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Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 2. August 2010 entschied die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV), dem Internal Revenue Service der Vereinigten Staaten von Amerika (IRS) sei Amtshilfe zu leisten in Bezug auf G._ und H._. Diese Verfügung stützte die EStV auf das Abkommen vom 19. August 2009 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika (USA) über ein Amtshilfegesuch des IRS betreffend die UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft (in der von der Bundesversammlung am 17. Juni 2010 genehmigten Fassung; SR 0.672.933.612). In der Verfügung der EStV wird darauf hingewiesen, dass die an den IRS zu übermittelnden Unterlagen nur in Verfahren gegen G._ und H._ für den im Ersuchen des IRS vom 31. August 2009 genannten Tatbestand verwendet werden dürfen (Spezialitätsvorbehalt). Auf Abdeckungen bestimmter Teile der zu übermittelnden Unterlagen, welche einzig zum Schutz von unbeteiligten Dritten zulässig seien, verzichtete die EStV.
B. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 14. September 2010 beantragten G._ und H._ unter anderem, die Verfügung der EStV vom 2. August 2010 sei aufzuheben und die Amts- und Rechtshilfe an den IRS sei zu verweigern. In einem Eventualantrag verlangten sie, die EStV sei anzuweisen, die Hinweise in den betreffenden Bankdokumenten auf alle unbeteiligten Dritten seien aus den Akten zu entfernen oder zu schwärzen.
C. Am 7. Januar 2011 teilten die Rechtsvertreter von G._ und H._ dem Bundesverwaltungsgericht mit, sie hätten sich aufgrund der anwaltschaftlichen Sorgfaltspflicht von den im Dossier erwähnten Drittpersonen, deren Daten nicht von Amtes wegen abgedeckt worden seien, bevollmächtigen lassen, um für jede betroffene Person eine separate Verfügung der EStV zu erwirken. Sie beantragten deshalb die Sistierung des Verfahrens in Sachen G._ und H._ vor Bundesverwaltungsgericht bis über die Zulässigkeit der Weitergabe von Daten unbeteiligter Dritter, welche selbst die Kriterien des Anhangs zum Staatsvertrag mit den USA nicht erfüllten, letztinstanzlich entschieden sei. Diesem Sistierungsgesuch lag ein Gesuch an die EStV vom 7. Januar 2011 um Schwärzung bzw. Erlass je einer separaten Verfügung betreffend die Herausgabe von Personendaten über A._ und die weiteren im Rubrum des vorliegenden Urteils als Beschwerdeführer genannten Personen bei.
Mit Zwischenverfügung vom 4. Februar 2011 wies der Instruktionsrichter am Bundesverwaltungsgericht das Sistierungsgesuch ab. Die EStV teilte den Beschwerdeführern mit Schreiben vom 21. Februar 2011 mit, sie beabsichtige aus den in der Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Februar 2011 genannten Gründen nicht, in diesem "Drittpersonenverfahren" formelle Verfügungen zu erlassen.
D. Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 14. Februar 2011 machten die Rechtsvertreter von G._ und H._ geltend, sie hätten das Sistierungsgesuch vom 7. Januar 2011 nicht im Namen der genannten Beschwerdeführer, sondern für die ebenfalls durch sie vertretenen, im Gesuch namentlich erwähnten unbeteiligten Dritten eingereicht. Sie stellten unter anderem die Anträge, die Zwischenverfügung vom 4. Februar 2011 sei zu berichtigen, in Revision zu ziehen und es sei neu zu entscheiden.
In einer weiteren Zwischenverfügung vom 25. Februar 2011 wies der Instruktionsrichter am Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Berichtigung und Revision der Zwischenverfügung vom 4. Februar 2011 ab.
E. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 21. März 2011 beantragen A._ und die weiteren im Rubrum des vorliegenden Urteils als Beschwerdeführer genannten Personen, die Zwischenverfügungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. und 25. Februar 2011 seien aufzuheben. Zudem sei die EStV anzuweisen, den Beschwerdeführern vor der EStV Parteistellung einzuräumen und die Frage unter Beizug des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) zu entscheiden. Die Vorinstanz sei anzuweisen, dass bis zum Entscheid der EStV über die Drittparteien (Beschwerdeführer) das Verfahren vor der Vorinstanz in Sachen G._ und H._ sistiert werde. Eventualiter sei den Beschwerdeführern Parteistellung vor der Vorinstanz einzuräumen. Dabei sei die Vorinstanz anzuweisen, in einem separat anfechtbaren Teilentscheid über die datenschutzrechtliche Vorfrage der Behandlung der nach dem UBS-Amtshilfeabkommen unbeteiligten Dritten zu entscheiden und den EDÖB zu konsultieren. Sie stützen ihre Beschwerde auf <ref-law> und werfen der Vorinstanz Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung sowie die Verletzung von Art. 8 EMRK und des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) vor.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen die Beschwerdeführer, die Vorinstanz sei vorsorglich anzuweisen, dass bis zum Entscheid des Bundesgerichts über die vorliegende Beschwerde das Verfahren vor der Vorinstanz in Sachen G._ und H._ sistiert werde.
F. Das Bundesverwaltungsgericht teilt mit, bei ihm sei kein Verfahren betreffend die Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren hängig. Diese hätten weder eine Verfügung einer Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts angefochten noch hätten sie in einem am Bundesverwaltungsgericht hängigen Verfahren die Einräumung einer Parteistellung verlangt. Es könne deshalb zu den Ausführungen in der Beschwerdeschrift keine Stellung nehmen.
Die EStV führt aus, ein "Drittpersonenverfahren" mache nur Sinn, wenn die Amtshilfe gewährt werde. Bei Verweigerung der Amtshilfe bestehe kein legitimes Interesse an einer Klärung der Frage, welche Hinweise auf Drittpersonen hätten abgedeckt oder geschwärzt werden müssen. Die Anträge der Beschwerdeführer führten zu einer unzulässigen Verlängerung und Verzögerung des Verfahrens.
G._ und H._ beantragen sinngemäss die Gutheissung der Beschwerde. In ihrer Replik vom 2. Mai 2011 halten die Beschwerdeführer am Sachverhalt und den Anträgen in der Beschwerde fest.
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Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (<ref-law>).
1.1 In der vorliegenden Angelegenheit hat die Vorinstanz am 4. Februar 2011 eine Verfügung über das Sistierungsgesuch erlassen und in einer zweiten Verfügung vom 25. Februar 2011 entschieden, dass kein Anlass zur Berichtigung oder Revision der Verfügung vom 4. Februar 2011 bestehe. Die erstinstanzliche Verfügung der EStV vom 2. August 2010 stützt sich auf internationales Amtshilferecht, nämlich auf das Doppelbesteuerungsabkommen mit den USA (DBA-USA [SR 0.672.933.61] mit Änderungsprotokoll vom 23. September 2009 [BBl 2010 4359; BBl 2010 235, 247]; s. auch Verordnung vom 15. Juni 1998 zum DBA-USA [SR 672.933.61]; Verordnung vom 1. September 2010 über die Amtshilfe nach Doppelbesteuerungsabkommen [ADV; SR 672.204]) sowie auf das Abkommen vom 19. August 2009 zwischen der Schweiz und den USA über ein Amtshilfegesuch betreffend die UBS AG (Schweiz) mit Änderungsprotokoll vom 31. März 2010 (Abkommen USA/UBS [SR 0.672.933.612; AS 2010 1459; BBl 2010 3001, 3027], genehmigt von der Bundesversammlung mit Bundesbeschluss vom 17. Juni 2010 [AS 2010 2907, 2909; BBl 2010 2965 ff.]). Die EStV bewilligte in ihrer Verfügung ein Amtshilfeersuchen der USA.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesem Sachbereich auf Beschwerde hin endgültig (Art. 31 und Art. 33 lit. d VGG i.V.m. <ref-law>; BGE 1C_485/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 2.2.2 mit zahlreichen Hinweisen). Die Zuständigkeit des Bundesgerichts kann in solchen Fällen nicht mit seiner Zuständigkeit zur Beurteilung bestimmter Fälle betreffend die internationale Rechtshilfe in Strafsachen gemäss <ref-law> begründet werden (vgl. BGE 1C_485/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 2.3 mit Hinweisen). Auch eröffnet die Rüge, das Datenschutzrecht des Bundes verbiete die Übermittlung der Namen der Beschwerdeführer im Rahmen der Amtshilfe an die USA, keine Zuständigkeit des Bundesgerichts. Soweit sich bei der Prüfung eines Amtshilfegesuchs Fragen des Datenschutzes stellen, sind diese im gesetzlich vorgesehenen Amtshilfeverfahren durch die dazu zuständigen Behörden zu beurteilen (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 130; <ref-ruling> E. 1b S. 536; je mit Hinweisen).
1.3 Den Sachentscheid des Bundesverwaltungsgerichts werden die Beschwerdeführer somit in Beachtung von <ref-law> nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht anfechten können. Damit können auch die verfahrensrechtlichen Zwischenentscheide über die Sistierung sowie die Berichtigung oder Revision des Sistierungsentscheids nicht beim Bundesgericht angefochten werden (vgl. Urteile 2C_176/2007 vom 3. Mai 2007 E. 2; 2C_46/2007 vom 8. März 2007 mit Hinweisen). Ausser Betracht fällt die subsidiäre Verfassungsbeschwerde, welche nur zur Anfechtung von Entscheiden letzter kantonaler Instanzen zur Verfügung steht (vgl. <ref-law>).
2. Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, die Weigerung der Vorinstanzen, in Bezug auf die amtshilfeweise Weitergabe ihrer Personendaten ein Drittverfahren durchzuführen, stelle eine Rechtsverweigerung dar. Gegen diese Rechtsverweigerung sei in Anwendung von <ref-law> die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig. Sie übersehen dabei, dass auch Beschwerden wegen des unrechtmässigen Verweigerns oder Verzögerns eines anfechtbaren Entscheids im Sinne von <ref-law> die Zuständigkeit des Bundesgerichts im betreffenden Sachbereich voraussetzen. Diese ist hier wie in E. 1.2 dargelegt nicht gegeben.
Im Übrigen führt das Bundesverwaltungsgericht zutreffend aus, dass die Beschwerdeführer am bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren weder als Partei noch sonst wie beteiligt sind und der Erlass weiterer Verfügungen im Amtshilfeverfahren betreffend G._ und H._ durch die EStV wegen der Rechtshängigkeit beim Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich - unter Vorbehalt der Wiedererwägung - ausgeschlossen ist (Devolutiveffekt; Art. 54 i.V.m. <ref-law>). Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht haben die Beschwerdeführer G._ und H._ den Eventualantrag gestellt, die EStV sei anzuweisen, die Hinweise (in den betreffenden Bankdokumenten) auf unbeteiligte Dritte seien aus den Akten zu entfernen oder zu schwärzen. Diesen Eventualantrag wird das Bundesverwaltungsgericht zu behandeln haben, wenn sich ergeben sollte, dass die EStV die Voraussetzungen für die Gewährung der Amtshilfe grundsätzlich zu Recht bejaht hat. Falls die Beschwerdeführer im Amtshilfeverfahren betreffend G._ und H._ darüber hinaus selbst Parteistellung beanspruchen wollen, um für den Fall der Beschwerdeabweisung die Weitergabe ihrer Personendaten an die USA zu verhindern, steht ihnen die Möglichkeit offen, ein Gesuch um Beteiligung am Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einzureichen. Ein solches Gesuch lag dem Bundesverwaltungsgericht bisher nicht vor. Die Beschwerdeführer verlangen erstmals im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren in ihrem Eventualantrag die Einräumung der Parteistellung vor der Vorinstanz. Diesem Begehren kann insoweit entsprochen werden, als dieses Gesuch dem Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung überwiesen wird (<ref-law>). Zur Prüfung des weiter gehenden Eventualantrags, die Vorin-stanz sei anzuweisen, in einem separat anfechtbaren Teilentscheid über die datenschutzrechtliche Vorfrage der Behandlung der nach dem UBS-Amtshilfeabkommen unbeteiligten Dritten zu entscheiden und den EDÖB zu konsultieren, ist das Bundesgericht nicht zuständig (vgl. E. 1.2). Das Bundesverwaltungsgericht wird die entsprechenden datenschutzrechtlichen Fragen im Fall einer Bejahung der Voraussetzungen der Amtshilfe im hängigen Beschwerdeverfahren zu beurteilen haben.
3. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten werden kann. Das Gesuch der Beschwerdeführer um Einräumung der Parteistellung vor der Vorinstanz ist an das Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung zu überweisen. Mit diesem Entscheid wird das Gesuch der Beschwerdeführer um vorsorgliche Massnahmen gegenstandslos.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind den unterliegenden Beschwerdeführern aufzuerlegen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um Einräumung der Parteistellung vor der Vorinstanz wird an das Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung überwiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Eidgenössischen Steuerverwaltung, den weiteren Beteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Mai 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Fonjallaz Haag
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1949 geborene K._ verletzte sich am 31. August 1998 beim Sturz von einer Leiter an der linken Schulter. Die SUVA anerkannte eine Leistungspflicht und richtete u.a. Taggelder aus. Mit Verfügung vom 2. April 2002 sprach sie K._ auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 40 % ab 1. Februar 2002 eine Invalidenrente von Fr. 1539.- sowie eine Integritätsentschädigung zu. Eine Kopie dieses Verwaltungsaktes stellte sie auch der IV-Stelle Bern zu, bei welcher sich K._ im Juni 1999 angemeldet und um eine Rente ersucht hatte.
Auf Anordnung der IV-Stelle wurde K._ vom 17. bis 21. November 2003 im Zentrum für Medizinische Begutachtung (ZMB), stationär abgeklärt (Expertise vom 13. Februar 2004). Mit Verfügung vom 16. März 2004 verneinte die IV-Stelle den Anspruch des K._ auf eine Rente der Invalidenversicherung, was sie mit Einspracheentscheid vom 21. Januar 2005 bestätigte.
Auf Anordnung der IV-Stelle wurde K._ vom 17. bis 21. November 2003 im Zentrum für Medizinische Begutachtung (ZMB), stationär abgeklärt (Expertise vom 13. Februar 2004). Mit Verfügung vom 16. März 2004 verneinte die IV-Stelle den Anspruch des K._ auf eine Rente der Invalidenversicherung, was sie mit Einspracheentscheid vom 21. Januar 2005 bestätigte.
B. Die Beschwerde des K._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 16. April 2007 ab.
B. Die Beschwerde des K._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 16. April 2007 ab.
C. K._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der Entscheid vom 16. April 2007 sei aufzuheben und die IV-Stelle sei zu verpflichten, ihm mit Wirkung ab 1. September 1999 eine ganze Invalidenrente auszurichten, unter Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zu nachträglich eingegangenen Akten der SUVA zu äussern.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
2. 2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (<ref-law>). Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>).
Ist ein Versicherter zu mindestens 40 Prozent invalid, so hat er Anspruch auf eine nach dem Grad der Invalidität abgestufte Rente (<ref-law>).
2.2 Grundlage für die Bemessung der Invalidität bildet die trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung noch bestehende Arbeitsfähigkeit im versicherten Tätigkeitsbereich. Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens im Sinne von <ref-law> sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 ATSG im Besonderen setzt grundsätzlich eine lege artis auf die Vorgaben eines anerkannten Klassifikationssystems abgestützte psychiatrische Diagnose voraus (vgl. <ref-ruling>). Eine solche Diagnose ist eine rechtlich notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung für einen invalidisierenden Gesundheitsschaden (<ref-ruling> E. 3.4 S. 69). Entscheidend ist, ob und inwiefern, allenfalls bei geeigneter therapeutischer Behandlung, von der versicherten Person trotz des Leidens willensmässig erwartet werden kann zu arbeiten (<ref-ruling> E. 5a S. 299). Diese Frage beurteilt sich wie bei anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen im Sinne von ICD-10 F45.4 und vergleichbaren pathogenetisch (ätiologisch) unklaren syndromalen Zuständen nach einem weitgehend objektivierten Massstab unter Ausschluss von Einschränkungen der Leistungsfähigkeit, die auf aggravatorisches Verhalten zurückzuführen sind (<ref-ruling> E. 2.2.3 und 2.2.4 S. 353 ff.; <ref-ruling> E. 4b/cc S. 297 f. in fine). Umstände, welche die Verwertung der verbleibenden Arbeitskraft auf dem Arbeitsmarkt als unzumutbar erscheinen lassen, sind die erhebliche Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer des psychischen Leidens, chronische körperliche Begleiterkrankungen mit mehrjährigem Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission, sozialer Rückzug, ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung, unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.2 S. 71, 130 V 352 E 2.2.3 S. 353 ff.).
Bei anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen im Sinne von ICD-10 F45.4 im Besonderen ist zu beachten, dass psychosoziale Probleme und/oder emotionale Konflikte eine entscheidende Krankheitsursache darstellen (<ref-ruling> E. 6.1 S. 400). Dabei ist zu differenzieren: Soweit psychosoziale und soziokulturelle Faktoren selbständig und insofern direkte Ursache der Einschränkung der Arbeitsfähigkeit sind, liegt keine Krankheit im Sinne der Invalidenversicherung vor. Wenn und soweit solche Umstände zu einer eigentlichen Beeinträchtigung der psychischen Integrität führen, indem sie einen verselbständigten Gesundheitsschaden aufrechterhalten oder den Wirkungsgrad seiner Folgen verschlimmern, können sie sich mittelbar invaliditätsbegründend auswirken (Urteil I 514/06 vom 25. Mai 2007 E. 2.2.2.2 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 5a S. 299).
Bei anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen im Sinne von ICD-10 F45.4 im Besonderen ist zu beachten, dass psychosoziale Probleme und/oder emotionale Konflikte eine entscheidende Krankheitsursache darstellen (<ref-ruling> E. 6.1 S. 400). Dabei ist zu differenzieren: Soweit psychosoziale und soziokulturelle Faktoren selbständig und insofern direkte Ursache der Einschränkung der Arbeitsfähigkeit sind, liegt keine Krankheit im Sinne der Invalidenversicherung vor. Wenn und soweit solche Umstände zu einer eigentlichen Beeinträchtigung der psychischen Integrität führen, indem sie einen verselbständigten Gesundheitsschaden aufrechterhalten oder den Wirkungsgrad seiner Folgen verschlimmern, können sie sich mittelbar invaliditätsbegründend auswirken (Urteil I 514/06 vom 25. Mai 2007 E. 2.2.2.2 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 5a S. 299).
3. Das kantonale Gericht hat durch Einkommensvergleich (<ref-law> sowie <ref-ruling> E. 1 S. 30 in Verbindung mit <ref-ruling>) einen Invaliditätsgrad von maximal 30 % ermittelt, was keinen Rentenanspruch ergibt (<ref-law>). Das Invalideneinkommen im Besonderen hat die Vorinstanz auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 1998 des Bundesamtes für Statistik (LSE 98) bestimmt (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 und <ref-ruling>). Dabei ist sie gestützt auf das ZMB-Gutachten vom 13. Februar 2004 davon ausgegangen, in einer angepassten Tätigkeit ohne Tragen von Lasten, ohne Bücken und ohne Zwangshaltung bestehe keine Arbeitsunfähigkeit. Die Schmerzstörung (dissoziative Störung im Sinne einer Konversionsstörung mit isolierter Symptomatik im linken Schulterbereich mit Ausstrahlung in Arm und Nacken) habe mangels einer fachärztlich ausgewiesenen psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer keinen invalidisierenden Charakter.
3. Das kantonale Gericht hat durch Einkommensvergleich (<ref-law> sowie <ref-ruling> E. 1 S. 30 in Verbindung mit <ref-ruling>) einen Invaliditätsgrad von maximal 30 % ermittelt, was keinen Rentenanspruch ergibt (<ref-law>). Das Invalideneinkommen im Besonderen hat die Vorinstanz auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 1998 des Bundesamtes für Statistik (LSE 98) bestimmt (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 und <ref-ruling>). Dabei ist sie gestützt auf das ZMB-Gutachten vom 13. Februar 2004 davon ausgegangen, in einer angepassten Tätigkeit ohne Tragen von Lasten, ohne Bücken und ohne Zwangshaltung bestehe keine Arbeitsunfähigkeit. Die Schmerzstörung (dissoziative Störung im Sinne einer Konversionsstörung mit isolierter Symptomatik im linken Schulterbereich mit Ausstrahlung in Arm und Nacken) habe mangels einer fachärztlich ausgewiesenen psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer keinen invalidisierenden Charakter.
4. 4.1 In der Beschwerde wird gerügt, die IV-Stelle sei in unzulässiger Weise von der Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung von 40 % abgewichen. Die entsprechende Verfügung der SUVA vom 2. April 2002 sei der IV-Stelle eröffnet worden. Diese habe kein Rechtsmittel dagegen ergriffen. Gemäss <ref-ruling> E. 2d S. 294 müsse sie die Rentenverfügung der SUVA grundsätzlich gegen sich gelten lassen. Triftige Gründe, um ganz ausnahmsweise von der Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung abzuweichen, lägen nicht vor.
Das kantonale Gericht hat zum nämlichen Einwand erwogen, die SUVA habe ihre Untersuchungen einzig auf die Schulterproblematik unter somatischen Aspekten ausgerichtet. Sie sei dem in diesem Zusammenhang bereits kurze Zeit nach dem Unfall geäusserten Verdacht auf eine Schmerzverarbeitungsstörung in keiner Weise nachgegangen. Genau diese somatoforme Schmerzstörung habe sich in den von der IV-Stelle angeordneten Abklärungen als der zentrale Angelpunkt der Beschwerden des Versicherten herausgestellt. Es habe somit unter Berücksichtigung des Untersuchungsgrundsatzes genügend Anlass bestanden, eine von der Einschätzung der Unfallversicherung abweichende Invaliditätsbemessung vorzunehmen.
4.2 Die Rechtsprechung zur Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung für die Invalidenversicherung sowie zur damit zusammenhängenden Einsprache- und Beschwerdelegitimation der IV-Stelle gegen rentenzusprechende Verfügungen und Einspracheentscheide des Unfallversicherers gemäss <ref-ruling> ist in dem zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenen Urteil U 148/06 vom 28. August 2007 aufgegeben worden. Es kann aus den nachstehenden Gründen offen bleiben, ob diese Praxisänderung auch im konkreten Fall rückwirkend anwendbar ist.
4.3 Die vorinstanzliche Begründung für ein nach <ref-ruling> E. 2d S. 294 zulässiges Abweichen von der Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung von 40 % nach unten vermag nicht zu überzeugen. Dass die Symptomatologie an der linken Schulter nicht nur organisch erklärbar war, hatte ausdrücklich auch der zuständige Kreisarzt der SUVA im Bericht über die Abschlussuntersuchung vom 19. März 2001 festgehalten. Er zog daher bei der Formulierung eines Zumutbarkeitsprofils, welches dann Grundlage der Invaliditätsschätzung bildete, das Phänomen des präsentierten funktionellen Ausschlusses der oberen Extremität links nicht in Betracht. Zu beachten ist indessen Folgendes: In der Verfügung vom 2. April 2002 wurde rein unfallbedingt eine den linken Arm nicht stark belastende Tätigkeit ohne Traglasten über 5 kg ganztags und ohne nennenswerte Einschränkungen als zumutbar bezeichnet. Dabei könnte als Durchschnittswert auf lange Sicht auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ein Verdienst von Fr. 35'000.- realisiert werden, was bei einem mutmasslichen Einkommen ohne Unfall von Fr. 57'927.- eine Erwerbseinbusse von 40 % ergebe. Das Invalideneinkommen (Fr. 35'000.-) ermittelte die SUVA auf der Grundlage von fünf DAP-Löhnen (vgl. dazu <ref-ruling>). Es besteht kein Grund zur Annahme, dass die fraglichen Arbeitsplätze nicht dem vom Kreisarzt festgelegten Zumutbarkeitsprofil des Beschwerdeführers entsprachen. Indessen beträgt der Durchschnitt der erwähnten DAP-Löhne Fr. 37'590.-, somit mehr als die im Einkommensvergleich eingesetzten Fr. 35'000.-. Diese Diskrepanz, für welche sich in den Akten keine Begründung findet, ist insofern von Bedeutung, als bei Invalideneinkommen von Fr. 37'590.-/Fr. 35'000.- ein Invaliditätsgrad von 35,1 %/ 39,6 % resultiert. Lediglich der höhere Wert kann von der IV-Stelle auf 40 % aufgerundet werden (<ref-ruling>). Ein Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ist aber entscheidend dafür, ob überhaupt Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung besteht oder nicht. Dies stellt einen triftigen Grund im Sinne der (früheren) Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> E. 2d S. 294 dar, vorliegend eine Bindung der IV-Stelle an die Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung in dem Sinne, dass davon nicht nach unten abgewichen werden könnte, zu verneinen (vgl. auch zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil 9C_237/2007 vom 24. August 2007 [revisionsrechtliche Bedeutung geringfügiger Änderungen des Invaliditätsgrades in der Invalidenversicherung]).
