortit au fond et non à la recevabilité (cf. arrêt 2C_349/2011 du 23 novembre 2011 consid. 1.3, non publié in <ref-ruling>; arrêt 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 1.1).
1.2 Pour le surplus, l'arrêt attaqué est une décision finale (<ref-law>), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes requises (<ref-law>) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>, le recours en matière de droit public est par conséquent recevable.
2. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral, qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (cf. pour cette notion <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560; arrêt 2C_122/2012 du 1er novembre 2012 consid. 3.1) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356).
Le recourant méconnaît à l'évidence ces principes. Il complète libre-ment l'état de fait et critique l'appréciation des preuves effectuée par l'instance précédente sans exposer concrètement en quoi cette appréciation serait arbitraire ou manifestement inexacte, se contentant d'opposer sa propre appréciation des faits à la description retenue par le Tribunal cantonal. Il évoque en particulier la situation de son fils et le fait que seuls la présence et le soutien du recourant lui permettraient d'arriver au terme de son apprentissage. Il se prévaut également des liens étroits qu'il entretiendrait avec sa fille, âgée de six ans, qu'il ne pourrait plus voir régulièrement en cas de renvoi de Suisse. Une telle argumentation, caractéristique de l'appel, n'est pas admissible. Partant, l'Autorité de céans se limitera à examiner si le droit fédéral a été correctement appliqué par le Tribunal cantonal sur la base des faits ressortant de l'arrêt entrepris.
3. La présente contestation porte sur l'obtention, directement fondée sur la CEDH, d'une autorisation de séjour pour la durée de la préparation et de la célébration du mariage du recourant en Suisse.
3.1 Selon la jurisprudence, un étranger peut, à certaines conditions, déduire du droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH et l'art. 14 Cst. un droit à pouvoir séjourner en Suisse en vue de s'y marier (cf. <ref-ruling> consid. 3.5 p. 356 ss). Ainsi, les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr [RS 142.20] par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction correspond à la volonté du législateur de briser l'automatisme qui a pu exister, dans le passé, entre l'introduction d'une demande de mariage et l'obtention d'une autorisation de séjour pour préparer et célébrer le mariage (<ref-ruling> consid. 3.7 p. 359 s.; <ref-ruling> consid. 4 p. 46 s.).
Il convient partant de vérifier si le recourant satisfait aux critères susmentionnés, de manière à ce que, dans l'affirmative, il puisse prétendre à une autorisation de séjour en vue de préparer son mariage en Suisse.
3.2 En ce qui concerne l'invocation abusive des règles sur le regroupement familial, le Tribunal cantonal n'a retenu aucun élément permettant de douter des véritables intentions matrimoniales des fiancés, en particulier du recourant, de sorte que l'on ne saurait considérer que le mariage qui serait célébré constituerait une pure union de complaisance.
3.3 Il convient encore de vérifier si, au regard des circonstances du cas d'espèce, il apparaît clairement que le recourant, une fois marié, pourrait être admis à séjourner en Suisse. Cette question conduit nécessairement à se demander si les conditions de fond qui président à l'octroi d'une autorisation de séjour "ordinaire", c'est-à-dire d'un titre non limité à la préparation et célébration du mariage, seraient réunies en cas de mariage. En conséquence, c'est en vain que le recourant s'oppose à ce que le fait qu'il ne pourrait, le cas échéant, revenir en Suisse par le biais du regroupement familial, soit pris en compte lors de l'examen de sa requête à pouvoir séjourner en Suisse en vue d'y célébrer son mariage (cf. arrêt 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.4).
3.4 En application de l'art. 43 al. 1 LEtr, le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui. Selon l'art. 51 al. 2 let. b LEtr, les droits prévus à l'art. 43 LEtr s'éteignent s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEtr. Aux termes de cette disposition, l'autorité compétente peut révoquer une autorisation si l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée (let. b) ou s'il attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (let. c). Selon la jurisprudence, une peine privative de liberté de plus d'une année est une peine de longue durée et constitue un motif de révocation de l'autorisation au sens de l'art. 62 let. b LEtr. Il s'agit d'une limite fixe, indépendante des circonstances du cas d'espèce (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 379 ss). La durée supérieure à une année pour constituer une peine privative de liberté de longue durée doit impérativement résulter d'un seul jugement pénal. En revanche, il importe peu que la peine ait été prononcée avec un sursis complet ou partiel, ou sans sursis (cf. arrêt 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.4.2).
Il y a atteinte à la sécurité et à l'ordre publics, au sens des art. 62 let. c LEtr et 80 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), notamment en cas de violation importante ou répétée de prescriptions légales ou de décisions d'autorité. Tel est aussi le cas lorsque les actes individuels ne justifient pas en eux-mêmes une révocation, mais que leur répétition montre que la personne concernée n'est pas prête à se conformer à l'ordre en vigueur (cf. arrêts 2C_516/2012 du 17 octobre 2012 consid. 2.2; 2C_915/2010 du 4 mai 2011 consid. 3.2.1).
En tant qu'elles lèsent ou compromettent l'intégrité corporelle des personnes, qui est un bien juridique particulièrement important, les infractions à la LStup (RS 812.121), en particulier le trafic de stupéfiants, constituent en règle générale une atteinte grave à la sécurité et à l'ordre publics; or, une telle atteinte justifie la révocation d'un permis d'établissement au sens de l'art. 63 al. 1 let. b LEtr (cf. <ref-ruling> consid. 3.3 p. 303), et donc a fortiori celle d'une autorisation de séjour en application de l'art. 62 let. c LEtr (cf. arrêts 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.4.2; 2C_915/2010 du 4 mai 2011 consid. 3.2.1).
3.5 Selon l'art. 2 al. 2 LEtr, cette loi ne s'applique aux ressortissants des États membres de l'Union européenne que dans la mesure où l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681) n'en dispose pas autrement, ou lorsque la LEtr contient des dispositions plus favorables. Selon l'<ref-law>, les droits octroyés par les dispositions de l'Accord ne peuvent être limités que par des mesures justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique. Le cadre et les modalités d'application de l'<ref-law> sont définis en particulier par la directive européenne 64/221/CEE du 25 février 1964 pour la coordination des mesures spéciales aux étrangers en matière de déplacement et de séjour justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique, ainsi que par la jurisprudence y relative de la Cour de justice des Communautés européennes, devenue la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après la Cour de Justice), rendue avant la signature de l'ALCP le 21 juin 1999 (cf. <ref-law> en relation avec l'<ref-law>; au sujet de la prise en considération des arrêts de la Cour de Justice postérieurs à cette date, cf. ATF 136 II consid. 3.4 p. 12 s.; arrêt 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.3).
Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui s'appuie en cela sur celle de la Cour de Justice, les limitations au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Le recours par une autorité nationale à la notion de l'ordre public suppose, en tout cas, l'existence, en dehors du trouble pour l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, d'une menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société. L'<ref-law> s'oppose ainsi au prononcé de mesures décidées (exclusivement) pour des motifs de prévention générale. C'est le risque concret de récidive qui est déterminant (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 20). L'existence d'une condamnation pénale ne peut être ainsi retenue que dans la mesure où les circonstances qui ont donné lieu à cette condamnation font apparaître l'existence d'un comportement personnel constituant une menace actuelle pour l'ordre public. En général, la constatation d'une menace de cette nature implique chez l'individu concerné l'existence d'une tendance à maintenir ce comportement à l'avenir, mais il peut arriver que le seul fait du comportement passé réunisse les conditions de pareille menace pour l'ordre public (cf. <ref-ruling> consid. 3.4.1 p. 182 ss). Compte tenu de la portée que revêt le principe de la libre circulation des personnes, ce risque, qui est essentiel, ne doit cependant pas être admis trop facilement. Il faut bien plutôt l'apprécier en fonction de l'ensemble des circonstances du cas et, en particulier, de la nature et de l'importance du bien juridique menacé, ainsi que de la gravité de l'atteinte qui pourrait y être portée (cf. arrêt 2C_401/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.3). L'évaluation du risque de récidive sera d'autant plus stricte que le bien juridique menacé est important (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 20).
3.6 Le refus de l'autorisation ne se justifie par ailleurs que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée aux circonstances. Il convient donc de prendre en considération, dans la pesée des intérêts publics et privés en présence, la gravité de la faute commise par l'étranger, son degré d'intégration, respectivement la durée de son séjour en Suisse et le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir en raison de la mesure (cf. art. 96 al. 1 LEtr; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 381 s.; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 118 s.). Quand le refus d'octroyer une autorisation de séjour se fonde sur la commission d'une infraction, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à procéder à la pesée des intérêts en présence (arrêts 2C_855/2012 du 21 janvier 2013 consid. 6.1; 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.5.1). La jurisprudence se montre particulièrement rigoureuse avec les ressortissants étrangers qui se livrent au trafic de drogue, surtout s'ils ne sont pas eux-mêmes consommateurs de drogue, mais agissent par pur appât du gain (cf. arrêt 2C_516/2012 du 17 octobre 2012 consid. 2.3 et les arrêts cités). De plus, le comportement correct de l'étranger durant l'exécution de sa peine ne permet pas sans autre de conclure à sa reconversion durable; plus la violation des biens juridiques a été grave, plus il sera facile de retenir un risque de récidive (cf. arrêt 2C_1152/2012 du 7 décembre 2012 consid. 6.1). Les années passées en Suisse en prison ne sont pas prises en considération, celles qui l'ont été dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance ne revêtent que peu de poids et ne sont par conséquent pas déterminantes (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 8; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 23 s.). Doit également être pris en considération le fait que le conjoint, au moment du mariage, connaissait le passé criminel de la personne étrangère qu'il entend épouser et devait par conséquent savoir qu'il risquait de ne pas pouvoir vivre sa vie maritale en Suisse (cf. arrêt 2C_141/2012 du 30 juillet 2012 consid. 6.3). Enfin, les mesures d'éloignement sont soumises à des conditions d'autant plus strictes que l'intéressé a passé une longue période en Suisse. Le renvoi d'étrangers ayant séjourné très longtemps en Suisse, voire de ceux qui y sont nés et y ont passé toute leur existence, n'est cependant pas exclu en présence de délits violents ou de délits graves répétés (cf. ATF <ref-ruling> consid. 2.1 p. 112).
La pesée des intérêts effectuée au titre de la LEtr est applicable également au domaine régi par l'ALCP (cf. art. 2 al. 2 LEtr; arrêt 2C_1045/2011 du 18 avril 2012 consid. 2.1). Elle se confond par ailleurs largement avec celle que le juge doit accomplir lors de la mise en oeuvre de l'art. 8 par. 2 CEDH (cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 381; arrêt CourEDH Boultif c. Suisse du 2 août 2001, n° 54273/00, par. 48). Il y sera donc procédé simultanément, étant donné que le recourant se prévaut également de cette disposition.
3.7 En l'espèce, les conditions d'extinction du droit à l'octroi d'un titre de séjour en Suisse en vertu des art. 43 al. 1, 51 al. 2 let. b et 62 LEtr sont remplies. En effet, la condamnation du recourant, le 16 novembre 2009, à une peine privative de liberté de sept ans et cinq mois pour crime contre la LStup et fabrication de fausse monnaie tombe sous le coup de l'art. 62 let. b LEtr et dénote une atteinte à la fois grave et répétée à la sécurité et l'ordre publics en Suisse au regard de l'art. 62 let. c LEtr. Les juges cantonaux ont notamment souligné l'extrême gravité des faits pour lesquels le recourant a été condamné puisqu'il a introduit sur le marché, de 2000 à 2005, entre 65 et 70 kilogrammes de cocaïne, mettant de la sorte en danger la santé de très nombreuses personnes. Le recourant ne le conteste d'ailleurs pas. En outre, la question de la balance entre l'intérêt général de sécurité publique à voir le recourant quitter la Suisse et l'intérêt privé de celui-ci à séjourner en Suisse, a déjà été tranchée dans le cadre de la procédure de révocation de son autorisation d'établissement, qui s'est achevée par arrêt de la Cour de céans du 14 septembre 2011 (cause 2C_192/2011).
Les principes qui gouvernent l'ALCP, applicable dès lors que la fiancée du recourant est une ressortissante italienne et peut donc se prévaloir de cet Accord, ne sauraient modifier cette conclusion. En effet, compte tenu de la nature des actes criminels commis et des biens mis en danger - trafic de stupéfiants portant sur 65 à 70 kilogrammes de cocaïne -, ainsi que de la répétition et la gravité croissante des infractions au cours des années - notamment condamnation pour vol simple et complicité de vol qualifié en 1995 et pour crime contre la loi sur les stupéfiants en 2009 -, il y a lieu de retenir un risque de récidive important et actuel. Les premières condamnations n'ont en particulier pas détourné le recourant de commettre de nouvelles infractions bien plus graves. Dans ces conditions, le recourant constitue bien une menace actuelle et suffisamment grave pour l'ordre public, de sorte que les conditions nécessaires sous l'angle de l'ALCP pour justifier un refus d'autorisation sont données.
La relation du recourant avec ses enfants, un fils, né en 1993, de nationalité suisse, qui vit auprès de lui, et une fille, née en 2006, qui vit avec sa mère, et son influence sur le droit éventuel du recourant à demeurer en Suisse en vertu du droit au respect de la vie familiale tel que prévu par l'art. 8 CEDH, ont par ailleurs déjà été analysées dans la procédure de révocation de son autorisation d'établissement et il a été admis que cette révocation et l'éloignement du recourant qu'elle impliquait, était proportionnelle au regard de l'ensemble des circonstances (cf. arrêt 2C_192/2011 du 14 septembre 2011 consid. 3.3). Le seul élément nouveau qui n'avait pas encore été pris en compte dans cette procédure, à savoir le projet de mariage du recourant, n'est par ailleurs pas de nature à influencer la balance établie précédemment. On relèvera en particulier que la procédure en vue du mariage est postérieure à la condamnation de recourant à une peine privative de liberté de plus de sept ans et à la confirmation de la révocation de son autorisation d'établissement par le Tribunal fédéral. Partant, la fiancée du recourant doit accepter le risque que celui-ci ne puisse vivre en Suisse, la contraignant soit à le suivre soit à en vivre séparée.
Compte tenu de ce qui précède, on ne saurait donc retenir d'emblée que le recourant, une fois marié, pourrait être admis à séjourner en Suisse, bien au contraire. Il en découle que la seconde condition qui préside à l'exercice du droit au mariage du recourant sur territoire suisse fait défaut. Dans ces conditions, et bien que rien ne permette de douter des véritables intentions matrimoniales des fiancés, en particulier du recourant, celui-ci ne pourrait, une fois marié, obtenir une autorisation de séjour en vertu du droit de présence durable de sa fiancée. Le cas d'espèce diffère par conséquent de celui examiné par la Cour de céans à l'<ref-ruling>, où les infractions commises n'étaient pas suffisamment graves pour faire apparaître leur auteur comme une personne présentant une menace à l'ordre et à la sécurité publics propre à justifier d'emblée un refus d'autorisation de séjour fondé sur l'art. 8 par. 2 CEDH.
3.8 Le recourant invoque enfin les art. 276 et 277 CC, aux termes desquels les père et mère doivent pourvoir à l'entretien de l'enfant, et ce également au-delà de sa majorité, si l'enfant n'a pas encore de formation appropriée et pour autant que cette formation soit achevée dans les délais normaux. Le recourant entend déduire du fait que la mère de son fils ne peut subvenir à son entretien la nécessité, pour lui, de demeurer en Suisse pour financer la formation du jeune homme, ce qu'il ne pourrait faire depuis le Maroc où il doute de pouvoir trouver un emploi et un revenu adéquat. Il réitère par ailleurs le même argument en ce qui concerne sa fille, âgée de six ans, à l'entretien de laquelle il ne pourrait plus contribuer de façon adéquate en cas de renvoi de Suisse. Cet argument ne saurait porter. En effet, outre le fait que l'obligation d'entretien au-delà de la majorité n'est due que dans la mesure où les circonstances permettent de l'exiger (cf. <ref-law>), la contribution d'entretien doit correspondre, en particulier, à la situation et aux ressources des père et mère (cf. <ref-law>). Il appartiendra donc au juge civil de tenir compte, le cas échéant, de la situation et du revenu du recourant au Maroc, et de fixer les contributions d'entretien en conséquence (cf. arrêt 5A_513/2012 du 17 octobre 2012 consid. 4). En revanche, le recourant ne saurait tirer des dispositions qu'il invoque un quelconque droit à demeurer en Suisse.
3.9 Au vu de ce qui précède, le Tribunal cantonal n'a enfreint ni les art. 8 et 12 CEDH, ni l'art. 14 Cst., ni l'ALCP, ni la législation fédérale sur les étrangers en rendant l'arrêt attaqué; il a en particulier procédé à une pesée des intérêts en présence correcte, qui reste dans les limites prévues par le droit fédéral et conventionnel.
4. Il suit de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit être rejeté.
Dans la mesure où ses conclusions apparaissaient dénuées de chances de succès, le bénéfice de l'assistance judiciaire doit être refusé au recourant (cf. <ref-law>). Succombant, il supportera les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à CHF 2'000.-, sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant, au Service de la population du canton de Vaud, à la Direction de l'état civil, Service de la population, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, et à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 15 mars 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Beti
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CH_BGer_002
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| null | null | null |
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nan
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| 2,007 |
fr
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Le Président, considérant:
Que, par ordonnance du 11 mai 2007, le Président de la IIe Cour de droit public a prolongé - suite à une requête du recourant du 9 mai 2007 - jusqu'au 29 juin 2007 le délai initial courant jusqu'au 24 mai 2007, imparti à celui-ci pour verser à la Caisse du Tribunal fédéral une avance de frais de 1'000 fr., l'attention du recourant ayant été attirée sur le fait que la prolongation accordée constituait un ultime délai et qu'à défaut de paiement dans ce second délai son recours serait déclaré irrecevable,
qu'à ce jour le recourant n'a pas effectué l'avance de frais requise, si bien que son recours, considéré comme recours constitutionnel subsidiaire, doit être déclaré irrecevable, conformément à l'art. 62 al. 3 de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), et traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>,
qu'il se justifie de mettre un émolument judiciaire à la charge du recourant (cf. art. 66 al. 1 1ère phrase et al. 3 LTF, <ref-law>).
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Par ces motifs, vu l'<ref-law>, le Président prononce:
Par ces motifs, vu l'<ref-law>, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud.
Lausanne, le 8 août 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
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CH_BGer_002
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|
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| 2,002 |
de
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Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Das Betreibungsamt A._ stellte in der gegen den Schuldner Y._ laufenden Betreibung Nr. ... dem Gläubiger Z._ am 7. Juni 2001 die Pfändungsurkunde zu. Mit Schreiben vom 17. Juni 2001 verlangte Z._ vom Betreibungsamt, die Einkommensverhältnisse des Schuldners seien nochmals zu überprüfen, weil dieser kein selbständiger Taxiunternehmer sei, sondern als angestellter Taxichauffeur arbeite. Am 30. Januar 2002 stellte das Betreibungsamt Z._ für die Ausstellung des Verlustscheines eine Gebühr in der Höhe von Fr. 34.70 in Rechnung. Dagegen erhob Z._ am 9. Februar 2002 Beschwerde und rügte gleichzeitig Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung, weil das Betreibungsamt insbesondere seinen konkreten Angaben und Hinweisen zu den Einkommensverhältnissen des Schuldners nicht nachgegangen sei. Mit Urteil vom 18. April 2002 wies die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wurde.
Z._ hat den Entscheid der Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 2. Mai 2002 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Er beantragt sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und seine Rechtsverzögerungsbeschwerde sei gutzuheissen.
Die Aufsichtsbehörde hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Weitere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Die Aufsichtsbehörde hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Weitere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
2. Die Aufsichtsbehörde hat festgehalten, es lägen konkrete Hinweise vor, dass der Schuldner gegenüber dem Betreibungsamt falsche Angaben bezüglich seiner Einkommensverhältnisse gemacht hat. Sie hat das Betreibungsamt (in Erwägung 6 ihres Entscheides) angewiesen, nach Kenntnisnahme des Beschwerdeentscheides von Amtes wegen eine Revision der am 3. Januar 2001 verfügten Einkommenspfändung gemäss Art. 93 Abs. 3 SchKG vorzunehmen. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass er und seine Ehefrau dem Betreibungsamt bereits am 24. Januar 2001 und danach mehrmals schriftlich und mündlich anhand mehrerer konkreter Anhaltspunkte auf betrügerische Machenschaften und unrichtige Angaben des Schuldners hingewiesen hätten. Mit diesen Vorbringen kann der Beschwerdeführer nicht gehört werden: Er übergeht, dass die Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt angewiesen hat, die - von ihm angestrebte und seiner Meinung nach zu Unrecht verzögerte - Revision der Einkommenspfändung infolge falscher Angaben des Schuldners vorzunehmen (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 38). Er macht insoweit weder ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Abänderung (vgl. Art. 21 SchKG) des angefochtenen Entscheides geltend, noch ist ein solches Interesse ersichtlich (<ref-ruling> E. 3 S. 44; <ref-ruling> E. 1 S. 3). Soweit der Beschwerdeführer bloss bezweckt, die Pflichtwidrigkeit einer Handlung oder Unterlassung eines Vollstreckungsorganes feststellen zu lassen, kann indessen auf seine Beschwerde nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 2 S. 60).
2. Die Aufsichtsbehörde hat festgehalten, es lägen konkrete Hinweise vor, dass der Schuldner gegenüber dem Betreibungsamt falsche Angaben bezüglich seiner Einkommensverhältnisse gemacht hat. Sie hat das Betreibungsamt (in Erwägung 6 ihres Entscheides) angewiesen, nach Kenntnisnahme des Beschwerdeentscheides von Amtes wegen eine Revision der am 3. Januar 2001 verfügten Einkommenspfändung gemäss Art. 93 Abs. 3 SchKG vorzunehmen. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass er und seine Ehefrau dem Betreibungsamt bereits am 24. Januar 2001 und danach mehrmals schriftlich und mündlich anhand mehrerer konkreter Anhaltspunkte auf betrügerische Machenschaften und unrichtige Angaben des Schuldners hingewiesen hätten. Mit diesen Vorbringen kann der Beschwerdeführer nicht gehört werden: Er übergeht, dass die Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt angewiesen hat, die - von ihm angestrebte und seiner Meinung nach zu Unrecht verzögerte - Revision der Einkommenspfändung infolge falscher Angaben des Schuldners vorzunehmen (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 38). Er macht insoweit weder ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Abänderung (vgl. Art. 21 SchKG) des angefochtenen Entscheides geltend, noch ist ein solches Interesse ersichtlich (<ref-ruling> E. 3 S. 44; <ref-ruling> E. 1 S. 3). Soweit der Beschwerdeführer bloss bezweckt, die Pflichtwidrigkeit einer Handlung oder Unterlassung eines Vollstreckungsorganes feststellen zu lassen, kann indessen auf seine Beschwerde nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 2 S. 60).
3. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, entgegen den Angaben in Erwägung 1 des angefochtenen Entscheides sei gemäss Pfändungsurkunde das Existenzminimum des Schuldners auf Fr. 2'224.-- festgesetzt und eine Verdienstpfändung von Fr. 100.-- verfügt worden. Er rügt damit sinngemäss ein Versehen der Vorinstanz, welche eine das Existenzminimum von Fr. 2'188.-- übersteigende Verdienstpfändung festgestellt hat. Ob die Vorinstanz insoweit eine offensichtlich auf Versehen beruhende Tatsachenfeststellung getroffen hat (vgl. Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG), kann indessen offen bleiben. Die erwähnte Feststellung ist unerheblich, da die Vorinstanz ohnehin eine Revision der Einkommenspfändung angeordnet hat und - wie dargelegt - auf die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
3. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, entgegen den Angaben in Erwägung 1 des angefochtenen Entscheides sei gemäss Pfändungsurkunde das Existenzminimum des Schuldners auf Fr. 2'224.-- festgesetzt und eine Verdienstpfändung von Fr. 100.-- verfügt worden. Er rügt damit sinngemäss ein Versehen der Vorinstanz, welche eine das Existenzminimum von Fr. 2'188.-- übersteigende Verdienstpfändung festgestellt hat. Ob die Vorinstanz insoweit eine offensichtlich auf Versehen beruhende Tatsachenfeststellung getroffen hat (vgl. Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG), kann indessen offen bleiben. Die erwähnte Feststellung ist unerheblich, da die Vorinstanz ohnehin eine Revision der Einkommenspfändung angeordnet hat und - wie dargelegt - auf die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
4. Die Aufsichtsbehörde hat weiter erwogen, das Betreibungsamt habe dem Beschwerdeführer (gestützt auf Art. 68 SchKG) die Gebühr zur Erstellung des Verlustscheines zu Recht in Rechnung gestellt. Der Beschwerdeführer hält in diesem Zusammenhang ausdrücklich fest, dass sich seine Beschwerde nicht gegen die von ihm vorab erhobenen Kosten für den Verlustschein richte, sondern er die Verhaltensweise des Betreibungsamtes infrage stellen wolle. Da der Beschwerdeführer insoweit in der Beschwerdeschrift weder angibt, welche Abänderung des angefochtenen Entscheides beantragt wird, noch darlegt, inwiefern durch den angefochtenen Entscheid Bundesrecht verletzt wird, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (Art. 79 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt die Kammer:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungs- und Konkursamt A._ und der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juli 2002
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_010
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Federation
| null | null | null |
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| 2,009 |
de
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Nach Einsicht
in das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 30. Oktober 2008, worin dieses die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Solothurn vom 10. Juni 2008 aufhebt,
in die Beschwerde der IV-Stelle des Kantons Solothurn vom 4. Dezember 2008,
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in Erwägung,
dass mit der Verfügung vom 10. Juni 2008 die P._ bisher ausgerichtete Invalidenrente im Sinne einer vorsorglichen Massnahme (<ref-law>) während des weiteren Abklärungsverfahrens sistiert wurde,
dass das kantonale Gerichtsurteil, welches über eine vorsorgliche Massnahme befindet, seinerseits eine vorsorgliche Massnahme darstellt (vgl. <ref-ruling> E. 3.1, 133 III 393 E. 5),
dass mit Beschwerde beim Bundesgericht gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (<ref-law>), wofür eine qualifizierte Rügepflicht gilt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2, 133 III 393 E. 6),
dass in der Beschwerde nicht dargetan wird, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte verletze,
dass auf die Beschwerde daher im vereinfachten Verfahren einzelrichterlich (<ref-law>) nicht einzutreten ist (Urteil 9C_191/2007 vom 8. Mai 2007, in: SVR 2007 IV Nr. 43),
dass die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens trägt (<ref-law>),
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erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. Januar 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Seiler Nussbaumer
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CH_BGer_009
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de
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Sachverhalt:
A.
B._ beabsichtigt, auf dem in seinem Eigentum liegenden Grundstück Nr. xxx in der zweigeschossigen Wohnzone W2B der Gemeinde Weggis das bestehende Gebäude abzubrechen und zwei neue Einfamilienhäuser (Haus A und Haus B) zu bauen. Während die Zufahrt zum tiefer gelegenen Haus A über die südlich gelegene Riedsortstrasse erfolgen soll, ist vorgesehen, dass das höher gelegene Haus B über die nördlich gelegene Rigistrasse angefahren wird.
B.
Am 18. Dezember 2013 erteilte der Gemeinderat Weggis für das Vorhaben unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen eine Baubewilligung. Bestandteil der Baubewilligung bilden je eine Ausnahmebewilligung für eine reduzierte Garagenvorplatzlänge, für eine punktuelle Abweichung von der Geländenorm sowie für eine teilweise Unterschreitung des ordentlichen Gebäudeabstands. Mit der Erteilung der Baubewilligung wies der Gemeinderat die von A._ als Eigentümerin eines benachbarten Grundstücks erhobene Einsprache ab, soweit er darauf eintrat. A._ erhob gegen die Baubewilligung des Gemeinderats Beschwerde, welche vom Kantonsgericht des Kantons Luzern am 5. Februar 2015 abgewiesen wurde.
C.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts hat A._ am 13. März 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und sinngemäss die Verweigerung der Baubewilligung. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner sowie der Gemeinderat beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet und beantragt unter Hinweis auf das angefochtene Urteil die Abweisung der Beschwerde.
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Erwägungen:
1.
Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid in einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit im Sinne von Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 sowie Art. 90 BGG. Als Adressatin des angefochtenen Urteils und Eigentümerin eines zum Baugrundstück unmittelbar benachbarten Grundstücks ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist vorbehaltlich zulässiger und genügend begründeter Rügen (vgl. Art. 42 Abs. 2 sowie Art. 106 Abs. 2 BGG) einzutreten.
2.
2.1. Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Abs. 2). Von der beschwerdeführenden Person kann die Feststellung des Sachverhalts wiederum nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich (Art. 9 BV) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen (Art. 42 Abs. 2 BGG i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
2.2. Die Vorinstanz ging in tatsächlicher Hinsicht davon aus, das Verkehrsaufkommen auf der Rigistrasse im Bereich der Zufahrt zum geplanten Haus B sei verhältnismässig gering. Die Rigistrasse werde zwar auch von Wanderern und Bikern auf dem Weg zur Rigi Kaltbad begangen bzw. befahren. Der Überblick über die nähere und weitere Überbauung entlang der Rigistrasse lasse indessen nichts erkennen, was auf ein bedeutendes Verkehrsaufkommen hindeuten würde. Der Verkehr auf der Rigistrasse werde auch mit der Realisierung des als Einfamilienhaus konzipierten Hauses B nicht bedeutend erhöht.
Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass auf der Rigistrasse ein reges Verkehrsaufkommen bestehe. Sie habe das Verkehrsaufkommen ungenügend abgeklärt. Die Rigistrasse werde im Bereich des Grundstücks des Beschwerdegegners von Anstössern höher gelegener Liegenschaften, von Wanderern und von Bikern rege genutzt. Soweit die Beschwerdeführerin damit eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz überhaupt in genügender Weise rügt, vermag sie damit nicht durchzudringen. Dass die Rigistrasse auch von Wanderern und Bikern benutzt wird, hat die Vorinstanz berücksichtigt. Den in den Akten liegenden Plänen kann entnommen werden, dass im Gebiet oberhalb des Grundstücks des Beschwerdegegners zwar noch einige Gebäude liegen, die Siedlungsdichte aber rasch abnimmt und grössere zusammenhängende Siedlungen durch die Rigistrasse nicht erschlossen werden. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von einem relativ geringen Verkehrsaufkommen auf der Rigistrasse ausgegangen ist, ohne dazu weitere Abklärungen zu treffen.
2.3. Weiter hielt die Vorinstanz im angefochtenen Urteil in tatsächlicher Hinsicht fest, der bewilligte verkürzte Vorplatz zur Garage des Hauses B ermögliche eine Ausfahrt auf die Rigistrasse in Vorwärtsrichtung, zumal ein leichtes Abdrehen des Fahrzeugs bereits in der Garage möglich sei. Damit werde die Manövrierfähigkeit auf dem Vorplatz vergrössert, wodurch ein ausreichender Einlenkradius bezüglich des Fahrbahnrands der Rigistrasse resultiere. Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese Annahmen als faktenwidrig. Darauf ist nicht weiter einzugehen, weil für den Ausgang des Verfahrens nicht wesentlich ist, ob der bewilligte verkürzte Vorplatz zur Garage des Hauses B eine Ausfahrt auf die Rigistrasse in Vorwärtsrichtung ermöglicht oder nicht (vgl. E. 6.3 nachfolgend).
2.4. Die Beschwerdeführerin bezeichnet die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung in weiteren Punkten als falsch. Soweit sie sich insoweit überhaupt auf für den Ausgang des Verfahrens wesentliche Tatsachen bezieht, legt sie nicht substanziiert dar, inwiefern die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung geradezu willkürlich oder im Sinne von Art. 95 BGG rechtsverletzend sein soll, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe sich im angefochtenen Urteil nicht mit ihrer Rüge auseinandergesetzt, wonach die Ausnahmebewilligung für die Abweichung von der Geländenorm nicht hätte erteilt werden dürfen. Soweit die Beschwerdeführerin damit eine Verletzung der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden behördlichen Begründungspflicht (vgl. <ref-ruling> E. 5.1 S. 503 f.; <ref-ruling> E. 2.2 S. 183; <ref-ruling> E. 2.2 S. 84; <ref-ruling> E. 5.2 S. 236) rügen will, vermag sie damit nicht durchzudringen. Die Vorinstanz hat sich in genügender Weise mit den wesentlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt, sodass diese in der Lage war, den Entscheid sachgerecht anzufechten.
4.
In der Sache rügt die Beschwerdeführerin neben der Verletzung von Bundesrecht auch die willkürliche Anwendung von kantonalem Recht. Ob der angefochtene Entscheid kantonales Recht verletzt, prüft das Bundesgericht nur auf Willkür hin und nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (vgl. Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Willkürlich ist ein Entscheid, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtssatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 2.2 S. 72; <ref-ruling> E. 3.4 S. 53; <ref-ruling> E. 6.1 S. 205; je mit Hinweisen).
5.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe es unterlassen, das umstrittene Bauprojekt einer Gesamtschau zu unterziehen. Damit habe sie die Bau- und Zonenbestimmungen der Gemeinde Weggis vom 12. Juni 1994 (nachfolgend BZR Weggis) sowie das Planungs- und Baugesetz vom 7. März 1989 des Kantons Luzern (PBG; SRL 735) in willkürlicher Weise falsch angewendet. Die Überbauung könne wie geplant nur realisiert werden, weil gleich mehrere, aufeinander abgestimmte Ausnahmebewilligungen erteilt worden seien. Ein solches Vorgehen ziele insgesamt an den Planungsgrundsätzen und Planungszielen des RPG (SR 700) und am PBG vorbei.
Darauf ist nicht weiter einzugehen, weil die Beschwerdeführerin nicht in genügender Weise begründet (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) und nicht ersichtlich ist, inwiefern das angefochtene Urteil über ihre weiteren, nachfolgend noch zu behandelnden Rügen hinaus im Sinne von Art. 95 BGG rechtsverletztend sein soll. Insbesondere nennt die Beschwerdeführerin keine konkreten Bestimmungen, wonach die Erteilung von mehreren Ausnahmebewilligungen für ein Bauvorhaben zu untersagen wäre, wenn das Projekt ansonsten nicht wie geplant realisiert werden könnte.
6.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 19 i.V.m. Art. 22 Abs. 2 RPG sowie eine willkürliche Anwendung von § 119 PBG. Sie macht geltend, die umstrittene Baubewilligung hätte nicht erteilt werden dürfen, weil es an einer hinreichenden Zufahrt zum projektierten Haus B fehle. Die Zufahrt zu den auf dem Grundstück des Beschwerdegegners geplanten Bauten müsse ausschliesslich über die Riedsortstrasse erfolgen, während eine Zufahrt über die tiefer klassierte Rigistrasse nicht zulässig sei. Die geplante Zufahrt zum Haus B sei sodann mit der Verkehrssicherheit nicht zu vereinbaren. Zudem seien die Voraussetzungen für die gestützt auf § 119 Abs. 3 PBG erteilte Ausnahmebewilligung zur Verkürzung des zur Garage des Hauses B führenden Vorplatzes nicht erfüllt.
6.1.
6.1.1. Eine Baubewilligung darf nur erteilt werden, wenn das Baugrundstück erschlossen ist (Art. 22 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b RPG). Land ist erschlossen, wenn unter anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (Art. 19 Abs. 1 RPG; für den Wohnungsbau vgl. auch Art. 4 f. des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 [WEG; SR 843]). Die einzelnen Anforderungen an die Erschliessung ergeben sich im Detail hauptsächlich erst aus dem kantonalen Recht und der kantonalen Gerichts- und Verwaltungspraxis, die sich am bundesrechtlichen Rahmen zu orientieren haben. Das entsprechende kantonale Recht kann insbesondere das Ausmass der Erschliessungsanlagen und die Anforderungen an die genügende Zugänglichkeit in abstrakter Weise festlegen (Urteil 1C_736/2013 vom 28. Juli 2014 E. 3.2 mit Hinweis).
Art. 19 Abs. 1 RPG will mit dem Erfordernis der ausreichenden Erschliessung vor allem polizeiwidrige Zustände verhindern. Es soll sichergestellt sein, dass keine Bauten entstehen, die wegen fehlender Zufahrten sowie Versorgungs- und Entsorgungseinrichtungen feuer- und gesundheitspolitische Gefahren bieten oder sonstige öffentliche Interessen gefährden. Die Zufahrt muss die Verkehrssicherheit der Benützer gewährleisten und den Anforderungen des Natur- und Heimatschutzes, des Umweltschutzes sowie weiteren wichtigen Anforderungen der Raumplanung genügen. Soweit der Ausbaustandard von Strassen zu beurteilen ist, sind hierfür in der Regel die Normen des Schweizerischen Verbands der Strassen- und Verkehrsfachleute (VSS-Normen) heranzuziehen, die indes nicht allzu schematisch und starr gehandhabt werden dürfen (Urteil 1C_597/2014 vom 1. Juli 2015 E. 4.1 mit Hinweisen). Was als hinreichende Zufahrt gilt, hängt von der beanspruchten Nutzung des Grundstücks sowie von den massgeblichen (namentlich örtlichen) Umständen des Einzelfalls ab (<ref-ruling> E. 6b S. 166). Bei deren Beurteilung steht den zuständigen kantonalen und kommunalen Behörden ein erhebliches Ermessen zu (<ref-ruling> E. 3a S. 68).
6.1.2. § 119 PBG regelt die Ausgestaltung von Ausfahrten und Ausgängen auf Strassen und Plätze. Gemäss dieser Bestimmung sind Ausfahrten und Ausgänge so anzulegen, dass die Verkehrsteilnehmer nicht behindert oder gefährdet werden (Abs. 1). Garagenvorplätze müssen so gross sein, dass die Fahrzeuge vor der Garage abgestellt werden können, ohne das Trottoir oder die Fahrbahn in Anspruch zu nehmen. Die Vorplatzlänge muss grundsätzlich 6 m betragen und die Vorplätze sind so anzulegen, dass die ungehinderte Zu- und Wegfahrt bei allen Garagen jederzeit gewährleistet ist (Abs. 2). Bei Strassen, die keinen Durchgangsverkehr und nur geringen Lokalverkehr aufweisen, können Ausnahmen von der Vorschrift über die Länge der Vorplätze von Garagen gestattet werden (Abs. 3).
6.2. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, erscheint es angesichts der Situierung des Grundstücks des Beschwerdegegners in Hanglage grundsätzlich sachgerecht, dass die Zufahrt zum projektierten Haus B über die bestehende Rigistrasse erfolgt, zumal diese unmittelbar am Baugrundstück vorbeiführt und im betroffenen Abschnitt zwar relativ schmal, aber asphaltiert ist. Daraus, dass sie tiefer klassiert ist als die Riedsortstrasse und dass die Zufahrt zu anderen Grundstücken zwischen der Riedsortstrasse und der Rigistrasse teilweise ausschliesslich über die Riedsortstrasse erfolgt, kann nicht geschlossen werden, die Zufahrt über die Rigistrasse zum projektierten Haus B sei nicht hinreichend im Sinne von Art. 19 Abs. 1 RPG.
6.3.
6.3.1. Die Vorinstanz prüfte im angefochtenen Urteil, ob sich die projektierte Zufahrt zum Haus B mit der Verkehrssicherheit vereinbaren lasse. Sie orientierte sich hierfür unter anderem an den VSS-Normen SN 640 050 "Grundstückzufahrten" sowie SN 640 273a "Knoten". Aufgrund der konkreten Umstände sei nicht zwingend, dass die Fahrzeuge aus der Garage des Hauses B vorwärts auf die Rigistrasse ausfahren würden, zumal es sich bei der Rigistrasse nicht um eine Hauptsammel- bzw. eine Regionalverbindungs- oder um eine Hauptverkehrsstrasse handle. Bei der Ausfahrt auf die Rigistrasse resultiere unter Annahme einer Distanz des Beobachtungspunkts zum Strassenrand von 3 Metern in beide Richtungen eine Sichtweite von mehr als 20 Metern. Damit werde - unter Berücksichtigung der auf der Rigistrasse im betreffenden Bereich zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 30 km/h sowie des Strassentyps - die Mindestvorgabe überschritten. Eine weitere Erhöhung der Knotensichtweite sei nicht erforderlich, zumal die Rigistrasse im betroffenen Bereich trotz ihrer Längsneigung insbesondere auch für bergabfahrende Verkehrsteilnehmer übersichtlich sei. Die weitere Sichtweiten fordernde VSS-Norm SN 640 060 "Leichter Zweiradverkehr" sei nicht einschlägig, weil diese sich auf Verkehrsanlagen beschränke, die wie Radrouten, Radstreifen und Radwege speziell für den leichten Zweiradverkehr bestimmt seien und vom übrigen Verkehr mehr oder weniger abgegrenzt seien.
6.3.2. Bei der am Grundstück des Beschwerdegegners vorbeiführenden Rigistrasse handelt es sich um einen untergeordneten Strassentyp und - wie die Vorinstanz zu Recht angenommen hat - jedenfalls nicht um eine Hauptverkehrsstrasse oder eine Hauptsammel- bzw. Regionalverbindungsstrasse im Sinne von Ziff. 5 der VSS-Norm SN 640 050. Damit stellt die geplante Zufahrt zur Doppelgarage des Hauses B eine vortrittsbelastete Grundstückszufahrt dar, aus welcher gemäss Ziff. 6 der VSS-Norm SN 640 050 ausnahmsweise auch rückwärts ausgefahren werden darf, wobei diesfalls die ehemals für die Berechnung der Sichtweiten massgebende Beobachtungsdistanz von innerorts mindestens 2.5 Metern (vgl. Ziff. 6 der bis zum Jahr 2010 massgebenden VSS-Norm SN 640 273) entsprechend zu vergrössern ist. Dass die Vorinstanz für die Berechnung der Sichtweiten vorliegend eine Beobachtungsdistanz von 3 Metern anwendete, was seit dem Jahr 2010 bei neuen Knoten mit signalisierter Vortrittsregelung innerorts generell empfohlen wird (vgl. Ziff. 11 der VSS-Norm SN 640 273a), ist nicht zu beanstanden, zumal die VSS-Norm SN 640 050 ausdrücklich auf die ältere VSS-Norm 640 273 verweist und sich den einschlägigen Bestimmungen nicht entnehmen lässt, dass bei einer neu erstellten Grundstückszufahrt, aus welcher ausnahmsweise rückwärts ausgefahren werden darf, die für die Berechnung der Sichtweiten massgebende Beobachtungsdistanz innerorts zwingend auf mehr als 3 Meter vergrössert werden müsste.
6.3.3. Soweit die Beschwerdeführerin die VSS-Norm SN 640 060 "Leichter Zweiradverkehr" angewendet haben will, setzt sie sich mit den überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz, weshalb diese Norm nicht einschlägig sei, nicht in genügender Weise auseinander (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Auch sonst vermag die Beschwerdeführerin nicht darzutun, dass die Knotensichtweiten der Zufahrt zur Doppelgarage des Hauses B ungenügend wären. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz sowie den in den Akten liegenden Plänen beträgt die Sichtweite bei der Ausfahrt auf die Rigistrasse unter Annahme einer Beobachtungsdistanz von 3 Metern auch bergwärts immerhin 22 Meter, was unter Berücksichtigung der einschlägigen VSS-Normen und den von der Vorinstanz nachvollziehbar gewürdigten konkreten Verhältnissen genügend ist.
6.3.4. Die Vorinstanz hat weder Art. 19 Abs. 1 RPG noch in willkürlicher Weise § 119 Abs. 1 PBG verletzt, indem sie zum Schluss gekommen ist, die projektierte Grundstückzufahrt lasse sich mit der Verkehrssicherheit vereinbaren. Soweit es sich dabei nicht ohnehin um ein unzulässiges neues Vorbringen im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG handelt, ändert daran auch der Einwand der Beschwerdeführerin nichts, dass sich das Verkehrsaufkommen auf der Rigistrasse in Zukunft vergrössern könnte.
6.4. Die Vorinstanz wies im angefochtenen Urteil darauf hin, dass die Tore der Garage des Hauses B gemäss Baubewilligung über Funk geöffnet werden können müssen, damit die Fahrzeuge rasch in die Garage fahren können. Mit dieser Auflage und unter den gegebenen Umständen erachtete sie eine Vorplatzlänge von 5.4 bis 5.8 Metern zur Garage des Hauses B gestützt auf § 119 Abs. 3 PBG als ausnahmsweise bewilligungsfähig, was nachvollziehbar und im Ergebnis jedenfalls nicht unhaltbar ist. Die vorinstanzlichen Ausführungen, wonach es sich bei der am Grundstück des Beschwerdegegners vorbeiführenden Rigistrasse um eine Strasse im Sinne von § 119 Abs. 3 PBG handle, welche keinen Durchgangsverkehr und nur geringen Lokalverkehr aufweise, sind nachvollziehbar, zumal oberhalb des Grundstücks des Beschwerdegegners zwar noch einige Gebäude liegen, die Siedlungsdichte aber rasch abnimmt und grössere zusammenhängende Siedlungen durch die Rigistrasse nicht erschlossen werden (vgl. E. 2.2 hiervor). Zu berücksichtigen ist sodann, dass die Differenz der bewilligten Vorplatzlänge zu der nach § 119 Abs. 2 PBG grundsätzlich geforderten Mindestlänge von 6 Metern relativ gering ist, sodass ein Fahrzeug von 5 Metern Länge auf dem Garagenvorplatz mit einem Sicherheitsabstand zur Garage vorübergehend abgestellt werden kann, ohne die Fahrbahn in Anspruch zu nehmen.
7.
Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG verletzt und Bestimmungen des PBG willkürlich angewandt, indem sie die vom Gemeinderat erteilte Ausnahmebewilligung für eine teilweise Unterschreitung des ordentlichen Gebäudeabstands bestätigt habe. Der Abstand zwischen den beiden auf dem Grundstück des Beschwerdegegners geplanten Gebäuden (Haus A und Haus B) betrage auf der Westseite der Gebäude nur rund 1 Meter anstatt - wie grundsätzlich verlangt - 8 Meter. Wegen des geringen Abstands und weil das Haus B höhenmässig da beginne, wo das Haus A ende, nehme der Betrachter die beiden Gebäude von Westen her als fünfstöckiges Wohnhaus wahr, womit das Bauprojekt in der Wohnzone W2B nicht zonenkonform sei und zu § 140 Abs. 1 PBG im Widerspruch stehe, weil es sich nicht in die Umgebung eingliedere und das Orts- und Landschaftsbild beeinträchtige. Auch weil die beiden Gebäude als Terassenhaus im Sinne von Art. 47 BZR Weggis wahrgenommen würden, hätte eine Ausnahmebewilligung für eine teilweise Unterschreitung des ordentlichen Gebäudeabstands nicht erteilt werden dürfen.
7.1. Die Erteilung einer Baubewilligung setzt unter anderem voraus, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen (Art. 22 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a RPG). Bei den beiden geplanten Gebäuden (Haus A und Haus B) handelt es sich um zwei eigenständige, getrennte Baukörper, die weder ober- noch unterirdisch miteinander verbunden sind. Sie dürfen deshalb je für sich nicht mehr als die in der Wohnzone W2B maximal zulässige Anzahl Geschosse aufweisen. Auch wenn der Abstand zwischen dem Haus A und dem Haus B auf der Westseite gering ist, kann der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wonach die beiden Baukörper hinsichtlich der in der Wohnzone W2B zulässigen Geschosszahl als ein Gebäude betrachtet werden müssten. Inwiefern die beiden Gebäude ansonsten nicht zonenkonform im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG sein sollten, ist weder dargetan noch ersichtlich.
7.2. Gemäss § 140 Abs. 1 PBG sind Bauten in die bauliche und landschaftliche Umgebung einzugliedern und zu untersagen, wenn sie durch ihre Grösse, Proportion, Gestaltung, Bauart, Dachform oder Farbe das Orts- und Landschaftsbild beeinträchtigen. Der Gemeinderat hat in seinem Entscheid vom 18. Dezember 2013 ausgeführt, im betroffenen Gebiet bestünden unter anderem zahlreiche Reihenhäuser, Doppelhäuser, Terrassenhäuser und grössere Mehrfamilienhäuser. Es resultiere ein Siedlungsgefüge, welches bezüglich Dichte und Typus von Heterogenität geprägt sei. Die gute Eingliederung in das Orts- und Landschaftsbild sei beim vorliegenden Bauvorhaben auch unter Berücksichtigung des Farb- und Materialkonzepts einwandfrei gewährleistet. Dadurch, dass sich das Haus A nach der Riedsortstrasse ausrichte, während sich das Haus B an der Rigistrasse orientiere, sowie aufgrund des Höhenversatzes ergebe sich trotz teilweiser Gebäudeunterdistanz eine insgesamt ruhige, selbstverständliche Gesamtwirkung.
Die beiden auf dem Grundstück des Beschwerdegegners geplanten Gebäude sind nicht parallel zueinander ausgerichtet, sondern seitlich abgedreht. Im Bereich der westlichen Gebäudehälfte unterschreiten sie den nach § 131 PBG grundsätzlich geforderten Gebäudeabstand. Unter anderem bei schwierigem Baugelände und in ausserordentlichen Fällen können Ausnahmen von den Grenz- und Gebäudeabstandsvorschriften gestattet werden (Art. 133 Abs. 1 lit. f und l PBG). Voraussetzung für eine entsprechende Ausnahmebewilligung ist, dass die öffentlichen Interessen und schutzwürdige private Interessen nicht wesentlich beeinträchtigt werden (Art. 133 Abs. 2 PBG). Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des ordentlichen Gebäudeabstands seien vorliegend erfüllt. Sie erwog, dass das Baugelände an der Hanglage steil beschaffen sei, was die Möglichkeit der Anordnung von zwei Baukörpern auf dem Grundstück in nord-südlicher Richtung einschränke. Vor diesem Hintergrund habe der Gemeinderat von schwierigem Baugelände im Sinne von Art. 133 Abs. 1 lit. f PBG ausgehen dürfen. Der Bauherr habe ein erhebliches Interesse an der Ausnahmebewilligung, weil diese es ihm ermögliche, das Grundstück bedeutend besser auszunützen. Wesentliche öffentliche oder private Interessen stünden der Ausnahmebewilligung nicht entgegen, zumal die Gebäudeversicherung aus feuerpolizeilicher Sicht keine Einwände gegen die Gewährung der Ausnahmebewilligung gehabt habe und nicht ersichtlich sei, dass Anliegen des Ortsbildschutzes dagegen sprechen sollten.
Aufgrund des steilen Geländes durfte die Vorinstanz, ohne in Willkür zu verfallen, von schwierigem Baugelände im Sinne von Art. 133 Abs. 1 lit. f PBG ausgehen. Die Ausführungen des Gemeinderats zur Eingliederung des umstrittenen Bauprojekts in die bauliche und landschaftliche Umgebung sind nachvollziehbar und jedenfalls nicht offensichtlich unvertretbar. Die von der Vorinstanz im Hinblick auf die Unterschreitung des ordentlichen Gebäudeabstands vorgenommene Abwägung der verschiedenen Interessen lässt sich nachvollziehen und ist im Ergebnis jedenfalls nicht unhaltbar. Indem die Vorinstanz die Erteilung der Bewilligung zur Unterschreitung des ordentlichen Gebäudeabstands bestätigt hat, hat sie § 133 PBG sowie § 140 Abs. 1 PBG nicht willkürlich im Sinne von Art. 9 BV angewandt.
7.3. Die Vorinstanz führte im angefochtenen Urteil aus, Art. 47 BZR Weggis, der spezielle Bestimmungen für Terrassenhäuser aufstellt, sei auf die beiden auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin geplanten Gebäude nicht anwendbar. Als zentrales Attribut eines Terassenhauses erweise sich die gleichzeitige Verwendung eines horizontalen Bauelements durch zwei Wohneinheiten, das der einen als Dach, der anderen als (Terrassen-) Boden diene, womit die beiden Wohneinheiten des Terrassenhauses begriffsnotwendig baulich verbunden und Teile eines einzigen Baukörpers seien. Vorliegend handle es sich um zwei eigenständige, getrennte Baukörper, die nicht miteinander verbunden seien. Hinzu komme, dass die beiden Gebäude mit gegen Osten hin grösser werdendem Abstand voneinander abgedreht seien und daher jedenfalls von Osten betrachtet nicht als Einheit wahrgenommen würden. Diese Ausführungen der Vorinstanz sind wiederum nachvollziehbar und nicht offensichtlich unhaltbar. Soweit sich die Beschwerdeführerin mit ihnen überhaupt in genügender Weise auseinandersetzt, vermag sie nicht darzutun, inwiefern die Nichtanwendung von Art. 47 BZR Weggis auf die beiden auf dem Grundstück des Beschwerdegegners geplanten Gebäude geradezu willkürlich im Sinne von Art. 9 BV sein sollte.
8.
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Ausnahmebewilligung für die punktuelle Abweichung von der Geländenorm hätte nicht erteilt werden dürfen. Indem die Vorinstanz diese Ausnahmebewilligung bestätigt habe, habe sie Art. 46 Abs. 2 i.V.m. Art. 42 Abs. 2 BZR Weggis willkürlich angewendet.
8.1. Gemäss Art. 42 Abs. 2 BZR Weggis darf unter anderem in der Zone W2B die maximal zulässige Zahl von sichtbaren Geschossen in Hanglagen mit einer Neigung von mehr als 10 % nicht überschritten werden. Darunter liegende Geschosse, Gebäudeteile innerhalb des Gebäudegrundrisses (Fundamente, Stützen usw.) oder vorspringende Gebäudeteile (Balkone, Veranden, Erker) dürfen talseits maximal 1 Meter über das gewachsene Terrain hinausragen und von bestimmten Ausnahmen abgesehen nicht sichtbar sein. Gemäss Art. 46 BZR Weggis sind Terrainveränderungen zu minimieren und darf das gestaltete Terrain das gewachsene nicht um mehr als 1.5 Meter überragen (Abs. 2). Dementsprechend dürfen Stützmauern und mauerartige Böschungen nicht höher als 1.5 Meter ab gewachsenem Terrain sein (Abs. 4). Bei Vorliegen besonderer Umstände kann der Gemeinderat bei architektonisch guter Umsetzung und gut in die Landschaft eingepasster Umgebungsgestaltung höhere Stützmauern und mauerartige Böschungen zulassen (Abs. 8). Unter dem Vorbehalt der Verletzung öffentlicher Interessen und in Berücksichtigung der Interessen der Nachbarn sind bei ausserordentlichen Verhältnissen allgemein Ausnahmen von den Vorschriften der BZR Weggis möglich, wobei die öffentlichen und die privaten Interessen abzuwägen sind (Art. 53 BZR Weggis i.V.m. § 37 PBG).
8.2. Im Bereich der Südwestecke ragt das Untergeschoss des geplanten Hauses B über das gewachsene Terrain hinaus. Eine Aufschüttung soll an dieser Stelle verhindern, dass das Untergeschoss sichtbar ist, wobei das gestaltete Terrain das gewachsene um bis zu 2.3 Meter überragt. Der Gemeinderat hat das Baugelände willkürfrei als schwierig eingestuft und einleuchtend dargelegt, dass sich das Bauprojekt gut in die bauliche und landschaftliche Umgebung eingliedert (vgl. E. 7.2 hiervor). Hinzu kommt, dass der Bereich, in welchem die umstrittene Aufschüttung das gewachsene Terrain um mehr als 1.5 Meter überragt, relativ klein ist. Inwiefern die kantonalen Behörden in diesem Zusammenhang öffentliche oder private Interessen in willkürlicher Weise nicht berücksichtigt haben sollten, ist nicht ersichtlich. Dass der Gemeinderat für die mit dem Bauprojekt verbundene Abweichung von Art. 42 Abs. 2 bzw. Art. 46 Abs. 2 BZR Weggis eine Ausnahmebewilligung erteilt hat bzw. dass die Vorinstanz die Erteilung der Ausnahmebewilligung bestätigt hat, ist unter den gegebenen Umständen im Ergebnis jedenfalls nicht willkürlich im Sinne von Art. 9 BV.
9.
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (vgl. Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (vgl. Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Weggis und dem Kantonsgericht Luzern, 4. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. September 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Mattle
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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ec5a5592-37f3-4d90-8968-93b43e47955d
| 2,009 |
de
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Erwägungen:
1. In einer Streitigkeit über die Befristung bzw. Beendigung eines Anstellungsverhältnisses im Schuldienst gelangte der betroffene Lehrer X._ gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. August 2008 an das Bundesgericht. Dieses hat seine Beschwerde mit Urteil vom 8. Dezember 2008 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (Verfahren 1C_397/2008).
Mit Gesuch vom 14. Januar 2009 beantragt X._, das bundesgerichtliche Urteil vom 8. Dezember 2008 sei in Wiedererwägung zu ziehen. Die Eingabe bezweckt der Sache nach eine Revision im Sinne von <ref-law> und ist entsprechend als Revisionsgesuch entgegenzunehmen.
2. Der Gesuchsteller beschränkt sich im Wesentlichen auf Kritik an der rechtlichen Würdigung, die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegt. Solche Kritik ist im Revisionsverfahren nicht zu hören.
Sinngemäss spricht der Gesuchsteller auch den Revisionsgrund an, das Bundesgericht habe in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt (<ref-law>). Keinen Revisionsgrund stellt aber der blosse Umstand dar, dass das Bundesgericht den rechtlich relevanten Sachverhalt anders würdigt als der Gesuchsteller. Insbesondere besteht kein Anlass zur Revision des Urteils, wenn das Bundesgericht Umstände, die sich aus den Akten ergaben, deshalb nicht ausdrücklich erwähnte, weil sie nicht entscheiderheblich waren (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1F_10/2007 vom 10. Oktober 2007 E. 4.1).
Der Gesuchsteller macht geltend, das Bundesgericht habe seine Vorwürfe an die Adresse der Schulbehörden, die Tatsachen betreffen, unvollständig berücksichtigt. Mit diesen Vorwürfen setzte sich das Bundesgericht nur soweit auseinander, als sie für das angefochtene Urteil von Bedeutung waren. Wenn der Gesuchsteller beansprucht, angesichts der von ihm angeführten Elemente hätte das Bundesgericht den Sachverhalt anders gewichten müssen, wendet er sich in unzulässiger Weise gegen die rechtliche Würdigung.
3. Nach dem Gesagten ist das Revisionsgesuch abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Es besteht auch kein Grund, weitere Akten beizuziehen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Gesuchsteller die Gerichtskosten (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Gesuchsteller, der Erziehungsdirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, sowie der Schulkommission für das Gymnasium und die Fachmittelschule Y._ schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Februar 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Kessler Coendet
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
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| 2,004 |
it
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Fatti:
Fatti:
A. A.a Mediante decisione del 17 giugno 1998 la Cassa di compensazione GastroSuisse, constatato che a seguito del fallimento decretato il 2 settembre 1997 nei confronti della Y._ SA, costituita nel marzo 1996 e attiva nella gestione di esercizi pubblici, erano rimasti scoperti contributi paritetici per gli anni 1996 e 1997, ha preteso tra l'altro da R._, amministratore unico dal novembre 1996, il pagamento di fr. 60'858.35 a titolo di risarcimento danni.
A.b In seguito all'opposizione interposta da R._ avverso il provvedimento amministrativo, il Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino, con giudizio del 15 marzo 2000, ha accolto due azioni proposte dall'amministrazione nei confronti dell'interessato ritenendolo responsabile del danno subito dalla Cassa e condannandolo al risarcimento di fr. 60'858.35.
A.c Adito dallo stesso R._ con il patrocinio dell'avvocato Daniele Timbal, il Tribunale federale delle assicurazioni, per sentenza del 29 gennaio 2003, ha annullato la pronunzia cantonale e ha rinviato gli atti al Tribunale cantonale per complemento istruttorio e nuova pronunzia. In particolare il Tribunale federale delle assicurazioni ha ravvisato, nella mancata assunzione di determinate prove richieste dal ricorrente, una violazione del diritto di essere sentito.
A.c Adito dallo stesso R._ con il patrocinio dell'avvocato Daniele Timbal, il Tribunale federale delle assicurazioni, per sentenza del 29 gennaio 2003, ha annullato la pronunzia cantonale e ha rinviato gli atti al Tribunale cantonale per complemento istruttorio e nuova pronunzia. In particolare il Tribunale federale delle assicurazioni ha ravvisato, nella mancata assunzione di determinate prove richieste dal ricorrente, una violazione del diritto di essere sentito.
B. Dopo aver disposto alcuni accertamenti, con giudizio del 29 gennaio 2003 i primi giudici hanno parzialmente accolto le due petizioni condannando R._ al risarcimento di fr. 21'347.60 per il mancato pagamento, da parte della fallita, dei contributi paritetici legati alla gestione dell'Osteria X._ e di fr. 11'361.35 per lo scoperto contributivo occasionato dalla gestione del ristorante Z._.
B. Dopo aver disposto alcuni accertamenti, con giudizio del 29 gennaio 2003 i primi giudici hanno parzialmente accolto le due petizioni condannando R._ al risarcimento di fr. 21'347.60 per il mancato pagamento, da parte della fallita, dei contributi paritetici legati alla gestione dell'Osteria X._ e di fr. 11'361.35 per lo scoperto contributivo occasionato dalla gestione del ristorante Z._.
C. Sempre rappresentato dall'avv. Timbal, R._ interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale chiede, in via principale, il riconoscimento delle due petizioni limitatamente all'importo di fr. 16'085.95 per quanto attiene al danno determinato dalla gestione dell'Osteria X._ e di fr. 8'882.50 per quello derivante dalla gestione del Z._. In via subordinata postula l'annullamento del giudizio ed il rinvio della causa all'autorità giudiziaria cantonale affinché proceda ad un nuovo calcolo del danno e deduca dallo stesso l'integralità dei contributi - e non solo della quota parte a carico dei salariati - dovuti dalla Cassa disoccupazione con l'assunzione di indennità per insolvenza. L'insorgente chiede inoltre di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
Chiamati a pronunciarsi sul gravame la Cassa e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali non si sono determinati.
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Diritto:
Diritto:
1. Contestato è il risarcimento del danno insorto alla Cassa per il mancato pagamento di contributi AVS/AI/IPG/AD e AF. Poiché quest'ultima categoria deriva dal diritto cantonale, essa non è sottoposta al controllo giudiziale del Tribunale federale delle assicurazioni (<ref-ruling> consid. 1 e riferimento). Di conseguenza, nella misura in cui concerne danni addebitabili al mancato versamento di simili contributi, il ricorso di diritto amministrativo è irricevibile.
1. Contestato è il risarcimento del danno insorto alla Cassa per il mancato pagamento di contributi AVS/AI/IPG/AD e AF. Poiché quest'ultima categoria deriva dal diritto cantonale, essa non è sottoposta al controllo giudiziale del Tribunale federale delle assicurazioni (<ref-ruling> consid. 1 e riferimento). Di conseguenza, nella misura in cui concerne danni addebitabili al mancato versamento di simili contributi, il ricorso di diritto amministrativo è irricevibile.
2. Qualora la lite non verta, come nel caso di specie, sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG).
2. Qualora la lite non verta, come nel caso di specie, sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG).
3. L'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 ha apportato numerose modifiche nei diversi settori delle assicurazioni sociali. Nel caso di specie rimane tuttavia applicabile l'ordinamento in vigore fino al 31 dicembre 2002, poiché da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme (materiali) in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche ed il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda di regola sui fatti che si sono realizzati fino al momento dell'emanazione della decisione in lite (<ref-ruling> consid. 1.2; cfr. pure <ref-ruling> consid. 3.3.2).
3. L'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 ha apportato numerose modifiche nei diversi settori delle assicurazioni sociali. Nel caso di specie rimane tuttavia applicabile l'ordinamento in vigore fino al 31 dicembre 2002, poiché da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme (materiali) in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche ed il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda di regola sui fatti che si sono realizzati fino al momento dell'emanazione della decisione in lite (<ref-ruling> consid. 1.2; cfr. pure <ref-ruling> consid. 3.3.2).
4. Nei considerandi del querelato giudizio, cui si rinvia, la Corte cantonale ha già correttamente ricordato che i presupposti a fondamento dell'obbligo di risarcimento ai sensi dell'art. 52 LAVS - nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2002 - sono, oltre all'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro e l'intenzionalità o la negligenza grave di quest'ultimo. In sostanza, l'obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro ai sensi dell' art. 14 cpv. 1 LAVS - nella cui nozione sono compresi pure gli organi di una società anonima - è un compito prescritto dal diritto pubblico. A questo riguardo il Tribunale federale delle assicurazioni ha più volte rilevato che il venir meno a detto compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell'art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (<ref-ruling> consid. 2a e sentenze ivi citate).
4. Nei considerandi del querelato giudizio, cui si rinvia, la Corte cantonale ha già correttamente ricordato che i presupposti a fondamento dell'obbligo di risarcimento ai sensi dell'art. 52 LAVS - nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2002 - sono, oltre all'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro e l'intenzionalità o la negligenza grave di quest'ultimo. In sostanza, l'obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro ai sensi dell' art. 14 cpv. 1 LAVS - nella cui nozione sono compresi pure gli organi di una società anonima - è un compito prescritto dal diritto pubblico. A questo riguardo il Tribunale federale delle assicurazioni ha più volte rilevato che il venir meno a detto compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell'art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (<ref-ruling> consid. 2a e sentenze ivi citate).
5. Nel proprio ricorso R._ non contesta più il principio della propria responsabilità per il danno insorto alla Cassa a seguito del mancato pagamento dei contributi paritetici da parte della Y._ SA, bensì censura l'ammontare del danno invocato, opponendosi in particolare a un suo obbligo risarcitorio in relazione a quei contributi per i quali non è mai stato effettivamente versato alcun salario e per i quali non può ammettersi, a mente dell'insorgente, una violazione delle disposizioni della LAVS.
Dal canto suo, la Corte cantonale, pur riconoscendo che alcuni salari non sono stati versati e che la determinazione del danno è avvenuta tenendo conto anche di contributi relativi a salari impagati, ha comunque avallato l'operato dell'amministrazione osservando che i contributi sono dovuti a partire dall'istante in cui sorge il diritto al salario, indipendentemente dal fatto che esso sia stato effettivamente versato o meno.
Dal canto suo, la Corte cantonale, pur riconoscendo che alcuni salari non sono stati versati e che la determinazione del danno è avvenuta tenendo conto anche di contributi relativi a salari impagati, ha comunque avallato l'operato dell'amministrazione osservando che i contributi sono dovuti a partire dall'istante in cui sorge il diritto al salario, indipendentemente dal fatto che esso sia stato effettivamente versato o meno.
6. 6.1 Giusta l'art. 14 cpv. 1 LAVS, i contributi del reddito proveniente da un'attività lucrativa dipendente sono dedotti da ogni paga e devono essere versati periodicamente dal datore di lavoro insieme al suo contributo.
6.2 Decisivo per l'insorgenza del debito contributivo e quindi per la questione di sapere quando i contributi devono essere prelevati dal salario determinante è il momento in cui il reddito da attività lavorativa si è realizzato (<ref-ruling> consid. 4a, 110 V 227 consid. 3a; STFA 1966 pag. 205; RCC 1989 pag. 317 consid. 3c, 1976 pag. 88 consid. 2). Di conseguenza, solo il salario AVS determinante che è stato realizzato viene considerato per la determinazione dell'importo da risarcire.
6.2.1 Per giurisprudenza, simile realizzazione si verifica se il salario viene versato in contanti, se viene allibrato oppure risulta disponibile dal profilo civilistico sotto forma di un credito esigibile (STFA 1966 pag. 205, cui rinviano pure le sentenze pubblicate in <ref-ruling> consid. 4a e 110 V 277 consid. 3a; cfr. inoltre RCC 1989 pag. 317 consid. 3c: "Als erzielt gilt das Einkommen in dem Zeitpunkt, in welchem der Rechtsanspruch auf die Leistung erworben worden ist"). Se, eccezionalmente, la retribuzione non viene versata bensì soltanto accreditata nei libri contabili del datore di lavoro, la cassa di compensazione può pertanto partire dalla presunzione che il reddito è stato realizzato nel momento di tale accredito. Il datore di lavoro come pure i lavoratori interessati possono tuttavia fornire la controprova dell'esistenza di una mera aspettativa alla rimunerazione o al salario (STFA 1957 pag. 36 consid. 2 e 125 consid. 2; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2a ed., Berna 1996, pag. 112 n. 4.9). La deroga alla presunzione secondo cui il reddito si realizza al momento della registrazione contabile è stata (inizialmente) ammessa da questo Tribunale in casi del tutto particolari, come attesta la fattispecie riportata in STFA 1957 pag. 125. In quell'occasione, si trattava di esaminare la situazione di un direttore, al tempo stesso amministratore delegato della società datrice di lavoro, che, in un momento di grave difficoltà finanziaria della ditta, si era visto unicamente registrare contabilmente il salario di due anni senza per contro percepirlo effettivamente (il nominato direttore aveva inoltre pure concesso dei prestiti alla società in questione). In quella vertenza, il Tribunale federale delle assicurazioni, in considerazione della particolarità del caso, ha ammesso l'esistenza di una mera aspettativa facendo notare che l'interessato, a conoscenza, per la posizione rivestita, della reale situazione, doveva mettere in conto il fatto che un pagamento dei salari allibrati sarebbe stato solamente possibile se la situazione finanziaria si fosse migliorata. In tali condizioni, questa Corte ha qualificato il diritto al salario dell'interessato quale mera aspettativa, la cui realizzazione dipendeva dall'andamento degli affari del datore di lavoro (cfr. pure RCC 1976 pag. 88 consid. 2, nel cui ambito è stata confermata tale prassi).
6.2.2 In una fase successiva, queste deroghe sono state ammesse anche in casi meno evidenti. In particolare, questa Corte, in una sentenza inedita del 29 luglio 1992 (in re S., H 155/90), ha avuto modo di qualificare quale mera aspettativa gli accrediti salariali contabilizzati da una ditta nella rubrica creditori in favore di una sua segretaria in ragione del fatto che la datrice di lavoro aveva da poco avviato la propria attività e sin dagli inizi era confrontata con difficoltà di liquidità e con perdite di esercizio che le impedivano di versare gli stipendi in lite (in questo senso anche le sentenze del 4 marzo 2002 in re A., H 364/00 [nel cui ambito tuttavia la realizzazione del salario in questione è comunque stata ammessa in virtù del fatto che lo stesso era stato accreditato sotto forma di prestito alla società; sul significato di tale trasformazione cfr. anche STFA 1960 pag. 44], e del 18 dicembre 2001 in re S. e K., H 257/00, le quali si richiamano espressamente alla sentenza inedita citata del 29 luglio 1992 in re S.). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha attribuito agli importi così accreditati unicamente la qualifica di aspettativa indeterminata sia dal profilo temporale che della sua commisurazione, stabilendo di conseguenza - dal momento che le pretese salariali non si erano realizzate nel periodo in questione - che un debito contributivo, e a maggior ragione un obbligo di risarcimento, non potevano essere insorti.
6.2.3 Come dimostrano peraltro i richiami - operati anche dalle sentenze più recenti - alla giurisprudenza enunciata al consid. 6.2.1, l'eccezione alla regola che considera di principio realizzato il reddito al momento del suo allibramento può ciò nondimeno giustificarsi solo restrittivamente e solo se ne sono date le condizioni del caso concreto. Sarebbe di conseguenza errato volere dedurre dalla sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S. un principio generale atto a capovolgere la presunzione di base e qualificare affrettatamente una pretesa salariale esigibile, fondata su un regolare contratto di lavoro, quale semplice aspettativa per il solo fatto che il datore di lavoro versa in una situazione di illiquidità. Volendo statuire diversamente, infatti, si finirebbe per avvantaggiare - o comunque incentivare simili comportamenti - ingiustificatamente quei datori di lavoro, rispettivamente i loro organi, che, oltre a non versare i contributi sociali, omettono pure di onorare il lavoro dei loro dipendenti (privilegiando ad esempio le pretese di altri creditori), rispetto a chi invece, anche se con mille difficoltà, si impegna a retribuire (solo, ma pur sempre) il salario. Come giustamente fatto notare dalla Corte cantonale, l'ammissione generalizzata di una mera aspettativa salariale penalizzerebbe quindi doppiamente i lavoratori salariati, i quali altrimenti, oltre a non vedersi retribuito il proprio lavoro, si vedrebbero pregiudicate anche le loro spettanze previdenziali (sostanzialmente uguale il parere espresso dall'Istituto delle assicurazioni sociali del Cantone Ticino in RDAT 2002 II pag. 534).
6.2.3 Come dimostrano peraltro i richiami - operati anche dalle sentenze più recenti - alla giurisprudenza enunciata al consid. 6.2.1, l'eccezione alla regola che considera di principio realizzato il reddito al momento del suo allibramento può ciò nondimeno giustificarsi solo restrittivamente e solo se ne sono date le condizioni del caso concreto. Sarebbe di conseguenza errato volere dedurre dalla sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S. un principio generale atto a capovolgere la presunzione di base e qualificare affrettatamente una pretesa salariale esigibile, fondata su un regolare contratto di lavoro, quale semplice aspettativa per il solo fatto che il datore di lavoro versa in una situazione di illiquidità. Volendo statuire diversamente, infatti, si finirebbe per avvantaggiare - o comunque incentivare simili comportamenti - ingiustificatamente quei datori di lavoro, rispettivamente i loro organi, che, oltre a non versare i contributi sociali, omettono pure di onorare il lavoro dei loro dipendenti (privilegiando ad esempio le pretese di altri creditori), rispetto a chi invece, anche se con mille difficoltà, si impegna a retribuire (solo, ma pur sempre) il salario. Come giustamente fatto notare dalla Corte cantonale, l'ammissione generalizzata di una mera aspettativa salariale penalizzerebbe quindi doppiamente i lavoratori salariati, i quali altrimenti, oltre a non vedersi retribuito il proprio lavoro, si vedrebbero pregiudicate anche le loro spettanze previdenziali (sostanzialmente uguale il parere espresso dall'Istituto delle assicurazioni sociali del Cantone Ticino in RDAT 2002 II pag. 534).
7. 7.1 Nel caso in esame non è contestato che alcuni salari maturati da parte dei dipendenti della fallita non sono stati effettivamente versati. I salari impagati risultano tuttavia contabilizzati e accreditati ai lavoratori nella misura in cui sono stati comunicati alla Cassa di compensazione dal datore di lavoro.
7.2 Alla luce dei principi giurisprudenziali suesposti, la Cassa poteva quindi di principio presumere che il diritto ai salari si fosse comunque realizzato. A differenza di quanto per esempio avuto modo di giudicare nella sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S., dove la datrice di lavoro aveva omesso di versare il salario alla sua segretaria per almeno tre anni, il mancato pagamento dei salari non si è protratto nel caso di specie per un periodo tale da potere e dovere indurre i dipendenti interessati a ritenere la controprestazione per il lavoro effettuato quale semplice aspettativa. Le tavole processuali indicano a tal proposito che l'omessa retribuzione dell'attività lavorativa ha interessato solo parte dei dipendenti della società per un periodo di tempo limitato - nella invero breve esistenza della fallita - ad alcuni mesi. Per il resto, nulla lascia intendere che le persone coinvolte fossero a conoscenza della natura aleatoria della retribuzione e dovessero aspettarsi che una rimunerazione del proprio lavoro dipendesse dall'esito futuro degli affari della società.
7.3 In tali condizioni, il ricorrente non avendo fornito la controprova dell'esistenza di una mera aspettativa alla rimunerazione o al salario, si può ritenere, con il necessario grado di verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali (<ref-ruling> consid. 5b), che l'accredito salariale notificato alla Cassa di compensazione configurasse una vera e propria realizzazione dello stipendio. Essendosi di conseguenza realizzato anche il relativo debito contributivo, al ricorrente dev'essere addebitato il danno derivante.
7.3 In tali condizioni, il ricorrente non avendo fornito la controprova dell'esistenza di una mera aspettativa alla rimunerazione o al salario, si può ritenere, con il necessario grado di verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali (<ref-ruling> consid. 5b), che l'accredito salariale notificato alla Cassa di compensazione configurasse una vera e propria realizzazione dello stipendio. Essendosi di conseguenza realizzato anche il relativo debito contributivo, al ricorrente dev'essere addebitato il danno derivante.
8. Contrariamente a quanto fatto valere in sede ricorsuale, il calcolo allestito dalla Cassa opponente tiene conto di tutti i contributi, segnatamente anche di quelli a carico del datore di lavoro, dovuti sulle indennità per insolvenza che sono state pagate dall'assicurazione contro la disoccupazione. Così, dalla documentazione di dettaglio agli atti, in particolare dai relativi conteggi prodotti da GastroSuisse, è chiaramente rilevabile la totalità degli oneri contributivi dovuti per ogni singolo dipendente su tali indennità (cfr. conteggi 25 settembre, 21 ottobre, 30 ottobre, 21 novembre e 26 novembre 1997, con i quali la Cassa di compensazione aveva chiesto all'ufficio dei fallimenti di "azzerare la pretesa avanzata nella sua totalità"). Questi importi sono confrontabili con quelli che la stessa Cassa ha indicato avere ricevuto dall'assicurazione disoccupazione e che ha portato in deduzione dal totale degli oneri rimasti scoperti (cfr. ad es. gli scritti 14 ottobre 1998 di GastroSuisse all'indirizzo della Y._ SA). In tali condizioni, anche questa censura si rivela infondata.
8. Contrariamente a quanto fatto valere in sede ricorsuale, il calcolo allestito dalla Cassa opponente tiene conto di tutti i contributi, segnatamente anche di quelli a carico del datore di lavoro, dovuti sulle indennità per insolvenza che sono state pagate dall'assicurazione contro la disoccupazione. Così, dalla documentazione di dettaglio agli atti, in particolare dai relativi conteggi prodotti da GastroSuisse, è chiaramente rilevabile la totalità degli oneri contributivi dovuti per ogni singolo dipendente su tali indennità (cfr. conteggi 25 settembre, 21 ottobre, 30 ottobre, 21 novembre e 26 novembre 1997, con i quali la Cassa di compensazione aveva chiesto all'ufficio dei fallimenti di "azzerare la pretesa avanzata nella sua totalità"). Questi importi sono confrontabili con quelli che la stessa Cassa ha indicato avere ricevuto dall'assicurazione disoccupazione e che ha portato in deduzione dal totale degli oneri rimasti scoperti (cfr. ad es. gli scritti 14 ottobre 1998 di GastroSuisse all'indirizzo della Y._ SA). In tali condizioni, anche questa censura si rivela infondata.
9. Per il resto, il ricorrente non può pretendere che il calcolo del danno posto a fondamento della pronuncia cantonale venga modificato in suo favore, ritenuto che dall'insieme dei contributi inizialmente esposti per l'Osteria X._ (fr. 44'036.25), rispettivamente per il ristorante Z._ (fr. 16'822.10) - ai quali si è peraltro richiamato lo stesso ricorrente (già) in occasione del primo ricorso di diritto amministrativo a questa Corte -, giustamente la Cassa, sollecitata a procedere in tal senso, oltre ad avere stralciato gli oneri relativi all'assicurazione malattia per perdita di guadagno e all'assicurazione infortuni (per un totale di fr. 15'419.40 per l'Osteria X._ e di fr. 5'460.75 per il Z._), ha provveduto a dedurre la quota parte, pari a fr. 1'147.75 per l'anno 1996 e a fr. 6'121.50 per il 1997, relativa ai salari ottobre-dicembre 1996 (corrispondenti a fr. 10'800.-) e febbraio-agosto 1997 (corrispondenti a fr. 46'820.-) spettanti a S._ per l'attività da lui prestata per l'Osteria X._ e ai quali quest'ultimo avrebbe effettivamente rinunciato. In tali condizioni, l'entità del danno addebitato all'insorgente dai primi giudici, stabilito nella misura di fr. 21'347.60 (44'036.35 ./. 15'419.40 ./. 7'269.25) per il mancato pagamento, da parte della società fallita, dei contributi paritetici legati alla gestione dell'Osteria X._ e di fr. 11'361.35 (16'822.10 ./. 5'460.75) per lo scoperto contributivo occasionato dalla gestione del ristorante Z._, non è censurabile. Ne consegue che la pronuncia cantonale impugnata merita di essere tutelata.
9. Per il resto, il ricorrente non può pretendere che il calcolo del danno posto a fondamento della pronuncia cantonale venga modificato in suo favore, ritenuto che dall'insieme dei contributi inizialmente esposti per l'Osteria X._ (fr. 44'036.25), rispettivamente per il ristorante Z._ (fr. 16'822.10) - ai quali si è peraltro richiamato lo stesso ricorrente (già) in occasione del primo ricorso di diritto amministrativo a questa Corte -, giustamente la Cassa, sollecitata a procedere in tal senso, oltre ad avere stralciato gli oneri relativi all'assicurazione malattia per perdita di guadagno e all'assicurazione infortuni (per un totale di fr. 15'419.40 per l'Osteria X._ e di fr. 5'460.75 per il Z._), ha provveduto a dedurre la quota parte, pari a fr. 1'147.75 per l'anno 1996 e a fr. 6'121.50 per il 1997, relativa ai salari ottobre-dicembre 1996 (corrispondenti a fr. 10'800.-) e febbraio-agosto 1997 (corrispondenti a fr. 46'820.-) spettanti a S._ per l'attività da lui prestata per l'Osteria X._ e ai quali quest'ultimo avrebbe effettivamente rinunciato. In tali condizioni, l'entità del danno addebitato all'insorgente dai primi giudici, stabilito nella misura di fr. 21'347.60 (44'036.35 ./. 15'419.40 ./. 7'269.25) per il mancato pagamento, da parte della società fallita, dei contributi paritetici legati alla gestione dell'Osteria X._ e di fr. 11'361.35 (16'822.10 ./. 5'460.75) per lo scoperto contributivo occasionato dalla gestione del ristorante Z._, non è censurabile. Ne consegue che la pronuncia cantonale impugnata merita di essere tutelata.
10. Non trattandosi in concreto di una lite avente per oggetto l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura non è gratuita (art. 134 OG a contrario).
L'insorgente ha chiesto di essere dispensato dal pagamento delle spese giudiziarie e di essere posto al beneficio del gratuito patrocinio. Ora, i requisiti stabiliti dall'art. 152 cpv. 1 e 2 OG in relazione con l'art. 135 OG appaiono adempiuti (<ref-ruling> consid. 4a e sentenze ivi citate). In effetti, il gravame non era da considerare a priori sprovvisto di possibilità di esito favorevole e dalla documentazione agli atti risulta comprovata anche la situazione di indigenza dell'interessato (reddito da lavoro annuo di fr. 21'825.- e sostanza imponibile di fr. 2'775.- risultanti dall'ultima notifica di tassazione). Infine, visti i non evidenti quesiti giuridici posti dalla fattispecie, non si poteva pretendere che il ricorrente difendesse i suoi interessi senza ricorrere all'ausilio di un legale (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berna 1992, note 5 e 7 all'art. 152 OG). Ne consegue che R._ è dispensato dal pagamento delle spese giudiziarie. Parimenti merita di essere accolta la domanda intesa ad ottenere la concessione del gratuito patrocinio, riservato l'eventuale obbligo di rimborso, qualora l'istante dovesse più tardi essere in grado di pagare (art. 152 cpv. 3 OG).
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Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.- sono poste a carico di R._, ma saranno sopportate provvisoriamente dalla Cassa del Tribunale federale delle assicurazioni.
2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.- sono poste a carico di R._, ma saranno sopportate provvisoriamente dalla Cassa del Tribunale federale delle assicurazioni.
3. La domanda di assistenza giudiziaria gratuita è accolta. La Cassa del Tribunale rifonderà al patrocinatore del ricorrente la somma di fr. 1'500.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di patrocinio per la procedura federale.
3. La domanda di assistenza giudiziaria gratuita è accolta. La Cassa del Tribunale rifonderà al patrocinatore del ricorrente la somma di fr. 1'500.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di patrocinio per la procedura federale.
4. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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fr
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Faits :
A.
A.a. A._, né en 1979, travaillait au service de la société B._ Sàrl. Il était assuré obligatoirement contre le risque d'accident auprès de la Compagnie d'Assurances Nationale Suisse (ci-après: Nationale Suisse).
Le 3 avril 2005, C._, voisine du prénommé, a appelé la police, au motif que celui-ci s'était assis sur la rambarde de son balcon sis au 4ème étage, les jambes dans le vide. Ce même jour, un agent de police a dressé un rapport qui a la teneur suivante:
" Au jour et à l'heure précités, nos services étaient requis à l'endroit susmentionné par Madame C._ [...], pour un individu assis au 4ème étage sur la rambarde d'un balcon, les jambes dans le vide.
Sur place, dans un premier temps, nous n'avons rien constaté de particulier. Dès lors, nous nous sommes déplacés auprès de notre informatrice. Selon les dires de cette dernière, l'individu en question se trouvait tout d'abord debout sur son balcon. Par la suite, elle a remarqué qu'il s'était assis sur la rambarde, les jambes dans le vide. A cet instant, elle a décidé de faire appel à nos services. Toutefois, elle nous a déclaré que peu avant notre arrivée, l'intéressé avait regagné son logis.
Au vu de ces éléments, nous sommes redescendus dans la rue. A cet instant, alors que nous nous trouvions à proximité de l'immeuble n o xxx de l'avenue yyy, nous avons entendu l'impact du corps d'un homme, identifié par la suite comme étant M. A._, tombé sur la voie descendante de l'artère. Précisons que dans sa chute, il s'était empêtré dans le fil électrique sous tension d'une ligne aérienne. De plus, nous avons constaté que l'intéressé était inconscient mais respirait.
- ..]
De nos investigations, il est ressorti que M. A._ se serait volontairement défenestré depuis son studio, sis au 4ème étage, à 12,70 mètres du sol. Mme D._ [...], amie de la victime a été rencontrée à l'Hôpital E._. Elle nous a déclaré que depuis quelques temps, son compagnon passait des journées entières enfermé chez lui et qu'il se refermait sur lui-même. Mme D._ a ajouté également qu'elle le soupçonnait de s'adonner à la consommation de produits stupéfiants ".
A._ a subi un polytraumatisme sévère avec des fractures multiples et un traumatisme cranio-cérébral.
A.b. A la demande de la Nationale Suisse, les échantillons biologiques prélevés le jour de l'accident ont été examinés le lendemain par l'Institut F._ de V._. L'analyse de ces échantillons biologiques n'a pas mis en évidence la présence des substances recherchées (amphétamines, cannabis, cocaïne, LSD, opiacés et éthanol).
Le 26 octobre 2006, un inspecteur de la Nationale Suisse a rédigé un rapport, après avoir rencontré l'assuré. Ce dernier a révélé qu'il prenait de la cocaïne, qu'il avait consommé à deux reprises des pilules thaï avant les événements du 3 avril 2005 et qu'il pensait avoir été sous l'influence de ces tablettes ce jour-là.
Le 20 septembre 2007, le docteur G._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, a établi un rapport à l'intention de la Nationale Suisse. Selon ce rapport, les circonstances de l'accident restaient peu claires. Elles se situaient dans un contexte de consommation de drogue, notamment la consommation d'une pilule thaï dans les jours ayant précédé la chute. Après avoir pris connaissance des résultats négatifs de la recherche de toxiques médicamenteux et de stupéfiants dans les échantillons biologiques, ce médecin a précisé qu'une intoxication aiguë aux amphétamines au moment même des faits était très peu probable au vu de ces résultats. La soeur de l'intéressé avait toutefois fait état de deux épisodes hallucinatoires (un mois avant l'accident, il aurait cru voir son frère à la télévision; deux jours avant l'accident, il aurait cru voir le Pape, qui lui aurait ordonné de sauter par la fenêtre). Ces deux épisodes évoquaient quant à eux une intoxication aiguë aux amphétamines, cette substance pouvant provoquer un trouble psychotique induit durant plusieurs jours après leur consommation et cela même après des prises de faible importance. D'après la littérature spécialisée, les psychoses induites pouvaient même persister pendant plusieurs années. Aussi le psychiatre a-t-il conclu que l'intéressé présentait de façon hautement vraisemblable un trouble psychotique induit par les pilules thaï et qui l'avait rendu incapable de discernement au moment des faits (rapport du 3 octobre 2007).
L'institut F._ a encore précisé, le 5 novembre 2007, que la méthamphétamine, substance contenue dans les pilules thaï, était détectable entre un et deux jours dans le sang et jusqu'à trois à quatre jours dans l'urine, en fonction du pH de l'urine. Dans des cas extrêmes, des traces de la méthamphétamine restent détectables dans l'urine jusqu'à une semaine.
A.c. Par décision du 23 juin 2008, confirmée sur opposition le 1er décembre 2008, la Nationale Suisse a nié tout droit à des prestations d'assurance, au motif que les conséquences de la chute étaient le résultat d'une atteinte volontaire à la santé.
A._ a recouru contre la décision sur opposition. Il a produit un rapport du docteur H._, médecin psychiatre (du 3 décembre 2009), qui a confirmé pour l'essentiel les explications du docteur G._. Le docteur H._ a en outre exposé que des troubles psychiques antérieurs pouvaient avoir été masqués par l'usage de stupéfiants et apparaître avec un effet retard au moment où les effets de la substance ou de l'alcool diminuaient. Il était tout à fait possible, selon lui, que l'assuré ait été sous l'influence d'un trouble psychotique induit par une substance avec apparition tardive ou que par la consommation de telles substances stimulantes, un syndrome psychotique latent ait été revivifié.
Par jugement du 8 juillet 2011, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud a annulé la décision sur opposition du 1er décembre 2008 et condamné la Nationale Suisse à assumer les suites de l'événement du 3 avril 2005. Elle a écarté la thèse de l'incapacité de discernement. Elle a conclu que l'assuré n'avait pas tenté de se suicider et qu'en l'absence d'une atteinte volontaire, sa chute devait être considérée comme un événement accidentel à la charge de l'assureur. Dans un considérant final, elle a toutefois indiqué que celui-ci avait la possibilité d'opérer une réduction de ses prestations en raison d'une éventuelle " négligence grave " de la part de l'intéressé. Ce jugement n'a pas été attaqué.
B.
Par décision du 17 janvier 2012, la Nationale Suisse a nié tout droit à des prestations en espèces, au motif que l'accident résultait d'une entreprise téméraire absolue. Le 13 juin 2012, elle a partiellement admis une opposition de l'assuré en lui reconnaissant le droit à des prestations, mais réduites de 50 % au titre d'une entreprise téméraire.
C.
L'assuré a déféré la cause à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud, laquelle a rejeté son recours et confirmé la décision sur opposition du 13 juin 2012 (jugement du 18 octobre 2013).
D.
A._ interjette un recours en matière de droit public dans lequel il conclut principalement à la réforme du jugement attaqué en ce sens que la Nationale Suisse soit condamnée à lui verser des prestations LAA non réduites. Subsidiairement, il demande au Tribunal fédéral de fixer une réduction des prestations d'assurance en application de l'<ref-law> et, plus subsidiairement, il requiert l'annulation du jugement attaqué, assortie du renvoi de la cause au tribunal cantonal pour nouveau jugement. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.
La Nationale Suisse conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens. La cour cantonale et l'Office fédéral de la santé publique n'ont pas présenté de déterminations.
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Considérant en droit :
1.
Le litige porte sur le droit du recourant à des prestations en espèces de l'assurance-accidents. Il s'agit en particulier d'examiner si et dans quelle mesure l'intimée peut réduire ses prestations en espèces. Compte tenu de l'objet du litige, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits constatés en instance cantonale (art. 97 al. 2 et 105 al. 3 LTF).
2.
2.1.
2.1.1. L'<ref-law> habilite le Conseil fédéral à désigner les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires qui motivent dans l'assurance des accidents non professionnels le refus de toutes les prestations ou la réduction des prestations en espèces. La réglementation des cas de refus ou de réduction peut déroger à l'art. 21 al. 1 à 3 LPGA (RS 830.1).
Fondé sur cette norme de délégation de compétence, l'<ref-law> (RS 832.202) prévoit qu'en cas d'accidents non professionnels dus à une entreprise téméraire, les prestations en espèces sont réduites de moitié; elles sont refusées dans les cas particulièrement graves (al. 1); les entreprises téméraires sont celles par lesquelles l'assuré s'expose à un danger particulièrement grave sans prendre de mesures destinées à ramener celui-ci à des proportions raisonnables ou sans pouvoir prendre de telles mesures; toutefois, le sauvetage d'une personne est couvert par l'assurance même s'il peut être considéré comme une entreprise téméraire (al. 2).
2.1.2. La jurisprudence qualifie d'entreprises téméraires absolues celles qui, indépendamment de l'instruction, de la préparation, de l'équipement et des aptitudes de l'assuré, comportent des risques particulièrement importants, même si elles sont pratiquées dans les conditions les moins défavorables. Il en va de même des activités risquées dont la pratique ne répond à aucun intérêt digne de protection (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 524; SVR 2007 UV n. 4 p. 10 [U 122/06] consid. 2.1). Tel est le cas, par exemple, de la participation à une course automobile de côte ou en circuit (<ref-ruling>; <ref-ruling>), à une compétition de motocross (RAMA 1991 n o U 127 p. 221 [U 5/90]), à un combat de boxe ou de boxe thaï (ATFA 1962 p. 280; RAMA 2005 n o U 552 p. 306 [U 336/04]), ou encore, faute de tout intérêt digne de protection, de l'action de briser un verre en le serrant dans sa main (SVR 2007 UV n. 4 p. 10 [U 122/06] consid. 2.1).
2.1.3. D'autres activités non dénuées d'intérêt comportent des risques élevés, qui peuvent être limités, toutefois, à un niveau admissible si l'assuré remplit certaines exigences sur le plan des aptitudes personnelles, du caractère et de la préparation. A défaut, l'activité est qualifiée de téméraire et l'assurance-accidents est en droit de réduire ses prestations conformément aux <ref-law> et 50 OLAA. On parle dans ce cas d'une entreprise téméraire relative, en ce sens que le refus ou la réduction des prestations dépend du point de savoir si l'assuré était apte à l'exercer et a pris les précautions nécessaires pour limiter les risques à un niveau admissible (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 524). Peuvent constituer des entreprises téméraires relatives le canyoning (<ref-ruling>), la plongée, y compris la plongée spéléologique dans une source (<ref-ruling>), l'alpinisme et la varappe (<ref-ruling>, 86), ou encore le vol delta (<ref-ruling>). Selon le degré de difficulté et le niveau de risque dans un cas particulier, il n'est pas exclu de qualifier l'une ou l'autre de ces activités d'entreprise téméraire absolue (cf. SVR 2007 UV n. 4 p. 10 [U 122/06] consid. 2.2).
2.2. Aux termes de l'<ref-law>, si l'assuré a provoqué l'accident par une négligence grave, les indemnités journalières versées pendant les deux premières années qui suivent l'accident sont, en dérogation à l'<ref-law>, réduites dans l'assurance des accidents non professionnels; la réduction ne peut toutefois excéder la moitié du montant des prestations lorsque l'assuré doit, au moment de l'accident, pourvoir à l'entretien de proches auxquels son décès ouvrirait le droit à des rentes de survivants. Constitue une négligence grave la violation des règles élémentaires de prudence que toute personne raisonnable eût observées dans la même situation et les mêmes circonstances, pour éviter les conséquences dommageables prévisibles dans le cours ordinaire des choses (<ref-ruling> consid. 5.2.1 p. 527; <ref-ruling> consid. 3.1. p. 344; <ref-ruling> consid. 2a p. 306).
2.3. Si les conditions d'une réduction ou d'une suppression des prestations pour entreprise téméraire ne sont pas remplies, une réduction peut néanmoins être prononcée en vertu de l'<ref-law>. A l'inverse, si les conditions d'application de l'<ref-law> et celles de l'<ref-law> sont remplies pour un même acte, c'est l'<ref-law> qui s'applique, à titre de lex specialis (ATF <ref-ruling> consid. 3.2.4 p. 345).
3.
3.1. Invoquant le considérant final du jugement du 8 juillet 2011, le recourant soutient qu'en appliquant l'<ref-law>, l'intimée et les premiers juges sont sortis du cadre exécutoire de ce jugement. Selon lui, l'intimée avait en effet uniquement la tâche " d'examiner, le cas échéant, une éventuelle réduction de ses prestations en raison d'une négligence grave de la part de l'assuré ". D'après le recourant, le terme " négligence grave " n'avait pas été choisi au hasard et se réfère indiscutablement à l'<ref-law>.
3.2. Cet argument n'est pas fondé. Le jugement invoqué a tranché par la négative l'objet du litige d'alors, qui était de savoir si l'assuré avait ou non voulu se donner la mort. La question d'une réduction des prestations - à quelque titre que ce fût - n'était pas litigieuse à ce stade. Lorsque le dispositif d'un jugement renvoie aux considérants, ceux-ci participent de la force matérielle du prononcé (<ref-ruling> consid. 1a p. 237). Le caractère obligatoire, pour l'administration, de la décision qui se réfère aux motifs signifie, à l'inverse, que les considérants du jugement, dont le dispositif ne renvoie précisément pas à ses motifs, ne sont pas contraignants pour l'administration (arrêts 8C_708/2010 du 1er juillet 2011 consid. 2.2 et 9C_105/2010 du 15 mars 2010 consid. 2.2.2). Sous ch. II du dispositif du jugement cantonal du 8 juillet 2011, le Tribunal cantonal annule la décision sur opposition en prescrivant à l'intimée " de prendre en charge les suites de l'événement du 3 avril 2005 ". Le dispositif ne contient aucune référence aux motifs. L'intimée disposait donc encore d'une latitude décisionnelle en matière de réduction qui allait au delà d'une application éventuelle de l'<ref-law>.
4.
4.1. Les circonstances de la chute n'ont pas été clairement établies. Le recourant n'a gardé aucun souvenir des événements du 3 avril 2005 en raison d'une amnésie pré et post-traumatique attestée par le docteur G._. Aucun témoin n'a assisté à l'accident. Les premiers juges ont toutefois retenu que le 3 avril 2005, le recourant s'était assis, les jambes dans le vide, sur la rambarde de son balcon situé au 4ème étage à 12,7 mètres du sol. Après être retourné à l'intérieur de son appartement, il s'était installé à nouveau sur la rambarde, puis il avait chuté. Au dire de son ex-amie, il lui était déjà arrivé de s'installer ainsi sur son balcon. Cette version des faits n'est pas remise en cause par les parties.
4.2. S'appuyant sur les expertises des docteurs G._ et H._, le recourant fait valoir qu'il n'avait pas sa capacité de discernement au moment des faits: soit il s'est assis sur la rambarde en étant déjà en état de confusion mentale en raison de l'absorption de pilules thaï plusieurs jours auparavant; soit il est demeuré un certain temps normalement assis et, à un moment donné, l'effet des pilules s'est manifesté de manière brutale en lui faisant perdre conscience, ce qui a entraîné sa chute.
4.3. Une réduction ou un refus de prestations à raison d'une entreprise téméraire suppose la capacité de discernement de l'assuré (<ref-ruling> consid. 4a p. 149; arrêt U 612/2006 du 5 octobre 2007 consid. 4.2.1, in Plädoyer 2008/1 p. 69). Les rapports des docteurs G._ et H._ se fondent sur le fait que le recourant aurait consommé des tablettes thaï quelques jours avant l'accident. Ce fait repose sur les seules déclarations du recourant. Les rapports médicaux invoqués ne sont donc pas propres à établir au degré de la vraisemblance prépondérante la version des faits soutenue par ce dernier. Le dossier ne contient pas d'indices qui iraient dans ce sens. Au contraire, le jour de l'accident, deux amis étaient venus chez l'assuré pour regarder un grand-prix de Formule 1 à la télévision, avant de repartir une heure avant l'accident. L'ex-amie de l'intéressé a déclaré que celui-ci avait refusé de fumer un " joint " au motif qu'il devait se rendre au travail. Elle n'a rien signalé d'anormal dans son comportement ce jour-là. En outre, le recourant a déclaré qu'il avait l'habitude de s'asseoir sur la rambarde du balcon les jambes dans le vide, ce qu'a confirmé son ex-amie. Cette circonstance plaide en défaveur d'un état d'inconscience au moment où l'intéressé s'est tout d'abord assis avant de chuter. L'hypothèse selon laquelle une fois assis seulement, il aurait ressenti soudainement les effets retards de substances psychotropes, apparaît peu vraisemblable. Quant à la possibilité - évoquée par le docteur H._ - qu'un syndrome psychotique latent ait été " revivifié ", il s'agit d'une pure conjecture. Du moment que l'on en est réduit à des hypothèses, le recourant doit supporter les conséquences de l'absence de preuves. On ne peut donc pas retenir une absence de discernement du recourant.
4.4. En l'espèce, il est établi que le bord sur lequel s'est assis le recourant avait une largeur de 20 centimètres environ (l'ex-amie du recourant a parlé d'une dimension correspondant à la largeur d'un feuillet A4. Le balcon se situait au 4ème étage de l'immeuble, à une hauteur de 12,70 mètres. Le fait de s'y asseoir, les jambes dans le vide, présente sans nul doute un danger particulièrement important. Vu l'étroitesse de la bande, l'installation sur le rebord ou un changement de position étaient déjà en eux-mêmes des mouvements périlleux. Une fois installé, le recourant se trouvait dans une posture particulièrement instable pouvant entraîner un déséquilibre en raison par exemple d'un faux mouvement, d'une glissage ou des effets du vertige. Le risque de chute était augmenté par l'absence d'un appui ou d'une prise pour se retenir et par l'effet de balancier vers l'avant résultant du poids des jambes. Un tel comportement ne répond à aucun intérêt digne de protection.
C'est à tort que le recourant soutient qu'une entreprise téméraire implique une action et que cette condition ne serait pas remplie quand l'accident se produit lors d'une chute à partir d'une position statique (en l'occurrence assise). Le fait même de se mettre dans une position dangereuse relève d'une action, même si c'est dans le but de s'y maintenir immobile pendant un certain laps de temps.
4.5. Il y a dès lors lieu d'admettre, avec les premiers juges, que la chute est la conséquence d'un comportement téméraire du recourant. L'intimée était fondée à réduire ses prestations en espèces de 50 %.
5.
Il suit de là que le recours est mal fondé.
Conformément à sa demande, le recourant, qui satisfait aux conditions de l'<ref-law> est dispensé de payer des frais judiciaires. Son attention est toutefois attirée sur le fait qu'il devra rembourser la caisse du Tribunal s'il devient en mesure de le faire ultérieurement (<ref-law>).
L'intimée n'a pas droit à des dépens (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
L'assistance judiciaire est accordée et Maître Philippe Nordmann est désigné comme avocat d'office du recourant.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. Ils sont toutefois supportés provisoirement par la caisse du Tribunal.
4.
Une indemnité de 2'800 fr. est allouée à l'avocat du recourant à titre d'honoraires à payer par la caisse du Tribunal.
5.
Il n'est pas alloué de dépens à l'intimée.
6.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 21 janvier 2015
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Leuzinger
Le Greffier : Beauverd
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Federation
| 127 | 24 | 331 |
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nan
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| 2,000 |
de
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A.- Der 1949 geborene S._, Inhaber einer Gebäudereinigungsfirma, meldete sich infolge Bein- und Rückenbeschwerden im September 1996 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach Abklärung der gesundheitlichen und betrieblichen Verhältnisse stellte die IV-Stelle des Kantons Aargau mit Vorbescheid vom 18. Februar 1999 die Ablehnung des Leistungsbegehrens in Aussicht. Daran hielt die Verwaltung trotz den Einwendungen des Rechtsvertreters des Versicherten, welcher u.a. unter Hinweis auf einen Bericht des Hausarztes Dr. med. M._ vom 16. April 1999 eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes und eine weiter verminderte Arbeitsfähigkeit geltend machte, fest und erliess am 8. November 1999 eine entsprechende Verfügung.
B.- Die von S._ hiegegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an die IV-Stelle zur Neubeurteilung der Rentenfrage wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau nach Vernehmlassung der IV-Stelle und Einholung der Lohnabrechnungen für 1995 bis 1997 mit Entscheid vom 25. April 2000 ab.
C.- S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und ihm eine Rente der Invalidenversicherung zuzusprechen.
Während die IV-Stelle die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird ein zweiter Schriftenwechsel beantragt. Diesem Begehren ist im Lichte der Rechtsprechung zu Art. 110 Abs. 4 OG (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen) und aufgrund der nachstehenden Ausführungen nicht stattzugeben.
2.- Im Streite liegt der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung. Dabei stellt sich in erster Linie die Frage, ob im Rahmen von <ref-law> der Invaliditätsgrad nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs oder im ausserordentlichen Bemessungsverfahren aufgrund eines im Hinblick auf die konkrete betriebliche Situation erwerblich gewichteten Betätigungsvergleichs zu ermitteln ist.
Die beiden Bemessungsverfahren werden im angefochtenen Entscheid richtig dargestellt, sodass darauf verwiesen werden kann.
3.- Das kantonale Gericht hat die Invaliditätsbemessung nach der allgemeinen Einkommensvergleichsmethode vorgenommen.
Das Valideneinkommen hat es ermittelt, indem es das durchschnittliche Betriebsergebnis 1993/94 (indexbereinigt per 1997/98) von Fr. 109'340.- um den Wert der nicht entlöhnten Mitarbeit der Ehefrau des Beschwerdeführers im Betrieb von Fr. 25'200.- (1260 Stunden im Jahr x Fr. 20.-/Stunde) verminderte, was Fr. 84'140.- ergibt. Bei der Bestimmung des Invalideneinkommens ist die Vorinstanz von den 1996 bis 1998 im Mittel erzielten Betriebsergebnissen von Fr. 81'132.- ausgegangen. Davon hat sie wiederum den Betrag von Fr. 25'200.- für die Mitarbeit der Ehefrau im Betrieb in Abzug gebracht. Dies ergibt Fr. 55'932.- oder eine invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse von Fr. 28'208.-, was einem Invaliditätsgrad von 33,5 % (Fr. 28'208.-/ Fr. 84'140.- x 100 %) entspricht.
4.- Die Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung sind nicht stichhaltig.
a) aa) Das beantragte ausserordentliche Bemessungsverfahren kommt allgemein nur und erst zur Anwendung, wenn die Einkommensvergleichsmethode (dazu grundlegend <ref-ruling> f. Erw. 2b) keine zuverlässige Ermittlung des Invaliditätsgrades erlaubt. Dies gilt auch bei Selbstständigerwerbenden (vgl. ZAK 1981 S. 45 Erw. 2a). Bei dieser Kategorie von Versicherten ist für die Wahl des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens entscheidend, inwiefern volks- und betriebswirtschaftliche Faktoren (u.a. Konjunkturlage und -entwicklung, Konkurrenzsituation, Mitarbeit von Familienangehörigen) die Geschäftsergebnisse vor und nach Eintritt des Gesundheitsschadens beeinflussen und die hinreichend genaue Bestimmung der auf dem eigenen Leistungsvermögen beruhenden Einkommensschöpfung (nicht) zulassen (AHI 1998 S. 254 Erw. 4a; vgl. auch AHI 1998 S. 122 f. Erw. 2c).
bb) Vorliegend hat das kantonale Gericht mit überzeugender Begründung die Anwendbarkeit der allgemeinen Einkommensvergleichsmethode bejaht. Insbesondere hat die Vorinstanz dem im Vergleich mit dem Mittelwert für 1992/93 um mehr als 30 % höheren Betriebsergebnis für 1994 unter den gegebenen Umständen zu Recht keine entscheidende Bedeutung für die Wahl des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens beigemessen. Es kann insoweit ohne weiteres auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Für die Ermittlung des Invaliditätsgrades durch Einkommensvergleich nach Massgabe der Betriebsergebnisse vor und nach Ende Oktober 1995, ab welchem Zeitpunkt sich die gesundheitliche Beeinträchtigung spürbar auf die Arbeitsfähigkeit auszuwirken begann, spricht neben den hier unbestrittenermassen zu vernachlässigenden konjunkturellen Einflüssen auf den Geschäftsgang namentlich die in zeitlicher und wertmässiger Hinsicht genügend klare Ausscheidbarkeit des Beitrags der mitarbeitenden Ehefrau (vgl. nachstehende Erw. 4b). Davon abgesehen wirkt sich die Berücksichtigung des überdurchschnittlich guten Geschäftsjahres 1994 nicht zuungunsten des Beschwerdeführers aus.
cc) Fragen liesse sich allenfalls, ob die Geschäftsjahre 1993/94 eine genügende zeitliche Bemessungsgrundlage für das Valideneinkommen bilden, zumal wenn berücksichtigt wird, dass der Betriebsgewinn 1994 von Fr. 133'659.- deutlich über dem durchschnittlichen Ergebnis 1992/93 von Fr. 98'538.- liegt. Dem in diesem Zusammenhang vorgebrachten Argument der Vorinstanz, gemäss Angaben des Beschwerdeführers habe die Branchenkonkurrenz allmählich zugenommen und zu einem gewissen Preisdruck geführt, weshalb das Abstellen auf nur zwei Jahre untypischerweise ein repräsentativeres Einkommen ergebe, als wenn beispielsweise 1992 noch mit einbezogen würde, ist eine gewisse Plausibilität nicht abzusprechen. Zudem führte eine breitere zeitliche Bemessungsgrundlage, welche insbesondere auch die Monate Januar bis Oktober 1995 miteinbezöge, nicht zu einem höheren Valideneinkommen, weshalb jedenfalls für die vorliegenden Belange davon abgesehen werden kann.
b) In Bezug auf die an sich nicht bestrittene Mitarbeit der Ehefrau des Beschwerdeführers nach seiner gesundheitlich bedingten hälftigen Reduktion des Arbeitspensums ab Ende Oktober 1995 wird nicht substanziiert vorgebracht, inwiefern die vorinstanzliche Beweiswürdigung und die daraus gezogenen Schlüsse zum effektiven Arbeitspensum und zu dem der Leistung und Bedeutung der Tätigkeit angemessenen Stundenlohnansatz unrichtig sind. Weiterer diesbezüglicher Abklärungen bedarf es nicht. Vielmehr kann ohne weiteres auf die entsprechenden schlüssigen Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
c) Was schliesslich die geltend gemachte Verschlechterung des Gesundheitszustandes vor Erlass der Verfügung am 8. November 1999 und die in diesem Zusammenhang gerügte unvollständige Sachverhaltsfeststellung anbetrifft, wird zur Begründung wie schon im Vorbescheidverfahren und auch vor Vorinstanz einzig auf den Zwischenbericht des Hausarztes Dr. med. M._ vom 16. April 1999 hingewiesen. Wenn indessen dort gesagt wird, nach einer Stunde komme es zu starken brennenden Schmerzen in beiden Beinen und Schwäche, sodass der Beschwerdeführer sich sofort hinlegen müsse, und eine reduzierte Arbeitsfähigkeit von 50 % sei seit Oktober 1998 nicht mehr möglich, werden damit bloss die Angaben des Beschwerdeführers wiedergegeben. Abgesehen davon, dass der Versicherte bereits früher geklagt hatte, nach rund einer Stunde arbeiten und gehen müsse er zufolge Schmerzen in den Beinen eine Pause einlegen (Bericht Klinik X._ vom 26. November 1996 und Abklärungsdienst der IV-Stelle vom 8. September 1998), werden vom Hausarzt weder weitere Abklärungen noch bestimmte diagnostische oder therapeutische Massnahmen vorgeschlagen. Ebenfalls fehlt ein Hinweis darauf, dass eine spezielle ärztliche Behandlung notwendig war. Unter diesen Umständen ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine vor Verfügungserlass am 8. November 1999 eingetretene Änderung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit zu verneinen, ohne dass es diesbezüglich weiterer medizinischer Abklärungen bedürfte.
d) Der angefochtene Entscheid ist somit nicht zu beanstanden.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 19. September 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc']
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| 2,002 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 21. Januar 1997, ca. 23.30 Uhr, kam es im Restaurant "R._" in Wil an einem Tisch wegen Haschischkonsums zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen dem Wirt Y._ und dem Gast G._. Letzerer nahm zur Drohung sein Messer hervor und öffnete dieses. Darauf behändigte Y._ seine Waffe (eine doppelläufige, abgesägte Schrotflinte), versteckte diese aber vor G._ und forderte diesen auf, ins Treppenhaus zu kommen. Dort wechselte er die Waffe von der linken in die rechte Hand, worauf G._ zum Messer griff und Y._ mit offener Klinge bedrohte. Y._ hielt dann mit der linken Hand den rechten Unterarm von G._ fest und drückte ihn von sich weg. Gleichzeitig spannte er bewusst den rechten Hahn der Waffe und richtete sie gegen die Brust von G._. Kurz darauf löste sich im Handgemenge ungewollt ein tödlicher Schuss.
A. Am 21. Januar 1997, ca. 23.30 Uhr, kam es im Restaurant "R._" in Wil an einem Tisch wegen Haschischkonsums zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen dem Wirt Y._ und dem Gast G._. Letzerer nahm zur Drohung sein Messer hervor und öffnete dieses. Darauf behändigte Y._ seine Waffe (eine doppelläufige, abgesägte Schrotflinte), versteckte diese aber vor G._ und forderte diesen auf, ins Treppenhaus zu kommen. Dort wechselte er die Waffe von der linken in die rechte Hand, worauf G._ zum Messer griff und Y._ mit offener Klinge bedrohte. Y._ hielt dann mit der linken Hand den rechten Unterarm von G._ fest und drückte ihn von sich weg. Gleichzeitig spannte er bewusst den rechten Hahn der Waffe und richtete sie gegen die Brust von G._. Kurz darauf löste sich im Handgemenge ungewollt ein tödlicher Schuss.
B. Das Kantonsgericht St. Gallen sprach Y._ am 4. Juli 2000 der Gefährdung des Lebens und der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit vier Jahren Zuchthaus. Es verurteilte ihn auch zur Zahlung verschiedener Schadenersatz- und Genugtuungssummen.
B. Das Kantonsgericht St. Gallen sprach Y._ am 4. Juli 2000 der Gefährdung des Lebens und der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit vier Jahren Zuchthaus. Es verurteilte ihn auch zur Zahlung verschiedener Schadenersatz- und Genugtuungssummen.
C. Am 19. Dezember 2000 hob das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen den Entscheid auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurück.
C. Am 19. Dezember 2000 hob das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen den Entscheid auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurück.
D. Die gegen den Entscheid des Kantonsgerichtes St. Gallen eingereichte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde schrieb der Kassationshof des Bundesgerichts am 29. Januar 2001 vom Geschäftsverzeichnis ab.
D. Die gegen den Entscheid des Kantonsgerichtes St. Gallen eingereichte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde schrieb der Kassationshof des Bundesgerichts am 29. Januar 2001 vom Geschäftsverzeichnis ab.
E. Am 25. Oktober 2001 bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen den Entscheid vom 4. Juli 2000 in allen Punkten.
E. Am 25. Oktober 2001 bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen den Entscheid vom 4. Juli 2000 in allen Punkten.
F. Das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen trat auf die dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein.
F. Das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen trat auf die dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein.
G. Y._ und die Opfer (vgl. 6S. 700/2001) führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Y._ beantragt, es seien die Ziff. 1 Abs. 1, Ziff. 2, Ziff. 4 Abs. 1 lit. b sowie Ziff. 5 des Entscheids des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 4. Juli 2000 aufzuheben und die Strafsache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Der Kassationshof ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an den von den kantonalen Behörden festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Daher sind Ausführungen, die der Beschwerdeführer gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides vorbringt, unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Der Kassationshof ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an den von den kantonalen Behörden festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Daher sind Ausführungen, die der Beschwerdeführer gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides vorbringt, unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
2. Der Beschwerdeführer ficht formell den Entscheid des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 25. Oktober 2001 an. Er macht geltend, als mitangefochten gelte der ursprüngliche Entscheid des Kantonsgerichtes St. Gallen in gleicher Angelegenheit vom 4. Juli 2000. Zum einen verweise die Vorinstanz in ihren Erwägungen überwiegend auf die Ausführungen in diesem ersten Urteil. Zum anderen sei dieser Entscheid bereits Gegenstand eines beim Bundesgericht anhängig gewesenen Beschwerdeverfahrens gewesen, das indessen zufolge Gutheissung des kantonalen Rechtsmittels abgeschrieben worden sei. Mithin hätten Rechtsfragen in diesem Entscheid, die als bundesrechtswidrig gerügt worden seien, bisher gar nie bundesgerichtlich überprüft werden können. In diesen Fällen sei es möglich, beide kantonale Entscheide gleichzeitig mittels Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten.
Nur das letzte (neue) kantonale Urteil kann angefochten werden (Art. 268 Ziff. 1 BStP). Da vorliegend die erhobenen Rügen unbegründet sind, kann offen gelassen werden, ob vorliegend mit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen das zweite letztinstanzliche kantonale Urteil auch Rügen geltend gemacht werden können, die schon gegen das erste kantonale Urteil hätten vorgebracht werden können und damals nicht vorgebracht worden sind.
Nur das letzte (neue) kantonale Urteil kann angefochten werden (Art. 268 Ziff. 1 BStP). Da vorliegend die erhobenen Rügen unbegründet sind, kann offen gelassen werden, ob vorliegend mit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen das zweite letztinstanzliche kantonale Urteil auch Rügen geltend gemacht werden können, die schon gegen das erste kantonale Urteil hätten vorgebracht werden können und damals nicht vorgebracht worden sind.
3. Der Beschwerdeführer rügt, "eine Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 269 BStP resp. eine unvollständige Feststellung des Tatbestandes im Sinne von Art. 277 BStP". Die Vorinstanz habe bei der Annahme des direkten Gefährdungsvorsatzes die Frage, ob er den rechten Hahn der Schrotflinte bewusst oder unbewusst selber gespannt habe, nicht hinreichend abgeklärt. Sei davon auszugehen, dass er dies zum Herbeiführen der Lebensgefahr bewusst getan habe, wäre zu prüfen gewesen, ob auch der Wille hierzu als zweite Komponente des Vorsatzes vorgelegen habe. Auch dazu bestünden keine tatsächlichen Feststellungen. Damit sei eine Überprüfung der Gesetzesanwendung unmöglich. Falls sich in tatsächlicher Hinsicht ergebe, dass der rechte Hahn unbewusst gespannt worden sei, müsse der direkte Gefährdungsvorsatz verneint und gleichzeitig untauglicher Versuch angenommen werden, da sich im linken Lauf eine schiessuntaugliche Patrone befunden habe.
3.1 Art. 269 BStP bestimmt, welche Rügen im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde zulässig sind; er bildet keinen Beschwerdegrund. Auch Art. 277 BStP umschreibt als prozessuale Regelung keinen selbständigen Beschwerdegrund. Er kann nur von Bedeutung werden, wenn und soweit wegen Verletzung materieller Normen Beschwerde geführt wird. Soweit der Beschwerdeführer einzig die Verletzung der erwähnten Bestimmung rügt, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1b S. 2 mit Hinweisen).
3.2 Sofern der Beschwerdeführer der Vorinstanz vorwirft, zu Unrecht den direkten Gefährdungsvorsatz angenommen zu haben, geht seine Rüge fehl. Den Tatbestand der Gefährdung des Lebens erfüllt, wer einen Menschen in skrupelloser Weise in unmittelbare Lebensgefahr bringt (<ref-law>). Subjektiv setzt der Tatbestand die wissentliche Herbeiführung der Gefahr voraus, was gegeben ist, wenn der Täter die Gefahr kennt und trotzdem handelt (<ref-ruling> E. 2b/aa S. 70). Was der Täter wusste oder wollte, betrifft so genannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (<ref-ruling> E. 3c S. 252) und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP). Folgerungen aus der allgemeinen Lebenserfahrung kann der Kassationshof des Bundesgerichts aber frei überprüfen (<ref-ruling> E. 2a S. 193).
3.3 Die Vorinstanz hat verbindlich festgehalten (Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass ein unabsichtliches und unbemerktes Spannen des rechten Hahns ausgeschlossen sei und somit der Beschwerdeführer den rechten Hahn seiner Schrotflinte bewusst angespannt hat (Entscheid S. 4). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers enthält das angefochtene Urteil also verbindliche Feststellungen darüber, dass er den rechten Lauf der Waffe bewusst schussbereit gemacht hat. Mit dieser Feststellung entfällt auch der Einwand des Beschwerdeführers, er könne nur für untauglichen Versuch belangt werden, zumal die im rechten Lauf der Flinte geladene Patrone schusstauglich war.
Im Entscheid vom 4. Juli 2000 (S. 9), auf das die Vorinstanz verweist, bejaht das Kantonsgericht die Frage, ob der Beschwerdeführer in Kenntnis der Lebensgefahr für das Opfer gehandelt hat. Dieser habe gewusst, dass die Waffe geladen war und sich ein Schuss leicht lösen konnte. Im Handgemenge drängte sich die Möglichkeit eines plötzlichen Schusses aus der Waffe, die der Beschwerdeführer gegen den Oberkörper des Opfers richtete, derart auf, dass diesem das Wissen darum angerechnet werden musste. Die Annahme der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer mit direktem Vorsatz gehandelt hat, ist nicht zu beanstanden. Es entspricht durchaus der allgemeinen Lebenserfahrung, dass wer im Verlaufe eines Handgemenges eine geladene und entsicherte Schusswaffe gegen die Brust einer Person richtet, weiss, dass sich ein Schuss lösen und den Beteiligen töten kann. Aus der allgemeinen Lebenserfahrung lässt sich auch ableiten, dass, wer jemanden in dieser Weise bewusst in unmittelbare Lebensgefahr bringt, diese Gefährdung auch will (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 165, 94 IV 60 E. 3c S. 64). Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz wusste der Beschwerdeführer, dass der Abzug leicht durchzudrücken war (Entscheid vom 4. Juli 2000 S. 10). Als er die relativ schwere Waffe hob und sie gegen den Oberkörper des Getöteten richtete, hielt er den Finger am Abzug. Auch aus dieser Tatsache lässt sich das Wollen der Gefährdung ableiten. Die Vorinstanz hat somit den direkten Gefährdungsvorsatz zu Recht angenommen. Die Rüge ist daher unbegründet.
Im Entscheid vom 4. Juli 2000 (S. 9), auf das die Vorinstanz verweist, bejaht das Kantonsgericht die Frage, ob der Beschwerdeführer in Kenntnis der Lebensgefahr für das Opfer gehandelt hat. Dieser habe gewusst, dass die Waffe geladen war und sich ein Schuss leicht lösen konnte. Im Handgemenge drängte sich die Möglichkeit eines plötzlichen Schusses aus der Waffe, die der Beschwerdeführer gegen den Oberkörper des Opfers richtete, derart auf, dass diesem das Wissen darum angerechnet werden musste. Die Annahme der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer mit direktem Vorsatz gehandelt hat, ist nicht zu beanstanden. Es entspricht durchaus der allgemeinen Lebenserfahrung, dass wer im Verlaufe eines Handgemenges eine geladene und entsicherte Schusswaffe gegen die Brust einer Person richtet, weiss, dass sich ein Schuss lösen und den Beteiligen töten kann. Aus der allgemeinen Lebenserfahrung lässt sich auch ableiten, dass, wer jemanden in dieser Weise bewusst in unmittelbare Lebensgefahr bringt, diese Gefährdung auch will (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 165, 94 IV 60 E. 3c S. 64). Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz wusste der Beschwerdeführer, dass der Abzug leicht durchzudrücken war (Entscheid vom 4. Juli 2000 S. 10). Als er die relativ schwere Waffe hob und sie gegen den Oberkörper des Getöteten richtete, hielt er den Finger am Abzug. Auch aus dieser Tatsache lässt sich das Wollen der Gefährdung ableiten. Die Vorinstanz hat somit den direkten Gefährdungsvorsatz zu Recht angenommen. Die Rüge ist daher unbegründet.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Tatbestandselement der Skrupellosigkeit sei zu Unrecht angenommen worden. Der Sachverhalt, auf den sich die Annahme dieses Tatbestandselementes stütze, beruhe einzig auf der allgemeinen Lebenserfahrung und sei daher im Rahmen des Verfahrens der Nichtigkeitsbeschwerde überprüfbar. Er habe nur sein Hausrecht wahrnehmen und seiner Ordnungspflicht nachkommen wollen. Sein Handeln sei gerechtfertigt gewesen und könne daher nicht als skrupellos bezeichnet werden.
4.1 Unter Skrupellosigkeit ist ein schwererer Grad der Vorwerfbarkeit, eine besondere Hemmungs- oder Rücksichtslosigkeit des Täters gemeint. Der Täter handelt skrupellos, wenn er sich wissentlich über die Möglichkeit des Todeseintritts hinwegsetzt (Urteil 6S.563/1995 vom 24. November 1995 E. 2, publiziert in Pra 1996 173 638; <ref-ruling> E. 2b/aa S. 70). Zu entscheiden ist, ob das Verhalten des Täters, das eine unmittelbare Lebensgefährdung zur Folge hatte, angesichts des Tatmittels und der Tatmotive unter Berücksichtigung der konkreten Tatsituation gemessen an den allgemein anerkannten Grundsätzen von Sitte und Moral als skrupellos erscheint (<ref-ruling> E. 2a S. 108 mit Hinweisen; vgl. auch Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, N. 5 zu Art. 129 mit zahlreichen Hinweisen).
4.2 Die Vorinstanz hält fest (unter Verweis auf den Entscheid vom 4. Juli 2000 S. 10 f.), der Beschwerdeführer habe letztlich die tödliche Auseinandersetzung provoziert. Was den Beschwerdeführer zu seinem Verhalten bewegt habe, scheine nicht verständlich. Dass er das Opfer mit einer Waffe zur Rede stellen und "das Gesetz in die eigenen Hände" habe nehmen wollen, sei nach den allgemeinen Grundsätzen von Sitte und Moral nicht zu billigen. Wenn er, wie er behaupte, tatsächlich dermassen Angst vor dem Opfer gehabt hätte, hätte er es zweifellos nicht auf einen nochmaligen gefährlichen Streit mit diesem an einem Ort ohne eigene Zeugen und Unterstützung ankommen lassen dürfen. Schliesslich habe der Beschwerdeführer mit dem Vorhalten der Waffe gegen die Brust des Opfers für diesen eine äusserst grosse Gefahr geschaffen, so dass Skrupellosigkeit umso näher liege.
4.3 Die Vorinstanz hat die Skrupellosigkeit zu Recht bejaht. Es ist in der Tat nicht zu billigen, dass ein Bürger "das Gesetz in die eigenen Hände" nimmt. Vor allem aber ist rücksichtslos und dem Beschwerdeführer vorzuwerfen, dass er die Waffe gegen die Brust des Opfers hielt und damit für diesen eine äusserst grosse Gefahr schuf. Es war völlig unverhältnismässig, die Wahrnehmung seines Hausrechtes und eine allfällige Ordnungspflicht mit Waffengewalt durchsetzen zu wollen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen.
4.3 Die Vorinstanz hat die Skrupellosigkeit zu Recht bejaht. Es ist in der Tat nicht zu billigen, dass ein Bürger "das Gesetz in die eigenen Hände" nimmt. Vor allem aber ist rücksichtslos und dem Beschwerdeführer vorzuwerfen, dass er die Waffe gegen die Brust des Opfers hielt und damit für diesen eine äusserst grosse Gefahr schuf. Es war völlig unverhältnismässig, die Wahrnehmung seines Hausrechtes und eine allfällige Ordnungspflicht mit Waffengewalt durchsetzen zu wollen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen.
5. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den Beginn der Notwehr bundesrechtswidrig festgelegt. Er habe die Waffe erst hochgehalten und den Hahn gespannt, nachdem das Opfer das Messer gezückt habe. Vorher könne von einer Provokation seinerseits gar nicht die Rede sein. Zudem sei das Opfer zum Angriff nicht berechtigt gewesen. Er dürfe sich auf jeden Fall auf Notwehr berufen. Es könne nicht darauf ankommen, ob er selber zum Angriff Anlass gegeben und ob er die Möglichkeit des Angriffs vorausgesehen habe. Er sei nicht verpflichtet gewesen, der Auseinandersetzung aus dem Weg zu gehen.
5.1 Die Vorinstanz verneinte in ihrem Entscheid vom 4. Juli 2000 eine Notwehrsituation (S. 12). Es sei der Beschwerdeführer gewesen, der die Angriffsdrohung des Opfers mit dem Messer durch eigenes verwerfliches Verhalten veranlasst habe. Nach dem Vorfall im Lokal habe die Sache an sich erledigt erschienen, und der Beschwerdeführer sei nicht mehr konkret bedroht worden. Dennoch habe er zur Waffe gegriffen, diese aber verborgen. Er habe das Opfer hergewinkt, sei mit diesem ins Treppenhaus gegangen und habe dort die Waffe in die rechte Hand gewechselt, was für den Kontrahenten erkennbar gewesen sei. Diese Waffe habe nun ihrerseits für das Opfer eine Bedrohung dargestellt, worauf es zum Messer gegriffen habe. Der Beschwerdeführer habe ausgesagt, er habe die Waffe aus Angst mitgenommen. Er habe sich also darauf eingestellt, dass ihn das Opfer - wie schon zuvor am Tisch - wiederum mit seinem Messer bedrohen würde. Im Bewusstsein des möglichen Geschehens habe er sich aus eigenem Willen auf eine neue Auseinandersetzung eingelassen, bei welcher er mit dem Einsatz des Messers und demnach auch mit dem Gebrauch der eigenen Waffe gerechnet habe. Damit habe er dem Opfer nicht nur durch eigenes verwerfliches Verhalten Anlass zur Anwendung des Messers gegeben, sondern diese Reaktion zumindest als eine Variante auch vorausgesehen und bewusst in Kauf genommen. Das sei als Provokation der eigenen Notwehrlage zu betrachten, welche zum Verlust des entsprechenden Abwehrrechts führe. Er hätte sich nicht - jedenfalls nicht auf diese Art - auf eine neue Auseinandersetzung einlassen dürfen, und wenn doch, dann hätte er ausweichen müssen.
5.2 Wird jemand ohne Recht angegriffen, oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessener Weise abzuwehren (<ref-law>). Der Beschwerdeführer begründet nicht und es ist auch nicht ersichtlich, warum die Vorinstanz bei der Prüfung der Notwehr nicht auch eine zeitlich weiter zurückliegende Phase des Geschehens in ihre Überlegungen miteinbeziehen durfte. Sie hat dies im Übrigen nur insofern getan, als sie damit das gesamte Geschehen und das Ende dieser ersten Phase darstellen wollte: Der Vorfall im Lokal hatte darüber hinaus keine weitere Bedeutung. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers trifft es nicht zu, dass der Angriff des Opfers mit dem offenen Messer vor dem Waffeneinsatz erfolgte. Es war gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz der Beschwerdeführer, der zur Waffe griff, mit dem Opfer ins Treppenhaus ging und diese dort - für das Opfer erkennbar - in die rechte Hand wechselte. Der Beschwerdeführer gab somit dem Opfer Anlass zum Messereinsatz. Zu Recht hat demnach die Vorinstanz eine Provokation der eigenen Notlage angenommen, welche zum Verlust des entsprechenden Abwehrrechts des Beschwerdeführers führte (<ref-ruling> E. 2 S. 230; Trechsel, a.a.O., N. 11 zu Art. 33; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996 § 10 N 82). Zutreffend hat die Vorinstanz auch festgehalten, er hätte sich nicht auf eine neue Auseinandersetzung einlassen dürfen, sondern hätte ausweichen müssen. An das Nachgeben des Angegriffenen sind um so höhere Anforderungen zu stellen, je schwerer die rechtswidrige Provokation der Notwehrlage wiegt (Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, Berlin 1996, S. 347). Nur die ernste Provokation soll einen Angegriffenen zum Ausweichen verpflichten oder die zulässige Abwehr über das sonst geltende Mass hinaus begrenzen (Stratenwerth, a.a.O, § 10 N 82). Dies war vorliegend der Fall, hat doch die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers (Einsatz der Waffe) als verwerflich bezeichnet. Eine Bundesrechtsverletzung ist somit auch in diesem Punkt nicht gegeben.
5.2 Wird jemand ohne Recht angegriffen, oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessener Weise abzuwehren (<ref-law>). Der Beschwerdeführer begründet nicht und es ist auch nicht ersichtlich, warum die Vorinstanz bei der Prüfung der Notwehr nicht auch eine zeitlich weiter zurückliegende Phase des Geschehens in ihre Überlegungen miteinbeziehen durfte. Sie hat dies im Übrigen nur insofern getan, als sie damit das gesamte Geschehen und das Ende dieser ersten Phase darstellen wollte: Der Vorfall im Lokal hatte darüber hinaus keine weitere Bedeutung. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers trifft es nicht zu, dass der Angriff des Opfers mit dem offenen Messer vor dem Waffeneinsatz erfolgte. Es war gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz der Beschwerdeführer, der zur Waffe griff, mit dem Opfer ins Treppenhaus ging und diese dort - für das Opfer erkennbar - in die rechte Hand wechselte. Der Beschwerdeführer gab somit dem Opfer Anlass zum Messereinsatz. Zu Recht hat demnach die Vorinstanz eine Provokation der eigenen Notlage angenommen, welche zum Verlust des entsprechenden Abwehrrechts des Beschwerdeführers führte (<ref-ruling> E. 2 S. 230; Trechsel, a.a.O., N. 11 zu Art. 33; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996 § 10 N 82). Zutreffend hat die Vorinstanz auch festgehalten, er hätte sich nicht auf eine neue Auseinandersetzung einlassen dürfen, sondern hätte ausweichen müssen. An das Nachgeben des Angegriffenen sind um so höhere Anforderungen zu stellen, je schwerer die rechtswidrige Provokation der Notwehrlage wiegt (Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, Berlin 1996, S. 347). Nur die ernste Provokation soll einen Angegriffenen zum Ausweichen verpflichten oder die zulässige Abwehr über das sonst geltende Mass hinaus begrenzen (Stratenwerth, a.a.O, § 10 N 82). Dies war vorliegend der Fall, hat doch die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers (Einsatz der Waffe) als verwerflich bezeichnet. Eine Bundesrechtsverletzung ist somit auch in diesem Punkt nicht gegeben.
6. Der Beschwerdeführer sieht eine Bundesrechtsverletzung in der Strafzumessung. Er macht geltend, es könne ihm nicht vorgehalten werden, er habe durch wissentliches und willentliches Einsetzen auch des rechten Laufs seiner Waffe eine hohe Gefahr für das Opfer hervorgerufen. Damit richtet er sich gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz, was unzulässig ist (vgl. E. 1). Nachdem dem Beschwerdeführer wegen der ernsten Provokation kein Abwehrrecht zustand, hatte die Vorinstanz entgegen seiner Auffassung auch nicht zu prüfen, inwieweit er die Grenzen der Notwehr überschritten habe.
Der Beschwerdeführer vertritt ferner die Auffassung, die Vorinstanz hätte die von ihm nicht zu verantwortende lange Verfahrensdauer nicht bloss strafmindernd, sondern strafmildernd berücksichtigen müssen. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz unter Verweis auf den Entscheid vom 4. Juli 2000 (S. 13) die Verletzung des Beschleunigungsgebotes gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK als "markant strafmindernd" berücksichtigt hat. Der Beschwerdeführer begründet nicht rechtsgenüglich, warum hier eine Strafmilderung hätte erfolgen sollen. Sein Hinweis auf <ref-law> geht fehl, weil diese Bestimmung einen Zeitablauf nahe der Verjährung voraussetzt, was im zu beurteilenden Fall keinesfalls gegeben ist. Weiter bemängelt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz hätte den Umstand, dass er sich bei der Schussabgabe selber die Hand verletzt habe, im Sinne von <ref-law> strafmildernd berücksichtigen müssen. Die Vorinstanz hat die Handverletzung des Beschwerdeführers berücksichtigt (Entscheid vom 4. Juli 2002 S. 13). Sie hatte indessen wegen seines nicht geringen Verschuldens die Strafe nicht im Sinne von <ref-law> zu mildern (<ref-ruling> E. 1a S. 281). Weiter bemängelt der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz die Strafe nicht wegen In-Versuchung-Führens im Sinne von <ref-law> gemildert habe, da es das Opfer gewesen sei, welches mit dem Konsum von Haschisch und dem raschen Zücken des Messers das weitere Vorgehen des Beschwerdeführers veranlasst habe. Auch diese Rüge geht fehl, da das Verhalten des Opfers nicht so provozierend war, dass selbst ein verantwortungsbewusster Mensch in der Situation des Täters Mühe gehabt hätte zu widerstehen (<ref-ruling> E. 2c S. 278). Wenn der Beschwerdeführer weiter geltend macht, es sei nicht festzustellen, inwiefern die "besondere Strafempfindlichkeit bei der Straffestsetzung" berücksichtigt worden sei, so ist ihm entgegenzuhalten, dass der Sachrichter nicht verpflichtet ist, einzelne Straferhöhungs- oder Strafminderungsgründe exakt in Zahlen (Tagen, Monaten oder Jahren) festzuhalten (<ref-ruling> E. 2c S. 105). Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, er sei zu streng bestraft worden. Angesichts des Strafrahmens von 7 1/2 Jahren und der für die Strafzumessung massgeblichen Gesichtspunkte kann die ausgefällte Strafe von 4 Jahren nicht als zu streng bezeichnet werden. Zutreffend hat die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 4. Juli 2000 (S. 13) festgehalten, das eigenmächtige Vorgehen des Beschwerdeführers mit der hohen Gefahr für das Opfer und die Nähe zur eventualvorsätzlichen Tötung führten dazu, die Ausgangsstrafe im oberen Bereich des Strafrahmens von <ref-law> zu setzen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist.
Der Beschwerdeführer vertritt ferner die Auffassung, die Vorinstanz hätte die von ihm nicht zu verantwortende lange Verfahrensdauer nicht bloss strafmindernd, sondern strafmildernd berücksichtigen müssen. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz unter Verweis auf den Entscheid vom 4. Juli 2000 (S. 13) die Verletzung des Beschleunigungsgebotes gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK als "markant strafmindernd" berücksichtigt hat. Der Beschwerdeführer begründet nicht rechtsgenüglich, warum hier eine Strafmilderung hätte erfolgen sollen. Sein Hinweis auf <ref-law> geht fehl, weil diese Bestimmung einen Zeitablauf nahe der Verjährung voraussetzt, was im zu beurteilenden Fall keinesfalls gegeben ist. Weiter bemängelt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz hätte den Umstand, dass er sich bei der Schussabgabe selber die Hand verletzt habe, im Sinne von <ref-law> strafmildernd berücksichtigen müssen. Die Vorinstanz hat die Handverletzung des Beschwerdeführers berücksichtigt (Entscheid vom 4. Juli 2002 S. 13). Sie hatte indessen wegen seines nicht geringen Verschuldens die Strafe nicht im Sinne von <ref-law> zu mildern (<ref-ruling> E. 1a S. 281). Weiter bemängelt der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz die Strafe nicht wegen In-Versuchung-Führens im Sinne von <ref-law> gemildert habe, da es das Opfer gewesen sei, welches mit dem Konsum von Haschisch und dem raschen Zücken des Messers das weitere Vorgehen des Beschwerdeführers veranlasst habe. Auch diese Rüge geht fehl, da das Verhalten des Opfers nicht so provozierend war, dass selbst ein verantwortungsbewusster Mensch in der Situation des Täters Mühe gehabt hätte zu widerstehen (<ref-ruling> E. 2c S. 278). Wenn der Beschwerdeführer weiter geltend macht, es sei nicht festzustellen, inwiefern die "besondere Strafempfindlichkeit bei der Straffestsetzung" berücksichtigt worden sei, so ist ihm entgegenzuhalten, dass der Sachrichter nicht verpflichtet ist, einzelne Straferhöhungs- oder Strafminderungsgründe exakt in Zahlen (Tagen, Monaten oder Jahren) festzuhalten (<ref-ruling> E. 2c S. 105). Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, er sei zu streng bestraft worden. Angesichts des Strafrahmens von 7 1/2 Jahren und der für die Strafzumessung massgeblichen Gesichtspunkte kann die ausgefällte Strafe von 4 Jahren nicht als zu streng bezeichnet werden. Zutreffend hat die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 4. Juli 2000 (S. 13) festgehalten, das eigenmächtige Vorgehen des Beschwerdeführers mit der hohen Gefahr für das Opfer und die Nähe zur eventualvorsätzlichen Tötung führten dazu, die Ausgangsstrafe im oberen Bereich des Strafrahmens von <ref-law> zu setzen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist.
7. Zusammenfassend ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten vor Bundesgericht zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. November 2002
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_011
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|
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| 2,015 |
de
|
Erwägungen:
1.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz trat mit Entscheid vom 19. Februar 2015 auf eine von A._ gegen eine Vollstreckungsverfügung in Bausachen erhobene Beschwerde wegen verspäteter Beschwerdeeinreichung nicht ein und wies gleichzeitig ein allfälliges Fristwiederherstellungsgesuch von A._ ab.
2.
A._ führt mit Eingabe vom 2. April 2015 (Postaufgabe 4. April 2015) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 19. Februar 2015. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3.
Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll.
Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Begründung des Verwaltungsgerichts, die zum Nichteintreten auf seine Beschwerde und zur Abweisung seines Fristwiederherstellungsgesuchs führte, nicht rechtsgenüglich auseinander. Er vermag mit der Darstellung der eigenen Sicht der Dinge nicht aufzuzeigen, inwiefern die Begründung des Verwaltungsgerichts bzw. dessen Entscheid selbst verfassungs- oder rechtswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt den gesetzlichen Formerfordernissen offensichtlich nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
4.
Auf eine Kostenauflage ist zu verzichten (<ref-law>).
|
Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Gemeinderat Arth und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. April 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli
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CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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|
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| 2,002 |
it
|
Fatti:
Fatti:
A. Mediante decisione 11 maggio 1987, la Cassa di compensazione del Cantone Neuchâtel poneva, con effetto dal 1° gennaio 1986, A._, cittadino italiano nato nel 1956, al beneficio di una rendita intera d'invalidità a dipendenza di una inabilità addebitabile a disturbi vertebrali e psichici.
In seguito al rimpatrio dell'interessato e all'avvio di una procedura di revisione, la Cassa svizzera di compensazione - a conclusione di un articolato iter procedurale -, con atto del 13 gennaio 1992, cresciuto in giudicato, riduceva alla metà il diritto alla rendita con effetto dal 1° ottobre 1990.
Una prima domanda di revisione avanzata nel maggio 1995 sfociava, per decisione 15 marzo 1996, nella conferma del diritto alla mezza prestazione.
Con provvedimento del 30 settembre 1997, confermato dalla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, l'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero (UAI) non entrava quindi nel merito di una nuova domanda di revisione non ritenendo plausibile una modifica rilevante del grado di invalidità. Adito da A._, il Tribunale federale delle assicurazioni ne accoglieva il gravame, retrocedendo gli atti all'amministrazione affinché, previo complemento istruttorio, statuisse di nuovo sul diritto alla rendita.
Esperiti gli ulteriori accertamenti, l'UAI, per decisione 24 febbraio 2000, ha ribadito il diniego di una rendita intera rilevando che l'invalidità del richiedente continuava ad essere inferiore al 66 2/3%.
Esperiti gli ulteriori accertamenti, l'UAI, per decisione 24 febbraio 2000, ha ribadito il diniego di una rendita intera rilevando che l'invalidità del richiedente continuava ad essere inferiore al 66 2/3%.
B. A._, patrocinato dall'avv. Luigi Potenza, ha deferito il provvedimento amministrativo alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero riproponendo la richiesta di una rendita intera.
I giudici commissionali, con pronunzia 4 maggio 2001, hanno respinto il nuovo gravame, aderendo sostanzialmente alla valutazione espressa dall'amministrazione.
I giudici commissionali, con pronunzia 4 maggio 2001, hanno respinto il nuovo gravame, aderendo sostanzialmente alla valutazione espressa dall'amministrazione.
C. Sempre assistito dall'avv. Potenza, A._ interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni. Contestando in particolare l'accertamento del grado di invalidità espresso dall'amministrazione e producendo numerosi attestati medici a comprova della propria tesi, fa valere un'incapacità di guadagno superiore ai due terzi a dipendenza di un peggioramento della patologia psichiatrica ed ortopedica.
L'UAI propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi.
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Diritto:
Diritto:
Diritto:
1.1 Nei considerandi dell'impugnato giudizio, la Commissione di ricorso ha già correttamente esposto le norme e i principi giurisprudenziali che disciplinano il diritto a una rendita d'invalidità e la sua revisione. A questa esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione, non senza ribadire che, secondo l'art. 28 cpv. 1 LAI, l'assicurato ha diritto a una rendita intera se è invalido almeno al 66 2/3% e che, giusta il secondo capoverso del medesimo disposto, l'invalidità è determinata stabilendo il rapporto fra il reddito del lavoro che l'interessato conseguirebbe, dopo l'insorgenza dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività lucrativa ragionevolmente esigibile da lui in condizioni normali di mercato del lavoro e il reddito del lavoro che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse diventato invalido. I primi giudici hanno quindi correttamente rilevato che l'invalidità, nell'ambito delle assicurazioni sociali svizzere, è un concetto di carattere economico-giuridico e non medico (<ref-ruling> consid. 1b, 110 V 275 consid. 4a), e che il compito del sanitario consiste nel porre un giudizio sullo stato di salute e nell'indicare in quale misura l'interessato non può più svolgere la sua attività precedente o altri mestieri ragionevolmente esigibili (<ref-ruling> consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1).