4.3 Die vorinstanzliche Begründung für ein nach <ref-ruling> E. 2d S. 294 zulässiges Abweichen von der Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung von 40 % nach unten vermag nicht zu überzeugen. Dass die Symptomatologie an der linken Schulter nicht nur organisch erklärbar war, hatte ausdrücklich auch der zuständige Kreisarzt der SUVA im Bericht über die Abschlussuntersuchung vom 19. März 2001 festgehalten. Er zog daher bei der Formulierung eines Zumutbarkeitsprofils, welches dann Grundlage der Invaliditätsschätzung bildete, das Phänomen des präsentierten funktionellen Ausschlusses der oberen Extremität links nicht in Betracht. Zu beachten ist indessen Folgendes: In der Verfügung vom 2. April 2002 wurde rein unfallbedingt eine den linken Arm nicht stark belastende Tätigkeit ohne Traglasten über 5 kg ganztags und ohne nennenswerte Einschränkungen als zumutbar bezeichnet. Dabei könnte als Durchschnittswert auf lange Sicht auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ein Verdienst von Fr. 35'000.- realisiert werden, was bei einem mutmasslichen Einkommen ohne Unfall von Fr. 57'927.- eine Erwerbseinbusse von 40 % ergebe. Das Invalideneinkommen (Fr. 35'000.-) ermittelte die SUVA auf der Grundlage von fünf DAP-Löhnen (vgl. dazu <ref-ruling>). Es besteht kein Grund zur Annahme, dass die fraglichen Arbeitsplätze nicht dem vom Kreisarzt festgelegten Zumutbarkeitsprofil des Beschwerdeführers entsprachen. Indessen beträgt der Durchschnitt der erwähnten DAP-Löhne Fr. 37'590.-, somit mehr als die im Einkommensvergleich eingesetzten Fr. 35'000.-. Diese Diskrepanz, für welche sich in den Akten keine Begründung findet, ist insofern von Bedeutung, als bei Invalideneinkommen von Fr. 37'590.-/Fr. 35'000.- ein Invaliditätsgrad von 35,1 %/ 39,6 % resultiert. Lediglich der höhere Wert kann von der IV-Stelle auf 40 % aufgerundet werden (<ref-ruling>). Ein Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ist aber entscheidend dafür, ob überhaupt Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung besteht oder nicht. Dies stellt einen triftigen Grund im Sinne der (früheren) Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> E. 2d S. 294 dar, vorliegend eine Bindung der IV-Stelle an die Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung in dem Sinne, dass davon nicht nach unten abgewichen werden könnte, zu verneinen (vgl. auch zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil 9C_237/2007 vom 24. August 2007 [revisionsrechtliche Bedeutung geringfügiger Änderungen des Invaliditätsgrades in der Invalidenversicherung]).
5. 5.1 Im Weitern wird gerügt, das kantonale Gericht habe den rechtserheblichen medizinischen Sachverhalt unvollständig festgestellt. Insbesondere habe die Vorinstanz den Bericht der Medizinischen Abteilung X._ des Spitals Y._ vom 23. September 2002 nicht zur Kenntnis genommen. Das ZMB-Gutachten vom 13. Februar 2004 sei unvollständig und in sich nicht schlüssig. Namentlich seien den Experten nicht alle entscheidwesentlichen Akten vorgelegen. Es fehle eine Auseinandersetzung mit den im UV-Verfahren erstellten ärztlichen Berichten. Dem Administrativgutachten komme gegenüber den übrigen medizinischen Unterlagen kein erhöhter Beweiswert zu.
5.2 Diese weitgehend appellatorische Kritik ist nicht geeignet, die auf das ZMB-Gutachten vom 13. Februar 2004 gestützten vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur zumutbaren Arbeitsfähigkeit als offensichtlich unrichtig oder als Ergebnis qualifiziert unrichtiger Beweiswürdigung erscheinen zu lassen. Daran ändert nichts, dass den Experten nicht alle im UV-Verfahren erstellten ärztlichen Berichte vorgelegen hatten. Abgesehen davon differiert die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit im kreisärztlichen Bericht über die Abschlussuntersuchung vom 19. März 2001 nicht erheblich von derjenigen im ZMB-Gutachten vom 13. Februar 2004. Gemäss Kreisarzt sind einfache, nicht belastende manuelle Tätigkeiten, die durchgeführt werden können, indem der linke Ellenbogen abgestützt werden kann, in stehender oder sitzender Position zumutbar. Die Ärzte der Abklärungsstelle bezeichneten körperlich leichte Tätigkeiten ohne Tragen von Lasten, ohne Bücken und Zwangshaltungen grundsätzlich als uneingeschränkt zumutbar. Weiter ergibt sich aus dem Bericht der Medizinischen Abteilung X._ des Spitals Y._ vom 23. September 2002, dass die Schmerzen im Rahmen einer depressiven Entwicklung zu sehen sind, die wiederum hauptsächlich auf die finanziell prekäre Lage zurückzuführen ist. Die Vorinstanz hat der auch im ZMB-Gutachten vom 13. Februar 2004 festgestellten depressiven Symptomatik im Kontext der von den Gutachtern diagnostizierten dissoziativen Störung im Sinne einer Konversionsstörung mit isolierter Symptomatik im linken Schulterbereich mit Ausstrahlung in Arm und Nacken keine Bedeutung beigemessen, was nicht als offensichtlich unrichtig bezeichnet werden kann. Schliesslich hatten die in der Jugend erlittene Handverletzung rechts sowie der Status nach mikrotechnischer Flavektomie und Diskushernienoperation L5/S1 rechts vom 21. Mai 1992 bis zum Unfall vom 31. August 1998 offenbar keine Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit gezeigt. Dass insofern zusätzliche, von den Ärzten des ZMB und von der Vorinstanz nicht oder zu wenig berücksichtigte Einschränkungen des funktionellen Leistungsvermögens bestehen, wird zu Recht nicht geltend gemacht.
5.3 Weitere Aufschlüsse bezüglich des hier interessierenden Zeitraums (bis 21. Januar 2005) sind auch nicht von den Akten betreffend den inzwischen offenbar am 13. Juni 2007 erlittenen weiteren Unfall zu erwarten, weshalb der vom Beschwerdeführer in der Stellungnahme vom 23. November 2007 gestellte Antrag auf Edition der (zusätzlichen) SUVA-Akten unbegründet ist.
5.4 Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht nicht.
5.4 Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht nicht.
6. Der unterliegende Beschwerdeführer wird grundsätzlich kostenpflichtig (<ref-law>). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann jedoch entsprochen werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4a S. 202). Es wird indessen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer als begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn er später dazu in der Lage ist (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden sie einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden sie einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Fürsprecher Marcus A. Sartorius, Thun, für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Fürsprecher Marcus A. Sartorius, Thun, für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 28. November 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler
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| 2,011 |
de
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Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1953) und Y._ (geb. 1968) haben am 16. Dezember 2005 geheiratet. Sie sind die Eltern der Tochter Z._ (geb. 2006).
B. B.a Im Herbst 2009 wurde gegen X._ eine Strafuntersuchung wegen Verdachts sexueller Handlungen mit seiner Tochter sowie wegen verbotener Pornographie eingeleitet. Am 21. September 2009 wies das Verhöramt Obwalden den Vater aus der ehelichen Wohnung und verbot ihm deren Betreten bis zum 1. Oktober 2009. Mit Eingabe vom 24. September 2009 beantragte Y._ beim Kantonsgerichtspräsidium Obwalden die superprovisorische Bestätigung und Aufrechterhaltung der Wegweisung und des Betretungsverbots. Zugleich stellte sie ein Eheschutzgesuch und ersuchte um Regelung des Getrenntlebens.
B.b Der Kantonsgerichtspräsident II des Kantonsgerichts Obwalden entsprach dem superprovisorischen Massnahmegesuch am 2. Oktober 2009. Mit Verfügung vom 14. Juni 2010 fällte er den Eheschutzentscheid. Er stellte Z._ unter die Obhut von Y._, räumte dem Vater ein begleitetes Besuchsrecht ohne Übernachtungen und ohne Ferienrecht ein und errichtete zu diesem Zweck eine Besuchsrechtsbeistandschaft. Weiter wurde X._ zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen verurteilt. Für Z._ belaufen sich diese auf Fr. 900.-- ab Oktober 2009 (Ziff. 5.1 der Verfügung); für Y._ auf Fr. 676.-- von Oktober bis Dezember 2009, auf Fr. 253.-- von Januar bis Juli 2010 und auf Fr. 541.-- ab August 2010 (Ziff. 5.2).
C. X._ rekurrierte gegen diesen Entscheid mit Eingabe vom 23. August 2010. Er verlangte, Ziff. 5.1. und 5.2 der Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten II (Bst. B.b) seien dahingehend abzuändern, dass er den Unterhaltsbeitrag für Z._ von Fr. 900.-- lediglich von Oktober 2009 bis April 2010 und denjenigen für Y._ überhaupt nicht zu bezahlen habe. Das Obergericht des Kantons Obwalden wies den Rekurs ab und bestätigte die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten II vom 14. Juni 2010 (Entscheid vom 12. April 2011).
D. D.a Hierauf gelangt X._ (fortan "Beschwerdeführer") an das Bundesgericht. Er beantragt, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 12. April 2011 aufzuheben. Er habe den monatlichen, vorauszahlbaren und ab Verfall zu 5 % verzinslichen Unterhaltsbeitrag für Z._ von Fr. 900.-- (zuzüglich Kinderzulagen) lediglich von Oktober 2009 bis April 2010 zu bezahlen und seiner Tochter ab Mai 2010 keine Unterhaltsbeiträge mehr auszurichten. Der Unterhaltsbeitrag für Y._ (fortan "Beschwerdegegnerin") sei für die Zeit von Oktober bis Dezember 2009 auf Fr. 676.-- und für die Zeit von Januar bis April 2010 auf Fr. 253.-- festzusetzen; ab Mai 2010 seien auch der Beschwerdegegnerin keine Unterhaltsbeiträge mehr geschuldet. Eventualiter ersucht der Beschwerdeführer darum, die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
D.b Das Obergericht des Kantons Obwalden hat auf eine Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung verzichtet. Die Beschwerdegegnerin beantragt dessen Abweisung. Ferner ersucht sie für das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Verfügung vom 23. Juni 2011 erteilte die Präsidentin der II. zivilrechtlichen Abteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung; über das Rechtspflegegesuch der Besuchsgegnerin werde später entschieden werden.
D.c In der Hauptsache wurden die Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.
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Erwägungen:
1. 1.1 Die rechtzeitig (<ref-law>) eingereichte Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) über die Anordnung von Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (<ref-law>). Diese zivilrechtliche Streitigkeit (<ref-law>) betrifft die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen. Sie ist vermögensrechtlicher Natur und übersteigt die gesetzliche Streitwertgrenze (<ref-law>). Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde in Zivilsachen berechtigt (<ref-law>). Auf das Rechtsmittel ist somit einzutreten.
1.2 Nach der Rechtsprechung gelten Eheschutzentscheide als vorsorgliche Massnahmen im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 5.1 und 5.2 S. 396 f.). In der Beschwerde kann deshalb nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Art. 95 und Art. 97 BGG und auch <ref-law> gelangen nicht zur Anwendung. Die hier gegebenen Verhältnisse entsprechen mithin denjenigen bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (<ref-law>). Wie dort (Art. 118 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>) kommt eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen nur dann in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (<ref-ruling> E. 4.1 S. 588).
1.3 Für alle Vorbringen betreffend die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gilt das strenge Rügeprinzip. Die rechtssuchende Partei muss präzise angeben, welches verfassungsmässige Recht durch den angefochtenen kantonalen Entscheid verletzt wurde, und im Einzelnen darlegen, worin die Verletzung besteht (<ref-ruling> E. 3.2 S. 444). Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.).
Wer sich auf eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) berufen will, kann sich daher nicht darauf beschränken, den vorinstanzlichen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen. Vielmehr ist anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darzutun, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 4b S. 11 f.). Dies ist nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts der Fall, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur dann als willkürlich auf, wenn er nicht bloss in der Begründung, sondern auch im Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133 mit Hinweisen).
2. 2.1 Die vorliegende Streitigkeit dreht sich um die Bemessung des Einkommens des Beschwerdeführers ab Mai 2010. Dem angefochtenen Entscheid zufolge ist der Beschwerdeführer seit dem 22. Mai 2010 für den Verein A._ in Wien als Schiffsführer mit einschlägiger Fachausbildung auf dem Jugendschiff "B._" tätig. Er erzielt ein monatliches Nettoeinkommen von rund EUR 1'500.--. Die Vorinstanz rechnet ihm ab Mai weiterhin ein Einkommen in der Höhe des von ihm bis Ende April in der Schweiz bezogenen Krankentaggeldes von Fr. 4'750.-- an. Sie geht davon aus, eine allfällige Arbeitslosenentschädigung würde in etwa gleich hoch ausfallen, und hält dem Beschwerdeführer vor, es wäre ihm möglich und zumutbar gewesen, in der Schweiz zu bleiben und eine besser bezahlte Erwerbstätigkeit anzunehmen bzw. durch den Bezug von Arbeitslosengeldern ein höheres Einkommen zu erzielen. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe damit das Willkürverbot gemäss <ref-law> verletzt.
2.2 Als "vollkommen realitätsfremd" geisselt der Beschwerdeführer die Annahme der Vorinstanz, er wäre aufgrund seiner Berufserfahrung in anderen Tätigkeitsgebieten und seiner zusätzlichen Ausbildungen in der Lage, in einem anderen Berufsfeld eine Stelle zu finden.
2.2.1 Das Obergericht stellt fest, der Beschwerdeführer sei gemäss eigenen Angaben ausgebildeter KFZ-Mechaniker und Psychiatriepfleger und habe auch schon im Bereich der Suchtprävention sowie in der Altenpflege gearbeitet. Ein Berufswechsel sei zumutbar, weil damit ein erhebliches Mehreinkommen verbunden wäre. Es sei anzunehmen, dass der Vorteil der breiten und langjährigen Berufserfahrung des Beschwerdeführers die Nachteile seines fortgeschrittenen Alters und der eher schlechten Arbeitsmarktlage in etwa auszugleichen vermöge und er in der Lage wäre, eine Arbeitsstelle in einem anderen Tätigkeitsgebiet als der Jugendsozialarbeit zu finden. Auch das laufende Strafverfahren falle bei der Stellensuche in anderen Branchen weniger ins Gewicht. In Anbetracht der höheren Löhne in der Schweiz könne davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer auch bei Ausübung einer nach schweizerischen Massstäben weniger gut bezahlten Arbeit immer noch erheblich mehr verdienen würde als mit seiner derzeitigen Tätigkeit. Aufgrund seiner früheren mehrfachen Berufswechsel sei ihm auch ein erneuter Wechsel zumutbar. Trotz der eher bescheidenen Erwerbsaussichten in der Jugendsozialarbeit erscheine es für den Beschwerdeführer grundsätzlich möglich und im Hinblick auf ein erheblich höheres erzielbares Einkommen auch zumutbar, einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nachzugehen.
2.2.2 Was der Beschwerdeführer hiergegen vorträgt, vermag den angefochtenen Entscheid nicht als geradezu unhaltbar auszuweisen. Der Beschwerdeführer begnügt sich grösstenteils damit, den Sachverhalt aus eigener Sicht zu schildern, blosse Behauptungen aufzustellen und das Gegenteil von dem zu behaupten, was das Obergericht festgestellt und erwogen hat. Dies gilt insbesondere für seinen Standpunkt, er könne trotz seiner weiteren Berufserfahrung kaum damit rechnen, in einem anderen Tätigkeitsgebiet eine Anstellung zu finden. Selbst wenn sich das hängige Strafverfahren ungünstig auf seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt auswirkt und er seine weiteren Berufskenntnisse schon vor längerer Zeit erworben hat, ist der Beschwerdeführer damit immer noch besser gestellt als jemand, der nur über eine einzige Berufsausbildung verfügt und trotzdem vor einem Berufswechsel steht. Auch mit der Feststellung, dass eine Weiterbeschäftigung im angestammten Bereich der Jugendsozialarbeit nicht geradezu unmöglich sei, setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Die Willkürbeschwerde erweist sich in dieser Hinsicht als unbegründet.
2.2.2 Was der Beschwerdeführer hiergegen vorträgt, vermag den angefochtenen Entscheid nicht als geradezu unhaltbar auszuweisen. Der Beschwerdeführer begnügt sich grösstenteils damit, den Sachverhalt aus eigener Sicht zu schildern, blosse Behauptungen aufzustellen und das Gegenteil von dem zu behaupten, was das Obergericht festgestellt und erwogen hat. Dies gilt insbesondere für seinen Standpunkt, er könne trotz seiner weiteren Berufserfahrung kaum damit rechnen, in einem anderen Tätigkeitsgebiet eine Anstellung zu finden. Selbst wenn sich das hängige Strafverfahren ungünstig auf seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt auswirkt und er seine weiteren Berufskenntnisse schon vor längerer Zeit erworben hat, ist der Beschwerdeführer damit immer noch besser gestellt als jemand, der nur über eine einzige Berufsausbildung verfügt und trotzdem vor einem Berufswechsel steht. Auch mit der Feststellung, dass eine Weiterbeschäftigung im angestammten Bereich der Jugendsozialarbeit nicht geradezu unmöglich sei, setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Die Willkürbeschwerde erweist sich in dieser Hinsicht als unbegründet.
2.3 2.3.1 Den Vorwurf der Willkür erhebt der Beschwerdeführer auch gegen die Annahme der Vorinstanz, es bliebe ihm immer noch die Möglichkeit, die fehlenden Einkünfte durch den Bezug von Sozialversicherungsleistungen erhältlich zu machen, falls er in der Schweiz keine Anstellung finden sollte. Dass er durch den Antritt der Stelle in Wien seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verwirkt haben soll, ist seiner Meinung nach irrelevant. Ein hypothetisches Einkommen dürfe ihm nach der Rechtsprechung nur dann angerechnet werden, wenn er die Einkommensverminderung auch tatsächlich wieder rückgängig machen kann. In Anbetracht der Rechtslage und unter Berücksichtigung einer angemessenen Übergangsfrist sei die effektive Möglichkeit, ab 1. Mai 2010 Arbeitslosenentschädigung zu beziehen, jedoch ausgeschlossen gewesen.
2.3.2 Nach dem Gesagten durfte die Vorinstanz willkürfrei zum Schluss kommen, dass es dem Beschwerdeführer tatsächlich möglich und im Hinblick auf ein höheres erzielbares Einkommen auch zumutbar sei, einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nachzugehen und damit erheblich mehr Geld zu verdienen als in seiner gegenwärtigen Anstellung in Wien (E. 2.2.1 und 2.2.2). Zur Frage, in welcher Höhe dem Beschwerdeführer dieses hypothetische Erwerbseinkommen tatsächlich anzurechnen ist, äussert sich der angefochtene Entscheid nicht. Das Obergericht begnügt sich mit dem Hinweis, eine allfällige Arbeitslosenentschädigung würde ungefähr den zuvor bezogenen Krankentaggeldern entsprechen (s. E. 2.1). Es anerkennt zwar, dass der Beschwerdeführer seinen Anspruch durch den Antritt der Arbeitsstelle im Ausland verwirkt hat, wirft ihm jedoch vor, anstatt zunächst in der Schweiz eine Arbeitsstelle zu suchen und währenddessen Arbeitslosengeld zu beziehen, habe er voreilig das erste Arbeitsangebot aus dem Ausland angenommen und damit verschuldetermassen auf die Einkünfte aus der Arbeitslosenversicherung verzichtet. Diese Vorgehensweise ist sogar unter dem Blickwinkel von <ref-law> nicht über jeden Zweifel erhaben. Zwar hat das Bundesgericht in einem neueren Urteil erkannt, dass ein Ehegatte die Folgen versäumter Arbeitslosenentschädigungen selbst zu tragen hat, wenn er freiwillig auf Einkünfte verzichtet, die ihm zustehen. Wie der Beschwerdeführer zu Recht bemerkt, ging es in diesem Fall aber um rückwirkende Unterhaltsbeiträge für eine beschränkte und bereits abgeschlossene Zeitspanne. Das Bundesgericht hielt ausdrücklich fest, es liege eine Ausgangslage vor, auf welche die Rechtsprechung zur Anrechenbarkeit des hypothetischen Einkommens gerade nicht anwendbar sei (Urteil 5A_795/2008 vom 2. März 2010 E. 4.5). In einem weiteren Entscheid hat das Bundesgericht für Recht befunden, das hypothetisch erzielbare Erwerbseinkommen dürfe nicht in abstrakter Weise nach den Taggeldern bemessen werden, die der Unterhaltsschuldner während seiner Krankheit bezogen hat; vielmehr sei anhand konkreter tatsächlicher Feststellungen zu ermitteln, welche Tätigkeit der Unterhaltsschuldner aufgrund seines Alters und seiner Qualifikationen anstatt seines angestammten Berufes ausüben und welches Einkommen er in dieser neuen Tätigkeit unter Berücksichtigung des Arbeitsmarktes erzielen kann (Urteil 5A_736/2008 vom 30. März 2009 E. 4.2). Bei alledem ist freilich zu beachten, dass eine Verletzung von <ref-law> nur dann vorliegt, wenn der angefochtene Entscheid auch im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist (E. 1.3). Dass der Betrag von Fr. 4'750.--, den ihm das Obergericht angerechnet hat, in willkürlicher Weise die Höhe der Einkünfte überschreitet, die er durch den Einsatz seiner Arbeitskraft in der Schweiz zu erzielen imstande wäre, vermag der Beschwerdeführer jedoch nicht in einer dem Rügeprinzip genügenden Weise darzutun: Die blosse Behauptung, er würde in der Schweiz "mit Bestimmtheit" kein Einkommen in dieser Höhe erzielen, genügt nicht.
2.3.2 Nach dem Gesagten durfte die Vorinstanz willkürfrei zum Schluss kommen, dass es dem Beschwerdeführer tatsächlich möglich und im Hinblick auf ein höheres erzielbares Einkommen auch zumutbar sei, einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nachzugehen und damit erheblich mehr Geld zu verdienen als in seiner gegenwärtigen Anstellung in Wien (E. 2.2.1 und 2.2.2). Zur Frage, in welcher Höhe dem Beschwerdeführer dieses hypothetische Erwerbseinkommen tatsächlich anzurechnen ist, äussert sich der angefochtene Entscheid nicht. Das Obergericht begnügt sich mit dem Hinweis, eine allfällige Arbeitslosenentschädigung würde ungefähr den zuvor bezogenen Krankentaggeldern entsprechen (s. E. 2.1). Es anerkennt zwar, dass der Beschwerdeführer seinen Anspruch durch den Antritt der Arbeitsstelle im Ausland verwirkt hat, wirft ihm jedoch vor, anstatt zunächst in der Schweiz eine Arbeitsstelle zu suchen und währenddessen Arbeitslosengeld zu beziehen, habe er voreilig das erste Arbeitsangebot aus dem Ausland angenommen und damit verschuldetermassen auf die Einkünfte aus der Arbeitslosenversicherung verzichtet. Diese Vorgehensweise ist sogar unter dem Blickwinkel von <ref-law> nicht über jeden Zweifel erhaben. Zwar hat das Bundesgericht in einem neueren Urteil erkannt, dass ein Ehegatte die Folgen versäumter Arbeitslosenentschädigungen selbst zu tragen hat, wenn er freiwillig auf Einkünfte verzichtet, die ihm zustehen. Wie der Beschwerdeführer zu Recht bemerkt, ging es in diesem Fall aber um rückwirkende Unterhaltsbeiträge für eine beschränkte und bereits abgeschlossene Zeitspanne. Das Bundesgericht hielt ausdrücklich fest, es liege eine Ausgangslage vor, auf welche die Rechtsprechung zur Anrechenbarkeit des hypothetischen Einkommens gerade nicht anwendbar sei (Urteil 5A_795/2008 vom 2. März 2010 E. 4.5). In einem weiteren Entscheid hat das Bundesgericht für Recht befunden, das hypothetisch erzielbare Erwerbseinkommen dürfe nicht in abstrakter Weise nach den Taggeldern bemessen werden, die der Unterhaltsschuldner während seiner Krankheit bezogen hat; vielmehr sei anhand konkreter tatsächlicher Feststellungen zu ermitteln, welche Tätigkeit der Unterhaltsschuldner aufgrund seines Alters und seiner Qualifikationen anstatt seines angestammten Berufes ausüben und welches Einkommen er in dieser neuen Tätigkeit unter Berücksichtigung des Arbeitsmarktes erzielen kann (Urteil 5A_736/2008 vom 30. März 2009 E. 4.2). Bei alledem ist freilich zu beachten, dass eine Verletzung von <ref-law> nur dann vorliegt, wenn der angefochtene Entscheid auch im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist (E. 1.3). Dass der Betrag von Fr. 4'750.--, den ihm das Obergericht angerechnet hat, in willkürlicher Weise die Höhe der Einkünfte überschreitet, die er durch den Einsatz seiner Arbeitskraft in der Schweiz zu erzielen imstande wäre, vermag der Beschwerdeführer jedoch nicht in einer dem Rügeprinzip genügenden Weise darzutun: Die blosse Behauptung, er würde in der Schweiz "mit Bestimmtheit" kein Einkommen in dieser Höhe erzielen, genügt nicht.
2.4 2.4.1 Unzutreffend ist in den Augen des Beschwerdeführers auch, dass keine persönlichen, familiären oder gesundheitlichen Gründe für eine Arbeitstätigkeit im Ausland sprechen würden. Der Beschwerdeführer verweist auf sein psychisches Wohlergehen, dem die Erwerbstätigkeit in Wien förderlich sei. Schleierhaft sei auch, weshalb die Vorinstanz in diesem Zusammenhang die Tatsache, dass er seine Wohnung in der Schweiz behalten hat, zu seinen Lasten wertet; er benötige die Wohnung zur Ausübung des Besuchsrechts. Schliesslich stelle die Vorinstanz den beruflichen Nutzen seiner derzeitigen Tätigkeit mit der Begründung in Frage, dass eine Verurteilung im Strafverfahren schwerer wiegen dürfte als die zusätzliche Berufserfahrung. Darin liege ein unzulässiger Verstoss gegen die Unschuldsvermutung.
2.4.2 Schon in seiner Rekursschrift an die Vorinstanz machte der Beschwerdeführer geltend, es stehe ihm "nach all dem Erlebten eine räumliche Distanz" zu. Offensichtlich spinnt er diese Argumentation nun vor Bundesgericht weiter und befleissigt sich aufzuzeigen, dass die Vorinstanz seinen Gesundheitszustand als rechtserheblichen Umstand ausser Acht gelassen hat. Allein mit seinen Befindlichkeiten vermag der Beschwerdeführer seinen Wegzug ins Ausland und die damit verbundene Einkommenseinbusse aber nicht zu rechtfertigen. Zwar mag es zutreffen, dass er seine Schweizer Wohnung primär zur Ausübung des Besuchsrechts behalten hat. Ob sich damit auch sein Lebensmittelpunkt nach wie vor in der Schweiz befindet, kann dahingestellt bleiben. Der Umstand, dass er in unmittelbarer Nähe zu seinem früheren Wohnort eine Wohnung unterhält, lässt eine "räumliche Distanz" jedenfalls im beanspruchten Umfang nicht als geradezu unabdingbar erscheinen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers gibt der angefochtene Entscheid auch nicht zur Befürchtung Anlass, die Vorinstanz gehe implizit von einem Schuldspruch im hängigen Strafverfahren aus. Der Beschwerdeführer unterschlägt in seinem Schriftsatz, dass das Obergericht den beruflichen Nutzen der neuen Stelle in Österreich ausdrücklich mit einer "allfälligen" Verurteilung im Strafverfahren relativiert. Gerade mit dieser Ausdrucksweise lässt das Obergericht den Ausgang des hängigen Strafverfahrens aber offen. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
2.5 Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich, das Obergericht habe ihm das hypothetische Einkommen bereits ab Mai 2010 angerechnet, ohne ihm eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen.
2.5.1 Nach der Rechtsprechung ist ein Ehegatte nur unter der Voraussetzung unterhaltspflichtig, dass er leistungsfähig ist; dies ist er aber nicht nur dann, wenn er ein Einkommen hat, sondern auch, wenn er bei gutem Willen ein solches haben könnte (<ref-ruling> E. 2a S. 117). Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf daher von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben (<ref-ruling> E. 4a S. 5 mit Hinweisen). Bejaht der Richter die Pflicht zur Aufnahme oder Ausweitung der Erwerbstätigkeit und verlangt er von der betreffenden Partei durch die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens eine Umstellung ihrer Lebensverhältnisse, so hat er ihr nach der Rechtsprechung grundsätzlich auch hinreichend Zeit zu lassen, die rechtlichen Vorgaben in die Tat umzusetzen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 421; <ref-ruling> E. 5 S. 17). Anders verhält es sich demgegenüber, wenn der Unterhaltsschuldner - wie hier - schon bis anhin einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und seine vorbestehende Unterhaltspflicht erfüllt hat. Denn in diesem Fall bedarf es keiner Übergangs- oder Anpassungsfrist, damit der Schuldner eine Erwerbstätigkeit aufnehmen oder ausweiten und hierzu seine Lebensverhältnisse umstellen kann. Vielmehr muss dieser alles in seiner Macht stehende tun und insbesondere seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit weiterhin voll ausschöpfen, um seiner Unterhaltspflicht nachzukommen. Begnügt sich der Unterhaltspflichtige selbst bei einem unfreiwilligen Stellenwechsel wissentlich mit einer nur ungenügend einträglichen Erwerbstätigkeit, so hat er sich anrechnen zu lassen, was er unter den gegebenen Umständen zu erwirtschaften vermöchte.
2.5.2 Das Obergericht stellt fest, der Beschwerdeführer habe keiner Umstellungsfrist bedurft. Es gehe nicht darum, ihn zur Aufnahme oder Ausdehnung seiner Erwerbstätigkeit zu verpflichten, denn er sei bereits erwerbstätig gewesen. Sein Arbeitsverhältnis sei auf Ende April 2010 aufgelöst worden. Von diesem Zeitpunkt an hätte er Arbeitslosenentschädigung beziehen und so die erforderlichen Einkünfte ohne grossen Aufwand erhältlich machen können. Zudem habe der Beschwerdeführer mit den Krankentaggeldern bereits in den Monaten zuvor Sozialversicherungsleistungen bezogen. Das Obergericht kommt zum Schluss, eine Umstellung seiner Lebensverhältnisse sei nicht notwendig gewesen.
Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Erkenntnissen nicht in einer Weise auseinander, die den strengen Anforderungen des Rügeprinzips (E. 1.3) genügt. Insbesondere übersieht er, dass das Obergericht von ihm weder eine Aufnahme bzw. Ausdehnung seiner Erwerbstätigkeit noch eine Umstellung seiner Lebensverhältnisse fordert und ihm aus diesem Grund keine Übergangsfrist einräumt. Wenn nun der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift trotzdem darzutun versucht, weshalb ihm zur Steigerung seiner wirtschaftlichen Leistungskraft eine angemessene Übergangsfrist zu gewähren sei, gehen seine Ausführungen an der Sache vorbei. Schliesslich wusste der Beschwerdeführer bereits lange vor dem Antritt der Stelle in Wien, dass er unterhaltspflichtig ist. Entsprechend musste ihm auch bewusst sein, dass er mit dem in Wien erzielten Monatseinkommen von (netto) EUR 1'500.-- seinen Unterhaltspflichten in der Schweiz nicht wird nachkommen können. Er kann sich deshalb nicht darauf berufen, dass er die geforderte Einkommenssteigerung nicht habe voraussehen können.
2.5.3 Dem angefochtenen Entscheid zufolge soll der Beschwerdeführer überdies "praktisch" auf die ihm zustehenden Einkünfte aus der Arbeitslosenversicherung verzichtet haben, weil er sich nicht rechtzeitig über die Anspruchsvoraussetzungen informierte. Das Obergericht erwägt, bei dieser Sachlage könne sich der Beschwerdeführer "ohnehin" nicht auf den Grundsatz berufen, wonach eine Umstellungsfrist zu gewähren ist und ein hypothetisches Einkommen nicht rückwirkend angerechnet werden darf. Nach dem Gesagten gibt die Auffassung des Obergerichts, dass eine Umstellungsfrist im Fall des Beschwerdeführers nicht notwendig ist, unter dem Gesichtspunkt von <ref-law> keinen Grund zur Beanstandung (E. 2.5.2). Steht aber fest, dass der Beschwerdeführer von vornherein gar keiner Übergangsfrist bedurfte, so kann zumindest für den Ausgang dieses Verfahrens offenbleiben, ob das Obergericht dem Beschwerdeführer eine solche Umstellungsfrist mit dem blossen Hinweis hätte verweigern dürfen, er habe freiwillig auf die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung verzichtet (s. immerhin E. 2.3.2).
2.6 Im Ergebnis hält der vorinstanzliche Entscheid, dem Beschwerdeführer für die Zeit ab Mai 2010 ein hypothetisches Einkommen in der Höhe von Fr. 4'750.-- anzurechnen, vor dem Willkürverbot stand. Damit erübrigen sich Ausführungen zum weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers, er sei ab Mai 2010 von der Erfüllung seiner Unterhaltspflichten gegenüber seiner Tochter und der Beschwerdegegnerin zu befreien.
3. 3.1 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu bezahlen (<ref-law>), wobei hinsichtlich des Verfahrens um Erteilung der aufschiebenden Wirkung keine Gerichtskosten ausgeschieden werden. Parteikosten sind der Beschwerdegegnerin keine zu ersetzen, denn diese hat sich lediglich zum Verfahrensantrag betreffend aufschiebende Wirkung geäussert, ist in diesem Punkt mit ihrem Antrag jedoch unterlegen.
3.2 Die Beschwerdegegnerin ersucht für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege. Nachdem sie vor Bundesgericht in der Hauptsache obsiegt und der Beschwerdeführer für die Gerichtsgebühr aufzukommen hat, wird ihr Gesuch insoweit gegenstandslos. An ihr haften bleiben lediglich die Kosten, die durch ihre Stellungnahme zum Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung entstanden sind.
Wie sich aus der Begründung der Präsidialverfügung vom 23. Juni 2011 ergibt, muss der Antrag um Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung als von Anfang an aussichtslos bezeichnet werden, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege fehlt (<ref-law>) und das entsprechende Gesuch abgewiesen werden muss.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Obwalden schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. September 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: V. Monn
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CH_BGer_005
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Fatti:
A. A.a B._Srl, ditta italiana attiva nel commercio di macchinari grafici e cartotecnici, ha emesso a carico di A._SA, società con sede a Lugano, tre fatture per prestazioni di vario genere, rimaste impagate. Già tenuto conto di una contropretesa ammontante a Euro 9'103.25, il totale delle fatture non onorate ammonta a Euro 55'108.85 equivalenti a fr. 91'801.95. Contro il relativo precetto esecutivo n. 1257323 dell'11/12 ottobre 2007, A._SA ha interposto tempestiva opposizione.
A.b Con sentenza 26 febbraio 2008, il Pretore del Distretto di Lugano ha accolto l'istanza di B._Srl e ha rigettato in via provvisoria la predetta opposizione.
B. A._SA ha impugnato la sentenza pretorile avanti alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, che ha tuttavia respinto il gravame.
C. Contro la sentenza cantonale, A._SA propone il ricorso in materia civile 8 settembre 2008 oggetto del presente giudizio. L'istanza inferiore e B._Srl non sono state invitate a presentare osservazioni.
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Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sulla propria competenza e sull'ammissibilità del rimedio esperito (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1, 379 consid. 1, 426 consid. 1).
1.2 Il ricorso appare essere stato interposto tempestivamente (<ref-law>) dalla parte soccombente in sede cantonale (<ref-law>) contro una decisione finale (<ref-law>) pronunciata dall'autorità ticinese di ultima istanza (<ref-law>) in materia di rigetto dell'opposizione (<ref-law>) con un valore di causa superiore al minimo legale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 1.1). Ciò detto, il gravame rispetta le menzionate esigenze formali e può essere esaminato nel merito.
2. 2.1 Il Tribunale federale fonda la propria sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>). L'accertamento dei fatti può essere censurato unicamente se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> oppure in maniera manifestamente inesatta (<ref-law>); quest'ultima definizione corrisponde a quella di arbitrio vigente sotto l'egida dell'abrogata legge sull'organizzazione giudiziaria (art. 90 cpv. 1 lett. b OG; <ref-ruling> consid. 1.2.2 pag. 252) e configura a sua volta una violazione del diritto (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 39). Poiché il divieto d'arbitrio rientra fra i diritti fondamentali, la censura relativa ad una sua violazione va espressamente sollevata e motivata in termini qualificati (<ref-law>; in proposito, v. consid. 2.3 infra). Inoltre, la censura di arbitrio nell'accertamento dei fatti è ammissibile unicamente qualora l'eliminazione del vizio possa essere determinante per l'esito del procedimento (<ref-law>), ciò che il ricorrente deve puntualmente allegare e dimostrare.
2.2 Con ricorso in materia civile il ricorrente può far valere la violazione del diritto svizzero rispettivamente estero ai sensi degli artt. 95 e 96 LTF. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>). Non è limitato né dagli argomenti sollevati nel ricorso né dalla motivazione dell'istanza inferiore. Può pertanto accogliere il gravame per un motivo diverso da quelli invocati, ma pure respingerlo con una motivazione diversa da quella adottata nella decisione impugnata (<ref-ruling> consid. 1.1). In considerazione delle esigenze di motivazione esposte all'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, la cui mancata ottemperanza conduce all'inammissibilità del gravame (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2 pag. 591 seg.), il Tribunale federale esamina tuttavia di principio unicamente le censure sollevate; non è tenuto, come lo è invece un'autorità di prima istanza, ad esaminare tutte le questioni giuridiche possibili, se queste non gli vengono (più) riproposte (<ref-ruling> consid. 1.4.1, 545 consid. 2.2).
2.3 In applicazione dell'<ref-law>, il Tribunale federale esamina la pretesa violazione di diritti fondamentali soltanto se tale censura è stata espressamente invocata e motivata dal ricorrente. Come già sotto l'egida dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, le cui esigenze restano determinanti per le censure sottoposte al principio dell'allegazione secondo l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2 pag. 639), il ricorrente che lamenta una violazione del divieto d'arbitrio non può limitarsi a criticare la decisione impugnata come in una procedura d'appello, dove l'autorità di ricorso gode di cognizione libera, opponendo semplicemente la propria opinione a quella dell'autorità cantonale (<ref-ruling> consid. 4.1 pag. 589; <ref-ruling> consid. 1.3 pag. 262), bensì deve dimostrare, attraverso un'argomentazione precisa, che la decisione impugnata si fonda su un'applicazione della legge od un apprezzamento delle prove manifestamente insostenibile (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2 pag. 639; <ref-ruling> consid. 1.4). Non basta, in particolare, che il ricorrente affermi l'arbitrarietà della decisione impugnata adducendo considerazioni generiche (<ref-ruling> consid. 2 pag. 591 seg.; <ref-ruling> consid. 1b). Il mancato rispetto di queste esigenze di motivazione conduce all'inammissibilità della censura (<ref-ruling> consid. 2 pag. 591 seg.).
3. In virtù dell'<ref-law> se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (cpv. 1); il giudice lo pronuncia, sempreché il debitore non giustifichi immediatamente delle eccezioni che infirmano il riconoscimento di debito (cpv. 2). Quando l'escusso contesta l'autenticità della firma posta su un documento deve rendere verosimile la falsificazione. Infatti, a meno che il titolo di rigetto dell'opposizione prodotto dal creditore non appaia di primo acchito sospetto - ciò che il giudice verifica d'ufficio -, il titolo beneficia della presunzione (di fatto) che la firma appostavi sia autentica e che i fatti ivi constatati siano esatti (<ref-ruling> consid. 4.1.2).
3.1 La Corte cantonale ha respinto l'eccezione di falso relativa alla firma del rappresentante legale della ricorrente apposta sul preventivo 23 settembre 2006 concernente una revisione completa di una macchina di stampa - eccezione sollevata dalla ricorrente allo scopo di contestare l'esistenza di un titolo di rigetto dell'opposizione. Essa ha ritenuto che la perizia calligrafica prodotta dalla ricorrente non bastasse per ammettere l'ipotesi di falso, tanto più che il referto in questione era un semplice preavviso di perizia e che il Pretore non aveva rinvenuto difformità sostanziali fra le firme messegli a disposizione ai fini di un confronto; inoltre, neppure il preteso abuso del timbro aziendale che accompagna la firma è stato ritenuto verosimile. A mente della ricorrente, per contro, le conclusioni della perizia soddisfano i criteri della prova per verosimiglianza, mentre la facilità con cui sarebbe possibile riprodurre il timbro aziendale della ricorrente renderebbe senza peso l'argomento dei Giudici di appello.
3.2 In materia di prove la parte ricorrente ha, in linea di principio, due opzioni: può, da un lato, affermare che il giudice ha violato l'<ref-law>, adottando segnatamente un criterio di giudizio errato, oppure, d'altro lato, ammettere che il giudice abbia adottato il corretto criterio di valutazione, ma l'abbia applicato in modo non corretto. Nel primo caso, la questione sollevata sarà di natura giuridica, nel secondo, di natura fattuale. La distinzione è di eminente rilevanza: sotto l'egida dell'OG, la questione di diritto poteva essere impugnata - quando si trattava di procedimenti civili - unicamente con il rimedio del ricorso per riforma, mentre la questione di fatto, solo con il ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 4). Nell'ambito del ricorso unificato della nuova LTF, il medesimo criterio permette di determinare la cognizione con la quale il Tribunale federale esamina la censura: cognizione piena ai sensi dell'<ref-law> se la questione è di natura giuridica, cognizione limitata all'arbitrio ai sensi dell'<ref-law> se di natura fattuale.
3.3 Nel caso di specie, la debitrice ricorrente afferma di volersi avvalere di entrambe le censure. Da entrambi i punti di vista, tuttavia, l'argomentazione ricorsuale - in quanto ammissibile - si appalesa manifestamente infondata.
3.3.1 In diritto, è accertato che la Corte cantonale ha correttamente definito il grado di prova esigibile, e la ricorrente non indica dove, in sentenza, la Corte cantonale si sarebbe contraddetta in proposito. A suo avviso, per contro, se anche la perizia calligrafica non sia in grado di apportare la prova definitiva della falsità della firma in questione, essa certamente basta per renderla verosimile. Ora, è sin troppo ovvio che l'aver considerato non provata la falsità della firma non significa automaticamente che il Tribunale di appello abbia applicato l'errato grado di prova. Non giova dilungarsi oltre sull'argomento.
La censura è pertanto infondata.
3.3.2 Nella misura in cui la critica ricorsuale appare rivolta contro l'apprezzamento della perizia di parte, la censura è - come visto (supra consid. 3.2) - di natura fattuale, ragione per cui la ricorrente avrebbe dovuto rendere plausibile l'arbitrarietà di tale conclusione (supra consid. 2.1 e 2.3 combin.). Le sue critiche si esauriscono tuttavia in un'esposizione della propria visione dei fatti ed in nessun punto riescono a far apparire la divergente opinione dei Giudici cantonali come insostenibile; esse sono, al contrario, meramente appellatorie e, di conseguenza, inammissibili. Lo stesso dicasi per la discussione sulla verosimiglianza di un abuso del timbro della ricorrente e per gli indizi addotti dalla ricorrente al fine di rendere verosimile "il carattere commercialmente quanto meno insolito del comportamento tenuto dalla creditrice"; a proposito di quest'ultimi, inoltre, va rilevato che essi non si desumono dalla sentenza impugnata, senza che la ricorrente ne eccepisca la mancata trattazione.
La censura dev'essere considerata dunque inammissibile.
4. 4.1 Avanti alle istanze cantonali, la ricorrente ha pure sollevato l'eccezione di compensazione con una propria pretesa dell'ammontare di Euro 25'000.--, importo corrispondente al prezzo della macchina di stampa Roland che l'opponente aveva acquistato da lei. La Corte cantonale ha tuttavia considerato che nel formulare le proprie pretese, la creditrice istante aveva già tenuto conto di tale compravendita; inoltre, la corrispondente fattura, emessa unilateralmente dall'escussa a oltre un anno di distanza e ad esecuzione in corso, non risulterebbe affatto credibile, così come la dichiarazione 20 novembre 2007 di un proprio dipendente.
4.2 Quanto la ricorrente adduce in sede di ricorso in materia civile in merito all'accertamento dei fatti operato dalle istanze cantonali non va oltre una riaffermazione della propria opinione, atta al più a suggerire la possibilità di un'intesa separata fra le parti, senza tuttavia rendere tale eventualità credibile, ed ancor meno verosimile al punto da far apparire insostenibile la divergente conclusione del Tribunale di appello. La spiegazione addotta dalla ricorrente a giustificazione della tardività della fattura sostitutiva di Euro 25'000.--, inoltre, appare nuova e, come tale, inammissibile (<ref-law>).
La censura, in gran parte appellatoria e parzialmente fondata su fatti nuovi, si appalesa dunque inammissibile.
5. In conclusione, il ricorso dev'essere respinto nella ridotta misura della sua ammissibilità, con conseguenza di tassa e spese a carico della ricorrente soccombente (<ref-law>). L'opponente, non invitata ad esprimersi avanti alla sede federale, non ha diritto a ripetibili (<ref-law>).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 4'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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Federation
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| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
Am 28. Juni 1996 kam es auf dem Zürichsee zu einer Kollision zwischen zwei Motorbooten. Ein ruhendes Boot, auf dem sich A._ (Kläger, Beschwerdeführer) befand, wurde von einem anderen Motorboot gerammt. Der für den Unfall verantwortliche Lenker war bei der Rechtsvorgängerin der Versicherung B._ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) haftpflichtversichert. Gemäss dem Arztbericht der Klinik, in welche der Kläger direkt nach dem Unfall verbracht wurde, kam es auf der Notfallstation zu generalisierten tonisch-klonischen Krampfanfällen sowie zu intermitierenden Absenzen (Bewusstlosigkeit) kurzer Dauer. Diagnostiziert wurde ein akutes HWS-Schleudertrauma. Nach der Überführung in eine andere Klinik und von dort aufgrund eines Schwächezustandes in ein anderes Spital wurde eine commotio cerebri (Gehirnerschütterung) diagnostiziert. Daneben kam es zu stuporösen Anfällen mit initial Lähmungserscheinungen an beiden Armen, welche von einem weiteren beigezogenen Arzt als posttraumatische Stressreaktion klassifiziert wurden. Ab dem 2. Dezember 1996 bis zum 24. Juni 1999 arbeitete der Beschwerdeführer zunächst wieder 100 %. Im Frühjahr 1999 meldete er sich bei seinem Hausarzt wegen einer massiven Zunahme der Schmerzen. In der Folge kam es zu Klinikaufenthalten und einer Operation. Der Beschwerdeführer wurde ab dem 1. April 2003 zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben.
B.
B.a. Mit Klage vom 17. Oktober 2007 verlangte der Kläger von der Beklagten Fr. 4'000'000.-- nebst Zins. Während der Gerichtspräsident des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen die Klage im Umfang von Fr. 3'370'193.-- guthiess, wies das Obergericht des Kantons Bern die Klage mit Urteil vom 3. März 2010 ab. Es stellte fest, der Kläger sei vor dem Bootsunfall bereits Opfer eines Autounfalls geworden (28. Oktober 1994), bei welchem er gemäss Bericht der Notfallstation ein mittelschweres Halswirbelsäulen-Schleudertrauma erlitten habe. Eine MRI-Untersuchung habe eine Diskushernie auf der Höhe C5/6 links mit fraglicher Beeinträchtigung der Wurzel C6 gezeigt. Am 29. April 1996 sei er sodann auf dem Parkett ausgerutscht und mit der linken Schulter auf der Treppenkante aufgeschlagen. Am 8. Mai 1996, also rund eineinhalb Monate vor dem Bootsunfall, habe er sich der Operation einer Diskushernie unterziehen müssen. Es sei ihm empfohlen worden, für 6-8 Wochen einen steifen Kragen (sog. Schanzkragen) zu tragen. Diesen Kragen habe er im Zeitpunkt der Kollision vorübergehend abgelegt. Vor diesem Hintergrund kam das Obergericht zum Schluss, der Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall und den zur Arbeitsunfähigkeit führenden Beschwerden sei nicht gelungen.
B.b. Mit Urteil 4A_444/2010 vom 22. März 2011 schützte das Bundesgericht die vom Kläger gegen den Entscheid des Obergerichts vom 3. März 2010 eingereichte Beschwerde teilweise, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Nicht beanstandet wurde die Beweiswürdigung des Obergerichts hinsichtlich des Unfallhergangs, wonach nicht davon auszugehen sei, der Beschwerdeführer selbst sei mit dem rammenden Boot kollidiert, und es entsprechend auch nicht willkürlich sei, das Vorliegen einer commotio cerebri nach dem Bootsunfall zu verneinen. Hingegen bemängelte das Bundesgericht die Beweiswürdigung hinsichtlich des natürlichen Kausalzusammenhangs. Das Obergericht habe sich ungenügend mit den von ihm beigezogenen Gutachten auseinandergesetzt bezüglich der Frage, ob der Bootsunfall allenfalls eine (indirekte) Teilursache für die späteren Beschwerden gebildet habe. Bei den von der Vorinstanz beigezogenen Gutachten handelte es sich um ein psychiatrisches Gutachten von Dr. med. C._ vom 9. Februar 2001 (Erstgutachten C._), ein rheumatologisches Gutachten von PD Dr. med. D._, Neurologische Poliklinik des Universitätsspitals Zürich, vom 25. September 2001 (Gutachten D._) und ein rheumatologisches Gutachten der Rheumaklinik des Universitätsspitals Zürich vom 15. Mai 2002 (Gutachten der Rheumaklinik).
C.
C.a. Das Obergericht holte nach der Rückweisung Ergänzungsgutachten ein bei Dr. med. E._ (ehemals Oberarzt an der Rheumaklinik des Universitätsspitals Zürich, Mitverfasser des Gutachtens der Rheumaklinik vom 15. Mai 2002) und Dr. C._ (Ergänzungsgutachten E._ bzw. C._). Der ebenfalls als Gutachter benannte PD Dr. D._ teilte dem Obergericht mit, dass er sich aus ethisch/medizinischen Gründen ausser Stande sehe, gestützt auf die vorliegenden Akten dem Gutachtensauftrag nachzukommen. Mit Entscheid vom 27. Januar 2014 wies das Obergericht die Klage erneut ab.
C.b. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 27. Januar 2014 sei aufzuheben, die Sache sei zur Prüfung der weiteren Haftungsvoraussetzungen und zur Bestimmung des Schadenersatzes sowie zur Neuverlegung der Parteientschädigung der vorangegangenen Verfahren an das Obergericht des Kantons Bern zurückzuweisen. Ausserdem ersuchte er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Beschwerdegegnerin trägt auf Abweisung der Beschwerde an, soweit darauf einzutreten ist. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Mit Präsidialverfügung vom 3. April 2014 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
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Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung beziehungsweise Willkür in der Beweiswürdigung, Rechtsverletzungen bei der Feststellung des Sachverhalts sowie eine Rechtsverweigerung und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
1.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 2 S. 117 mit Hinweisen). Es ist zudem darzutun, dass die willkürlichen Feststellungen erhebliche Tatsachen betreffen und sich auf den Entscheid ausgewirkt haben, rechtfertigt sich dessen Aufhebung doch nur, wenn er sich nicht nur in einzelnen Punkten seiner Begründung, sondern auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweist.
Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1 S. 18 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 1.3 S. 261).
1.2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. So bemängelt er verschiedentlich eine Verletzung der Begründungspflicht durch die Vorinstanz. Die aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen, verlangt nicht, dass diese sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 188 mit Hinweisen). Es trifft zu, dass die Auseinandersetzung der Vorinstanz mit den Gutachten zuweilen sehr knapp ausgefallen ist. Der Beschwerdeführer legt aber in seiner Beschwerde nicht dar, inwiefern ihm durch die Begründung des angefochtenen Entscheids verunmöglicht worden wäre, diesen sachgerecht anzufechten. Dies ist denn auch nicht ersichtlich. Der Vorwurf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs durch mangelhafte Begründung ist abzuweisen.
Soweit der Beschwerdeführer überdies eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung rügt, wird darauf im Sachzusammenhang eingegangen.