1.1 Nei considerandi dell'impugnato giudizio, la Commissione di ricorso ha già correttamente esposto le norme e i principi giurisprudenziali che disciplinano il diritto a una rendita d'invalidità e la sua revisione. A questa esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione, non senza ribadire che, secondo l'art. 28 cpv. 1 LAI, l'assicurato ha diritto a una rendita intera se è invalido almeno al 66 2/3% e che, giusta il secondo capoverso del medesimo disposto, l'invalidità è determinata stabilendo il rapporto fra il reddito del lavoro che l'interessato conseguirebbe, dopo l'insorgenza dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività lucrativa ragionevolmente esigibile da lui in condizioni normali di mercato del lavoro e il reddito del lavoro che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse diventato invalido. I primi giudici hanno quindi correttamente rilevato che l'invalidità, nell'ambito delle assicurazioni sociali svizzere, è un concetto di carattere economico-giuridico e non medico (<ref-ruling> consid. 1b, 110 V 275 consid. 4a), e che il compito del sanitario consiste nel porre un giudizio sullo stato di salute e nell'indicare in quale misura l'interessato non può più svolgere la sua attività precedente o altri mestieri ragionevolmente esigibili (<ref-ruling> consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1).
1.2 E' inoltre opportuno ricordare che, giusta l'art. 41 LAI se il grado d'invalidità del beneficiario di una rendita subisce una modificazione che incide in modo rilevante sul diritto alla rendita, questa sarà, per il futuro, aumentata o diminuita in misura corrispondente oppure soppressa. Costituisce motivo di revisione ogni modificazione rilevante nelle circostanze di fatto suscettibili di influenzare sul grado di invalidità. Al fine di accertare l'esistenza di una simile modificazione si deve confrontare la situazione di fatto al momento della decisione iniziale di assegnazione della rendita con quella vigente all'epoca del provvedimento litigioso (<ref-ruling> consid. 2 con riferimento; vedi pure <ref-ruling> consid. 2b e 390 consid. 1b). Elemento di paragone, quando una rendita - già a sua volta modificata a seguito di un tale procedimento - è nuovamente oggetto di revisione, è la situazione esistente al momento della precedente decisione di modifica. Semplici decisioni intercalari confermative non sono invece di rilievo (<ref-ruling> consid. 4a).
Secondo la giurisprudenza, si può procedere alla revisione della rendita non soltanto nel caso di una modificazione sensibile dello stato di salute, bensì anche qualora le conseguenze dello stesso sulla capacità di guadagno, pur essendo esso stato rimasto immutato, abbiano subito una modificazione notevole (<ref-ruling> consid. 1a e sentenze ivi citate; vedi pure <ref-ruling> consid. 2b e 390 consid. 1b).
Secondo la giurisprudenza, si può procedere alla revisione della rendita non soltanto nel caso di una modificazione sensibile dello stato di salute, bensì anche qualora le conseguenze dello stesso sulla capacità di guadagno, pur essendo esso stato rimasto immutato, abbiano subito una modificazione notevole (<ref-ruling> consid. 1a e sentenze ivi citate; vedi pure <ref-ruling> consid. 2b e 390 consid. 1b).
2. Come correttamente ritenuto dalla pronunzia commissionale, per stabilire se sia o meno intervenuta, nel periodo in esame, una modificazione del grado di invalidità ai sensi dell'art. 41 LAI, occorre raffrontare la situazione esistente al momento della decisione 13 gennaio 1992, con la quale l'UAI aveva ridotto alla metà il diritto alla rendita, con quella alla base del provvedimento querelato 24 febbraio 2000.
Entrambi gli atti si fondano su dettagliati rapporti pluridisciplinari del Servizio X._, che permettono di definire l'evoluzione in questo lasso di tempo. Così, dalle conclusioni specialistiche risulta che mentre le limitazioni derivanti dalle affezioni ortopediche sono rimaste in sostanza invariate, determinando una incapacità lavorativa del 25-30% in attività confacenti, corrispondenti a quella precedentemente svolta dall'assicurato, un peggioramento è invece riscontrabile a livello psichiatrico, i disturbi lamentati dall'interessato non dando più luogo ad un'inabilità del 25%, come rilevato dalla perizia esperita nel 1991, bensì ad un'incapacità del 50%.
Entrambi gli atti si fondano su dettagliati rapporti pluridisciplinari del Servizio X._, che permettono di definire l'evoluzione in questo lasso di tempo. Così, dalle conclusioni specialistiche risulta che mentre le limitazioni derivanti dalle affezioni ortopediche sono rimaste in sostanza invariate, determinando una incapacità lavorativa del 25-30% in attività confacenti, corrispondenti a quella precedentemente svolta dall'assicurato, un peggioramento è invece riscontrabile a livello psichiatrico, i disturbi lamentati dall'interessato non dando più luogo ad un'inabilità del 25%, come rilevato dalla perizia esperita nel 1991, bensì ad un'incapacità del 50%.
Entrambi gli atti si fondano su dettagliati rapporti pluridisciplinari del Servizio X._, che permettono di definire l'evoluzione in questo lasso di tempo. Così, dalle conclusioni specialistiche risulta che mentre le limitazioni derivanti dalle affezioni ortopediche sono rimaste in sostanza invariate, determinando una incapacità lavorativa del 25-30% in attività confacenti, corrispondenti a quella precedentemente svolta dall'assicurato, un peggioramento è invece riscontrabile a livello psichiatrico, i disturbi lamentati dall'interessato non dando più luogo ad un'inabilità del 25%, come rilevato dalla perizia esperita nel 1991, bensì ad un'incapacità del 50%.
3.1 Contrariamente a quanto sembrerebbe ritenere il ricorrente, la determinazione del grado di incapacità lavorativa globale di un assicurato affetto da diverse patologie deve avvenire sulla base di una valutazione complessiva e non può conseguire dalla mera addizione matematica delle singole inabilità parziali (<ref-ruling> consid. 3b, 98 V 171 consid. 4a; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, tesi Friborgo 1995, pag. 138 seg.).
3.1 Contrariamente a quanto sembrerebbe ritenere il ricorrente, la determinazione del grado di incapacità lavorativa globale di un assicurato affetto da diverse patologie deve avvenire sulla base di una valutazione complessiva e non può conseguire dalla mera addizione matematica delle singole inabilità parziali (<ref-ruling> consid. 3b, 98 V 171 consid. 4a; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, tesi Friborgo 1995, pag. 138 seg.).
3.2 Ora, gli esperti del Servizio X._ hanno rilevato che le affezioni ortopediche non comportano di fatto un aggravamento complessivo dell'incapacità lavorativa principale, determinata dai disturbi psichiatrici, se non nella misura aggiuntiva massima del 10%. Tale accertamento, che scaturisce da un esame approfondito e completo (<ref-ruling> consid. 3a e riferimenti; VSI 2001 pag. 108 consid. 3a) conclude in maniera chiara e convincente per una limitazione globale non superiore al 60% nell'ambito dell'attività precedentemente svolta di operaio di fabbrica.
3.2 Ora, gli esperti del Servizio X._ hanno rilevato che le affezioni ortopediche non comportano di fatto un aggravamento complessivo dell'incapacità lavorativa principale, determinata dai disturbi psichiatrici, se non nella misura aggiuntiva massima del 10%. Tale accertamento, che scaturisce da un esame approfondito e completo (<ref-ruling> consid. 3a e riferimenti; VSI 2001 pag. 108 consid. 3a) conclude in maniera chiara e convincente per una limitazione globale non superiore al 60% nell'ambito dell'attività precedentemente svolta di operaio di fabbrica.
3.3 Certo, la valutazione del Servizio X._, condivisa nella sostanza anche dai consulenti del servizio medico dell'UAI - che però hanno escluso qualsivoglia incidenza dell'affezione ortopedica sul grado di incapacità globale - diverge da quella dei colleghi italiani. Essa appare nondimeno fondata su accertamenti meticolosi, su precisi riscontri obiettivi e scevra da indulgenza verso fattori, pur inconsci, di esasperazione dimostrativa emersi nel corso dell'esame, soprattutto ortopedico. Il Tribunale federale delle assicurazioni non vede pertanto motivo di scostarsi da queste risultanze. Né può essere condivisa la tesi secondo cui la decisione amministrativa sarebbe "completamente sfornita di motivazione", la stessa indicando in maniera sufficientemente chiara le considerazioni che hanno determinato il convincimento di non riconoscere una rendita intera d'invalidità (<ref-ruling> consid. 1a e riferimenti).
3.3 Certo, la valutazione del Servizio X._, condivisa nella sostanza anche dai consulenti del servizio medico dell'UAI - che però hanno escluso qualsivoglia incidenza dell'affezione ortopedica sul grado di incapacità globale - diverge da quella dei colleghi italiani. Essa appare nondimeno fondata su accertamenti meticolosi, su precisi riscontri obiettivi e scevra da indulgenza verso fattori, pur inconsci, di esasperazione dimostrativa emersi nel corso dell'esame, soprattutto ortopedico. Il Tribunale federale delle assicurazioni non vede pertanto motivo di scostarsi da queste risultanze. Né può essere condivisa la tesi secondo cui la decisione amministrativa sarebbe "completamente sfornita di motivazione", la stessa indicando in maniera sufficientemente chiara le considerazioni che hanno determinato il convincimento di non riconoscere una rendita intera d'invalidità (<ref-ruling> consid. 1a e riferimenti).
3.4 Anche l'ulteriore documentazione sanitaria prodotta agli atti dal ricorrente a suffragio della richiesta di rendita intera, dopo essere stata attentamente vagliata da un altro consulente del Servizio medico dell'UAI, non è tale da giustificare un diverso apprezzamento del caso. La maggior parte di essa non porta alcun elemento che non fosse già noto e considerato dagli specialisti del Servizio X._ nei citati rapporti, mentre, per il resto, riproduce, almeno in parte, una situazione fattuale posteriore alla data della decisione impugnata, esulante dal potere cognitivo di questa Corte, che deve, di principio, limitarsi ad esaminare la legalità della decisione amministrativa deferitagli sulla base dei fatti avvenuti fino al momento in cui essa venne emanata (<ref-ruling> consid. 1b e sentenze ivi citate).
Per quanto attiene in particolare alla diagnosi di stato prediabetico posta dal dott. M._, va osservato che essa non risulta avere ancora rilevanza invalidante, la malattia non essendosi ancora manifestata e non avendo dato luogo a complicazioni.
Per quanto attiene in particolare alla diagnosi di stato prediabetico posta dal dott. M._, va osservato che essa non risulta avere ancora rilevanza invalidante, la malattia non essendosi ancora manifestata e non avendo dato luogo a complicazioni.
4. In esito alle suesposte considerazioni, deve essere confermata la valutazione dei primi giudici, secondo la quale il ricorrente, all'epoca della decisione impugnata, conservava ancora, nella sua precedente professione, una capacità lavorativa pari ad almeno il 40% di quella originaria. In simili condizioni diventa superfluo procedere a un raffronto dei redditi, in quanto il grado di invalidità che ne deriverebbe non basterebbe in nessun modo a raggiungere la soglia del 66 2/3%, necessaria per l'erogazione di una rendita intera d'invalidità.
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Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, alla Cassa svizzera di compensazione e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.
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| 2,010 |
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Vu:
l'arrêt rendu le 21 juin 2010 par la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève;
le recours en matière civile interjeté par la locataire X._ à l'encontre de cet arrêt;
la demande d'assistance judiciaire présentée par la recourante dans le cadre de cette procédure;
l'ordonnance du 20 octobre 2010 par laquelle la Ire Cour de droit civil a rejeté cette requête;
l'ordonnance du 1er novembre 2010 invitant la recourante à verser une avance de frais de 1'500 fr. jusqu'au 16 novembre 2010, délai prolongé, sur demande de la recourante, jusqu'au 30 novembre 2010;
la lettre du 30 novembre 2010 par laquelle le mandataire de la recourante déclare retirer le recours;
|
considérant:
qu'il y a lieu de prendre acte de ce retrait et de rayer la cause du rôle (<ref-law>);
que la recourante supporte les frais judiciaires réduits (art. 65 al. 1, 2 et 3 let. b et 66 al. 2 et 3 LTF);
|
par ces motifs, le Juge instructeur ordonne:
1. La cause 4A_455/2010 est rayée du rôle.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Il n'est pas alloué de dépens aux intimés.
4. La présente ordonnance est communiquée aux parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
Lausanne, le 3 décembre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge instructeur: La Greffière:
Corboz Crittin
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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[]
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| 2,012 |
fr
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Considérant en fait et en droit:
1. Par écriture du 22 novembre 2010, Y._ a ouvert une action en constatation de droit négative auprès de la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal), en vue de faire constater l'inexistence d'une créance de 18'000 fr. réclamée par X._ dans un commandement de payer.
Informé de l'ouverture de cette procédure, X._ a demandé, le 13 décembre 2010, la récusation des juges Gabrielle Multone et de sa remplaçante Marianne Jungo, toutes deux membres de Ie Cour administrative du Tribunal cantonal. Les magistrates mises en cause ont conclu au rejet de cette demande de récusation qu'elles ont transmise au juge délégué Christian Pfammatter comme objet de sa compétence.
Par arrêt du 24 février 2011, le Tribunal cantonal a rejeté la demande de récusation.
2. X._ forme un recours au Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal cantonal. Il conclut implicitement à l'annulation de cet arrêt, sous suite de frais et dépens.
Le Tribunal cantonal renonce à déposer des observations et se réfère à l'arrêt attaqué, en concluant au rejet du recours.
3. Le recourant n'a pas indiqué par quelle voie de recours il procède auprès du Tribunal fédéral. Toutefois, cette imprécision ne saurait lui nuire si son recours remplit les exigences légales de la voie de droit qui lui est ouverte (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 302/303, 308 consid. 4.1 p. 314).
3.1 Nonobstant son caractère incident, l'arrêt attaqué peut faire l'objet d'un recours, puisqu'il a été notifié séparément du fond et qu'il porte sur une demande de récusation (cf. <ref-law>, également valable pour le recours constitutionnel subsidiaire en vertu du renvoi de l'<ref-law>).
3.2 Selon le principe de l'unité de la procédure, même si l'objet litigieux se limite, comme en l'espèce, à une question de procédure cantonale, le recourant ne peut saisir le Tribunal fédéral que s'il dispose de la qualité pour recourir sur le fond (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 143 s.; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 647 et les arrêts cités).
3.3 En l'espèce, la décision (incidente) attaquée a pour toile de fond un litige en matière de responsabilité étatique, soit un domaine qui ne tombe sous le coup d'aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> et qui relève de la compétence de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral (cf. art. 30 al. 1 let. c ch. 1 règlement du Tribunal fédéral du 20 novembre 2006 a contrario [RTF; RS 173.110.131]). La voie du recours en matière de droit public n'est toutefois pas ouverte, car la créance litigieuse, d'un montant de 18'000 fr., n'atteint pas le seuil prévu à l'<ref-law>.
3.4 D'après l'<ref-law>, le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités de dernière instance qui ne peuvent, comme en l'espèce, faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89 LTF.
Déposé dans le délai légal (<ref-law> par le renvoi de l'<ref-law>), le recours est dirigé contre une décision rendue par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 en lien avec l'<ref-law>). En outre, il est formé par une partie qui a succombé dans ses conclusions et qui a un intérêt juridique à l'annulation ou la modification de la décision attaquée (<ref-law>). Il est donc en principe recevable comme recours constitutionnel subsidiaire, sous réserve des exigences de motivation rappelées ci-après.
3.5 Le recours constitutionnel subsidiaire ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). En vertu de l'<ref-law> (applicable par renvoi de l'<ref-law>), l'acte de recours doit, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation (cf. <ref-ruling> consid. 4.1 p. 235;<ref-ruling> consid. 1.5 p. 674, 232 consid. 1.2 p. 234). Le Tribunal fédéral n'a pas à vérifier de lui-même si l'acte entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans le mémoire de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (cf. <ref-ruling> consid. 2.5 p. 314; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 254; <ref-ruling> consid. 6 p. 397).
3.6 En l'espèce, l'argumentation du recourant, confuse et difficilement compréhensible, est pour l'essentiel irrecevable. Il invoque notamment de nombreuses dispositions du code de procédure pénale ou du code pénal, étrangères à l'objet du litige, qui se limite à la question de savoir s'il existe des motifs de récusation contre les juges Gabrielle Multone et Marianne Jungo. A cet égard, le recourant impute pêle-mêle aux autorités fribourgeoises une kyrielle de manquements qui, faute de concerner spécifiquement ces deux magistrates, ne sauraient être pris en considération. Au demeurant, ses accusations ne sont pas étayées et sont formulées d'une manière sinon inintelligible, du moins qui ne répond pas aux exigences de motivation de l'<ref-law>.
Le seul grief recevable est celui par lequel le recourant fait valoir que les magistrates mises en cause devaient se récuser, car elles seraient déjà intervenues précédemment dans son affaire à un autre titre au sens de l'art. 21 al. 1 let. c du code de procédure et de juridiction administrative fribourgeois du 23 mai 1991 (CPJA; RS/FR 150.1). Plus précisément, il semble leur reprocher d'avoir confirmé à tort des mesures de contrainte (détention administrative) ordonnées par l'autorité de police des étrangers à l'égard de son épouse, alors que celle-ci n'était encore que sa fiancée. Il n'établit toutefois nullement l'existence d'un quelconque lien entre ces décisions administratives prétendument illégales et la créance litigieuse de 18'000 fr. qui a conduit le Conseiller d'Etat Y._ à introduire l'action en constatation de droit négative à l'origine de la présente demande de récusation des juges Multone et Jungo. Le recourant ne justifie en effet pas cette créance par le fait que son épouse aurait été arbitrairement mise en détention par ces magistrates. Il se plaint bien plutôt du fait que la levée de cette détention par l'autorité de police des étrangers aurait été décidée "de manière arbitraire" et sans l'intervention d'un juge, ce qui l'aurait contraint à recueillir son épouse chez lui et à faire un "usage illicite de (son) appartement comme lieu carcéral indéterminé". Outre qu'elle laisse perplexe, une telle argumentation ne permet pas de comprendre en quoi les juges incriminés seraient prévenus pour se prononcer sur l'existence de la créance litigieuse, sauf à leur tenir rigueur de n'avoir pas examiné une décision de la police des étrangers qui ne leur avait pas été soumise et qui n'avait pas à l'être: en effet, seules les décisions de détention doivent faire l'objet d'un contrôle judiciaire (art. 80 LEtr a contrario).
4. Il suit de ce qui précède que, dans la faible mesure où il est recevable, le recours est manifestement mal fondé et doit être rejeté selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>.
Succombant, le recourant supportera les frais judiciaires (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Ie Cour administrative.
Lausanne, le 16 avril 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Addy
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CH_BGer_002
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Federation
| 47 | 8 | 147 |
public_law
|
nan
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| 2,014 |
de
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Erwägungen:
1.
1.1. Das Bezirksgericht Kriens hiess am 7. und 8. Mai 2013 das Arrestgesuch von X._ gut und erliess gegenüber der Y._ AG die Arrestbefehle Nr. aaa und Nr. bbb. Hiergegen erhob die Y._ AG am 21. Mai 2013 Arresteinsprache. Mit Entscheid (2C2 13 209) vom 26. Juli 2013 hiess das Arrestgericht die Einsprache gut und hob beide Arrestbefehle auf.
1.2. Hiergegen gelangte X._ an das Kantonsgericht Luzern. Sie verlangte die Aufhebung des Arresteinspracheentscheides vom 26. Juli 2013 und die Bestätigung der Arrestbefehle. Am 19. November 2013 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab.
1.3. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 23. Dezember 2013 hat Beatrix Stadler (Beschwerdeführerin) die Aufhebung des Entscheides des Kantonsgerichts und die Bestätigung der Arrestbefehle beantragt. Weiter hat sie um aufschiebende Wirkung ersucht.
Mit Präsidialverfügung vom 7. Januar 2014 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden.
1.4. Mit Eingabe vom 17. Januar 2014 hat die Y._ AG (Beschwerdegegnerin) dem Bundesgericht mitgeteilt, dass der Verwaltungsrat neu besetzt worden und u.a. die Beschwerdeführerin neu Verwaltungsrätin sei. Der Verwaltungsrat habe beschlossen, die Arresteinsprache vom 21. Mai 2013 zurückzuziehen; das hängige Beschwerdeverfahren sei abzuschreiben, was zur Bestätigung der Arrestbefehle führe.
1.5. In der Stellungnahme vom 23. Januar 2014 hat die Beschwerdeführerin den Rückzug der Arresteinsprache durch die Beschwerdegegnerin bestätigt; das Beschwerdeverfahren sei daher infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben und die Gerichtskosten seien der Beschwerdegegnerin aufzulegen.
2.
2.1. Auf Arresteinsprache (Art. 278 SchKG) hin beurteilt das Arrestgericht neu über die Voraussetzungen der Arrestbewilligung. Keine der Arrestparteien wendet sich gegen die Abschreibung des bundesgerichtlichen Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit, nachdem die Beschwerdegegnerin (Arrestschuldnerin) die Arresteinsprache zurückgezogen hat. Es rechtfertigt sich, den Rechtsstreit zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (Art. 32 Abs. 2 BGG).
2.2. Erklärt das Bundesgericht einen Rechtsstreit als erledigt, entscheidet es mit summarischer Begründung über die Prozesskosten aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 72 BZP). Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist somit in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2a S. 374; SVR 1998 UV Nr. 11 S. 33 E. 6a; Urteil 2C_201/2008 vom 14. Juli 2008 E. 2.3, 2.4).
2.3. Nach der Rechtsprechung ist für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen nur dann auf den mutmasslichen Ausgang des Verfahrens abzustellen, wenn sich dieser ohne weiteres feststellen lässt. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz im Wesentlichen eine Reihe willkürlicher Sachverhaltsfeststellungen bei der Verneinung des Arrestgrundes der Schuldnerflucht (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) vor. Die Fragen bedürfen eingehender Prüfung und Abwägung und sind nicht liquid.
2.4. Für die Bestimmung der Kostenfolgen ist demnach auf das allgemeine Kriterium zurückzugreifen, dass Verfahrenskosten zu bezahlen hat, wer sie verursacht hat (vgl. Art. 66 Abs. 3, Art. 68 Abs. 4 BGG). Unter den konkreten Umständen erweist sich als angebracht, die Gerichtskosten hälftig aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen.
|
Demnach verfügt die Einzelrichterin:
1.
Die Beschwerde wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur Hälfte auferlegt.
3.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 1. Abteilung, sowie dem Bezirksgericht Kriens, Einzelrichterin Abteilung 2, und dem Betreibungsamt Meggen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. April 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Einzelrichterin: Escher
Der Gerichtsschreiber: Levante
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CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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[]
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. A.a Mit Beschluss der Erwachsenen- und Kindesschutzkommission der Stadt Bern (EKSK) vom 11. September 1990 wurde für X._ (geb. 1953) eine kombinierte Beistandschaft gemäss Art. 392/393 ZGB mit Einkommens- und Vermögensverwaltung eingerichtet. Seit Dezember 2005 befindet sich diese im fürsorgerischen Freiheitsentzug, gemäss Entscheid der Regierungsstatthalterin vom 16. September 2008 für unbestimmte Zeit im Wohnheim A._.
A.b Auf Antrag des Beistandes beschloss die EKSK am 18. Dezember 2007, jenen zu ermächtigen, das von X._ eingegangene Mietverhältnis zu kündigen und den Haushalt aufzuheben.
A.c Am 7. Mai 2008 bestätigte die Regierungsstatthalterin von Bern die Ermächtigung des Beistandes zur Kündigung des Mietverhältnisses, hiess aber die von X._ eingereichte Beschwerde insofern gut, als sie die EKSK anwies, geeignete Einrichtungsgegenstände bzw. Haushaltsgeräte einzulagern, wobei jener ein Mitspracherecht eingeräumt und die Möglichkeit ihrer Anwesenheit anlässlich der Haushaltsauflösung geprüft werden müsse.
B. Nach Einholung eines medizinischen Gutachtens wies der Appellationshof des Kantons Bern die von X._ geführte Appellation mit Entscheid vom 16. Februar 2009 ab. Er wies die EKSK indessen an, mögliche Wege zur Mitsprache von X._ bei der Wohnungsauflösung zu prüfen und den Beistand zur Vornahme der für sie mildesten Massnahme zu ermächtigen.
C. Mit als "Beschwerde in Zivilsachen und staatsrechtliche Beschwerde" bezeichneter Eingabe vom 19. März 2009 wendet sich X._ (nachfolgend Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht und beantragt, das Mietverhältnis dürfe nicht gekündigt und entsprechend der Haushalt nicht aufgelöst werden. Zudem verlangt sie, zum persönlichen Erscheinen zur Hauptverhandlung vor Bundesgericht vorgeladen zu werden. In einer separaten Eingabe ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Der Appellationshof hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Mit Verfügung vom 6. April 2009 hat die Präsidentin der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
|
Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen unter anderem Entscheide über die Entmündigung und die Errichtung einer Beirat- oder Beistandschaft (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG). Dasselbe gilt für Entscheide, die im Rahmen einer bereits angeordneten vormundschaftlichen Massnahme (kombinierte Beistandschaft) ergehen. Die Beschwerde, die sich gegen die Ermächtigung des Beistandes richtet, ein Mietverhältnis zu kündigen und den Haushalt der Beschwerdeführerin aufzulösen, ist demnach grundsätzlich zulässig, zumal das Obergericht als letzte kantonale Instanz einen Endentscheid gefällt hat (Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Bei dieser Ausgangslage bleibt für die "staatsrechtliche Beschwerde", womit die Beschwerdeführerin wohl die subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne von <ref-law> gemeint hat, kein Platz.
1.2 Mit der Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht und kantonaler verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>).
Auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin ist nur soweit einzutreten, als sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügen. Die Beschwerde hat eine Begründung und einen Antrag zu enthalten (<ref-law>). Nach <ref-law> ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dabei ist es unerlässlich, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Genügt die Beschwerdeschrift diesen Begründungsanforderungen nicht, so ist darauf nicht einzutreten (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.). Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255) geltend gemacht wird. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss zudem anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.).
1.3 Die Beschwerdeführerin verlangt, persönlich zur Hauptverhandlung vor Bundesgericht vorgeladen zu werden. Damit begehrt sie - zumindest sinngemäss - die Durchführung einer Parteiverhandlung. Vor Bundesgericht findet eine Parteiverhandlung nur ausnahmsweise statt (<ref-law>); einen allgemeinen Anspruch auf mündliche Anhörung gibt es nicht (HEIMGARTNER/WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, N. 9-12 zu <ref-law>). Die Beschwerdeführerin führt keine Gründe an, weshalb im speziellen Fall eine Parteiverhandlung erforderlich wäre. Der Antrag ist daher abzuweisen.
1.4 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgetragen werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin ersucht das Bundesgericht um Anordnung einer spezialärztlichen Untersuchung ihres angeblichen Diabetes. Indessen legt sie nicht dar, inwiefern erst der angefochtene Entscheid Anlass zu diesem Antrag auf Erhebung eines neuen Beweismittels bzw. Feststellung zusätzlicher Tatsachen gegeben hat. Er ist abzuweisen.
2. Im angefochtenen Entscheid wird zur Kündigung der Wohnung - zusammengefasst - ausgeführt, die Beschwerdeführerin sei seit mehreren Jahren nicht mehr in der Lage, ihre mehrfachen Behinderungen zu erkennen und die erforderlichen Hilfestellungen anzunehmen. Aus diesem Grund hätten das zufolge Diabetes gefährdete Bein und ihr Augenlicht nur mit Zwangsmassnahmen gerettet werden können. Aus Sicht der Ärzte und des Beistandes sei eine Rückkehr in ein selbständiges Wohnen unter Zuhilfenahme von ambulanten Pflegediensten nicht mehr zu verantworten, zum Einen, weil die Patientin nicht nur Wundversorgung, sondern auch psychiatrische Betreuung brauche, zum Anderen, weil ein solcher Versuch bereits gescheitert sei. Damit die verbesserte Situation am Fuss beibehalten und die psychische Erkrankung adäquat behandelt werden könne, sei die Beschwerdeführerin auf eine 24-Stunden-Betreuung mit klaren Strukturen angewiesen. Das Fortbestehen der Wohnung erschwere das Einleben in eine neue Institution.
3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil weder die Regierungsstatthalterin noch das Obergericht sie gesehen hätten. Zumindest indirekt rügt die Beschwerdeführerin den aus dem Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) fliessenden Anspruch des Einzelnen, seine Argumente dem Gericht mündlich in einer öffentlichen Sitzung vorzutragen.
Soweit sich der Vorwurf an das Verfahren vor der Regierungsstatthalterin richtet, ist er unstatthaft. Die Beschwerdeführerin hätte diese Rüge bereits dem Appellationshof vorbringen müssen, was sie nicht getan hat. Dies wird als Verzicht gewertet. Im Übrigen führt die Beschwerdeführerin keine kantonale Prozessvorschrift an, aus welcher sich ergäbe, dass sie einen kantonalrechtlichen Anspruch auf Durchführung einer Parteiverhandlung gehabt hätte, der willkürlich angewandt worden wäre und dessen Einhaltung darüber hinaus von der Vorinstanz von Amtes wegen hätte überprüft werden müssen. Insofern überhaupt auf diese Rüge eingetreten werden kann, erweist sie sich als unbegründet.
Mit Bezug auf das Verfahren vor dem Appellationshof gilt Folgendes: Die Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen Gerichtsverhandlung setzt nach der Rechtsprechung einen klaren Parteiantrag voraus. Blosse Beweisabnahmeanträge, wie z.B. die Durchführung einer persönlichen Befragung, reichen nicht aus (Urteil des EGMR i.S. Hurter gegen die Schweiz vom 15. Dezember 2005, Nr. 53146/99, Ziff. 34; <ref-ruling> E. 5.2 S. 147; <ref-ruling> E. 2.4 S. 431). Die Beschwerdeführerin hat weder einen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung noch einen solchen auf persönliche Befragung gestellt. Schliesslich behauptet sie auch nicht und es wäre auch nicht ersichtlich, dass das kantonale Recht ihr einen diesbezüglich weitergehenden Anspruch einräumt. Auch diese Rüge erweist sich als unbegründet.
4. Sodann rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz ihre Ergänzungsfrage zum Gutachten abgewiesen habe (E. II/2 S. 3 des angefochtenen Entscheids).
4.1 Einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Sachvorbringen zum Beweis zugelassen zu werden - wenn der Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts entspricht - geben sowohl <ref-law> als auch <ref-law>, wobei bei der Beurteilung zivilrechtlicher Ansprüche beweisrechtlich <ref-law> zum Zuge kommt (Urteile 5A_193/2008 vom 13. Mai 2008, E. 3.1, und 5A_403/2007 vom 25. Oktober 2007, E. 3).
Das Bundesgericht leitet aus <ref-law> als Korrelat zur Beweislast insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden (<ref-ruling> E. 1 S. 366; <ref-ruling> E. 2a S. 290, je mit Hinweisen). Diese Bestimmung schreibt dem Richter nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären und wie das Ergebnis davon zu würdigen ist, und sie schliesst auch die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus; <ref-law> steht demnach einer bloss beschränkten Beweisabnahme nicht entgegen, wenn der Richter schon nach deren Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist oder dafür hält, die zusätzlich beantragten Beweise vermöchten zur Klärung des Sachverhalts nichts beizutragen (zum Gesamten: <ref-ruling> E. 3c S. 223; <ref-ruling> E. 4c S. 117; <ref-ruling> E. 2a S. 305, je mit Hinweisen).
4.2 Die Vorinstanz erwog, für den vorliegenden Fall sei die Frage massgebend, ob die Beschwerdeführerin die Tragweite der beabsichtigten Wohnungsauflösung erfassen könne oder nicht. Diese Frage habe keinen direkten Zusammenhang mit der gestellten Zusatzfrage, sodass der entsprechende Antrag abgewiesen werde.
4.3 Die Beschwerdeführerin setzt sich nicht mit diesen Erwägungen auseinander. Namentlich zeigt sie nicht auf, inwiefern die von ihr erwarteten Antworten auf ihre Zusatzfrage einen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens gehabt haben könnten. Insofern kommt die Beschwerdeführerin ihrer Begründungspflicht nicht nach; auf die Rüge ist nicht einzutreten.
5. Mit ihren übrigen Ausführungen beschränkt sich die Beschwerdeführerin auf eine appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Entscheid.
Sie stellt ihren rechtlichen Vorbringen eine eigene Sachverhaltsdarstellung voran und weicht darin weitgehend von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ab oder erweitert diese, ohne substanziiert Ausnahmen von der Sachverhaltsbindung gemäss Art. 105 Abs. 2 und <ref-law> geltend zu machen. Ihre Vorbringen haben insoweit unbeachtet zu bleiben (vgl. E. 1.2 hiervor).
In Bezug auf die Hauptfrage, nämlich ob die Voraussetzungen für die Ermächtigung des Beistandes im Sinne von <ref-law> erfüllt sind, setzt sich die Beschwerdeführerin überhaupt nicht mit den Erwägungen des Appellationshofes auseinander (vgl. E. 1.2 hiervor).
Damit kann insofern nicht auf die Beschwerde eingetreten werden.
6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird, nachdem es die Beschwerdeführerin unterlassen hat, dasselbe innert einer ihr gesetzten Nachfrist zu ergänzen, mangels Substanziierung der Bedürftigkeit abgewiesen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. April 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Schett
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CH_BGer_005
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Federation
| 24 | 5 | 53 |
civil_law
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nan
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
A.a. A._ (Beschwerdeführer) ist Alleinerbe der am 27. März 1998 verstorbenen C._. Mit Urteil des Einzelrichters des Gerichtskreises Locarno-Città vom 31. März 2010 wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, D._ im Sinne eines Rentenvermächtnisses ab dem 1. April 2010 eine indexierte monatliche Rente von Fr. 9'021.44 zu bezahlen. In Abgeltung der ausstehenden Rentenzahlungen bis 30. März 2010 wurde der Beschwerdeführer weiter verpflichtet, D._ Fr. 775'982.60 nebst 5 % Zins seit dem 12. November 2007 zu bezahlen.
Mit Urteil vom 28. März 2013 korrigierte das Appellationsgericht des Kantons Tessin das genannte Urteil auf Anschlussappellation D._s hin dahingehend, dass der vom Beschwerdeführer für ausstehende Rentenzahlungen zu leistende Betrag auf Fr. 958'599.-- nebst 5 % Zins seit dem 12. November 2007 festgesetzt wurde. Die Kosten der erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 34'745.-- wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Die Kosten des Anschlussappellationsverfahrens von Fr. 5'050.-- wurden dem Beschwerdeführer zu drei Vierteln und D._ zu einem Viertel auferlegt. Der Beschwerdeführer wurde ausserdem verpflichtet, D._ Parteientschädigungen von Fr. 30'000.-- (für Appellations- und Anschlussappellationsverfahren) zu bezahlen.
A.b. Am 8./13. Mai 2013 schlossen der Beschwerdeführer und D._ unter Bezugnahme auf diese beiden Urteile eine Vereinbarung, wonach der Beschwerdeführer D._ den Betrag von insgesamt Fr. 1'000'000.-- in fünf betraglich festgesetzten Raten bezahle. Mit den vereinbarten Zahlungen erklärte sich D._ für sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche im Zusammenhang mit dem Erbgang von C._ als entschädigt. Die Parteien hielten zudem fest, dass eine nicht fristgerechte Zahlung im Sinne des Zahlungsplanes die Auflösung der Vereinbarung zur Folge habe und zwischen ihnen wieder das Urteil des Appellationsgerichts vom 28. März 2013 gelte.
A.c. Am 8. Mai 2013 zedierte D._ seine Ansprüche gegenüber dem Beschwerdeführer an B._ (Beschwerdegegner).
B. Nachdem der Beschwerdeführer Teilzahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 555'200.-- geleistet hatte, verweigerte er ab Januar 2014 weitere Zahlungen.
Der Beschwerdegegner betrieb daraufhin den Beschwerdeführer mit Zahlungsbefehl vom 11. Februar 2014 (Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamts U._) für die Beträge von Fr. 695'547.10 (nebst Zins zu 5 % seit 19. Dezember 2013), Fr. 422'998.95 (nebst Zins zu 5 % seit 12. November 2007), Fr. 30'000.-- (nebst Zins zu 5 % seit 7. Februar 2014), Fr. 17'379.50 (nebst Zins zu 5 % seit 7. Februar 2014) und Fr. 3'787.50 (nebst 5 % Zins seit 7. Februar 2014). Er stützte sich dabei auf die Urteile des Einzelrichters des Gerichtskreises Locarno-Città und des Tessiner Appellationsgerichts. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
C.
Am 21. März 2014 ersuchte der Beschwerdegegner beim Bezirksgericht Zürich um definitive Rechtsöffnung für Fr. 695'547.06 (nebst Zins zu 5 % seit 19. Dezember 2013), Fr. 422'998.96 (nebst Zins zu 5 % seit 7. Februar 2014), Fr. 30'000.-- (nebst Zins zu 5 % seit 7. Februar 2014), Fr. 17'379.50 (nebst Zins zu 5 % seit 7. Februar 2014) und Fr. 3'787.50 (nebst 5 % Zins seit 7. Februar 2014) sowie die Zahlungsbefehls- und die Rechtsöffnungskosten.
Mit Urteil vom 4. Juni 2014 erteilte das Bezirksgericht die verlangte definitive Rechtsöffnung, mit Ausnahme des Betrags über Fr. 3'787.50 nebst Zins sowie der Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten.
D.
Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer am 4. August 2014 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Er verlangte die Aufhebung des bezirksgerichtlichen Urteils und die Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs. Zudem ersuchte er um aufschiebende Wirkung.
Das Obergericht wies das Gesuch um aufschiebende Wirkung am 8. August 2014 ab. Mit Urteil vom 28. Oktober 2014 wies es die Beschwerde ab.
E.
Am 1. Dezember 2014 hat der Beschwerdeführer Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 28. Oktober 2014 und des bezirksgerichtlichen Urteils vom 4. Juni 2014. Das Rechtsöffnungsbegehren des Beschwerdegegners sei abzuweisen.
Mit Schreiben vom 18. und 19. März 2015 hat sich der Beschwerdeführer persönlich an das Bundesgericht gewandt. Das Bundesgericht hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers daraufhin mitgeteilt, dass es weiterhin von einem Vertretungsverhältnis ausgehe und dem Beschwerdeführer deshalb nicht antworte.
Am 23. April 2015 hat das Bundesgericht den Beschwerdegegner und das Obergericht zur Beschwerdeantwort aufgefordert. Am 29. April 2015 hat das Obergericht auf Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdegegner hat am 15. Mai 2015 verlangt, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Mit separaten Eingaben vom 1. Juni 2015 hat der Beschwerdeführer (durch seinen Vertreter) einerseits aufschiebende Wirkung, die bereits superprovisorisch anzuordnen sei, und andererseits die Ansetzung einer Replikfrist verlangt.
Das Bundesgericht hat mit Verfügungen vom 2. Juni 2015 alle Vollziehungsvorkehrungen bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung untersagt und zugleich die Beteiligten zu Vernehmlassungen zu diesem Gesuch aufgefordert sowie dem Beschwerdeführer Frist zur Replik (in der Hauptsache) bis 15. Juni 2015 angesetzt. Nach Intervention des Beschwerdeführers wurde dem Betreibungsamt am 3. Juni 2015 gesondert mitgeteilt, dass das ausgesprochene Verbot von Vollziehungsvorkehrungen auch die Steigerungspublikation betrifft.
Am 4. Juni 2015 hat das Obergericht auf Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung verzichtet. Der Beschwerdegegner hat am 12. Juni 2015 um Abweisung ersucht.
Am 15. Juni 2015 hat der Beschwerdeführer seine Replik eingereicht.
Mit Präsidialverfügung vom 18. Juni 2015 hat das Bundesgericht der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Am 23. Juni 2015 hat der Beschwerdegegner eine spontane Duplik eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am 6. Juli 2015 eine Triplik eingereicht. Der Beschwerdegegner hat sich daraufhin nicht mehr vernehmen lassen.
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Erwägungen:
1.
Die vorliegende Beschwerde in Zivilsachen betrifft eine Schuldbetreibungssache und erweist sich als zulässig (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75, Art. 76, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>).
2.
Vor Bundesgericht ist strittig, ob gestützt auf die Tessiner Urteile definitive Rechtsöffnung erteilt werden kann. Der Beschwerdeführer ist zusammengefasst der Ansicht, einer definitiven Rechtsöffnung stehe der Vergleich vom 8./13. Mai 2013 und die Einrede gemäss <ref-law> (Herabsetzung von Vermächtnissen, die den Betrag der Erbschaft übersteigen) entgegen.
Hingegen hält der Beschwerdeführer ausdrücklich nicht mehr an seinen Einwänden gegen die Gültigkeit der Zession der Forderung von D._ an den Beschwerdegegner und gegen dessen Aktivlegitimation fest. Angesichts von <ref-ruling> bestreitet er auch nicht mehr, dass ein Zessionar gestützt auf ein durch den Zedenten erstrittenes Urteil definitive (und nicht bloss provisorische Rechtsöffnung) verlangen kann.
3.
3.1. Der Gläubiger kann beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen, wenn die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid beruht (<ref-law>). Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren Entscheid eines schweizerischen Gerichts, so wird die definitive Rechtsöffnung erteilt, wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Entscheids getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft (<ref-law>).
3.2. Der Beschwerdeführer und der Rechtsvorgänger des Beschwerdegegners haben nach Ausfällung der beiden als Rechtsöffnungstitel vorgelegten Entscheide am 8./13. Mai 2013 eine Vereinbarung geschlossen, um den Vermächtnisanspruch neu und abweichend von diesen Entscheiden zu regeln. Dabei verpflichtete sich der Beschwerdeführer in Ziff. 1 der Vereinbarung, D._ per Saldo aller Ansprüche ("a saldo e stralcio di ogni pretesa") Fr. 1'000'000.-- nach einem Abzahlungsplan zu zahlen. D._ erklärte sich mit den vereinbarten und ausgeführten Zahlungen für alle Ansprüche aus der Erbschaft für befriedigt ("Con i versamenti pattuiti effettuati il signor D._ sarà definitivamente tacitato per ogni e qualsiasi pretesa passata, presente e futura, derivante dalla successione della signora C._."). Gemäss Ziff. 5 zieht die nicht fristgemässe Zahlung auch nur einer Rate die Auflösung der Vereinbarung nach sich ("Il mancato versamento di anche un solo pagamento secondo le scadenze indicate al punto 1 comporterà la risoluzione del presente accordo."), was nach Ziff. 6 zur Folge hat, dass zwischen den Parteien wieder das Urteil des Appellationsgerichts gilt, aus dem Vollstreckung verlangt werden kann ("Nel caso di mancato pagamento ai sensi del punto precedente, e di conseguente risoluzione dell'accordo, tra le parti farà stato unicamente la sentenza del 28 marzo 2013 della prima Camera civile del Tribunale d'appello e il signor D._ e/o il suo cessionario avv. B._ ne potrà chiedere l'integrale esecuzione."). In lit. f der Präambel begründeten die Parteien das Festhalten am Urteil für den Fall der Nichteinhaltung des Zahlungsplans damit, dass der Beschwerdeführer die zu bezahlende Summe nicht sofort zur Verfügung habe, was D._ nicht erlaube, sich mit einer blossen Schuldanerkennung im Wege des Vergleichs zu begnügen ("Il signor A._ purtroppo non dispone nell'immediato di importi rilevanti ai fini di una transazione: tale circostanza non permette al signor D._ di accettare un semplice riconoscimento di debito in via transattiva, bensì occorrerà prevedere che la sentenza del tribunale d'appello del 28 marzo u.s. potrà essere resa esecutiva in difetto del completo rispetto di un piano di pagamento rateale.").
Den nachfolgenden Erörterungen ist vorauszuschicken, dass die Vereinbarung zwar einzig das Wiederaufleben des Urteils des Appellationsgerichts ausdrücklich erwähnt und nicht auch des Urteils des Einzelrichters von Locarno-Città, soweit dieses durch das appellationsgerichtliche Urteil nicht abgeändert wurde. Der Beschwerdeführer macht jedoch nicht geltend, dass das Urteil des Einzelrichters aus diesem Grunde nicht als Rechtsöffnungstitel in Betracht falle.
3.3.
3.3.1. Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst, dass die soeben genannte Verfallklausel für den Fall der Nichteinhaltung des Zahlungsplans (Ziff. 5 und 6 der Vereinbarung) ausgelöst worden sei. Sie sei als Konventionalstrafe zu betrachten und eine solche könne nur ausgelöst werden, wenn eine pflichtwidrige Nichterfüllung vorliege, nicht aber, wenn der Schuldner Einreden oder Einwendungen gegen die Leistungspflicht erhebe. Er verweigere die Leistung zu Recht, und zwar mache er die Herabsetzungseinrede gemäss <ref-law> geltend, da das Vermächtnis den Betrag der Erbschaft übersteige.
3.3.2. Zur Beurteilung dieses Einwands ist - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht von der rein begrifflichen Frage auszugehen, ob die Verfallklausel eine Konventionalstrafe (<ref-law>) darstellt, sondern in erster Linie von Wortlaut und Auslegung der Vereinbarung vom 8./13. Mai 2013. Wie bereits das Obergericht zu Recht ausgeführt hat, lässt sich der Vereinbarung kein Hinweis darauf entnehmen, dass die Vereinbarung nur bei unrechtmässiger Zahlungsverweigerung aufgelöst werden soll. Soweit der Beschwerdeführer aus der angeblichen Rechtsnatur der Klausel als Konventionalstrafe ableiten will, dass nur eine unrechtmässige Zahlungsverweigerung das Dahinfallen der Vereinbarung auslösen konnte, so übergeht er, dass gemäss <ref-law> eine Abrede zulässig ist, wonach die Konventionalstrafe auch dann geschuldet ist, wenn der Schuldner die Leistungsstörung nicht zu vertreten hat. Ohnehin erweckt die Ansicht des Beschwerdeführers Bedenken, Klauseln wie die in Frage stehende als Konventionalstrafe zu qualifizieren (ablehnend Urteil 5A_235/2013 vom 24. Juli 2013 E. 3.4; zum Begriff der Konventionalstrafe <ref-ruling> E. 3 S. 436 ff.). Dagegen spricht in der vorliegenden Konstellation insbesondere, dass mit dem Dahinfallen der Vereinbarung bloss ein früherer Rechtszustand wieder auflebt, der von einem rechtskräftigen Urteil angeordnet wurde. Der Schuldner verspricht für den Fall einer Leistungsstörung nicht eine neue Leistung, sondern bloss dasjenige, wozu er bereits rechtskräftig verurteilt wurde. Insbesondere wäre eine Anwendung von <ref-law> (Herabsetzung übermässig hoher Konventionalstrafen) ausgeschlossen, da dies auf eine Neubeurteilung des Urteils hinauslaufen würde. Auf eine abschliessende Diskussion der Frage kann verzichtet werden. Konkret zu prüfen ist bloss, ob der Beschwerdeführer nach der Vereinbarung vom 8./13. Mai 2013 seine Leistungsverweigerung mit der Herabsetzungseinrede gemäss <ref-law> begründen konnte und dadurch die Aufhebung der Vereinbarung (und das Wiederaufleben der Tessiner Urteile) verhindern konnte.
Das Obergericht hat dies jedoch bereits deswegen überzeugend verneint, weil es der Konzeption des Abzahlungsvergleichs widersprechen würde, der die Streitigkeiten aus dem Vermächtnis endgültig regeln soll, d.h. per Saldo aller Ansprüche und unter Einschluss eines allfälligen Herabsetzungsanspruchs des Beschwerdeführers. Das Obergericht hat festgestellt, dass dem Beschwerdeführer die Problematik von <ref-law> zum damaligen Zeitpunkt bewusst war, da er in seiner Beschwerde an das Bundesgericht vom 6. Mai 2013 gegen das Urteil des Appellationsgerichts (deren Rückzug im Übrigen Teil der Vereinbarung vom 8./13. Mai 2013 war) diesen Punkt angesprochen hat. Dabei spielt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine Rolle, ob er in der Beschwerde die Einrede förmlich erhoben hat (was er bestreitet und dem Obergericht als offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung vorwirft [<ref-law>]) oder nicht, sondern einzig, dass die Vereinbarung in grundsätzlicher Kenntnis der Einrede geschlossen wurde. Dass der Beschwerdeführer in seiner damaligen Beschwerde an das Bundesgericht auf <ref-law> hingewiesen hatte, anerkennt er selber. Wie das Obergericht weiter korrekt erwogen hat, hätte in der Vereinbarung ausdrücklich vereinbart werden können, dass der Beschwerdeführer die Ratenzahlungen gestützt auf die Herabsetzungseinrede einstellen darf, ohne die Vertragsaufhebung auszulösen, sofern die Parteien dies gewollt hätten. Eine solche Abrede haben sie aber nicht getroffen. Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer nach der Vereinbarung vom 8./13. Mai 2013 kein Recht hatte, die Ratenzahlungen gestützt auf die Herabsetzungseinrede einzustellen, und er mit seiner Zahlungseinstellung den Wegfall der Vereinbarung bewirkt hat.
3.4.
3.4.1. Für diesen Fall bringt der Beschwerdeführer vor, die als Rechtsöffnungstitel vorgelegten Urteile bzw. die ihm darin auferlegten Zahlungspflichten seien dennoch erloschen, und zwar durch Novation (Neuerung; <ref-law>). Die Urteile seien durch die Vereinbarung vom 8./13. Mai 2013 ersetzt worden. Nach Auslösung der Verfallklausel könnten sie nicht mehr direkt herangezogen werden, d.h. insbesondere nicht mehr als definitive Rechtsöffnungstitel, sondern ihr Inhalt sei bloss noch mittelbar relevant, nämlich als Teil der Vereinbarung. Bei einem aussergerichtlichen Vergleich liege in der Regel Novation vor (unter Berufung auf <ref-ruling> E. 3a S. 277; CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, 2. Aufl. 2014, Rz. 4056).
3.4.2. Novation ist Tilgung einer alten Schuld durch Begründung einer neuen. Darunter ist die vertragliche Einigung von Gläubiger und Schuldner zu verstehen, eine bestehende Obligation untergehen zu lassen und durch eine neue zu ersetzen, also die rechtliche Grundlage des bestehenden Schuldverhältnisses auszuwechseln. Gemäss <ref-law> wird sie nicht vermutet. Der tatsächliche übereinstimmende Wille der Vertragspartner, das alte Schuldverhältnis in seiner Identität zu beseitigen (animus novandi), muss klar zum Ausdruck kommen und ist im Streitfall von derjenigen Partei zu beweisen, welche sich darauf beruft (<ref-ruling> E. 4.2 S. 130; <ref-ruling> E. 2e/bb S. 381; <ref-ruling> E. 3 S. 481).
Vor diesem Hintergrund kann der Beschwerdeführer nichts aus der in <ref-ruling> E. 3a S. 277 enthaltenen Aussage ableiten, der aussergerichtliche Vergleich habe "häufig" novatorische Wirkung. Entscheidend ist einzig der Parteiwille (Urteil 5A_190/2009 vom 27. Mai 2009 E. 3.4; vgl. auch <ref-ruling> E. 2.1 S. 574, wonach der aussergerichtliche Vergleich grundsätzlich keine novatorische Wirkung hat; für einen Überblick über die Lehre HUGUENIN, a.a.O., Fn. 54 zu Rz. 4056).
Für die Annahme einer Novation besteht - wie auch das Obergericht dargelegt hat - keine Grundlage. In Ziff. 6 der Vereinbarung ist festgehalten, dass bei Dahinfallen der Vereinbarung einzig das Urteil des Appellationsgerichts wieder gelten sollte ("...farà stato unicamente la sentenza del 28 marzo 2013..."). Dies kann nur so verstanden werden, dass das Urteil als solches zwischen den Parteien wieder gelten sollte, und nicht etwa - wie der Beschwerdeführer meint - weiterhin die Vereinbarung, aber nunmehr mit dem Inhalt des Urteils (zum Wiederaufleben des Urteils des Einzelrichters von Locarno-Città oben E. 3.2). Des Weiteren ist in Ziff. 6 festgehalten, dass das Urteil vollumfänglich vollstreckt werden kann ("...ne potrà chiedere l'integrale esecuzione."). Auch dies kann nur so verstanden werden, dass der im Urteilsdispositiv genannte Betrag gestützt auf das Urteil vollstreckbar sein soll, und nicht etwa bloss gestützt auf die Vereinbarung. Hätte eine Novation in der Art stattgefunden, wie der Beschwerdeführer behauptet, hätten D._ bzw. der Beschwerdegegner die Möglichkeit aufgegeben, sich auf die Urteile als definitive Rechtsöffnungstitel zu berufen. Sie hätten damit die Sicherheit aufgegeben, die ihnen die rechtskräftigen Urteile als Rechtsöffnungstitel bieten. Unter solchen Umständen darf aber ohnehin nicht leichtfertig eine Novationsabsicht angenommen werden (BGE <ref-ruling> E. 3 S. 481). Das Fehlen einer Novationsabsicht wird bestätigt durch Berücksichtigung von lit. f der Präambel der Vereinbarung. Ihr ist zu entnehmen, dass sich D._ für den Fall der Nichteinhaltung des Zahlungsplans gerade nicht mit dem Vergleich als blossem provisorischen Rechtsöffnungstitel zufrieden geben wollte, sondern dass er diesfalls auf der Vollstreckbarkeit des Urteils des Appellationsgerichts und damit auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel beharren wollte. Eine Novation hat somit nicht stattgefunden.
3.5. Soweit sich die Herabsetzungseinrede des Beschwerdeführers nicht nur gegen die Vereinbarung vom 8./13. Mai 2013 richten sollte (oben E. 3.3), sondern auch gegen die als Rechtsöffnungstitel vorgelegten Urteile, so ist ihr auch insoweit kein Erfolg beschieden.
Gemäss <ref-law> kann der Betriebene nur Tilgung, Stundung oder Verjährung der Schuld einwenden, wobei unter Tilgung der Schuld jeder zivilrechtliche Untergang der Forderung nach Erlass des als Rechtsöffnungstitel herangezogenen Entscheides zu verstehen ist (<ref-ruling> E. 3b S. 503). Die Herabsetzungseinrede gemäss <ref-law> gehört nicht dazu. Ihre Erhebung tilgt nämlich die Vermächtnisforderung (bzw. die den Betrag der Erbschaft übersteigenden Teile davon) nicht von selbst. Dies geschieht erst durch ein rechtskräftiges Urteil, welches die Einrede insoweit schützt. Erst mit ihm tritt rechtsgestaltende Wirkung ein ( BRUNO HUWILER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 4. Aufl. 2011, N. 7 ff. zu <ref-law>). Rechtsöffnungsverfahren sind reine Vollstreckungsverfahren, in denen eine solche Rechtsgestaltung nicht erreicht werden kann (<ref-ruling> E. 3.3 S. 569 f., 583 E. 2.3 S. 586 f.; <ref-ruling> E. 4.1.1 S. 446 f.). Ob der Beschwerdeführer die Einrede überhaupt noch erheben kann, nachdem die Vermächtnisklage von D._ bereits rechtskräftig beurteilt worden ist, braucht an dieser Stelle nicht geprüft zu werden (vgl. zum Begriff der materiellen Rechtskraft <ref-ruling> E. 3 S. 128 ff.; <ref-ruling> E. 2 S. 18 ff.).
3.6. Die Vorinstanzen haben somit zu Recht aus den vorgelegten Tessiner Urteilen definitive Rechtsöffnung erteilt. Die Beschwerde ist abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<ref-law>). Zudem hat er den Beschwerdegegner angemessen zu entschädigen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, und dem Betreibungsamt U._ schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Juli 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Zingg
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CH_BGer_005
|
Federation
| 142 | 27 | 377 |
civil_law
|
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
A.a. Das Familiengericht U._ ordnete für E.A._ (geb. 1918) eine Vertretungsbeistandschaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung im Sinne von Art. 394 f. ZGB an und entzog ihr diesbezüglich die Handlungsfähigkeit. Die Führung der Beistandschaft übertrug es unter näherer Bezeichnung der jeweiligen Aufgabenbereiche an C._, Enkelin der Betroffenen, sowie an die Berufsbeiständin D._, Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) des Bezirks U._ (Entscheid vom 18. Juni 2014). Auf Beschwerde einer Tochter der Betroffenen, B._, hin hob das Obergericht des Kantons Aargau den angefochtenen Entscheid am 23. Februar 2015 auf. Es wies die Sache zur neuen Beurteilung an das Familiengericht zurück; dieses habe ein ärztliches Gutachten einzuholen und gestützt darauf neu zu entscheiden. Für die Betroffene bestellte das Obergericht Rechtsanwältin F._ als amtliche Vertreterin im Beschwerdeverfahren.
A.b. Am 10. April 2015 führte A.A._, Sohn der Betroffenen, Beschwerde in Zivilsachen gegen das obergerichtliche Urteil. Er wandte sich einerseits gegen die vorinstanzlich bestellte Verfahrensvertretung und anderseits gegen die Rückweisung an die erste Instanz. Nachdem E.A._ am 31. Mai 2015 verstorben war, schrieb das Bundesgericht das Verfahren mit Verfügung 5A_302/2015 vom 3. Juli 2015 als gegenstandslos geworden ab (Dispositiv-Ziff. 1). Es erhob keine Gerichtskosten (Dispositiv-Ziff. 2). Gestützt auf eine summarische, nicht abschliessende Beurteilung des mutmasslichen Verfahrensausgangs (E. 3) verpflichtete das Bundesgericht B._, an A.A._ eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- für das bundesgerichtliche Verfahren zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 3).
B.
Am 14. September 2015 reichte B._ (Gesuchstellerin) dem Bundesgericht ein Gesuch um Revision der Abschreibungsverfügung vom 3. Juli 2015 ein. Sie beantragt, es sei deren Dispositiv-Ziff. 3, eventuell auch Ziff. 1, aufzuheben und A.A._ (Gesuchsgegner) zu verpflichten, ihr für das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen. Eventuell seien keine Parteientschädigungen zuzusprechen. In prozessualer Hinsicht ersucht sie um Verzicht auf die Erhebung eines Gerichtskostenvorschusses sowie um aufschiebende Wirkung des Gesuchs.
Nach Anhörung der Gegenpartei und der Verfahrensbeteiligten hat das Bundesgericht dem Revisionsgesuch antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt, was die Vollstreckbarkeit von Dispositiv-Ziff. 3 der bundesgerichtlichen Verfügung 5A_302/2015 angeht (Verfügung vom 9. Oktober 2015). Mit Schreiben vom gleichen Tag teilte der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin dem Bundesgericht mit, der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners habe die strittige Parteientschädigung in Betreibung gesetzt.
In der Sache holte das Bundesgericht keine Vernehmlassungen ein.
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Erwägungen:
1.
1.1. Ein Revisionsgesuch (nur) hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsregelung ist zulässig, wenn sich der angerufene Revisionsgrund direkt darauf bezieht (<ref-ruling> E. 2 S. 155; Urteil 4C.305/2004 vom 8. November 2004 E. 1).
1.2. Die Revision eines Bundesgerichtsurteils kann unter anderem verlangt werden, wenn das Bundesgericht die Dispositionsmaxime verletzt (<ref-law>) oder in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat (<ref-law>). Diese Revisionsgründe betreffen eine "Verletzung anderer Verfahrensvorschriften" im Sinne von <ref-law>, für deren Geltendmachung das Revisionsgesuch binnen dreissig Tagen nach Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids beim Bundesgericht eingereicht werden muss (Urteil 5F_8/2015 vom 31. August 2015 E. 1 mit Hinweis). Unter Berücksichtigung der Vorschriften über den Fristenstillstand (<ref-law>) hat die Gesuchstellerin diese Frist gewahrt.
2.
Das Revisionsgesuch richtet sich gegen die in der Abschreibungsverfügung vom 3. Juli 2015 zugesprochene Parteientschädigung an den dortigen Beschwerdeführer und jetzigen Gesuchsgegner. Dieses Rechtsverhältnis tangiert die übrigen Verfahrensbeteiligten nicht, zumal dem Kostenentscheid bloss eine summarische Beurteilung des mutmasslichen Prozessausgangs, nicht aber ein abschliessender Sachentscheid zugrundeliegt. Das Gesuch der für die Verstorbene handelnden Rechtsanwältin um Ansetzung einer "Frist zur Stellungnahme betreffend das materielle Rechtsbegehren der Revision vom 14. September 2015" ist daher gegenstandslos. Die Personen, welche sich neben den Parteien am abgeschriebenen bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren beteiligt haben (Berufsbeiständin D._, C._ und Rechtsanwältin F._ für E.A._ sel.), erhalten den vorliegenden Revisionsentscheid zur Kenntnisnahme im Dispositiv.
3.
Um die Kostenfolgen des abgeschriebenen Verfahrens festlegen zu können, musste das Bundesgericht anhand einer summarischen Beurteilung den mutmasslichen Verfahrensausgang bestimmen, ohne dabei unter Verursachung weiterer Umtriebe die Prozessaussichten im Einzelnen zu prüfen (<ref-ruling> E. 2a S. 374; Verfügung 5A_302/2015 E. 1). Der Beschwerdeführer (nunmehr Gesuchsgegner) hatte die Notwendigkeit der vorinstanzlich angeordneten ärztlichen Begutachtung bestritten. Dazu hielt das Bundesgericht fest, es sei in der Tat nicht ersichtlich, welche Punkte noch gutachtlich abzuklären gewesen wären (E. 3.1.2 der Verfügung vom 3. Juli 2015). Des Weitern habe die Beschwerde auch hinsichtlich der Verfahrensvertretung (sinngemäss nach <ref-law>) gewisse Aussichten auf Erfolg gehabt. Die Betroffene sei diesbezüglich urteils- und damit handlungs unfähig gewesen, als ihr die Vorinstanz Gelegenheit "zur Bezeichnungeines selbst gewählten geeigneten Vertreters" gegeben habe (E. 3.1.3). Eine summarische Beurteilung beider Streitfragen zeige, dass die Erfolgsaussichten der Beschwerde gut gewesen seien. Insoweit habe der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Nachdem aber kein abschliessender Entscheid in der Sache vorliege, mithin offen bleiben müsse, wie der Rechtsstreit nach einer umfassenden materiellen Beurteilung ausgegangen wäre, könne nur eine herabgesetzte Entschädigung zugesprochen werden (E. 3.2).
4.
4.1. Die Gesuchstellerin vertritt die Rechtsauffassung, das Bundesgericht hätte ihr vor Erlass des Abschreibungsentscheids Gelegenheit zur Beschwerdeantwort geben müssen (vgl. <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>, <ref-law>). Sie beantragt den Verzicht auf einen Kostenvorschuss, weil sie sich zumindest im Revisionsverfahren zur Entschädigungsfestsetzung frei äussern können müsse, ohne dafür kostenpflichtig zu werden.
4.2. Das Bundesgericht hat darauf verzichtet, vor der Verfahrensabschreibung eine Vernehmlassung zur Entschädigungsfrage resp. zum mutmasslichen Ausgang des Verfahrens in der Sache einzuholen. Die Frage, ob der mutmassliche Ausgang allein anhand des Verfahrensstandes bei Eintritt des Abschreibungsgrundes zu beurteilen ist, das heisst danach keine Verfahrensweiterungen mehr angezeigt sind, oder aber ob die Durchführung eines Schriftenwechsels auch noch in der spezifischen Verfahrenssituation geboten war, muss an dieser Stelle nicht geklärt werden. Denn ein derartiger Verfahrensfehler wäre nicht revisionsrelevant (vgl. die abschliessende Aufzählung der Revisionsgründe in <ref-law>); er könnte im vorliegenden Verfahren somit auch nicht im Hinblick auf die beantragte Kostenbefreiung eine Rolle spielen. Damit erweist sich dieses Begehren der Gesuchstellerin als unbegründet.
5.
5.1. Die Gesuchstellerin stützt das Revisionsbegehren zunächst auf die Annahme, das Bundesgericht habe übersehen, dass nicht sie die Einsetzung von Rechtsanwältin F._ als Verfahrensvertretung der zu Verbeiständenden im Berufungsverfahren verlangt habe (vgl. <ref-law>). Somit dürfe ihr unter diesem Titel auch keine Entschädigungspflicht auferlegt werden. Zu den in den Akten liegenden Tatsachen gehören auch Rechtsschriften und deren Inhalt (Urteil 5F_5/2014 vom 26. März 2014 E. 2.1 mit Hinweisen). Das geltend gemachte Versehen liegt indessen nicht vor; es spielt keine Rolle, wer die Person der Rechtsbeiständin ins Spiel gebracht hat. Die summarische Beurteilung des Bundesgerichts hat sich auf die Frage bezogen, ob die zu Verbeiständende, wie von der Vorinstanz angenommen, überhaupt noch in der Lage war, für sich selber eine Vertretung zu bestellen (vgl. oben E. 3). Die Gesuchstellerin (und Beschwerdegegnerin im abgeschriebenen Verfahren) macht nicht geltend, dass sie sich dem betreffenden Antrag des Beschwerdeführers anschliesse. Anders als dieser vertritt sie denn auch nach wie vor die Auffassung, E.A._ hätte in dieser Frage als urteilsfähig angesehen werden müssen (Ziff. 41 des Revisionsgesuchs).
5.2. Des Weitern macht die Gesuchstellerin geltend, auf das Rechtsbegehren des Gesuchsgegners im Rückweisungspunkt wäre "zufolge Unbestimmtheit und Unmöglichkeit der Gutheissung" gar nicht einzutreten gewesen (Ziff. 44 des Gesuchs). Wenn der Gesuchsgegner als Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren um eine Aufhebung der einschlägigen Dispositiv-Ziffern des obergerichtlichen Urteils und (sinngemäss) um eine Bestätigung der erstinstanzlichen Anordnungen ersuchte, so ergab sich daraus und aus der dazugehörenden Beschwerdebegründung ein Beschwerdewille dahin, dass eine aus Sicht des Beschwerdeführers sinnlose Rückweisung zu verhindern sei. Dessen Anträge vor Bundesgericht waren mithin rechtsgültig. Eine Verletzung der Dispositionsmaxime (<ref-law>) fällt ausser Betracht.
5.3.
5.3.1. Im Zusammenhang mit der obergerichtlichen Rückweisung vertritt die Gesuchstellerin die Auffassung, der Gesuchsgegner hätte sich nur mit der Rüge einer willkürlichen Beweiswürdigung (vgl. <ref-law>) gegen die vorinstanzliche Feststellung wenden können, die im Recht liegenden ärztlichen Atteste seien unzureichend und eine unabhängige Begutachtung sei unerlässlich. Tatsächlich aber ist die Frage, welchen Anforderungen die Abklärung eines geistigen Schwächezustandes (<ref-law>) unterliegt, rechtlicher Natur (vgl. z.B. <ref-ruling>). Unter Vorbehalt der Begründungspflicht des Beschwerdeführers (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Somit besteht kein Raum zur Annahme, in der Verfügung vom 3. Juli 2015 sei aus Versehen unberücksichtigt geblieben (<ref-law>), dass der Gesuchsgegner in seiner Beschwerde keine qualifizierten Rügen (im Sinne von Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 351) vorgebracht habe.
5.3.2. In materieller Hinsicht macht die Gesuchstellerin geltend, das Bundesgericht habe im Zusammenhang mit seinen Erwägungen betreffend die Dokumentierung einer Demenz übersehen, dass der hiefür mit massgebliche gerontopsychiatrische Bericht der Klinik V._ vom 3. September 2014 von C._, einer Enkelin der Betroffenen und de facto Gegenpartei der Gesuchstellerin, in Auftrag gegeben worden sei. Dem Bericht komme daher höchstens der Beweiswert einer bestrittenen Parteibehauptung zu. Dieses Vorbringen betrifft in der Substanz eine tatsachenbezogene und auch rechtliche Würdigung; eine solche verschafft keinen Anspruch auf Revision (<ref-ruling> E. 3 S. 18; Urteil 5F_5/2014 vom 26. März 2014 E. 2.1). Ebensowenig kann die Gesuchstellerin revisionsrechtlich etwas aus dem Umstand ableiten, dass die Betroffene in den Zeitpunkten der fachärztlichen Begutachtung und der fachrichterlichen Befragung vom 24. November 2014 allenfalls unter starkem Medikamenteneinfluss gestanden habe. Weder macht die Gesuchstellerin geltend noch ist sonstwie ersichtlich, dass das Bundesgericht Aktenbelege übersehen hätte, wonach die Gutachter der Klinik V._ die Medikation nicht gekannt und deren allfällige Auswirkungen mit den Folgen der Demenz verwechselt haben könnten.
6.
Nach dem Gesagten ist das Revisionsgesuch in allen Teilen unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gesuchstellerin trägt deshalb die Gerichtskosten (<ref-law>), einschliesslich der Kosten für das Zwischenverfahren betreffend aufschiebende Wirkung (vgl. die Verfügung des Präsidenten vom 9. Oktober 2015). Dem Gesuchsgegner und den Verfahrensbeteiligten ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden (vgl. <ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Das Revisionsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Gesuchstellerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Aargau, Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz, dem Bezirksgericht U._, Familiengericht, D._ (nur Dispositiv), C._ (nur Dispositiv) sowie Rechtsanwältin F._ (nur Dispositiv) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. November 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Traub
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CH_BGer_005
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Federation
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
Am 20. Dezember 2011 beschloss die X._ AG die Ausschüttung einer Dividende von Fr. 374'000.--. Hiervon erhielt A._, der Verwaltungsrat bei der X._ AG ist, einen Anteil von 24% bzw. Fr. 89'760.--. Die Dividende wurde ihm am 27. Januar 2012 ausbezahlt. Am 31. Januar 2013 unterzeichnete A._ die Steuererklärung 2011, ohne die Dividende von Fr. 89'760.-- zu deklarieren. Die Steuererklärung 2012 unterzeichnete A._ am 10. Februar 2014, wiederum ohne den Erhalt der Dividende von Fr. 89'760.-- zu erwähnen. Mit Schreiben vom 11. März 2014 forderte das Kantonale Steueramt, Sektion Verrechnungssteuer und Wertschriftenbewertung, A._ auf, Angaben und Belege zur Dividendengutschrift vom 27. Januar 2012 der X._ AG einzureichen.
B.
Mit Entscheid vom 24. März 2014 verweigerte das kantonale Steueramt, Sektion Verrechnungssteuer und Wertschriftenbewertung, die Rückerstattung der auf der Dividende von Fr. 89'760.-- erhobenen Verrechnungssteuer für das Jahr 2011. Da gemäss Dividendenbescheinigung die Dividende an der Generalversammlung vom 20. Dezember 2011 beschlossen worden sei, handle es sich um eine Fälligkeit per 2011. Die Verrechnungssteuer-Rückerstattung könne aufgrund der unterbliebenen Deklaration nicht gestattet werden. Am 2. April 2014 deklarierte A._ die Dividende von Fr. 89'760.-- und erhob Einsprache gegen den Entscheid vom 24. März 2014. Er beantragte, die auf die am 20. Dezember 2011 beschlossene Dividende erhobene Verrechnungssteuer sei zurückzuerstatten. Die Einsprache wies das Kantonale Steueramt, Sektion Verrechnungssteuer und Wertschriftenbewertung ab. Die hiergegen beim Spezialverwaltungsgericht Steuern des Kantons Aargau geführte Beschwerde blieb erfolglos (Urteil vom 20. November 2014).
C.
Mit Eingabe vom 26. Januar 2015 beantragt A._ dem Bundesgericht, die Verrechnungssteuer im Betrag von Fr. 31'416.-- auf der Dividende von Fr. 89'760.-- der X._ AG sei zurückzuerstatten.
Das Kantonale Steueramt beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Spezialverwaltungsgericht Steuern des Kantons Aargau verzichtet darauf, sich vernehmen zu lassen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
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Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist ein Endentscheid (<ref-law>) des Spezialverwaltungsgericht Steuern des Kantons Aargau in einem Verrechnungssteuerstreit, somit in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss <ref-law> zulässig, zumal keine Ausschlussgründe nach <ref-law> vorliegen. Der Beschwerdeführer ist gestützt auf <ref-law> beschwerdeberechtigt. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten (Art. 42 Abs. 2 und 100 Abs. 1 BGG).
1.2. Gemäss <ref-law> setzen die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen. Bei den "anderen" richterlichen Behörden des <ref-law> kann es sich auch um untere kantonale Instanzen handeln. Die Beschwerde gegen das Urteil des Spezialverwaltungsgerichts ist zulässig (Art. 56 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [Verrechnungssteuergesetz, VStG; SR 642.21]; vgl. Urteil 2C_221/2009 vom 21. Januar 2010 E. 1.2).
1.3. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.6 S. 280 mit Hinweis). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, darin eingeschlossen solcher, die sich aus Völkerrecht ergeben, gilt eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> S. 17 f.; <ref-ruling> E. 2.2 S. 232; <ref-ruling> E. 2 S. 76 f.).
1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.3 S. 266; <ref-ruling> E. 10.1 S. 445; <ref-ruling> E. 1.6 S. 280 f.). Die betroffene Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt in diesem Sinne mangelhaft erscheint und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>).
2.
2.1. Der Bund erhebt gestützt auf <ref-law> eine Verrechnungssteuer unter anderem auf dem Ertrag von beweglichem Kapitalvermögen (vgl. <ref-law>). Die Verrechnungssteuer wird dem Empfänger der um die Steuer gekürzten Leistung nach Massgabe des Gesetzes vom Bund zurückerstattet (Art. 1 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>). Im inländischen Verhältnis bezweckt die Verrechnungssteuer in erster Linie, die Deklaration der Erträge beweglichen Kapitalvermögens zu sichern; dem steuerehrlichen Inländer wird sie zurückerstattet (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 352 f.; Urteil 2C_896/2008 vom 30. Oktober 2009 E. 2.2, in: StR 65/2010 S. 156; je mit Hinweisen; HANS PETER HOCHREUTENER, Die eidgenössischen Stempelabgaben und die Verrechnungssteuer, 2013, S. 266).
2.2. Nach <ref-law> verwirkt den Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer, wer mit der Verrechnungssteuer belastete Einkünfte oder Vermögen, woraus solche Einkünfte fliessen, entgegen gesetzlicher Vorschriften der zuständigen Steuerbehörde nicht angibt. Nach der Rechtsprechung verwirkt der Anspruch eines Steuerpflichtigen auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer, wenn er mit der Verrechnungssteuer belastete Einkünfte nicht in der nächsten Steuererklärung nach Fälligkeit der Leistung deklariert oder die Selbstdeklaration nicht wenigstens so frühzeitig mit korrekten Angaben ergänzt, dass die Einkünfte noch vor definitiver Veranlagung berücksichtigt werden können (<ref-ruling> E. 2b S. 130; Urteile 2C_172/2015 vom 27. August 2015 E. 4.1; 2C_949/2014 vom 24. April 2015 E. 3.1; 2C_80/2012 vom 16. Januar 2013 E. 2.2; je mit Hinweisen).
2.3. Der Steuerpflichtige muss die Einkünfte, die der Verrechnungssteuer unterliegen, selbst deklarieren. Es kommt nicht darauf an, ob die Steuerbehörde die Unvollständigkeit der Deklaration hätte erkennen und an die erforderlichen Informationen durch entsprechende Nachfrage oder Vergleich mit Steuerakten dritter Personen hätte gelangen können. Die Steuerbehörden können grundsätzlich davon ausgehen, dass der Steuerpflichtige das Formular für die Steuererklärung wahrheitsgemäss und vollständig ausfüllt, entsprechend den Anforderungen von Art. 124 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) und Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]). Erst offenkundige Mängel können weitere Untersuchungen der Steuerbehörden erforderlich machen (vgl. Urteile 2C_172/2015 vom 27. August 2015 E. 4.1; 2C_949/2014 vom 24. April 2015 E. 3.2; 2C_95/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 2.1; je mit Hinweisen)
2.4. Die gesetzlichen Grundlagen, deren Verletzung <ref-law> sanktioniert, sind namentlich die in Art. 124 Abs. 2 und Art. 125 Abs. 1 DBG enthaltenen Deklarationspflichten (Urteile 2C_172/2015 vom 27. August 2015 E. 4.2; 2C_95/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 4.1; je mit Hinweisen). Aus diesen Bestimmungen wie auch aus der Rechtsprechung hierzu folgt, dass der Steuerpflichtige die Einkommens- und Vermögenswerte selbst deklarieren muss, um seinen Anspruch auf Rückerstattung der erhobenen Verrechnungssteuer zu wahren. Üblicherweise wird dieses Recht durch Auflistung der entsprechenden Werte im Wertschriftenverzeichnis realisiert, das der Steuererklärung beigelegt ist. Der Steuerschuldner kann diesen Anspruch wie dargelegt auch durch eine spätere Deklaration bis zur definitiven Veranlagung wahren, in der die Steuererklärung ergänzt oder korrigiert wird (Urteile 2C_172/2015 vom 27. August 2015 E. 4.2; 2C_95/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 4.1; Bernhard Zwahlen, in: Zweifel/Beusch/ Bauer-Balmelli (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, 2. Aufl. 2012, N. 3 zu <ref-law>). Die Massenverwaltung gebietet hierbei allerdings, dass sich die Steuerbehörden an die Steuererklärung mit den Beilagen und eine allfällige Erklärung halten können, die der Steuerpflichtige den Steuerbehörden nachträglich hat zukommen lassen, um die Steuererklärung zu vervollständigen oder zu korrigieren. Nur ein solches Vorgehen kann den Anspruch des Steuerpflichtigen auf Rückforderung der Verrechnungssteuer aufrechterhalten. Ohnehin erfordert der Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer neben einer Deklaration im eingangs erwähnten Sinne auch, dass der Steuerpflichtige nicht versucht, Steuererträge oder Kapital zu hinterziehen (Urteile 2C_172/2015 vom 27. August 2015 E. 4.2; 2C_95/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 4.1).
2.5. Demgegenüber hat das Bundesgericht die Frage bisher nicht definitiv entschieden, ob ein dem Steuerpflichtigen vorwerfbares Verhalten erforderlich ist, um den Rückforderungsanspruch untergehen zu lassen (Urteile 2C_172/2015 vom 27. August 2015 E. 4.2; 2C_95/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 2.1 mit Hinweisen). In verschiedenen Fällen hat es aber bereits festgehalten, dass diesfalls - wenn also ein Verschulden erforderlich sein sollte -, eine einfache Fahrlässigkeit genügen würde (Urteile 2C_172/2015 vom 27. August 2015 E. 4.2; 2C_95/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 2.1; vgl. bereits 2A.299/2004 vom 13. Dezember 2004 E. 4.2; kritisch zur Bedeutungszumessung von Verschulden überhaupt ZWAHLEN, a.a.O., N. 5 zu <ref-law>).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer hat die an der Generalversammlung vom 20. Dezember 2011 beschlossene Dividende von Fr. 89'760.-- unbestritten weder in der Steuererklärung 2011 noch in jener von 2012 deklariert. Nachdem die Steuerverwaltung den Beschwerdeführer am 11. März 2014 aufgefordert hatte, Unterlagen zur Dividendenausschüttung einzureichen, hat er die bezogene Dividende mit Schreiben vom 2. April 2014 nachdeklariert.
3.2. Die Vorinstanz hat vor diesem Hintergrund geprüft, ob die Nichtdeklaration der steuerpflichtigen Dividende eine versuchte Steuerhinterziehung darstelle (<ref-law>) oder ob sie spontan aus eigenem Antrieb erfolgt ist. Das Spezialverwaltungsgericht hat zunächst festgehalten, in objektiver Hinsicht sei der Tatbestand der Steuerhinterziehung erfüllt, da die Nichtdeklaration der Dividende in der Höhe von Fr. 89'760.-- geeignet sei, eine Steuerersparnis bei den direkten Steuern zu erwirken. Die Vorinstanz erwog sodann, der subjektive Tatbestand setze vorsätzliches Handeln voraus. Dabei gelte der Nachweis des Vorsatzes als erbracht, wenn der Steuerpflichtige anhand einer (unter Umständen laienhaften) Bewertung der Umstände erkenne, dass ein Steueranspruch existiere. Der Beschwerdeführer habe, so die Vorinstanz weiter, in seiner Funktion als Verwaltungsrat das Protokoll der Generalversammlung der X._ AG vom 20. Dezember 2011, an welcher die Ausschüttung der fraglichen Dividende beschlossen wurde, eigenhändig unterzeichnet. Zudem habe er am 19. Januar 2012 eine Bescheinigung über den Erhalt der Dividende empfangen. Aufgrund seiner Funktion als Verwaltungsrat und angesichts der in früheren Jahren deklarierten Dividenden habe der Beschwerdeführer auch über die Steuerfolgen einer Dividendenausschüttung gewusst. Er habe sodann spätestens bei den Steuererklärungen 2011 und 2012 - insbesondere aufgrund der Höhe des Betrags - ohne Weiteres erkennen können, dass die Dividende in der Höhe von Fr. 89'760.-- nicht deklariert worden sei. Indem er die Steuererklärungen 2011 und 2012 unterzeichnet habe, sei eine zu tiefe Veranlagung jedenfalls in Kauf genommen worden. Der Tatbestand der zumindest eventualvorsätzlichen Steuerhinterziehung liege vor.
3.3. Der Beschwerdeführer bringt hiergegen vor, bei der Nichtdeklaration der Dividende von 2011 handle es sich um einen Irrtum. Weil ihm die Dividenden sowohl der Jahre 2011 und 2012 je im Jahr 2012 ausbezahlt worden seien, habe er diejenige von 2011 übersehen. Ein Wille zur Steuerhinterziehung könne ihm nicht nachgewiesen werden, da sich seine Nettosteuerlast mit Deklaration der Dividende - unter Berücksichtigung der zurückzuerstattenden Verrechnungssteuer - reduziert hätte. Insofern sei bei ihm der subjektive Tatbestand der Steuerhinterziehung nicht erfüllt.
3.4. Es erscheint fraglich, ob die Rügen des Beschwerdeführers in tatsächlicher Hinsicht geeignet sind, die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen und den Schluss hieraus, er habe die Dividende aus dem Jahr 2011 zumindest eventualvorsätzlich nicht deklariert, infrage zu stellen. Wie es sich damit verhält, braucht vorliegend indessen nicht weiter geprüft zu werden. Denn ohnehin erfüllt der Beschwerdeführer die Kriterien einer selbstständigen Nachdeklaration der eingereichten Steuererklärung nicht. So erfolgte diese vorliegend nicht auf seine Initiative. Vielmehr hatte er der Steuerverwaltung erst im Nachhinein, als sie bereits Kenntnis von der Dividende von 2011 erlangt hatte, die entsprechenden ergänzenden Informationen über sein Vermögen zukommen lassen. Eine solche Situation schliesst die Rückerstattung der Verrechnungssteuer nach der Rechtsprechung aus, ohne dass eine weitere Prüfung zu erfolgen hätte, bis zu welchem genauen Zeitpunkt eine Rückerstattung vorliegend noch möglich gewesen wäre oder bis zu welchem Ausmass eine Absicht zu Hinterziehung oder Betrug bestand (vgl. bereits Urteil 2C_172/2015 vom 27. August 2015 E. 4.3). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist demnach kein "Defraudationswille" erforderlich, damit Rückforderungsansprüche der Verrechnungssteuern verwirken. Selbst in Fallkonstellationen, wo eine Hinterziehungsabsicht wohl ausgeschlossen werden kann, wird der Anspruch auf Rückforderung der Verrechnungssteuer verwirkt, wenn keine korrekte Deklaration erfolgt (vgl. Urteile 2C_95/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 4; vgl. auch Urteil 2C_172/2015 vom 27. August 2015 E. 4.3). Selbst wenn noch ein Verschulden vorauszusetzen wäre, um Rückforderungsansprüche der Verrechnungssteuern untergehen zu lassen, so genügte bereits eine einfache Fahrlässigkeit (vgl. hiervor E. 2.5). Die Ausschüttung der Dividende als Verwaltungsrat zu unterzeichnen und sie danach in zwei Steuererklärungen nacheinander nicht zu deklarieren, stellte jedenfalls eine deutlich darüber hinaus gehende Sorgfaltspflichtverletzung dar.
Vor diesem Hintergrund gehen die im Zusammenhang mit den vorinstanzlichen Erwägungen zur Hinterziehungsabsicht erhobenen Rügen der Verletzung von verfassungsmässigen Verfahrensgarantien (<ref-law>), des Grundsatzes von Treu und Glauben sowie des Willkürverbots (<ref-law>) fehl. Das vorinstanzliche Urteil steht - im Ergebnis - im Einklang mit <ref-law> und der Rechtsprechung. Es erübrigt sich, die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers zum Kreisschreiben Nr. 40 der Eidgenössischen Steuerverwaltung näher zu prüfen.
4.
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Spezialverwaltungsgericht des Kantons Aargau, Steuern, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. September 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Hänni
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direkte Bundessteuer 1991/92, hat sich ergeben:
A.- Rechtsanwalt Dr. iur. X._ ist seit 1971 Partner der Anwaltskanzlei A._ & B._ in Zürich. Die Kanzlei ermittelt ihr Geschäftsergebnis jeweils durch eine nach kaufmännischen Grundsätzen erstellte und auf Ende eines Kalenderjahres abgeschlossene Buchhaltung. Das Ergebnis wird den Partnern am 31. März des Folgejahres nach einem bestimmten Schlüssel verteilt, vermindert um die im Laufe des Geschäftsjahres bezogenen, von der Anwaltskanzlei für mehrere Jahre festgelegten Akonto-Beträge.
In den Steuererklärungen deklarierte X._ jeweils einerseits die im Bemessungsjahr getätigten Akonto-Bezüge und andererseits den per 31. März desselben Jahres ausbezahlten Gewinnsaldo des Vorjahres. Diese Art der Deklaration wurde von den Steuerbehörden nicht beanstandet.
In der Steuererklärung für die direkte Bundessteuer 1991/92 deklarierte X._ die Einkünfte nach der gewohnten Methode, indem er einerseits die in den Jahren 1989 und 1990 bezogenen Akonto-Beträge, andererseits die in diesen Jahren ausbezahlten Gewinnsaldi für die Jahre 1988 und 1989 aufführte.
Diese Art der Deklaration wurde im von einem andern Partner der nämlichen Kanzlei veranlassten, die Staats- und Gemeindesteuer betreffenden Entscheid der Steuer-Rekurskommission I vom 31. Januar 1995 als gesetzwidrig erkannt. Gesetzmässig sei einzig die Soll-Methode. Der Gewinnanteil der Gesellschafter sei dem Einkommen desjenigen Jahres zuzurechnen, für welches der Geschäftsabschluss erfolgt sei (StE 1995 A 24.32 Nr. 1).
Entsprechend dieser geänderten Praxis veranlagte der Steuerkommissär X._ am 21. Oktober 1996 für die Veranlagungsperiode 1991/92 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. _. -- (Schweiz) bzw. Fr. _. -- (gesamt), indem er zum deklarierten steuerbaren Einkommen den das Geschäftsjahr 1990 betreffenden (per 31. März 1991 ausbezahlten) Reingewinnsaldo von Fr. _. -- hinzurechnete.
B.- Gegen diese Veranlagung erhoben X._ und seine Ehefrau zunächst erfolglos Einsprache und anschliessend Beschwerde an die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich. Diese trat mit Entscheid vom 29. April 1998 auf die Beschwerde der Ehefrau nicht ein, hiess diejenige von X._ gut und veranlagte ihn für die direkte Bundessteuer 1991/92 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. _. -- (Schweiz) bzw. Fr. _. -- (gesamt). Die Rekurskommission erwog, die Kanzlei bilde nicht eine Kollektivgesellschaft, sondern - wie das Bundesgericht entschieden habe (StE 1997 A 24.32 Nr. 3) - eine einfache Gesellschaft und sei daher nicht buchführungspflichtig. Das gelte auch für den einzelnen Gesellschafter. X._ sei daher nicht buchführungspflichtiger Selbständigerwerbender. Als solchem stehe ihm das Recht zu, nach seiner Wahl gemäss der Ist-Methode (Erfassung der Einnahmen im Zeitpunkt des Zahlungseingangs) oder nach der Soll-Methode (Erfassung im Zeitpunkt des Anspruchserwerbs; Berücksichtigung von Kreditoren, Rückstellungen und Debitoren) abzurechnen. X._ habe mit seiner Deklaration die Ist-Methode angewendet, nämlich die im betreffenden Jahr tatsächlich ausbezahlten Betreffnisse deklariert. Diese Methode sei zudem seit Bestehen der Anwaltskanzlei konsequent und mit Zustimmung der Steuerbehörden angewendet worden. Der von der Steuerverwaltung geforderte Wechsel in der Deklarationsmethode dränge sich daher nicht auf.
C.- Das Kantonale Steueramt Zürich erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission aufzuheben und den Beschwerdegegner gemäss Einspracheentscheid einzuschätzen.
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Aus den Erwägungen:
2.- a) Nach dem hier noch anwendbaren Art. 21 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 41 Abs. 2 BdBSt ist in der Steuerperiode 1991/92 das in der Berechnungsperiode 1989/90 erzielte Einkommen zu versteuern. Das Gesetz sagt nicht ausdrücklich, wann ein Einkommen als erzielt zu gelten hat. Nach allgemeinen Grundsätzen, die auch im Recht der direkten Bundessteuer anwendbar sind, gilt ein Einkommen dann als zugeflossen, wenn der Steuerpflichtige Leistungen vereinnahmt oder einen festen Rechtsanspruch darauf erwirbt, über den er tatsächlich verfügen kann. Erwirbt der Steuerpflichtige eine Forderung, so wird diese in der Regel bereits im Zeitpunkt des Forderungserwerbs besteuert, nicht erst dann, wenn die Geldleistung erbracht wird (<ref-ruling> E. 2e S. 26; <ref-ruling> E. 4a S. 242; ASA 64 137, E. 2; ASA 45 58, E. 2; ZBl 87/1986 226, E. 2a; Ernst Känzig, Die eidgenössische Wehrsteuer, 2. Aufl. , Basel 1982, N 7 zu Art. 21). Für nicht buchführungspflichtige Selbständigerwerbende, die auch nicht freiwillig nach kaufmännischer Art Buch führen, wird in der Praxis jedoch das Abstellen auf die Kasseneingänge (sog. Ist-Methode) zugelassen (BGE <ref-ruling> E. 4a S. 242; <ref-ruling> E. 2a S. 291; ASA 49 63 E. 4a S. 66; Beat Hirt, Grundfragen der
Einkommensbesteuerung, Diss. St. Gallen 1998, S. 202 f.).
b) Die Rekurskommission geht gestützt auf das Merkblatt des kantonalen Steueramts vom 4. Mai 1994 betreffend Aufzeichnungspflicht, welcher Steuerpflichtige mit selbständiger Erwerbstätigkeit unterstehen, davon aus, dass Steuerpflichtige, die nach Obligationenrecht nicht zur Buchführung verpflichtet sind, die Wahl zwischen der Ist- und der Soll-Methode haben, wobei die einmal gewählte Methode grundsätzlich beizubehalten sei. Da die Anwaltskanzlei als einfache Gesellschaft nach Art. 957 OR nicht zur Buchführung verpflichtet sei, sei auch der einzelne Gesellschafter nicht gehalten, den von ihm zu versteuernden Anteil nach der Soll-Methode zu deklarieren. Demgegenüber ist das Steueramt der Ansicht, auch wenn die Kanzleigemeinschaft als einfache Gesellschaft handelsrechtlich nicht buchführungspflichtig sei, so könne doch die steuerrechtliche Aufzeichnungspflicht bei einem Betrieb der vorliegenden Grössenordnung nur mit einer geordneten und nach kaufmännischen Grundsätzen geführten Buchhaltung erfüllt werden. Die Kanzlei sei daher buchführungspflichtig, weshalb die Anwendung der Ist-Methode ausser Betracht falle. Die Mitglieder der Gesellschaft hätten ihre Einkünfte aufgrund des Buchhaltungsabschlusses (Soll-Methode) zu deklarieren. Die von der Rekurskommission angewandte Methode sei nicht gesetzmässig. Der angefochtene Entscheid verletze daher Art. 18 Abs. 2 und Art. 41 Abs. 2 BdBSt.
c) Buchführungspflichtig ist nach Art. 957 in Verbindung mit Art. 934 OR jedes nach kaufmännischer Art geführte Gewerbe, das heisst jedes Unternehmen, das nach Art und Umfang einen kaufmännischen Betrieb und eine geordnete Buchführung erfordert und jährliche Roheinnahmen von mehr als 100'000 Franken erreicht (Art. 53 C und Art. 54 HRegV). Das kann auch für freie Berufe zutreffen (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 365, ASA 64 144, E. 3 und 4, mit Hinweisen; nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 10. Januar 1996 i.S. D., E. 4-6). Freilich ist die Anwaltskanzlei, deren Partner der Beschwerdegegner ist, nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten und nach bundesgerichtlicher Beurteilung (StE 1997 A 24.32 Nr. 3) eine einfache Gesellschaft und als solche handelsrechtlich nicht buchführungspflichtig.
d) Entsprechend ihrer wirtschaftlichen Bedeutung (1990: 11 Partner, 70 Mitarbeiter, Fr. _. -- Jahresumsatz) führt die Kanzlei aber unbestrittenermassen nach kaufmännischen Grundsätzen Buch. Der grösste Teil der Rechnungen wird jeweils per Jahresende erstellt und verbucht. Die per 31. Dezember erstellte Jahresrechnung enthält Debitoren und Kreditoren sowie transitorische Aktiven und Passiven. Der Gewinnanteil der einzelnen Gesellschafter berechnet sich somit auf Grund einer nach kaufmännischen Grundsätzen geführten Buchhaltung und berücksichtigt sowohl die noch ausstehenden Zahlungen als auch die noch offenen Schulden.
Unter diesen Umständen müssen auch die einzelnen Gesellschafter nach kaufmännischen Grundsätzen Buch führen und ihren Gewinn nach der Soll-Methode berechnen. Der Anspruch der Partner auf den Gewinnsaldo entsteht somit zivilrechtlich spätestens am 31. Dezember des jeweiligen Geschäftsjahres und ist sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich diesem Jahr zuzurechnen. Steuerrechtlich wird den einzelnen Gesellschaftern ihr Anteil am Einkommen der Gesellschaft zugerechnet (Art. 18 Abs. 2 BdBSt; Känzig, a.a.O., N 9 zu Art. 18). Wenn dieser Anteil per 31. Dezember nach der Soll-Methode ermittelt wird und in diesem Zeitpunkt zivilrechtlich den Gesellschaftern zusteht, dann gilt das deshalb auch steuerrechtlich. Dass der Saldo erst am 31. März des Folgejahres ausbezahlt wird, ändert daran nichts. Der Gewinnsaldo ist somit bei den einzelnen Partnern jeweils im Geschäftsjahr, in welchem er erzielt wurde (und nicht erst im Zeitpunkt der Auszahlung), als Einkommen zu erfassen.
3.- a) Nachdem die Steuer-Rekurskommission I die von den Anwälten der Praxisgemeinschaft verwendete, auf die effektiven Auszahlungen ausgerichtete Abrechnungsmethode als gesetzwidrig erklärt hat, sind die ab 1987 neu aufgenommenen Teilhaber im Kanton Zürich von Beginn weg und ausnahmslos nach der Soll-Methode gemäss Buchhaltungsabschluss veranlagt worden. Die vor 1987 eingetretenen Partner sind seit dem 31. Dezember 1990 bzw. ab der Bundessteuer-Veranlagungsperiode 1991/92 verpflichtet, ihre Steuererklärungen in (zeitlicher) Übereinstimmung mit dem Buchhhaltungsergebnis der Kanzlei zu gestalten. Die Veranlagung der Steuerperiode 1989/90 ist rechtskräftig.
Für die Bundessteuer-Periode 1991/92 (Berechnungsperiode 1989/90) hat der Beschwerdegegner die Gewinnsaldi 1988 und 1989 sowie die Akonto-Vorbezüge 1989 und 1990 deklariert. Derselben Periode hat auch der Steuerkommissär all diese Beträge zugewiesen, zusätzlich aber noch den Gewinnsaldo 1990.
Gemäss der ab 1991 ausschliesslich anwendbaren Soll-Methode sind die Gewinnsaldi wie auch die Vorbezüge der beiden Jahre 1989 und 1990 klarerweise der Veranlagungsperiode 1991/92 zuzurechnen, nicht jedoch der Gewinnsaldo 1988. Der streitige Gewinnanteil fällt nur dann in die Steuerperiode 1991/92, wenn diesbezüglich auf den Zeitpunkt der Einkassierung abgestellt wird. Die zeitliche Einordnung des Gewinnsaldos 1988 wirft somit die Frage auf, ob einem Geschäftsjahr selbst im Falle eines Methodenwechsels nur diejenigen Einkünfte zugerechnet werden können, wie sie sich gemäss dem einen oder dem anderen Buchführungssystem ergeben, oder ob es möglich ist, zwei Zuordnungskriterien zu kombinieren.
b) Bei dem hier vollzogenen buchhalterischen Methodenwechsel ist der gegenüber dem Buchhaltungsabschluss zeitverschoben ausbezahlte Gewinnsaldo deshalb problematisch, weil er einen grundlegenden Unterschied zwischen den beiden Abrechnungssystemen wesentlich werden lässt: Nur die Soll-Methode verwendet zeitliche Übergangskonten; die Debitoren und Kreditoren werden hier am Anfang und Ende der Rechnungsperiode inventarisiert und ihre Veränderungen erfolgswirksam erfasst; dies geschieht dadurch, dass der Anfangsstand der Debitoren als Ertragsminderung von den laufenden Eingängen des Jahres subtrahiert und der Schlussbestand als Ertrag addiert wird. Bei der Ist-Methode sind solche Konten dagegen nicht vorgesehen; alle Verbuchungen beziehen sich auf die effektiven Zahlungsflüsse; noch nicht eingelöste Ansprüche werden erstmalig und einzig im Zeitpunkt der Einkassierung ausgewiesen.
Nun stellt der hier streitige Gewinnsaldo gerade einen am Ende einer Rechnungsperiode schon erworbenen, aber noch nicht einkassierten Anspruch dar. Ein solcher wird im Rahmen der Soll-Methode unter dem Aktivposten "Debitoren" verbucht. Damit er aber im Zeitpunkt des Methodenwechsels ertragsmindernd von den laufenden Eingängen des ersten Geschäftsjahres unter der Soll-Methode hätte abgezogen werden können, hätte dieser Posten schon im Vorjahr bestehen und besteuert werden müssen. Genau dies war hier deshalb nicht möglich, weil das vorangehende Geschäftsjahr - zulässigerweise - noch gemäss der Ist-Methode verbucht worden war und diese keine zeitlichen Abgrenzungskonten kennt.
Der Gewinnsaldo 1988 kann somit nur als Einnahme des ersten Anwendungsjahres der Soll-Methode verbucht werden, und zwar, ohne dass eine ertragsmindernde Übergangskorrektur möglich wäre. Im Hinblick auf die Steuergerechtigkeit und den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erscheint dies schon deshalb zutreffend, weil es stossend wäre, wenn ein blosser buchhalterischer Methodenwechsel dazu führen könnte, dass Einkünfte einkassiert werden, ohne jemals verbucht und deklariert zu werden.
c) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners führt die Erfassung des Gewinnsaldos 1988 als Einnahme des Bemessungsjahres 1989 nicht zu einer Besteuerung fiktiver Einkommenswerte; ebenso wenig liegt darin eine Überbesteuerung des Pflichtigen.
Der buchhalterische Methodenwechsel führt wohl dazu, dass in der ersten Steuerperiode nach dem Systemwechsel nicht nur die Vorbezüge 1989 und 1990, sondern auch die Gewinnsaldi dreier Jahre (nämlich 1988 bis 1990) zu versteuern sind. Darin liegt jedoch kein Verstoss gegen die Steuergerechtigkeit oder den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, da der Pflichtige deswegen keinen wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Diese einmalige Kumulation wiegt nämlich nur jene Unterbesteuerung wieder auf, die am Anfang der Anwendung des alten Abrechnungssystems geschaffen worden war und bis zum Methodenwechsel weiterbestanden hat.
Unter der Ist-Methode haben die Gewinnsaldi bis 1988 jeweils nur verzögert besteuert werden können. Im ersten Geschäftsjahr der Anwendung des früheren Systems hat der Beschwerdegegner nur den effektiv einkassierten Teil seiner Einkünfte deklariert, nicht jedoch seinen Anspruch auf den zeitverschoben ausbezahlten Gewinnanteil. Dadurch ist ein Steueraufschub entstanden, der in seiner Wirkung der Schaffung einer stillen Reserve gleichkommt. Diese zeitverschobene Erfassung ist von Periode zu Periode übertragen worden. Die erstmalige Verbuchung dieser Debitoren-Ansprüche im Rahmen der Soll-Methode hat die vormalige Unterbesteuerung ausgeglichen. Dieser Ausgleich hätte sonst am Ende der Steuerpflicht des Beschwerdegegners erfolgen müssen.
d) Unbeachtlich ist, dass die fortlaufende Anwendung der Ist-Methode bis zum 31. Dezember 1990 im Einvernehmen mit den Steuerbehörden erfolgt ist. Auch wenn die Veranlagungen vor der Periode 1991/92 irrtümlich nicht korrigiert worden sind, so kann der Pflichtige daraus nicht schliessen, dass die bisher unversteuert gebliebenen, weil noch nicht verbuchten Einkünfte definitiv der Besteuerung entgehen würden. Dies verhält sich nicht anders, als wenn die Steuerbehörden übermässige Abschreibungen auf einem Grundstück zugelassen haben; dies kann auch nicht zur Verminderung des späteren Veräusserungsgewinns führen. Ebenso wenig ist einzusehen, warum der Pflichtige vorliegend im Zeitpunkt der unumgänglichen Korrektur besser behandelt werden sollte als ein Nichtbuchführungspflichtiger, der von einer Abrechnung nach der Ist-Methode zu einer Buchführung nach dem Soll-System übergehen muss.
e) Demzufolge ist der Gewinnsaldo 1988 als vorgängig nicht verbuchte und dem Geschäftsjahr 1989 zuzurechnende Einkünfte aus Debitoren einzustufen und stellt somit Einkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt dar. Er fällt nicht unter die schon rechtskräftige Veranlagung 1989/90, sondern ist der noch offenen Steuerperiode 1991/92 zuzurechnen, wie die Vorbezüge und die Gewinnsaldi der Jahre 19.89 und 1990.
Lausanne, 11. Februar 2000
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Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Zürich sprach X._ am 17. Juni 2009 anklagegemäss der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren (unter Anrechnung von drei Tagen erstandener Untersuchungshaft), bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren.
B. X._ erhob gegen diesen Entscheid Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Dieses sprach ihn mit Urteil vom 27. Januar 2010 vom Vorwurf der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung frei und sprach ihm eine Prozessentschädigung im Umfang von Fr. 21'520.-- sowie eine Genugtuung von Fr. 900.-- zuzüglich Zins für die erlittene Untersuchungshaft zu.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 2010 sei aufzuheben, und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Die Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung. X._ beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Zusprechung einer angemessenen Entschädigung.
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Erwägungen:
1. Die Vorinstanz geht von folgendem Sachverhalt aus:
Der Beschwerdegegner X._ liess als Angestellter der ACH._ AG (nachfolgend ACH._) im Range eines stellvertretenden Direktors, später als Direktor und als Mitglied der Direktion mit der Funktion Teamleiter Osteuropa, zwischen Dezember 2004 und Juni 2006 elf Kommissionszahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 1'463'532.50, welche der London-Branch der A._ (nachfolgend ALN._) im Zusammenhang mit der Platzierung ihrer strukturierten Finanzprodukte bei den Endabnehmern ausgezahlt hatte, unberechtigt und zu seiner eigenen Bereicherung auf Konten überweisen, die ihm persönlich zugerechnet werden konnten, statt diese den tatsächlich Berechtigten zukommen zu lassen. Die Zweigniederlassung Zürich der A._ (nachfolgend AZN._) diente dabei als Überweisungsstelle für die Kommissionszahlungen gemäss Zahlungsvorgaben des Beschwerdegegners. Die Vorinstanz führt aus, dass die tatsächlich Berechtigten mutmasslich die Endkunden der ACH._ seien.
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin erwähnt, in der anklagerelevanten Zeit sei ohne Zweifel die gesamte Struktur der ACH._ darauf ausgerichtet gewesen, dass Kommissionen für die Platzierung strukturierter Produkte von Kunden der ACH._ Erträge der ACH._ gewesen seien und ihr entsprechend zugestanden hätten. Die Annahme der Vorinstanz, die inkriminierten Kommissionen seien den Endkunden zugestanden, sei willkürlich und falsch. Dies zeigten die Aussagen der damaligen Mitangeschuldigten B._ und C._, die als leitende Verantwortliche der AZN._ die Kommissionszahlungen der in Frage stehenden Geschäfte auf die vom Beschwerdegegner angegebenen Offshore-Konten überwiesen hätten sowie die bundesgerichtliche Rechtsprechung (<ref-ruling>). Die Aussagen von B._ und C._ seien zudem nicht besonders verlässlich, zumal diese aufgrund eines gegen sie laufenden Strafverfahrens ein Verteidigungsinteresse gehabt hätten und auch nicht mehr sicher gewesen seien, um welche Art von Fee-Zahlungen es sich gehandelt habe. Es sei daher willkürlich, aus deren Aussagen den Schluss zu ziehen, nicht die ACH._, sondern die Endkunden seien an den elf inkriminierten Kommissionszahlungen berechtigt gewesen. Das erwähnte Bundesgerichtsurteil sei schon deshalb zu relativieren, weil es kurz vor der zweitletzten Transaktion ergangen sei und daher den Sachverhalt nicht beeinflusst habe. Soweit die Vorinstanz hiervon ausgehe, sei dies willkürlich.
2.2 Die Vorinstanz führt aus, die Mitarbeiter der AZN._, B._ und C._, seien klar davon ausgegangen, dass die Zahlungen auf Konten der Kunden des Beschwerdegegners respektive der ACH._ gehen würden. C._ habe ausgesagt, er hätte die Zahlungen nicht veranlasst, wenn er gewusst hätte, dass diese an den Berschwerdegegner persönlich gehen würden. Er habe angenommen, bei den Firmen D._, E._ und F._, auf deren Konten die Zahlungen geflossen seien, handle es sich um Firmen von Kunden des Beschwerdegegners. B._ habe in der Untersuchung ausgesagt, die "arranger fees" seien den Endkunden versprochen worden. Diese würden über die vom Beschwerdegegner bezeichneten Offshore-Firmen D._, E._ und F._ bezahlt, hinter denen die Kunden des Beschwerdegegners stünden, was dieser mehrfach bestätigt habe. Die Vorinstanz erachtet es als erstellt, dass der Beschwerdegegner die AZN._-Angestellten B._ und C._ wahrheitswidrig informierte, die Zahlungen an die Kunden der ACH._ und nicht an ihn persönlich zu leisten.
2.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>).
2.4 Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre. Andernfalls kann ein Sachverhalt, der von dem im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 2.4).
2.5 Zu beachten ist, dass dem Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht (Urteil 6B_209/ 2010 vom 2. Dezember 2010 E. 5.3.3; <ref-ruling> E. 4b). Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht diesen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl. <ref-ruling> E. 2.1). Inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen im dargelegten Sinn missbraucht haben soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 1.3). Namentlich genügt es nicht, einzelne Beweise anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unterbreiten, als ob diesem die freie Prüfung aller Tat- und Rechtsfragen zukäme (Urteil 6B_209/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 5.3.3 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2b).
2.6 Die Beweiswürdigung der Vorinstanz ist nicht als schlechterdings unhaltbar zu bezeichnen, auch wenn einige ihrer Überlegungen fraglich sind. Zutreffend macht die Beschwerdeführerin zum Beispiel geltend, es sei nicht Sache von B._ und C._ gewesen, wie der Beschwerdegegner die Angelegenheiten einerseits mit der ACH._ und andererseits mit den Endkunden zu regeln hatte. Zutreffend ist ebenfalls, dass die von B._ und C._ vertretene AZN._ lediglich als Überweisungsstelle der Zahlungen der ALN._ fungiert hatte und die beiden sich mit den Hintergründen einer Zahlung nicht zu befassen hatten (Beschwerde, S. 5). Schliesslich haben die beiden Zeugen im Rahmen der internen Untersuchung tatsächlich ausgesagt, dass die beanstandeten elf Transaktionen "Fee-Zahlungen" an Endkunden oder Asset-Manager gewesen sein könnten. Der blossen Mutmassung der beiden Zeugen hat die Vorinstanz insofern Rechnung getragen, als sie als tatsächlich Berechtigte der Kommissionen bloss mutmasslich die vom Beschwerdegegner betreuten Endkunden bezeichnete. Ebensowenig ersichtlich ist, inwiefern die Vorinstanz festgestellt hätte, das Bundesgerichtsurteil (vgl. <ref-ruling>) habe den vorliegenden Sachverhalt beeinflusst. Die Vorinstanz erwähnt das Urteil lediglich zur Bestätigung, dass die Endkunden der ACH._ als mögliche Berechtigte anzusehen seien und dies aufgrund des durchgeführten Beweisergebnisses im vorliegenden Fall zutreffend sei (angefochtenes Urteil, S. 14 f.).
2.7 Insgesamt können diese Vorbringen die von der Vorinstanz vorgenommene Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> nicht in Frage stellen, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich ist (<ref-law>).
3.1 3.1.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die rechtliche Auffassung der Vorinstanz, nur der Endkunde der ACH._ sei durch das Verhalten des Beschwerdegegners unmittelbar geschädigt worden, während die ACH._ selber lediglich einen zivilrechtlichen Schaden erlitten habe. Die Untersuchung hätte daher gemäss Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt der Veruntreuung zum Nachteil der Endkunden geführt werden müssen. Diese Ansicht verletze Bundesrecht, zumal das Verhältnis des Kunden zu einem externen Vermögensverwalter nicht denselben Regeln unterliege wie dasjenige des Kunden zur Bank. Der externe Vermögensverwalter habe aufgrund seines Auftragsverhältnisses die Regeln über den Auftrag zu beachten. So unterliege etwa alles, was er einnehme, der Herausgabepflicht gemäss <ref-law>. Interessenkonflikte entstünden, wenn er von einem Dritten für seine Tätigkeit honoriert werde. Dies lasse sich dadurch lösen, dass er verpflichtet werde, diese Dritthonorare dem Auftraggeber herauszugeben. Einer Bank würden die Vermittlungskommissionen jedoch wie das Einkommen an Zinsdifferenzen selber zufallen. Aus <ref-ruling>, der sich den Pflichten des externen Vermögensverwalters widme, liessen sich keine Pflichten ableiten, dass Vermittlungskommissionen, die eine Bank einnehme, dem Geldgeber abzuliefern seien. Zu unterscheiden sei zwischen Retrozessionen und den Bestandespflegekommissionen. Die im vorliegenden Fall ausbezahlten Vermittlungskommissionen stellten Bestandespflegekommissionen dar und stünden der ACH._ zu.
3.1.2 Im Sinne eines Eventualstandpunktes macht die Beschwerdeführerin geltend, dass ein Freispruch des Beschwerdegegners auch bundesrechtswidrig wäre, wenn die Endkunden (und nicht die ACH._ gemäss Hauptstandpunkt) an den Geldern aus Kommission berechtigt wären. Der Beschwerdegegner sei gehalten gewesen, durch seine Kundenberatungstätigkeit für die ACH._ Einkommen zu generieren. <ref-law> habe er nicht nur dadurch verletzen können, auf der Grundlage des Kundenportefeuilles keine Erträge zu erwirtschaften, sondern auch durch den vorsätzlichen Entzug von Vermögenswerten der ACH._, die Verpflichtungen abdeckten, die sie gegenüber den Kunden gehabt habe. Es sei daher bundesrechtswidrig, von einem indirekten Schaden bei der ACH._ auszugehen. Die Haftpflicht der ACH._ gegenüber ihren Kunden sei die unmittelbare Folge, dass der Beschwerdegegner der ACH._ gegenüber seine Geschäftsführerpflichten gemäss <ref-law> verletzt habe, weshalb ein direkter Schaden vorliege.
3.2 Die Vorinstanz verneint die Tatbestandsmässigkeit von <ref-law>. Der Beschwerdegegner habe die Kunden der ACH._ geschädigt, indem er diesen die ihnen als Rabatt zustehenden Kommissionen vorenthalten und diese zur eigenen Bereicherung eingenommen habe. Den ACH._-Kunden sei dadurch ein obligatorischer (rein zivilrechtlicher) Anspruch gegen die ACH._ auf Restitution des durch den Beschwerdegegner als Bankangestellten verursachten Schadens entstanden. Eine direkte Schädigung der ACH._ liege im Gegensatz zu den Kunden der ACH._ nicht vor. Die Vorinstanz verneinte zudem eine relevante Pflichtverletzung gegenüber der ACH._, da die Kommissionszahlungen den Kunden der ACH._ zugedacht gewesen seien, weshalb aus der Nichtweitergabe dieser Gelder keine strafrechtlich relevante Treuepflicht abgeleitet werden könne (angefochtenes Urteil, S. 20 f.). Schliesslich habe der Beschwerdegegner in Bezug auf das Vermögen der ACH._ nicht die verlangte Geschäftsführerstellung aufgewiesen. <ref-law> sei daher in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllt (angefochtenes Urteil, S. 20 f.).
3.2 Die Vorinstanz verneint die Tatbestandsmässigkeit von <ref-law>. Der Beschwerdegegner habe die Kunden der ACH._ geschädigt, indem er diesen die ihnen als Rabatt zustehenden Kommissionen vorenthalten und diese zur eigenen Bereicherung eingenommen habe. Den ACH._-Kunden sei dadurch ein obligatorischer (rein zivilrechtlicher) Anspruch gegen die ACH._ auf Restitution des durch den Beschwerdegegner als Bankangestellten verursachten Schadens entstanden. Eine direkte Schädigung der ACH._ liege im Gegensatz zu den Kunden der ACH._ nicht vor. Die Vorinstanz verneinte zudem eine relevante Pflichtverletzung gegenüber der ACH._, da die Kommissionszahlungen den Kunden der ACH._ zugedacht gewesen seien, weshalb aus der Nichtweitergabe dieser Gelder keine strafrechtlich relevante Treuepflicht abgeleitet werden könne (angefochtenes Urteil, S. 20 f.). Schliesslich habe der Beschwerdegegner in Bezug auf das Vermögen der ACH._ nicht die verlangte Geschäftsführerstellung aufgewiesen. <ref-law> sei daher in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllt (angefochtenes Urteil, S. 20 f.).
3.3 3.3.1 Nach dem sogenannten Treuebruchtatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung (<ref-law>) wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer aufgrund des Gesetzes oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden (<ref-law>). Täter kann sein, wer in tatsächlicher oder formell selbstständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines andern für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat. Nach herrschender Lehre und Praxis ist der Tatbestand des Treuebruchs namentlich auf selbstständige Geschäftsführer (sowie auf operationell leitende Organe) von juristischen Personen bzw. Kapitalgesellschaften anwendbar, unter Einschluss derjenigen, die unter Benutzung von Strohmännern die tatsächliche Leitung innehaben oder die sich als Strohmänner benutzen lassen (Urteil des Bundesgerichts 6B_66/2008 vom 9. Mai 2008 E. 6.3.2 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
3.3.2 Die Pflichtwahrnehmung bezüglich fremder Interessen muss den typischen und wesentlichen Inhalt des Rechtsverhältnisses bilden, und die verwalteten Vermögensinteressen müssen von einigem Gewicht sein. Der Inhalt der Treuepflicht des Geschäftsbesorgers ergibt sich aus dem jeweiligen Grundverhältnis und ist im Einzelfall näher zu konkretisieren. Massgebliche Basis sind insbesondere gesetzliche und vertragliche Bestimmungen, aber auch Statuten, Reglemente oder Beschlüsse der Generalversammlung, der Gesellschaftszweck oder branchenspezifische Usanzen. Die Treuepflicht der Organe von Gesellschaften besteht grundsätzlich gegenüber der Gesellschaft und nicht gegenüber den Aktionären, wobei es in erster Linie um Treuepflichten in Bezug auf das Vermögen als ganzes und nur sekundär um einzelne Handlungspflichten geht (Urteil des Bundesgerichts, a.a.O., E. 6.3.3).
3.3.3 Ein Vermögensschaden ist gegeben bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nichtverminderung der Passiven oder Nichtvermehrung der Aktiven sowie, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten vermindert ist das Vermögen, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (<ref-ruling> E. 3.1). Zwischen der Verletzung der Treuepflicht und dem Vermögensschaden muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Tätigkeiten, die sich im Rahmen einer ordnungsgemässen Geschäftsführung bewegen, sind nicht tatbestandsmässig, auch wenn geschäftliche Dispositionen vielfach mit Verlustrisiken verbunden sind. Strafbar ist einzig das Eingehen von Risiken, die ein umsichtiger Geschäftsführer in derselben Situation nicht eingehen würde. In subjektiver Hinsicht genügt Eventualvorsatz. Dieser muss sich auf Tatmittel, Erfolg und Kausalzusammenhang richten. Als Qualifikationsgrund tritt in <ref-law> das Handeln unter Bereicherungsabsicht hinzu (Urteil des Bundesgerichts 6B_66/2008 vom 9. Mai 2008 E. 6.3.4 und 6.3.5 mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung).
3.3.3 Ein Vermögensschaden ist gegeben bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nichtverminderung der Passiven oder Nichtvermehrung der Aktiven sowie, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten vermindert ist das Vermögen, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (<ref-ruling> E. 3.1). Zwischen der Verletzung der Treuepflicht und dem Vermögensschaden muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Tätigkeiten, die sich im Rahmen einer ordnungsgemässen Geschäftsführung bewegen, sind nicht tatbestandsmässig, auch wenn geschäftliche Dispositionen vielfach mit Verlustrisiken verbunden sind. Strafbar ist einzig das Eingehen von Risiken, die ein umsichtiger Geschäftsführer in derselben Situation nicht eingehen würde. In subjektiver Hinsicht genügt Eventualvorsatz. Dieser muss sich auf Tatmittel, Erfolg und Kausalzusammenhang richten. Als Qualifikationsgrund tritt in <ref-law> das Handeln unter Bereicherungsabsicht hinzu (Urteil des Bundesgerichts 6B_66/2008 vom 9. Mai 2008 E. 6.3.4 und 6.3.5 mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung).
3.4 3.4.1 Zu analysieren sind vorab die objektiven Tatbestandselemente der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss <ref-law>. Diese bestehen erstens in der Vermögensverwaltung (bzw. in der hier nicht einschlägigen Aufsicht darüber) für eine vom Vermögensverwalter verschiedene Person. Diese Person wird, zweitens, infolge Verletzung der Pflichten des Vermögensverwalters (im Sinne von Schutzpflichten zur Wahrung der Vermögensinteressen) in ihrem Vermögen geschädigt, indem, drittens, der Vermögensverwalter eine Schädigung bewirkt oder eine solche zulässt.
3.4.2 Nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz verwaltete der Beschwerdegegner Gelder der Kunden der ACH._ und zahlte diesen Kunden verschiedene Gelder aus Retrozessionen nicht aus, um sie stattdessen auf eigene Konten zu überweisen. Diese Vermögensverwaltungsaufgabe, aus der die hier relevanten Kommissionszahlungen herrührten, bestand somit - entgegen der Auffassung der Vorinstanz und in Übereinstimmung mit der Beschwerdeführerin - gegenüber der ACH._ und nicht unmittelbar gegenüber den Endkunden der ACH._. Der Beschwerdegegner verwaltete die Gelder als Geschäftsführer im Sinne von <ref-law> nämlich nicht als externer Vermögensverwalter, sondern im Rahmen seiner (leitenden) Anstellung als Vizedirektor, Direktor sowie als Direktionsmitglied bei der ACH._. Seine Tätigkeit gemäss Pflichtenheft hat laut Vorinstanz die Vermittlung konzerneigener Produkte der ALN._ für die Kunden der ACH._ umfasst, wofür er von der ACH._ arbeitsrechtlich mit einem Grundlohn sowie erfolgsabhängig mit Bonuszahlungen entlöhnt wurde (angefochtenes Urteil, S. 15 f.). Das Tatbestandselement der Vermögensverwaltung für eine vom Vermögensverwalter verschiedene Person, nämlich der ACH._, ist daher zu bejahen.
3.4.3 Zu prüfen ist im Weiteren eine allfällige Verletzung der Pflichten des Beschwerdegegners als Vermögensverwalter. Das Bundesgericht hat in ständiger Praxis festgehalten, dass in der Verletzung der vertraglich vereinbarten Herausgabepflicht angenommener Gelder allein noch keine strafwürdige ungetreue Geschäftsführung liegt. Der Tatbestand von <ref-law> ist nur erfüllt, wenn der Empfänger - vorliegend der Beschwerdegegner - durch die Zahlung von Provisionen oder Schmiergeldern zu einem Verhalten verleitet wird, das sich gegen die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn - vorliegend die ACH._ - richtet und sich daher schädigend auswirkt (vgl. zuletzt <ref-ruling> E. 4.1 mit Hinweisen). Mit anderen Worten wird die Schwelle zur Strafbarkeit erst erreicht, wenn der Beschwerdegegner durch die Zahlung dazu verleitet wurde, nachteilige Verwaltungsentscheide zu treffen, die bei der ACH._ zu einem Schaden geführt haben.
3.4.4 Aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag sowie gestützt auf <ref-law> ergibt sich, dass der Beschwerdegegner als zu 100 % angestellter Bankmitarbeiter ohne spezielle Bewilligung der ACH._ keinen Nebenerwerb generieren durfte (HD 1/02010 ff. der Vorakten). Sämtliche Zahlungen, welche in banktechnischer Hinsicht über ihn abgewickelt und die durch ihn verwaltet wurden oder in seinen Herrschaftsbereich gelangten, hatte er grundsätzlich der ACH._ zuzuführen sowie Rechenschaft darüber abzulegen, und zwar ungeachtet, welcher Rechtsgrund den entsprechenden Zahlungsflüssen zugrunde lag. Er hatte keine Bewilligung zur Entgegennahme von Nebenerwerb (erstinstanzliches Urteil, S. 18). Der Beschwerdegegner ist also klarerweise als interner Vermögensverwalter zu bezeichnen. <ref-ruling>, der entschied, dass die vereinnahmten Retrozessionen der Ablieferungspflicht unterlägen und den Kunden herauszugeben seien, betrifft demgegenüber einen unabhängigen, externen Vermögensverwalter (vgl. etwa Marc Engler, Retrozessionen aus strafrechtlicher Perspektive, ungetreue Geschäftsbesorgung, Privatbestechung, Veruntreuung, Betrug, Der Schweizer Treuhänder 2010 S. 137 f.; Monika Roth, Das Dreiecksverhältnis Kunde-Bank-Vermögensverwalter, St. Gallen 2007 S. 27 ff.; Monika Roth, Retrozessionen und Interessenkonflikte - wenn der Berater in Tat und Wahrheit ein Verkäufer ist, ZBJV 146 2010 S. 522 f.; Susan Emmenegger, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Anlagerecht, Basel 2007 S. 69 ff.). Als Retrozession wird die Tatsache bezeichnet, dass eine Bank, gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung, einem Dritten (insbesondere einem mit der Bank zusammenarbeitenden unabhängigen Vermögensverwalter) einen Anteil der von der Bank vereinnahmten Kommissionen des Kunden weitergibt. Der unabhängige Vermögensverwalter erhält von der Depotbank eine Rückvergütung für die von ihm an eine bestimmte Bank vermittelten und betreuten Mandate (Raphael Jaeger und Thomas Hautle, Retrozessionen vs. Bestandespflegekommissionen im Vermögensverwaltungsgeschäft, Anwaltsrevue 2008 S. 438 ff.).
3.4.5 Im Unterschied zu Retrozessionen sind sog. Bestandespflegekommissionen vom erwähnten Bundesgerichtsentscheid (<ref-ruling>) nicht betroffen. Viele Fondsanbieter (wie zum Beispiel vorliegend die strukturierten Produkte der ALN._) delegieren den Vertrieb ihrer Produkte an sog. Vertriebsträger. Im klassischen Fall übernehmen vornehmlich Universal- oder Vermögensverwaltungs-Banken diese Funktion (vorliegend die ACH._). Zwischen der Depotbank (der ACH._) und dem Produktanbieter (der ALN._) besteht ein Vertriebsvertrag. Der Kunde schliesst mit der Depotbank den üblichen Konto-Depotvertrag und allenfalls einen Vermögensverwaltungs- oder Anlageberatungsvertrag ab. Keine vertragliche Beziehung hingegen besteht zwischen dem Kunden und dem Produktanbieter. Im Unterschied zu den Retrozessionen erhält die Depotbank für den Vertrieb von Produkten eine Bestandespflegekommission oder Vertriebsentschädigung vom Produktanbieter, also vorliegend die Bank ACH._ (bei welcher der Beschwerdegegner angestellt war) von der ALN._ (JAEGER/HAUTLE, a.a.O. S. 440). Es besteht keine rechtlich relevante Verknüpfung zwischen dem Auftrag des Kunden zum Kauf von Fondsanteilen (vorliegend von strukturierten Produkten) und den eingenommenen Vertriebsentschädigungen der Bank. Dies ist auch die ausschlaggebende Unterscheidung zu den Retrozessionen, welche unabhängige Vermögensverwalter von den Banken kassieren. Bestandespflegekommissionen werden der Depotbank nicht aufgrund des Auftragsverhältnisses zwischen Kunde und Depotbank bezahlt, sondern für Dienstleistungen (vorliegend strukturierte Produkte), die gegenüber dem Produktanbieter (ALN._) erbracht werden (JAEGER/HAUTLE, a.a.O., S. 440 und dortige Abbildung 2 gemäss Quelle Wegelin).
3.4.6 Daraus geht klar hervor, dass die elf Kommissionszahlungen der ALN._ im Zusammenhang mit der Platzierung ihrer strukturierten Produkte der ACH._ zustanden. Indem der Beschwerdegegner die ihm von der ALN._ entrichteten Vertriebsentschädigungen nicht seiner Arbeitgeberin zukommen liess, sondern sich selbst zuführte, verstiess er gegen seine arbeitsrechtliche Treuepflicht und richtete sich damit gegen die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn (der ACH._), welche dadurch eine Nichtvermehrung der Aktiven hinnehmen musste. Der Beschwerdegegner hat durch sein Verhalten entgegen der Auffassung der Vorinstanz die ACH._ direkt geschädigt. Die Vorinstanz hat Bundesrecht verletzt, als sie den Beschwerdegegner vom Vorwurf der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von <ref-law> freigesprochen hat.
4. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen, das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 2010 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz (auch insbesondere zur Behandlung des subjektiven Tatbestandes) zurückzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang sind dem Beschwerdegegner die Verfahrenskosten aufzuerlegen (<ref-law>). Der Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 2010 wird aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Dem Beschwerdegegner werden Verfahrenskosten von Fr. 2'000.-- auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Januar 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Keller
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| 2,011 |
de
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Sachverhalt:
A. A.a Das Betreibungsamt Olten-Gösgen stellte in den gegen X._ durchgeführten Betreibungen gestützt auf <ref-law> die Verlustscheine vom 31. Mai 2000 (VS-Nr. 52699), 27. September 2002 (VS-Nr. 75187), 5. Juni 2003 (VS-Nr. 82290) und 27. November 2007 (VS-Nr. 122'468) aus.
A.b Am 24. Februar 2011 gelangte X._ an das Betreibungsamt und verlangte für die Betreibungen, welche zu den erwähnten Verlustscheinen geführt hatten, "eine detaillierte Kostenzusammenstellung".
A.c Mit Verfügung vom 7. März 2011 wies das Betreibungsamt das Gesuch um Einsichtnahme in die detaillierten Kostenbelege und/oder Zusammenstellungen ab.
B. Gegen die Verfügung des Betreibungsamtes gelangte X._ an die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn, welche die Beschwerde mit Urteil vom 14. April 2011 abwies, soweit darauf eingetreten wurde.
C. Mit Eingabe vom 12. Mai 2011 hat X._ Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht, das Urteil der kantonalen Aufsichtsbehörde aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, Akteneinsicht zu gewähren. Weiter verlangt er den Ausstand der Bundesrichter Féraud und Zünd sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die kantonale Aufsichtsbehörde sowie das Betreibungsamt beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
|
Erwägungen:
1. Das Ausstandsbegehren (<ref-law>) des Beschwerdeführers ist gegenstandslos, weil Bundesrichter Féraud nicht mehr im Amt ist und Bundesrichter Zünd mit der vorliegenden Sache nicht befasst ist. Soweit der Ausstand von "solothurnischen Mitgliedern" des Bundesgerichts verlangt wird, kann auf ein derartiges, nur allgemein gehaltenes Ablehnungsbegehren nicht eingetreten werden (vgl. <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 1c und d).
2. 2.1 Entscheide kantonaler Aufsichtsbehörden über Verfügungen der Vollstreckungsorgane gemäss <ref-law> unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen (<ref-law> i.V.m. <ref-law>). Sie ist unabhängig von einer gesetzlichen Streitwertgrenze gegeben (<ref-law>).
2.2 Der Beschwerdeführer hat grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung bzw. Änderung des angefochtenen Entscheides (<ref-law>). Die Beschwerde gegen die verfahrensabschliessende Entscheidung (<ref-law>) ist fristgemäss erhoben worden (<ref-law>) und grundsätzlich zulässig.
2.3 Mit vorliegender Beschwerde kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>).
3. Die Aufsichtsbehörde hat im Wesentlichen erwogen, dass die betreffenden Verlustscheine aus den Jahren 2000, 2002, 2003 und 2007 rechtskräftig seien. Für den Beschwerdeführer bestehe kein gegenwärtiges Interesse mehr, diesbezüglich eine detaillierte Kostenaufstellung zu erhalten, zumal offenbar keine weiteren Belege vorhanden seien und das Begehren rechtsmissbräuchlich erscheine.
Der Beschwerdeführer hält demgegenüber fest, dass er Einsicht in die Akten des Betreibungsamtes "für den Beweis der Nichtigkeit" der Verlustscheine benötige. Die Verweigerung der Akteneinsicht verstosse gegen <ref-law> und <ref-law>.
4. Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Aufsichtsbehörde wurden die Betreibungen durch definitive Verlustscheine (<ref-law>) vom 31. Mai 2000, 27. September 2002, 5. Juni 2003 und 27. November 2007 formell zum Abschluss gebracht. Die Akten erledigter Betreibungen dürfen nach Ablauf von 10 Jahren, vom Tage der Erledigung an gerechnet, vernichtet werden; die Betreibungsbücher (nebst den zugehörigen Personenregistern) sind während 30 Jahren seit deren Abschluss aufzubewahren (Art. 2 der Verordnung über die Aufbewahrung der Betreibungs- und Konkursakten vom 5. Juni 1996; VABK, SR 281.33). Im Betreibungsbuch werden u.a. die Gebühren und Kosten eingetragen (Art. 10 Abs. 6 und Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 der Verordnung über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register sowie Rechnungsführung vom 5. Juni 1996; VFRR, SR 281.31). Diese Grundlagen stehen nicht in Frage. Umstritten ist vorliegend das Recht auf Einsicht in Dokumente der erledigten Betreibungen.
4.1 Das Recht Dritter, in die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter einzusehen und sich Auszüge daraus geben zu lassen, erlischt fünf Jahre nach Abschluss des Verfahrens (<ref-law>). Von dieser Regel sind die einstigen Parteien des Zwangsvollstreckungsverfahrens ausgenommen. Hier wird das ein Interesse voraussetzende Einsichtsrecht grundsätzlich durch die Dauer der amtlichen Pflicht zur Aufbewahrung der Akten begrenzt (<ref-ruling> E. 4 S. 51). Sofern die Betreibungs- oder Konkursakten noch vorhanden sind, kann auch nach Ablauf der amtlichen Aufbewahrungsfrist noch Einsicht verlangt werden (<ref-ruling> E. 3.2 S. 43 ff.).
4.2 Vorliegend ist die Aufbewahrungsfrist für die Betreibungsbücher für alle vier in Frage stehenden Betreibungen noch nicht abgelaufen; das Gleiche gilt für die Aufbewahrungsfrist für die Akten der drei zuletzt erledigten Betreibungen. Einzig für die mit Verlustschein vom 31. Mai 2000 erledigte Betreibung war im Zeitpunkt (24. Februar 2011), in welchem der Beschwerdeführer das Einsichtsgesuch stellte, die 10-jährige Aufbewahrungspflicht der Betreibungsakten bereits abgelaufen. Indessen kann die Aufsichtsbehörde mit dem blossen Hinweis, es seien "[beim Betreibungsamt] keine weiteren Belege vorhanden", das Recht auf Akteneinsicht nicht verweigern. Abgesehen davon, dass die Vorinstanz nicht erläutert, dass Dokumente vernichtbar und vernichtet sein sollen, wird lediglich die Darstellung des Betreibungsamtes in dessen Vernehmlassung im kantonalen Verfahren übernommen. Die Aufsichtsbehörde vermengt das Interesse an der Einsicht mit der Frage, ob und welche Akten tatsächlich vorliegen, was indessen Ergebnis der Gewährung der Akteneinsicht ist. Ebenso wenig kann (wie das Betreibungsamt offenbar meint) die Akteneinsicht mit der Begründung verweigert werden, die Betreibungen bzw. deren Kosten seien in rechtskonformer Weise registriert worden. Im Rahmen der Akteneinsicht geht es nicht um die Würdigung der Protokolle und Belege durch die Betreibungs- und Konkursämter (<ref-ruling> E. 4 S. 51). Entscheidend ist einzig, ob der Beschwerdeführer ein hinreichendes Interesse an der Einsicht geltend gemacht hat. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
4.3 Die Aufsichtsbehörde hat erwogen, dass die betreffenden Verlustscheine einschliesslich der verfügten Kosten seit langem rechtskräftig seien. Sie hat dem Beschwerdeführer deshalb ein Interesse an der Einsicht abgesprochen, um anhand der Betreibungsakten nähere Informationen über die Kosten sowie Hinweise auf die "Nichtigkeit der Verlustscheine" zu erhalten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer (als Schuldner der Verlustscheine) damit ein genügendes schutzwürdiges Interesse zur Einsicht geltend gemacht. Es ist grundsätzlich nicht Sache der Behörden, anstelle des Betroffenen über die Erfolgschancen und den von ihm einzuschlagenden Weg zu befinden und die Akteneinsicht davon abhängig zu machen (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 45). Die Aufsichtsbehörde hat dem Beschwerdeführer die Akteneinsicht zu Unrecht verweigert.
4.4 An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe nicht vor dem Betreibungsamt, sondern erst im Beschwerdeverfahren Einsicht in das Betreibungsbuch verlangt, nichts zu ändern. Das Schreiben des Beschwerdeführers vom 24. Februar 2011 an das Betreibungsamt kann in guten Treuen (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 154) ohne Weiteres dahingehend verstanden werden, dass er nicht nur die Betreibungsakten, sondern auch die Einträge der betreffenden Betreibungen im Betreibungsbuch einsehen will.
5. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde begründet, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt. In der Sache ist das Betreibungsamt anzuweisen, dem Beschwerdeführer Einsicht in die Betreibungsakten und -bücher der mit den Verlustscheinen erledigten Betreibungen zu gewähren.
Für das bundesgerichtliche Verfahren werden keine Kosten erhoben (<ref-law>). Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Eine Parteientschädigung an den nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist nicht geschuldet, da ihm keine ersatzpflichtigen Kosten entstanden sind (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; Art. 1 lit. a und b des Reglementes über Parteientschädigung, SR 173.110.210.3; <ref-ruling> E. 4 S. 446). Der Antrag auf Zusprechung von Genugtuung ist mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf das Ausstandsbegehren ist, soweit es nicht als gegenstandslos abzuschreiben ist, nicht einzutreten.
2. 2.1 Die Beschwerde in Zivilsachen wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 14. April 2011 wird aufgehoben.
2.2 Das Betreibungsamt Olten-Gösgen wird angewiesen, dem Beschwerdeführer Einsicht in die Betreibungsakten und -bücher der mit Verlustscheinen vom 31. Mai 2000 (VS-Nr. 52699), 27. September 2002 (VS-Nr. 75187), 5. Juni 2003 (VS-Nr. 82290) und 27. November 2007 (VS-Nr. 122'468) erledigten Betreibungen zu gewähren.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.
6. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. November 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Levante
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CH_BGer_005
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Sachverhalt:
A. M._ (Jg. 1952) ist als Metzger für die M._ und Partner Kollektivgesellschaft tätig und bei der Allianz Suisse Versicherungsgesellschaft (nachfolgend: Allianz) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert. Am 29. Juli 2005 rutschte er in den Ferien in Serbien in der Badewanne aus und verletzte sich an der linken Schulter. Nach der Rückkehr in die Schweiz konsultierte er am 29. August 2005 den Hausarzt Dr. med. K._, welcher im Spital X._ eine Arthro-MR des linken Schultergelenkes durchführen liess und gemäss Zeugnis vom 12. September 2005 eine posttraumatische Periarthropathie humero-scapularis links nach einem Risstrauma mit komplettem Riss der Supraspinatussehne links diagnostizierte. Die Allianz erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Am 6. Oktober 2005, 9. Juni 2006 und 12. Juni 2006 wurde der Versicherte von Prof. Dr. med. S._, Facharzt für orthopädische Chirurgie und Traumatologie, und Dr. med. O._ von der Orthopädischen Klinik R._ an der linken Schulter operiert. Nachdem M._ seine Arbeit ab 15. August 2006 wieder zu 25 Prozent aufgenommen hatte, erlitt er am 22. August 2006 einen Verkehrsunfall. Dabei wurde der von ihm gelenkte Lieferwagen von einem anderen Fahrzeug hinten links angefahren. Der am folgenden Tag aufgesuchte Dr. med. K._ diagnostizierte eine Schulterkonstusion rechts bei Status nach altem und geheiltem Trauma 1991. Die am 24. August 2006 durchgeführte MR-Untersuchung zeigte einen Riss der Sehne des Musculus supraspinatus bei deutlicher AC-Gelenkarthrose. Am 25. September 2006 führte Prof. Dr. med. S._ eine Arthroskopie der rechten Schulter durch. Die Allianz legte daraufhin die Akten Dr. med. U._, Facharzt für Chirurgie und Unfallchirurgie vor, welcher am 30. Oktober 2006 zum Schluss kam, dass die fortbestehende Problematik der rechten Schulter mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht auf das Ereignis vom 22. August 2006 zurückzuführen sei. Gestützt darauf stellte die Allianz dem Versicherten mit Schreiben vom 3. November 2006 die Ablehnung ihrer Leistungspflicht für die Beschwerden in der rechten Schulter in Aussicht. Da sich M._ damit nicht einverstanden erklärte, holte die Allianz den Bericht des Prof. Dr. med. S._ vom 22. Januar 2007 ein. Dieser ging davon aus, dass es anlässlich des Unfalles vom 22. August 2006 zu einer signifikanten Traumatisierung eines Vorzustandes mit Unterflächenruptur der Supraspinatussehne gekommen sei, wobei die AC-Arthrose sowie die Veränderungen der Acromionunterfläche als Vorzustand zu beurteilend seien, während die Unterflächenläsion der Supraspinatussehne eine Traumafolge darstelle. Die Allianz holte daraufhin bei der MEDAS das interdisziplinäre Gutachten vom 18. Juli 2007 und den Zusatzbericht vom 30. Juli 2007 ein. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2007 lehnte sie den Anspruch auf Versicherungsleistungen für die Folgen der Unfälle vom 29. Juli 2005 und 22. August 2006 ab. Aufgrund der dagegen erhobenen Einsprache, welcher die Stellungnahme des Prof. Dr. med. S._ vom 22. November 2007 beilag, holte sie sodann das Gutachten des PD Dr. med. A._, Facharzt für Chirurgie vom 27. Februar 2008 ein. Laut diesem sind die Beschwerden in der rechten Schulter nicht auf den Unfall vom 22. August 2006 zurückzuführen, während an der linken Schulter zumindest teilweise Folgen des Unfalles vom 29. Juli 2005 vorlägen. Nachdem Prof. Dr. med. S._ am 20. März 2008 und PD Dr. med. A._ am 19. Mai 2008 nochmals Stellung genommen hatten, hiess die Allianz die Einsprache am 23. Juni 2008 teilweise gut, sprach dem Versicherten die gesetzlichen Leistungen für die Folgen des Unfalls vom 29. Juli 2005 (linke Schulter) zu und wies die Einsprache im Übrigen ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 17. November 2008 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt M._ beantragen, es seien ihm auch bezüglich der rechten Schulter die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. Zudem sei die Allianz zu verpflichten, die Kosten für die von ihm aufgelegten Arztberichte zu erstatten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung und Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen für die Folgen der Unfälle vom 29. Juli 2005 und 22. August 2006 an die Allianz zurückzuweisen. Subeventuell seien eine erneute Begutachtung der linken Schulter vorzunehmen und gestützt darauf die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen.
Die Allianz schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (<ref-law>) - nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>).
2. 2.1 Das kantonale Gericht hat die Voraussetzungen für die Leistungspflicht des Unfallversicherers (<ref-law>) zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird. Richtig sind namentlich die Ausführungen über den für die Leistungspflicht des Unfallversicherers rechtsprechungsgemäss erforderlichen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen versichertem Unfallereignis und darauf zurückzuführender gesundheitlicher Schädigung (<ref-ruling> E. 3 S. 181 ff. mit Hinweisen). Dasselbe gilt hinsichtlich der Bedeutung ärztlicher Angaben für die Kausalitätsbeurteilung und der Beweistauglichkeit medizinischer Berichte (<ref-ruling> E. 3a S. 352). Was den adäquaten Kausalzusammenhang anbelangt, ist dieser bei organisch ausgewiesenen Unfallfolgen in der Regel ohne weiteres zusammen mit dem natürlichen Kausalzusammenhang zu bejahen (<ref-ruling> E. 2 S. 111; <ref-ruling> E. 5b/bb S. 103).
2.2 Zu ergänzend ist, dass die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen dürfen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die er von allen möglichen Geschehensabläufen als die Wahrscheinlichste würdigt (<ref-ruling> E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. <ref-ruling> E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).
2.3 Nach <ref-law> prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Gemäss <ref-law> stellt das Versicherungsgericht unter Mitwirkung der Parteien die für den Entscheid erheblichen Tatsachen fest; es erhebt die notwendigen Beweise und ist in der Beweiswürdigung frei. Der so umschriebene Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (<ref-ruling> E. 3b S. 264).
3. Die Beschwerdegegnerin kam im Einspracheentscheid vom 23. Juni 2008 zum Schluss, dass aufgrund des Gutachtens des PD Dr. med. A._ vom 27. Februar 2008 der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 29. Juli 2005 und den Schulterbeschwerden links gegeben sei. Sie hat die Einsprache daher in diesem Punkt gutgeheissen und den Anspruch auf Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen bejaht. Überdies hat sie festgehalten, der genaue Umfang müsse noch abgeklärt werden, weshalb er nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilde. Die Vorinstanz hat daher lediglich die Unfallkausalität der geklagten Beschwerdesymptomatik in der rechten Schulter beurteilt. Da das Unfallereignis vom 29. Juli 2005 und der Leistungsanspruch des Beschwerdeführers für die Beeinträchtigungen der linken Schulter somit nicht zum Anfechtungsgegenstand gehören, ist auf die darauf Bezug nehmenden Eventual- und Subeventualanträge, welche im Übrigen in der Beschwerdeschrift nicht näher begründet werden, nicht einzutreten.
4. Zu prüfen ist die Leistungspflicht für die geklagten gesundheitlichen Beschwerden an der rechten Schulter.
Anamnestisch lässt sich den Akten mit Bezug auf die rechte Schulter entnehmen, dass der Versicherte am 23. Dezember 1991 wegen zunehmenden Schmerzen nach einem Sturz vom Vortag die Notfallstation des Spitals R._ aufsuchte, wo aufgrund der angefertigten Röntgenbilder keine ossären Läsionen der rechten Schulter festgestellt werden konnten. Der MRI-Befund vom 16. Januar 1992 wurde als Ruptur der Subscapularissehne (wahrscheinlich praktisch vollständig) und der ventralen Gelenkkapsel, Erguss im gleno-humeralen Gelenk und leichte degenerative Veränderung der Supraspinatussehne im Ansatzbereich beurteilt. Die Diagnose lautete auf Läsion der Subscapularissehne rechts, AC-Gelenksarthralgie rechts und Impingementsyndrom. Mit der vorgeschlagenen Operation erklärte sich der Versicherte am 11. Juni 1992 nicht einverstanden, da die Beweglichkeit des Armes gut und fast schmerzfrei sei und er wieder zu 100 Prozent arbeiten könne. Im Rahmen der Besprechung vom 15. August 2006 mit dem zuständigen Sachbearbeiter der Beschwerdegegnerin gab der Versicherte an, er verspüre seit zwei bis drei Monaten in der rechten Schulter Beschwerden, welche möglicherweise auf eine Mehrbelastung zufolge Schonung des linken Armes zurückzuführen seien. Wegen der persistierenden Schultergelenksbeschwerden erfolgte am 24. August 2006 ein Arthro-MRT der rechten Schulter. Dabei fanden sich im ventralen Abschnitt des Ansatzes der Sehne des Musculus supraspinatus ein Riss sowie ein kleiner Kontrastmittelaustritt, Impingementzeichen und eine deutliche AC-Gelenkarthrose. Der am 12. September 2006 konsultierte Prof. Dr. med. S._ empfahl eine Schulterarthroskopie rechts, welche er am 25. September 2006 selber durchführte. Dabei diagnostizierte er eine Unterflächenläsion der Supraspinatussehne, Distension des Rotatorenmanschettenintervalls und Bizepssehnen-Tendinose. Auf Anfrage der Beschwerdegegnerin ergänzte der operierende Arzt am 12. Oktober 2006, anlässlich der Schulterarthroskopie vom 25. September 2006 sei eine frische Unterflächenläsion der Supraspinatussehne nachgewiesen worden. Gleichzeitig sei eine Bizepssehnen-Tendinose gefunden worden, während als Vorzustand ein subacromialer AC-Osteophyt im Sinne einer beginnenden AC-Arthrose veranschlagt werden müsse. Beim Unfall vom 22. August 2006 sei es wahrscheinlich zu einer Distension des Rotatorenmanschettenintervalls gekommen. Im Schreiben an den Rechtsvertreter des Versicherten vom 22. November 2007 ergänzte Prof. Dr. med. S._, bei der Schulterarthroskopie vom 25. September 2006 habe eine blutige Imbibierung im Bereich der Supraspinatussehne und des Rotatorenmanschettenintervalls vorgelegen.
5. 5.1 Das kantonale Gericht ging in Würdigung der Kausalitätsbeurteilungen der Beschwerden der rechten Schulter des Dr. med. U._ vom 30. Oktober 2006, des Prof. Dr. med. S._ vom 22. Januar und 22. November 2007, der MEDAS vom 18. Juli 2007 und insbesondere gestützt auf das Gutachten von PD Dr. med. A._ vom 27. Februar 2008 davon aus, diese seien nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit auf den Verkehrsunfall vom 22. August 2006 zurückzuführen, weshalb die Allianz für darauf beruhende Beeinträchtigungen mangels natürlicher Kausalität nicht leistungspflichtig sei. Dabei hat es erwogen, das Alter des Beschwerdeführers sowie der Umstand, dass dieser bereits vor dem 22. August 2006 über Beschwerden in der rechten Schulter geklagt habe, welche den Hausarzt am 16. August 2006 dazu veranlasst hätten, ein MRI der rechten Schulter in Auftrag zu geben, würden gegen die Unfallkausalität sprechen. Die von Prof. Dr. med. S._ fünfzehn Monate nach der Arthroskopie vom 25. September 2006 erstmals erwähnte blutige Imbibierung könne laut PD Dr. med. A._ auch im Rahmen einer Schulterpunktion und Kontrastmittelapplikation verursacht worden sein.
5.2 Diese - mit dem Standpunkt der Allianz übereinstimmende - vorinstanzliche Beurteilung der medizinischen Situation vermag zu überzeugen. Angesichts der Ergebnisse der eingehenden Beurteilung durch PD Dr. med. A._ vom 27. Februar 2008 lassen sich die Beschwerden der rechten Schulter nicht schlüssig auf das Unfallereignis vom 22. August 2006 zurückführen. Aufgrund der Polizeiakten, der Angaben des Versicherten und des Berichts des Dr. med. U._ war der Ereignishergang vom 22. August 2006 gemäss Gutachter physikalisch, biomechanisch und pathologisch ungeeignet, den bildgebend beschriebenen körperlichen Gesundheitsschaden bezüglich der rechten Schulter zu verursachen. Weder habe der Versicherte anlässlich der Autokollision eine direkte Schulterkontusion rechts erlitten, noch habe der Ereignishergang mittels axialem Stoss oder mittels Traktion indirekt auf die rechte Schulter eingewirkt. Laut Polizeirapport habe sich die Kollision rund fünf Meter nach der "Stopplinie" ereignet, weshalb die Gewalteinwirkung in Anbetracht der kurzen Anfahrstrecke minimal gewesen sei. Da der Zusammenstoss hinten links erfolgt sei, müsse der Rumpf des Patienten primär nach hinten links und nicht nach vorne rechts gewichen sein. Der Versicherte habe gemäss Befragungsprotokoll vom 21. September 2006 angegeben, der Körper sei durch den Sicherheitsgurt zurückgehalten worden. Die rechte Schulter habe er nicht angeschlagen. Des Weitern sind Anzeichen für das Schulterleiden schon aus der Zeit vor dem Unfall bekannt. Die bildgebende Abklärung zwei Tage nach der Autokollision zeigte laut PD Dr. med. A._ und Dr. med. U._ Veränderungen, wie sie unter Berücksichtigung der Altersdegeneration schon vor 14 Jahren diskret vorhanden waren. Obwohl Prof. Dr. med. S._ im Operationsbericht vom 25. September 2006 die Diagnose mit der Codierung für Krankheit und nicht für Unfall anführte, sprach er am 12. Oktober 2006 von einer frischen Läsion, ohne indessen anzugeben, was ihn zu dieser Annahme führte. Am 22. November 2007 erwähnte er eine bei der Schulterarthroskopie vorhanden gewesene blutige Imbibierung. Diese ist laut PD Dr. med. A._ jedoch für eine traumatische Aetiologie der Sehnenpartialruptur nicht beweisend, da die Blutung ebenso gut auf eine iatrogene Verursachung bei der Schulterpunktion und Kontrastmittelapplikation anlässlich der Röntgenuntersuchung vom 24. August 2006 zurückgeführt werden könne, zumal der Patient damals in diesem Zusammenhang starke Schmerzen angegeben habe. Dass das Beschwerdebild erst durch das von keiner Seite bestrittene Unfallereignis vom 22. August 2006 verursacht oder auch nur verschlimmert worden wäre, kann zwar grundsätzlich als möglich, nicht aber als mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt betrachtet werden. Die Beschwerdegegnerin hat zudem nicht den Nachweis für eine unfallfremde oder eine schon vor dem versicherten Unfallereignis vorhanden gewesene Schädigung zu erbringen. Vielmehr gilt es einzig zu klären, ob zwischen den vorhandenen Beschwerden an der rechten Schulter und dem am 22. August 2006 erlittenen Verkehrsunfall ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Kann dies nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit angenommen werden, wirkt sich dies zum Nachteil des Beschwerdeführers aus, der daraus einen Anspruch auf Versicherungsleistungen ableiten wollte.
6. Der Beschwerdeführer beantragt weiter die Übernahme der Kosten für die von ihm eingeforderten Arztberichte durch die Beschwerdegegnerin.
6.1 Gemäss <ref-law> übernimmt der Versicherungsträger die Kosten der Abklärung, soweit er die Massnahmen angeordnet hat. Hat er keine Massnahmen angeordnet, so übernimmt er deren Kosten dennoch, wenn die Massnahmen für die Beurteilung des Anspruchs unerlässlich waren oder Bestandteil nachträglich zugesprochener Leistungen bilden.
6.2 In der Beschwerdeschrift wird der Antrag nicht näher begründet, weshalb darauf nicht einzutreten ist (vgl. E. 1 hievor). Doch selbst wenn darauf einzutreten wäre, müsste der Antrag abgewiesen werden, da sich die Frage des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall vom 22. August 2006 und den Beschwerden in der rechten Schulter aufgrund der von der Allianz eingeholten medizinischen Unterlagen schlüssig beantworten liess.
7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 29. April 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Hofer
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fr
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Faits:
A. Par arrêt du 2 juillet 2008, la Cour correctionnelle genevoise, siégeant sans le concours du jury, a notamment condamné X._ à 8 ans de peine privative de liberté pour infractions à la LStup.
B. Par arrêt du 16 décembre 2008, la Cour de cassation genevoise a admis partiellement le pourvoi formé par X._ contre ce jugement, qu'elle a annulé en tant qu'il retenait que ce dernier avait pris livraison, le 12 septembre 2008, d'une quantité de cocaïne de l'ordre de 1,5 kg. Elle a par ailleurs renvoyé la cause à la Cour correctionnelle pour qu'elle fixe une nouvelle peine.
C. Statuant une deuxième fois en date du 26 mars 2009, la Cour correctionnelle a condamné X._ à une peine privative de liberté de 7 ans.
D. Le condamné a formé contre cet arrêt un nouveau pourvoi en cassation, qui a été rejeté par la Cour de cassation genevoise en date du 12 juin 2009.
E. Par arrêt du 13 novembre 2009, la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours formé par X._ contre les arrêts de la Cour de cassation des 16 décembre 2008 et 12 juin 2009.
F. X._ demande la révision de cet arrêt. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué ainsi que de ceux de la Cour de cassation des 16 décembre 2008 et 12 juin 2009 et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Il sollicite en outre l'assistance judiciaire.
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Considérant en droit:
1. En vertu de l'art. 121 let. d LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée notamment si, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier. Ce motif de révision correspond à celui qui, jusqu'à l'entrée en vigueur le 1er janvier 2007 de la LTF, était prévu à l'art. 136 let. d de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ). On peut continuer à se référer à la jurisprudence relative à cette disposition (arrêt 1F_16/2008 du 11 août 2008 consid. 3, in SJ 2008 I p. 465, consid. 3 p. 466 et les références citées). L'inadvertance au sens de l'art. 121 let. d LTF suppose donc que le juge ait omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'ait mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte. Elle se distingue de la fausse appréciation soit des preuves administrées devant le Tribunal fédéral, soit de la portée juridique des faits établis. La révision n'est pas possible lorsque c'est sciemment que le juge a refusé de tenir compte d'un certain fait, parce qu'il le tenait pour non décisif. Un tel refus relève en effet du droit. En outre, ce motif de révision ne peut être invoqué que si les faits qui n'ont pas été pris en considération sont "importants", ce qui signifie qu'il doit s'agir de faits pertinents, susceptibles d'entraîner une décision différente de celle qui a été prise et plus favorable au requérant (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 18 et les références).
2. Le requérant soutient que le Tribunal fédéral a commis une inadvertance en considérant qu'il ne reprochait pas à l'autorité cantonale de s'être refusée à statuer sur l'un de ses griefs, mais qu'il s'en prenait en réalité à la motivation de l'arrêt en question. Il relève que dans son pourvoi cantonal il avait reproché à l'autorité cantonale de ne pas s'être prononcée sur le grief de violation de l'<ref-law>/GE.
Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si c'est, comme le prétend le requérant, par inadvertance ou au contraire à l'issue d'une interprétation éventuellement erronée de l'argumentation de celui-ci que le Tribunal fédéral a considéré qu'il ne prétendait pas que l'autorité cantonale se serait refusée à examiner l'un de ses griefs. En effet, il ressort du recours à l'origine de l'arrêt dont il sollicite la révision que ce grief était lié à celui tiré d'une prétendue absence d'état de fait dans le jugement de condamnation, la disposition invoquée prévoyant que celui-ci contient notamment les faits retenus (<ref-law>). Or, le considérant 2.1 de l'arrêt de la Cour de cassation du 16 décembre 2008 est consacré au grief tiré par le requérant, devant cette autorité, d'une absence d'état de fait dans le jugement de la Cour correctionnelle. On ne saurait reprocher à l'autorité cantonale d'avoir commis un déni de justice formel en ne se prononçant pas sur ce grief au seul motif qu'elle n'a pas mentionné la disposition invoquée par le requérant. Par ailleurs, le requérant n'indique pas en quoi la référence faite à l'<ref-law>/GE aurait suffi pour constituer un grief distinct de celui tiré de l'absence d'état de fait dans le jugement de la Cour correctionnelle, grief qui a été examiné par la Cour de cassation.
3. Le requérant soutient en outre que le Tribunal fédéral a commis une inadvertance en lui reprochant de n'avoir pas exposé dans son recours en quoi la garantie offerte par la disposition de droit cantonal exigeant que l'arrêt de condamnation contienne les faits retenus serait supérieure à celle assurée par le droit fédéral. Il indique que son recours relevait que le droit cantonal pose des exigences quant au contenu des arrêts de condamnation rendus par les juridictions cantonales, lesquels doivent en tout cas comporter les "faits retenus", savoir un état de fait et précisait que "dans ce sens, il va plus loin que la garantie du droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst.".
Selon la jurisprudence, le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., implique l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Elle doit donc pour le moins mentionner brièvement les considérations qui ont guidé l'autorité et sur lesquelles repose sa décision (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités). Le juge n'est toutefois pas tenu d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties. Il peut passer sous silence ce qui, sans arbitraire, lui paraît à l'évidence non établi ou sans pertinence (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 236; <ref-ruling> consid. p.102). Par ailleurs, le principe de la libre appréciation des preuves ne dispense pas le juge de l'obligation d'établir et de présenter avec précision les faits déterminants pour la solution du litige, si nécessaire en démêlant avec soin le résultat de l'administration des preuves (ATF 2A.496/2006 du 15 octobre 2007; voir aussi GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2e éd., Zurich 2006, n° 1134 p. 714). Dès lors que l'obligation de mentionner les faits à la base d'une condamnation a déjà été déduite du droit d'être entendu, il ne suffisait pas d'affirmer que l'exigence de l'art. 327 al. 1 let. c CPP/GE va plus loin que celui-ci pour satisfaire aux exigences de motivation déduites par la jurisprudence de l'<ref-law>. La constatation du Tribunal fédéral selon laquelle ce grief n'était pas suffisamment motivé ne relève nullement d'une inadvertance.
4. Le requérant soutient enfin que le Tribunal fédéral a commis une inadvertance manifeste en considérant qu'il n'avait pas démontré avoir soulevé en instance cantonale le grief de violation de l'<ref-law>/GE alors qu'il avait fait valoir ce grief dans son pourvoi cantonal.
C'est effectivement par inadvertance que, statuant sur le grief d'application arbitraire de l'<ref-law>/GE, qui a fait l'objet du chiffre 3 du mémoire de recours en matière pénale du 10 août 2009, le Tribunal fédéral n'a pas pris en considération l'affirmation, qui figure sous chiffre 2.2.1 de ce même mémoire, selon laquelle le recourant avait dénoncé devant l'autorité cantonale une violation de cette disposition. Ce fait ne saurait toutefois être considéré comme pertinent car il n'est pas susceptible d'entraîner une décision différente de celle qui a été rendue. En effet, le requérant soutenait, dans son mémoire du 10 août 2009, que l'arrêt de première instance ne répondait pas aux exigences de l'<ref-law>/GE car il ne contenait aucun état de fait, précisant qu'il n'y avait pas de "faits retenus", "le recourant étant amené à devoir se référer à l'acte d'accusation, sans que les motifs d'appréciation des preuves ne soient clairement étayés par l'autorité de condamnation...". Or, il est admis que l'étendue de la motivation d'un jugement de la Cour d'assises ou de la Cour correctionnelle ne se détermine pas seulement en fonction du contenu du verdict de culpabilité, mais qu'il y a lieu de tenir compte du jugement dans son entier, qui comprend également le libellé des questions posées au jury (G. REY, procédure pénale genevoise, n. 1.3 ad <ref-law> et la référence citée). Par ailleurs, la jurisprudence admet que les réponses données par oui ou par non aux questions soumises à une autorité de jugement constituent en général une motivation suffisante quant à l'étendue de l'état de fait, pour autant que le questionnaire soit suffisamment précis et détaillé pour permettre, à la lecture du verdict ou de la décision judiciaire dans son ensemble, de discerner les faits constatés et les réquisitions de l'accusation ou les affirmations de la défense qui ont été écartées (ATF 1P.763/1990 du 17 décembre 1991, in SJ 1992 p. 225, consid. 4a p. 229 et les arrêts cités). S'il se plaignait, comme cela a été relevé ci-dessus, que le jugement de première instance ne contenait aucun état de fait, le requérant, dans son recours en matière pénale du 10 août 2009, n'exposait pas de manière suffisamment claire pourquoi ce jugement, même examiné en relation avec le questionnaire soumis à la Cour correctionnelle, était dépourvu de constatations de fait au point de constituer une violation arbitraire des principes qui viennent d'être rappelés. Dès lors, même sans l'inadvertance qui lui est reprochée, le tribunal n'aurait pu parvenir qu'à la conclusion que le recours ne satisfaisait pas aux exigences de motivation de l'<ref-law> et le sort de la cause n'en aurait donc pas été modifié.
5. Mal fondée, la demande de révision doit être rejetée. Comme elle était vouée à l'échec, la requête d'assistance judiciaire doit également être rejetée (<ref-law>). Le requérant devra supporter les frais (<ref-law>), dont le montant sera arrêté en tenant compte de sa situation financière.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande de révision est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du requérant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 20 mai 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Paquier-Boinay
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CH_BGer_006
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Federation
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penal_law
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nan
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| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
A. Mit Vertrag vom 10. März 2006 verkaufte X._ der Z._ AG das gesamte Aktienkapital der Y._ AG (60 Namenaktien mit Nennwert von je Fr. 1'000.--), die ihrerseits Mehrheitseigentümerin der S._ AG war (1'088 von 1'200 Namenaktien mit Nennwert von je Fr. 1'000.--). Nebst dem Aktienpaket verkaufte X._ der Z._ auch seine Guthaben bei der Y._ AG von Fr. 454'500.-- und bei der S._ AG von Fr. 400'000.--. Der Kaufpreis betrug insgesamt Fr. 3'500'000.-- und war wie folgt zu bezahlen: Fr. 1,5 Mio. "durch Banküberweisung nach Vertragsunterzeichnung und definitiver Freigabe der Aktien durch die Bank T._" sowie je Fr. 1 Mio. "durch Aktienhinterlage" per 31. Dezember 2006 bzw. per 31. Dezember 2007.
In einer Zusatzvereinbarung vom gleichen Tag hielten die Parteien fest, der Kaufpreis für die Aktien der Y._ AG betrage Fr. 2'646'000.-- und bleibe selbst bei einem Jahresverlust 2005 bis zu Fr. 1,5 Mio. unverändert. Ein allfällig übersteigender Betrag führe zu einer Kaufpreiskonzession und müsse zur Hälfte vom Verkäufer getragen werden.
In einer weiteren Vereinbarung vom 13. März 2006 verpflichtete sich die Z._, die jeweilige Restanz des Kaufpreises von Fr. 3,5 Mio. mit 5% zu verzinsen, wobei der Zins erstmals am 31. Mai 2006 und sodann jeweils auf Ende eines Quartals fällig werde.
B. Mit Zahlungsbefehl Nr. 2 des Betreibungsamtes A._ vom 11. Mai 2007 leitete X._ gegen die Z._ die Betreibung ein für Fr. 1'349'469.35 nebst Zins zu 5% seit 31. Mai 2006 und für Fr. 1'000'000.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2007.
Mit Verfügung vom 13. März 2008 erteilte der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug für die verlangten Beträge provisorische Rechtsöffnung.
Dagegen wies das Obergericht des Kantons Zug das Rechtsöffnungsbegehren mit Urteil vom 2. Juli 2008 ab.
C. Gegen das obergerichtliche Urteil hat X._ am 31. Juli 2008 Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und Erteilung der Rechtsöffnung, eventualiter um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Mit Präsidialverfügung vom 5. August 2008 wurde der Antrag auf aufschiebende Wirkung abgewiesen. In ihrer Vernehmlassung vom 17. September 2008 hat die Z._ auf Abweisung der Beschwerde geschlossen.
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Erwägungen:
1. Der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert, gegen den grundsätzlich die Beschwerde in Zivilsachen ergriffen werden kann (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).
Rechtsöffnungen sind keine vorsorglichen Massnahmen im Sinn von Art. 98 BGG, weshalb alle Rügen gemäss Art. 95 f. BGG zulässig sind und das Bundesgericht behauptete Rechtsverletzungen mit freier Kognition prüft (<ref-ruling> E. 1.5 S. 400). Indes ist es an die kantonalen Sachverhaltsfeststellungen gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich kann einzig vorgebracht werden, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden (Art. 97 Abs. 1 BGG), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen ist (Botschaft, BBl 2001 IV 4338; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398). Diesbezüglich gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG), wie es für die frühere staatsrechtliche Beschwerde gegolten hat (<ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254).
2. Die Beschwerdegegnerin hat das Vorliegen eines provisorischen Rechtsöffnungstitels im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG und die Höhe der darin ausgewiesenen Forderungen nie bestritten. Hingegen hat sie im kantonalen Verfahren nebst verschiedenen anderen Einwendungen im Sinn von Art. 82 Abs. 2 SchKG geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe den Kaufvertrag nicht richtig erfüllt. Der Beschwerdeführer habe stets davon gesprochen, dass die von der Y._ AG an der S._ AG gehaltenen 1088 Namenaktien bei der Bank T._ in einem Depot verwahrt würden, und er habe verheimlicht, dass sie in Wirklichkeit verpfändet gewesen seien. Sie habe die gesicherten Kredite von Fr. 2,9 Mio. ablösen müssen, damit die Bank T._ bereit gewesen sei, von der Zwangsverwertung der Aktien abzusehen und diese herauszugeben.
Das Obergericht hat dazu erwogen, im Kaufvertrag werde festgehalten, dass die Y._ AG Eigentümerin von 1'088 Aktien der S._ AG sei (Ziff. 2) und dass sie diese per Vertragsunterzeichnung besitze (Ziff. 4). Die Darstellung der Beschwerdegegnerin, dass darin eine Zusicherung des unbelasteten Eigentums enthalten sei, erweise sich nicht als haltlos und sei vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten worden. Was die Tatsache der Verpfändung anbelange, habe die Beschwerdegegnerin die Pfandverträge zwar erst im oberinstanzlichen Verfahren und damit verspätet beigebracht, aber bereits im erstinstanzlichen Verfahren habe sie ein Schreiben der Bank T._ eingereicht, wonach die Aktien erst nach Ablösung sämtlicher bestehender Kredite ausgehändigt würden, weshalb die Einwendung der nicht gehörigen Vertragserfüllung nicht haltlos erscheine.
Das Obergericht hat weiter erwogen, den Käufer träfen zwar verschiedene Prüfungs- und Rügepflichten; indes finde bei absichtlicher Täuschung durch den Verkäufer keine Beschränkung der Gewährleistung wegen versäumter Anzeige statt. Zur Darstellung der Beschwerdegegnerin, wonach sie der Bank T._ für die Herausgabe der Aktien Fr. 2,9 Mio. habe bezahlen müssen, habe der Beschwerdeführer erstinstanzlich keine Stellung genommen; ferner habe er oberinstanzlich nicht bestritten, dass er bei Vertragsabschluss verschwiegen habe, dass sämtliche Aktien der S._ AG an die Bank T._ verpfändet und die Kredite fällig gestellt gewesen seien. Müsse aber von einer Zusicherung, dass die Aktien unbelastet seien, ausgegangen werden, sei eine absichtliche Täuschung glaubhaft, und es erscheine auch als glaubhaft, dass die Beschwerdegegnerin in Kenntnis der wahren Sachlage den Kaufvertrag nicht in dieser Form geschlossen hätte.
3. Der Beschwerdeführer kritisiert zunächst die Annahme des Obergerichts, wonach der Beschwerdegegnerin im Kaufvertrag glaubhaft zugesichert worden sei, die Aktien seien unbelastet.
3.1 In diesem Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer zunächst eine offensichtlich unrichtige bzw. willkürliche Sachverhaltsfeststellung. Er macht geltend, das Obergericht habe die aktenkundige und in beiden Instanzen geltend gemachte Tatsache ausser Acht gelassen, dass die Beschwerdegegnerin nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Kaufvertrages "die Bücher der S._ AG geprüft" und ihn von "jeglicher Gewährleistung" befreit habe.
Normalerweise ist aus den "Büchern" einer Firma (gemeint sein dürften Bilanz und Erfolgsrechnung, allenfalls weitere Buchhaltungsunterlagen) nicht ersichtlich, ob deren Aktien durch den Inhaber verpfändet worden sind. Der abstrakte Verweis auf die Einsichtnahme in die Bücher geht deshalb an der Sache vorbei; wenn schon müsste der Beschwerdeführer aufzeigen, dass und inwiefern im konkreten Fall die Verpfändung eben doch aus den Büchern ersichtlich gewesen wäre. Ist dies aber nicht geschehen und ist der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin laut Vertrag Einsicht in die Bücher genommen hat, demzufolge für die Verpfändungsfrage nicht von Bedeutung, durften willkürfrei entsprechende Sachäusserungen seitens des Obergerichtes unterbleiben.
3.2 In rechtlicher Hinsicht wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht vor, den Begriff des Glaubhaftmachens im Sinn von Art. 82 Abs. 2 SchKG falsch verstanden bzw. angewandt zu haben.
Bei der Annahme, es erscheine glaubhaft, dass die Eigenschaft der Lastenfreiheit der Aktien zugesichert worden sei, hat das Obergericht in erster Linie auf Ziff. 4 des Vertrages abgestellt, wo davon die Rede ist, dass die Aktien sich per Vertragsschluss im Besitz der Y._ AG befänden. Mit dem verklausulierten Vorbringen, die Beschwerdegegnerin "hätte um die Verpfändung wissen müssen", weil im Kaufvertrag im Zusammenhang mit der Zahlung des Kaufpreises von einer "definitiven Freigabe der Aktien" durch die Bank T._ die Rede sei, ist keine Rechtsverletzung darzutun, umso weniger als der Beschwerdeführer auch in der vorliegenden Beschwerde nicht behauptet, dass er die Gegenseite über die Verpfändung informiert habe. Mit der Wendung "definitive Freigabe der Aktien" kann sehr wohl auch die Herausgabe von Aktien, die sich unbelastet in einem Bankdepot befinden, gemeint sein, und darauf durfte die Beschwerdegegnerin aus Ziff. 4 des Vertrages, wonach die Y._ AG im Besitz der Aktien der S._ AG sei, schliessen, weil eine Verpfändung die Besitzübertragung an den Pfandnehmer voraussetzt (Art. 884 Abs. 1 und Art. 899 Abs. 2 ZGB). Das Obergericht konnte deshalb den Einwand der zugesicherten Lastenfreiheit ohne Verletzung von Bundesrecht als glaubhaft ansehen, zumal der Beschwerdeführer nicht aufzeigt, dass und inwiefern er seine Behauptung, der Vertrag sei nicht von ihm, sondern von der Gegenseite redigiert worden, bereits vor Obergericht erhoben hat, weshalb dieses Vorbringen neu und damit unzulässig ist (Art. 99 Abs. 1 BGG). Damit stösst das Argument, Verträge seien contra stipulatorem auszulegen, ins Leere.
4. Der Beschwerdeführer kritisiert weiter die Annahme des Obergerichtes, die Beschwerdegegnerin sei absichtlich über einen Sachmangel getäuscht worden und es finde deshalb keine Beschränkung der Gewährleistung wegen versäumter Mängelrüge statt.
4.1 Auch im Zusammenhang mit der Täuschung rügt der Beschwerdeführer zunächst eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung. Das Obergericht sei ohne nähere Abklärungen davon ausgegangen, dass er von der Verpfändung gewusst und daher die Käuferin absichtlich getäuscht habe.
Der Beschwerdeführer war Alleinaktionär der Y._, deren wesentliches Aktivum die Mehrheitsbeteiligung an der S._ AG war. Anlass bzw. Hauptgegenstand des Kaufgeschäfts war denn auch die Übertragung der S._ AG, wie sich aus dem Kaufvertrag und den Rechtsschriften ergibt. Weiter lässt sich dem Kaufvertrag entnehmen, dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Übernahme sowohl aus dem Verwaltungsrat der Y._ AG als auch aus demjenigen der S._ AG zurückgetreten ist. Vor diesem Hintergrund und angesichts des Umfangs des Verpfändungsgeschäftes durfte das Obergericht davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer hierüber im Bild war; jedenfalls müsste er bei der konkreten Sachlage im Einzelnen aufzeigen, dass und inwiefern er im kantonalen Verfahren die betreffende Kenntnis bestritten und das Obergericht diese dennoch in willkürlicher Weise als gegeben erachtet hat.
Für die weitere Sachverhaltsrüge, die Beschwerdegegnerin habe aufgrund ihrer Einsichtnahme in die Bücher der S._ AG von der Verpfändung wissen müssen und habe deshalb gar nicht getäuscht werden können, kann auf die Ausführungen in E. 3.1 verwiesen werden.
4.2 In rechtlicher Hinsicht wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht vor, es sei von einer absichtlichen Täuschung im Sinn von Art. 28 OR ausgegangen, obwohl die Beschwerdegegnerin eine Vertragsanfechtung innert Jahresfrist (Art. 31 OR) unterlassen habe; der Vertrag sei damit genehmigt und gültig. Diese Ausführungen gehen indes an der Sache vorbei; das Obergericht hat nirgends von einer Vertragsanfechtung gesprochen, sondern die absichtliche Täuschung einzig im Zusammenhang mit der Frage erwähnt, ob die Sachgewährleistung allenfalls an der unterlassenen Mängelrüge scheitern könnte (Art. 201 Abs. 2 OR). Es verneinte die Verwirkung der Mängelrechte, indem es eine absichtliche Täuschung als glaubhaft ansah (Art. 203 OR i.V.m. Art. 82 Abs. 2 SchKG). Durfte aber das Obergericht davon ausgehen, die Zusicherung unbelasteten Aktieneigentums erscheine glaubhaft (dazu E. 3.2), so ist in Bezug auf die Annahme einer absichtlichen Täuschung keine Rechtsverletzung ersichtlich, ist doch eine zugesicherte Eigenschaft in der Regel vertragswesentlich und begründet eine diesbezügliche Irreführung - vorliegend durch die Vertragsklausel, die Y._ AG sei per Vertragsschluss im Besitz der Aktien - eine absichtliche Täuschung (SCHÖNLE/HIGI, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 203 OR); jedenfalls müsste der Beschwerdeführer in der konkreten Situation darlegen, inwiefern es für die Beschwerdegegnerin ungeachtet der glaubhaft gemachten Zusicherung belanglos war, ob die Aktien frei verfügbar oder verpfändet seien.
4.3 Dass das Fehlen einer im Sinn von Art. 197 Abs. 1 OR zugesicherten Eigenschaft auch bei Aktien grundsätzlich die Sachmängelhaftung auslösen kann (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 422), bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Offenbar hat die Beschwerdegegnerin ihre Mängelrechte dahingehend ausgeübt, dass sie Minderung geltend gemacht hat; darauf weist der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde selbst hin (Ziff. 5.5.7 und 6.1.5), und insofern scheinen Einwendungen im Sinn von Art. 82 Abs. 2 SchKG jedenfalls glaubhaft. Der Beschwerdeführer ist somit auf den ordentlichen Prozessweg zu verweisen, wo über den in jeder Hinsicht umstrittenen Sachverhalt und die reformatorischen Vorbringen in der Beschwerde (S. 16 ff.), welche allesamt nicht liquid bzw. umstritten sind und den Rahmen eines Rechtsöffnungsverfahrens bei weitem sprengen, detailliert Beweis geführt werden kann.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird somit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Dezember 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Möckli
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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| 2,007 |
fr
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Faits:
Faits:
A. A._ est, en tant que plaignant, partie à la procédure pénale PE07.017049, instruite dans le canton de Vaud par le Juge d'instruction cantonal. Le 6 août 2007, il a demandé la récusation de la "corporation des juges d'instruction vaudois". Cette demande de récusation a été écartée le 31 août 2007 par le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud, qui l'a qualifiée de manifestement abusive, en retenant que son auteur "multipli[ait], sans motif pertinent, les demandes de récusation des magistrats saisis de ses plaintes, tendant à paralyser les procédures d'une manière inadmissible". L'arrêt du Tribunal d'accusation a été expédié le 17 octobre 2007.
A. A._ est, en tant que plaignant, partie à la procédure pénale PE07.017049, instruite dans le canton de Vaud par le Juge d'instruction cantonal. Le 6 août 2007, il a demandé la récusation de la "corporation des juges d'instruction vaudois". Cette demande de récusation a été écartée le 31 août 2007 par le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud, qui l'a qualifiée de manifestement abusive, en retenant que son auteur "multipli[ait], sans motif pertinent, les demandes de récusation des magistrats saisis de ses plaintes, tendant à paralyser les procédures d'une manière inadmissible". L'arrêt du Tribunal d'accusation a été expédié le 17 octobre 2007.
B. Agissant par la voie du "recours de droit public", A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal d'accusation et de prononcer la récusation en bloc de tout juge ou président dans le canton de Vaud. Dans son mémoire, du 19 novembre 2007, il requiert en outre des mesures provisionnelles urgentes afin d'interdire la vente d'une propriété du patrimoine de sa famille. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
B. Agissant par la voie du "recours de droit public", A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal d'accusation et de prononcer la récusation en bloc de tout juge ou président dans le canton de Vaud. Dans son mémoire, du 19 novembre 2007, il requiert en outre des mesures provisionnelles urgentes afin d'interdire la vente d'une propriété du patrimoine de sa famille. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
C. Le recourant déclare contester la compétence du Tribunal fédéral pour traiter son recours, en faisant valoir que ce tribunal a déjà statué au sujet de demandes de récusation dans des affaires le concernant.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. La jurisprudence admet qu'un tribunal dont la récusation est demandée en bloc puisse écarter lui-même la requête lorsque celle-ci est abusive ou manifestement mal fondée (voir notamment <ref-ruling> consid. 1 p. 279). En contestant dans le cas particulier la compétence du Tribunal fédéral, vu les motifs invoqués, le recourant agit clairement de manière procédurière ou abusive. Il se justifie donc de ne donner aucune suite à cette requête.
1. La jurisprudence admet qu'un tribunal dont la récusation est demandée en bloc puisse écarter lui-même la requête lorsque celle-ci est abusive ou manifestement mal fondée (voir notamment <ref-ruling> consid. 1 p. 279). En contestant dans le cas particulier la compétence du Tribunal fédéral, vu les motifs invoqués, le recourant agit clairement de manière procédurière ou abusive. Il se justifie donc de ne donner aucune suite à cette requête.
2. Comme cela ressort de la décision attaquée, la demande de récusation des juges d'instruction voire d'autres magistrats de l'ordre judiciaire du canton de Vaud dénote l'attitude du recourant consistant à récuser systématiquement et sans discernement ses juges. A l'évidence, le recours au Tribunal fédéral est procédurier ou abusif, au sens de l'art. 108 al. 1 let. c LTF, et il doit d'emblée être déclaré irrecevable.
2. Comme cela ressort de la décision attaquée, la demande de récusation des juges d'instruction voire d'autres magistrats de l'ordre judiciaire du canton de Vaud dénote l'attitude du recourant consistant à récuser systématiquement et sans discernement ses juges. A l'évidence, le recours au Tribunal fédéral est procédurier ou abusif, au sens de l'art. 108 al. 1 let. c LTF, et il doit d'emblée être déclaré irrecevable.
3. Les mesures provisionnelles requises sont sans rapport avec l'objet de la présente contestation, concernant la récusation de magistrats traitant de procédures pénales dans le canton de Vaud. Cette requête doit donc être rejetée.
3. Les mesures provisionnelles requises sont sans rapport avec l'objet de la présente contestation, concernant la récusation de magistrats traitant de procédures pénales dans le canton de Vaud. Cette requête doit donc être rejetée.
4. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (art. 65 al. 1 et 66 al. 1 LTF).
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Par ces motifs, le Juge unique prononce:
Par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. La demande de récusation du Tribunal fédéral est irrecevable.
1. La demande de récusation du Tribunal fédéral est irrecevable.
2. Le recours est irrecevable.
2. Le recours est irrecevable.
3. La requête de mesures provisionnelles est rejetée.
3. La requête de mesures provisionnelles est rejetée.
4. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
5. Le présent arrêt est communiqué au recourant et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 22 novembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Le Greffier:
Féraud Jomini
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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[]
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| 2,002 |
de
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In Erwägung:
dass das Eidgenössische Versicherungsgericht im Verfahren B 1/94 mit Urteil vom 26. September 1994 einen Entscheid vom 11. November 1993 bestätigte, worin das Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich eine Klage der C._ vom 9. Juni 1992 gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft (Eidgenössische Versicherungskasse) abgewiesen hatte,
dass das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 18. Februar 2002 auf eine am 10. Mai 2001 erhobene Klage wegen res iudicata nicht eintrat,
dass C._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen lässt mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Beschluss sei aufzuheben und die Sache zum Entscheid über die Klage an das kantonale Gericht zurückzuweisen,
dass die Schweizerische Eidgenossenschaft auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet,
dass einzig streitig und als Frage des Bundesrechts (Art. 104 lit. a OG) frei zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht wegen der rechtskräftigen Abweisung der ersten Klage, somit wegen Vorliegens einer abgeurteilten Sache, auf die zweite Klage nicht eingetreten ist,
dass nach Lehre und Rechtsprechung die - als Folge der formellen Rechtskraft (Art. 38 OG) eintretende - materielle Rechtskraft eines Urteils sich in zeitlicher und sachlicher Hinsicht nur auf diejenigen Verhältnisse erstrecken kann, welche die Grundlage des eingeklagten und in der Folge abgeurteilten Anspruches bildeten (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 321 ff.; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Rz 714 f.; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Art. 38 n. 2 ff.),
dass aus diesem Grunde die Abweisung der Klage vom 9. Juni 1992, welche das Eidgenössische Versicherungsgericht auf erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin mit Urteil vom 26. September 1994 bestätigte, von vornherein keine res iudicata darstellen kann für Leistungen, welche hiermit Klage vom 10. Mai 2001 für um Jahre spätere Zeitspannen gefordert werden,
dass es somit an der Identität der im ersten Verfahren definitiv beurteilten und der neu eingeklagten Ansprüche fehlt,
dass die Überlegung der Vorinstanz, Grundlage für die alte wie die neue auf Zahlung von Rentenleistungen gerichtete Klage bilde eine bis spätestens 31. Mai 1989 eingetretene Arbeitsunfähigkeit, ein Begründungselement betrifft, welches nicht an der Rechtskraft des Urteils teilhat, bezieht sich doch die materielle Rechtskraft nur auf das Dispositiv und - von hier nicht zutreffenden Ausnahme abgesehen - nicht die Erwägungen (<ref-ruling> Erw. 3b/aa; Gygi, a.a.O., S. 323 f.; Kölz/Häner, a.a.O., Rz 716),
dass im Übrigen ausschlaggebender Grund für die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im ersten Verfahren B 1/94 das Fehlen einer Invalidität (im Sinne der obligatorischen oder weitergehenden beruflichen Vorsorge) bildete, wogegen nunmehr zwischenzeitlich IV-rechtlich eine rentenbegründende Invalidität anerkannt worden ist, und zwar aus gesundheitlichen Gründen, welche in die Zeit des Vorsorgeverhältnisses mit der hier am Recht stehenden Beschwerdegegnerin zurückreichen,
dass diesbezüglich der Bericht des Spitals X._, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, vom 18. Mai 1999 neue Gesichtspunkte enthält, die eine nähere Abklärung des Verlaufs der Arbeitsfähigkeit rechtfertigen (Art. 73 Abs. 2 in fine BVG),
dass somit das kantonale Gericht - ohne Bindung an die früheren Entscheidungen - das Vorliegen sämtlicher materieller Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 23 BVG und der dazu ergangenen Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, von Amtes wegen zu prüfen haben wird (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen; SVR 2001 BVG Nr. 18 S. 70 Erw. 4 mit Hinweisen),
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens - die Vermögensinteressen wahrnehmende - Beschwerdegegnerin zur Zahlung der Gerichtskosten (Art. 156 OG) und einer Parteientschädigung an die obsiegende Beschwerdeführerin (Art. 159 OG) zu verpflichten ist (ZAK 1973 S. 373 Erw. 6; Urteil X vom 26. September 2001, H 381/99),
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erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der angefochtene Beschluss vom 18. Februar 2002 aufgehoben und die Sache an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit es, nach Prüfung der weiteren Prozessvoraussetzungen, über die Klage vom 10. Mai 2001 materiell entscheide.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der angefochtene Beschluss vom 18. Februar 2002 aufgehoben und die Sache an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit es, nach Prüfung der weiteren Prozessvoraussetzungen, über die Klage vom 10. Mai 2001 materiell entscheide.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Der Beschwerdeführerin wird der Kostenvorschuss von Fr. 500.- zurückerstattet.
3. Der Beschwerdeführerin wird der Kostenvorschuss von Fr. 500.- zurückerstattet.
4. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- zu bezahlen.
4. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- zu bezahlen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 11. Dezember 2002
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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nan
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| 2,004 |
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Ende Januar 1998 schlossen die B._ AG (nachstehend: Bestellerin) und die A._ AG (nachstehend: Unternehmerin) einen mündlichen Werkvertrag, gemäss welchem sich die Unternehmerin verpflichtete, die Fassade des Betriebsgebäudes der Bestellerin zu sanieren und zu imprägnieren. Die Unternehmerin führte bis Anfang Mai 1998 die entsprechenden Arbeiten aus. Diese wurden von der Bestellerin bemängelt, worauf die Unternehmerin gewisse Nachbesserungsarbeiten vornahm. In der Folge verlangte die Bestellerin eine weitere Nachbesserung. Die Unternehmerin schlug mit Schreiben vom 13. November 1998 vor, die Frage des Bestands von Mängeln einem gemeinsam zu bestimmenden Fachexperten zu unterbreiten, wobei sich beide Parteien bereit erklärten, die Feststellungen des Fachexperten zu akzeptieren. In der Folge einigten sich die Parteien darüber, die Eidgenössische Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (nachstehend: EMPA) für die Begutachtung einzusetzen. Die EMPA legte bezüglich der von den Parteien gemeinsam gestellten Fragen am 29. Juli 1999 einen entsprechenden Untersuchungs- und Prüfbericht vor. Dieser kam zum Ergebnis, die von der Unternehmerin ausgeführte Imprägnierung der strittigen Fassade weise wolkige, schnauzartige Abläufe und ein fleckiges Erscheinungsbild auf, welches auf eine falsch gewählte Materialanwendung, eine nicht oder zu wenig fachmännische Untergrundbehandlung sowie eine unfachmännische Applikation zurückzuführen sei. Gestützt auf das Gutachten verlangte die Bestellerin von der Unternehmerin unter Androhung der Ersatzvornahme im Unterlassungsfall die Nachbesserung der ausgeführten Arbeiten. Nachdem die Unternehmerin diesem Begehren nicht nachgekommen war, liess die Bestellerin die Nachbesserung durch eine Drittfirma durchführen. Am 19. September 2000 verlangte die Bestellerin von der Unternehmerin die Bezahlung von Fr. 117'496.50 als Ersatz der Kosten der Nachbesserung sowie Fr. 2'205.90 für den Kostenanteil des Gutachtens der EMPA. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2000 teilte die Unternehmerin mit, sie werde dieser Zahlungsaufforderung nicht nachkommen.
A. Ende Januar 1998 schlossen die B._ AG (nachstehend: Bestellerin) und die A._ AG (nachstehend: Unternehmerin) einen mündlichen Werkvertrag, gemäss welchem sich die Unternehmerin verpflichtete, die Fassade des Betriebsgebäudes der Bestellerin zu sanieren und zu imprägnieren. Die Unternehmerin führte bis Anfang Mai 1998 die entsprechenden Arbeiten aus. Diese wurden von der Bestellerin bemängelt, worauf die Unternehmerin gewisse Nachbesserungsarbeiten vornahm. In der Folge verlangte die Bestellerin eine weitere Nachbesserung. Die Unternehmerin schlug mit Schreiben vom 13. November 1998 vor, die Frage des Bestands von Mängeln einem gemeinsam zu bestimmenden Fachexperten zu unterbreiten, wobei sich beide Parteien bereit erklärten, die Feststellungen des Fachexperten zu akzeptieren. In der Folge einigten sich die Parteien darüber, die Eidgenössische Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (nachstehend: EMPA) für die Begutachtung einzusetzen. Die EMPA legte bezüglich der von den Parteien gemeinsam gestellten Fragen am 29. Juli 1999 einen entsprechenden Untersuchungs- und Prüfbericht vor. Dieser kam zum Ergebnis, die von der Unternehmerin ausgeführte Imprägnierung der strittigen Fassade weise wolkige, schnauzartige Abläufe und ein fleckiges Erscheinungsbild auf, welches auf eine falsch gewählte Materialanwendung, eine nicht oder zu wenig fachmännische Untergrundbehandlung sowie eine unfachmännische Applikation zurückzuführen sei. Gestützt auf das Gutachten verlangte die Bestellerin von der Unternehmerin unter Androhung der Ersatzvornahme im Unterlassungsfall die Nachbesserung der ausgeführten Arbeiten. Nachdem die Unternehmerin diesem Begehren nicht nachgekommen war, liess die Bestellerin die Nachbesserung durch eine Drittfirma durchführen. Am 19. September 2000 verlangte die Bestellerin von der Unternehmerin die Bezahlung von Fr. 117'496.50 als Ersatz der Kosten der Nachbesserung sowie Fr. 2'205.90 für den Kostenanteil des Gutachtens der EMPA. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2000 teilte die Unternehmerin mit, sie werde dieser Zahlungsaufforderung nicht nachkommen.
B. Nach erfolglosem Sühneversuch klagte die Bestellerin am 8. März 2001 beim Bezirksgericht Küssnacht a.R. gegen die Unternehmerin auf Bezahlung von Fr. 119'702.40 nebst 5 % Zins seit 1. August 2000 sowie der Kosten des Friedensrichterverfahrens von Fr. 500.-- nebst Zins seit 19. Dezember 2000.
Mit Urteil vom 14. Juni 2002 verpflichtete das Bezirksgericht die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage, der Klägerin Fr. 119'702.40 nebst 5 % Zins auf Fr. 103'000.-- seit 1. August 2000 sowie auf Fr. 16'702.40 seit 11. Oktober 2000 zu bezahlen. Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz wies eine dagegen von der Beklagten erhobene Berufung mit Urteil vom 24. Juni 2003 ab. Zur Begründung führte das Kantonsgericht zusammengefasst aus, die von der Beklagten ausgeführten Arbeiten seien gemäss dem Schiedsgutachten der EMPA mangelhaft ausgeführt worden, weil sie zu einem fleckigen Erscheinungsbild bzw. zu Verfärbungen der imprägnierten Fassaden geführt hätten. Dieser Mangel sei hinreichend gerügt worden, was sich daraus ergebe, dass die Beklagte konkrete Vorschläge unterbreitet habe, wie die Fassade zu behandeln sei. Zudem habe die Beklagte die ungenügende bzw. verspätete Mängelrüge prozessual verspätet geltend gemacht. Die Klägerin habe demnach gemäss <ref-law> die unentgeltliche Nachbesserung verlangen können, da die Beklagte nicht habe nachweisen können, dass diese zu übermässigen Kosten führt. Da die Beklagte sich geweigert habe, die Nachbesserung auszuführen, habe die Klägerin die Ersatzvornahme vornehmen und von der Beklagten Kostenersatz verlangen dürfen.
Mit Urteil vom 14. Juni 2002 verpflichtete das Bezirksgericht die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage, der Klägerin Fr. 119'702.40 nebst 5 % Zins auf Fr. 103'000.-- seit 1. August 2000 sowie auf Fr. 16'702.40 seit 11. Oktober 2000 zu bezahlen. Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz wies eine dagegen von der Beklagten erhobene Berufung mit Urteil vom 24. Juni 2003 ab. Zur Begründung führte das Kantonsgericht zusammengefasst aus, die von der Beklagten ausgeführten Arbeiten seien gemäss dem Schiedsgutachten der EMPA mangelhaft ausgeführt worden, weil sie zu einem fleckigen Erscheinungsbild bzw. zu Verfärbungen der imprägnierten Fassaden geführt hätten. Dieser Mangel sei hinreichend gerügt worden, was sich daraus ergebe, dass die Beklagte konkrete Vorschläge unterbreitet habe, wie die Fassade zu behandeln sei. Zudem habe die Beklagte die ungenügende bzw. verspätete Mängelrüge prozessual verspätet geltend gemacht. Die Klägerin habe demnach gemäss <ref-law> die unentgeltliche Nachbesserung verlangen können, da die Beklagte nicht habe nachweisen können, dass diese zu übermässigen Kosten führt. Da die Beklagte sich geweigert habe, die Nachbesserung auszuführen, habe die Klägerin die Ersatzvornahme vornehmen und von der Beklagten Kostenersatz verlangen dürfen.
C. Die Beklagte ficht das Urteil des Kantonsgerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Berufung an. Das Bundesgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Mit der Berufung beantragt die Beklagte, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Berufung ist einzutreten.
1. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Berufung ist einzutreten.
2. Die Beklagte rügt, das vorinstanzliche Urteil verletze materielles Bundesrecht, insbesondere die Vorschriften des Werkvertragsrechts über das Vorliegen von Mängeln, der Mängelrüge, sowie die Mängelrechte. Diese Rügen sind offensichtlich unbegründet. So legt die Beklagte nicht dar, inwiefern das Kantonsgericht bezüglich der angeführten Punkte gegen Bundesrecht verstossen haben soll, was auch nicht ersichtlich ist. Es kann insoweit gemäss Art. 36a Abs. 3 OG auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
2. Die Beklagte rügt, das vorinstanzliche Urteil verletze materielles Bundesrecht, insbesondere die Vorschriften des Werkvertragsrechts über das Vorliegen von Mängeln, der Mängelrüge, sowie die Mängelrechte. Diese Rügen sind offensichtlich unbegründet. So legt die Beklagte nicht dar, inwiefern das Kantonsgericht bezüglich der angeführten Punkte gegen Bundesrecht verstossen haben soll, was auch nicht ersichtlich ist. Es kann insoweit gemäss Art. 36a Abs. 3 OG auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
3. Alsdann rügt die Beklagte, das Kantonsgericht habe bezüglich der von ihr geltend gemachten Übermässigkeit der Nachbesserungskosten <ref-law> verletzt.
3.1 <ref-law> regelt zunächst die Verteilung der Beweislast. Das Bundesgericht leitet aus <ref-law> als Korrelat zur Beweislast insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden (<ref-ruling> E. 4a S. 317, mit Hinweisen). Zu beachten ist aber, dass dieser bundesrechtliche Beweisführungsanspruch nur für rechtserhebliche Tatsachen besteht und voraussetzt, dass die beweisbelastete Partei im kantonalen Verfahren form- und fristgerechte Beweisanträge gestellt hat (<ref-ruling> E. 3c S. 223).
3.2 Im Einzelnen macht die Beklagte geltend, das Kantonsgericht habe die Beweislast falsch verteilt, indem es von ihr den Nachweis der Übermässigkeit der Nachbesserungskosten verlangt habe. Es habe verkannt, dass die Klägerin die Verhältnismässigkeit der von ihr verlangten Nachbesserung habe beweisen müssen.
Die Rüge ist unbegründet. In der Lehre ist anerkannt, dass der Unternehmer, der die Nachbesserung des mangelhaften Werkes unter Berufung auf übermässige Kosten verweigert, die Übermässigkeit derselben nachzuweisen hat. Der Unternehmer hat demnach die Sachumstände nachzuweisen, aus denen sich ergibt, dass die Nachbesserungskosten übermässig sind (Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., S. 476 Rz. 1767; Zindel/Pulver, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. N 95 zu <ref-law>). Die Übermässigkeit setzt voraus, dass die Kosten in einem Missverhältnis zum Nutzen stehen, den die Mängelbeseitigung dem Besteller bringt (<ref-ruling> E. 5).
3.3 Alsdann macht die Beklagte geltend, sie habe bereits in der Klageantwort zur Frage der Verhältnismässigkeit der Sanierungskosten eine Expertise beantragt und diesen Antrag in der kantonalen Berufung wiederholt. Die Vorinstanz habe <ref-law> verletzt, indem sie keine entsprechende Expertise eingeholt habe.
Es trifft zu, dass die Beklagte in ihrer Klageantwort dem Sinne nach geltend machte, mit der durch eine Drittfirma durchgeführten Nachbesserung habe die Klägerin keinen nennenswerten Vorteil erreicht, weshalb die Sanierungskosten übermässig seien (Berufungsantwort S. 11 Ziff. 7). Das Bezirksgericht führte in diesem Zusammenhang aus, die Beklagte begnüge sich mit dem lapidaren Hinweis, die geltend gemachten Sanierungskosten würden in keinem Verhältnis zum Sanierungserfolg stehen und hätten daher Schikanecharakter. Nähere Ausführungen, dass und weshalb dem so sein solle, habe die Beklagte allerdings nicht gemacht. Eine substanziierte Abwägung von Kosten und Nutzen, welche den zuverlässigen Schluss auf übermässige Kosten zulassen würde, verbunden mit den notwendigen Beweisanträgen liege nicht vor (Urteil des Bezirksgerichts E. 4 S. 9 Abs. 2). Das Kantonsgericht hat insoweit auf das Urteil des Bezirksgerichts verwiesen und sich damit dessen Argumentation angeschlossen (angefochtenes Urteil, E. 8 S. 14). Damit haben die Vorinstanzen angenommen, die Beklagte habe ihren Antrag auf eine Expertise bezüglich der Übermässigkeit der Kosten in beweisrechtlicher Hinsicht nicht genügend substanziiert. Dies ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Zwar bestimmt das materielle Bundesrecht, wieweit ein Sachverhalt zu substanziieren ist, damit er unter die Bestimmungen des Bundesrechts subsumiert werden kann. Dagegen bleibt es dem kantonalen Prozessrecht vorbehalten, im Beweisverfahren zu verlangen, dass die Behauptungen in einer Weise substanziiert werden, welche ihre Überprüfung im Beweisverfahren erlauben (<ref-ruling> E. 3).
3.4 Alsdann macht die Beklagte geltend, ihr Beweisführungsanspruch gemäss <ref-law> sei verletzt worden, da die Vorinstanz dem in der Berufungsreplik gestellten Antrag auf Durchführung eines Augenscheins nicht nachgekommen sei. Damit habe nachgewiesen werden sollen, dass die durch eine Drittfirma ausgeführte Sanierung nicht einmal zu einer Verbesserung der Situation geführt habe, weshalb die entsprechenden Sanierungskosten mangels eines erheblichen Nutzens der Klägerin als übermässig im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren seien.
3.5 Die Rüge ist unbegründet, da der entsprechende Beweisantrag erst im Berufungsverfahren und damit nach kantonalem Prozessrecht verspätet gestellt wurde (vgl. den Entscheid des Bundesgerichts zur konnexen staatsrechtlichen Beschwerde E. 2.4).
3.6 Aus dem Gesagten geht hervor, dass die Beklagte bezüglich der von ihr eingewendeten Übermässigkeit der Nachbesserungskosten keine dem kantonalem Prozessrecht genügenden Beweisanträge gestellt hat. Das Kantonsgericht hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn es annahm, die Beklagte habe die Übermässigkeit dieser Kosten nicht nachweisen können, weshalb der Klägerin ein Anspruch auf Nachbesserung zugestanden habe.
3.6 Aus dem Gesagten geht hervor, dass die Beklagte bezüglich der von ihr eingewendeten Übermässigkeit der Nachbesserungskosten keine dem kantonalem Prozessrecht genügenden Beweisanträge gestellt hat. Das Kantonsgericht hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn es annahm, die Beklagte habe die Übermässigkeit dieser Kosten nicht nachweisen können, weshalb der Klägerin ein Anspruch auf Nachbesserung zugestanden habe.
4. Schliesslich bringt die Beklagte vor, es liege eine Verletzung des materiellen Zivilrechts vor, weil gemäss <ref-law> nicht einfach übersetzte Sanierungskosten als angeblicher Minderwert eingesetzt werden könnten.
Die Beklagte lässt dabei ausser Acht, dass die Klägerin als Hauptbegehren Kostenersatz für die Ersatzvornahme der Nachbesserung verlangte (vgl. angefochtenes Urteil E. 7 lit. c S. 13 f.). Da die Klägerin mit dem Hauptbegehren durchgedrungen ist, kann offen bleiben, ob und in welchem Umfang das Eventualbegehren auf Minderung des Werklohnes begründet gewesen wäre.
Die Beklagte lässt dabei ausser Acht, dass die Klägerin als Hauptbegehren Kostenersatz für die Ersatzvornahme der Nachbesserung verlangte (vgl. angefochtenes Urteil E. 7 lit. c S. 13 f.). Da die Klägerin mit dem Hauptbegehren durchgedrungen ist, kann offen bleiben, ob und in welchem Umfang das Eventualbegehren auf Minderung des Werklohnes begründet gewesen wäre.
5. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Bei der Bemessung der Parteientschädigung wird die Mehrwertsteuer im Rahmen des geltenden Tarifs pauschal berücksichtigt (Beschluss der Präsidentenkonferenz vom 8. Mai 1995).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3. Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
3. Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und der Zivilkammer des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Februar 2004
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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| 2,005 |
fr
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Faits:
Faits:
A. Ressortissant de Serbie et Monténégro né le 10 octobre 1974, X._ est arrivé en Suisse le 18 mai 1998 et y a déposé une demande d'asile qui a été rejetée le 15 mars 2000. Il a épousé une Suissesse, le 31 mars 2000, et s'est par conséquent vu octroyer une autorisation de séjour. Le 15 juillet 2000, X._ a été victime d'un grave accident de la circulation qui a entraîné son incapacité totale de travailler. Les époux X._ se sont séparés au mois de juillet 2000. Par jugement du 29 janvier 2003, le Juge civil compétent a constaté que X._ n'était pas le père de l'enfant Colin que sa femme avait eu le 17 octobre 2001. Le 17 juin 2003, l'action en divorce de l'épouse de X._ a été rejetée.
Par décision du 9 mars 2004, le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (ci-après: le Service cantonal) a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X._ et imparti à l'intéressé un délai de trente jours pour quitter le territoire. Il a retenu en particulier que X._ commettait un abus de droit en invoquant son mariage avec une Suissesse pour obtenir une autorisation de séjour, alors que ledit mariage était vidé de toute substance et n'était maintenu que pour des motifs de police des étrangers.
Par décision du 9 mars 2004, le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (ci-après: le Service cantonal) a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X._ et imparti à l'intéressé un délai de trente jours pour quitter le territoire. Il a retenu en particulier que X._ commettait un abus de droit en invoquant son mariage avec une Suissesse pour obtenir une autorisation de séjour, alors que ledit mariage était vidé de toute substance et n'était maintenu que pour des motifs de police des étrangers.
B. Par arrêt du 4 août 2005, la Ière Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours de X._ contre la décision du Service cantonal du 9 mars 2004. Le Tribunal administratif a considéré, pour l'essentiel, que X._ commettait un abus de droit en se prévalant d'une union conjugale strictement formelle et vide de tout contenu.
B. Par arrêt du 4 août 2005, la Ière Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours de X._ contre la décision du Service cantonal du 9 mars 2004. Le Tribunal administratif a considéré, pour l'essentiel, que X._ commettait un abus de droit en se prévalant d'une union conjugale strictement formelle et vide de tout contenu.
C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, que l'arrêt du Tribunal administratif du 4 août 2005 soit "réduit à néant" et qu'une autorisation de séjour à l'année lui soit accordée. Le recourant se plaint de violations du principe de la proportionnalité ainsi que des art. 4 et 7 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), 13 (lettres b et f) de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21) et 8 CEDH. Il requiert un second échange d'écritures et sollicite l'assistance judiciaire complète.
Le Tribunal fédéral n'a pas ordonné d'échange d'écritures.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit.
Conformément à l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Pour juger de la recevabilité du recours de droit administratif, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (<ref-ruling> consid. 1b p. 266). Le recourant est marié à une Suissesse. Son recours est donc recevable sous cet angle. En revanche, dans la mesure où le recourant demande une autorisation de séjour dans le cadre de la libre appréciation de l'autorité cantonale (art. 4 LSEE), son recours est irrecevable (art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ). Il en va de même en tant qu'il invoque l'ordonnance limitant le nombre des étrangers, car cette ordonnance ne crée aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour; sinon, elle ne serait pas compatible avec l'art. 4 LSEE.
Conformément à l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Pour juger de la recevabilité du recours de droit administratif, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (<ref-ruling> consid. 1b p. 266). Le recourant est marié à une Suissesse. Son recours est donc recevable sous cet angle. En revanche, dans la mesure où le recourant demande une autorisation de séjour dans le cadre de la libre appréciation de l'autorité cantonale (art. 4 LSEE), son recours est irrecevable (art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ). Il en va de même en tant qu'il invoque l'ordonnance limitant le nombre des étrangers, car cette ordonnance ne crée aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour; sinon, elle ne serait pas compatible avec l'art. 4 LSEE.
2. Comme le Tribunal fédéral n'a pas ordonné d'échange d'écritures, il n'a pas recueilli les déterminations de l'autorité intimée ainsi que "d'autres parties ou intéressés". Dès lors, la réquisition d'instruction du recourant tendant à un second échange d'écritures est sans objet.
2. Comme le Tribunal fédéral n'a pas ordonné d'échange d'écritures, il n'a pas recueilli les déterminations de l'autorité intimée ainsi que "d'autres parties ou intéressés". Dès lors, la réquisition d'instruction du recourant tendant à un second échange d'écritures est sans objet.
3. Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement; ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. Quant à l'art. 7 al. 2 LSEE, il prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers. D'après la jurisprudence, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit en l'absence même d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE (<ref-ruling> consid. 5a p. 56 et la jurisprudence citée).
L'existence d'un abus de droit découlant du fait de se prévaloir de l'art. 7 al. 1 LSEE ne peut en particulier être simplement déduite de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 149 ss). Il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée ou que les époux vivent séparés et n'envisagent pas le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 151 et la jurisprudence citée).
L'existence d'un abus de droit découlant du fait de se prévaloir de l'art. 7 al. 1 LSEE ne peut en particulier être simplement déduite de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 149 ss). Il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée ou que les époux vivent séparés et n'envisagent pas le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 151 et la jurisprudence citée).
4. 4.1 Il n'est pas contesté que les époux X._ ont cohabité pendant trois à quatre mois seulement et qu'ils vivent séparément depuis le mois de juillet 2000. Ainsi, leur séparation durait déjà depuis plus de cinq ans au moment où est intervenu l'arrêt attaqué. La femme du recourant a apparemment refait sa vie avec le père de l'enfant Colin, qu'elle a eu le 17 octobre 2001. Quant au recourant, il prétend qu'il était disposé, au début de la séparation, à reprendre la vie commune avec sa femme. Il n'invoque cependant aucun élément concret et vraisemblable permettant de croire à une prochaine réconciliation et à une volonté réelle de reprise de la vie commune. Il n'allègue d'ailleurs pas avoir entrepris des démarches en ce sens. Il se plaint que ce soit sa femme qui ait tout fait pour rendre une réconciliation impossible. Dès lors, l'union des époux X._ apparaît à l'évidence vidée de toute substance, ce que l'intéressé ne conteste d'ailleurs pas. Contrairement à ce que pense le recourant, il importe peu de savoir à qui incombe la désunion; ce qui compte, c'est que le mariage des époux X._ n'existe plus que formellement. En se prévalant d'un mariage purement formel pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour, le recourant a commis un abus de droit. C'est donc sans violer l'art. 7 LSEE que l'autorité intimée a confirmé le refus de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé. L'abus de droit existait déjà avant l'écoulement du délai de cinq ans prévu à l'art. 7 al. 1 2e phrase LSEE. Par conséquent, l'octroi d'une autorisation d'établissement n'entre pas en considération dans le cas présent. Pour le surplus, il y a lieu de renvoyer à la motivation convaincante de l'autorité intimée (arrêt attaqué, consid. 4, p. 7-9), sur la base de l'art. 36a al. 3 OJ.
4.2 Au demeurant, le Tribunal administratif n'a pas violé l'art. 8 par. 1 CEDH. Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par cette disposition pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer l'art. 8 par. 1 CEDH, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (c'est-à-dire au moins un droit certain à une autorisation de séjour: <ref-ruling> consid. 3.1 p. 285) soit étroite et effective (<ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (<ref-ruling> consid. 1d p. 261). Dès lors que le mariage du recourant est vidé de sa substance et n'existe plus que formellement, sa relation avec sa femme ne saurait être qualifiée d'étroite et effective au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH. Le recourant ne peut donc pas se prévaloir de cette disposition pour obtenir une autorisation de police des étrangers.
4.3 Ainsi, en rendant l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif n'a pas violé le droit fédéral. Il a respecté en particulier les art. 7 LSEE et 8 CEDH.
4.3 Ainsi, en rendant l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif n'a pas violé le droit fédéral. Il a respecté en particulier les art. 7 LSEE et 8 CEDH.
5. Le recours est manifestement mal fondé en tant que recevable. Il doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable, selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. Les conclusions du recourant étaient dénuées de toutes chances de succès, de sorte qu'il convient de lui refuser l'assistance judiciaire (art. 152 OJ). Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires, qui seront fixés compte tenu de sa situation (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ), et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Service de la population et des migrants et à la Ière Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 18 octobre 2005
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
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CH_BGer_002
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Federation
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public_law
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nan
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| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1950 geborene S._ war von April 1975 bis Ende Juli 2003 Lehrer an der Schule X._. Im Juli 2004 meldete er sich bei der Invalidenversicherung an und beantragte Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art. Nach Abklärungen unter anderem zum Gesundheitszustand aus psychiatrischer Sicht und nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens verneinte die IV-Stelle Basel-Stadt mit Verfügung vom 15. Februar 2007 den Anspruch auf eine Invalidenrente. Am folgenden Tag verfügte sie zudem den einstweiligen Abschluss der Massnahmen beruflicher Art.
B. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des S._ hob das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Verfügungen vom 15. und 16. Februar 2007 auf und sprach dem Versicherten eine Viertelrente (ab von der IV-Stelle noch zu bestimmenden Beginn) samt Verzugszins auf den rückständigen Betreffnissen sowie berufliche Massnahmen im Sinne der Erwägungen zu. Die Parteientschädigung setzte es auf Fr. 2000.- zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 152.- fest (Entscheid vom 11. Oktober 2007).
C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der Entscheid vom 11. Oktober 2007 sei teilweise aufzuheben und ihm rückwirkend ab 1. September 2003 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht oder die IV-Stelle zurückzuweisen, die Ansprüche spätestens ab 1. September 2005 zu verzinsen, auf die Erhebung von Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren allenfalls zu verzichten und die Parteientschädigung für das vorangegangene Verfahren auf Fr. 5020.60 inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer festzusetzen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>).
Eine Verletzung von Bundesrecht nach <ref-law> ist insbesondere gegeben bei einer unvollständigen (gerichtlichen) Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen (Urteil 9C_360/2007 vom 30. August 2007 E. 3) und bei einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes nach <ref-law> (Urteil 8C_364/2007 vom 19. November 2007 E. 3.3; Urteil 9C_534/2007 vom 27. Mai 2008 E. 1; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.4.2 S. 295 f.).
2. Der vorinstanzliche Entscheid ist nicht angefochten, soweit er Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art (<ref-law>) betrifft. Materiell streitig und zu prüfen ist einzig die vom kantonalen Gericht zugesprochene Viertelrente.
3. Das kantonale Gericht hat durch Einkommensvergleich (<ref-law> und <ref-ruling> E. 1 S. 30 in Verbindung mit <ref-ruling>) einen Invaliditätsgrad von 40 % ermittelt, was Anspruch auf eine Viertelrente gibt (<ref-law>). Das Invalideneinkommen hat es auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2002 des Bundesamtes für Statistik bestimmt (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 476, 124 V 221). Dabei ist es vom monatlichen Bruttolohn von Männern in allen Wirtschaftszweigen des privaten Sektors ("Total") in Tätigkeiten mit Anforderungsniveau 1+2 des Arbeitsplatzes (Verrichtung höchst anspruchsvoller und schwierigster resp. selbstständiger und qualifizierter Arbeiten) ausgegangen. Die trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbare Arbeitsfähigkeit hat die Vorinstanz entsprechend der Einschätzung des Dr. med. A._ im psychiatrischen Gutachten vom 14. Oktober 2005, welchem voller Beweiswert zukomme (<ref-ruling> E. 3a S. 352), mit Ergänzung vom 21. November 2005 auf 70 % in einer zum angestammten Beruf als Lehrer alternativen Tätigkeit festgesetzt.
4. Der Beschwerdeführer bestreitet den Beweiswert des Gutachtens vom 14. Oktober 2005. Die Beurteilung des Experten beruhe nicht auf den vollständigen medizinischen Akten. Im Gutachten fehle denn auch eine Auseinandersetzung mit der das depressive Bild begleitenden massiven Somatisierung und mit der Diagnose einer narzisstischen Persönlichkeitsstörung im Sinne von ICD-10 F60.8. Aufgrund des (wahren) Krankheitsbildes hätte es im Übrigen wohl mehr als eines Untersuchungstermins bedurft, um in Bezug auf die daraus resultierende Arbeitsunfähigkeit eine fundierte Longitudinalprognose abgeben zu können.
4.1 Einem ärztlichen Bericht ist (voller) Beweiswert zuzuerkennen, wenn er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt und in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, wenn die Beschreibung der medizinischen Situation und Zusammenhänge einleuchtet und die Schlussfolgerungen des Arztes begründet sind (<ref-ruling> E. 3a S. 352; Urteil 9C_55/2008 vom 26. Mai 2008 E. 4.2).
In Bezug auf den Beweiswert eines psychiatrischen Gutachtens unter dem Gesichtspunkt der Dauer der Untersuchung gilt, dass sich ein allgemein gültiger Zeitrahmen nicht angeben lässt. Massgebend sind in erster Linie die Fragestellung sowie die zu beurteilende Psychopathologie. Ein sehr hoher Zeitaufwand kann erforderlich sein, um den Verdacht auf eine Simulation einer psychischen Störung zu klären, eine schwierige Persönlichkeitsstörung zu erhellen oder problematische Fragen nach dem Zusammenhang zwischen traumatischen äusseren Ereignissen und nachfolgender Symptomatik zu erörtern. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die wichtigste Grundlage der Schlussfolgerungen des psychiatrischen Gutachters - allenfalls neben standardisierten Tests - die klinische Untersuchung mit Anamneseerhebung, Symptomerfassung und Verhaltensbeobachtung ist (Urteil I 1094/06 vom 14. November 2007 E. 3.1.1 mit Hinweisen).
4.2 Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass ein Gutachten, welches die medizinischen Vorakten unzureichend berücksichtigt, in seinem Beweiswert gemindert wird (Urteil 9C_51/2008 vom 30. Juni 2008 E.2.2 mit Hinweisen). Es steht fest, dass die Berichte des PD Dr. med. B._ vom 24. August 2000 und des Regionalen Ärztlichen Dienstes vom 24. Februar (recte: 1. März) 2005 im Gutachten vom 14. Oktober 2005 beim Aktenauszug nicht erwähnt werden. Dies ist mit Bezug auf den zweiten Bericht aber schon deshalb ohne Bedeutung, weil darin lediglich eine psychiatrische Begutachtung empfohlen wurde, welche dann auch stattfand. Der Bericht des PD Dr. med. B._ vom 24. August 2000 über die Gastroskopie vom selben Tag sodann wurde im Bericht des Hausarztes Dr. med. D._ vom 12. August 2004 unter den Beilagen erwähnt. Eine Kopie davon befindet sich auf der Rückseite der zweiten Seite des hausärztlichen Berichtes, welcher dem psychiatrischen Gutachter vorgelegen hat. Es kommt dazu, dass die von PD Dr. med. B._ diagnostizierten kleine Hiatushernie und ganz diskrete, erosive Refluxoesophagitis resp. die mit dem Stress in Zusammenhang stehende Motilitätsstörungen im Sinne einer erhöhten Empfindlichkeit von Magen und Darm offenbar keine Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit hatten. Weder äusserte sich der Gastroenterologe dahingehend, noch finden sich diesbezügliche Hinweise in den Akten. Gemäss Hausarzt hatten die abdominellen Beschwerden keine Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit (Bericht vom 12. August 2004). Schliesslich erwähnte der Beschwerdeführer auch gegenüber dem psychiatrischen Gutachter, er habe unter verschiedenen somatischen Beschwerden gelitten, welche sich als psychosomatische herausgestellt hätten. Der Experte hatte somit durchaus Kenntnis von den abdominellen Beschwerden und hätte unzweifelhaft die notwendigen Abklärungen veranlasst, wenn er dies für eine Diagnosestellung lege artis als erforderlich erachtet hätte. Dies gilt auch für die Frage einer allfälligen narzisstischen Persönlichkeitsstörung, welche Diagnose sich aufgrund der Befunde nicht stellen lasse, wie der Gutachter in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 21. November 2005 festhielt. Die in diesem Zusammenhang geltend gemachte ungenügende Exploration in zeitlicher Hinsicht ist nicht substanziiert begründet, zumal es schon an einer Angabe zur Dauer der Untersuchung fehlt. Soweit der Beschwerdeführer gestützt auf den Bericht des behandelnden Psychiaters Dr. med. E._ vom 23. August 2004 den Beweiswert des Gutachtens vom 14. Oktober 2005 bestreitet, übt er unzulässige appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Entscheid (Urteil 9C_882/2007 vom 11. April 2008 E. 5.1).
5. Weiter rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz sei ohne Begründung von der erwerblichen Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit von 70 % in alternativen Tätigkeiten gemäss dem psychiatrischen Gutachten vom 14. Oktober 2005 ausgegangen. Insbesondere habe sie die in Anbetracht der vielschichtigen Anforderungen an eine Verweisungstätigkeit beantragte Einholung eines Gutachtens bei der BEFAS nicht behandelt und damit Bundesrecht verletzt. Ein diesbezüglicher Abklärungsbedarf ergebe sich auch aus dem Eintrag vom 2. November 2006 im Protokoll der IV-Stelle vom 30. April 2007.
Das kantonale Gericht hat zu den im Wesentlichen gleich lautenden Vorbringen in der vorinstanzlichen Beschwerde keine Ausführungen gemacht. Bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades ist es davon ausgegangen, trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung seien Tätigkeiten mit einem Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes 1+2 (Verrichtung höchst anspruchsvoller und schwierigster resp. selbstständiger und qualifizierter Arbeiten) im Sinne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2002 des Bundesamtes für Statistik (S. 22 und 43) im Rahmen eines 70 %-Pensums zumutbar (E. 3).
5.1 Das trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise erzielbare Einkommen ist bezogen auf einen ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu ermitteln. Ein solcher Arbeitsmarkt ist gekennzeichnet durch ein gewisses Gleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage nach Arbeitskräften und weist einen Fächer verschiedenster Tätigkeiten auf und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Voraussetzungen wie auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes (<ref-ruling> E. 4b S. 276; ZAK 1991 S. 321 E. 3b). Dabei ist nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten auszugehen. Es können nur Vorkehren verlangt werden, die unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zumutbar sind (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 97/00 vom 29. August 2002 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Anderseits sind an die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten keine übermässigen Anforderungen zu stellen.
5.1 Das trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise erzielbare Einkommen ist bezogen auf einen ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu ermitteln. Ein solcher Arbeitsmarkt ist gekennzeichnet durch ein gewisses Gleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage nach Arbeitskräften und weist einen Fächer verschiedenster Tätigkeiten auf und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Voraussetzungen wie auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes (<ref-ruling> E. 4b S. 276; ZAK 1991 S. 321 E. 3b). Dabei ist nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten auszugehen. Es können nur Vorkehren verlangt werden, die unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zumutbar sind (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 97/00 vom 29. August 2002 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Anderseits sind an die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten keine übermässigen Anforderungen zu stellen.
5.2 5.2.1 Dr. med. A._ stellte die Diagnose einer rezidivierenden depressiven Störung, aktuell remittiert (ICD-10 F33.4). Die Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht bezifferte er auf 70 % in alternativen Tätigkeiten. In seinem ergänzenden Bericht vom 26. November 2005 führte der Gutachter aus, der Explorand sei zur Zeit als Lehrer nicht arbeitsfähig. Theoretisch sollte er durchaus in der Lage sein, an einem anderen Arbeitsplatz eine vorläufig genügende Leistung zu erbringen. Dabei bestehe aufgrund der Tatsache, dass der Explorand noch zu wenig genügend Distanz zur letzten depressiven Phase gefunden habe, eine um 30 % verminderte Belastbarkeit. Es könne jedoch angenommen werden, dass innerhalb von etwa drei Monaten ab Arbeitsbeginn eine genügende Stabilität vorhanden sei, um eine volle Arbeitsfähigkeit zu erreichen. Wenn die Vorinstanz aufgrund dieser fachärztlichen Einschätzung ohne weiteres davon ausgegangen ist, dass die Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwertbar sei, so beruht dies weder auf einer mangelhaften Feststellung des Sachverhalts noch verstösst es sonst wie gegen Bundesrecht. Der Beschwerdeführer verfügt über eine breite Ausbildung: Universitätsabschluss in verschiedenen naturwissenschaftlichen Fächern, Besuch des Lehrerseminars, berufsbegleitende Weiterbildung zum Werklehrer sowie Absolvierung eines einjährigen Zusatzstudiums in Heilpädagogik. Er unterrichtete nach der Ausbildung an der Universität und am Lehrerseminar zwar während mehreren Jahren ununterbrochen an derselben Schule. Eine andere Stelle hatte er nie inne gehabt. Die gemäss Berufsberatung (vgl. Protokoll-Eintragungen vom 10. Juli und 2. November 2006) davon herrührenden Ängste vor anderen «Arbeitswelten» sind zwar nachvollziehbar, bei adäquater, auf die Erhöhung der Sozialkompetenzen gerichteter psychotherapeutischer Behandlung mit zumutbarer Willensanstrengung jedoch überwindbar. Fragen kann sich einzig, ob die jahrzehntelange Lehrer-Tätigkeit an derselben Schule einen höheren Abzug vom Tabellenlohn als 5 % rechtfertigte. Dieser Punkt kann indessen offen bleiben. Aufgrund der gesamten Umstände könnte der Abzug jedenfalls nicht mehr als 15 % betragen. Bei im Übrigen gleichen Bemessungsfaktoren ergäbe sich ein Invaliditätsgrad von 46 %, was für den Anspruch auf eine höhere als eine Viertelsrente nicht genügt. Mit Bezug auf den Rentenbeginn weist der vorinstanzliche Entscheid die Sache an die IV-Stelle zurück, was Bundesrecht nicht verletzt.
6. 6.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung nach einem reduzierten Honoraransatz bemessen. Dieser sei auf Fr. 250.- zu erhöhen, desgleichen der Auslagenersatz für Kopiaturen auf Fr. 2.-. Die Parteientschädigung zu Lasten der IV-Stelle sei auf Fr. 5020.60 gemäss Honorarnote vom 17. Juli 2007 festzusetzen.
6.2 Das kantonale Gericht hat ausgehend von einer Parteientschädigung von Fr. 2800.- (inkl. Auslagen) nebst Mehrwertsteuer bei vollständigem Obsiegen als Faustregel in einem Rentenstreit dem Beschwerdeführer unter Berücksichtigung, dass lediglich Anspruch auf eine Viertelsrente besteht, Fr. 2000.- zuzüglich Fr. 152.- Mehrwertsteuer zugesprochen.
6.3 Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde hat die Vorinstanz bei der Festsetzung der Parteientschädigung nicht einen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung reduzierten Honoraransatz angewendet. Der Beschwerdeführer hatte sein diesbezügliches Gesuch vor Erlass des angefochtenen Entscheides zurückgezogen. Anderseits hat das kantonale Gericht nicht berücksichtigt, dass der Versicherte in Bezug auf Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art voll obsiegte. Ferner hat es ausser Betracht gelassen, dass es einen zweiten Schriftenwechsel durchgeführt hat, in welchem der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eine Replik einreichte. Im Fall 9C_791/2007 (entschieden mit Urteil vom 22. Januar 2008) war u.a. dies für dieselbe Vorinstanz ein Grund die Pauschale von Fr. 2800.- (ohne Mehrwertsteuer), welche sie regelmässig in durchschnittlichen Rentenfällen zuspricht, zu erhöhen.
Trotzdem kann die vorinstanzliche Festsetzung der Parteientschädigung - tarifmässig - nicht als willkürlich bezeichnet werden (Urteil 9C_791/2007 vom 22. Januar 2008 E. 3.3 in fine). Gemessen an der zugesprochenen Entschädigung von Fr. 2000.- (ohne Mehrwertsteuer) ergibt sich bei einem Aufwand von 17,5 Stunden gemäss Honorarnote vom 17. Juli 2007 unter der Annahme eines hälftigen Obsiegens ein Ansatz von rund Fr. 230.- in der Stunde. Nach der Rechtsprechung kann aber die Parteientschädigung für das Verfahren vor den kantonalen Versicherungsgerichten willkürfrei innerhalb einer Bandbreite von Fr. 180.- bis Fr. 320.- in der Stunde festgelegt werden (<ref-ruling> E. 7 S. 159 mit Hinweisen; Urteil 9C_791/2007 vom 22. Januar 2008 E. 4.3 in fine). Die Beschwerde ist somit auch in Bezug auf den vorinstanzlichen Parteikostenentscheid unbegründet.
7. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Es besteht kein Grund, ihn wegen Prozessführung in guten Treuen von der Bezahlung dieser Kosten zu befreien.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. August 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Borella Fessler
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CH_BGer_009
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nan
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Faits:
Faits:
A. X._, né en 1949, originaire de Genève, et dame X._, née en 1963, de nationalité colombienne, ont contracté mariage le 24 mars 2000. Aucun enfant n'est issu de leur union. Le mari est père d'une fille, née en 1986; l'épouse a un fils, né en 1985.
Dans la nuit du 9 au 10 avril 2002, le mari, pris de boisson, a commis des violences sur son épouse, puis sur son beau-fils. Cet événement a provoqué de graves tensions entre les conjoints, qui vivent séparés depuis que l'épouse a trouvé un logement, le 15 octobre 2004.
Dans la nuit du 9 au 10 avril 2002, le mari, pris de boisson, a commis des violences sur son épouse, puis sur son beau-fils. Cet événement a provoqué de graves tensions entre les conjoints, qui vivent séparés depuis que l'épouse a trouvé un logement, le 15 octobre 2004.
B. Le 15 octobre 2004, dame X._ a requis mesures protectrices de l'union conjugale. Par jugement du 24 février 2005, le Tribunal de première instance du canton de Genève a autorisé les époux X._ à vivre séparés, attribué la jouissance exclusive du domicile conjugal au mari, condamné celui-ci à verser à l'épouse la somme de 743 fr. par mois à titre de contribution d'entretien et compensé les dépens.
Par arrêt du 14 août 2005, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré recevable l'appel interjeté par le mari et, notamment, "confirmé" le jugement de première instance, "étant précisé" que les subsides alloués à dame X._ étaient fixés dès le 15 octobre 2004 à 700 fr. au lieu de 743 fr. par mois.
Par arrêt du 14 août 2005, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré recevable l'appel interjeté par le mari et, notamment, "confirmé" le jugement de première instance, "étant précisé" que les subsides alloués à dame X._ étaient fixés dès le 15 octobre 2004 à 700 fr. au lieu de 743 fr. par mois.
C. X._ interjette un recours de droit public pour arbitraire contre cet arrêt, dont il conclut à l'annulation.
Il requiert en outre d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. Par ordonnance présidentielle du 14 septembre 2005, il a été dispensé d'avancer les frais présumés de la procédure, dans l'attente de la décision définitive de la cour de céans sur cette requête.
L'intimée n'a pas été invitée à déposer une réponse.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 59; <ref-ruling> consid. 1 p. 67).
1.1 Les décisions de mesures protectrices de l'union conjugale ne sont pas des décisions finales au sens de l'art. 48 al. 1 OJ et ne peuvent par conséquent pas être entreprises par la voie du recours en réforme (<ref-ruling> consid. 2a et b p. 476 ss et les références citées). Le présent recours est donc recevable selon l'art. 84 al. 2 OJ. Déposé en temps utile - compte tenu de la suspension des délais prévue par l'art. 34 al. 1 let. b OJ - contre une décision prise en dernière instance cantonale, il l'est aussi sous l'angle des art. 86 al. 1 et 89 OJ.
1.2 Dans un recours de droit public pour arbitraire, les moyens de fait ou de preuves nouveaux sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 4b p. 212; <ref-ruling> consid. 2a p. 39). Le Tribunal fédéral s'en tient aux constatations de l'autorité cantonale, à moins que le recourant ne démontre qu'elles sont arbitrairement fausses ou lacunaires (<ref-ruling> consid. 5a p. 26). C'est pourquoi la cour de céans ne prendra notamment pas en considération les allégations du recourant selon lesquelles il n'aurait obtenu aucun diplôme ni acquis aucune formation en Suisse, il aurait toujours exercé de petits emplois, il aurait voulu retourner en Colombie et toucherait actuellement des indemnités mensuelles de 2'500 fr. Elle ne tiendra pas compte, non plus, de l'attestation d'indemnités de chômage annexée à l'acte de recours.
1.2 Dans un recours de droit public pour arbitraire, les moyens de fait ou de preuves nouveaux sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 4b p. 212; <ref-ruling> consid. 2a p. 39). Le Tribunal fédéral s'en tient aux constatations de l'autorité cantonale, à moins que le recourant ne démontre qu'elles sont arbitrairement fausses ou lacunaires (<ref-ruling> consid. 5a p. 26). C'est pourquoi la cour de céans ne prendra notamment pas en considération les allégations du recourant selon lesquelles il n'aurait obtenu aucun diplôme ni acquis aucune formation en Suisse, il aurait toujours exercé de petits emplois, il aurait voulu retourner en Colombie et toucherait actuellement des indemnités mensuelles de 2'500 fr. Elle ne tiendra pas compte, non plus, de l'attestation d'indemnités de chômage annexée à l'acte de recours.
2. Le recourant soutient que la cour cantonale serait tombée dans l'arbitraire en retenant qu'il peut gagner 4'000 fr. par mois. Il affirme qu'il est dans l'incapacité de verser une contribution de 700 fr. à son épouse. Il fait valoir que les juges auraient dû fixer la pension comme dans un procès en divorce, ce qu'ils auraient arbitrairement refusé de faire.
2.1 D'après la jurisprudence, l'arbitraire prohibé par l'art. 9 Cst. ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution apparaisse concevable, voire préférable; une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et incontesté ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Pour qu'elle soit annulée, il faut encore qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat. En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que si l'autorité n'a pas pris en compte, sans raisons sérieuses, un moyen de preuve propre à modifier la décision, si elle s'est manifestement trompée sur le sens et la portée d'un tel moyen, ou encore si elle a tiré des conclusions insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 275).
Le recourant qui se plaint d'arbitraire ne peut donc pas se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que la décision attaquée se fonde sur une application du droit ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261 s.; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120, 185 consid. 1.6 p. 189; <ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 1b p. 495).
2.2 Pour fixer les contributions d'entretien, le revenu effectif est en principe déterminant. Le débiteur peut toutefois se voir imputer un revenu hypothétique, supérieur à celui qu'il réalise effectivement, dans les cas où il lui serait possible, en faisant les efforts qui peuvent être raisonnablement exigés de lui, d'avoir un revenu correspondant à ce revenu hypothétique (<ref-ruling> consid. 4 p. 5 et les références). Dans ces cas, il n'est alors pas arbitraire d'entamer son minimum vital (<ref-ruling> consid. 3e p. 7).
2.2 Pour fixer les contributions d'entretien, le revenu effectif est en principe déterminant. Le débiteur peut toutefois se voir imputer un revenu hypothétique, supérieur à celui qu'il réalise effectivement, dans les cas où il lui serait possible, en faisant les efforts qui peuvent être raisonnablement exigés de lui, d'avoir un revenu correspondant à ce revenu hypothétique (<ref-ruling> consid. 4 p. 5 et les références). Dans ces cas, il n'est alors pas arbitraire d'entamer son minimum vital (<ref-ruling> consid. 3e p. 7).
3. La cour cantonale a retenu, en se fondant sur un extrait de compte bancaire, que le recourant avait gagné en moyenne, du 1er juillet au 18 novembre 2004, 4'079 fr. 45 par mois. Elle a dès lors arrêté la capacité de gain du recourant à ce montant, en précisant qu'il s'agissait véritablement d'un minimum, dès lors qu'en 2002, le salaire mensuel moyen pour des activités simples et répétitives dans la région lémanique était de 4'612 fr.
Le recourant ne discute pas cette motivation ni ne démontre, a fortiori, en quoi il serait arbitraire de lui imputer un revenu hypothétique de 4'079 fr. Il se contente d'affirmer qu'il effectue toutes les recherches de travail imposées par la caisse de chômage, mais qu'il ne trouve pas d'emploi. Pour autant qu'il satisfasse aux exigences de motivation que la jurisprudence a déduites de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. supra: consid. 2.1), son grief doit dès lors être rejeté. En effet, on ne voit pas en quoi il serait arbitraire d'imputer à un chômeur valide de 56 ans un revenu hypothétique de 500 fr. inférieur au salaire moyen de 2002 pour une activité simple et répétitive.
Le recourant ne discute pas cette motivation ni ne démontre, a fortiori, en quoi il serait arbitraire de lui imputer un revenu hypothétique de 4'079 fr. Il se contente d'affirmer qu'il effectue toutes les recherches de travail imposées par la caisse de chômage, mais qu'il ne trouve pas d'emploi. Pour autant qu'il satisfasse aux exigences de motivation que la jurisprudence a déduites de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. supra: consid. 2.1), son grief doit dès lors être rejeté. En effet, on ne voit pas en quoi il serait arbitraire d'imputer à un chômeur valide de 56 ans un revenu hypothétique de 500 fr. inférieur au salaire moyen de 2002 pour une activité simple et répétitive.
4. La cour cantonale a jugé qu'il était prématuré d'appliquer à la présente espèce l'art. 125 CC pour fixer la contribution d'entretien, dès lors que les parties s'étaient séparées récemment et qu'elles ne semblaient pas envisager en l'état de divorcer, même si le mari excluait de reprendre de la vie commune. Le recourant soutient que le refus d'appliquer l'art. 125 CC serait arbitraire parce qu'il serait fermement décidé à demander le divorce au terme du délai de deux ans de l'art. 114 CC. Cependant, la cour cantonale, qui a constaté que le recourant n'a pas la volonté de reprendre la vie commune, n'a en revanche pas retenu qu'il aurait la volonté de demander dès que possible le divorce; la cour de céans ne peut dès lors pas se fonder sur ce dernier fait, qui est nouveau et, partant, irrecevable (cf. supra consid. 2.1). Au demeurant, le recourant ne discute pas la motivation de la cour cantonale en tant qu'elle se fonde sur le caractère récent de la séparation pour exclure la prise en considération des critères prévus à l'art. 125 CC. Son grief est dès lors irrecevable.
4. La cour cantonale a jugé qu'il était prématuré d'appliquer à la présente espèce l'art. 125 CC pour fixer la contribution d'entretien, dès lors que les parties s'étaient séparées récemment et qu'elles ne semblaient pas envisager en l'état de divorcer, même si le mari excluait de reprendre de la vie commune. Le recourant soutient que le refus d'appliquer l'art. 125 CC serait arbitraire parce qu'il serait fermement décidé à demander le divorce au terme du délai de deux ans de l'art. 114 CC. Cependant, la cour cantonale, qui a constaté que le recourant n'a pas la volonté de reprendre la vie commune, n'a en revanche pas retenu qu'il aurait la volonté de demander dès que possible le divorce; la cour de céans ne peut dès lors pas se fonder sur ce dernier fait, qui est nouveau et, partant, irrecevable (cf. supra consid. 2.1). Au demeurant, le recourant ne discute pas la motivation de la cour cantonale en tant qu'elle se fonde sur le caractère récent de la séparation pour exclure la prise en considération des critères prévus à l'art. 125 CC. Son grief est dès lors irrecevable.
5. En résumé, le recours doit être rejeté pour autant qu'il est recevable. Comme cette issue de la procédure était prévisible d'emblée, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 152 OJ). Le recourant, qui succombe, supportera donc les frais de justice (art. 156 al. 1 OJ), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière (art. 153a al. 1 OJ). En revanche, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à répondre au recours.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 3 octobre 2005
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_005
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Federation
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|
nan
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| 2,006 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Y._ (Ehemann) und X._ (Ehefrau) heirateten 1982. Aus ihrer Ehe ging die Tochter Z._ hervor. Seit 2002 leben die Ehegatten getrennt. Im Jahre 2003 zog X._ ins Ausland, wo sie noch heute lebt.
Mit Eingabe vom 5. November 2004 liess X._ beim Bezirksgerichtspräsidium T._ ein Gesuch um Anordnung von Eheschutzmassnahmen einreichen. Nachdem am 28. Januar 2005 ein gemeinsames Scheidungsbegehren der Ehegatten eingegangen war, ordnete der Präsident des Bezirksgerichts T._ am 31. Januar 2005 im Sinne vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses unter anderem an, dass Y._ seiner Ehefrau mit Wirkung ab 1. Juni 2004 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'500.-- zu zahlen habe.
Die von Y._ gegen die Verfügung des Gerichtspräsidiums erhobene Beschwerde wies der Bezirksgerichtsausschuss T._ mit Beiurteil vom 26. Mai 2005 ab.
In teilweiser Gutheissung einer staatsrechtlichen Beschwerde von Y._ hob die erkennende Abteilung das Beiurteil des Bezirksgerichtsausschusses am 10. November 2005 auf.
Durch Urteil vom 19. Januar 2006 erkannte das Bezirksgericht T._, dass die Ehe von Y._ und X._ geschieden werde. Nacheheliche Unterhaltsleistungen wurden im Scheidungsurteil nicht festgelegt.
Durch Urteil vom 19. Januar 2006 erkannte das Bezirksgericht T._, dass die Ehe von Y._ und X._ geschieden werde. Nacheheliche Unterhaltsleistungen wurden im Scheidungsurteil nicht festgelegt.
B. Mit neuem Beiurteil vom 16. Februar 2006 hiess der Bezirksgerichtsausschuss T._ die von Y._ gegen die Massnahmenverfügung des Bezirksgerichtspräsidiums vom 31. Januar 2005 erhobene Beschwerde teilweise gut und änderte die genannte Verfügung unter anderem insofern ab, als er Y._ verpflichtete, an den Unterhalt von X._ mit Wirkung ab 1. Juni 2004 monatliche Beiträge von Fr. 1'000.-- zu zahlen.
B. Mit neuem Beiurteil vom 16. Februar 2006 hiess der Bezirksgerichtsausschuss T._ die von Y._ gegen die Massnahmenverfügung des Bezirksgerichtspräsidiums vom 31. Januar 2005 erhobene Beschwerde teilweise gut und änderte die genannte Verfügung unter anderem insofern ab, als er Y._ verpflichtete, an den Unterhalt von X._ mit Wirkung ab 1. Juni 2004 monatliche Beiträge von Fr. 1'000.-- zu zahlen.
C. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 2 BV mit dem Rechtsbegehren, das Beiurteil vom 16. Februar 2006 aufzuheben. Ausserdem ersucht sie darum, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Y._ (Beschwerdegegner) beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Der Bezirksgerichtsausschuss hat sich nicht vernehmen lassen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Beim angefochtenen Beiurteil des Bezirksgerichtsausschusses handelt es sich um einen von der letzten kantonalen Instanz (vgl. Art. 218, 232 und 237 der Bündner Zivilprozessordnung [ZPO]) gefällten Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren. Gemäss ständiger Rechtsprechung (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 263 mit Hinweisen) kann ein solcher mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Auf die Beschwerde ist aus dieser Sicht einzutreten.
1. Beim angefochtenen Beiurteil des Bezirksgerichtsausschusses handelt es sich um einen von der letzten kantonalen Instanz (vgl. Art. 218, 232 und 237 der Bündner Zivilprozessordnung [ZPO]) gefällten Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren. Gemäss ständiger Rechtsprechung (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 263 mit Hinweisen) kann ein solcher mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Auf die Beschwerde ist aus dieser Sicht einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin erblickt darin, dass der Bezirksgerichtsausschuss neu entschieden habe, ohne ihr Gelegenheit eingeräumt zu haben, sich zu den im bundesgerichtlichen Entscheid vom 10. November 2005 aufgeworfenen Fragen zu äussern, eine Missachtung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>).
Nach der Aufhebung des Massnahmenentscheids durch das Bundesgericht wurde das beim Bezirksgericht T._ hängige (Haupt-)Verfahren betreffend Ehescheidung ebenfalls weitergeführt. Am 19. Januar 2006 fand die Hauptverhandlung statt. Die offen gebliebenen Fragen im Zusammenhang mit dem der Beschwerdeführerin anzurechnenden eigenen Erwerbseinkommen, die zum Entscheid der erkennenden Abteilung vom 10. November 2005 geführt hatten, bildeten Gegenstand auch des Hauptverfahrens. Die Beschwerdeführerin, die nach den Feststellungen im Scheidungsurteil an der Hauptverhandlung persönlich anwesend war, hatte Gelegenheit, sich zum genannten Punkt zu äussern. Im Sinne von Art. 4 des Bündner EG zum ZGB hat der Bezirksgerichtsausschuss die Akten des Hauptverfahrens beigezogen. Auf diese Weise flossen die Äusserungen der Beschwerdeführerin zu ihrem hypothetischen Einkommen auch in das Massnahmenverfahren ein. Die Rüge der Missachtung des Gehörsanspruchs stösst damit ins Leere. Das Gesagte gilt auch, soweit diese Rüge im Zusammenhang mit dem vom Bezirksgerichtsausschuss neu festgestellten Einkommen bzw. Minimalbedarf des Beschwerdegegners erhoben wird.
Nach der Aufhebung des Massnahmenentscheids durch das Bundesgericht wurde das beim Bezirksgericht T._ hängige (Haupt-)Verfahren betreffend Ehescheidung ebenfalls weitergeführt. Am 19. Januar 2006 fand die Hauptverhandlung statt. Die offen gebliebenen Fragen im Zusammenhang mit dem der Beschwerdeführerin anzurechnenden eigenen Erwerbseinkommen, die zum Entscheid der erkennenden Abteilung vom 10. November 2005 geführt hatten, bildeten Gegenstand auch des Hauptverfahrens. Die Beschwerdeführerin, die nach den Feststellungen im Scheidungsurteil an der Hauptverhandlung persönlich anwesend war, hatte Gelegenheit, sich zum genannten Punkt zu äussern. Im Sinne von Art. 4 des Bündner EG zum ZGB hat der Bezirksgerichtsausschuss die Akten des Hauptverfahrens beigezogen. Auf diese Weise flossen die Äusserungen der Beschwerdeführerin zu ihrem hypothetischen Einkommen auch in das Massnahmenverfahren ein. Die Rüge der Missachtung des Gehörsanspruchs stösst damit ins Leere. Das Gesagte gilt auch, soweit diese Rüge im Zusammenhang mit dem vom Bezirksgerichtsausschuss neu festgestellten Einkommen bzw. Minimalbedarf des Beschwerdegegners erhoben wird.
3. Sodann wirft die Beschwerdeführerin dem Bezirksgerichtsausschuss in verschiedener Hinsicht vor, gegen das Willkürverbot (<ref-law>) verstossen zu haben.
3.1 Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung als die beanstandete ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur dann auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder sonst wie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Die Aufhebung eines kantonalen Entscheids rechtfertigt sich in jedem Fall nur dort, wo nicht nur die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 5.1 S. 17; <ref-ruling>, E. 2 S. 61, und 217, E. 2.1 S. 219, mit Hinweisen).
Das Bundesgericht prüft nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Entscheid verfassungswidrig ist. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG verlangt die Darlegung, inwiefern verfassungsmässige Rechte und Rechtssätze verletzt worden seien, was appellatorische Kritik, wie sie allenfalls im Rahmen eines Berufungsverfahrens zulässig ist, ausschliesst. Wird Willkür gerügt, ist klar und detailliert aufzuzeigen, inwiefern der kantonale Entscheid qualifiziert unrichtig sein soll (<ref-ruling> E. 1.3 S. 262 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht prüft nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Entscheid verfassungswidrig ist. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG verlangt die Darlegung, inwiefern verfassungsmässige Rechte und Rechtssätze verletzt worden seien, was appellatorische Kritik, wie sie allenfalls im Rahmen eines Berufungsverfahrens zulässig ist, ausschliesst. Wird Willkür gerügt, ist klar und detailliert aufzuzeigen, inwiefern der kantonale Entscheid qualifiziert unrichtig sein soll (<ref-ruling> E. 1.3 S. 262 mit Hinweisen).
3.2 3.2.1 Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf Art. 66 Abs. 1 OG geltend, der Bezirksgerichtsausschuss habe angesichts des bundesgerichtlichen Urteils vom 10. November 2005 seinen früheren Entscheid nur hinsichtlich des ihr anzurechnenden hypothetischen Erwerbseinkommens abändern dürfen. Indem er auch in anderen Punkten sich nicht an seinen Entscheid vom 26. Mai 2005 gehalten und das Einkommen des Beschwerdegegners sowie den Minimalbedarf beider Parteien neu berechnet habe, sei er in Willkür verfallen.
3.2.2 Nach Art. 66 Abs. 1 OG darf die kantonale Instanz, an die eine Sache vom Bundesgericht zurückgewiesen wird, neues (tatsächliches) Vorbringen berücksichtigen, soweit es nach dem kantonalen Prozessrecht noch zulässig ist; sie hat jedoch dem neuen Entscheid die rechtliche Beurteilung zugrunde zu legen, mit der die Zurückweisung begründet wurde. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die kantonale Instanz auf Grund der Gutheissung einer staatsrechtlichen Beschwerde neu zu entscheiden hat (<ref-ruling> E. 1 S. 63).
Im Urteil vom 10. November 2005 hatte sich die erkennende Abteilung einzig mit der vom Beschwerdegegner in dessen staatsrechtlicher Beschwerde erhobener Rüge, der Bezirksgerichtsausschuss hätte nicht einfach das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte gegenwärtige Erwerbseinkommen anrechnen dürfen und hätte von einem hypothetischen (höheren) Einkommen ausgehen müssen, materiell befasst. Sie gelangte zum Schluss, dass die kantonale Instanz gegen <ref-law> verstossen habe, indem sie nicht geprüft habe, ob allenfalls ein solches hypothetisches Einkommen einzusetzen sei. Zu anderen Fragen hatte sie sich nicht zu äussern, so dass für den vom Bezirksgerichtsausschuss neu zu fällenden Entscheid in den von der Beschwerdeführerin angesprochenen Punkten (Einkommen des Beschwerdegegners; Minimalbedarf der beiden Parteien) aus bundesrechtlicher Sicht keine Einschränkung bestand.
3.3 Dass der Bezirksgerichtsausschuss bezüglich des Einkommens des Beschwerdegegners und dessen Minimalbedarf ohne entsprechenden Antrag auf seinen früheren Entscheid zurückgekommen ist, stellt nach Ansicht der Beschwerdeführerin zudem eine als Willkür zu qualifizierende Verletzung von Art. 4 EG zum ZGB dar. Die Rüge ist unbegründet: Die erwähnte Bestimmung sieht ausdrücklich vor, dass der Richter in Ehesachen den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und nötigenfalls die Beweisaufnahme auch auf nicht behauptete Tatsachen ausdehnen und von allen zur Abklärung des Sachverhalts erforderlichen Beweismitteln Gebrauch machen kann.
3.3 Dass der Bezirksgerichtsausschuss bezüglich des Einkommens des Beschwerdegegners und dessen Minimalbedarf ohne entsprechenden Antrag auf seinen früheren Entscheid zurückgekommen ist, stellt nach Ansicht der Beschwerdeführerin zudem eine als Willkür zu qualifizierende Verletzung von Art. 4 EG zum ZGB dar. Die Rüge ist unbegründet: Die erwähnte Bestimmung sieht ausdrücklich vor, dass der Richter in Ehesachen den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und nötigenfalls die Beweisaufnahme auch auf nicht behauptete Tatsachen ausdehnen und von allen zur Abklärung des Sachverhalts erforderlichen Beweismitteln Gebrauch machen kann.
3.4 3.4.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet alsdann, dass der Bezirksgerichtsausschuss den Minimalbedarf des Beschwerdegegners in willkürlicher Weise festgesetzt habe. So habe die kantonale Instanz für dessen Wohnung monatlich Fr. 1'000.-- eingesetzt, gleichzeitig aber auch Schuldzinsen von monatlich Fr. 2'964.-- berücksichtigt. Ferner habe der Bezirksgerichtsausschuss dem Beschwerdegegner unter dem Titel "Unterhalt und Rückstellung Liegenschaften" Fr. 2'000.-- im Monat zugestanden, ohne dass ersichtlich wäre, wie sich dieser Betrag bestimme. Auf jeden Fall sei dieser weit übersetzt, was auch für den für "Versicherungen und Sonstiges" eingesetzten Betrag von monatlich Fr. 300.-- gelte.
3.4.2 Dem angefochtenen Entscheid ist zu entnehmen, dass der Bezirksgerichtsausschuss bei den Einkünften des Beschwerdegegners Mieteinnahmen von insgesamt Fr. 3'100.-- im Monat eingesetzt hat. Wenn er als Korrelat dazu auf der anderen Seite die entsprechenden Schuldzinsen (Fr. 2'964.-- im Monat) berücksichtigt hat, erscheint dies nicht als unhaltbar. Weiter ergibt sich aus den Erwägungen der kantonalen Instanz, dass der als "Unterhalt und Rückstellung Liegenschaften" eingesetzte Betrag auf den Steuerveranlagungsverfügungen 2003 beruht, so dass auch in diesem Punkt nicht von Willkür die Rede sein kann. Letzteres gilt auch für den vom Beschwerdegegner ohne nähere Begründung beanstandeten Betrag von monatlich Fr. 300.-- für "Versicherungen und Sonstiges".
3.4.2 Dem angefochtenen Entscheid ist zu entnehmen, dass der Bezirksgerichtsausschuss bei den Einkünften des Beschwerdegegners Mieteinnahmen von insgesamt Fr. 3'100.-- im Monat eingesetzt hat. Wenn er als Korrelat dazu auf der anderen Seite die entsprechenden Schuldzinsen (Fr. 2'964.-- im Monat) berücksichtigt hat, erscheint dies nicht als unhaltbar. Weiter ergibt sich aus den Erwägungen der kantonalen Instanz, dass der als "Unterhalt und Rückstellung Liegenschaften" eingesetzte Betrag auf den Steuerveranlagungsverfügungen 2003 beruht, so dass auch in diesem Punkt nicht von Willkür die Rede sein kann. Letzteres gilt auch für den vom Beschwerdegegner ohne nähere Begründung beanstandeten Betrag von monatlich Fr. 300.-- für "Versicherungen und Sonstiges".
4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Sie erschien unter den dargelegten Umständen von vornherein als aussichtslos. Das Gesuch der Beschwerdeführerin, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, ist deshalb abzuweisen (vgl. Art. 152 Abs. 1 OG), und die Gerichtsgebühr ist ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Diese ist ausserdem zu verpflichten, den Beschwerdegegner für seine Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wird abgewiesen.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Beschwerdegegner für seine Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Beschwerdegegner für seine Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bezirksgerichtsausschuss T._ schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. August 2006
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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| null | null | null |
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Faits:
A. A.a X._ SA (ci-après: X._) a principalement pour but de construire, rénover et transformer des chalets et maisons individuelles.
De 2005 à 2009, A._ occupait la fonction de président du conseil d'administration de X._, B._ celle de directeur. Tous deux possédaient la signature collective à deux. Le travail du premier nommé consistait à participer à trois conseils d'administration par année. En juillet 2009, B._ a quitté la société et son nom a été radié du registre du commerce. C._ a alors été inscrit comme directeur avec signature collective à deux. Quant à A._, il est devenu administrateur unique avec signature collective à deux. Depuis août 2010, C._ et A._ possèdent la signature unique.
A.b Le 6 juin 2005, X._ a conclu avec D._ (ci-après: le maître de l'ouvrage) un "contrat de construction". Cette convention portait sur l'édification d'un chalet et d'un garage au lieu-dit "...", sur la commune de ....
Les parties ont convenu que X._ se chargeait de l'étude puis de la réalisation de l'ouvrage, et qu'elle choisirait toutes les entreprises pour l'exécution des travaux et les fournisseurs pour les matériaux nécessaires. Le coût forfaitaire du chalet a été fixé à 1'084'000 fr.
X._ a adjugé divers travaux (terrassements, fouilles en rigole, canalisations, etc.) à Y._ SA (ci-après: Y._). Auparavant, X._ avait attribué à cette société des travaux de construction pour trois autres chalets ("E._", "F._", "G._") situés dans le même secteur.
X._ a également exécuté diverses prestations, toujours en collaboration avec Y._, non inclues dans le montant forfaitaire convenu initialement entre les parties. Ces prestations, qui ont fait l'objet d'un devis établi par X._, appelaient un complément de paiement de la part du maître de l'ouvrage.
Le 6 juillet 2007, Y._, "suite aux instructions (...) reçues de X._ SA", a adressé directement au maître de l'ouvrage, pour les travaux complémentaires exécutés, sa facture finale d'un montant de 92'220 fr.
Le 28 novembre 2007, B._ (pour X._), H._ et I._ (tous deux de Y._) ont signé la convention suivante:
" [...]
1. Reconnaissance du montant total selon relevé de compte du 28.11.2007 de Fr. 345'682.40 comprenant part X._ SA et propriétaires (E._ - G._ - F._ - C. D._).
2. Paiement X._ SA de Fr. 107'245.-- + Fr. 16'237.70 (part E._) en début de semaine 49.
3. Accord et reconnaissance des travaux pour le paiement du solde E._ et des factures G._, F._ et D._ d'ici fin de l'année 2007 au plus tard.
4. En cas de non-respect du point 3, paiement du solde des propriétaires par X._ SA sur la base d'un plan de paiement échelonné d'ici la fin de l'année 2007, mais au plus tard le 30 avril 2008.
[...]"
Le ch. 3 de la convention fait implicitement référence aux sommes dues pour les travaux complémentaires. Concernant D._ ce montant est de 92'220 fr. (cf. supra, facture du 6 juillet 2007).
A.c Par commandement de payer établi par l'Office des poursuites de Sion, Y._ a réclamé à X._ le paiement de 92'220 fr., avec intérêts à 5% dès le 5 août 2007. Cette dernière société y a fait opposition totale le 4 décembre 2008 et la mainlevée provisoire a été prononcée le 9 février 2009 par la juge suppléante du district de Sion.
B. Le 30 mars 2009, X._ a introduit une action en libération de dette devant le juge de district de Sion; la demanderesse soutient n'être pas débitrice du montant litigieux, seul le maître de l'ouvrage s'étant engagé vis-à-vis de Y._.
Après instruction, le juge de district a transmis les actes de la cause au Tribunal cantonal valaisan pour jugement.
Par jugement du 10 décembre 2010 expédié le 16 décembre 2010, la Cour civile II du Tribunal cantonal a rejeté l'action. En substance, elle a considéré qu'il n'existait pas de relations contractuelles entre le maître de l'ouvrage et Y._ s'agissant des travaux complémentaires, à l'instar de ce qui prévalait pour les prestations englobées dans le forfait. La cour cantonale a conclu que seule la société X._ pouvait être tenue d'honorer la facture litigieuse de 92'200 fr.
Sur la base de ce constat, elle a apprécié la convention du 28 novembre 2007, jugeant que X._ avait reconnu le montant litigieux et que la société s'était simplement réservée la possibilité que le maître de l'ouvrage paie directement le montant encore ouvert. Selon l'autorité précédente, X._ avait trouvé un avantage à signer la convention puisqu'elle lui permettait un paiement échelonné, ce qui était appréciable pour la société compte tenu de ses difficultés financières. La cour cantonale a jugé que, même si l'on devait admettre l'hypothèse selon laquelle le maître de l'ouvrage était tenu de s'acquitter directement du montant, il fallait retenir qu'en signant la convention du 28 novembre 2007 la société entendait garantir le versement; la garantie promise devait être considérée comme indépendante (et non accessoire). Enfin, s'agissant de la critique selon laquelle la convention signée par B._ ne pouvait engager la société, faute par ce dernier d'avoir possédé la signature individuelle, l'autorité précédente a considéré que l'acte accompli par l'ancien directeur a été ratifié par la société lors de la procédure menée à l'encontre de Y._.
C. X._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre le jugement cantonal du 10 décembre 2010. La société conclut, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à ce qu'elle soit libérée du paiement de la somme de 92'220 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 1er mai 2008. La recourante invoque une violation de l'interdiction de l'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves (art. 9 Cst.), la transgression de l'<ref-law> et elle reproche à la cour cantonale d'avoir admis qu'elle officiait comme entrepreneur total pour les travaux complémentaires alors qu'elle n'était que la représentante de D._.
L'intimée conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans son action en libération de dette (<ref-law>) et dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 46 al. 1 let. c, 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
Le jugement attaqué ayant été communiqué aux parties avant le 1er janvier 2011 (<ref-law>; ATF 4A_80/2011 du 31 mars 2011 consid. 2), les modifications de la LTF entrées en vigueur à cette date ne sont pas applicables à la présente procédure de recours (cf. <ref-law>). Partant, il n'importe que la Cour civile II n'ait pas statué sur recours, contrairement aux exigences de l'<ref-law>.
1.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 389).
Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401; <ref-ruling> consid. 8.1 p. 153) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 187; <ref-ruling> consid. 1.4 et 6.2). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau, ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
En l'espèce, la recourante expose divers points de fait, aux pages 2 à 8 de son mémoire. Dès lors qu'elle n'invoque pas l'arbitraire (art. 9 Cst.) et ne démontre pas, de manière précise, avec référence à des pièces du dossier, qu'un fait aurait été constaté ou omis de manière insoutenable, il n'y a pas lieu d'en tenir compte et le raisonnement doit être mené sur la base de l'état de fait contenu dans la décision attaquée.
1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>).
2. La recourante rappelle que son ancien directeur, qui ne possédait que la signature collective à deux, a signé seul la convention du 28 novembre 2007 et qu'il ne pouvait donc engager la société.
2.1 L'<ref-law> permet d'inscrire au registre du commerce - et donc d'opposer au tiers (cf. <ref-law>) - une forme particulière de restriction du pouvoir de représentation, à savoir la représentation collective (ou commune) de la société (cf. <ref-ruling> consid. 3 et 4 p. 372 ss); pour engager la société, plusieurs représentants autorisés doivent agir ensemble, en apposant collectivement leur signature (PETER/CAVADINI, Commentaire romand, Code des obligations II, n° 21 ad <ref-law>).
En cas de représentation collective, la signature d'un seul représentant ne lie pas, en principe, la société (ROLF WATTER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3e éd. 2008, n° 19 ad <ref-law>). Il peut toutefois être remédié ultérieurement au défaut de pouvoir de représentation. L'<ref-law> prévoit expressément la ratification postérieure d'actes juridiques qui auraient été passés par une personne sans pouvoirs de représentation. Cette disposition peut être appliquée par analogie aux organes d'une personne morale (ROGER ZÄCH, Berner Kommentar, 1990, no 4 ad art. 38-39 CO; ROLF DITESHEIM, La représentation de la société anonyme, thèse Berne 2001, p. 264). Si une personne qui ne peut engager une société que par une signature collective a agi seule, son acte peut être validé postérieurement par l'approbation de la société représentée; cette approbation peut aussi être donnée tacitement (<ref-ruling> consid. 2b p. 136; arrêt 4A_36/2011 du 15 mars 2011 consid. 2.2.2; DITESHEIM, op. cit., p. 267).
Ainsi, lorsque l'administrateur d'une société négocie et conclut seul un contrat avec un tiers (cocontractant) bien qu'il ne dispose que de la signature collective à deux, la société ratifie les actes accomplis par son administrateur lorsqu'elle ouvre, sur la base du contrat litigieux, une action en son nom contre le cocontractant (arrêt 4C.136/2004 du 13 juillet 2004 consid. 2.2.2.2.2, non publié in <ref-ruling>).
2.2 Il résulte certes des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>) - que B._ a signé seul la convention du 28 novembre 2007 et que seule sa signature figure sur la procuration délivrée en faveur de l'avocat représentant la société dans la présente cause. La cour cantonale a toutefois également établi qu'au départ de B._, en juillet 2009, la recourante a poursuivi la procédure et maintenu, dans la réplique, la thèse développée dans la demande, tendant à dire qu'elle s'était, par la signature de la convention litigieuse, engagée uniquement en qualité de caution (jugement entrepris p. 14 renvoyant à la réplique du 2 novembre 2009). Ce n'est que dans sa détermination du 18 mars 2010 que la recourante a affirmé pour la première fois, en avançant l'argument de la représentation collective, n'être pas engagée par la convention litigieuse.
Il est patent que la société recourante a ratifié les actes accomplis par B._, après son départ, en rapport avec le procès intenté à l'intimée. Ainsi, elle a approuvé postérieurement - au moins implicitement - la désignation de l'avocat, l'introduction du procès et, en continuant de soutenir la thèse présentée dans la demande, la convention paraphée le 28 novembre 2007 par l'ancien directeur.
L'argumentation fournie par la recourante ne permet pas de revenir sur cette conclusion. On ne peut en particulier pas la suivre lorsqu'elle prétend que le raisonnement de la juridiction cantonale reviendrait à admettre qu'elle "n'aurait pas pu contester le paiement qui lui était réclamé sous peine de voir ratifier par la même occasion la convention de paiement signée de la plume du seul B._". La ratification de l'acte accompli par B._ le 28 novembre 2007 ne résulte pas directement de l'opposition à la poursuite menée contre la recourante ou de l'introduction de l'action en libération de dette, mais elle repose sur ses propres allégations (non remises en cause dans le cadre de la réplique) selon lesquelles elle s'est bien engagée par la convention signée par B._.
La recourante revient à la charge en insistant sur le fait qu'elle a d'emblée contesté, une fois la poursuite introduite par l'intimée, devoir s'acquitter de la somme figurant dans la convention litigieuse et que, dès lors, une ratification par actes concluants est exclue. Cet argument appelle le même raisonnement que celui exposé plus haut; la recourante a toujours admis - de façon déterminante dans la réplique - s'être engagée vis-à-vis de l'intimée par la convention. En contestant être liée par celle-ci dans sa détermination du 18 mars 2010, elle tente de revenir sur une ratification qui a déjà produit ses effets (ex tunc). Cela n'est pas admissible puisque la ratification, en tant qu'acte formateur, est irrévocable (cf. entre autres auteurs: DITESHEIM, op. cit., p. 264 et les références).
Enfin, la recourante renvoie, de manière purement appellatoire, à l'interrogatoire de A._ (qui aurait indiqué "qu'il n'était pas au courant de la procédure introduite par Y._ SA"), pour appuyer sa thèse. L'argument, au demeurant irrecevable (cf. supra consid. 1.3), est sans pertinence. Il n'importe de savoir dans quelle mesure les autres dirigeants avaient connaissance de l'existence de la procédure de poursuite introduite par l'intimée. Il suffit de constater que, même au départ de B._, la recourante a poursuivi la procédure judiciaire et maintenu la thèse développée dans la demande.
On ne saurait dès lors reprocher à la cour cantonale d'avoir admis que la recourante a ratifié la convention du 28 novembre 2007. Le grief est infondé.
Il est dès lors inutile d'examiner la critique selon laquelle la cour cantonale, dans une motivation alternative, aurait admis à tort que B._ était habilité, par sa seule signature, à engager la société, et donc que ses pouvoirs étaient, le 28 novembre 2007, plus étendus que ne l'indiquait l'extrait du registre du commerce.
3. 3.1 La cour cantonale retient qu'il n'existait pas de relations contractuelles entre D._ et l'intimée (sous-traitante) quant aux travaux complémentaires. Elle précise que le fait que l'intimée a envoyé au maître de l'ouvrage la facture finale du 6 juillet 2007, puis des rappels, ne suffit pas à établir l'existence d'une relation contractuelle entre le maître de l'ouvrage et l'intimée, cette transmission faisant suite aux instructions reçues de la recourante. Enfin, l'autorité précédente souligne qu'il n'a pas été établi que D._ se fût engagé d'une façon ou d'une autre à payer directement les sous-traitants choisis par la recourante, à tout le moins en ce qui concerne l'intimée.
La recourante invoque une appréciation arbitraire des preuves (art. 9 Cst.), soutenant que la cour cantonale a omis de relever que deux témoins - soit J._, directeur des travaux de la recourante, et B._ - ont affirmé que les travaux devaient être payés directement par le maître de l'ouvrage, le dernier témoin soulignant qu'il avait d'emblée indiqué à l'intimée que "s'agissant des travaux hors contrat avec le client (Monsieur D._), il devait (!) être acquitté directement par ce dernier". La recourante en déduit que D._ s'est ainsi engagé auprès de l'intimée, une relation contractuelle liant dès lors celle-ci et le maître de l'ouvrage.
Les extraits des témoignages rapportés n'indiquent pas que D._ se serait engagé envers l'intimée à lui payer directement le montant litigieux. A la lecture des propos tenus par ces témoins, on ne peut certes exclure que le maître de l'ouvrage se soit obligé vis-à-vis de l'entrepreneur principal (la recourante) à s'acquitter de la facture litigieuse, en totalité ou en partie, auprès de l'intimée, les parties pouvant aménager librement leur relation contractuelle dans le cadre du contrat d'entreprise totale (cf. arrêt 4C.215/2004 du 23 novembre 2004 consid. 3.1). Cela n'est cependant pas suffisant pour établir une relation juridique entre le maître de l'ouvrage et la sous-traitante (l'intimée), soit pour conférer à celle-ci le droit de réclamer personnellement l'exécution de la prestation au maître (entre autres auteurs: GAUCH/CARRON, Le contrat d'entreprise, 1999, p. 55 et n. 175). Les témoignages sur lesquels la recourante s'appuie ne sont donc pas susceptibles d'influer sur le sort de la cause (cf. <ref-law>).
3.2 Dans la dernière partie de son mémoire (p. 20-22, "§3. Le contrat d'entreprise"), la recourante tente de démontrer l'existence d'un contrat entre D._ et l'intimée, plaidant qu'elle s'est seulement vue confier, par le maître de l'ouvrage, des pouvoirs de représentation en rapport avec les travaux complémentaires litigieux.
Les effets de la représentation ne naissent que si le représentant dispose du pouvoir de représentation et s'il a la volonté d'agir comme tel (<ref-ruling> consid. 1b p. 64 et les références). Déterminer l'existence d'un pouvoir de représentation et savoir qu'elle était l'intention de la recourante au moment de la conclusion des contrats portant sur les prestations supplémentaires sont des questions de fait, et non de droit (arrêt 4A/186/2009 du 3 mars 2010 consid. 4.2). La recourante, qui se prévaut du rapport de représentation, assumait le fardeau de la preuve (<ref-law>).
En l'espèce, les juges précédents ont retenu que D._ n'a jamais été en relation avec l'intimée. Il ne ressort pas du jugement cantonal que la recourante ait apporté la preuve de l'existence d'un rapport de représentation et les divers éléments de fait mis en évidence par la recourante sont impropres à le démontrer. S'agissant plus particulièrement des commandes directes que D._ auraient adressées à l'intimée, il s'agit d'un point de fait non établi dans le jugement cantonal. Quant au libellé de la clause contractuelle (la recourante se réfère à la "pièce 2 du dossier") qui traduirait "la volonté du maître de l'ouvrage de confier [à la recourante] des pouvoirs de représentation", il n'a pas été constaté par la juridiction précédente et la Cour de céans ne peut pas non plus en tenir compte (cf. <ref-law>).
La recourante revient sur le fait qu'il ressort des témoignages que les coûts des prestations supplémentaires devaient être acquittés directement par le maître de l'ouvrage. Cet argument, qui vise la question du règlement des factures supplémentaires est, à lui seul, impropre à démontrer l'existence d'un rapport de représentation (cf. supra consid. 3.2). Au demeurant, on voit mal pour quelle raison la recourante aurait signé la convention du 28 novembre 2007 - dans laquelle elle reconnaît devoir payer la facture relative aux travaux supplémentaires, alors même qu'elle savait, selon les constatations cantonales (<ref-law>), que le maître de l'ouvrage refusait de s'en acquitter - si elle estimait n'avoir agi qu'à titre de représentante du maître de l'ouvrage. Au demeurant, il ressort des faits établis par la cour précédente que la recourante a réclamé à D._ un montant complémentaire de 46'404 fr. en rapport avec des travaux non compris dans le forfait, ce qui contredit la thèse selon laquelle elle ne serait, en tant que simple représentante, pas concernée par le paiement des factures relatives à ces travaux.
Quant au fait que l'intimée a envoyé la facture finale directement au maître de l'ouvrage, on ne saurait en tirer un quelconque argument en faveur de la thèse de la recourante, puisqu'il ressort du jugement cantonal que cet envoi a été effectué suite aux instructions de la recourante. Enfin, on cherche vainement à comprendre en quoi le fait que la recourante connaisse l'identité des maîtres d'ouvrage (notamment celle de D._) - celle-ci étant inscrite dans la convention du 28 novembre 2007 - pourrait démontrer l'existence d'un rapport de représentation.
4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 5'500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour civile II.
Lausanne, le 16 mai 2011
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Klett Piaget
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nan
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1963 geborene Z._ ersuchte im März 2002 die Invalidenversicherung um Umschulung zum Dolmetscher. Als Behinderung gab er Rückenbeschwerden an. Im Oktober 2002 stellte er den Antrag auf Umschulung, Berufsberatung und Invalidenrente. Die IV-Stelle des Kantons Zürich klärte die gesundheitlichen Verhältnisse sowie die erwerbliche und berufliche Situation ab. Nach zwei Gesprächen mit dem Berufsberater und nach Rücksprache mit dem Medizinischen Dienst sowie dem Hausarzt des Versicherten lehnte die Verwaltung mit Verfügung vom 14. Februar 2003 berufliche Massnahmen ab, weil solche auf Grund des Gesundheitszustandes zurzeit nicht möglich seien; bei Änderung der Verhältnisse könne ein neues Gesuch eingereicht werden.
Am 17. Februar 2003 ordnete die IV-Stelle eine ambulante medizinische Abklärung durch die Klinik X._ an. Die Untersuchung fand am 24. März 2003 statt (Gutachten vom 26. Mai 2003). Mit Verfügung vom 13. August 2003 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf eine Invalidenrente (Invaliditätsgrad: 5 %). Hiegegen liess Z._ Einsprache erheben und beantragen, es sei ihm eine volle (recte: ganze) Rente zu bewilligen, eventualiter unter vollem Rentenanspruch eine dem Gesundheitszustand entsprechende Umschulung anzuordnen. Mit Entscheid vom 19. März 2004 wies die IV-Stelle die Einsprache ab. In der Begründung führte sie u.a. aus, berufliche Massnahmen seien seinerzeit nicht aus gesundheitlichen Gründen abgelehnt worden, sondern weil sich der Versicherte aus rein persönlichen Gründen für arbeitsunfähig gehalten habe. Da die Einsprache sich gegen die ablehnende Rentenverfügung richte, könne zu diesem Punkt mangels Rechtstitel nicht Stellung genommen werden.
Am 17. Februar 2003 ordnete die IV-Stelle eine ambulante medizinische Abklärung durch die Klinik X._ an. Die Untersuchung fand am 24. März 2003 statt (Gutachten vom 26. Mai 2003). Mit Verfügung vom 13. August 2003 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf eine Invalidenrente (Invaliditätsgrad: 5 %). Hiegegen liess Z._ Einsprache erheben und beantragen, es sei ihm eine volle (recte: ganze) Rente zu bewilligen, eventualiter unter vollem Rentenanspruch eine dem Gesundheitszustand entsprechende Umschulung anzuordnen. Mit Entscheid vom 19. März 2004 wies die IV-Stelle die Einsprache ab. In der Begründung führte sie u.a. aus, berufliche Massnahmen seien seinerzeit nicht aus gesundheitlichen Gründen abgelehnt worden, sondern weil sich der Versicherte aus rein persönlichen Gründen für arbeitsunfähig gehalten habe. Da die Einsprache sich gegen die ablehnende Rentenverfügung richte, könne zu diesem Punkt mangels Rechtstitel nicht Stellung genommen werden.
B. Z._ liess beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde einreichen und beantragen, der Einspracheentscheid vom 19. März 2004 sei aufzuheben und es sei ihm rückwirkend ab 1. Januar 2004 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, eventualiter unter vollem Rentenanspruch eine dem Gesundheitszustand entsprechende Umschulung anzuordnen.
Die IV-Stelle schloss in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung des Rechtsmittels.
Mit Entscheid vom 19. November 2004 wies das kantonale Sozialversicherungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Entscheid vom 19. November 2004 wies das kantonale Sozialversicherungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Z._ die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren erneuern. Im Weitern ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird wie schon in der Einsprache gegen die rentenablehnende Verfügung vom 13. August 2003 und gegen den Einspracheentscheid vom 19. März 2004 im Eventualstandpunkt unter vollem Rentenanspruch die Anordnung einer dem Gesundheitszustand entsprechenden Umschulung beantragt.
1.1 Das kantonale Gericht ist auf das Begehren um berufliche Massnahmen mit der Begründung nicht eingetreten, darüber sei rechtskräftig am 14. Februar 2003 verfügt worden. Es fehle somit an einem Anfechtungsgegenstand. Soweit sich aus der Einsprache die nunmehrige Bereitschaft des Versicherten zu einer Umschulung ergebe, sei unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden, dass die IV-Stelle auf weitere berufliche Abklärungen bis zum rechtskräftigen Entscheid über den Rentenanspruch verzichtet habe. Insbesondere würde die Verwaltung eine Umschulung zu Lasten der Invalidenversicherung bereits deshalb verneinen, weil sie lediglich von einem Invaliditätsgrad von 5 % ausgehe. Der Anspruch auf Umschulung setze jedoch grundsätzlich eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 Prozent voraus. Im Verhalten der IV-Stelle könne somit keine unzulässige Rechtsverzögerung erblickt werden.
Die IV-Stelle hatte sich im Einspracheentscheid mangels Rechtstitel nicht materiell zur Frage der beruflichen Eingliederung geäussert.
1.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zu Recht sinngemäss geltend gemacht, das berufliche Massnahmebegehren in der Einsprache stelle eine Neuanmeldung nach rechtskräftiger Verweigerung von Eingliederungsleistungen im Sinne von <ref-law> dar (<ref-ruling> Erw. 3a und SVR 1999 IV Nr. 21 S. 63). Die für die materielle Behandlung des Gesuchs vorausgesetzte glaubhafte Änderung der tatsächlichen Verhältnisse liegt in der nunmehrigen Bereitschaft des Versicherten zu einer Umschulung. Bei den Gesprächen mit dem Berufsberater am 12. August 2002 und 20. Januar 2003 hatte er sich noch dahingehend geäussert, aus gesundheitlichen Gründen nicht arbeitsfähig und damit auch nicht eingliederungsfähig zu sein (Verlaufsprotokoll Berufsberatung vom 13. Februar 2003).
1.3 Es fragt sich, ob die IV-Stelle über das Umschulungsbegehren in der Einsprache gegen die rentenablehnende Verfügung vorab hätte befinden und das Verfahren solange sistieren müssen. Für diese Vorgehensweise sprechen formell der Untersuchungsgrundsatz (<ref-law>) und das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Die Abklärungspflicht der IV-Stelle im Besonderen erstreckt sich auf alle nach dem Sachverhalt und der Aktenlage im Bereich des Möglichen liegenden Leistungen. Insoweit trifft sie auch eine Verfügungspflicht (vgl. Urteile L. vom 23. Dezember 2003 [U 105/03] Erw. 4.2 und G. vom 17. Mai 2002 [I 535/01] Erw. 1c, je mit Hinweis auf <ref-ruling> Erw. 3b). Materiell verlangt die Priorität von Eingliederungsmassnahmen vor Rentenleistungen (vgl. <ref-law> und <ref-ruling> Erw. 5, 113 V 28 Erw. 4a, 108 V 212 Erw. 1d sowie Urteil O. vom 26. August 2003 [I 753/02] Erw. 4) dann zwingend die vorgängige Prüfung der Umschulungsfrage, wenn die versicherte Person eingliederungsfähig ist und ohne allfällige berufliche Massnahmen eine rentenbegründende Invalidität besteht (vgl. <ref-ruling> Erw. 4a e contrario). Die IV-Stelle hat dies verneint und ist insofern zu Recht auf das Umschulungsbegehren in der Einsprache gegen die rentenablehnende Verfügung nicht eingetreten.
Die Eingliederungsfrage kann grundsätzlich auch im Rahmen eines Rentenstreites geprüft werden, vom Sozialversicherungsgericht allerdings nur, wenn die Voraussetzungen für die Ausdehnung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes liegende Frage gegeben sind (vgl. <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen; Urteil V. vom 20. August 2002 [I 347/00]). Dabei handelt es sich nicht um eine Pflicht, sondern um eine prozessuale Befugnis (Urteil T. vom 7. August 2000 [I 184/00] Erw. 2a in fine mit Hinweisen; nicht veröffentlichte Urteile C. vom 1. Mai 1996 [U 197/95], C. vom 29. Dezember 1995 [K 93/95] und S. vom 21. April 1993 [K 117/92]). Vorliegend sind von den Erfordernissen für eine Ausdehnung des Verfahrens auf die Eingliederungsfrage Tatbestandsgesamtheit und Prozesserklärung der Verwaltung gegeben (vgl. <ref-ruling> Erw. 2a).
In der vorinstanzlichen Vernehmlassung verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf berufliche Massnahmen, weil der ermittelte Invaliditätsgrad lediglich 5 % betrage. Diese Argumentation greift indessen zu kurz. Bei der Beurteilung, ob die im Besonderen für den Umschulungsanspruch nach <ref-law> geforderte Erheblichkeitsschwelle (bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 Prozent) erreicht ist (<ref-ruling> Erw. 2b), sind neben den aktuellen Verdienstmöglichkeiten im Rahmen der vorzunehmenden Prognose weitere Faktoren wie Lohnentwicklung und Aktivitätsdauer mitzuberücksichtigen. Die annähernde Gleichwertigkeit der Erwerbsmöglichkeit in der alten und der neuen Tätigkeit nach der Umschulung ist in der Regel längerfristig nur zu verwirklichen, wenn die entsprechenden Ausbildungen einen einigermassen vergleichbaren Wert aufweisen. Die berufliche Qualifikation ist nicht nur bedeutsam im Hinblick auf konjunkturelle Schwankungen des Arbeitsmarktes und strukturelle betriebliche Anpassungen, sondern bestimmt auch massgeblich die Einkommensentwicklung (<ref-ruling> Erw. 3b). Im Urteil P. vom 6. Mai 2002 (I 104/02) sodann widersprach das Eidgenössische Versicherungsgericht der Argumentation der damaligen Vorinstanz, dass eine immer als Hilfsarbeiter tätig gewesene versicherte Person keiner beruflichen Massnahme der betreffenden Art bedürfe, um weiterhin als solcher zu arbeiten. Es bezeichnete diese Rechtsauffassung als nicht vereinbar mit dem eingliederungsrechtlichen Grundsatz der «annähernden Gleichwertigkeit» des mit konkret einer Umschulung angestrebten Berufs im Vergleich zur angestammten Tätigkeit. Ebenfalls sei fraglich, so das Gericht weiter, ob diese Sichtweise vor dem verfassungsrechtlichen Diskriminierungsverbot (<ref-law>) Stand hielte.
Im Lichte dieser Grundsätze konnte das kantonale Gericht die Sache nicht als spruchreif bezeichnen. Zum einen ermittelte es einen bedeutend höheren Invaliditätsgrad von über 12 % als die IV-Stelle. Zum anderen war der Beschwerdeführer zwar nur angelernter Dachdecker. Indessen war er mehr als 15 Jahre als solcher tätig gewesen und er verfügt über eine gute Schulbildung. Das kantonale Gericht hat somit die Eingliederungsfrage zu Recht nicht beurteilt.
Im Lichte dieser Grundsätze konnte das kantonale Gericht die Sache nicht als spruchreif bezeichnen. Zum einen ermittelte es einen bedeutend höheren Invaliditätsgrad von über 12 % als die IV-Stelle. Zum anderen war der Beschwerdeführer zwar nur angelernter Dachdecker. Indessen war er mehr als 15 Jahre als solcher tätig gewesen und er verfügt über eine gute Schulbildung. Das kantonale Gericht hat somit die Eingliederungsfrage zu Recht nicht beurteilt.
Im Lichte dieser Grundsätze konnte das kantonale Gericht die Sache nicht als spruchreif bezeichnen. Zum einen ermittelte es einen bedeutend höheren Invaliditätsgrad von über 12 % als die IV-Stelle. Zum anderen war der Beschwerdeführer zwar nur angelernter Dachdecker. Indessen war er mehr als 15 Jahre als solcher tätig gewesen und er verfügt über eine gute Schulbildung. Das kantonale Gericht hat somit die Eingliederungsfrage zu Recht nicht beurteilt.
2.1 2.1.1 Nach <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) entsteht der Rentenanspruch gemäss <ref-law> frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen war. Ein wesentlicher Unterbruch der Arbeitsfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll arbeitsfähig war (<ref-law>).
Unter Arbeitsunfähigkeit im Sinne von alt <ref-law> ist die durch den Gesundheitsschaden bedingte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen (<ref-ruling> Erw. 3.2 mit Hinweisen). Für die Eröffnung der einjährigen Wartezeit muss die Arbeitsunfähigkeit ein gewisses Mass erreichen, sie muss erheblich sein. Nach der Gerichtspraxis ist eine Verminderung des funktionellen Leistungsvermögens im bisherigen Beruf von mindestens 20 % vorausgesetzt (AHI 1998 S. 124 Erw. 3c; vgl. auch <ref-ruling> unten; Urteil K. vom 26. März 2004 [I 19/04] Erw. 3.1).
2.1.2 Aufgrund der Akten war der Beschwerdeführer ab 28. Dezember 2001 im angestammten Beruf als Dachdecker ununterbrochen zu 100 % arbeitsunfähig. In diesem Zeitpunkt war somit die Wartezeit im Sinne von alt <ref-law> eröffnet worden und ein Jahr später abgelaufen.
2.2 Ist die versicherte Person wegen ihres Gesundheitszustandes noch nicht eingliederungsfähig - in subjektiver und objektiver Hinsicht (AHI 1997 S. 172 Erw. 3a mit Hinweisen) -, steht ihr nach Ablauf der einjährigen Wartezeit (alt <ref-law>) eine Rente zu, selbst wenn in Zukunft Eingliederungsmassnahmen beabsichtigt sind (<ref-ruling>; Urteil H. vom 5. Dezember 2003 [I 605/03] Erw. 2.2).
2.2.1 Vom 20. Dezember 2002 bis 18. Januar 2003 wurde der Versicherte im Spital Y._ behandelt. Es wurden im Wesentlichen ein chronisches lumboradikuläres Reizsyndrom S1 rechts (mediolaterale Diskushernie rechts mit Wurzelkompression S1 rechts) und ein cervikospondylogenes Syndrom diagnostiziert. Aufgrund eines neurochirurgischen Konsiliums wurde auch eine Operation diskutiert. Dabei wurden die Aussichten auf eine erhebliche Besserung der Rückenschmerzen als gering erachtet, weshalb der Versicherte sich zu einem Eingriff noch nicht entschliessen konnte. Ab 1. Februar 2003 wurde der Versicherte für eine körperlich leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Arbeit voraussichtlich als zu 100 % arbeitsfähig eingestuft. Die Festlegung der definitiven weiteren Arbeitsfähigkeit wurde dem Hausarzt (Dr. med. V._) und den IV-Umschulungsorganen überlassen (Bericht vom 17. Januar 2003).
Der am 20. Januar 2003 telefonisch angefragte Dr. med. V._ äusserte sich dahingehend, bis auf weiteres (mindestens 2-3 Monate), insbesondere ohne Operation der Diskushernie, bestehe in Bezug auf alle Arbeiten eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %. Die Berufsberatung der IV-Stelle erachtete die medizinische Situation als unklar. Nach Rücksprache mit dem Medizinischen Dienst schlug sie daher eine rheumatologische Begutachtung in der Klinik X._ vor (Verlaufsprotokoll vom 13. Februar 2003).
Am 14. Februar 2003 verfügte die IV-Stelle die Ablehnung beruflicher Massnahmen, weil solche auf Grund des Gesundheitszustandes zur-zeit nicht möglich seien.
Am 24. März 2003 wurde der Versicherte in der Klinik X._ rheumatologisch begutachtet. Die Diagnose des Spitals Y._ wurde im Wesentlichen bestätigt. Es fanden sich Anzeichen für eine Somatisierungstendenz. Die Arbeitsfähigkeit wurde auf 100 % bei leichten bis mittelschweren körperlichen Tätigkeiten mit Wechselbelastung und ohne stereotyp-repetitive Bewegungen beziffert (Expertise vom 26. Mai 2003).
2.2.2 Aufgrund des Vorstehenden ist fraglich, ob bei Ablauf der Wartezeit im Dezember 2002 eine Arbeitsfähigkeit von 100 % in leidensangepassten Tätigkeiten bestand und ob sie auch erwerblich verwertbar war oder gewesen wäre. Die IV-Stelle hat dies insofern verneint, als sie berufliche Massnahmen aus gesundheitlichen Gründen nicht als möglich erachtete. Unter diesen Umständen hätte sie aber genau abklären müssen, welche konkreten Tätigkeiten effektiv noch in Betracht fielen, und zwar umso mehr, als das angestammte Berufsfeld eng war und die Art der gesundheitlichen Beeinträchtigung weitere Restriktionen in dem auch ohne Eingliederungsmassnahmen zumutbaren erwerblichen Bereich erwarten liess. Insbesondere durften nicht ohne weiteres grundsätzlich alle einfachen und repetitiven Tätigkeiten mit dem tiefsten Anforderungsniveau 4 gemäss den Lohnstrukturerhebungen des Bundesamtes für Statistik als zumutbar bezeichnet und das Invalideneinkommen auf der Grundlage der entsprechenden Durchschnittslöhne berechnet werden (Urteil H. vom 5. Dezember 2003 [I 605/03] Erw. 5.3.1).
Es ist somit nicht auszuschliessen, dass ab Dezember 2002 ein Rentenanspruch bestand. Dies verneint der angefochtene Entscheid, weshalb er aufzuheben ist.
2.3 Die Sache ist an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie im Sinne des Vorstehenden über die Rentenberechtigung neu verfüge. Ebenfalls wird sie die Eingliederungsfrage zu prüfen haben (vgl. zum Anspruch auf Wartetaggelder <ref-law>, Art. 18 Abs. 1 und 2 IVV sowie Urteil O. vom 26. August 2003 [I 753/02]).
2.3 Die Sache ist an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie im Sinne des Vorstehenden über die Rentenberechtigung neu verfüge. Ebenfalls wird sie die Eingliederungsfrage zu prüfen haben (vgl. zum Anspruch auf Wartetaggelder <ref-law>, Art. 18 Abs. 1 und 2 IVV sowie Urteil O. vom 26. August 2003 [I 753/02]).
3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine unter anderem nach dem Vertretungsaufwand bemessene Parteientschädigung (Art. 159 OG in Verbindung mit Art. 135 OG, Art. 2 Abs. 1 des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht und Art. 160 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist somit gegenstandslos.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 19. November 2004 und der Einspracheentscheid vom 19. März 2004 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 19. November 2004 und der Einspracheentscheid vom 19. März 2004 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat über die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat über die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 14. Juni 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Vorsitzende der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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| 2,010 |
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La Présidente de la Ire Cour de droit civil considère en fait et en droit:
1. 1.1 Un différend en matière de droit du travail oppose X._ à son ancien employeur, Y._ Sàrl (ci-après: Y._), à Genève.
Par jugement du 18 décembre 2009, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné Y._, défenderesse, à payer à X._, demandeur, la somme de 23'850 fr., plus intérêts, à divers titres.
Statuant par arrêt du 22 juillet 2010, sur appel de la défenderesse, qui concluait à sa libération totale des fins de la demande, et sur appel incident du demandeur, qui réclamait le paiement de 26'500 fr., intérêts en sus, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, après avoir annulé les chiffres topiques du dispositif du jugement de première instance, a condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme nette de 2'712 fr. 80 avec intérêts à 5% l'an dès le 14 mai 2009.
1.2 Contre cet arrêt, qui lui a été notifié le 27 juillet 2010, X._ a interjeté un recours en matière civile par mémoire déposé à un office de poste suisse le 15 septembre 2010. Dans sa lettre d'accompagnement du même jour, il a précisé que si le Tribunal fédéral devait modifier sa jurisprudence concernant la computation du délai de recours pour les actes judiciaires notifiés durant les féries, il demanderait alors la restitution du délai de recours en raison de l'empêchement non fautif de son avocat, "incapable de travailler pour raison de santé, attestée médicalement le 14 septembre 2010 (certificat du Dr A._) au sens de l'<ref-law>". Le 16 septembre 2010, X._ a déposé une nouvelle version de son recours, dans laquelle il a intégré les explications relatives à l'empêchement de son mandataire.
Par lettre séparée postée le 15 septembre 2010, le recourant a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite.
L'intimée et la cour cantonale, qui a produit le dossier de la cause, n'ont pas été invitées à déposer une réponse.
2. Eu égard à la valeur litigieuse de la présente contestation, qui est supérieure au seuil de 15'000 fr. fixé à l'<ref-law>, le recours en matière civile du demandeur est, en principe, recevable. Cependant, un autre motif s'oppose à l'entrée en matière.
L'arrêt attaqué ayant été notifié pendant les féries d'été (<ref-law>), le premier jour du délai de recours de 30 jours (<ref-law>) était le 16 août 2010, soit le jour qui suivait la fin des féries (<ref-law>; arrêt 5A_634/2008 du 9 février 2009 consid. 1, non publié in <ref-ruling> et les arrêts cités) et le dernier jour, le 14 septembre 2010. Déposé le 15 septembre 2010, le présent recours l'a donc été hors délai. Partant, il n'est pas recevable.
3. 3.1 Conformément à l'<ref-law>, si, pour un autre motif qu'une notification irrégulière, la partie ou son mandataire a été empêchée d'agir dans le délai fixé sans avoir commis de faute, le délai est restitué pour autant que la partie en fasse la demande, avec indication du motif à l'appui, dans les 30 jours à compter de celui où l'empêchement a cessé; l'acte omis doit être exécuté dans ce délai.
La maladie ou l'accident peuvent, selon le moment où ils surviennent -en particulier peu de temps avant l'échéance du délai - et selon leur gravité, représenter un motif légitime de restitution. Il faut en tout état de cause que la maladie ou l'accident revête une certaine gravité (JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, n° 8 ad <ref-law>).
3.2 En l'espèce, le recourant a produit un certificat médical signé, établi à Genève, le 14 septembre 2010, par le Dr A._, médecin généraliste, sur une formule à en-tête de "...". Ce médecin certifiait avoir examiné ... dont l'état de santé nécessitait un arrêt de travail de 100% pour cas de maladie du 14 septembre 2010 au 15 septembre 2010, le travail pouvant être repris à 100% dès le 16 septembre 2010. Dans la seconde version de son mémoire de recours (p. 6 n° 39), le recourant allègue que son avocat, chargé par lui le 10 septembre 2010 de recourir contre l'arrêt précité, a été empêché de procéder les 14 et 15 septembre 2010 pour "sérieuse raison de santé", comme l'atteste le certificat médical en question.