1.3. Nach einem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts sind sowohl dieses selbst als auch die kantonalen Instanzen an die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet wurde, gebunden. Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es ihnen wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven, verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden waren (<ref-ruling> E. 2 und 2.1 S. 335 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_653/2012 vom 10. Januar 2013 E. 1.1).
Der Beschwerdeführer rügt wiederholt, die Vorinstanz habe sich über die verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts im Rückweisungsentscheid hinweggesetzt, indem es sich nicht in der vom Bundesgericht vorgeschriebenen "Begründungsdichte " mit den Gutachten auseinandergesetzt habe. Insofern liege eine Rechtsverweigerung vor, die ohne weiteres zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führe. Aus dem Rückweisungsentscheid ergibt sich indessen keine solche vorgeschriebene "Begründungsdichte ". Für das Bundesgericht war die ursprüngliche Begründung nicht nachvollziehbar. Soweit sie nun nachvollziehbar ist, wurde dem Rückweisungsentscheid Genüge getan. Im Wesentlichen geht es hier um den gleichen Vorwurf, wie er bereits unter dem Titel der ungenügenden Begründung (vgl. E. 1.2 hiervor) erhoben und verworfen wurde.
Die Beschwerdegegnerin ihrerseits ist der Auffassung, aufgrund der Bindungswirkung könne der Vorwurf des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Privatgutachten F._ nicht in ihre Beweiswürdigung einbezogen, nicht mehr geprüft werden. Auch dem ist nicht zu folgen. Eine Rückweisung zur nachvollziehbaren Begründung und Würdigung der beigezogenen Gutachten schliesst eine Auseinandersetzung mit einem Privatgutachten jedenfalls nicht aus.
2.
Gemäss den Ausführungen im Rückweisungsentscheid, wonach die Gewichtung mehrerer zusammenwirkender Ursachen für die Frage des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht relevant sei, prüfte die Vorinstanz gestützt auf die ursprünglich zugrunde gelegten drei Gutachten (vgl. Sachverhalt B.b hiervor) sowie die beiden Ergänzungsgutachten C._ und E._ (vgl. Sachverhalt C.a hiervor), ob der Bootsunfall eine Ursache sei, deren Mitwirkung zum Erreichen des Endzustands nicht hinweggedacht werden kann. Es zog in diese Beweiswürdigung auch die Stellungnahme von PD Dr. D._ ein. Von einem Heranziehen des Parteigutachtens F._ sah es ab.
Die Vorinstanz geht von einem rechtlich korrekten Verständnis des natürlichen Kausalzusammenhangs aus. Der Beschwerdeführer müsste somit darlegen, dass die Würdigung der Gutachten willkürlich ist.
3.
3.1. Das Bundesgericht hat in seinem Rückweisungsentscheid hinsichtlich des psychiatrischen Erstgutachtens C._ bemängelt, der vom Gutachter verwendete Ausdruck der "indirekten Unfallfolge" sei nicht geklärt. Dazu führte die Vorinstanz aus, das Ergänzungsgutachten halte präzisierend fest, die im Erstgutachten noch verwendete Formulierung eines "indirekten" Zusammenhangs zwischen Bootsunfall und Beschwerden sei unglücklich gewählt gewesen. Der Bootsunfall sei geeignet gewesen, beim Beschwerdeführer eine Schreckreaktion (posttraumatische Belastungsstörung) auszulösen, die nach einem halben Jahr abgeklungen sei. Bezüglich der der festgestellten Anpassungsstörung zugrunde liegenden Schmerzsymptomatik und kognitiven Beeinträchtigungen müsse festgestellt werden, dass diese auf anderen Ursachen beruhten, weshalb der Bootsunfall im Grunde genommen weggedacht werden könne, ohne dass diese Beschwerden entfielen. Gemäss Ergänzungsgutachten sei der Bootsunfall allerhöchstens eine mögliche Teilursache. Dass eine Ursache bloss möglicherweise kausal sei, genüge jedoch nicht. Aus psychiatrischer Sicht würde der Beschwerdeführer somit heute - nach einer halbjährigen vorübergehenden Verschlimmerung - auch ohne Bootsunfall an den gleichen Beschwerden leiden. Der natürliche Kausalzusammenhang sei daher zu verneinen.
3.2. Die ab 1999 diagnostizierte Anpassungsstörung wurde in beiden Gutachten C._ auf die Schmerzen und kognitiven Beeinträchtigungen zurückgeführt. Davon geht auch die Vorinstanz aus. Als Psychiater äusserte sich der Gutachter aber korrekterweise nicht zur Frage, was die Ursache dieser Schmerzen und kognitiven Beeinträchtigungen sei. Vielmehr verwendete er in diesem Zusammenhang im Erstgutachten den Begriff "indirekte Unfallfolge" und verwies auf die integrierende Beurteilung der ganzen Schmerzthematik durch PD Dr. D._. Im Ergänzungsgutachten zitierte er diese seine Ausführungen im Erstgutachten wie folgt: "Der Zusammenhang mit der Bootskollision sei nur indirekt. [...] Explizit wurde die Würdigung der Schmerzen und neuropsychologischen Beeinträchtigungen den entsprechenden Spezialisten überlassen". Er verwies also noch einmal explizit darauf, dass er die Beurteilung der Schmerzen und kognitiven Beeinträchtigungen (d.h. deren Ursache) den entsprechenden Spezialisten überlassen müsse. Entsprechend liess er auch die Frage, ob die 1999 festgestellte Diskushernie C6/7 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zumindest teilweise auf den Unfall vom 28. Juni 1996 zurückzuführen sei, unbeantwortet, da sie ausserhalb des psychiatrischen Fachbereichs liege. Aus beiden Gutachten ergibt sich somit mit aller Deutlichkeit, dass Dr. C._ die ab 1999 eingetretene Anpassungsstörung auf Schmerzen und kognitive Störungen zurückführte, jedoch offen liess, was Ursache dieser Schmerzen und kognitiven Störungen sei. "Indirekte Unfallfolge" verstand er also in dem Sinn, dass die Anpassungsstörung Unfallfolge sei, falls die Schmerzen und kognitiven Störungen (direkte) Unfallfolge seien.
Der Beschwerdeführer rügt, die Begutachtung sei widersprüchlich, wenn Dr. C._ einerseits eine Beurteilung des Kausalzusammenhangs zwischen dem Bootsunfall und den 1999 festgestellten Schmerzen und kognitiven Störungen als Nicht-Spezialist in diesem Fachgebiet ausschliesse, dann aber doch im Zusatzgutachten den Unfall als "mögliche Teilursache" für die Schmerzen und kognitiven Störungen und damit der Anpassungsstörung qualifiziere. Indem die Vorinstanz auf ein solchermassen widersprüchliches Gutachten abgestellt habe, sei deren Beweiswürdigung ihrerseits willkürlich. Der gerügte Widerspruch besteht indessen nicht. Der Gutachter führte nämlich einleitend zu seinen Erwägungen aus, die Formulierung " indirekt" im Erstgutachten sei "unglücklich, da diese Formulierung sich nicht im Rahmen der Terminologie des natürlichen Kausalzusammenhangs (überwiegend wahrscheinlich, wahrscheinlich, möglich) " bewege. Entsprechend - und da die Frage 3.1 auch explizit so gestellt wurde - versuchte er, seine Beurteilung einem dieser drei Termini zuzuordnen. Vor diesem Hintergrund ist sein Schluss zu verstehen, die Schmerzen und kognitiven Störungen könnten auch Folge der früheren Ereignisse (Verkehrsunfall 1994, Sturz auf dem Parkett am 29. April 1994, Diskushernienoperation am 8. Mai 1996) sein, sodass der Bootsunfall "im Grunde genommen" weggedacht werden könne. Der Gutachter blieb also einerseits bei seinem Vorbehalt, als Psychiater die Ursachen der körperlichen Beschwerden und kognitiven Störungen nicht beurteilen zu können und erklärte anderseits - jedoch nicht aufgrund einer konkreten Beurteilung, sondern ganz allgemein ("im Grunde genommen") - angesichts der Vorgeschichte seien solche Beschwerden auch ohne Unfall denkbar ("möglich"). Die Vorinstanz konnte daher nicht willkürfrei davon ausgehen, dass aufgrund der beiden Gutachten in psychiatrischer Hinsicht ein Kausalzusammenhang endgültig zu verneinen sei. Dies hängt vielmehr davon ab, ob aufgrund der Beurteilungen der anderen Spezialisten ein Kausalzusammenhang zwischen dem Bootsunfall und den späteren Schmerzen und kognitiven Störungen zu verneinen ist.
4.
4.1. Im Rückweisungsentscheid kritisierte das Bundesgericht namentlich die mangelhafte Würdigung des Gutachtens der Rheumaklinik. Es wies darauf hin, gemäss den Feststellungen der Vorinstanz führe das Gutachten der Rheumaklinik die objektiven Befunde sowohl auf den Treppensturz wie auf den Bootsunfall zurück. Der Anteil des Bootsunfalls werde mit 30 % beziffert, was für die Bejahung des Kausalzusammenhangs genügen würde. Auch die Vorinstanz geht im hier angefochtenen Urteil davon aus, gestützt auf diese Erwägungen wäre eine Teilkausalität zu bejahen gewesen. Im Ergänzungsgutachten halte Dr. E._ nun aber fest, bei der ursprünglichen Begutachtung vom 15. Mai 2002 seien sie (d.h. er selbst und die Assistenzärztin Dr. med. G._) davon ausgegangen, der Bootsunfall sei mit einem Beschleunigungstrauma der Halswirbelsäule verbunden gewesen. Unter dieser Prämisse sei der natürliche Kausalzusammenhang zu dem chronisch zervikospondylogenen Schmerzsyndrom und den neuropsychologischen Störungen als überwiegend wahrscheinlich qualifiziert worden. Lege man demgegenüber dem Unfall den vom Obergericht festgestellten Sachverhalt (keine direkte Kollision zwischen dem Boot und dem Beschwerdeführer) zugrunde, so sei der Bootsunfall nicht mehr überwiegend wahrscheinlich kausal für diese Beschwerden, sondern nur noch mögliche Ursache. Ein Sprung ins Wasser aus geringer Höhe aus dem Stand sei grundsätzlich nicht geeignet, ein Beschleunigungstrauma zu verursachen. Auch unter Berücksichtigung der postoperativ erhöhten Vulnerabilität sei von allfälligen willkürlichen Kopfbewegungen im Zusammenhang mit dem Sprung nicht zu erwarten, dass sie Beschwerden von mehr als einem halben Jahr verursachten. Entsprechend verneinte die Vorinstanz den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Bootsunfall und den späteren Schmerzen und kognitiven Einschränkungen.
4.2. Was der Beschwerdeführer gegen diese Beweiswürdigung vorbringt, ist nicht geeignet, diese als willkürlich erscheinen zu lassen. Er macht geltend, es bestehe ein Widerspruch zwischen dem Erstgutachten und dem Zusatzgutachten und angesichts der "180°-Wendung" sei das Ergänzungsgutachten insgesamt nicht glaubwürdig. Ein Widerspruch besteht indessen offensichtlich nicht. Das Zusatzgutachten kommt zu einer anderen Beurteilung, jedoch aufgrund eines unterschiedlichen zugrunde gelegten Sachverhalts. Der Gutachter erklärt auch, weshalb er im Erstgutachten davon ausgegangen sei, der Bootsunfall habe ein Schleudertrauma bewirkt, nämlich "aufgrund der Angabe der erstbehandelnden Instanz (Stadtspital Triemli Zürich) und des von A._ geschilderten Beschwerdebildes". In der Tat enthielt das Gutachten der Rheumaklinik eine Zusammenfassung der Krankengeschichte der Hospitalisation im Stadtspital Triemli vom 28. Juni 1996 durch Dr. med. H._ und deren Angaben im Fragebogen bei HWS-Verletzungen, die auf ein Schleudertrauma hinwiesen. Da der Gutachter schliesslich wegen der nicht festgestellten direkten Kollision zwischen dem Beschwerdeführer und dem Boot im Zusatzgutachten ein Schleudertrauma ausschloss, konnte die Vorinstanz willkürfrei davon ausgehen, ein natürlicher Kausalzusammenhang sei nicht nachgewiesen.
5.
5.1. Die Vorinstanz beauftragte mit Verfügung vom 27. Februar 2012 auch PD Dr. med. D._ mit einem Zusatzgutachten zum Gutachten vom 25. September 2001. Dieser teilte mit, aus ethisch/medizinischen Gründen könne er dem Auftrag nicht nachkommen; der Unfall liege nun schon so lange zurück, dass die Frage der Ursächlichkeit nicht mehr abschliessend geklärt werden könne. Falls eine Zusatzbegutachtung unumgänglich sei, müsse Herr A._ erneut persönlich begutachtet werden. Hierfür sei Dr. I._ prädestiniert, der seinerzeit das neurologische Gutachten unter seiner Supervision erstellt habe. Daraufhin verzichtete die Vorinstanz auf eine Zusatzbegutachtung, da eine solche - auch durch einen anderen Arzt als Dr. D._ - angesichts des Zeitverlaufs nicht mehr möglich sei. Zudem sei schon die ursprüngliche Begutachtung unter dem Vorbehalt einer rheumatologischen Untersuchung gestanden; auch eine ergänzende (neurologische) Begutachtung wäre nicht geeignet, diesen Vorbehalt auszuräumen. Vorliegend würden sich Dr. C._ und Dr. E._ in ihren ergänzenden Stellungnahmen gegen die Bejahung der natürlichen Kausalität zwischen Bootsunfall und den späteren Beschwerden aussprechen; daher könne in antizipierter Würdigung auf die Einholung eines weiteren Zusatzgutachtens verzichtet werden.
5.2. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche antizipierte Beweiswürdigung. Dem neurologischen Gutachten könne nämlich keine eindeutige Antwort zur Frage der natürlichen Kausalität entnommen werden. Es sei insofern erläuterungsbedürftig gewesen, da es einerseits festgehalten habe, anlässlich der neurologischen Untersuchung sei nur ein residuelles sensibles Ausfallsyndrom C6 links gefunden worden, welches aber mit dem früheren Unfall zu erklären sei. Und aufgrund der diagnostischen Zusatzuntersuchungen seien die jetzigen Leiden aus neurologischer Sicht nicht auf die zwischen 1996 und 1999 neu aufgetretene Diskushernie C6/7 zurückzuführen. Gleichzeitig spreche der Gutachter aber von einer bedingt unmittelbaren Kausalität und es sei daher nicht klar, was er damit gemeint habe. Eine antizipierte Beweiswürdigung sei vor diesem Hintergrund nicht zulässig gewesen, zumal es nicht darum gegangen sei, ein neues Gutachten - mit nochmaliger persönlicher Untersuchung - einzuholen, sondern offene Fragen aus dem Erstgutachten zu klären. Er rügt in diesem Zusammenhang auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
5.3. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) gewährt den Parteien insbesondere das Recht, mit rechtzeitig und formrichtig angebotenen erheblichen Beweismitteln gehört zu werden. Keine Verletzung von <ref-law> liegt vor, wenn ein Gericht darauf verzichtet, beantragte Beweise abzunehmen, weil es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 3 S. 157 mit Hinweisen). Das Bundesgericht greift in eine antizipierte Beweiswürdigung nur ein, wenn sie willkürlich und damit offensichtlich unhaltbar ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4a S. 211 mit Hinweisen; vgl. auch E. 1.1 hiervor).
Der Vorinstanz kann in diesem Sinn keine Willkür vorgeworfen werden, wenn sie gestützt auf den Hinweis von PD Dr. D._ und angesichts des Zeitablaufs auf eine erneute persönliche Untersuchung und Begutachtung im Rahmen eines Zusatzgutachtens verzichtete. Es ist nachvollziehbar, dass weitere Untersuchungen des Beschwerdeführers keine neuen Erkenntnisse gebracht hätten.
5.4. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Vorinstanz auf eine Befragung der Gutachter - sei es PD Dr. D._ oder Dr. I._ - zur Klärung offener Fragen aus dem Erstgutachten verzichten durfte.
Das Bundesgericht hat im Rückweisungsentscheid festgestellt, aus dem neurologischen Gutachten könne in der Tat nichts Entscheidendes zum Kausalzusammenhang abgeleitet werden, da es rheumatologische Abklärungen ausdrücklich vorbehalte. Dass der Gutachter die Beschwerden nur "bedingt unmittelbar" auf den Bootsunfall zurückführe, schliesse allerdings eine mittelbare, für die Annahme des Kausalzusammenhangs genügende Beeinflussung nicht aus.
Das Gutachten basiert auf "drei Säulen": den vom Beschwerdeführer angegebenen Beschwerden, den neurologischen Untersuchungsbefunden und den diagnostischen Zusatzuntersuchungen (MRI). Sowohl aufgrund der neurologischen wie der diagnostischen Untersuchung konnten keine neurologischen Befunde erhoben werden; davon geht auch der Beschwerdeführer selbst aus. Hingegen erachteten die Gutachter die vom Beschwerdeführer angegebenen Beschwerden als "echt " und führten aus, aufgrund der von ihm geschilderten typischen Symptome sei ein Schleudertrauma eine wahrscheinliche Ursache der seit dem Bootsunfall chronifizierten Beschwerden. Der Vorbehalt eines rheumatologischen Gutachtens ist in diesem Zusammenhang zu sehen. Nachdem nun aber aufgrund des rheumatologischen Zusatzgutachtens E._ davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer beim Bootsunfall kein Schleudertrauma erlitten hat, fällt dieser Vorbehalt dahin und würdigte die Vorinstanz nicht willkürlich, wenn sie angesichts der neuen Beweismittel auf ergänzende Rückfragen bei Dr. I._ verzichtete.
6.
6.1. Die Vorinstanz zog das Parteigutachten F._ nicht in die Beweiswürdigung ein. Unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 3a und 3b/aa S. 352 f.; Urteil des Bundesgerichts 4A_14/2011 vom 1. September 2011 E. 2.2) erwog sie, das Gericht solle gestützt auf weitere Arztberichte nicht ohne zwingende Gründe von der Einschätzung der vom Gericht beauftragten Gutachter abweichen. Ein solcher Grund könne namentlich sein, dass ein Gerichtsgutachten widersprüchlich sei. Dies sei hier jedoch nicht der Fall, da gestützt auf die eingeholten Gutachten und Zusatzgutachten ein schlüssiges, widerspruchsfreies Beweisergebnis vorliege.
6.2. Der Beschwerdeführer macht namentlich geltend, bei Dr. F._ handle es sich nicht um den Hausarzt bzw. einen den Beschwerdeführer seit längerem behandelnden Arzt, dessen Neutralität in Frage gestellt werden könnte. Vielmehr habe er bereits in einem Bericht vor dem Auftrag zur Gutachtenerstellung darauf hingewiesen, dass die nach dem Bootsunfall aufgetretene Diskushernie C6/7 mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 50 % auf den Bootsunfall zurückzuführen sei. Die drei von der Vorinstanz berücksichtigten Gutachten C._, E._ und D._ seien andererseits auch keine Gerichtsgutachten, sondern von der Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin als UVG-Versicherer eingeholte Gutachten.
6.3. Letzteres trifft zu. Das Bundesgericht hat allerdings in anderem Zusammenhang entschieden, dass auch von einem Sozialversicherer im entsprechenden Verfahren eingeholte Gutachten grundsätzlich im Zivilprozess taugliche Beweismittel darstellen (<ref-ruling> E. 3.3.1.3 S. 27), während Privatgutachten blosse Parteibehauptungen darstellen. Hinzu kommt, dass die Zusatzgutachten C._ und E._ klar von der Vorinstanz in Auftrag gegebene (Zusatz-) Gutachten waren. Andererseits ist nicht ersichtlich, was aus den früheren Hinweisen von Dr. F._ zur Kausalität zwischen Unfall und Diskusherine C6/7 abgeleitet werden kann. Im späteren neurologischen Gutachten wurde unmissverständlich ausgeschlossen, dass die zu beurteilenden Schmerzen und kognitiven Beschränkungen auf die Diskushernie C6/7 zurückzuführen sind. Hatten die Schmerzen und kognitiven Einschränkungen keinen Zusammenhang mit der Diskushernie C6/7, war auch nicht von Bedeutung, ob diese krankheitsbedingt oder durch Unfall entstand. Es kann der Vorinstanz somit keine Willkür vorgeworfen werden, wenn sie gestützt auf die vorhandenen gerichtlichen bzw. vom Sozialversicherer eingeholten Gutachten eine weitere Auseinandersetzung mit dem Privatgutachten F._ unterliess.
7.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 22'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Juli 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Luczak
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CH_BGer_004
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Federation
| 24 | 5 | 53 |
civil_law
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nan
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| 2,009 |
fr
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Faits:
A. X._, ressortissant togolais én le 1973, a demandé en août 2001 une autorisation de séjour en Suisse aux fins d'étudier à la Faculté des sciences économiques et sociales de l'Université de Genève. Cette autorisation lui a été accordée et a été régulièrement renouvelée jusqu'au 30 octobre 2007.
Le 23 novembre 2007, l'Université de Genève a informé l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) que le prénommé avait été exclu de la Faculté des sciences économiques et sociales en septembre 2007.
Par décision du 24 janvier 2008, l'Office cantonal a refusé de renouveler l'autorisation de séjour pour études de X._ et lui a imparti un délai au 23 avril 2008 pour quitter le territoire.
X._ a déféré ce prononcé à la Commission cantonale de recours de police des étrangers (ci-après: la Commission cantonale), en faisant valoir notamment qu'il avait contesté la décision d'exclusion prise à son endroit.
Après l'avoir entendu le 16 septembre 2008, la Commission cantonale a rejeté le recours de X._ par décision du 18 novembre 2008. Elle a notamment considéré que, par prononcé du 7 novembre 2008, la Commission de recours de l'Université de Genève avait confirmé l'exclusion du prénommé, de sorte qu'il n'y avait pas lieu de renouveler son autorisation de séjour pour études.
B. A l'encontre de ce prononcé, X._ interjette un recours au Tribunal fédéral. Il demande de "constater la mauvaise application des règles régissant les conditions d'obtention d'une autorisation de séjour des étudiants". Il requiert également, en substance, que son recours ait effet suspensif.
Dans une procédure parallèle (affaire 2D_142/2008), X._ conteste la décision du 7 novembre 2008 par laquelle la Commission de recours de l'Université de Genève a confirmé son exclusion de la Faculté des sciences économiques et sociales.
Par ordonnance présidentielle du 5 janvier 2009, la demande d'effet suspensif a été admise.
Il n'a pas été requis de déterminations.
Par arrêt du même jour que la présente décision, le Tribunal de céans a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours interjeté dans la procédure parallèle (affaire 2D_142/2008).
|
Considérant en droit:
1. Le 1er janvier 2008 est entrée en vigueur la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), qui a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 113; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007). De même, l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) a abrogé, avec effet au 1er janvier 2008, notamment l'ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 ss et les modifications ultérieures). En vertu de l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la loi sont régies par l'ancien droit.
En l'espèce, la procédure de renouvellement de l'autorisation de séjour a été initiée avant l'entrée en vigueur de la loi précitée. La présente affaire doit donc être examinée à la lumière de l'ancienne loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers et de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers.
2. 2.1 Le recourant n'a pas indiqué par quelle voie de recours il procède devant le Tribunal fédéral. Cette imprécision ne saurait lui nuire si son acte satisfait aux exigences légales de la voie de droit qui lui est ouverte (concernant le choix erroné d'une voie de recours, cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 382).
2.2 Selon l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donne droit.
Intitulé "Etudiants", l'art. 32 OLE dispose que "des autorisations de séjour peuvent être accordées à des étudiants qui désirent faire des études en Suisse" aux conditions cumulatives suivantes: le requérant vient seul en Suisse (lettre a), il veut fréquenter une université ou un autre institut d'enseignement supérieur (lettre b), le programme des études est fixé (lettre c), la direction de l'établissement atteste par écrit que le requérant est apte à fréquenter l'école et qu'il dispose de connaissances linguistiques suffisantes pour suivre l'enseignement (lettre d dans sa teneur du 22 octobre 1997), le requérant prouve qu'il dispose des moyens financiers nécessaires (lettre e) et la sortie de Suisse à la fin du séjour d'études paraît assurée (lettre f). Il ressort de la formulation potestative de l'art. 32 OLE (cf. aussi art. 4 LSEE) que le droit fédéral ne confère pas un droit à une autorisation de séjour pour études. Le cas échéant, un tel droit peut découler de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681; cf. arrêt 2A.768/2006 du 23 avril 2007 consid. 3.1), mais le recourant n'entre pas dans le champ d'application personnel de cet accord. Il s'ensuit qu'à défaut de disposer d'un droit à une autorisation de séjour, le recourant ne peut procéder par la voie du recours en matière de droit public. Il convient dès lors d'examiner si son acte peut être reçu comme recours constitutionnel subsidiaire.
3. 3.1 L'<ref-law> fait dépendre la qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire de l'existence d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (lettre b). Selon la jurisprudence, le principe de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) ne confère pas à lui seul une position juridiquement protégée au sens de la disposition précitée. Un recourant n'a qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire que si les dispositions légales dont il dénonce l'application arbitraire lui accordent un droit ou servent à protéger ses intérêts prétendument lésés (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 191 et 6.3 p. 200).
Le recours ne peut être interjeté que pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Le Tribunal fédéral ne peut examiner la violation d'un droit constitutionnel en relation avec l'application du droit cantonal que si le grief a été invoqué et suffisamment motivé dans l'acte de recours (cf. art. 117 et 106 al. 2 LTF).