Telle qu'elle est formulée, la présente demande de restitution de délai conditionnelle n'est pas suffisamment motivée pour que l'on puisse admettre sa recevabilité. Sans doute son auteur a-t-il produit un certificat médical faisant état d'une incapacité totale de travailler qui aurait affecté l'avocat ... les 14 et 15 septembre 2010. Mais sa démonstration s'arrête là. A suivre le recourant, son avocat aurait été empêché de "procéder" durant ces deux jours. Toutefois, l'intéressé est muet au sujet de la nature de la maladie subite de son mandataire et il n'explique pas davantage ce qu'il faut entendre par le terme mis entre guillemets. Il est douteux qu'il s'agisse de la rédaction du mémoire de recours, puisque les deux versions de ce mémoire qui ont été adressées au Tribunal fédéral portent la date du 13 septembre 2010, à l'instar du reste du bordereau de pièces produit à l'appui de la demande d'assistance judiciaire. Et s'il ne s'était agi que de la remise à un bureau de poste suisse du mémoire établi un jour plus tôt, on ne voit pas pourquoi l'avocat n'aurait pas été en mesure, sinon d'accomplir lui-même cette démarche, du moins d'en confier le soin à un tiers, notamment à un employé de son étude, voire au recourant en personne. Au demeurant, il y a de quoi s'étonner que ledit avocat ait été en mesure de remettre ou de faire remettre le mémoire de recours à un office postal le 15 septembre 2009, comme l'atteste le récépissé de La Poste Suisse, alors qu'il était censé ne pas pouvoir travailler du tout à cette date d'après le certificat médical établi la veille.
Ainsi, sur le vu de ce certificat médical et des explications fournies par le conseil du recourant, il n'y a pas d'éléments suffisamment concrets justifiant d'entrer en matière sur la demande de restitution de délai.
3.3 La Présidente de la Cour, en qualité de juge unique, est compétente pour déclarer irrecevable une demande de restitution du délai de recours (arrêt 5F_2/2008 du 7 avril 2008). Il en va de même en ce qui concerne le recours déposé hors délai (<ref-law>).
4. L'issue du litige commande de rejeter la demande d'assistance judiciaire présentée par le recourant (<ref-law>). Toutefois, étant donné les circonstances, il sera renoncé à la perception de frais judiciaires (art. 66 al. 1 in fine LTF). L'intimée, qui n'a pas été invitée à se déterminer sur le recours et sur la demande de restitution de délai, n'a pas droit à des dépens.
|
Par ces motifs, la Présidente de la Ire Cour de droit civil:
1. N'entre pas en matière sur le recours.
2. Déclare la demande de restitution de délai irrecevable.
3. Rejette la demande d'assistance judiciaire formée par le recourant.
4. Dit qu'il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
5. Communique le présent arrêt aux mandataires des parties et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève.
Lausanne, le 5 octobre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Klett Carruzzo
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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ec7055bc-ff47-42a4-8ad7-4cd265dc2a61
| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. A.a Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens genehmigte das Kreisgericht Gaster-See am 24. August 2004 eine Vereinbarung, mit welcher sich Y._ verpflichtete, einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.-- an seine Ehefrau X._ zu bezahlen. Die Vereinbarung enthielt folgende Präzisierung: "Diese Vereinbarung gilt für solange, als die eheliche Liegenschaft nicht verkauft oder vermietet worden ist. Sobald die Liegenschaft verkauft bzw. vermietet worden ist, ist die Unterhaltsregelung anzupassen."
A.b Im zwischenzeitlich eingeleiteten Ehescheidungsverfahren fand am 14. Januar 2009 vor dem Amtsgericht Solothurn-Lebern die Hauptverhandlung statt. Zu Beginn dieser Verhandlung stellte Y._ den Antrag, der Unterhaltsbeitrag gemäss Eheschutzurteil vom 24. August 2004 sei aufzuheben, weil die eheliche Liegenschaft verkauft worden sei. Das Amtsgericht gab diesem Begehren gegen den Willen von X._ statt. Gleichentags schied das Amtsgericht die Ehe der Parteien und regelte die Nebenfolgen. Gegen dieses Urteil wurde appelliert. Die von X._ gegen den Beschluss betreffend die Aufhebung des Unterhaltsbeitrags erhobene Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Obergericht am 26. März 2009 zufolge mangelnder sachlicher Zuständigkeit des Amtsgerichts gut und hob den fraglichen Beschluss auf.
A.c Am 9. April 2009 stellte Y._ im Appellationsverfahren wiederum den Antrag, die Verpflichtung zur Bezahlung der monatlichen Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'000.-- sei aufzuheben. Die Präsidentin der in der Hauptsache zuständigen Zivilkammer des Obergerichts hob die Verpflichtung rückwirkend ab 9. April 2009 für die Dauer des obergerichtlichen Verfahrens auf.
B. Die von X._ beim Obergericht des Kantons Solothurn dagegen geführte Nichtigkeitsbeschwerde blieb erfolglos (Urteil vom 11. September 2009).
C. Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 16. Oktober 2009 gelangt X._ (nachfolgend Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht und beantragt, den angefochtenen Beschluss abzuweisen (gemeint ist wohl 'aufzuheben') und Y._ (nachfolgend Beschwerdegegner) zu verpflichten, ihr einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.-- zu bezahlen.
Am 30. Oktober 2009 hat die Präsidentin der urteilenden Abteilung das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen.
In der Hauptsache wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
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Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid (Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 431), mit welchem eine gegen die Aufhebung einer Unterhaltsverpflichtung während des Ehescheidungsverfahrens gerichtete Beschwerde abgewiesen worden ist. Mithin handelt es sich um eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 ZGB) vermögensrechtlicher Art. Vorinstanz und Beschwerdeführerin sind der Auffassung, der Streitwert erreiche Fr. 30'000.-- nicht, weshalb die subsidiäre Verfassungsbeschwerde das zutreffende Rechtsmittel sei.
Diese Frage kann trotz der grundsätzlichen Kapitalisierungspflicht von für unbestimmte Dauer geschuldeten (oder nicht geschuldeten) Unterhaltsbeiträgen (Art. 51 Abs. 1 und 4 BGG) letztlich offenbleiben, zumal eine vorsorgliche Massnahme während des Ehescheidungsverfahrens (Art. 137 ff. ZGB) zur Diskussion steht, gegen welche nur Verfassungsrügen vorgetragen werden können (Art. 98 BGG) und damit die Rechtslage mit derjenigen der Beschwerde in Zivilsachen vergleichbar ist (<ref-ruling> E. 4.1 S. 588; s. auch Urteil 5A_332/2009 vom 31. Juli 2009 E. 1).
Auf die im Übrigen fristgerecht (Art. 100 Abs. 1 BGG) von der im vorinstanzlichen Verfahren unterlegenen Partei (Art. 76 Abs. 1 BGG) eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 8 BV), indem sie im Gegensatz zum Beschwerdegegner nur eine Frist von 10 Tagen zur Beantwortung des Gesuchs zur Verfügung hatte.
Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist der formellen Natur des geltend gemachten Anspruchs wegen vorab zu behandeln: Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistet dem Betroffenen das Recht, von den Akten Kenntnis zu nehmen (<ref-ruling> E. 2b S. 10), sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zu äussern, erhebliche Beweise vorzulegen, und das Recht, mit seinen Beweisofferten zu erheblichen Tatsachen zugelassen zu werden, der Beweisabnahme beizuwohnen oder mindestens sich zum Beweisergebnis zu äussern (<ref-ruling> E. 2c S. 578; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 3.2 S. 494). Das Recht auf Anhörung bezieht sich dabei in erster Linie auf Tatsachen; nur ausnahmsweise auf Rechtsfragen (<ref-ruling> E. 5).
Die Beschwerdeführerin behauptet nicht etwa, sie habe keine Möglichkeit gehabt, zum Gesuch des Beschwerdegegners Stellung zu nehmen; sie behauptet auch nicht, das Obergericht habe zu Unrecht keine Fristerstreckung gewährt oder eine verpasste Frist zu Unrecht nicht wieder eingesetzt. Dass sie für ihre Vernehmlassung nur zehn Tage zur Verfügung gehabt haben soll, vermag für sich alleine weder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs noch eine verbotene Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 8 BV zu begründen. Angesichts der Tatsache, dass das Gesuch um Aufhebung der Unterhaltsleistungen nicht neu, sondern inhaltlich eine Wiederholung des drei Monate zuvor anlässlich der Hauptverhandlung im Ehescheidungsverfahren gestellten ist, die Beschwerdeführerin sich mithin mit der Fragestellung auseinandersetzen musste bzw. genügend Grund und Zeit gehabt hätte, sich damit auseinanderzusetzen, haftet dieser Rüge der Anschein des Trölerischen an. Zudem beruht die Ansetzung von prozessualen Fristen auf kantonalem Recht; die Beschwerdeführerin nennt jedoch keine Norm des kantonalen Prozessrechts, die willkürlich angewendet worden wäre. Schliesslich ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid nicht - und behauptet die Beschwerdeführerin selber nicht -, dass sie diese Rüge erhoben hätte: Damit erweist sich diese als neu und gestützt auf Art. 99 Abs. 1 BGG als unzulässig.
3. Sodann rügt die Beschwerdeführerin, die Ansicht der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführerin Gründe vorbringen müsse, um eine Aufhebung der Unterhaltspflicht abzuwenden, verstosse gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV). Im Grunde macht sie eine verfassungswidrige Verteilung der Beweis- bzw. Substanziierungslast (Art. 8 ZGB) geltend.
3.1 Für die Geltendmachung der Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts gilt das Rügeprinzip. Danach muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 7.1 S. 398). Die Beschwerdeführerin muss anhand der Subsumtion im Einzelnen darlegen, inwiefern das kantonale Gericht verfassungswidrig entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten Mangel leidet (<ref-ruling> S. 2.2 S. 246). Dies erfordert eine Nennung der angeblich verletzten Norm, einen Beschrieb des Inhalts der angeblich verletzten Norm bzw. der daraus fliessenden Ansprüche. Sodann ist aufzuzeigen, weshalb im konkreten Fall dieses Recht bzw. der Anspruch verletzt worden sein soll. Weiter ist zu beschreiben, inwiefern eine richtige Anwendung der Verfassungsbestimmung zu einem anderen Ergebnis geführt hätte. Schliesslich muss die Beschwerdeführerin erklären, inwiefern der angefochtene Entscheid auch im Ergebnis unhaltbar ist.
3.2 Die Beschwerdeführerin kommt ihrer Rügepflicht nicht nach. Namentlich zeigt sie nicht auf, welches das Ergebnis hätte sein müssen, wenn das Obergericht die angerufene Verfassungsbestimmung nach ihren Vorstellungen angewandt hätte. Auf diese Verfassungsrüge kann nicht eingetreten werden.
Im Übrigen trifft dieser Vorwurf ohnehin nicht zu. Das Obergericht erwog, die Beschwerdeführerin habe den Behauptungen des Beschwerdegegners, wonach der Unterhaltsbeitrag wegen der Finanzierung der Unterhaltskosten der ehelichen Liegenschaft vereinbart und letztere zwischenzeitlich veräussert worden sei, weshalb gemäss Vereinbarung vom 24. August 2004 (s. A.a hiervor) die Grundlage für die monatlichen Unterhaltsbeiträge weggefallen sei, nichts Substanzielles entgegengesetzt. Unter den gegebenen Umständen habe es an ihr gelegen, die Behauptungen des Beschwerdegegners zu entkräften oder ihrerseits Argumente für die Weiterdauer der Unterhaltspflicht beizubringen, was sie nicht getan habe. Diese Erwägungen sind in sich schlüssig und nicht zu beanstanden; von einer verfassungswidrigen Verteilung der Beweis- bzw. Substanziierungslast kann keine Rede sein.
4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, und die unterliegende Beschwerdeführerin wird kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung zu Gunsten des Beschwerdegegners ist nur für das Verfahren um Gewährung der aufschiebenden Wirkung geschuldet (Art. 68 Abs. 1 BGG); in der Hauptsache ist diesem kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 500.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. November 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Schett
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CH_BGer_005
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[]
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| 2,009 |
de
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Erwägungen:
1. Der 1980 geborene X._ stammt aus der Elfenbeinküste. Er stellte am 14. Mai 2007 in der Schweiz ein Asylgesuch. Am 10. Juli 2007 konnte er nach Frankreich zurückgeführt werden. Sein Asylgesuch wurde daraufhin abgeschrieben, und es wurde gegen ihn eine Einreisesperre bis zum 12. Juni 2009 verhängt. Dennoch reiste X._ in der Folge mehrere Male wieder in die Schweiz ein und wurde stets wieder nach Frankreich zurückgeführt, wobei zusätzlich zur bereits bestehenden Einreisesperre eine Anschlusssperre gültig bis am 12. Juni 2010 ausgesprochen wurde. X._ kehrte indes erneut in die Schweiz zurück. Er wurde hier am 22. Dezember 2008 angehalten und gleichentags in Ausschaffungshaft genommen. Mit Entscheid vom 23. Dezember 2008 bestätigte der Haftrichter 1 des Haftgerichts III Bern-Mittelland die Anordnung der Ausschaffungshaft bis zum 21. März 2009.
Mit Eingabe vom 29. Dezember 2008 wandte sich X._ an das Haftgericht III Bern-Mittelland und beantragte seine Entlassung aus der Ausschaffungshaft. Das Schreiben wurde als Beschwerde gegen den Entscheid vom 23. Dezember 2008 entgegengenommen und zuständigkeitshalber an das Bundesgericht weitergeleitet.
2. Auf die Eingabe ist bereits mangels rechtsgenügender Begründung nicht einzutreten: Rechtsschriften an das Bundesgericht haben die Begehren und deren Begründung zu enthalten; dabei muss in gedrängter Form dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG). Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 2.1). Die vorliegende Eingabe genügt diesen Anforderungen nicht; der Beschwerdeführer legt nicht ansatzweise dar, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen Bundesrecht verstossen soll.
In der Sache selber wäre die Eingabe des Beschwerdeführers unbegründet: Die erforderlichen Haftgründe liegen klarerweise vor, wobei insbesondere auf die wiederholte Missachtung der gegen ihn ergangenen Einreisesperre hinzuweisen ist. Die Haft erscheint mit Blick auf das Verhalten des Beschwerdeführers zudem ohne Weiteres als verhältnismässig und die Ausschaffung als durchführbar.
3. Es rechtfertigt sich, im vorliegenden Fall keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsdienst des Kantons Bern, dem Haftgericht III Bern-Mittelland (Haftrichter 1) und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Januar 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Zähndler
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CH_BGer_002
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| null | null | null |
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nan
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[]
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| 2,008 |
fr
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Considérant:
que X._, ressortissant marocain né en 1971, est entré en Suisse le 27 juin 2005 au bénéfice d'une autorisation de séjour de courte durée, valable jusqu'au 26 novembre 2005, pour exercer son activité de musicien dans un restaurant,
que, par décision du 30 janvier 2006, l'Office cantonal de la population du canton de Genève a refusé de délivrer à l'intéressé une autorisation de séjour pour études à l'Institut Supérieur de Musique Langues et Culture (ISMLC),
que, par décision du 14 novembre 2006, la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève a rejeté le recours de l'intéressé contre la décision précitée de l'Office cantonal de la population, notamment aux motifs qu'il ne fréquentait plus les cours de l'ISMLC et qu'il ne disposait pas de moyens financiers suffisants,
que, par décision du 22 juin 2007, déclarée exécutoire nonobstant recours, l'Office cantonal de la population a refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération présentée par l'intéressé,
que, par décision du 26 février 2008, la Commission cantonale a rejeté le recours de l'intéressé contre la décision de l'Office cantonal de la population du 22 juin 2007, qu'il a confirmée en retenant que l'on ne se trouvait pas en présence d'un cas de reconsidération obligatoire, le recourant n'ayant pas invoqué des faits nouveaux importants ni démontré que les circonstances s'étaient notablement modifiées depuis la décision du 14 novembre 2006,
qu'agissant par la voie d'un recours, X._ demande au Tribunal fédéral, en substance, l'annulation de la décision de la Commission cantonale du 26 février 2008,
que le recourant ne peut invoquer aucune disposition du droit fédéral (LSEE ou OLE) ou du droit international lui accordant le droit à une autorisation de séjour, de sorte que la décision attaquée ne peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 83 let. c ch. 2 LTF),
que seul le recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>) peut être formé pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>),
que la qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>),
qu'en l'espèce, le recourant, qui n'a pas un droit à une autorisation de séjour, n'a pas une position juridique protégée lui conférant la qualité pour agir au fond (<ref-ruling> consid. 7a p. 94),
que même s'il n'a pas la qualité pour agir au fond, le recourant peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 222), pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (<ref-ruling> consid. 3c et 7 p. 86 et 94),
que le recourant se borne à invoquer la violation de l'art. 8 Cst. (égalité) en omettant d'exposer en quoi l'arrêt attaqué aurait violé ses droits de partie, les moyens soulevés n'étant pas propres à démontrer qu'en confirmant la décision d'irrecevabilité de l'Office cantonal de la population, la Commission cantonale n'aurait pas suffisamment tenu compte des faits prétendument nouveaux ni accordé une attention suffisante à leur portée,
que, partant, les moyens soulevés par le recourant ne peuvent être examinés séparément du fond,
que le présent recours, considéré comme recours constitutionnel subsidiaire, est manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures,
que, succombant, le recourant supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 1ère phrase et <ref-law>),
|
par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève.
Lausanne, le 21 avril 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Merkli Charif Feller
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CH_BGer_002
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
Mit Einspracheentscheid vom 23. Januar 2013 sprach die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) - in Bestätigung der Verfügung vom 29. Mai 2012 - dem 1956 geborenen A._ wegen der Folgen der Unfälle vom 30. Juni 2003 und 30. September 2010 (komplexe mediale Meniskushinterhornläsion, fortgeschrittene Pangonarthrose und ausgeprägte Femoro-patellar-Arthrose am linken Knie) ab 1. Juni 2012 eine Invalidenrente gestützt auf einen Erwerbsunfähigkeitsgrad von 18 % zu.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 16. Oktober 2014).
C.
Mit Beschwerde lässt A._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die SUVA zu verpflichten, ihm ab 1. Juni 2012 eine angemessene, den Invaliditätsgrad von 18 % übersteigende Invalidenrente zu entrichten.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichten Vorinstanz und Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
2.1. Zu prüfen ist das der Bestimmung des Invaliditätsgrades gemäss <ref-law> zugrunde zu legende hypothetische Valideneinkommen.
2.2.
2.2.1. Das kantonale Gericht hat erwogen, dass bezogen auf den frühestmöglichen Rentenbeginn (1. Juni 2012) nicht von dem zuletzt bei der B._ AG als Betriebsmaschinist/Pneubaggerführer erzielten Lohn auszugehen sei, weil das Arbeitsverhältnis aus unfallfremden Gründen auf den 30. September 2010 gekündigt worden und eine Weiterbeschäftigung nicht geplant gewesen sei. Daher sei mit der SUVA das Valideneinkommen anhand der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE 2010), Tabelle TA1 (Privater Sektor), Anforderungsniveau 4, Männer, gesamtes Baugewerbe (Ziff. 41 bis 43), zu bestimmen. Allerdings seien entgegen der Verwaltung nicht die standardisierten Bruttolöhne der Grossraumregion Espace Mittelland - gestützt worauf ein Betrag von Fr. 67'435.30 zu ermitteln war -, sondern praxisgemäss die für die gesamte Schweiz geltenden Werte gemäss Tabelle TA1 heranzuziehen; diese Korrektur habe jedoch keine Auswirkungen auf den von der Verwaltung festgelegten Invaliditätsgrad von 18 %.
2.2.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, das kantonale Gericht habe den Grundsatz verletzt, wonach erfahrungsgemäss die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Wohl treffe zu, dass das Arbeitsverhältnis nicht aus gesundheitlichen Gründen gekündigt worden sei; indessen habe er gemäss Arbeitszeugnis der B._ AG vom 30. August 2010 hauptsächlich Baumaschinen verschiedenster Art bedient und unterhalten, sowie daneben körperlich schwer belastende Arbeiten verrichtet, was insgesamt den hohen Verdienst rechtfertige. Zudem habe er am 1. Oktober 2010 einen unbefristeten Vertrag mit der Arbeitsvermittlungsfirma C._ Personaldienstleistungs AG unterzeichnet, wonach er ab 4. Oktober 2010 bei der D._ AG als Maschinist zu einem Stundenlohn eingesetzt worden wäre, welcher hochgerechnet dem bei der B._ AG erzielten Jahreslohn von Fr. 88'374.- in etwa entsprochen hätte. Sollte trotz dieser Umstände zur Bestimmung des Valideneinkommens auf die Tabelle TA1 der LSE 2010 abgestellt werden, müssten die standardisierten Bruttolöhne des Anforderungsniveaus 3 - wenn nicht gar 2 - allein im Tiefbau (Ziff. 42) herangezogen werden.
2.3.
2.3.1. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen gemäss <ref-law> nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Dieser Grundsatz gilt auch im Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfall- oder Militärversicherung (<ref-ruling>).
2.3.2. Inwiefern der Beschwerdeführer nicht in der Lage war, das Arbeitszeugnis der B._ AG vom 30. August 2010 sowie die Verträge mit der C._ Personaldienstleistungs AG vom 1. Oktober 2010 bzw. mit der E._ AG vom 4. November 2013 in den kantonalen Prozess einzubringen, ist nicht ersichtlich. Die Frage, ob zur Bestimmung des Valideneinkommens auf die Lohnverhältnisse im zuletzt vor dem Unfall vom 30. September 2010 ausgeübten Beruf als Maschinist/Bauarbeiter bei der B._ AG oder aber auf die standardisierten Bruttolöhne der LSE 2010 im Bereich des Baugewerbes abzustellen sei, war bereits im Einsprache- und vorinstanzlichen Verfahren streitig. Es kann aber, wie sich aus dem Folgenden ergibt, offen bleiben, ob die genannten, erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren aufgelegten Beweismittel bei der Beurteilung des Streitgegenstandes zu berücksichtigen sind.
2.4.
2.4.1. Bei der Ermittlung des Einkommens, das der Versicherte erzielen könnte, wäre er nicht invalid geworden (<ref-law>), ist in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Lohn anzuknüpfen, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre; Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein. Auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte darf nur unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (<ref-ruling> E. 3.3.2 S. 30 mit Hinweisen). Zu präzisieren ist, dass entgegen dem Wortlaut von <ref-law> als Valideneinkommen dasjenige Einkommen gilt, das die versicherte Person überwiegend wahrscheinlich ohne Unfall tatsächlich erzielen würde ( RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG), 4. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2012, S. 126 unten f. mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 4.1 S. 325 f.; vgl. auch MEYER/REICHMUTH, Rechtsprechung zum Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG), 3. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2014, Rz 48 f. zu Art. 28a).
2.4.2. Der Versicherte befand sich im Zeitpunkt des Unfalles vom 30. September 2010 in gekündigter Stellung und die B._ AG stellte für den Ablauf der gesetzlichen Sperrfrist (vgl. <ref-law>) auch für den Fall, er werde wieder vollständig arbeitsfähig sein, keine Weiterbeschäftigung in Aussicht. Daher hat die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (vgl. Urteil 9C_800/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 2.3.2 Abs. 2 und RUMO-JUNGO/HOLZER, a.a.O, S. 128 Mitte) das Valideneinkommen zutreffend anhand von statistischen Durchschnittswerten bestimmt.
2.4.3.
2.4.3.1. Zu prüfen ist weiter das Vorbringen des Beschwerdeführers, der standardisierte Bruttolohn sei allein bezogen auf das Anforderungsniveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt) oder gar 2 (Verrichtung qualifizierter und selbstständiger Arbeiten) statt 4 (Einfache und repetitive Tätigkeiten) der LSE 2010 festzulegen. Das kantonale Gericht ist auf diesen Punkt angesichts der in den Jahren vor dem Unfall vom 30. September 2010 erzielten hohen Saläre zu Unrecht nicht näher eingegangen. Der Beschwerdeführer war ausweislich der Akten seit 1998 als Maschinist im Baugewerbe tätig (vgl. Schadenmeldungen UVG vom 30. Juni 2003 und 20. Oktober 2010; Bericht der Aussendienstmitarbeiterin der SUVA vom 27. April 2011; Zusammenfassung der Entscheidungsgrundlagen für die Rentenfestsetzung vom 21. Mai 2012). Das Anforderungsniveau 2 der LSE 2010, das dem Kompetenzniveau 3 der neu gestalteten LSE 2012 entspricht (vgl. IV-Rundschreiben Nr. 328 des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] vom 22. Oktober 2014), beinhaltet praktische Tätigkeiten wie das Bedienen von Maschinen (vgl. Tabelle TA1, Monatlicher Bruttolohn [Zentralwert] nach Wirtschaftszweigen, Kompetenzniveau und Geschlecht, Privater Sektor, LSE 2012), weshalb die Vorinstanz zur Bestimmung des Valideneinkommens auf das Anforderungsniveau 3 der LSE 2010 hätte abstellen müssen. Sodann hat sie übersehen, dass nach der Rechtsprechung in der Regel auch dann die Löhne des Anforderungsniveaus 3 der vor 2012 geltenden LSE heranzuziehen waren, wenn die versicherte Person über keine qualifizierte Berufsausbildung verfügte, aber mit langjähriger praktischer Tätigkeit erworbenem handwerklichem Geschick einen hohen Verdienst zu erzielen vermochte (vgl. Urteil 9C_800/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 2.3.2 mit Hinweis). Unter diesen Umständen sind entgegen der vorinstanzlichen Beurteilung die standardisierten Bruttolöhne des Anforderungsniveaus 3 der LSE 2010 massgeblich.
2.4.3.2. Angesichts des Grundsatzes, wonach das hypothetische Valideneinkommen bezogen auf den ausgeglichenen (allgemeinen) Arbeitsmarkt zu ermitteln ist (vgl. ULRICH MEYER/MARCO REICHMUTH, a.a.O., Rz 138 zu <ref-law> mit Hinweis auf das Urteil I 559/04 vom 16. Februar 2005 E. 2.1), sind entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht allein die im Tiefbau gemäss LSE 2010 besser entlöhnten Arbeitsgelegenheiten heranzuziehen.
2.4.3.3. Hochgerechnet mit den im kantonalen Entscheid angegeben, nicht zu beanstandenden Parametern ergibt sich ein Validenlohn von Fr. 72'715.90. Verglichen mit dem von der SUVA gestützt auf die Dokumentation für Arbeitsplätze (DAP) ermittelten Invalideneinkommen von Fr. 55 ́594.- ergibt sich ein Invaliditätsgrad von (aufgerundet; vgl. <ref-ruling>) 24 %.
3.
3.1. Die Gerichtskosten sind der unterliegenden SUVA aufzuerlegen (<ref-law>).
3.2. Sie hat den Beschwerdeführer entsprechend dem Aufwand zu entschädigen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Oktober 2014 und der Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) vom 23. Januar 2013 werden aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer ab 1. Juni 2012 eine Invalidenrente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 24 % auszurichten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer mit Fr. 1'500.- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. März 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Grunder
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| 2,015 |
fr
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Faits :
A.
A.A._ (1977), de nationalité brésilienne et espagnole, et B.B._ (1975), ressortissant brésilien, se sont mariés à Sao Paulo (Brésil) le 27 février 2007. Deux enfants sont issus de leur union: C._, née le 20 juin 2008, et D._, née le 13 avril 2011.
Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 20 mars 2015, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a notamment attribué la jouissance de la villa familiale, sise avenue ..., à U._, et du personnel qui y est rattaché, à B.B._, à charge pour lui d'en payer les frais, les charges et les salaires (I); fixé un délai au 30 juin 2015 à A.A._ pour quitter cette villa, en emportant avec elle ses effets personnels (III); dit que le lieu de résidence des enfants est fixé alternativement au domicile du père et au futur domicile de la mère, à raison d'une semaine sur deux, chaque parent exerçant en conséquence la garde de fait lorsque les enfants résident à son domicile, et fixé les modalités du transfert des enfants (V).
B.
L'épouse a fait appel de cette ordonnance, requérant préalablement que son appel soit assorti de l'effet suspensif. Par décision du 10 avril 2015, la Juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: la Juge déléguée) a rejeté la requête d'effet suspensif.
Saisie d'une demande de reconsidération de la mère, la Juge déléguée a indiqué, par décision du 16 avril 2015, qu'elle maintenait la décision sur effet suspensif du 10 avril 2015.
C.
Par mémoire du 11 mai 2015, A.A._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre chacune des deux décisions précitées. Elle conclut à leur réforme, en ce sens que l'effet suspensif est octroyé à son appel, concernant la garde et la prise en charge des enfants ainsi que la jouissance de la villa familiale et du personnel qui y est rattaché. Subsidiairement, elle sollicite le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
Des réponses sur le fond des recours n'ont pas été requises.
D.
Par ordonnance du 4 juin 2015, le Président de la Cour de céans a rejeté la requête de mesures provisionnelles de la recourante.
|
Considérant en droit :
1.
1.1. La décision qui refuse de suspendre l'exécution d'une ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale est une décision incidente rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1 p. 476 et les références). En l'espèce, le mémoire de recours est dirigé contre deux décisions incidentes distinctes. La décision du 10 avril 2015 refuse de suspendre l'exécution de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 20 mars 2015. La décision du 16 avril 2015 rejette une " demande de reconsidération " formulée par l'épouse contre la décision du 10 avril 2015. Concernant chacune de ces décisions, l'autorité cantonale n'a pas statué sur recours mais en qualité d'instance cantonale unique; les recours en matière civile sont cependant admissibles (art. 75 al. 1 et 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 42; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 426).
Le recours contre une décision incidente est soumis à la même voie de droit que celle qui est ouverte contre la décision principale (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 382). La cause pour laquelle l'effet suspensif est requis se rapporte en l'espèce à une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale portant notamment sur l'attribution de la garde des enfants, celle-ci étant notamment contestée en appel; le litige a ainsi pour objet une affaire non pécuniaire dans son ensemble, de sorte que les recours sont recevables indépendamment de la valeur litigieuse (arrêt 5A_825/2013 du 28 mars 2015 consid. 1). Les recours contre chacune des décisions ont en outre été interjetés en temps utile, par une partie qui a succombé dans ses conclusions en instance cantonale, de sorte qu'il est également recevable au regard des art. 76 et 100 al. 1 LTF.
1.2.
1.2.1. Hormis les décisions mentionnées à l'art. 92 al. 1 LTF, une décision préjudicielle ou incidente peut être entreprise immédiatement si elle peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). Un préjudice ne peut être qualifié d'irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF que s'il cause un inconvénient de nature juridique; tel est le cas lorsqu'une décision finale même favorable à la partie recourante ne le ferait pas disparaître complètement (<ref-ruling> consid. 1 p. 477 et les références). Quand bien même le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 et les références), il appartient à la partie recourante d'alléguer et d'établir la possibilité que la décision préjudicielle ou incidente lui cause un préjudice irréparable (<ref-ruling> consid. 1.2 in fine p. 429), à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute ( <ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 2.3.1 in fine). En l'espèce, la recourante prétend que le refus de la restitution de l'effet suspensif est susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF.
1.2.2. En tant que le refus de l'effet suspensif concerne la question de la jouissance du logement conjugal, la recourante expose qu'il est susceptible de lui causer un préjudice irréparable, pour le motif que l'attribution de la garde dépend du logement convenable du parent. Elle ajoute qu'une décision finale qui lui serait favorable ne pourra pas réparer le préjudice subi par elle et ses enfants, lié à la perte de repères qu'engendreront des déménagements successifs, en particulier un départ dans l'urgence de la villa pour un logement provisoire, puis un retour dans la villa, voire un déménagement dans un autre logement correspondant au train de vie des parties. Or, en l'espèce, l'attribution de la garde ne dépendait à l'évidence pas de l'attribution du logement conjugal, dès lors que le juge de première instance a fixé la résidence des enfants alternativement au domicile du père et au futur domicile de la mère, à raison d'une semaine sur deux, chaque parent exerçant la garde lorsque l'enfant réside à son domicile. Il s'ensuit que la recourante n'est pas parvenue à démontrer que l'exécution immédiate de la décision attribuant la jouissance du domicile conjugal à son époux serait susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Chacun des recours est ainsi irrecevable sur ce point, la recourante ne prétendant pas, au surplus, que les conditions de l'art. 93 al. 1 let. b LTF seraient réunies.
1.2.3. En tant que le refus de l'effet suspensif concerne la question de la garde et de la prise en charge des enfants, il est à l'évidence susceptible de causer à la recourante un dommage irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, puisqu'il la prive partiellement de la garde des enfants, aucune réparation n'étant possible pour la période écoulée si elle obtient finalement gain de cause au fond (cf. supra consid. 1.2.1). Il y a donc lieu d'entrer en matière à ce sujet exclusivement, concernant chacun des recours.
2.
2.1. La décision accordant l'effet suspensif, comme celle d'exécution provisoire ou de retrait de l'effet suspensif (<ref-ruling> consid. 2), est une décision de mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF, de sorte que seule la violation de droits constitutionnels peut être invoquée. Le Tribunal fédéral n'examine en outre les griefs de violation de droits constitutionnels que s'ils ont été invoqués et motivés (" principe d'allégation " , art. 106 al. 2 LTF), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). Le recourant qui se plaint de la violation d'un droit fondamental ne peut donc se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer ses allégations par une argumentation précise (<ref-ruling> consid. 3 p. 351 s.; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 400; arrêt 5A_99/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1).
Selon la jurisprudence, l'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution serait envisageable ou même préférable. Le Tribunal fédéral n'annule la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il que le recourant démontre qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.2.5 p. 339; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 319; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153).
2.2. Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 LTF). Il peut compléter ou rectifier, même d'office, les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires aux termes de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252), ou établies en violation du droit (art. 105 al. 2 LTF), si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Cette partie ne peut toutefois pas se borner à contredire les constatations litigieuses par ses propres allégations ou par l'exposé de sa propre appréciation des preuves; elle doit indiquer de façon précise en quoi ces constatations sont contraires au droit ou entachées d'une erreur indiscutable, c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF <ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252). Une critique des faits qui ne satisfait pas au principe d'allégation susmentionné (cf. supra consid. 2.1) est irrecevable (ATF <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 et les références).
La présentation des faits proposée par la recourante aux pages 10 à 14 de son recours ne sera tout simplement pas prise en considération, faute de grief fondé sur l'arbitraire.
I. Recours contre la décision du 10 avril 2015
3.
Dans sa décision du 10 avril 2015, l'autorité cantonale considère que la recourante n'a pas démontré subir un préjudice difficilement réparable au sens de l'art. 315 al. 5 CPC, de sorte qu'elle rejette sa requête d'effet suspensif. En substance, la Juge déléguée relève qu'à la suite de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 20 mars 2015, la mise en place de la garde alternée paraît avoir été immédiatement entreprise le 25 mars 2015 déjà, sans difficultés majeures, ce qui relativise l'opposition de l'épouse à ce sujet. La nounou qui accompagne les enfants chez l'un ou l'autre parent est engagée jusqu'au 31 mai 2015, et le processus d'engagement d'une nouvelle nounou, qui reprendra les tâches de la nounou actuelle, est en cours. Les parents n'exercent pas d'activité lucrative, ce qui leur permet d'être très disponibles pour les enfants. De surcroît, ceux-ci bénéficient d'autres structures d'encadrement, l'aînée étant scolarisée et la cadette en garderie-préscolarisation. L'ensemble de ces éléments permet de contribuer à leur bien-être et à leur stabilité dans le cadre de la garde alternée déjà mise en place. Par ailleurs, aucune circonstance ne permet de retenir une mise en danger des enfants. Partant, la garde alternée déjà mise en place paraît tenir compte en l'état de l'intérêt des enfants, vu notamment la disponibilité et la capacité de coopération des parents à ce stade pour le bien de leurs enfants, nonobstant leur séparation récente et les tensions qu'elle peut engendrer, qui ne paraissent cependant ni virulentes ni insurmontables en l'état.
4.
La recourante soulève le grief d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'établissement des faits, contestant en substance que son opposition au système de la garde alternée devrait être relativisée, et s'en prenant aussi à la constatation selon laquelle les parents auraient la capacité de coopérer. Elle soutient aussi que la décision entreprise est arbitraire (art. 9 Cst. ), tant dans ses motifs que dans son résultat. Elle affirme à plusieurs reprises s'être toujours occupée seule de ses filles,et prétend que le père ne serait pas disponible pour s'occuper d'elles, vu le temps qu'il consacre à la gestion de ses affaires personnelles au Brésil et aux Etats-Unis, ainsi qu'au pilotage et à la maintenance de ses cinq aéronefs. Elle expose que l'instauration de la garde alternée serait de nature à déstabiliser les enfants, nonobstant la présence de la nounou à leurs côtés. En effet, si la nounou actuelle apportait un effet sécurisant et stabilisant aux filles, on ne saurait imposer à la nouvelle nounou de faire le lien entre les parties, vu le conflit de loyauté que cela suscite. La présence d'une nouvelle nounou ne suffirait donc pas à rendre la garde alternée admissible. En outre, si l'effet suspensif n'était pas octroyé, la situation actuelle risquerait de durer. Vu ce qui précède, le dommage difficile à réparer serait " établi concrètement ".
5.
L'appel n'a en principe pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles (art. 315 al. 4 let. b CPC). En vertu de l'art. 315 al. 5 CPC, l'exécution des mesures provisionnelles peut toutefois être exceptionnellement suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable.
Le préjudice difficilement réparable peut être de nature factuelle; il concerne tout préjudice, patrimonial ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès. Le dommage est constitué, pour celui qui requiert les mesures provisionnelles, par le fait que, sans celles-ci, il serait lésé dans sa position juridique de fond et, pour celui qui recourt contre le prononcé de telles mesures, par les conséquences matérielles qu'elles engendrent (<ref-ruling> consid. 6.3 p. 380; arrêt 5A_194/2012 du 8 mai 2012 consid. 5.1.2). Saisie d'une demande d'effet suspensif au sens de l'art. 315 al. 5 CPC, l'autorité cantonale d'appel doit ainsi procéder à une nouvelle pesée des intérêts entre les deux préjudices difficilement réparables, celui du demandeur à l'action si la mesure n'était pas exécutée immédiatement et celui qu'entraînerait pour le défendeur l'exécution de cette mesure (<ref-ruling> consid. 6.3 p. 381; arrêt 5A_514/2012 du 4 septembre 2012 consid. 3.2). Elle doit faire preuve de retenue et ne modifier la décision de première instance que dans des cas exceptionnels; elle dispose cependant d'un large pouvoir d'appréciation permettant de tenir compte des circonstances concrètes du cas d'espèce (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 478).
6.
En tant qu'elle s'attache pour l'essentiel à démontrer, dans un mémoire de recours qui compte plus de trente pages, que la garde alternée ordonnée par le premier juge contreviendrait à la jurisprudence fédérale, la recourante se méprend sur l'objet du litige. En effet, sa critique revient à argumenter sur le fond de la cause et non sur l'effet suspensif. Or, l'octroi de celui-ci répond à d'autres considérations, en particulier celle d'éviter aux enfants des changements successifs à court terme, sans motifs sérieux (cf. en matière de décisions réglant l'attribution de la garde dans le cadre de mesures protectrices ou provisionnelles: <ref-ruling> consid. 4.3.2; arrêts 5A_419/2014 du 9 octobre 2014 consid. 7.1; 5A_648/2014 du 3 octobre 2014 consid. 3.2.2).
Sur ce point, la cour cantonale a relevé que la présence d'une seule et même nounou aux côtés des enfants, ainsi que d'autres structures d'encadrement, permettait en l'espèce d'assurer une stabilité suffisante aux enfants, nonobstant la mise en place de la garde alternée. En tant qu'elle explique que l'on ne saurait demander à une nouvelle nounou d'assurer un lien entre elle-même et son époux, et qu'il faudrait plusieurs mois pour que le rapport de confiance entre cette nounou et les enfants s'établisse, la recourante expose sa propre appréciation de la cause, sans démontrer le caractère arbitraire de celle de l'autorité cantonale (cf. supra consid. 2.1). Elle ne démontre pas non plus que la constatation, selon laquelle la garde alternée aurait été mise en place le 25 mars 2015 déjà, relèverait de l'arbitraire, pas plus qu'elle ne prétend, au demeurant, que la prise en compte d'un tel fait dans le cadre de la décision sur effet suspensif serait, en soi, insoutenable. Il n'y a donc pas lieu d'examiner cette question (cf. supra consid. 2.1). Au surplus, la recourante ne conteste pas que les structures scolaires et préscolaires que fréquentent les enfants contribuent à leur stabilité. En tant qu'elle prétend que l'autorité cantonale aurait arbitrairement considéré, d'une part, que les parents ont la capacité de coopérer, d'autre part, que l'opposition de la mère à la garde alternée doit être relativisée, on relèvera que si ces éléments ont certes été évoqués par la Juge déléguée, ils ne sont pas déterminants dans le cadre de l'octroi ou du refus de l'effet suspensif, mais concernent a priori le fond du litige. Pour le surplus, la critique se base sur de nombreux faits non constatés dans la décision attaquée - notamment l'allégation selon laquelle la mère se serait toujours occupée seule des enfants, de même que celle qui concerne le prétendu manque de disponibilité du père -, sans pour autant que la recourante ne démontre le caractère arbitraire de leur omission (art. 99 al. 1 LTF; cf. supra consid. 2.2). Enfin, en tant qu'elle considère que le dommage difficile à réparer serait " établi concrètement ", la recourante méconnaît que, quoi qu'il en soit, il lui appartenait bien plutôt de démontrer que l'autorité cantonale aurait violé l'art. 9 Cst. en opérant une pesée arbitraire des intérêts en cause (cf. supra consid. 5), ce qu'elle n'a pas fait.
II. Recours contre la décision du 16 avril 2015
7.
7.1. La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), en tant que la Juge déléguée, dans la décision du 16 avril 2015, s'est abstenue de se prononcer sur les nombreux motifs d'octroi de l'effet suspensif qu'elle a invoqués dans sa demande de reconsidération, à savoir: le fait qu'elle se serait occupée seule des enfants depuis leur naissance; le fait que son époux ne pourrait pas assumer lui-même le suivi quotidien de deux enfants en bas âge; le fait qu'il serait accaparé par son activité de gestionnaire de sa propre fortune et de pilote; le fait que les deux parents auraient une conception radicalement différente de l'éducation, et qu'il n'y aurait aucune communication entre eux; le fait qu'il vaudrait mieux attendre le jugement sur appel pour instaurer une garde alternée, afin d'éviter " des allers et retours ".
7.2. La décision portant sur la restitution de l'effet suspensif est une mesure d'instruction (Gschwend/Bornatico, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2e éd. 2013, n° 1 ad art. 124 CPC; Peter Volkart, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2011, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], n° 11 ad art. 315 CPC); n'étant pas revêtue de l'autorité de la chose jugée, elle ne fait pas obstacle à une requête tendant à la suppression de cette mesure, lorsque celle-ci n'est plus justifiée par les circonstances ( VOLKART, op. cit., n° 11 ad art. 315 CPC; NINA J. FREI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 17 ad art. 124 CPC; dans le même sens, s'agissant de la décision ordonnant la suspension de la cause: arrêt 5A_276/2010 du 10 août 2010 consid. 2.2).
A cet égard, il faut opérer une distinction. Lorsque le requérant formule une véritable demande de reconsidération (Wiedererwägungsgesuch), c'est-à-dire lorsqu'il ne fait pas valoir d'éléments nouveaux, mais demande simplement à l'autorité de modifier sa décision, l'autorité peut accéder à cette demande; elle n'a toutefois pas l'obligation de le faire. En d'autres termes, le requérant n'a pas de droit à obtenir une nouvelle décision (Walder-Richli/Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5e éd. 2009, § 26 n° 140 et 141).
En revanche, si le requérant fait valoir une modification des circonstances, l'autorité doitexaminer sa requête ( WALDER-RICHLI/ GROB-ANDERMACHER, op. cit., § 26 n° 141). Elle doit d'abord vérifier s'il y a effectivement des circonstances nouvelles; dans cette hypothèse, elle doit alors entrer en matière sur la demande et examiner si ces éléments nouveaux justifient de modifier la décision initiale (arrêt 5A_655/2013 du 29 octobre 2013 consid. 2.1 et les références).
7.3. En l'espèce, aux termes de la décision du 16 avril 2015, la Juge déléguée a considéré qu'il n'y avait pas d'éléments nouveaux justifiant une reconsidération de sa décision initiale et que, par conséquent, dite décision était maintenue. Dans son argumentation, la recourante ne prétend pas, ni a fortiori ne démontre, qu'elle aurait au contraire fait valoir une modification des circonstances (cf. supra consid. 7.2); au demeurant, à la lecture des éléments qu'elle indique avoir présentés dans sa requête de " reconsidération " (cf. supra consid. 7.1), il apparaît que la recourante avait nécessairement déjà connaissance de ceux-ci avant que la décision du 10 avril 2015 ne soit prise. Faute de modification des circonstances, elle n'avait pas de droit à obtenir une nouvelle décision sur l'effet suspensif (cf. supra consid. 7.2). En définitive, par son argumentation, la recourante ne démontre pas que la cour cantonale a fait preuve d'arbitraire, en considérant qu'aucun motif ne justifiait d'entrer en matière sur la demande " de reconsidération ".
8.
Vu ce qui précède, le recours contre la décision du 10 avril 2015 est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Le recours dirigé contre la décision du 16 avril 2015 est également rejeté, dans la mesure où il est recevable. Les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Celle-ci versera une indemnité de dépens à l'intimé, qui a été invité à se déterminer sur les mesures provisionnelles requises en vain par la recourante en instance fédérale (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours dirigé contre la décision du 10 avril 2015 est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Le recours dirigé contre la décision du 16 avril 2015 est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4.
Une indemnité de 500 fr., à payer à l'intimé à titre de dépens, est mise à la charge de la recourante.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 28 août 2015
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
La Greffière : Bonvin
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|
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|
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|
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.1 Y._ (Kläger) arbeitete seit August 1991 als Chauffeur/Lagermitarbeiter bei der X._ AG (Beklagte). Am 18. Februar 2002 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist auf den 31. Mai 2002. Am 3. April 2002 erklärte sie die fristlose Kündigung.
1.1 Y._ (Kläger) arbeitete seit August 1991 als Chauffeur/Lagermitarbeiter bei der X._ AG (Beklagte). Am 18. Februar 2002 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist auf den 31. Mai 2002. Am 3. April 2002 erklärte sie die fristlose Kündigung.
1.2 Am 27. Mai 2002 machte der Kläger bei der Gewerbekammer des Seebezirks eine Forderungsklage über Fr. 8'729.85 gegen die Beklagte anhängig. Der Betrag entspricht den Lohnforderungen des Klägers bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist. Die Gewerbekammer wies die Klage mit Urteil vom 2. April 2003 ab.
1.2 Am 27. Mai 2002 machte der Kläger bei der Gewerbekammer des Seebezirks eine Forderungsklage über Fr. 8'729.85 gegen die Beklagte anhängig. Der Betrag entspricht den Lohnforderungen des Klägers bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist. Die Gewerbekammer wies die Klage mit Urteil vom 2. April 2003 ab.
1.3 Am 14. Oktober 2003 hiess das Kantonsgericht Freiburg die vom Kläger dagegen erhobene Berufung gut. Das Gericht verneinte das Vorliegen der Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung. Es stellte fest, die Akten enthielten zwar die nötigen Angaben über den dem Kläger zustehenden Lohn. Hingegen fänden sich darin keine Angaben, ob der Kläger seiner Schadenminderungspflicht gemäss <ref-law> nachgekommen sei. Demgemäss wies das Gericht die Angelegenheit an die Gewerbekammer zurück mit der Anweisung, den dem Kläger nach <ref-law> zustehenden Anspruch festzusetzen.
1.3 Am 14. Oktober 2003 hiess das Kantonsgericht Freiburg die vom Kläger dagegen erhobene Berufung gut. Das Gericht verneinte das Vorliegen der Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung. Es stellte fest, die Akten enthielten zwar die nötigen Angaben über den dem Kläger zustehenden Lohn. Hingegen fänden sich darin keine Angaben, ob der Kläger seiner Schadenminderungspflicht gemäss <ref-law> nachgekommen sei. Demgemäss wies das Gericht die Angelegenheit an die Gewerbekammer zurück mit der Anweisung, den dem Kläger nach <ref-law> zustehenden Anspruch festzusetzen.
1.4 Die Beklagte beantragt mit eidgenössischer Berufung, es sei das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und das Urteil der Gewerbekammer zu bestätigen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
1.4 Die Beklagte beantragt mit eidgenössischer Berufung, es sei das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und das Urteil der Gewerbekammer zu bestätigen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
2. Gemäss Art. 48 Abs. 1 OG ist die Berufung in der Regel nur gegen Endentscheide zulässig. Gegen selbständige Vor- und Zwischenentscheide, die nicht die Zuständigkeit betreffen, ist ausnahmsweise die Berufung nur zulässig, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint (Art. 50 Abs. 1 OG).
2. Gemäss Art. 48 Abs. 1 OG ist die Berufung in der Regel nur gegen Endentscheide zulässig. Gegen selbständige Vor- und Zwischenentscheide, die nicht die Zuständigkeit betreffen, ist ausnahmsweise die Berufung nur zulässig, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint (Art. 50 Abs. 1 OG).
2.1 Ein Endentscheid liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn das kantonale Sachgericht über den im Streit stehenden Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht wird (<ref-ruling> E. 1b mit Verweisen). Der Entscheid, mit dem die obere kantonale Instanz eine Streitsache an die untere zurückweist, ist kein Endentscheid, sondern ein Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OG (<ref-ruling> E. 1b/aa). Da das Kantonsgericht die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen hat, richtet sich die Berufung gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid. Sie ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen nach Art. 50 Abs. 1 OG erfüllt sind.
2.1 Ein Endentscheid liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn das kantonale Sachgericht über den im Streit stehenden Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht wird (<ref-ruling> E. 1b mit Verweisen). Der Entscheid, mit dem die obere kantonale Instanz eine Streitsache an die untere zurückweist, ist kein Endentscheid, sondern ein Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OG (<ref-ruling> E. 1b/aa). Da das Kantonsgericht die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen hat, richtet sich die Berufung gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid. Sie ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen nach Art. 50 Abs. 1 OG erfüllt sind.
2.2 Das Bundesgericht muss demnach zunächst in der Lage sein, im Falle der Gutheissung des Rechtsmittels sofort ein endgültiges Urteil zu fällen (<ref-ruling> E. 1c/aa). Da die Beklagte hauptsächlich auf Abweisung der Klage anträgt, ist diese Voraussetzung erfüllt. Sodann muss ein erheblicher Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden können. Das Bundesgericht entscheidet darüber nach seinem Ermessen (Art. 50 Abs. 3 OG). Dabei sind die Gesamtumstände zu würdigen, was deren Kenntnis voraussetzt. Auf eine Berufung kann daher von vornherein nicht eingetreten werden, wenn die Berufungsklägerin überhaupt nicht dartut, warum ein Ausnahmefall vorliegt, mithin die Eintretensfrage schlechthin übersieht (<ref-ruling> E. 1a). Dies trifft hier zu. Die Beklagte hält den angefochtenen Entscheid für einen Endentscheid und bringt aus diesem Grund nichts vor, um die nach Art. 50 Abs 1 OG erforderlichen Voraussetzungen zu begründen.
2.2 Das Bundesgericht muss demnach zunächst in der Lage sein, im Falle der Gutheissung des Rechtsmittels sofort ein endgültiges Urteil zu fällen (<ref-ruling> E. 1c/aa). Da die Beklagte hauptsächlich auf Abweisung der Klage anträgt, ist diese Voraussetzung erfüllt. Sodann muss ein erheblicher Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden können. Das Bundesgericht entscheidet darüber nach seinem Ermessen (Art. 50 Abs. 3 OG). Dabei sind die Gesamtumstände zu würdigen, was deren Kenntnis voraussetzt. Auf eine Berufung kann daher von vornherein nicht eingetreten werden, wenn die Berufungsklägerin überhaupt nicht dartut, warum ein Ausnahmefall vorliegt, mithin die Eintretensfrage schlechthin übersieht (<ref-ruling> E. 1a). Dies trifft hier zu. Die Beklagte hält den angefochtenen Entscheid für einen Endentscheid und bringt aus diesem Grund nichts vor, um die nach Art. 50 Abs 1 OG erforderlichen Voraussetzungen zu begründen.
2.3 Auf die Berufung ist somit nicht einzutreten. Da das Bundesgericht die Zulässigkeit der Rechtsmittel, die ihm unterbreitet werden, von Amtes wegen und mit freier Kognition prüft (<ref-ruling> E. 1a), ist unerheblich, dass der Kläger die Ansicht der Beklagten über die Qualifikation des angefochtenen Urteils als Endentscheid teilt.
2.3 Auf die Berufung ist somit nicht einzutreten. Da das Bundesgericht die Zulässigkeit der Rechtsmittel, die ihm unterbreitet werden, von Amtes wegen und mit freier Kognition prüft (<ref-ruling> E. 1a), ist unerheblich, dass der Kläger die Ansicht der Beklagten über die Qualifikation des angefochtenen Urteils als Endentscheid teilt.
3. In Arbeitsstreitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- dürfen den Parteien weder Gebühren noch Auslagen des Gerichts auferlegt werden (Art. 343 Abs. 2 und 3 OR). Dies gilt auch für das Verfahren vor Bundesgericht. Der Beklagten ist daher keine Gerichtsgebühr zu auferlegen. Dagegen hat sie dem anwaltlich vertretenen Kläger die Parteikosten zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 OG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
3. Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg, II. Appellationshof, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Januar 2004
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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| 2,013 |
fr
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Faits:
A.
Les époux X._ se sont mariés à C._ le 4 mai 2009. Ils ont un fils, D._, né le 1er août 2009.
Le couple s'est séparé durant l'été 2010.
Par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 4 octobre 2010, statuant d'entente entre les parties, le Tribunal de première instance du canton de Genève a notamment attribué la garde de D._ à sa mère, réservé un droit de visite à son père et donné acte à celui-ci, gestionnaire de fortune auprès de la banque E._ à C._, de son engagement à verser à son épouse une contribution mensuelle à l'entretien de la famille de 6'500 fr. dès le 1er octobre 2010, puis de 5'000 fr. dès le 1er octobre 2011.
B.
Après avoir été déboutée d'une première requête d'avis aux débiteurs, Mme B.X._ a saisi le Tribunal de première instance d'une seconde requête le 23 mars 2012.
La juridiction y a donné suite le 7 août 2012.
Statuant sur appel de M. A.X._ le 23 novembre 2012, la Cour de justice l'a admis, annulé le jugement de première instance et débouté Mme B.X._ des fins de sa requête.
Saisi d'un recours en matière civile de l'épouse, le Tribunal fédéral l'a partiellement admis le 27 juillet 2013, annulant l'arrêt cantonal et le réformant dans le sens d'une admission partielle de la requête de l'intéressée (arrêt 5A_958/2012). Selon le ch. 2 du dispositif de l'arrêt de la Cour de céans, ordre était ainsi donné à tout débiteur ou employeur de M. A.X._, notamment à la Banque E._, à C._, de verser dorénavant à Mme B.X._, sur son compte xxxx, la somme de 5'000 fr. par prélèvement mensuel sur le revenu ainsi que sur toute commission, tout 13ème salaire ou toute autre gratification (ch. 2.1), étant précisé que dite obligation ne subsisterait qu'aussi longtemps que M. A.X._ serait débiteur d'entretien de son épouse B.X._ et de son fils D.X._ (ch. 2.2).
C.
Par acte du 23 septembre 2013, M. A.X._ (ci-après le requérant) sollicite la révision de l'arrêt 5A_958/2012, concluant à son annulation et au rejet du recours en matière civile intenté par Mme B.X._ (ci-après l'intimée). A l'appui de sa demande de révision, le requérant invoque les art. 121 let. d et 123 al. 2 let. a LTF.
L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer.
D.
Le requérant a réclamé que l'effet suspensif soit octroyé à son recours le 2 octobre 2013, requête rejetée par ordonnance présidentielle du 17 octobre 2013.
E.
Suite au dépôt de sa demande de révision, le requérant a produit différentes pièces devant le Tribunal de céans: une décision rendue le 25 octobre 2013 par le Tribunal de Fairfax (Virginie, États-Unis) ordonnant que l'enfant lui soit remis en date du 29 octobre 2013 ainsi qu'un arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, rendu le 8 novembre 2013 sur appel des parties dans le cadre d'une procédure de modification des mesures protectrices de l'union conjugale. Cette dernière décision confirme un jugement rendu le 15 mars 2013 par le Tribunal de première instance - décision attribuant la garde de l'enfant au père et supprimant la contribution d'entretien due par celui-ci - et condamne l'intimée au versement d'une pension mensuelle de 1'330 fr. en faveur de l'enfant.
|
Considérant en droit:
1.
La demande de révision fondée sur l'art. 121 let. d LTF entre dans le cas prévu à l'<ref-law> et doit ainsi être déposée dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition de l'arrêt; dans les cas prévus à l'<ref-law>, disposition également invoquée par le requérant, le délai est de 90 jours dès la découverte du motif de révision (art. 124 al. 1 let. d LTF). La présente demande de révision respecte ces deux délais; elle est en outre fondée sur des motifs prévus par la loi, de sorte qu'elle est recevable.
2.
Le requérant fonde avant tout sa demande de révision sur l'art. 121 let. d LTF, estimant que, par inadvertance, le Tribunal de céans n'aurait pas pris en considération certains faits pertinents.
2.1. Aux termes de l'art. 121 let. d LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée lorsque, par inadvertance, le Tribunal n'a pas apprécié des faits importants qui ressortent du dossier. L'inadvertance au sens de l'art. 121 let. d LTF suppose que le Tribunal ait omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'ait mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte; elle se distingue de la fausse appréciation soit des preuves administrées devant le Tribunal fédéral, soit de la portée juridique des faits établis. La révision n'est pas possible lorsque c'est sciemment que le juge a refusé de tenir compte d'un certain fait, parce qu'il le tenait pour non décisif, car un tel refus relève du droit. Ce motif de révision ne peut par ailleurs être invoqué que si les faits qui n'ont pas été pris en considération sont "importants": il doit s'agir de faits pertinents, susceptibles d'entraîner une décision différente de celle qui a été prise et plus favorable au requérant (arrêts 5F_4/2012 du 22 mai 2012 consid. 2; 5F_3/2010 du 3 juin 2010 consid. 3.1; 1F_16/2008 du 11 août 2008 consid. 3 et la jurisprudence citée).
2.2.
2.2.1. Invité à se déterminer dans le cadre de la procédure de recours introduite par son épouse le 21 décembre 2012 devant le Tribunal fédéral, le requérant a produit, le 6 mai 2013, un jugement du 15 mars 2013 rendu par le Tribunal de première instance du canton de Genève suite à sa demande de modification des mesures protectrices de l'union conjugale prononcées le 4 octobre 2010. Pour l'essentiel, le requérant reproche à la Cour de céans de ne pas avoir pris en considération le caractère immédiatement exécutoire de ce jugement (<ref-law>), qui lui confiait pourtant la garde de son fils, le libérait ainsi de toute contribution d'entretien à compter du 1er février 2013 et constatait de surcroît qu'il était au chômage depuis cette dernière date. Cette décision, bien que postérieure à l'arrêt attaqué, devait, selon lui, être prise en compte par le Tribunal fédéral dès lors qu'elle rendait sans objet le recours en matière civile déposé par son épouse.
Pour attester du caractère exécutoire du jugement du 15 mars 2013, le requérant a produit, le 4 novembre 2013, dans le cadre de la présente procédure de révision, une décision du Tribunal de Fairfax (Virginie, États-Unis) ordonnant que l'enfant lui soit remis en date du 29 octobre 2013. Le requérant affirme qu'en exécution de dite décision, son fils est de retour auprès de lui à C._ depuis le 30 octobre 2013.
2.2.2. Par son grief, le requérant reproche en réalité au Tribunal fédéral son appréciation juridique de la pièce produite le 6 mai 2013, à savoir le jugement du 15 mars 2013, écarté parce que nouveau, le Tribunal fédéral statuant sur la base des seuls faits antérieurs et constatés dans l'arrêt attaqué (<ref-law>; consid. 2.4.1). Ce grief ne peut cependant être invoqué dans le cadre d'une demande de révision (cf. consid. 2.1 supra). Il en va de même du fait que le requérant est au chômage depuis le 2 février 2013.
Au demeurant, au moment où l'arrêt dont la révision est demandée a été rendu, l'enfant vivait, dans les faits, avec sa mère et non auprès de son père, ce que confirme précisément la pièce que celui-ci a déposée le 4 novembre 2013; la décision du 15 mars 2013 faisait par ailleurs l'objet d'un appel de chacune des parties et selon les dires mêmes du requérant, l'appel de l'intimée ne lui avait pas été communiqué : il n'était ainsi pas exclu que celle-ci eût requis l'effet suspensif, le requérant étant ainsi malvenu de reprocher au Tribunal de céans de ne pas avoir retenu le caractère exécutoire de ce dernier jugement. Pour le surplus, l'on ne saisit pas l'intérêt lié à la production de l'arrêt de la Cour de justice du 8 novembre 2013 en tant que cette décision n'était pas à disposition du Tribunal de céans lors de la reddition de l'arrêt attaqué.
2.3. Le requérant souligne également qu'il n'a jamais cessé de contribuer à l'entretien de sa famille et reproche au Tribunal fédéral d'avoir retenu qu'il ne s'acquittait pas de son obligation d'entretien depuis le 1er mai 2011. Le requérant s'en prend sous cet angle à l'appréciation des preuves effectuée par la Cour de céans, grief qui ne peut appuyer une demande de révision au sens de l'art. 121 let. d LTF (consid. 2.1 supra).
2.4. De manière générale, il convient finalement de rappeler à l'intéressé que le ch. 2.2 du dispositif de l'arrêt attaqué prévoit la caducité de la mesure contestée dès la suppression de la contribution litigieuse. Il appartient au juge de la modification des mesures protectrices de statuer sur ce point et, cas échéant, de lever l'avis aux débiteurs. Les différentes pièces que le requérant a déposé aux fins de démontrer dite suppression sont par conséquent dépourvues de tout intérêt dans la présente procédure.
3.
Le requérant fonde un second motif de révision sur l'<ref-law>. Il se réfère à cet égard à un courrier du Ministère public du canton de Genève, daté du 22 juillet 2013, informant son mandataire qu'une instruction du chef d'enlèvement de mineur était ouverte contre son épouse suite à son départ aux États-Unis en 2011. Le requérant en déduit que cet élément de fait constituerait un motif de suspension en opportunité, dont la Cour de céans aurait dû tenir compte dans le cadre de l'avis aux débiteurs.
3.1. L'<ref-law> prévoit que la révision peut être demandée dans les affaires civiles si le requérant découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente, à l'exclusion des faits ou moyens de preuve postérieurs à l'arrêt. Ces faits doivent être pertinents, à savoir de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt attaqué et à aboutir à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 50; arrêts 4F_1/2007 du 13 mars 2007 consid. 7.1; 4F_3/2007 du 27 juin 2007 consid. 3.1 et les références citées dans ces arrêts).
3.2. En l'espèce, à supposer qu'une éventuelle inculpation de l'intimée du chef d'enlèvement de mineur soit susceptible de modifier l'appréciation juridique du Tribunal de céans quant au prononcé contesté, l'ouverture d'une instruction pénale est à cet égard insuffisant et ne constitue ainsi nullement un motif de révision au sens de la disposition précitée. Le requérant ne peut par ailleurs réclamer la suspension d'une procédure déjà close par le biais d'une demande de révision.
4.
En définitive, la demande de révision est infondée et doit être rejetée, aux frais de son auteur (<ref-law>). L'intimée n'a pas été invitée à répondre sur le fond et s'est rapportée à justice quant au sort de la requête d'effet suspensif déposée par le requérant, finalement rejetée par le Tribunal de céans; elle ne peut ainsi prétendre à aucune indemnité de dépens.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
La demande de révision de l'arrêt 5A_958/2012 est rejetée.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du requérant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties.
Lausanne, le 22 novembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: de Poret Bortolaso
|
CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['ec6753c4-1f2f-4105-bbe6-e438220bc14f']
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|
ec775715-ce42-4c02-9e7a-e1104f4fa846
| 2,010 |
fr
|
Faits:
A. Par ordonnance de condamnation du 22 avril 2010 notifiée le lendemain, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a reconnu X._ coupable d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers. Il l'a condamné à une peine privative de liberté de nonante jours et révoqué deux sursis précédemment accordés. Le 26 mai 2010, le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a refusé, pour cause de tardiveté, d'entrer en matière sur l'opposition du prénommé à l'ordonnance de condamnation.
B. Saisie d'un recours formé par X._ contre ce jugement, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par arrêt du 13 août 2010 notifié le 16 septembre suivant. Selon la juridiction cantonale, l'écriture du recourant n'équivalait pas à une requête de restitution de délai. En outre, les troubles persistants de la santé que celui-ci invoquait comme motif d'empêchement non fautif d'avoir agi en temps voulu ne constituaient pas un cas de force majeure et, de surcroît, ne l'avaient pas empêché de recourir à temps contre le prononcé présidentiel du 26 mai 2010.
C. Par mémoire posté le 20 octobre 2010, X._ a déposé un recours en matière pénale contre le jugement cantonal.
Il n'a pas été ouvert d'échanges d'écritures.
|
Considérant en droit:
1. 1.1 En vertu de l'<ref-law>, le mémoire de recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la décision attaquée. Dans le cas présent, l'arrêt attaqué a été notifié au recourant le 16 septembre 2010, de sorte que le délai de recours a expiré le samedi 16 octobre reporté au lundi 18 octobre suivant. Posté le 20 octobre 2010, le mémoire est tardif et, comme tel, irrecevable.
1.2 En outre, le recourant doit, à peine d'irrecevabilité, motiver son mémoire en exposant succinctement en quoi la décision attaquée viole le droit (art. 42 al. 1 et 2 LTF). En l'occurrence, l'intéressé se borne à répéter qu'il a été empêché de faire opposition en temps utile pour des motifs de santé sans pour autant indiquer en quoi le raisonnement du Tribunal cantonal serait critiquable et son jugement contraire au droit. Le recours ne satisfait pas non plus aux exigences de motivation précitées.
1.3 Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être écarté en application de l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF.
2. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de justice (<ref-law>), qui seront réduits à 500 fr. pour tenir compte de sa situation financière.
|
Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 4 novembre 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Gehring
|
CH_BGer_011
|
Federation
| 127 | 24 | 333 | null |
nan
|
[]
|
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|
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| 2,000 |
de
|
A.- Der 1972 geborene G._ absolvierte von 1989
bis 1991 eine Bäckerlehre, welche er wegen allergischer
Konjunktivitis und Asthma bronchiale per Ende Mai 1991 auf-
geben musste. Dennoch konnte er die Lehre am 13. August
1991 mit der gesetzlichen Prüfung erfolgreich abschliessen.
Bereits am 22. April 1991 hatte er sich wegen Bäckerasthma
zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung angemel-
det. Bevor die beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten ab-
geklärt waren, nahm er am 1. September 1991 eine Tätigkeit
als Kranführer bei der N._ AG auf. Ende Februar 1995
erkundigte er sich nach einer möglichen neuen Lehre. Mit
Verfügung vom 25. Juni 1998 leistete die IV-Stelle Basel-
Stadt Kostengutsprache für die erstmalige Ausbildung zum
Koch in der Zeit vom 1. August 1998 bis 31. Juli 2001. Fer-
ner sprach sie G._ am 9. Juli 1998 verfügungsweise
für die Dauer der Eingliederungsmassnahme ein sogenanntes
kleines Taggeld zu.
B.- In teilweiser Gutheissung der gegen die Taggeld-
verfügung der IV-Stelle vom 9. Juli 1998 eingereichten
Beschwerde hob die Kantonale Rekurskommission für die Aus-
gleichskassen und die IV-Stellen, Basel, die angefochtene
Verfügung mit Entscheid vom 21. Mai 1999 auf und wies die
Sache zur Neuberechnung des Taggeldanspruchs an die Verwal-
tung zurück. In der Begründung führte sie im Wesentlichen
aus, der Versicherte habe invaliditätsbedingt auch die Tä-
tigkeit als Kranführer aufgeben müssen, weshalb die Ausbil-
dung zum Koch als Umschulung zu qualifizieren sei mit der
Folge, dass Anspruch auf das "grosse" Taggeld bestehe.
C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt
Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der kanto-
nale Entscheid sei aufzuheben.
Der Versicherte lässt auf Abweisung der Verwaltungsge-
richtsbeschwerde schliessen. Die IV-Stelle beantragt Gut-
heissung der Beschwerde.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen
über den Anspruch auf erstmalige berufliche Ausbildung
(<ref-law>) und Umschulung (<ref-law>) sowie die dies-
bezüglich unterschiedlichen Taggeldbemessungsgrundlagen
(Art. 22 Abs. 1, Art. 24 Abs. 2 und 2bis IVG; Art. 21
Abs. 2 und Art. 21bis IVV) richtig dargelegt. Darauf kann
verwiesen werden.
2.- Es steht fest, dass der Versicherte wegen seiner
Berufskrankheit bereits während der Ausbildung zum Bäcker
arbeitsunfähig war und die Lehre aus gesundheitlichen
Gründen vorzeitig abbrechen musste. Nach <ref-law>
kann in solchen Fällen eine neue berufliche Ausbildung nur
dann einer Umschulung gleichgestellt werden, wenn das
während der abgebrochenen Ausbildung zuletzt erzielte
Erwerbseinkommen höher war als das nach Art. 24 Abs. 2bis
IVG zulässige Höchsttaggeld für Alleinstehende mit den
vollen Zuschlägen nach Art. 24bis und 25 IVG. Diese Voraus-
setzung ist im vorliegenden Fall unbestrittenermassen nicht
erfüllt; es kann auf Erwägung 2b des vorinstanzlichen Ent-
scheides verwiesen werden. Unerheblich ist, dass der Ver-
sicherte die abgebrochene Lehre nach Eintritt des Versi-
cherungsfalles noch abschliessen konnte (<ref-ruling>;
bestätigt im nicht veröffentlichten Urteil K. vom 1. Juli
1997, I 116/96).
Fraglich ist dagegen, welche Bedeutung dem Umstand
zukommt, dass der Beschwerdegegner auch die in der Folge
bei der N._ AG ausgeübte Tätigkeit als Kranführer
auf Grund seines asthmatischen Leidens aufgeben musste. Die
Vorinstanz geht diesbezüglich von einem neuen Versiche-
rungsfall aus, was das BSV als unzutreffend betrachtet.
3.- Aus den Akten geht hervor, dass der Versicherte im
September 1991 von sich aus die Beschäftigung als Kranfüh-
rer angenommen und gegenüber der IV-Regionalstelle Basel
für berufliche Eingliederung ausdrücklich gesagt hatte,
dass er eine "Umschulung" im Sinne einer zweiten Lehre je-
denfalls zur Zeit nicht absolvieren wolle (Bericht vom
19. November 1991). Erst am 24. Februar 1995 teilte er der
Invalidenversicherung mit, dass er nun eine neue Lehre be-
ginnen möchte. In einem Bericht vom 28. Juni 1995 bezeich-
net die Allergologische Poliklinik des Kantonsspitals
Y._ die Umschulung auf einen andern Beruf als ange-
zeigt, weil bei der Arbeit im Rheinhafen in nächster Nähe
des Versicherten auch Getreide gelöscht werde, worauf es
jeweils zu einer Verschlechterung des Asthmas komme und die
ganztägige Arbeit draussen während der Pollensaison zusätz-
liche rhinokonjunktivale und asthmatische Beschwerden ver-
ursache. Es besteht kein Grund, diese ärztlichen Angaben in
Frage zu stellen, auch wenn festzuhalten ist, dass der Ver-
sicherte die Tätigkeit als Kranführer während mehr als fünf
Jahren ausgeübt hat, bevor er sich erneut bei der Invali-
denversicherung meldete. Den Akten lässt sich zudem entneh-
men, dass er in einer Lagerhalle und nicht im Freien arbei-
tete. Anderseits liegen aber auch keine Anhaltspunkte dafür
vor, dass sich das Allergieproblem während der Tätigkeit
als Kranführer in einer für den Anspruch auf berufliche
Eingliederungsmassnahmen relevanten Weise verschlimmert
hätte. Insbesondere war schon vor Aufnahme der Tätigkeit
als Kranführer eine latente Sensibilisierung auf Gräser-
und Roggenpollen bekannt (Arztberichte des Dr. B._
vom 15. Mai und 24. Juni 1991). Ausserdem wurde von der
Dermatologischen Klinik des Kantonsspitals Y._ be-
reits am 16. Mai 1991 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass
der Versicherte einen Beruf ergreifen sollte, welcher keine
Kontakte mit organischen oder anorganischen Stäuben, Tier-
haaren oder Pflanzen mit sich bringe.
Soweit die Tätigkeit als Kranführer für den Beschwer-
degegner in gesundheitlicher Hinsicht ungeeignet war, war
sie es somit von Anfang an, so dass kein neuer Versiche-
rungsfall gegeben ist. Entgegen seinen Ausführungen in der
Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat der
Versicherte die Tätigkeit als Kranführer nicht auf Anraten
der Invalidenversicherung aufgenommen. Aus den Akten ist
vielmehr ersichtlich, dass er offenbar aus finanziellen
Erwägungen von sich aus die zunächst in Betracht gezogene
zweite Berufslehre als Koch, Metzger oder Käser zugunsten
einer sofortigen Erwerbstätigkeit zurückstellte. Wenn er
nunmehr eine Berufslehre als Koch antritt, unternimmt er
nichts anderes als die bereits anlässlich der invaliditäts-
bedingten Aufgabe der Bäckerlehre angezeigt gewesene beruf-
liche Ausbildung. Nachdem die massgebende Invalidität schon
vor Abschluss der erstmaligen beruflichen Ausbildung einge-
treten ist und der Versicherte nach dem invaliditätsbeding-
ten Abbruch der Lehre eine ungeeignete und auf die Dauer
unzumutbare Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, ist die Aus-
bildung zum Koch als berufliche Neuausbildung gemäss
<ref-law> zu qualifizieren. Dem Versicher-
ten steht daher lediglich das "kleine" Taggeld gemäss
<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> zu, wie
die Verwaltung zu Recht festgestellt hat.
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission für die
Ausgleichskassen und die IV-Stellen, Basel, vom
21. Mai 1999 aufgehoben.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III.Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Re-
kurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-
Stellen, Basel, der IV-Stelle Basel-Stadt und der
Ausgleichskasse Basel-Stadt zugestellt.
Luzern, 9. März 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin:
i.V.
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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|
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| 2,006 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ führt als Naturheilpraktiker eine homöopathische Praxis in A._, Kanton Schwyz. Er ist seit dem 1. Januar 1996 im Register für Mehrwertsteuerpflichtige eingetragen. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2000 beantragte er, per 1. Januar 2001 von der Mehrwertsteuerpflicht befreit zu werden, weil er ab diesem Zeitpunkt als Homöopath nicht mehr mehrwertsteuerpflichtig sei und weil der jährliche Umsatz aus Medikamentenverkäufen die erforderliche Grenze von Fr. 75'000.-- nicht übersteige. Die Eidgenössische Steuerverwaltung lehnte in der Folge die verlangte Löschung ab (letztmals mit Brief vom 16. August 2001).
Mit Ergänzungsabrechnung vom 26. Oktober 2001 forderte die Eidgenössische Steuerverwaltung für das 1. und 2. Quartal 2001 aufgrund einer Schätzung einen Steuerbetrag von Fr. 6'400.-- nach. Diese Abrechnung wurde von X._ mit der Begründung retourniert, sein Löschungsbegehren sei immer noch nicht behandelt worden.
Im Entscheid vom 5. November 2001 hielt die Eidgenössische Steuerverwaltung unter Hinweis auf die geführte Korrespondenz fest, dass eine Löschung zu Recht nicht erfolgt sei; gleichzeitig bestätigte sie die Nachforderung über Fr. 6'400.--.
Eine Einsprache von X._ wurde am 7. Juli 2003 abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, für eine Steuerbefreiung fehle es an der erforderlichen Berufsausübungsbewilligung.
Eine Einsprache von X._ wurde am 7. Juli 2003 abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, für eine Steuerbefreiung fehle es an der erforderlichen Berufsausübungsbewilligung.
B. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission wies am 19. April 2005 eine Beschwerde von X._ ab und bestätigte den Einspracheentscheid vom 7. Juli 2003.
B. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission wies am 19. April 2005 eine Beschwerde von X._ ab und bestätigte den Einspracheentscheid vom 7. Juli 2003.
C. X._ hat am 18. Mai 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Er beantragt, den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 19. April 2005 aufzuheben. Ferner sei festzustellen, dass er, der Beschwerdeführer, als Leistungserbringer für Heilbehandlungen im Sinn des Mehrwertsteuergesetzes gelte, mit Wirkung ab dem 31. Dezember 2000 aus dem Register der Mehrwertsteuerpflichtigen zu streichen sei und ab dem 1. Januar 2001 keine Mehrwertsteuer zu bezahlen habe. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass für eine Steuerbefreiung nach der anwendbaren Bestimmung eine Berufsausübungsbewilligung erforderlich sei. Er rügt damit sinngemäss eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG).
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Beschwerdeentscheide der Eidgenössischen Steuerrekurskommission können nach den Artikeln 97 ff. OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [MWSTG; SR 641.20]). Der Beschwerdeführer ist nach Art. 103 lit. a OG zur Beschwerde legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nach Art. 104 lit. a OG die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens, gerügt werden. Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG). An die Sachverhaltsfeststellung ist das Bundesgericht gebunden, wenn - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
1.3 Der vorliegende Sachverhalt ist nach dem am 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Mehrwertsteuergesetz zu beurteilen (vgl. <ref-law>).
1.3 Der vorliegende Sachverhalt ist nach dem am 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Mehrwertsteuergesetz zu beurteilen (vgl. <ref-law>).
2. 2.1 Subjektiv steuerpflichtig ist, wer eine mit der Erzielung von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt, auch wenn dabei die Gewinnabsicht fehlt, sofern seine Lieferungen, seine Dienstleistungen und sein Eigenverbrauch im Inland jährlich gesamthaft 75'000 Franken übersteigen (<ref-law>).
Der Steuer unterliegen gemäss <ref-law> folgende im Inland getätigte Umsätze, sofern diese nicht ausdrücklich von der Besteuerung ausgenommen sind (Art. 17 und Art. 18 MWSTG): im Inland gegen Entgelt erbrachte Lieferungen (lit. a) und Dienstleistungen (lit. b); der Eigenverbrauch im Inland (lit. c) sowie Dienstleistungsbezüge aus dem Ausland (lit. d).
2.2 Von der Besteuerung ohne Recht zum Vorsteuerabzug sind unter anderem die Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens ausgenommen (Art. 17 in Verbindung mit <ref-law>). Zu diesen zählen neben den Spitalbehandlungen und ärztlichen Behandlungen in Spitälern (<ref-law>) auch die Leistungen der Humanmedizin (<ref-law>). Als solche gelten die von Ärzten, Zahnärzten, Psychotherapeuten, Chiropraktoren, Physiotherapeuten, Naturärzten, Hebammen, Krankenschwestern oder Angehörigen ähnlicher Heil- und Pflegeberufe erbrachten Heilbehandlungen, soweit die Leistungserbringer über eine Berufsausübungbewilligung verfügen.
Der Bundesrat hat den Begriff der Heilbehandlung in der Verordnung vom 29. März 2000 zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (MWSTGV; SR 641.201) im Detail umschrieben: Als Heilbehandlungen gelten die Feststellung und Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und anderen Störungen der körperlichen und seelischen Gesundheit des Menschen sowie Tätigkeiten, die der Vorbeugung von Krankheiten und Gesundheitsstörungen des Menschen dienen (Art. 2 Abs. 1 MWSTGV).
Heilbehandlungen sind nur dann von der Besteuerung ausgenommen, wenn der Leistungserbringer im Besitz der nach kantonalem Recht erforderlichen Bewilligung zur selbstständigen Berufsausübung ist oder wenn er zur Ausübung der Heilbehandlung nach der kantonalen Gesetzgebung zugelassen ist (Art. 3 Abs. 1 MWSTGV; vgl. auch Branchenbroschüre Nr. 20, "Gesundheitswesen" [610.540-20], S. 12 Ziff. 1.2.4; Pascal Rochat, Les "Exonérations" dans le système de la TVA Suisse, Diss. Lausanne 2002, S. 71 f.). Naturheilpraktiker zählen gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. h. MWSTGV und der von der Eidgenössischen Steuerverwaltung in der einschlägigen Branchenbroschüre dazu festgelegten Praxis zu den Erbringern einer Heilbehandlung, wenn sie die Voraussetzungen gemäss Art. 3 Abs. 1 MWSTGV erfüllen, d.h. wenn sie über eine kantonale Bewilligung zur selbstständigen Berufsausübung verfügen oder sich mit einer für die spezifische, im Bereich der Naturheilkunde ausgeübte Tätigkeit massgebenden Bezeichnung ausweisen können. Einer kantonalen Berufsausübungsbewilligung gleichgestellt wird eine Bestätigung des Kantons, dass die gemeldete Tätigkeit im Bereich der naturheilkundlichen Heilbehandlung von kranken oder verletzten Personen durch die betreffende Person ausgeübt werden darf und sie zur Berufsausübung zugelassen ist (Branchenbroschüre Nr. 20, a.a.O., S. 21 Ziff. 2.8.1).
2.3 Aufgrund der dargestellten Regelung in Gesetz und Verordnung und der damit verbundenen Steuerpraxis sind Heilbehandlungen von Homöopathen im Sinn von <ref-law> von der Besteuerung demnach dann (unecht) befreit, wenn die folgenden drei Voraussetzungen erfüllt sind:
a) Die Tätigkeit muss von einem unter jene Bestimmung fallenden Leistungserbringer ausgeführt werden (Naturarzt, Heilpraktiker oder Naturheilpraktiker);
b) es muss eine Heilbehandlung im Sinn der Gesetzgebung ausgeführt werden;
c) der Leistungserbringer muss im Besitz der nach kantonalem Recht erforderlichen Bewilligung zur selbstständigen Berufsausübung sein oder zur Ausübung der Heilbehandlung nach der kantonalen Gesetzgebung zugelassen sein.
c) der Leistungserbringer muss im Besitz der nach kantonalem Recht erforderlichen Bewilligung zur selbstständigen Berufsausübung sein oder zur Ausübung der Heilbehandlung nach der kantonalen Gesetzgebung zugelassen sein.
3. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Tätigkeit als Naturheilpraktiker Leistungserbringer im Sinn der Mehrwertsteuergesetzgebung ist (<ref-law> in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 lit. h MWSTGV) und Heilbehandlungen im Sinn der Mehrwertsteuergesetzgebung ausführt (<ref-law> in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 MWSTGV). Umstritten und zu prüfen ist jedoch die dritte der genannten Voraussetzungen, diejenige der Berufsausübungsbewilligung oder Zulassung nach kantonalem Recht.
3.1 Nach der ausdrücklichen Regelung in <ref-law> müssen im Heilberuf tätige Personen über eine Berufsbewilligung verfügen, damit die von ihnen erbrachten Heilbehandlungsleistungen gestützt auf diese Bestimmung von der Besteuerung ausgenommen werden können. Dieses Erfordernis wurde erst im Rahmen der parlamentarischen Beratungen eingefügt (vgl. zur Entstehungsgeschichte Isabelle Homberger Gut, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Herausgeber: Kompetenzzentrum MWST der Treuhand-Kammer, N 15 ff. zu Art. 18). Es war im Gegensatz zur Frage, ob die Leistungen nur aufgrund einer ärztlichen Verordnung erbracht werden sollten, im Nationalrat nicht umstritten (vgl. dazu AB 1999 N, Votum Vallender vom 15. März 1999 sowie Voten Bundesrat Villiger vom 15. März 1999 sowie vom 31. Mai 1999).
Nach der Zielsetzung des Gesetzgebers sollen somit nur solche Leistungserbringer von der Ausnahmeregelung profitieren, die einen staatlich anerkannten Heilberuf ausüben. Wenn der Verordnungsgeber seinerseits in Art. 3 Abs. 1 MWSTGV neben einer kantonalen Bewilligung auch eine generelle Zulassung aufgrund der kantonalen Gesetzgebung genügen lässt, so kann darunter nur eine positive Genehmigung verstanden werden, nicht aber ein blosses Dulden, wie der Beschwerdeführer meint; auch ein bewusster Verzicht des kantonalen Gesetzgebers auf eine entsprechende Regelung genügt nicht. Die gegenteilige, vom Beschwerdeführer befürwortete Auslegung würde nicht nur dem Gesetzeswortlaut und dem Sinn und Zweck der Norm widersprechen; sie verstiesse überdies gegen den allgemeinen Grundsatz, wonach mehrwertsteuerrechtliche Bestimmungen über die Steuerbefreiung eher einschränkend als ausdehnend zu interpretieren sind (vgl. Camenzind/Honauer/Vallender, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl., Bern 2003, S. 45 Rz. 89 ff., 96). Schliesslich wäre nicht verständlich, weshalb die Bewilligungsvoraussetzung für die übrigen im Gesetz und in der Verordnung erwähnten Heilberufe gelten soll, nicht jedoch für die Naturärzte.
3.2 Was in der Beschwerdeschrift dagegen vorgebracht wird, trifft nicht zu: Der Beschwerdeführer besitzt keine kantonale Zulassungsbewilligung. Er kann ferner aus dem Schreiben vom 15. März 2001 von Regierungsrat Hüppin nichts zu seinen Gunsten ableiten; vielmehr ergibt sich aus diesem Schreiben, dass eine Genehmigung mittels kantonaler Bewilligung wegen "fehlender Rechtsgrundlage" gerade nicht möglich ist. Der Kanton Schwyz hat in seiner Gesundheitsgesetzgebung Naturärzte nämlich nicht der Bewilligungspflicht unterstellt (vgl. dazu § 13 ff. der hier noch anwendbaren Verordnung vom 9. September 1971 über das Gesundheitswesen des Kantons Schwyz). Aufgrund dieser Bestimmungen und des erwähnten Schreibens ist davon auszugehen, dass der Kanton Schwyz die alternative Heilmedizin zumindest so lange duldet, als damit nicht in bewilligungspflichtige Tätigkeiten eingegriffen wird. Dass eine staatliche Kontrolle "generell und immer bestanden hat und auch heute noch besteht", wie der Beschwerdeführer geltend macht, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer nicht über eine formelle Zulassungsbewilligung verfügt.
3.3 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Eidgenössischen Steuerverwaltung und der Eidgenössischen Steuerrekurskommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Mai 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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[]
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die X._ AG, _, bezweckt gemäss Handelsregistereintrag den Kauf und Verkauf von Motorfahrzeugen und alle damit zusammenhängenden Geschäfte. Die Firma ist seit dem 1. Januar 1995 im Register für Mehrwertsteuerpflichtige eingetragen. Im August 1998 führte die Eidgenössische Steuerverwaltung eine Kontrolle der Abrechnungsperioden 1. Quartal 1995 bis 1. Quartal 1998 durch. In der Folge erhob sie mit Ergänzungsabrechnung vom 6. Oktober 1998 von der Steuerpflichtigen Nachsteuern im Betrag von Fr. 66'275.--. Die Steuerpflichtige bestritt die Forderung im Umfang von Fr. 39'927.70 und verlangte eine entsprechende Reduktion. Die Eidgenössische Steuerverwaltung lehnte das Begehren ab und bestätigte mit Entscheid vom 18. August 1999 sowie Einspracheentscheid vom 14. Juli 2003 die Steuerforderung von Fr. 39'927.65 (nebst Verzugszins seit dem 28. Februar 1997). Zur Begründung führte sie aus, bei 15 Geschäftsfällen hätten die verkauften Fahrzeuge beim Ankauf einen Kilometerstand von weniger als 2'000 km ausgewiesen und hätten deshalb praxisgemäss als Neuwagen zu gelten; auf sie könne somit die für gebrauchte Motorfahrzeuge geltende Sonderregelung (Differenz- oder Margenbesteuerung) nicht angewendet werden.
A. Die X._ AG, _, bezweckt gemäss Handelsregistereintrag den Kauf und Verkauf von Motorfahrzeugen und alle damit zusammenhängenden Geschäfte. Die Firma ist seit dem 1. Januar 1995 im Register für Mehrwertsteuerpflichtige eingetragen. Im August 1998 führte die Eidgenössische Steuerverwaltung eine Kontrolle der Abrechnungsperioden 1. Quartal 1995 bis 1. Quartal 1998 durch. In der Folge erhob sie mit Ergänzungsabrechnung vom 6. Oktober 1998 von der Steuerpflichtigen Nachsteuern im Betrag von Fr. 66'275.--. Die Steuerpflichtige bestritt die Forderung im Umfang von Fr. 39'927.70 und verlangte eine entsprechende Reduktion. Die Eidgenössische Steuerverwaltung lehnte das Begehren ab und bestätigte mit Entscheid vom 18. August 1999 sowie Einspracheentscheid vom 14. Juli 2003 die Steuerforderung von Fr. 39'927.65 (nebst Verzugszins seit dem 28. Februar 1997). Zur Begründung führte sie aus, bei 15 Geschäftsfällen hätten die verkauften Fahrzeuge beim Ankauf einen Kilometerstand von weniger als 2'000 km ausgewiesen und hätten deshalb praxisgemäss als Neuwagen zu gelten; auf sie könne somit die für gebrauchte Motorfahrzeuge geltende Sonderregelung (Differenz- oder Margenbesteuerung) nicht angewendet werden.
B. Eine Beschwerde gegen den Einspracheentscheid wurde von der Eidgenössischen Steuerrekurskommission am 5. Mai 2004 abgewiesen.
B. Eine Beschwerde gegen den Einspracheentscheid wurde von der Eidgenössischen Steuerrekurskommission am 5. Mai 2004 abgewiesen.
C. Die X._ AG hat gegen den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission am 21. Mai 2004 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, den angefochtenen Entscheid vom 5. Mai 2004 sowie die Verfügung der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 6. Oktober 1998 aufzuheben und die geltend gemachte Ergänzungsabrechnung um Fr. 39'927.70 zu reduzieren. Sie macht geltend, die für gebrauchte Motorfahrzeuge geltende Margenbesteuerung sei zu Unrecht verweigert worden und die angewandte Praxis betreffend die Unterscheidung Neuwagen/Gebrauchtwagen verstosse gegen die in der Verfassung verankerten Grundsätze der Doppelbesteuerung und der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission hat auf Vernehmlassung verzichtet.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Beschwerdeentscheide der Eidgenössischen Steuerrekurskommission können nach den Artikeln 97 ff. OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 54 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer, MWSTV; siehe auch Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer; MWSTG; SR 641.20). Die Beschwerdeführerin ist nach Art. 103 lit. a OG zur Beschwerde legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
1.2 Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführerin auch die Verfügung der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 6. Oktober 1998 anficht, da im vorliegenden Verfahren ausschliesslich der Entscheid der Steuerrekurskommission Anfechtungsobjekt bilden kann (sog. Devolutiveffekt; vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 416; <ref-ruling> E. 1c S. 33, mit Hinweisen; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 190).
1.3 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG). An die Sachverhaltsfeststellung ist es jedoch gebunden, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
1.4 Die hier zu beurteilenden Sachverhalte wurden alle vor Inkrafttreten des Mehrwertsteuergesetzes (am 1. Januar 2001) verwirklicht. Auf das vorliegende Verfahren sind deshalb noch die Bestimmungen der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV) anwendbar (vgl. Art. 93 und 94 MWSTG).
1.4 Die hier zu beurteilenden Sachverhalte wurden alle vor Inkrafttreten des Mehrwertsteuergesetzes (am 1. Januar 2001) verwirklicht. Auf das vorliegende Verfahren sind deshalb noch die Bestimmungen der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV) anwendbar (vgl. Art. 93 und 94 MWSTG).
2. 2.1 Gemäss Art. 26 Abs. 1 MWSTV wird die Steuer vom Entgelt berechnet (vgl. auch Art. 33 Abs. 1 MWSTG). Für den Handel mit gebrauchten Fahrzeugen enthält Art. 26 Abs. 7 MWSTV eine Sonderregelung. Danach kann der Steuerpflichtige, der ein gebrauchtes Motorfahrzeug für den Verkauf bezogen hat, für die Berechnung der Steuer beim Verkauf den Ankaufspreis vom Verkaufspreis abziehen, sofern er auf dem Ankaufspreis keine Vorsteuer abziehen durfte oder den möglichen Vorsteuerabzug nicht geltend gemacht hat. Mit dieser Bestimmung wird die sogenannte Differenz- oder Margenbesteuerung geregelt (vgl. auch Art. 35 MWSTG). Damit wird erreicht, dass nur die Differenz zwischen An- und Verkaufspreis, d.h. der Aufpreis, mit der Mehrwertsteuer belegt wird. Der Abzug des Vorumsatzes hat zur Folge, dass der Steuerpflichtige so gestellt wird, wie wenn er den Vorsteuerabzug hätte geltend machen können. Damit werden die Wettbewerbsnachteile ausgeglichen, die der gewerbsmässige Handel mit Gebrauchtgegenständen gegenüber dem privaten Handel hat (Alois Camenzind/Niklaus Honauer/Klaus A. Vallender, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2003, Rz. 1281 ff.).
2.2 Nach dem unmissverständlichen Wortlaut von Art. 26 Abs. 7 MWSTV findet die Margenbesteuerung nur auf "gebrauchte Motorfahrzeuge" Anwendung (vgl. Urteil 2A.323/2000 vom 6. März 2001, publiziert in: RDAF 2001 II 362 E. 7c S. 372 f.). Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat diese Bestimmung anzuwenden und kann gestützt auf Art. 42 MWSTV die erforderlichen Ausführungsbestimmungen erlassen. Dementsprechend wird in der (für den hier interessierenden Zeitraum geltenden) Branchenbroschüre für das Motorfahrzeuggewerbe zwischen Neu- und Gebrauchtwagen unterschieden: Motorfahrzeuge gelten als neu, wenn der Stand des Kilometerzählers 2'000 Kilometer nicht übersteigt oder wenn 70 Betriebsstunden nicht überschritten wurden (Branchenbroschüre Nr. 610.507-2, Ziff. 5.2). Für solche Fahrzeuge ist die Margenbesteuerung nicht anwendbar. Mit der von der Eidgenössischen Steuerverwaltung getroffenen Lösung findet eine sachgerechte und rechtsgleiche Umsetzung von Art. 26 Abs. 7 MWSTV statt, die vor allem dazu dient, Neu- oder Vorführfahrzeuge, die im Betrieb eines Garagisten verschoben oder vorgeführt und damit auch gefahren werden, nicht als Gebrauchtwagen erscheinen zu lassen.
Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, ist diese Unterscheidung zwischen Neu- und Gebrauchtwagen weder untauglich noch willkürlich oder unverhältnismässig. Die Grenzziehung bei 2'000 km entspricht wohl einer schematischen Lösung, die als solche nicht jedem Einzelfall gerecht werden kann; sie ist aber auf Grund des Prinzips der Erhebungswirtschaftlichkeit der Steuer in der zur Diskussion stehenden Regelungsmaterie gerechtfertigt und liegt durchaus im Gestaltungsspielraum der Verwaltung.
2.3 Vorliegend ist unbestritten, dass die betreffenden Fahrzeuge den gemäss - bundesrechtskonformer - Praxis entscheidenden Kilometerstand von 2'000 im Zeitpunkt des Ankaufs noch nicht erreicht hatten und somit als Neuwagen gelten. Die Anwendung der Margenbesteuerung wurde deshalb zu Recht verweigert. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig:
2.3.1 Das in Art. 127 Abs. 3 BV verankerte Verbot der Doppelbesteuerung bezieht sich auf Doppelbesteuerungskonflikte zwischen Kantonen oder Gemeinden verschiedener Kantone. Der Geltungsbereich ist damit klar auf die Doppelbesteuerungsfrage zwischen unterschiedlichen Hoheitsträgern in der Schweiz beschränkt (vgl. Klaus A. Vallender/René Wiederkehr, in: St. Galler Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, Zürich 2002, Art. 127 BV, Rz. 51). Ein solcher Konflikt liegt hier nicht vor. Damit ist der Rüge, die Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung zur Abgrenzung von neuen und gebrauchten Motorfahrzeugen verstosse gegen das Doppelbesteuerungsverbot, die Grundlage entzogen. An der Sache vorbei geht auch das Argument, auf Grund der fraglichen Praxis müssten Private zwei Mal Mehrwertsteuer bezahlen, denn der Private als Nicht-Steuerpflichtiger hat beim Verkauf des Motorfahrzeuges gar keine Steuer abzuliefern.
2.3.2 Inwiefern eine Verletzung des Grundsatzes der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gegeben sein könnte (vgl. Art. 127 Abs. 2 BV), wird von der Beschwerdeführerin nicht begründet und ist weder ersichtlich noch nachvollziehbar. Die Behauptung, der "zitierte Private, müsste eben zwei Mal statt nur ein Mal Mehrwertsteuer bezahlen", ist schon deshalb unzutreffend, weil der Private auf dem Verkauf des Fahrzeuges wie gesagt keine Mehrwertsteuer bezahlen muss und beim Erwerb eines Autos durch den privaten Endverbraucher vom Veräusserer zu Recht Mehrwertsteuer abgeführt werden musste. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ist damit nicht tangiert.
2.3.3 Die Beschwerdeführerin bringt im Übrigen für ihre Behauptung, wonach es sich bei den 16 beurteilten Fällen um "Notverkäufe" gehandelt habe, für welche die Mehrwertsteuer bereits abgeliefert worden sei, keinen Beweis. Abgesehen davon hätte ein solcher "Notverkauf" keinen Einfluss darauf, ob ein Motorfahrzeug als gebraucht oder als neu zu gelten hat. Zu dem Geschäftsfall, bei dem die Margenbesteuerung deshalb verweigert wurde, weil das Fahrzeug (noch unter der Geltung des Warenumsatzsteuerrechts) gegen Grossistenerklärung steuerfrei eingekauft worden war, im Ankaufspreis somit keine Vorsteuer enthalten war, äussert sich die Beschwerdeführerin nicht. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass eine Vorsteuerbelastung nicht nachgewiesen ist, weshalb die Differenzbesteuerung auch in diesem Fall zu Recht nicht angewandt wurde.
2.3.3 Die Beschwerdeführerin bringt im Übrigen für ihre Behauptung, wonach es sich bei den 16 beurteilten Fällen um "Notverkäufe" gehandelt habe, für welche die Mehrwertsteuer bereits abgeliefert worden sei, keinen Beweis. Abgesehen davon hätte ein solcher "Notverkauf" keinen Einfluss darauf, ob ein Motorfahrzeug als gebraucht oder als neu zu gelten hat. Zu dem Geschäftsfall, bei dem die Margenbesteuerung deshalb verweigert wurde, weil das Fahrzeug (noch unter der Geltung des Warenumsatzsteuerrechts) gegen Grossistenerklärung steuerfrei eingekauft worden war, im Ankaufspreis somit keine Vorsteuer enthalten war, äussert sich die Beschwerdeführerin nicht. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass eine Vorsteuerbelastung nicht nachgewiesen ist, weshalb die Differenzbesteuerung auch in diesem Fall zu Recht nicht angewandt wurde.
3. Zusammengefasst erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet und ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Ansprüche auf Parteientschädigung bestehen nicht (Art. 159 Abs. 1 OG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Eidgenössischen Steuerverwaltung und der Eidgenössischen Steuerrekurskommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Dezember 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. X._ ist Inhaber der Einzelfirma Y._, welche Dienstleistungen im Bereich R._ und S._ erbringt, sowie Kurse auf dem Gebiet T._ durchführt und mit diesbezüglichen Produkten handelt. Dieses Einzelunternehmen war ursprünglich in einem Shopping Center domiziliert, wo X._ auch selbst wohnte. Per 1. Dezember 2002 verlegte dieser das Geschäftsdomizil nach B._/SZ und liess die Einzelfirma Y._ unverzüglich im Handelsregister des Kantons Schwyz eintragen. Mit Vertrag vom 20. November 2002 hatte er von der Q._ AG in B._/SZ, Bürobasisdienstleistungen wie Sekretariats-, Sachbearbeitungs- und Buchhaltungsdienstleistungen für monatlich Fr. 690.-- erstanden. Bis am 30. November 2003 war er in A._/AG wohnhaft und zog danach nach B._/SZ (Gemeinde C._), wo er an der Strasse D._ eine 2-Zimmer-Wohnung für monatlich Fr. 1'040.-- (ohne Nebenkosten) mietete.
B. B.a Mit (berichtigter) Veranlagungsverfügung vom 5. April 2005 hatte die kantonale Steuerverwaltung Schwyz X._ für die Kantons- und Gemeindesteuern 2003 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 258'500.-- (zugleich satzbestimmend) und einem steuerbaren Vermögen von Fr. 218'000.-- eingeschätzt (dazu direkte Bundessteuer von Fr. 263'700.--). Weil sich das Hauptsteuerdomizil von X._ am massgebenden Stichtag (31. Dezember 2003) im Kanton Schwyz befand, ging sie von einer unbeschränkten Steuerpflicht in diesem Kanton aus, ohne ein Nebensteuerdomizil im Kanton Aargau anzunehmen. Diese Veranlagung blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft.
B.b Die Steuerkommission A._/AG veranlagte X._ am 26. März 2009 für die Kantons- und Gemeindesteuern 2003 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 262'600.-- (satzbestimmend Fr. 264'000.--) und einem steuerbaren Vermögen von Fr. 104'000.-- (satzbestimmend Fr. 312'000.--). Dabei ging sie von einem in A._ weiter bestehenden Geschäftsdomizil aus und erfasste die Einkünfte und Vermögenswerte der Einzelfirma vollumfänglich. Die dagegen erhobene Einsprache hiess die Steuerkommission A._ am 6. Januar 2010 teilweise gut und setzte das steuerbare Einkommen auf Fr. 252'700.-- (zugleich satzbestimmend) und das steuerbare Vermögen auf Fr. 68'000.-- (satzbestimmend Fr. 215'000.--) herab, wobei sie am Geschäftsdomizil A._/AG festhielt. Rekurs an das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau und Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau waren erfolglos.
C. Mit Beschwerde gegen die Kantone Aargau und Schwyz beantragt X._, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 28. Juli 2011, das Steuerrekursgerichtsurteil, den Einspracheentscheid und die entsprechenden Rechnungen des Kantons Aargau aufzuheben, sodann festzustellen, dass er in der Steuerperiode 2003 im Kanton Aargau keiner Besteuerung unterliege, eventuell die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau zurückzuweisen zwecks Abnahme der angebotenen Beweise. Er beantragt eventualiter, die Veranlagung vom 5. April 2005 betreffend die Steuerperiode 2003 im Kanton Schwyz aufzuheben und diesen anzuweisen, eine Steuerausscheidung mit dem Kanton Aargau bzw. der Gemeinde A._/AG vorzunehmen und die zuviel eingenommenen Steuern zurückzubezahlen. Er rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 127 Abs. 3 BV).
D. Während das Kantonale Steueramt Aargau die Abweisung der Beschwerde beantragt, verzichten das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, die Eidgenössische Steuerverwaltung sowie die Steuerverwaltung des Kantons Schwyz auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. 1.1 Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 28. Juli 2011 betreffend die Staats- und Gemeindesteuern der Steuerperiode 2003 ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 82 lit. a in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Der Beschwerdeführer ist gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zur Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten (Art. 100 BGG). Nicht einzutreten ist aber insoweit, als sich die Beschwerde auch gegen das Steuerrekursgerichtsurteil sowie den Einspracheentscheid richtet, bildet doch nach dem Devolutiveffekt das angefochtene Urteil alleiniger Anfechtungsgegenstand (vgl. Art. 86 BGG; Urteil 2C_348/2010 vom 19.10.2010 E. 1.1).
1.2 Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte kann die bereits rechtskräftige Veranlagung des Kantons Schwyz für die Steuerperiode 2003 ebenfalls mit angefochten werden (Art. 100 Abs. 5 BGG, vgl. zum OG noch <ref-ruling> E. 2.1 S. 147), obwohl sie kein Urteil im Sinne von Art. 86 BGG bildet (<ref-ruling> E. 2.4 S. 307, 308 E. 2.4 S. 313).
1.3 Selbst auf dem Gebiet der interkantonalen Doppelbesteuerung wird verlangt, dass der kantonale Instanzenzug zumindest in einem Kanton durchlaufen wurde (Art. 100 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Daraus ergibt sich hier, dass gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau neue Tatsachen und Beweismittel nur in dem Ausmass zuzulassen sind, als dieser Entscheid dazu Anlass gibt (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG). Zudem legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG); von deren Sachverhaltsfeststellungen kann nur abgewichen werden, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. Urteil 2C_667/2008 vom 4. März 2009 E. 1.3).
1.4 Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG hat die Rechtsschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten; im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Diesen Begründungsanforderungen genügt die Beschwerdeschrift nur teilweise. Soweit sie nicht erfüllt sind, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
2. 2.1 Eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht im vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot, vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 306 f.; <ref-ruling> E 2.1 S. 311; je mit Hinweisen; zum Ganzen auch KURT LOCHER/PETER LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil, Interkantonale Doppelbesteuerung, § 1, II A, Nr. 20).
Im vorliegenden Fall ist das Hauptsteuerdomizil des Beschwerdeführers für die Steuerperiode 2003 in B._/SZ unbestritten. Während aber der Kanton Aargau von einem Nebensteuerdomizil (Geschäftsart) des Beschwerdeführers in A._/AG ausgeht, anerkennt der Kanton Schwyz keine wirtschaftliche Zugehörigkeit zu einem anderen Kanton und besteuert sämtliche Einkünfte und Vermögenswerte des Beschwerdeführers, d.h. auch diejenigen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, an dessen Hauptsteuerdomizil. Damit liegt jedenfalls im Umfang der Unternehmenseinkünfte und -vermögenswerte des Beschwerdeführers eine aktuelle Doppelbesteuerung vor.
2.2 Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, das in einer Geschäftsniederlassung mit ständigen Einrichtungen erzielt wird, und das dieser Tätigkeit dienende bewegliche Vermögen sind nach der Rechtsprechung am Geschäftsort zu versteuern. Eine Niederlassung ausserhalb des Hauptsteuerdomizils kann allerdings nicht schon aufgrund einer bloss formalen Erklärung (z.B. durch einen Handelsregistereintrag, einen Briefkasten oder gar ein Postfach) angenommen werden. Vielmehr muss sich die dortige Tätigkeit in ständigen körperlichen Anlagen und Einrichtungen entfalten, welche aber nicht im Eigentum des Inhabers zu stehen brauchen. Eine Geschäftsniederlassung wird verneint, wenn sie den wirklichen Verhältnissen nicht entspricht und als künstlich geschaffen erscheint (Urteil 2C_726/2010 vom 25. Mai 2011 E. 2.2, in: StE 2011 A 24.24.41 Nr. 5 mit Hinweisen). Wird ein solches Spezialsteuerdomizil geltend gemacht, so fordert die Praxis weiter, dass sich die Erwerbstätigkeit hauptsächlich am Geschäftsort abspielt. Bei Tätigkeiten, die ihrer Natur nach nicht überwiegend von an sich vorhandenen ständigen Anlagen und Einrichtungen aus erbracht werden, sondern dezentral bei diversen Kunden bzw. Abnehmern, kann es nicht darauf ankommen, wo diese wohnhaft sind. Es genügt, wenn die übrigen Tätigkeiten (z.B. Vorbereitungs- sowie administrative Arbeiten) vorwiegend am Geschäftsort ausgeübt werden (Urteil 2C_667/2008 vom 4. März 2009 E. 2.2 = LOCHER/LOCHER, a.a.O., § 5, II A, Nr. 14; vgl. auch Urteil 2C_619/2010 vom 22. November 2010 E. 3 = LOCHER/LOCHER, a.a.O., § 5, II A, Nr. 16).
2.3 In Bezug auf die Beweislast gilt grundsätzlich, dass es den Behörden obliegt, die subjektive Steuerpflicht als steuerbegründende Tatsache darzutun. Der steuerpflichtigen Person kann aber der Gegenbeweis für die von ihr behauptete subjektive Steuerpflicht an einem neuen Ort auferlegt werden, wenn die von der Behörde angenommene bisherige subjektive Steuerpflicht als sehr wahrscheinlich gilt. Dabei kann diese Regel nicht nur herangezogen werden, wenn der Ort des Hauptsteuerdomizils umstritten ist, sondern ebenso sehr dann, wenn ein Nebensteuerdomizil (sekundäres Steuerdomizil oder Spezialsteuerdomizil) in Frage steht, sei es, dass ein solches neu begründet oder ein bisheriges aufgehoben wird (Urteil 2C_726/2010 vom 25. Mai 2011 E. 2.3, in: StE 2011 A 24.24.41 Nr. 5 mit Hinweisen).
3. 3.1 Für die Steuerperiode 2002 hatten die aargauischen Steuerbehörden (Steuerkommission A._ und Steuerrekursgericht) ein Nebensteuerdomizil (Geschäftsort) des Beschwerdeführers in B._/SZ verneint, weil er dort über keine ständigen Einrichtungen verfügte (Urteil des Steuerrekursgerichts vom 22. Mai 2008 E. 5.5). Die aufgrund des Vertrags mit der Q._ AG in B._/SZ, bestehende Bürobenützung war nicht immerzu gewährleistet und nach Massgabe der - nicht nachgewiesenen - tatsächlichen Nutzung zudem zusätzlich zu entschädigen.
3.2 Für die hier massgebende Steuerperiode 2003 ist die Ausgangslage nun insofern anders, als sich das Hauptsteuerdomizil des Beschwerdeführers anerkanntermassen (neu) in B._/SZ befindet. Sofern nunmehr kein ausserkantonaler Geschäftsort auszumachen ist, sind die Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das Erwerbsvermögen am Hauptsteuerdomizil steuerbar (Urteil 2C_667/2008 vom 4. März 2009 E. 2.2, in: StE 2009 A 24.24.42 Nr. 3 = LOCHER/LOCHER, a.a.O., § 5, II A, Nr. 14). Dabei stellt sich die Frage, wie in einem solchen Fall die Beweislast zu verteilen ist. Grundsätzlich trägt der Kanton Aargau die Beweislast für das erstmals geltend gemachte Nebensteuerdomizil (Geschäftsort) in A._/AG, auch wenn diese Anknüpfung bisher im Hauptsteuerdomizil aufgegangen war. Denn es kann nicht dem Kanton des anerkannten neuen Hauptsteuerdomizils (B._/SZ) obliegen, den Umfang der unbeschränkten Steuerpflicht darzutun und den Nachweis zu erbringen, dass sich auch die Geschäftsniederlassung des Beschwerdeführers in diesem Kanton befindet. Wenn nämlich die Qualität der Steuerpflicht als solche ändert (eine unbeschränkte Steuerpflicht wird zu einer beschränkten und umgekehrt), hat dies zwangsläufig Auswirkungen auf die Verteilung der Beweislast. Deshalb kann hier die erwähnte weitere Regel, wonach der steuerpflichtigen Person der Gegenbeweis für die behauptete subjektive Steuerpflicht an einem neuen Ort aufzuerlegen sei, entgegen der Vorinstanz nicht zum Zuge kommen. Allerdings ändert diese modifizierte Beweislastverteilung am Ergebnis nichts, weil der Vorinstanz der Nachweis einer fortbestehenden subjektiven (beschränkten) Steuerpflicht aufgrund eines Geschäftsortes ohne Weiteres gelingt.
3.3 Die Vorinstanz weist nämlich zu Recht darauf hin, dass der Beschwerdeführer in der Jahresrechnung 2003 seiner Einzelfirma - trotz Abzugs des Hauptsteuerdomizils von A._/AG - den Mietzins für die 31⁄2-Zimmer-Wohnung in A._ weiterhin als Aufwand verbucht hat. Diese - von einem Treuhänder vorgenommene - Verbuchung ist nicht etwa nur eine private Angelegenheit des Beschwerdeführers, sondern ist auch gegenüber Dritten und insbesondere gegenüber den Steuerbehörden von Bedeutung (vgl. ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl. 2007, S. 202 ff.). Entsprechend muss er sich an der buchmässigen Darstellung dieses Mietverhältnisses behaften lassen. Danach standen dort dem Beschwerdeführer bzw. seiner Einzelfirma ständige körperliche Anlagen und Einrichtungen als notwendiges Merkmal des sogenannten Geschäftsortes (Urteil 2P.165/2006 vom 7. Dezember 2006 E. 4.2 = LOCHER/LOCHER, a.a.O., § 8, V, Nr. 7) weiterhin zur Verfügung. Der Beschwerdeführer versucht zwar die sich aufgrund der Buchhaltung ergebende Vermutung für die Richtigkeit dieser Darstellung umzustossen, indem er die unentgeltliche Nutzung dieser Räumlichkeiten durch eine andere, ihm gehörende Gesellschaft (Z._ GmbH) behauptet. Allerdings gelingt ihm dies nicht, zumal er nicht im Stande war, einen Untermietvertrag mit der Parallelgesellschaft zu unterbreiten. Selbst ein unentgeltliches Nutzungsrecht müsste im Übrigen buchhalterisch korrekt abgebildet werden, was aber hier nicht der Fall ist. Nebst diesem formalen Anknüpfungspunkt stellt die Vorinstanz noch fest, die meisten Einkäufe für geschäftliche Bedürfnisse sowie die Auslagen für Benzintankfüllungen seien im Raum A._/AG getätigt worden. Dies deute daraufhin, dass sich die geschäftlichen Aktivitäten weiterhin dort und nicht im Kanton Schwyz abgespielt hatten. Dies gilt umso mehr, als der Dienstleistungsvertrag mit der Q._ AG in unverändertem Rahmen weiter geführt wurde und nichts auf eine intensivere Nutzung dieser Infrastruktur im Jahre 2003 hinweise.
3.4 Der Beschwerdeführer rügt allerdings in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die von ihm im vorinstanzlichen Verfahren angebotenen Beweismittel nicht abgenommen und insbesondere die von ihm benannten Zeugen nicht angehört wurden. Allerdings durfte die Vorinstanz auf die Abnahme der beantragten Beweismittel verzichten, ohne hierdurch gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) zu verstossen, wenn sie aufgrund bereits abgenommener Beweise ihre Überzeugung gebildet hatte und in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen konnte, ihre Überzeugung werde sich durch weitere Beweiserhebungen nicht ändern (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 3 S. 157; je mit Hinweisen). In interkantonalen Doppelbesteuerungsstreitigkeiten wird der Zeugenbeweis häufig angerufen (vgl. Urteil 2C_178/2011 vom 2. November 2011 E. 3.3; Urteil 2C_672/2010 vom 30. Juni 2011 E. 4.4.4). Auch wenn das aargauische Steuerrecht den Zeugenbeweis kennt (CONRAD WALTHER, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 3. Aufl. 2009, Rz. 16 zu § 174 StG), erübrigt sich die Anhörung von Zeugen im Steuerverfahren regelmässig, weil entweder bereits schriftlich fixierte Aussagen der als Zeugen zu befragenden Personen vorliegen und ein zusätzlicher Erkenntnisgewinn nicht zu erwarten ist oder weil es sich bei den zur Aussage bereiten Personen um der steuerpflichtigen Person Nahestehende handelt, von denen kaum ein unbeeinflusstes Zeugnis zu erwarten wäre. So verhält es sich auch hier: Abgesehen vom hier nicht relevanten Zeugen V._ benannte der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz die drei Zeugen ZA._, ZB._ und ZC._, die alle für die Z._ GmbH in der 31⁄2-Zimmer-Wohnung in A._/ AG tätig waren. Dass aber diese Personen negativ hätten bezeugen können, an diesem Geschäftsort sei "exklusiv" nur dieses Unternehmen aktiv gewesen und der Beschwerdeführer selbst sei dort nie zugunsten der Y._ tätig gewesen, ist mit der Vorinstanz zu verneinen. Allfällige Gefälligkeitsaussagen hätten den sich aufgrund der Jahresrechnung 2003 ergebenden Sachverhalt nicht umzustossen vermocht. Die Vorinstanz durfte daher ohne Gehörsverletzung auf die Anhörung der diversen Zeugen verzichten.
3.5 Es ist daher hier davon auszugehen, dass sich 2003 der Geschäftsort des Beschwerdeführers weiterhin in A._/AG befand und nicht in B._/SZ. Damit ist grundsätzlich das gesamte Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das dieser Tätigkeit dienende Vermögen diesem Geschäftsort bzw. dem Kanton Aargau zuzurechnen und darf umgekehrt am Hauptsteuerdomizil im Kanton Schwyz nicht gleichfalls besteuert werden.
4. 4.1 Die Beschwerde gegenüber dem Kanton Aargau ist dem Gesagten zufolge unbegründet und abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Soweit sich die Beschwerde gegen den Kanton Schwyz richtet, ist sie gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die angefochtene Veranlagung aufzuheben. Der Kanton Schwyz hat den Beschwerdeführer für die Steuerperiode 2003 im Sinne der Erwägungen neu zu veranlagen und die zuviel bezogenen Steuern zurückzuerstatten.
4.2 Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Dieser obsiegt zwar insoweit, als die aktuelle Doppelbesteuerung beseitigt wird. Aber mit seinem Hauptbegehren, im steuergünstigen Kanton Schwyz besteuert zu werden, vermag er nicht durchzudringen. Das Unterliegen in diesem Punkt kann bei der Verlegung der Kosten in den Vordergrund gestellt werden. Dass die konkurrierende Veranlagung aufgehoben werden muss, darf bei der Kostenverlegung ausser Acht gelassen werden. Aus demselben Grund kann auch von der Zusprechung einer Parteientschädigung abgesehen werden (vgl. Art. 68 Abs. 1 BGG; Urteil 2C_892/2008 vom 2. Dezember 2009 E. 5).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde gegenüber dem Kanton Aargau wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde gegenüber dem Kanton Schwyz wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die Verfügung vom 5. April 2005 wird aufgehoben. Die Sache wird an das Steueramt des Kantons Schwyz zurückgewiesen zwecks Neuveranlagung des Beschwerdeführers für die Steuerperiode 2003 im Sinne der Erwägungen und Rückerstattung der zuviel bezogenen Steuern.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. März 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Errass
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CH_BGer_002
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Faits :
A.
Le 5 septembre 2014, le Tribunal de Grande Instance de Paris a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire en matière pénale dans le cadre d'une information pour escroquerie TVA en bande organisée et blanchiment d'argent, à l'encontre notamment de B._. En substance, la société C._ se voit reprocher d'avoir acheté, de mai 2008 à mai 2009, des droits d'émission de CO2 auprès de sociétés non assujetties à la TVA, et de les avoir revendus après différents transferts à des sociétés assujetties sans reverser le montant de la taxe au trésor et en transférant immédiatement le produit de la vente à l'étranger. La demande d'entraide a pour but d'identifier les bénéficiaires de la fraude et de déterminer la destination finale des fonds. L'autorité requérante décrit par ailleurs les mécanismes de blanchiment des fonds, dans lequel B._ et ses sociétés seraient impliqués. Elle s'intéresse en particulier à la société A._ Corp. (Panama, dont B._ est l'ayant droit), soupçonnée d'avoir reçu le produit direct ou indirect de l'escroquerie, et demande la documentation complète du compte détenu par cette société auprès d'une banque genevoise.
B.
Entré en matière le 12 septembre 2014, le Ministère public du canton de Genève, chargé de l'exécution de cette demande, a ordonné la transmission des renseignements requis par ordonnance de clôture du 9 janvier 2015.
Par arrêt du 9 juillet 2015, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a rejeté le recours formé par A._ Corp. La demande était suffisamment motivée. Les exigences plus élevées en matière d'escroquerie fiscale ne s'appliquaient pas en matière de fiscalité indirecte. Les agissements décrits étaient punissables en droit suisse et il n'était pas nécessaire que l'implication de la société recourante fût d'ores et déjà démontrée.
C.
Par acte du 22 juillet 2015, A._ Corp. forme un recours en matière de droit public par lequel elle demande l'annulation de l'arrêt de la Cour des plaintes et le rejet de la demande d'entraide. La Cour des plaintes se réfère à son arrêt, sans observations. Le Ministère public conclut au rejet du recours en tant que recevable.
L'Office fédéral de la justice estime que les conditions de recevabilité posées à l'<ref-law> ne sont pas remplies. La recourante a déposé de nouvelles observations le 27 août 2015, persistant dans ses conclusions.
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Considérant en droit :
1.
Selon l'<ref-law>, le recours en matière de droit public est recevable à l'encontre d'un arrêt du Tribunal pénal fédéral en matière d'entraide judiciaire internationale si celui-ci a pour objet la transmission de renseignements concernant le domaine secret. Il doit toutefois s'agir d'un cas particulièrement important (al. 1). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves (al. 2). Ces motifs d'entrée en matière ne sont toutefois pas exhaustifs et le Tribunal fédéral peut être appelé à intervenir lorsqu'il s'agit de trancher une question juridique de principe ou lorsque l'instance précédente s'est écartée de la jurisprudence suivie jusque-là (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 218). En vertu de l'<ref-law>, il incombe au recourant de démontrer que les conditions d'entrée en matière posées à l'<ref-law> sont réunies (<ref-ruling> consid. 3 p. 132).
1.1. La présente espèce porte certes sur la transmission de renseignements touchant le domaine secret. Toutefois, compte tenu des faits à l'origine de la demande - il ne s'agit pas de délits politiques - et de la nature de la transmission envisagée, portant sur la documentation relative à un compte bancaire déterminé, le cas ne revêt en soi aucune importance particulière.
1.2. La recourante tente de démontrer le contraire en relevant que selon l'arrêt attaqué, les exigences accrues posées pour les demandes d'entraide en matière d'escroquerie fiscale ne vaudraient pas en matière de fiscalité indirecte au sens de l'art. 50 de la Convention d'application de l'Accord de Schengen (CAAS). Il n'y a pas lieu de rechercher si, comme le prétend la recourante, il s'agit là d'une question de principe, dès lors que celle-ci est de toute façon sans pertinence sur l'issue de la cause. Il n'est en effet pas contesté par la recourante que la demande d'entraide satisfait aux conditions de motivation posées aux art. 14 CEEJ et 28 al. 2 EIMP en ce qui concerne les faits d'escroquerie reprochés à C._. S'agissant de la recourante, l'autorité requérante soupçonne que les fonds versés sur son compte puissent provenir, directement ou non, des infractions décrites. Il ne lui est donc pas reproché d'avoir participé à cette dernière infraction, mais uniquement de s'être prêtée à une opération de blanchiment d'argent. L'autorité requérante n'avait dès lors pas à démontrer la participation de la recourante aux actes d'escroquerie, et de simples opérations de blanchiment ne sauraient être soumises à des exigences de motivation accrues. Quant à la violation prétendue du principe d'utilité potentielle, elle ne suffit pas non plus à faire de la présente cause une affaire de principe.
2.
Sur le vu de ce qui précède, le recours est irrecevable. Conformément à l'<ref-law>, les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante qui succombe. Le présent arrêt est rendu selon la procédure prévue à l'<ref-law>.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Ministère public de la République et canton de Genève, au Tribunal pénal fédéral, Cour des plaintes, et à l'Office fédéral de la justice, Domaine de direction Entraide judiciaire internationale.
Lausanne, le 1 er septembre 2015
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
Le Greffier : Kurz
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| 2,005 |
fr
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Faits:
Faits:
A. Par contrat du 22 janvier 1997, A._ et B._ont remis à bail à C._ des locaux commerciaux abritant un restaurant, à Lausanne.
A une date indéterminée, Y._ SNC a acquis la propriété de la chose louée.
Selon un avenant du 29 janvier 1998, le bail à loyer établi au nom de C._ a été transféré à X._ SA; le document est signé par les deux locataires successifs ainsi que par Z._, représentant la bailleresse, Y._ SNC.
Par lettre signature du 24 juin 2004, Y._ SNC a sommé X._ SA de s'acquitter dans les trente jours du montant de 29'500 fr., représentant les loyers impayés du 1er juin 2003 au 30 juin 2004; elle a avisé la locataire que, faute de paiement dans le délai fixé, le bail serait résilié.
X._ SA n'a pas réglé les montants réclamés. Par avis du 10 août 2004, Y._ SNC a résilié le bail pour le 30 septembre 2005.
X._ SA n'a pas réglé les montants réclamés. Par avis du 10 août 2004, Y._ SNC a résilié le bail pour le 30 septembre 2005.
B. Par requête du 16 septembre 2004, X._ SA a ouvert action en annulation du congé, subsidiairement en prolongation du bail.
Le 1er octobre 2004, Y._ SNC a déposé une requête tendant à l'expulsion de X._ SA des locaux loués. La Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Lausanne a alors transmis la requête en annulation de congé au juge compétent pour l'expulsion.
Par ordonnance du 26 janvier 2005, le Juge de paix du district de Lausanne a prononcé l'expulsion de la locataire pour le 21 février 2005.
X._ SA a recouru contre cette décision. Statuant le 14 juin 2005, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours, confirmé l'ordonnance et renvoyé la cause au Juge de paix afin qu'il fixe un nouveau délai d'évacuation.
X._ SA a recouru contre cette décision. Statuant le 14 juin 2005, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours, confirmé l'ordonnance et renvoyé la cause au Juge de paix afin qu'il fixe un nouveau délai d'évacuation.
C. X._ SA interjette un recours en réforme. Elle conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que le congé notifié le 10 août 2004 est nul et que la requête d'expulsion est rejetée.
Y._ SNC n'a pas déposé de réponse.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Le juge de l'expulsion s'est prononcé sur la validité du congé à la suite de l'attraction de compétence prévue à l'art. 274g al. 1 let. a CO. De par le droit fédéral, cette décision est revêtue de l'autorité de la chose jugée (<ref-ruling> consid. 2c p. 95 et les arrêts cités). L'arrêt attaqué est par conséquent final au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (<ref-ruling> consid. 5a p. 246).
1.2 Pour le surplus, interjeté par la partie condamnée à évacuer les locaux loués et dirigé contre une décision rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) dans une cause dont la valeur litigieuse dépasse manifestement le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours est recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ).
1.2 Pour le surplus, interjeté par la partie condamnée à évacuer les locaux loués et dirigé contre une décision rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) dans une cause dont la valeur litigieuse dépasse manifestement le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours est recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ).
2. 2.1 Selon la défenderesse, le congé notifié le 10 août 2004 est nul, car il n'émane pas des bailleurs A._ et B._. Contrairement à ce que la cour cantonale a admis, l'avenant du 29 janvier 1998 n'établirait nullement que la demanderesse a «mis à disposition de la [défenderesse] les locaux en cause»; il résulterait de ce document uniquement le changement de locataire, et non de bailleur.
2.2 La cour cantonale a constaté que la demanderesse est devenue propriétaire des locaux loués à une date indéterminée, postérieure à la conclusion du bail du 22 janvier 1997 mais antérieure à l'avenant du 29 janvier 1998. En cas de transfert de propriété résultant d'une vente, d'un échange, d'une donation, de l'apport à une société ou dans le cas de l'octroi d'un droit réel limité équivalant à un changement de propriété (Lachat, Le bail à loyer, p. 435), le bail passe à l'acquéreur, avec tous les droits et obligations qui lui sont attachés (art. 261 al. 1 CO). En l'espèce, aucun élément de l'arrêt attaqué ne permet d'admettre que la demanderesse ne serait pas devenue propriétaire des locaux en cause à la suite d'un tel transfert de propriété. C'est donc bien en qualité de bailleresse qu'elle a signé l'avenant du 29 janvier 1998; la demanderesse a donné ainsi son consentement écrit au transfert du bail commercial entre C._ et la défenderesse, qui est devenue locataire (art. 263 al. 1 CO). Il convient d'observer au passage que, même si elle n'est pas une personne morale (Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9e éd., p. 314, n. 18), la demanderesse, organisée sous forme de société en nom collectif, peut être partie au contrat de bail et actionner en justice, conformément à l'art. 562 CO.
Il s'ensuit que la cour cantonale a admis à bon droit que les parties au procès étaient liées par un contrat de bail. Manifestement dilatoire, le recours ne peut être que rejeté.
Il s'ensuit que la cour cantonale a admis à bon droit que les parties au procès étaient liées par un contrat de bail. Manifestement dilatoire, le recours ne peut être que rejeté.
3. Vu le sort réservé au recours, les frais judiciaires seront mis à la charge de la défenderesse (art. 156 al. 1 OJ). Celle-ci n'aura pas à verser de dépens à la demanderesse, qui s'est abstenue de répondre au recours (cf. art. 159 al. 2 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge de la défenderesse.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 22 novembre 2005
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. Die 1957 geborene, zuletzt als Montagemitarbeiterin bei der Firma X._ AG tätig gewesene B._ meldete sich im Juni 2004 unter Hinweis auf gesundheitliche Beschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau holte, nebst weiteren Sachverhaltsabklärungen, ein polydisziplinäres MEDAS-Gutachten vom 27. April 2006 ein. Darin wurde aus psychiatrischer Sicht eine Arbeitsunfähigkeit bestätigt. Mit Verfügung vom 26. Februar 2007 verneinte die Verwaltung einen Anspruch auf eine Invalidenrente mangels eines genügenden Invaliditätsgrades. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau (heute: Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau) hob diese Verfügung mit Beschwerdeentscheid vom 16. Mai 2007 auf und stellte fest, ab 1. Mai 2004 bestehe aus psychischen Gründen bei einem Invaliditätsgrad von 53 % Anspruch auf eine halbe Invalidenrente. Am 25. September und 24. Oktober 2007 erliess die IV-Stelle die entsprechenden Rentenverfügungen.
Im Oktober 2010 leitete die Verwaltung ein Rentenrevisionsverfahren ein. Die Versicherte machte geltend, an einer gesundheitlichen Verschlechterung im Sinne einer Niereninsuffizienz zu leiden. Die IV-Stelle holte nebst weiteren Arztberichten ein psychiatrisches Gutachten des Dr. med. L._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 22. Juni 2011 ein. Mit Verfügung vom 30. September 2011 eröffnete sie der Versicherten, die laufende Rente werde auf das Ende des der Verfügungszustellung folgenden Monats revisionsweise eingestellt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Niereninsuffizienz beeinträchtige die Arbeitsfähigkeit nicht. In psychischer Hinsicht bestehe gemäss dem Gutachten L._ ein uneingeschränktes Leistungsvermögen. Damit sei keine Invalidität mehr gegeben.
B. Beschwerdeweise beantragte B._, in Aufhebung der Verfügung vom 30. September 2011 sei festzustellen, dass sie weiterhin Anspruch auf eine halbe Rente habe. In der Folge ersuchte sie überdies um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau holte eine Stellungnahme des Dr. med. L._ vom 1. Februar 2012 ein, zu welcher sich die Parteien äussern konnten. Mit Entscheid vom 18. April 2012 wies das Gericht die Beschwerde und, mangels ausgewiesener Bedürftigkeit, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab.
C. B._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben mit dem Rechtsbegehren, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und feststellen, dass sie weiterhin Anspruch auf eine halbe Rente habe; eventuell sei die Sache für weitere Abklärungen an das kantonale Gericht resp. an die Verwaltung zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, ohne sich weiter zur Sache zu äussern. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389 mit Hinweisen; Urteil 8C_934/2008 vom 17. März 2009 E. 1 mit Hinweisen, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2009 UV Nr. 35 S. 120).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die seit Mai 2004 ausgerichtete halbe Invalidenrente zu Recht revisionsweise aufgehoben wurde.
Wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat, wird die Rente bei einer erheblichen Änderung des Invaliditätsgrades von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (<ref-law>). Anlass zu einer solchen Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, etwa hinsichtlich des Gesundheitszustandes, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 3.5 S. 349; siehe auch <ref-ruling>).
3. Die Vorinstanz hat erkannt, die Rekurskommission habe im Entscheid vom 16. Mai 2007 bei der Bejahung des Anspruchs auf eine halbe Invalidenrente und der damit verbundenen Aufhebung der Verwaltungsverfügung vom 26. Februar 2007 auf den bis zu deren Erlass eingetretenen Sachverhalt abgestellt. Zu prüfen sei daher, ob seit diesem Zeitpunkt eine revisionsbegründende Änderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten sei.
Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden, zumal keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Verwaltung in den Rentenverfügungen vom 25. September und 24. Oktober 2007 zwischenzeitlich eingetretene Sachverhaltsänderungen berücksichtigt hat. Die Versicherte erhebt denn auch keine Einwände.
4. Das kantonale Gericht ist zum Ergebnis gelangt, der psychische Gesundheitszustand habe sich seit dem besagten Zeitpunkt gebessert, so dass sich daraus keine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit (und dementsprechend der Erwerbsfähigkeit) mehr ergebe. Es stützt sich dabei auf das psychiatrische Gutachten vom 22. Juni 2011 und die Stellungnahme vom 1. Februar 2012 des Dr. med. L._. Die Versicherte macht geltend, eine revisionsbegründende Verbesserung hinsichtlich Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit sei damit nicht ausgewiesen.
4.1 Die Rekurskommission ist im Entscheid vom 16. Mai 2007 bei der Bejahung des Rentenanspruchs davon ausgegangen, die Arbeitsfähigkeit sei (ausschliesslich) aus psychiatrischer Sicht eingeschränkt, und zwar durch eine "Entwicklung körperlicher Symptome aus psychischen Gründen (ICD-10: F68.0)". Sie stützte sich bezüglich Diagnose und Einschätzung der Arbeitsfähigkeit auf die MEDAS-Expertise vom 27. April 2006 und das dieser zugrunde liegende Konsiliargutachten des Dr. med. E._, Eidg. Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 2. März 2006. Auf dieser Beurteilung der Rekurskommission beruhten die in der Folge ergangenen Rentenverfügungen vom 25. September und 24. Oktober 2007.
Streitig und zu prüfen ist, ob sich Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit in revisionsrechtlich relevantem Sinn geändert haben.
4.2 Die Vorinstanz hat dies gestützt auf die Aussagen des Dr. med. L._ bejaht. Die Versicherte wendet ein, dessen fachärztliche Einschätzung und damit auch der vorinstanzliche Entscheid beruhten lediglich auf einer anderen Beurteilung des gleich gebliebenen Gesundheitszustandes.
4.2.1 Die abweichende medizinische oder rechtliche Einschätzung von im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen Verhältnissen führt nicht zu einer materiellen Revision. Bloss auf einer anderen Wertung beruhende, revisionsrechtlich unerhebliche Differenzen sind daher von revisionsbegründenden tatsächlichen Veränderungen abzugrenzen. Eine ärztliche Schlussfolgerung, die von der früheren abweicht, obwohl sich der beurteilte Gesundheitszustand effektiv nicht verändert hat, ist meist auf eine unterschiedliche Ausübung des medizinischen Ermessens zurückzuführen. Auch eine Veränderung von versicherungsmedizinischen Beurteilungsparametern kann zu einer abweichenden ärztlichen Schlussfolgerung hinsichtlich eines tatsächlich gleich gebliebenen Zustandes führen. Eine neue medizinische Beurteilung etwa, die mit der Entwicklung der Rechtspraxis zur Invalidität bei psychosomatischen Leiden (<ref-ruling>; <ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> und 132 V 65) begründet wird, kann weder unter dem Gesichtspunkt von <ref-law> noch unter einem anderen Anpassungstitel eine neue Beurteilung des Anspruchs veranlassen (<ref-ruling> und 215). Eine zwischenzeitlich veränderte Rechtspraxis darf erst im Rahmen einer festgestellten erheblichen Tatsachenänderung berücksichtigt werden (zum Ganzen: SVR 2012 IV Nr. 18 S. 81, 9C_418/2010 E. 4.1; vgl. auch dortige E. 3.1 zu Schlussbestimmung a Abs. 1 der hier noch nicht anwendbaren Änderung des IVG vom 18. März 2011 [6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket]).
4.2.2 Im Gutachten L._ vom 22. Juni 2011 werden die Diagnosen "Entwicklung körperlicher Symptome aus psychischen Gründen (ICD-10: F68.0)" sowie "Dysthymia (ICD-10: F34.1)" gestellt. Dies zeigt keine seit der Rentenzusprechung eingetretene gesundheitliche Verbesserung an. Vielmehr ist mit der Dysthymia eine weitere Diagnose zu der unveränderten ersten hinzugekommen.
Abweichend vom der Rentenzusprechung zugrunde gelegenen MEDAS-Gutachten vom 27. April 2006 gelangt die Expertise L._ vom 22. Juni 2011 hingegen zum Ergebnis, es liege keine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit vor. Die Versicherte macht geltend, diese Einschätzung beruhe nicht auf einer revisionsrechtlich relevanten Änderung. Vielmehr beurteile Dr. med. L._ lediglich die Auswirkungen des gleich gebliebenen Gesundheitszustandes anders als der MEDAS-Psychiater.
Dieser Einwand ist begründet. Dr. med. L._ verneint im Gutachten vom 22. Juni 2011 nicht nur eine aktuell bestehende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus psychischen Gründen. Er führt vielmehr weiter ausdrücklich aus, es fänden sich auch keine Hinweise darauf, dass dies zu einem früheren Zeitpunkt anders gewesen wäre. MEDAS-Gutachter Dr. med. E._ habe zwar mit der Diagnose "Entwicklung körperlicher Symptome aus psychischen Gründen" eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit begründet. Er, Dr. med. L._, "gehe jedoch nicht davon aus, dass es sich bei dieser Diagnose um ein psychisches Leiden von Krankheitswert im IV-rechtlichen Sinne" handle. Eine andere psychiatrische Diagnose sei nie gestellt worden.
Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass Dr. med. L._ von keiner wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes ausgeht. Vielmehr zeigt sich, auch aus dem restlichen Inhalt des Gutachtens vom 22. Juni 2011, dass der Psychiater bei grundsätzlich gleicher Diagnosestellung keine Arbeitsunfähigkeit bestätigt, weil er ein vom Vorgutachter abweichendes Krankheitsverständnis vertritt. Das genügt nicht, um eine rentenrevisionsrelevante Änderung zu begründen.
4.2.3 Die Vorinstanz sah sich denn auch gehalten, eine ergänzende Stellungnahme des Experten einzuholen. Sie forderte Dr. med. L._ mit Verfügung vom 20. Januar 2012 auf, begründet zu beantworten, "ob im psychiatrischen Fachbereich seit der Erstellung des Gutachtens der MEDAS vom 27. April 2006 bis zum Zeitpunkt der Erstellung Ihres Gutachtens vom 22. Juni 2011 eine Veränderung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin eingetreten ist".
Dr. med. L._ antwortete mit Stellungnahme vom 1. Februar 2012. Er führte im Wesentlichen aus, bezüglich der Diagnose "Entwicklung körperlicher Symptome aus psychischen Gründen" habe sich wenig geändert, abgesehen davon, dass eine Niereninsuffizienz hinzukommen sei. Hingegen sei bezüglich der damaligen depressiven Symptomatik eine deutliche Besserung eingetreten. Die Kriterien für das Vorliegen einer eigentlichen depressiven Episode seien nicht mehr erfüllt. Es sei vielmehr von einer Dysthymie ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit auszugehen.
Dr. med. L._ geht mithin (einzig) hinsichtlich der depressiven Symptomatik von einer Änderung aus. Die Versicherte wendet ein, dieser Symptomatik sei in der Teilexpertise des Dr. med. E._ vom 2. März 2006 kein Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit zugebilligt worden. Dr. med. L._ bestätige damit keine revisionsrelevante Änderung des Gesundheitszustandes.
Auch dieser Einwand ist berechtigt. Dr. med. E._, und ihm folgend das MEDAS-Hauptgutachten vom 27. April 2006, welches der Rentenzusprechung zugrunde lag, hat in der Teilexpertise vom 2. März 2006 festgehalten, seines Erachtens sei die Beschwerdeführerin trotz ihrer Schilderung massivster depressiver Symptome als nicht depressiv anzusehen. Der Experte legte die geklagten Symptome denn auch nicht seiner Bestätigung einer Arbeitsunfähigkeit zugrunde. Wenn Dr. med. L._ nun ausführt, es hätte aufgrund der damals geklagten Symptome eine Diagnose aus dem Kreis der depressiven Störungen diagnostiziert werden müssen, stellt dies lediglich eine abweichende ärztliche Beurteilung des damaligen Gesundheitszustandes dar. Hinzu kommt, dass Dr. med. L._ im Gutachten vom 22. Juni 2011 ausführt, bereits im Zeitpunkt der Begutachtung durch Dr. med. E._ hätte aus psychiatrischer Sicht überhaupt, d.h. auch hinsichtlich depressiver Symptome, keine Arbeitsunfähigkeit bestätigt werden dürfen. Von dieser Aussage ist der Psychiater in der Stellungnahme vom 1. Februar 2012 nicht abgewichen. Auch diese Stellungnahme vermag mithin keine revisionsbegründende Änderung hinsichtlich Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit darzutun.
Die weiteren Aussagen in der Stellungnahme vom 1. Februar 2012 rechtfertigen keine andere Betrachtungsweise. Dr. med. L._ führt namentlich aus, es sei nicht plausibel, dass Dr. med. E._ offensichtlich die von der Explorandin beklagte und von ihm gut dokumentierte starke depressive Verstimmung mit der Diagnose "Entwicklung körperlicher Symptome aus psychischen Gründen" miterfasst und mit dieser Diagnose eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit begründet habe. Noch weniger verstehe er, Dr. med. L._, weshalb Dr. med. E._ die von ihm beschriebene und von der Explorantin beklagte, doch gravierende depressive Symptomatik diagnostisch nicht erfasst habe. Auch bei diesen Aussagen des Dr. med. L._ handelt es sich lediglich um eine abweichende Einschätzung des damaligen Gesundheitszustandes und seiner Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. Das genügt nicht für die revisionsweise Aufhebung der Invalidenrente. Die Verwaltungsverfügung vom 30. September 2011 und der sie bestätigende vorinstanzliche Entscheid sind mithin bundesrechtswidrig, was zu ihrer Aufhebung führt.
5. Die Kosten des Verfahrens sind von der unterliegenden Beschwerdegegnerin zu tragen (<ref-law>). Diese hat der Beschwerdeführerin überdies eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 18. April 2012 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Thurgau vom 30. September 2011 werden aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. November 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Lanz
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CH_BGer_008
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| null | null | null |
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| 2,002 |
de
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<ref-law> (Absetzung eines Beistands), hat sich ergeben:
A.- Die Vormundschaftskommission der Stadt Bern stellte die Ehegatten A._ und B._ mit Beschluss vom 10. August 1999 unter kombinierte Beistandschaft gemäss Art. 392/393 ZGB. Als Beistand wurde C._ von der Amtsvormundschaft eingesetzt. D._ und ihr Bruder E._, die mit ihren drei Geschwistern zerstritten sind, haben seither zahlreiche Beschwerden gegen den Beistand und die Vormundschaftsbehörde eingereicht. B._ verstarb am 13. Januar 2001.
Am 22. März/9. April 2000 ersuchte D._ die Vormundschaftskommission, C._ als Beistand sofort abzusetzen, ihren Eltern einen neuen Beistand zu ernennen, ein öffentliches Inventar zu erstellen, ihr die Schlüssel der elterlichen Liegenschaft und sämtliche Belege des elterlichen Vermögens und Einkommens auszuhändigen. E._ reichte ein ähnliches Begehren ein. Mit Verfügung vom 13. Februar 2001 wies die Vormundschaftskommission die genannten Gesuche ab. Die Regierungsstatthalterin von Bern vereinigte die von D._ und von E._ dagegen eingereichten Beschwerden und wies sie mit Entscheid vom 21. September 2001 ab.
B.- Der Appellationshof des Kantons Bern wies die von D._ gegen den Entscheid der Regierungsstatthalterin erhobene Beschwerde am 4. Dezember 2001 ebenfalls ab.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt D._ dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofs aufzuheben. Subsidiär verlangt sie, zum Beweis ihrer tatsächlichen Vorbringen zugelassen zu werden.
Sie gelangt mit einer nachträglichen Eingabe ein weiteres Mal an das Bundesgericht.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde ist dem Bundesgericht binnen 30 Tagen ab Eröffnung des Entscheides einzureichen (Art. 89 Abs. 1 OG). Die Beschwerdeführerin hat nach Ablauf der Beschwerdefrist dem Bundesgericht unaufgefordert eine weitere Eingabe zukommen lassen, die nicht berücksichtigt werden kann (<ref-ruling> E. 1 mit Hinweisen).
2.- Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid in seinen Rechten oder seinen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt ist (Art. 88 OG). Das allgemeine Willkürverbot (<ref-law>) verschafft noch keine geschützte Rechtsstellung (<ref-ruling> E. 2a, 3b mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Amtsführung des Beistandes, der gegenüber der Vormundschaftsbehörde zur Rechenschaft verpflichtet ist (Art. 418, Art. 419, Art. 423 Abs. 1 ZGB). Unter bestimmten Voraussetzungen steht auch Dritten das Recht zur Beschwerde gemäss <ref-law> zu (<ref-ruling> E. 2a). Inwieweit die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Einwände gegen den Beistand, wie auch in Bezug auf die Frage der Einsicht in die Akten des Beistandes sowie die Befangenheit der Mitglieder der Vormundschaftskommission zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt ist, braucht nicht abschliessend entschieden zu werden, da auf ihre Eingabe ohnehin nicht einzutreten ist.
3.- Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte beziehungsweise welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur klar und einlässlich erhobene Rügen (<ref-ruling> E. 1c).
Blosse Verweise auf Eingaben im kantonalen Verfahren sind nicht zulässig (<ref-ruling> E. 4a S. 30).
Diesen Anforderungen genügt die Eingabe der Beschwerdeführerin in keiner Weise. Sie legt nicht dar, inwieweit ihr Art. 11 Abs. 1 KV-BE einen bessern Rechtsschutz als <ref-law> einräumt (<ref-ruling> E. 2), womit ihre Willkürrüge ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel von <ref-law> zu behandeln ist.
Die Beschwerdeführerin bringt die bereits im kantonalen Verfahren erhobene Kritik an der Richtigkeit des Inventars vor, ohne sich mit der einlässlichen Begründung im angefochtenen Entscheid auch nur ansatzweise auseinander zu setzen. Hinsichtlich der behaupteten Befangenheit von zwei Mitgliedern der Vormundschaftsbehörde wiederholt sie bloss ihre Behauptung, diese nähmen ihr gegenüber eine feindselige Haltung ein, ohne auf die diesbezüglichen Darlegungen des Appellationshofes einzugehen. Zur Frage des Akteneinsichtsrechts verweist sie auf ihr Beschwerderecht nach <ref-law>, ohne sich zu dessen Voraussetzungen zu äussern. Sie befasst sich auch nicht mit der Frage, wie das Einsichtsrecht des Dritten von der Geheimhaltungspflicht des Beistandes abzugrenzen ist.
Auch das Subsidiärbegehren erweist sich als unzulässig.
Nicht nur fehlt jede Begründung hiezu. Das im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren insbesondere im Hinblick auf <ref-law> geltende Novenrecht verbietet die Abnahme von Beweisen durch das Bundesgericht. Art. 95 OG erlangt einzig bei der Abklärung von Rechtsmittelvoraussetzungen, insbesondere im Hinblick auf die Fristwahrung Bedeutung (Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 231).
5.- Nach dem Gesagten erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde insgesamt als unzulässig. Bei einem solchen Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof (1. Zivilkammer) des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 19. März 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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| 2,006 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der deutsche Staatsangehörige X._ lebt seit April 2005 in Anzère, Gemeinde Ayent. Am 21. April 2005 stellte er bei der Gemeinde ein Gesuch um Sozialhilfe. Mit Verfügungen vom 3. Juni und 20. Juli 2005 sprach ihm die Gemeinde eine monatliche Unterstützung von Fr. 1'876.--, worunter Fr. 800.-- für Wohnungsmiete, für die Zeit vom 21. April bis zum 31. August 2005 zu. Am 13. Oktober 2005 wies der Staatsrat des Kantons Wallis dagegen erhobene Beschwerden ab. Dabei legte er unter anderem fest, dass die Sozialhilfe weiterhin zu gewähren sei unter Berücksichtigung von sanktionsbedingten Abzügen während sechs Monaten; gleichzeitig wurde die Gemeinde zur Rückforderung missbräuchlich bezogener Leistungen ermächtigt. Mit Urteil vom 27. Januar 2006 hiess das Kantonsgericht des Kantons Wallis eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut und hob den Staatsratsbeschluss insoweit auf, als er sanktionsbedingte Abzüge zuliess sowie einen Rückforderungsanspruch anerkannte. Im Übrigen wurde die Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, abgewiesen.
A. Der deutsche Staatsangehörige X._ lebt seit April 2005 in Anzère, Gemeinde Ayent. Am 21. April 2005 stellte er bei der Gemeinde ein Gesuch um Sozialhilfe. Mit Verfügungen vom 3. Juni und 20. Juli 2005 sprach ihm die Gemeinde eine monatliche Unterstützung von Fr. 1'876.--, worunter Fr. 800.-- für Wohnungsmiete, für die Zeit vom 21. April bis zum 31. August 2005 zu. Am 13. Oktober 2005 wies der Staatsrat des Kantons Wallis dagegen erhobene Beschwerden ab. Dabei legte er unter anderem fest, dass die Sozialhilfe weiterhin zu gewähren sei unter Berücksichtigung von sanktionsbedingten Abzügen während sechs Monaten; gleichzeitig wurde die Gemeinde zur Rückforderung missbräuchlich bezogener Leistungen ermächtigt. Mit Urteil vom 27. Januar 2006 hiess das Kantonsgericht des Kantons Wallis eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut und hob den Staatsratsbeschluss insoweit auf, als er sanktionsbedingte Abzüge zuliess sowie einen Rückforderungsanspruch anerkannte. Im Übrigen wurde die Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, abgewiesen.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 1. März 2006 an das Bundesgericht beantragt X._, das Urteil des Kantonsgerichts sei in dem Sinne aufzuheben, dass der Rechtsspruch des Staatsrates des Kantons Wallis in der Sache vollständig aufgehoben werde. Überdies ersucht X._ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Der Staatsrat und das Kantonsgericht des Kantons Wallis schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Ayent stellt keinen Antrag, verweist in ihrer Eingabe an das Bundesgericht vom 3. April 2006 jedoch darauf, sie erbringe zurzeit monatliche Unterstützungsleistungen von Fr. 1'675.50 gemäss einem Entscheid über vorsorgliche Massnahmen des kantonalen Departements für Gesundheit, Sozialwesen und Energie vom 1. September 2005.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, gegen den kein anderes eidgenössisches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde offen steht (vgl. Art. 84 ff. OG). Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 88 OG zur Beschwerdeerhebung grundsätzlich berechtigt, da ihm im Schutzbereich von <ref-law> und darüber hinaus gestützt auf das Gesetz vom 29. März 1996 über die Eingliederung und die Sozialhilfe des Kantons Wallis (GES), ein Anspruch auf Unterstützungsleistungen zusteht (Urteil des Bundesgerichts 2P.156/2005 vom 17. Oktober 2005, E. 1.4). Soweit sich der Beschwerdeführer allerdings weiterhin, wenigstens sinngemäss, auf die Unzulässigkeit von Sanktionsmassnahmen beruft, fehlt es ihm an der erforderlichen Legitimation, ist er insoweit doch nicht mehr beschwert, nachdem das Kantonsgericht den Staatsratsbeschluss in diesem Punkt aufgehoben hat.
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 1.5 S. 176, mit Hinweis) und hat einzig den letzten kantonalen Entscheid zum Gegenstand. Soweit der Beschwerdeführer unter Bezug auf den Staatsratsbeschluss mehr verlangt als die Aufhebung der für ihn negativ ausgefallenen Teile des angefochtenen Entscheids, kann auf die Beschwerde daher nicht eingetreten werden.
1.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf ungenügend begründete Vorbringen und appellatorische Kritik tritt es nicht ein (statt vieler: <ref-ruling> E. 1b S. 495 mit Hinweisen). Macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbots geltend, muss er anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darlegen, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten Mangel leidet (<ref-ruling> E. 4b S. 11 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 495, mit Hinweisen). Die vorliegende Beschwerdeschrift genügt diesen Anforderungen nur teilweise, erschöpft sie sich doch über weite Teile in appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid oder in verfassungsrechtlich ungenügend substantiierten Vorbringen.
1.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf ungenügend begründete Vorbringen und appellatorische Kritik tritt es nicht ein (statt vieler: <ref-ruling> E. 1b S. 495 mit Hinweisen). Macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbots geltend, muss er anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darlegen, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten Mangel leidet (<ref-ruling> E. 4b S. 11 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 495, mit Hinweisen). Die vorliegende Beschwerdeschrift genügt diesen Anforderungen nur teilweise, erschöpft sie sich doch über weite Teile in appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid oder in verfassungsrechtlich ungenügend substantiierten Vorbringen.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer beruft sich in mehrfacher Hinsicht darauf, mit seinen Anliegen vor allem wegen Sprachschwierigkeiten nicht oder nicht vollständig gehört worden zu sein. Er sieht darin eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör nach <ref-law> sowie der verfahrensrechtlichen Garantien von <ref-law>.
2.2 Auch wenn es möglicherweise vor den kommunalen Behörden gewisse Sprach- und Verständigungsprobleme gegeben hatte, konnte der Beschwerdeführer seinen Standpunkt spätestens vor dem Staatsrat und dem Kantonsgericht uneingeschränkt und in deutscher Sprache vortragen. Da diese beiden Behörden mit voller Überprüfungsbefugnis entschieden haben, ist nicht ersichtlich, inwiefern die verfassungsrechtlichen Verfahrensrechte des Beschwerdeführers verletzt worden sein sollten.
2.2 Auch wenn es möglicherweise vor den kommunalen Behörden gewisse Sprach- und Verständigungsprobleme gegeben hatte, konnte der Beschwerdeführer seinen Standpunkt spätestens vor dem Staatsrat und dem Kantonsgericht uneingeschränkt und in deutscher Sprache vortragen. Da diese beiden Behörden mit voller Überprüfungsbefugnis entschieden haben, ist nicht ersichtlich, inwiefern die verfassungsrechtlichen Verfahrensrechte des Beschwerdeführers verletzt worden sein sollten.
3. 3.1 In der Sache beruft sich der Beschwerdeführer hauptsächlich auf das Recht auf Hilfe in Notlagen gemäss <ref-law>. Nach dieser Bestimmung hat, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind. Dieses Grundrecht garantiert nicht ein Mindesteinkommen; verfassungsrechtlich geboten ist nur, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag. Der Anspruch umfasst einzig die in einer Notlage im Sinne einer Überbrückungshilfe unerlässlichen Mittel (in Form von Nahrung, Kleidung, Obdach und medizinischer Grundversorgung), um überleben zu können. <ref-law> steht in engem Zusammenhang mit dem Schutz der Menschenwürde nach <ref-law>. Auch ausländische Personen können sich darauf berufen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 172, mit Hinweisen).
3.2 Der Beschwerdeführer befindet sich nicht in einer existenzbedrohenden Notlage. Die kantonalen Behörden haben ihm vielmehr eine Unterstützung zugesprochen, die ihm offensichtlich mehr als das Überleben sichert. Art. 10 Abs. 2 GES sieht sogar ausdrücklich vor, dass mit der Sozialhilfe im Kanton Wallis nicht nur der unbedingt notwendige Lebensbedarf, sondern ein soziales Existenzminimum sichergestellt werden soll. Die Gemeinde richtete dem Beschwerdeführer im Übrigen bereits während des hängigen Verfahrens im Sinne einer vorsorglichen Massnahme Sozialhilfeleistungen aus. Dass diese noch immer den mit dem Kantonsgerichtsurteil aufgehobenen unzulässigen Sanktionsabzug zu enthalten scheinen, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens; dieser Punkt ist beim Vollzug des angefochtenen Entscheids zu prüfen. Weitergehende Ansprüche vermittelt <ref-law> nicht. Insbesondere besteht gestützt darauf kein grundrechtlicher Anspruch auf Berücksichtigung von über den verfassungsrechtlichen Notbedarf hinausgehenden Bedürfnissen, wie namentlich einer grösseren Wohnung.
3.3 Soweit sich der Beschwerdeführer auf Garantien im Zusammenhang mit der Rechtsgleichheit beruft, legt er nicht dar, inwieweit das Rechtsgleichheitsgebot gemäss <ref-law> verletzt worden sein sollte; insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern es Vergleichsfälle geben sollte, in denen eine andere Praxis besteht als in seinem Fall. Insoweit ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten.
3.4 Der Beschwerdeführer beruft sich vor Bundesgericht nicht ausdrücklich auf das Willkürverbot gemäss <ref-law>, weshalb die Beschwerde auch nicht zulässig ist, soweit der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, der angefochtene Entscheid sei unsachlich. Selbst wenn der angefochtene Entscheid auf Willkür überprüft werden könnte, wäre er aber nicht zu beanstanden. Zwar ist grundsätzlich einzuräumen, dass bei der Gewährung von Sozialhilfeleistungen in der Regel eine Übergangsfrist einzuhalten sein dürfte, um eine zu Wohnzwecken benutzte, als zu gross beurteilte Wohnung kündigen und eine kleinere mieten zu können. Das Kantonsgericht hat aber in verbindlicher Weise festgestellt, dass der Beschwerdeführer seinen als zu gross beurteilten Wohnungsteil nicht zu Wohn-, sondern zu Berufszwecken verwendet hat. Die rechtliche Folgerung, von der Sozialhilfe sei daher nur die zum Wohnen benützte Fläche nach einem ortsüblichen Mietzins abzugelten, erscheint nicht unhaltbar. Auch die übrigen vom Kantonsgericht vorgenommenen Beurteilungen beruhen auf ernsthaften sachlichen Gründen.
3.4 Der Beschwerdeführer beruft sich vor Bundesgericht nicht ausdrücklich auf das Willkürverbot gemäss <ref-law>, weshalb die Beschwerde auch nicht zulässig ist, soweit der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, der angefochtene Entscheid sei unsachlich. Selbst wenn der angefochtene Entscheid auf Willkür überprüft werden könnte, wäre er aber nicht zu beanstanden. Zwar ist grundsätzlich einzuräumen, dass bei der Gewährung von Sozialhilfeleistungen in der Regel eine Übergangsfrist einzuhalten sein dürfte, um eine zu Wohnzwecken benutzte, als zu gross beurteilte Wohnung kündigen und eine kleinere mieten zu können. Das Kantonsgericht hat aber in verbindlicher Weise festgestellt, dass der Beschwerdeführer seinen als zu gross beurteilten Wohnungsteil nicht zu Wohn-, sondern zu Berufszwecken verwendet hat. Die rechtliche Folgerung, von der Sozialhilfe sei daher nur die zum Wohnen benützte Fläche nach einem ortsüblichen Mietzins abzugelten, erscheint nicht unhaltbar. Auch die übrigen vom Kantonsgericht vorgenommenen Beurteilungen beruhen auf ernsthaften sachlichen Gründen.
4. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit der gestellten Begehren abzuweisen (vgl. Art. 152 OG). Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind daher, dem Verfahrensausgang entsprechend, dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG), wobei seine angespannten finanziellen Verhältnissen bei der Festlegung der Gerichtsgebühr Berücksichtigung finden (vgl. Art. 153a Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 200.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 200.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Gemeinde Ayent und dem Staatsrat sowie dem Kantonsgericht, öffentlichrechtliche Abteilung, des Kantons Wallis schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Mai 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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| null | null | null |
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nan
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| 2,008 |
fr
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Faits:
A. S._ a bénéficié d'une indemnité de chômage depuis le mois de janvier 2007.
Le 1er février 2007, l'assuré a déposé sa candidature auprès du Département de la solidarité de l'emploi de la République et canton de Genève pour un poste de conseiller en personnel auprès de l'Office cantonal de l'emploi (OCE).
Du 12 mars au 5 avril et du 16 avril au 11 mai 2007, S._ a suivi des cours d'anglais pris en charge par l'assurance-chômage.
Le jeudi 19 avril 2007, A._, cheffe de l'agence X._, au sein de laquelle le poste de conseiller en personnel était à repourvoir, a laissé un message sur le répondeur téléphonique de l'assuré en lui demandant de la rappeler le lundi suivant, semble-t-il dans la matinée. Le lundi 23 avril, S._ participait à un cours d'anglais et n'a pas pris contact avec la prénommée le matin. A._ l'a appelé à 12 heures 50 sur son téléphone portable. L'entretien a été très bref. Son contenu a été immédiatement retranscrit comme suit par l'intéressée dans un courriel adressé à l'OCE (à 12 heures 54).
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« Bonjour, Je suis un peu 'soufflée' par votre DE! Je lui ai laissé un message jeudi lui demandant de me rappeler ce matin (j'étais absente vendredi). Comme il ne m'avait pas rappelée, je le recontacte il y a cinq minutes. Voilà sa réponse: 'J'étais en cours ce matin. Votre poste ne m'intéresse plus car j'ai changé d'orientation et je cherche qu'un poste avec de l'anglais'. Je lui ai dit que j'allais vous informer, ce à quoi il me répond qu'il a r-v avec vous cet a-midi. Pour ma part, je considère cela comme un refus de poste à sanctionner. Merci et meilleurs messages ».
Entendu par l'OCE, le 9 mai 2007, l'assuré a déclaré qu'en raison des cours d'anglais qu'il suivait alors « sa préférence était un poste où il puisse pratiquer l'anglais ». Son idée était bien d'expliquer à A._ que s'il acceptait cet emploi, il risquait ensuite de donner son congé pour un autre poste répondant à ses desiderata. Toutefois, a-t-il précisé, il n'a pas pu expliquer clairement le fond de sa pensée, car l'entretien avec l'employeur potentiel a été très bref.
Par décision du 25 mai 2007, confirmée sur opposition le 26 juillet 2007, l'OCE a suspendu le droit de l'assuré à l'indemnité de chômage pour une durée de 33 jours au motif qu'il avait fait échouer une possibilité d'emploi en ne montrant plus d'intérêt à obtenir le poste.
B. S._ a recouru contre la décision sur opposition de l'OCE devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève. Il a conclu, préalablement, à la comparution des parties et, sur le fond, à l'annulation de la décision sur opposition de l'OCE. Après avoir ordonné la comparution personnelle des parties, la juridiction cantonale a admis le recours en ce sens qu'elle a annulé la décision sur opposition du 26 juillet 2007 et ramené la durée de la suspension à seize jours (jugement du 5 février 2008).
C. L'OCE interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, sous suite de frais.
S._ conclut au rejet du recours, tandis que le Secrétariat d'Etat à l'économie en propose l'admission.
Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
2. L'obligation d'accepter un emploi convenable assigné par l'office compétent constitue une obligation fondamentale pour qui demande l'indemnité de chômage (art. 17 al. 3, 1ère phrase, LACI; cf. Boris Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, procédure, 2ème éd., Zurich 2006, p. 402). Son inobservation est considérée comme une faute grave à moins que l'assuré ne puisse se prévaloir de circonstances laissant apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère (art. 30 al. 1 let. d, 1ère partie de la phrase, LACI en liaison avec l'<ref-law>; <ref-ruling> et arrêt C 20/06 du 30 octobre 2006, consid. 4.2). Depuis le 1er juillet 2003, les principes mentionnés ci-dessus sont également valables lorsque l'assuré n'accepte pas un emploi convenable qu'il a trouvé lui-même; l'art. 30 al. 1 let d LACI ne fait plus la différence entre le refus d'un emploi assigné et le refus d'un emploi qui ne l'est pas. Selon la jurisprudence, il y a refus d'une occasion de prendre un travail convenable non seulement lorsque l'assuré refuse explicitement d'accepter un emploi, mais aussi lorsqu'il ne déclare pas expressément, lors des pourparlers avec le futur employeur, accepter l'emploi bien que, selon les circonstances, il eût pu faire cette déclaration (<ref-ruling> consid. 3b p. 38 et les références; DTA 1986 n° 5 p. 22, consid. 1a).
3. La juridiction cantonale a constaté faits suivants en ce qui concerne la question topique:
L'assuré a admis avoir indiqué à A._ que sa préférence allait vers un poste dans lequel il puisse mettre en pratique ses connaissances de la langue anglaise. A aucun moment, il n'avait refusé cet emploi. Il n'a d'ailleurs pas eu l'occasion de s'expliquer véritablement puisque l'entretien n'a duré que 30 secondes. Il a expliqué la situation à sa conseillère l'après-midi même, en lui proposant de contacter à nouveau A._ pour clarifier la situation. C'est en définitive la conseillère de l'OCE qui s'est chargée de cette démarche, mais celle-ci s'est soldée par un échec.
Ces constatations de fait lient le Tribunal fédéral. La juridiction cantonale en a inféré que l'assuré n'avait pas obtenu le poste de conseiller en placement parce qu'il avait donné à A._ l'impression de ne pas être intéressé par cet emploi, dans la mesure où il recherchait une occupation lui permettant de mettre ses connaissances de l'anglais en pratique. Partant, elle a retenu que l'assuré avait commis une faute.
Il y a lieu de confirmer cette appréciation, laquelle n'est au demeurant pas contestée.
4. 4.1 La seule question à trancher est donc celle de la gravité de la faute. Les premiers juges ont estimé que la faute de l'assuré était de gravité moyenne et ont réduit en conséquence la durée de la suspension de 33 jours à 16 jours.
4.2 La durée de la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et 31 à 60 jours en cas de faute grave (<ref-law>).
4.3 L'office recourant considère que le comportement de l'assuré est assimilable à celui d'une personne qui refuse un emploi convenable, de sorte que la faute de l'intéressé doit être qualifiée de grave.
4.4 A l'appui de leur argumentation, les premiers juges ont retenu les éléments suivants:
L'assuré a déposé son dossier pour l'emploi de conseiller en personnel le 1er février 2007 et il s'est écoulé deux mois et demi avant qu'il ne soit contacté par l'employeur potentiel. Dans l'intervalle, il a été mis au bénéfice de cours d'anglais, lesquels se déroulaient précisément au moment où le contact avec le futur employeur (OCE) a été établi. Il est donc compréhensible qu'il ait évoqué ses cours d'anglais et son désir de pouvoir mettre ses nouvelles connaissances linguistiques en application. A cet égard, tant l'office recourant que le futur employeur savaient que l'emploi en cause ne permettrait pas à l'intéressé d'utiliser ses connaissances en anglais. Il était donc approprié de la part de l'intimé de soulever cette question. Par ailleurs, l'entretien d'embauche s'est déroulé dans des conditions plus que discutables. Pris de court par un appel sur son téléphone portable à 12 h 50, l'assuré n'a pas pu se préparer à l'entretien. Il pouvait légitimement penser que l'appel de A._ avait pour but de fixer la date d'un entretien, au cours duquel il aurait eu tout loisir d'expliquer sa position. En réalité, la conversation téléphonique du lundi 23 avril 2007 a duré moins de quatre minutes: à 12 h. 54 déjà la prénommée adressait un courriel à la conseillère de l'OCE, si bien que l'assuré n'a eu aucune chance de relativiser la portée de ses premières déclarations. De surcroît, l'état d'esprit de l'employeur potentiel a joué en défaveur de l'intimé puisque A._ était en colère du seul fait que l'intimé ne l'avait pas appelée le lundi matin déjà.
4.5 Les éléments retenus par la juridiction cantonale ne sont pas suffisants pour atténuer le degré de gravité de la faute. Tout d'abord, on pouvait attendre de l'assuré qu'il rappelle l'employeur le lundi matin (23 avril), ce qu'il n'a pas fait. Ainsi qu'il l'a déclaré, il avait l'intention de prendre contact avec A._ le mardi matin, seulement, après avoir rencontré sa conseillère de l'OCE. Son absence de réaction, le lundi 23 avril 2007, a obligé l'employeur potentiel à le relancer. A cette occasion, l'assuré a manifesté à A._ son désintérêt pour le poste en cause en indiquant qu'il souhaitait plutôt trouver un emploi dans lequel il puisse mettre à profit ses connaissances de la langue anglaise. On doit convenir que ces deux éléments étaient de nature à décourager un employeur, même compréhensif, de l'engager. Quand bien même l'assuré n'a pas refusé expressément le poste, son attitude était clairement de nature à amener l'employeur à douter de sa volonté de prendre l'emploi proposé et à écarter sans autres formalités sa candidature. Par son comportement inadéquat, il a contribué à l'échec de la postulation. Il n'a par conséquent pas fait tout ce que l'on pouvait raisonnablement exiger de lui pour obtenir ce travail. On ajoutera que l'intimé était d'autant moins fondé à faire preuve d'un manque d'intérêt que le poste en cause était un emploi correspondant à ses qualifications et que, pour sa part, l'employeur avait manifesté, en prenant contact à deux reprises avec lui, qu'il était sérieusement intéressé par sa candidature.
Quant à l'argument des premiers juges selon lequel l'assuré a été pris de court le lundi 23 avril par l'appel de l'employeur potentiel sur son téléphone portable, il n'est pas pertinent. En effet, l'intimé a reçu le premier appel de A._ le jeudi 19 avril 2007. Il avait amplement le temps de se préparer pour une conversation téléphonique qui devait se dérouler trois jours plus tard. L'intimé ne peut s'en prendre qu'à lui-même s'il a été quelque peu surpris par l'appel de l'employeur au cours de la pause de midi. S'il a pu être pris de court, c'est en raison de ses tergiversations, qui ont amené l'employeur, resté sans nouvelles, à le rappeler.
Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre que le comportement de l'assuré vis-à-vis de l'employeur potentiel est assimilable à un refus d'accepter un travail convenable.
4.6 Il y a lieu, dès lors, de qualifier de grave, la faute commise par l'assuré (voir <ref-ruling>). L'administration n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en fixant la durée de la suspension à 33 jours, soit à une durée proche de la limite inférieure prévue pour ce type de faute (cf. art. 45 al. 2 let. c OACI).
Le recours se révèle dès lors bien fondé.
5. L'intimé, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et le jugement du 5 février 2008 du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève est annulé.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 15 septembre 2008
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
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| 2,011 |
de
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Sachverhalt:
A. Am 7. Juni 2011 wurde X._ im Strafverfahren gegen Y._ als Zeuge zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 20. Oktober 2011 vor dem Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt vorgeladen. Mit Eingabe vom 24. Juni 2011 ersuchte X._ darum, Advokat Christoph Dumartheray zu seinem unentgeltlichen Rechtsbeistand zu ernennen. Mit Verfügung vom 30. Juni 2011 wies der Amtsgerichtspräsident das Gesuch ab. Zur Begründung führte er aus, es liege kein Fall einer notwendigen oder amtlichen Verteidigung vor, und X._ sei auch nicht Privatkläger. Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege seien nicht gegeben.
Gegen diese Verfügung erhob X._ am 13. Juli 2011 Beschwerde ans Obergericht des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 25. Juli 2011 ab.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht vom 26. August 2011 beantragt X._ sinngemäss, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und sein Gesuch um Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das erstinstanzliche Verfahren gutzuheissen. Eventualiter sei das Urteil des Obergerichts im Kosten- und Entschädigungspunkt aufzuheben und ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Diese sei ihm auch im Verfahren vor dem Bundesgericht zu gewähren.
Das Obergericht beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Amtsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die Eingaben wurden dem Beschwerdeführer zur Kenntnisnahme zugestellt.
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Erwägungen:
1. Gegen den angefochtenen Entscheid ist gemäss <ref-law> die Beschwerde in Strafsachen gegeben. Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m. <ref-law> zulässig.
Zur Beschwerde in Strafsachen ist nach <ref-law> berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Verfahrensbeteiligter befugt, die Verletzung von Verfahrensrechten geltend zu machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach <ref-law> erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen (vgl. <ref-ruling> E. 1.9 S. 40 mit Hinweisen; Urteil 1B_212/2009 vom 20. Januar 2010 E. 1.2, in: Pra 2010 Nr. 57 S. 415). Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe als anderer Verfahrensbeteiligter im Sinne von <ref-law> Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Er rügt damit eine Verletzung eines Verfahrensrechts und hat insoweit ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von <ref-law>.
Mit dem angefochtenen Entscheid wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege verweigert. Hierbei handelt es sich um einen selbstständig eröffneten, kantonal letztinstanzlichen Zwischenentscheid in einer Strafsache. Dieser Zwischenentscheid kann einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> bewirken (<ref-ruling> E. 4 S. 338; Urteil 1D_4/2010 vom 15. Juni 2010 E. 1.2).
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, als anderer Verfahrensbeteiligter im Sinne von <ref-law> könne er gemäss <ref-law> zur Wahrung seiner Interessen einen Rechtsbeistand bestellen. Vor diesem Hintergrund würde es eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung und einen Verstoss gegen das Gebot der Waffengleichheit darstellen, wenn einzig der beschuldigten Person (und allfälligen Privatklägern) die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt werde. Der Beschwerdeführer führt weiter aus, es frage sich, ob ihm ein Zeugnisverweigerungsrecht zustehe und ob es überhaupt zulässig sei, ihn als Zeuge, statt als Auskunftsperson einzuvernehmen. Er sei in der gleichen Sache vom Strafgericht Basel-Stadt mit in Rechtskraft erwachsenem Urteil vom 13. September 2007 wegen Drogendelikten zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt worden. Je nach Ausgang des Verfahrens gegen Y._ könne das Urteil vom 13. September 2007 zu seinen Ungunsten in Revision gezogen werden. Zusammenfassend sei er deshalb zur Wahrung seiner Interessen auf den Beizug eines Rechtsanwalts angewiesen. Indem die Vorinstanz sein Gesuch abgewiesen habe, habe sie seinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege missachtet. Zumindest aber hätte die Vorinstanz ihm für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewähren müssen, da seine Beschwerde nicht aussichtslos gewesen sei.
2.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Strafprozessordnung sehe zwei Formen der unentgeltlichen Rechtspflege für bedürftige Personen vor, einerseits die amtliche Verteidigung der beschuldigten Person nach <ref-law>, soweit die Verteidigung zur Wahrung der Interessen geboten sei, und andererseits die unentgeltliche Rechtspflege für die Privatklägerschaft gemäss <ref-law>, soweit die Durchsetzung der Zivilansprüche in Frage stehe und die Zivilklage nicht aussichtslos erscheine. Zwar sei zutreffend, dass auch andere Verfahrensbeteiligte wie Zeugen (<ref-law>) zur Wahrung ihrer Interessen einen Rechtsbeistand bestellen könnten (<ref-law>). Diese Möglichkeit begründe jedoch keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, denn bei einem Zeugen sei weder eine Verteidigung zur Wahrung seiner Interessen erforderlich, noch gehe es um eine Zivilklage, deren Aussichten beurteilt werden könnten. Inwiefern hierdurch das Gebot der Waffengleichheit tangiert sein sollte, sei nicht ersichtlich.
2.3 Der Beschwerdeführer beruft sich auf <ref-law>. Nach dieser Bestimmung können die beschuldigte Person, die Privatklägerschaft und die anderen Verfahrensbeteiligten zur Wahrung ihrer Interessen einen Rechtsbeistand bestellen. Die beschuldigte Person und die Privatklägerschaft sind Parteien im Strafverfahren (vgl. Art. 104 Abs. 1 lit. a und b StPO), als andere Verfahrensbeteiligte werden namentlich Zeuginnen und Zeugen genannt (<ref-law>). Werden diese anderen Verfahrensbeteiligten in ihren Rechten unmittelbar betroffen, so stehen ihnen die zur Wahrung ihrer Interessen erforderlichen Verfahrensrechte einer Partei zu (<ref-law>).
Die beschuldigte Person und die Privatklägerschaft haben als Parteien unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. So ordnet die Verfahrensleitung eine amtliche Verteidigung an, wenn die beschuldigte Person bedürftig und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist (vgl. <ref-law>). Zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person ist die Verteidigung namentlich geboten, wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen die beschuldigte Person allein nicht gewachsen wäre (<ref-law>). Mit dieser Regelung wird die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu <ref-law> kodifiziert. Der nicht über die erforderlichen Mittel verfügenden Privatklägerschaft wird zur Durchsetzung ihrer Zivilansprüche ganz oder teilweise die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, wenn die Zivilklage nicht aussichtslos erscheint (vgl. <ref-law>). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen und den Verfahrenskosten sowie die Bestellung eines Rechtsbeistands, wenn dies zur Wahrung der Rechte der Privatklägerschaft notwendig ist (<ref-law>).
2.4 <ref-law> statuiert das Recht der beschuldigten Person, der Privatklägerschaft und der anderen Verfahrensbeteiligten auf Beizug eines Rechtsbeistands, begründet jedoch keinen Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Ein solcher Anspruch besteht einzig, wenn die Voraussetzungen von <ref-law> (beschuldigte Person) respektive <ref-law> (Privatklägerschaft) erfüllt sind. Voraussetzung, damit allenfalls auch anderen Verfahrensbeteiligten ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege zustünde, ist, dass diese in ihren Rechten unmittelbar betroffen sind, denn nur diesfalls stehen ihnen die Verfahrensrechte einer Partei zu (vgl. <ref-law>; Viktor Lieber, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 105 N. 20). Die vom Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit geforderte Gleichstellung mit der beschuldigten Person in Bezug auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege geht fehl. Der Beschwerdeführer ist im hier interessierenden Verfahren nicht angeschuldigt und muss deshalb auch nicht über die gleichen "Waffen" verfügen wie die beschuldigte Person.
Zeuge im strafprozessualen Sinn ist eine an der Begehung einer Straftat nicht beteiligte Person, die der Aufklärung dienende Aussagen machen kann und nicht Auskunftsperson ist (<ref-law>). Gegenstand des Zeugenbeweises können alle Tatsachen sein, die unmittelbar oder mittelbar für die Entscheidung erheblich sind; Rechtsfragen bilden hingegen nicht Gegenstand des Zeugenbeweises. Jede zeugnisfähige Person ist unter dem Vorbehalt der Zeugnisverweigerungsrechte (<ref-law>) zum wahrheitsgemässen Zeugnis verpflichtet (<ref-law>). Die einvernehmende Behörde macht den Zeugen auf seine Zeugnisverweigerungsrechte aufmerksam, sobald sie aufgrund der Befragung und der Akten solche Rechte erkennt. Unterbleibt der Hinweis und beruft sich der Zeuge nachträglich auf das Zeugnisverweigerungsrecht, so ist die Einvernahme nicht verwertbar (<ref-law>).
Im zu beurteilenden Fall ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer durch die grundsätzliche Pflicht, wahrheitsgemäss über die persönliche Wahrnehmung tatsächlicher Vorgänge zu berichten, unmittelbar in eigenen Rechten betroffen und insoweit auf die Bestellung eines Rechtsbeistands zur Wahrung seiner Interessen angewiesen sein könnte.
Auch soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt, je nach Ausgang des Strafverfahrens gegen Y._ könne das gegen ihn ergangene, in Rechtskraft erwachsene Urteil vom 13. September 2007 zu seinen Ungunsten in Revision gezogen werden, ist eine unmittelbare Betroffenheit in eigenen Rechten zu verneinen. Der Beschwerdeführer muss sich nicht selber derart belasten, dass er sich (zusätzlich) strafrechtlich verantwortlich machen würde (<ref-law>). Sollte tatsächlich ein Revisionsverfahren eröffnet und durchgeführt werden, hätte der Beschwerdeführer als beschuldigte Person unter den Voraussetzungen von <ref-law> Anspruch auf eine amtliche Verteidigung.
2.5 Schliesslich ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen hat. Gleiches gilt für das Verfahren vor dem Bundesgericht, weshalb dem Gesuch auch insoweit nicht entsprochen werden kann.
3. Zusammenfassend sind die Beschwerde und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (<ref-law>). Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesgericht sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Dabei ist seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen (<ref-law>). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Richteramt Bucheggberg-Wasseramt, Strafabteilung, Amtsgerichtspräsident, und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. September 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Stohner
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die bernischen Behörden führten eine Strafuntersuchung gegen Y._ sel. wegen mutmasslichen gewerbsmässigen Betruges und weiteren Delikten. Am 20. April 2002 verstarb der Angeschuldigte. Mit Urteil vom 11. Dezember 2002 erkannte das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern auf Einstellung ("Keinefolgegebung") des Strafverfahrens infolge des Ablebens des Angeschuldigten (Dispositiv Ziffer I). Die Zivilklagen der mutmasslich geschädigten Privatkläger A._, X._ Anstalt (Vaduz/LIE), Bank B._ und C._ AG (in Liquidation) wies das Gericht zurück (Dispositiv Ziffer II). Die Gerichts- und Verfahrenskosten legte das Wirtschaftsstrafgericht dem Nachlass des Angeschuldigten auf. Zur Kostendeckung zog das Gericht die beschlagnahmten Vermögenswerte im Nachlass des Angeschuldigten heran. Die vom Angeschuldigten geleistete Haftkaution und der nicht zur Kostendeckung herangezogene Teil der beschlagnahmten Vermögenswerte wurden zur weiteren Verwendung durch das Betreibungs- und Konkursamt Bern herausgegeben (Dispositiv Ziffer III).
A. Die bernischen Behörden führten eine Strafuntersuchung gegen Y._ sel. wegen mutmasslichen gewerbsmässigen Betruges und weiteren Delikten. Am 20. April 2002 verstarb der Angeschuldigte. Mit Urteil vom 11. Dezember 2002 erkannte das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern auf Einstellung ("Keinefolgegebung") des Strafverfahrens infolge des Ablebens des Angeschuldigten (Dispositiv Ziffer I). Die Zivilklagen der mutmasslich geschädigten Privatkläger A._, X._ Anstalt (Vaduz/LIE), Bank B._ und C._ AG (in Liquidation) wies das Gericht zurück (Dispositiv Ziffer II). Die Gerichts- und Verfahrenskosten legte das Wirtschaftsstrafgericht dem Nachlass des Angeschuldigten auf. Zur Kostendeckung zog das Gericht die beschlagnahmten Vermögenswerte im Nachlass des Angeschuldigten heran. Die vom Angeschuldigten geleistete Haftkaution und der nicht zur Kostendeckung herangezogene Teil der beschlagnahmten Vermögenswerte wurden zur weiteren Verwendung durch das Betreibungs- und Konkursamt Bern herausgegeben (Dispositiv Ziffer III).
B. Gegen das Urteil des Wirtschaftsstrafgerichtes appellierten D._ (als Erbe des verstorbenen Angeschuldigten) sowie die Privatkläger A._, X._ Anstalt und Bank B._. Die Privatklägerin C._ AG erhob Anschlussappellation. Mit Entscheid vom 18. August 2003 trat der Kassationshof des Kantons Bern auf die Anschlussappellation der C._ AG nicht ein. Gleichzeitig stellte der Kassationshof fest, dass Ziffern I und II des angefochtenen Urteilsdispositives vom 11. Dezember 2002 in Rechtskraft erwachsen seien. Im Übrigen entscheid der Kassationshof wie folgt:
1. Die Kosten und Auslagen der Voruntersuchung und der Hauptverhandlung, pauschal bestimmt auf Fr. 100'000.-- bzw. Fr. 6'825.--, werden dem Nachlass des Y._ selig belastet.
2. Die Sicherheitsleistung von 1,5 Mio. Franken inklusive der aufgelaufenen Zinsen wird nach Rechtskraft des Urteils dem Betreibungs- und Konkursamt Bern, Dienststelle Bern, freigegeben.
3. Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten werden bestimmt auf Fr. 2'000.-- und zu 1/5, ausmachend Fr. 400.--, D._ bzw. zu je 1/5, ausmachend je Fr. 400.--, A._, der X._ Anstalt, der Bank B._ und der C._ AG in Liquidation auferlegt.
4. Von den beschlagnahmten Bargeldbeträgen wird in Anwendung von Art. 117 EG ZGB ein Betrag von Fr. 107'325.-- zur Deckung der Verfahrenskosten betreffend den Nachlass des Y._ selig bzw. dessen Erben ([...] Ziffern 1 und 3, oben) retiniert und zu Gunsten des Kantons, der die Verfahrenskosten erhebt, verwendet. Der Restbetrag inklusive der aufgelaufenen Zinsen wird nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils dem Betreibungs- und Konkursamt Bern, Dienststelle Bern, herausgegeben.
5. Die Anträge des Kantonalen Prokurators 1 und der Privatkläger auf (anteilmässige) Verwendung der eingezogenen oder retinierten Vermögenswerte und der Fluchtkaution zu deren Gunsten bzw. auf (anteilsmässige) Herausgabe derselben werden abgewiesen.
6. Es wird keine Entschädigung und kein Parteikostenersatz zugesprochen."
6. Es wird keine Entschädigung und kein Parteikostenersatz zugesprochen."
C. Gegen den obigen Entscheid des bernischen Kassationshofes gelangte die X._ Anstalt mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. September 2003 an das Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung von <ref-law> (willkürliche Anwendung von kantonalem Prozessrecht, willkürliche Sachverhaltsfeststellung), und sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, soweit er (erstens) die Freigabe der Haftkaution von Fr. 1,5 Mio. betrifft sowie (zweitens) die Freigabe der beschlagnahmten Geldbeträge (bzw. des Restbetrages "nach Abzug von Fr. 107'323.00" [recte: Fr. 107'325.--]) zuzüglich Zinsen an das Betreibungs- und Konkursamt Bern. Beantragt wird ausserdem die Aufhebung der oberinstanzlichen "Kostenliquidation".
C. Gegen den obigen Entscheid des bernischen Kassationshofes gelangte die X._ Anstalt mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. September 2003 an das Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung von <ref-law> (willkürliche Anwendung von kantonalem Prozessrecht, willkürliche Sachverhaltsfeststellung), und sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, soweit er (erstens) die Freigabe der Haftkaution von Fr. 1,5 Mio. betrifft sowie (zweitens) die Freigabe der beschlagnahmten Geldbeträge (bzw. des Restbetrages "nach Abzug von Fr. 107'323.00" [recte: Fr. 107'325.--]) zuzüglich Zinsen an das Betreibungs- und Konkursamt Bern. Beantragt wird ausserdem die Aufhebung der oberinstanzlichen "Kostenliquidation".
D. A._ schliesst sich den Beschwerdeanträgen "grundsätzlich an". Die C._ AG (in Liquidation) und der Kassationshof des Kantons Bern beantragen je die Abweisung der Beschwerde. Die Bank B._, D._ sowie die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern haben auf Vernehmlassungen zur Beschwerde je ausdrücklich verzichtet.
Mit Verfügung des präsidierenden Mitgliedes der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Oktober 2003 hiess das Bundesgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gut.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zunächst sind der Gegenstand der vorliegenden Streitsache sowie die zulässigen Beschwerdegründe zu bestimmen.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um ein Prozessurteil. Das Strafverfahren wurde infolge des Ablebens des Angeschuldigten definitiv (und rechtskräftig) eingestellt. Gleichzeitig hat der bernische Kassationshof erkannt, dass die Voraussetzungen einer Einziehung und Verwendung zugunsten Geschädigter (Art. 58-60 StGB) nicht erfüllt seien. Im angefochtenen Entscheid werden die Untersuchungs- und Gerichtskosten (wegen eines "zivilrechtlich vorwerfbaren Verschuldens" des Angeschuldigten) zu Lasten des Nachlasses des Angeschuldigten verlegt. Die Kostenregelung stützt sich auf die Vorschriften des kantonalen Strafverfahrensrechts.
Zur Kostendeckung und gestützt auf kantonales Prozessrecht wird im angefochtenen Entscheid ein Teil des beschlagnahmten Vermögens (bzw. Nachlasses) des Angeschuldigten retiniert (nämlich "Bargeld" in der Höhe von Fr. 107'325.--). Der nicht zur Kostendeckung beanspruchte Restbetrag des beschlagnahmten Vermögens sowie die vom Angeschuldigten geleistete Haftkaution in der Höhe von Fr. 1,5 Mio. (samt Zinsen) werden zur weiteren Verwendung durch das Betreibungs- und Konkursamt Bern freigegeben.
1.2 Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss die unrichtige Anwendung von Art. 59-60 StGB rügt, kann darauf nicht eingetreten werden. Die Rüge der unrichtigen Anwendung von materiellem Bundesstrafrecht wäre mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde zu erheben (vgl. Art. 84 Abs. 2 OG i.V.m. Art. 269 Abs. 1 BStP). Im Rahmen der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde und der erhobenen Rügen kann lediglich geprüft werden, ob die auf das kantonale Prozessrecht gestützte Einstellung des Strafverfahrens sowie die getroffene Kostenregelung bzw. die Verfügung über das strafprozessual sichergestellte Vermögen verfassungskonform erscheinen (vgl. Art. 84 Abs. 1 OG).
1.3 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 84 ff. OG sind grundsätzlich erfüllt.
1.3 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 84 ff. OG sind grundsätzlich erfüllt.
2. Im angefochtenen Entscheid wird Folgendes erwogen. Zwar seien die Kantone "mit Blick auf <ref-law>" frei, sich durch strafprozessuale Deckungsbeschlagnahme und anschliessende Verwendung zur Kostendeckung "vorweg Befriedigung zu verschaffen, dies auch zum Nachteil der deliktisch Geschädigten". Das bernische Strafverfahrensrecht gehe indessen grundsätzlich davon aus, dass eine Verwendung zugunsten von Geschädigten "Vorrang" habe und das Retentionsrecht an beschlagnahmten Geldern zur Deckung von Staatskosten "gewissermassen nachfolgt, wenn die Einziehungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind". Vorab sei daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer strafrechtlichen Einziehung erfüllt wären. Falls dies nicht zutrifft, sei "zu untersuchen, ob die beschlagnahmten Vermögenswerte retiniert werden können". In der Folge kommt der bernische Kassationshof mit ausführlicher Begründung zum Schluss, dass die Einziehungsvoraussetzungen nicht erfüllt seien.
Sodann wird im angefochtenen Entscheid erwogen, dass dem Kanton Bern (gestützt auf Art. 117 Abs. 1 EG ZGB/BE) zur Deckung der Verfahrens- und Gerichtskosten ein Retentionsrecht an den strafprozessual beschlagnahmten Vermögenswerten des Angeschuldigten zustehe. Dies gelte jedenfalls für Vermögenswerte, die der strafrechtlichen Einziehung nicht unterliegen. Das Retentionsrecht beziehe sich namentlich auf das gesperrte Bankguthaben der Firma E._ (Panama). Angesichts der faktischen Beherrschung dieser Off-Shore-Gesellschaft durch den Angeschuldigten sei diesbezüglich ein wirtschaftlicher "Durchgriff" vorzunehmen. Zwar habe die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren eine Verwendung der beschlagnahmten Vermögenswerte zu ihren Gunsten beantragt. Da es jedoch an einem gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schaden fehle, könne dem Antrag nicht gefolgt werden. Dies gelte auch für jenen Teil der beschlagnahmten Vermögenswerte, der nicht zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet wird.
Die vom Angeschuldigten geleistete Haftkaution in der Höhe von Fr. 1,5 Mio. sei nicht verfallen, da dem Angeschuldigten nicht nachzuweisen sei, dass er sich dem Strafverfahren schuldhaft entzogen hätte. Aus den bereits erwähnten Gründen könne der beantragten Verwendung zugunsten der Privatkläger (im Sinne von Art. 59 f. StGB) keine Folge geleistet werden. Mangels eines Verfalls der Sicherheit sei diese (gestützt auf Art. 178 Abs. 2 Satz 2 StrV/BE) herauszugeben. Die Vermögenswerte des Angeschuldigten, die nicht zur Kostendeckung verwendet werden, könnten dem Nachlass bzw. den Erben des Angeschuldigten jedoch nicht unbelastet herausgegeben werden. Vielmehr seien sie zur weiteren Verwendung im Zwangsvollstreckungsverfahren an das zuständige Betreibungs- und Konkursamt Bern zu überweisen.
Die Auferlegung von Verfahrenskosten an den Nachlass des Angeschuldigten wird vom bernischen Kassationshof wie folgt begründet. Das Wirtschaftsstrafgericht habe den Angeschuldigten zwar nicht strafrechtlich verurteilt. Es werde ihm aber mit Recht (und mit ausführlicher Begründung) ein "zivilrechtlich vorwerfbares Verhalten" zur Last gelegt. Nicht zulässig wäre nach bernischem Strafverfahrensrecht wohl "eine direkte Kostenauferlegung an den Erben des Angeschuldigten, der zwar beschwert ist, aber nicht in den Prozess eintritt, auch nicht im Kostenpunkt". Zulässig sei es jedoch, die Kosten "dem Nachlass des Angeschuldigten, nicht seinem Erben" zu belasten. In diesem Fall sei es nicht erforderlich, dass der Erbe selbst als Partei in den Strafprozess eintritt. Um seine Rechte zu wahren, könne sich dieser am Verfahren beteiligen, das rechtliche Gehör ausüben und nötigenfalls "im Kostenpunkt, in dem er beschwert ist, selbstständig appellieren".
Die Auferlegung von Verfahrenskosten an den Nachlass des Angeschuldigten wird vom bernischen Kassationshof wie folgt begründet. Das Wirtschaftsstrafgericht habe den Angeschuldigten zwar nicht strafrechtlich verurteilt. Es werde ihm aber mit Recht (und mit ausführlicher Begründung) ein "zivilrechtlich vorwerfbares Verhalten" zur Last gelegt. Nicht zulässig wäre nach bernischem Strafverfahrensrecht wohl "eine direkte Kostenauferlegung an den Erben des Angeschuldigten, der zwar beschwert ist, aber nicht in den Prozess eintritt, auch nicht im Kostenpunkt". Zulässig sei es jedoch, die Kosten "dem Nachlass des Angeschuldigten, nicht seinem Erben" zu belasten. In diesem Fall sei es nicht erforderlich, dass der Erbe selbst als Partei in den Strafprozess eintritt. Um seine Rechte zu wahren, könne sich dieser am Verfahren beteiligen, das rechtliche Gehör ausüben und nötigenfalls "im Kostenpunkt, in dem er beschwert ist, selbstständig appellieren".
3. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Weitergabe der (nicht zur Kostendeckung verwendeten) beschlagnahmten Vermögenswerte sowie der Haftkaution an das Betreibungs- und Konkursamt Bern. Sie rügt in diesem Zusammenhang eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung bzw. eine willkürliche Anwendung des kantonalen Prozessrechtes.
3. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Weitergabe der (nicht zur Kostendeckung verwendeten) beschlagnahmten Vermögenswerte sowie der Haftkaution an das Betreibungs- und Konkursamt Bern. Sie rügt in diesem Zusammenhang eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung bzw. eine willkürliche Anwendung des kantonalen Prozessrechtes.
4. Liegen im Zeitpunkt der strafrechtlichen Beurteilung die Voraussetzungen der Strafverfolgung nicht vor (namentlich wegen des Todes des Angeschuldigten), ist nach bernischem Strafverfahrensrecht im Urteil darauf zu erkennen, dass dem Strafverfahren keine weitere Folge gegeben wird (Art. 309 Abs. 2 StrV/BE). Im Falle eines Schuldspruchs urteilt das Strafgericht über die Zivilklage (Art. 310 Abs. 1 StrV/BE), wird dem Strafverfahren keine weitere Folge gegeben, ist die Zivilklage hingegen zurückzuweisen. Der Privatklägerschaft bleibt in diesem Fall das Recht gewahrt, ihre Zivilansprüche vor dem Zivilgericht geltend zu machen. <ref-law>/BE ist dabei sinngemäss anwendbar (Art. 310 Abs. 2 StrV/BE).
Die Kosten des Verfahrens können dem Angeschuldigten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise das Verfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat (Art. 390 Abs. 1 Ziff. 2 StrV/BE). Spätestens im abschliessenden Straferkenntnis ist über die sichergestellten oder beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte zu befinden. Dabei haben die zuständigen Behörden die Bestimmungen von Art. 58-60 StGB sowie diejenigen über die Retention (Art. 117 EG ZGB/BE) anzuwenden (Art. 144 Abs. 2 StrV/BE). Die einer berechtigten Person durch strafbare Handlung entzogenen Gegenstände sind, soweit nicht eingezogen, nach Rechtskraft des Urteils zurückzugeben (Art. 144 Abs. 3 StrV/BE). Bei Fluchtgefahr kann der angeschuldigten Person eine Sicherheitsleistung dafür abgenommen werden, dass sie sich jederzeit zu Prozesshandlungen sowie zum Antritt einer Strafe oder Massnahme stellen werde (Art. 178 Abs. 1 StrV/BE). Die Sicherheit verfällt dem Kanton, wenn sich der Angeschuldigte dem Verfahren oder dem Antritt der Strafe oder Massnahme entzieht. Andernfalls ist sie freizugeben (Art. 178 Abs. 2 StrV/BE). Die verfallene Sicherheit dient vorweg zur Deckung eines allfälligen Schadens des Opfers, hernach zum Begleichen von Bussen und Verfahrenskosten (Art. 178 Abs. 3 StrV/BE).
Für die Frage der Verwendung der strafprozessual sichergestellten oder beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte verweist das bernische Strafverfahrensrecht (Art. 144 Abs. 2 StrV/BE) auf Art. 117 Abs. 1 EG ZGB/BE sowie auf Art. 58-60 StGB. Dem Kanton Bern steht an den Effekten und dem Bargeld, die eine verhaftete Person bei ihrer Verhaftung in den Händen hat, sowie an den im Strafverfahren beschlagnahmten Gegenständen, Waren und Geldern, soweit diese dem Angeschuldigten zurückzuerstatten wären, ein gesetzliches Retentionsrecht öffentlich-rechtlicher Natur zur Deckung der Staatskosten und allfälliger Bussen zu, zu denen der Angeschuldigte rechtskräftig verurteilt wird (Art. 117 Abs. 1 EG ZGB/BE). Bleibt zufolge Ausübung des staatlichen Retentionsrechtes eine vom Verletzten für den gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadenersatz angehobene Betreibung erfolglos, oder ist von einer solchen Betreibung kein Ergebnis zu erwarten, so kann der Richter, welcher das rechtskräftige Urteil gefällt hat, dem Verletzten auf dessen Begehren den Verwertungserlös ganz oder zum Teil zuerkennen (Art. 117 Abs. 5 EG ZGB/BE).
<ref-law> ermächtigt den Richter zur Einziehung von "deliktischen" Vermögenswerten (sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden). Er erkennt nach <ref-law> auf eine Ersatzforderung, sofern die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind. <ref-law> erlaubt es dem Richter, dem strafrechtlich Geschädigten (vom Verurteilten bezahlte) Bussen, eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte sowie Ersatzforderungen bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadens zuzusprechen. Schliesslich sieht Art. 59 Ziff. 1 Abs.1 (letzter Satzteil) StGB die Möglichkeit vor, beschlagnahmtes Vermögen "dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes" auszuhändigen. Eine solche Aushändigung könnte auch vor (bzw. ohne) Vorliegen eines richterlichen Einziehungsurteils erfolgen. Voraussetzung wäre allerdings, dass die Rechtslage hinreichend liquid ist und keine besseren Ansprüche Dritter geltend gemacht werden (<ref-ruling> E. 3.1.2 S. 133; <ref-ruling> E. 1b/cc S. 110 f., E. 4 S. 112; <ref-ruling> E. 2b S. 374, je mit Hinweisen). Bei umstrittenen zivilrechtlichen Verhältnissen sind die Ansprüche von Privatklägern hingegen auf dem zivilprozessualen Weg zu verfolgen (vgl. BGE 128 I129 E. 3.1.3 S. 134 mit Hinweisen).
<ref-law> ermächtigt den Richter zur Einziehung von "deliktischen" Vermögenswerten (sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden). Er erkennt nach <ref-law> auf eine Ersatzforderung, sofern die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind. <ref-law> erlaubt es dem Richter, dem strafrechtlich Geschädigten (vom Verurteilten bezahlte) Bussen, eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte sowie Ersatzforderungen bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadens zuzusprechen. Schliesslich sieht Art. 59 Ziff. 1 Abs.1 (letzter Satzteil) StGB die Möglichkeit vor, beschlagnahmtes Vermögen "dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes" auszuhändigen. Eine solche Aushändigung könnte auch vor (bzw. ohne) Vorliegen eines richterlichen Einziehungsurteils erfolgen. Voraussetzung wäre allerdings, dass die Rechtslage hinreichend liquid ist und keine besseren Ansprüche Dritter geltend gemacht werden (<ref-ruling> E. 3.1.2 S. 133; <ref-ruling> E. 1b/cc S. 110 f., E. 4 S. 112; <ref-ruling> E. 2b S. 374, je mit Hinweisen). Bei umstrittenen zivilrechtlichen Verhältnissen sind die Ansprüche von Privatklägern hingegen auf dem zivilprozessualen Weg zu verfolgen (vgl. BGE 128 I129 E. 3.1.3 S. 134 mit Hinweisen).
5. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sowohl die Einstellung des Verfahrens (infolge des Ablebens des Angeschuldigten) als auch die Kostenauflage an den nichtverurteilten Angeschuldigten (bzw. an dessen Nachlass) auf einer verfassungskonformen Anwendung des kantonalen Strafprozessrechts beruht. Sie legt dar, dass sie vor Wirtschaftsstrafgericht selbst beantragt habe, dem Strafverfahren sei keine weitere Folge zu geben und die Verfahrenskosten seien dem Angeschuldigten bzw. dessen Erben aufzuerlegen (vgl. Beschwerdeschrift, S. 6 f.). Die Beschwerdeführerin beanstandet jedoch die Weitergabe der nicht zur Kostendeckung verwendeten beschlagnahmten Vermögenswerte sowie der Haftkaution an das Betreibungs- und Konkursamt Bern als willkürlich. Diese Vermögenswerte müssten ihr (bzw. den Privatklägern im Verhältnis der gestellten Zivilforderungen) zur Verfügung gestellt werden.
5.1 Im angefochtenen Entscheid wird zunächst ein Teil des strafprozessual beschlagnahmten Vermögens ("Bargeld" bzw. Bankguthaben im Nachlass des Angeschuldigten) zur Deckung der Verfahrens- und Gerichtskosten verwendet. In diesem Zusammenhang erhebt die Beschwerdeführerin keine zu prüfenden Verfassungsrügen. Sie legt vielmehr dar, dass sie anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Wirtschaftsstrafgericht selbst beantragt habe, das beschlagnahmte Vermögen sei (primär) "zur Bezahlung der Verfahrenskosten" heranzuziehen (vgl. Beschwerdeschrift, S. 7 unten). Sie beansprucht als Privatklägerin ausdrücklich nur diejenigen sichergestellten Vermögenswerte, die nicht zur Deckung von Verfahrenskosten verwendet werden, nämlich den Rest des beschlagnahmten Vermögens sowie die geleistete Haftkaution.
5.2 Was das nicht zur Kostendeckung herangezogene beschlagnahmte Vermögen betrifft, stellt sich die Beschwerdeführerin sinngemäss auf den Standpunkt, es liege deliktisches Vermögen vor, das ihr und den übrigen Privatklägern (im Verhältnis der gestellten Zivilforderungen) zur Verfügung zu stellen sei. Wie bereits dargelegt, haben die kantonalen Instanzen die Anwendbarkeit von Art. 59-60 StGB verneint und einen Nichteinziehungsentscheid gefällt. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang eine unrichtige Anwendung des materiellen Einziehungsstrafrechts rügt, kann darauf nicht eingetreten werden (vgl. oben, E. 1.2).
5.3 Die Beschwerdeführerin kritisiert die Sachverhaltsannahmen des bernischen Kassationshofes zur Frage, was mit den (nicht zur Kostendeckung herangezogenen) beschlagnahmten Vermögenswerten zu geschehen habe. Im angefochtenen Entscheid werde unter anderem erwogen, dass der Angeschuldigte die Firma E._ wirtschaftlich beherrscht und sich rechtsmissbräuchlich verhalten habe. Diese "Sachverhaltselemente" habe die kantonale Instanz "nicht beigezogen", weshalb sie in Willkür verfallen sei.
Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine willkürliche Beweiswürdigung gerügt, reicht es nicht aus, wenn der Beschwerdeführer zum Beweisergebnis frei plädiert und darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren mit freier Rechts- und Tatsachenüberprüfung tun könnte. Er muss gemäss ständiger Rechtsprechung zu Art. 90 Abs. 1 lit. b OG vielmehr aufzeigen, inwiefern die angefochtene Beweiswürdigung die Verfassung dadurch verletzen sollte, dass sie im Ergebnis offensichtlich unhaltbar wäre (vgl. BGE128 I 295 E. 7a S. 312; <ref-ruling> E. 3c S. 43; <ref-ruling> E. 1c S.76).
Der bernische Kassationshof hat die (bis zur Einstellung des Strafverfahrens) erhobenen Beweise gewürdigt und ist zum Schluss gekommen, dass die Voraussetzungen einer strafrechtlichen Einziehung nicht erfüllt seien. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit den betreffenden ausführlichen und einleuchtenden Erwägungen des angefochtenen Entscheides (Seiten 7-9) nicht näher auseinander. Ihre Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung erweist sich daher als appellatorisch. Sie genügt den Substanziierungsanforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde nicht (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Auch die Erwägung des bernischen Kassationshofes, wonach eine allfällige Verwendung eingezogener Vermögenswerte zugunsten strafrechtlich Geschädigter (im Sinne von <ref-law>) einen - hier nicht vorliegenden - gerichtlich oder durch Vergleich festgestellten Schaden voraussetzen würde, wäre im Übrigen willkürfrei. Daran ändert auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts, sie sei im Besitze eines Rechtsöffnungstitels zum Nachteil der Firma E._, bzw. der Angeschuldigte habe im Strafverfahren Aussagen gemacht, die auf eine Schuldanerkennung schliessen liessen. Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin selbst geltend, dass die als willkürlich gerügte Erwägung lediglich eine "Eventualbegründung" des angefochtenen Entscheides betreffe.
5.4 Nicht weiter substanziiert ist auch das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin, es sei zusätzlich die "Kostenliquidation" des angefochtenen Entscheides aufzuheben (Rechtsbegehren, Ziff. 3). Dieser Antrag bezieht sich auf Ziffer II/3 des angefochtenen Urteilsdispositives, somit auf die Verteilung der oberinstanzlichen Verfahrenskosten (vgl. Beschwerdeschrift, S. 10 oben). Die Beschwerdeführerin erhebt gegenüber den betreffenden Erwägungen des angefochtenen Entscheides (S. 18 ff.) keine selbstständigen Rügen und Vorbringen. Sie stellt den Antrag lediglich unter dem Gesichtspunkt, dass die kantonalen Verfahrenskosten "im Fall der Gutheissung der vorliegenden Beschwerde ohne weiteres neu festzusetzen" wären (Beschwerdeschrift, S. 10 oben).
5.4 Nicht weiter substanziiert ist auch das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin, es sei zusätzlich die "Kostenliquidation" des angefochtenen Entscheides aufzuheben (Rechtsbegehren, Ziff. 3). Dieser Antrag bezieht sich auf Ziffer II/3 des angefochtenen Urteilsdispositives, somit auf die Verteilung der oberinstanzlichen Verfahrenskosten (vgl. Beschwerdeschrift, S. 10 oben). Die Beschwerdeführerin erhebt gegenüber den betreffenden Erwägungen des angefochtenen Entscheides (S. 18 ff.) keine selbstständigen Rügen und Vorbringen. Sie stellt den Antrag lediglich unter dem Gesichtspunkt, dass die kantonalen Verfahrenskosten "im Fall der Gutheissung der vorliegenden Beschwerde ohne weiteres neu festzusetzen" wären (Beschwerdeschrift, S. 10 oben).
6. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin den angefochtenen Entscheid als willkürlich, soweit er die geleistete Haftkaution als nicht verfallen bezeichnet und dem Betreibungs- und Konkursamt Bern zur weiteren Verwendung freigibt.
6.1 Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, dem Angeschuldigten könne nicht klar nachgewiesen werden, dass er sich dem Strafverfahren schuldhaft entzogen hätte. Er habe "alles Erforderliche getan", um bei seinem Verteidiger in der Schweiz "das Zustelldomizil zu bestellen". Dass er am 8. Januar 2002 zu einer rogatorischen Einvernahme in Belgien nicht erschien, könne dem Angeschuldigten "nicht zum Vorwurf gemacht werden, weil die entsprechende Verhandlung abgesagt" worden sei. Seine Korrespondenz mit dem Wirtschaftsstrafgericht vom Frühjahr 2002 zeige auch, dass der damals bereits schwer kranke Angeschuldigte bestrebt gewesen sei, mit dem Gericht in Kontakt zu bleiben. Die zeitliche Nähe zu seinem Tod am 20. April 2002 spreche dafür, dass er sich aus medizinischen Gründen nicht zu Prozesshandlungen in die Schweiz begeben habe (angefochtener Entscheid, S. 13 f.).
Die Beschwerdeführerin wendet ein, das bernische Strafverfahrensrecht verlange für den Verfall der Kaution "kein schuldhaftes Vorgehen" des Angeschuldigten. Da der Angeschuldigte "bei seinem privaten Verteidiger rechtsgültig Domizil verzeigt" habe, müsse er sich "alles entgegenhalten lassen, was seinem privaten Verteidiger während des bestehenden Mandatsverhältnisses mitgeteilt worden ist". Der Angeschuldigte habe mit seinem Verhalten "dafür gesorgt", dass die für den 8. Januar 2002 vorgesehene "Befragung in Belgien nicht stattfinden konnte". Der angefochtene Entscheid sei daher willkürlich.
6.2 Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür bei der Rechtsanwendung oder Beweiswürdigung setzt sodann voraus, dass nicht bloss die Begründung des angefochtenen Entscheides, sondern auch sein Ergebnis schlechterdings unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9, 49 E. 4 S.58; <ref-ruling> E. 2b S. 56, je mit Hinweisen).
6.3 Der Entscheid, wonach die Haftkaution (im Sinne von Art. 178 Abs. 2 StrV/BE) nicht verfallen sei, stützt sich auf sachlich vertretbare Erwägungen und ist willkürfrei. Selbst wenn die Haftkaution als verfallen angesehen würde, wäre im Ergebnis keine willkürliche Anwendung des kantonalen Prozessrechtes ersichtlich. Ein Verfall der Kaution bzw. ein Gläubigerprivileg käme nur für den Staat (bezüglich Verfahrenskosten) oder aber für strafrechtlich Geschädigte in Frage (Art. 178 Abs. 3 StrV/BE). Die Verfahrenskosten konnten bereits aus dem beschlagnahmten Vermögen gedeckt werden. Ein strafrechtlicher Schaden zum Nachteil der Privatkläger ist nicht nachgewiesen. Der Entscheid, wonach die geleistete Haftkaution nicht verfallen und jedenfalls nicht an die Privatkläger zu verteilen sei, beruht auf einer willkürfreien Anwendung des bernischen Strafverfahrensrechts.
6.3 Der Entscheid, wonach die Haftkaution (im Sinne von Art. 178 Abs. 2 StrV/BE) nicht verfallen sei, stützt sich auf sachlich vertretbare Erwägungen und ist willkürfrei. Selbst wenn die Haftkaution als verfallen angesehen würde, wäre im Ergebnis keine willkürliche Anwendung des kantonalen Prozessrechtes ersichtlich. Ein Verfall der Kaution bzw. ein Gläubigerprivileg käme nur für den Staat (bezüglich Verfahrenskosten) oder aber für strafrechtlich Geschädigte in Frage (Art. 178 Abs. 3 StrV/BE). Die Verfahrenskosten konnten bereits aus dem beschlagnahmten Vermögen gedeckt werden. Ein strafrechtlicher Schaden zum Nachteil der Privatkläger ist nicht nachgewiesen. Der Entscheid, wonach die geleistete Haftkaution nicht verfallen und jedenfalls nicht an die Privatkläger zu verteilen sei, beruht auf einer willkürfreien Anwendung des bernischen Strafverfahrensrechts.
7. Die Einstellung des Strafverfahrens infolge des Ablebens des Angeschuldigten sowie die daraus resultierende Kostenregelung und Verwendung sichergestellter Vermögenswerte stützt sich nach dem Gesagten auf eine willkürfreie Anwendung des kantonalen Verfahrensrechtes.
7. Die Einstellung des Strafverfahrens infolge des Ablebens des Angeschuldigten sowie die daraus resultierende Kostenregelung und Verwendung sichergestellter Vermögenswerte stützt sich nach dem Gesagten auf eine willkürfreie Anwendung des kantonalen Verfahrensrechtes.
8. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).
Den privaten Verfahrensbeteiligten sind weder Kosten aufzuerlegen noch Parteientschädigungen zuzusprechen. Der Verfahrensbeteiligte 1 hat sich den Beschwerdeanträgen förmlich bzw. "grundsätzlich" angeschlossen, ohne seine Anträge weiter zu begründen. Dies rechtfertigt keine (teilweise) Kostenauflage an den Verfahrensbeteiligten 1, zumal die Gerichtskosten von der Beschwerdeführerin verursacht wurden. Die Verfahrensbeteiligten 2 und 4 haben auf Vernehmlassungen je ausdrücklich verzichtet. Die Verfahrensbeteiligte 3 hat zwar förmlich die Abweisung der Beschwerde beantragt, soweit darauf einzutreten ist. Eine inhaltliche Stellungnahme hat sie jedoch nicht abgegeben, weshalb keine entschädigungspflichtigen Parteikosten entstanden sind (vgl. Art. 159 Abs. 1-2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird allen verfahrensbeteiligten privaten Parteien sowie der Staatsanwaltschaft, Kantonaler Prokurator 1, und dem Kassationshof des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. März 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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| 2,011 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1959 geborene R._ war seit ... bei der Pensionskasse des Staatspersonals des Kantons Freiburg berufsvorsorgeversichert. Ab ... bezog er eine halbe Rente der Invalidenversicherung sowie Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge. Aufgrund einer auf Einsprache hin wieder aufgehobenen Verfügung, mit welcher die kantonale IV-Stelle die halbe Rente auf eine Viertelsrente herabgesetzt hatte, richtete die Pensionskasse des Staatspersonals in der Zeit vom 1. Juli 2006 bis 30. Juni 2008 weniger als die geschuldeten Leistungen aus. Nachdem die Vorsorgeeinrichtung bereits im Dezember 2006 gegenüber R._ eine Rückforderung aus Überversicherung seit Juli 2001 geltend gemacht hatte, verlangte sie mit Schreiben vom 31. März 2008 die Rückerstattung von insgesamt Fr. 38'046.90 für die Jahre 2003 bis 2007.
B. Am 16. Juni 2008 liess R._ beim Kantonsgericht Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, Klage einreichen mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse des Staatspersonals sei zu verpflichten, ihm für die bis zum 30. Juni 2008 ausstehenden Renten einen Betrag von Fr. 18'515.10 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juli 2007 zu bezahlen.
Die beklagte Vorsorgeeinrichtung hielt in ihrer Antwort u.a. fest, sie sei befugt, die unberechtigterweise ausgerichteten Leistungen von insgesamt Fr. 38'046.90 abzüglich einer Rentenverrechnung von Fr. 6'910.- per 31. August 2008 zurückzufordern und mit dem monatlichen Anspruch auf Invalidenpension zu verrechnen. In seiner Replik bestritt der Kläger eine Rückerstattungspflicht und hielt im Übrigen an seinem Forderungsbegehren fest, während die Beklagte duplikweise die unberechtigterweise ausgerichteten Leistungen zurückforderte und die Abweisung der Klage beantragte.
Mit Entscheid vom 10. Dezember 2010 hiess der Sozialversicherungsgerichtshof die Klage und die Widerklage teilweise gut (Dispositiv-Ziffer I) und verpflichtete die Pensionskasse des Staatspersonals, R._ für die bis zum 30. Juni 2008 ausstehenden Renten einen Betrag von Fr. 11'733.40 zuzüglich 5 % Zins ab dem 16. Juni 2008 zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer II).
C. Die Pensionskasse des Staatspersonals des Kantons Freiburg führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 10. Dezember 2010 sei aufzuheben, die Klage vollumfänglich abzuweisen und die Widerklage im Umfang des zur Verrechnung gebrachten Betrags von Fr. 24'925.40 gutzuheissen.
R._ beantragt die Abweisung der Beschwerde, während das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichten.
D. Mit Verfügung vom 23. Mai 2011 ist der Beschwerde in Bezug auf die Verpflichtung der Pensionskasse des Staatspersonals des Kantons Freiburg zur Nachzahlung von Fr. 11'733.40 samt 5 % Zins ab 15. Juni 2008 die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden.
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Erwägungen:
1. 1.1 Die Vorinstanz hat die Klageantwort der Pensionskasse des Staatspersonals (auch) als Widerklage auf Rückerstattung von Fr. 38'046.90 abzüglich einer Rentenverrechnung von Fr. 6'910.- per 31. August 2008 aus Überversicherung betrachtet, was der Beschwerdegegner als offensichtlich aktenwidrig bestreitet. Dazu ist er berechtigt, auch wenn er nicht selber Beschwerde erhoben hat, da das Begehren der Beschwerdeführerin auf Gutheissung der Widerklage im Umfang des von ihr zur Verrechnung gebrachten Betrags von Fr. 24'925.40 lautet. Er kann Nichteintreten darauf oder dessen vollumfängliche oder teilweise Abweisung beantragen (RDAF 2005 II S. 335, 2A.121/2004 E. 4; vgl. auch Urteil 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 4.1).
1. 1.1 Die Vorinstanz hat die Klageantwort der Pensionskasse des Staatspersonals (auch) als Widerklage auf Rückerstattung von Fr. 38'046.90 abzüglich einer Rentenverrechnung von Fr. 6'910.- per 31. August 2008 aus Überversicherung betrachtet, was der Beschwerdegegner als offensichtlich aktenwidrig bestreitet. Dazu ist er berechtigt, auch wenn er nicht selber Beschwerde erhoben hat, da das Begehren der Beschwerdeführerin auf Gutheissung der Widerklage im Umfang des von ihr zur Verrechnung gebrachten Betrags von Fr. 24'925.40 lautet. Er kann Nichteintreten darauf oder dessen vollumfängliche oder teilweise Abweisung beantragen (RDAF 2005 II S. 335, 2A.121/2004 E. 4; vgl. auch Urteil 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 4.1).
1.2 1.2.1 Ob die Beschwerdeführerin mit der Klageantwort widerklageweise eine Rückerstattungsforderung geltend machte, beurteilt sich durch Auslegung des Rechtsbegehrens nach Treu und Glauben, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begründung (Urteil 4P.266/2006 vom 13. Dezember 2006 E. 1.3 mit Hinweisen). Keine Widerklage liegt vor, wenn lediglich die klageweise erhobenen Ansprüche negiert werden, ohne dass gleichzeitig eigene, davon verschiedene Begehren gestellt werden (<ref-ruling> E. 3a S. 316; ZBl 90/1989 S. 83, A.188/1987 E. 6). Soweit in diesem Zusammenhang kantonales (Zivilprozess-)Recht zur Anwendung gelangt, ist die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts im Wesentlichen auf Willkür beschränkt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.3 S. 466; Pra 2003 Nr. 15 S. 70, 4P.32/2002 E. 2.4).
1.2.2 Die Beschwerdeführerin hatte in ihrer Klageantwort vor Vorinstanz begründet, weshalb eine Rückerstattungspflicht in der Höhe von Fr. 38'046.90 bestehe, und unter der Überschrift "Gesetzliche Grundlagen" festgehalten, "der hier vorliegende Antrag auf Rückerstattung aus Überversicherung" sei nicht verjährt. Der Begriff Widerklage wurde jedoch nirgends in der Eingabe erwähnt. Es kommt dazu, dass die Beschwerdeführerin ausführte, der Versicherte sei gehalten, eine "Rückerstattungsaufforderung seitens der Pensionskasse direkt beim Verwaltungsgericht anzufechten". Sie war somit offensichtlich der Auffassung, nicht selber klagen zu müssen, um zu ihrem (Rückforderungs-)Recht zu kommen, was gegen den Willen zur widerklageweisen Geltendmachung ihres behaupteten Anspruchs spricht. Von einem solchen Verständnis ging zumindest anfänglich offenbar auch die Vorinstanz aus, welche dem Kläger keine Frist zur Beantwortung der Widerklage ansetzte, wie dies Art. 163 Abs. 2 der Zivilprozessordnung vom 28. April 1953 (SGF 270.1, anwendbar gemäss Art. 101 des Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SGF 150.1] in Verbindung mit Art. 73 Abs. 2 BVG) vorschreibt. Mit der vorinstanzlichen Anzeige des Eingangs der Klageantwort und deren Zustellung wurde dem Beschwerdegegner ausdrücklich und lediglich Frist zur Einreichung einer Replik eingeräumt, wie er richtig vorbringt.
Unter diesen Umständen muss die vorinstanzliche Rechtsauffassung, die Beschwerdeführerin habe mit der Klageantwort auch Widerklage auf Rückerstattung von zu viel ausgerichteten Invalidenleistungen erhoben, als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Deren Vorbringen in den vorinstanzlichen Rechtsschriften sind daher als blosse Verrechnungserklärungen gegenüber der eingeklagten Forderung auf Nachzahlung der in der Zeit vom 1. Juli 2006 bis 30. Juni 2008 zu wenig ausbezahlten Invalidenleistungen anzusehen.
1.3 Prozessthema ist somit einzig, ob die Vorinstanz die Rückforderung der Beschwerdeführerin wegen Überentschädigung zu Unrecht lediglich im Betrag von Fr. 6'782.- zur Verrechnung mit der Nachzahlungsforderung des Beschwerdegegners (Fr. 18'515.10 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juli 2007) zugelassen hat (hinten E. 3). Hingegen ist nicht zu prüfen, ob der Rückerstattungsanspruch mit dem laufenden Rentenanspruch ab 1. Juli 2008 verrechenbar ist. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2. 2.1 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner grundsätzlich Anspruch auf Nachzahlung von in der Zeit vom 1. Juli 2006 bis 30. Juni 2008 zu wenig ausgerichteten Invalidenleistungen in der Höhe von Fr. 18'515.40 (= 6 x Fr. 483.- [1. Juli bis 31. Dezember 2006] + 12 x Fr. 971.- [2007] + 6 x Fr. 660.90 [1. Januar bis 30. Juni 2008]) einschliesslich Zins von 5 % ab 16. Januar 2008 (Datum der Klageerhebung) hat. Den von der Beschwerdeführerin verrechnungsweise geltend gemachten Rückerstattungsanspruch aus Überentschädigung in den Jahren 2003 bis 2007 von Fr. 38'046.90 (= Fr. 11'244.- [2003] + Fr. 11'304.- [2004] + Fr. 11'472.- [2005] + Fr. 3'649.50 [2006] + Fr. 377.40 [2007]) hat die Vorinstanz als ausgewiesen erachtet. Die Beschwerdeführerin präzisiert, dass die richtige Höhe der Invalidenleistungen zwischen dem 1. Juli 2006 und dem 30. Juni 2008 in der Überentschädigungsberechnung bereits berücksichtigt wurde.
2.1.1 Der Beschwerdegegner rügt die Überversicherungsberechnung der Beschwerdeführerin als offensichtlich falsch. Der massgebliche Art. 29 des Gesetzes vom 29. September 1993 über die Pensionskasse des Staatspersonals (PKG; SGF 122.73.1) sehe keine Überentschädigungsgrenze bei einem Ersatzeinkommen von 90 % vor. Dieses Vorbringen ist nicht stichhaltig. Gemäss Art. 29 PKG kürzt die Pensionskasse ihre Leistungen bei Invalidität oder Tod, wenn Leistungen kumuliert werden, die dem Versicherten oder seinen Hinterbliebenen ungerechtfertigte Vorteile verschaffen oder mit Leistungen der Unfall- oder der Militärversicherung zusammentreffen (Satz 1). Unter Kumulieren und ungerechtfertigter Vorteil ist dasselbe zu verstehen wie in der Gesetzgebung des Bundes (Satz 3). Damit wird insbesondere auf Art. 24 Abs. 1 BVV 2 Bezug genommen, der die Überentschädigungsgrenze (im obligatorischen Bereich zwingend) auf 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes festlegt, was auch der Beschwerdegegner - zu Recht - nicht bestreitet. Was er indessen verkennt, ist die Tatsache, dass Art. 24 Abs. 1 BVV 2 bereits seit 1. Januar 1985 in Kraft steht und seither weder textlich noch inhaltlich geändert worden ist. Die Überentschädigungsgrenze von 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes galt somit schon bei Inkrafttreten des kantonalen Pensionskassengesetzes am 1. Januar 1994 und nicht erst seit 1. Januar 2003. Damit ist seinem einzigen Argument, dem kantonalen Gesetzgeber habe am 1. Januar 1994 nicht bewusst sein können, was der eidgenössische Gesetzgeber viele Jahre später für das BVG-Obligatorium vorsehen werde, der Boden entzogen.
2.1.2 Im Weitern bringt der Beschwerdegegner vor, die "Gegenforderung" der Beschwerdeführerin sei weder ansatzweise substanziiert noch bewiesen worden. In der Klageantwort würden Zahlen für die einzelnen Jahre genannt, ohne die Berechnung dieser Zahlen aufzuzeigen oder zu belegen. Auch dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Die Vorinstanz ist zwar ohne nähere Begründung von einer korrekten Berechnung des Rückforderungsbetrages ausgegangen. Dies bedeutet indessen nicht, dass der Beschwerdegegner sich seinerseits mit einer pauschalen Bestreitung begnügen darf (vgl. Urteile 9C_314/2008 vom 25. August 2008 E. 3.2 und B 11/06 vom 2. August 2007 E. 4). Die Rückforderung entspricht betraglich der Differenz zwischen den tatsächlich ausbezahlten und den reglementarisch geschuldeten Invalidenleistungen unter Berücksichtigung einer allfälligen Überentschädigung. Die Höhe der jährlichen Überversicherung ergibt sich aus den den Schreiben der Beschwerdeführerin vom 13. Juli 2006, 9. Januar und 6. Februar 2008 beigelegten Berechnungsunterlagen. Die Höhe der geschuldeten und der effektiv ausbezahlten Leistungen darf als bekannt vorausgesetzt werden. Unter diesen Umständen oblag es dem Beschwerdegegner, und zwar bereits in der vorinstanzlichen Replik, wenigstens Anhaltspunkte zu nennen, welche Zweifel an der Richtigkeit der Berechnung des Rückforderungsbetrages wecken konnten, was er indessen nicht getan hat.
2.2 Ausser Frage steht sodann, dass der Nachzahlungsanspruch des Beschwerdegegners bei Klageeinreichung noch nicht verjährt war. Demgegenüber war nach Auffassung der Vorinstanz der Rückforderungsanspruch der Beschwerdeführerin am 9. Mai 2007 verjährt. Mit der Mitteilung der IV-Stelle vom 9. Mai 2006 über die Herabsetzung der halben Rente auf eine Viertelsrente habe die beklagte Vorsorgeeinrichtung Kenntnis von der zusätzlichen Erwerbstätigkeit des Klägers und damit von einer allfälligen Überentschädigung erhalten. Diese Feststellung ist insofern offensichtlich unrichtig, als das besagte Schreiben keine Angaben zum Grund der beabsichtigten Rentenherabsetzung enthielt, insbesondere keine selbständige Erwerbstätigkeit des Versicherten erwähnte, wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Dieser Sachverhalt ergab sich erst aus der Begründung der Verfügung, welche der Vorsorgeeinrichtung am 11. Juli 2006 zuging. Frühestens in diesem Zeitpunkt konnte sie effektiv Kenntnis vom Rückerstattungsanspruch haben (Art. 35a Abs. 2 BVG und Art. 49 Abs. 2 Ziff. 4 BVG [bis 31. Dezember 2004: <ref-law>]; SVR 2007 BVG Nr. 18 S. 61, B 55/05 E. 4.1).
Dies bedeutet, dass die mit den zu hohen monatlichen Auszahlungen entstandene Rückforderung (Urteil 9C_566/2007 vom 3. Januar 2008 E. 3.3) für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis 30. Juni 2006 am 11. Juli 2007 verjährt war. Mit Bezug auf die danach zu viel ausgerichteten Leistungen trat die Verjährung jeweils ein Jahr später ein. Die Rückforderung der 2007 zu viel ausgerichteten Summe von Fr. 377.40 (vorne E. 2.1) verjährte somit spätestens Ende 2008. Inwiefern die Beschwerdeführerin aufgrund der Tatsache, dass ihr der neue Jahreslohn des Beschwerdegegners vom Kanton am Ende des Vorjahres mitgeteilt wurde, zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis vom Schaden infolge Überentschädigung haben konnte, wie der Beschwerdegegner vorbringt, ist nicht einsehbar.
3. 3.1 Nach dem hier sinngemäss anwendbaren <ref-law> (<ref-ruling> E. 6.1.1 S. 135; <ref-ruling> E. 4a S. 53) kann eine verjährte Forderung, insbesondere auch eine Rückforderung von Leistungen der beruflichen Vorsorge (SVR 2007 BVG Nr. 18 S. 61, B 55/05 E. 5.1), zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie zur Zeit, wo sie mit der andern Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war. Massgebend ist somit nicht, ob die Forderung in dem Zeitpunkt verjährt ist, in welchem der Gläubiger die Verrechnung effektiv geltend macht (<ref-law>), sondern ob sie verjährt war, als sie hätte verrechnet werden können (Urteil 9C_566/2007 vom 3. Januar 2008 E. 3.3; SJ 1987 S. 30, C 53/1986 E. 3b).
3. 3.1 Nach dem hier sinngemäss anwendbaren <ref-law> (<ref-ruling> E. 6.1.1 S. 135; <ref-ruling> E. 4a S. 53) kann eine verjährte Forderung, insbesondere auch eine Rückforderung von Leistungen der beruflichen Vorsorge (SVR 2007 BVG Nr. 18 S. 61, B 55/05 E. 5.1), zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie zur Zeit, wo sie mit der andern Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war. Massgebend ist somit nicht, ob die Forderung in dem Zeitpunkt verjährt ist, in welchem der Gläubiger die Verrechnung effektiv geltend macht (<ref-law>), sondern ob sie verjährt war, als sie hätte verrechnet werden können (Urteil 9C_566/2007 vom 3. Januar 2008 E. 3.3; SJ 1987 S. 30, C 53/1986 E. 3b).
3.2 3.2.1 Die Vorinstanz hat erwogen, gemäss Art. 25 Abs. 1 PKG würden die Renten spätestens am Ende des jeweiligen Monats ausbezahlt und damit auch fällig. Zum Zeitpunkt der Verjährung der Rückforderung am 9. Mai 2007 seien somit die laufenden Renten nur bis und mit April 2007 fällig geworden. Die Verrechnung sei deshalb mit den laufenden Renten von Juli 2006 bis April 2007 (recte: den in diesem Zeitraum zu wenig ausbezahlten Leistungen) zulässig. Dies entspreche insgesamt einem Betrag von Fr. 6'782.- (6 x Fr. 483.- + 4 x Fr. 971.-).
3.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe <ref-law> falsch angewendet. Die Rückforderung aus Überversicherung sei bei der Auszahlung der zu hohen Leistungen ab Januar 2003 entstanden und hätte ab diesem Moment mit den laufenden Rentenzahlungen (inkl. der auf dieselben Betreffnisse bezogenen Nachzahlungsansprüche) verrechnet werden können. Dass mangels Kenntnis einer Überversicherung eine Verrechnung tatsächlich nicht stattgefunden habe, sei nicht entscheidend. Bei Dauerleistungen müsse eine Rückforderung auch nach Eintritt der Verjährung mit danach fällig werdenden Betreffnissen verrechnet werden können. Die gegenteilige Auffassung könne nicht die ratio legis von <ref-law> sein, zumal sich dessen Wortlaut nicht entnehmen lasse, dass die vor dem Verjährungseintritt verrechenbar gewesene und die später tatsächlich verrechnete Rückforderung nicht nur in Bezug auf das Rentenstammrecht, sondern auch hinsichtlich des Rentenbetreffnisses identisch sein müssen. Dieses Verständnis liege auch der Rechtsprechung zugrunde (vgl. etwa den Sachverhalt aus dem Urteil 9C_566/2007 vom 3. Januar 2008) und entspreche der Lehre (vgl. Hans Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 352 N. 947).
3.3 Da es vorliegend nur um die Verrechnung des Rückerstattungsanspruchs mit dem Nachzahlungsanspruch geht (vorne E. 1.3), kann offenbleiben, ob bei Dauerleistungen eine Rückforderung auch nach Eintritt der Verjährung mit erst danach fällig werdenden Betreffnissen verrechnet werden kann, wie die Beschwerdeführerin dafürhält. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass diese Frage in SVR 2007 BVG Nr. 18 S. 61, B 55/05 E. 5.1 verneint wurde. Zudem sprechen weder der Wortlaut von <ref-law> noch Sinn und Zweck des Rechtsinstituts der Verjährung, dass ein Anspruchsberechtigter nicht jahrelang mit der Geltendmachung seines Rechts zuwarten können soll, obschon er den Pflichtigen kennt und sich auch über den Umfang des Schadens Rechenschaft geben kann (<ref-ruling> E. 2b S. 50 mit Hinweis), für die Auffassung der Beschwerdeführerin. Abgesehen davon hatte sie nach Kenntnis von der Überversicherung ein Jahr Zeit, um die Verjährungsfrist zu unterbrechen und danach nicht mehr als die reglementarisch geschuldeten Invaliditätsleistungen auszurichten.
Wie in E. 2.2 dargelegt, verjährte die Rückforderung für die im Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis 30. Juni 2006 zu viel ausgerichteten Rentenleistungen spätestens am 11. Juli 2007. Daraus folgt, dass der Ende Juni 2006 bestandene Rückerstattungsanspruch (Fr. 11'244.- [2003] + Fr. 11'304.- [2004] + Fr. 11'472.- [2005] + 1⁄2 x Fr. 3'649.50 [1. Januar bis 30. Juni 2006] = Fr. 35'844.75) mit dem Nachzahlungsanspruch lediglich für die Monate Juli 2006 bis Juni 2007 von Fr. 8'724.- (= 6 x Fr. 483.- + 6 x Fr. 971.-) zur Verrechnung gebracht werden kann. Da die Rückforderung für die Monate Juli 2006 bis Dezember 2007 jeweils nach einem Jahr verjährte, können die betreffenden Beträge von monatlich je Fr. 304.10 (Fr. 3'649.-/12) resp. Fr. 31.45 (Fr. 377.40/12), somit insgesamt Fr. 2'202.- (= 6 x Fr. 304.10 + 12 x Fr. 31.45) mit den nachzuzahlenden (höheren) Invalidenleistungen von je Fr. 971.- für die Monate Juli bis Dezember 2007 resp. je Fr. 660.90 für die Monate Januar bis Juni 2008 verrechnet werden. Damit reduziert sich der in Dispositiv-Ziffer II des angefochtenen Entscheids festgesetzte Nachzahlungsbetrag von Fr. 11'733.40 (ohne Zins) auf Fr. 7'589.40 (= Fr. 18'515.40 - [Fr. 8'724.- + Fr. 2'202.-]).
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten zu drei Fünfteln der Beschwerdeführerin und zu zwei Fünfteln dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (<ref-law>). Dieser hat Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, werden Dispositiv-Ziffer I und II des Entscheids des Kantonsgerichts Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, vom 10. Dezember 2010 wie folgt abgeändert: I. Die Klage wird teilweise gutgeheissen. II. Die Beklagte hat dem Kläger Fr. 7'589.40 zuzüglich 5 % Zins ab dem 16. Juni 2008 zu bezahlen.
2. Von den Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin Fr. 300.- und dem Beschwerdegegner Fr. 200.- auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. August 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Fessler
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de
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Sachverhalt:
A. X._ war in den Schuljahren 2003/04, 2004/05 und 2005/06 jeweils befristet für ein Jahr als Philosophielehrer am Gymnasium Y._ mit einem Teilpensum angestellt gewesen. Die für die Anstellung zuständige Schulkommission für das Gymnasium und die Fachmittelschule Y._ (im Folgenden: Schulkommission) eröffnete X._ mit Verfügung vom 5. April 2006, er werde nur noch für das erste Semester des Schuljahres 2006/07 befristet weiterbeschäftigt.
B. Die Verfügung vom 5. April 2006 focht X._ bei der Erziehungsdirektion des Kantons Bern an. Er verlangte, ab dem 1. August 2006 unbefristet angestellt zu werden. Die Erziehungsdirektion wies die Beschwerde am 30. August 2006 ab. Diesen Rechtsmittelentscheid schützte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 20. Juni 2007. X._ gelangte hiergegen an das Bundesgericht, das die Beschwerde mit Urteil 1C_213/2007 vom 12. März 2008 guthiess und die Sache zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückwies. Das Bundesgericht erwog zusammengefasst, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt mangelhaft abgeklärt und dadurch eine Gehörsverletzung begangen. Das Verwaltungsgericht nahm daraufhin das Verfahren wieder auf und fällte am 4. August 2008 ein neues Urteil; damit wies es die Beschwerde zum zweiten Mal ab.
C. X._ erhebt gegen das Urteil vom 4. August 2008 wiederum beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Überführung in ein unbefristetes Anstellungsverhältnis. Das Verwaltungsgericht ersucht um Abweisung der Beschwerde. Die Erziehungsdirektion hat Verzicht auf eine Vernehmlassung erklärt.
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Erwägungen:
1. Die Sachurteilsvoraussetzungen sind an sich erfüllt. Vorbehalten bleibt, dass die Rügen des Beschwerdeführers den gesetzlichen Anforderungen an die Beschwerdebegründung (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) genügen. Dieser Frage ist im jeweiligen Sachzusammenhang nachzugehen.
2. Ein erster Rügenkomplex betrifft die Feststellungen im angefochtenen Entscheid zum Sachverhalt.
2.1 In Nachachtung des bundesgerichtlichen Urteils vom 12. März 2008 hat das Verwaltungsgericht eine ergänzende Sachverhaltsabklärung vorgenommen. In diesem Rahmen legte die Erziehungsdirektion unter Mitwirkung der Schulkommission Rechenschaft über die Prognose der Pensenentwicklung ab; diese Prognose hatte die tatsächliche Grundlage für die im Streit liegende personalrechtliche Anordnung gebildet. Der Beschwerdeführer nahm zu den Darlegungen der Schulbehörden Stellung. Daraufhin erging das angefochtene Urteil. Vor Bundesgericht bringt der Beschwerdeführer vor, das Verwaltungsgericht habe seine Einwände erneut nicht gewürdigt und gehe von einem falschen Sachverhalt aus. Dies komme einer Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. einer willkürlichen Beweiswürdigung gleich.
2.2 Was die Gehörsrüge angeht, behauptet der Beschwerdeführer nicht, es seien noch weitere Sachverhaltsabklärungen nötig. Er macht vielmehr geltend, das Verwaltungsgericht habe seinen Vorbringen zu wenig Beachtung geschenkt. Dieser Vorwurf geht jedoch fehl. Das Verwaltungsgericht hat sich hinreichend mit seinen Ausführungen auseinandergesetzt.
2.3 Der Vorwurf der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung im Hinblick auf die Pensenprognose erweist sich als weitgehend appellatorisch; er genügt insoweit den Vorgaben an die Begründungspflicht der Beschwerde (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2.2 S. 246 mit Hinweisen) nicht. Da diese Willkürrüge indessen materiell ohnehin nicht durchzudringen vermöchte (vgl. zum Willkürbegriff <ref-ruling> E. 5.4 S. 148 mit Hinweisen), kann offen bleiben, inwiefern darauf einzutreten ist.
Im zweiten Rechtsgang hält das Verwaltungsgericht eine Prognose für ausgewiesen, wonach das Pensum in Philosophie an der Abteilung Fachmittelschule (FMS) der Schule Y._ ab Schuljahr 2006/07 um zwei Jahreslektionen ansteige. Da dieses zusätzliche Pensum jeweils gebündelt im zweiten Semester des Schuljahrs angeboten werde, seien es kurzfristig im zweiten Semester des Schuljahrs 2006/07 vier zusätzliche Semesterlektionen gewesen.
Der Beschwerdeführer räumt an mehreren Stellen der Beschwerdeschrift grundsätzlich ein, dass der Zuwachs zwei Jahreslektionen betragen habe; einschränkend führt er aus, allenfalls seien es weniger gewesen. Das Verwaltungsgericht hat die massgeblichen Umstände bei seiner Feststellung berücksichtigt und ist in nachvollziehbarer Weise zum beschriebenen Ergebnis gelangt. Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht die von ihm festgestellte Prognose als über das Schuljahr 2006/07 hinaus gültig eingestuft hat. Damit muss es hier sein Bewenden haben.
3. Die Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichts erachtet der Beschwerdeführer ebenso als willkürlich.
3.1 Das angefochtene Urteil stützt sich im Wesentlichen auf Art. 5 und 6 des kantonalen Gesetzes vom 20. Januar 1993 über die Anstellung der Lehrkräfte in der bis zum 31. Juli 2007 gültigen Fassung. Danach sind Lehrkräfte grundsätzlich unbefristet anzustellen, wenn sie - wie der Beschwerdeführer - die Ausweise betreffend die fachliche Qualifikation besitzen (vgl. Art. 5). Vor der Neubesetzung von Pensen hat die Anstellungsbehörde zu prüfen, ob diese durch bereits angestellte Lehrkräfte übernommen werden können (vgl. Art. 6 Abs. 2). Art. 7 Abs. 2 der Ausführungsverordnung in der ebenfalls hier massgeblichen Fassung präzisiert Art. 5 des Gesetzes dahingehend, dass bei ausreichender fachlicher Qualifikation der Lehrperson eine befristete Anstellung nur erfolgen darf, wenn das Ende der Anstellung mit grosser Wahrscheinlichkeit feststeht.
3.2 Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hatte der Beschwerdeführer zuvor im Rahmen seines Teilpensums ausschliesslich an der Abteilung Gymnasium der Schule Y._ unterrichtet. Daneben war in dieser Schule ein unbefristet angestellter Philosophielehrer mit einem grösseren Pensum tätig; jener erteilte Lektionen an Gymnasium und FMS. Der Beschwerdeführer hatte zwar die Bereitschaft zur Übernahme der zwei ab Schuljahr 2006/07 zusätzlich anfallenden Jahreslektionen an der FMS und mithin zu einer entsprechenden Pensenerhöhung erklärt. Die Schulkommission wollte diesem Angebot aber nicht ohne Weiteres entsprechen; ebenso lehnte sie die Schaffung eines neuen Kleinpensums, d.h. die Anstellung einer dritten Lehrkraft für Philosophie, ab. Statt dessen beschloss sie, das bisherige Teilpensum des Beschwerdeführers und das Zusatzpensum als Einheit auszuschreiben, um diese Stelle auf Beginn des zweiten Semesters des Schuljahrs 2006/07 besetzen zu können. Die Anstellung des Beschwerdeführers wurde bis dahin befristet verlängert.
3.3 Es stellt sich die Frage, ob das Zusatzpensum die Schulkommission zu einer Stellenausschreibung unter Einschluss des bisherigen Lehrauftrags des Beschwerdeführers berechtigte. War diese Ausschreibung rechtmässig, so erwies sich eine Beendigung der bisherigen Anstellung des Beschwerdeführers als unumgänglich. Die schulorganisatorische Vorgabe, für die zusätzlichen Lektionen kein neues Kleinpensum zu schaffen, zweifelt der Beschwerdeführer nicht an.
3.4 Im Hinblick auf die Ausschreibung hat das Verwaltungsgericht auf den Umstand abgestellt, dass der Beschwerdeführer zuvor noch nicht an der FMS unterrichtet hatte. Dort waren die zusätzlichen Lektionen zu erteilen. Der Beschwerdeführer wendet ein, die geforderten fachlichen Qualifikationen seien beim Gymnasium und bei der FMS identisch. Er kann jedoch nicht in Abrede stellen, dass der Unterricht teilweise unterschiedliche Gewichtungen erfordert. Zwar behauptet er, für diese abweichenden Aspekte des Lernstoffs sei er besonders qualifiziert. Er tut aber nicht dar, das Vorhandensein dieser Zusatzqualifikationen sei von der zuständigen Instanz bereits überprüft worden oder hätte früher überprüft werden müssen. Das Verwaltungsgericht durfte es daher als sachlich vertretbar betrachten, dass die interne Bewerbung des Beschwerdeführers für das Zusatzpensum nicht ohne Weiteres berücksichtigt, sondern die fragliche Ausschreibung angeordnet wurde. Ebenso wenig war das Verwaltungsgericht unter dem Blickwinkel des Willkürverbots gehalten, eine Vermeidung dieser Ausschreibung in dem Sinne zu verlangen, dass das Zusatzpensum an der FMS an den Fachkollegen zugeteilt worden wäre. Es ist begreiflich, wenn die Schulkommission die Einsetzbarkeit von beiden Lehrkräften in Philosophie an Gymnasium und FMS gewährleistet wissen wollte. Da sich für den Entschluss zur Ausschreibung sachliche Gründe im dargelegten Umfang willkürfrei ausmachen lassen, konnte das Verwaltungsgericht die von den Schulbehörden darüber hinaus angeführten Aspekte als nicht entscheidwesentlich bezeichnen.
3.5 Sofern der Beschwerdeführer ferner geltend machen will, das Verwaltungsgericht sei von seiner Praxis zur Zulässigkeit der befristeten Anstellung von Lehrkräften (vgl. dazu BVR 1997 S. 298) abgewichen, so zeigt er nicht auf, inwiefern dies verfassungswidrig sein soll. Ebenso wenig behauptet der Beschwerdeführer, in seinem Fall sei eine Umgehung von Kündigungsschutzbestimmungen gegeben. Insoweit fehlt es an rechtsgenüglichen Rügen.
3.6 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die im Streit liegende, letztmalige Befristung bzw. Beendigung der Anstellung verfassungsrechtlich haltbar.
4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Dabei ist der Kostenrahmen gemäss <ref-law> zu berücksichtigen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Erziehungsdirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, sowie der Schulkommission für das Gymnasium und die Fachmittelschule Y._ schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Dezember 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Kessler Coendet
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| 2,008 |
fr
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Faits:
A. A.a Z._, né en1955, a présenté le 12 septembre 2001 une demande de prestations de l'assurance-invalidité, en requérant la mise en oeuvre d'un reclassement dans une nouvelle profession.
Par décision du 20 mars 2002, l'Office cantonal AI du Valais a rejeté la demande. Le recours formé par Z._ contre cette décision a été rejeté par jugement du Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais du 23 octobre 2002. Par arrêt du 22 décembre 2003, le Tribunal fédéral des assurances a confirmé ce jugement.
A.b Le 30 janvier 2003, Z._ a présenté une nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité.
Dans un rapport médical du 22 février 2003, la doctoresse X._, cheffe de clinique des Institutions T._, a posé les diagnostics de trouble anxio-dépressif avec attaques de panique (F41.2-F41.0) et de personnalité anxieuse (F60.6). Le docteur Y._, médecin de l'office AI, a conclu qu'une aggravation de l'état de santé n'avait pas été rendue plausible (avis médical du 10 mars 2003). Par décision du 22 janvier 2004, l'office AI a refusé d'entrer en matière sur la demande.
Le 23 février 2004, Z._ a formé opposition contre cette décision. Par décision du 28 janvier 2005, l'office AI a admis l'opposition et repris l'instruction avec effet immédiat.
Dans un rapport médical du 6 juin 2005, le docteur F._, médecin-chef du Service de consultation W._des Institutions T._, et la doctoresse B._, médecin assistante, ont posé les diagnostics ayant des répercussions sur la capacité de travail d'attaques de panique (F41.0), d'épisode dépressif moyen, avec syndrome somatique (F32.11), de personnalité anxieuse (F60.6) et de douleurs dorsales sur troubles dégénératifs. Ils indiquaient que la fragilité psychique du patient, cumulée à la symptomatologie douloureuse, entraînait actuellement une diminution de la capacité de travail de 50 % (annexe au rapport médical).
Le docteur E._, spécialiste en médecine interne et médecin traitant de l'assuré depuis le 30 novembre 2004, a déposé ses conclusions dans un rapport médical du 3 octobre 2005. Il indiquait que depuis une année environ, le patient travaillait en tant que chauffeur de taxi et qu'il s'agissait d'un travail à la demande, avec des pauses entre deux pour récupérer, selon un horaire de travail exigible à mi-temps (annexe au rapport médical).
Le 11 octobre 2005, les médecins du SMR ont procédé à un examen clinique. Dans un rapport médical du 4 janvier 2006, le docteur A._, spécialiste FMH en médecine physique et réadaptation, a déposé ses conclusions. La doctoresse M._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, en a fait de même dans un rapport médical du 6 janvier 2006. Dans un rapport final SMR du 6 janvier 2006, ces médecins, après discussion consensuelle, sont arrivés à la conclusion que, toutes pathologies confondues, la capacité de travail de l'assuré était de 100 % dans une activité professionnelle adaptée, respectant les limitations sur le plan fonctionnel.
Par décision du 13 janvier 2006, l'office AI a avisé Z._ que l'on pouvait raisonnablement exiger de lui sur le plan médical qu'il exerce une activité légère et adaptée à plein temps et qu'il présentait une invalidité de 7 %, taux ne donnant pas droit à une rente. Par décision du 16 janvier 2006, il a nié tout droit de celui-ci à des mesures d'ordre professionnel.
Le 15 février 2006, Z._ a formé opposition contre ces deux décisions. Il produisait un rapport médical du 14 février 2006 des doctoresses O._, cheffe de clinique du Service de consultation W._des Institutions T._, et B._.
Par décision du 10 août 2006, l'office AI a rejeté l'opposition.
B. Le 14 septembre 2006, Z._ a formé recours contre cette décision devant le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais, en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de celle-ci et à l'allocation de mesures d'ordre professionnel, subsidiairement d'une rente d'invalidité pour une incapacité de gain de 50 % à titre rétroactif. Produisant plusieurs documents médicaux, il demandait plus subsidiairement que la cause soit renvoyée à l'office AI pour complément d'instruction au sens des considérants.
Par jugement du 18 décembre 2006, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C. Le 1er février 2007, Z._ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci. Reprenant ses conclusions de première instance, il demandait que lui soient allouées des mesures d'ordre professionnel, subsidiairement une rente d'invalidité de 50 % à titre rétroactif. Plus subsidiairement, il requérait le renvoi de la cause à l'administration pour complément d'instruction dans le sens des considérants.
L'Office cantonal AI du Valais a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
2. Le litige porte sur le droit éventuel du recourant à une rente d'invalidité et à des mesures d'ordre professionnel, singulièrement sur l'atteinte à santé, sa capacité de travail et le taux fondant le droit à ces prestations.
2.1 L'acte attaqué porte sur des prestations de l'assurance-invalidité. Aux termes de l'art. 132 al. 2 OJ (dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI, en vigueur dès le 1er juillet 2006), en relation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que 105 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral n'examine que si l'autorité cantonale de recours a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou l'abus de son pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou encore s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure. Cette réglementation s'applique à tous les recours déposés après le 30 juin 2006 (ch. II let. c de la loi du 16 décembre 2005 modifiant la LAI).
2.2 En ce qui concerne l'évaluation de l'invalidité, les principes relatifs au pouvoir d'examen développés dans l'<ref-ruling> consid. 3 p. 397 s. (en relation avec l'art. 132 OJ dans sa version en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 2006) s'appliquent pour distinguer les constatations de fait de l'autorité précédente (qui lient en principe le Tribunal fédéral) de l'application qu'elle fait du droit (question qui peut être examinée librement en instance fédérale). Conformément à ces principes, les constatations de l'autorité cantonale de recours sur l'atteinte à la santé, la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité de sa part relèvent d'une question de fait et ne peuvent être contrôlées que sous un angle restreint (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 398).
2.3 Les dispositions légales et les principes jurisprudentiels - ayant conservé leur validité sous l'empire de la LPGA (<ref-ruling>) - relatifs aux notions d'incapacité de gain (<ref-law>) et d'invalidité (<ref-law> et <ref-law>), notamment en cas de troubles somatoformes douloureux, ont été exposés correctement dans la décision sur opposition du 10 août 2006, à laquelle renvoie le jugement attaqué.
3. Les premiers juges ont retenu que tant sur le plan somatique que psychique, le recourant était à même de mettre en valeur une pleine capacité de travail dans une activité légère et adaptée aux troubles cervico-dorso-lombaires qui sont les siens et respectant les limitations signalées par le corps médical.
3.1 Alléguant que les faits pertinents ont été constatés de manière inexacte et incomplète, le recourant fait valoir qu'à partir du moment où les doctoresses O._ et B._, dans leur rapport du 14 février 2006, s'étonnaient que le diagnostic d'état dépressif moyen n'ait pas été retenu par la doctoresse M._ dans le rapport final SMR du 6 janvier 2006 et proposaient qu'une contre-expertise soit mise en oeuvre, il aurait fallu procéder à une instruction complémentaire auprès des médecins de l'office AI et du SMR, voire mettre en oeuvre une expertise médicale. Il reproche à la juridiction cantonale de n'avoir donné aucune suite à sa requête allant dans ce sens, en violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), en particulier celui de participer à l'administration des preuves (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 370 et les références).
3.2 Le point de savoir si les premiers juges auraient dû, avant de statuer, procéder à une instruction complémentaire sous l'angle psychiatrique est une question qui n'a pas de portée propre par rapport au grief tiré d'une constatation inexacte et incomplète des faits. Il se justifie donc de l'examiner avec le fond du litige.
3.3 Au plan psychique, le recourant s'en prend uniquement aux constatations des premiers juges en ce qui concerne l'épisode dépressif moyen diagnostiqué par les doctoresses O._ et B._ dans leur rapport médical du 14 février 2006. Ceux-ci ont retenu que l'épisode dépressif moyen (pris en tant que comorbidité psychiatrique) constituait une manifestation (réactive) d'accompagnement du syndrome douloureux somatoforme persistant diagnostiqué par la doctoresse M._, de sorte qu'il n'avait pas à faire l'objet d'un diagnostic distinct.
3.3.1 L'argument du recourant, selon lequel l'avis de la doctoresse M._ est incomplet et critiquable, a déjà été réfuté par la juridiction cantonale.
En effet, les premiers juges ont relevé que l'état de fait ne présentait aucune contradiction ou lacune, de sorte qu'il n'avait pas à être complété par l'intimé. Seule l'appréciation des psychiatres divergeait quant aux diagnostics ayant une influence sur la capacité de travail du recourant, la psychiatre du SMR ayant qualifié de syndrome somatoforme persistant l'ensemble des troubles présentés, alors que la doctoresse O._ avait retenu des attaques de panique, un épisode dépressif moyen avec syndrome somatique et une personnalité anxieuse. Cela n'est pas discuté par le recourant.
3.3.2 Le fait que les doctoresses O._ et B._, dans leur rapport du 14 février 2006, ont maintenu le diagnostic d'épisode dépressif moyen (avec syndrome somatique) retenu dans le rapport du 6 juin 2005 n'a pas les conséquences qu'en tire le recourant.
Il n'est pas démontré que le diagnostic de syndrome somatoforme douloureux persistant posé par la doctoresse M._ dans le rapport final SMR du 6 janvier 2006 et retenu par les premiers juges soit manifestement inexact ou incomplet. Certes, les doctoresses O._ et B._ sont de l'avis que les observations cliniques effectuées par la doctoresse M._ concordent avec leurs observations d'un état dépressif moyen (F32.11), sans que ce diagnostic ait pour autant été retenu par les médecins du SMR. Ces déclarations des doctoresses O._ et B._ sont toutefois incomplètes. Dans le rapport final du 6 janvier 2006, la doctoresse M._ a pris position sur le diagnostic d'état dépressif. Cela l'a amenée à faire les observations suivantes: les troubles de la lignée dépressive étaient plus réactionnels aux douleurs et à mettre sur le compte d'une détresse due aux douleurs qui constituaient la préoccupation essentielle de l'assuré, entraînant un sentiment de détresse, ce qui entrait parfaitement dans le cadre du diagnostic de syndrome douloureux somatoforme persistant. En revanche, cet aspect n'a pas été discuté par les doctoresses O._ et B._ dans leur rapport du 14 février 2006.
Au moment de la décision sur opposition du 10 août 2006, il n'y avait donc aucun élément qui aurait pu justifier que l'aspect psychique soit examiné de manière plus approfondie que dans le rapport final SMR du 6 janvier 2006. On n'était pas en présence d'une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée.
3.3.3 Avec l'intimé, les premiers juges ont constaté que les autres critères consacrés par la jurisprudence, dont l'existence permet d'admettre le caractère non exigible de la reprise du travail, n'étaient pas non plus réalisés, ce qui n'est pas contesté devant la Cour de céans.
Il apparaît ainsi que le syndrome somatoforme douloureux persistant ne se manifestait pas avec une sévérité telle que, d'un point de vue objectif, seule une mise en valeur limitée de la capacité de travail puisse être raisonnablement exigée du recourant.
3.4 Au plan somatique, les premiers juges ont retenu que les troubles cardiaques dont est atteint le recourant étaient apparus le 22 juin 2006, mais qu'ils avaient été annoncés dans son mémoire de recours du 14 septembre 2006, de sorte qu'ils ne pouvaient être pris en considération par l'office AI dans la décision sur opposition du 10 août 2006.
Le recourant objecte que ce fait nouveau aurait dû être pris en compte dans le cadre de la procédure d'opposition, où il appartenait à l'intimé de procéder à un réexamen complet de sa situation du point de vue médical, ce qui lui aurait permis de prendre connaissance de ses problèmes cardiaques.
Ce grief n'est pas pertinent. Le recourant n'a pas signalé de problèmes cardiaques dans son opposition du 15 février 2006. A partir du moment où il a fait état de troubles de nature cardiovasculaire dans son recours du 14 septembre 2006, la question se posait de savoir si le Tribunal cantonal des assurances devait prendre en considération ce fait nouveau.
Selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1b p. 366 et les arrêts cités), soit en l'espèce lors de la décision sur opposition du 10 août 2006. Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent normalement faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (<ref-ruling> consid. 1b p. 366 et la référence). Dans le cas particulier, compte tenu de la date de la décision sur opposition, du moment où les troubles de nature cardiovasculaire sont apparus et celui où ils ont été annoncés, le recourant ne saurait reprocher aux premiers juges d'avoir considéré qu'il s'agissait d'un fait nouveau qui devrait faire l'objet d'une nouvelle décision de l'office AI après instruction sur ce point.
3.5 Au moment déterminant, soit lors de la décision sur opposition du 10 août 2006, le recourant était ainsi à même, sous l'angle psychique et somatique, de mettre en valeur une pleine capacité de travail dans une activité légère et adaptée à ses troubles cervico-dorso-lombaires et respectant les limitations signalées par le corps médical.
4. Le calcul des revenus sans invalidité de 55'970 fr. et d'invalide de 52'025 fr. par année n'est pas en cause. La comparaison des revenus donne une invalidité de 7 %, taux qui ne confère aucun droit à une rente (<ref-law>) ni à des mesures d'ordre professionnel (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 489 s. et les références). Le recours est dès lors mal fondé.
5. La procédure est onéreuse (art. 132 OJ dans sa teneur en vigueur dès le 1er juillet 2006). Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 en liaison avec l'art. 135 OJ). Il ne saurait non plus prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en relation avec l'art. 135 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit administratif est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais, à la Caisse de compensation du canton du Valais et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 25 février 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Wagner
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| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
A.A._ und B.A._ wohnen in ihrem Eigenheim in U._ und sind zudem Eigentümer eines Ferienhauses in Frankreich. In der Steuererklärung 2007 deklarierten sie für die Liegenschaft in U._ einen Bruttoertrag von Fr. 22'777.-- (direkte Bundessteuer) bzw. Fr. 21'090.-- (Kantons- und Gemeindesteuern) und pauschale Unterhaltskosten von Fr. 2'277.-- bzw. Fr. 3'163.--. Für die Liegenschaft in Frankreich deklarierten sie einen Bruttoertrag von Fr. 8'400.-- sowie Unterhaltskosten von Fr. 25'549.--. Im Weiteren machten sie Schuldzinsen von insgesamt Fr. 13'275.-- geltend.
B.
Die Steuerverwaltung verlegte im Rahmen der internationalen Steuerausscheidung die Schuldzinsen von Fr. 13'275.-- proportional nach Lage der Aktiven. Dabei entfiel auf die Liegenschaft in Frankreich ein Anteil von Fr. 2'246.--, woraus dort ein negatives steuerbares Einkommen (aus Vermögensertrag) von Fr. 19'395.-- resultierte. Mit Schlussrechnungen vom 14. bzw. 15. November 2008 wurde das in der Schweiz steuerbare Einkommen für die direkten Bundessteuer auf Fr. 105'300.-- (satzbestimmend Fr. 85'900.--) und für die Kantons- und Gemeindesteuern auf Fr. 117'300.-- (satzbestimmend Fr. 97'900.--) festgesetzt. Die Kantonale Steuerkommission Schaffhausen (nachfolgend: Steuerkommission) bestätigte die Veranlagungen mit Einspracheentscheid vom 20. Februar 2009. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen (nachfolgend: Obergericht) mit Entscheiden vom 7. September 2012 ab.
C.
A.A._ und B.A._ erheben am 8. Oktober 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, die Entscheide des Obergerichts vom 7. September 2012 aufzuheben und das in der Schweiz steuerbare Einkommen betreffend die direkte Bundessteuer 2007 auf Fr. 103'000.-- (satzbestimmend Fr. 85'900.--) und jenes betreffend die Kantons- und Gemeindesteuern 2007 auf Fr. 115'000.-- (satzbestimmend Fr. 97'900.--) festzulegen.
Das Obergericht verzichtet auf Vernehmlassung. Die Steuerkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Steuerverwaltung schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
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Erwägungen:
1.
1.1. Die weitgehend gleichlautenden Beschwerden betreffen dieselben Parteien, richten sich gegen praktisch übereinstimmende Urteile und werfen identische Rechtsfragen auf. Es rechtfertigt sich deshalb, die Verfahren zu vereinigen und die Beschwerden in einem einzigen Urteil zu erledigen (vgl. <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [SR 273]; siehe u.a. <ref-ruling> E. 1 S. 60 f. mit Hinweis).
1.2. Die angefochtenen Entscheide betreffen die direkte Bundessteuer und die Kantons- und Gemeindesteuern, mithin Angelegenheiten des öffentlichen Rechts, welche gemäss <ref-law> der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegen. Eine sachliche Ausnahme nach <ref-law> liegt nicht vor. Das Obergericht ist eine zulässige Vorinstanz im Sinn von Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 86 Abs. 2 BGG; dessen Entscheide können gemäss <ref-law> (SR 642.11) und Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) beim Bundesgericht angefochten werden.
1.3. Die Beschwerdeführer sind gemäss <ref-law> zur Beschwerdeführung legitimiert, weshalb auf die frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden einzutreten ist.
2.
Die Beschwerdeführer beantragen eine Herabsetzung des steuerbaren Einkommens aufgrund einer vorzunehmenden zweiten Schuldzinsenverlegung, mit welcher die auf Frankreich entfallenden Schuldzinsen - infolge des dortigen negativen Einkommens - mit in der Schweiz steuerbarem Vermögensertrag zu verrechnen seien. Ein Schuldzinsenüberschuss liegt vor, wenn und soweit die einem Steuerdomizil zur Übernahme zugewiesenen Schuldzinsen den dort gegebenen Netto-Vermögensertrag übersteigen ( ROMAN SIEBER, in: Zweifel/Beusch/Mäusli-Allenspach [Hrsg.], Interkantonales Steuerrecht, Kommentar, § 25 N. 29).
I. Direkte Bundessteuer
3.
3.1. Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid folgendermassen: Gemäss Art. 6 Abs. 1 und 3 DBG sei bei unbeschränkter Steuerpflicht bei Geschäftsbetrieben, Betriebsstätten und Grundstücken im Ausland nach den Grundsätzen des interkantonalen Doppelbesteuerungsrechts auszuscheiden. Die Steuerausscheidung habe im Regelfall für ausländische Betriebsstätten quotenmässig und für Grundstückserträge objektmässig zu erfolgen. Schuldzinsen seien proportional, d.h. nach Lage der Aktiven zu verlegen. Im Rahmen der quotenmässigen Ausscheidung würden Verluste ausländischer Betriebsstätten automatisch gewinnschmälernd berücksichtigt. In allen anderen Fällen seien Auslandsverluste - mithin auch der Verlust einer ausländischen Liegenschaft - nicht von der Bemessungsgrundlage in der Schweiz absetzbar, sondern nur satzbestimmend zu berücksichtigen. Deswegen sei der in Frankreich angefallene Schuldzinsenüberschuss nicht zum Abzug vom steuerbaren Einkommen zuzulassen.
3.2. Die Beschwerdeführer wenden sich nicht gegen die proportionale Verlegung der Schuldzinsen. Sie bringen jedoch Folgendes vor: Gemäss <ref-law> müsse die Steuerausscheidung im Verhältnis zum Ausland nach den Grundsätzen des Bundesrechts über das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung erfolgen. Nach den vom Bundesgericht festgelegten Regeln für die proportionale Steuerausscheidung müssten die Schuldzinsen in erster Linie auf den Vermögensertrag gelegt werden. Deswegen sei eine weitere Schuldzinsenverlegung vorzunehmen, wenn in einem Kanton die diesem zugewiesenen Schuldzinsen den dort steuerbaren Vermögensertrag übersteigen würden und gleichzeitig in anderen Kantonen die dort steuerbaren Vermögenserträge noch nicht durch die im ersten Durchgang zugewiesenen Schuldzinsen konsumiert seien. Erst wenn die Passivzinsen insgesamt den Vermögensertrag übersteigen würden, sei der Überschuss dem übrigen Einkommen zuzuweisen. Diese Regel sei auch im internationalen Verhältnis anwendbar; der Wortlaut von <ref-law> sei diesbezüglich klar. Unter dem Begriff "Auslandsverlust" sei nur jener Teil zu verstehen, welcher nach der zweiten Schuldzinsenverlegung verbleibe. Das Bundesgericht selbst behandle in seiner langjährigen Praxis die Schuldzinsenüberschüsse nicht als Gewinnungskostenüberschüsse bzw. Verlust, sondern verlange vorweg für die Zinsen - aber nicht für die Gewinnungskosten - eine zweite und notfalls dritte Verlegung auf den Vermögensertrag. Es sei willkürlich und verstosse gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, wenn die interkantonalen Steuerausscheidungsregeln ohne entsprechende explizite Ausnahmebestimmung in einem Bundesgesetz nur deshalb anders als üblich angewendet würden, weil die Steuerpflichtigen Grundeigentum im Ausland und nicht in einem anderen Kanton hätten.
4.
4.1. <ref-law> lautet wie folgt:
"1 Bei persönlicher Zugehörigkeit ist die Steuerpflicht unbeschränkt; sie erstreckt sich aber nicht auf Geschäftsbetriebe, Betriebsstätten und Grundstücke im Ausland.
2 [...].
3 Die Abgrenzung der Steuerpflicht für Geschäftsbetriebe, Betriebsstätten und Grundstücke erfolgt im Verhältnis zum Ausland nach den Grundsätzen des Bundesrechts über das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung. Wenn ein schweizerisches Unternehmen Verluste aus einer ausländischen Betriebsstätte mit inländischen Gewinnen verrechnet hat, innert der folgenden sieben Jahre aber aus dieser Betriebsstätte Gewinne verzeichnet, so ist im Ausmass der im Betriebsstättestaat verrechenbaren Gewinne eine Revision der ursprünglichen Veranlagung vorzunehmen; die Verluste aus dieser Betriebsstätte werden in diesem Fall in der Schweiz nachträglich nur satzbestimmend berücksichtigt. In allen übrigen Fällen sind Auslandsverluste ausschliesslich satzbestimmend zu berücksichtigen. Vorbehalten bleiben die in Doppelbesteuerungsabkommen enthaltenen Regelungen.
4 [...]."
4.2. Art. 6 Abs. 3 dritter Satz DBG, welcher die Berücksichtigung von Auslandsverlusten bei der steuerlichen Bemessungsgrundlage in der Schweiz ausschliesst, gilt rechtsprechungsgemäss insbesondere im Verhältnis zu im Ausland gelegenen Immobilien (Urteile 2C_960/2012 / 2C_961/2012 vom 23. Januar 2014 E. 4, zur Publikation vorgesehen; 2C_585/2012 / 2C_586/2012 vom 6. März 2014 E. 3.1). Die Frage, ob ein Schuldzinsenüberschuss mit Vermögenserträgen aus inländischen Immobilien verrechnet werden darf bzw. muss, ist erst im erwähnten Urteil 2C_960/2012 / 2C_961/2012 vom 23. Januar 2014 (zur Publikation vorgesehen) entschieden worden.
4.2.1. Die aufgrund persönlicher Zugehörigkeit unbeschränkte Steuerpflicht erstreckt sich gemäss <ref-law> nicht auf Geschäftsbetriebe, Betriebsstätten und Grundstücke im Ausland. Diese Einschränkung stellt eine unilaterale Massnahme der Schweiz zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung im internationalen Verhältnis dar (Peter LOCHER, Kommentar zum DBG, I. Teil, 2001 [nachfolgend: Kommentar zum DBG], N. 6 zu <ref-law>; DERSELBE, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz, 3. Aufl. 2005, S. 57). Einkommen aus Grundstücken im Ausland ist von der Bemessungsgrundlage ausgenommen, ohne dass erforderlich wäre, dass dieses Einkommen vom Staat, in dem das Grundstück liegt, besteuert wird ( LOCHER, Kommentar zum DBG, N. 7 zu <ref-law>; derselbe, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz, 3. Aufl. 2005, S. 58; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. I, 9. Aufl. 2001, S. 909 Rz. 10).
4.2.2. Ein Teil der Lehre hat sich dafür ausgesprochen, dass aus Liegenschaften im Ausland entstandene Schulzinsenüberschüsse als Auslandsverluste im Sinn von Art. 6 Abs. 3 dritter Satz DBG gelten müssen und daher nicht von der Bemessungsgrundlage absetzbar sind ( LOCHER, Kommentar zum DBG, N. 43 zu <ref-law>; JEAN-BLAISE PASCHOUD, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, N. 36 zu <ref-law>; ROGER CADOSCH, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 3 zu <ref-law>). Demgegenüber wird angeführt, ein ausländischer Schuldzinsenüberschuss sollte entsprechend den Grundsätzen des interkantonalen Steuerrechts absetzbar sein ( ATHANAS/GIGLIO, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Bd. I, 2. Aufl. 2008, N. 58-60 und 95 zu <ref-law>; FELIX RICHNER UND ANDERE, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N. 64 zu <ref-law>).
4.2.3. Der Auffassung der Beschwerdeführer, wonach ein im Ausland entstandener (hypothekarischer) Schuldzinsenüberschuss entsprechend den bundesrechtlichen Regeln über das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung zu behandeln sei, ist gemäss der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht beizupflichten. Art. 6 Abs. 3 erster Satz DBG regelt mittels eines Verweises die Methoden, welche bei der internationalen Steuerausscheidung anzuwenden sind. Der zweite und der dritte Satz von <ref-law> waren im bundesrätlichen Entwurf noch nicht enthalten (vgl. Botschaft vom 25. Mai 1983 über die Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 1, hier 157, 318). Sie wurden im Verlauf der parlamentarischen Debatte hinzugefügt und sind daher zusammen zu lesen (Urteil 2C_960/2012 / 2C_961/2012 vom 23. Januar 2014 E. 5.3, zur Publikation vorgesehen). Sie handeln von den Auslandsverlusten, wobei der dritte Satz ("In allen übrigen Fällen...") die Regel, der zweite Satz ("Wenn ein schweizerisches Unternehmen Verluste aus einer ausländischen Betriebsstätte mit inländischen Gewinnen verrechnet hat...") die Ausnahme statuiert. Aus Art. 6 Abs. 3 zweiter Satz DBG geht hervor, dass ein schweizerisches Unternehmen Verluste aus einer ausländischen Betriebsstätte mit inländischen Gewinnen verrechnen kann. Die sehr allgemein gehaltene Formulierung in Art. 6 Abs. 3 dritter Satz DBG, wonach in allen übrigen Fällen Auslandsverluste nur satzbestimmend zu berücksichtigen, d.h. nicht zum Abzug zuzulassen sind, legt nahe, einen Schuldzinsenüberschuss als Auslandsverlust im Sinn dieser Bestimmung zu qualifizieren (Urteile 2C_960/2012 / 2C_961/2012 vom 23. Januar 2014 E. 5.2, zur Publikation vorgesehen; 2C_585/2012 / 2C_586/2012 vom 6. März 2014 E. 3.1). Die Regel, wonach ein Schuldzinsenüberschuss aus einem im Ausland gelegenen Grundstück nicht von der Bemessungsgrundlage des Einkommens einer in der Schweiz unbeschränkt steuerpflichtigen Person abgezogen werden darf, ist als Korrelat zu betrachten zur Regel, wonach Einkünfte aus Immobilien im Ausland in der Schweiz nicht besteuert werden dürfen (Urteil 2C_960/2012 / 2C_961/2012 vom 23. Januar 2014 E. 7.2.3, zur Publikation vorgesehen).
4.2.4. Nach dem Gesagten ist die Rüge, die Vorinstanz habe <ref-law> nicht korrekt ausgelegt, unbegründet. Es erübrigt sich zu prüfen, ob die Auslegung willkürlich ist.
4.2.5. Dieser innerstaatlichen Regelung steht das Abkommens vom 9. September 1966 zwischen der Schweiz und Frankreich zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und zur Vermeidung von Steuerbetrug und Steuerflucht (SR 0.672.934.91; nachfolgend: DBA-F) nicht entgegen. Gemäss Art. 6 Abs. 1 DBA-F können Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen (einschliesslich der Einkünfte aus land- und forstwirtschaftlichen Betrieben) in dem Vertragsstaat besteuert werden, in dem dieses Vermögen liegt. Darüber hinaus enthält das Doppelbesteuerungsabkommen keine Bestimmungen über die Verteilung von Einkünften aus unbeweglichem Vermögen, weder hinsichtlich der Hypothekarschulden und der entsprechenden Zinsen noch hinsichtlich der Unterhaltskosten. Es kommen daher die landesrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung, wobei jeder Vertragsstaat frei ist, sein eigenes System zu etablieren (Urteil 2C_585/2012 / 2C_586/2012 vom 6. März 2014 E. 2.4).
4.3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäss <ref-law>.
Gemäss <ref-law> sind Bundesgesetze für das Bundesgericht massgeblich, was allerdings deren Überprüfung auf ihre Verfassungsmässigkeit nicht ausschliesst (<ref-ruling> E. 3.2 S. 70 mit Hinweisen). Bundesgesetze sind verfassungskonform auszulegen, sofern der klare Wortlaut oder der Sinn der betreffenden Gesetzesbestimmungen nicht etwas anderes gebietet (<ref-ruling> E. 4.3.1 S. 132). Kann deren Sinn zweifelsfrei ermittelt werden, bindet die bundesgesetzliche Norm das Bundesgericht auch dann, wenn sie der Verfassung widerspricht (<ref-ruling> E. 4.3.2 S. 133). Dennoch kann es sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen; wird eine solche festgestellt, kann das Bundesgericht den Gesetzgeber lediglich einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern (<ref-ruling> E. 3.5.1 S. 130). Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob die bundesgesetzliche Regelung mit <ref-law> vereinbar wäre. Die entsprechende Prüfung erfolgt (im Rahmen der Beurteilung der Kantons- und Gemeindesteuern) bei der Auslegung der praktisch gleichlautenden kantonalen Regelung (vgl. E. 7.4).
5.
Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer 2007 abzuweisen.
II. Kantons- und Gemeindesteuern
6.
6.1. Die Vorinstanz erwog, die Regelung von Art. 7 Abs. 1 und 4-6 des Gesetzes vom 20. März 2000 über die direkten Steuern (StG/SH; SHR 641.100) entspreche im Wesentlichen jener von Art. 6 Abs. 1 und 3 DBG. Entsprechend den bei der direkten Bundessteuer gezogenen Schlussfolgerungen kam die Vorinstanz zum Ergebnis, der in Frankreich angefallene Schuldzinsenüberschuss sei nicht zum Abzug vom steuerbaren Einkommen zuzulassen. Das Bundesgericht habe eine entsprechende Regelung im Steuergesetz des Kantons Luzern im Urteil 2C_839/2009 vom 1. April 2010 E. 2.2.2 für zulässig erklärt.
6.2. Die Beschwerdeführer begründen ihren Antrag analog zu den Vorbringen betreffend die direkte Bundessteuer. Sie machen insbesondere geltend, bei "korrekter Anwendung" von Art. 7 Abs. 4 StG/SH müsse eine zweite Schuldzinsenverlegung vorgenommen werden, und der in der ersten Verlegung Frankreich zugewiesene Schuldzinsenüberhang sei vom schweizerischen Hauptsteuerdomizil zu Lasten des dort steuerbaren Vermögensertrags zu übernehmen. Das von der Vorinstanz zitierte Urteil betreffend den Kanton Luzern sei nicht präjudizierend, weil dort - im Gegensatz zum vorliegenden Fall - nur eine beschränkte Steuerpflicht bestanden habe. Zudem erkläre Art. 7 Abs. 4 StG/SH für die internationale Steuerausscheidung explizit die Regeln des interkantonalen Doppelbesteuerungsrechts für anwendbar, während die fragliche luzernische Regelung nur festhalte, dass im Verhältnis zum Ausland nach den zwischenstaatlichen Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung vorzugehen sei.
7.
7.1. Das StHG enthält keine Bestimmung zur Frage, wie die Kantone in Bezug auf Auslandsverluste zu legiferieren haben (vgl. auch Urteil 2C_585/2012 / 2C_586/2012 vom 6. März 2014 E. 5, zur Publikation vorgesehen). Der Kanton Schaffhausen hat jedoch in Art. 7 Abs. 4-6 StG/SH die bundesrechtliche Regelung im Wesentlichen übernommen.
Art. 7 Abs. 4-6 StG/SH lauten folgendermassen:
"4 Die Abgrenzung der Steuerpflicht für Geschäftsbetriebe, Betriebsstätten und Grundstücke erfolgt im Verhältnis zu andern Kantonen und zum Ausland nach den Grundsätzen des Bundesrechts über das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung. Vorbehalten bleiben die Abs. 5-8.
5 Verluste aus ausländischen Grundstücken können nur dann berücksichtigt werden, wenn im betreffenden Land eine Betriebsstätte unterhalten wird. In allen übrigen Fällen sind Auslandverluste ausschliesslich satzbestimmend zu berücksichtigen.
6 Wenn ein schweizerisches Unternehmen Verluste aus einer ausländischen Betriebsstätte mit inländischen Gewinnen verrechnet hat, innert der folgenden sieben Jahre aber aus dieser Betriebsstätte Gewinne zu verzeichnen sind, so ist im Ausmass dieser Gewinne eine Revision der ursprünglichen Veranlagung vorzunehmen; die Verluste aus dieser Betriebsstätte werden in der Folge in der Schweiz nachträglich nur satzbestimmend berücksichtigt. Die Revision unterbleibt, soweit die steuerpflichtige Person nachweist, dass sie die Verluste im Betriebsstättestaat nicht mit den Gewinnen verrechnen konnte."
7.2. Hinsichtlich des DBA-F kann auf E. 4.2.5 verwiesen werden.
7.3. Wie in E. 7.1 erwähnt, gehört der gesetzgeberische Umgang mit Auslandsverlusten nicht zum harmonisierten Bereich des Steuerrechts. Die entsprechenden kantonalen Normen sind daher nicht auf ihre Vereinbarkeit mit dem StHG zu überprüfen. Da die Verletzung von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht keinen eigenständigen Rügegrund bildet, wird sie nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür geprüft (<ref-ruling> E. 2 S. 209 f.). Diesbezüglich gilt, wie generell bei der Verletzung von Grundrechten, eine qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.5 S. 314).
Nachdem die mit voller Kognition vorgenommene Auslegung von <ref-law> ergeben hat, dass im internationalen Verhältnis lediglich die Abgrenzung der Steuerpflicht (erster Satz), nicht aber die Verlegung von Schuldzinsenüberschüssen (dritter Satz) nach den interkantonalen Regeln erfolgen muss (vgl. E. 4.2), erübrigt sich eine Willkürprüfung der materiell gleichlautenden kantonalen Norm. Auf allfällige Parallelen und Unterschiede zum Urteil 2C_839/2009 vom 1. April 2010 E. 2.2.2 ist daher nicht einzugehen.
7.4. Die Rüge, die Auslegung von Art. 7 Abs. 4 StG/SH verstosse gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nach <ref-law>, ist als Verletzung von Bundesrecht grundsätzlich mit voller Kognition zu prüfen. Die Beschwerdeschrift erfüllt allerdings die Anforderungen an die Begründung einer geltend gemachten Verfassungsverletzung mit Grundrechtsqualität (vgl. <ref-ruling> E. 6.2 S. 216) nur knapp (vgl. E. 7.3).
7.4.1. <ref-law> trägt den Randtitel "Grundsätze der Besteuerung" und richtet sich an den Gesetzgeber. Gemäss <ref-law> sind, soweit es die Art der Steuer zulässt, bei der Ausgestaltung der Steuern insbesondere die Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu beachten. Dem Steuergesetzgeber kommt bei der Umsetzung dieser Prinzipien ein grosser Ermessensspielraum zu. Bei der Anwendung der (zwangsläufig unvollkommenen) Gesetzesbestimmungen übt das Verfassungsgericht eine gewisse Zurückhaltung, um zu vermeiden, dass aus dem Bemühen, Gleichheit zwischen zwei Kategorien von Steuerpflichtigen herzustellen, neue Ungleichheiten resultieren. Es weicht daher nicht leichtfertig von der (kantonalen) gesetzlichen Regelung ab (Urteil 2C_585/2012 / 2C_586/2012 vom 6. März 2014 E. 7.3, zur Publikation vorgesehen).
7.4.2. Der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit besagt, dass jede steuerpflichtige Person in dem Mass zu den öffentlichen Ausgaben beitragen soll, welches ihren persönlichen Verhältnissen und wirtschaftlichen Mitteln entspricht (<ref-ruling> E. 6.1 S. 215 und E. 7.1 S. 217). Dieser Grundsatz wird für die Kantone durch das Reinvermögenszugangsprinzip in Art. 7 Abs. 1 erster Satz StHG (für die direkte Bundessteuer vgl. <ref-law>) konkretisiert (<ref-ruling> E. 2.2 S. 367). Danach unterliegen der Einkommenssteuer alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte, insbesondere solche aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, aus Vermögensertrag, eingeschlossen die Eigennutzung von Grundstücken, aus Vorsorgeeinrichtungen sowie aus Leibrenten. Mit "Eigennutzung von Grundstücken" ist der Eigenmietwert angesprochen, welcher zu den Einkünften gehört und - nach Abzug der Gewinnungskosten, namentlich Unterhaltskosten und Schuldzinsen (vgl. Art. 9 Abs. 1 StHG) - besteuert wird. Der Abzug von Gewinnungskosten setzt notwendigerweise ein Einkommen voraus (Urteil 2C_585/2012 / 2C_586/2012 vom 6. März 2014 E. 7.4, zur Publikation vorgesehen); dies ergibt sich auch aus der bereits erwähnten Reinvermögenszugangstheorie (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 365; <ref-ruling> E. 2.1 S. 289).
7.4.3. Gemäss Art. 7 Abs. 1 StG/SH erstreckt sich die Steuerpflicht bei persönlicher Zugehörigkeit nicht auf Geschäftsbetriebe, Betriebsstätten und Grundstücke ausserhalb des Kantons. Die Regel, dass Liegenschaften und der daraus fliessende Ertrag der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache unterliegen, entspricht einem seit langem geltenden und allgemeinen Grundsatz des interkantonalen Steuerrechts (<ref-ruling> E. 3 S. 48; SIEBER, a.a.O., § 9 Nr. 1). Auch hier handelt es sich um eine Massnahme des Kantons zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung im interkantonalen Verhältnis bzw. im Verhältnis zum Ausland. Im interkantonalen Verhältnis erklärt Art. 4 Abs. 1 StHG natürliche Personen ohne steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt im Kanton aufgrund wirtschaftlicher Zugehörigkeit für (beschränkt) steuerpflichtig, wenn sie im Kanton Geschäftsbetriebe oder Betriebsstätten unterhalten, Grundstücke besitzen, nutzen, vermitteln oder damit handeln. Im Verhältnis zum Ausland hat der Gesetzgeber in Kauf genommen, dass die Steuerpflicht in Bezug auf das Grundstück ganz entfällt (vgl. E. 4.2.1). In beiden Fällen gilt jedoch der Grundsatz der Freistellung mit Progressionsvorbehalt, wonach der nicht berechtigte Kanton das Grundstück zwar nicht besteuern, dessen Wert aber in die Berechnung des anwendbaren Steuersatzes einbeziehen darf ( PETER MÄUSLI-ALLENSPACH, in: Zweifel/Beusch/Mäusli-Allenspach [Hrsg.], Interkantonales Steuerrecht, Kommentar, § 4 N. 6 ff.). Dieser gesetzliche Schematismus vereinfacht die Arbeit der Steuerverwaltung in den verschiedenen Konstellationen, die auftreten können, je nachdem, ob die Immobilie in einem Vertragsstaat liegt und ob dieser die entsprechenden Einkünfte besteuert (Urteil 2C_585/2012 / 2C_586/2012 vom 6. März 2014 E. 7.5, zur Publikation vorgesehen).
7.4.4. Die Frage, ob die Vorinstanz den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verletzt hat, ist vor dem Hintergrund der dargelegten Grundsätze zu beurteilen.
Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführer ist die Situation von in der Schweiz unbeschränkt steuerpflichtigen Grundeigentümern, welche eine Liegenschaft in einem anderen Kanton besitzen, nicht vergleichbar mit der Situation von ebenfalls in der Schweiz unbeschränkt steuerpflichtigen Grundeigentümern, welche eine Liegenschaft im Ausland besitzen. Der Eigenmietwert der im anderen Kanton gelegenen Liegenschaft wird von jenem Kanton besteuert, wobei der Eigenmietwert für die kantonalen Steuern im Einzelfall mindestens 60 % der Marktmiete betragen muss (<ref-ruling> E. 3.3 S. 162). Demgegenüber ist offen, ob der Eigenmietwert einer im Ausland gelegenen Liegenschaft besteuert wird und wenn, ob und wie stark der entsprechende Wert vom Marktwert abweicht. Die unterschiedliche Behandlung der beiden Kategorien von steuerpflichtigen Personen, welche in Art. 7 Abs. 5 zweiter Satz StG/SH zum Ausdruck kommt, kann sich somit auf sachliche Gründe stützen (vgl. auch Urteil 2C_585/2012 / 2C_586/2012 vom 6. März 2014 E. 7.6.1, zur Publikation vorgesehen).
Gemäss den Regeln des DBA-F wird der Eigenmietwert der Liegenschaft in Frankreich in der Schweiz nicht besteuert, so dass die Beschwerdeführer einer allfälligen Doppelbesteuerung entgehen. Nach dem Willen des Gesetzgebers führt dies dazu, dass auf dem nicht besteuerten Einkommen im Ausland keine weiteren Abzüge zuzulassen sind. Folglich kann der Schuldzinsenüberschuss von Fr. 2'246.-- nicht von den Einkünften, welche die Steuerbemessungsgrundlage in der Schweiz bilden, abgezogen werden (vgl. auch Urteil 2C_585/2012 / 2C_586/2012 vom 6. März 2014 E. 7.6.2, zur Publikation vorgesehen). Diese Auslegung von Art. 7 Abs. 5 zweiter Satz StG/SH ist mit <ref-law> vereinbar.
8.
Die Beschwerde betreffend die Staats- und Gemeindesteuern 2007 ist als unbegründet abzuweisen.
III. Kosten und Entschädigung
9.
Bei diesem Verfahrensausgang werden die unterliegenden Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Es ist keine Parteientschädigung geschuldet (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2C_1011/2012 und 2C_1012/2012 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer 2007 wird abgewiesen.
3.
Die Beschwerde betreffend die Kantons- und Gemeindesteuern 2007 wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Obergericht des Kantons Schaffhausen und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Mai 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Genner
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CH_BGer_002
|
Federation
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|
nan
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Faits:
Faits:
A. Ressortissant nigérian né en 1960, F._ a déposé le 22 février 1991 une première demande d'asile, qui a été rejetée par l'Office fédéral des réfugiés le 30 juillet 1992. A la suite de la confirmation de cette décision par la Commission suisse de recours en matière d'asile, le prénommé a été refoulé au Nigéria le 21 février 1993. Le 10 juillet 1995, il a présenté une nouvelle demande d'asile. L'Office fédéral des réfugiés a rendu le 30 novembre 1995 une décision de non entrée en matière, confirmée le 12 mai 1998 par la Commission suisse de recours en matière d'asile. Un délai au 15 août 1998 lui a alors été imparti pour quitter le territoire suisse.
A. Ressortissant nigérian né en 1960, F._ a déposé le 22 février 1991 une première demande d'asile, qui a été rejetée par l'Office fédéral des réfugiés le 30 juillet 1992. A la suite de la confirmation de cette décision par la Commission suisse de recours en matière d'asile, le prénommé a été refoulé au Nigéria le 21 février 1993. Le 10 juillet 1995, il a présenté une nouvelle demande d'asile. L'Office fédéral des réfugiés a rendu le 30 novembre 1995 une décision de non entrée en matière, confirmée le 12 mai 1998 par la Commission suisse de recours en matière d'asile. Un délai au 15 août 1998 lui a alors été imparti pour quitter le territoire suisse.
B. Le 19 août 1998, F._ et H._, ressortissante suisse, née en 1978, ont signé une promesse de mariage à Genève. Vu la situation de son fiancé, cette dernière a été entendue le 4 septembre 1998 par l'Office cantonal de la population du canton de Genève dans le cadre de cette promesse. Le mariage a finalement pu être célébré le 29 octobre 1998. F._ a alors demandé une autorisation de séjour, qui lui a été octroyée par l'Office cantonal de la population le 19 mai 1999.
Le 13 novembre 2000, H._ a déposé plainte pénale contre son époux et un certain "J._" pour faux dans les titres et menaces. Selon l'intéressée, "J._" aurait été à l'origine de son mariage avec F._. En effet, celui-ci recherchait des Suissesses pour conclure des mariages blancs avec des Nigérians en échange d'une somme d'argent. Selon un rapport du 23 janvier 2001 de la Police judiciaire, l'enquête sur ledit "J._" paraît n'avoir pas abouti.
Le 13 décembre 2000, H._ a déposé une demande de divorce au motif que son mariage était un mariage de complaisance et qu'elle n'avait jamais eu de vie commune avec son époux. F._ s'est opposé au divorce niant qu'il s'agissait d'un tel mariage. Il a déclaré que son épouse ne dormait plus que de temps en temps au domicile conjugal mais qu'il pensait qu'elle allait revenir vivre avec lui, comme cela c'était déjà produit auparavant.
Le 13 décembre 2000, H._ a déposé une demande de divorce au motif que son mariage était un mariage de complaisance et qu'elle n'avait jamais eu de vie commune avec son époux. F._ s'est opposé au divorce niant qu'il s'agissait d'un tel mariage. Il a déclaré que son épouse ne dormait plus que de temps en temps au domicile conjugal mais qu'il pensait qu'elle allait revenir vivre avec lui, comme cela c'était déjà produit auparavant.
C. A la suite d'une nouvelle audition de H._, l'Office cantonal de la population a révoqué l'autorisation de séjour de son époux le 11 juin 2001 au motif que le mariage des époux avait été célébré dans le seul but d'éluder les prescriptions en matière de police des étrangers. Ledit office a invoqué la différence d'âge entre les époux, les déclarations de H._ selon lesquelles le mariage avait été arrangé et monnayé, le fait que le mariage a eu
lieu alors que F._ était sous le coup d'une expulsion judiciaire du territoire suisse et que les époux n'avaient jamais vécu ensemble. Un délai a été fixé à l'intéressé au 11 septembre 2001 pour quitter la Suisse.