3.2 En l'occurrence, le recourant ne soulève valablement aucun grief d'ordre constitutionnel. Il réitère certes le grief de défaut de comparution personnelle devant la Commission de recours de l'Université de Genève, qui se rapporte à la procédure parallèle et a été traité dans le cadre de l'affaire 2D_142/2008 (consid. 5). Il est dès lors irrecevable dans le présent procès. Le recourant se plaint en outre d'une mauvaise application de l'art. 32 OLE, l'autorité précédente ayant selon lui fondé sa décision sur le fait qu'il aurait été exmatriculé de l'Université, alors qu'en réalité il aurait seulement été éliminé de la Faculté des sciences économiques et sociales. Ce faisant, il invoque toutefois une disposition - dont il dénonce d'ailleurs seulement une mauvaise application et non une application arbitraire, grief qui serait seul recevable (art. 106 al. 2 par renvoi de l'<ref-law>) - ne lui accordant pas un droit (cf. consid. 2.2), de sorte qu'il ne peut non plus procéder par la voie du recours constitutionnel subsidiaire.
4. Compte tenu de ce qui précède, le recours est irrecevable.
Le recourant qui succombe doit supporter les frais judiciaires (cf. <ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Des frais judiciaires de 400 fr. sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève.
Lausanne, le 23 avril 2009
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Müller Vianin
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CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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|
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| 2,015 |
fr
|
Faits :
A.
Par acte d'accusation du 3 septembre 2015, A._, ressortissante serbe, a été renvoyée devant le Tribunal correctionnel pour escroquerie ou abus de confiance - en raison de la remise de 740'000 fr. et de EUR 65'000.-, en 2010 et 2011, prétendument pour obtenir la libération d'un prévenu détenu en Suisse -, ainsi que pour faux dans les certificats étrangers ou falsification de marques officielles pour avoir voyagé, en 2013 et en 2014, à l'aide d'un passeport serbe établi à une autre identité que la sienne. La prévenue conteste toute culpabilité.
Le 11 septembre 2015, le Tribunal correctionnel a renvoyé la cause au Ministère public de la République et canton de Genève pour que les pièces de la procédure en langue allemande soient traduites. Le recours formé par le Procureur contre cette décision a été admis le 6 novembre 2015.
B.
A la suite de l'avis de recherche émis en 2013, A._ a été appréhendée le 25 avril 2015 à Zurich. Le 29 suivant, elle a été placée en détention provisoire, puis pour motifs de sûreté jusqu'au 7 décembre 2015. Le 20 octobre 2015, le Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) a rejeté la requête de mise en liberté déposée par la prévenue, considérant notamment qu'au vu de la question de la traduction des pièces, l'examen d'une éventuelle violation du principe de célérité était prématuré.
C.
Par arrêt du 6 novembre 2015, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours intenté contre cette décision par A._. Cette autorité a retenu l'existence de charges suffisantes, ainsi que d'un risque de fuite qu'aucune mesure de substitution ne permettait de pallier. Elle a estimé que le principe de proportionnalité était respecté au regard de la durée de la détention subie et que celui de célérité n'était pas violé par le déroulement de la procédure.
D.
Par acte du 9 décembre 2015, A._ forme un recours en matière pénale contre ce jugement, concluant à sa libération immédiate et à la constatation de la violation du principe de célérité. A titre subsidiaire, elle demande le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Elle sollicite également l'octroi de l'assistance judiciaire.
Invité à se déterminer, le Ministère public a conclu au rejet du recours. Quant à l'autorité précédente, elle s'est référée à ses considérants. Le 22 décembre 2015, la recourante a persisté dans ses conclusions.
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Considérant en droit :
1.
Le recours en matière pénale (<ref-law>) est ouvert contre une décision relative à la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté au sens des <ref-law> (<ref-ruling> consid. 1 p. 23).
Si la détention pour motifs de sûreté repose actuellement sur l'ordonnance du 2 décembre 2015 - décision qui n'est pas à l'origine de la présente procédure et que la recourante affirme vouloir contester -, elle dispose toujours d'un intérêt actuel et pratique à la vérification des conditions ayant conduit au rejet de sa requête de mise en liberté (cf. art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF; arrêts 1B_390/2014 du 22 décembre 2014 consid. 1; 1B_98/2014 du 31 mars 2014 consid. 1.2.2).
Dès lors que l'acte de procédure litigieux ne met pas un terme à la procédure pénale (art. 90 s. LTF), il s'agit d'une décision incidente prise séparément au sens de l'<ref-law>. La décision ordonnant le maintien en détention de la prévenue étant susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law> (arrêt 1B_144/2015 du 11 mai 2015 consid. 1), elle peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral.
Le recours a en outre été déposé en temps utile (<ref-law>) contre une décision rendue en dernière instance cantonale (<ref-law>) et les conclusions présentées sont recevables au regard de l'<ref-law>. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2.
Contestant l'existence de charges suffisantes, la recourante soutient en substance que les déclarations de la partie plaignante ne seraient pas crédibles; cela vaudrait d'autant plus au regard des contradictions ressortant des déclarations des témoins entendus, dont un en commission rogatoire et la belle-fille du plaignant. La recourante prétend aussi que la seule possible infraction à l'art. 246 en lien avec l'<ref-law> ne suffirait pas pour justifier son maintien en détention.
2.1. Une mesure de détention préventive n'est compatible avec la liberté personnelle garantie aux art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et art. 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce l'<ref-law>. Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par les besoins de l'instruction, par un risque de fuite ou par un danger de collusion ou de réitération (art. 221 al. 1 let. a, b et c CPP).
Préalablement à ces conditions, il doit exister des charges suffisantes, soit de sérieux soupçons de culpabilité, à l'égard de l'intéressé (<ref-law>; art. 5 § 1 let. c CEDH), c'est-à-dire des raisons plausibles de le soupçonner d'avoir commis une infraction. Il n'appartient cependant pas au juge de la détention de procéder à une pesée complète des éléments à charge et à décharge et d'apprécier la crédibilité des personnes qui mettent en cause le prévenu. Il doit uniquement examiner s'il existe des indices sérieux de culpabilité justifiant une telle mesure. L'intensité des charges propres à motiver un maintien en détention préventive n'est pas la même aux divers stades de l'instruction pénale; si des soupçons, même encore peu précis, peuvent être suffisants dans les premiers temps de l'enquête, la perspective d'une condamnation doit apparaître vraisemblable après l'accomplissement des actes d'instruction envisageables (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 126 s.).
2.2. La Chambre pénale de recours a retenu qu'il appartenait à l'autorité de jugement d'apprécier la crédibilité des déclarations du plaignant; pour le juge de la détention, il était en revanche suffisant de constater que ces accusations n'avaient jamais varié sur l'essentiel; il s'agissait de demandes d'argent par la recourante au motif d'obtenir l'élargissement du fils du plaignant et peu importait que ce dernier ait pu alors s'imaginer que ces fonds serviraient à payer une caution ou à soudoyer des agents de l'Etat. Selon la cour cantonale, la recourante ne pouvait pas non plus tirer argument des déclarations figurant en allemand dans la plainte pénale relatives à une quittance prétendument signée par elle-même; en effet, l'allemand alors utilisé n'était pas la langue maternelle du plaignant et celui-ci avait de plus rectifié - ou rétracté - cette affirmation. La juridiction précédente a ensuite considéré qu'il en allait de même de la possible connaissance par le plaignant du témoin auditionné lors de la commission rogatoire; le second n'avait en effet que confirmé que le premier n'avait pas été le seul à être escroqué. Selon l'arrêt attaqué, le témoin avait en outre attesté ne connaître la recourante que sous une autre identité et précisé que celle-ci lui avait demandé de contracter en sa faveur, mais sous son nom à lui, un abonnement téléphonique; les juges cantonaux ont alors relevé que ces dissimulations ne représentaient pas un allégement des charges. L'autorité précédente a encore retenu que les variations des uns et des autres n'avaient rien d'inhabituel et ne suffisaient pas dans le cas d'espèce à retenir l'absence de charges suffisantes.
2.3. La recourante ne développe aucune argumentation propre à remettre en cause ce raisonnement. Reprendre les éléments soulevés devant l'autorité cantonale - procédé au demeurant contraire aux obligations en matière de motivation découlant de l'<ref-law> - et substituer sa propre appréciation des faits ne sont pas suffisants pour ce faire; cela ne permet notamment pas de dénier toute crédibilité aux déclarations tenues par le plaignant et par les témoins entendus. Il appartient de plus au juge du fond d'apprécier lesdits propos, notamment eu égard à la possible relation, respectivement l'influence, existant entre le plaignant et les personnes auditionnées (belle-fille, connaissance alléguée du témoin entendu par commission rogatoire). On ne voit pas non plus en quoi le fait d'"imaginer" que l'argent servirait à soudoyer des agents étatiques prouverait l'absence de crédibilité du plaignant; une telle déclaration tend plutôt à l'auto-incrimination. En outre, dans la mesure où ce dernier a reconnu devant les autorités pénales qu'aucune quittance n'existait, contrairement à ce qui avait été soutenu dans sa plainte, ses connaissances linguistiques en allemand ne sont pas déterminantes sur cette question. Si la recourante entend aussi démontrer le défaut de crédibilité du plaignant par sa prétendue entente avec l'un des témoins, elle ne conteste, ni n'explique en revanche les dissimulations retenues par l'autorité précédente quant à sa propre identité et par rapport à la conclusion d'un abonnement téléphonique par le témoin en sa faveur.
Ces considérations, auxquelles s'ajoute d'ailleurs le renvoi en jugement, suffisent pour retenir que la condition posée à l'<ref-law> est réalisée; dans ce contexte, il n'est pas nécessaire de l'examiner sous l'angle de l'<ref-law> en lien avec l'<ref-law>, chef d'infraction qui viendrait tout au plus renforcer les soupçons existants. Par conséquent, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant l'existence de soupçons suffisants de la commission d'une infraction (<ref-law>) et ce grief doit être rejeté.
2.4. Pour le surplus, le risque de fuite retenu par la juridiction précédente pour justifier le maintien en détention n'est pas contesté par la recourante (<ref-law>). Cette dernière ne soutient pas non plus qu'il existerait des mesures de substitution propres à pallier ce danger (<ref-law>) ou que le principe de proportionnalité serait violé en raison de la durée de la détention subie (art. 36 al. 3 Cst. et 197 al. 1 let. c CPP).
2.5. Partant, c'est à juste titre et sans violer le droit fédéral que la Chambre pénale de recours a confirmé le maintien en détention pour des motifs de sûreté.
3.
La recourante se plaint encore d'une violation du principe de célérité au vu des six mois séparant l'avis de clôture du 4 août 2015, respectivement des cinq mois depuis l'acte d'accusation du 3 septembre 2015, et les audiences de jugement planifiées les 1eret 2 février 2016.
3.1. Concrétisant le principe de célérité, l'<ref-law> impose aux autorités pénales d'engager les procédures pénales sans délai et de les mener à terme sans retard injustifié (al. 1), la procédure devant être conduite en priorité lorsqu'un prévenu est placé en détention (al. 2).
La détention peut aussi être disproportionnée en cas de retard injustifié dans le cours de la procédure pénale (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 151 s.). Le caractère raisonnable de la durée d'une instruction s'apprécie selon les circonstances particulières de la cause, eu égard à la complexité de l'affaire, au comportement du requérant et des autorités compétentes, ainsi qu'à l'enjeu du litige pour le prévenu (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 273; <ref-ruling> consid. 2c p. 142). N'importe quel retard n'est pas suffisant pour justifier l'élargissement du prévenu. Il doit s'agir d'un manquement particulièrement grave, faisant au surplus apparaître que l'autorité de poursuite n'est plus en mesure de conduire la procédure à chef dans un délai raisonnable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 120). En cas de retard de moindre gravité, des injonctions particulières peuvent être données, comme par exemple la fixation d'un délai de détention maximum. C'est au surplus au juge du fond qu'il appartient, cas échéant, par une réduction de peine de tenir compte d'une violation de l'obligation de célérité (<ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 152).
3.2. En l'occurrence, ce reproche est dénué de pertinence. En effet, les quelques mois de report des audiences de jugement résultent, non pas d'une inaction des autorités pénales, mais d'un incident de procédure. Certes, il en découle une prolongation de celle-ci. Cependant, l'utilisation par une partie (cf. art. 104 al. 1 let. c CPP) des droits conférés par le Code de procédure pénale (cf. art. 393 al. 1 let. b et 329 al. 2 CPP; <ref-ruling> consid. 4.3.1 p. 196 s.) ne constitue pas à elle seule une violation du principe de célérité. Cela vaut d'autant plus en l'espèce puisque le recours intenté par le Ministère public contre la décision de suspension et de renvoi de la cause tend manifestement aussi à défendre les intérêts de la recourante, notamment à se voir citer rapidement devant le tribunal de première instance.
Partant, ce grief doit être rejeté.
4.
Il s'ensuit que le recours est rejeté.
La recourante a demandé l'octroi de l'assistance judiciaire et les conditions en paraissent réunies (<ref-law>). Il y a lieu de désigner Me Ilir Cenko en qualité d'avocat d'office et de fixer ses honoraires, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (<ref-law>). La recourante est en outre dispensée des frais judiciaires (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
La demande d'assistance judiciaire est admise; Me Ilir Cenko est désigné comme avocat d'office de la recourante et une indemnité de 1'500 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à payer par la caisse du Tribunal fédéral. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Ministère public de la République et canton de Genève et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 22 décembre 2015
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
La Greffière : Kropf
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CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
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| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
A. Am 10. Dezember 2000 ereignete sich im Zürcher Stadtkreis 12 (Schwamendingen) offenbar ein tätlicher Angriff auf mehrere Personen mit Schusswaffengebrauch und Einsatz von Messern; dabei wurden diese Personen zum Teil erheblich verletzt. Am 11. Dezember 2000 nahm die Stadtpolizei Zürich in dieser Angelegenheit X._ fest. Er wurde verdächtigt, als Hintermann an der fraglichen Straftat beteiligt gewesen zu sein. Im Zusammenhang mit der Verhaftung erhob die Stadtpolizei erkennungsdienstliche Daten des Verdächtigten und erfasste ihn in der Datenbank POLIS zuhanden der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Am 12. Dezember 2000 wurde er wieder aus der Haft entlassen. Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte die gegen ihn gerichtete Strafuntersuchung mit Verfügung vom 3. Februar 2004 ein. Die Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen.
B. In der Folge beantragte X._ bei der Stadtpolizei, es seien sämtliche Daten im Zusammenhang mit der erwähnten Verhaftung zu löschen bzw. zu vernichten. Mit Verfügung vom 13. April 2005 hielt die Stadtpolizei Folgendes fest: Die erkennungsdienstlichen Daten betreffend den Antragsteller seien gelöscht. Andere, in der Datenbank POLIS gespeicherte Daten seien mit einem Hinweis auf die Einstellungsverfügung vom 3. Februar 2004 ergänzt worden. Im Übrigen werde das Löschungsbegehren abgewiesen.
C. Der Stadtrat von Zürich schützte auf Einsprache hin am 26. Oktober 2005 die Verfügung vom 13. April 2005.
Der Statthalter des Bezirkes Zürich hiess hingegen den Rekurs von X._ gegen den Einspracheentscheid am 13. Juni 2007 gut, soweit er darauf eintrat. Dabei wies die Rekursinstanz die Stadtpolizei an, die Daten im POLIS-System, die im Zusammenhang mit der Verhaftung bzw. der Einstellungsverfügung stehen, zu vernichten.
Gegen den Rekursentscheid gelangte die Stadt Zürich mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess die Beschwerde am 15. November 2007 gut und hob den Rekursentscheid vom 13. Juni 2007 auf. Es erwog zusammengefasst, die weitere Aufbewahrung der fraglichen POLIS-Daten über X._ erweise sich als rechtmässig.
D. Mit Eingabe vom 1. Februar 2008 legt X._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein. Er verlangt die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Entscheids und die Vernichtung der umstrittenen POLIS-Daten. Weiter stellt er verschiedene Verfahrensanträge und ersucht um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung im bundesgerichtlichen Verfahren.
Die Vorsteherin des städtischen Polizeidepartements beantragt namens der Stadt Zürich die Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht spricht sich dafür aus, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Statthalteramt hat sich nicht vernehmen lassen. In der Replik hält der Beschwerdeführer an seinen Begehren fest. Diese Eingabe ist den übrigen Verfahrensbeteiligten am 7. Mai 2008 zur Kenntnisnahme zugestellt worden. Diese haben in der Folge nicht mehr dazu Stellung genommen.
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Erwägungen:
1. Auf das Beschwerdeverfahren ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) anwendbar (vgl. <ref-law>). Die Beschwerde richtet sich gegen einen letztinstanzlichen, kantonalen Endentscheid, der ein Löschungsbegehren mit Bezug auf eine Polizeidatenbank betrifft. Dabei handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von <ref-law>. Ausschlussgründe nach Art. 83 und Art. 85 BGG liegen nicht vor. Der Beschwerdeführer ist durch die Ablehnung der beantragten Löschung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse; seine Legitimation ist zu bejahen (<ref-law>). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben keinen Anlass zu weiteren Bemerkungen. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. 2.1 Der Betrieb und die Benützung des POLIS-Informationssystems sind im Einzelnen in der kantonalen POLIS-Verordnung vom 13. Juli 2005 (LS 551.103) geregelt. Mit diesem System werden unterschiedlichste Daten erfasst, gespeichert und teils an Behörden weitergeleitet. Zu ihnen zählen über polizeiinterne Vorgänge hinaus Daten über Privatpersonen. Das System beruht auf der Einmalerfassung von personen- und geschäftsbezogenen Daten und soll im Rahmen der Zugriffsberechtigung deren Auswertung bis zu ihrer Löschung ermöglichen. Das Informationssystem enthält verschiedene Bestandteile wie Journal, Rapporte, Personendatenbank, Geschäftsdatenbank, Archiv-Datenbank (vgl. § 5 der Verordnung).
2.2 § 18 der POLIS-Verordnung sieht Fristen für die von Amtes wegen vorzunehmende Löschung von Daten im System vor. Nach Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung sind dabei die Fristen für die Löschung von Geschäftsdaten zentral. Dokumente und Verknüpfungen mit Personendaten werden mit den Geschäftsdaten gelöscht. Die Geschäftsdaten ihrerseits werden gelöscht, wenn die Löschfrist abgelaufen oder die strafrechtliche Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Gemäss Abs. 3 werden Personendaten gelöscht, wenn keine Verknüpfung zu Rapporten mehr besteht. § 18 Abs. 4 und 5 der Verordnung enthalten zeitlich gestufte Löschfristen für verschiedene Kategorien von Übertretungen und Ereignissen. Abs. 6 der Bestimmung schreibt vor, dass Dokumente über geklärte Straftaten mit der Lauffrist des Geschäfts und Dokumente über ungeklärt gebliebene Straftaten gemäss Verjährungsfrist des Straftatbestands zu löschen sind.
2.3 In § 13 der POLIS-Verordnung ist ein Berichtigungsrecht von betroffenen Personen verankert. Danach kann eine ursprünglich als tatverdächtig bzw. angeschuldigt erfasste Person insbesondere in Fällen von Freispruch oder Einstellung des Strafverfahrens eine entsprechende ergänzende Eintragung in POLIS erwirken (Abs. 3). Ein Recht auf Löschung von Personendaten ist in der POLIS-Verordnung nicht vorgesehen. Wie im angefochtenen Entscheid erwogen wird, ist ein solcher Anspruch nach der Verordnung auch nicht ausgeschlossen, weil diese die Rechte betroffener Personen nicht abschliessend umschreibt. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang die Regelung von § 19 Abs. 2 lit. a des kantonalen Datenschutzgesetzes vom 6. Juni 1993 (DSG/ZH; LS 236.1) für massgebend bezeichnet. Der angefochtene Entscheid lässt sich dahingehend verstehen, dass der individuelle Löschungsanspruch im Sinne von § 19 Abs. 2 lit. a DSG/ZH bereits vor Ablauf der Fristen von § 18 der POLIS-Verordnung geltend gemacht werden kann und auf seine Begründetheit hin zu überprüfen ist. Am 1. Oktober 2008 tritt unter anderem § 21 des kantonalen Gesetzes vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz (IDG/ZH; LS 170.4) in Kraft (vgl. Offizielle Gesetzessammlung des Kantons Zürich [OS] Band 63 S. 317). In der letztgenannten Bestimmung findet sich eine § 19 Abs. 2 lit. a DSG/ZH entsprechende Vorschrift (vgl. die Weisung des Regierungsrates vom 9. November 2005, Amtsblatt des Kantons Zürich [ABl] 2005 S. 1283 ff., 1314). Die in diesem Rahmen erfolgende Aufhebung von § 19 DSG/ZH ändert somit inhaltlich nichts an den kantonalen Rechtsgrundlagen.
2.4 Der Beschwerdeführer verlangte im kantonalen Rechtsmittelverfahren die vollständige Löschung der vorfallbezogen über ihn gespeicherten POLIS-Daten. Die kantonalen Rechtsmittelinstanzen haben zum Begehren gegensätzliche Haltungen eingenommen.
Der Statthalter hiess den gestellten Antrag gut. Er befand, wenn schon die erkennungsdienstlichen Daten zu löschen seien, so müsse dasselbe auch für die POLIS-Daten gelten.
Demgegenüber stand das Verwaltungsgericht dem Anliegen des Beschwerdeführers ablehnend gegenüber. Es ging davon aus, dass die Daten im POLIS-System bei Straftaten erst mit Eintritt der Verfolgungsverjährung zu löschen seien. Zwar legte es sich nicht verbindlich darauf fest, wie lange diese Frist im konkreten Fall dauert. Es schloss aber nicht aus, dass bei dem Vorfall der Vorwurf auf schwere Körperverletzungen lauten könne, so dass die Frist 15 Jahre betragen würde (Art. 122 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 lit. b und Art. 98 lit. a StGB). Bis dahin überwiege das Interesse an einer lückenlosen Dokumentation polizeilicher Ereignisse im POLIS-System das entgegenstehende Interesse des Beschwerdeführers. Da dieses System nicht einem Strafregister gleichgesetzt werden könne, komme es nicht darauf an, aus welchen Gründen die Strafuntersuchung eingestellt worden sei. Der Hinweis auf die Verfahrenseinstellung sei im System korrekt erfolgt. Es seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass dieser Hinweis falsch interpretiert werden könne.
3. Der Beschwerdeführer ruft zur Durchsetzung seines Löschungsbegehrens die persönliche Freiheit (<ref-law>), das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (<ref-law>) und die Unschuldsvermutung (<ref-law>) an.
3.1 Die Datenbearbeitung bzw. -aufbewahrung im POLIS-System stellt einen Eingriff in die Privatsphäre der Betroffenen dar; tangiert ist mithin ihr Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten im Sinne von <ref-law> und Art. 8 Ziff. 1 EMRK (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 80; Urteil 1P.71/2006 vom 23. April 2007, E. 4). Dem verfassungsmässigen Anspruch der persönlichen Freiheit (<ref-law>) kommt hier keine darüber hinausgehende Bedeutung zu. Im Urteil 1P.71/2006 vom 23. April 2007 hielt das Bundesgericht im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle fest, dass die POLIS-Verordnung auf einer hinreichenden formell-gesetzlichen Grundlage beruht (a.a.O., E. 5.3). Nach demselben Urteil lässt sich diese Ordnung verfassungskonform handhaben, was die Aufbewahrung von Dateneinträgen nach Abschluss von Strafverfahren angeht (a.a.O., E. 6.2).
3.2 Im konkreten Einzelfall ist strittig, ob die weitere Abrufbarkeit von POLIS-Daten über einen Angeschuldigten nach Abschluss des gegen ihn gerichteten Strafverfahrens verhältnismässig ist. Das Bundesgericht hat die Datenaufbewahrung in vergleichbaren Konstellationen bisweilen ausserdem im Licht der Unschuldsvermutung (<ref-law> bzw. Art. 6 Ziff. 2 EMRK) überprüft. So kann nach dieser Rechtsprechung die Aufbewahrung erkennungsdienstlichen Materials bzw. von DNA-Profilen gegen die Unschuldsvermutung verstossen, wenn die Behörden damit ausdrücken, die betroffene Person sei doch schuldig, obwohl sie freigesprochen oder das Strafverfahren eingestellt worden ist (vgl. <ref-ruling> E. 2e S. 84; <ref-ruling> E. 3.6 S. 275 f., je mit Hinweis). Im Urteil 1P.46/2001 vom 2. März 2001, E. 2, wurde dieser Grundsatz auf weitere Datenkategorien wie Polizeirapporte übertragen. Dennoch erfolgte die konkrete verfassungsrechtliche Überprüfung vorrangig unter dem Aspekt der bei E. 3.1 hiervor genannten datenschutzbezogenen Grundrechte. Das Urteil 1P.362/2006 vom 23. November 2006 (in: ZBl 108/2007 S. 407) betraf wiederum erkennungsdienstliches Material. Dort wurde die Unschuldsvermutung, mangels entsprechender Rüge, nicht angesprochen; beurteilt wurde einzig die Vereinbarkeit mit <ref-law>. Allerdings hat das Bundesgericht in jenem Fall die Vernichtung nach der Einstellung des Strafverfahrens unter dem Titel der Verhältnismässigkeit verlangt (a.a.O., E. 3). In Fällen der vorliegenden Art bildet die Unschuldsvermutung einen Aspekt, der bei der Interessenabwägung im Rahmen des verfassungsmässigen Schutzes vor Missbrauch von Personendaten einzubeziehen ist. In diesem Sinne lässt sich dem Verwaltungsgericht im Ergebnis beipflichten, wenn es der Unschuldsvermutung hier keine weitergehende Tragweite beigemessen hat.
4. 4.1 Sind die Voraussetzungen für die Vernichtung des erkennungsdienstlichen Materials erfüllt, so folgt daraus aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht ohne Weiteres, dass auch andere polizeilich gespeicherte Personendaten über den entlasteten Angeschuldigten zu löschen sind. Insoweit leuchten die Erwägungen des Verwaltungsgerichts ein. Die gegenteilige Auffassung des Statthalters, die der Beschwerdeführer vor Bundesgericht verficht, geht fehl.
4.2 Bei polizeilichen Datensammlungen in der Art des POLIS-Systems besitzen die Kantone einen gewissen Spielraum mit Blick auf die Festlegung der Zeiträume für die Datenaufbewahrung nach Abschluss der verschiedenen, erfassten Geschäfte. § 18 der POLIS-Verordnung enthält ein eingehendes Regelwerk zu den Löschfristen. Die waadtländische Gesetzgebung, deren Anwendung beim vorgenannten Urteil 1P.46/2001 vom 2. März 2001 im Streit lag, kannte derartige Fristen nicht. Dieser Unterschied darf jedoch nicht überbewertet werden. Wesentlich ist, ob die fraglichen Personendaten für die polizeiliche Arbeit bei der Verfolgung bzw. der Aufklärung oder der Verhütung von Delikten in nachvollziehbarer Weise noch nötig sind. Von dieser im Urteil 1P.46/2001 vom 2. März 2001, E. 2b/c, berücksichtigten Richtschnur ist in Fällen wie dem vorliegenden auch im Hinblick auf POLIS-Daten auszugehen. Bereits in einem Urteil vom 12. Januar 1990 betreffend den Kanton Genf hat das Bundesgericht festgehalten, dass die weitere Aufbewahrung von Personendaten im Zusammenhang mit einem Polizeirapport nicht mehr gerechtfertigt ist, wenn diese Daten nicht mehr konkret benötigt werden (Urteil 1P.436/1989, E. 2b, in: Pra 79/1990 Nr. 243 S. 874). Dabei wurde ein Zeitraum ab Erledigung des Geschäfts bestimmt, innert dem die weitere Datenaufbewahrung noch verhältnismässig sei (a.a.O., E. 2d).
4.3 Die Fristen von § 18 der POLIS-Verordnung bilden trotz ihrer Differenziertheit eine schematische Umsetzung der vorstehend dargelegten verfassungsrechtlichen Vorgaben. In der Regel dürfte das öffentliche Interesse an der Datenaufbewahrung bis zum Ablauf der jeweiligen Frist gemäss § 18 der POLIS-Verordnung das private Anliegen an einer vorzeitigen Datenlöschung überwiegen. Im Quervergleich gilt es zu bedenken, dass auch die Geschädigten bis zum Ende dieser Fristen im POLIS-System verzeichnet bleiben. Dies schliesst es nicht aus, dass in besonderen Konstellationen eine vorzeitige Löschung bei zu Unrecht Angeschuldigten erforderlich ist. Eine solche Situation ist namentlich dann gegeben, wenn der Betroffene nicht nur erwiesenermassen unschuldig ist, sondern auch versehentlich in eine Strafuntersuchung geraten ist, beispielsweise aufgrund einer Verwechslung. Diesfalls sind von ihm keine sachdienlichen Angaben für die weitere polizeiliche Ermittlungsarbeit zu erwarten. Auch wenn der Lebenssachverhalt - ausserhalb des Strafverfahrens gegen den Betroffenen - noch ungeklärt ist, hat es dieser nicht hinzunehmen, allenfalls bis zum Ablauf der strafrechtlichen Verjährungsfrist im POLIS-System mit dem Vorfall in Verbindung gebracht zu werden. Eine vorzeitige Löschung im POLIS-System in derartigen Einzelfällen lässt sich umso mehr rechtfertigen, als die physischen Akten, welche die Polizei über ihre Tätigkeit der Staatsanwaltschaft zuhanden des inzwischen abgeschlossenen Strafverfahrens übermittelt hat und welche dort archiviert sind, von der Vernichtung nicht berührt werden. Im Übrigen ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid, dass die Vorgabe erhöhter Zugriffsvoraussetzungen bei der Archiv-Datenbank lediglich Gegenstand politischer Vorstösse ist; ein Belassen vorzeitig vernichtungsbedürftiger POLIS-Daten, beschränkt auf dieses Archiv, bildet folglich im heutigen Zeitpunkt keine taugliche Alternative zu einer Löschung.
5. 5.1 Ob beim Beschwerdeführer besondere Umstände vorliegen, die nach einer vorzeitigen Löschung rufen, ist zwischen diesem und den stadtzürcherischen Behörden umstritten. Das Verwaltungsgericht hat diese Frage zu Unrecht für unerheblich betrachtet. Entgegen seiner Ansicht kommt es dabei unter anderem darauf an, aus welchen Gründen die Strafuntersuchung vorliegend eingestellt wurde. Es verletzt das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers (<ref-law>), dass das Verwaltungsgericht das umstrittene Löschungsbegehren nicht ausreichend geprüft hat (vgl. zum Gehörsanspruch allgemein <ref-ruling> E. 3.1 S. 277 mit Hinweisen). Diese letztere, vom Beschwerdeführer sinngemäss erhobene Rüge ist begründet.
5.2 Im Übrigen genügt der angefochtene Entscheid auch, was eine verfassungskonforme Handhabung der Berichtigungspflicht gemäss § 13 Abs. 3 der POLIS-Verordnung betrifft, nicht den aus dem Gehörsanspruch folgenden Erfordernissen. Gemäss dem Verwaltungsgericht ist der Nachtrag über die Einstellung des Strafverfahrens korrekt erfolgt. Es ist unbestritten, dass ein entsprechender Hinweis in das System aufgenommen wurde. Damit durfte sich das Verwaltungsgericht indessen nicht begnügen. Insbesondere die Personendatenbank des POLIS-Systems muss technisch so eingerichtet sein, dass in sofort erkennbarer Weise der frühere Status als Angeschuldigter relativiert wird, wenn der strafrechtliche Verfahrensabschluss nachgetragen und eine vorzeitige Löschung zu Recht abgelehnt wird. Andernfalls kann trotz allem der Eindruck entstehen, die weiterhin erfasste Person werde immer noch als tatverdächtig betrachtet. Wie es sich damit im konkreten Einzelfall verhält, lässt sich aufgrund der bei den Akten liegenden Auszügen aus dem POLIS-System über den Beschwerdeführer nicht genügend nachvollziehen.
5.3 Die Verfahrensmängel des angefochtenen Entscheids betreffen Sachverhaltsfragen, die für den Ausgang der Sache entscheidend sind; bereits deswegen kommt eine Heilung im bundesgerichtlichen Verfahren nicht in Betracht. Dies führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Entscheids. Damit werden die Verfahrensanträge, wonach das Bundesgericht bei Bedarf die vollständigen Strafakten und zusätzliche Auszüge aus dem POLIS-System beiziehen solle, gegenstandslos.
6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen (<ref-law>).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Die Stadt Zürich hat dem Anwalt des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Entschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist somit gegenstandslos.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, vom 15. November 2007 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Stadt Zürich hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Jürg Luginbühl, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Stadt Zürich, dem Statthalteramt des Bezirkes Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. September 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Kessler Coendet
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Y._ beabsichtigt, das auf seiner Parzelle Nr. 714 an der St. Niklausenstrasse 93 in Kastanienbaum stehende Einfamilienhaus umzubauen. Der Gemeinderat von Horw bewilligte sein Baugesuch am 22. November 2007 unter Bedingungen und Auflagen. Die Einsprachen von Z._ und der Eigentümerin der nördlich angrenzenden Parzelle Nr. 631, der X._ AG, wies er ab, soweit er darauf eintrat. Die Einsprache des Vereins "Pro Halbinsel Horw" erklärte er als erledigt. Gleichzeitig eröffnete er den Entscheid der Dienststelle Raumentwicklung, Wirtschaftsförderung und Geoinformation (rawi) vom 31. Oktober 2007, mit welchem diese eine Ausnahmebewilligung gemäss § 14 des kantonalen Waldgesetzes in Verbindung mit § 136 Abs. 4 PBG für die Unterschreitung des Waldabstandes zum östlich stockenden Wald erteilt hatte.
Z._ und die X._ AG fochten die Baubewilligung sowie die Bewilligung der Dienststelle rawi beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern an. Sie beantragten, die Baubewilligung zu verweigern oder eventuell die angefochtenen Entscheide aufzuheben und die Sache an die Vorinstanzen zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden am 16. Februar 2009 ab, soweit es darauf eintrat.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die X._ AG, dieses Urteil des Verwaltungsgerichts sowie die Entscheide des Gemeinderates Horw und der Dienststelle rawi aufzuheben und das Baubewilligungsgesuch abzuweisen. Eventuell sei das verwaltungsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem ersucht sie, ihrer Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
C. Am 23. April 2009 erkannte der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.
D. Das Verwaltungsgericht beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen. Denselben Antrag stellt die Dienststelle rawi. Y._ beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Umwelt stellt fest, der angefochtene Entscheid verletze die Bundesgesetzgebung über den Wald nicht.
Die Dienststelle rawi und der Gemeinderat von Horw verzichten auf eine Replik. Y._ und die X._ AG halten an ihren Standpunkten fest.
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Erwägungen:
1. Gegen den angefochtenen, kantonal letztinstanzlichen Entscheid über eine Baubewilligung steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich offen (<ref-law>). Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen - der angefochtene Entscheid verstosse gegen Bundesrecht bzw. wende kantonales Recht in bundesrechtswidriger Weise an - sind zulässig (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2.1). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin die Legitimationsvoraussetzungen von <ref-law> erfüllt (dazu E. 3 und 4).
2. Die Parzelle Nr. 714 liegt nach dem Teilzonenplan Dorf und Halbinsel der Gemeinde Horw in der Landhauszone A (Art. 9 des Bau- und Zonenreglements der Gemeinde Horw vom 1. Dezember 1996). Sie bildet den nach Osten abfallenden Abhang zwischen der St. Niklausenstrasse und dem Seeufer. Das umstrittene Bauprojekt sieht im Wesentlichen vor, das bestehende Gebäude bis auf die statisch tragenden Elemente (erdberührende Aussenwände, Bodenplatten) vollständig auszuhöhlen bzw. rückzubauen. Im Untergeschoss sollen das Gebäudevolumen hangseitig vergrössert, die Fassade gegen Osten geöffnet, eine neue Wohnstruktur eingebaut und östlich und südlich gedeckte Gartensitzplätze eingerichtet werden. Im Erdgeschoss soll die ost- und südseitige Fassade geöffnet und über der westseitigen Erweiterung des Untergeschosses ein Mittelbau errichtet werden, welcher neu den Eingangsbereich bilden und die bisher freistehende Garage mit dem Wohnhaus verbinden soll. Ähnlich der bestehenden Situation ist südlich ein Sitzplatz und östlich ein Terrassenbereich vorgesehen. Das Attikageschoss soll um 30 cm erhöht werden und im Osten und Süden mit einem Terrassenbereich ausgestattet werden. Das asbestbelastete Satteldach soll durch ein Flachdach ersetzt werden. Am Abstand von 4,5 m zum östlich stockenden Wald ändert sich nach dem Projekt nichts Wesentliches.
Für die Beschwerdeführerin ist das Bauprojekt nicht bewilligungsfähig, weil es als Neubau nicht von der Besitzstandsgarantie profitieren könne und der gesetzliche Waldabstand nicht eingehalten werde.
3. 3.1 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, als unmittelbare Nachbarin sei die Beschwerdeführerin befugt zu rügen, beim umstrittenen Projekt handle es sich nicht um einen Umbau, sondern um einen Neubau, weil dies Auswirkungen auf die zulässige Dimension des Bauprojektes habe. Hingegen sei nicht ersichtlich, welche schutzwürdigen Interessen der Beschwerdeführerin durch die innerhalb des regulären Waldabstandes geplanten Aussenbereiche betroffen sein könnten. Selbst wenn indessen ihre Legitimation für diese Rüge bejaht würde, wäre sie materiell unbegründet.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, als Eigentümerin der unmittelbar ans Baugrundstück anstossenden Nachbarparzelle sei sie nach konstanter Rechtsprechung befugt, die Verletzung von Waldabstandsvorschriften zu rügen. Diese hätten beispielsweise den Zweck, Waldbrände zu verhindern, was jedenfalls auch im Interesse der Nachbarn liege. Nach Art. 111 i.V.m. <ref-law> seien zudem die Kantone verpflichtet, die Beschwerdebefugnis nicht enger zu umschreiben als sie im Verfahren vor Bundesgericht gelte. Das Verwaltungsgericht hätte aus diesem Grund ihre Legitimation zur Geltendmachung einer Verletzung der Waldabstandsvorschriften nicht verneinen dürfen.
4. Nach <ref-law> ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder dazu keine Möglichkeit erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
4.1 In Anknüpfung an die Legitimationspraxis bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 103 lit. a des früheren Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 S. 531) hat das Bundesgericht im Leiturteil <ref-ruling> E. 1.3 entschieden, dass der formell beschwerte Beschwerdeführer zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten befugt ist, wenn er über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen kann. Bei Bauprojekten ist somit insbesondere der unmittelbare Nachbar beschwerdebefugt, wenn seine tatsächliche oder rechtliche Situation durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Ein privater Beschwerdeführer ist hingegen nicht befugt, bloss allgemeine öffentliche Interessen an der richtigen Anwendung des Rechts zu verfolgen, ohne dass ihm im Falle des Obsiegens ein praktischer Nutzen entsteht. Dieses Erfordernis trifft beispielsweise nicht zu bei Normen über die innere Ausgestaltung der Baute auf dem Nachbargrundstück, die keinerlei Auswirkungen auf die Situation des Beschwerdeführers haben. In jedem Fall kann aber der Beschwerdeführer die Verletzung von Parteirechten rügen, deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft.
4.2 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin am kantonalen Verfahren teilgenommen und ist durch das Bauprojekt auf der unmittelbar angrenzenden Parzelle des Beschwerdegegners besonders berührt. In der Sache rügt sie im Wesentlichen, das Verwaltungsgericht habe kantonales Baurecht willkürlich angewandt und dadurch ein überdimensioniertes und den Waldabstand verletzendes Bauprojekt bewilligt. Mit diesen Rügen könnte sie erreichen, dass ihre Nachbarparzelle baulich weniger intensiv genutzt werden kann als im angefochtenen Entscheid bewilligt wurde. Daran hat sie zweifellos ein schutzwürdiges Interesse. Ohne Weiteres befugt ist sie zudem zur Rüge, das Verwaltungsgericht sei auf ihren Einwand, das Bauprojekt verletze die Waldabstandsvorschriften, zu Unrecht nicht eingetreten, macht sie damit doch eine formelle Rechtsverweigerung geltend.
5. 5.1 Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG (SR 700) gewährleistet das kantonale Recht gegen Baubewilligungen gemäss Art. 22 RPG die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Ferner schreibt <ref-law> in Fortführung von Art. 98a des früheren Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG) die Einheit des Verfahrens vor: Wer zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist, muss sich am Verfahren vor allen kantonalen Vorinstanzen als Partei beteiligen können (<ref-law>); die unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts muss grundsätzlich mindestens die Rügen nach den Artikeln 95-98 BGG prüfen können (<ref-law>). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die kantonalen Behörden die Rechtsmittelbefugnis nicht enger fassen dürfen, als dies für die Beschwerde an das Bundesgericht vorgesehen ist.
5.2 Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Verfahren vor Bundesgericht befugt ist zu rügen, das umstrittene Bauprojekt unterschreite den minimalen Waldabstand (oben E. 3), ergibt sich somit, dass auch das Verwaltungsgericht darauf hätte eintreten müssen. Da dieses indessen in einer zusätzlichen Begründung die Rüge trotzdem materiell behandelt und zu Recht - dazu unten E. 7 - dargelegt hat, dass sie unbegründet ist, erübrigt es sich, die Sache wegen formeller Rechtsverweigerung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6. Die Beschwerdeführerin rügt, das Verwaltungsgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es ihren Antrag auf Durchführung eines Augenscheins abgewiesen habe. Ein solcher wäre unbedingt notwendig gewesen, um sich ein Bild von der bestehenden Situation und dem Bauvorhaben insgesamt zu machen. Viel unmittelbarer als aus den Akten hätte ein Augenschein zudem die Problematik des (geringen) Waldabstandes aufgezeigt.
Nach den aus <ref-law> fliessenden Verfahrensgarantien sind alle Beweise abzunehmen, die sich auf Tatsachen beziehen, die für die Entscheidung erheblich sind (<ref-ruling> E. 4b; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 1 zu Art. 4 aBV; je mit Hinweisen). Das hindert aber den Richter nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn er in willkürfreier Überzeugung der bereits abgenommenen Beweise zur Überzeugung gelangt, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt, und er überdies in willkürfreier antizipierter Würdigung der zusätzlich beantragten Beweismittel annehmen kann, seine Überzeugung werde auch durch diese nicht mehr geändert (<ref-ruling> E. 1d; <ref-ruling> E. 5b/bb zu Art. 4 aBV).
Aus den Baugesuchsunterlagen, insbesondere auch aus den "Alt-Neu-Nachweisschemen" vom 19. Dezember 2006, sowie der Fotodokumentation des Beschwerdegegners vom 15. Oktober 2008 gehen sowohl der bestehende Zustand der Gebäulichkeiten als auch das bewilligte Bauvorhaben ebenso wie dessen Lage und Abstand zum Waldrand mit ausreichender Klarheit hervor. Das Verwaltungsgericht konnte willkürfrei auf die Durchführung des beantragten Augenscheins verzichten.
7. 7.1 § 178 des Luzerner Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 (PBG) über die Bestandesgarantie innerhalb der Bauzonen bestimmt, dass rechtmässig erstellte Bauten, die den öffentlich-rechtlichen Bau- und Nutzungsvorschriften widersprechen, erhalten und zeitgemäss erneuert werden dürfen (Abs. 1). Sie dürfen zudem umgebaut, in ihrer Nutzung teilweise geändert oder angemessen erweitert werden, wenn dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht oder nur unwesentlich verstärkt wird und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Abs. 2). Nach § 136 Abs. 2 PBG beträgt der Waldabstand, wo keine Baulinien bestehen, 20 m. Die Baubewilligungsbehörde kann Ausnahmen bis minimal 15 m für Wohn- und Arbeitsräume und bis 10 m für übrige Bauten und Anlagen bewilligen (Abs. 3). Für eine weitergehende Unterschreitungen des Waldabstandes bedarf es einer Sonderbewilligung der zuständigen kantonalen Amtsstelle (Abs. 4).
7.2 Das Verwaltungsgericht geht, wie es in der Vernehmlassung klar-stellt, davon aus, dass auch ein Bauprojekt, das von der Besitzstandsgarantie im Sinne von § 178 PBG profitiert, eine Sonderbewilligung der kantonalen Behörde zur Unterschreitung des Waldabstandes benötigt, wenn dieses wie hier die in § 136 Abs. 3 PBG festgelegten Werte unterschreitet. Es ist offensichtlich nicht willkürlich, sondern im Gegenteil sachgerecht zu prüfen, ob dem grundsätzlich besitzstandsgeschützten Umbau einer derart waldnahen Baute nicht überwiegende öffentliche Interessen an der angemessenen Freihaltung des Waldran-des entgegenstehen.
7.3 Das Verwaltungsgericht (angefochtener Entscheid E. 3 f. S. 11) hat die Zulässigkeit der geplanten Bauteile je nach ihrer Entfernung vom Waldrand in drei Etappen gesondert geprüft: zunächst die einen Waldabstand von weniger als 10 m aufweisenden Aussenplätze, dann die Veränderungen des Hauptgebäudes und drittens die einen Waldabstand von über 10 m einhaltenden Gebäudeteile (Aussenplätze, Garagentrakt und dessen Verbindung mit dem Hauptgebäude).
7.3.1 In Bezug auf die in einem Waldabstand von weniger als 10 m geplanten Aussenbereiche ist das Verwaltungsgericht zum Schluss gekommen, diese seien vorbestehend und würden bloss in untergeordneter, die Waldfunktionen nicht (weiter) beeinträchtigender Weise abgeändert. Die geplanten Arbeiten seien folglich als Erhaltungsmassnahmen bzw. zeitgemässe Erneuerungen nach § 178 Abs. 1 PBG bewilligungsfähig.
7.3.2 In Bezug auf die Veränderungen des Hauptgebäudes hat das Verwaltungsgericht dargelegt, dass der luzernische Gesetzgeber den besitzstandsgeschützten Umbau nach § 178 Abs. 2 PBG bewusst grosszügig zulassen wollte und diesen, obwohl er den früher verwendeten Begriff des "neubauähnlichen Umbaus" aufgegeben hat, nicht einschränken wollte (E. 4 S. 11). Vor dem Hintergrund dieser gesetzgeberischen Entscheidung hat es die Veränderungen des Wohntraktes samt dessen Erweiterung durch einen Verbindungsbau zur Garage als Umbau im Sinne dieser Bestimmung beurteilt, dem keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen gegenüberstehen.
7.3.3 Nach dem Projekt bleiben im Unterabstand von 10 m und mehr die Aussenbereiche des Erd- und des Attikageschosses sowie die erweiterte Garage bestehen, welche neu mit dem Wohntrakt baulich verbunden werden soll. Mit dem neuen Verbindungsbau und der erweiterten Garage entsteht somit mehr Bauvolumen im Unterabstand zum Wald. Von einer wesentlichen Verstärkung der Rechtswidrigkeit kann aber nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht die Rede sein, da die Garage nur erweitert werde und der Verbindungsbau zwischen zwei bestehende Bauteile zu liegen komme. Eine Gefährdung durch umstürzende Bäume bestehe kaum, da der Wald auf einem steil zum See abfallenden Abhang unterhalb der Bauten stocke. Die Wohnhygiene sei gewährleistet und die Waldfunktionen würden nicht beeinträchtigt (E. 7 S. 14 ff.).
7.4 Das Vorgehen des Verwaltungsgerichts, die einzelnen Teile des Bauvorhabens nach Massgabe der für sie wegen ihres unterschiedlichen Abstandes zum Wald geltenden verschiedenen wald- bzw. baurechtlichen Bestimmungen gesondert zu prüfen, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht willkürlich. Auch bei einer Gesamtbetrachtung konnte das Verwaltungsgericht das Bauvorhaben, das immerhin auf den bestehenden tragenden Wänden und Bodenplatten aufbaut und nur eine moderate Erweiterung des Gebäudevolumens beinhaltet, auf dem Hintergrund der dargestellten, unbestrittenermassen grosszügigen Luzerner Regelung ohne Willkür als besitzstandsgeschützten Umbau bewilligen.
8. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Art. 1 und 3 RPG sowie von <ref-law>. Sie geht bei dieser Rüge davon aus, dass es sich beim Bauvorhaben um einen Neubau handelt. Da das Verwaltungsgericht dieses indessen willkürfrei als Umbau bewilligen konnte (oben E. 7), gehen die Einwände an der Sache vorbei.
9. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (<ref-law>). Sie hat zudem dem privaten Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat dem privaten Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- zu bezahlen
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Horw, dem Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. September 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Störi
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CH_BGer_001
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Federation
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nan
|
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1965 geborene A._ reiste 1976 vom Libanon in die Schweiz ein. Seither war er zwei Monate im Jahr 1985 und je einen Monat in den Jahren 1986 und 1990 erwerbstätig. Am 17. März 2000 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung, Rente) an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich verneinte mit Verfügungen vom 16. Januar und 31. Oktober 2002 den Anspruch auf berufliche Massnahmen und mit Verfügung vom 25. Juni 2004 denjenigen auf eine Invalidenrente, da die versicherungsmässigen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Die gegen die Verfügung vom 25. Juni 2004 erhobene Einsprache wies die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 8. Oktober 2004 ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. Februar 2006 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid aufhob und die Sache mit der Feststellung, dass die versicherungsmässigen Voraussetzungen für den Bezug einer Invalidenrente erfüllt sind, zu weiteren Abklärungen bezüglich Vorliegens eines psychischen Gesundheitsschadens an die IV-Stelle zurückwies. Gestützt auf das daraufhin eingeholte Gutachten des Dr. med. B._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 7. April 2007 verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 26. November 2007 nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren einen Rentenanspruch wegen Fehlens eines invalidisierenden Gesundheitsschadens.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. Mai 2008 ab. Es auferlegte dem Beschwerdeführer Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 700.- und gewährte ihm antragsgemäss die unentgeltliche Verbeiständung.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Einholung eines psychiatrischen Obergutachtens beantragen. Zudem ersucht er um Aufhebung von Ziff. 2 des vorinstanzlichen Entscheids, gemäss welcher ihm die Gerichtskosten von Fr. 700.- auferlegt worden sind, um Verpflichtung der Vorinstanz zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das kantonale Verfahren sowie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung für das vorliegende Verfahren.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist auf Grund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene kantonale Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht, Völkerrecht oder kantonale verfassungsmässige Rechte verletzt (Art. 95 lit. a-c BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>). Hingegen hat unter der Herrschaft des BGG eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids in tatsächlicher Hinsicht zu unterbleiben, ausser wenn sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richtet (<ref-law>).
2. Streitig ist der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung und dabei insbesondere die Frage, ob eine invaliditätsbegründende Gesundheitsschädigung vorliegt.
Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid, auf welchen verwiesen wird, die Bestimmungen und Grundsätze über die Invalidität (<ref-law>; <ref-law>), die Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>), die Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), die Aufgabe des Arztes oder der Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4 S. 261) sowie den Beweiswert und die Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352) zutreffend wiedergegeben. Richtig sind auch die Ausführungen zur Rechtsprechung betreffend IV-rechtlicher Relevanz psychischer Gesundheitsschädigungen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 50 mit Hinweisen) sowie betreffend Drogensucht, die - wie auch Alkoholismus und Medikamentenabhängigkeit - für sich allein betrachtet noch keinen invalidisierenden Gesundheitsschaden darstellt, sondern erst dann bedeutsam wird, wenn sie durch einen solchen Gesundheitsschaden bewirkt worden ist oder einen solchen zur Folge hat (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 268; AHI 2002 S. 28, I 454/99, und 2001 S. 227, I 138/98; Urteil 8C_582/2008 vom 14. Januar 2009 E. 2 mit Hinweisen). Wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend erwogen hat, sind die mit der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Rechtsänderungen intertemporalrechtlich nicht anwendbar (<ref-ruling> E. 1 S. 108 f., 133 E. 1 S. 136 und 242 E. 2.1 S. 243 f., je mit Hinweisen).