Le 4 août 2001, H._ a eu un enfant qui, selon les déclarations concordantes des époux, n'est pas celui de F._.
Le 25 octobre 2001, le Tribunal de première instance a débouté la demanderesse de sa demande de divorce. Il n'a pas tranché la question du mariage de complaisance mais a retenu qu'en toute hypothèse l'<ref-law> permettant le divorce avant l'échéance du délai de séparation de quatre ans ne s'appliquait pas.
Le 25 octobre 2001, le Tribunal de première instance a débouté la demanderesse de sa demande de divorce. Il n'a pas tranché la question du mariage de complaisance mais a retenu qu'en toute hypothèse l'<ref-law> permettant le divorce avant l'échéance du délai de séparation de quatre ans ne s'appliquait pas.
D. La Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission de recours) a, par décision du 4 décembre 2001, confirmé la révocation de l'autorisation de séjour de F._ et constaté qu'il n'avait pas droit à la délivrance d'une telle autorisation.
D. La Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission de recours) a, par décision du 4 décembre 2001, confirmé la révocation de l'autorisation de séjour de F._ et constaté qu'il n'avait pas droit à la délivrance d'une telle autorisation.
E. Agissant par la voie du recours de droit administratif, F._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision de la Commission de recours du 4 décembre 2001.
La Commission de recours renonce à présenter des observations. L'Office cantonal de la population se reporte à la décision attaquée tandis que l'Office fédéral des étrangers propose de rejeter le recours.
Par ordonnance présidentielle du 8 février 2002, l'effet suspensif a été octroyé au recours.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. D'après l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE; RS 142.20), le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Selon la jurisprudence, pour juger de la recevabilité du recours de droit administratif, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (<ref-ruling> consid. 2b p. 291). Tel est bien le cas en l'espèce.
L'autorisation de séjour révoquée est, dans l'intervalle, apparemment venue à échéance. Dans cette mesure, le recours n'a plus d'objet. Il subsiste toutefois la question du renouvellement de cette autorisation. Le recours est donc recevable au regard de la disposition précitée.
L'autorisation de séjour révoquée est, dans l'intervalle, apparemment venue à échéance. Dans cette mesure, le recours n'a plus d'objet. Il subsiste toutefois la question du renouvellement de cette autorisation. Le recours est donc recevable au regard de la disposition précitée.
2. 2.1 La décision attaquée retient que le recourant a conclu un mariage fictif dans le but d'obtenir une autorisation de séjour et, ainsi, d'éviter son renvoi du territoire suisse.
2.2 Comme mentionné ci-dessus, conformément à l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Toutefois, ce droit n'existe pas en cas de mariage fictif, soit lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers (art. 7 al. 2 LSEE). Par ailleurs, l'art. 9 al. 2 lettre a LSEE dispose que l'autorisation de séjour peut être révoquée lorsque l'étranger l'a obtenue par surprise, en faisant de fausses déclarations ou en dissimulant des faits essentiels.
2.3 La preuve directe que les époux se sont mariés non pas pour fonder une véritable communauté conjugale, mais seulement dans le but d'éluder les dispositions de la législation sur le séjour et l'établissement des étrangers ne peut être aisément apportée; les autorités doivent donc se fonder sur des indices (<ref-ruling> consid. 5a, 122 II 289 consid. 2b). De tels indices peuvent notamment résulter du fait que l'étranger est menacé d'un renvoi de Suisse, que son autorisation de séjour n'est pas prolongée ou que sa demande d'asile a été rejetée. La grande différence d'âge entre les époux, les circonstances de leur relation, de même que l'absence de vie commune ou le fait que la vie commune a été de courte durée, constituent également des indices que les époux n'ont pas la volonté de créer une véritable union conjugale (Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers in: RDAF 1997 I 267).
En outre, pour que l'art. 7 al. 2 LSEE soit applicable, il ne suffit pas que le mariage ait été contracté dans le but de permettre au conjoint étranger de séjourner régulièrement en Suisse; encore faut-il que la communauté conjugale n'ait pas été réellement voulue. En d'autres termes, les motifs du mariage ne sont pas décisifs dès l'instant où le mariage et la communauté de vie sont réellement voulus par les époux (<ref-ruling> consid. 3b p. 102; <ref-ruling> consid. 3b p. 9).
En outre, pour que l'art. 7 al. 2 LSEE soit applicable, il ne suffit pas que le mariage ait été contracté dans le but de permettre au conjoint étranger de séjourner régulièrement en Suisse; encore faut-il que la communauté conjugale n'ait pas été réellement voulue. En d'autres termes, les motifs du mariage ne sont pas décisifs dès l'instant où le mariage et la communauté de vie sont réellement voulus par les époux (<ref-ruling> consid. 3b p. 102; <ref-ruling> consid. 3b p. 9).
3. 3.1 En l'espèce, la Commission de recours a retenu que, lorsque le recourant s'est marié, sa demande d'asile avait été rejetée et qu'il devait quitter la Suisse à bref délai. Il n'avait donc pas d'autre solution qu'un mariage avec une ressortissante suisse pour pouvoir rester dans notre pays. A cela s'ajoute la différence d'âge de dix-huit ans entre les époux. Toujours selon l'autorité intimée, le fait que l'épouse ignorait une partie du passé de son conjoint ou qu'elle ait reçu des informations trompeuses à son sujet est révélateur des intentions réelles des époux. De plus, cette dernière a déclaré que son mari avait monnayé le mariage. Cette thèse, corroborée par des témoins, jette une ombre sur les motifs prétendument désintéressés de cette union. La Commission de recours concluait ainsi que tout porte à croire qu'il n'y a pas eu de communauté ni de toit ni de lit et que, de toute façon, la vie commune, si tant est qu'il y en ait eu une, a été de brève durée.
3.2 Ces faits ne sont pas manifestement inexacts ni établis en violation des règles de procédure; ils lient donc le Tribunal fédéral selon l'art. 105 al. 2 OJ. La Commission de recours a pris en compte le fait que les époux donnaient des événements des versions opposées. Au vu de l'ensemble du dossier à sa disposition, elle a admis que les dénégations du recourant n'étaient pas convaincantes. Cette appréciation de la Commission de recours n'est en tout cas pas manifestement fausse. La lecture du dossier permet certes de voir que, sur certains points, il existe des éléments de preuve, allant à l'appui des deux versions discordantes. En tranchant largement pour la version de l'épouse, la Commission de recours pouvait toutefois s'appuyer, outre sur les déclarations de celle-ci, sur un certain nombre d'autres éléments et cela d'une manière qui n'est en tout cas pas déraisonnable. Or, vu l'art. 105 al. 2 OJ, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de revoir les faits constatés comme dans un appel, ce à quoi tend en fait le recours. D'autre part, le fait de n'avoir pas entendu l'ami de l'épouse avec lequel celle-ci aurait habité à un moment donné ne constitue pas une violation des règles de procédure. Ce témoignage n'est en effet pas déterminant compte tenu des autres éléments du dossier et, de plus, n'a pas été demandé à la Commission de recours.
3.3 Au vu des faits ainsi établis, il n'y a pas de doute qu'il existe un faisceau d'indices suffisant pour admettre que le recourant n'entendait pas, en se mariant, fonder une véritable union conjugale mais éluder les règles sur le séjour des étrangers.
3.3 Au vu des faits ainsi établis, il n'y a pas de doute qu'il existe un faisceau d'indices suffisant pour admettre que le recourant n'entendait pas, en se mariant, fonder une véritable union conjugale mais éluder les règles sur le séjour des étrangers.
4. Il résulte de ce qui précède que le recours est mal fondé et qu'il doit être rejeté. Avec ce prononcé, la requête d'effet suspensif devient sans objet. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). L'autorité intimée n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 2 OJ).
|
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral des étrangers.
Lausanne, le 27 mai 2002
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
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CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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|
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| 2,005 |
fr
|
Considérant:
Que par actes du 31 janvier 2005, R._ a interjeté un recours de droit public ainsi qu'un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu le 17 décembre 2004 par la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève dans la cause en divorce qui le divise d'avec dame R._-H._,
que, par arrêt de ce jour, la cour de céans a déclaré le recours en réforme irrecevable, aux motifs que la décision attaquée, qui tranche tous les points encore litigieux, mais ne statue que sur certains d'entre eux, renvoyant les autres aux premiers juges pour instruction complémentaire et nouveau jugement dans le sens des considérants, est une décision préjudicielle ou incidente au sens de l'art. 50 al. 1 OJ et que les conditions d'application de cette disposition ne sont pas remplies,
qu'une telle décision de renvoi revêt aussi le caractère d'une décision préjudicielle ou incidente, laquelle n'entraîne en principe pas de préjudice irréparable, au sens de l'art. 87 al. 2 OJ (<ref-ruling> consid. 3.2. p. 317; <ref-ruling> consid. 1a/bb), et n'en cause effectivement pas en l'espèce, dès lors qu'elle pourra être attaquée avec la décision finale conformément à l'art. 87 al. 3 OJ,
que le recours de droit public est ainsi également irrecevable,
qu'il y a lieu de mettre les frais judiciaires à la charge du recourant (art. 156 al. 1 OJ),
qu'il n'y a en revanche pas lieu d'allouer de dépens, l'intimée n'ayant pas été invitée à répondre au recours de droit public;
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 8 avril 2005
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
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|
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|
|
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Die 1963 geborene M._, verheiratet und Mutter dreier Kinder (geb. 1982, 1984 und 1991), war als Mitarbeiterin im Hausdienst bei der Rehaklinik X._ angestellt und dadurch bei der Schweizerischen National-Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: National) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie am 27. Juni 2002 als Mitfahrerin einen Verkehrsunfall erlitt. Der von ihrem Ehemann gelenkte Wagen hielt innerorts hinter einem Auto, welches nach links abbiegen wollte, als ein Lieferwagenlenker die vor ihm stehenden Autos zu spät bemerkte und auffuhr. Der Wagen, in dem die Versicherte sass, wurde ca. 1.5 Meter in den vor ihm stehenden geschoben und erheblich beschädigt. Am Regionalspital Y._, in welches die Versicherte wegen sofort einschiessenden Schmerzen an der Halswirbelsäule eingeliefert wurde, stellte man die Diagnose eines Schleudertraumas mit HWS-Kontusion/-Distorsion. Die National erbrachte Heilbehandlung und richtete Taggeldleistungen aus. M._ unternahm verschiedene Arbeitsversuche im August und Oktober 2002 und ab Anfang 2003, welche jeweils nach kurzer Zeit wegen starker Beschwerdeexacerbationen wieder abgebrochen wurden. Nach medizinischen Abklärungen, einem stationären Rehabilitationsaufenthalt vom 5. März bis 2. April 2003 an der Rehaklinik X._ und ambulanter Psychotherapie, welche keine wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes brachten, liess die National die Versicherte am Medizinischen Zentrum Z._ polydisziplinär untersuchen. Gestützt auf die Expertise vom 10. Mai 2005 eröffnete die Unfallversicherung der M._ mit Verfügung vom 24. Oktober 2005, sie stelle ihre Leistungen rückwirkend auf den 1. September 2005 ein. Zur Begründung führte sie aus, die noch geklagten Beschwerden stünden nicht in einem rechtserheblichen Zusammenhang zum Unfall vom 27. Juni 2002. Daran hielt die Unfallversicherung auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 20. September 2007).
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 13. August 2008 ab.
C. M._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Beschwerdebeklagte zu verpflichten, ihr rückwirkend ab 1. September 2005 die versicherten Leistungen auszurichten, insbesondere Taggelder bei einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit zu erbringen, eventuell eine Invalidenrente auf Grund eines 100%igen Invaliditätsgrades und eine Integritätsentschädigung basierend auf einer Integritätseinbusse von mindestens 50 % zu gewähren.
Die National schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin aus dem Unfall vom 27. Juni 2002 über den 31. August 2005 hinaus Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung hat.
Die Rechtsgrundlagen für die Beurteilung der Streitsache sind im angefochtenen Entscheid, auf den verwiesen wird, richtig dargelegt. Hervorzuheben ist, dass die Leistungspflicht des Unfallversicherers nebst anderem einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden voraussetzt. Liegt eine Gesundheitsschädigung mit einem klaren organischen Substrat vor, kann der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel ohne weiteres zusammen mit dem natürlichen Kausalzusammenhang bejaht werden. Anders verhält es sich bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden. Hier lässt sich die Adäquanzfrage nicht ohne eine besondere Prüfung beantworten. Dabei ist vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, und es sind je nachdem weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen. Bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall werden diese Adäquanzkriterien unter Ausschluss psychischer Aspekte geprüft (sog. Psycho-Praxis; <ref-ruling>), während bei Schleudertraumen und äquivalenten Verletzungen der HWS sowie Schädel-Hirntraumen auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet wird (sog. Schleudertrauma-Praxis; zum Ganzen: <ref-ruling> E. 2.1 S. 112 mit Hinweisen).
3. Das kantonale Gericht hat zunächst erwogen, dass keine organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolge vorliege, welche die persistierenden Beschwerden zu erklären vermöchte. Namentlich stelle auch das diagnostizierte Cervicalsyndrom in Form einer Verspannung der paravertebralen Muskulatur keine solche Unfallfolge dar. Gleichzeitig hielt es fest, dass davon auszugehen sei, dass die physischen wie auch die psychischen Beeinträchtigungen auf den Unfall vom 27. Juni 2002 zurückzuführen seien. Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen der gesamten gesundheitlichen Situation und dem Unfallereignis sei daher zu bejahen. Diese Beurteilung ist nach Lage der Akten sowie im Lichte der im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegten Praxis richtig und auch nicht umstritten.
4. Fehlt es nach dem Gesagten an einer organisch klar ausgewiesenen Unfallfolge, hat eine besondere Adäquanzprüfung zu erfolgen (E. 2 hievor).
4.1 Dabei gehen die Meinungen zunächst in der Beantwortung der Frage auseinander, ob die Adäquanz nach den für psychische Fehlentwicklungen geltenden Grundsätzen oder aber nach der Schleudertrauma-Praxis zu beurteilen ist.
Die Unfallversicherung und das kantonale Gericht haben den adäquaten Kausalzusammenhang nach den bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall geltenden Grundsätzen geprüft. Begründet wird dies im angefochtenen Entscheid damit, es hätten sich schon bald nach dem Unfall dominante psychische Probleme gezeigt, welche die physischen Beschwerden in den Hintergrund gedrängt hätten. Zudem sei den Arztberichten der Folgezeit nach dem Unfall eine Häufung von schleudertraumatypischen Beeinträchtigungen nicht mehr zu entnehmen. Entsprechend sei die Beschwerdeführerin insbesondere auf psychotherapeutischer Ebene weiterbehandelt worden.
4.2 Die Beantwortung der Frage, ob und bejahendenfalls inwieweit die über den 31. August 2005 hinaus andauernden Beschwerden als eigentliche Folge der Halswirbelsäulen-Distorsion zu betrachten sind, oder ob es sich um reine psychische Folgen handelt, ist äusserst schwierig. Sie ist auch nicht klar den medizinischen Akten zu entnehmen. Die Gutachter des Medizinischen Zentrums Z._ stellen sich überlagernde Diagnosen zwischen somatischer (Cervikalsyndrom) und psychiatrischer Problematik im Sinne einer Mischung aus Angst und Depression, ängstlicher, beeindruckbarer Persönlichkeit, Schmerzfehlverarbeitungsstörung sowie Selbstlimitierung. Ausdrücklich verneint werden Anhaltspunkte für eine Aggravation. Abschliessend muss aber die Frage, ob die rein psychiatrischen Aspekte diejenigen, welche als Folge der HWS-Distorsion zu betrachten sind, in den Hintergrund gedrängt haben, dann nicht beurteilt werden, wenn der adäquate Kausalzusammenhang auch nach der Schleudertrauma-Praxis zu verneinen wäre. Das wird nachfolgend geprüft.
5. 5.1 Für die Adäquanzbeurteilung ist an das (objektiv erfassbare) Unfallereignis anzuknüpfen, wobei zwischen banalen bzw. leichten Unfällen einerseits, schweren Unfällen anderseits und schliesslich dem dazwischen liegenden mittleren Bereich unterschieden wird. Während der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel bei schweren Unfällen ohne weiteres bejaht und bei leichten Unfällen verneint werden kann, lässt sich die Frage der Adäquanz bei Unfällen aus dem mittleren Bereich nicht aufgrund des Unfallgeschehens allein schlüssig beantworten. Es sind weitere, objektiv erfassbare Umstände, welche unmittelbar mit dem Unfall in Zusammenhang stehen oder als direkte bzw. indirekte Folgen davon erscheinen, in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen. Je nachdem, wo im mittleren Bereich der Unfall einzuordnen ist und abhängig davon, ob einzelne dieser Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sind, genügt zur Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs ein Kriterium oder müssen mehrere gegeben sein (BGE 134 109 E. 10.1 S. 126 f. mit Hinweisen).
Massgebend für die Beurteilung der Unfallschwere ist der augenfällige Geschehensablauf mit den sich dabei entwickelnden Kräften (SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, U 2, 3 und 4/07, E. 5.2 und 5.3.1; Urteil 8C_986/2008 vom 23. März 2009, E. 4.2). Das kantonale Gericht hat den Unfall vom 27. Juni 2002 im mittleren Bereich an der Grenze zu den leichten Ereignissen eingeordnet. Davon kann grundsätzlich ausgegangen werden. Von den weiteren massgeblichen Kriterien müssten für eine Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhanges daher entweder ein einzelnes in besonders ausgeprägter Weise oder aber mehrere in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sein (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f., 117 V 359 E. 6 S. 367 f.).
Massgebend für die Beurteilung der Unfallschwere ist der augenfällige Geschehensablauf mit den sich dabei entwickelnden Kräften (SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, U 2, 3 und 4/07, E. 5.2 und 5.3.1; Urteil 8C_986/2008 vom 23. März 2009, E. 4.2). Das kantonale Gericht hat den Unfall vom 27. Juni 2002 im mittleren Bereich an der Grenze zu den leichten Ereignissen eingeordnet. Davon kann grundsätzlich ausgegangen werden. Von den weiteren massgeblichen Kriterien müssten für eine Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhanges daher entweder ein einzelnes in besonders ausgeprägter Weise oder aber mehrere in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sein (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f., 117 V 359 E. 6 S. 367 f.).
5.2 5.2.1 Das kantonale Gericht hat ? allerdings in Anwendung der Kriterien gemäss <ref-ruling> ? diejenigen eines schwierigen Heilungsverlaufes und der Dauerschmerzen als gegeben erachtet, die übrigen verneint. Zu Recht unbestritten ist das Fehlen der beiden (durch <ref-ruling> nicht geänderten) Kriterien der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen sowie der ärztlichen Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert.
Die Beschwerdeführerin macht zusätzlich eine fortgesetzte spezifische und belastende ärztliche Behandlung geltend, spezifiziert indessen nicht, worin diese gelegen haben mag. Zudem erachtet sie auch dasjenige der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen als gegeben.
5.2.2 Entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung liegen kein schwieriger Heilungsverlauf oder erhebliche Komplikationen im Sinne des entsprechenden Kriteriums vor. Es müssten hiefür besondere Gründe, welche die Heilung beeinträchtigt haben, gegeben sein (vgl. auch zum Folgenden: SVR 2007 UV Nr. 25 S. 81, U 479/05, E. 8.5; Urteil 8C_803/2007 vom 3. September 2008, E. 3.4.1). Solche Gründe sind aus den Akten nicht ersichtlich. Dass Beschwerden trotz medizinischer Behandlung anhalten, genügt nicht (Urteile 8C_691/2007 vom 1. September 2008, E. 2.3.3, und 8C_57/2008 vom 16. Mai 2008, E. 9.6.1 mit Hinweis).
Das modifizierte Kriterium der fortgesetzt spezifischen, belastenden ärztlichen Behandlung kann nicht bejaht werden. Die im Wesentlichen erfolgte ambulante Physiotherapie, später Psychotherapie, nebst Medikation und ärztlichen Verlaufskontrollen, genügt ebensowenig (vgl. Urteil 8C_500/2007 vom 16. Mai 2008, E. 5.4), wie ein einmaliger stationärer Rehabilitationsaufenthalt während rund eines Monats. Das Kriterium der erheblichen Beschwerden kann mit Blick auf die glaubhaften Schmerzen und die Beeinträchtigung, welche die Versicherte dadurch im Lebensalltag erfährt, mit der Vorinstanz als erfüllt betrachtet werden (<ref-ruling> E. 10.2.4 S. 128). In besonders ausgeprägter Weise liegt es aber nicht vor. Gleiches gilt für das Kriterium der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen. Eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit ist zwar unstreitig gegeben. Zudem versuchte die Beschwerdeführerin in den ersten sechs Monaten nach dem Unfall wiederholt ihre angestammte Tätigkeit wieder aufzunehmen. Die Versuche dauerten hingegen jeweils nur sehr kurze Zeit. Zu Gunsten der Beschwerdeführerin fällt allerdings die Teilnahme im Beschäftigungsprogramm "S._" vom 30. August 2005 bis 28. Februar 2006 ins Gewicht. Sie konnte die verabredete Präsenzzeit von 50 % zwar in der Regel nicht einhalten, hat die arbeitsmarktliche Massnahme jedoch während der ganzen Dauer absolviert. Trotz dieses Einsatzes kann aber auch das Kriterium unter dem Stichwort Arbeitsfähigkeit zwar als erfüllt, nicht aber als in besonders ausgeprägter Weise vorliegend qualifiziert werden.
5.3 Die adäquanzrelevanten Kriterien liegen somit weder gehäuft vor, noch ist eines besonders ausgeprägt gegeben. Es fehlt daher an einem rechtserheblichen Zusammenhang zwischen dem Unfall vom 27. Juni 2002 und den noch bestehenden Beschwerden. Das kantonale Gericht hat eine Leistungspflicht der National hiefür demnach zu Recht verneint. An diesem Ergebnis vermögen sämtliche Vorbringen in der Beschwerde nichts zu ändern.
6. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Die Versicherte hat als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. Mai 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Schüpfer
|
CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241']
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| 2,003 |
fr
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Faits:
Faits:
A. Par décision du 19 mai 1998, l'Office AI Berne (l'office AI) a alloué une demi-rente d'invalidité pour cas pénible (fondée sur un degré d'invalidité de 46 %) à M._ à partir du 1er mai 1992, ainsi que les rentes complémentaires pour son épouse et ses enfants.
Le 28 août 2000, l'assuré a présenté une demande de révision de son droit à la rente, invoquant une aggravation de son état de santé. Après être entré en matière sur cette demande, l'office AI a chargé l'ABI (Ärztliches Begutachtungsinstitut) de Bâle de procéder à une expertise. Le docteur A._, spécialiste en médecine interne, a rédigé le rapport de synthèse à l'issue du concilium médical avec les docteurs B._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie et C._, spécialiste en médecine interne et en rhumatologie (cf. rapports des 17 septembre 2001 et 18 octobre 2001). Dans son rapport du 2 novembre 2001, il a fait état d'un syndrome lombaire chronique, d'un début de coxarthrose droit, d'arthrose débutante dans les doigts, ainsi que de suspicion d'un trouble somatoforme douloureux persistant. Selon les experts, l'assuré présentait une capacité de travail globale de 50 % dans un emploi adapté à ses handicaps.
Dans un projet de décision du 6 février 2002, l'office AI a informé l'assuré qu'il envisageait de porter son taux d'invalidité à 57 %, de sorte que le droit à la demi-rente serait maintenu à compter du 1er août 2000. L'assuré a manifesté son désaccord. Par décision du 25 mars 2002, l'office AI a rendu une décision conforme à son projet.
Dans un projet de décision du 6 février 2002, l'office AI a informé l'assuré qu'il envisageait de porter son taux d'invalidité à 57 %, de sorte que le droit à la demi-rente serait maintenu à compter du 1er août 2000. L'assuré a manifesté son désaccord. Par décision du 25 mars 2002, l'office AI a rendu une décision conforme à son projet.
B. M._ a déféré cette décision au Tribunal administratif du canton de Berne, en concluant principalement à l'octroi d'une rente entière d'invalidité, subsidiairement au renvoi de la cause à l'office AI pour qu'il mette une expertise complémentaire en oeuvre.
Par jugement du 17 octobre 2002, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
Par jugement du 17 octobre 2002, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C. M._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation et celle de la décision administrative, avec suite de dépens, en concluant au renvoi de la cause à l'office AI afin qu'il confie une expertise pluridisciplinaire à un Centre romand.
L'office intimé conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé. Le Président de la juridiction cantonale de recours a présenté des observations.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Est litigieux le droit de l'assuré à une rente de l'assurance-invalidité, plus particulièrement l'évaluation de son taux d'invalidité.
Les premiers juges ont exposé correctement les règles applicables à la solution du litige, si bien qu'il suffit de renvoyer à leurs considérants. On précisera que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision litigieuse (in casu du 25 mars 2002) a été rendue (cf. <ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
Les premiers juges ont exposé correctement les règles applicables à la solution du litige, si bien qu'il suffit de renvoyer à leurs considérants. On précisera que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision litigieuse (in casu du 25 mars 2002) a été rendue (cf. <ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
2. 2.1 En procédure fédérale, le recourant se plaint pour la première fois du fait que l'expertise pluridisciplinaire a été menée et rédigée en allemand, langue qu'il ne parle pas. Invoquant les garanties constitutionnelles (art. 8 al. 2 Cst.) et jurisprudentielles (<ref-ruling>), il soutient que le mandat d'expertise n'aurait pas dû être confié à un centre d'observation médicale alémanique mais à un centre romand, car il comprend le français en plus du portugais, sa langue maternelle.
2.2 Lorsqu'un assuré qui doit se soumettre à une expertise dans un COMAI demande à l'office compétent de désigner un centre d'observation médicale où l'on s'exprime dans l'une des langues officielles de la Confédération qu'il maîtrise, il y a lieu, en principe, de donner suite à sa requête, à moins que des raisons objectives justifient une exception. S'il n'est pas donné suite à cette demande, l'assuré a le droit non seulement d'être assisté par un interprète lors des examens médicaux, mais encore d'obtenir gratuitement une traduction du rapport d'expertise du COMAI (<ref-ruling>-227 consid. 2b/bb). Cette règle est également applicable lorsque, comme en l'espèce, l'expertise doit être réalisée dans un centre médical spécialisé autre qu'un COMAI.
Par ailleurs, en procédure administrative, lorsqu'un expert a été désigné et que l'assuré ne s'en accommode pas, il lui incombe, selon la jurisprudence rendue au sujet de l'art. 12 let. e PA, d'en faire nommer un autre suffisamment tôt avant la date prévue pour l'examen, afin que l'administration ou le juge puissent entreprendre les démarches nécessaires auprès d'autres experts. Ces principes s'appliquent aussi bien avant la naissance d'un litige qu'après la survenance de celui-ci (arrêt non publié S. du 8 mars 1999, I 222/98). Ils sont également applicables dans les affaires que les offices cantonaux de l'AI instruisent conformément aux <ref-law> (cf. arrêt non publié I. du 5 décembre 1994, I 66/94). On rappellera aussi qu'un motif de récusation - qu'il soit dirigé contre un juge ou un expert - doit être invoqué dès que possible, à défaut de quoi le plaideur est réputé avoir tacitement renoncé à s'en prévaloir (<ref-ruling> sv. et les arrêts cités; VSI 2001 p. 111 consid. 4a/aa; Egli/Kurz, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1990 p. 28 sv.).
Dès lors lorsque l'assuré donne suite sans réserve à la convocation régulière d'un expert, rien ne s'oppose à ce que cette expertise - qu'elle soit conduite auprès d'un COMAI ou d'en centre médical spécialisé - soit effectuée dans un milieu où l'on ne s'exprime pas nécessairement dans l'une des langues officielles de la Confédération que l'assuré maîtrise. Dans cette éventualité, l'assuré ne pourra pas obtenir de traduction du rapport d'expertise (cf. RCC 1983 392; arrêt non publié V. du 3 novembre 1992, I 50/92). Restent réservées les règles procédurales relatives à l'assistance d'un interprète.
2.3 Dans le cas d'espèce, le recourant a été régulièrement informé que l'expertise médicale aurait lieu dans un centre d'observation médicale situé à Bâle (voir les lettres du 16 janvier 2001 adressées tant à l'assuré qu'à son mandataire). Ni à réception de ces lettres, ni ultérieurement, le recourant n'a formulé la moindre objection au fait que des médecins experts exerçant à Bâle soient chargés de cette expertise. En réalité, cette objection n'a été formulée pour la première fois qu'en instance fédérale, soit de manière largement tardive. Dans ce sens, le moyen soulevé heurte aussi les règles de la bonne foi, car le recourant a attendu l'issue - défavorable à ses conclusions - de la procédure de recours de première instance, avant de contester le choix des experts nommés par l'intimé.
De toutes manières, dès lors que le recourant n'a pas soulevé en temps utile la question de la langue dans laquelle serait effectuée l'expertise, en demandant notamment d'y être soumis dans un COMAI ou un centre d'observation où l'on s'exprime en français, il n'est plus fondé à demander une nouvelle expertise pluridisciplinaire dans un centre romand pour ce seul motif.
De toutes manières, dès lors que le recourant n'a pas soulevé en temps utile la question de la langue dans laquelle serait effectuée l'expertise, en demandant notamment d'y être soumis dans un COMAI ou un centre d'observation où l'on s'exprime en français, il n'est plus fondé à demander une nouvelle expertise pluridisciplinaire dans un centre romand pour ce seul motif.
3. 3.1 Pour contester le caractère probant de l'expertise du 2 novembre 2001, le recourant soutient aussi que les experts s'exprimaient mal en français et, surtout, qu'il avait eu l'impression d'avoir mal pu se faire comprendre d'eux. Compte tenu de ces difficultés de communication, le recourant prétend que l'ampleur réelle de ses problèmes psychiques n'a pas été reconnue, si bien que les experts ont rendu des conclusions erronées sur le degré de sa capacité de travail.
3.2 Dans les critiques qu'il dirige pour l'essentiel à l'encontre du médecin psychiatre, le recourant n'indique toutefois pas en quoi l'anamnèse serait incomplète, voire inexacte, ne serait-ce que sur un seul de ses points. A cet égard et quoi qu'il en dise (cf. allégué n° 6 du recours), le fait que le docteur B._ a seulement soupçonné (Verdachtsdiagnose) un trouble somatoforme douloureux persistant (rapport du 17 septembre 2001, p. 4), au lieu de l'attester formellement, ne signifie nullement que l'expert n'a pas été en mesure de saisir l'étendue de ses affections psychiques en raison de difficultés de compréhension avec le patient; l'expert a d'ailleurs clairement indiqué les raisons qui l'ont conduit à poser ce diagnostic. Dans cette mesure les allégations du recourant selon lesquelles l'appréciation de l'expert aurait été faussée en raison de difficultés de communication - dont il n'apporte au demeurant pas le moindre indice - n'apparaissent pas crédibles.
Par ailleurs ces prétendues difficultés de communication paraissent aussi peu vraisemblables, dès lors que les entretiens avec le patient se sont déroulés en français, langue que ce dernier maîtrise bien selon les constatations de l'expert B._ (rapport du 17 septembre 2001, p. 3) et dans laquelle il demandait d'ailleurs à être soumis à une nouvelle expertise. Il s'ensuit que la valeur probante du rapport précité, de même que celle du rapport de synthèse du 2 novembre 2001, ne s'en trouve pas affectée de ce chef.
Par ailleurs ces prétendues difficultés de communication paraissent aussi peu vraisemblables, dès lors que les entretiens avec le patient se sont déroulés en français, langue que ce dernier maîtrise bien selon les constatations de l'expert B._ (rapport du 17 septembre 2001, p. 3) et dans laquelle il demandait d'ailleurs à être soumis à une nouvelle expertise. Il s'ensuit que la valeur probante du rapport précité, de même que celle du rapport de synthèse du 2 novembre 2001, ne s'en trouve pas affectée de ce chef.
4. Pour le surplus, l'administration et les premiers juges ont exposé de manière complète et convaincante les raisons pour lesquelles le recourant subit une perte de gain de 57 % en raison de ses diverses atteintes à la santé (consid. 4 du jugement attaqué). Dans cette mesure et en l'absence de toute contestation du recourant sur ces questions, on peut renvoyer au jugement cantonal.
C'est donc à juste titre que son droit à la demi-rente d'invalidité a été maintenu à compter du 1er août 2000 (cf. <ref-law>). Le recours est mal fondé.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 2 juillet 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IVe Chambre: Le Greffier:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,003 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1948 geborene, bei der SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: SWICA) krankenversicherte, seit 1971 als Polizeibeamter berufstätige L._ meldete sich am 26. Mai 1998 wegen krankhafter Beeinträchtigung der Sehfähigkeit bei der IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) zum Leistungsbezug an. Der leitende Arzt der Augenklinik des Spitals X._, Prof. Dr. med. R._, berichtete der IV-Stelle am 11. August 1998, dass der Versicherte erstmals am 22. Januar 1990 wegen einer "seriösen Amotio" in die Augenklinik eingetreten sei und seither mehrere chirurgische Eingriffe am rechten Auge erforderlich gewesen seien. Ein in der Folge entstandener sekundärer Katarakt sei am 18. Juni 1997 operiert worden. Im Anschluss daran habe zweimal (am 13. Oktober 1997 und am 10. August 1998) eine YAG-Kapsulotomie des Nachstars durchgeführt werden müssen. Gestützt auf diesen Bericht teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass erhebliche Nebenbefunde den Eingliederungserfolg der sekundären Kataraktoperation gefährdet oder gar verunmöglicht hätten, weshalb dieser Eingriff nicht als medizinische Eingliederungsmassnahme durch die Invalidenversicherung übernommen werden könne (Verfügung vom 9. Oktober 1998).
A. Der 1948 geborene, bei der SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: SWICA) krankenversicherte, seit 1971 als Polizeibeamter berufstätige L._ meldete sich am 26. Mai 1998 wegen krankhafter Beeinträchtigung der Sehfähigkeit bei der IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) zum Leistungsbezug an. Der leitende Arzt der Augenklinik des Spitals X._, Prof. Dr. med. R._, berichtete der IV-Stelle am 11. August 1998, dass der Versicherte erstmals am 22. Januar 1990 wegen einer "seriösen Amotio" in die Augenklinik eingetreten sei und seither mehrere chirurgische Eingriffe am rechten Auge erforderlich gewesen seien. Ein in der Folge entstandener sekundärer Katarakt sei am 18. Juni 1997 operiert worden. Im Anschluss daran habe zweimal (am 13. Oktober 1997 und am 10. August 1998) eine YAG-Kapsulotomie des Nachstars durchgeführt werden müssen. Gestützt auf diesen Bericht teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass erhebliche Nebenbefunde den Eingliederungserfolg der sekundären Kataraktoperation gefährdet oder gar verunmöglicht hätten, weshalb dieser Eingriff nicht als medizinische Eingliederungsmassnahme durch die Invalidenversicherung übernommen werden könne (Verfügung vom 9. Oktober 1998).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der SWICA hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. Mai 2002 in dem Sinne gut, als es die Verfügung der IV-Stelle vom 9. Oktober 1998 aufhob und die Sache zur weiteren Abklärung der Erheblichkeit der krankhaften Nebenbefunde und anschliessender Neuverfügung über das Leistungsgesuch an die IV-Stelle zurückwies.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der SWICA hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. Mai 2002 in dem Sinne gut, als es die Verfügung der IV-Stelle vom 9. Oktober 1998 aufhob und die Sache zur weiteren Abklärung der Erheblichkeit der krankhaften Nebenbefunde und anschliessender Neuverfügung über das Leistungsgesuch an die IV-Stelle zurückwies.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV), der angefochtene kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Verfügung vom 9. Oktober 1998 wiederherzustellen.
Während die SWICA auf Abweisung und die IV-Stelle auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, verzichtet der Versicherte auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmung über die Voraussetzungen des Anspruchs auf medizinische Eingliederungsmassnahmen (<ref-law>) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 3a, 115 V 194 Erw. 3, 112 V 349 Erw. 2, 105 V 19 und 149 Erw. 2a, 104 V 81 f. Erw. 1, 102 V 41 f. Erw. 1) - insbesondere zur Dauerhaftigkeit (<ref-ruling> Erw. 3b; AHI 2000 S. 298 Erw. 1c) und Wesentlichkeit (<ref-ruling> Erw. 3b/cc, 98 V 211 Erw. 4b; AHI 2000 S. 298 Erw. 1b) des Eingliederungserfolgs - zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen zur Praxis über die medizinisch-prognostische Beurteilung der Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolgs anhand des massgebenden medizinischen Sachverhalts in seiner Gesamtheit vor Durchführung der fraglichen Operationen (AHI 2000 S. 299 Erw. 2b mit Hinweisen) sowie dazu, dass die Übernahme der Staroperation als medizinische Eingliederungsmassnahme im Sinne von <ref-law> grundsätzlich in Frage kommen kann (AHI 2000 S. 299 Erw. 2a mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
1.2 Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (vom 9. Oktober 1998) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
1.2 Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (vom 9. Oktober 1998) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
2. 2.1 Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidgenössische Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (<ref-ruling> Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
2.2 Die Frage nach der Festlegung des Anfechtungsgegenstandes beurteilt sich nicht ausschliesslich auf Grund des effektiven Inhalts der Verfügung. Wohl bilden zunächst diejenigen Rechtsverhältnisse Teil des Anfechtungsgegenstan- des, über welche die Verwaltung in der Verfügung tatsächlich eine Anordnung getroffen hat. Zum beschwerdeweise anfechtbaren Verfügungsgegenstand gehören aber - in zweiter Linie - auch jene Rechtsverhältnisse, hinsichtlich deren es die Verwaltung zu Unrecht unterlassen hat, verfügungsweise zu befinden. Dies ergibt sich aus dem Untersuchungsgrundsatz und dem Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen, welche für das gesamte Administrativverfahren der Invalidenversicherung massgeblich sind (<ref-ruling> Erw. 3c mit Hinweis). Nach der Rechtsprechung wahrt die versicherte Person mit der Anmeldung alle nach den Umständen vernünftigerweise in Betracht fallenden Leistungsansprüche. Die Abklärungspflicht der IV-Stelle erstreckt sich auf die nach dem Sachverhalt und der Aktenlage im Bereich des Möglichen liegenden Leistungen. Insoweit trifft sie auch eine Beschlusses- bzw. Verfügungspflicht (<ref-ruling> Erw. 3b).
2.3 Obwohl die IV-Stelle bisher gemäss Wortlaut der Verfügung vom 9. Oktober 1998 nur den "Anspruch auf Kostengutsprache für die sekundäre Kataraktoperation" (vom 18. Juni 1997) geprüft und sodann abgelehnt hat, ergab sich sowohl aus dem Leistungsgesuch vom 26. Mai 1998 (Hinweis auf seit 1996 bestehende Netzhautablösung) als auch dem ersten, von der IV-Stelle eingeholten Arztbericht des Prof. Dr. med. R._ vom 11. August 1998, dass sich der Versicherte infolge seiner krankhaften Augenbeschwerden bereits mehreren operativen Eingriffen hatte unterziehen müssen; so unter anderem in der Folge der Kataraktoperation vom 18. Juni 1997 einer zweimaligen Behandlung des Nachstars durch je eine YAG-Kapsulotomie am 13. Oktober 1997 sowie am 10. August 1998. Das Entfernen des Nachstars kann gegebenenfalls - bei erfüllten Voraussetzungen - als eigenständige Massnahme von der Invalidenversicherung übernommen werden (vgl. dazu Rz 661/861.6 des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung [KSME], gültig ab 1. November 2000 [sinngemäss gleichbedeutend schon in der ab 1. Januar 1994 gültigen Fassung]). Die IV-Stelle, an welche die Sache gemäss nachfolgend zu bestätigendem angefochtenem Entscheid der Vorinstanz zurückzuweisen ist, wird nach Abschluss der ergänzenden Abklärungen auch über einen allfälligen Anspruch auf medizinische Eingliederungsmassnahmen in Bezug auf die Nachstarbehandlungen neu verfügen.
2.3 Obwohl die IV-Stelle bisher gemäss Wortlaut der Verfügung vom 9. Oktober 1998 nur den "Anspruch auf Kostengutsprache für die sekundäre Kataraktoperation" (vom 18. Juni 1997) geprüft und sodann abgelehnt hat, ergab sich sowohl aus dem Leistungsgesuch vom 26. Mai 1998 (Hinweis auf seit 1996 bestehende Netzhautablösung) als auch dem ersten, von der IV-Stelle eingeholten Arztbericht des Prof. Dr. med. R._ vom 11. August 1998, dass sich der Versicherte infolge seiner krankhaften Augenbeschwerden bereits mehreren operativen Eingriffen hatte unterziehen müssen; so unter anderem in der Folge der Kataraktoperation vom 18. Juni 1997 einer zweimaligen Behandlung des Nachstars durch je eine YAG-Kapsulotomie am 13. Oktober 1997 sowie am 10. August 1998. Das Entfernen des Nachstars kann gegebenenfalls - bei erfüllten Voraussetzungen - als eigenständige Massnahme von der Invalidenversicherung übernommen werden (vgl. dazu Rz 661/861.6 des vom BSV herausgegebenen Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung [KSME], gültig ab 1. November 2000 [sinngemäss gleichbedeutend schon in der ab 1. Januar 1994 gültigen Fassung]). Die IV-Stelle, an welche die Sache gemäss nachfolgend zu bestätigendem angefochtenem Entscheid der Vorinstanz zurückzuweisen ist, wird nach Abschluss der ergänzenden Abklärungen auch über einen allfälligen Anspruch auf medizinische Eingliederungsmassnahmen in Bezug auf die Nachstarbehandlungen neu verfügen.
3. Zu prüfen bleibt, ob das kantonale Gericht zu Recht die Verwaltungsverfügung vom 9. Oktober 1998 aufgehoben und die Sache zur weiteren Abklärung der Frage nach der Erheblichkeit der krankhaften Nebenbefunde in Bezug auf die Dauerhaftigkeit der beantragten medizinischen Eingliederungsmassnahmen an die IV-Stelle zurückgewiesen hat.
3. Zu prüfen bleibt, ob das kantonale Gericht zu Recht die Verwaltungsverfügung vom 9. Oktober 1998 aufgehoben und die Sache zur weiteren Abklärung der Frage nach der Erheblichkeit der krankhaften Nebenbefunde in Bezug auf die Dauerhaftigkeit der beantragten medizinischen Eingliederungsmassnahmen an die IV-Stelle zurückgewiesen hat.
4. 4.1 Eine unerlässliche Voraussetzung für die Übernahme dieser Massnahmen durch die Invalidenversicherung ist das Fehlen erheblicher krankhafter Neben-befunde, die ihrerseits geeignet sind, die Aktivitätserwartung des Versicherten trotz der Operationen gegenüber dem statistischen Durchschnitt wesentlich herabzusetzen, wobei die Dauerhaftigkeit und Wesentlichkeit des Eingliederungserfolgs aus medizinisch-prognostischer Sicht beurteilt werden müssen (AHI 2000 S 299 Erw. 2b mit Hinweisen).
4.2 Es fällt auf, dass die IV-Stelle sogleich nach Einholung des Arztberichts des Prof. Dr. med. R._ vom 11. August 1998 über das Leistungsgesuch entschied (mit Vorbescheid vom 8. September und Verfügung vom 9. Oktober 1998). Die sonst üblichen Zusatzfragen in Kataraktfällen hinsichtlich Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolgs und gegebenenfalls vorhandener Nebenbefunde unterbreitete sie dem behandelnden Arzt nicht. Betreffend die Frage zum "Gesundheitszustand des Versicherten" beliess es die Verwaltung bei der Kurzantwort des Prof. Dr. med. R._ am Tage nach der zweiten Nachstarbehandlung: "besserungsfähig". In Bezug auf die relevanten Visuswerte begnügte sie sich sogar mit den am 13. Juli 1998 (also vor Durchführung der zweiten Nachstarbehandlung vom 10. August 1998) erhobenen Befunden am rechten Auge. Allein daraus erhellt, dass die IV-Stelle das Leistungsgesuch anfänglich anhand eines in medizinischer Hinsicht ungenügend abgeklärten Sachverhalts beurteilte, weshalb die vorinstanzliche Rückweisung der Sache an die Verwaltung bereits aus diesem Grund nicht zu beanstanden ist.
4.3 Prof. Dr. med. R._ bestätigte mit Bericht vom 1. Februar 1999 auf Anfrage gegenüber der SWICA, dass ihm keine neueren Daten zur Sehschärfe zur Verfügung stünden als diejenigen vom 13. Juli 1998, die vor Durchführung der zweiten Nachstarbehandlung durch eine YAG-Kapsulotomie vom 10. August 1998 erhoben worden seien. Dennoch wage er zu behaupten, dass sich die Sehfähigkeit des Versicherten ohne Staroperation schlecht entwickelt hätte. Sowohl auf kurze wie auch auf lange Sicht habe durch diesen Eingriff eine wesentliche Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit verhindert werden können. Demgegenüber weist er aber auch darauf hin, dass der graue Star "in Zusammenhang mit einer schwierigen Netzhautablösung" aufgetreten sei. Obwohl man im Allgemeinen bei einer Staroperation eine sehr gute Prognose stellen können, müsse man wissen, dass die möglicherweise für die Netzhautablösung ursächliche Krankheit eine Missbildung im Bereich der Sehnerven sei, weshalb es durchaus möglich sei, dass sich wieder eine Netzhautablösung einstelle, welche dann die Sehfähigkeit des Versicherten beeinträchtigen könne. Diese - teils in sich selber widersprüchlichen - Angaben des Prof. Dr. med. R._ ergänzte dessen Nachfolger als leitender Arzt der Augenklinik des Spitals X._, Dr. med. K._, mit Bericht vom 18. Oktober 2001 (wiederum auf Ersuchen der SWICA) unter anderem in dem Sinne, durch die Verbesserung der Sehfähigkeit von 0,05 auf 0,3 kämen nun nach Durchführung der Staroperation "deutlich mehr Berufe für die Berufstätigkeit des Patienten in Frage". Dr. med. K._ unterliess es jedoch, diese Aussage zu begründen oder anhand von konkreten Beispielen zu belegen. Demnach tragen auch seine Ausführungen nicht zu einer schlüssigen Beantwortung der entscheidenen Fragen bei. Zu diesen, erst mit Replik der SWICA im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Arztberichten konnte der im Auftrag der IV-Stelle berichtende Dr. med. E._ nicht Stellung nehmen. Ihm lag offenbar in medizinischer Hinsicht einzig der Bericht des Prof. Dr. med. R._ vom 11. August 1998 vor. Dr. med. E._ bringt zwar zum Ausdruck, dass seines Erachtens ausreichend erhebliche Nebenbefunde vorliegen würden, die einen dauerhaften Eingliederungserfolg der fraglichen medizinischen Massnahmen gefährdeten, wenn nicht gar ausschlössen. Er gelangte zusammenfassend zur Überzeugung, es hätten vor der Kataraktoperation schwerste Nebenbefunde bestanden, ohne dass er diese jedoch namentlich zu bezeichnen vermochte. Dr. med. E._ schloss anscheinend aus den im Bericht des Prof. Dr. med. R._ erwähnten früheren Eingriffen auf vorhandene Nebenbefunde und gelangte so zur Auffassung, wenn man "diese früheren Eingriffe aber als unwesentlich, oder den Endeffekt als nichtbeeinflussend" beurteilen möchte, so müsse man in KSME Rz 661/861.4 den Absatz über die Nebenbefunde streichen. Immerhin hielt Dr. med. E._ zu Recht fest, dass im Gegensatz zum Sachverhalt des Urteils G. vom 4. Mai 2001 (I 33/99) des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, wo nur eine einzige Netzhautoperation durchgeführt worden war, hier eine viel kompliziertere Situation vorliege, was sich schon allein an der viel grösseren Anzahl operativer Eingriffe am rechten Auge des Versicherten zeige.
4.4 Zusammenfassend erkannte das kantonale Gericht nach umfassender Würdigung (angefochtener Entscheid S. 6 ff.) sämtlicher Akten zutreffend, dass die vorhandenen Unterlagen - auch unter Berücksichtigung der im späteren Verlauf des Verfahrens hinzu gekommenen, sich teils gegenseitig widersprechenden Arztberichte - keine abschliessende Beurteilung der Fragen nach der Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolgs der Kataraktoperation bzw. der Gefährung des Eingliederungserfolgs durch krankhafte Nebenbefunde zulassen würden, weshalb die IV-Stelle nach Durchführung ergänzender Abklärungen über das Leistungsgesuch neu verfügen werde. Gleiches gilt in Bezug auf die Nachstarbehandlungen (vgl. Erw. 2.3 hievor). Was das BSV in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen vorbringt, vermag nach dem Gesagten nichts daran zu ändern, dass die vorinstanzliche Rückweisung der Sache an die IV-Stelle im Sinne der obgenannten Erwägungen nicht zu beanstanden ist.
4.4 Zusammenfassend erkannte das kantonale Gericht nach umfassender Würdigung (angefochtener Entscheid S. 6 ff.) sämtlicher Akten zutreffend, dass die vorhandenen Unterlagen - auch unter Berücksichtigung der im späteren Verlauf des Verfahrens hinzu gekommenen, sich teils gegenseitig widersprechenden Arztberichte - keine abschliessende Beurteilung der Fragen nach der Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolgs der Kataraktoperation bzw. der Gefährung des Eingliederungserfolgs durch krankhafte Nebenbefunde zulassen würden, weshalb die IV-Stelle nach Durchführung ergänzender Abklärungen über das Leistungsgesuch neu verfügen werde. Gleiches gilt in Bezug auf die Nachstarbehandlungen (vgl. Erw. 2.3 hievor). Was das BSV in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen vorbringt, vermag nach dem Gesagten nichts daran zu ändern, dass die vorinstanzliche Rückweisung der Sache an die IV-Stelle im Sinne der obgenannten Erwägungen nicht zu beanstanden ist.
5. Obwohl der Grundsatz der Unentgeltlichkeit des Verfahrens im Sinne von Art. 134 OG vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht im Rechtsstreit über die Leistungspflicht für einen gemeinsamen Versicherten zwischen Krankenkasse und Invalidenversicherung praxisgemäss keine Anwendung findet (Urteil L. vom 28. November 2002, I 92/02), sind dem im vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren unterliegenden BSV keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 2 OG).
5. Obwohl der Grundsatz der Unentgeltlichkeit des Verfahrens im Sinne von Art. 134 OG vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht im Rechtsstreit über die Leistungspflicht für einen gemeinsamen Versicherten zwischen Krankenkasse und Invalidenversicherung praxisgemäss keine Anwendung findet (Urteil L. vom 28. November 2002, I 92/02), sind dem im vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren unterliegenden BSV keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 2 OG).
6. Den Krankenkassen ist gestützt auf Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG eine Parteientschädigung zu verwehren (SVR 2000 KV Nr. 39 S. 122 Erw. 3), weshalb der obsiegenden SWICA keine Parteientschädigung zusteht.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der IV-Stelle des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und L._ zugestellt.
Luzern, 27. Januar 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgericht
Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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| 2,011 |
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Considérant:
que par décision du 18 mai 2011, le président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté la demande d'effet suspensif formée par A._ dans le cadre de la procédure de recours que celui-ci a ouverte contre la décision de la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte rejetant sa plainte contre l'avis de réception de réquisition de vente notifié par l'Office des poursuites du district de Morges;
que dite décision est motivée par le fait que A._ n'a exposé aucun motif pertinent qui justifierait l'octroi de l'effet suspensif;
que l'intéressé interjette, par acte du 9 juin 2011, un recours au Tribunal fédéral contre cette décision concluant à son annulation;
que, implicitement, il requiert également l'octroi de l'effet suspensif pour la durée de la procédure devant le Tribunal fédéral;
que, à teneur de l'<ref-law>, dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels;
que, dans ses écritures, le recourant n'invoque la violation d'aucun droit constitutionnel, mais se borne à présenter sa propre version des faits;
qu'une telle argumentation est manifestement insuffisante au regard des exigences légales en la matière (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4);
que, manifestement irrecevable, le recours doit être traité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>;
que les frais de la présente procédure doivent être mis à la charge du recourant (<ref-law>);
que, par le prononcé du présent arrêt, la requête d'effet suspensif devient sans objet;
|
par ces motifs, la Présidente prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites du district de Morges et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud, en qualité d'autorité supérieure de surveillance.
Lausanne, le 14 juin 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Richard
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CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']
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|
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| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
A. Im Verfahren betreffend Eheschutzmassnahmen stellte die Einzelrichterin am Bezirksgericht Hinwil mit Verfügung vom 20. Dezember 2007 fest, dass X._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) und Z._ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) zum Getrenntleben berechtigt seien und bereits seit dem 30. Juli 2007 getrennt lebten (Dispositiv Ziffer 1). Sie traf unter anderem folgende Anordnungen: Die beiden Kinder S._, geboren 2004, und T._, geboren 2007, wurden für die Dauer des Getrenntlebens unter die elterliche Obhut der Beschwerdegegnerin gestellt (Dispositiv Ziffer 2). Sodann regelte die Einzelrichterin das Besuchsrecht des Beschwerdeführers (in den ersten vier Monaten ein begleitetes) und ordnete eine Besuchsrechtsbeistandschaft an (Dispositiv Ziffern 3-6). Sie verpflichtete den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin für September 2007 einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'047.-- pro Monat (Fr. 747.-- für die Beschwerdegegnerin und je Fr. 650.-- zuzüglich Kinderzulagen für die beiden Kinder) und ab Oktober 2007 Fr. 2'137.-- pro Monat (Fr. 837.-- für die Beschwerdegegnerin und je Fr. 650.-- zuzüglich Kinderzulagen für die beiden Kinder) zu bezahlen (Dispositiv Ziffer 8). Die eheliche Liegenschaft wies sie für die Dauer des Getrenntlebens der Beschwerdegegnerin zur Benützung zu (Dispositiv Ziffer 9). Weiter wies die Einzelrichterin den Personenwagen Jeep Cherokee der Beschwerdegegnerin und die Personenwagen Mercedes und Pontiac dem Beschwerdeführer zur Benützung zu (Dispositiv Ziffer 10). Die Einzelrichterin verpflichtete die Parteien, verschiedene in der Verfügung aufgeführte Gegenstände der jeweiligen Gegenpartei herauszugeben (Dispositiv Ziffern 11 und 12). Weiter ordnete sie mit Wirkung ab 26. Juli 2007 die Gütertrennung an (Dispositiv Ziffer 14).
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer Rekurs beim Obergericht.
B. Das Obergericht (I. Zivilkammer) entzog auf Gesuch der Beschwerdegegnerin hin mit Beschluss vom 22. April 2008 dem Rekurs gegen Dispositiv Ziffer 3 Abs. 1 der erstinstanzlichen Verfügung (begleitetes Besuchsrecht) insoweit die aufschiebende Wirkung, als der Beschwerdeführer berechtigt erklärt wurde, die beiden Kinder ab Aufhebung des Kontaktverbots und Errichtung der Besuchsrechtsbeistandschaft jeweils am zweiten Sonntag eines jeden Monats zwischen 11.00 Uhr und 17.00 Uhr für die Dauer von zwei Stunden - aufbauend, je nach Verlauf - auf eigene Kosten im Besuchertreff A._ zu besuchen. Weiter entzog das Obergericht dem Rekurs gegen Dispositiv Ziffern 5 und 6 der erstinstanzlichen Verfügung (Errichtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft und Umschreibung der Aufgabe der Beiständin bzw. des Beistands) die aufschiebende Wirkung, bezüglich der Aufgaben der Beiständin bzw. des Beistands unter teilweiser Umformulierung der betreffenden Umschreibung. Dem Rekurs gegen Dispositiv Ziffer 8 der erstinstanzlichen Verfügung (Unterhaltsbeiträge) wurde insoweit die aufschiebende Wirkung entzogen, als der Beschwerdeführer verpflichtet wurde, der Beschwerdegegnerin für sich und die beiden Kinder ab sofort einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'062.-- zu bezahlen. Weiter wies das Obergericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung sowie die Gesuche des Beschwerdeführers um Erlass superprovisorischer Massnahmen ab, soweit es darauf eintrat. Sodann wurde dem Beschwerdeführer eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung des Beschlusses angesetzt, um für die Gerichtskosten und eine allfällige Prozessentschädigung an die Beschwerdegegnerin für das Rekursverfahren bei der Obergerichtskasse eine Prozesskaution von Fr. 10'000.-- zu leisten. Bei Säumnis würde auf den Rekurs nicht eingetreten.
C. Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 5. Mai 2008 an das Obergericht überwies dieses als Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht. Mit Eingabe vom 23. Mai 2008 ergänzte der Beschwerdeführer seine Nichtigkeitsbeschwerde.
Nachdem mit Verfügung vom 26. Mai 2008 verschiedene Begehren des Beschwerdeführers um Erlass vorsorglicher Massnahmen zuständigkeitshalber an das Obergericht überwiesen wurden, trat das Kassationsgericht auf die Beschwerde nicht ein und wies das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab. Sodann setzte das Kassationsgericht die Frist zur Leistung der Prozesskaution durch den Beschwerdeführer wieder an.
D. Mit Beschwerde vom 10. Oktober 2008 stellt der Beschwerdeführer folgendes Rechtsbegehren:
"Wegen mangelnder Prozessvoraussetzung seien in der Sache X._ - Z._ sämtliche Entscheide und Verfügungen aller Instanzen aufzuheben, verbunden mit der Feststellung, dass auf das Rechtsmittel mangels Prozessvoraussetzung nicht eingetreten werden kann. Eventualiter seien im Falle einer Gutheissung aller Prozessvoraussetzungen, die angefochtenen Verfügungen des Ober- und des Kassationsgerichtes aufzuheben. - Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Insbesondere sei die Entschädigung durch den Staat Zürich nach richterlichem Ermessen zu schätzen."
Mit Verfügung vom 3. November 2008 wurden die Gesuche um aufschiebende Wirkung und um vorsorgliche Massnahmen abgewiesen. Es wurden keine Vernehmlassungen zur Sache eingeholt.
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Erwägungen:
1. Angefochten ist mit dem Entscheid des Kassationsgerichts ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid (Art. 75 Abs. 1) betreffend vorsorgliche Massnahmen (Entzug der aufschiebenden Wirkung eines kantonalen Rekurses) sowie unentgeltliche Rechtspflege in Eheschutzsachen, somit in Zivilsachen (<ref-law>; zur Mitanfechtung des obergerichtlichen Entscheids s. unten, E. 3). Es handelt sich dabei um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid gemäss <ref-law>, gegen welchen die Beschwerde in Zivilsachen zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (<ref-law>).
2. Soweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht die Aufhebung sämtlicher Entscheide und Verfügungen wegen mangelnder Prozessvoraussetzung, die Feststellung, dass auf die Begehren der Beschwerdegegnerin mangels Prozessvoraussetzung nicht eingetreten werden kann, sowie die Schätzung einer Entschädigung beantragt, ist nicht ersichtlich, inwieweit er sich gegen den vorinstanzlichen Entscheid richtet. Der Beschwerdeführer verkennt offensichtlich, dass die Vorinstanzen in der Sache noch nicht entschieden, sondern erst über die Fragen der aufschiebenden Wirkung und der unentgeltlichen Rechtspflege befunden haben. Daher gehen seine diesbezüglichen Begehren und die damit verbundenen Ausführungen zur Begründung - soweit sie nicht neue Tatsachen bzw. Rechtsbegehren darstellen und daher von vornherein unzulässig sind (Art. 99 Abs. 1 und 2 BGG) - an der Sache vorbei. Daran ändert auch die Geltendmachung einer angeblichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nichts. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt, indem er geltend macht, das Kassationsgericht habe ihn nicht angehört und sei seiner Darlegung der Nichtigkeitsgründe ausgewichen, tut er nicht substanziiert dar, worin eine Verletzung von <ref-law> liegen soll. Nicht zulässig sind im Weiteren seine Verweise auf kantonale Eingaben. Insofern ist auf die Beschwerde somit nicht einzutreten.
Soweit sich der Beschwerdeführer in seinem Eventualbegehren auch materiell gegen die vorinstanzlichen Entscheide richtet, stellt er kein reformatorisches Begehren, sondern beschränkt sich darauf, deren Aufhebung zu beantragen. Dies führt grundsätzlich zur Unzulässigkeit einer Beschwerde in Zivilsachen, da diese gemäss <ref-law> ein reformatorisches Rechtsmittel ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 489). Gleichwohl ist zu Gunsten des Beschwerdeführers und mit Blick auf den Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens davon auszugehen, dass er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im kantonalen Verfahren und sinngemäss die Abweisung des beschwerdegegnerischen Gesuchs um Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses vor Obergericht beantragt, sodass die Beschwerdeschrift insofern den Anforderungen an das Rechtsbegehren gemäss <ref-law> genügt.
3. Die Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Obergerichts vom 22. April 2008 sowie gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts vom 5. September 2008.
Wird ein ausserordentliches kantonales Rechtsmittel ergriffen, so beginnt die Beschwerdefrist gegen den Entscheid des oberen kantonalen Gerichts erst mit der Eröffnung des Entscheids der zusätzlichen Rechtsmittelinstanz (<ref-law>). Können allerdings mit dem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel alle vor Bundesgericht zulässigen Rügen geltend gemacht werden, erfordert <ref-law> die Erschöpfung dieses kantonalen Rechtsmittelzuges und ist die Beschwerde gegen den Entscheid des oberen kantonalen Gerichts unzulässig (<ref-ruling> E. 3.1 S. 586).
Nach § 281 der Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH; OS 271) kann gegen Vor-, Teil-, und Endentscheide sowie gegen Rekursentscheide und Rückweisungen im Berufungsverfahren Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, wenn geltend gemacht wird, der angefochtene Entscheid beruhe zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers auf einer Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme (Ziff. 2) oder auf einer Verletzung klaren materiellen Rechts (Ziff. 3). Sodann können nach <ref-law>/ZH prozessleitende Entscheide auch selbständig mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, wenn ein schwer wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 1) oder wenn damit ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Verfahren erspart werden kann (Ziff. 2). Ausgeschlossen ist die Nichtigkeitsbeschwerde, wenn das Bundesgericht einen Mangel frei überprüfen kann, wobei die Nichtigkeitsbeschwerde jedoch stets zulässig ist, wenn eine Verletzung von Art. 8, 9, 29 oder 30 der Bundesverfassung oder von Art. 6 EMRK geltend gemacht wird (<ref-law>/ZH).
Der Beschwerdeführer rügt verschiedene Verletzungen des Willkürverbots (<ref-law>) sowie die Verweigerung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>). Diese Rügen konnten grundsätzlich mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden, auch wenn das Kassationsgericht auf die Beschwerde mangels Begründung nicht eintrat. Daher ist die Beschwerde, soweit sie sich gegen den Beschluss des Obergerichts richtet, mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges unzulässig und ist auf sie insofern nicht einzutreten.
4. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts wendet, ist darauf hinzuweisen, dass das Kassationsgericht auf die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den obergerichtlichen Beschluss mit der Begründung nicht eingetreten ist, der Beschwerdeführer beklage sich zwar bitter über das Handeln der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanzen. Er unterlasse es jedoch vollständig, sich mit den Erwägungen des obergerichtlichen Beschlusses auseinanderzusetzen. Es fehle daher die sachbezogene Begründung. Der Beschwerdeführer legt im bundesgerichtlichen Verfahren nicht dar, ob und inwiefern der Nichteintretensbeschluss des Kassationsgerichts gegen die von ihm angerufenen Vorschriften (s. oben, E. 3) verstossen soll. Insbesondere zeigt er nicht auf, inwiefern er sich vor Kassationsgericht hinreichend mit den entscheidrelevanten Erwägungen des Obergerichts auseinandergesetzt habe. Bei dieser Sachlage fehlt auch der Beschwerde an das Bundesgericht die sachbezogene Begründung, sodass darauf nicht eingetreten werden kann. Daher kann offen bleiben, ob die Voraussetzungen für die Anfechung eines Zwischenentscheids überhaupt erfüllt sind (s. oben, E. 1).
5. Zusammenfassend ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Da dem Begehren der Beschwerdegegnerin um Ablehnung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung vor Bundesgericht entsprochen worden ist, ist ihr insofern für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Dezember 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Rapp
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CH_BGer_005
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Federation
| 142 | 27 | 377 |
civil_law
|
nan
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| 2,008 |
fr
|
Vu:
l'ordonnance présidentielle du 28 juillet 2008, rejetant la demande d'assistance judiciaire du recourant et invitant ce dernier à verser une avance de frais de 1'500 fr. dans un délai échéant le 22 août 2008, conformément à l'<ref-law>;
l'ordonnance présidentielle du 22 août 2008 - réputée reçue le 1er septembre 2008 faute d'avoir été retirée à la poste (<ref-law>) - accordant au recourant un délai supplémentaire de dix jours pour payer l'avance de frais, conformément à l'<ref-law>;
l'avis de la Caisse du Tribunal fédéral du 19 septembre 2008, constatant que l'avance de frais n'a été ni payée ni créditée sur son compte postal et qu'aucune attestation de débit d'un compte postal ou bancaire correspondant au montant exigé ne lui est parvenue jusqu'à ce jour;
|
considérant:
que l'avance de frais n'ayant pas été versée dans le délai imparti (<ref-law>), le recours doit être déclaré irrecevable (<ref-law>), aux frais de son auteur (<ref-law>);
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par ces motifs, vu l'<ref-law>, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 23 septembre 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Raselli Fellay
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
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[]
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| 2,010 |
de
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Sachverhalt:
A. P._, geboren 1984, arbeitete seit 12. März 2007 als Tierpflegerin insbesondere im Pferdestall der Firma X._ und war in dieser Eigenschaft bei der "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: "Zürich" oder Beschwerdegegnerin) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Mit Schadenmeldung UVG vom 24. Juni 2008 liess die Versicherte ein Ereignis vom 16. Juni 2008, bei dem sie sich eine Kniescheibenluxation links zuzog, als Berufsunfall anmelden. Nach ergänzenden Abklärung verneinte die "Zürich" mit Verfügung vom 10. November 2008 das für die Leistungspflicht gemäss UVG vorausgesetzte Merkmal des äusseren Faktors und hielt daran mit Einspracheentscheid vom 13. Februar 2009 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der P._ wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 5. Januar 2010 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt P._ unter Aufhebung des angefochtenen Gerichts- und des Einspracheentscheides beantragen, "es sei festzustellen, dass das Ereignis von 16. Juni 2008 einen Unfall oder eventuell eine unfallähnliche Körperschädigung darstellt. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen."
Während die "Zürich" auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254; Urteil 8C_277/2009 vom 19. Juni 2009 E. 1). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Die Vorinstanz hat die für die Beurteilung des strittigen Anspruchs auf Unfallversicherungsleistungen nach Gesetz und Rechtsprechung massgebenden Grundlagen richtig dargestellt. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Nach pflichtgemässer Beweiswürdigung hat das kantonale Gericht mit ausführlicher Begründung, worauf verwiesen wird (<ref-law>), zutreffend dargelegt, dass es sowohl hinsichtlich des Unfallbegriffs gemäss <ref-law> als auch in Bezug auf eine unfallähnliche Körperschädigung nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> an dem für beide Anspruchsgrundlagen vorausgesetzten Erfordernis des äusseren Faktors fehlt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 76, 129 V 466 E. 4.2.2 S. 470; Urteil 8C_88/2010 vom 29. Juni 2010 E. 4.4). Angesichts der rechtsfehlerfreien Sachverhaltsfeststellung, wonach die Versicherte unter Berücksichtigung der Beweismaxime der "Aussage der ersten Stunde" (<ref-ruling> E. 2a S. 47; RKUV 2004 Nr. U 524 S. 546, U 236/03 E. 3.3.4) nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181) einen ursächlichen Sturz, ein anderes Unfallereignis oder eine andere, in der Aussenwelt begründete, programmwidrig beeinflusste Körperbewegung zu erstellen vermochte, hat die Vorinstanz in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung auf weitere Beweismassnahmen, insbesondere auf nähere medizinische Abklärungen, zu Recht verzichtet (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 94; SVR 2010 ALV Nr. 2 S. 3, 8C_269/2009 E. 2.2; je mit Hinweisen).
3.2 Was die Beschwerdeführerin hiegegen vorbringt, ist offensichtlich unbegründet. Soweit das kantonale Gericht nicht ausschlaggebend auf den vom Rechtsvertreter der Versicherten veranlassten und im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Bericht des Dr. med. L._ vom 24. März 2009 abstellte, lässt dies die Sachverhaltsfeststellung gemäss angefochtenem Entscheid nicht als unrichtig erscheinen. Zum einen begründete Dr. med. L._ selber die Operationsindikation und führte sodann diesen invasiven Eingriff am 9. Dezember 2008 auch eigenhändig durch. Bei der Würdigung seiner Ausführungen vom 24. März 2009 zur Unterstützung der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten unfallbedingten Genese des hier strittigen Knieschadens ist zu beachten, dass behandelnde Ärzte auf Grund ihrer auftragsrechtlichen Vertrauensstellung in Zweifelsfällen mitunter eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (Urteile 8C_168/2008 vom 11. August 2008 E. 6.2.2 und I 1074/06 vom 20. Dezember 2007 E. 4.4, je mit weiteren Hinweisen). Zum anderen diagnostizierte der Radiologe Dr. med. O._ gestützt auf die Ergebnisse seiner Magnetresonanzuntersuchung des linken Knies vom 3. Juli 2008 nicht eine vollständige Patellaluxation, welche laut Dr. med. L._ nicht ohne einen äusseren Faktor in Form eines grösseren direkten Schlages oder eines Traumas entstehen kann, sondern nur eine "laterale Subluxationsstellung der Patella". Diese Auffassung teilt im Übrigen auch der die "Zürich" beratende Arzt Dr. med. B._. Dr. med. O._ hielt im Untersuchungsbericht vom 3. Juli 2008 zudem ausdrücklich fest, dass es sich nach klinischen Angaben um eine "rezidivierende Patellaluxation links" handle, wobei erst "nach der letzten Luxation vor zwei Wochen" Schmerzen persistieren würden. Diese Aussage lässt darauf schliessen, dass es schon vor dem 16. Juni 2008, seit welchem die Versicherte über anhaltende Schmerzen im linken Knie klagt, aus unfallfremden Gründen zu Subluxationen der Patella am linken Knie gekommen war.
3.3 Vermag die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten aus dem Bericht des Dr. med. L._ vom 24. März 2009 nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, bleibt es bei der nicht zu beanstandenden Sachverhaltsfeststellung gemäss angefochtenem Entscheid. Das kantonale Gericht hat die von der Beschwerdegegnerin verfügte und mit Einspracheentscheid vom 13. Februar 2009 bestätigte Verneinung einer Leistungspflicht nach UVG für die am 24. Juni 2008 als Folge eines Ereignisses vom 16. Juni 2008 angemeldeten linksseiten Kniebeschwerden zu Recht geschützt.
4. 4.1 Die offensichtlich unbegründete Beschwerde wird im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 (Abs. 2 lit. a) BGG mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid (Abs. 3) erledigt.
4.2 Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. Juli 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Hochuli
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CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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| 2,010 |
fr
|
Faits:
A. A.a A l'issue d'une procédure de révision, l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après : l'office AI) a supprimé, à compter du 1er janvier 2006, la demi-rente d'invalidité servie à F._ depuis le 1er janvier 1996 et a retiré l'effet suspensif à un éventuel recours (décision du 15 novembre 2005, confirmée sur opposition le 6 novembre 2006).
A.b Saisi d'un recours, le Tribunal administratif fédéral a annulé la décision sur opposition et a renvoyé la cause à l'office AI pour instruction complémentaire et nouvelle décision (jugement du 29 avril 2008).
A.c Le complément d'instruction réalisé, l'administration a une nouvelle fois supprimé la demi-rente d'invalidité avec effet au 1er janvier 2006 et retiré l'effet suspensif à un éventuel recours (décision du 19 octobre 2009).
B. L'assurée a déféré cette décision au Tribunal administratif fédéral, sollicitant préalablement la restitution de l'effet suspensif.
Le juge instructeur a partiellement accédé à la demande préalable; il a restitué l'effet suspensif au recours pour la période allant du 1er janvier 2006 au 30 novembre 2009, a invité l'office AI à établir le montant des prestations dues et a confirmé le retrait de l'effet suspensif pour la période postérieure (décision incidente du 10 mars 2010).
C. L'administration forme un recours en matière de droit public à l'encontre de cette décision dont elle requiert l'annulation dans la mesure où celle-ci restitue l'effet suspensif au recours pour la période allant du 1er janvier 2006 au 30 novembre 2009.
L'intéressée conclut à l'irrecevabilité ou au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. L'Office fédéral des assurances sociales s'est rallié aux conclusions de l'office AI.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 3).
1.2 Dans la mesure où elle restitue l'effet suspensif au recours pour la période comprise entre les 1er janvier 2006 et 30 novembre 2009 (ch. 1 du dispositif), invite l'office recourant à établir le montant des prestations dues (ch. 3 du dispositif) et confirme le retrait de l'effet suspensif pour la période ultérieure (ch. 2 du dispositif), la décision attaquée est une décision incidente (cf. <ref-ruling> consid. 4.1.3 p. 481), portant sur des mesures provisionnelles (cf. arrêt 9C_191/2007 du 8 mai 2007 in SVR 2007 IV n° 43 p. 143; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, Berne 2009, n° 8 ad art. 98 LTF), qui n'est recevable qu'aux conditions des art. 93 al. 1 let. a et 98 LTF.
1.3 En l'espèce, le recours en matière de droit public critiquant la restitution de l'effet suspensif pour la période comprise entre le 1er janvier 2006 et le 30 novembre 2009 est recevable. Sur ce point, la décision entreprise est effectivement susceptible de causer à l'administration un préjudice irréparable: d'une part, il ressort clairement de la décision attaquée que la perception, selon laquelle la suppression d'une rente confirmée après la réalisation d'un complément d'instruction prescrit par renvoi de l'autorité de recours ne peut désormais déployer ses effets qu'à compter du premier jour du deuxième mois suivant la notification de la nouvelle décision, va s'imposer aux juges du fond sans nouvel examen, mention étant faite à cet égard que l'intimée n'aura pas à rembourser les prestations perçues pour la période indiquée quelle que soit en définitive la décision du Tribunal administratif fédéral; d'autre part, compte tenu de l'importance des prestations à verser, l'assurée ne serait vraisemblablement pas à même d'effectuer le remboursement si le jugement final donnait malgré tout gain de cause l'office recourant (cf. arrêt K 36/81 du 1er juin 1982 consid. 2 in RJAM 1983 528 p. 90). Enfin, ce dernier invoque de manière substantielle une mauvaise application du principe d'égalité de traitement par la juridiction de première instance.
2. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs allégués, eu égard à l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, auquel cas il peut les rectifier ou les compléter d'office (art. 105 al. 2 LTF). Le recourant ne peut critiquer la constatation des faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; <ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et si la correction du vice peut influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Conformément à la pratique qui prévalait en matière de recours de droit public, l'art. 106 al. 2 LTF exige que la violation des droits fondamentaux soit explicitement soulevée et clairement exposée dans le mémoire de recours (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261).
3. L'office recourant reproche fondamentalement au juge instructeur d'avoir violé le principe de l'égalité de traitement dans le sens où - dans l'hypothèse de la suppression d'une rente confirmée après la mise en oeuvre de mesures complémentaires d'instruction - l'assuré, dont le dossier insuffisamment instruit serait directement complété par l'autorité de recours, verrait son droit aux prestations modifié à partir du premier jour du deuxième mois suivant la notification de la décision attaquée, tandis que - dans la même hypothèse - l'assuré, dont le dossier aurait été renvoyé à l'administration pour complément d'instruction et nouvelle décision, verrait son droit modifié pour l'avenir, soit à compter du premier jour du deuxième mois suivant la notification de la nouvelle décision.
4. 4.1 Le Tribunal fédéral a récemment confirmé que la jurisprudence initiée à l'<ref-ruling> et corroborée à l'<ref-ruling> - selon laquelle le retrait de l'effet suspensif survenant dans le cadre de la suppression ou de la diminution d'une rente ou d'une allocation pour impotent décidée par voie de révision couvre la période d'instruction complémentaire prescrite par renvoi de l'autorité de recours jusqu'à la notification de la nouvelle décision sous réserve d'une éventuelle ouverture anticipée potentiellement abusive de la procédure de révision - n'était pas remise en question par les arrêts 9C_149/2009 du 14 juillet 2009 - aux termes duquel l'état de fait devant être examiné dans le cadre d'un renvoi pour instruction s'étend jusqu'à la notification de la nouvelle décision - et 9C_646/2009 du 13 octobre 2009 (arrêt 8C_451/2010 du 11 novembre 2010 consid. 2 à 4).
4.2 Après avoir constaté qu'un changement de jurisprudence ne ressortait pas de l'arrêt 9C_149/2009, ni expressément (celui-ci n'évoquant pas une telle hypothèse), ni au plan formel (composition de la Cour ayant statué), procédural (art. 23 LTF) ou juridique (<ref-ruling> consid. 3 p. 8), le Tribunal fédéral a précisé que cet arrêt ne modifiait fondamentalement en rien la jurisprudence initiée à l'<ref-ruling> et confirmée à l'<ref-ruling>. Il a ainsi substantiellement rappelé que le renvoi pour instruction complémentaire ne signifiait pas nécessairement que les constatations originelles étaient fausses mais seulement que celles-ci ne pouvaient être confirmées sur la base des documents disponibles. Il a précisé que les nouvelles observations pouvaient intégralement confirmer celles réalisées initialement, y compris du point de vue temporel (par exemple la date de l'amélioration de la capacité de travail justifiant la modification du droit), auquel cas la première décision supprimant ou diminuant les prestations était correcte et pouvait être entérinée avec effet rétroactif (dans ce sens, cf. <ref-ruling> et 129 V 370). Il découlait logiquement de ce qui précède que, si les résultats de l'instruction complémentaire infirmaient au moins partiellement le contenu de la décision originelle (par exemple quant à la date de l'amélioration de la capacité de travail justifiant la modification du droit survenue postérieurement à ce qui avait été retenu dans la première décision, toutes les autres conditions demeurant identiques), il ne saurait être question de faire remonter la suppression ou la réduction des prestations à une époque où les conditions pour le faire n'étaient pas remplies. Il apparaît donc que l'élément distinctif déterminant consiste dans le moment auquel survient le changement notable de circonstances influençant le droit aux prestations au sens de l'art. 17 al. 1 LPGA (soit durant la procédure initiale d'instruction, soit durant la procédure d'instruction complémentaire).
4.3 Au vu de ces éléments, la décision incidente du Tribunal administratif fédéral ne peut être maintenue.
5. Au regard de l'issue du litige, les frais judiciaires devraient être mis à la charge de l'intimée (art. 66 al. 1 LTF) qui ne sauraient prétendre des dépens (art. 68 LTF). Compte tenu des circonstances, il se justifie de statuer sans frais.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis. La décision incidente rendue par le Tribunal administratif fédéral le 10 mars 2010 est annulée dans la mesure où elle restitue l'effet suspensif au recours pour la période allant du 1er janvier 2006 au 30 novembre 2009.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la IIIe Cour du Tribunal administratif fédéral et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 22 décembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Cretton
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CH_BGer_009
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Federation
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nan
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de
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Sachverhalt:
A. P._, geboren 1964, ist seit einem Unfall 1995 Paraplegiker und bezieht seit 1996 eine ganze Invalidenrente. Ende 2006 zog er von der bisherigen Wohnung an der Strasse X._ in die neue Wohnung an der Strasse Y._ um. Die Invalidenversicherung erbrachte Leistungen für bauliche Änderungen in der neuen und für den Rückbau in der alten Wohnung. Am 3. Mai 2007 ersuchte der Versicherte zusätzlich um Übernahme der Kosten für den Einbau eines Treppenliftes von der Strasse Y._ zum Hauseingang. Mit Verfügung vom 10. August 2007 sicherte die IV-Stelle Luzern die Gewährung eines Beitrages von Fr. 8'000.- an die Kosten zu.
B. P._ erhob Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern und verlangte volle Kostenerstattung für das Hilfsmittel. Die IV-Stelle beantragte Abweisung der Beschwerde sowie Aufhebung der Verfügung vom 10. August 2007, verbunden mit der Feststellung, dass ein Anspruch auf die Übernahme von Kosten für den Treppenlift nicht bestehe. Mit Entscheid vom 16. Oktober 2008 hiess das Gericht die Beschwerde in dem Sinne gut, dass es die Verfügung insoweit aufhob, als dem Versicherten die volle Kostenerstattung verweigert worden war. Es wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie zusätzliche Abklärungen zur Frage der Eingliederungswirksamkeit des Hilfsmittels treffe.
C. Nach Durchführung einer Haushaltsabklärung hielt die IV-Stelle mit Verfügung vom 27. Oktober 2009 fest, der Antrag für die Kostenübernahme eines Treppenliftes werde abgelehnt, weil mit dem Aussentreppenlift die Einschränkung nur um 8,50 % vermindert werde und somit die Leistungssteigerung im Haushalt von mindestens 10 % als Anspruchsvoraussetzung nicht erfüllt sei. Sie teilte zudem mit, der Kostenbeitrag von Fr. 8'000.- für die Anschaffung eines Treppenliftes sei P._ bereits 2007 gutgeschrieben worden.
D. P._ reichte erneut Beschwerde ein. Er beantragte Aufhebung der Verfügung vom 27. Oktober 2009 und Verpflichtung der Invalidenversicherung zur Übernahme der Kosten des erworbenen Treppenliftes. Mit Entscheid vom 5. Oktober 2010 hiess das kantonale Gericht die Beschwerde gut; es verpflichtete die IV-Stelle, über das bereits Geleistete hinaus für die vollen Kosten des Treppenliftes aufzukommen.
E. Die IV-Stelle erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt Aufhebung des kantonalen Entscheides und Feststellung der Richtigkeit der Verfügung vom 27. Oktober 2009.
Die Vorinstanz verzichtet auf Vernehmlassung. P._ beantragt Abweisung und das Bundesamt für Sozialversicherungen Gutheissung der Beschwerde.
F. Mit Verfügung vom 14. Februar 2011 heisst das Bundesgericht das Gesuch der IV-Stelle um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gut.
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Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
2. 2.1 Im angefochtenen Entscheid werden die Rechtsgrundlagen für die Zusprechung von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung zutreffend dargelegt. Dies gilt insbesondere für die Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf Hilfsmittel (<ref-law>) und die Kompetenz zum Erlass einer Hilfsmittelliste durch den Bundesrat und das Eidgenössische Departement des Innern (<ref-law> i.V.m. <ref-law> und <ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 3.4.2 f. S. 14). Ebenfalls richtig ist der Verweis auf das Gebot der Selbsteingliederung als Ausdruck des im Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> E. 4a S. 28 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung) sowie der Hinweis, dass die Hilfsmittelversorgung den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen gemäss <ref-law> (Geeignetheit, Erforderlichkeit, Eingliederungswirksamkeit; vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 258 mit Hinweis) unterliegt. Die Invalidenversicherung ist, auch im Bereich der Hilfsmittel, keine umfassende Versicherung, welche sämtliche durch die Invalidität verursachten Kosten abdecken will; das Gesetz will die Eingliederung lediglich soweit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist und zudem der voraussichtliche Erfolg der Eingliederungsmassnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten steht (<ref-law>; <ref-ruling> mit Hinweisen auf <ref-ruling> E. 3.6 S. 19; <ref-ruling> E. 4.3.3 S. 173, 121 V 258 E. 2c; ZAK 1986 S. 336 E. 2d [I 480/84]). Auch im Wohnbereich werden nicht alle behinderungsbedingten Mehrkosten entschädigt, sondern nur bestimmte, abschliessend aufgezählte Massnahmen (<ref-ruling> E. 3.4.2 S. 14, 121 V 258 E. 2b S. 260, 104 V 88 E. 3d), was grundsätzlich gesetz- und verfassungsmässig ist (<ref-ruling> E. 3).
2.2 Im Gebiet der Invalidenversicherung gilt ganz allgemein der Grundsatz, dass der Invalide, bevor er Leistungen verlangt, alles ihm Zumutbare selber vorzukehren hat, um die Folgen seiner Invalidität bestmöglich zu mildern (<ref-ruling> E. 4a mit Hinweisen). Dieses Gebot der Selbsteingliederung ist Ausdruck des in der ganzen Sozialversicherung geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht (vgl. <ref-ruling> E. 6b S. 373, 117 V 275 E. 2b S. 278), wobei jedoch vom Versicherten nur Vorkehren verlangt werden können, die unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zumutbar sind (<ref-ruling> E. 4a S. 28 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; ZAK 1989 S. 214 E. 1c). Einem Leistungsansprecher sind Massnahmen zuzumuten, die ein vernünftiger Mensch in der gleichen Lage ergreifen würde, wenn er keinerlei Entschädigung zu erwarten hätte.
3. Umstritten ist unter dem Titel von Ziff. 13.05* HVI Anhang der Anspruch auf Erstattung von bzw. der Kosten des vom Beschwerdegegner eingebauten Treppenliftes von der Strasse zum Hauseingang.
3.1 Das kantonale Gericht kam zum Schluss, die Verweigerung der vollen Kostenübernahme unter Hinweis auf die fehlende Eingliederungswirksamkeit des Hilfsmittels sei nicht gerechtfertigt. Soweit die Verwaltung den Sinn des Wohnungswechsels in Frage stelle (und damit erneut die Schadenminderungspflicht anspreche), sei darauf nicht zurückzukommen. Die Vorinstanz verwies dazu auf den Entscheid vom 16. Oktober 2008. Dort hatte sie erwogen, die Niederlassungsfreiheit des Versicherten gehe seiner Schadenminderungspflicht vor, da der Wohnungswechsel nach der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 4d S. 32 f.) nicht als geradezu unvernünftig oder rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren sei.
3.2 Demgegenüber stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, es erscheine doch sehr unbedacht - um nicht zu sagen unvernünftig - wenn der Beschwerdegegner in seiner Situation 2006 eine Attikawohnung mit (ohne Auto) äusserst schwierigen Eingangsbedingungen an der (doch eher lärmigen) neuen Adresse zu Eigentum erwerbe, dies u.a. mit der Begründung, an der vormaligen Adresse ("sehr zentral gelegen, in unmittelbarer Nähe von Einkaufsmöglichkeiten am See") sei es zu lärmig. Es seien keine gewichtige bzw. zwingende Gründe ersichtlich, warum im Raum nur die erworbene Wohnung in Frage gekommen wäre. Der Beschwerdegegner sei seit mehreren Jahren auf den Rollstuhl angewiesen. Es sei nicht nachvollziehbar, dass er sich für eine Wohnung entschieden habe, bei welcher der Hauseingang nicht rollstuhlgängig ist. Indem er sich ohne ersichtliche zwingende Gründe für diese Wohnung entschieden habe, habe er seine Schadenminderungspflicht verletzt.
3.3 Gemäss Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 4d S. 32 f.) darf sich die Verwaltung bei den Anforderungen, welche unter dem Titel der Schadenminderung an eine versicherte Person gestellt werden, nicht einseitig vom öffentlichen Interesse an einer sparsamen und wirtschaftlichen Versicherungspraxis leiten lassen, sondern sie hat auch die grundrechtlich geschützten Betätigungsmöglichkeiten des Leistungsansprechers in seiner Lebensgestaltung angemessen zu berücksichtigen. Welchem Interesse der Vorrang zukommt, kann nicht generell entschieden werden. Als Richtschnur gilt, dass die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht zulässigerweise dort strenger sind, wo eine erhöhte Inanspruchnahme der Invalidenversicherung in Frage steht. Dies trifft beispielsweise zu, wenn der Verzicht auf schadenmindernde Vorkehren Rentenleistungen auslösen oder zu einer grundlegend neuen Eingliederung Anlass geben würde. Unter solchen Voraussetzungen kann die Verlegung oder Beibehaltung des Wohnsitzes oder des Arbeitsortes nach wie vor, auch bei Berücksichtigung grundrechtlicher Gesichtspunkte, eine zumutbare Massnahme der Schadenminderung sein. Wo es hingegen um die Zusprechung oder Anpassung einzelner Eingliederungsleistungen im Rahmen von Verhältnissen geht, welche auf grundrechtlich geschützte Betätigungen des Versicherten zurückzuführen sind, ist bei der Berufung auf die Schadenminderungspflicht Zurückhaltung geboten. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen die Dispositionen des Versicherten nach den Umständen als geradezu unvernünftig oder rechtsmissbräuchlich betrachtet werden müssen (<ref-ruling> E. 4d S. 32 f.; Urteil I 495/06 vom 5. Juli 2007 E. 3.3 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling>). Aufgrund der Schadenminderungspflicht kann in der Regel nicht zugemutet werden, einen anderen Wohnort zu suchen (<ref-ruling> E. 2 S. 259).
4. 4.1 Bei der Frage der Schadenminderungspflicht handelt es sich um eine Rechtsfrage, welche der freien Überprüfung durch das Bundesgericht zugänglich ist (vorne E. 1). Aus den Akten geht hervor, dass der Versicherte vor dem Umzug in Wohnverhältnissen lebte, die den Bedürfnissen eines Rollstuhlfahrenden optimal angepasst waren (Wohnung mit Lift zugänglich, Einkaufsmöglichkeiten in unmittelbarer Nähe, rollstuhlgängiger Parkplatz in Tiefgarage). Im Unterschied dazu kann der Beschwerdegegner die neue Wohnung ohne Treppenlift nur über die Parkgarage mit dem Personenwagen verlassen. Ein direktes Weg- oder Zufahren mit dem Rollstuhl ist nicht möglich, da ein starkes Strassengefälle zu überwinden ist.
4.2 Dieser Sachverhalt unterscheidet sich klar von dem, der dem von den Parteien angerufenen Urteil 8C_48/2010 vom 20. September 2010 zugrunde lag. Dort waren sachliche, nachvollziehbare und vertretbare Gründe gegeben, die den Versicherten berechtigten, die bisher genutzte Wohnung mit einem Einfamilienhaus zu tauschen (familiäre Situation, viel bessere Erreichbarkeit mit dem Rollstuhl aufgrund der Geländetopografie; E. 5.1). Wenn eine behinderte Person wie hier eine optimal den Bedürfnissen angepasste Wohnung, die sowohl direkt auf Strassenniveau mit dem Rollstuhl wie auch mit dem Personenwagen über einen Garagenplatz verlassen werden kann, mit einer Wohnung tauscht, bei der das direkte Verlassen der Wohnung ohne technische Hilfsmittel (wie dem Treppenlift) nicht gewährleistet ist, so muss dies als unvernünftiges Verhalten qualifiziert werden, umso mehr da sich beide Wohnungen in vergleichbarer zentraler städtischer Lage befinden. Es sind keine topografischen oder familiären Gründe für den Wohnungswechsel ersichtlich oder geltend gemacht. Wie die Vorinstanz im Entscheid vom 16. Oktober 2008 mit Recht erwogen hat (E. 3c.bb), handelte es sich beim Wohnungswechsel (zwar) um eine grundrechtlich geschützte Betätigung des Beschwerdegegners. Die Beibehaltung des Wohnsitzes kann indes bei Berücksichtigung grundrechtlicher Gesichtspunkte eine zumutbare Massnahme der Schadenminderung sein, auch wenn bei der Berufung darauf Zurückhaltung geboten ist. Die Voraussetzungen für den Einwand der Schadenminderungspflicht sind hier gegeben, weil der Beschwerdegegner ohne ersichtliche relevante Gründe in eine neue Wohnung gewechselt hat, die nicht wie die verlassene ohne zusätzliches Hilfsmittel mit dem Rollstuhl erreichbar ist. Damit hat der Beschwerdegegner die Schadenminderungspflicht in diesem Eingliederungsbereich verletzt und ein Erstattungsanspruch der vollen Kosten besteht nicht. Die zwischen den Parteien und der Vorinstanz umstrittene Frage nach der Eingliederungswirksamkeit des Hilfsmittels kann offenbleiben.
5. Es bleibt damit bei dem bereits 2007 gutgeschriebenen Kostenbeitrag von Fr. 8'000.- an die Anschaffung des Treppenlifts.
Anfechtungsgegenstand der vorliegenden Beschwerde ist der vorinstanzliche Entscheid vom 5. Oktober 2010, mit welchem die Beschwerdeführerin verpflichtet wird, über das bereits Geleistete hinaus für die vollen Kosten des Treppenliftes aufzukommen. Der erstinstanzliche Rückweisungsentscheid vom 16. Oktober 2008 geht als Zwischenentscheid in diesem auf; er ist eine Etappe auf dem Weg zum hier im Streit liegenden Endentscheid (<ref-law>). Der Beschwerdeführerin war die direkte Anfechtung dieses Entscheides verwehrt. Er ist nun eines der Begründungselemente der Beschwerde. Eine Rechtskraftbindung besteht insofern nicht. Als Zwischenentscheid kann er, da er sich auf den Inhalt des Endentscheids auswirkt, mit diesem angefochten werden (<ref-law>; FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 11 zu <ref-law>). Die von der Beschwerdeführerin gegen den damaligen Entscheid vorgetragenen Rügen, so etwa, es sei zu Unrecht keine Verletzung der Schadenminderungspflicht angenommen worden, können daher noch überprüft werden. Der Antrag der Beschwerdeführerin einer reformatio in peius im ersten vorinstanzlichen Verfahren war prozessual zulässig. Die Vorinstanz hatte volle Überprüfungsbefugnis der angefochtenen Verfügung und war berechtigt, sie zuungunsten der Parteien abzuändern (Art. 61 lit. c und d ATSG). Letztinstanzlich beantragt die Beschwerdeführerin jedoch nur die Feststellung der Richtigkeit der Verfügung vom 27. Oktober 2009, mit der mitgeteilt worden ist, dass der Kostenbeitrag von Fr. 8'000.- bereits 2007 gutgeschrieben worden sei. Auch wenn aus den Ausführungen geschlossen werden könnte, sie verlange die Rückerstattung des gutgeschriebenen Beitrages, ist aufgrund der gestellten Anträge der bereits vergütete Kostenbeitrag dem Beschwerdegegner zu belassen, dies umso mehr, als eine reformatio in peius im bundesgerichtlichen Verfahren ausgeschlossen ist. Das Bundesgericht ist gemäss <ref-law> an die Anträge der Parteien gebunden (ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 4 zu <ref-law>; Urteile 8C_634/2008 vom 30. Januar 2009 E. 4.3 und 8C_330/2008 vom 24. Oktober 2008 E. 4.5).
6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdegegner die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 5. Oktober 2010 aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, zurückgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. Juni 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Schmutz
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hat sich ergeben:
A.- Mit Verfügung vom 3. August 1998 bewilligte das Bundesamt für Zivilschutz gemäss Art. 60 Abs. 1 der Zivilschutzverordnung vom 19. Oktober 1994 (ZSV; SR 520. 11) dem Kanton St. Gallen die Aufhebung des Zivilschutz-Ausbildungszentrums Altstätten. Zugleich verlangte es die Rückzahlung des seinerzeit an den Landerwerb ausgerichteten Bundesbeitrags in der Höhe von Fr. 177'302. --. Das Amt für Zivilschutz des Kantons St. Gallen erhob dagegen am 14. August 1998 vorsorglich Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten (im Folgenden: Rekurskommission). Gleichzeitig ersuchte es das Bundesamt festzustellen, dass sich der Bund an den Kosten der Beseitigung von Altlasten auf dem ehemaligen Ausbildungszentrum mit einem angemessenen Anteil zu beteiligen habe. Mit Verfügung vom 3. September 1998 lehnte das Bundesamt diesen Antrag ab.
Das Amt für Zivilschutz des Kantons St. Gallen erhob dagegen wiederum Beschwerde an die Rekurskommission.
B.- Mit Entscheid vom 9. November 1999 vereinigte die Rekurskommission die beiden Beschwerden und wies die erste Beschwerde (gegen die Verpflichtung zur Rückerstattung des Landerwerbskostenbeitrags) ab. Demgegenüber hiess es in Ziff. 2 des Dispositivs die zweite Beschwerde gut und stellte fest, dass sich der Bund mit einem angemessenen Anteil an den Kosten der Beseitigung der Altlasten des Zivilschutz-Ausbildungszentrums Altstätten (Grundstück Nr. 3408, Grundbuch Altstätten) zu beteiligen habe.
C.- Das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport erhob am 17. Dezember 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, Ziff. 2 des Entscheides der Rekurskommission aufzuheben.
D.- Das Amt für Zivilschutz des Kantons St. Gallen beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Rekurskommission verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das zur Stellungnahme eingeladene Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft vertritt die Ansicht, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Kostenbeteiligungspflicht des Bundes festgestellt.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Über Ansprüche vermögensrechtlicher Natur gegen den Bund, die sich auf das Zivilschutzrecht stützen, entscheidet das Bundesamt für Zivilschutz (Art. 65 Abs. 3 des Zivilschutzgesetzes vom 17. Juni 1994, ZSG, SR 520. 1). Entscheide des Bundesamtes unterliegen der Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten; gegen deren Entscheide ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 98 lit. e OG; Art. 65 Abs. 4 ZSG). Vorliegend geht es nicht um Ansprüche, die sich auf das Zivilschutzrecht stützen, denn dieses sieht keine Bundesbeiträge vor für die Beseitigung von Altlasten auf dem Areal von Zivilschutzanlagen. Die Kostentragung für die Sanierung belasteter Standorte richtet sich vielmehr nach <ref-law>, auf den sich die Rekurskommission mit Recht gestützt hat. Zwar ist diese Bestimmung in erster Linie auf private Verursacher zugeschnitten, doch steht nichts entgegen, sie auch auf Bund und Kantone anzuwenden (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 12. Februar 1986, ZBl 1987 301, E. 2). Die Frage der Kostenverteilung stellt sich aber vorliegend im Zusammenhang mit einer Zivilschutz-Anlage, die in bestimmter Hinsicht einer zivilschutzrechtlichen Regelung unterliegt, welche teilweise durch den Bund vollzogen wird (Art. 47 und 55 ZSG; Art. 51, 59 und 60 ZSV). Insoweit hat die zuständige Bundesbehörde auch das Umweltschutzgesetz zu vollziehen (<ref-law>), so dass das zivilschutzrechtliche Verfahren auch dem Vollzug der Kostenregelung des USG dienen kann (<ref-law>). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig. Das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. b OG).
b) Die Pflicht des Kantons St. Gallen zur Rückerstattung des Bundesbeitrags an die Landerwerbskosten ist nicht mehr umstritten. Zur Diskussion steht einzig noch die Frage der Kostenbeteiligung des Bundes an der Altlastenbeseitigung. Es kann sich fragen, ob daran überhaupt ein aktuelles Rechtsschutzinteresse besteht. Einerseits ist noch ungewiss, ob der Standort überhaupt sanierungsbedürftig ist und ob Kosten der Altlastenbeseitigung anfallen werden. Andererseits hat die Vorinstanz nur entschieden, dass sich der Bund "mit einem angemessenen Anteil" an den (allfälligen) Kosten zu beteiligen habe, ohne jedoch diesen Anteil festzusetzen. Sie hat bloss - und offensichtlich irrtümlich - in den Erwägungen auf Art. 55 ZSG als Grundlage für die Kostenaufteilung hingewiesen. Es steht somit nicht fest, ob überhaupt und allenfalls in welchem Umfang der Bund kostenpflichtig sein wird. Angesichts der grundsätzlichen Bedeutung der Fragestellung rechtfertigt es sich aber trotzdem, auf die Beschwerde einzutreten.
2.- a) Die Rekurskommission erwog, gemäss <ref-law> sei der Kanton St. Gallen als Betreiber des Ausbildungszentrums als Störer in Bezug auf die Verunreinigung des Bodens kostenpflichtig. Die Errichtung und der Betrieb der Zivilschutz-Ausbildungszentren seien jedoch nach Vorschriften und Weisungen des Bundes erfolgt. In diesen Weisungen seien keine Umweltschutzmassnahmen erwähnt gewesen. Vielmehr sei darin das ungehinderte Abfliessen und Versickern von Löschwasser vorgeschrieben worden. Der Bund habe zudem den Vollzug der Bundesvorschriften durch die Kantone überwacht und die Einhaltung dieser Vorschriften auch durch die Subventionierung sichergestellt. Mit dem Erlass und der Durchsetzung von Vorschriften insbesondere im Hinblick auf das Abfliessen von Wasser sei der Bund zusammen mit dem Kanton St. Gallen als Mit-Störer bzw. Mit-Verursacher im Sinne von <ref-law> zu betrachten.
b) Gemäss <ref-law> trägt der Verursacher die Kosten der Sanierung belasteter Standorte. Das Gesetz legt nicht näher fest, wer als Verursacher zu betrachten ist. Vor dem Inkrafttreten von <ref-law> wurde die Kostentragung für die Sanierung belasteter Standorte nach <ref-law> bzw. <ref-law> beurteilt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat dabei für die Umschreibung des Verursacherbegriffs weitgehend auf den polizeirechtlichen Störerbegriff abgestellt und sowohl den Zustands- als auch den Verhaltensstörer kostenpflichtig erklärt (<ref-ruling> E. 17a/bb S. 413; <ref-ruling> E. 3b S. 410; Urteil des Bundesgerichts vom 26. Februar 1998 in URP 1998 152, E. 4c-e). Bei einer Mehrheit von Verursachern sind die Kosten nach den objektiven und subjektiven Anteilen an der Verursachung zu verteilen, wobei die Grundsätze der Kostenaufteilung im Innenverhältnis zwischen mehreren Haftpflichtigen (<ref-law>) analog heranzuziehen sind. Mit der Regelung von <ref-law> wollte sich der Gesetzgeber an diese bundesgerichtliche Praxis anlehnen (Urteil des Bundesgerichts vom 26. Februar 1998 in URP 1998 152, E. 4d mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 5 S. 209 f.; <ref-ruling> E. 6 S. 417 ff.; Hans W. Stutz, Die Kostentragung der Sanierung - <ref-law>, URP 1997 S. 767).
c) Die natürliche Kausalität reicht für sich allein nicht aus, um die Verursachereigenschaft bzw. eine Kostenpflicht zu begründen. Zur Begrenzung der Kostenpflicht hat die Praxis im Rahmen von <ref-law> bzw. <ref-law> das Erfordernis der Unmittelbarkeit aufgestellt (BGE <ref-ruling> E. 4c S. 415; <ref-ruling> E. 2a S. 48). Die Lehre stellt teilweise in Anlehnung an das Haftpflichtrecht auf die Adäquanz der Kausalität ab (Paul-Henri Moix, Atteintes à l'environnement et remise en état, RVJ 1997 S. 325-349, 338 f.; Paul-Henri Moix, La prévention ou la réduction d'un préjudice, Les mesures prises par un tiers, l'Etat ou la victime, Freiburg 1995, S. 386 f.; Pierre Moor, Droit administratif, Bd. II, Bern 1991, S. 73 ff.). In vielen Fällen führt die Adäquanztheorie zum gleichen Ergebnis wie die Unmittelbarkeitstheorie (<ref-ruling> E. 5c; Claude Rouiller, L'exécution anticipée d'une obligation par équivalent, Mélanges Grisel, Neuchâtel 1983, S. 597 ff.).
d) Das Gemeinwesen kann gleich wie ein Privater als Verhaltens- oder Zustandsverursacher kostenpflichtig sein, z.B. als Eigentümer eines Grundstücks oder als Betreiber einer Anlage (BGE <ref-ruling> E. 7 S. 421; Urteile des Bundesgerichts vom 26. Februar 1998 in URP 1998 152, E. 4c/aa und bb; vom 15. Juni 1994 in URP 1994 501, E. 4g/bb; vom 12. Februar 1986 in ZBl 1987 301, E. 2 und 3). Es kann auch für sein hoheitliches Handeln als Verursacher betrachtet werden, so namentlich bei einer rechtswidrigen Verletzung seiner Aufsichtspflicht (Urteile des Bundesgerichts vom 26. Februar 1998 in URP 1998 152, E. 4c/cc; vom 12. Oktober 1990 in ZBl 1991 212, E. 5b). Eine solche ist aber nicht immer schon dann anzunehmen, wenn eine bestimmte Schädigung mit einer entsprechenden Aufsichtstätigkeit vermeidbar gewesen wäre, sondern - in Anlehnung an das allgemeine Staatshaftungsrecht - erst dann, wenn eine wesentliche Amtspflicht verletzt, eine zwingend vorgeschriebene konkrete Aufsichtsmassnahme unterlassen oder der Ermessensspielraum fehlerhaft oder in Missachtung allgemeiner Rechtsgrundsätze ausgeübt wurde (BGE 114 Ib E. 2c.dd S. 53; <ref-ruling> E. 4b S. 240; Urteile des Bundesgerichts vom 26. Februar 1998 in URP 1998 152, E. 4c/cc; vom 12. Oktober 1990 in ZBl 1991 212, E. 5d/bb; Pierre Tschannen, Kommentar USG, N 23 zu Art. 32c; vgl. die Praxis zum Staatshaftungsrecht <ref-ruling> E. 4d/ff S. 583 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 249; <ref-ruling> E. 2 S. 164, je mit Hinweisen).
3.- Die Verursachereigenschaft des Bundes für die vorliegende allfällige Altlast ist nach den dargelegten Grundsätzen zu beurteilen.
a) Inhaber des Zivilschutz-Ausbildungszentrums Altstätten ist der Kanton St. Gallen. Dieser ist damit Zustandsstörer und als solcher grundsätzlich kostenpflichtig. Eine anteilmässige Kostenpflicht des Bundes kommt nur aufgrund von Verhaltensverursachung durch hoheitliches Handeln in Frage.
b) Bau und Betrieb von Zivilschutzausbildungsanlagen sind bundesrechtlich vorgeschrieben (Art. 47 ZSG). Insofern kann die eidgenössische Zivilschutzgesetzgebung als natürlich kausal für die allfällige Belastung betrachtet werden. Das allein vermag jedoch keine Kostenpflicht des Bundes zu begründen. Der blosse Umstand, dass das Bundesrecht Kantonen, Gemeinden oder Privaten bestimmte Tätigkeiten vorschreibt, führt nicht dazu, dass der Bund generell als Verursacher für alle Umweltbelastungen zu betrachten wäre, die sich aus diesen Tätigkeiten ergeben. Vielmehr liegt es grundsätzlich in der Verantwortung des Verpflichteten, die vorgeschriebenen Tätigkeiten so auszuführen, dass daraus keine unzulässigen Umwelteinwirkungen entstehen. Eine Kostenpflicht des Bundes könnte sich höchstens dann ergeben, wenn die vom Bund vorgeschriebene Art und Weise der Durchführung nach dem allgemeinen Lauf der Dinge unweigerlich zu der fraglichen Umwelteinwirkung bzw. Bodenbelastung geführt hat oder wenn der Bund in rechtswidriger Verletzung seiner Aufsichtspflicht eine Bodenbelastung nicht vermieden hat, die er hätte vermeiden müssen.
c) Zivilschutzausbildungsanlagen sind zwar vom Bund vorgeschrieben, werden aber - abgesehen von hier nicht in Frage stehenden bundeseigenen Anlagen - von den Kantonen oder Gemeinden errichtet und betrieben (Art. 47 ZSG). Der Bund erlässt Weisungen über die Errichtung und den Betrieb (<ref-law>). Das bedeutet jedoch nicht, dass die Anlagen - wie etwa die militärischen Bauten und Anlagen (Art. 126 ff. des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995, SR 510. 10) - einer abschliessenden bundesrechtlichen Beurteilung unterliegen. Vielmehr unterstehen sie der normalen kantonalen baurechtlichen Regelung (<ref-ruling> E. 3b S. 573 f.). Demgemäss wird auch das Gewässer- und Umweltschutzrecht bei Zivilschutzausbildungsanlagen grundsätzlich durch die Kantone vollzogen (<ref-law>, <ref-law>). Das war bereits unter der Regelung des alten Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigungen (aGSchG, AS 1972 950) der Fall (Art. 5 aGSchG; Urteil des Bundesgerichts vom 12. Oktober 1990 in ZBl 1991 212, E. 5b/aa). Ausdrücklich hielt Art. 6 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (AGSchV, AS 1972 967) sogar fest, dass vorbehältlich besonderer Bundesgesetze auch die Anstalten und Betriebe des Bundes der kantonalen Gewässerschutzaufsicht unterstehen. Um so mehr muss das gelten für die Anlagen des Zivilschutzes, die von den Kantonen selber errichtet und betrieben werden. Nach <ref-law> in der Fassung vom 7. Oktober 1983 bzw. <ref-law> in der geltenden Fassung war und ist es Sache der Kantone, bei Gefährdungen oder Beeinträchtigungen der Bodenfruchtbarkeit verschärfte Emissionsbegrenzungen festzulegen oder die Verwendung von Stoffen im erforderlichen Mass zu beschränken.
Die vom Bundesamt für Zivilschutz gemäss <ref-law> erlassenen Weisungen über die Errichtung und den Betrieb von Zivilschutzausbildungsanlagen können unter diesen Umständen von vornherein nicht eine abschliessende Regelung für diese Anlagen darstellen und auch nicht zur Folge haben, dass das Bundesamt Aufsichtsbehörde bezüglich sämtlicher Gesichtspunkte des Umweltschutzes ist. Vielmehr regeln die Weisungen nur zivilschutzspezifische Fragen. Die Aufsicht, welche das Bundesamt darüber ausübt (Art. 5 Abs. 2 lit. b ZSG), kann sich nur auf solche Punkte beziehen. Daneben sind für den Bau und Betrieb von Zivilschutzausbildungsanlagen die einschlägigen Vorschriften der Umwelt- und Gewässerschutzgesetzgebung anwendbar und durch die ordentlichen (kantonalen) Vollzugsbehörden zu vollziehen. Die Verantwortung für allfällige Verletzungen der Aufsichtspflicht hinsichtlich des Umweltschutzes liegt daher bei den Kantonen.
d) In den Weisungen des Bundesamtes vom 24. Dezember 1969 betreffend die Erstellung von Ausbildungszentren der Kantone und Gemeinden ist unter anderem die Errichtung von Brandanlagen vorgeschrieben, in denen die Brandbekämpfung geübt werden kann. Die Vorinstanz legt entscheidendes
Gewicht darauf, dass in diesen Weisungen eine Entwässerung des Brandhauses vorgeschrieben werde, ohne dass zugleich Umweltschutzmassnahmen erwähnt seien. Es trifft zu, dass in den Richtlinien für die Erstellung der Übungsstation und Übungspisten (Anhang I der Weisungen) unter Station 16 (zweistöckiges Brandhaus) und 16a (einfaches Brandhaus) vorgeschrieben ist, für eine "gute Entwässerung" des Brandhauses zu sorgen. Indessen wird damit nicht gesagt, wie diese Entwässerung auszusehen hat, geschweige denn vorgeschrieben, die Entwässerung ohne Gewässer- oder Bodenschutzmassnahmen durchzuführen. Es versteht sich, dass die Entwässerung unter Beachtung aller einschlägiger Gesetze durchzuführen ist, ohne dass das in den Zivilschutzweisungen ausdrücklich gesagt werden müsste. Nach Art. 14 Abs. 2 aGSchG war es verboten, verunreinigende Stoffe durch Versickernlassen in den Untergrund zu beseitigen. Ausnahmen mussten durch die zuständigen kantonalen Behörden bewilligt werden. Art. 16 aGSchG verpflichtete die Kantone, alle verunreinigenden Einleitungen und Versickerungen innert zehn Jahren seit Inkrafttreten des Gesetzes den Erfordernissen der Gewässerschutzgesetzgebung anzupassen. Bei Anlagen ohne Anschluss an eine zentrale Reinigungsanlage mussten die Massnahmen zur Abwasserbeseitigung mit Rücksicht auf die Gefährdung von Grundwasser getroffen werden (Art. 19 AGSchV). Wie die Vertreter des Kantons St. Gallen am Augenschein vor der Vorinstanz ausführten, wurden denn auch trotz fehlender Hinweise in den Weisungen des Bundesamtes für Zivilschutz bei neueren Ausbildungszentren Auffangeinrichtungen für Löschwasser errichtet.
e) Es ergibt sich somit, dass die Vermeidung allfälliger Boden- oder Gewässerbelastungen Aufgabe des Kantons war. Der Bund kann nicht als (Mit-)Verursacher der Bodenbelastung betrachtet werden.
4.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit begründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Weitergehende Anordnungen erübrigen sich; es verbleibt bei der Verfügung des Bundesamtes für Zivilschutz vom 3. September 1998. Die Gerichtskosten sind dem Kanton St. Gallen, um dessen Vermögensinteressen es geht, aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten vom 9. November 1999 wird aufgehoben.
2.- Die Gerichtskosten von Fr. 4'000. -- werden dem Kanton St. Gallen auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Kanton St. Gallen und der Eidgenössischen Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 27. September 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_001
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nan
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| 2,013 |
fr
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Considérant en fait et en droit:
1.
B.X._, ressortissante du Kosovo, a demandé une autorisation d'entrée en Suisse. Par décision du 4 janvier 2013, le Service de la population du canton de Vaud a refusé de délivrer l'autorisation. Cette décision n'a pas fait l'objet de recours.
Par décision du 7 février 2013, le Service de la population n'est pas entré en matière sur la demande de réexamen de la décision du 4 janvier 2013 déposée par A.X._, fils de l'intéressée.
Par arrêt du 29 avril 2013, le Tribunal cantonal a confirmé la décision du 7 février 2013.
2.
Par courrier du 29 mai 2013, A.X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 29 avril 2013 et d'octroyer une autorisation de séjour et d'entrée en Suisse à B.X._. Il invoque l'art. 28 LEtr.
3.
Lorsque l'autorité saisie d'une demande de réexamen refuse d'entrer en matière, un recours ne peut porter que sur le bien-fondé de ce refus (<ref-ruling> consid. 3c p. 153 s.). Il appartenait donc au recourant d'invoquer l'art. 9 Cst. et de démontrer concrètement en quoi l'instance précédente aurait, le cas échéant, appliqué de manière arbitraire le droit de procédure cantonal en particulier l'art. 64 LPA/VD, ce qu'il n'a pas fait conformément aux exigences de motivation de l'<ref-law>. Il invoque en effet l'art. 28 LEtr, qui n'a pas fait l'objet de l'arrêt attaqué et, pour le surplus, il se borne à présenter une nouvelle fois les faits qui devraient, selon lui, permettre de délivrer le permis d'entrée en Suisse.
4.
Le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a et b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 4 LTF).
|
Par ces motifs, le Président prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué au représentant du recourant, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 5 juin 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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|
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| 2,005 |
fr
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Faits:
Faits:
A. A.a M._, né en 1948, technicien céramiste de formation, a travaillé à partir d'avril 1981 en qualité d'ouvrier de reliure auprès de l'entreprise X._.
Atteint d'une hémiplégie du côté droit suite à la survenance d'une atrophie cérébrale, M._ a présenté le 9 novembre 1988 une demande de prestations de l'assurance-invalidité, en requérant son reclassement dans une nouvelle profession ou dans la profession apprise. Par décision du 12 décembre 1988, la Caisse de compensation des arts graphiques et de l'industrie travaillant le papier en Suisse (AGRAPI) a rejeté la demande au motif que le requérant ne remplissait pas les conditions d'assurance prévues à l'<ref-law>, étant donné qu'il ne comptait ni dix années entières de cotisations ni quinze années ininterrompues de domicile en Suisse.
Le 21 décembre 1989, le docteur O._, spécialiste FMH en médecine interne et médecin traitant de M._, a produit un rapport de l'Institut neuropsychologique (NPI) de Y._, du 27 octobre 1989. Attestant que le patient présentait une incapacité totale de travail, ce médecin renouvelait la demande tendant à l'allocation de mesures professionnelles en faveur de celui-ci. Dans une lettre du 1er février 1990, l'Office régional de réadaptation professionnelle a avisé M._ qu'actuellement, il ne remplissait pas encore les conditions lui donnant droit à des prestations de l'assurance-invalidité. De son côté, le Secrétariat de la commission de l'assurance-invalidité du canton de Berne a également pris position dans une communication du 19 février 1990.
A.b Souffrant de polyglobulie et pneumopathie interstitielle, M._ a présenté le 1er mars 2002 une nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité, en requérant l'allocation de mesures médicales de réadaptation ou d'une rente d'invalidité. Dans une lettre du 21 mars 2002, il a avisé l'office AI qu'il venait d'apprendre que la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité par la 10e révision de l'AVS était entrée en vigueur le 1er janvier 1997. Pour cette raison, il l'invitait à reconsidérer sa demande rétroactivement à partir de cette date-ci, étant donné que la demande présentée le 9 novembre 1988 l'avait été à temps.
Dans un prononcé du 13 janvier 2003, l'Office AI du canton de Berne a conclu que M._ présentait une maladie de longue durée et une invalidité de 87 %. Considérant que la demande du 1er mars 2002, seule décisive dans le cas particulier, était tardive, il a avisé l'intéressé, dans un préavis du 23 janvier 2003, qu'il ne pouvait prétendre le versement d'une rente d'invalidité que pour les douze mois précédant le dépôt de celle-ci, soit à partir du 1er mars 2001.
Par décision du 28 janvier 2003, l'office AI a alloué à M._ du 1er mars 2001 au 31 mai 2002 une rente entière d'invalidité, assortie d'une rente entière complémentaire pour son épouse et d'une rente entière pour enfant, et à partir du 1er juin 2002 une rente entière d'invalidité assortie uniquement de la rente complémentaire pour son épouse, l'enfant de l'assuré ayant atteint sa 18ème année.
M._ a formé opposition contre cette décision, en demandant que la rente lui soit allouée avec effet rétroactif dès le 1er janvier 1997, date de l'entrée en vigueur de la modification de la LAI par la 10e révision de l'AVS. Par décision du 22 mai 2003, l'office AI a rejeté l'opposition.
M._ a formé opposition contre cette décision, en demandant que la rente lui soit allouée avec effet rétroactif dès le 1er janvier 1997, date de l'entrée en vigueur de la modification de la LAI par la 10e révision de l'AVS. Par décision du 22 mai 2003, l'office AI a rejeté l'opposition.
B. M._ a recouru contre cette décision devant la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne. En cours de procédure, il est décédé le 8 octobre 2003. Par jugement du 19 avril 2004, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
B. M._ a recouru contre cette décision devant la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne. En cours de procédure, il est décédé le 8 octobre 2003. Par jugement du 19 avril 2004, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C. K._, épouse de feu M._, interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci et à l'allocation d'une rente entière d'invalidité (assortie de rentes entières complémentaires pour son épouse et son enfant) avec effet rétroactif depuis le 1er janvier 1997, avec intérêts moratoires.
La Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne a déposé ses observations. L'Office AI du canton de Berne conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Les faits qui ont fondé l'octroi d'une rente entière d'invalidité, assortie d'une rente complémentaire pour l'épouse et d'une rente pour enfant, ne sont pas litigieux. Dans la décision sur opposition du 22 mai 2003, qui détermine l'objet de la contestation, l'intimé a considéré que feu M._ ne pouvait prétendre le versement de ces prestations que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande du 1er mars 2002, raison pour laquelle celles-ci lui ont été allouées à partir du 1er mars 2001. Le litige porte sur le point de savoir si l'intéressé avait droit au versement des prestations avec effet rétroactif depuis le 1er janvier 1997, date de l'entrée en vigueur de la modification du 7 octobre 1994 de la LAI par la 10e révision de l'AVS. Cas échéant, il s'étend à la question des intérêts moratoires.
1. Les faits qui ont fondé l'octroi d'une rente entière d'invalidité, assortie d'une rente complémentaire pour l'épouse et d'une rente pour enfant, ne sont pas litigieux. Dans la décision sur opposition du 22 mai 2003, qui détermine l'objet de la contestation, l'intimé a considéré que feu M._ ne pouvait prétendre le versement de ces prestations que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande du 1er mars 2002, raison pour laquelle celles-ci lui ont été allouées à partir du 1er mars 2001. Le litige porte sur le point de savoir si l'intéressé avait droit au versement des prestations avec effet rétroactif depuis le 1er janvier 1997, date de l'entrée en vigueur de la modification du 7 octobre 1994 de la LAI par la 10e révision de l'AVS. Cas échéant, il s'étend à la question des intérêts moratoires.
2. Lorsque l'on examine le droit éventuel à une rente d'invalidité pour une période précédant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2003, de la LPGA, il y a lieu d'appliquer le principe général de droit transitoire, selon lequel - même en cas de changement des bases légales - les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits. Aussi, le droit à une rente doit-il être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2002 et en fonction de la nouvelle réglementation légale après cette date (<ref-ruling> et les références; cf. aussi <ref-ruling>).
2. Lorsque l'on examine le droit éventuel à une rente d'invalidité pour une période précédant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2003, de la LPGA, il y a lieu d'appliquer le principe général de droit transitoire, selon lequel - même en cas de changement des bases légales - les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits. Aussi, le droit à une rente doit-il être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2002 et en fonction de la nouvelle réglementation légale après cette date (<ref-ruling> et les références; cf. aussi <ref-ruling>).
3. 3.1 Selon l'<ref-law> (applicable en l'espèce dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), le droit à des prestations arriérées s'éteint cinq ans après la fin du mois pour lequel elles étaient dues (al. 1). Si l'assuré présente sa demande plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. Elles sont allouées pour une période antérieure si l'assuré ne pouvait pas connaître les faits ouvrant droit à prestations et qu'il présente sa demande dans les douze mois dès le moment où il en a eu connaissance (al. 2).
3.2 En cas de nouvelle demande, l'<ref-law> est déterminant pour la fixation du début du droit à une rente avec effet rétroactif (<ref-ruling> s. consid. 3.2.4, 109 V 117 s. consid. 4 et les références). Cette disposition légale est une norme spécifique au droit de l'assurance-invalidité, qui limite en principe à douze mois le paiement de prestations arriérées en cas de demande tardive. Le but de cette disposition légale est de dispenser l'administration de procéder à l'examen de faits déterminants en matière d'assurance-invalidité, lorsqu'ils datent d'années en arrière et qu'ils ne peuvent quasiment plus conduire à des constatations sûres (<ref-ruling> consid. 4.2.1, 114 V 136 s. consid. 3b et les références).
3.2 En cas de nouvelle demande, l'<ref-law> est déterminant pour la fixation du début du droit à une rente avec effet rétroactif (<ref-ruling> s. consid. 3.2.4, 109 V 117 s. consid. 4 et les références). Cette disposition légale est une norme spécifique au droit de l'assurance-invalidité, qui limite en principe à douze mois le paiement de prestations arriérées en cas de demande tardive. Le but de cette disposition légale est de dispenser l'administration de procéder à l'examen de faits déterminants en matière d'assurance-invalidité, lorsqu'ils datent d'années en arrière et qu'ils ne peuvent quasiment plus conduire à des constatations sûres (<ref-ruling> consid. 4.2.1, 114 V 136 s. consid. 3b et les références).
4. 4.1 Dans le cas particulier, feu M._ a présenté le 9 novembre 1988 une demande de prestations de l'assurance-invalidité, qu'il a renouvelée par l'intermédiaire de son médecin traitant le 21 décembre 1989. La décision du 12 décembre 1988 et la décision non formelle du 1er février 1990 ont statué sur tous les droits que celui-ci entendait déduire de ses deux demandes de prestations, lesquelles ont été rejetées pour la raison qu'il ne comptait ni dix années entières de cotisations ni quinze années ininterrompues de domicile en Suisse.
4.2 Selon les dispositions transitoires relatives à la modification de la LAI du 7 octobre 1994, dans le cadre de la dixième révision de l'AVS, les dispositions transitoires concernant l'<ref-law> sont applicables par analogie (al. 4). Ce renvoi concerne la lettre h des dispositions transitoires de la dixième révision de l'AVS, ainsi rédigée: « L'art. 18, 2e alinéa, s'applique également lorsque l'événement assuré est survenu avant le 1er janvier 1997 pour autant que les cotisations n'aient pas été remboursées à l'assuré. Le droit à la rente ordinaire prend naissance au plus tôt à l'entrée en vigueur. (...) ».
Quant à l'<ref-law>, auquel il est fait référence, il prévoit (dans sa version en vigueur dès le 1er janvier 1997) que les étrangers et leurs survivants qui ne possèdent pas la nationalité suisse n'ont droit à une rente qu'aussi longtemps qu'ils ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (première phrase).
En d'autres termes, lorsque le cas d'assurance (invalidité) est survenu avant le 1er janvier 1997 et que le droit à une rente a été refusé au requérant (ressortissant d'un Etat avec lequel la Suisse n'a pas conclu de convention de sécurité sociale), parce qu'il ne comptait pas dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile en Suisse, cette personne peut désormais prétendre une telle rente si elle remplit les conditions prévues par le nouveau droit (<ref-law>), en particulier la condition d'une durée minimale de cotisations d'une année lors de la survenance de l'invalidité (voir Jürg Brechbühl, 10e révision de l'AVS: Aspects du droit transitoire, in: Sécurité sociale 1996, p. 246; Message concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants du 5 mars 1990, FF 1990 II 122). Les dispositions transitoires ne suppriment pas cette dernière condition: elles n'ont pas pour objet de placer les assurés auxquels elles s'appliquent dans une situation plus avantageuse que les personnes pour lesquelles le cas d'assurance est survenu après le 1er janvier 1997. Quant au droit à la rente, il prend au plus tôt naissance, le cas échéant, dès l'entrée en vigueur de la dixième révision de l'AVS, à moins que les cotisations n'aient été remboursées sous le régime de l'ancien droit (<ref-ruling> s. consid. 2a).
4.3 En l'espèce, le droit de feu M._ à une rente d'invalidité a pris naissance au plus tôt à partir du 1er janvier 1997, date de l'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS.
Les dispositions transitoires relatives à la modification de la LAI, dans le cadre de la dixième révision de l'AVS, ne prévoient pas un examen d'office du droit à une rente, dans la situation où le droit a été refusé à un requérant ne comptant pas dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile en Suisse.
Les règles générales régissant la nouvelle demande s'appliquent dès lors à l'examen de la demande tardive de feu M._, du 1er mars 2002 (<ref-ruling> s. consid. 3.2.4, 109 V 117 s. consid. 4 et les références; RCC 1965 p. 373 consid. 3; Michel Valterio, Droit et pratique de l'assurance-invalidité [Les prestations], Lausanne 1985, p. 304 s.).
Les règles générales régissant la nouvelle demande s'appliquent dès lors à l'examen de la demande tardive de feu M._, du 1er mars 2002 (<ref-ruling> s. consid. 3.2.4, 109 V 117 s. consid. 4 et les références; RCC 1965 p. 373 consid. 3; Michel Valterio, Droit et pratique de l'assurance-invalidité [Les prestations], Lausanne 1985, p. 304 s.).
5. 5.1 La recourante nie que l'<ref-law> soit applicable dans le cas de son défunt mari. Se référant à l'arrêt L. du 24 janvier 2003 (I 319/01), publié aux <ref-ruling> s., elle est d'avis que seul l'<ref-law> entre ici en considération. Selon elle, le motif pour lequel les demandes de prestations des 9 novembre 1988 et 21 décembre 1989 ont été rejetées par décision du 12 décembre 1988 et par décision non formelle du 1er février 1990 - à savoir que le requérant ne comptait ni dix années entières de cotisations ni quinze années ininterrompues de domicile en Suisse - ne portait pas sur un élément spécifique au droit de l'assurance-invalidité, mais constituait une question analogue à celle qui se pose en droit de l'AVS.
5.2 Le parallèle avec l'arrêt L. précité du 24 janvier 2003 n'est pas pertinent.
Dans cette affaire, la rente avait été suspendue à tort en raison de l'appréciation erronée portée sur une mesure pénale dont l'exécution avait été ordonnée. La Cour de céans a admis qu'il pouvait y avoir lieu à reconsidération - dans la mesure où les conditions spécifiques en sont données (caractère sans nul doute erroné de la décision de suspension, importance notable de la rectification) - pour le laps de temps couvert par la décision de suspension jusqu'à ce qu'elle avait été rendue. Pour la période postérieure à la décision de suspension - aucune décision ne déployant ses effets -, il convenait de prendre en compte les règles régissant la nouvelle demande de prestations. En conséquence, le paiement de la rente, conformément à l'<ref-law>, ne pouvait intervenir rétroactivement que pour cinq ans au plus jusqu'au premier mois suivant le dernier mois touché par les effets de la décision de suspension; l'appréciation erronée qui avait motivé cette dernière ne portant pas sur un aspect spécifique au droit de l'assurance-invalidité, l'<ref-law> n'était, en revanche, pas applicable (<ref-ruling> s. consid. 4).
Dans le cas de feu M._, les conditions spécifiques d'une reconsidération de la décision du 12 décembre 1988, entrée en force, et de la décision non formelle du 1er février 1990 ne sont pas données. En effet, ces décisions n'étaient pas sans nul doute erronées, vu qu'au moment déterminant le requérant ne remplissait pas les conditions de l'<ref-law>. Il n'y a donc pas lieu à reconsidération. Puisqu'il n'y a pas eu d'erreur de l'administration en ce qui concerne ces décisions, la question ne se pose pas non plus de savoir si l'erreur concerne une question analogue à celle qui se pose en droit de l'AVS ou si elle porte sur un élément spécifique au droit de l'assurance-invalidité (sur la problématique, cf. <ref-ruling> consid. 2, 110 V 300-301 consid. 2a et les références; SVR 1995 IV n° 58 p. 166-167 consid. 5a).
Dans le cas de feu M._, les conditions spécifiques d'une reconsidération de la décision du 12 décembre 1988, entrée en force, et de la décision non formelle du 1er février 1990 ne sont pas données. En effet, ces décisions n'étaient pas sans nul doute erronées, vu qu'au moment déterminant le requérant ne remplissait pas les conditions de l'<ref-law>. Il n'y a donc pas lieu à reconsidération. Puisqu'il n'y a pas eu d'erreur de l'administration en ce qui concerne ces décisions, la question ne se pose pas non plus de savoir si l'erreur concerne une question analogue à celle qui se pose en droit de l'AVS ou si elle porte sur un élément spécifique au droit de l'assurance-invalidité (sur la problématique, cf. <ref-ruling> consid. 2, 110 V 300-301 consid. 2a et les références; SVR 1995 IV n° 58 p. 166-167 consid. 5a).
6. Il y a lieu d'examiner si, au regard de l'<ref-law>, feu M._ avait droit au versement de la rente pour la période antérieure au 1er mars 2001.
6.1 Par « faits ouvrant droit à prestations » au sens de l'art. 48 al. 2 seconde phrase LAI, il faut entendre, à la lumière des art. 4 et 5 LAI, l'atteinte à la santé physique et mentale qui entraîne une incapacité de gain présumée permanente ou de longue durée ou qui gêne l'assuré dans l'accomplissement de ses travaux habituels s'il n'exerce pas d'activité lucrative. L'expression « connaître les faits ouvrant droit à prestations » ne signifie pas la faculté subjective de l'assuré de se faire une idée de son état. Selon le texte de l'art. 48 al. 2 deuxième phrase LAI, il s'agit au contraire de savoir si les faits ouvrant droit à prestations peuvent objectivement être constatés ou non (<ref-ruling> consid. 2c; RCC 1984 p. 420 s. consid. 1, 1975 p. 137 consid. 2c).
Les conditions ouvrant droit au versement de la rente pour une période antérieure aux douze mois précédant le dépôt de la demande sont également réalisées lorsque l'atteinte à la santé empêche l'assuré de connaître les faits ouvrant droit à prestations alors que les conditions d'un tel droit sont déjà réalisées (<ref-ruling> s. consid. 4).
6.2 Les premiers juges ont retenu que feu M._ connaissait déjà en 1988 l'atteinte à sa santé et l'incapacité de travail et de gain en découlant et qu'à partir de ce moment-là, il connaissait les faits ouvrant droit à prestations. A juste titre, cela n'est pas contesté devant la Cour de céans. En effet, qu'il s'agisse des renseignements médicaux produits lors des demandes des 9 novembre 1988 et 21 décembre 1989 ou lors de la demande du 1er mars 2002, rien n'indique que le requérant ait été empêché de connaître les faits ouvrant droit à prestations, alors que les conditions d'un tel droit étaient déjà réalisées.
6.3 Invoquant la bonne foi de feu M._, la recourante reproche à l'administration de n'avoir pas mentionné dans sa communication du 19 février 1990, soit près de deux semaines avant le message du Conseil fédéral du 5 mars 1990 concernant la dixième révision de l'AVS, le projet de modification de l'<ref-law>. Ainsi que cela ressort du message, celui-ci prévoyait un assouplissement des conditions mises au droit aux rentes ordinaires de l'AI pour les étrangers analogue à celui prévu à l'<ref-law> (FF 1990 II 113), l'exigence minimale de dix années entières étant réduite à une année entière de cotisations.
6.4 Les conditions cumulatives permettant à l'administré d'être protégé dans sa bonne foi, rappelées à l'<ref-ruling> consid. 2a, ne sont pas réalisées. Le renseignement contenu dans la communication du 19 février 1990 du Secrétariat de la commission de l'assurance-invalidité du canton de Berne n'était pas erroné, étant donné que lors de la survenance du cas d'assurance les conditions d'assurance n'étaient pas remplies par le requérant. Il n'y a pas de possibilité de se prévaloir de sa bonne foi en dehors des conditions rappelées ci-dessus, en l'absence d'une obligation d'informer à la charge de l'administration (<ref-ruling> s. consid. 2b/aa). Or, le Secrétariat de la commission AI n'avait pas l'obligation de fournir des renseignements de son propre chef, c'est-à-dire de manière spontanée, sans avoir été sollicités par feu M._. Il n'existait pas de circonstances particulières qui auraient obligé l'administration à fournir des renseignements dans une mesure plus étendue que celle découlant de la loi. On ajoutera que le message du 5 mars 1990 du Conseil fédéral concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants est paru dans la Feuille fédérale du 17 avril 1990, soit près de deux mois après la communication du Secrétariat de la commission AI du 19 février 1990.
6.5 Le fait que feu M._ a ignoré jusqu'au mois de mars 2002 l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1997, de la modification de l'<ref-law> par la dixième révision de l'AVS n'est pas déterminant au regard de l'art. 48 al. 2 seconde phrase LAI. Sur ce point, on peut renvoyer au jugement attaqué.
6.6 Les conditions ouvrant droit au versement de la rente pour une période antérieure aux douze mois précédant le dépôt de la demande du 1er mars 2002 ne sont pas réalisées. Feu M._ avait droit au versement rétroactif de la rente à partir du 1er mars 2001. Le recours se révèle dès lors mal fondé.
6.6 Les conditions ouvrant droit au versement de la rente pour une période antérieure aux douze mois précédant le dépôt de la demande du 1er mars 2002 ne sont pas réalisées. Feu M._ avait droit au versement rétroactif de la rente à partir du 1er mars 2001. Le recours se révèle dès lors mal fondé.
7. Le litige ayant pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Représentée par un avocat, la recourante, qui succombe, ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 21 avril 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre: Le Greffier:
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CH_BGer_016
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| null | null | null |
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| 2,009 |
fr
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Faits:
A. Par arrêt du 23 avril 2009, la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (TPF) a déclaré irrecevable le recours formé par A._ contre une ordonnance de perquisition rendue par un juge d'instruction genevois, dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire. La Cour des plaintes a considéré que la décision attaquée était incidente et que les conditions de recevabilité posées à l'<ref-law> n'étaient pas réunies, le recourant n'ayant pas démontré l'existence d'un préjudice irréparable. Cet arrêt a été notifié le 27 avril 2009.
B. Par acte du 12 mai 2009 (adressé au TPF et transmis par ce dernier au Tribunal fédéral), A._ forme un recours au Tribunal fédéral. Il estime que le préjudice irréparable ne pourrait pas être examiné indépendamment du fond; le refus d'entrer en matière ne serait pas suffisamment motivé et le droit d'accès à un juge ne serait pas garanti. Le recourant conclut principalement à l'annulation des décisions d'entrée en matière et de perquisition. Il n'a pas été demandé de réponse.
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Considérant en droit:
1. Selon l'<ref-law>, la cour siège à trois juges lorsqu'elle refuse d'entrer en matière sur un recours soumis à l'exigence de l'<ref-law>.
En l'occurrence, les motifs de refus d'entrer en matière sont au nombre de trois.
1.1 Il apparaît en premier lieu que le recours est tardif. En effet, selon l'<ref-law>, le délai de recours est de dix jours, comme cela est rappelé dans l'indication des voies de recours figurant dans l'arrêt attaqué. L'acte de recours doit être remis au Tribunal fédéral ou à l'autorité précédente (<ref-law>), ou à l'attention de ceux-ci à la Poste Suisse, au plus tard le dernier jour du délai (<ref-law>). L'arrêt attaqué ayant été notifié le 27 avril 2009 au domicile du recourant - désigné comme domicile de notification - ce délai était donc échu lorsque le recours a été adressé, le 12 mai 2009, à l'autorité précédente.
1.2 Comme l'a relevé le TPF, le recours n'est recevable, en matière d'entraide judiciaire, que contre les décisions de clôture ou contre les décisions incidentes causant un préjudice irréparable (<ref-law>). Il en va de même devant le Tribunal fédéral (art. 93 al. 1 et 2 LTF). Lorsque l'autorité suisse entre en matière et saisit des pièces en exécution d'une demande d'entraide, il n'y a en principe pas de préjudice irréparable puisque ces dernières ne sont transmises à l'Etat étranger qu'au terme de la procédure, par une décision de clôture sujette à recours. Le recourant ne soutient pas qu'il en irait différemment en l'occurrence. Il se prévaut du droit à un procès équitable au sens de l'art. 6 CEDH, mais il méconnaît que la procédure administrative d'entraide judiciaire n'est pas soumise à cette disposition. Au demeurant, le droit de défense et le contrôle judiciaire pourront, le cas échéant, être exercés à l'occasion d'un recours contre la décision finale.
1.3 Enfin, le recours au Tribunal fédéral n'est recevable, à l'encontre d'un arrêt du Tribunal pénal fédéral en matière d'entraide judiciaire internationale, qu'en présence d'un cas particulièrement important (<ref-law>), "notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves" (al. 2). Selon l'<ref-law>, c'est au recourant qu'il appartient de démontrer que ces conditions sont réunies. Or, le recours ne contient aucune démonstration de ce genre.
2. Il s'ensuit que le recours est manifestement irrecevable. Conformément à l'<ref-law>, les frais judiciaires sont à la charge du recourant.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à son domicile élu, au Juge d'instruction du canton de Genève, au Tribunal pénal fédéral, IIe Cour des plaintes, et à l'Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire.
Lausanne, le 3 juin 2009
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Kurz
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CH_BGer_001
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Federation
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public_law
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nan
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[]
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die B._ s.r.l. (Beschwerdegegnerin und Klägerin) befasst sich ebenso wie die A._ AG (Beschwerdeführerin und Beklagte 1) und die C._ AG (Beklagte 2) mit der Herstellung und dem Handel von Zitronen- und anderen Pflanzensäften. Die Beklagten haben die gleiche Adresse und die selben Organe; sie vertreiben ihre Produkte unter der Bezeichnung "Sicilia".
Die Beschwerdegegnerin vertrieb während rund vier Jahren die Waren der Beklagten auf dem italienischen Markt. Die Zusammenarbeit wurde im Jahre 1998 beendet. Die Beschwerdegegnerin begann darauf, in Italien ihre eigene Konkurrenz-Ware unter dem Kennzeichen "Limmi" anzubieten.
Die Beklagten meldeten am 27. Januar 1999 die Bezeichnung "Limmi" in der Schweiz als Marke an und hinterlegten sie nach der Eintragung vom 26. Mai 1999 (unter Nr. 461 495) auch international für verschiedene Länder. Am 1. November 1999 liess sodann die Beklagte 1 den Domain-Namen "Limmi.ch" bei der SWITCH registrieren. Die Beklagte 2 liess den Domain-Namen "Limmi.com" am 9. Dezember 1999 bei der amerikanischen Network Solution Inc. registrieren.
Im Februar 2002 beantragte die Beschwerdegegnerin den Erlass vorsorglicher Massnahmen. Diese wurden ihr vom Präsidenten des Obergerichts Thurgau bewilligt.
Im Februar 2002 beantragte die Beschwerdegegnerin den Erlass vorsorglicher Massnahmen. Diese wurden ihr vom Präsidenten des Obergerichts Thurgau bewilligt.
B. Am 18. April 2002 stellte die Beschwerdegegnerin beim Obergericht des Kantons Thurgau folgende Rechtsbegehren: (1) es sei die Marke CH-Nr. 461 495 "Limmi" der Beklagten für nichtig zu erklären; eventuell sei die Beklagte 1 zu deren Übertragung auf die Beschwerdegegnerin zu verpflichten; (2) die Beklagte 1 sei zur Übertragung des Domain-Namens "Limmi.ch" und (3) die Beklagte 2 zur Übertragung des Domain-Namens "Limmi.com" auf die Beschwerdegegnerin zu verpflichten.
Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage und erhoben Widerklage mit den Begehren, es sei der Beschwerdegegnerin der Vertrieb ihrer Säfte unter der Marke "Limmi" (Begehren 1) sowie in durch bestimmte Merkmale umschriebenen Behältern (Begehren 2) zu verbieten, wobei sie diese Merkmale teilweise noch durch weitere ergänzte (Begehren 2.2, 2.2 und 2.4) sowie einen der Behälter durch eine Abbildung beschrieb (Begehren 2.3).
Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage und erhoben Widerklage mit den Begehren, es sei der Beschwerdegegnerin der Vertrieb ihrer Säfte unter der Marke "Limmi" (Begehren 1) sowie in durch bestimmte Merkmale umschriebenen Behältern (Begehren 2) zu verbieten, wobei sie diese Merkmale teilweise noch durch weitere ergänzte (Begehren 2.2, 2.2 und 2.4) sowie einen der Behälter durch eine Abbildung beschrieb (Begehren 2.3).
C. Das Obergericht des Kantons Thurgau schützte mit Urteil vom 27. März 2003 die Klage und wies die Widerklage ab. Die Marke CH-Nr. 461 495 "Limmi" wurde nichtig erklärt und das IGE angewiesen, die Marke zu löschen; die Beklagte 1 wurde verpflichtet, den Domain-Namen "Limmi.ch" auf die Beschwerdegegnerin zu übertragen und die Beklagte 2 wurde angewiesen, den Domain-Namen "Limmi.com" auf die Beschwerdegegnerin zu übertragen. Die Abweisung der Widerklage begründete das Obergericht im Wesentlichen damit, dass die umfassende Beschreibung über die Eigenschaften eines mit Zitronen- oder Limettensaft gefüllten Behälters zu weit gehe, weshalb die Rechtsbegehren der Ziffern 2. bis 2.4 nicht gutgeheissen werden könnten. Das Rechtsbegehren Ziffer 2 sei aufgrund seiner Untrennbarkeit als Gesamtes abzuweisen, obwohl das Begehren gemäss Ziffer 2.3 als Eigenständiges wohl begründet gewesen wäre.
C. Das Obergericht des Kantons Thurgau schützte mit Urteil vom 27. März 2003 die Klage und wies die Widerklage ab. Die Marke CH-Nr. 461 495 "Limmi" wurde nichtig erklärt und das IGE angewiesen, die Marke zu löschen; die Beklagte 1 wurde verpflichtet, den Domain-Namen "Limmi.ch" auf die Beschwerdegegnerin zu übertragen und die Beklagte 2 wurde angewiesen, den Domain-Namen "Limmi.com" auf die Beschwerdegegnerin zu übertragen. Die Abweisung der Widerklage begründete das Obergericht im Wesentlichen damit, dass die umfassende Beschreibung über die Eigenschaften eines mit Zitronen- oder Limettensaft gefüllten Behälters zu weit gehe, weshalb die Rechtsbegehren der Ziffern 2. bis 2.4 nicht gutgeheissen werden könnten. Das Rechtsbegehren Ziffer 2 sei aufgrund seiner Untrennbarkeit als Gesamtes abzuweisen, obwohl das Begehren gemäss Ziffer 2.3 als Eigenständiges wohl begründet gewesen wäre.
D. Die Beklagte 1 hat gegen das Urteil des Obergerichts sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Berufung eingereicht. In der Beschwerde rügt sie eine Verletzung der Art. 9 und 29 BV durch willkürliche Auslegung des Widerklagebegehrens 2.3. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils bezüglich der Abweisung des Widerklagebegehrens 2 und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Gutheissung des Widerklagebegehrens 2.3 an "die Vorinstanz".
D. Die Beklagte 1 hat gegen das Urteil des Obergerichts sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Berufung eingereicht. In der Beschwerde rügt sie eine Verletzung der Art. 9 und 29 BV durch willkürliche Auslegung des Widerklagebegehrens 2.3. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils bezüglich der Abweisung des Widerklagebegehrens 2 und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Gutheissung des Widerklagebegehrens 2.3 an "die Vorinstanz".
E. Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist kassatorischer Natur. Soweit die Beschwerdeführerin mehr verlangt, als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und insbesondere Anweisungen an das Obergericht des Kantons Thurgaus wie bei reformatorischen Rechtsmitteln begehrt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist kassatorischer Natur. Soweit die Beschwerdeführerin mehr verlangt, als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und insbesondere Anweisungen an das Obergericht des Kantons Thurgaus wie bei reformatorischen Rechtsmitteln begehrt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde ist gemäss Art. 84 OG zulässig gegen kantonale Entscheide wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (Abs. 1 lit. a). Die Beschwerde ist jedoch gemäss Art. 84 Abs. 2 OG nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Rechtsmittel beim Bundesgericht gerügt werden kann. Soweit daher in berufungsfähigen Streitsachen Rügen mit der Berufung vorgebracht werden können, ist die staatsrechtliche Beschwerde ausgeschlossen.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht Thurgau habe ihre Begehren in Ziffer 2 der Widerklage willkürlich ausgelegt, indem es insbesondere einen erkennbar als selbständiges Begehren gemeinten Teil eines komplexen Rechtsbegehrens nicht als solchen anerkannt und deshalb das Widerklagebegehren 2.3 zu Unrecht nicht gutgeheissen habe; hätte es dies getan, so wäre das Begehren nach eigener materiell-rechtlicher Beurteilung als begründet erachtet worden. Ausserdem rügt die Beschwerdeführerin, mit der unzutreffenden Interpretation des Widerklagebegehrens als unteilbare Einheit habe das Obergericht ihr formell das Recht verweigert, denn die Interpretation sei überspitzt formalistisch und verstosse gegen den Grundsatz, dass Rechtsbegehren nach Treu und Glauben auszulegen seien.
2.2 Mit dem Widerklagebegehren 2 hat die Beschwerdeführerin gestützt auf <ref-law> und <ref-law> beantragt, es seien gegen die Beschwerdegegnerin Verbote auszusprechen. Die Auslegung von <ref-law> und <ref-law> namentlich in Bezug auf die Anforderungen an Unterlassungsbegehren ist eine Frage des Bundesrechts. Soweit sich aus diesen bundesrechtlichen Bestimmungen die Grundsätze für die Interpretation entsprechender Klagebegehren ergeben, ist die Berufung gemäss Art. 43 OG zulässig. Die Beschwerdeführerin rügt weder eine willkürliche Auslegung kantonaler Bestimmungen noch eine willkürliche Feststellung von Tatsachen. Ihre Rügen beziehen sich ausschliesslich auf das Verständnis ihrer Klagebegehren, die sie gestützt auf Bundesrechtsnormen dem kantonalen Gericht eingereicht hat. Die Interpretation dieser Begehren folgt bundesrechtlichen Grundsätzen, so dass deren Verletzung mit Berufung gerügt werden kann. Da insoweit die Berufung zulässig ist, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 2 OG nicht einzutreten.
2.2 Mit dem Widerklagebegehren 2 hat die Beschwerdeführerin gestützt auf <ref-law> und <ref-law> beantragt, es seien gegen die Beschwerdegegnerin Verbote auszusprechen. Die Auslegung von <ref-law> und <ref-law> namentlich in Bezug auf die Anforderungen an Unterlassungsbegehren ist eine Frage des Bundesrechts. Soweit sich aus diesen bundesrechtlichen Bestimmungen die Grundsätze für die Interpretation entsprechender Klagebegehren ergeben, ist die Berufung gemäss Art. 43 OG zulässig. Die Beschwerdeführerin rügt weder eine willkürliche Auslegung kantonaler Bestimmungen noch eine willkürliche Feststellung von Tatsachen. Ihre Rügen beziehen sich ausschliesslich auf das Verständnis ihrer Klagebegehren, die sie gestützt auf Bundesrechtsnormen dem kantonalen Gericht eingereicht hat. Die Interpretation dieser Begehren folgt bundesrechtlichen Grundsätzen, so dass deren Verletzung mit Berufung gerügt werden kann. Da insoweit die Berufung zulässig ist, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 2 OG nicht einzutreten.
3. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist nicht einzutreten. Die Gerichtsgebühr ist bei diesem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin zu auferlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie hat überdies der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin die Parteikosten zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 OG). Gebühr und Parteientschädigung bemessen sich nach dem Streitwert.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. September 2004
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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Federation
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| 2,000 |
de
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gemäss Art. 13b Abs. 1 und 2 ANAG, hat sich ergeben:
A.- Der pakistanische Staatsangehörige M._, geb. 11. Oktober 1970, wurde am 21. März 2000 in Basel polizeilich angehalten und festgenommen, wobei er sich zunächst als Z._ ausgab. Bei einer Einvernahme durch die Einwohnerdienste des Kantons Basel-Stadt, Abteilung Internationale Kundschaft als kantonale Fremdenpolizei (im Folgenden: Fremdenpolizei), am 22. März 2000 gab er zu, falsche Angaben über seine Identität gemacht zu haben, und stellte er ein Asylgesuch. Gleichentags ordnete die Fremdenpolizei die Vorbereitungshaft an, welche am 24. März 2000 von der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt geprüft und genehmigt wurde.
Am 17. April 2000 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch ab. Am 19. April 2000, mit Eröffnung des Asylentscheids, verfügte die Fremdenpolizei die Ausschaffungshaft.
Noch am gleichen Tag prüfte und genehmigte der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht die Haft. Am 13. Juni 2000 trat die Schweizerische Asylrekurskommission auf eine gegen die Asylverfügung gerichtete Beschwerde nicht ein.
Eine in Urdu verfasste Eingabe vom 12. Juni 2000 an das Bundesgericht wurde von diesem als allfälliges Haftentlassungsgesuch zur weiteren Behandlung an das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt weitergeleitet. Am 28. Juni 2000 wies die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht das Gesuch ab.
Mit Schreiben vom 10. Juli 2000 hielt das Bundesamt für Flüchtlinge fest, die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Asylverfahrens seien nicht erfüllt.
B.- Am 5. Juli 2000 verfügte die Fremdenpolizei die Verlängerung der Ausschaffungshaft um drei Monate bis zum 18. Oktober 2000. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht stellte am 13. Juli 2000 fest, dass diese Verlängerung rechtmässig und angemessen sei.
C.- Am 21. Juli 2000 leitete das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt dem Bundesgericht eine in Urdu verfasste Eingabe von M._ an das Bundesgericht weiter. Darin macht M._ erneut Gründe für die Gewährung von Asyl geltend und ersucht darum, freigelassen zu werden, damit er selbst die Schweiz innert 24 Stunden verlassen könne. Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung eröffnete daraufhin ein Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt hat bereits vorweg in seinem Zustellungsschreiben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Fremdenpolizei schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Ausländerfragen liess sich innert Frist nicht vernehmen. M._ nahm mit einer weiteren Eingabe vom 2. August 2000, diesmal in englischer Sprache, die Gelegenheit wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 106 Abs. 1 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Bundesgericht innert 30 Tagen einzureichen.
Diese Frist ist im vorliegenden Fall sowohl hinsichtlich des negativen Haftentlassungsentscheids vom 28. Juni 2000 als auch des Haftverlängerungsurteils vom 13. Juli 2000 gewahrt.
Es ist fraglich, ob auf eine Beschwerde gegen den ersten Entscheid noch eingetreten werden könnte bzw. die entsprechende Beschwerde nicht gegenstandslos wäre, nachdem der Beschwerdeführer keine Rügen geltend macht, die spezifisch das Haftentlassungsgesuch oder dessen Verfahren betreffen. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, denn selbst wenn auf die Beschwerde unter beiden Gesichtspunkten einzutreten wäre, stellten sich die vom Bundesgericht vorliegend zu überprüfenden Fragen genau gleich.
2.- Gegenstand des Entscheids des Haftrichters ist einzig die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haftanordnung (vgl. Art. 13c Abs. 2 ANAG). Vor dem Bundesgericht stellt sich damit lediglich die Frage der Rechtmässigkeit der Haft (vgl. Art. 104 lit. a und c OG). Namentlich ist das Bundesgericht in keiner Weise (auch nicht als Beschwerdeinstanz) zuständig, Asylbegehren zu beurteilen (vgl. insbes. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 OG). Auch den Wegweisungsentscheid kann es nur dann überprüfen, wenn er offensichtlich rechtswidrig ist (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG sowie <ref-ruling> E. 2c).
Der Beschwerdeführer gelangt überwiegend mit Argumenten an das Bundesgericht, die den Asyl- bzw. Wegweisungsentscheid betreffen. Insoweit kann auf die Eingabe somit nicht eingetreten werden, zumal die dem Beschwerdeführer auferlegte Wegweisung nicht offensichtlich rechtswidrig ist.
3.- Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, soweit die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl.
<ref-ruling> E. 2 S. 61; <ref-ruling> ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (<ref-ruling> E. 3a S. 374, 377 E. 2a S. 379). Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (<ref-ruling> E. 3a S. 374, 377 E. 3a S. 381; <ref-ruling> E. 1 S. 3). Nach Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG kann Ausschaffungshaft insbesondere verfügt werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich der Ausländer der Ausschaffung entziehen will (Gefahr des Untertauchens). Das trifft namentlich zu, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Anordnungen keine Folge leistet, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden erschwert oder sonst wie klar zu erkennen gibt, keinesfalls in sein Herkunftsland zurückkehren zu wollen (<ref-ruling> E. 3b/aa S. 375). Weiter muss sich die Haft als verhältnismässig erweisen (<ref-ruling> E. 4 S. 383; <ref-ruling> E. 2c S. 198; vgl. auch BGE <ref-ruling> E. 3 S. 153), und der Vollzug der Weg- oder Ausweisung darf nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 384; <ref-ruling> E. 3 S. 152 ff.). Auf Seiten der Behörden ist die Papierbeschaffung sodann mit dem nötigen Nachdruck zu verfolgen (Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot; <ref-ruling> ff.). Schliesslich sind die gesetzlichen Anforderungen an die Haftbedingungen zu beachten (vgl. Art. 13c Abs. 3 sowie Art. 13d ANAG; <ref-ruling>; <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 5, 222).
4.-a) Gegen den Beschwerdeführer liegt eine Wegweisungsverfügung des Bundesamts für Flüchtlinge vor, deren Vollzug zurzeit mangels Reisepapieren nicht möglich, aber absehbar ist. Die angefochtene Haft beruht auf dem Haftgrund der Untertauchensgefahr. Der Beschwerdeführer hat durch erkennbar unglaubwürdige Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden erschwert. Zunächst hat er zugegebenermassen falsche Angaben zu seiner Identität gemacht. Aufgrund verschiedener Umstände, namentlich der Effekten, die der Beschwerdeführer bei seiner Festnahme bei sich hatte, gibt es einige Anhaltspunkte dafür, dass er schon gewisse Zeit in der Schweiz verbracht hat, was er bisher aber stets abstritt.
Wiederholt hat der Beschwerdeführer sodann in Aussicht gestellt, sich die nötigen Reisepapiere zu beschaffen, aber nichts in dieser Hinsicht unternommen. Mehrfach hat er zu erkennen gegeben, dass er nicht nach Pakistan zurückkehren wolle; so hat er gemäss dem Protokoll der Haftrichterverhandlung insbesondere vor der Haftrichterin ausdrücklich ausgesagt, er gehe auf keinen Fall nach Pakistan zurück. Mit seiner hier zu beurteilenden Beschwerde hat er eine 24-stündige Frist verlangt, um die Schweiz zu verlassen; wie er das auf legale Weise tun wollte und könnte, ist jedoch nicht ersichtlich.
Damit bestehen genügend konkrete und erhärtete Anzeichen dafür, dass sich der Beschwerdeführer der Ausschaffung entziehen will bzw. sich den Behörden bei einer allfälligen Haftentlassung für den Vollzug der Wegweisung nicht zur Verfügung halten würde.
b) Angesichts des Verhaltens des Beschwerdeführers erweisen sich die Haft wie auch die verfügte Verlängerung derselben um drei Monate als verhältnismässig. Auch sonst gibt es keine Anhaltspunkte für die Unzulässigkeit der Haft.
Insbesondere sind die Behörden dem Beschleunigungsgebot nachgekommen. In einer ersten Phase haben sie zwar selber relativ wenig direkte Bemühungen zur Durchführung der Ausschaffung unternommen. Dies war aber weitgehend im Verhalten des Beschwerdeführers selbst begründet, der die Bereitschaft vortäuschte, die erforderlichen Reisepapiere selbst zu beschaffen.
Inzwischen hat sich die Fremdenpolizei im Hinblick auf die Ausschaffung des Beschwerdeführers jedoch an das Bundesamt für Flüchtlinge gewandt, welches auch bereits eine Vorführung vor der pakistanischen Botschaft in Bern, welche am 19. Juli 2000 stattfand, organisieren konnte. Die Behörden bemühen sich somit nunmehr offenkundig darum, die Voraussetzungen zum Vollzug der Wegweisung zu schaffen.
c) Schliesslich macht der Beschwerdeführer auch keine Gründe für unzulässige Haftbedingungen geltend. Namentlich ist nicht ersichtlich, dass die allfälligen gesundheitlichen Probleme, auf die sich der Beschwerdeführer vor der Haftrichterin berufen hat, in der Haft nicht angemessen behandelt werden. Auch wurde die Gefängnisleitung des "Schällemätteli" von der Fremdenpolizei über die vom Beschwerdeführer in der Beschwerdeeingabe geäusserten Selbstmorddrohungen informiert, sodass die erforderlichen Massnahmen ergriffen werden konnten. Im Übrigen sind solche Drohungen ohnehin nicht geeignet, den Haftentscheid zu beeinflussen.
5.- a) Demnach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
b) Bei diesem Verfahrensausgang würde der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Es rechtfertigt sich jedoch mit Blick auf seine finanziellen Verhältnisse, von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (Art. 153a Abs. 1 OG).
c) Die Fremdenpolizei wird ersucht, sicherzustellen, dass das vorliegende Urteil dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und verständlich gemacht wird.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, den Einwohnerdiensten des Kantons Basel-Stadt, Abteilung Internationale Kundschaft als kantonale Fremdenpolizei, dem Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt, Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 7. August 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
A. Die weltweit als Anbieterin von Verpackungslösungen tätige SIG Holding AG ("SIG" oder "Zielgesellschaft") ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Neuhausen. Ihr Kapital von 39 Millionen Franken ist aufgeteilt in 6,5 Millionen Namenaktien mit einem Nennwert von je Fr. 6.--, welche an der SWX Swiss Exchange kotiert sind. Am 24. September 2006 teilte der Verwaltungsrat der SIG AG der Öffentlichkeit mit, dass die Romanshorn SA ("Anbieterin" bzw. "Erstanbieterin") mit Sitz in Luxemburg, welche unter anderem durch die Ferd AS - ihrerseits Eigentümerin der Elopak AS (Spikkestad, Norwegen), einer Konkurrentin der SIG - beherrscht wird, ihr Interesse bekundet habe, die Aktien der SIG zum Preis von je Fr. 325.-- bis Fr. 350.-- zu übernehmen. Der Verwaltungsrat lehne dieses Angebot als zu tief ab und habe beschlossen, sowohl der Anbieterin als auch Dritten Gelegenheit zu geben, eine Akquisition der SIG sorgfältig zu prüfen; er werde in den kommenden Tagen die Modalitäten der Zulassung von potentiellen Kaufinteressenten zu einer Due Diligence, d.h. zu einer Sorgfaltsprüfung auf preisrelevante Sachverhalte und Risiken hin, festlegen.
B. B.a Am 25./26. September 2006 kündigte die Romanshorn SA an, dass sie ein öffentliches Übernahmeangebot für alle sich im Publikum befindenden SIG-Aktien unterbreiten werde ("Voranmeldung"); dabei bezifferte sie den Preis auf Fr. 325.-- netto je Aktie. Tags darauf erliess die Übernahmekommission eine Empfehlung bezüglich der Voranmeldung und weiterer mit dem öffentlichen Kaufangebot der Romanshorn SA verbundener Fragen (Empfehlung I in Sachen SIG Holding AG vom 26. Oktober 2006). Sie hielt darin unter anderem fest, dass die SIG AG der Romanshorn SA die Durchführung einer Due Diligence gewähren müsse, sobald jene die für die Zulassung üblichen Verträge unterzeichnet habe; zwar entscheide grundsätzlich der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft über Zeitpunkt, Umfang und Modalitäten der Due Diligence, doch habe die SIG der Anbieterin aus Gründen der Gleichbehandlung und des Vertrauensschutzes eine solche dann zu gewähren, wenn sie während der Dauer des Angebots potentiellen Konkurrenten Gelegenheit zu einer solchen einräume. Der Verwaltungsrat der SIG habe die Übernahmekommission über den gegenwärtigen Stand des Verfahrens und die konkret geplanten weiteren Schritte in diesem Zusammenhang zu informieren.
B.b Nachdem die Anwendung des Gleichbehandlungsprinzips und die Frage von allfälligen unzulässigen Abwehrmassnahmen zwischen den Parteien umstritten blieben, traf der Präsident der Übernahmekommission am 27. Oktober 2006 verschiedene verfahrensrechtliche Anordnungen. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2006 erhob die SIG AG hiergegen Einsprache und ersuchte um eine Beurteilung durch den zuständigen Ausschuss der Kommission. Dieser erliess am 14. November 2006 (unter anderem) folgende Empfehlung (Empfehlung III in Sachen SIG Holding AG):
"1. Es wird festgestellt, dass die SIG Holding AG, Neuhausen am Rheinfall, die Romanshorn S.A., Luxemburg, im vorliegenden Verfahren betreffend öffentliches Kaufangebot auch gegenüber potentiellen Konkurrenzanbieterinnen gleich zu behandeln hat.
2. Die SIG Holding AG, Neuhausen am Rheinfall, wird verpflichtet, der Übernahmekommission bis am 24. November 2006 die folgenden Informationen und Unterlagen einzureichen:
2.1 Darlegung aller bisher getroffenen Massnahmen, die zur Durchführung des geplanten Bieterprozesses bzw. der angekündigten Due Diligence notwendig sind. Die getroffenen Massnahmen sind mit Zeitangaben zu versehen.
2.2 Einreichung der ungeschwärzten Kopien sämtlicher abgeschlossener 'Confidentiality Agreements'.
2.3 Detaillierte Unterrichtung über den gegenwärtigen Stand des 'Bieterprozesses'.
2.4 Detaillierte Beschreibung des ganzen von der Zielgesellschaft vorgesehenen 'Bieterprozesses' unter Angabe jedes einzelnen konkret geplanten Verfahrensschrittes und des zeitlichen Ablaufs (bis wann müssen 'non-binding offers' vorliegen? Bis wann wird der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft Anbieter auswählen, die zur Due Diligence zugelassen werden? Wann soll spätestens die Due Diligence beginnen bzw. der Datenraum geöffnet werden? Wie lange wird der Datenraum offen sein? Etc.) Bestehende Process Letters oder Entwürfe davon sind der Übernahmekommission einzureichen.
2.5 Sofortige und laufende Information über den Stand des 'Bieterprozesses'.
[...]
6. Die Gebühr zu Lasten der SIG Holding AG, Neuhausen am Rheinfall, beträgt CHF 20'000."
B.c Die SIG Holding AG lehnte am 21. November 2006 die Ziffern 1, 2 und 6 der Empfehlung III ab, worauf die Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) diese am 20. Dezember 2006 vollumfänglich bestätigte: Der Grundsatz der Gleichbehandlung finde auch Anwendung auf potentielle Anbieter, sobald ein Angebot vorangemeldet sei; ohne die einverlangten Unterlagen könne die Übernahmekommission ihre Aufgaben nicht wahrnehmen; die von ihr eingeforderten Informationen seien nötig und geeignet, die Lauterkeit des Verhaltens der Zielgesellschaft zu überprüfen, und stellten "deswegen auf keinen Fall eine unverhältnismässige Massnahme dar".
C. C.a Die SIG Holding AG hat am 9. Januar 2007 beim Bundesgericht hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, die Verfügung der Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission aufzuheben, soweit sie die Ziffern 2.1 bis 2.5 des Dispositivs der Empfehlung III SIG Holding AG vom 14. November 2006 bestätige; eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Eidgenössische Bankenkommission zurückzuweisen. Der Entscheid der EBK sei zudem insofern aufzuheben, als die Gebühr in Ziffer 6 der Empfehlung Fr. 2'000.-- übersteige; eventuell sei die Sache auch in diesem Punkt zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Eidgenössische Bankenkommission (Übernahmekammer) und die Übernahmekommission beantragen, die Beschwerde abzuweisen; die Romanshorn SA hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
C.b Mit Verfügung vom 2. Februar 2007 legte der Abteilungspräsident der Eingabe aufschiebende Wirkung bei, wobei er die SIG Holding AG auf der Zusicherung behaftete, ihren Informationspflichten bezüglich der mit anderen Anbietern (hingegen nicht blossen Interessenten) getroffenen Vereinbarungen vollständig nachzukommen; unter diesen Umständen trete das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollstreckung des angefochtenen Entscheids hinter das Interesse der SIG Holding AG zurück, ihre Verhandlungen und Kontakte mit potentiellen weiteren Interessenten bis zum Endentscheid des Bundesgerichts nicht offenlegen zu müssen.
D. Am 19./22. Dezember 2006 bot die neuseeländische Rank Group Holdings Limited ("Rank Group") im Rahmen eines öffentlichen Kaufangebots den Aktionären der SIG Holding AG Fr. 370.-- in bar je Namenaktie an. Die Romanshorn SA erhöhte hierauf ihr Angebot auf Fr. 400.-- pro Aktie, was die Rank Group veranlasste, ihr Angebot am 13. März 2007 auf Fr. 435.-- anzupassen. Der Verwaltungsrat der SIG Holding AG empfahl den Aktionären hierauf, das Angebot der Rank Group anzunehmen und ihre Titel nicht der Romanshorn SA anzudienen. Am 30. März/4. April 2007 bestätigte die Rank Group das Zustandekommen ihres Angebots. Am 7. Mai 2007 fand die Generalversammlung der SIG Holding AG statt, welche der Übernahme zustimmte.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid der Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission erging am 20. Dezember 2006 und damit vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juli 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110; AS 2006 1205 ff.). Die vorliegende Eingabe ist somit noch als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen und nach den Regeln des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) zu erledigen (vgl. <ref-law>; Mitteilungen des Bundesgerichts zum Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes, Ziff. I, publ. in: ZBl 108/2007 S. 56).
1.2 Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission als Börsenaufsichtsbehörde unterliegen unmittelbar der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. Art. 39 i.V.m. Art. 22 ff. des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [BEHG; SR 954.1] und Art. 98 lit. f OG; <ref-ruling> E. 3.2.1). Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführerin fehlt ein solches, nachdem das Übernahmeverfahren inzwischen abgeschlossen ist und sie sich neu in den Händen der Rank Group befindet. Es rechtfertigt sich indessen, ausnahmsweise auf dieses Erfordernis zu verzichten, da sich die von ihr aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, ohne dass im Einzelfall eine rechtzeitige Prüfung durch das Bundesgericht möglich wäre (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 674). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe ist einzutreten.
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanzen würden die Tragweite der übernahmerechtlichen Gleichbehandlungspflicht verkennen, wenn sie diese nicht nur auf einen tatsächlich bestehenden Bieterwettbewerb anwendeten, sondern darüber hinaus auf Interessenten bzw. potentielle Anbieter ausdehnten. Die entsprechende Praxis verunmögliche es der Zielgesellschaft, mit potentiellen Anbietern Lösungen zu suchen, um diese zu Gunsten der eigenen Aktionäre aufbauen und die Wahlfreiheit der Aktionäre damit fördern zu können. Hierfür sei oft nötig, potentiellen Anbietern vorgängig, d.h. im Normalfall vor der Due Diligence des Erstanbieters, eine entsprechende Prüfungsmöglichkeit zu eröffnen oder ihnen allenfalls einen Kostenbeitrag zu bezahlen bzw. sie bei der Finanzierung zu unterstützen, wenn sie ein Angebot machten. Die Auffassung der Übernahmekommission und der EBK, wonach das Gleichbehandlungsgebot nicht nur hinsichtlich tatsächlich konkurrierender, sondern auch potentieller Anbieter gelte, habe zur Folge, dass alle besonderen Informationen und Leistungen, die den verschiedenen Interessenten zukämen, umgehend auch dem Erstanbieter gewährt werden müssten, und zwar unabhängig davon, ob schliesslich tatsächlich ein Konkurrenzangebot erfolge oder nicht.
2.2 Für den Erstanbieter bestehe - so die Beschwerdeführerin weiter - damit faktisch eine "Meistbegünstigungsklausel", da allfällige potentielle Anbieter ihrerseits nicht von dessen Wissen profitieren könnten, weil für sie der Gleichbehandlungsgrundsatz (noch) nicht gelte. Damit werde es aber unmöglich, einen Konkurrenzanbieter zu fördern und in dem Zeitpunkt, in dem er für die wahre Konkurrenz mit dem Erstanbieter gewappnet sei, in den Wettbewerb um die Zielgesellschaft - nun gleichberechtigt - eintreten zu lassen. Kontakte mit Interessenten und potentiellen Anbietern und die Abgabe von Informationen an diese lägen ausserhalb der börsenrechtlichen Gleichbehandlungspflicht, solange die Interessenten ihrerseits kein öffentliches Angebot machten. Erst nachdem ein solches vorliege, gelte das Gleichbehandlungsprinzip; werde kein Konkurrenzangebot unterbreitet, seien der Wissensvorsprung oder die Vorteile, die dem Dritten eingeräumt wurden, für den Erstanbieter irrelevant, da der Interessent in keinen Wettbewerb zu ihm trete und damit den Erfolg bzw. Misserfolg seines Angebots nicht gefährden könne. Ein solches Vorgehen liege im Interesse der Aktionäre, da es den Wettbewerb und damit deren Wahlfreiheit fördere, sei im Hinblick auf die Abgrenzung (Gleichbehandlung reell konkurrierender Anbieter) einfach handhabbar und führe zu einem befriedigenden Resultat, da der Erstanbieter sein Angebot immer noch erhöhen könne.
2.3 Die Übernahmekommission hat nach Ansicht der Beschwerdeführerin mit dem Einverlangen der beanstandeten Informationen zudem ihre Kompetenzen überschritten: Sie könne die Herausgabe von Akten und Informationen nur insoweit verlangen, als dies der Abklärung bzw. Feststellung einer Verletzung übernahmerechtlicher Vorschriften diene. Da das Gleichbehandlungsgebot auf potentielle Anbieter keine Anwendung finde, fehle es an einer materiellrechtlichen Basis für die ihr von der Übernahmekommission auferlegte Auskunfts- und Offenlegungspflicht. Die Übernahmekommission könne die Einhaltung der Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote im Einzelfall nur prüfen, wenn ein Anfangsverdacht dafür bestehe, dass konkrete übernahmerechtliche Bestimmungen verletzt würden; dies sei hier nicht der Fall; die Kontrolle der Übernahmekommission umfasse keine komplette und vollständige Überwachung bzw. Beaufsichtigung der Zielgesellschaft. Schliesslich habe sie auch das Verhältnismässigkeitsprinzip missachtet: Die einverlangten Informationen und Unterlagen stünden in keinerlei Zusammenhang mit den aufgeworfenen Gleichbehandlungsfragen. Für die Erstanbieterin entscheidend sei, ob sie in der Due Diligence die gleichen Informationen erhalten habe wie die Drittinteressenten, die gegebenenfalls ein Angebot machten. Die einzelnen Schritte des von der Zielgesellschaft privat initiierten Bieterprozesses seien hierbei irrelevant.
3.1 3.1.1 Das Börsengesetz soll dem Anleger Transparenz und Gleichbehandlung sichern und das Vertrauen in die Effektenmärkte fördern (vgl. Art. 1 BEHG). Diese Grundziele werden im Abschnitt über die öffentlichen Kaufangebote bzw. in der Verordnung der Übernahmekommission vom 21. Juli 1997 über öffentliche Kaufangebote (Übernahmeverordnung-UEK, UEV-UEK; SR 954.195.1) konkretisiert und durch den Grundsatz der Lauterkeit ergänzt (Art. 1 UEV-UEK; vgl. zu den verschiedenen Interessen im Übernahmerecht: <ref-ruling> E. 4.3.2 mit zahlreichen Hinweisen auf die Doktrin; zum BEHG allgemein: Küng/Huber/Kuster, Kommentar zum Börsengesetz, Zürich 2004, Rz. 4 ff. zu Art. 1; Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 2000, N. 30 ff. Einleitung). Mit dem öffentlichen Übernahmeangebot wird ein Verfahren eingeleitet, in dem über die künftige Kontrolle einer Gesellschaft entschieden wird, wobei die Überwachung der Einhaltung der entsprechenden öffentlich-rechtlichen Vorgaben durch die Übernahmekommission empfehlend bzw. beratend und nötigenfalls durch die Übernahmekammer der Bankenkommission verfügend erfolgt (vgl. <ref-ruling> E. 4 u. 5; <ref-ruling> ff.; Tschäni/Iffland/Diem, Öffentliche Kaufangebote, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 157 ff.; Tschäni/Oertle, Basler Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht [Basler Kommentar Kapitalmarktrecht], Basel/Genf/München 1999, N. 13 ff. zu Art. 23 BEHG; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz. 4 ff. zu Art. 23 BEHG). Die Übernahmekommission überprüft die Einhaltung der Bestimmungen betreffend öffentliche Kaufangebote im Einzelfall; sie kann hierfür von Anbietern und Zielgesellschaften alle Auskünfte und Unterlagen einfordern, deren sie zur marktneutralen Überwachung des übernahmerechtlichen Auktionsprozesses bedarf (Art. 23 Abs. 3 BEHG; Hans Caspar von der Crone, Übernahmerechtliche Grundsätze: Transparenz, Gleichbehandlung und Lauterkeit, in: Schweizerisches Übernahmerecht in der Praxis, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 1 f.). Werden ihre Empfehlungen abgelehnt oder missachtet, meldet sie dies der Aufsichtsbehörde, d.h. der EBK, welche die erforderlichen Anordnungen trifft (Art. 23 Abs. 4 BEHG; <ref-ruling> E. 4.1).
3.1.2 Die Regelung konkurrierender Übernahmeangebote im Börsengesetz bzw. in der Übernahmeverordnung-UEK will auf dem Unternehmenskontrollmarkt zwischen den Anbietern einen Wettbewerb mit möglichst gleich langen Spiessen schaffen (sog. "level playing field") und damit - im Interesse der Anleger - ein effizientes und wertmaximierendes Auktionsverfahren gewährleisten (vgl. Watter/Maizar, Konkurrierende Übernahmeangebote, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions VII, Zürich 2005, S. 1 ff., dort S. 9; Rolf Watter, Pflichten und Handlungsmöglichkeiten des Verwaltungsrates in Übernahmesituationen, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions IV, Zürich 2002, S. 1 ff., dort S. 4 f.; von der Crone, a.a.O., S. 9 f.; Jrena Frauenfelder, Die Pflichten der Zielgesellschaft gemäss Art. 29 BEHG, Zürich 2001, S. 103 ff. und S. 202 ff.). Grundlage aller Pflichten gegenüber dem Anbieter bilden Art. 29 Abs. 2 und 3 BEHG, wonach die Zielgesellschaft - d.h. in erster Linie die Geschäftsleitung und der Verwaltungsrat, deren persönliche Interessen sich im Übernahmeprozess nicht mit jenen der Zielgesellschaft bzw. deren Aktionären zu decken brauchen (vgl. Tschäni/Oertle, in: Basler Kommentar Kapitalmarktrecht, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 29 BEHG; Watter/Maizar, a.a.O., S. 18) - alles zu unterlassen hat, womit in unzulässiger Weise auf das Angebotsverfahren bzw. auf die Freiheit der Anleger eingewirkt wird, in der Konkurrenzsituation das für sie interessantere Angebot in Kenntnis aller relevanten Informationen frei wählen zu können (Art. 30 Abs. 1 BEHG i.V.m. Art. 47 Abs. 3 UEV-UEK; Stephan Werlen, Die Rechtsstellung der Zielgesellschaft im Übernahmekampf, Zürich 2001, S. 205 ff.; Frauenfelder, a.a.O., S. 205; Robert Bernet, Die Regelung öffentlicher Kaufangebote im neuen Börsengesetz, Bern 1998, S. 309; Watter/Maizar, a.a.O., S. 38). Es gilt nach Vorliegen des öffentlichen Kaufangebots zu verhindern, dass das weitere Verfahren in unerlaubter Weise vorbestimmt wird; die Aktionäre und nicht der Verwaltungsrat sollen über den Erfolg oder Misserfolg des Angebots entscheiden. Im Rahmen von Art. 29 BEHG sind deshalb Massnahmen untersagt, welche in ihrer Substanz und Wirkung die Entscheidung der Beteiligungsinhaber praktisch vorwegnehmen oder den Wettbewerb unter den Anbietern verzerren (bspw. durch sog. "Scorched Earth [verbrannte Erde]", "Lock-up Agreements", "Golden Parachutes", unangemessene "Break-up fees" bzw. "Inducement fees", Veräusserung von "Crown Jewels" usw.; vgl. Watter/Dubs, Organverhaltens- und Organhaftungsregelung im Börsenrecht, in: AJP 1998, S. 1308 ff., dort S. 1316; Tschäni/Oertle, in: Basler Kommentar Kapitalmarktrecht, a.a.O., N. 9 zu Art. 29 BEHG; dieselben, N. 4 zu Art. 30 BEHG; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz. 1 ff. zu Art. 29 BEHG; Watter/Maizar, a.a.O., S. 30 ff.; Watter, a.a.O., S. 13 ff.; Hans Caspar von der Crone, Unternehmensübernahmen und Börsenrecht, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions II, Zürich 2000, S. 157 ff., dort S. 177 f.; Andreas Bohrer, Unfriendly Takeovers, Zürich 1997, S. 153 ff.).
3.1.2 Die Regelung konkurrierender Übernahmeangebote im Börsengesetz bzw. in der Übernahmeverordnung-UEK will auf dem Unternehmenskontrollmarkt zwischen den Anbietern einen Wettbewerb mit möglichst gleich langen Spiessen schaffen (sog. "level playing field") und damit - im Interesse der Anleger - ein effizientes und wertmaximierendes Auktionsverfahren gewährleisten (vgl. Watter/Maizar, Konkurrierende Übernahmeangebote, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions VII, Zürich 2005, S. 1 ff., dort S. 9; Rolf Watter, Pflichten und Handlungsmöglichkeiten des Verwaltungsrates in Übernahmesituationen, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions IV, Zürich 2002, S. 1 ff., dort S. 4 f.; von der Crone, a.a.O., S. 9 f.; Jrena Frauenfelder, Die Pflichten der Zielgesellschaft gemäss Art. 29 BEHG, Zürich 2001, S. 103 ff. und S. 202 ff.). Grundlage aller Pflichten gegenüber dem Anbieter bilden Art. 29 Abs. 2 und 3 BEHG, wonach die Zielgesellschaft - d.h. in erster Linie die Geschäftsleitung und der Verwaltungsrat, deren persönliche Interessen sich im Übernahmeprozess nicht mit jenen der Zielgesellschaft bzw. deren Aktionären zu decken brauchen (vgl. Tschäni/Oertle, in: Basler Kommentar Kapitalmarktrecht, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 29 BEHG; Watter/Maizar, a.a.O., S. 18) - alles zu unterlassen hat, womit in unzulässiger Weise auf das Angebotsverfahren bzw. auf die Freiheit der Anleger eingewirkt wird, in der Konkurrenzsituation das für sie interessantere Angebot in Kenntnis aller relevanten Informationen frei wählen zu können (Art. 30 Abs. 1 BEHG i.V.m. Art. 47 Abs. 3 UEV-UEK; Stephan Werlen, Die Rechtsstellung der Zielgesellschaft im Übernahmekampf, Zürich 2001, S. 205 ff.; Frauenfelder, a.a.O., S. 205; Robert Bernet, Die Regelung öffentlicher Kaufangebote im neuen Börsengesetz, Bern 1998, S. 309; Watter/Maizar, a.a.O., S. 38). Es gilt nach Vorliegen des öffentlichen Kaufangebots zu verhindern, dass das weitere Verfahren in unerlaubter Weise vorbestimmt wird; die Aktionäre und nicht der Verwaltungsrat sollen über den Erfolg oder Misserfolg des Angebots entscheiden. Im Rahmen von Art. 29 BEHG sind deshalb Massnahmen untersagt, welche in ihrer Substanz und Wirkung die Entscheidung der Beteiligungsinhaber praktisch vorwegnehmen oder den Wettbewerb unter den Anbietern verzerren (bspw. durch sog. "Scorched Earth [verbrannte Erde]", "Lock-up Agreements", "Golden Parachutes", unangemessene "Break-up fees" bzw. "Inducement fees", Veräusserung von "Crown Jewels" usw.; vgl. Watter/Dubs, Organverhaltens- und Organhaftungsregelung im Börsenrecht, in: AJP 1998, S. 1308 ff., dort S. 1316; Tschäni/Oertle, in: Basler Kommentar Kapitalmarktrecht, a.a.O., N. 9 zu Art. 29 BEHG; dieselben, N. 4 zu Art. 30 BEHG; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz. 1 ff. zu Art. 29 BEHG; Watter/Maizar, a.a.O., S. 30 ff.; Watter, a.a.O., S. 13 ff.; Hans Caspar von der Crone, Unternehmensübernahmen und Börsenrecht, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions II, Zürich 2000, S. 157 ff., dort S. 177 f.; Andreas Bohrer, Unfriendly Takeovers, Zürich 1997, S. 153 ff.).
3.2 3.2.1 Vor diesem Hintergrund ist Art. 48 UEV-UEK zu sehen, wonach die Zielgesellschaft den Grundsatz der Gleichbehandlung gegenüber allen Anbietern zu wahren und insbesondere allen die gleichen Informationen zur Verfügung zu stellen hat (Abs. 1). Eine Ungleichbehandlung einzelner Anbieter ist nur mit Zustimmung der Übernahmekommission möglich und bloss soweit die Zielgesellschaft diesbezüglich ein überwiegendes Gesellschaftsinteresse darzutun vermag (Abs. 2). Zwar spricht die Bestimmung nur von der Gleichbehandlung unter Anbietern; im Hinblick auf Sinn und Zweck der Regelung muss sie aber - wie die Vorinstanzen ohne Verletzung von Bundesrecht feststellen durften - auch bereits dann gelten, wenn wie hier ein Kaufangebot vorangemeldet ist (vgl. Art. 28 lit. a BEHG i.V.m. Art. 7 ff. UEV-UEK) und der Verwaltungsrat das entsprechende Erstangebot ablehnt bzw. einen anderen - ihm und allenfalls auch den Aktionären - genehmeren Anbieter ("white knight") suchen will. Ist ein Angebot vorangemeldet, liegt der Verkehr mit potentiellen Konkurrenzanbietern im Hinblick auf Art. 29 BEHG nicht mehr ausserhalb des Regelungsbereichs von Art. 48 UEV-UEK (anderer Meinung: Tschäni/Iffland/Diem, a.a.O., Rz. 519 unter Hinweis darauf, dass die Praxis der Übernahmekommission die Zielgesellschaft davon abhalten könnte, Konkurrenzofferten zu suchen, was sich "negativ auf den Schweizer Unternehmenskontrollmarkt auswirken" würde). Gerade im Zusammenhang mit solchen Kontakten besteht die Gefahr von (allenfalls unzulässigen) Abwehrmassnahmen - von sog. Lock-up-Vereinbarungen, d.h. (rechtsgeschäftlichen) Absprachen der Zielgesellschaft, die bezwecken, dem Kaufangebot eines ihr genehmeren Anbieters eine faktisch vorteilhaftere Ausgangsposition als konkreten Gegeninteressenten zu verschaffen, oder die ein Zusammenschlussvorhaben mit einer anderen Partei so absichern wollen, dass kein Dritter dieses ernsthaft zunichte machen kann (vgl. Bernet, a.a.O., S. 314).
3.2.2 Besteht ein konkretes Übernahmeangebot, liegt der Auktionsprozess nicht mehr in der kontrollfreien alleinigen Zuständigkeit der Zielgesellschaft. Er erfolgt nicht mehr ausschliesslich im Rahmen der zivil- bzw. lauterkeitsrechtlich zu beachtenden Vorgaben einer rein privat organisierten Unternehmensauktion, bei welcher der Verkäufer den Prozess kontrolliert, indem er den Verkauf initiiert, diesen ankündigt und gleichzeitig unter Wahrung der lauterkeitsrechtlichen Gleichbehandlung mehreren potentiell Interessierten Gelegenheit einräumt, eine Offerte ("Bid") für das Unternehmen ("Target") abzugeben, bevor er das ihm als am günstigsten erscheinende Angebot privatautonom annimmt (Peter Kurer, Auktionsverfahren beim Verkauf von Unternehmen, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions III, Zürich 2001, S. 159 ff., dort S. 160 f.). Sobald das Übernahmeverfahren durch ein Erstangebot lanciert ist, hat das Verfahren den öffentlich-rechtlichen Anforderungen des Übernahmerechts und insbesondere den Grundsätzen der Transparenz, der Gleichbehandlung und der Lauterkeit sowie dem mit diesen verbundenen Verbot der unzulässigen Vereitelung des Angebots (Art. 29 Abs. 3 BEHG) zu genügen (vgl. Frauenfelder, a.a.O., S. 112). Die entsprechenden Vorgaben dienen dem Schutz der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und greifen insofern in die allgemeinen gesellschafts- und steigerungsrechtlichen Regeln ein, ergänzen diese und verpflichten die Übernahme- bzw. die Bankenkommission, den Übernahmeprozess zu begleiten und Verletzungen der entsprechenden Vorgaben nötigenfalls verwaltungsrechtlich zu sanktionieren (vgl. Watter/Dubs, a.a.O., S. 1320; Frauenfelder, a.a.O., S. 107).
3.2.2 Besteht ein konkretes Übernahmeangebot, liegt der Auktionsprozess nicht mehr in der kontrollfreien alleinigen Zuständigkeit der Zielgesellschaft. Er erfolgt nicht mehr ausschliesslich im Rahmen der zivil- bzw. lauterkeitsrechtlich zu beachtenden Vorgaben einer rein privat organisierten Unternehmensauktion, bei welcher der Verkäufer den Prozess kontrolliert, indem er den Verkauf initiiert, diesen ankündigt und gleichzeitig unter Wahrung der lauterkeitsrechtlichen Gleichbehandlung mehreren potentiell Interessierten Gelegenheit einräumt, eine Offerte ("Bid") für das Unternehmen ("Target") abzugeben, bevor er das ihm als am günstigsten erscheinende Angebot privatautonom annimmt (Peter Kurer, Auktionsverfahren beim Verkauf von Unternehmen, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions III, Zürich 2001, S. 159 ff., dort S. 160 f.). Sobald das Übernahmeverfahren durch ein Erstangebot lanciert ist, hat das Verfahren den öffentlich-rechtlichen Anforderungen des Übernahmerechts und insbesondere den Grundsätzen der Transparenz, der Gleichbehandlung und der Lauterkeit sowie dem mit diesen verbundenen Verbot der unzulässigen Vereitelung des Angebots (Art. 29 Abs. 3 BEHG) zu genügen (vgl. Frauenfelder, a.a.O., S. 112). Die entsprechenden Vorgaben dienen dem Schutz der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und greifen insofern in die allgemeinen gesellschafts- und steigerungsrechtlichen Regeln ein, ergänzen diese und verpflichten die Übernahme- bzw. die Bankenkommission, den Übernahmeprozess zu begleiten und Verletzungen der entsprechenden Vorgaben nötigenfalls verwaltungsrechtlich zu sanktionieren (vgl. Watter/Dubs, a.a.O., S. 1320; Frauenfelder, a.a.O., S. 107).
3.3 3.3.1 Mit der Voranmeldung des Übernahmeangebots verpflichtet sich der Erstanbieter - eine Ausnahmebewilligung der Übernahmekommission vorbehalten -, innerhalb von sechs Wochen nach der Publikation ein Angebot zu veröffentlichen, das den Konditionen seiner Voranmeldung entspricht; dabei darf er den Preis regelmässig grundsätzlich nur zugunsten der Empfänger ändern (vgl. Art. 9 Abs. 1 und 2 UEV-UEK). Er hat ab diesem Zeitpunkt ein schutzwürdiges Interesse daran, dass ein von der Zielgesellschaft organisierter Bieterprozess nur noch innerhalb der übernahmerechtlichen Regeln und unter Kontrolle der Behörden erfolgt: Die in seinem Angebotsprospekt veröffentlichten Informationen ermöglichen, das von ihm prognostizierte Potential des aus den Ressourcen der Zielgesellschaft zu ziehenden Nutzens abzuschätzen, womit ein potentieller Folgeanbieter von der von ihm geleisteten Vorarbeit profitieren und sich zumindest einen Teil des mit der selbständigen Suche nach einem geeigneten Übernahmeobjekt verbundenen Aufwands ersparen kann. Seine Position ist zudem mit nicht unerheblichen Risiken verbunden, insbesondere muss er in Kauf nehmen, die aufgewendeten Kosten im Falle des Obsiegens eines Konkurrenzanbieters nicht zurückerstattet zu erhalten (Frauenfelder, a.a.O., S. 202 f.; vgl. ausführlich zu den verschiedenen Interessen und Risiken: Watter/Maizar, a.a.O., S. 15 ff., bezüglich des Erstanbieters, S. 20 ff.).
3.3.2 Obwohl die Konkurrenz an sich zu fördern ist, da sie zu einer höheren Qualität der Abgebote führt (Frauenfelder, a.a.O., S. 204 f.; Watter/Maizar, a.a.O., S. 24; Watter, a.a.O., S. 4), darf dies nicht im Rahmen allenfalls unzulässiger Abwehrmassnahmen des Verwaltungsrats oder des Managements der Zielgesellschaft geschehen. Oberstes Ziel des Übernahmeverfahrens muss im Interesse der Anleger die Transparenz und Waffen- bzw. Chancengleichheit der Konkurrenten bleiben (Bernet, a.a.O., S. 310 ff.). Der gewünschte echte Wettbewerb auf dem Übernahmemarkt kann sich nur dann entfalten, wenn die Konkurrenten von der Zielgesellschaft untereinander hinsichtlich der ihnen gelieferten Informationen gleich behandelt werden (Watter/ Maizar, a.a.O., S. 27), was insofern mit einer Vorwirkung verbunden sein muss, als ein bereits bestehender Anbieter informationsmässig von der Zielgesellschaft nicht schlechter behandelt werden darf als der von ihr zu einem Auktionsverfahren eingeladene (genehmere) Dritte. Die Pflicht zur Gleichbehandlung ergänzt die Regelung über die Abwehrmassnahmen der Zielgesellschaft (vgl. Watter/Maizar, a.a.O., S. 29; Bernet, a.a.O., S. 309; Frauenfelder, a.a.O., S. 205). Deren Leitung ist nach der herrschenden Lehre zwar nicht verpflichtet, aktiv nach einem (interessanteren) potentiellen Anbieter zu suchen (Tschäni/Oertle, in: Basler Kommentar Kapitalmarktrecht, a.a.O., N. 2 zu Art. 30 BEHG; Frauenfelder, a.a.O., S. 209; Tschäni/Diem, Die Pflichten des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft bei Übernahmeangeboten, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions VII, Zürich 2005, S. 51 ff., dort S. 74; Watter, a.a.O., S. 6; Werlen, a.a.O., S. 212; Bohrer, a.a.O., S. 145 ff.; nuancierter: Watter/Maizar, a.a.O., S. 25 f.); tut sie dies indessen und signalisiert sie damit ihre Bereitschaft, übernommen zu werden ("in play"), darf sie den Erstanbieter gegenüber den von ihr angegangenen Dritten grundsätzlich informationsmässig nicht schlechter stellen, unabhängig davon, ob diese in der Folge ein höheres Angebot unterbreiten und mit dem Erstanbieter tatsächlich in Konkurrenz treten oder nicht (vgl. auch Rule 20.2 des englischen City Code on Takeovers and Mergers).
3.3.3 Wenn die Zielgesellschaft allfälligen Interessenten, welche noch kein verbindliches Angebot gemacht haben, Zugang zu bestimmten Informationen verschafft, dann muss sie diesen in gleichem Umfang und Qualität auch demjenigen gewähren, der als einziger bereits ein verbindliches Angebot vorgelegt hat und die damit verbundenen Risiken eingegangen ist. Die potentiellen Anbieter verfügen ihrerseits über keinen solchen Anspruch, da sie dies noch nicht getan haben; im Übrigen dürfte es regelmässig nicht im Gesellschaftsinteresse liegen, vertrauliche Informationen einer Mehrzahl von lediglich (abstrakt) interessierten Parteien offen zu legen, ohne dass es am Ende überhaupt zu einem Konkurrenzangebot kommt (vgl. Tschäni/Diem, a.a.O., S. 74 f.). Zu Recht weisen die Vorinstanzen in diesem Zusammenhang darauf hin, es könne nicht Sinn und Zweck des öffentlichen Übernahmeverfahrens entsprechen, dass im Resultat unter Umständen derjenige (allenfalls weniger genehme Anbieter), der ein konkretes und grundsätzlich bindendes Angebot gemacht hat, weniger über die Zielgesellschaft wisse, als derjenige, der gar nie ein solches formulieren werde. Es ist problematisch, wenn der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft einem von ihm favorisierten "white knight" Informationsvorteile verschafft und durch eine entsprechende Ungleichbehandlung das Zustandekommen eines für die Aktionäre möglicherweise vorteilhafteren Angebots verunmöglicht oder erschwert (Bohrer, a.a.O., S. 153 f.); ob dies der Fall ist, hat die Übernahmekommission möglichst wettbewerbsneutral zu prüfen, wozu ihr die erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen sind (vgl. unten E. 4).
3.3.3 Wenn die Zielgesellschaft allfälligen Interessenten, welche noch kein verbindliches Angebot gemacht haben, Zugang zu bestimmten Informationen verschafft, dann muss sie diesen in gleichem Umfang und Qualität auch demjenigen gewähren, der als einziger bereits ein verbindliches Angebot vorgelegt hat und die damit verbundenen Risiken eingegangen ist. Die potentiellen Anbieter verfügen ihrerseits über keinen solchen Anspruch, da sie dies noch nicht getan haben; im Übrigen dürfte es regelmässig nicht im Gesellschaftsinteresse liegen, vertrauliche Informationen einer Mehrzahl von lediglich (abstrakt) interessierten Parteien offen zu legen, ohne dass es am Ende überhaupt zu einem Konkurrenzangebot kommt (vgl. Tschäni/Diem, a.a.O., S. 74 f.). Zu Recht weisen die Vorinstanzen in diesem Zusammenhang darauf hin, es könne nicht Sinn und Zweck des öffentlichen Übernahmeverfahrens entsprechen, dass im Resultat unter Umständen derjenige (allenfalls weniger genehme Anbieter), der ein konkretes und grundsätzlich bindendes Angebot gemacht hat, weniger über die Zielgesellschaft wisse, als derjenige, der gar nie ein solches formulieren werde. Es ist problematisch, wenn der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft einem von ihm favorisierten "white knight" Informationsvorteile verschafft und durch eine entsprechende Ungleichbehandlung das Zustandekommen eines für die Aktionäre möglicherweise vorteilhafteren Angebots verunmöglicht oder erschwert (Bohrer, a.a.O., S. 153 f.); ob dies der Fall ist, hat die Übernahmekommission möglichst wettbewerbsneutral zu prüfen, wozu ihr die erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen sind (vgl. unten E. 4).
3.4 3.4.1 Im vorliegenden Fall war im Wesentlichen der Zugang zu einer Due Diligence umstritten. Der Erstanbieterin war eine solche von der Zielgesellschaft verweigert worden, wobei diese gleichzeitig deren Übernahmeabsichten öffentlich bekannt machte, was die Beschwerdegegnerin praktisch dazu zwang, ihr Angebot voranzumelden, um weitere Abwehrmassnahmen beschränken und den Preis für ein allfälliges Pflichtangebot blockieren zu können (Art. 9 Abs. 3 UEV-UEK i.V.m. Art. 32 Abs. 4 BEHG und Art. 37 Abs. 2 BEHV-EBK [SR 954.193]; vgl. von der Crone, a.a.O., Zürich 2000, S. 161 ff.). Wenn die Zielgesellschaft in dieser Situation ihr genehmen potentiellen Anbietern eine Due Diligence ermöglichen wollte, hatte sie der Erstanbieterin die gleichen Prüfungsmöglichkeiten und Informationen zum selben Zeitpunkt und unter den gleichen Bedingungen zu gewähren (vgl. Werlen, a.a.O., S. 209), auch wenn die Zielgesellschaft normalerweise über deren Durchführung bzw. deren Umfang und Bedingungen selber entscheidet (vgl. von der Crone, a.a.O., S. 14). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin hat ein Erstanbieter nicht erst ein Interesse an einer solchen Prüfung, wenn der potentielle Konkurrent tatsächlich sein Angebot vorangemeldet oder veröffentlicht hat, sondern bereits zuvor: Die Zielgesellschaft könnte den ihr genehmen Konkurrenten insofern bevorteilen, als sie diesem eine Pre-Offer Due Diligence ermöglicht und ihm damit gestattet, sein Angebot gestützt auf den entsprechenden Wissensvorsprung in Kenntnis aller preisrelevanten Aspekte auszuarbeiten, während der aktuelle Anbieter warten müsste und kein Anrecht auf eine Due Diligence hätte, solange der potentielle Anbieter sein Angebot nicht tatsächlich unterbreitet, was mit dem Gebot eines raschen Verfahrens (vgl. zur "value erosion": Watter/Maizar, a.a.O., S. 15, 19 f., 25, 43; Kurer, a.a.O., S. 164 f.) und der Anforderung, dass sich dessen Gesamtdauer nicht übermässig hinausziehen soll (Art. 47 Abs. 4 UEV-UEK; Werlen, a.a.O., S. 214), kaum vereinbaren liesse.
3.4.2 Den potentiellen Anbietern würde damit in einem Fall wie dem vorliegenden eine Pre-Offer Due Diligence bzw. die Möglichkeit eines Post-Due-Diligence-Angebots zugestanden (vgl. zu den verschiedenen Begriffen und den Etappen einer Due Diligence: Tschäni/Diem, a.a.O., S. 78 ff.; Urs Schenker, Due Diligence beim Unternehmenskauf, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions III, Zürich 2001, S. 209 ff.; Olivier Blum, Rechtliche Bedeutung der Due Diligence, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions VIII, Zürich 2006, S. 175 ff.), während sich der Erstanbieter mit einer - nachteiligeren - Post-Offer Due Diligence begnügen oder sogar auf diese verzichten müsste, falls die potentiellen Interessenten gestützt auf ihre Abklärungen von einem Angebot absehen. Auf eine Gleichbehandlung mit ihren potentiellen Konkurrenten durfte sich die Erstanbieterin diesbezüglich schon deshalb verlassen, weil der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft bereits am 24. September 2006 der Öffentlichkeit mitgeteilt hatte, entschieden zu haben, "neben CVC/FERD auch weiteren Interessenten die Gelegenheit zu geben, eine Akquisition von SIG sorgfältig zu prüfen", was nur so verstanden werden konnte, dass die Erstanbieterin in diesem Prozess gleich wie allfällige potentielle Drittanbieter behandelt würde (vgl. Kurer, a.a.O., S. 174), was schliesslich im Resultat denn offenbar auch der Fall war.
4. Soweit die Beschwerdeführerin sich gegen die ihr von der Übernahmekommission auferlegte Offenbarungs- und Mitteilungspflichten wendet, überzeugen ihre Argumente ebenfalls nicht:
4.1 Die übernahmerechtlichen Vorgaben dienen dem Schutz der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und greifen insofern in die allgemeinen gesellschafts- und steigerungsrechtlichen Regeln ein, ergänzen diese und verpflichten die Übernahme- bzw. die Bankenkommission, den Übernahmeprozess zu begleiten und Verletzungen des Übernahmerechts zu verhindern (vgl. Watter/Dubs, a.a.O., S. 1316 ff., 1320). Anbieter wie Zielgesellschaft sind gehalten, hierfür alle zweckdienlichen Auskünfte und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Welcher Dokumente die Übernahme- und die Bankenkommission im konkreten Fall zur Wahrnehmung ihrer Aufsichtsfunktionen bedürfen, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt; das Bundesgericht greift in dieses nur bei eigentlichen Ermessensfehlern ein (vgl. <ref-ruling> E. 2d S. 197; <ref-ruling> E. 2a S. 200; Peter Nobel, Auskunftsrechte und "technisches Ermessen" der Eidgenössischen Bankenkommission [EBK], in: recht 1985 S. 55). Bei der Wahl des geeigneten Mittels zur Überwachung der Übernahmetransaktion ist im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie dem Hauptzweck der Börsengesetzgebung, nämlich dem Schutz der Anleger bzw. dem Funktionieren der Effektenmärkte (vgl. Art. 1 BEHG), Rechnung zu tragen (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 149); umgekehrt sollen sich die Auskünfte und die Herausgabe von Unterlagen auf das beschränken, was zur Erfüllung der Aufsichtstätigkeit und insbesondere zur Abklärung der Vorgänge tatsächlich erforderlich ist. Im Zweifelsfall legt das Bundesgericht die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht der Betroffenen im Finanzmarktrecht indessen weit aus, da der präventive Beizug von genügenden und gesicherten Informationen im öffentlichen Interesse die frühzeitige Erkennung von Gesetzesverletzungen und sonstigen Missständen ermöglicht (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 115 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 149).
4.2 Unabhängig davon, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich unzulässige Abwehrmassnahmen getroffen bzw. die Erstanbieterin ohne Ausnahmebewilligung ungleich behandelt hat oder behandeln wollte (vgl. Art. 48 Abs. 2 UEV-UEK), war sie gehalten, der Übernahmekommission die von ihr in diesem Zusammenhang einverlangten Unterlagen zur Verfügung zu stellen: Die Erstanbieterin hatte wiederholt geltend gemacht, der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft treffe unzulässige Abwehrmassnahmen und verzögere zu ihren Ungunsten das Verfahren; dieser machte seinerseits kein Hehl daraus, dass ihm das Übernahmeangebot nicht genehm war und er sich deshalb auf die Suche nach einem anderen Anbieter machen würde. Obwohl der Verwaltungsrat bereits am 24. September 2006 mitgeteilt hatte, dass er in den kommenden Tagen die Modalitäten der Zulassung zu einer Due Diligence prüfen werde, wurde der Romanshorn SA rund fünf Wochen später immer noch keine solche ermöglicht, was die Übernahmekommission in ihrer Empfehlung vom 26. Oktober 2006 dazu veranlasste, die Beschwerdeführerin anzuhalten, jener eine Due Diligence zu gewähren, sobald sie die für die Zulassung üblichen Verträge unterzeichnet bzw. akzeptiert habe. Dies legte nahe, den von der Zielgesellschaft initiierten Auktionsprozess in der Folge weiter auf seine übernahmerechtlichen Auswirkungen hin zu prüfen. Nur in Kenntnis von dessen Planung und Ablauf konnte die Übernahmekommission im Einzelfall beurteilen, ob im Interesse des Marktes durch das Verhalten des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft die gebotene Transparenz, Gleichbehandlung und Lauterkeit sichergestellt blieben, das eingeleitete Übernahmeverfahren effizient und fair über die Bühne ging und nicht zu Ungunsten der Wahlfreiheit der Aktionäre beeinflusst wurde.
4.3 Die von der Übernahmekommission einverlangten Angaben waren sachbezogen und zur Erfüllung ihrer Aufgaben gestützt auf die konkreten Umstände nötig. Sie waren geeignet und erforderlich, um die Fragen zweckmässig prüfen zu können, (1) ob tatsächlich ein Bieterprozess stattfand, (2) ob dieser zeitlich speditiv und ohne (absichtliche) Verzögerung durchgeführt wurde, (3) ob die Erstanbieterin im Rahmen dieses Prozesses gleich behandelt wurde und (4) ob der Bieterprozess durch seine Ausgestaltung keine unzulässige Abwehrmassnahme darstellte. Nur gestützt auf detaillierte Auskünfte zum von der Zielgesellschaft gestarteten Bieterprozess, den ungeschwärzten Kopien sämtlicher abgeschlossener "Confidentiality Agreements" und laufend aufdatierter Informationen seitens der Zielgesellschaft kam sie überhaupt in die Lage, sich - wie das BEHG dies von ihr verlangt - ein eigenes Bild machen zu können. Nach Art. 34 UEV-UEK hat die Zielgesellschaft zwar jede Abwehrmassnahme, welche sie einzusetzen gedenkt, der Übernahmekommission im Voraus anzuzeigen; das entbindet sie indessen nicht davon, ihren Auskunfts- und Offenlegungspflichten gemäss Art. 23 Abs. 3 BEHG nachzukommen, wenn aufgrund der konkreten Umstände - wie hier - zweifelhaft erscheint, ob sie ihre Meldepflicht tatsächlich erfüllt (vgl. die Empfehlung I vom 26. Oktober 2006, E. 5.3 und 5.4).
4.4 Die Offenlegung der einverlangten Auskünfte gegenüber der Übernahmekommission waren der Zielgesellschaft ohne Weiteres zumutbar: Die entsprechenden Angaben bildeten Gegenstand des von ihr initiierten Auktionsverfahrens und hielten sich im Rahmen dessen, was ihr bzw. ihren Leitungsorganen bereits bekannt war oder ihnen laufend vorgelegt werden musste. Der mit der Herausgabe verbundene Aufwand hätte somit keine wesentlichen zusätzlichen Managementkompetenzen absorbiert; die entsprechenden Auskünfte lagen im Rahmen dessen, was die beigezogenen Berater jeweils dem Verwaltungsrat und Management weiterleiten mussten; es ging nicht darum, die hinterste und letzte technische Einzelheit der Übernahmekommission mitzuteilen, sondern ihr die wesentlichen Informationen zugänglich zu machen, wie sie der Geschäftsleitung bzw. dem Verwaltungsrat bereits (aufgearbeitet) vorlagen.
4.5 Zu Unrecht wendet die Beschwerdeführerin ein, dass die Vertraulichkeit der von ihr getroffenen indirekten Abwehrmassnahmen nicht hinreichend sichergestellt gewesen wäre: Nach Art. 56 Abs. 1 UEV-UEK hält die Übernahmekommission Angebote geheim, die ihr vor der Veröffentlichung unterbreitet werden; ihre Beratungen sind zudem nicht öffentlich. Zwar sind Mitteilungen einer Partei an den zuständigen Ausschuss grundsätzlich den anderen Parteien zugänglich zu machen; der Ausschuss kann die Parteien jedoch auch einzeln anhören und Dokumente vertraulich entgegennehmen (Art. 59 Abs. 3 UEV-UEK). Es wäre der Beschwerdeführerin somit möglich gewesen, ihre Angaben, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran bestand, mit einem Gesuch zu verbinden, sie der Erstanbieterin (noch) nicht mitzuteilen, um allfällige zulässige Abwehrmassnahmen nicht zu gefährden (vgl. Art. 34 UEV-UEK; Frauenfelder, a.a.O., S. 144). Der damit verbundene Aufwand wäre tragbar gewesen, zumal sie immer wieder geltend machte, die Erstanbieterin tatsächlich nicht schlechter zu stellen als die von ihr angegangenen potentiellen Interessenten und ihr die gleichen Informationen bzw. die gleichen Bedingungen für eine Due Diligence zu bieten wie jenen. Das Vorgehen der Übernahmekommission war somit nicht bundesrechtswidrig.
5. Auch die Einwendungen gegen die von der Übernahmekommission für die Empfehlung III erhobene Gebühr vermögen schliesslich nicht zu überzeugen:
5.1 Zwar hat der Anbieter die Kosten für die Prüfung eines Angebots zu tragen, wobei sich diese im Verhältnis zum Gesamtbetrag berechnen (vgl. Art. 62 Abs. 1 und 2 UEV-UEK); grundsätzlich sollen sie mindestens Fr. 20'000.-- und höchstens Fr. 200'000.-- betragen (Art. 62 Abs. 3 UEV-UEK). In besonderen Fällen - namentlich wenn die Zielgesellschaft wie hier einem Ausschuss besondere Arbeit verursacht - kann die Gebühr indessen der Zielgesellschaft auferlegt werden; die Höhe der Kosten richtet sich in diesem Fall nach dem verursachten Zusatzaufwand und darf die Kosten nicht übersteigen, die der Anbieter bezahlen muss (Art. 62 Abs. 5 UEV-UEK).
5.2 Die Übernahmekommission hatte bereits in ihrer Empfehlung I klargestellt, was - hinsichtlich der Gleichbehandlung und der Meldung von Abwehrmassnahmen - von der Beschwerdeführerin erwartet wurde, dennoch hat diese ihre Kooperation verweigert; dadurch hat sie dem Ausschuss einen nicht zu unterschätzenden Zusatzaufwand verursacht. Soweit sie geltend macht, dieser könne nicht mehr als eineinviertel Arbeitstage betragen haben, verkennt sie, dass die Übernahmekommission möglichst kostendeckende Gebühren erheben soll (vgl. Art. 23 Abs. 5 BEHG; Tschäni/Iffland/Diem, a.a.O., Rz. 155; Werlen, a.a.O., S. 217). Die Einnahmen der Übernahmekommission haben deren Gesamtaufwand zu decken, wozu auch angemessene Rückstellungen, Abschreibungen und Reserven gehören. Für jedes Ausschussmitglied entstehen pro Empfehlung Kosten von Fr. 2'000.-- bzw. für den Präsidenten von Fr. 4'000.--; hinzu kommen die weiteren Ausgaben und Amortisationen. Vor diesem Hintergrund ist die Minimalgebühr von Fr. 20'000.-- im vorliegenden Fall vertretbar und nicht bundesrechtswidrig.
6. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu tragen (Art. 156 Abs. 1 i.V.m. Art. 153 und Art. 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet, nachdem sich die Beschwerdegegnerin am vorliegenden Verfahren nicht weiter beteiligt hat.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 30'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Übernahmekommission und der Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Juni 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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Sachverhalt:
A. D._, geboren 1968, war seit 1. August 2001 bei der S._ AG angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Zürich) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 30. Juni 2003 war sie als Mitfahrerin im Auto ihres Ehemannes in einen Unfall auf der Autobahn verwickelt und wurde verletzt. Die Zürich erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 20. Juni 2007 sprach die Zürich ihr ab 1. Juli 2007 eine Invalidenrente bei voller Erwerbsunfähigkeit sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 70 % zu; Grundlage der Leistungsgewährung war ein Gutachten der Klinik X._ vom 9. Januar 2007. Gestützt auf das von der Invalidenversicherung eingeholte MEDAS-Gutachten vom 18. Juli 2008 stellte die Zürich die Invalidenrente per 31. Mai 2009 ein und entzog einer allfälligen Einsprache die aufschiebende Wirkung (Verfügung vom 25. Mai 2009). Auf Grund des parallel verlaufenden Invalidenversicherungsverfahrens sistierte die Zürich das Einspracheverfahren auf Antrag von D._. Nachdem das Bundesgericht mit <ref-ruling> das MEDAS-Gutachten vom 18. Juli 2008 als nicht beweiskräftig erachtet und die Sache an das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn zur weiteren Abklärung zurückgewiesen hatte, beantragte die Zürich am 29. August 2011 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, sich an der erneuten Begutachtung beteiligen zu können. D._ liess die ihr mit Schreiben vom 12. September 2011 gesetzte Frist zur Stellungnahme zur Frage, ob sie bezüglich der aufschiebenden Wirkung eine separate Verfügung verlange, ungenutzt verstreichen.
B. Am 7. Oktober 2011 liess D._ beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Rechtsverweigerungsbeschwerde erheben und die Gutheissung ihrer Einsprache sowie die weitere Gewährung der ihr zustehenden Leistungen der Unfallversicherung beantragen. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies diese Beschwerde mit Entscheid vom 20. Juni 2012 ab.
C. D._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien ihr unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids in Gutheissung ihrer Einsprache sämtliche Leistungen nach UVG auch nach dem 31. Mai 2009 zu gewähren; eventualiter sei die aufschiebende Wirkung der Verfügung vom 25. Mai 2009 per Juni 2009 wiederherzustellen.
Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2012 lässt D._ an ihren Begehren festhalten.
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Erwägungen:
1. 1.1 Soweit die Versicherte materielle Begehren (Wiederaufnahme der Ausrichtung von Leistungen) stellt, kann darauf nicht eingetreten werden, da im Rahmen der Beurteilung einer Rechtsverweigerung resp. -verzögerung nur diese Gegenstand des Verfahrens bildet, nicht aber der zugrunde liegende materielle Streit (SVR 2005 IV Nr. 26 S. 102 E. 4.2, I 328/03; vgl. auch Urteil 9C_157/2008 vom 20. März 2008).
1.2 Da es nicht um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung geht, gelangen die Ausnahmen von Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG nicht zur Anwendung. Das Bundesgericht entscheidet im Rahmen der üblichen engen Kognition (vgl. SVR 2010 UV Nr. 16 S. 61 E. 2, 8C_622/2009).
2. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz zu Recht die Beschwerde der Versicherten, mit welcher diese rügte, die Zürich habe umgehend ihre Einsprache gutzuheissen und ihr auch nach dem 31. Mai 2009 weiterhin Leistungen auszurichten, abgewiesen hat. In diesem Zusammenhang ist somit keine materiell-rechtliche Prüfung vorzunehmen (vgl. E. 1.1), sondern es ist nur zu klären, ob es verfahrensrechtlich zulässig ist, dass die Zürich das Einspracheverfahren bis zum Vorliegen des gemäss <ref-ruling> als notwendig erachteten weiteren medizinischen Gutachtens nicht abschliesst.
3. 3.1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung, auf Beurteilung innert angemessener Frist sowie auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV). Eine Gehörsverletzung im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung liegt nach der Praxis des Bundesgerichts vor, wenn eine Behörde auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt, obschon sie darüber entscheiden müsste (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9; <ref-ruling> E. 2.3 S. 232). Unerheblich ist, auf welche Gründe - ob auf ein Fehlverhalten der Behörden oder auf andere Umstände - die Rechtsverweigerung zurückzuführen ist; entscheidend ist ausschliesslich, dass die Behörde nicht handelt (SVR 2001 IV Nr. 24 S. 73 E. 3b mit Hinweisen, I 436/00).
3.2 Eine Rechtsverzögerung und damit eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV liegt vor, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde sich zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der Frist fasst, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint. Für die Rechtsuchenden ist es unerheblich, auf welche Gründe - ob auf ein Fehlverhalten der Behörden oder auf andere Umstände - die Rechtsverzögerung zurückzuführen ist; entscheidend ist ausschliesslich, dass die Behörde nicht fristgerecht handelt. Bei der Feststellung einer unrechtmässigen Rechtsverzögerung geht es deshalb um die Würdigung objektiver Gegebenheiten. Eine Rechtsverzögerung ist gegeben, wenn die Umstände, welche zur unangemessenen Verlängerung des Verfahrens führten, objektiv nicht gerechtfertigt sind. Ob sich die gegebene Verfahrensdauer mit dem Anspruch auf Rechtsschutz innert angemessener Frist verträgt oder nicht, ist am konkreten Einzelfall zu prüfen. Massgeblich ist namentlich die Art des Verfahrens, die Schwierigkeit der Materie und das Verhalten der Beteiligten (SVR 2001 IV Nr. 24 S. 73 E. 3b mit Hinweisen, I 436/00).
4. 4.1 Die Zürich weigert sich nicht, über die Einsprache der Versicherten zu entscheiden; sie stellt sich aber auf den Standpunkt, dass vor Erlass des Einspracheentscheids noch weitere Abklärungen notwendig sind. Streitig ist damit nicht eine Rechtsverweigerung, sondern eine Rechtsverzögerung.
4.2 Entgegen der Ansicht der Versicherten kann das Gutachten der Klinik X._ vom 9. Januar 2007 nicht für alle künftigen Leistungsbeurteilungen verbindlich sein. Es kann sich vielmehr durch aktuellere medizinische Unterlagen als nicht mehr zutreffend und mit dem gegenwärtigen Gesundheitszustand nicht mehr übereinstimmend erweisen. Insofern ist es der Zürich unbenommen, auf Grund neuerer medizinischer Abklärungen den laufenden Anspruch auf eine Rente zu überprüfen und bei Vorliegen der Voraussetzungen neu festzusetzen (Art. 17 ATSG; Rentenrevision).
4.3 Ebenso unzutreffend ist die Annahme der Versicherten, dass die gestützt auf das MEDAS-Gutachten vom 18. Juli 2008 erfolgte Rentenaufhebung hinfällig wird, bloss weil das ihr zugrunde liegende Gutachten als nicht in allen Punkten beweiskräftig qualifiziert wurde. Das Bundesgericht hat das Gutachten der Klinik X._ vom 9. Januar 2007 im massgebenden Zeitpunkt des invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens (21. Januar 2009) nicht als ausreichend für die Gewährung von Leistungen erachtet; andernfalls hätte es direkt den Anspruch der Versicherten auf eine Invalidenrente beurteilen und den Aufwand weiterer medizinischer Abklärungen vermeiden können (vgl. <ref-ruling> E. 6.2.5 S. 270). Damit kann das Gutachten vom 9. Januar 2007 auch im massgebenden Zeitpunkt (1. Juni 2009) nicht mehr allein Grundlage für die Ausrichtung weiterer Leistungen sein. Insofern ist es nicht zu beanstanden, dass die Zürich weitere medizinische Abklärungen im Rahmen des Einspracheverfahrens in Auftrag gab, um über die Einsprache entscheiden zu können. In diesem Zusammenhang ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass im Einspracheverfahren kein kassatorischer Entscheid im Sinne der Rückweisung an den Versicherer zur weiteren Abklärung erfolgen kann, sondern die notwendigen Abklärungen gerade im Rahmen des Einspracheverfahrens stattzufinden haben (<ref-ruling>; bestätigt mit SVR 2007 IV Nr. 32 S. 114 E. 3.3, I 285/06).
4.4 Weiter kann der Zürich auch nicht der Vorwurf gemacht werden, sie sei zu lange untätig gewesen. Die Sistierung des Einspracheverfahrens bis zum Vorliegen des Entscheids im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren erfolgte auf jeweiligen Antrag der Versicherten. Für die Zürich bestand während der Sistierung somit keine Veranlassung, eine medizinische Begutachtung in Auftrag zu geben. Das Bundesgericht stellte die fehlende Beweiskraft des strittigen MEDAS-Gutachtens mit Urteil vom 28. Juni 2011 fest, welches am 4. Juli 2011 versandt wurde. Die Zürich stellte ihr Gesuch um Beteiligung am neu einzuholenden Gutachten am 29. August 2011. In der Folge blieb dieses Gesuch aus von der Vorinstanz zu vertretenden Gründen (vgl. E. 4d des kantonalen Entscheids) bis Juni 2012 unbearbeitet. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, die Zürich habe den Abschluss des Einspracheverfahrens ungebührlich verzögert.
4.5 Unbehelflich ist auch der Einwand, die Zürich habe sich am invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren nicht beteiligt. Es ist nicht nötig, dass sich der Unfallversicherer am invalidenversicherungsrechtlichen (Gerichts-)Verfahren als Partei beteiligt, um die im Rahmen dieses Verfahrens gewonnenen medizinischen Erkenntnisse verwerten zu dürfen, da es letztlich auch im Interesse der versicherten Person ist, sich nicht für beide Verfahren separat abklären zu lassen.
4.6 Wie die Zürich in ihrem Schreiben vom 12. September 2011 zu Recht ausführte, kann die bisherige Rente der Unfallversicherung nach Erlass der Verfügung vom 25. Mai 2009 nur dann auch während des laufenden Einspracheverfahrens ausgerichtet werden, sofern die aufschiebende Wirkung wieder hergestellt wird; darauf hat die Versicherte jedoch trotz expliziter Anfrage der Zürich bewusst verzichtet (vgl. die Ausführungen in der Beschwerde vom 7. Oktober 2011 S. 11). Somit ist weder der Entzug noch die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zwischen den Parteien Streitgegenstand in diesem Verfahren. Insofern sind die vorinstanzlichen Ausführungen über die Rechtsprechung zu Entzug und Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bei Herabsetzung der Rentenleistungen (vgl. SVR 2011 IV Nr. 33 S. 96 mit weiteren Hinweisen, 8C_451/2010) für die hier strittigen Fragen ohne Belang und auf den von der Versicherten erst vor Bundesgericht gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Verfügung vom 29. Mai 2009 ist nicht einzutreten.
4.7 Abschliessend bleibt festzuhalten, dass die Zürich - entgegen den Ausführungen der Versicherten - keine Wiedererwägung ihrer ursprünglichen Rentenzusprechung vorgenommen hat, sondern eine laufende Leistung mangels aktueller Erfüllung der erforderlichen Voraussetzungen zur weiteren Leistungsausrichtung resp. infolge wesentlicher Veränderung der gesundheitlichen und/oder beruflichen Verhältnisse (Art. 17 ATSG) eingestellt hat. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut der Verfügung vom 25. Mai 2009, sondern auch aus dem Umstand, dass die Rente per 31. Mai 2009 (ex nunc) eingestellt und nicht rückwirkend per 1. Juli 2007 (ex tunc) aufgehoben wurde. Insofern sind die vom Juli 2007 bis Mai 2009 ausgerichteten Leistungen nicht Gegenstand des strittigen Einspracheverfahrens.
4.8 Nach dem Gesagten erfolgte die Abweisung der Rechtsverzögerungsbeschwerde zu Recht.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Die unterliegende Versicherte hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. Februar 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold
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CH_BGer_008
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fr
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Faits :
A.
Le 17 juin 2014, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Côte (ci-après: le tribunal) a ouvert les débats dans la procédure dirigée contre A._, prévenu d'abus de confiance, d'escroquerie, de gestion déloyale et de gestion fautive. Après le rejet des réquisitions de l'accusé tendant à la reprise d'une expertise financière, à la production de nombreuses pièces et à l'audition de divers témoins, celui-ci a demandé la récusation du tribunal en corps et le renvoi de la cause à un tribunal d'un autre arrondissement.
B.
Par arrêt du 25 juin 2014, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a jugé que la demande de récusation était infondée, considérant que les offres de preuves avaient été rejetées au motif qu'elles n'étaient pas pertinentes. Il a nié l'existence de toute circonstance objective susceptible de remettre en cause l'impartialité du tribunal correctionnel.
C.
A._ forme un recours en matière pénale. Il demande principalement au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt cantonal en ce sens que la récusation de la Présidente du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Côte est ordonnée. Subsidiairement, il conclut à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle statue dans le sens des considérants.
La Présidente du tribunal correctionnel se réfère aux considérants de l'arrêt cantonal. Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit :
1.
Dirigé contre une décision rendue en matière pénale (<ref-law>) par une autorité de dernière instance cantonale (<ref-law>), le recours en matière pénale a été déposé en temps utile (<ref-law>), par la partie qui a succombé devant l'autorité précédente et qui est accusée dans la procédure pénale litigieuse (<ref-law>). La décision attaquée est une décision incidente, prise et notifiée séparément du fond, portant sur une demande de récusation. Par conséquent, elle peut faire l'objet d'un recours immédiat devant le Tribunal de céans (<ref-law>). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2.
Le recourant se plaint d'une violation des <ref-law>, en particulier de l'art. 56 let. f CPP, ainsi que des art. 30 Cst. et 6 § 1 CEDH. Le recourant voit un motif de récusation dans le refus du tribunal d'arrondissement de donner suite à ses réquisitions de preuve tendant à la reprise de l'expertise financière, à la production de pièces, ainsi qu'à l'audition de nombreux témoins. Il soutient que, depuis 2007, au moins, ses réquisitions de preuves seraient systématiquement rejetées. Par ailleurs, il déduit d'un avis du tribunal du 24 mars 2014 refusant ses offres de preuves en précisant qu'elles n'étaient pas susceptibles de pallier l'absence d'expertise financière, que celui-ci se serait déjà forgé une intime conviction quant à sa culpabilité avant l'ouverture des débats.
2.1. Un magistrat est récusable pour l'un des motifs prévus aux art. 56 let. a à e CPP. Il l'est également, selon l'art. 56 let. f CPP, lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention. Cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 Cst. et 6 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles de l'une des parties au procès ne sont pas décisives (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 125; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 144 et les arrêt cités).
Selon la jurisprudence, des erreurs de procédure ou d'appréciation commises par le juge ne suffisent pas à fonder objectivement un soupçon de prévention, à moins qu'elles soient particulièrement lourdes ou répétées et qu'elles constituent des violations graves de ses devoirs qui dénotent une intention de nuire (cf. <ref-ruling> consid. 3e p. 124; <ref-ruling> consid. 3a p. 138). La fonction judiciaire oblige le magistrat à se déterminer sur des éléments souvent contestés et délicats, si bien que, même si elles se révèlent viciées, des mesures inhérentes à l'exercice normal de sa charge ne permettent pas d'exiger sa récusation; il appartient aux juridictions de recours compétentes de constater et de redresser de telles erreurs si elles sont commises (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 138; <ref-ruling> consid. 3b/bb p. 158). La procédure de récusation n'a donc pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l'instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises par la direction de la procédure (ATF <ref-ruling> consid. 2.3 p. 146).
2.2. Les réquisitions de preuves du recourant ont été rejetées au motif qu'elles n'étaient pas pertinentes, que le dossier paraissait complet et qu'elles semblaient de surcroît dilatoires. La décision incidente figurant dans le procès-verbal de l'audience motive le rejet de chacune des offres de preuve individuellement. Il en ressort notamment que l'un des témoins a déjà été auditionné durant l'enquête et lors d'une précédente audience, du 7 novembre 2008, à laquelle le recourant ne s'est pas présenté. Deux autres témoins, qui n'ont pas comparu à cette séance, se sont respectivement retranchés derrière leur secret professionnel ou ont proposé de répondre par écrit aux questions du tribunal. Le recourant avait alors renoncé à leur audition de même qu'au questionnaire écrit. Le tribunal pouvait dès lors, sans que cela ne crée une apparence de prévention, rejeter ces réquisitions nouvellement formulées lors de l'audience du 17 juin 2014. Dans ces circonstances, on ne discerne pas le refus systématique des preuves offertes tel que dénoncé par le recourant.
Par ailleurs, contrairement à ce qu'affirme le recourant, la magistrate intimée n'a pas communiqué ses impressions quant à l'issue de la procédure, avant l'ouverture des débats. Le fait que certaines des mesures requises ne soient pas susceptibles de pallier l'absence d'expertise financière - laquelle n'a pas pu être mise en oeuvre, les pièces comptables pertinentes n'ayant pas été retrouvées - relève de l'appréciation anticipée des preuves qui peut, le cas échéant, être critiquée dans le cadre de la procédure d'appel, mais qui, en l'espèce, ne dénote pas une apparence de prévention.
C'est ainsi à juste titre que la cour cantonale a écarté la demande de récusation. Le grief doit dès lors être rejeté.
3.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Conformément à l'<ref-law>, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant qui succombe. Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale.
Lausanne, le 31 octobre 2014
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
Le Greffier : Alvarez
|
CH_BGer_001
|
Federation
| 127 | 24 | 338 |
public_law
|
nan
|
['20a97df0-eb26-4f80-bcfc-7ba70847ce95', '066df44e-0776-495d-a948-602076d74501', '8235a015-826c-4068-9575-7617628aa4de', '96d36990-a4ac-42a5-ad81-e081911ccbc9', 'f95b2d47-7d05-4552-89bc-e83455d60c43', '066df44e-0776-495d-a948-602076d74501']
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|
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| 2,015 |
de
|
Nach Einsicht
in die (als Beschwerde gemäss <ref-law> entgegengenommene) Eingabe gegen den Beschluss PS150163 vom 19. Oktober 2015 des Obergerichts des Kantons Zürich, das (als obere SchK-Aufsichtsbehörde) auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers (u.a. gegen die durch die untere Aufsichtsbehörde erfolgte Abweisung von Gesuchen des Beschwerdeführers um superprovisorische Massnahmen und um aufschiebende Wirkung in einem Verfahren betreffend Einkommenspfändung) nicht eingetreten ist, soweit das Obergericht das Verfahren nicht abgeschrieben hat,
|
in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, infolge des zwischenzeitlich ergangenen Beschwerdeentscheids in der Sache erweise sich Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer Rechtsverzögerung geltend mache und die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung anfechte, als gegenstandslos, im Übrigen sei die Beschwerde unzulässig, weil einerseits Entscheide über superprovisorische Massnahmen nicht der Beschwerde unterlägen und weil anderseits die Beschwerde offenkundig verspätet sei und ausserdem den Begründungsanforderungen nicht entspreche sowie unzulässige Noven enthalte,
dass die Beschwerde nach <ref-law> von vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer Anträge stellt und Rügen erhebt, die über den Gegenstand des obergerichtlichen Beschlusses vom 19. Oktober 2015 hinausgehen,
dass die Beschwerde nach <ref-law>, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide richten kann (<ref-law>), ebenso unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer auch die Verfügung der unteren Aufsichtsbehörde anficht,
dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass der Beschwerdeführer erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss des Obergerichts vom 19. Oktober 2015 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass der Beschwerdeführer ausserdem einmal mehr missbräuchlich prozessiert (<ref-law>),
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a bis c BGG nicht einzutreten ist,
dass dem Beschwerdeführer in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen,
|
erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Zürich 11 und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. November 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
|
CH_BGer_005
|
Federation
| 142 | 27 | 377 |
civil_law
|
nan
|
['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']
|
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|
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| 2,014 |
de
|
Nach Einsicht:
in die Beschwerde nach <ref-law> gegen das Urteil vom 20. November 2013 des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt,
|
in Erwägung:
dass die Beschwerdeführerinnen die erwähnte Eingabe mit Schreiben vom 14. Januar 2014 zurückgezogen haben, das Beschwerdeverfahren daher durch den Abteilungspräsidenten (<ref-law>) abzuschreiben ist (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) und die Kosten den solidarisch haftenden Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen sind (<ref-law> i.V.m. <ref-law>, <ref-law>),
|
verfügt der Präsident:
1.
Das bundesgerichtliche Verfahren 5A_18/2014 wird als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abgeschrieben.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden den Beschwerdeführerinnen unter Solidarhaft auferlegt.
3.
Diese Verfügung wird den Beschwerdeführerinnen, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Januar 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
|
CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
[]
|
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|
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| 2,014 |
de
|
Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen die Verfügung vom 14. März 2014 des Obergerichts des Kantons Glarus, das auf eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an die Beschwerdegegnerin für Fr. 67.75 (direkte Bundessteuer 2011) nicht eingetreten ist,
in das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) für das bundesgerichtliche Verfahren,
|
in Erwägung,
dass gegen die in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangene Verfügung des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin als solche entgegengenommen worden ist,
dass die Verfassungsbeschwerde, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide richten kann (<ref-law>), von Vornherein unzulässig ist, soweit die Beschwerdeführerin auch den erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid anficht,
dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Obergericht in der Verfügung vom 14. März 2014 erwog, die Vorbringen der Beschwerdeführerin genügten (abgesehen von nicht sachbezogenen Einwendungen betreffend Steuerdomizil) den Anforderungen einer zulässigen Beschwerde nicht, auf die Beschwerde sei daher nicht einzutreten, im Übrigen beruhe die Betreibungsforderung auf einer (mit Rechtskraftbescheinigung versehenen) Veranlagungsverfügung und damit auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel, zulässige Einwendungen nach Art. 81 Abs. 1 SchK erhebe die Beschwerdeführerin keine, die unentgeltliche Rechtspflege könne wegen Aussichtslosigkeit nicht bewilligt werden,
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass sie erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch die Verfügung des Obergerichts vom 14. März 2014 verletzt sein sollen,
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG (ohne Aktenbeizug) nicht einzutreten ist,
dass der Beschwerdeführerin in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>) und keine Parteientschädigung zugesprochen erhält,
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,
|
erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 50.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Glarus schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. März 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
|
CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f']
|
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|
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| 2,003 |
fr
|
Faits:
Faits:
A. A.a Par contrat du 25 avril 1998, Garage Z._ SA (ci-après: Garage Z._) a vendu à X._ SA (ci-après: X._) un véhicule automobile de marque Mercedes-Benz ML 230 pour le prix de 58'029 fr., TVA incluse. Le contrat est soumis à des conditions générales dont les dispositions en matière de garantie des défauts sont les suivantes:
"Au lieu et place d'autres actions en garantie, l'acheteur ne peut exiger du vendeur que la suppression des défauts (réparation) conformément aux dispositions suivantes:
a) Cette prétention s'étend à la réparation ou au remplacement des pièces défectueuses et à la suppression d'autres dommages du véhicule (...).
b) L'acheteur doit immédiatement signaler, dès leur constatation, tout défaut au vendeur ou le lui faire constater. Sur demande, il doit remettre le véhicule au vendeur en vue de la réparation. Le vendeur peut faire exécuter le travail par un tiers sans pour autant être libéré de sa responsabilité pour garantie.
- ̈(...)
Le vendeur a le droit, au lieu de procéder à la réparation, de livrer un autre véhicule conforme au contrat dans un délai raisonnable.
Si un défaut important ne peut être supprimé malgré une deuxième réparation, l'acheteur est en droit, soit d'exiger une diminution du prix, soit de se départir du contrat. Un droit de l'acheteur au remplacement du véhicule n'existe en aucun cas. (...)"
Le véhicule a été livré et payé le 13 août 1998. Il a ensuite été utilisé presque tout le temps par le directeur de X._, A._.
En tant qu'acheteur d'un véhicule Mercedes-Benz, X._ bénéficiait du service "Mobilo" qui prévoit notamment une assistance en cas de panne, le remorquage gratuit jusqu'à l'atelier Mercedes-Benz le plus proche et une voiture de remplacement pendant la durée de la réparation, pour cinq jours au maximum. Le livret "Mobilo" remis à X._ donnait en outre des précisions sur les modalités pratiques de ces prestations.
A.b Dès juin 1999 au moins, le véhicule a rencontré des problèmes de coupure intempestive du moteur: après un long trajet, le moteur toussotait puis très rapidement s'arrêtait en pleine course, sans qu'il y eût moyen de le remettre immédiatement en marche. La procédure établit que X._, en raison de ces problèmes, a confié le véhicule à trois reprises à deux garages concessionnaires Mercedes-Benz à V._ et à W._.
Le 28 juin 1999, le véhicule a fait l'objet d'une réparation provisoire à V._, dans l'attente de la commande d'une pièce détachée à l'usine. X._ n'a alors avisé le Garage Z._ ni de l'existence de ces défauts, ni de la réparation provisoire. A la suite de nouveaux problèmes rencontrés lors d'un voyage en Grande-Bretagne, X._, par lettre du 12 juillet 1999, a informé Mercedes-Benz (Schweiz) AG de la situation; une copie de ce courrier a été envoyée au Garage Z._. Mercedes-Benz (Schweiz) AG a répondu à X._ que le problème avait été définitivement réglé lors de la réparation effectuée le 16 juillet 1999 à W._. A la suite de la survenance du même problème lors d'un voyage en Italie à la fin du mois d'août 1999, X._ a derechef amené le véhicule au garage de W._, où rien d'anormal n'a été constaté.
Par courrier du 30 août 1999, X._ s'est plainte auprès de Mercedes-Benz (Schweiz) AG de la persistance du problème qui avait conduit à plusieurs arrêts intempestifs du moteur et qui, selon elle, excluait toute garantie de sécurité du véhicule; une copie de cette lettre a été adressée au Garage Z._.
Des discussions entre X._ et le Garage Z._, en étroite relation avec Mercedes-Benz (Schweiz) AG, ont eu lieu à partir de septembre 1999. Le Garage Z._ a ainsi proposé de vendre un nouveau véhicule, avec reprise de l'ancien à des conditions jugées extrêmement favorables par l'importateur. X._ a toutefois refusé cette proposition.
A.c Par courrier du 19 octobre 1999, X._ a déclaré au Garage Z._ se départir du contrat.
Le 21 octobre 1999, X._ a appris que le véhicule présentait des attaques anormales de corrosion sur toute une série de pièces mécaniques importantes. Le 8 novembre 1999, le Garage Z._ a confirmé à X._ que ce problème était couvert par la garantie de trois ans pour ce genre de défauts. L'acheteur n'a toutefois pas demandé que le défaut soit réparé.
Le 21 octobre 1999, X._ a appris que le véhicule présentait des attaques anormales de corrosion sur toute une série de pièces mécaniques importantes. Le 8 novembre 1999, le Garage Z._ a confirmé à X._ que ce problème était couvert par la garantie de trois ans pour ce genre de défauts. L'acheteur n'a toutefois pas demandé que le défaut soit réparé.
B. Le 8 décembre 1999, X._ a assigné le Garage Z._ en paiement de la somme de 46'028 fr. 65; ce montant représente le prix du véhicule TTC sous déduction d'un amortissement de 12'000 fr. pour les 40'000 km parcourus jusqu'alors. Le 8 juin 2000, X._ a amplifié sa demande en paiement de 4'070 fr. correspondant aux frais de location d'un véhicule de remplacement pendant cinq jours lors de chacune des quatre réparations consécutives aux pannes du véhicule.
La défenderesse a conclu au déboutement de la demanderesse.
Par jugement du 13 novembre 2002, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les conclusions de la demanderesse. En résumé, elle a retenu que le véhicule - pour subir des arrêts intempestifs de son moteur - était entaché d'un défaut; même si elle en avait donné l'avis en temps utile, la demanderesse n'avait pas respecté les règles spéciales convenues en matière de garantie des défauts, ce qui impliquait que la résolution du contrat n'était pas valable. En ce qui concerne les prétentions en paiement de frais de location, la Cour a constaté que l'existence de ces frais n'avait pas été établie et qu'au demeurant la demanderesse n'avait pas droit à de telles prestations.
Par jugement du 13 novembre 2002, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les conclusions de la demanderesse. En résumé, elle a retenu que le véhicule - pour subir des arrêts intempestifs de son moteur - était entaché d'un défaut; même si elle en avait donné l'avis en temps utile, la demanderesse n'avait pas respecté les règles spéciales convenues en matière de garantie des défauts, ce qui impliquait que la résolution du contrat n'était pas valable. En ce qui concerne les prétentions en paiement de frais de location, la Cour a constaté que l'existence de ces frais n'avait pas été établie et qu'au demeurant la demanderesse n'avait pas droit à de telles prestations.
C. La demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation du jugement attaqué et à la condamnation de la défenderesse à lui verser la somme de 51'180 fr. 60 avec intérêts à 5% dès le 1er novembre 1999.
A l'appui de son recours, elle invoque une violation de l'art. 18 CO en rapport avec l'interprétation des conditions générales de la défenderesse.
La défenderesse conclut au rejet du recours et reprend son argumentation de première instance: à la suivre, le défaut n'aurait pas été prouvé et l'avis des défauts n'aurait pas été donné en temps utile.
La cour cantonale se réfère aux considérants de la décision entreprise.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Interjeté par la partie demanderesse qui a succombé dans ses conclusions condamnatoires et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ).
1.2 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral, mais non pour violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 OJ) ou pour violation du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2c). L'acte de recours doit contenir les motifs à l'appui des conclusions; ils doivent indiquer succinctement quelles sont les règles de droit fédéral violées par la décision attaquée et en quoi consiste cette violation (art. 55 al, 1 let. c OJ).
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2c). Dans la mesure où un recourant présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte. L'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale ne peut être remise en causse (<ref-ruling> consid. 2c). II ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).
1.3 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, mais il n'est pas lié par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ). Le Tribunal fédéral peut ainsi rejeter un recours, tout en adoptant une autre argumentation juridique que celle retenue par la cour cantonale (<ref-ruling> consid. 2c).
1.3 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, mais il n'est pas lié par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ). Le Tribunal fédéral peut ainsi rejeter un recours, tout en adoptant une autre argumentation juridique que celle retenue par la cour cantonale (<ref-ruling> consid. 2c).
2. La demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir interprété les conditions générales de la défenderesse sans les mettre en relation avec les prestations prévues par le service "Mobilo". A la suivre, elle avait le droit de confier son véhicule pour réparation à un autre garage que celui qu'exploite la défenderesse; de surcroît, cette dernière ne pouvait arguer du fait qu'elle n'avait pas pu procéder elle-même à l'intervention puisque l'exécution par un tiers était expressément prévue dans les conditions générales concernant la garantie.
2.1 Les dispositions contractuelles préformulées sont en principe interprétées selon les mêmes règles que les clauses contractuelles rédigées individuellement (<ref-ruling> consid. 2a). Le juge s'efforcera, en premier lieu, de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de leur convention (art. 18 al. 1 CO; <ref-ruling> consid. 1 b). S'il y parvient, il s'agit d'une constatation de fait qui ne peut plus être remise en cause dans un recours en réforme (<ref-ruling> consid. 3c). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les déclarations faites selon la théorie de la confiance. II doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (cf. <ref-ruling> consid. 5b p. 68). Enfin, les clauses ambiguës des conditions générales s'interprètent en défaveur du rédacteur de celles-ci (contra stipulatorem: <ref-ruling> consid. 2a).
2.2 II n'est pas nécessaire dans la présente affaire d'avoir recours aux règles d'interprétation. Il apparaît en effet que la clause litigieuse, même mise en relation avec les prestations offertes par le service "Mobilo", ne prête pas à ambiguïté. Certes, il ne convient pas d'exclure d'emblée le recours à l'interprétation si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire et indiscutable; ce recours est cependant limité aux situations où la lettre du contrat ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu, notamment en regard du but poursuivi par les parties (arrêt 5C.134/2002 du 17 septembre 2002, consid. 3.1, publié in SJ 2003 I 315).
Les dispositions contractuelles visées par la demanderesse, en particulier la lettre B relative à la garantie des défauts, sont rédigées de manière claire: l'acheteur est tenu de donner un avis des défauts immédiat (1ère phrase); le vendeur peut demander la remise du véhicule pour procéder lui-même à la réparation (2ème phrase); le vendeur peut faire exécuter ce travail par un tiers (3ème phrase). Le livret "Mobilo" ne modifie pas le sens de cette clause dans la mesure où il se borne à conférer le droit au remorquage gratuit jusqu'à l'atelier concessionnaire le plus proche et l'assistance dans cet atelier. Cette prestation apparaît indépendante des droits et obligations des parties en relation avec la garantie des défauts et ne peut exercer aucune influence sur celle-ci Au surplus, la recourante ne démontre pas en quoi ces clauses seraient contraires au but poursuivi par les parties.
2.3 En appliquant les conditions générales, la cour cantonale n'a pas fondé son rejet de l'action sur le fait que la demanderesse avait confié son véhicule pour réparation à un autre garage que celui qu'exploite la défenderesse. Elle n'a pas non plus retenu que c'est parce que la défenderesse n'avait pas exécuté elle-même la réparation que sa garantie pour les défauts était exclue. Son argumentation juridique, sur laquelle le Tribunal fédéral reviendra, est différente: au lieu d'exiger la suppression du défaut comme le prévoient les conditions générales, la demanderesse avait décidé de se départir du contrat, ce que n'autorisaient justement pas les clauses contractuelles. Par conséquent, on ne discerne aucune violation de l'art. 18 CO dans la décision entreprise de sorte que ce grief est mal fondé.
2.3 En appliquant les conditions générales, la cour cantonale n'a pas fondé son rejet de l'action sur le fait que la demanderesse avait confié son véhicule pour réparation à un autre garage que celui qu'exploite la défenderesse. Elle n'a pas non plus retenu que c'est parce que la défenderesse n'avait pas exécuté elle-même la réparation que sa garantie pour les défauts était exclue. Son argumentation juridique, sur laquelle le Tribunal fédéral reviendra, est différente: au lieu d'exiger la suppression du défaut comme le prévoient les conditions générales, la demanderesse avait décidé de se départir du contrat, ce que n'autorisaient justement pas les clauses contractuelles. Par conséquent, on ne discerne aucune violation de l'art. 18 CO dans la décision entreprise de sorte que ce grief est mal fondé.
3. Dans la mesure où le Tribunal fédéral applique le droit d'office et peut ainsi adopter une autre argumentation juridique que celle retenue par la cour cantonale, il convient d'examiner si la demanderesse était en droit de résoudre le contrat de vente comme elle l'a fait. En d'autres termes, se pose la question de la violation éventuelle de l'art. 201 CO, norme à laquelle tant la recourante que l'intimée se réfèrent dans leurs écritures.
3.1 Hormis des exceptions qui n'intéressent pas le présent litige, les règles légales sur la garantie des défauts sont de droit dispositif (Silvio Venturi, Commentaire romand, n. 27 et 32 ad Intro. art. 197-210 CO ). II est ainsi possible de déroger au système prévu par la loi, par exemple en instituant un droit à la réparation de la chose vendue, à l'exclusion de tout autre moyen (Venturi, op. cit., n. 29 ad Intro. art. 197-210 CO).
A teneur des conditions générales valablement incorporées par les parties dans leur contrat, la recourante disposait uniquement du droit de demander la réparation du véhicule vendu. A l'instar de ce que prévoit la loi (art. 201 al. 1 et 3 CO), l'exercice de ce droit supposait de signaler immédiatement au vendeur, dès sa constatation, tout défaut.
3.2 L'exigence d'avis immédiat des défauts vise un but de protection du vendeur; son omission entraîne la péremption des droits issus de la garantie (arrêt du 1er décembre 1987, consid. 3a, publié in SJ 1988 p. 284; Venturi, op. cit., n. 1 ad art. 201 CO). Il y a découverte d'un défaut dès que l'acheteur peut constater indubitablement son existence de manière à pouvoir formuler une réclamation suffisamment motivée; cela suppose que l'acheteur puisse en déterminer le genre et en mesurer l'étendue: tel n'est pas le cas dès l'apparition des premiers signes de défauts évolutifs dans leur étendue ou leur gravité, car cela amènerait l'acheteur à signaler n'importe quelle bagatelle pour éviter d'être déchu de ses droits (arrêt du 5 décembre 1985 [en matière de contrat d'entreprise], consid. 7a, publié in SJ 1996 p. 353). Même si la loi (art. 201 al. 3 CO) ou, comme en l'espèce, la convention exige un avis "immédiat", on doit reconnaître à l'acheteur un court délai de réflexion lui permettant de prendre sa décision et de la communiquer au vendeur. La durée de ce délai n'est pas prévue par le code des obligations. Selon la jurisprudence, un avis des défauts communiqué deux ou trois jours ouvrables après la découverte de ceux-ci respecte la condition d'immédiateté prévue par la loi (<ref-ruling> consid. 4; 76 Il 221 consid. 3); en revanche sont tardifs des avis transmis dix-sept ou vingt jours après la découverte des défauts (<ref-ruling> consid. 3b; 107 Il 172 consid. 1c; 22 p. 129 consid. 3). Un auteur propose de fixer à sept jours le délai de réflexion au-delà duquel la communication au vendeur, respectivement à l'entrepreneur ou au bailleur, serait tardive (Hannes Zehnder, Die Mängelrüge im Kauf-, Werkvertrags- und Mietrecht, in RSJ 2000 p. 545 ss, 547). Il n'y a cependant pas lieu d'examiner en l'espèce le mérite d'une telle proposition ni la possibilité de l'adopter par voie prétorienne.
3.3 Il a été établi que le véhicule litigieux subissait des coupures intempestives de son moteur dès le mois de juin 1999 au moins. L'autorité intimée a retenu à ce propos qu'il s'agissait d'un problème technique susceptible de mettre en danger la vie des occupants du véhicule lorsque celui-ci était lancé à grande vitesse. Ces constatations de fait lient le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ). Contrairement à ce que soutient l'intimée dans des considérations de nature purement appellatoire, l'existence d'un défaut au sens de l'art. 197 al. 1 CO a donc été retenue à juste titre.
3.3.1 En revanche, il apparaît que l'acheteur a tardé à signaler ce défaut au vendeur: après avoir rencontré ce problème à plusieurs reprises en juin, il a amené le véhicule dans un garage où il a fait l'objet d'une réparation le 28 juin 1999. Si l'on se fonde sur les allégations de la demanderesse en relation avec ses prétentions en remboursement de frais de location d'un véhicule de remplacement, l'immobilisation du véhicule - qui a duré cinq jours - a commencé le 24 juin, date à laquelle le défaut avait nécessairement déjà été découvert. Or, ce n'est que le 12 juillet suivant que l'acheteur a informé l'importateur suisse de la situation; la copie de ce courrier n'a pas pu parvenir au vendeur avant le 13 juillet 1999, soit vingt jours après la découverte du défaut. En raison de la gravité de celui-ci, l'acheteur devait le signaler immédiatement et non pas attendre près de trois semaines avant de se manifester auprès de son cocontractant. II ne pouvait considérer les arrêts intempestifs du moteur de son véhicule ni comme des bagatelles ni comme des premiers signes d'un défaut qui se développerait par la suite de manière plus importante, ce qui l'aurait autorisé à attendre l'évolution de la situation avant d'informer le vendeur. Enfin, le fait d'avoir amené le véhicule en juin 1999 dans un garage concessionnaire de la marque pour éliminer le défaut ne peut être considéré comme un avis valablement adressé à l'intimé: en effet, seuls le vendeur ou ses représentants munis de pouvoirs de représentation sont habilités à recevoir l'avis des défauts (Hans Giger, Commentaire bernois, n. 96 ad art. 201 CO). Or, la recourante ne prétend pas que le garage concessionnaire de la marque à V._ aurait été muni de pouvoirs de représentation pour l'intimée; en vertu du principe de la relativité des conventions, ce garage doit au contraire être considéré comme un tiers dans la relation contractuelle liant les parties.
Par conséquent, le premier avis des défauts, si on le met en relation avec les arrêts de moteur constatés en juin 1999, est tardif et la recourante est déchue de ses droits de garantie en relation avec ce défaut-là. Faute d'avoir immédiatement signalé ce problème à son cocontractant, l'acheteur a empêché le vendeur d'avoir connaissance à temps de la nature et de l'étendue du défaut allégué; il l'a également privé de la possibilité de constater lui-même l'existence du défaut ce qui est justement l'un des buts de l'avis donné à temps (cf., en matière de contrat d'entreprise, l'arrêt du 10 juillet 1991, consid. 1a, publié in SJ 1992 p. 103). Cette relative rigueur s'explique d'ailleurs par le besoin de protection du vendeur, engagé par une responsabilité purement objective s'agissant de l'exercice des droits formateurs attachés à la garantie (art. 205 CO) et de l'indemnisation du dommage direct résultant du défaut (art. 208 al. 2 CO).
3.3.2 Certes, l'avis des défauts du 12 juillet 1999 peut également être mis en relation avec les pannes enregistrées quelques jours plus tôt en Grande-Bretagne; par ailleurs, les pannes subies en Italie ont été signalées en temps utile, le 30 août 1999. S'agissant cependant toujours du même défaut, connu de la recourante dès le mois de juin 1999 au moins, la chose vendue doit être tenue pour acceptée avec ce défaut-là dès l'omission d'avis immédiat (art. 201 al. 2 CO). Cette fiction d'acceptation entraîne la péremption de tous les droits de garantie en rapport avec le défaut en question (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4e éd., n. 2085; Giger, op. cit., n. 106 ad art. 201 CO; Venturi, op. cit., n. 17 ad art. 201 CO).
Malgré la péremption des droits de l'acheteur, le vendeur est libre de renoncer aux avantages que lui procure la loi, et de proposer la suppression du défaut ou le remplacement de la chose vendue (Giger, op. cit., n. 106 ad art. 201 CO). Le vendeur - qui n'a reçu que des copies des courriers adressés par l'acheteur à l'importateur - ne s'est pas manifesté directement envers son cocontractant avant le mois de septembre 1999. La proposition qu'il a alors formulée, consistant à reprendre le véhicule dans le cadre d'un nouveau contrat de vente, ne peut en tout cas pas être interprétée comme une volonté de renoncer aux conséquences de l'absence d'avis immédiat des défauts. Quant aux réponses que l'acheteur a reçues de l'importateur au sujet de la réparation définitive du 16 juillet 1999, elles ne sauraient engager que ce dernier, car celui-ci ne peut être considéré comme un auxiliaire du vendeur.
3.4 Au vu de ce qui précède, lorsqu'elle a déclaré se départir du contrat en octobre 1999, la recourante était déchue de ses droits de garantie en relation avec le problème d'arrêts intempestifs du moteur de son véhicule.
L'existence d'attaques anormales de corrosion sur toute une série de pièces mécaniques du véhicule a été portée à la connaissance de la recourante après sa décision de résoudre le contrat de vente. Immédiatement informée, l'intimée a régulièrement offert de réparer ce défaut en précisant qu'il était couvert par la garantie contractuelle de trois ans. La reconnaissance de l'existence de ce défaut par l'intimée n'autorisait toutefois pas la résolution du contrat, puisque n'ont pas eu lieu en l'espèce les deux essais infructueux de réparation au terme desquels les parties avaient librement convenu d'aménager le droit de l'acheteur de se départir du contrat.
Par conséquent, le résultat auquel est arrivée la cour cantonale ne viole pas le droit fédéral et le recours doit être rejeté.
Par conséquent, le résultat auquel est arrivée la cour cantonale ne viole pas le droit fédéral et le recours doit être rejeté.
4. S'agissant des frais de location d'un véhicule de remplacement pendant les quatre interventions auprès des différents garages auxquels s'est adressée la recourante (4'070 fr.), la cour cantonale a retenu que l'existence de ces frais n'avait pas été établie. Dire s'il y a eu dommage et en déterminer la quotité relève du fait (<ref-ruling> consid. 3a). Dès lors, le Tribunal fédéral, saisi uniquement d'un recours en réforme, ne peut revoir cette constatation. Au surplus, la recourante ne se plaint pas d'une violation de l'art. 8 CC en rapport avec la détermination de son dommage, de sorte que son recours est irrecevable sur ce point.
4. S'agissant des frais de location d'un véhicule de remplacement pendant les quatre interventions auprès des différents garages auxquels s'est adressée la recourante (4'070 fr.), la cour cantonale a retenu que l'existence de ces frais n'avait pas été établie. Dire s'il y a eu dommage et en déterminer la quotité relève du fait (<ref-ruling> consid. 3a). Dès lors, le Tribunal fédéral, saisi uniquement d'un recours en réforme, ne peut revoir cette constatation. Au surplus, la recourante ne se plaint pas d'une violation de l'art. 8 CC en rapport avec la détermination de son dommage, de sorte que son recours est irrecevable sur ce point.
5. Compte tenu de l'issue de la cause, la recourante supportera l'émolument de justice (art. 156 al. 1 OJ) et versera à l'intimée une indemnité de dépens (art. 159 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 17 novembre 2003
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.Y._ verkaufte am 11. Dezember 1991 die acht Rebparzellen Nr. 11, 12, 13, 14, 21, 22, 23 und 25 auf dem Gebiet der Gemeinde G._ zum Preis von Fr. 189'950.-- an R.X._. Mit Verwaltungsverfügung vom 22. Oktober 1992 wurde der steuerbare Gewinn auf Fr. 75'112.-- und der Steuerbetrag auf Fr. 30'044.80 festgelegt. Mit Entscheid vom 18. November 1998 hiess die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis (nachfolgend: Steuerrekurskommission) die von A.Y._ dagegen eingereichte Beschwerde teilweise gut und setzte den steuerbaren Grundstücksgewinn auf Fr. 69'203.70 und den Steuerbetrag auf Fr. 24'913.30 herab.
In der Folge versuchte das Finanz- und Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Wallis erfolglos, die von A.Y._ geschuldete Grundstückgewinnsteuer einzutreiben. Am 21. März 2000 wurde dem Finanz- und Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Wallis vom Betreibungsamt Siders ein Pfändungsverlustschein für den in Betreibung gesetzten Grundstückgewinnsteuerbetrag ausgestellt.
In der Folge versuchte das Finanz- und Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Wallis erfolglos, die von A.Y._ geschuldete Grundstückgewinnsteuer einzutreiben. Am 21. März 2000 wurde dem Finanz- und Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Wallis vom Betreibungsamt Siders ein Pfändungsverlustschein für den in Betreibung gesetzten Grundstückgewinnsteuerbetrag ausgestellt.
B. Am 10. Mai 2000 erliess das Finanz- und Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Wallis, Kantonale Steuerverwaltung, gegenüber den Erben von R.X._, D, J. und M.X._, Pfandrechtsverfügungen, worin sie feststellte, dass auf den genannten Grundstücken ein gesetzliches, nicht eingetragenes Grundpfandrecht für die Grundstückgewinnsteuer im Gesamtbetrag von Fr. 24'913.30 laste. Gleichzeitig wurde der entsprechende Betrag in Rechnung gestellt. Die gegen diese Verfügungen gerichtete Einsprache wies die Kantonale Steuerverwaltung mit Entscheid vom 13. Juni 2000 ab. Dagegen erhoben D., J. und M.X._ Beschwerde bei der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis. Kurz nach Beschwerdeerhebung verstarb M.X._. Am 24. September 2003 wies die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis die Beschwerde ab. Mit Urteil vom 11. Dezember 2003 bestätigte das Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, diesen Entscheid.
B. Am 10. Mai 2000 erliess das Finanz- und Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Wallis, Kantonale Steuerverwaltung, gegenüber den Erben von R.X._, D, J. und M.X._, Pfandrechtsverfügungen, worin sie feststellte, dass auf den genannten Grundstücken ein gesetzliches, nicht eingetragenes Grundpfandrecht für die Grundstückgewinnsteuer im Gesamtbetrag von Fr. 24'913.30 laste. Gleichzeitig wurde der entsprechende Betrag in Rechnung gestellt. Die gegen diese Verfügungen gerichtete Einsprache wies die Kantonale Steuerverwaltung mit Entscheid vom 13. Juni 2000 ab. Dagegen erhoben D., J. und M.X._ Beschwerde bei der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis. Kurz nach Beschwerdeerhebung verstarb M.X._. Am 24. September 2003 wies die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis die Beschwerde ab. Mit Urteil vom 11. Dezember 2003 bestätigte das Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, diesen Entscheid.
C. Mit Eingabe vom 19. Januar 2004 führen D. und J.X._ staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht wegen Verletzung des Willkürverbotes und der Eigentumsgarantie. Sie beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben. Gleichzeitig stellen sie das Gesuch um aufschiebende Wirkung.
Das Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Steuerverwaltung des Kantons Wallis hat in ihrer Vernehmlassung auf einen Antrag verzichtet.
Das Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Steuerverwaltung des Kantons Wallis hat in ihrer Vernehmlassung auf einen Antrag verzichtet.
D. Mit Verfügung vom 4. Februar 2004 wies der Abteilungspräsident das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. S. 88, mit Hinweis).
1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid, der beim Bundesgericht nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann (Art. 84 Abs. 2, Art. 6 Abs. 1 und 87 OG). Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher zulässig. Als Eigentümer der pfandbelasteten Grundstücke sind die Beschwerdeführer in ihren rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen und zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG).
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene, und soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 2a S. 3; <ref-ruling> E. 1.6 S. 189, je mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbotes (<ref-law>) geltend gemacht, genügt es nicht, wenn die Beschwerdeführer bloss den angefochtenen Entscheid kritisieren, wie sie dies in einem appellatorischen Verfahren tun könnten, bei dem die Rechtsmittelinstanz die Rechtsanwendung frei überprüfen kann. Sie müssen deutlich dartun, welche Vorschriften oder allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze die kantonalen Behörden in einer gegen <ref-law> verstossenden Weise verletzt haben sollen (<ref-ruling> E. 4b S. 11 f.). Soweit die vorliegende Beschwerdeschrift diesen Anforderungen nicht genügt und sich - über weite Strecken - in appellatorischer Kritik erschöpft, ist darauf nicht einzutreten.
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene, und soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 2a S. 3; <ref-ruling> E. 1.6 S. 189, je mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbotes (<ref-law>) geltend gemacht, genügt es nicht, wenn die Beschwerdeführer bloss den angefochtenen Entscheid kritisieren, wie sie dies in einem appellatorischen Verfahren tun könnten, bei dem die Rechtsmittelinstanz die Rechtsanwendung frei überprüfen kann. Sie müssen deutlich dartun, welche Vorschriften oder allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze die kantonalen Behörden in einer gegen <ref-law> verstossenden Weise verletzt haben sollen (<ref-ruling> E. 4b S. 11 f.). Soweit die vorliegende Beschwerdeschrift diesen Anforderungen nicht genügt und sich - über weite Strecken - in appellatorischer Kritik erschöpft, ist darauf nicht einzutreten.
2. 2.1 Die Beschwerdeführer sehen eine Verletzung des Willkürverbotes und der Eigentumsgarantie darin begründet, dass die "Vermögenswerte des Steuerschuldners geschont würden und die Steuerbehörden den bequemen Weg des Inkassos gegenüber den Beschwerdeführern" gingen. Bevor eine kantonale Steuerverwaltung im Rahmen des gesetzlichen nicht eingetragen Grundpfandrechtes die Käuferschaft zur Bezahlung anhalten dürfe, müsse aus Gründen des verfassungsmässigen Willkürverbotes alles versucht werden, die Steuerschuld beim Steuerpflichtigen einzuverlangen. Sowohl der Nachlass der Eltern der Ehegattin des Veräusserers als auch der Nachlass der Eltern des Veräusserers seien im Inkassoverfahren nicht berücksichtigt worden.
2.2 Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einem unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2b S. 56).
2.3 Das Kantonsgericht erkannte, dass gemäss Art. 47 des Steuergesetzes des Kantons Wallis vom 10. März 1976 in der Fassung vom 27. Juni 2000 (StG) der Veräusserer für die Grundstückgewinnsteuer steuerpflichtig sei und die Bestimmungen des Steuergesetzes betreffend die Grundstückgewinnsteuer weder ein anderes Steuersubjekt als den Veräusserer noch eine solidarische Mithaftung von Drittpersonen (wie des Ehegatten oder von Verwandten in gerader Linie) für die Steuerschuld vorsähen. Die Beschwerdeführer würden mit ihrem Einwand, auch der Anspruch der Ehegattin des Steuerpflichtigen aus unverteilter Erbschaft sei für die Tilgung der Steuerschuld beizuziehen, offensichtlich verkennen, dass nur Vermögenswerte, die rechtlich dem Schuldner gehören, gepfändet werden können, was bei einem Erbanspruch des Ehegatten nicht der Fall sei. Zudem würde der angebliche Anspruch des Steuerpflichtigen aus unverteilter Erbschaft im Widerspruch zu den vom Betreibungsamt Siders am 21. März 2000 ausgestellten Pfändungsverlustschein stehen, wonach der Steuerpflichtige über kein pfändbares Vermögen verfüge, womit die Uneinbringlichkeit der Steuerforderung rechtsgenüglich festgestellt worden sei.
2.4 Die Beschwerdeführer setzen sich mit diesen Ausführungen des Kantonsgerichtes nicht rechtsgenüglich auseinander; sie erschöpfen sich in appellatorischer Kritik und begnügen sich damit, der Auslegung des Gerichtes ihre eigene, abweichende Auffassung entgegenzuhalten, ohne in hinreichender Weise darzutun, dass und wieso die Argumentation des Kantonsgerichtes offensichtlich falsch sein sollte. Auf die kantonale Steuerrechtsnorm (Art. 47 StG) gehen sie überhaupt nicht ein. Insoweit ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Im Übrigen vermöchten die betreffenden Rügen, wenn auf sie einzutreten wäre, nicht durchzudringen. Das Kantonsgericht durfte ohne Willkür davon ausgehen, dass nach kantonalem Recht der Veräusserer allein Steuersubjekt für die Grundstückgewinnsteuer sei und demzufolge nur Vermögenswerte, die ihm rechtlich gehörten, gepfändet werden können (vgl. Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Auflage, Bern 2003, § 23 N. 2, S. 166). Auch kann kein Verstoss gegen das Willkürverbot gesehen werden im Umstand, dass das Kantonsgericht zum Schluss kam, der Pfändungsverlustschein habe rechtsgenüglich zum Ausdruck gebracht, dass beim Veräusserer die Steuerforderung uneinbringlich sei, zumal nicht erforderlich ist, dass zuvor das Gemeinwesen die Eintreibung der Steuerforderung beim originären Steuerschuldner auf dem Wege der ordentlichen Betreibung auf Pfändung, nach <ref-law>, zu versuchen hat, oder dass die Insolvenz des Steuerschuldners in einem Verlustschein festgehalten ist (Armin Zucker, Das Steuerpfandrecht in den Kantonen, Diss. Zürich, 1988, S. 114 f., 133 f.; vgl. auch <ref-ruling>). Deshalb ist es auch unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden, wenn sich die Steuerbehörden mit dem Verlustschein begnügt haben und nicht noch weitere rechtliche Schritte zur Feststellung allfälliger Vermögenswerte des Veräusserers unternommen haben.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer reicht der Vorwurf, die kantonalen Behörden hätten jahrelang nichts und schliesslich nicht alles versucht, um den geschuldeten Steuerbetrag beim Veräusserer einzutreiben bzw. dessen Vermögen sicherzustellen, nicht aus, die Rüge der Willkür zu begründen. Es trifft zwar zu, dass der Grundstückgewinn bereits am 22. Oktober 1992 veranlagt wurde. Diese Veranlagung wurde jedoch vom Veräusserer angefochten, so dass der zu entrichtende Grundstückgewinnsteuerbetrag erst mit dem Einspracheentscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis vom 30. November 1998 rechtskräftig festgelegt wurde. Wenn die kantonale Steuerbehörde in der Folge am 22. April 1999 den Veräusserer aufforderte, den ausstehenden Betrag zu begleichen und hernach die Betreibung gegen ihn einleitete, aus welcher der Pfändungsverlustschein vom 21. März 2000 resultierte, so kann nicht gesagt werden, sie hätte das Inkassoverfahren in geradezu stossender Weise verzögert und sei in Willkür verfallen. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer können sie auch aus dem Umstand, dass sie als Erben des Käufers in das vorliegende Verfahren geraten sind, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es ist dem Wesen des Steuerpfandrechtes inhärent, dass es gegebenenfalls nicht das Vermögen des Steuerschuldners, sondern dasjenige eines Dritten belastet; gerade in diesem Fall kommt seine Funktion als Sicherungsmittel zur Geltung (Urteil 2P.332/2001 vom 30. April 2002 E. 3.3).
2.5 Auf die gleichzeitig in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie kann, da eine weitergehende Begründung, inwiefern das angefochtene Urteil diese verletzt, fehlt, nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
2.5 Auf die gleichzeitig in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie kann, da eine weitergehende Begründung, inwiefern das angefochtene Urteil diese verletzt, fehlt, nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
3. 3.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass spätestens mit dem Antritt der Erbschaft der Ehegatten X._ die Verjährung der Steuerforderung gegenüber den Beschwerdeführern eingetreten sei.
3.2 Das Kantonsgericht hat sich im angefochtenen Entscheid eingehend mit der Frage der Verjährung befasst. Die Beschwerdeführer setzen sich mit diesen Ausführungen nicht auseinander. Der von ihnen vorgebrachte Einwand, die kantonalen Bestimmungen über den Eintritt der Verjährung seien unklar, vermag den Vorwurf der Willkür nicht zu belegen. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Verjährungsfrist im vorliegenden Fall beinahe ausgeschöpft worden ist (Verjährungseintritt am 1. Januar 2004), könnte nicht von einem geradezu stossenden Ergebnis die Rede sein (Urteil 2P.374/1994 vom 31. März 1995 E. 3c). Die erhobene Willkürrüge erweist sich damit, soweit sie überhaupt rechtsgenüglich begründet ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), als nicht stichhaltig.
3.2 Das Kantonsgericht hat sich im angefochtenen Entscheid eingehend mit der Frage der Verjährung befasst. Die Beschwerdeführer setzen sich mit diesen Ausführungen nicht auseinander. Der von ihnen vorgebrachte Einwand, die kantonalen Bestimmungen über den Eintritt der Verjährung seien unklar, vermag den Vorwurf der Willkür nicht zu belegen. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Verjährungsfrist im vorliegenden Fall beinahe ausgeschöpft worden ist (Verjährungseintritt am 1. Januar 2004), könnte nicht von einem geradezu stossenden Ergebnis die Rede sein (Urteil 2P.374/1994 vom 31. März 1995 E. 3c). Die erhobene Willkürrüge erweist sich damit, soweit sie überhaupt rechtsgenüglich begründet ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), als nicht stichhaltig.
4. Dies führt zur Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG analog).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Steuerverwaltung des Kantons Wallis und dem Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. März 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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| 2,009 |
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Fatti:
A. Lamentando problemi psichici, S._, nata nel 1968, già attiva professionalmente come impiegata di commercio, il 14 settembre 2007 ha presentato una domanda di prestazioni dell'assicurazione invalidità (AI). L'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI), con decisione del 22 agosto 2008, esperiti gli accertamenti medici ed economici e preso atto della perizia psichiatrica allestita il 24 gennaio 2008 dal Centro X._, ha riconosciuto il diritto a una rendita intera dal 1° novembre 2007 al 30 aprile 2008. Per il periodo successivo, considerato un grado di invalidità del 28%, inferiore al minimo edittale del 40%, ha soppresso ogni rendita.
B. Con giudizio del 13 maggio 2009 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, statuendo per giudice unico, ha respinto il ricorso di S._, patrocinata dall'avv. Elio Brunetti, contro la decisione dell'UAI.
C. Sempre assistita dall'avv. Elio Brunetti, l'assicurata è insorta al Tribunale federale, al quale, protestate spese e ripetibili, chiede in via principale l'annullamento del giudizio cantonale con il rinvio della causa all'istanza precedente e in via subordinata il mantenimento di una rendita intera AI in suo favore oltre il 30 aprile 2008.
L'UAI propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi.
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Diritto:
1. Oggetto del contendere è la soppressione del diritto alla rendita d'invalidità a partire dal 1° maggio 2008. In sostanza l'assicurata domanda che la stessa continui ad essergli versata poiché ella in seguito ai suoi problemi psichici non sarebbe in grado di svolgere alcuna attività lavorativa.
2. 2.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che maniera un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1 pag. 24; <ref-ruling> consid. 1 pag. 140).
2.2 Presentato da una parte direttamente toccata dalla decisione e avente un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modifica (<ref-law>), il ricorso, diretto contro una decisione finale (<ref-law>) resa in una causa di diritto pubblico (<ref-law>) da un'autorità cantonale di ultima istanza (art. 86 cpv. 1 lett. d LTF combinato con l'<ref-law>), interposto in tempo utile (<ref-law>) è di massima ammissibile anche perché non ricade sotto alcuna delle eccezioni menzionate all'<ref-law>.
2.3 Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, così come stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Per contro, in linea di principio, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>); può scostarsene solo se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62). Occorre però dimostrare che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (<ref-law>).
3. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, cui si rinvia, l'autorità giudiziaria cantonale ha già esposto le norme e i principi giurisprudenziali disciplinanti la materia, rammentando in particolare i presupposti e l'estensione del diritto alla rendita (art. 28 cpv. 1 [in vigore fino al 31 dicembre 2007] e 2 [valido dal 1° gennaio 2008] LAI), il metodo ordinario di confronto dei redditi per la determinazione del grado di invalidità di assicurati esercitanti un'attività lucrativa (<ref-law>), i compiti del medico ai fini di tale valutazione e il valore probatorio generalmente riconosciuto ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261, 353 consid. 3b/ee; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 3c pag. 314; <ref-ruling> consid. 1 pag. 158). Alle considerazioni della pronuncia impugnata può inoltre essere prestata adesione anche nella misura in cui ha correttamente enunciato le condizioni e gli effetti temporali della riduzione o soppressione di una rendita in caso di prima assegnazione retroattiva decrescente o temporanea (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 297/03 del 3 maggio 2005, consid. 1 non pubblicato in <ref-ruling>, ma in SVR 2006 IV n. 14 pag. 51; cfr. pure <ref-ruling> consid. 3).
È infine opportuno ricordare che, mentre il medico è chiamato a porre un giudizio sullo stato di salute, a indicare in quale misura e in quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure a fornire un importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato, spetta al consulente professionale, avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, valutare quali attività professionali siano concretamente ipotizzabili (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261; <ref-ruling> consid. 2 pag. 134; <ref-ruling> consid. 3c pag. 314; <ref-ruling> consid. 1 pag. 158; cfr. anche sentenza 9C_635/2007 del 21 agosto 2008 consid. 3.3; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.).
4. 4.1 Il Tribunale cantonale delle assicurazioni, pur non misconoscendo i tentativi dell'insorgente nella ricerca di un'attività lucrativa, riferendosi alla perizia psichiatrica allestita dal dott. B._ del Centro X._, ha individuato una ancora notevole capacità lavorativa dell'interessata, se inserita in un contesto interpersonale in grado di tollerare le tensioni derivanti dal suo problema di personalità, ad esempio come impiegata di commercio. Confrontandosi con le attestazioni dello psichiatra curante, dott. R._, la Corte cantonale ha sottolineato che esse non contenevano nulla riguardo all'oggettività clinica, per cui un peggioramento delle condizioni di salute non appariva medicalmente giustificato. Il giudice di prime cure ha scartato le obiezioni contenute nel rapporto 17 novembre 2007 del curante dell'assicurata, la perizia medica del dott. B._ tenendo conto anche degli aspetti depressivi e della bulimia. Aderendo alle conclusioni peritali, considerate chiare e affidabili, il Tribunale cantonale delle assicurazioni non ha ritenuto necessario esperire ulteriori accertamenti e ha disatteso le critiche di contraddittorietà espresse dalla insorgente. Quanto al reddito da invalido, già contestato in sede cantonale, il giudice di prime cure ha avallato l'operato dell'UAI, fondandosi sulle raccomandazioni della Società svizzera degli impiegati di commercio (SSIC) e ricordando come la ricorrente potrebbe mettere a maggior frutto la sua residua capacità lavorativa. Da qui non ha ritenuto necessario infirmare la decisione amministrativa di soppressione della rendita, il grado di invalidità non raggiungendo il minimo legale del 40%.
4.2 Nel proprio ricorso, l'assicurata ritiene manifestamente insostenibile, privo di qualsiasi riscontro oggettivo e arbitrario l'accertamento della sua capacità lavorativa. A sostegno delle proprie obiezioni la ricorrente ritiene sia stato considerato a torto un cambiamento della sua situazione medica, visto che fin dall'inizio, quando ancora lavorava presso varie sedi di un istituto bancario prima in Ticino poi nella Svizzera interna, si presentavano problemi psichici tali da rendere impossibile la prosecuzione del rapporto di lavoro: limitazioni ritenute invalidanti ancora oggi senza soluzione. In questo senso la perizia psichiatrica sarebbe incompleta. Pure priva di pertinza a mente della ricorrente è l'argomentazione giusta la quale per il periodo dal 1° novembre 2007 al 30 aprile 2008 le sarebbe stata riconosciuta una rendita d'invalidità intera a seguito del peggioramento del suo stato di salute conseguente all'interruzione della cura farmacologica, che in realtà mai sarebbe stata sospesa. Da qui l'assenza di una modifica notevole giustificante una revisione. Riferendosi al certificato 16 giugno 2008 del curante dott. R._, il quale attesta un'incapacità completa al lavoro dal 20 novembre 2006, essa ricorda che i tentativi di riprendere l'attività lavorativa non sono mai stati abbandonati, ma che i disturbi psichiatrici (tra cui un'indole suicidale apparentemente non considerata dal giudice cantonale) a suo dire non migliorabili renderebbero impossibile una vita lavorativa indipendentemente dal contesto in cui si troverebbe per il motivo che comporterebbe un inutile tentativo di pressione. Questa circostanza sarebbe confermata inoltre dall'insuccesso del volontariato in un centro per tossicodipendenti. Infine l'autorità cantonale avrebbe a torto conferito forza probante piena alla perizia del dott. B._ e accertato erroneamente come curabile la patologia psichiatrica. Riguardo al calcolo del reddito da invalido, la ricorrente deplora che sia stato determinato fondandosi sul salario raccomandato dalla SSIC per una impiegata 39enne con attestato di capacità relativo ad un apprendistato triennale e nella funzione di classificazione C (un'occupazione ben superiore a quella svolta dalla ricorrente) poiché per un verso non è dimostrata la necessità di applicare statistiche (mancando dati concreti) e per un altro risultano inattendibili (poiché superate) le statistiche stesse, essendo fondate sulla inchiesta svizzera della struttura dei salari (ISS) del 2006. Incomprensibile risulterebbe inoltre l'aggiornamento all'anno 2007 di questi dati.
5. 5.1 Nella misura in cui la ricorrente critica il fatto che alla perizia del dott. B._ sia stata conferita forza probante piena e di riflesso rende implicita una violazione del principio del libero apprezzamento delle prove (art. 61 lett. c LPGA), giova rilevare che per costante giurisprudenza gli accertamenti dell'autorità cantonale in merito al danno alla salute, alla capacità lavorativa dell'assicurato e all'esigibilità di un'attività professionale - nella misura in cui quest'ultimo giudizio non si fonda sull'esperienza generale della vita - costituiscono questioni di fatto che possono essere riesaminate dal Tribunale federale solo in maniera molto ristretta (consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62; <ref-ruling> consid. 3.2 pag. 398).
5.2 Nel caso in esame alla perizia del dott. B._ è stata conferita a ragione senza violare il diritto federale piena forza probante (<ref-ruling> consid. 3a pag. 352). Essa è esaustiva relativamente all'oggetto del contendere, basata su indagini ad ampio raggio con conoscenza degli atti. Né la perizia si rivela conttraddittoria: la ricorrente persiste nel ritenersi totalmente impossibilitata al lavoro, ma sembra dimenticare che il perito non ha misconosciuto l'aspetto psichiatrico. È vero, lo specialista ha concluso di massima per una piena capacità, bensì solo "in un contesto idoneo". In queste condizioni, le obiezioni della ricorrente, basate sui referti del proprio medico curante, a cui il giudice delle assicurazioni sociali deve imporsi un certo riserbo (<ref-ruling> consid. 3b/cc pag. 353), non sono tali da rendere manifestamente infondate le conclusioni della perizia. Non si comprende peraltro perché la pronuncia cantonale andrebbe emendata. Inconferenti risultano in tale contesto le motivazioni addotte circa i tentativi di reinserimento nel mondo del lavoro. Certo, va dato atto alla ricorrente della sua buona volontà, ma sarebbe però oltremodo semplicistico concludere per una definitiva incapacità lavorativa solo per il motivo che il volontariato in un centro per tossicodipendenti è fallito. Il perito si è confrontato anche con questa critica, mettendo in evidenza come sia sconsigliabile, visti i problemi psichici della ricorrente, una lunga riqualifica nel settore sanitario. Vanamente la ricorrente tenta di considerare manifestamente infondato questo accertamento, a maggior ragione se si ricorda che notoriamente, soprattutto nel settore della tossicodipendenza, ove la ricorrente si ostinerebbe senza successo a voler lavorare, si presentano situazioni personali assai delicate.
5.3 La Corte cantonale ha fissato in maniera incontestata un reddito da valido di fr. 87'000.-. Controverso è invece il reddito da invalido, stabilito dal giudice cantonale in fr. 60'664.-, basandosi sulla ISS del 2006 relativa al settore del commercio all'ingrosso e intermediazioni commerciali con compiti di segretariato e cancelleria (ramo economico n. 51). In questo senso inutilmente la ricorrente si può riferire alla sua precedente attività lavorativa, poiché giova ricordare come per giurisprudenza invalsa ogni assicurato ha il dovere di intraprendere tutto quanto sia da lui ragionevolmente esigibile per ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze della sua invalidità, segnatamente mettendo a profitto la sua residua capacità lavorativa, se necessario in una nuova professione (<ref-ruling> consid. 4a pag. 28 e sentenze ivi citate). Speciosa altresì la pretesa inattendibilità delle statistiche, dal momento che la pubblicazione è biennale (cfr. <ref-ruling> consid. 3b/bb pag. 77) e pertanto pertinente per il periodo che interessa la ricorrente, la data della decisione amministrativa in lite limitando temporalmente il potere cognitivo del giudice delle assicurazioni sociali (<ref-ruling> consid. 3.1.1 pag. 220).
5.4 Per il resto la ricorrente si confronta solo parzialmente e in maniera generica con i considerandi del giudizio cantonale, riproponendo spesso soltanto quanto già affermato in sede cantonale. Ciò non basta poiché occorre spiegare in maniera circostanziata perché esso sarebbe insostenibile (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 9; cfr. pure sentenza 9C_337/2007 del 12 giugno 2008, in RSAS 2008 pag. 568). In particolare, nel suo ricorso l'assicurata non rende in alcun modo oggettivamente verosimile in quale misura sarebbe manifestamente errata l'affermazione secondo cui sarebbe esigibile riprendere la sua attività abituale di impiegata di commercio in un contesto lavorativo tollerante con compiti da svolgere prevalentemente in modo individuale. In simili condizioni non vi sono motivi preminenti per scostarsi dagli accertamenti del giudizio cantonale. Senza violare il diritto federale il giudice di prime cure poteva pertanto confermare la soppressione della rendita a partire dal 1° maggio 2008.
6. Ne segue che il ricorso dev'essere respinto. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.
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| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
Mit Urteil vom 27. Juni 2012 verpflichtete der Amtsgerichtspräsident des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt B.A._ (geb. 1964), seiner Ehefrau A.A._ (geb. 1967) einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 678.-- zu bezahlen. Gleichzeitig stellte er die Tochter C.A._ (geb. 1999) unter die Obhut des Vaters und die Tochter D.A._ (geb. 1998) unter die Obhut der Mutter. Der Unterhaltsbeitrag für D.A._ betrug Fr. 1'468.--, zuzüglich Kinderzulage. Eine gegen dieses Urteil erhobene Berufung von B.A._ wies das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 26. Oktober 2012 ab.
B.
B.a. Mit Eingabe vom 4. September 2012 ersuchte B.A._ den Amtsgerichtspräsidenten des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt um Abänderung des Urteils vom 27. Juni 2012, weil in der Zwischenzeit auch die Tochter D.A._ bei ihm lebte. Der Amtsgerichtspräsident bestätigte mit Urteil vom 13. Juni 2013 die neuen Obhutsverhältnisse und regelte den persönlichen Verkehr zur Mutter. Die vom Vater geschuldeten Kinderalimente für D.A._ fielen weg und es wurde festgestellt, dass A.A._ mangels Leistungsfähigkeit keinen Unterhaltsbeitrag für die Kinder zu bezahlen hat. Den monatlichen Unterhaltsbeitrag für A.A._ setzte der Amtsgerichtspräsident neu wie folgt fest: Fr. 1'589.40 (pro rata) vom 4. September 2012 bis 30. September 2012, Fr. 1'600.-- vom 1. Oktober 2012 bis 31. März 2013, Fr. 1'170.-- vom 1. April 2013 bis 30. April 2013, Fr. 560.-- vom 1. Mai 2013 bis 31. Mai 2013 und Fr. 1'740.-- ab 1. Juni 2013.
B.b. B.A._ focht auch dieses Urteil beim Obergericht des Kantons Solothurn an. In teilweiser Gutheissung der Berufung setzte das Obergericht mit Urteil vom 13. Januar 2014 den Unterhaltsbeitrag für A.A._ neu wie folgt fest: Fr. 1'000.-- ab 4. September 2012 bis 31. März 2013 und Fr. 678.-- ab 1. April 2013.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 14. Februar 2014 gelangt A.A._ (Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht. Sie verlangt, das Urteil des Obergerichts vollumfänglich aufzuheben und B.A._ (Beschwerdegegner) zu den gleichen Unterhaltsleistungen zu verpflichten, wie sie der erstinstanzliche Richter festgesetzt hat (s. Bst. B.a ). Ferner verlangt die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege sowohl für die Gerichts- als auch für die Anwaltskosten, unter Beiordnung von Marion Jakob als amtliche Anwältin, rückwirkend ab dem Zeitpunkt der Mandatierung. Schliesslich sei der Ehemann dazu zu verpflichten, sämtliche Gerichtskosten zu bezahlen.
Das Bundesgericht hat die vorinstanzlichen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.
|
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen den Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) über die Abänderung von Unterhaltsbeiträgen im Eheschutzverfahren (<ref-law>). Diese zivilrechtliche Streitigkeit (<ref-law>) ist vermögensrechtlicher Natur. Die Streitwertgrenze ist erreicht (Art. 51 Abs. 1 Bst. a und Abs. 4; Art. 74 Abs. 1 Bst. b BGG. Auf die rechtzeitig (<ref-law>) eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Eheschutzentscheide unterstehen nach der Rechtsprechung <ref-law> (<ref-ruling> E. 3.3 S. 587). Nichts anderes gilt im Streit um ihre Abänderung. Daher kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Auch die Anwendung von Bundesgesetzen prüft das Bundesgericht im Rahmen von <ref-law> nur auf Willkür (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 628; Urteil 5A_261/2009 vom 1. September 2009 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; zum Willkürbegriff vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 133).
2.2. Für die Geltendmachung der Verletzung verfassungsmässiger Rechte gilt das Rügeprinzip (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.2 S. 234; <ref-ruling> E. 3.2 S. 88). Auch eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen kommt nur in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (<ref-ruling> E. 4.1 S. 588). Wer sich auf eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) beschränken will, kann sich demnach nicht darauf beschränken, den vorinstanzlichen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen. Vielmehr ist anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darzutun, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 1.3 S. 262). Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 5.4 S. 148; <ref-ruling> E. 3.1 S. 153; <ref-ruling> E. 2.1 S. 211; je mit Hinweisen).
3.
3.1. Unbestritten ist, dass der Wechsel der Obhut über D.A._ von der Mutter zum Vater dazu führt, dass der Beschwerdegegner keine Unterhaltsbeiträge mehr für seine Tochter D.A._ schuldet. Umstritten ist hingegen, wie sich der Wegfall dieser Geldleistungen auf die Alimente auswirkt, die der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin schuldet. Die Beschwerdeführerin stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass der Wegfall der Unterhaltsbeiträge für die Tochter ein Grund ist, auch ihren eigenen Unterhaltsanspruch neu zu berechnen. Demgegenüber vertritt die Vorinstanz die Meinung, dass der Unterhaltsbeitrag für die Beschwerdeführerin und derjenige für die Tochter voneinander getrennt zu betrachten sind, mit Ausnahme der Wohnkosten, zu deren Reduktion die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin eine Übergangsfrist einräumt. Demnach bleibt der Wegfall des Unterhaltsbeitrags der Tochter dem angefochtenen Entscheid zufolge grundsätzlich ohne Einfluss auf den Unterhalt der Beschwerdeführerin.
3.2. Verändern sich die Verhältnisse, so passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Eheschutzmassnahmen an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist (<ref-law>). Nach der Rechtsprechung setzt eine Abänderung von Eheschutzmassnahmen voraus, dass seit der Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauerhafte Veränderung eingetreten ist. Ein Abänderungsgrund liegt auch dann vor, wenn die tatsächlichen Feststellungen, die dem Massnahmeentscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erweisen oder nicht wie vorhergesehen verwirklichen. Schliesslich kann ein Ehegatte die Änderung verlangen, wenn sich der ursprüngliche Entscheid als nicht gerechtfertigt erweist, weil dem Massnahmerichter wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutzentscheides einer Abänderung entgegen. Insbesondere kann ein Abänderungsbegehren nicht damit begründet werden, dass die ursprünglichen Umstände in rechtlicher Hinsicht oder - gestützt auf die bereits behaupteten Tatsachen und offerierten Beweise - in tatsächlicher Hinsicht falsch gewürdigt worden seien. Denn das Abänderungsverfahren bezweckt nicht, das erste Urteil zu korrigieren, sondern es an veränderte Umstände anzupassen (Urteil 5A_245/2013 vom 24. September 2013 E. 3.1; 5A_555/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 3.1, je mit Hinweisen).
Ist die Voraussetzung der wesentlichen und dauerhaften Veränderung erfüllt, so setzt der Richter den Unterhaltsbeitrag in pflichtgemässer Ausübung seines Ermessens neu fest. Hierzu sind auch die übrigen Berechnungselemente, die dem abzuändernden Entscheid zugrunde lagen, auf den neuesten Stand zu bringen. Diese Aktualisierung setzt nicht voraus, dass die Anpassungen, die der Richter in den anderen Positionen vornimmt, ebenfalls den Tatbestand der Veränderung der Verhältnisse erfüllen. Die beschriebene Regel, die das Bundesgericht in seiner Praxis betreffend die Abänderung des nachehelichen Unterhalts entwickelt hat (<ref-ruling> E. 11.1.1 S. 292 mit Hinweisen), gilt auch für die Abänderung von Eheschutzmassnahmen. Ist der Schuldner einer Mehrheit von Personen zu Unterhalt verpflichtet, so bringt es die Pflicht zur Aktualisierung mit sich, dass der Richter auf entsprechende Begehren hin die Situation aller Berechtigten prüfen und gegebenenfalls verschiedene Unterhaltsbeiträge anpassen muss (s. Urteil 5A_402/2010 vom 10. September 2010 E. 4.3).
3.3.
3.3.1. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass der Amtsgerichtspräsident im Abänderungsverfahren alle Parameter der Unterhaltsberechnung neu festsetzen musste. Dazu sei er schon deshalb verpflichtet gewesen, weil sich nicht mehr eruieren lasse, wie die Alimente im ursprünglichen Eheschutzentscheid vom 27. Juni 2012 (s. Sachverhalt Bst. A) ermittelt worden waren. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, bedeuten diese Unsicherheiten über das Zustandekommen des ursprünglichen Unterhaltsbeitrags jedoch nicht, dass die Parameter, die dem Entscheid vom 27. Juni 2012 zugrunde lagen, "von Beginn weg falsch waren, indem sie nicht der Realität entsprachen". Die Beschwerdeführerin begründet ihre Willkürrüge weiter damit, dass das Obergericht nicht geprüft habe, "ob eine veränderte Situation vorliegt, die man so nicht stehen lassen darf". Auch in diesem Punkt kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden. Das Obergericht kommt vielmehr zum Schluss, dass abgesehen von den Wohnkosten, welche die Beschwerdeführerin nach D.A._s Umzug zum Vater nicht von einem Tag auf den anderen habe reduzieren können, "sonst keine erheblich veränderte[n] Verhältnisse auszumachen" seien. Angesichts dessen kann gerade nicht gesagt werden, dass das Obergericht nur die veränderten Positionen geprüft, keine Gesamtbeurteilung aller Positionen vorgenommen und "absolut vorbehaltlos" auf die am 27. Juni 2012 festgesetzten Unterhaltsbeiträge abgestellt hätte, ohne diese "auch nur in irgendeiner Weise einer kritischen Prüfung zu unterziehen".