3. Mit in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 28. Februar 2006 verneinte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich das Bestehen einer psychischen Beeinträchtigung mit Krankheitswert bzw. einer invaliditätsbegründenden psychischen Beeinträchtigung vor 1998 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit und stellte fest, dass die versicherungsmässigen Voraussetzungen zum Bezug einer Invalidenrente erfüllt seien. Bezüglich eines allfälligen Rentenanspruchs hielt es fest, dieser hange davon ab, ob und allenfalls in welchem Ausmass nicht nur die Drogensucht, sondern ein relevanter psychischer Gesundheitsschaden eine Minderung der Arbeitsfähigkeit bewirkt habe. Da die medizinischen Akten darüber nach Auffassung des Sozialversicherungsgerichts zu wenig Aufschluss gaben, wies es die Sache zu weiteren Abklärungen an die IV-Stelle zurück. Diese holte daraufhin das psychiatrische Gutachten des Dr. med. B._ vom 7. April 2007 ein und verneinte gestützt darauf mit Verfügung vom 26. November 2007 einen Rentenanspruch mangels Vorliegens eines invalidisierenden Gesundheitsschadens.
4. 4.1 Im Entscheid vom 30. Mai 2008 ist das kantonale Gericht in pflichtgemässer Würdigung der medizinischen Aktenlage, namentlich gestützt auf das psychiatrische Gutachten des Dr. med. B._ vom 7. April 2007, zum Schluss gelangt, dass beim Beschwerdeführer keine Arbeitsunfähigkeit im Rechtssinne und somit kein invalidisierender Gesundheitsschaden gegeben ist.
4.2 Die Feststellung des Gesundheitsschadens, d.h. die Befunderhebung und die gestützt darauf gestellte Diagnose, sowie die aufgrund von medizinischen Untersuchungen gerichtlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit betreffen eine Tatfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.) und sind mithin vom Bundesgericht nur auf ihre offensichtliche Unrichtigkeit hin überprüfbar (vgl. E. 1 hievor).
4.3 Der Beschwerdeführer rügt durch die Vorinstanz begangene Rechtsverletzungen in Form unrichtiger Anwendung des Begriffs "Arbeitsunfähigkeit", in Form unrichtiger Beweiswürdigung durch Beweiskraftzusprache an das Gutachten des Dr. med. B._ vom 7. April 2007 sowie in Form der Verletzung der Begründungspflicht bezüglich Schlüssigkeit des erwähnten Gutachtens. Er wiederholt dabei im Wesentlichen die bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten Argumente, mit welchen sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid einlässlich und überzeugend auseinandergesetzt hat. Auf die entsprechenden Erwägungen wird verwiesen.
5. 5.1 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass eine psychiatrische Exploration von der Natur der Sache her nicht ermessensfrei erfolgen kann. Sie eröffnet dem begutachtenden Psychiater daher praktisch immer einen gewissen Spielraum, innerhalb dessen verschiedene medizinisch-psychiatrische Interpretationen möglich, zulässig und zu respektieren sind, sofern der Experte lege artis vorgegangen ist. Daher und unter Beachtung der Divergenz von medizinischem Behandlungs- und Abklärungsauftrag kann es nicht angehen, eine medizinische Administrativ- oder Gerichtsexpertise stets dann in Frage zu stellen und zum Anlass weiterer Abklärungen zu nehmen, wenn die behandelnden Ärzte nachher zu unterschiedlichen Einschätzungen gelangen oder an solchen vorgängig geäusserten abweichenden Auffassungen festhalten (Urteil 8C_79/2008 vom 19. August 2008 E. 4.1 mit Hinweis).
5.2 Wie das kantonale Gericht einlässlich und seiner Begründungspflicht ausreichend nachkommend dargelegt hat, erfüllt das Gutachten des Dr. med. B._ vom 7. April 2007 die rechtsprechungsgemässen formellen und materiellen Anforderungen. Es ist umfassend, beruht auf eigenen Untersuchungen des Experten, wurde in Kenntnis der Vorakten abgegeben und ergibt ein schlüssiges Gesamtbild. Dr. med. B._ diagnostizierte ein Abhängigkeitssyndrom durch Opioide bei gegenwärtiger Teilnahme an einem ärztlich überwachten Ersatzdrogenprogramm sowie einen schädlichen Gebrauch von Cannabinoiden bei paranoider Persönlichkeitsstörung. Er zeigte auf, dass er einen psychotischen Schub als Auslöser der Drogensucht für unwahrscheinlich und die (spontan spätestens nach zwei Monaten wieder abgeheilten) "psychotischen Episoden" späterer Jahre für Dekompensationen einer noch ungenügend stabilisierten Persönlichkeit und nicht für Psychosen im engeren Sinn hält, weshalb er die Drogenabhängigkeit als primär deutete. Die Persönlichkeitsentwicklung - so der Gutachter - habe sich stabilisiert, wobei ein paranoider Einschlag geblieben sei. Nach Dr. med. B._ ist es unwahrscheinlich, dass eine psychiatrische Grundkrankheit sekundär zum Drogenabusus geführt habe; vielmehr hätten primär sehr wahrscheinlich typische Merkmale wie Entwurzelung, fehlende Geborgenheit und innere Leere bestanden. Für ebenso unwahrscheinlich hält es der Experte, dass der Drogenabusus an der aktuell spezifisch paranoiden Persönlichkeitsausrichtung beteiligt sei. Eine bleibende Arbeitsunfähigkeit sei sodann aufgrund der diagnostizierten Störungen grundsätzlich nicht gerechtfertigt.
5.3 Soweit der Beschwerdeführer wiederum auf die Leitlinien der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungspsychiatrie für die Begutachtung psychischer Störungen hinweist, ist ihm insofern beizupflichten, als diese bezüglich Anforderungsprofil für die Fachdisziplin Psychiatrie als Standard herangezogen werden können (Urteil I 142/07 vom 20. November 2007, E. 3.2.4 mit Hinweisen). Sie haben nicht verbindlich-behördlichen Charakter, sondern formulieren den fachlich anerkannten Standard für eine sachgerechte, rechtsgleiche psychiatrische Begutachtungspraxis in der Schweiz. Die vom Beschwerdeführer angeführten Kritikpunkte am Gutachten des Dr. med. B._ vermögen nach Gesagtem keine Verletzung dieses Standards zu begründen. Wie bereits von der Vorinstanz dargelegt sind die Vorakten berücksichtigt, die eigene Untersuchung sowie das Gespräch mit dem Exploranden ausgewert und ergibt das Gutachten ein schlüssiges Gesamtbild.
5.4 Auch die vorinstanzlichen Feststellungen zur Arbeitsfähigkeit schliesslich sind im Rahmen der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis nicht zu beanstanden. Das kantonale Gericht hat gestützt auf das Gutachten des Dr. med. B._ überzeugend dargelegt, dass beim Beschwerdeführer keine Arbeitsunfähigkeit im Rechtssinne vorliegt. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer mit Ausnahme von ein paar Monaten nie einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und daher Schwierigkeiten haben wird, im Arbeitsmarkt Fuss zu fassen, beschlägt invaliditätsfremde Gründe. Wenn der Gutachter festhält, einen Einstieg in die Arbeit ohne spezifisch darauf fokussierte ambulante psychotherapeutische Hilfe halte er kaum für möglich, betrifft dies die Frage der Sozialrehabilitation, welche indes, von nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen (Art. 8 Abs. 2 und 2bis IVG), nach geltendem Recht keine Aufgabe der Invalidenversicherung darstellt (<ref-ruling> E. 3b S. 127).
5.5 Zusammenfassend steht fest, dass die Tatsachenfeststellungen und Erwägungen des kantonalen Gerichts zum Gesundheitszustand des Versicherten und der damit vereinbaren Arbeitsfähigkeit im Lichte der Akten und der Parteivorbringen weder offensichtlich unrichtig noch rechtsfehlerhaft sind. Da sich im Rahmen der freien, pflichtgemässen Würdigung der Beweise durch die Vorinstanz ein stimmiges und vollständiges Bild des Gesundheitszustandes ergab, welches nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit hinreichende Klarheit über den rechtserheblichen Sachverhalt vermittelte, verletzt auch deren Verzicht auf Beweisweiterungen im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 4b S. 94) nicht Bundesrecht. Damit besteht keine Grundlage für ein Abweichen von der vorinstanzlichen Feststellung, es liege beim Beschwerdeführer kein invalidisierender Gesundheitsschaden vor.
6. 6.1 Das kantonale Gericht hat dem Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren Gerichtskosten von Fr. 700.- auferlegt und seinem Antrag entsprechend die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Rechtsverletzung in Form von überspitztem Formalismus und Verhalten wider Treu und Glauben.
6.2 In der Beschwerde gegen die Verfügung 26. November 2007 beantragte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, es sei letzterem in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung verwies er auf die Fürsorgeabhängigkeit des Beschwerdeführers. Wenn die Vorinstanz unter Hinweis auf die rechtskundige Vertretung dem Antrag entsprach und nicht gestützt auf das Gesuch um Bewilligung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes auch die unentgeltliche Prozessführung bewilligte, kann darin weder überspitzter Formalismus noch ein Verhalten gegen Treu und Glauben erblickt werden. Die Argumentation des Rechtsvertreters, er habe übersehen, dass das IV-Verfahren als solches nunmehr ebenfalls kostenpflichtig sei, vermag daran nichts zu ändern. Von einem rechtskundigen Vertreter muss erwartet werden, dass er im Januar 2008 - mithin 1 1⁄2 Jahre nach Einführung der Kostenpflicht im IV-Verfahren - darum weiss. Aus dem Umstand, dass kein Kostenvorschuss erhoben wurde, kann der Beschwerdeführer mangels Pflicht des kantonalen Gerichts zur Einholung eines Kostenvorschusses ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen.
7. Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (<ref-law>). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung) kann entsprochen werden, da die Bedürftigkeit ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt David Husmann, wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2800.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. März 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Kopp Käch
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CH_BGer_008
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| null | null | null |
social_law
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nan
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| 2,012 |
fr
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Vu:
le recours du 20 janvier 2012, par lequel B._ demande l'annulation du jugement de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, du 24 novembre 2011, dans la cause qui l'oppose à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (relatif à une décision de ce dernier du 15 avril 2011),
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considérant:
que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit,
que si l'on peut inférer des écritures de la recourante qu'elle n'est pas d'accord avec l'évaluation de son invalidité, elle ne présente cependant aucune motivation dont le Tribunal fédéral pourrait déduire en quoi les constatations des premiers juges relatives à son état de santé et à sa capacité de travail (cf. consid. 7 du jugement attaqué) seraient manifestement inexactes au sens de l'<ref-law>,
qu'en particulier, la recourante ne démontre pas que l'appréciation médicale de son cas, le choix de l'expert médical, la détermination de la capacité résiduelle de travail à 80 % (à compter du mois d'août 2005) dans une activité adaptée (c'est-à-dire une activité sédentaire n'impliquant aucun travail de force et permettant de varier les tâches, telles qu'une activité du bureau), et la fixation à 32 % (postérieurement au 31 août 2005) du degré de l'invalidité effectués par l'instance précédente violeraient le droit fédéral (<ref-law>),
que la motivation du recours apparaît manifestement insuffisante et ne répond pas aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF,
que pour le surplus, la recourante ne semble pas contester le jugement attaqué dans la mesure où il porte sur le renvoi de la cause à l'office intimé pour examen des mesures de réadaptation professionnelle pouvant entrer en ligne de compte,
que le recours doit dès lors être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>,
qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires,
|
par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 31 janvier 2012
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
Le Greffier: Berthoud
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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| 2,009 |
it
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Fatti:
A. A.a Dal 1° febbraio 2000 A._ occupa in locazione un appartamento nello stabile X._, ora di proprietà di B._, per il quale il contratto di locazione, sottoscritto il 3 dicembre 1999, prevede il pagamento di una pigione mensile di fr. 1'400.-- oltre a fr. 200.-- quale acconto relativo alle spese accessorie, con conguaglio al termine dell'esercizio.
Il 10 luglio 2006 il locatore ha notificato alla conduttrice il conteggio per le spese accessorie per il periodo 1° gennaio - 31 dicembre 2005 che, dedotti gli acconti pagati, presentava un saldo a suo carico di fr. 1'401.65. Pur contestando il conteggio, la conduttrice ha versato il saldo al locatore; anche perché quest'ultimo, il 31 agosto 2006, l'aveva diffidata a pagare lo scoperto con l'avvertenza che in caso di mancato versamento le avrebbe notificato la disdetta del contratto.
A.b Il 24 novembre 2006 A._ ha promosso causa dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano chiedendo a B._ il pagamento di fr. 707.80 sulla base dell'<ref-law>.
La conduttrice ha contestato gli aumenti delle spese di portineria e di manutenzione del giardino e ha rimproverato al locatore di averle addebitato a torto i costi degli abbonamenti per la manutenzione del tetto piano e del portone del garage così come quelli concernenti la pulizia delle canalizzazioni, oneri che dovrebbero già essere compresi nella pigione.
A.c Statuendo il 30 ottobre 2008 il Pretore, ammessa la proponibilità dell'azione per indebito arricchimento, l'ha accolta limitatamente a fr. 594.85.
D'un canto ha corretto le spese di portineria e di manutenzione del giardino; dall'altro ha ritenuto giustificata la richiesta di pagamento degli abbonamenti per la manutenzione del tetto piano e della porta garage come pure i costi concernenti la pulizia delle canalizzazioni; le spese di amministrazione (3%) sono state rettificate di conseguenza. Deducendo dal totale di fr. 3'306.80 così ottenuto gli acconti versati dalla conduttrice, il primo giudice è giunto al saldo menzionato.
B. B.a Nel frattempo, il 6 giugno 2007, il locatore aveva notificato alla conduttrice il conteggio per le spese accessorie per il periodo 1° gennaio - 31 dicembre 2006 che, dedotti gli acconti pagati, presentava un residuo a suo favore di fr. 1'685.90. Pur contestando il conteggio, la conduttrice lo ha versato, poiché il 17 luglio 2007 il locatore l'aveva nuovamente avvertita delle conseguenze in caso di mancato pagamento.
B.b Il 28 settembre 2007 A._ ha promosso una seconda causa dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano chiedendo a B._ il pagamento di fr. 805.90.
La conduttrice ha riproposto le medesime contestazioni formulate nell'istanza del 24 novembre 2006.
B.c Statuendo ancora il 30 ottobre 2008 il Pretore ha accolto parzialmente anche quest'azione per indebito arricchimento, per la somma di fr. 646.--.
Come nella prima sentenza, egli ha rettificato le spese di portineria e di manutenzione del giardino e ha considerato giustificato l'addossamento alla conduttrice delle spese per gli abbonamenti di manutenzione del tetto piano e della porta garage nonché i costi di pulizia delle canalizzazioni. Dal totale di fr. 3'439.90 ha dedotto gli acconti.
C. La conduttrice è insorta contro i predetti giudizi con due ricorsi per cassazione separati. La Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello li ha respinti entrambi con sentenza del 14 luglio 2009, dopo averli congiunti in applicazione dell'<ref-law>.
D. Il 18 agosto 2009 A._ è insorta davanti al Tribunale federale con un ricorso in materia civile. Chiede che la sentenza impugnata sia riformata nel senso di annullare il giudizio del Pretore e di defalcare dai conteggi 2005 e 2006 le voci relative agli abbonamenti di manutenzione del tetto piano e della porta garage e alla pulizia delle canalizzazioni.
Con osservazioni del 29 settembre 2009 B._ ha proposto di respingere il ricorso. L'autorità cantonale non ha presentato osservazioni.
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Diritto:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sulla propria competenza e sull'ammissibilità del rimedio esperito (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1 pag. 3).
1.1 Consapevole del mancato raggiungimento del valore litigioso minimo di fr. 15'000.-- prescritto dall'<ref-law> per le controversie in materia di diritto della locazione, la ricorrente ritiene di poter ciononostante introdurre un ricorso in materia civile in virtù dell'<ref-law>, per il motivo che la controversia concerne una "questione di diritto d'importanza fondamentale".
Non è tuttavia necessario stabilire se questa eventualità sia realizzata. Infatti, anche se tale fosse il caso, il ricorso in materia civile dovrebbe comunque essere dichiarato inammissibile per diversi motivi.
1.2 La Corte cantonale ha premesso di statuire sulla base dell'art. 327 lett. g CPC/TI, che le permette di annullare la sentenza di primo grado solo se il Pretore ha commesso arbitrio nell'applicazione del diritto o nell'accertamento dei fatti. Essa ha aggiunto che in questo caso l'atto di ricorso deve contenere una motivazione che spieghi in modo preciso in cosa consista l'arbitrio, sia nei motivi che nel risultato. Siccome il gravame presentato dalla ricorrente è di "natura spiccatamente appellatoria", e non sostanzia l'arbitrio, come se fosse stata adita un'autorità con cognizione libera, i giudici ticinesi hanno concluso ch'esso "già per questo motivo andrebbe dichiarato inammissibile" (consid. 2 e 3). Nel seguito ne ha nondimeno esaminato il merito.
Qualora la sentenza impugnata si fondi su due motivazioni alternative e indipendenti occorre confrontarsi con entrambe, sotto pena dell'irricevibilità; infatti, se una delle motivazioni reggesse, le contestazioni dell'altra si ridurrebbero a semplici critiche volte contro i motivi, i quali, da soli, non ledono mai la parte ricorrente (<ref-ruling> consid. 2.3, 132 I 13 consid. 3 e 6). Nel caso in esame la ricorrente non accenna neppure al rimprovero di avere presentato un gravame appellatorio inconciliabile con l'art. 327 lett. g CPC/TI; rivolge le sue censure esclusivamente contro la motivazione di merito della Corte ticinese.
Il gravame potrebbe dunque essere dichiarato inammissibile già per questo motivo.
1.3 Esso risulta comunque irricevibile anche sotto il profilo seguente:
1.3.1 In linea di principio, il ricorso è ammissibile solo contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza (<ref-law>). Qualora vengano proposte delle censure sulle quali esse hanno statuito con un potere cognitivo più ristretto rispetto a quello che compete al Tribunale federale nel quadro di un ricorso in materia civile, la decisione dell'autorità inferiore deve invece essere impugnata insieme a quella dell'ultima giurisdizione ("prassi Dorénaz"; <ref-ruling> consid. 2 pag. 143 con riferimenti). Ciò deriva dal principio dell'unità procedurale, secondo il quale l'autorità di grado immediatamente inferiore al Tribunale federale deve poter esaminare almeno le censure di cui agli articoli 95 - 98 LTF (<ref-law>). Nella misura in cui vengono proposte tali censure, deve quindi formare oggetto d'impugnazione anche il primo giudizio. Di ciò i ricorrenti devono tenere conto tanto nelle conclusioni quanto nella motivazione del loro ricorso (<ref-ruling> consid. 2 pag. 144).
1.3.2 Nella fattispecie in esame la Camera di cassazione civile ticinese, come detto, ha statuito sotto l'angolo dell'arbitrio in forza dell'art. 327 lett. g CPC/TI. Essa disponeva dunque di un potere d'esame più limitato rispetto a quello del Tribunale federale.
La ricorrente le rimprovera di avere violato gli art. 257a cpv. 1 e 2 CO e l'<ref-law> così come l'<ref-law>, per avere qualificato di spese accessorie i costi di alcuni abbonamenti per l'esecuzione di lavori di manutenzione dell'ente locato. Benché nella sua conclusione no. II/2 ella chieda indirettamente anche la modificazione della sentenza pretorile, contro quest'ultima non formula però nessuna critica; le sue censure sono rivolte integralmente ed esclusivamente contro la sentenza della Corte cantonale. Alla luce del principio dell'unità procedurale e della prassi Dorénaz il ricorso si avvera di conseguenza inammissibile.
2. Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza: esse sono pertanto poste a carico della ricorrente (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 e 2 LTF).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico della ricorrente, la quale rifonderà all'opponente fr. 700.-- per ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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| 2,007 |
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1982 geborene H._ absolvierte im Sommer 2002 die Rekrutenschule, als er am 21. August 2002 Opfer eines Schiessunfalles wurde. Ein Korporal schoss zur Überprüfung eines Gewehraufsatzes der SIM-Ausrüstung versehentlich mit der Gewehr- anstelle der Markierpatrone, wobei das Projektil an der Laufmündung durch den aufgeschraubten SIM-Aufsatz zerlegt wurde. Ein Teil der Splitter traf H._ und drang in dessen Bauchdecke, in die rechte Leiste und prätibial ein. Am Spital X._ wurden gleichentags die meisten Splitter entfernt. Eine mediane explorative Laparotomie zeigte, dass keine inneren Verletzungen vorlagen. Vier bis fünf kleinere Metallsplitter beliess man im Bauchmuskelgewebe. Die Militärversicherung kam für die Heilbehandlung auf und richtete Taggelder aus. Der Versicherte wurde nach komplikationslosem Heilverlauf am 30. August 2002 mit der Auflage, während acht Wochen auf körperliche Tätigkeiten wie Heben von Lasten und Sport treiben zu verzichten, aus der Hospitalisation entlassen. Eine psychologische Betreuung war nicht notwendig, die Arbeitsunfähigkeit dauerte bis zum 14. November 2002, die ambulante ärztliche Nachbetreuung bis am 22. Januar 2003. Mit Verfügung vom 14. September 2004 lehnte das Bundesamt für Militärversicherung (nunmehr: Schweizerische Unfallversicherungsanstalt SUVA, Abteilung Militärversicherung; im Folgenden: Militärversicherung) den Anspruch des H._ auf Genugtuungsleistungen ab. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 15. August 2005).
A. Der 1982 geborene H._ absolvierte im Sommer 2002 die Rekrutenschule, als er am 21. August 2002 Opfer eines Schiessunfalles wurde. Ein Korporal schoss zur Überprüfung eines Gewehraufsatzes der SIM-Ausrüstung versehentlich mit der Gewehr- anstelle der Markierpatrone, wobei das Projektil an der Laufmündung durch den aufgeschraubten SIM-Aufsatz zerlegt wurde. Ein Teil der Splitter traf H._ und drang in dessen Bauchdecke, in die rechte Leiste und prätibial ein. Am Spital X._ wurden gleichentags die meisten Splitter entfernt. Eine mediane explorative Laparotomie zeigte, dass keine inneren Verletzungen vorlagen. Vier bis fünf kleinere Metallsplitter beliess man im Bauchmuskelgewebe. Die Militärversicherung kam für die Heilbehandlung auf und richtete Taggelder aus. Der Versicherte wurde nach komplikationslosem Heilverlauf am 30. August 2002 mit der Auflage, während acht Wochen auf körperliche Tätigkeiten wie Heben von Lasten und Sport treiben zu verzichten, aus der Hospitalisation entlassen. Eine psychologische Betreuung war nicht notwendig, die Arbeitsunfähigkeit dauerte bis zum 14. November 2002, die ambulante ärztliche Nachbetreuung bis am 22. Januar 2003. Mit Verfügung vom 14. September 2004 lehnte das Bundesamt für Militärversicherung (nunmehr: Schweizerische Unfallversicherungsanstalt SUVA, Abteilung Militärversicherung; im Folgenden: Militärversicherung) den Anspruch des H._ auf Genugtuungsleistungen ab. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 15. August 2005).
B. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 6. Oktober 2006 ab.
B. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 6. Oktober 2006 ab.
C. H._ lässt gegen den kantonalen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihm eine Genugtuungssumme von Fr. 10'000.- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 21. August 2002 zuzusprechen.
Während die SUVA, Abteilung Militärversicherung, auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2007 ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis zum 31. Dezember 2006 in Kraft gewesenen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; Art. 131 Abs. 1 und Art. 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2007 ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis zum 31. Dezember 2006 in Kraft gewesenen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; Art. 131 Abs. 1 und Art. 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. 2.1 Gemäss Art. 59 MVG kann dem Verletzten bei erheblicher Körperverletzung eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zugesprochen werden, sofern besondere Umstände vorliegen (Abs. 1). Die Integritätsschadenrente schliesst Genugtuungsleistungen aus (Abs. 2).
2.2 Im Gegensatz zur obligatorischen Unfallversicherung, welche für den Ausgleich immaterieller Unbill nur eine Leistungsart, nämlich die Integritätsentschädigung, kennt, sieht das MVG nebst der Integritätsschadenrente gemäss Art. 48 ff. auch die Genugtuung vor, wobei letztere nur subsidiär gewährt wird. Dies bedeutet jedoch nicht, dass Genugtuungsleistungen ersatzweise dann ausgerichtet werden können, wenn die Anspruchsvoraussetzungen der Integritätsschadenrente mangels Erheblichkeit des Integritätsschadens nicht erfüllt sind. Einem entsprechenden Gesetzesvorschlag des Bundesrates (Art. 59 Abs. 2 des Gesetzesentwurfs; BBl 1990 III 287) ist das Parlament nicht gefolgt (vgl. Jürg Maeschi, Kommentar zum Bundsgesetz über die Militärversicherung, Rz. 43 zu Art. 59 S. 437). Anspruch auf Genugtuung gemäss Art. 59 MVG gibt nicht jede Beeinträchtigung in der Persönlichkeit und auch nicht jede Gesundheitsschädigung, sondern lediglich die erhebliche Körperverletzung und der Tod des Versicherten. Dabei sind in der Praxis Genugtuungen bei Körperverletzungen selten, weil bei solchen in der Regel Anspruch auf eine Integritätsschadenrente besteht. Der Begriff der Erheblichkeit ist bei beiden Leistungsarten gleich auszulegen (Maeschi, a.a.O. Rz. 15 zu Art. 59, S. 431 mit Hinweis auf Urteil M. vom 26. Mai 1981, M 18/80). Der Integritätsschaden ist praxisgemäss erheblich, wenn der Versicherte durch die Gesundheitsschädigung in seinem Lebensgenuss beachtlich eingeschränkt ist (<ref-ruling> E. 3a/bb S. 76). Der Unterschied in den Anspruchsvoraussetzungen liegt daher vor allem darin, dass für einen Genugtuungsanspruch "besondere Umstände" vorliegen müssen; es kommt ihm Ausnahmecharakter zu (<ref-ruling> E. 2a S. 92). Zudem handelt es sich dem Wortlaut der Norm nach um eine "Kann-Vorschrift". Art. 59 MVG lässt der Militärversicherung einen weiten Ermessenspielraum bei der Beurteilung der Leistungsbegehren (Maeschi, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 59, S. 429).