3.3.2. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Erwägung des Obergerichts, wonach am ursprünglichen Entscheid vom 27. Juni 2012 auffalle, dass die Kinderalimente relativ hoch und die Ehegattenalimente relativ tief bemessen wurden. Sie nimmt diese Beobachtung zum Anlass, dem Bundesgericht das "System" zu erklären, nach welchem die Solothurner Justiz Ehegatten- und Kinderalimente berechne. Demnach würden auf Berechnungsblättern zuerst die Gesamteinnahmen den Gesamtausgaben gegenübergestellt, wobei in durchschnittlichen Verhältnissen eine Überschussverteilung erfolge. Vom daraus resultierenden "Unterhaltsbeitragssaldo" werde in einem zweiten Schritt je nach Anzahl der Kinder und Einkommen des Unterhaltsschuldners ein prozentualer Anteil für die Kinderalimente ausgeschieden, von dem die Kinderzulagen abgezogen würden. Der "mehr oder weniger zufällige" Rest werde dann als ehelicher Unterhaltsbeitrag bezeichnet. Daraus folgert die Beschwerdeführerin, dass "natürlich auch zwingend eine umfassende Neuberechnung" ihrer Frauenalimente erfolgen müsse, wenn die Obhut über die Kinder wechsle. Allein mit derartigen Mutmassungen über die solothurnische Praxis vermag die Beschwerdeführerin jedoch nicht darzutun, dass auch ihr eigener Unterhaltsbeitrag auf die geschilderte Art und Weise berechnet wurde.
3.3.3. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass die Kinderalimente mit der beschriebenen "Prozentregel" ohne Rücksicht auf den konkreten Bedarf festgesetzt wurden und die kantonalen Instanzen damit in unzulässiger Weise zwei Berechnungsmethoden miteinander vermengt haben, ist sie vor Bundesgericht mangels materieller Erschöpfung des Instanzenzuges nicht zu hören, denn sie hat diesen Einwand im Berufungsverfahren nicht erhoben. Untersteht ein Vorbringen im Verfahren der Beschwerde in Zivilsachen - wie hier (E. 2.2) - dem Rügeprinzip, so ergibt sich aus dem Erfordernis der Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheides (<ref-law>), dass die rechtsuchende Partei die ihr bekannten rechtserheblichen Einwände der Vorinstanz nicht vorenthalten darf, um sie erst nach dem Ergehen eines ungünstigen Entscheids im anschliessenden Rechtsmittelverfahren zu erheben (<ref-ruling> E. 2 S. 640). Das gilt auch dann, wenn diese Partei - wie hier die Beschwerdeführerin - im kantonalen Verfahren kein Rechtsmittel erhob und zuletzt auf der Beklagtenseite stand (Urteil 5A_267/2014 vom 15. September 2014 E. 5.2). Mithin hat es sich die Beschwerdeführerin selbst zuzuschreiben, wenn sie sich im Berufungsverfahren nicht gegen den "Methodenmix" wehrte, der ihrer Meinung nach zu einem Unterhaltsbeitrag führte, der nicht ihrem konkreten Bedarf entspreche.
3.3.4. Die vorigen Ausführungen gelten sinngemäss, soweit die Beschwerdeführerin argumentiert, der angefochtene Entscheid verstosse auch im Ergebnis gegen das Willkürverbot, weil ihr Existenzminimum mit den zugesprochenen Frauenalimenten nicht gedeckt sei, dem Beschwerdegegner "ein grosses Plus bleibe" und die Vorinstanz nicht entsprechend der Leistungsfähigkeit der Parteien angemessene Unterhaltsbeiträge festgesetzt habe. Auch damit ist die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht nicht zu hören, denn sie hat diese Einwände im Berufungsverfahren nicht erhoben (<ref-law>; s. E. 3.3.3).
3.3.5. Nach dem Gesagten kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdegegner nach dem Wechsel der Obhut über D.A._ wirtschaftlich in der Lage wäre, einen allfälligen Fehlbetrag im Bedarf der Beschwerdeführerin zu decken, wie dies die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf den ihrer Ansicht nach zutreffenden erstinstanzlichen Abänderungsentscheid beteuert. Steht fest, dass das Eheschutzurteil vom 27. Juni 2012 in Bezug auf den Unterhalt der Beschwerdeführerin grundsätzlich weiterhin Bestand hat, erübrigt es sich auch zu prüfen, wie der Unterhaltsanspruch neu zu berechnen wäre. Der Beschwerdegegner seinerseits hat das vorinstanzliche Urteil nicht angefochten. Es bleibt damit dabei, dass er bis zum Umzug der Beschwerdeführerin in eine billigere Wohnung für den Anteil der Tochter an den Wohnkosten aufkommen muss.
4.
Im Ergebnis ist die Beschwerde also unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin für die Gerichtskosten aufzukommen (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. Dem Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Die Beschwerdeführerin wird auf das Nachforderungsrecht gemäss <ref-law> hingewiesen. Soweit sie zusätzlich eine Neuverteilung der Kosten und unentgeltliche Rechtspflege im kantonalen Verfahren verlangt, fehlt es dafür an einer genügenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>). Darauf ist nicht einzutreten.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird gutgeheissen und es wird der Beschwerdeführerin Rechtsanwältin Marion Jakob als Rechtsbeiständin beigegeben.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, einstweilen aber auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Rechtsanwältin Marion Jakob wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, und dem Richteramt Bucheggberg-Wasseramt, Zivilabteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. November 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: V. Monn
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| 2,008 |
it
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Fatti:
Fatti:
A. Il 10 dicembre 2007 la A._SA è stata esclusa dal pubblico concorso indetto il 3 luglio 2007 dal Municipio di Losone concernente l'aggiudicazione di un servizio di trasporto pubblico concorrenziale al traffico privato all'interno del comune per il periodo dall'autunno 2007 all'autunno 2009, il quale è stato attribuito alla B._SA.
La decisione municipale è stata confermata su ricorso dal Presidente del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino il 22 gennaio 2008. Il giudice unico ha osservato, in sostanza, che l'interessata non aveva allegato alla propria offerta né in seguito prodotto tutti i documenti richiesti nel capitolato d'appalto, ciò che come espressamente ivi indicato, comportava l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione.
La decisione municipale è stata confermata su ricorso dal Presidente del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino il 22 gennaio 2008. Il giudice unico ha osservato, in sostanza, che l'interessata non aveva allegato alla propria offerta né in seguito prodotto tutti i documenti richiesti nel capitolato d'appalto, ciò che come espressamente ivi indicato, comportava l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione.
B. Il 22 febbraio 2008 la A._SA ha esperito dinanzi al Tribunale federale un ricorso contro il giudizio cantonale con cui chiede, adducendo che l'amministratore è assente, la concessione di un nuovo termine per produrre tutta la documentazione utile alla sua causa.
Questa Corte non ha ordinato uno scambio di allegati scritti.
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Diritto:
Diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (art. 29 cpv. 1 LTF), rispettivamente l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 2 con riferimenti).
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (art. 29 cpv. 1 LTF), rispettivamente l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 2 con riferimenti).
2. 2.1 Giusta l'art. 42 LTF il ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova (cpv. 1) e dev'essere motivato in modo sufficiente, spiegando nei motivi perché l'atto impugnato viola il diritto (cpv. 2; <ref-ruling> consid. 1.4.1). Il Tribunale federale esamina in linea di massima solo le censure sollevate; esso non è tenuto a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se queste ultime non sono sollevate in sede federale.
2.2 Oggetto del contendere è la decisione con cui la ricorrente è stata esclusa da una procedura di aggiudicazione per non avere rispettato le condizioni poste nel capitolato d'appalto. Orbene l'interessata nulla menziona al riguardo, cioè non solleva alcuna censura ne avanza alcun motivo per spiegare perché quanto rimproveratole, cioè il mancato adempimento delle esigenze esatte per potere partecipare alla gara, violerebbe il diritto. Il ricorso, manifestamente non motivato in modo sufficiente, si rivela quindi inammissibile e può essere deciso sulla base della procedura semplificata dell'art. 108 cpv. 1 lett. b LTF.
2.3 Visto quanto precede la richiesta di concederle un nuovo termine per produrre tutta la documentazione utile alla sua causa va respinta. Quand'anche si volesse interpretare tale richiesta come un'istanza di restituzione per inosservanza del termine ai sensi dell'art. 50 LTF, la stessa andrebbe comunque respinta. Per prassi costante, affinché sia ammesso l'impedimento non colposo, occorre non solo che l'interessato medesimo sia stato impedito di agire entro il termine stabilito, ma che egli inoltre non sia stato in grado d'incaricare un terzo di compiere gli atti di procedura necessari. Orbene la ricorrente si limita ad addurre che l'amministratore è assente, ma nulla fa valere che permetta di concludere che questi è stato impossibilitato d'incaricare una terza persona di agire in sua vece.
2.3 Visto quanto precede la richiesta di concederle un nuovo termine per produrre tutta la documentazione utile alla sua causa va respinta. Quand'anche si volesse interpretare tale richiesta come un'istanza di restituzione per inosservanza del termine ai sensi dell'art. 50 LTF, la stessa andrebbe comunque respinta. Per prassi costante, affinché sia ammesso l'impedimento non colposo, occorre non solo che l'interessato medesimo sia stato impedito di agire entro il termine stabilito, ma che egli inoltre non sia stato in grado d'incaricare un terzo di compiere gli atti di procedura necessari. Orbene la ricorrente si limita ad addurre che l'amministratore è assente, ma nulla fa valere che permetta di concludere che questi è stato impossibilitato d'incaricare una terza persona di agire in sua vece.
3. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF) mentre non si attribuiscono ripetibili per la sede federale né alla controparte (art. 68 cpv. 1 e 2 LTF) né ad autorità vincenti (art. 68 cpv. 3 LTF).
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Per questi motivi, il Presidente pronuncia:
Per questi motivi, il Presidente pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione alla ricorrente, alla B._SA, al Comune di Losone e al Presidente del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
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CH_BGer_002
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Untersuchungsamt des Kantons Aargau führt eine Strafuntersuchung gegen X._ wegen gewerbsmässigen Betruges und unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten. Die Vorwürfe stehen in Zusammenhang mit der Tätigkeit des Angeschuldigten als Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident der Y._ AG (in Liquidation). Am 9. Dezember 2003 erfolgten Hausdurchsuchungen am Wohnort und in den Geschäftsräumen von X._. Dabei wurden diverse Unterlagen beschlagnahmt und versiegelt.
A. Das Untersuchungsamt des Kantons Aargau führt eine Strafuntersuchung gegen X._ wegen gewerbsmässigen Betruges und unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten. Die Vorwürfe stehen in Zusammenhang mit der Tätigkeit des Angeschuldigten als Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident der Y._ AG (in Liquidation). Am 9. Dezember 2003 erfolgten Hausdurchsuchungen am Wohnort und in den Geschäftsräumen von X._. Dabei wurden diverse Unterlagen beschlagnahmt und versiegelt.
B. Am 11. Dezember 2003 stellte das Kantonale Untersuchungsamt beim Obergericht des Kantons Aargau das Entsiegelungsbegehren. Mit Verfügung vom 28. Januar 2004 hiess das Obergericht des Kantons Aargau, Präsidium der Beschwerdekammer in Strafsachen, das Entsiegelungsgesuch gut und es bewilligte die Durchsuchung der beschlagnahmten Akten. Dagegen gelangte X._ mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 2. März 2004 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des Entsiegelungsentscheides vom 28. Januar 2004.
Das Untersuchungsamt des Kantons Aargau beantragt mit Stellungnahme vom 31. März 2004 sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Das Präsidium der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau hat auf eine Vernehmlassung ausdrücklich verzichtet. Mit Verfügung des Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. März 2004 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Beim letztinstanzlichen kantonalen Entsiegelungsentscheid, mit dem die beschlagnahmten Dokumente zur strafprozessualen Durchsuchung freigegeben werden, handelt es sich um eine anfechtbare Zwischenverfügung, die einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG bewirken könnte (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 131; <ref-ruling> E. 1b S. 100 f.).
1. Beim letztinstanzlichen kantonalen Entsiegelungsentscheid, mit dem die beschlagnahmten Dokumente zur strafprozessualen Durchsuchung freigegeben werden, handelt es sich um eine anfechtbare Zwischenverfügung, die einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG bewirken könnte (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 131; <ref-ruling> E. 1b S. 100 f.).
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, neben Geschäftsunterlagen sei am 9. Dezember 2003 auch "Anwaltskorrespondenz" beschlagnahmt worden, welche "Rechtsfragen im Zusammenhang mit einer angeblichen zivilrechtlichen Haftung des Beschwerdeführers aus Verantwortlichkeit gemäss <ref-law>" betreffe. Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entsiegelungsentscheid sei willkürlich und verletze diverse Freiheitsrechte der Verfassung und der EMRK.
2.1 Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen ist die Gesetzgebung zum Strafprozessrecht Sache der Kantone (<ref-law>). Das kantonale Strafprozessrecht regelt insbesondere die gesetzlichen Voraussetzungen der strafprozessualen Beschlagnahme und Durchsuchung von Dokumenten, an denen Geheimnisinteressen geltend gemacht werden.
2.2 Nach aargauischem Strafprozessrecht sind namentlich Gegenstände zu beschlagnahmen, die als Beweismittel von Bedeutung sein können (<ref-law>/AG). Besteht begründete Vermutung, dass sich unter Papieren Stücke befinden, die der Beschlagnahme unterliegen, so sind diese zu durchsuchen (<ref-law>/AG). Dem Inhaber der Papiere ist womöglich Gelegenheit zu geben, sich vor der Durchsuchung über ihren Inhalt auszusprechen. Erhebt er gegen die Durchsuchung Einsprache, so werden die Papiere versiegelt und verwahrt. In diesem Fall entscheidet über die Zulässigkeit der Durchsuchung bis zum Abschluss der Untersuchung der Präsident der Beschwerdekammer des Obergerichtes (<ref-law>/AG). Die Durchsuchung von Papieren ist mit Schonung des Privat- und Berufsgeheimnisses durchzuführen (<ref-law>/AG). Papiere von Personen, denen das Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, dürfen ohne ihre Einwilligung weder beschlagnahmt noch durchsucht werden (<ref-law>/AG). Zur Zeugnisverweigerung berechtigt sind insbesondere Anwälte hinsichtlich der Geheimnisse, die ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden sind (<ref-law>/ AG).
2.3 Gemäss der Praxis des Bundesgerichtes muss die strafprozessuale Beschlagnahme und Durchsuchung von Dokumenten sachlich gerechtfertigt und notwendig erscheinen. Bei Dokumenten, die in einer Anwaltskanzlei beschlagnahmt wurden, ist im Entsiegelungsgesuch namentlich darzulegen, inwiefern die Durchsuchung vor dem Anwaltsgeheimnis standhält (vgl. <ref-ruling> E. 4.2-4.3 S. 197 mit Hinweisen). Die Durchsuchung von Verteidigerakten ist grundsätzlich verboten. Ausnahmen sind zulässig, wenn gegen den betroffenen Anwalt selbst dringender Tatverdacht besteht oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Infrastruktur der Anwaltskanzlei für kriminelle Zwecke missbraucht wird. Die gesuchstellende Behörde hat jedenfalls aufzuzeigen, inwiefern die betroffene Anwaltskanzlei in die untersuchten strafbaren Vorgänge verwickelt sein könnte (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 196, E. 5.1 S. 200 mit Hinweisen). Der Vorentwurf (2001) des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes für eine Schweizerische Strafprozessordnung (VE/StPO) unterscheidet zwischen der Beschlagnahme bei Berufsgeheimnisträgern und der Beschlagnahme bei Angeschuldigten. "Bei Personen, die das Zeugnis verweigern dürfen", namentlich bei Anwältinnen und Anwälten, "dürfen Gegenstände und Vermögenswerte, die aus dem persönlichen Verkehr mit den Beschuldigten stammen, namentlich Aufzeichnungen und Korrespondenzen, nicht beschlagnahmt werden, wenn diese Personen im gleichen Verfahren nicht selber Beschuldigte sind" (Art. 274 Abs. 3 i.V.m. Art. 178 Abs. 1 VE/StPO). "Bei Beschuldigten" dürfen "Unterlagen aus dem Verkehr mit ihrer Verteidigung" nicht beschlagnahmt werden (Art. 274 Abs. 1 VE/StPO).
2.3 Gemäss der Praxis des Bundesgerichtes muss die strafprozessuale Beschlagnahme und Durchsuchung von Dokumenten sachlich gerechtfertigt und notwendig erscheinen. Bei Dokumenten, die in einer Anwaltskanzlei beschlagnahmt wurden, ist im Entsiegelungsgesuch namentlich darzulegen, inwiefern die Durchsuchung vor dem Anwaltsgeheimnis standhält (vgl. <ref-ruling> E. 4.2-4.3 S. 197 mit Hinweisen). Die Durchsuchung von Verteidigerakten ist grundsätzlich verboten. Ausnahmen sind zulässig, wenn gegen den betroffenen Anwalt selbst dringender Tatverdacht besteht oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Infrastruktur der Anwaltskanzlei für kriminelle Zwecke missbraucht wird. Die gesuchstellende Behörde hat jedenfalls aufzuzeigen, inwiefern die betroffene Anwaltskanzlei in die untersuchten strafbaren Vorgänge verwickelt sein könnte (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 196, E. 5.1 S. 200 mit Hinweisen). Der Vorentwurf (2001) des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes für eine Schweizerische Strafprozessordnung (VE/StPO) unterscheidet zwischen der Beschlagnahme bei Berufsgeheimnisträgern und der Beschlagnahme bei Angeschuldigten. "Bei Personen, die das Zeugnis verweigern dürfen", namentlich bei Anwältinnen und Anwälten, "dürfen Gegenstände und Vermögenswerte, die aus dem persönlichen Verkehr mit den Beschuldigten stammen, namentlich Aufzeichnungen und Korrespondenzen, nicht beschlagnahmt werden, wenn diese Personen im gleichen Verfahren nicht selber Beschuldigte sind" (Art. 274 Abs. 3 i.V.m. Art. 178 Abs. 1 VE/StPO). "Bei Beschuldigten" dürfen "Unterlagen aus dem Verkehr mit ihrer Verteidigung" nicht beschlagnahmt werden (Art. 274 Abs. 1 VE/StPO).
3. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür bei der Rechtsanwendung oder Beweiswürdigung setzt sodann voraus, dass nicht bloss die Begründung des angefochtenen Entscheides, sondern auch sein Ergebnis schlechterdings unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9, 49 E. 4 S.58; <ref-ruling> E. 2b S. 56, je mit Hinweisen).
3.1 Im angefochtenen Entscheid hat der kantonale Zwangsmassnahmenrichter eine Verletzung des Anwaltsgeheimnisses durch die beantragte Entsiegelung und Durchsuchung der beschlagnahmten Unterlagen verneint. Zwar stehe den Anwälten gestützt auf das Berufsgeheimnis grundsätzlich ein Zeugnis- und Editionsverweigerungsrecht zu. Ein strafprozessuales Durchsuchungsverbot folge daraus jedoch nur für Unterlagen, die sich im Gewahrsam des betroffenen Anwaltes befinden oder falls dessen Gewahrsam gegen seinen Willen gebrochen wurde. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt.
3.2 Zwar ist laut angefochtenem Entscheid unbestritten, dass sich unter den am 9. Dezember 2003 beschlagnahmten Unterlagen auch anwaltliche Korrespondenz befindet. Nach eigener Darstellung des Beschwerdeführers bezog sich diese jedoch auf zivilrechtliche Fragen (allfällige verantwortungsrechtliche Haftung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident einer Konkurs gegangenen Gesellschaft). Wie sich aus den Akten ergibt, wurde im vorliegenden Fall keine Verteidigerkorrespondenz beschlagnahmt und versiegelt. Der Strafverteidiger wurde erst anlässlich der Beschlagnahme vom 9. Dezember 2003 herbeigezogen und anschliessend, am 10. Dezember 2003, zur Vertretung des Angeschuldigten "in Sachen Strafanzeige betreffend verschiedene Delikte" schriftlich bevollmächtigt. Ebenso wenig wurden die fraglichen Unterlagen in den Räumlichkeiten einer Anwaltskanzlei bzw. eines Anwaltes beschlagnahmt. Die betroffenen Dokumente befanden sich vielmehr im privaten Gewahrsam des Beschwerdeführers. Dessen Behauptung, mit den sichergestellten anwaltlichen Unterlagen (betreffend "Rechtsfragen im Zusammenhang mit einer angeblichen zivilrechtlichen Haftung des Beschwerdeführers aus Verantwortlichkeit gemäss <ref-law>") werde "die gesamte schriftlich fixierte Verteidigungsstrategie" offen gelegt, findet in den vorliegenden Akten keine Stütze. Auch kann der Ansicht nicht gefolgt werden, als Verteidigerkorrespondenz, gleichsam "auf Vorrat", seien alle im Rahmen eines Zivilverfahrens bzw. vor Einleitung einer allfälligen Strafuntersuchung erstellten Unterlagen zu betrachten, welche "eines Tages" von strafprozessualer Bedeutung sein könnten.
3.3 Im vorliegenden Fall wurden keine Verteidigerakten beschlagnahmt. Zudem befanden sich die Unterlagen im Zeitpunkt der Beschlagnahme im alleinigen Gewahrsam des Beschwerdeführers und sie stehen in einem Sachzusammenhang mit der untersuchten Geschäftstätigkeit des Angeschuldigten. Indem der kantonale Zwangsmassnahmenrichter im vorliegenden Fall kein strafprozessuales Entsiegelungshindernis erkannte, hat er das kantonale Strafprozessrecht in willkürfreier Weise ausgelegt und angewendet. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, im Kanton Zürich gelte für "Verteidigerpapiere" bzw. "Verteidigungsunterlagen" im Gewahrsam des Klienten eine andere Praxis, lässt den angefochtenen Entscheid nicht als sachlich unhaltbar erscheinen.
3.3 Im vorliegenden Fall wurden keine Verteidigerakten beschlagnahmt. Zudem befanden sich die Unterlagen im Zeitpunkt der Beschlagnahme im alleinigen Gewahrsam des Beschwerdeführers und sie stehen in einem Sachzusammenhang mit der untersuchten Geschäftstätigkeit des Angeschuldigten. Indem der kantonale Zwangsmassnahmenrichter im vorliegenden Fall kein strafprozessuales Entsiegelungshindernis erkannte, hat er das kantonale Strafprozessrecht in willkürfreier Weise ausgelegt und angewendet. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, im Kanton Zürich gelte für "Verteidigerpapiere" bzw. "Verteidigungsunterlagen" im Gewahrsam des Klienten eine andere Praxis, lässt den angefochtenen Entscheid nicht als sachlich unhaltbar erscheinen.
4. Weiter rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der Privatsphäre (<ref-law>, Art. 8 EMRK), der persönlichen Freiheit (<ref-law>) sowie des "Vorrangs des Bundesrechts vor kantonalem Recht".
4.1 Die vom Beschwerdeführer angerufenen individuellen Freiheitsrechte der Verfassung und der EMRK gelten nicht uneingeschränkt (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 67 mit Hinweisen). Es ergibt sich daraus kein Anspruch des Angeschuldigten, von rechtmässigen Strafuntersuchungsmassnahmen verschont zu werden. Zulässig sind gemäss <ref-law> insbesondere gesetzmässige, im öffentlichen Interesse liegende und verhältnismässige strafprozessuale Zwangsmassnahmen. Analoge Schranken der Freiheitsrechte ergeben sich auch aus Art. 8 Ziff. 2 EMRK.
4.2 Die streitige Aktenbeschlagnahme und Entsiegelung beruht auf einer gesetzlichen Grundlage im Sinne von <ref-law> (vgl. E.2.2). Zwar macht der Beschwerdeführer geltend, die strafprozessualen Vorschriften von § 90 Abs. 3 und <ref-law>/AG seien "nicht hinreichend bestimmt". Insbesondere gehe daraus nicht "explizit" hervor, dass das Editionsverweigerungsrecht sich auf Akten "im Gewahrsam des Rechtsanwalts" beschränke. Der Umstand, dass das kantonale Strafprozessrecht für den konkreten Anwendungsfall verfassungskonform auszulegen ist und nicht für jeden Einzelfall explizite Vorschriften enthält, lässt den hier angefochtenen Entsiegelungsentscheid jedoch nicht als verfassungswidrig erscheinen. Daran vermag auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf die strafprozessuale Gesetzgebung und Praxis im Kanton Zürich nichts zu ändern. Dies umso weniger, als die von ihm erwähnte Rechtsprechung des Zürcher Kassationsgerichtes sich (nach eigener Darstellung) auf "Verteidigerpapiere" bezieht.
Die streitige strafprozessuale Zwangsmassnahme erfolgt zur Aufklärung schwerwiegender mutmasslicher Straftaten (gewerbsmässiger Betrug usw.) und liegt im öffentlichen Interesse (<ref-law>). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers wird das Strafverfolgungsinteresse durch das private Interesse des Angeschuldigten an "effizienter Verteidigung" nicht ohne Weiteres aufgehoben; von einer "unrechtsstaatlichen Wahrheitsfindung" kann hier keine Rede sein. Die Zwangsmassnahme erscheint sodann verhältnismässig im Sinne von <ref-law>, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern der strafprozessuale Untersuchungszweck durch andere (mildere) Massnahmen erreicht werden könnte. Zwar vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, der kantonale Zwangsmassnahmenrichter habe es "unterlassen auszuführen", inwieweit die beschlagnahmten Unterlagen für die Untersuchung "relevante oder auch nur interessante Informationen enthalten könnten". Im angefochtenen Entscheid wird jedoch ausdrücklich erwogen, "die beschlagnahmten Unterlagen" dienten der "exakten Prüfung der Geschäftstätigkeit" des Beschwerdeführers als damaliger Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident der konkursiten Gesellschaft. Dieser räumt ein, dass sich auch die beschlagnahmte Anwaltskorrespondenz auf die fraglichen Geschäftsvorgänge beziehe, nämlich auf die "angebliche zivilrechtliche Haftung des Beschwerdeführers aus Verantwortlichkeit gemäss <ref-law>". Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern die streitige Zwangsmassnahme den Kerngehalt der angerufenen Freiheitsrechte geradezu aushöhlen würde (vgl. <ref-law>).
4.3 Ebenso wenig verletzt der angefochtene Entscheid den vom Beschwerdeführer angerufenen Grundsatz "des Vorrangs des Bundesrechts vor kantonalem Recht" (<ref-law>). Wie bereits dargelegt, ist die Gesetzgebung über das kantonale Strafprozessrecht Sache der Kantone. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das aargauische Strafverfahrensrecht die bundesrechtlichen Bestimmungen zum Berufsgeheimnisschutz der Anwälte (vgl. <ref-law>, <ref-law>) unterlaufen würde. Der Beschwerdeführer macht dazu Folgendes geltend: "Sind aber unbestrittenermassen an einen Untersuchungshäftling versandte Verteidigerbriefe oder direkte telefonische Gespräche zwischen Häftling und Verteidiger von strafprozessualer Überwachung ausgeschlossen, ist nicht einzusehen, aus welchem Grunde die dem nicht inhaftierten Klienten zugesandte Anwaltspost der staatlichen Überwachung bzw. Beschlagnahme unterliegen soll". Diese Vorbringen gehen an den Gegebenheiten des vorliegenden Falles vorbei. Sie setzen insbesondere die - hier nicht gegebene - Beschlagnahme und Durchsuchung von eigentlichen Verteidigerakten voraus. Entgegen der Interpretation des Beschwerdeführers lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen, dass das Anwaltsgeheimnis für Verteidigerkorrespondenz im Gewahrsam des Angeschuldigten oder für andere anwaltliche Unterlagen im Gewahrsam einer Anwaltskanzlei schlechterdings aufgehoben wäre.
4.3 Ebenso wenig verletzt der angefochtene Entscheid den vom Beschwerdeführer angerufenen Grundsatz "des Vorrangs des Bundesrechts vor kantonalem Recht" (<ref-law>). Wie bereits dargelegt, ist die Gesetzgebung über das kantonale Strafprozessrecht Sache der Kantone. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das aargauische Strafverfahrensrecht die bundesrechtlichen Bestimmungen zum Berufsgeheimnisschutz der Anwälte (vgl. <ref-law>, <ref-law>) unterlaufen würde. Der Beschwerdeführer macht dazu Folgendes geltend: "Sind aber unbestrittenermassen an einen Untersuchungshäftling versandte Verteidigerbriefe oder direkte telefonische Gespräche zwischen Häftling und Verteidiger von strafprozessualer Überwachung ausgeschlossen, ist nicht einzusehen, aus welchem Grunde die dem nicht inhaftierten Klienten zugesandte Anwaltspost der staatlichen Überwachung bzw. Beschlagnahme unterliegen soll". Diese Vorbringen gehen an den Gegebenheiten des vorliegenden Falles vorbei. Sie setzen insbesondere die - hier nicht gegebene - Beschlagnahme und Durchsuchung von eigentlichen Verteidigerakten voraus. Entgegen der Interpretation des Beschwerdeführers lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen, dass das Anwaltsgeheimnis für Verteidigerkorrespondenz im Gewahrsam des Angeschuldigten oder für andere anwaltliche Unterlagen im Gewahrsam einer Anwaltskanzlei schlechterdings aufgehoben wäre.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Untersuchungsamt des Kantons Aargau und dem Präsidium der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. August 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die D._ AG mit Sitz in M._ wurde am 16. Juni 1989 gegründet. Ihr Zweck bestand in der Herstellung, der Verarbeitung und dem Vertrieb von Baustoffen, namentlich auf der Basis von Schaumglas. Am 29. Dezember 1993 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet.
A.a A._ (Beklagter 1) und B._ (Beklagter 2) waren Mitglieder des Verwaltungsrats der D._ AG, die C._ AG (Beklagte 3) deren Revisionsstelle. Der Beklagte 1 wurde im Konkurs der D._ AG mit einer Forderung von Fr. 3'706'717.-- kolloziert.
A.b Die X._ AG (Klägerin) meldete im Konkurs der D._ AG eine Forderung von Fr. 1'750'000.-- an und wurde mit Fr. 750'000.-- kolloziert. Sie leitet diese Forderung aus dem Verkauf einer Produktionsanlage ab. Der gesamte Verkaufspreis von Fr. 1,25 Millionen sollte von der Käuferin in drei Raten getilgt werden, nämlich 40 % bei Vertragsunterzeichnung, 40 % nach erfolgter Ablieferung und Installation der Anlage sowie nach erfolgreicher Durchführung eines Testlaufs und die restlichen 20 % im Zeitpunkt der Aufnahme der kommerziellen Produktion. Die D._ AG zahlte die erste Rate, verweigerte dann aber weitere Zahlungen mit der Begründung, die hierzu erforderliche Bedingung, nämlich ein erfolgreich durchgeführter Testlauf, sei nicht erfüllt und die Anlage sei nicht funktionstüchtig für eine industrielle Produktion.
A.c Nachdem die Mehrheit der Gläubiger auf die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen die Organe der D._ AG verzichtet hatte, trat die Konkursverwaltung diese Ansprüche mit Verfügung vom 6. März 1995 an die Klägerin sowie an den Beklagten 1 ab.
A.c Nachdem die Mehrheit der Gläubiger auf die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen die Organe der D._ AG verzichtet hatte, trat die Konkursverwaltung diese Ansprüche mit Verfügung vom 6. März 1995 an die Klägerin sowie an den Beklagten 1 ab.
B. Am 12. Juni 1996 gelangte die Klägerin an das Bezirksgericht Schwyz mit dem Rechtsbegehren, die Beklagten 1-3 seien zu verpflichten, ihr unter solidarischer Haftung Fr. 750'000.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 29. Dezember 1993 zu bezahlen, unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Sie machte im Wesentlichen geltend, dass die Beklagten 1 und 2 als Mitglieder des Verwaltungsrats Bilanzierungsvorschriften verletzt und eine zusätzliche Verschuldung der D._ AG dadurch bewirkt hätten, dass der Konkurs zu spät eröffnet worden sei. Ausserdem warf sie den Beklagten 1 und 2 vor, sie hätten ihre Pflicht zur sorgfältigen Geschäftsführung verletzt und damit den gesamten Schaden der Gläubiger im Konkurs verursacht. Der Beklagten 3 warf sie vor, sie habe ihre Kontroll- und Prüfungspflichten verletzt und sei ihren Informations- und Meldepflichten nicht nachgekommen. Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage. Die Beklagten 1 und 2 erhoben zudem Widerklage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass sie für den Gläubigerausfall im Konkurs der D._ AG nicht verantwortlich seien und demgemäss die Klägerin ihnen gegenüber keine Forderung habe.
Mit Urteil vom 24. September 2003 wies das Bezirksgericht Schwyz die Klage ab und stellte in Gutheissung der Widerklage fest, dass die Beklagten 1 und 2 für den Gläubigerausfall im Konkurs der D._ AG nicht haften. Das Bezirksgericht bejahte zwar die grundsätzliche Haftung der Beklagten 1 und 2 aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit, gelangte jedoch zum Ergebnis, dass der Schaden, welchen die Beklagten als Organe der Gesellschaft durch ihre pflichtwidrigen Handlungen verursacht hatten, durch die vom Beklagten 1 der Gesellschaft gewährten Darlehen ausgeglichen worden sei.
Mit Urteil vom 24. September 2003 wies das Bezirksgericht Schwyz die Klage ab und stellte in Gutheissung der Widerklage fest, dass die Beklagten 1 und 2 für den Gläubigerausfall im Konkurs der D._ AG nicht haften. Das Bezirksgericht bejahte zwar die grundsätzliche Haftung der Beklagten 1 und 2 aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit, gelangte jedoch zum Ergebnis, dass der Schaden, welchen die Beklagten als Organe der Gesellschaft durch ihre pflichtwidrigen Handlungen verursacht hatten, durch die vom Beklagten 1 der Gesellschaft gewährten Darlehen ausgeglichen worden sei.
C. Das Kantonsgericht Schwyz hob mit Beschluss vom 12. April 2005 das erstinstanzliche Urteil in teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin auf und trat auf Klage und Widerklage nicht ein. Das Kantonsgericht überprüfte die materielle Gläubigerstellung der rechtskräftig kollozierten Klägerin und gelangte zum Schluss, die Forderung der Klägerin aus offenen Kaufpreisraten sei vor der Eröffnung des Konkurses über die D._ AG nicht fällig gewesen bzw. sie sei mangels Eintritts der vertraglichen Bedingung gar nicht entstanden, womit der Klägerin das Rechtsschutzinteresse an der Verantwortlichkeitsklage fehle. Ausserdem qualifizierte das Kantonsgericht die Verantwortlichkeitsklage wegen des Verhaltens der Klägerin als rechtsmissbräuchlich. In einer Eventualbegründung erwog das Gericht, die Klägerin könne wegen Erlöschens ihrer Forderung durch Verrechnung mit der kollozierten Forderung des Erstbeklagten keine Ansprüche mehr geltend machen. Schliesslich erklärte das Gericht die Widerklage für hinfällig, weil auf die Klage nicht einzutreten sei.
C. Das Kantonsgericht Schwyz hob mit Beschluss vom 12. April 2005 das erstinstanzliche Urteil in teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin auf und trat auf Klage und Widerklage nicht ein. Das Kantonsgericht überprüfte die materielle Gläubigerstellung der rechtskräftig kollozierten Klägerin und gelangte zum Schluss, die Forderung der Klägerin aus offenen Kaufpreisraten sei vor der Eröffnung des Konkurses über die D._ AG nicht fällig gewesen bzw. sie sei mangels Eintritts der vertraglichen Bedingung gar nicht entstanden, womit der Klägerin das Rechtsschutzinteresse an der Verantwortlichkeitsklage fehle. Ausserdem qualifizierte das Kantonsgericht die Verantwortlichkeitsklage wegen des Verhaltens der Klägerin als rechtsmissbräuchlich. In einer Eventualbegründung erwog das Gericht, die Klägerin könne wegen Erlöschens ihrer Forderung durch Verrechnung mit der kollozierten Forderung des Erstbeklagten keine Ansprüche mehr geltend machen. Schliesslich erklärte das Gericht die Widerklage für hinfällig, weil auf die Klage nicht einzutreten sei.
D. Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 10. Januar 2006 die Berufung der Klägerin gut, hob den Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 12. April 2005 auf und wies die Sache zur Ergänzung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (Urteil 4C.312/2005, auszugsweise publ. in <ref-ruling>). Das Bundesgericht entschied, dass die Kollokation des Abtretungsgläubigers im Verantwortlichkeitsprozess nicht überprüft werden kann (E. 2), die Klage nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden kann (E. 3) und die Verrechnung mit der Darlehensforderung des Beklagten 1 zulässig ist, die im Umfang von Fr. 3'706'717.-- kolloziert worden war, wovon Fr. 1'540'000.-- als nachrangige Darlehen (E. 4.5).
D. Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 10. Januar 2006 die Berufung der Klägerin gut, hob den Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 12. April 2005 auf und wies die Sache zur Ergänzung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (Urteil 4C.312/2005, auszugsweise publ. in <ref-ruling>). Das Bundesgericht entschied, dass die Kollokation des Abtretungsgläubigers im Verantwortlichkeitsprozess nicht überprüft werden kann (E. 2), die Klage nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden kann (E. 3) und die Verrechnung mit der Darlehensforderung des Beklagten 1 zulässig ist, die im Umfang von Fr. 3'706'717.-- kolloziert worden war, wovon Fr. 1'540'000.-- als nachrangige Darlehen (E. 4.5).
E. Mit Urteil vom 13. Juni 2006 hob das Kantonsgericht Schwyz in teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts auf, wies die Klage ab und trat auf die Widerklage nicht ein. Das Gericht lehnte eine neuerliche Anhörung der Parteien zur Frage der Verrechnung ab, nachdem der Beklagte 1 seine kollozierte Darlehensforderung bereits in der Klageantwort zur Verrechnung gestellt hatte, es verneinte die behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten 1 und 2 in der Geschäftsführung, welche nach den Vorbringen der Klägerin zum Konkurs geführt hatten, kam jedoch mit der ersten Instanz zum Schluss, dass die Beklagten 1 und 2 ihrer Pflicht, bei Unterbilanz die notwendigen Massnahmen zu ergreifen und den Richter zu benachrichtigen, nicht in genügendem Masse nachgekommen seien, wobei angesichts der besonderen Umstände gestützt auf Art. 43 und 44 OR der Schadenersatz auf Fr. 1'500'000.-- herabzusetzen sei. Die behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten 3 verneinte das Kantonsgericht Schwyz sodann wie schon die erste Instanz. Das Gericht liess die Darlehensforderung des Beklagten 1 in vollem Ausmass, eventuell im Umfang ohne Rangrücktritt von Fr. 2'166'717.-- zur Verrechnung mit dem Schadenersatz zu. Es bestätigte schliesslich seinen - im Verfahren der Rückweisung ebenfalls aufgehobenen - Nichteintretensentscheid in Bezug auf die Widerklage und auferlegte den Parteien die Gerichtskosten je zur Hälfte.
E. Mit Urteil vom 13. Juni 2006 hob das Kantonsgericht Schwyz in teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts auf, wies die Klage ab und trat auf die Widerklage nicht ein. Das Gericht lehnte eine neuerliche Anhörung der Parteien zur Frage der Verrechnung ab, nachdem der Beklagte 1 seine kollozierte Darlehensforderung bereits in der Klageantwort zur Verrechnung gestellt hatte, es verneinte die behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten 1 und 2 in der Geschäftsführung, welche nach den Vorbringen der Klägerin zum Konkurs geführt hatten, kam jedoch mit der ersten Instanz zum Schluss, dass die Beklagten 1 und 2 ihrer Pflicht, bei Unterbilanz die notwendigen Massnahmen zu ergreifen und den Richter zu benachrichtigen, nicht in genügendem Masse nachgekommen seien, wobei angesichts der besonderen Umstände gestützt auf Art. 43 und 44 OR der Schadenersatz auf Fr. 1'500'000.-- herabzusetzen sei. Die behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten 3 verneinte das Kantonsgericht Schwyz sodann wie schon die erste Instanz. Das Gericht liess die Darlehensforderung des Beklagten 1 in vollem Ausmass, eventuell im Umfang ohne Rangrücktritt von Fr. 2'166'717.-- zur Verrechnung mit dem Schadenersatz zu. Es bestätigte schliesslich seinen - im Verfahren der Rückweisung ebenfalls aufgehobenen - Nichteintretensentscheid in Bezug auf die Widerklage und auferlegte den Parteien die Gerichtskosten je zur Hälfte.
F. Mit Berufung vom 11./13. Dezember 2006 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 13. Juni 2006 sei mit Ausnahme des Widerklageentscheids aufzuheben und die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, der Klägerin CHF 750'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit 29. Dezember 1993 zu bezahlen. Sie rügt zunächst, die Vorinstanz sei einem offensichtlichen Versehen verfallen bzw. habe aktenwidrige Annahmen getroffen und den Sachverhalt lückenhaft festgestellt sowie bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt, indem sie ihre Vorbringen zum Fortsetzungsschaden unberücksichtigt gelassen habe, sie habe die Art. 41, 42 Abs. 2, 114-142, 754 und 756 f. OR sowie Art. 247, 250 und 251 SchKG verletzt, indem sie den Schaden der Gesellschaft wegen pflichtwidriger Verzögerung der Konkurseröffnung aufgrund der Verteilliste bemessen habe, und habe Art. 43 und 44 OR verletzt, indem sie den Schadenersatz herabgesetzt habe. Weiter wirft die Klägerin der Vorinstanz vor, sie habe zu Unrecht die Verrechnung zugelassen und die Pflichtverletzung der Revisionsstelle verneint. Abschliessend unterbreitet die Klägerin - teils unter Verweis auf Rechtsschriften in anderen Verfahren - ihre Schadensberechnung in verschiedenen Varianten.
Die Beklagte 3 beantragt in der Antwort, die Berufung sei - soweit darauf überhaupt einzutreten ist - in Bezug auf die Beklagte 3 vollumfänglich abzuweisen. Die Beklagten 1 und 2 schliessen auf vollumfängliche Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten ist.
Die Beklagte 3 beantragt in der Antwort, die Berufung sei - soweit darauf überhaupt einzutreten ist - in Bezug auf die Beklagte 3 vollumfänglich abzuweisen. Die Beklagten 1 und 2 schliessen auf vollumfängliche Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten ist.
G. Mit Urteil vom heutigen Tag wies das Bundesgericht eine gleichzeitig eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (Art. 132 Abs. 1 BGG).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (Art. 132 Abs. 1 BGG).
2. Die Beklagten 1 und 2 haben keine Anschlussberufung eingereicht. Der angefochtene Entscheid ist rechtskräftig geworden, soweit auf die Widerklage nicht eingetreten wird.
2. Die Beklagten 1 und 2 haben keine Anschlussberufung eingereicht. Der angefochtene Entscheid ist rechtskräftig geworden, soweit auf die Widerklage nicht eingetreten wird.
3. Mit der Berufung kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung von Bundesrecht mit Einschluss der völkerrechtlichen Verträge. Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger bleibt die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 OG). Die Berufungsschrift muss die Begründung der Anträge enthalten. Sie soll kurz darlegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen und Beweismittel, sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
3.1 Die Vorinstanz hat die von der Klägerin behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten 1 und 2 hinsichtlich sorgfältiger Geschäftsführung verneint. Der Begründung der Berufung ist nicht zu entnehmen, inwiefern die Vorinstanz dadurch Bundesrechtsnormen verletzt haben sollte. Die Klägerin beanstandet allein die Abweisung ihrer Klage im Zusammenhang mit dem Vorwurf, die Beklagten hätten ihre Pflicht zur rechtzeitigen Benachrichtigung des Richters bei Überschuldung verletzt. Die Vorinstanz hat sodann die von der Klägerin behaupteten weiteren Pflichtverletzungen der Beklagten 3 unter Verweis auf die Begründung der ersten Instanz und in der Erwägung verneint, es seien im erstinstanzlichen Hauptverfahren in dieser Hinsicht nicht rechtzeitig ein diesbezüglicher Schadensverlauf und die Kausalität zwischen angeblichen Pflichtverletzungen und einem Schaden aufgezeigt worden. Die Klägerin bringt sinngemäss dagegen die im vorliegenden Verfahren unzulässige Rüge vor, die Vorinstanz habe ihr das rechtliche Gehör verweigert, indem sie ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen sei. Im Übrigen verweist sie auf Rechtsschriften in anderen Verfahren, was nach konstanter Praxis unzulässig ist. Es ist darauf nicht einzutreten.
3.2 Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellung der Vorinstanz, dass der Gesellschaft bzw. der Gläubigergesamtheit durch die pflichtwidrig verspätete Deponierung der Bilanz zwischen dem 1. Juli 1992 als Zeitpunkt der hypothetischen Konkurseröffnung bis zum 29. Dezember 1993 als Zeitpunkt der tatsächlichen Konkurseröffnung ein Schaden von Fr. 2'326'752.55 entstanden sei. Soweit sie in diesem Zusammenhang eine willkürliche Anwendung und Auslegung der Schwyzer Zivilprozessordnung rügt, sind ihre Vorbringen im Berufungsverfahren unzulässig. Soweit sie sich auch gegen die Eventualbegründung wendet, vermöchte eine andere Beurteilung den Entscheid nicht zu beeinflussen, weshalb der Klägerin das Rechtsschutzinteresse an einer Überprüfung fehlt. Ein offensichtliches Versehen liegt sodann nur vor, wenn ein Aktenstück nicht oder unrichtig wahrgenommen wurde, nicht aber wenn ein Beweisstück unrichtig gewürdigt wurde (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2b S. 162 mit Verweisen). Die Vorinstanz hat die Verteilliste gewürdigt und auf die dort genannte Zahl abgestellt. Ein offensichtliches Versehen liegt nicht vor. Die entsprechende Rüge ist unbegründet. Eine Verletzung der bundesrechtlichen Grundsätze zur Substanziierung liegt sodann grundsätzlich nicht vor, wenn das kantonale Recht vorschreibt, dass tatsächliche Behauptungen nach dem Beweisverfahren nicht mehr erweitert werden können (<ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> E. 2b S. 368).
3.3 Die Klägerin unterbreitet Varianten für die nach ihrer Ansicht korrekte Schadensberechnung. Diese Vorbringen beruhen weitgehend auf neuen tatsächlichen Vorbringen und sind im vorliegenden Verfahren unzulässig. Es ist darauf nicht einzutreten. Insbesondere hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Vorbringen der Klägerin zum Zeitpunkt der hypothetischen Konkurseröffnung prozessual verspätet sind, soweit die Klägerin einen früheren Zeitpunkt als den 1. Juli 1992 berücksichtigt haben will. Anzufügen bleibt, dass die Vorinstanz auch weder den bundesrechtlichen Begriff des Schadens noch Grundsätze der Schadensberechnung verkannt hat, wenn sie die durch die pflichtwidrig verspätete Konkurseröffnung verursachte Vergrösserung der Überschuldung der Konkursitin zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Bilanz hätte deponiert werden müssen, und der tatsächlichen Konkurseröffnung als massgebend erachtete. Dass sie für die im Zeitpunkt des tatsächlichen Konkurses gegebene Überschuldung der Konkursitin auf die Verteilliste abstellte, ist dabei aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden (vgl. Christian Schöniger, in Staehelin/Bauer/Staehlin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, Art. 88-220, N. 3 und 35 zu Art. 146 SchKG). Die Vorinstanz schloss in Beweiswürdigung, dass der in dieser Liste aufgeführte Betrag ungedeckter Forderungen von Fr. 6'869'351.55 zutreffend ist. Soweit die Klägerin vorbringt, die tatsächliche Überschuldung der Gesellschaft habe mehr betragen, kritisiert sie in unzulässiger Weise die tatsächlichen Feststellungen, ohne gemäss Art. 63 Abs. 2 OG zulässige Rügen zu erheben. Die Feststellung der Vorinstanz ist verbindlich, dass die Überschuldung der D._ AG Fr. 2'326'752.55 weniger betragen hätte, wenn der Konkurs am 1. Juli 1992 eröffnet worden wäre.
3.3 Die Klägerin unterbreitet Varianten für die nach ihrer Ansicht korrekte Schadensberechnung. Diese Vorbringen beruhen weitgehend auf neuen tatsächlichen Vorbringen und sind im vorliegenden Verfahren unzulässig. Es ist darauf nicht einzutreten. Insbesondere hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Vorbringen der Klägerin zum Zeitpunkt der hypothetischen Konkurseröffnung prozessual verspätet sind, soweit die Klägerin einen früheren Zeitpunkt als den 1. Juli 1992 berücksichtigt haben will. Anzufügen bleibt, dass die Vorinstanz auch weder den bundesrechtlichen Begriff des Schadens noch Grundsätze der Schadensberechnung verkannt hat, wenn sie die durch die pflichtwidrig verspätete Konkurseröffnung verursachte Vergrösserung der Überschuldung der Konkursitin zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Bilanz hätte deponiert werden müssen, und der tatsächlichen Konkurseröffnung als massgebend erachtete. Dass sie für die im Zeitpunkt des tatsächlichen Konkurses gegebene Überschuldung der Konkursitin auf die Verteilliste abstellte, ist dabei aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden (vgl. Christian Schöniger, in Staehelin/Bauer/Staehlin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, Art. 88-220, N. 3 und 35 zu Art. 146 SchKG). Die Vorinstanz schloss in Beweiswürdigung, dass der in dieser Liste aufgeführte Betrag ungedeckter Forderungen von Fr. 6'869'351.55 zutreffend ist. Soweit die Klägerin vorbringt, die tatsächliche Überschuldung der Gesellschaft habe mehr betragen, kritisiert sie in unzulässiger Weise die tatsächlichen Feststellungen, ohne gemäss Art. 63 Abs. 2 OG zulässige Rügen zu erheben. Die Feststellung der Vorinstanz ist verbindlich, dass die Überschuldung der D._ AG Fr. 2'326'752.55 weniger betragen hätte, wenn der Konkurs am 1. Juli 1992 eröffnet worden wäre.
4. Die Vorinstanz hat mit dem Bezirksgericht eine Pflichtverletzung der Beklagten 3 als Revisionsstelle der Konkursitin verneint. Sie hat unter Verweis auf die Erwägungen der ersten Instanz dargelegt, dass die Beklagte 3 sowohl in ihrem Revisionsbericht für das Jahr 1991 wie auch im Bericht für das Jahr 1992 eine Überschuldung festgestellt und den Verwaltungsrat auf Art. 725 OR hingewiesen hat, dass sie aber zur selbständigen Benachrichtigung des Richters erst seit Inkrafttreten des neuen Aktienrechts am 1. Juli 1992 überhaupt und jedenfalls nur subsidiär verpflichtet war. Sie hat geschlossen, dass der Beklagten 3 keine Verletzung ihrer ab Juli 1992 geltenden subsidiären Anzeigepflicht vorgeworfen werden könne, nachdem sie den rechtlich und wirtschaftlich versierten Verwaltungsrat auf dessen Pflichten gemäss Art. 725 OR hingewiesen habe und dieser auch nicht untätig blieb, sondern Sanierungsbemühungen traf. Die Klägerin rügt die Verletzung von Art. 729b in Verbindung mit Art. 725 OR sowie von Art. 754 OR.
4.1 Gemäss Art. 729b Abs. 2 OR benachrichtigt die Revisionsstelle bei offensichtlicher Überschuldung den Richter, wenn der Verwaltungsrat die Anzeige unterlässt. Diese Bestimmung bezweckt, im Interesse der aktuellen und künftiger Gläubiger der Gesellschaft wie der Allgemeinheit ein Hinauszögern des Konkurses und damit insbesondere eine weitere Überschuldung zu verhindern. Aussichten für eine kurzfristig realisierbare Sanierung können jedoch nach den Umständen rechtfertigen, auf eine sofortige Benachrichtigung des Richters zu verzichten, wenn es sich nicht um bloss übersteigerte Erwartungen oder vage Hoffnungen handelt (<ref-ruling> E. 5a S. 113; <ref-ruling> E. 5a S. 541, je mit Verweis). In diesem Zusammenhang ist insbesondere möglich, mit dem Mittel des Rangrücktritts eine Benachrichtigung des Richters zu vermeiden, wobei allerdings die Revisionsstelle dessen Gültigkeit, die Vertrauenswürdigkeit des den Rangrücktritt erklärenden Gläubigers und einen eventuellen Interessenkonflikt prüfen muss (<ref-ruling> E. 7.1 S. 131).
4.2 Das Bezirksgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz verweist, hat festgehalten, dass die Beklagte 3 den Rangrücktritt des Beklagten 1 im August 1992 näher abklärte und dessen Gültigkeit prüfte, wobei allerdings der Rücktritt nicht ausreichte, die Überschuldung zu beseitigen. Das Gericht kam zum Schluss, die Überschuldung der D._ AG per Ende 1991 sei offensichtlich gewesen und sei von der Beklagten Mitte September 1992, als sie den Revisionsbericht für das Jahr 1991 abgegeben habe, auch erkannt worden. Dagegen sei der Verwaltungsrat der D._ AG keineswegs untätig geblieben. Im Dezember 1992 habe er beschlossen, die Aktivitäten einzustellen, im März 1993 habe er die Hauptgläubigerin um ein Stillhalteabkommen ersucht, gleichzeitig den Angestellten gekündigt und die Geschäftstätigkeit eingestellt. Damit einhergehend habe er im Jahre 1993 Übernahmeverhandlungen aufgenommen. Das Bezirksgericht verneinte jedenfalls die adäquate Kausalität zwischen dem Fortsetzungsschaden und einer allfälligen Pflichtverletzung der Beklagten 3 mit der Begründung, dass die Beklagte 3 angesichts der im Dezember 1992 beschlossenen Massnahmen den Richter allenfalls ein bis zwei Monate früher hätte benachrichtigen müssen, als der Verwaltungsrat dies tatsächlich getan habe.
4.3 Die Klägerin hält an ihren Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren fest, wonach die Beklagte 3 bei pflichtgemässem Handeln die Überschuldung der D._ AG schon vor Mitte September 1992 hätte erkennen können. Inwiefern die Vorinstanz Bundesrechtsnormen verletzt haben könnte, wenn sie der Klägerin insofern nicht folgte, ist der Berufungsschrift nicht zu entnehmen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Es ist mit den kantonalen Instanzen davon auszugehen, dass die Beklagte 3 die offensichtliche Überschuldung der D._ AG Mitte September 1992 erkannte und diese zuvor nicht erkennen musste. Der Verwaltungsrat blieb nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht untätig, sondern setzte - nachdem sich die von der Klägerin gelieferte Anlage als offenkundig untauglich zur vertraglich zugesicherten Produktion erwiesen hatte - auf eine neue Technologie, wobei der Beklagte 1 im Jahre 1992 weitere erhebliche finanzielle Mittel von insgesamt Fr. 2'747'717.-- zur Verfügung stellte. Nachdem der Erfolg kurzfristig ausblieb und die neuen Geldmittel nicht genügten, die Überschuldung zu beseitigen, beschloss der Verwaltungsrat nach den Feststellungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verweist, die Geschäftstätigkeit einzustellen und Übernahmeverhandlungen aufzunehmen.
4.4 Mit den kantonalen Instanzen ist davon auszugehen, dass die Beklagte 3 nach den Umständen in noch vertretbarer Weise davon ausgehen durfte, dass der Verwaltungsrat der D._ AG geeignete Massnahmen zur Sanierung ergreifen und allenfalls eine Übernahme erfolgreich abschliessen werde, nachdem der Beklagte 1 der Gesellschaft erhebliche Mittel zur Verfügung gestellt hatte und die fachliche Versiertheit und Vertrauenswürdigkeit der Mitglieder des Verwaltungsrats nicht in Frage steht. Auch wenn die subsidiäre Pflicht zur Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 729b Abs. 2 OR grundsätzlich dort streng zu verstehen ist, wo die Aussichten auf eine Sanierung kaum realistisch erscheinen und daher von der Revisionsstelle verlangt wird, dass sie nach Ansetzung einer nützlichen Frist an den Verwaltungsrat selbst tätig wird, lässt sich ein Verzicht auf die subsidiäre Anzeige rechtfertigen, wenn nach den Umständen konkrete Aussicht besteht, eine Schädigung der Gläubiger ohne Konkurs abzuwenden. Da der kundige Verwaltungsrat nach den Feststellungen des Bezirksgerichts Übernahmeverhandlungen einleitete und im Jahre 1993 mit Interessenten führte, konnte die Beklagte 3 jedenfalls bis zum Scheitern dieser Übernahmeverhandlungen ohne Verletzung ihrer subsidiären Pflicht gemäss Art. 729b Abs. 2 OR auf die Benachrichtigung des Richters verzichten.
4.5 Die Klägerin behauptet, selbst wenn die Pflicht der Beklagten 3 zur subsidiären Benachrichtigung des Richters erstmals nach dem Scheitern der Sanierung "im Januar 1993" entstanden wäre, so wäre der Konkurs aufgrund der Meldung der Beklagten 3 spätestens im März 1993 eröffnet worden. Inwiefern die Vorinstanz jedoch Bundesrechtsnormen verletzt haben sollte, wenn sie mit der ersten Instanz berücksichtigte, dass der Verwaltungsrat der überschuldeten D._ AG noch im Jahre 1993 Übernahmeverhandlungen führte, ist der Berufung nicht zu entnehmen. Soweit die Beklagte 3 aufgrund der vom Verwaltungsrat geführten Verhandlungen mit dem erfolgreichen Abschluss der Übernahme durch eine Drittgesellschaft und der Verhinderung eines Verlusts der Gesellschaftsgläubiger rechnen konnte, war sie zur Anzeige an den Richter gemäss Art. 729b Abs. 2 OR nicht verpflichtet. Aufgrund der verbindlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte konnte die Vorinstanz die behauptete Verletzung von Art. 729b Abs. 2 OR durch die Beklagte 3 verneinen, ohne Bundesrechtsnormen zu verletzen. Die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte 3 ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
4.5 Die Klägerin behauptet, selbst wenn die Pflicht der Beklagten 3 zur subsidiären Benachrichtigung des Richters erstmals nach dem Scheitern der Sanierung "im Januar 1993" entstanden wäre, so wäre der Konkurs aufgrund der Meldung der Beklagten 3 spätestens im März 1993 eröffnet worden. Inwiefern die Vorinstanz jedoch Bundesrechtsnormen verletzt haben sollte, wenn sie mit der ersten Instanz berücksichtigte, dass der Verwaltungsrat der überschuldeten D._ AG noch im Jahre 1993 Übernahmeverhandlungen führte, ist der Berufung nicht zu entnehmen. Soweit die Beklagte 3 aufgrund der vom Verwaltungsrat geführten Verhandlungen mit dem erfolgreichen Abschluss der Übernahme durch eine Drittgesellschaft und der Verhinderung eines Verlusts der Gesellschaftsgläubiger rechnen konnte, war sie zur Anzeige an den Richter gemäss Art. 729b Abs. 2 OR nicht verpflichtet. Aufgrund der verbindlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte konnte die Vorinstanz die behauptete Verletzung von Art. 729b Abs. 2 OR durch die Beklagte 3 verneinen, ohne Bundesrechtsnormen zu verletzen. Die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte 3 ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
5. Die Vorinstanz hat das Verschulden der Beklagten 1 und 2 in der Verzögerung der Konkurseröffnung zwar bejaht, jedoch als leicht erachtet und die Ersatzpflicht gemäss Art. 43 f. OR reduziert. Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz habe damit Bundesrecht verletzt.
5.1 Die Klägerin bestreitet zu Recht nicht, dass die allgemeinen Regeln der Art. 41 ff. OR auf die Haftung der Organe im Sinne von Art. 754 OR anwendbar sind (gemäss Art. 99 Abs. 3 OR auch gegenüber der Gesellschaft). Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden vom Gericht zu bestimmen ist, wobei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen sind (Art. 43 Abs. 1 OR). Sie hat zunächst bundesrechtskonform die Grösse des Schadens festgestellt, der durch die Verzögerung der Konkurseröffnung zwischen dem 1. Juli 1992 und dem 29. Dezember 1993 entstanden ist und hat insofern festgehalten, dass die Überschuldung der Konkursitin Fr. 2'326'752.55 mehr betragen hat, als wenn die Anzeige der Überschuldung durch die Beklagten 1 und 2 bereits Mitte 1992 erfolgt wäre. Sie hat jedoch angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falles die Höhe des Ersatzes auf Fr. 1'500'000.-- herabgesetzt. Dabei handelt es sich um einen Ermessensentscheid (<ref-ruling> E. 5e S. 80). Das Bundesgericht überprüft derartige Ermessensentscheide im Berufungsverfahren zwar grundsätzlich frei. Es übt aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 3.3 S. 762, 97 E. 1 S. 99, je mit Verweisen).
5.2 Die Vorinstanz hat die Herabsetzung des Ersatzbetrages damit begründet, dass die Organe der D._ AG am technischen und am entsprechenden wirtschaftlichen Misserfolg der in Aussicht genommenen Glasschaum-Produktion grundsätzlich kein Verschulden traf. Es war danach vielmehr der (von der Klägerin) verspätet und vertragswidrig nicht entwicklungsreif gelieferten, für die beabsichtigte Produktion nicht tauglichen Anlage zuzuschreiben, dass die D._ AG in finanzielle Schwierigkeiten kam und zusätzlicher Mittel bedurfte. Nachdem der Verwaltungsrat der D._ AG dies erkannte, stellte der Beklagte 1 nach den Feststellungen der Vorinstanz der Gesellschaft durch entsprechende Darlehen erhebliche weitere Mittel zur Verfügung, um die nötige Liquidität sicherzustellen und mit dem Ziel, die Gesellschaft mit Hilfe einer neu zu entwickelnden Technologie dennoch zu retten und deren Zweck der Glasschaum-Produktion dennoch zu erreichen; der Beklagte 1 war denn auch vom Misserfolg der Sanierungsbemühungen hauptsächlich betroffen. Die Sanierungsbemühungen der Beklagten 1 und 2 bestanden jedoch nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht nur in der Bereitstellung weiterer Liquidität durch den Beklagten 1 und im Versuch der Entwicklung einer neuen Technologie - unter gleichzeitiger Abstandnahme von der funktionsunfähigen Technologie der Klägerin -, sondern auch im Bemühen um Verkauf von Technologie und Anlagen an Dritte.
5.3 Die Vorinstanz hat ihr Ermessen nicht überschritten, wenn sie aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles die Höhe des Ersatzes des von den Beklagen 1 und 2 insgesamt durch die pflichtwidrig verspätete Konkursanzeige verursachten Schadens um rund einen Drittel herabsetzte. Die Vorinstanz konnte zunächst aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid davon ausgehen, dass die Beklagten 1 und 2 keinerlei Gründe hatten, an der vertragsgemässen Lieferung der Anlage zu zweifeln, mit der im Sinne des Zweckes der D._ AG die industrielle Produktion von Glasschaum aufgenommen werden sollte. Wenn sie für den zu treffenden Ermessensentscheid den Umstand als erheblich erachtete, dass die Beklagten den wirtschaftlichen Misserfolg der Konkursitin insgesamt nicht wesentlich verursacht hatten, hat sie entgegen der Ansicht der Klägerin einen Umstand gewürdigt, der für die Grösse des Verschuldens auch in Bezug auf die konkrete Pflichtverletzung der verspäteten Anzeige der Überschuldung berücksichtigt werden kann. Die Klägerin beanstandet im Übrigen zu Unrecht, dass ihr die Vorinstanz ein Mitverschulden angelastet habe; die Vorinstanz hat allein den Umstand gewürdigt, dass die gelieferte Anlage entgegen vertraglicher Vereinbarung für die in Aussicht genommene Produktion von Glasschaum untauglich war. Die Vorinstanz konnte sodann das Verschulden der Beklagten 1 und 2 aufgrund der - keineswegs von vorneherein aussichtslosen - Sanierungsbemühungen als gering erachten. Sie hat insofern zutreffend den Umstand berücksichtigt, dass insbesondere der Beklagte 1 erhebliche eigene finanzielle Mittel in die Entwicklung einer anderen Technologie investierte, nachdem sich die ursprünglich dafür vorgesehene Anlage als untauglich erwies. Dass sich die Beklagten 1 und 2 mit dem Ausweichen auf eine andere Technologie auf ein Abenteuer eingelassen hätten, wie die Klägerin unterstellt, findet in den Feststellungen des angefochtenen Entscheids keine Stütze.
5.4 Die Vorinstanz hat das Verschulden der Beklagten 1 und 2 in der Verletzung der Pflicht zur rechtzeitigen Anzeige der Überschuldung in Würdigung der gesamten Umstände zutreffend als gering erachtet. Denn die Sanierungsbemühungen der erfahrenen und kundigen Verwaltungsräte waren nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid grundsätzlich realistisch und zielführend. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Versuch der Produktion mit einer neuen Technologie, der mit dem Einsatz ganz erheblicher zusätzlicher finanzieller Mittel durch den Beklagten 1 verbunden war, oder die in der Folge aufgenommenen Verhandlungen über einen Verkauf der - entwicklungsbedürftigen - Produktionsanlage an Dritte bei objektiver Betrachtung aussichtslos gewesen wären. Wenn daher die Vorinstanz die Pflichtverletzung grundsätzlich bejahte, weil sie die Sanierungsbemühungen als zu wenig intensiv und zu langdauernd qualifizierte, so durfte sie jedenfalls ohne fehlerhafte Ausübung des Ermessens diese Sanierungsbemühungen als Umstand erachten, der mindestens eine Herabsetzung des Ersatzbetrages rechtfertigt. Sie hat ihr Ermessen nicht überschritten, wenn sie aufgrund der Sanierungsbemühungen der Beklagen 1 und 2 den Betrag der Schadenersatzforderung der Gesellschaft bzw. der Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger um rund einen Drittel auf Fr. 1'500'000.--- reduzierte.
5.4 Die Vorinstanz hat das Verschulden der Beklagten 1 und 2 in der Verletzung der Pflicht zur rechtzeitigen Anzeige der Überschuldung in Würdigung der gesamten Umstände zutreffend als gering erachtet. Denn die Sanierungsbemühungen der erfahrenen und kundigen Verwaltungsräte waren nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid grundsätzlich realistisch und zielführend. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Versuch der Produktion mit einer neuen Technologie, der mit dem Einsatz ganz erheblicher zusätzlicher finanzieller Mittel durch den Beklagten 1 verbunden war, oder die in der Folge aufgenommenen Verhandlungen über einen Verkauf der - entwicklungsbedürftigen - Produktionsanlage an Dritte bei objektiver Betrachtung aussichtslos gewesen wären. Wenn daher die Vorinstanz die Pflichtverletzung grundsätzlich bejahte, weil sie die Sanierungsbemühungen als zu wenig intensiv und zu langdauernd qualifizierte, so durfte sie jedenfalls ohne fehlerhafte Ausübung des Ermessens diese Sanierungsbemühungen als Umstand erachten, der mindestens eine Herabsetzung des Ersatzbetrages rechtfertigt. Sie hat ihr Ermessen nicht überschritten, wenn sie aufgrund der Sanierungsbemühungen der Beklagen 1 und 2 den Betrag der Schadenersatzforderung der Gesellschaft bzw. der Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger um rund einen Drittel auf Fr. 1'500'000.--- reduzierte.
6. Nach Art. 66 Abs. 1 OG darf die kantonale Instanz, an die eine Sache vom Bundesgericht zurückgewiesen wird, neues Vorbringen berücksichtigen, soweit es nach dem kantonalen Prozessrecht noch zulässig ist. Sie hat jedoch die rechtliche Beurteilung, mit der die Zurückweisung begründet worden ist, auch ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Wegen dieser Bindung der Gerichte - auch des Bundesgerichts - ist es, abgesehen von allenfalls zugelassenen Noven, ihnen wie den Parteien verwehrt, im Fall einer erneuten Anrufung des Bundesgerichts der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder gar nicht in Erwägung gezogen worden sind (<ref-ruling> E. 2a S. 423; <ref-ruling> E. 4a S. 222; <ref-ruling> E. 2 S. 95). Mit der Rückweisung wird der Prozess hinsichtlich des davon betroffenen Streitpunktes in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Fällung des kantonalen Urteils befunden hat (BGE 61 II 359; Birchmeier, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 241). Der Rahmen wird demnach vom Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts in rechtlicher Hinsicht abgesteckt. Demgegenüber bestimmt das kantonale Recht, welche kantonale Instanz die Neubeurteilung vorzunehmen hat, ob neue Tatsachen, die seit dem Erlass des angefochtenen Urteils eingetreten sind, nun noch berücksichtigt werden dürfen, ob nochmals ein Beweisverfahren durchzuführen ist, ob die Klage erweitert oder reduziert werden darf, ob auch noch eine Anschlussappellation zulässig wäre. Alle diese prozessualen Schritte haben sich aber innerhalb des rechtlichen Rahmens zu bewegen, den das Bundesgericht mit seinem Rückweisungsentscheid vorgegeben hat. Der von der Rückweisung erfasste Streitpunkt darf also nicht ausgeweitet oder auf eine neue Rechtsgrundlage gestellt werden (BGE 61 II 359; Birchmeier, a.a.O., S. 242). Daraus folgt schliesslich auch, dass der zuvor obsiegende Berufungskläger im neuen Verfahren keine Verschlechterung seiner Rechtsstellung erleiden darf; im für ihn ungünstigsten Fall müsste er sich mit dem bisherigen, von der Gegenpartei nicht angefochtenen Ergebnis abfinden (<ref-ruling> E. 5.2 S. 94; <ref-ruling> E. 4a S. 222).
Das Bundesgericht hat im Urteil 4C.312/2005 vom 10. Januar 2006 die Verrechnung der von der Klägerin aufgrund der Abtretung der Konkursmasse eingeklagten Ersatzforderung der Gesellschaft gegen die Beklagten 1 und 2 mit dem Darlehen des Beklagten 1 (im Umfang des nicht rangrücktrittsbelasteten Teils) als zulässig erklärt (E. 4.5). Der Beklagte 1 hat rechtzeitig im vorliegenden Prozess vor erster Instanz die Verrechnung seiner Darlehensforderung von Fr. 2'166'717.-- mit einer allfälligen Ersatzforderung der Gläubigergesamtheit erklärt. Er hat damit die Ersatzforderung von Fr. 1'500'000.-- durch Verrechnung getilgt. Die Vorbringen der Klägerin in diesem Zusammenhang stehen im Widerspruch zu Art. 66 OG und sind nicht zu hören.
Das Bundesgericht hat im Urteil 4C.312/2005 vom 10. Januar 2006 die Verrechnung der von der Klägerin aufgrund der Abtretung der Konkursmasse eingeklagten Ersatzforderung der Gesellschaft gegen die Beklagten 1 und 2 mit dem Darlehen des Beklagten 1 (im Umfang des nicht rangrücktrittsbelasteten Teils) als zulässig erklärt (E. 4.5). Der Beklagte 1 hat rechtzeitig im vorliegenden Prozess vor erster Instanz die Verrechnung seiner Darlehensforderung von Fr. 2'166'717.-- mit einer allfälligen Ersatzforderung der Gläubigergesamtheit erklärt. Er hat damit die Ersatzforderung von Fr. 1'500'000.-- durch Verrechnung getilgt. Die Vorbringen der Klägerin in diesem Zusammenhang stehen im Widerspruch zu Art. 66 OG und sind nicht zu hören.
7. Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Diesem Verfahrensausgang entsprechend hat die Klägerin die Gerichtsgebühr zu bezahlen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie hat den obsiegenden Beklagten deren Parteikosten zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 OG). Dabei ist zu beachten, dass sich die Beklagten 1 und 2 in einer gemeinsamen Antwort haben vernehmen lassen, so dass ihnen die Parteikosten gemeinsam und nur einmal erwachsen sind. Die Beklagte 3 hat sich dagegen durch eine eigene Antwort zur Sache geäussert, weshalb ihr die volle Parteientschädigung zusteht.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3. Die Klägerin hat die Beklagten 1 und 2 für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 12'000.-- sowie die Beklagte 3 mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
3. Die Klägerin hat die Beklagten 1 und 2 für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 12'000.-- sowie die Beklagte 3 mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. April 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_004
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Federation
| 106 | 20 | 294 |
civil_law
|
nan
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[]
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ec9a2fe7-4769-4330-aae8-9eb6d4defe64
| 2,008 |
de
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Nach Einsicht
in die "Beschwerde" vom 3. Dezember 2007 (Datum des Poststempels),
in den Abschreibungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Januar 2008, worin dieses die Nichtigkeit der von der IV-Stelle für Versicherte im Ausland erlassenen Verfügung vom 5. Juni 2007 feststellte, das Beschwerdeverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abschrieb und die Verfahrensakten an die genannte IV-Stelle zurückwies, damit diese die massgeblichen Unterlagen zu neuer Verfügung in der Sache an die zuständige kantonale IV-Stelle überweise,
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in Erwägung,
dass gemäss <ref-law> die Beschwerde ans Bundesgericht zulässig ist gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (lit. a),
dass indessen im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Januar 2008 noch gar nicht ergangen war und eine gegen künftige Entscheide gerichtete Beschwerde von vornherein ausser Betracht fällt,
dass deshalb mangels eines seinerzeit aktuellen Anfechtungsobjektes im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde vom 3. Dezember 2007 nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
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erkennt der Präsident:
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. Februar 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Attinger
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
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ec9b5238-d1c4-4689-ba13-19b3fe6bdc4d
| 2,011 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1969 geborene B._ war von 1991 bis 2002 als Siebdrucker bei der S._ AG, tätig und in dieser Eigenschaft bei der Alpina Versicherungen (heute: Zürich Versicherungs-Gesellschaft; nachfolgend: Zürich) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 27. September 1996 zog sich B._ eine Schnittverletzung an der rechten Hand zu, welche einen problematischen Heilungsverlauf und mehrere Operationen zur Folge hatte. Die Alpina bzw. die Zürich erbrachte die Versicherungsleistungen. Mit Verfügung vom 10. Dezember 2008 stellte die Zürich die Heilbehandlung per 1. Mai 2001 ein und sprach B._ ab diesem Datum eine Rente basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 15 % und einem versicherten Verdienst von Fr. 52'000.- sowie eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 5 % zu. Der rückwirkend geschuldete Rentenbetrag wurde mit den für die Zeit vom 1. Mai 2001 bis 16. Juni 2002 ausbezahlten Taggeldern verrechnet. Mit Einspracheentscheid vom 17. Februar 2009 hiess die Zürich die gegen die Verfügung erhobene Einsprache teilweise gut, indem sie die Verrechnung der Rentenleistungen mit den Taggeldzahlungen zufolge Verwirkung des Rückforderungsanspruchs als unzulässig erachtete und den Anspruch des Versicherten auf Bezahlung der gesetzlichen Verzugszinsen anerkannte. Soweit die Einsprache den Rentenanspruch betraf, wurde sie abgewiesen.
B. Hiegegen liess B._ Beschwerde erheben und die Zusprechung einer Rente basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 56 % mit Wirkung ab 17. Juni 2002 beantragen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden hiess die Beschwerde nach vorgängiger Ankündigung einer eventuellen reformatio in peius mit Entscheid vom 21. Dezember 2010 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid vom 17. Februar 2009 und die Verfügung vom 10. Dezember 2008 aufhob und die Zürich verpflichtete, B._ ab 1. September 2005 eine Rente basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 22 % zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 1. September 2007 auszurichten.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt B._ beantragen, in Abänderung des vorinstanzlichen Entscheids habe ihm die Zürich ab 1. September 2005 eine Rente basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 35 % zuzüglich 5 % Verzugszins seit 1. September 2007 auszurichten.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung des Leistungsanspruchs massgebenden Rechtsgrundlagen und die dazu ergangene Judikatur zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Streitig und zu prüfen ist lediglich noch der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers und hiebei namentlich die Höhe des leidensbedingten Abzuges vom Invalideneinkommen.
3.1 Die Frage, ob ein Abzug nach Massgabe der Grundsätze von <ref-ruling> vorzunehmen sei, ist rechtlicher Natur, die Bestimmung eines solchen Abzuges dagegen Ermessensfrage, welche als solche nicht überprüfbar ist (Art. 95 und 97 BGG). Gerügt werden kann - auch auf dem Gebiet der Geldleistungen der Unfallversicherung - nur die Höhe des Abzuges im Hinblick auf Ermessensüberschreitung oder -missbrauch als Formen rechtsfehlerhafter (<ref-law>) Ermessensbetätigung (<ref-ruling> E. 3.3. S. 399).
3.2 Die Vorinstanz hat in pflichtgemässer Würdigung der gesamten Aktenlage, insbesondere gestützt auf das Gutachten der Rehaklinik X._ vom 4. Juli 2008, mit einlässlicher und nachvollziehbarer Begründung erkannt, dass dem Beschwerdeführer leichte bis mittelschwere Arbeiten unter Vermeidung des wiederholten (Kraft-)Einsatzes der rechten Hand und mit Einlegung von zusätzlichen Pausen von ungefähr zwei Stunden pro Tag, zumutbar seien, was eine Leistungsfähigkeit von 90 % ergebe. In Bestätigung der Auffassung der Beschwerdegegnerin kam das kantonale Gericht daher zum Schluss, dass der Beschwerdeführer seine Restarbeitsfähigkeit durch die aktuelle Tätigkeit als Verkaufsberater bei der C._ AG nicht voll ausschöpfe, weshalb es das Invalideneinkommen anhand der Tabellenlöhne der LSE ermittelte und den von der Beschwerdegegnerin wegen der Notwendigkeit vermehrter Pausen gewährten leidensbedingten Abzug von 5 % bestätigte, woraus nach Gegenüberstellung mit dem Valideneinkommen ein Invaliditätsgrad von 22 % resultierte.
3.3 Diesen Erwägungen ist vollumfänglich beizupflichten. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was zu einem vom angefochtenen Entscheid abweichenden Ergebnis führen könnte. Mit den bereits im kantonalen Verfahren erhobenen Einwendungen hat sich die Vorinstanz einlässlich auseinandergesetzt. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der leidensbedingte Abzug sei auf 20 % zu erhöhen, da neben der Notwendigkeit von zusätzlichen Pausen auch zu berücksichtigen sei, dass nur noch leichte bis mittelschwere Arbeiten möglich seien, das Hantieren und Anheben von Lasten bis 15 kg mit der rechten Hand nur noch gelegentlich erfolgen dürfe und ein häufig wiederholter Krafteinsatz der rechten Hand vermieden werden sollte, ist darauf hinzuweisen, dass diesen Einschränkungen bereits bei der Festsetzung der medizinischen Arbeitsfähigkeit Rechnung getragen worden ist. Eine zusätzliche Berücksichtigung bei der Bemessung des leidensbedingten Abzuges würde zu einer doppelten Anrechnung desselben Gesichtspunktes führen. Andere die Höhe des leidensbedingten Abzuges mitbestimmende Faktoren werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. In der Gewährung eines Abzuges von 5 % liegt weder eine Ermessensüberschreitung noch ein Ermessensmissbrauch als Formen rechtsfehlerhafter Ermessensbetätigung, weshalb es beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden hat.
4. Da die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den kantonalen Entscheid (Art. 102 Abs. 1 und Art. 109 Abs. 3 BGG) - erledigt.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. März 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Kopp Käch
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
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['ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433']
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| 2,005 |
de
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Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. 1.1 Mit Zahlungsbefehl Nr. 1 des Betreibungsamts A._ vom 21. Mai 2004 betrieb die Gläubigerin Krankenkasse Y._ X._ für Prämienbeiträge von Fr. 1'173.60 nebst Zins zuzüglich Mahn- und Dossiereröffnungskosten. Sie beseitigte den dagegen erhobenen Rechtsvorschlag mit Kassenverfügung vom 4. Juni 2004 nach Massgabe von <ref-law>. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
1.2 Mit Eingabe vom 21. September 2004 stellte die Gläubigerin beim Betreibungsamt A._ das Fortsetzungsbegehren. Nach dessen Eingang setzte das Amt mit Schreiben vom 23. September 2004 X._ eine Frist von 10 Tagen für allfällige "Einreden nach Art. 81 Abs. 1 und 2 SchKG bezüglich ausserkantonalem Urteil" an und versandte dieses Schreiben durch die Post eingeschrieben. Dieses wurde während der siebentägigen Frist, welche am 1. Oktober 2004 abgelaufen war, nicht abgeholt. Daraufhin sandte das Betreibungsamt das Schreiben X._ am 19. Oktober 2004 nochmals mit gewöhnlicher Post zu. Gleichentags wurde ihm die Konkursandrohung vom 10. Oktober 2004 zugestellt.
1.3 Am 29. Oktober 2004 erhob X._ Beschwerde beim Gerichtspräsidium Kulm als untere betreibungsrechtliche Aufsichtsbehörde und begehrte die Aufhebung der Konkursandrohung. Mit Entscheid vom 3. März 2005 wurde die Beschwerde abgewiesen. Der Weiterzug der Sache an das Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen hatte keinen Erfolg. Am 30. Mai 2005 wurde das Rechtsmittel abgewiesen.
1.4 Mit Eingabe vom 26. Juni 2005 hat X._ bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Beschwerde eingereicht. Er beantragt im Wesentlichen die Aufhebung dieses Entscheids.
-:-
Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
2. Das Bundesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen der Aufsichtsbehörde gebunden, d.h. dass die im angefochtenen Entscheid angeführten Tatsachen verbindlich sind und mit der Beschwerde nach <ref-law> nicht infrage gestellt werden können (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG; <ref-ruling> E. 2b S. 55; <ref-ruling> E. 3b S. 288). Neue Tatsachen können vor Bundesgericht nicht angeführt werden (Art. 79 Abs. 1 OG).
2. Das Bundesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen der Aufsichtsbehörde gebunden, d.h. dass die im angefochtenen Entscheid angeführten Tatsachen verbindlich sind und mit der Beschwerde nach <ref-law> nicht infrage gestellt werden können (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG; <ref-ruling> E. 2b S. 55; <ref-ruling> E. 3b S. 288). Neue Tatsachen können vor Bundesgericht nicht angeführt werden (Art. 79 Abs. 1 OG).
3. 3.1.1 Die obere Aufsichtsbehörde führt aus, vorliegend habe die Gläubigerin in der angehobenen Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts A._ den Rechtsvorschlag des Beschwerdeführers auf dem Verwaltungsweg durch unbestrittenermassen in Rechtskraft erwachsenen Entscheid vom 4. Juni 2004 beseitigt (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und später mit Eingabe vom 21. September 2004 das Fortsetzungsbegehren gestellt. Nach dessen Eingang habe das Betreibungsamt A._ mit Schreiben vom 23. September 2004 vorschriftsgemäss dem Beschwerdeführer die 10-Tage-Frist zur allfälligen Erhebung der Einreden (der nicht ordnungsgemässen Vorladung oder nicht ordnungsgemässen gesetzlichen Vertretung) nach <ref-law> gegen den vollstreckbaren ausserkantonalen Entscheid angesetzt und dieses Schreiben durch die Post eingeschrieben an die Adresse des Beschwerdeführers versandt. Dieser habe das Schreiben binnen der siebentägigen postalischen Abholungsfrist, welche am 1. Oktober 2004 abgelaufen gewesen sei, nicht entgegengenommen. Daraufhin habe das Betreibungsamt ihm dieses am 19. Oktober 2004 erneut zugeschickt.
Die Vorinstanz fährt fort, das nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens eingeschrieben an den Beschwerdeführer versandte Schreiben des Betreibungsamts A._ vom 23. September 2004 mit der darin anberaumten 10-Tages-Frist für allfällige Einwendungen gemäss <ref-law> sei zur Aushändigung an den Beschwerdeführer an dessen Wohnort bestimmt gewesen (Ziff. 2.3.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen "Postdienstleistungen"; AGPD); und falls er dort nicht angetroffen werden sollte, war ihm diese Mitteilung durch eine Einladung zur Abholung binnen 7 Tagen in seinem Brief- oder Ablagekasten anzuzeigen (Ziff. 2.3.7 a und b AGPD). Dabei gelte eine solche eingeschriebene Sendung als unzustellbar, wenn ihre Annahme verweigert oder sie nicht innert der siebentägigen Abholungsfrist abgeholt werde (Ziff. 2.4.1 AGPD). Gerichtliche oder behördliche Sendungen, die in einem von oder gegen den Adressaten eingeleiteten Verfahren versandt würden, mit denen der Adressat mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu rechnen gehabt habe und die ihm vom Postzustellungs-Angestellten nicht hätten ausgehändigt werden können oder von ihm binnen der siebentägigen Abholungsfrist nicht abgeholt worden seien, würden als am letzten Tag der Abholungsfrist zugestellt gelten (<ref-ruling> f.; <ref-ruling> f.).
3.1.2 In tatsächlicher Hinsicht wird im angefochtenen Entscheid festgehalten, der Beschwerdeführer sei nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens zur Zeit der betreibungsamtlichen Mitteilung in dem eingeschrieben an ihn versandten Schreiben vom 23. September 2004 unter seiner Zustellungsanschrift ortsanwesend gewesen und habe die Sendung im Wissen um die ihm hinterlegte Abholungseinladung unter Hinweis auf die "eingeschränkten Öffnungszeiten der Post" ohne Grundangabe nicht abgeholt. Im Beschwerdeverfahren vor Obergericht habe er die durch nichts belegte Behauptung nachgeschoben, an Arbeitstagen von morgens 5.30 Uhr bis abends 19.00 Uhr von Zuhause abwesend und am Samstag des 25. September 2004 arbeitstätig gewesen zu sein. Diese Behauptung müsse als unglaubwürdig zurückgewiesen werden und wäre, wenn darauf abgestellt werden müsste, deshalb unbehelflich, weil der Beschwerdeführer im Falle einer ihm unmöglich gewesenen persönlichen Abholung der eingeschriebenen Sendung binnen der siebentägigen Abholungsfrist eine Drittperson damit hätte beauftragen müssen, welche die Sendung hätte entgegennehmen können und müssen. Damit sei die Zustellung vereitelt worden, und er müsse diese daher gleichermassen wie bei einer Zustellungsvereitelung durch Annahmeverweigerung (<ref-ruling> Nr. 2) als am letzten Tag der siebentägigen postalischen Abholungsfrist, d.h. am 1. Oktober 2004 gegen sich gelten lassen. Damit habe die dem Beschwerdeführer anberaumte zehntägige gesetzliche Frist für allfällige Einreden gemäss <ref-law> mit dem 2. Oktober 2004 zu laufen begonnen und am 12. Oktober 2004 geendigt (<ref-law>). Der Beschwerdeführer habe innert dieser Frist keine Einrede nach <ref-law> erhoben, mit der Folge, dass ihm nach Fristablauf die Konkursandrohung habe zugestellt werden müssen. Diese sei am 19. Oktober 2004 erfolgt und daher nicht zu beanstanden.
3.2 Der Beschwerdeführer trägt dagegen Folgendes vor:
3.2.1 Seine Einwendungen seien fristgerecht erfolgt, mit der Konsequenz, dass keine rechtmässige Aufhebung des Rechtsvorschlags betreffend die Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts A._ bestehe. Dieser Einwand ist unzulässig, denn damit setzt sich der Beschwerdeführer gegen die für das Bundesgericht verbindliche Feststellung der Vorinstanz (E. 2 hiervor), dass die Gläubigerin den Rechtsvorschlag auf dem Verwaltungsweg mit Entscheid vom 4. Juni 2004 beseitigt habe.
In diesem Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer weiter, er sei seit Ende Dezember 2003 nicht mehr Kunde dieser Krankenkasse, und es sei für ihn nicht nachvollziehbar, warum er noch mit Rechnungen und Mahnungen etc. bedrängt werde. Diese Vorbringen sind materiellrechtlicher Natur, welche der Beschwerdeführer - gestützt auf die Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung der Krankenkasse vom 4. Juni 2004 - mit Rekurs binnen 30 Tagen beim Versicherer hätte rügen müssen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Diese Einwände können im Beschwerdeverfahren nach <ref-law> nicht mehr gehört werden.
3.2.2 Als Nächstes bringt der Beschwerdeführer vor, er habe das Schreiben nicht abholen können, weil er in der fraglichen Woche viel gearbeitet habe und dies zudem auch am Samstag in jener Woche. Es sei unzweifelhaft ein sehr grosser Unterschied, ob jemand die Zustellung eines Dokumentes verweigere oder in einer sehr knapp bemessenen Abholfrist das Dokument nicht abholen könne.
Die Vorinstanz hat - wie ausgeführt - den Einwand des Beschwerdeführers, dass er keine Zeit gehabt habe, das Schreiben abzuholen, als unglaubwürdig angesehen. Dieser Schluss beruht auf Beweiswürdigung und hätte nur im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde in Frage gestellt werden können (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG; <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 2). Die siebentägige Abholfrist gründete ursprünglich auf Art. 169 Abs. 1 lit. e der Verordnung zum Postgesetz (<ref-ruling> ff.). Die siebentägige Frist ist jetzt als Grundsatz, von dem abweichende Abmachungen zulässig sind, in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehen und damit allgemein bekannt. Sie bleibt nach der Rechtsprechung auf die Frage, wann eine Sendung als zugestellt gilt, anwendbar (<ref-ruling> E. 2a/aa S. 34; Art. 11 PG [SR 783.0] in Verbindung mit Ziff. 2.3.7 lit. b der Allgmeinen Geschäftsbedingungen der Postdienstleistungen [Ausgabe Januar 2004]). Dass diese Frist nach Ansicht des Beschwerdeführers zu kurz sei, ist ohne Belang. Gemäss konstanter Rechtsprechung ist jemand, der weiss oder wissen muss, dass ihm eingeschriebene Sendungen von Gerichts- oder Verwaltungsbehörden zugestellt werden können, gehalten, für die Entgegennahme oder Abholung solcher Mitteilungen eine Drittperson zu bevollmächtigen, falls er selbst dazu nicht in der Lage ist (vgl. dazu <ref-ruling> f.). Dies ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers zumutbar, auch wenn eine solche Drittperson dadurch vom Bestehen eines Rechtsstreites Kenntnis bekommen kann.
3.2.3 Schliesslich trägt der Beschwerdeführer vor, ein Konkurs wäre völlig unangebracht und unverhältnismässig, nachdem die Löschung im Handelsregister mittlerweile 8 Monate zurückliege. Dieser Einwand gründet auf einer neuen Tatsache, da im angefochtenen Entscheid hierüber nichts ausgeführt wird. Darauf kann deshalb nicht eingetreten werden (E. 2 hiervor).
3.3 Nach dem Dargelegten hat die obere Aufsichtsbehörde kein Bundesrecht verletzt, indem sie befunden hat, die am 19. Oktober 2004 zugestellte Konkursandrohung sei rechtmässig erfolgt.
3.3 Nach dem Dargelegten hat die obere Aufsichtsbehörde kein Bundesrecht verletzt, indem sie befunden hat, die am 19. Oktober 2004 zugestellte Konkursandrohung sei rechtmässig erfolgt.
4. Das Beschwerdeverfahren ist - abgesehen von Fällen bös- oder mutwilliger Beschwerdeführung - kostenlos (<ref-law>).
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Demnach erkennt die Kammer:
Demnach erkennt die Kammer:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin, dem Betreibungsamt A._ und dem Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. August 2005
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_010
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Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
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| 2,009 |
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Faits:
A. C._, né en 1961, travaillait comme carreleur. Il n'exerce plus aucune activité lucrative depuis le 5 mars 1996 pour des raisons médicales et s'est annoncé auprès de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) le 9 décembre suivant.
L'administration a notamment recueilli l'avis du docteur F._, service d'orthopédie du X._, qui a diagnostiqué des lombo-sciatalgies chroniques sans trouble neurologique irritatif ni déficitaire permettant la reprise d'une activité adaptée (sans position en porte-à-faux, ni port de charges antérieures ou lourdes, avec alternance des positions; rapport du 13 janvier 1997). Elle s'est aussi procuré les rapports établis les 18 décembre 1996 et 27 mars 1997 par les docteurs R._, généraliste, et A._, interniste et rhumatologue, desquels ressortent, outre un diagnostic essentiellement identique qui repose sur une affection ostéo-articulaire lombaire sans signe de compression radiculaire aux membres inférieurs n'expliquant pas l'incapacité totale de travail, une surcharge psychogène importante, des facteurs de non-organicité et un état dépressif sous-jacent; la capacité de travail dans l'activité habituelle était évaluée à 50%.
Les tentatives de réadaptation entreprises alors par l'office AI se sont soldées par des échecs en raison des douleurs invoquées par l'assuré (rapports de la division de réadaptation de l'AI des 12 décembre 1997 et 16 février 1998).
L'administration a sollicité le docteur L._, généraliste traitant, qui a fait état d'une incapacité totale de travail depuis le 5 mars 1996 due à des dorso-lombalgies chroniques (rapport du 1er novembre 1999), et a confié la réalisation d'une expertise à un de ses Centres d'observation médicale (COMAI). Les docteurs P._ et O._, avec le concours des docteurs H._, psychiatre, et G._, rhumatologue, ont mentionné la présence d'un syndrome douloureux somatoforme persistant, d'une insuffisance intellectuelle légère, d'une personnalité mal structurée à traits masochistes, d'une hypertension artérielle et d'une possible consommation excessive d'alcool laissant cependant subsister une capacité résiduelle de travail de 40% dans l'activité habituelle (évitant le port de charges lourdes) ou de 50% dans un emploi adapté (rapport du 15 février 2001).
Se référant à l'avis de son service médical régional (SMR), pour qui le rapport d'expertise n'était pas convaincant et l'assuré ne présentait aucune atteinte invalidante à la santé (rapport des doctoresses V._ et B._ du 23 avril 2001), l'office AI a informé C._ qu'il envisageait de rejeter sa demande (projet de décision du 24 mai 2002).
Eu égard aux objections formulées par l'intéressé et le docteur N._, généraliste traitant, relatives notamment à l'apparition de nouvelles affections depuis l'accomplissement des dernières mesures d'instruction médicale, l'administration a mandaté son service médical pour réaliser un examen clinique bidisciplinaire. Les docteurs D._, interniste et rhumatologue, et E._, psychiatre, ont constaté l'existence d'un trouble somatoforme douloureux, de lombalgies communes sur anomalie de transition lombo-sacrée et discrète discopathie L4/5, d'une probable chondropathie rotulienne, d'une hypertension artérielle traitée, d'un épisode dépressif majeur léger chez une personnalité à traits masochiques et interprétatifs et d'une intelligence limite laissant néanmoins subsister une capacité de travail de 50% en tant que carreleur et totale dans une activité adaptée (sans port de charges répétitives, ni travail sur engins vibrants ou provoquant des vibrations; rapport du 10 octobre 2002).
A nouveau informé de l'intention de l'office AI de rejeter sa demande (projet de décision du 14 mars 2002), C._ et la doctoresse T._, psychiatre traitant, ont en vain insisté sur le caractère invalidant des affections psychiatriques diagnostiquées, l'absence de motivation quant aux raisons qui ont conduit à préférer le rapport du SMR à celui du COMAI et la nécessité d'investiguer les troubles neuro-musculaires découverts récemment dans la mesure où ils pourraient expliquer la symptomatologie douloureuse. Se fondant sur l'avis de son service médical (rapport de la doctoresse B._ du 20 mai 2003) et d'un complément apporté par les docteurs D._ et E._ à leur rapport d'examen, l'administration a confirmé sa position dès lors que les troubles psychiatriques et somatiques observés ne présentaient pas de caractère invalidant (décision du 8 octobre 2004).
L'assuré et le psychiatre traitant, qui estimait que son patient souffrait d'une intelligence à la limite de la débilité, d'une personnalité fruste et infantile, d'un trouble anxio-dépressif chronique avec crises de panique, d'un syndrome douloureux somatoforme persistant et d'une modification de la personnalité liée à un syndrome algique chronique totalement et définitivement incapacitants (rapport du 12 novembre 2004), se sont opposés à cette décision. Le premier a complété son opposition en déposant les avis circonstanciés du second, qui, outre les diagnostics déjà mentionnés, signalait l'existence d'une personnalité schizoïde et d'un syndrome de crampes-fasciculation (rapport du 22 mai 2005), et du docteur W._, chirurgien orthopédique, qui faisait état d'une fusion vertébrale congénitale C2/3, de discopathies ébauchées C6/7 et L4/5/S1, de contractures et maylgies paraspinales cervicales, cervico-scapulaires bilatérales et dorso-lombaires bilatérales, d'une insertionnite sacro-pelvienne bilatérale, d'une spondylarthrose L4/5/S1, d'une parésie sensitivo-motrice au pied gauche, d'une coxa epiphysaria bilatérale et d'un syndrome fémoro-rotulien douloureux bilatéral interdisant pour l'instant la reprise d'une activité lucrative (rapport du 23 décembre 2004).
Estimant qu'il lui était impossible de statuer en l'état du dossier, l'office AI a demandé à son service médical de le compléter. Le docteur Z._, psychiatre, a diagnostiqué une personnalité schizoïde, un trouble somatoforme indifférencié et un fonctionnement intellectuel limite; il évaluait la capacité de travail dans une activité adaptée à 100%, avec un rendement de 50%, en raison du manque d'énergie et d'initiative, de l'inactivité, de la passivité et du ralentissement psychomoteur observés (rapport du 30 juin 2006). Un stage réalisé dans un des Centres d'observation professionnelle de l'AI (COPAI), a permis de constater qu'en dépit de douleurs difficilement objectivables, il n'existait aucune limitation fonctionnelle (rapport du 5 octobre 2007). Le docteur Y._, médecin-conseil du centre, s'est déclaré d'accord avec les conclusions du dernier examen réalisé auprès du SMR quant à la capacité de travail (rapport du 1er octobre 2007).
Se fondant principalement sur le rapport du docteur Z._, l'administration a partiellement admis l'opposition de C._ et lui a octroyé une demi-rente d'invalidité à compter du 1er mars 1997 (décision sur opposition du 7 décembre 2007).
B. L'assuré a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud concluant à l'octroi d'une rente entière d'invalidité à partir du 1er mars 1997 au motif que l'interaction entre les troubles somatiques et psychiques dont il souffre a entraîné une incapacité totale et irréversible de travail.
La juridiction cantonale a débouté l'intéressé par jugement du 12 juin 2008. Elle a confirmé la décision litigieuse considérant en substance que seul le trouble de la personnalité présent chez C._ entraînait une incapacité de travail de 50%, ce qui correspondait à un degré d'invalidité de 58% donnant droit à une demi-rente. Elle a en outre retourné la cause à l'office AI afin qu'il examine si des mesures de réadaptation étaient envisageables.
C. C._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement. Il en requiert la réforme ou l'annulation et conclut à l'octroi d'une rente entière d'invalidité ou au renvoi de la cause aux premiers juges ou à l'autorité administrative pour complément d'instruction sous forme d'expertise.
L'office AI conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), n'examine en principe que les griefs invoqués (<ref-law>) et fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, auquel cas il peut les rectifier ou les compléter d'office (<ref-law>).
2. Le recourant reproche essentiellement à la juridiction cantonale d'avoir fondé son jugement sur le seul rapport du docteur Z._, dont il conteste la valeur.
2.1 Cette allégation est erronée dans la mesure où la lecture de l'acte attaqué démontre déjà que les premiers juges ont pris en compte la quasi-totalité des pièces médicales à disposition et ne se sont pas contentés de se référer au rapport du docteur Z._ pour légitimer leurs conclusions, même si ces dernières coïncident avec celles auxquelles a abouti le praticien mentionné en n'examinant la situation que du point de vue de son domaine de spécialité. La juridiction cantonale a concrètement nié l'existence de troubles somatiques invalidants en se fondant sur le contenu des rapports établis les 15 février 2001 et 24 mai 2002 par le COMAI et le SMR, qui ne lui semblaient pas valablement mis en doute par l'avis du docteur W._, et procédé à une appréciation similaire de l'aspect psychiatrique du cas, qui lui a permis de se déclarer plus convaincue par les arguments du docteur Z._ que par ceux de la doctoresse T._ ou du COMAI.
2.2 Le recourant ne peut pas plus invoquer une violation du droit fédéral au motif que les premiers juges auraient traité le rapport du docteur Z._ comme une expertise alors qu'il existait une véritable expertise réalisée par le COMAI, concluant par ailleurs à une incapacité totale de travail dans toute activité.
En plus du fait que les prémisses sur lesquelles le recourant fonde son raisonnement sont une fois encore erronées, puisque le COMAI n'a jamais conclu à une incapacité totale de travail mais constaté une capacité résiduelle de travail de 40% comme carreleur et de 50% dans tout emploi adapté, on relèvera que l'argumentation développée ne démontre rien, dès lors qu'elle n'est constituée que d'affirmations; elle ne satisfait donc pas aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF. On rappellera néanmoins que la valeur probante d'un document médical s'évalue en fonction de son contenu et non de sa qualification de rapport ou d'expertise (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 352); il pourrait en aller différemment pour une expertise judiciaire (cf. <ref-ruling> consid.3b/aa p. 352 s.) mais le rapport du COMAI n'en est pas une.
2.3 Le recourant ne saurait encore faire grief à la juridiction cantonale d'avoir omis d'analyser le point essentiel en matière de trouble douloureux somatoforme - soit de déterminer s'il était à même de fournir l'effort de volonté lui permettant de surmonter ses douleurs - et soutenir de manière contradictoire qu'une telle question ne devait pas être analysée puisque, ses douleurs étant objectivement d'origine somatique et non psychique comme l'avait démontré le docteur W._, un effort de volonté n'était notoirement pas exigible en de telles circonstances.
Le raisonnement plutôt confus du recourant semble substantiellement consister à tenir pour acquis qu'il ne souffre pas d'un trouble somatoforme douloureux et à prétexter dans le même temps l'absence d'analyse par le docteur Z._ des critères conférant à ce trouble un caractère invalidant dans le but de dénier toute valeur au rapport de ce médecin. Outre le fait qu'il peut sembler à la limite de la témérité (cf. notamment arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 99/93 du 26 novembre 2003 consid. 3b et les références), un tel raisonnement contradictoire ne démontre pas que le recourant ne souffre pas d'un trouble somatoforme douloureux dès lors qu'il est asséné sans démonstration d'aucune sorte, que le docteur W._ est le seul médecin à ne pas retenir un tel diagnostic - qui ne relève en outre pas de son domaine de compétence -, qu'un certain substrat organique en partie identique à celui auquel fait référence le praticien mentionné n'a jamais été nié mais seulement considéré comme ne justifiant pas l'entier de la symptomatologie douloureuse et que les affections citées par le même médecin ont été critiquées de manière circonstanciée par la doctoresse B._ qui n'y voyait pas uniquement l'expression de diagnostics objectivement fondés et reconnus mais y décelait aussi l'expression de symptômes, de déductions ou d'atteintes déjà prises en compte.
On ajoutera que, si la jurisprudence élaborée dans le cadre des troubles somatoformes douloureux prévoit expressément l'analyse de critères pour déterminer si de tels troubles peuvent être surmontés par un effort de volonté, un tel effort pourrait aussi être exigé dans le cadre de douleurs ayant une origine organique en vertu du principe général de diminution du dommage (sur cette notion, cf. <ref-ruling> consid. 3c p. 233, 117 V 274 consid. 2b p. 278, 394 consid. 4b p. 399 ss et les références) dans la mesure où l'impact de douleurs ne saurait être traité différemment selon leurs origines physiques ou psychiques. De surcroît, on ne peut logiquement reprocher aux premiers juges de ne pas avoir procédé à l'analyse des critères mentionnés dès lors qu'ils possédaient un diagnostic de trouble somatoforme douloureux qui n'exerçait aucune influence sur la capacité de travail et que ce diagnostic n'était, selon eux, pas valablement remis en question. On ne peut pas plus leur faire grief d'avoir insuffisamment instruit le dossier eu égard à ce qui précède.
3. L'intéressé soutient enfin que les exigences que devrait revêtir une activité pour pouvoir être qualifiée d'adaptée (activité ritualisée, répétitive et dénuée de toutes prises de responsabilités ou initiatives ne devant pas comporter de pression par rapport à la rapidité) dans sa situation rendent illusoires ses chances de retrouver un emploi sur un marché équilibré du travail.
Son argumentation est infondée dans la mesure où le marché équilibré du travail, auquel se réfèrent les autorités compétentes en matière d'assurance-invalidité, est une notion théorique et abstraite qui implique d'une part un certain équilibre entre l'offre et la demande de main d'oeuvre et d'autre part un marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés, tant au regard des exigences professionnelles et intellectuelles qu'au niveau des sollicitations physiques (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_279/2008 du 16 décembre 2008 consid. 3.2 et les références). L'évaluation de la capacité résiduelle de travail du recourant par les docteurs Z._ et Y._ (capacité de 100% avec rendement de 50%) combinée aux observations effectuées lors du stage COPAI ont démontré que, malgré ses handicaps psychiques, celui-ci est tout à fait apte à assimiler et restituer les consignes, à réaliser consciencieusement et logiquement les travaux demandés et à faire preuve d'autonomie et d'ingéniosité, notamment en trouvant des solutions qui lui permettent de se simplifier la tâche et de se ménager physiquement, dans un large éventail d'activités légères (conditionnement, contrôle de qualité, petits montages et assemblages, câblage de petits tableaux ou soudure de l'étain), à un taux d'occupation non négligeable pour un employeur potentiel. Le recours est donc en tout point mal fondé.
4. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge de l'intéressé (<ref-law>) qui ne saurait prétendre des dépens (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires arrêtés à 500 fr. sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 7 août 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Le Greffier:
Borella Cretton
|
CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
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|
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| 2,010 |
de
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Sachverhalt:
A. Die Y._ AG betätigte sich wirtschaftlich auf dem Gebiet des Bargeldlosen Zahlungsverkehrs, wobei sie sich entschloss, grundsätzlich die Hard- und Software für die EFT/POS (electronic fund transfer at the point of sale)-Terminals weder selbst zu entwickeln, noch zu produzieren, sondern bei Dritten einzukaufen. So kaufte sie in den Achtzigerjahren die zentrale Applikationssoftware für das schweizerische EFT/POS vom belgischen Unternehmen Z._, welches sowohl zentrale Software als auch Hard- und Software für EFT/POS-Geräte herstellte. Am 18. Mai 1981 trat A._ (Beschwerdegegner) in die Dienste der Y._. Später wurde er in die Geschäftsleitung berufen und in der Folge mehrmals befördert, anfangs 1988 zum Direktor. Mitte 1988 übernahm er die Geschäftsführung einer Tochtergesellschaft. Im Rahmen von Umstrukturierungen wurden in der Folge einzelne Geschäftszweige als eigenständige Gesellschaften organisiert. Dabei ging das Arbeitsverhältnis mehrmals von einer Gesellschaft auf eine andere über, zuletzt auf die Y. X._ AG (Beschwerdeführerin). Der Beschwerdegegner verblieb ungeachtet dieser Veränderungen in der Geschäftsleitung der Y._ AG.
B. Mit Schreiben vom 21. März 2000 löste die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis fristlos auf. Hintergrund bildete die Gründung einer Aktiengesellschaft im Jahre 1989, an welcher der Beschwerdegegner als Aktionär beteiligt war. Da sich bezüglich des Vertriebs von Terminals in der Schweiz ein lukrativer Markt abzuzeichnen begann, hatte der Beschwerdegegner mit dem CEO und Verwaltungsratsdelegierten der Z._ in Belgien Kontakt aufgenommen, ihm die Gründung einer Niederlassung in der Schweiz empfohlen und ihn an einen seiner Mitarbeiter verwiesen. Dieser machte den CEO und Verwaltungsratsdelegierten der Z._ auf B._ aufmerksam, worauf diese beiden Personen das weitere Vorgehen planten. Der Beschwerdegegner war formell nicht als Gründungsmitglied aufgetreten. Er blieb stiller Teilhaber der neugegründeten Gesellschaft (Q._ AG) und mischte sich nicht in die Geschäftsführung ein, welche bei B._ lag. Seinen Aktienbesitz deklarierte er auch gegenüber den Steuerbehörden erst nachträglich, was er gegenüber diesen nach einer Selbstanzeige damit begründete, die Q._ AG habe mit seinem Arbeitgeber Geschäftsbeziehungen unterhalten, weshalb sein Aktienbesitz nicht offiziell bekannt werden sollte. Im Laufe der Zeit hatte der Beschwerdegegner weitere Aktien erhalten und hinzuerworben. Am 7. Oktober 1998 hatte er seine Aktien an seinen Mitaktionär B._ verkauft. Er erwirtschaftete aus den Aktien insgesamt Fr. 650'000.-- an Dividenden und Verkaufsgewinn. Gegenüber der Beschwerdeführerin legte der Beschwerdegegner den Aktienbesitz nie offen. Nachdem diese davon erfahren hatte, sprach sie die fristlose Kündigung aus, obgleich der Beschwerdegegner in diesem Zeitpunkt nicht mehr Aktionär der Q._ war.
C. Der Beschwerdegegner akzeptierte die Kündigung nicht und verlangte von der Beschwerdeführerin nach Präzisierung seiner Rechtsbegehren schliesslich Fr. 560'761.-- nebst Zins und behielt sich eine Nachklage vor. Die Beschwerdeführerin erhob Widerklage, die sie im Berufungsverfahren auf Fr. 10 Mio. bezifferte. Das Arbeitsgericht Zürich sprach dem Beschwerdegegner im Wesentlichen Fr. 497'314.-- netto nebst Zins zu und wies die Widerklage ab. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Zürich am 7. November 2008. Nach teilweise erfolgreicher kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde der Beschwerdeführerin musste sich das Obergericht erneut mit der Sache befassen. Es verwies mit Urteil vom 7. Juli 2010 in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht grundsätzlich auf das Urteil vom 7. November 2008, welches im Wesentlichen zum integrierenden Bestandteil des neuen Urteils erklärt wurde. Im neuen Urteil finden sich einerseits ergänzende Ausführungen zu im Urteil vom 7. November 2008 nicht hinreichend begründeten Erwägungen. Andererseits wurden Erwägungen des Urteils vom 7. November 2008 gestrichen und durch neue ersetzt. Am Umfang der Klagegutheissung und an der Abweisung der Widerklage änderte sich nichts.
D. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Klage abzuweisen und die Sache zur Neuverteilung der Kosten an das Obergericht zurückzuweisen. Dem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gab das Bundesgericht am 29. September 2010 statt. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Selbst wenn die fristlose Kündigung als zulässig erachtet werden sollte, wäre die Klage nach Auffassung des Beschwerdegegners immer noch im Betrag von Fr. 219'901.-- nebst Zins gutzuheissen. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
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Erwägungen:
1. Die Vorinstanz ging davon aus, eine Weiterbeschäftigung des Beschwerdegegners bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist wäre der Beschwerdeführerin zuzumuten gewesen.
1.1 Die Vorinstanz erkannte, bei Gründung der Q._ sei es dem Beschwerdegegner entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin nicht um deren Schädigung gegangen. Da diese beschlossen hatte, sich nicht am Terminalgeschäft zu beteiligen, habe die Epsys im Zeitpunkt ihrer Gründung kein Konkurrenzunternehmen gebildet. Im Erwerb der Aktien allein erkannte die Vorinstanz daher keine Pflichtverletzung, zumal auch während 5 Jahren nach Gründung keine Geschäftsbeziehungen zur Beschwerdeführerin bestanden.
1.2 Als es konkret zu Geschäften zwischen der Beschwerdeführerin und der Q._ kam, hätte der Beschwerdegegner nach Auffassung der Vorinstanz seinen Aktienbesitz offen legen müssen, weil er sich deshalb in einem Interessenkonflikt befand. Insoweit habe er eine Pflichtverletzung begangen. Diese genüge aber nicht, um die fristlose Entlassung zu rechtfertigen, zumal der Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr an der Q._ beteiligt war und sich ansonsten immer sehr korrekt verhalten habe. Eine Rückfallsgefahr sei von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht worden. Unter diesen Umständen erachtete die Vorinstanz die fristlose Kündigung nur für zulässig, falls der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin konkret bei den mit dem Interessenkonflikt belasteten Geschäften mit der Q._ benachteiligt hätte. Sie kam indessen nach einem ausführlichen Beweisverfahren zum Schluss, bei den einzelnen Geschäften könne dem Beschwerdegegner materiell keine Benachteiligung der Beschwerdeführerin vorgeworfen werden.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist im Wesentlichen der Auffassung, die Vorinstanz habe bei Beurteilung der Kündigung Sachverhaltselemente berücksichtigt, welche keine Rolle hätten spielen dürfen. Bei rechtlich korrekter Würdigung erweise sich die Kündigung auch gestützt auf den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt als zulässig, obwohl der Beschwerdeführerin der Schadensnachweis nicht gelungen sei.
2. Nach <ref-law> kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen.
2.1 Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (<ref-law>). Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 32, 213 E. 3.1 S. 220).
2.2 Nach der Rechtsprechung zu <ref-law> ist eine fristlose Entlassung nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben (<ref-ruling> E. 4.1 S. 31, 213 E. 3.1 S. 220 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 382 mit Hinweisen). Die Treuepflicht des Arbeitnehmers (<ref-law>) gilt für leitende Angestellte in erhöhtem Masse, weshalb eine Verletzung dieser Pflicht durch solche Angestellte schwerer wiegt (<ref-ruling> E. 1 S. 29 f. mit Hinweisen). Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (<ref-ruling> E. 1a S. 155; <ref-ruling> E. 6a S. 150).
3. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, den Sachverhalt nur mosaikartig gewürdigt zu haben und behauptet, bei einer Gesamtwürdigung erweise sich die Kündigung als begründet. Sie führt allerdings selbst mosaiksteinartig Tatsachen an, aus denen sie auf die Zulässigkeit der Kündigung schliesst. Damit setzt sie ihre Auffassung derjenigen der Vorinstanz entgegen. Dies genügt nicht, um die Ermessensausübung der Vorinstanz als fehlerhaft erscheinen zu lassen. Die Zurückhaltung, welche sich das Bundesgericht bei der Ermessensüberprüfung auferlegt, ist insbesondere gerechtfertigt, wenn die Ermessensausübung eng mit der Beweiswürdigung zusammenhängt, welche das Bundesgericht nicht überprüfen kann, da die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde offen steht und der angefochtene Entscheid diesbezüglich nicht letztinstanzlich ist. Inwieweit ein bestimmtes Verhalten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht, ist zwar Rechtsfrage, die tatsächlichen Auswirkungen einer Handlung auf das Arbeitsverhältnis sind demgegenüber Tatfrage. Diesen Auswirkungen kommt für die Frage, ob es zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis weiterzuführen, massgebende Bedeutung zu.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, als Homologisierungsstelle sei sie zur Neutralität gegenüber den verschiedenen Herstellern verpflichtet. Durch die aktienmässige Beteiligung eines Mitarbeiters an einer dieser Herstellerfirmen werde diese Neutralität beeinträchtigt. Ob diese Behauptung zutrifft, beschlägt die tatsächlichen Verhältnisse. Es hängt insbesondere davon ab, ob die Stellung des Beschwerdegegners erlaubte, im Rahmen des Homologisierungsverfahrens konkret Einfluss zu Gunsten der Gesellschaft zu nehmen, an der er beteiligt war, oder ob zumindest gegenüber den anderen Herstellern dieser Eindruck entstehen konnte. Entsprechendes ist in tatsächlicher Hinsicht nicht festgestellt. Die Beschwerdeführerin setzt sich nicht hinreichend mit dem Einwand der Vorinstanz auseinander, die entsprechenden Vorbringen seien verspätet. Daher kann dieser Punkt nicht berücksichtigt werden. Ob unabhängig davon bereits in der Gründung und der nicht offengelegten namhaften Beteiligung an der Q._ eine Treuepflichtverletzung zu sehen ist, hängt unter anderem davon ab, inwieweit bereits bei der Gründung der Q._ mit Geschäften zwischen dieser und der Beschwerdeführerin zu rechnen war, und damit ebenfalls von den tatsächlichen Gegebenheiten. Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Q._ bei Gründung kein Konkurrenzunternehmen darstellte und dass es in den ersten fünf Jahren zu keinen Geschäften kam. Ob dies genügt, um eine Pflichtverletzung im Gründungsstadium auszuschliessen, braucht nicht vertieft behandelt zu werden. Indem der Beschwerdeführer seine Beteiligung und den sich daraus ergebenden Interessenkonflikt verschwieg, als es schliesslich zu Geschäften zwischen der Beschwerdeführerin und der Q._ kam, hat er seine Treuepflicht jedenfalls grob verletzt. Ob diese Pflichtverletzung dazu führt, dass der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann, ist im Folgenden zu prüfen.
3.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Verschweigen des Interessenkonflikts als solches müsse zur fristlosen Kündigung berechtigen, auch wenn es erst nachträglich entdeckt werde. Die fristlose Entlassung bezweckt indessen nicht, ein bestimmtes Verhalten zu sanktionieren oder der Arbeitgeberin eine Satisfaktion zu verschaffen (BGE <ref-ruling> E. 3.1 S. 383). Ausschlaggebend ist nicht die Schwere des Vergehens als solche, sondern die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, die sich daraus ergibt. Diesbezüglich kann der Frage, ob Wiederholungsgefahr besteht und ob sich der Arbeitnehmer im Übrigen korrekt verhalten hat, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sehr wohl Bedeutung zukommen. Dass eine fristlose Kündigung je nach Art der Pflichtverletzung unter Umständen gerechtfertigt sein kann, auch wenn dem Arbeitgeber kein Schaden entsteht und sich der Arbeitnehmer im Übrigen korrekt verhalten hat, bedeutet nicht, dass den entsprechenden Punkten keine Bedeutung zukommt. Soweit sich ein Verhalten nicht direkt auf die Arbeitsleistung auswirkt, ist die geforderte objektive Schwere nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen, genügt dafür doch nicht einmal jedes strafbare Verhalten am Arbeitsplatz (BGE <ref-ruling> E. 3.1 S. 384).
3.3 Das von der Beschwerdeführerin als analog betrachtete Beispiel der Annahme von Bestechungsgeldern lässt sich mit Blick auf die Zumutbarkeit der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses nicht direkt auf den zu beurteilenden Fall übertragen. Wer unlauteren Wettbewerb begeht, indem er bewusst Bestechungsgelder für eine pflichtwidrige oder eine im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung annimmt, wird vom Gesetz mit Strafe bedroht (Art. 4a i.V.m. <ref-law>). Erweist sich ein Arbeitnehmer als bestechlich, besteht zudem die Gefahr, dass er sich bei seinen Entscheidungen auch in Zukunft von sachfremden Umständen leiten lässt. Droht diese Gefahr, kann dies die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar erscheinen lassen, auch wenn die Annahme der Bestechungsgelder bisher (noch) nicht zu einer Schädigung des Arbeitgebers geführt hat. Eine analoge Wiederholungsgefahr bestand mit Bezug auf den Beschwerdegegner nicht, da mit dem Verkauf der Aktien der Interessenkonflikt beseitigt war und die Beschwerdeführerin nicht geltend macht, sie habe bis zum Ablauf der Kündigungsfrist neue Interessenkonflikte befürchten müssen.
3.4 Es bleibt zu prüfen, ob in der groben Pflichtverletzung der fehlenden Offenlegung des Interessenkonfliktes ein Verhalten oder eine Gesinnung des Beschwerdegegners zu Tage tritt, welche eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar erscheinen lässt. Davon wäre ohne Weiteres auszugehen, wenn der Beschwerdegegner die Q._ in der Absicht gegründet hätte, sich unter Schädigung der Beschwerdeführerin auf deren Kosten zu bereichern. Auch nach Wegfall des Interessenkonfliktes bestünde diesfalls die Gefahr, dass sich der Beschwerdegegner in anderer Weise zu Lasten der Beschwerdeführerin Vorteile verschafft. Die Vorinstanz kam indessen in Würdigung der Beweise zum Schluss, dass dies nicht der Fall war und dass dem Beschwerdegegner auch bei den einzelnen Geschäften materiell keine Benachteiligung der Beschwerdeführerin vorgeworfen werden konnte. Wenn die Vorinstanz mit Blick auf das gesamte Verhalten des Beschwerdegegners, welches nicht zu einer Schädigung der Beschwerdeführerin geführt hat, und die Tatsache, dass der Interessenkonflikt nicht mehr bestand, in eingehender Würdigung der konkreten tatsächlichen Umstände zum Schluss kam, die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses während der ordentlichen Kündigungsfrist sei zumutbar, überschritt sie ihren Ermessensspielraum nicht, wenngleich es sich in Anbetracht der Schwere der Pflichtverletzung um einen Grenzfall handelt. Die Vorinstanz hat sich nicht von sachfremden Überlegungen leiten lassen, sondern sorgfältig aufgezeigt, weshalb aufgrund der besonderen Umstände die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist trotz der groben Pflichtverletzung zumutbar erscheint. Angesichts des weiten Ermessens, das ihr bei der Beurteilung dieser Frage zusteht, besteht für das Bundesgericht kein Anlass, in die wesentlich auf der Beweiswürdigung fussende Ermessensausübung der Vorinstanz einzugreifen.
3.5 Die Beschwerdeführerin wendet ein, auch der blosse Verdacht einer schweren Straftat vermöge eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen, selbst wenn er sich nachträglich als unzutreffend erweise. Nach Lehre und Rechtsprechung bleibt diesfalls allerdings der Lohnanspruch des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist gewahrt, so dass die Frage nur bezüglich der Entschädigung nach <ref-law> relevant werden könnte (Urteil des Bundesgerichts 4C.103/1999 vom 9. August 1999 E. 3b mit Hinweisen, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 11 S. 56). Zudem wird vorausgesetzt, dass der Arbeitgeber bezüglich des Verdachts die ihm zumutbaren Abklärungen vorgenommen hat (zit. Urteil 4C.103/1999 E. 3a f.). Davon kann nach den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid nicht ausgegangen werden. So behauptete die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegner hätte bei dem Verkauf von Geräten an die Q._ einen zu niedrigen Kaufpreis ausgehandelt und die Beschwerdeführerin dadurch geschädigt. Die Geschäftsleitung war sich indessen bewusst und damit einverstanden, dass der Preis unter dem tatsächlichen Wert festgesetzt wurde. Auch hinsichtlich der Beschaffung der Terminals von der Q._ wäre es der Beschwerdeführerin offen gestanden, das Ausschreibungsverfahren zu konsultieren, um festzustellen, ob objektiv eine Schädigungsgefahr bestand. Die Beschwerdeführerin warf dem Beschwerdegegner im Wesentlichen vor, durch die Zwischenschaltung der Q._ eine Verteuerung bewirkt zu haben. Ob tatsächlich lukrativere Alternativen zur Q._ bestanden, klärte sie dabei nicht hinreichend ab. Daher erweist sich der Entscheid auch unter diesem Gesichtspunkt als bundesrechtskonform.
3.6 Die Beschwerdeführerin beruft sich allerdings zum Nachweis, dass ihr Verdacht begründet war, auf ein Gutachten im Strafverfahren und rügt eine Verletzung von <ref-law>, weil die Vorinstanz es nicht beachtet habe. Soweit die Vorinstanz indessen das Gutachten nicht als solches im Zivilprozess berücksichtige, weil dem Gutachter nicht sämtliche Akten des Zivilprozesses zur Verfügung standen und der Beschwerdegegner im Zivilprozess keine Gelegenheit hatte, Ergänzungsfragen zu stellen, handelt es sich dabei einerseits um Beweiswürdigung und andererseits um Vorschriften betreffend die Zulässigkeit von Beweismitteln, welche, soweit keine bundesrechtlichen Spezialbestimmungen greifen und solange die Schweizerische Zivilprozessordnung noch nicht zur Anwendung gelangt, das kantonale Prozessrecht regelt (<ref-ruling> E. 5b S. 333). Eine Verletzung von <ref-law> ist nicht ersichtlich. Sowohl die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung als auch der willkürlichen Anwendung kantonalen Rechts kann die Beschwerdeführerin nicht erheben, da der angefochtene Entscheid insoweit nicht letztinstanzlich ist. Dasselbe gilt für die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs, soweit sie nicht mit der Rüge der Verletzung von <ref-law> zusammenfällt. Entsprechende Rügen wären überdies nicht hinreichend begründet (<ref-law>). Schliesslich vermöchte das Gutachten nichts daran zu ändern, dass die Beschwerdeführerin die ihr möglichen und zumutbaren Abklärungen nicht hinreichend vorgenommen hat (vgl. E. 3.5 hiervor).
4. Die Vorinstanz berücksichtigte die gesamten Umstände und kam zum Schluss, trotz der festgestellten groben Pflichtwidrigkeit des leitenden Angestellten sei aufgrund der konkreten Umstände eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses zumutbar. Dabei hat sie die bundesrechtlichen Vorgaben nicht verkannt, so dass kein Anlass besteht, in ihr weites Ermessen, welches auf konkreter Beweiswürdigung beruht, einzugreifen. Die Beschwerde erweist sich insgesamt als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Damit wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Dezember 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Luczak
|
CH_BGer_004
|
Federation
| 142 | 27 | 377 |
civil_law
|
nan
|
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|
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| 2,010 |
de
|
In Erwägung,
dass X._ gegen den am 4. November 2010 betreffend Anklagezulassung ergangenen Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht führt;
dass das Bundesgericht davon abgesehen hat, Vernehmlassungen einzuholen;
dass der Beschwerdeführer den genannten Beschluss ganz allgemein beanstandet, dabei aber nicht im Einzelnen darlegt, inwiefern die Erwägungen des Beschlusses bzw. dieser selber im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein sollen;
dass die Beschwerde daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; s. in diesem Zusammenhang <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) nicht zu genügen vermag;
dass demgemäss schon aus diesem Grund auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, womit es sich erübrigt, die weiteren Eintretensvoraussetzungen - namentlich diejenigen von <ref-law> - zu erörtern;
dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann;
dass die Beschwerde nach dem Gesagten offensichtlich aussichtslos ist, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung abzuweisen ist (<ref-law>);
dass es sich indes rechtfertigt, für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben;
dass der Beschwerdegegnerin durch das vorliegende Verfahren kein Aufwand entstanden ist, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist;
|
wird erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bezirksgericht Meilen und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. November 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Bopp
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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|
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|
|
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| 2,003 |
it
|
Fatti:
Fatti:
A. In condizioni di tempo non precisate nella sentenza impugnata,la fuA._ (originaria istante e ricorrente) ha affidato ad H._, e per essa a I._, l'incarico di progettare e costituire un complesso gruppo societario facente capo al L._ Trust, di cui ella si è sempre detta beneficiaria esclusiva. Quale "settlor" fu designata la M._ Ltd. (sequestrataria e opponente), che mise a disposizione del trust, fra l'altro, il capitale sociale della società F._ SA. A fungere da "trustee", invece, fu chiamata la società G._ Inc. Nel luglio 1997, la società E._ Co. Ltd. - a detta dell'istante, controllata da H._ - concesse alla società F._ un mutuo di oltre Lit. 2,3 miliardi, garantito in particolare da titoli di F._ e beni controllati attraverso le società nelle quali F._ era azionista, nonché dall'impegno personale dell'istante. Tramite la cessione a E._ di crediti di H._ contro F._, I._ avrebbe ottenuto dall'istante la sottoscrizione di dichiarazioni di manleva e "promissory notes" per un importo di fr. 3,63 milioni.
Nell'ambito dei procedimenti giudiziari avviati dall'istante contro coloro che ella riteneva i responsabili di quanto avvenuto, in data 13 aprile 1999 la fu A._ ha chiesto il sequestro di svariati beni di pertinenza di G._, M._ e I._, fino a concorrenza della sua pretesa cifrata in fr. 2'728'620.--. Il sequestro, in un primo tempo concesso a titolo provvisorio dal Pretore del Distretto di Lugano, è stato poi dallo stesso giudice revocato in accoglimento dell'opposizione formulata da G._, non risultando atto illecito o violazione contrattuale alcuna ai danni dell'istante, ed anzi appalesandosi piuttosto che l'istante avesse fatto capo alla procedura di sequestro per rientrare in possesso di beni volontariamente ed irrevocabilmente conferiti al L._ Trust. Di diverso avviso, il Tribunale di appello, con sentenza 10 aprile 2000, ha concesso il sequestro limitatamente ad un importo massimo di fr. 1,7 milioni, ovvero la differenza fra il credito vantato da E._ ed il prestito concesso da E._ a F._.
Nell'ambito dei procedimenti giudiziari avviati dall'istante contro coloro che ella riteneva i responsabili di quanto avvenuto, in data 13 aprile 1999 la fu A._ ha chiesto il sequestro di svariati beni di pertinenza di G._, M._ e I._, fino a concorrenza della sua pretesa cifrata in fr. 2'728'620.--. Il sequestro, in un primo tempo concesso a titolo provvisorio dal Pretore del Distretto di Lugano, è stato poi dallo stesso giudice revocato in accoglimento dell'opposizione formulata da G._, non risultando atto illecito o violazione contrattuale alcuna ai danni dell'istante, ed anzi appalesandosi piuttosto che l'istante avesse fatto capo alla procedura di sequestro per rientrare in possesso di beni volontariamente ed irrevocabilmente conferiti al L._ Trust. Di diverso avviso, il Tribunale di appello, con sentenza 10 aprile 2000, ha concesso il sequestro limitatamente ad un importo massimo di fr. 1,7 milioni, ovvero la differenza fra il credito vantato da E._ ed il prestito concesso da E._ a F._.
B. Con successiva istanza 7 novembre 2000, la fuA._ ha formulato istanza per un nuovo sequestro su fr. 700'000.--, fondato sulla "pretesa residua" precedentemente non riconosciuta dal Tribunale di appello - istanza respinta dal Pretore, in accoglimento delle opposizioni di M._ e di E._, in parte per gli stessi motivi considerati in occasione del primo giudizio, ed inoltre in considerazione della sentenza pronunciata nel frattempo sul medesimo complesso di fatti dalla Corte cantonale.
B. Con successiva istanza 7 novembre 2000, la fuA._ ha formulato istanza per un nuovo sequestro su fr. 700'000.--, fondato sulla "pretesa residua" precedentemente non riconosciuta dal Tribunale di appello - istanza respinta dal Pretore, in accoglimento delle opposizioni di M._ e di E._, in parte per gli stessi motivi considerati in occasione del primo giudizio, ed inoltre in considerazione della sentenza pronunciata nel frattempo sul medesimo complesso di fatti dalla Corte cantonale.
C. Con la sentenza qui avversata, il Tribunale di appello ha respinto l'impugnativa della fuA._ contro E._. Ha infatti ritenuto che la reiezione dell'appello proposto dall'istante contro la decisione pretorile che accoglieva l'opposizione di M._, avendo per conseguenza il decadimento definitivo del sequestro postulato dall'istante, implicava pure che diveniva caduco il legittimo interesse giuridico dell'istante ad una trattazione nel merito del suo appello contro E._.
C. Con la sentenza qui avversata, il Tribunale di appello ha respinto l'impugnativa della fuA._ contro E._. Ha infatti ritenuto che la reiezione dell'appello proposto dall'istante contro la decisione pretorile che accoglieva l'opposizione di M._, avendo per conseguenza il decadimento definitivo del sequestro postulato dall'istante, implicava pure che diveniva caduco il legittimo interesse giuridico dell'istante ad una trattazione nel merito del suo appello contro E._.
D. In data 16 settembre 2002, la fuA._ ha inoltrato il ricorso di diritto pubblico qui in discussione, lamentando essenzialmente l'insufficiente motivazione della sentenza impugnata, nonché la lesione di diritti costituzionali, nella misura in cui essa rinvia all'altra sentenza parimenti impugnata. Pochi giorni dopo, il patrocinatore dell'istante comunicava al Tribunale federale il decesso di quest'ultima. La procedura qui pendente è stata allora sospesa fino al 10 gennaio 2003 per permettere al legale di ottenere le dovute istruzioni dalla comunione ereditaria. Su richiesta dello stesso legale, la sospensione della procedura è stata prorogata fino al 9 maggio 2003. In data 17 gennaio 2003, il Presidente della II Corte civile del Tribunale federale ha nondimeno concesso al reclamo il postulato effetto sospensivo. Con ordinanza 28 maggio 2003, il Presidente della II Corte civile ha impartito al legale un ultimo termine scadente il 20 giugno successivo per produrre i nominativi degli eredi della fu A._ che subentrano nelle procedure, un'attestazione ufficiale della loro qualità di erede, nonché le relative procure, sotto pena di stralcio dei ricorsi in conformità ai combinati artt. 40 OG e 6 cpv. 4 PC. In data 20 giugno 2003, il legale ha trasmesso una dichiarazione giurata ("atto di notorietà") 16 giugno 2003, dalla quale si evince che uniche eredi della fu A._ sono le figlie D._, B._ e C._, le ultime due avendo accettato l'eredità con beneficio d'inventario, la prima, invece, incondizionatamente, nonché copia delle procure rilasciategli da C._ ed B._. Gli sono altresì state concesse ulteriori due proroghe per ottenere istruzioni ed eventualmente mandato da parte della terza erede, D._; quest'ultimo termine è scaduto infruttuosamente in data 11 luglio 2003.
D. In data 16 settembre 2002, la fuA._ ha inoltrato il ricorso di diritto pubblico qui in discussione, lamentando essenzialmente l'insufficiente motivazione della sentenza impugnata, nonché la lesione di diritti costituzionali, nella misura in cui essa rinvia all'altra sentenza parimenti impugnata. Pochi giorni dopo, il patrocinatore dell'istante comunicava al Tribunale federale il decesso di quest'ultima. La procedura qui pendente è stata allora sospesa fino al 10 gennaio 2003 per permettere al legale di ottenere le dovute istruzioni dalla comunione ereditaria. Su richiesta dello stesso legale, la sospensione della procedura è stata prorogata fino al 9 maggio 2003. In data 17 gennaio 2003, il Presidente della II Corte civile del Tribunale federale ha nondimeno concesso al reclamo il postulato effetto sospensivo. Con ordinanza 28 maggio 2003, il Presidente della II Corte civile ha impartito al legale un ultimo termine scadente il 20 giugno successivo per produrre i nominativi degli eredi della fu A._ che subentrano nelle procedure, un'attestazione ufficiale della loro qualità di erede, nonché le relative procure, sotto pena di stralcio dei ricorsi in conformità ai combinati artt. 40 OG e 6 cpv. 4 PC. In data 20 giugno 2003, il legale ha trasmesso una dichiarazione giurata ("atto di notorietà") 16 giugno 2003, dalla quale si evince che uniche eredi della fu A._ sono le figlie D._, B._ e C._, le ultime due avendo accettato l'eredità con beneficio d'inventario, la prima, invece, incondizionatamente, nonché copia delle procure rilasciategli da C._ ed B._. Gli sono altresì state concesse ulteriori due proroghe per ottenere istruzioni ed eventualmente mandato da parte della terza erede, D._; quest'ultimo termine è scaduto infruttuosamente in data 11 luglio 2003.
E. Non sono state chieste risposte.
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Diritto:
Diritto:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con piena cognizione sull'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1, 128 I 46 consid. 1a e rinvii, 128 II 66 consid. 1).
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con piena cognizione sull'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1, 128 I 46 consid. 1a e rinvii, 128 II 66 consid. 1).
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con piena cognizione sull'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1, 128 I 46 consid. 1a e rinvii, 128 II 66 consid. 1).
2.1 La legittimazione a proporre ricorso di diritto pubblico si definisce unicamente sulla base dell'art. 88 OG; essa presuppone la capacità di essere parte in giudizio e la qualità di stare in giudizio.
2.1 La legittimazione a proporre ricorso di diritto pubblico si definisce unicamente sulla base dell'art. 88 OG; essa presuppone la capacità di essere parte in giudizio e la qualità di stare in giudizio.
2.2 Secondo l'<ref-law>, gli eredi sono proprietari in comune dei beni facenti parte della successione, e solo in comune possono disporne, fatti salvi i diritti di rappresentazione e amministrazione previsti per contratto o per legge. Pertanto, singoli eredi non sono legittimati ad agire in nome e per conto della comunione; soltanto l'insieme dei proprietari in comune, quali litisconsorti necessari, è abilitato a far valere i diritti della comunione ereditaria (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3 e rinvii), segnatamente esercitando un ricorso di diritto pubblico (DTF <ref-ruling> consid. 3), un ricorso di diritto amministrativo (<ref-ruling> consid. 2b) o un ricorso per riforma. A parte la possibilità che per conto della comunione ereditaria agisca un rappresentante comune di tutti gli eredi (<ref-law>), l'esecutore testamentario (<ref-law>) o l'amministratore della successione (<ref-law>), e riservati particolari casi d'urgenza qui senza rilevanza (<ref-ruling> consid. 1a, con numerosi rinvii), alla menzionata regola si può derogare solo qualora si debba far valere interessi legittimi nei confronti di uno solo degli eredi: importante è che al processo prendano parte tutti gli interessati, quand'anche non tutti sullo stesso banco (<ref-ruling> consid. 2b, con rinvii; quanto precede non vale per liti che riguardano negozi conclusi dalla comunione ereditaria con un singolo erede, v. DTF cit., consid. 2c).
2.2 Secondo l'<ref-law>, gli eredi sono proprietari in comune dei beni facenti parte della successione, e solo in comune possono disporne, fatti salvi i diritti di rappresentazione e amministrazione previsti per contratto o per legge. Pertanto, singoli eredi non sono legittimati ad agire in nome e per conto della comunione; soltanto l'insieme dei proprietari in comune, quali litisconsorti necessari, è abilitato a far valere i diritti della comunione ereditaria (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3 e rinvii), segnatamente esercitando un ricorso di diritto pubblico (DTF <ref-ruling> consid. 3), un ricorso di diritto amministrativo (<ref-ruling> consid. 2b) o un ricorso per riforma. A parte la possibilità che per conto della comunione ereditaria agisca un rappresentante comune di tutti gli eredi (<ref-law>), l'esecutore testamentario (<ref-law>) o l'amministratore della successione (<ref-law>), e riservati particolari casi d'urgenza qui senza rilevanza (<ref-ruling> consid. 1a, con numerosi rinvii), alla menzionata regola si può derogare solo qualora si debba far valere interessi legittimi nei confronti di uno solo degli eredi: importante è che al processo prendano parte tutti gli interessati, quand'anche non tutti sullo stesso banco (<ref-ruling> consid. 2b, con rinvii; quanto precede non vale per liti che riguardano negozi conclusi dalla comunione ereditaria con un singolo erede, v. DTF cit., consid. 2c).
2.2 Secondo l'<ref-law>, gli eredi sono proprietari in comune dei beni facenti parte della successione, e solo in comune possono disporne, fatti salvi i diritti di rappresentazione e amministrazione previsti per contratto o per legge. Pertanto, singoli eredi non sono legittimati ad agire in nome e per conto della comunione; soltanto l'insieme dei proprietari in comune, quali litisconsorti necessari, è abilitato a far valere i diritti della comunione ereditaria (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3 e rinvii), segnatamente esercitando un ricorso di diritto pubblico (DTF <ref-ruling> consid. 3), un ricorso di diritto amministrativo (<ref-ruling> consid. 2b) o un ricorso per riforma. A parte la possibilità che per conto della comunione ereditaria agisca un rappresentante comune di tutti gli eredi (<ref-law>), l'esecutore testamentario (<ref-law>) o l'amministratore della successione (<ref-law>), e riservati particolari casi d'urgenza qui senza rilevanza (<ref-ruling> consid. 1a, con numerosi rinvii), alla menzionata regola si può derogare solo qualora si debba far valere interessi legittimi nei confronti di uno solo degli eredi: importante è che al processo prendano parte tutti gli interessati, quand'anche non tutti sullo stesso banco (<ref-ruling> consid. 2b, con rinvii; quanto precede non vale per liti che riguardano negozi conclusi dalla comunione ereditaria con un singolo erede, v. DTF cit., consid. 2c).
3.1 Nel caso di specie, nessuna delle menzionate eccezioni trova applicazione: il ricorso di diritto pubblico qui in discussione trae infatti origine da un'istanza di sequestro proposta originariamente dalla fuA._ nei confronti di terze persone del tutto estranee alla comunione ereditaria. Il postulato sequestro è fondato su una pretesa creditoria che la fu A._ riteneva di vantare nei confronti delle persone (fisiche e giuridiche) a suo dire responsabili per un danno patrimoniale in cui ella sarebbe incorsa quale beneficiaria esclusiva del L._ Trust (supra, fatti lett. A). Si tratta, in altri termini, di un attivo qualsiasi confluito nella massa ereditaria, ed a tutela del quale possono agire unicamente tutti gli eredi in comune.
3.1 Nel caso di specie, nessuna delle menzionate eccezioni trova applicazione: il ricorso di diritto pubblico qui in discussione trae infatti origine da un'istanza di sequestro proposta originariamente dalla fuA._ nei confronti di terze persone del tutto estranee alla comunione ereditaria. Il postulato sequestro è fondato su una pretesa creditoria che la fu A._ riteneva di vantare nei confronti delle persone (fisiche e giuridiche) a suo dire responsabili per un danno patrimoniale in cui ella sarebbe incorsa quale beneficiaria esclusiva del L._ Trust (supra, fatti lett. A). Si tratta, in altri termini, di un attivo qualsiasi confluito nella massa ereditaria, ed a tutela del quale possono agire unicamente tutti gli eredi in comune.
3.2 Ora, come esposto in narrativa (supra, fatti lett. D in fine), pur volendo concedere che la comunione ereditaria sia formata dalle tre figlie della fuA._ - sebbene non sia stato allegato, né tantomeno dimostrato, che il cosiddetto "atto di notorietà" 16 giugno 2003 prodotto dal legale sia equiparabile al certificato ereditario del diritto svizzero richiesto espressamente da questo Tribunale -, è fuori dubbio che una delle tre figlie, D._, abbia omesso di attivarsi in un qualsiasi modo, tale da permettere alla comunione ereditaria di subentrare nei diritti e negli obblighi (limitatamente alla presente procedura) che furono della fu A._: si è sottratta al legale che patrocinava sua madre, negandogli la procura e le necessarie istruzioni, e non ha nominato un proprio rappresentante. Non risulta neppure che una delle tre coeredi abbia formulato una richiesta intesa a far designare un rappresentante della comunione ereditaria (<ref-law>).
3.2 Ora, come esposto in narrativa (supra, fatti lett. D in fine), pur volendo concedere che la comunione ereditaria sia formata dalle tre figlie della fuA._ - sebbene non sia stato allegato, né tantomeno dimostrato, che il cosiddetto "atto di notorietà" 16 giugno 2003 prodotto dal legale sia equiparabile al certificato ereditario del diritto svizzero richiesto espressamente da questo Tribunale -, è fuori dubbio che una delle tre figlie, D._, abbia omesso di attivarsi in un qualsiasi modo, tale da permettere alla comunione ereditaria di subentrare nei diritti e negli obblighi (limitatamente alla presente procedura) che furono della fu A._: si è sottratta al legale che patrocinava sua madre, negandogli la procura e le necessarie istruzioni, e non ha nominato un proprio rappresentante. Non risulta neppure che una delle tre coeredi abbia formulato una richiesta intesa a far designare un rappresentante della comunione ereditaria (<ref-law>).
3.3 In tali circostanze, il Tribunale federale non può far altro che constatare che la comunione ereditaria subentrata nella vertenza non si è debitamente costituita quale parte ricorrente, ragione per cui le fa difetto la legittimazione attiva. Conseguentemente, il ricorso di diritto pubblico si appalesa inammissibile.
3.3 In tali circostanze, il Tribunale federale non può far altro che constatare che la comunione ereditaria subentrata nella vertenza non si è debitamente costituita quale parte ricorrente, ragione per cui le fa difetto la legittimazione attiva. Conseguentemente, il ricorso di diritto pubblico si appalesa inammissibile.
3.3 In tali circostanze, il Tribunale federale non può far altro che constatare che la comunione ereditaria subentrata nella vertenza non si è debitamente costituita quale parte ricorrente, ragione per cui le fa difetto la legittimazione attiva. Conseguentemente, il ricorso di diritto pubblico si appalesa inammissibile.
4.1 La tassa di giustizia segue la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). Essa va pertanto posta a carico delle tre sorelle che formano la comunione ereditaria fuA._: va infatti considerato che al momento del decesso della ricorrente, il rimedio di diritto era già pendente, e che dunque la comunione ereditaria è subentrata senz'altro per legge nella posizione della ricorrente. Diverso sarebbe stato il caso in cui il ricorso fosse stato proposto sin dall'inizio unicamente da due delle tre sorelle: in tal caso, solo le due procedenti sarebbero state responsabili per l'imperfetta costituzione di parte, ed avrebbero allora dovuto sopportare la tassa di giustizia (v., implicitamente, sentenza 1P.345/1994, in: RDAT 1995 II 56 149, consid. 4).
Quanto alla suddivisione interna della tassa di giustizia, non vi è ragione di discostarsi dalla regola dell'art. 156 cpv. 7 prima frase OG, in virtù della quale essa è ripartita in parti uguali. In effetti, se è vero che ella non ha preso parte in alcun modo alla presente procedura, l'inattività di D._ rappresenta pur sempre una concausa importante per la reiezione in ordine del presente ricorso.
B._, C._ e D._ rispondono della tassa di giustizia con vincolo di solidarietà, scaturente direttamente dal loro legame quali componenti della comunione ereditaria (<ref-law>), senza che sia necessario far capo all'art. 156 cpv. 7 OG.
B._, C._ e D._ rispondono della tassa di giustizia con vincolo di solidarietà, scaturente direttamente dal loro legame quali componenti della comunione ereditaria (<ref-law>), senza che sia necessario far capo all'art. 156 cpv. 7 OG.
4.2 Non vengono attribuite ripetibili all'opponente, da un lato poiché non ha dovuto esprimersi sul merito del ricorso, dall'altro perché la sua opposizione alla richiesta di concessione dell'effetto successivo è stata disattesa.
|
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
1. Il ricorso è inammissibile.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.-- è posta a carico di B._, C._ e D._, quali componenti della comunione ereditaria fu A._, in misura di un terzo ciascuna, con vincolo di solidarietà per il tutto.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.-- è posta a carico di B._, C._ e D._, quali componenti della comunione ereditaria fu A._, in misura di un terzo ciascuna, con vincolo di solidarietà per il tutto.
3. Comunicazione alle parti e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_005
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Federation
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civil_law
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nan
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Subsets and Splits
Migration and Asylum Cases
Finds cases related to asylum and migration laws, excluding specific unrelated areas, which reveals insights into migration-related decisions and considerations.
Filter Cited Rulings by ID
Retrieves all records from the validation dataset where the cited_rulings match a specific ID, providing basic filtering.