2.2 Im Gegensatz zur obligatorischen Unfallversicherung, welche für den Ausgleich immaterieller Unbill nur eine Leistungsart, nämlich die Integritätsentschädigung, kennt, sieht das MVG nebst der Integritätsschadenrente gemäss Art. 48 ff. auch die Genugtuung vor, wobei letztere nur subsidiär gewährt wird. Dies bedeutet jedoch nicht, dass Genugtuungsleistungen ersatzweise dann ausgerichtet werden können, wenn die Anspruchsvoraussetzungen der Integritätsschadenrente mangels Erheblichkeit des Integritätsschadens nicht erfüllt sind. Einem entsprechenden Gesetzesvorschlag des Bundesrates (Art. 59 Abs. 2 des Gesetzesentwurfs; BBl 1990 III 287) ist das Parlament nicht gefolgt (vgl. Jürg Maeschi, Kommentar zum Bundsgesetz über die Militärversicherung, Rz. 43 zu Art. 59 S. 437). Anspruch auf Genugtuung gemäss Art. 59 MVG gibt nicht jede Beeinträchtigung in der Persönlichkeit und auch nicht jede Gesundheitsschädigung, sondern lediglich die erhebliche Körperverletzung und der Tod des Versicherten. Dabei sind in der Praxis Genugtuungen bei Körperverletzungen selten, weil bei solchen in der Regel Anspruch auf eine Integritätsschadenrente besteht. Der Begriff der Erheblichkeit ist bei beiden Leistungsarten gleich auszulegen (Maeschi, a.a.O. Rz. 15 zu Art. 59, S. 431 mit Hinweis auf Urteil M. vom 26. Mai 1981, M 18/80). Der Integritätsschaden ist praxisgemäss erheblich, wenn der Versicherte durch die Gesundheitsschädigung in seinem Lebensgenuss beachtlich eingeschränkt ist (<ref-ruling> E. 3a/bb S. 76). Der Unterschied in den Anspruchsvoraussetzungen liegt daher vor allem darin, dass für einen Genugtuungsanspruch "besondere Umstände" vorliegen müssen; es kommt ihm Ausnahmecharakter zu (<ref-ruling> E. 2a S. 92). Zudem handelt es sich dem Wortlaut der Norm nach um eine "Kann-Vorschrift". Art. 59 MVG lässt der Militärversicherung einen weiten Ermessenspielraum bei der Beurteilung der Leistungsbegehren (Maeschi, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 59, S. 429).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer begründet seinen Anspruch mit Narben im Bauchbereich, mit den verbleibenden Splittern im Bauchmuskelgewebe, welche ein gewisses Restrisiko für künftige Komplikationen darstellten, und mit dem Umstand, dass er infolge des Unfalles aus dem Militärdienst ausgeschieden sei, womit ihm ein Lebensbereich abhanden kam, der gerade in ländlichen Gegenden ein Teil des männlichen Selbstverständnisses bilde.
3.2 Die in den Akten fotografisch dokumentierte Längsnarbe im Bereiche des Bauchnabels kann nicht als erheblich qualifiziert werden. Wie bereits im vorinstanzlichen Entscheid ausgeführt, erreichen in der Regel nur augenfällige und objektiv entstellende Narben im Gesichtsbereich oder eventuell an den Händen die Erheblichkeitsgrenze. Diejenigen des Beschwerdeführers sind ohne weiteres durch Kleidung zu decken. Darüber hinaus ist die Operationsnarbe - die Narbe durch die Laparotomie ist die weitaus grösste - keinesfalls entstellend. Das Infektrisiko und das Risiko eines Wanderns der in der Bauchmuskulatur verbliebenen Metallsplitter wird aus ärztlicher Sicht als gering eingeschätzt. Sollten sich künftig wieder Erwarten Spätfolgen zeigen, ist die Deckung durch die Militärversicherung weiterhin gegeben. Die Genugtuung gemäss Art. 59 MVG hat nicht den Zweck, das Risiko von eventuellen noch nicht abschätzbaren Spätschäden zu decken. Bei veränderten Verhältnissen kann jederzeit eine Neubeurteilung der Situation erfolgen. Schliesslich ist auch das Argument des Ausscheidens aus dem Militärdienst nicht zu hören, zumal dies auf ausdrücklichen Wunsch des Beschwerdeführers selbst erfolgte. Es kann also nicht gleichzeitig als Argument zur Begründung eines Genugtuungsanspruchs herangezogen werden.
Zusammenfassend steht fest, dass der Beschwerdeführer durch den Schiessunfall vom 21. August 2002 nicht schwer verletzt wurde, womit kein Anspruch auf eine Genugtuung besteht. Die Heilung verlief komplikationslos; es bestand eine Arbeitsunfähigkeit während 84 Tagen. Ausser wenig entstellenden Narben im Bereich des Nabels sind keine bleibenden Folgen zu verzeichnen. Es wird nicht geltend gemacht, der Lebensgenuss sei durch die Verletzung beachtlich eingeschränkt worden. Der Militärversicherung steht schliesslich beim Entscheid über einen Genugtuungsanspruch ein erheblicher Ermessensspielraum zu (Erwägung 2.2.), und es kann bei dessen Überprüfung nicht darum gehen, dass die kontrollierende richterliche Behörde ihr Ermessen an die Stelle der Vorinstanz setzt (<ref-ruling> E. 6, 123 V 152 E. 2 mit Hinweisen). Vorliegend ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Abweisung des Genugtuungsbegehrens von Verwaltung und Vorinstanz nicht geschützt werden soll.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Schaffhausen und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 8. August 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
i.V.
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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| 2,006 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Der 1954 geborene, aus der heutigen Republik Bosnien-Herzegowina stammende R._ arbeitete in den Jahren 1981 bis 1991 und 1993 als Maurer in der Schweiz. Am 28. Juni 1993 fiel ihm während der Arbeit ein Kompressor auf den linken Fuss, wobei er sich eine Trümmerfraktur metatarsale 3 und eine Rissquetschwunde zuzog. Die SUVA erbrachte Versicherungsleistungen. Mit Verfügung vom 13. September 1994 wurde R._ ab 7. November 1994 wieder als voll arbeitsfähig in seinem Beruf als Maurer erachtet. Auf Einsprache hin erfolgten weitere medizinische Abklärungen, worauf die Verfügung mit Einspracheentscheid vom 19. April 1996 bestätigt wurde. Am 25. April 1994 kehrte R._ in seine Heimat zurück.
A.b Am 18. April 2000 meldete sich R._ über die Verbindungsstelle in X._ bei der schweizerischen Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente an. Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland holte die Berichte und Gutachten der SUVA ein und legte verschiedene medizinische Zeugnisse aus Bosnien-Herzegowina ihrer beratenden Ärztin Dr. med. E._ vor. Mit Verfügung vom 9. Januar 2003 wies die IV-Stelle das Begehren des Versicherten ab. Daran hielt sie auch auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 18. März 2003).
A.b Am 18. April 2000 meldete sich R._ über die Verbindungsstelle in X._ bei der schweizerischen Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente an. Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland holte die Berichte und Gutachten der SUVA ein und legte verschiedene medizinische Zeugnisse aus Bosnien-Herzegowina ihrer beratenden Ärztin Dr. med. E._ vor. Mit Verfügung vom 9. Januar 2003 wies die IV-Stelle das Begehren des Versicherten ab. Daran hielt sie auch auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 18. März 2003).
B. Die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 20. April 2004).
B. Die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 20. April 2004).
C. R._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und sinngemäss beantragen, es seien ihm in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides Leistungen der Invalidenversicherung auszurichten.
Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
2. Die Rekurskommission hat zu Recht erkannt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich, soweit nichts anderes bestimmt ist, unter den gleichen Voraussetzungen Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente hat wie Schweizer Bürger und dass sich der Rentenanspruch nach schweizerischem Recht bestimmt (Art. 2 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung vom 8. Juni 1962). Die Vorinstanz hat sodann in Anwendung des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und unter Berücksichtigung der ab 1. Januar 2004 geltenden Änderungen des IVG (4. IV-Revision, AS 2003 3837; <ref-ruling> Erw. 2.2 und 2.3) die Bestimmungen über die Begriffe der Erwerbsunfähigkeit und Invalidität (Art. 7 und 8 ATSG in Verbindung mit <ref-law>) sowie über die Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-law>) und den Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Hinweise zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung und zur praxisgemässen Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsschätzung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc) sowie zur Beweiswürdigung (<ref-ruling> Erw. 3a). Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass die Prüfung eines allfälligen schon vor dem 1. Januar 2003 entstandenen Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung für die Zeit bis 31. Dezember 2002 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen erfolgt (<ref-ruling> ff. Erw. 1).
2. Die Rekurskommission hat zu Recht erkannt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich, soweit nichts anderes bestimmt ist, unter den gleichen Voraussetzungen Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente hat wie Schweizer Bürger und dass sich der Rentenanspruch nach schweizerischem Recht bestimmt (Art. 2 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung vom 8. Juni 1962). Die Vorinstanz hat sodann in Anwendung des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und unter Berücksichtigung der ab 1. Januar 2004 geltenden Änderungen des IVG (4. IV-Revision, AS 2003 3837; <ref-ruling> Erw. 2.2 und 2.3) die Bestimmungen über die Begriffe der Erwerbsunfähigkeit und Invalidität (Art. 7 und 8 ATSG in Verbindung mit <ref-law>) sowie über die Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-law>) und den Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Hinweise zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung und zur praxisgemässen Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsschätzung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc) sowie zur Beweiswürdigung (<ref-ruling> Erw. 3a). Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass die Prüfung eines allfälligen schon vor dem 1. Januar 2003 entstandenen Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung für die Zeit bis 31. Dezember 2002 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen erfolgt (<ref-ruling> ff. Erw. 1).
3. Der Beschwerdeführer erhebt Anspruch auf eine Invalidenrente. Wie die Vorinstanz richtig dargelegt hat, erstreckt sich der vorliegend zu überprüfende Anspruchszeitraum vom April 1999 (ein Jahr vor Anmeldung [<ref-law>]) bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 18. März 2003 (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen).
3.1 In Bezug auf die Folgen des Unfalls vom 28. Juni 1993 steht fest, dass diese spätestens am 7. November 1994 vollständig abgeheilt waren und wieder eine volle Arbeitsfähigkeit, auch in der angestammten Tätigkeit als Maurer und umso mehr in jeder leichteren Tätigkeit, bestand. Der Einspracheentscheid der SUVA vom 19. April 1996, welcher diesen Sachverhalt bestätigte, ist denn auch unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
3.2 Der Beschwerdeführer macht eine seitherige Verschlechterung seines Gesundheitszustandes geltend. Dem steht vorerst der amtsärztliche Bericht aus X._ vom 21. Januar 2000 entgegen, welcher davon ausgeht, dass eine leichtere Tätigkeit ohne langes Gehen und Stehen vollschichtig ausgeübt werden kann. Spätere Arztberichte gehen insofern von veränderten Verhältnissen aus, als nun auch die Diagnose einer koronaren Herzkrankheit gestellt wird (Bericht des Dr. G._, Juni 2001). Der medizinische Dienst der IV-Stelle hat indessen überzeugend dargelegt, dass keine Anhaltspunkte bestehen, dass diese die Arbeitsfähigkeit für eine leichtere Tätigkeit ohne langes Gehen und Stehen wesentlich beeinträchtigen würde. Zu Recht ging die Verwaltung daher für die Bemessung der Invalidität ab 14. Juni 2001 von einer nur leicht reduzierten Arbeitsfähigkeit von 90 % in einer angepassten Tätigkeit aus. Der auf dieser Basis gesetzeskonform ermittelte Invaliditätsgrad von 23 % und 31 % gibt keinen Anspruch auf eine Invalidenrente. Wie in Erwägung 2 dargelegt, wird der Rentenanspruch allein nach schweizerischem Recht und unabhängig von einer eventuell anerkannten höheren Invalidität in Bosnien-Herzegowina ermittelt. Soweit aus den Akten der Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit unzweifelhaft hervorgehen, ist es auch nicht zwingend notwendig, dass dieser in der Schweiz durch eigene Erhebungen oder Begutachtungen abgeklärt wird. Die diesbezügliche Rüge der falschen und unvollständigen Feststellung des Tatbestandes ist daher abzuweisen.
3.2 Der Beschwerdeführer macht eine seitherige Verschlechterung seines Gesundheitszustandes geltend. Dem steht vorerst der amtsärztliche Bericht aus X._ vom 21. Januar 2000 entgegen, welcher davon ausgeht, dass eine leichtere Tätigkeit ohne langes Gehen und Stehen vollschichtig ausgeübt werden kann. Spätere Arztberichte gehen insofern von veränderten Verhältnissen aus, als nun auch die Diagnose einer koronaren Herzkrankheit gestellt wird (Bericht des Dr. G._, Juni 2001). Der medizinische Dienst der IV-Stelle hat indessen überzeugend dargelegt, dass keine Anhaltspunkte bestehen, dass diese die Arbeitsfähigkeit für eine leichtere Tätigkeit ohne langes Gehen und Stehen wesentlich beeinträchtigen würde. Zu Recht ging die Verwaltung daher für die Bemessung der Invalidität ab 14. Juni 2001 von einer nur leicht reduzierten Arbeitsfähigkeit von 90 % in einer angepassten Tätigkeit aus. Der auf dieser Basis gesetzeskonform ermittelte Invaliditätsgrad von 23 % und 31 % gibt keinen Anspruch auf eine Invalidenrente. Wie in Erwägung 2 dargelegt, wird der Rentenanspruch allein nach schweizerischem Recht und unabhängig von einer eventuell anerkannten höheren Invalidität in Bosnien-Herzegowina ermittelt. Soweit aus den Akten der Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit unzweifelhaft hervorgehen, ist es auch nicht zwingend notwendig, dass dieser in der Schweiz durch eigene Erhebungen oder Begutachtungen abgeklärt wird. Die diesbezügliche Rüge der falschen und unvollständigen Feststellung des Tatbestandes ist daher abzuweisen.
4. Auch letztinstanzlich legt der Beschwerdeführer weitere medizinische Akten vor. Diese datieren vom 29. April 2003 bis 7. Juni 2004. Neu wird nunmehr auch die Diagnose einer Depression (vgl. Zeugnis vom 29. April 2003) gestellt. In einem weiteren Bericht eines Psychiaters (Dr. med. K._) und eines Neuropsychiaters (Dr. A._) vom 1. Oktober 2003 wird die Diagnose mit ICD-10 F33.3 als Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig schwere Episode mit psychotischen Symptomen, konkretisiert. Bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 18. März 2003 - welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Limite richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 2.1) - finden sich in den Akten keine Hinweise auf eine psychische Beeinträchtigung. Dies auch nicht im Bericht des Neuropsychiaters Dr. M._ vom 9. Juli 2002, welcher keine psychiatrischen Diagnosen gestellt hatte. Es gibt keine Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer bis zum 18. März 2003 seit einem Jahr durchschnittlich zu mindestens 50 % arbeitsunfähig (<ref-law>) und weiterhin bleibend zu mindestens 50 % erwerbsunfähig geworden war (<ref-law>). Für den vorliegend zu überprüfenden Anspruchszeitraum (Erwägung 3) besteht daher keine Veranlassung für weitere Sachverhaltsabklärungen. Der Leistungsanspruch wurde zu Recht abgewiesen.
4. Auch letztinstanzlich legt der Beschwerdeführer weitere medizinische Akten vor. Diese datieren vom 29. April 2003 bis 7. Juni 2004. Neu wird nunmehr auch die Diagnose einer Depression (vgl. Zeugnis vom 29. April 2003) gestellt. In einem weiteren Bericht eines Psychiaters (Dr. med. K._) und eines Neuropsychiaters (Dr. A._) vom 1. Oktober 2003 wird die Diagnose mit ICD-10 F33.3 als Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig schwere Episode mit psychotischen Symptomen, konkretisiert. Bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 18. März 2003 - welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Limite richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 2.1) - finden sich in den Akten keine Hinweise auf eine psychische Beeinträchtigung. Dies auch nicht im Bericht des Neuropsychiaters Dr. M._ vom 9. Juli 2002, welcher keine psychiatrischen Diagnosen gestellt hatte. Es gibt keine Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer bis zum 18. März 2003 seit einem Jahr durchschnittlich zu mindestens 50 % arbeitsunfähig (<ref-law>) und weiterhin bleibend zu mindestens 50 % erwerbsunfähig geworden war (<ref-law>). Für den vorliegend zu überprüfenden Anspruchszeitraum (Erwägung 3) besteht daher keine Veranlassung für weitere Sachverhaltsabklärungen. Der Leistungsanspruch wurde zu Recht abgewiesen.
5. Dem Beschwerdeführer steht es offen, Arztzeugnisse, welche eine eventuelle wesentliche Verschlechterung seines Gesundheitszustandes nach dem 18. März 2003 belegen, der IV-Stelle einzureichen, damit diese prüfen kann, ob nunmehr ein Sachverhalt vorliegt, der zu einer Rente berechtigen würde, oder ob es als angezeigt erscheint, den Versicherten in der Schweiz untersuchen oder begutachten zu lassen. Eine solche Überprüfung würde indessen nicht das vorliegende Verfahren betreffen.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen, der Schweizerischen Ausgleichskasse und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 8. August 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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Faits:
A. A.a En août 1998, X._, courtier indépendant en assurances, a engagé Y._, en qualité de secrétaire à mi-temps. Celle-ci collaborait avec deux autres secrétaires, A._, qui travaillait un jour et demi par semaine, et B._, occupée à 100%, puis à 90 et 80%.
A.b Les employés étaient parfois amenés à effectuer des heures supplémentaires en raison d'une surcharge de travail et de remplacement en cas d'absence. A._ et B._ notaient leurs heures supplémentaires et soumettaient régulièrement leur décompte à X._, qui les compensait en congé. Quant à Y._, toute compensation des heures supplémentaires, occasionnellement évoquées, lui a été refusée, au motif qu'elle bénéficiait d'autres avantages, liés à la relation amoureuse qu'elle entretenait avec l'employeur.
Cette relation a pris fin en août 2004. Depuis lors, les rapports professionnels sont devenus tendus.
A.c A la fin septembre 2004, Y._ a réclamé à son employeur le paiement des heures supplémentaires effectuées et des jours de vacances non pris en 2004.
A partir du 5 octobre 2004, l'employée a été en incapacité totale de travailler. Le 26 novembre 2004, elle a donné son congé pour le 30 du même mois, ce qui a été accepté par l'employeur.
A.d Le 9 décembre 2004, Y._ a fait notifier à X._ - qui s'y est opposé - un commandement de payer pour les montants de 28'500 fr., avec intérêts à 5% dès le 20 octobre 2004, à titre de créances de salaire, et de 42'536 fr.20, avec intérêts à 5% dès le 1er décembre 2004, pour le remboursement de prétendus prêts.
B. B.a Le 28 avril 2005, Y._ a assigné X._ en paiement de la somme de 30'000 fr., avec intérêts à 5% dès le 1er décembre 2004, et requis jusqu'à due concurrence la mainlevée définitive de l'opposition faite au commandement de payer. La demanderesse a par la suite précisé le montant de ses prétentions, en indiquant qu'il s'agissait de 30'000 fr. bruts.
Par jugement du 30 mai 2006, le Tribunal du travail du canton du Valais a rejeté la demande. Après avoir reconnu que la demanderesse avait effectué un total de 75 jours de travail supplémentaire, le tribunal a considéré que, compte tenu des liens affectifs qui unissaient les parties, la demanderesse avait bénéficié de conditions de travail particulières qui compensaient les heures supplémentaires accomplies. Il a donc été jugé que la créance de la demanderesse était éteinte par compensation.
B.b La demanderesse a interjeté appel contre ce jugement, en concluant à l'annulation du jugement entrepris, puis en reprenant les mêmes conclusions que celles formulées devant le Tribunal du travail.
Statuant le 8 octobre 2007, la Cour civile II du Tribunal cantonal valaisan a prononcé que le défendeur paiera à la demanderesse le montant net de 23'002 fr.30, avec intérêts à 5% dès le 1er décembre 2004, et que le défendeur prélèvera les charges sociales sur le montant brut de 25'291 fr.15 et les versera aux caisses sociales afférentes. L'opposition formée au commandement de payer a été définitivement levée à due concurrence.
Les magistrats ont fixé le nombre de jours de travail supplémentaire effectués par la demanderesse à 124.5 (166.5 - 42), après avoir jugé que les données de l'agenda électronique étaient suffisamment fiables pour être prises en compte dans le calcul des jours supplémentaires. Ils ont nié l'existence de tout accord, même oral, dérogeant à l'<ref-law>, lequel aurait permis au défendeur de déroger au principe de la rétribution majorée des heures supplémentaires.
C. Contre ce prononcé, le défendeur exerce un recours de droit civil au Tribunal fédéral. Il requiert l'annulation du jugement du 8 octobre 2007 et le rejet des prétentions de la demanderesse.
La demanderesse propose le rejet du recours. Quant à l'autorité cantonale, elle se réfère aux considérants de son jugement.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions (<ref-law>) et dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire concernant le droit du travail dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 francs (<ref-law>), le recours en matière civile est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
2. Le recourant fait grief à l'autorité cantonale d'avoir interprété le résultat de l'administration des preuves de manière arbitraire et d'avoir ainsi porté foi aux données de l'agenda électronique pour décompter les jours de travail supplémentaire.
2.1 A teneur de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>. Ce n'est que dans cette mesure que la partie recourante est recevable à critiquer les constatations de fait, et cela uniquement pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>).
La notion de « manifestement inexacte » correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. Il convient de rappeler que le juge dispose d'un large pouvoir lorsqu'il apprécie les preuves. La partie recourante doit ainsi démontrer dans quelle mesure le juge a abusé de son pouvoir d'appréciation et, plus particulièrement, qu'il a omis, sans aucune raison sérieuse, de prendre en compte un élément de preuve propre à modifier la décision attaquée, qu'il s'est manifestement trompé sur son sens et sa portée ou encore qu'il a, en se fondant sur les éléments recueillis, tiré des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1).
2.2 La cour cantonale, après avoir décidé de ne pas se fonder sur le décompte manuscrit de l'intimée en indiquant clairement que tout porte à croire qu'en réalité l'employée a confectionné de toute pièce le décompte en lui donnant l'apparence d'un brouillon tenu négligemment pour appuyer ses revendications, s'est penchée sur la force probante d'un autre moyen de preuve produit, à savoir les données imprimées de l'agenda électronique de l'entreprise.
Elle a tout d'abord relevé, relativement à ce moyen de preuve, qu'il n'y avait aucun élément au dossier, qui permettait de soupçonner que les données imprimées auraient été enregistrées ou modifiées ultérieurement. A cet égard, elle a énuméré tout un ensemble d'éléments, qui plaident en faveur de l'authenticité de ce document. Parmi ces éléments figurent la probité dont a fait montre l'intimée dans ses revendications, la formulation variée des indications portées à l'agenda, qui atteste qu'elles ont été écrites spontanément à des moments différents, le défaut de concordance entre les informations de l'agenda, le décompte manuscrit et les allégués de la demande, l'attitude adoptée par l'intimée qui a sollicité l'administration d'une expertise dans le but d'établir que les jours supplémentaires n'avaient pas été portés à l'agenda après le mois d'août 2004, le fait que l'agenda électronique puisse être consulté en réseau. La cour a également estimé que le Tribunal du travail a considéré à tort que l'intimée devait supporter une part de responsabilité pour n'avoir pas présenté de décompte à son employeur, puisqu'il a été retenu que l'employeur a toujours refusé toute entrée en matière lorsque l'intimée abordait la question de la compensation des heures supplémentaires. Selon la cour cantonale, le comportement de l'employeur à l'égard de l'employée expliquait le fait qu'elle ne lui ait pas présenté de décompte détaillé. La cour a encore considéré, après avoir comparé les jours supplémentaires notés dans l'agenda électronique par l'intimée avec ceux effectués par B._ en 2004, que le nombre de jours de travail supplémentaire tels que ressortant de l'agenda paraissait crédible. Elle a enfin relevé que l'engagement d'une secrétaire à 100%, à la suite du départ de l'intimée, confirmait que la surcharge de travail était très importante.
Sur la base de ces éléments d'appréciation, la juridiction cantonale a décidé qu'elle pouvait se fonder sur l'agenda électronique pour décompter les jours de travail supplémentaire et a arrêté leur nombre à 124.5, obtenu en déduisant les 42 jours de vacances pris en trop des 166.5 jours supplémentaires agendés.
2.3 Le recourant estime tout d'abord que le comportement « déloyal », adopté par l'intimée en cours de procédure en lien avec le décompte manuscrit, enlève toute crédibilité aux données imprimées de l'agenda électronique, dont il est permis de penser qu'elles ont été enregistrées ou modifiées. Si l'argument peut paraître percutant, il n'est toutefois pas décisif, car, comme relevé précisément par la cour, un certain nombre d'indices viennent corroborer la thèse contraire.
Le recourant revient sur la majorité des éléments qui ont fondé l'appréciation de l'autorité cantonale. La cour a indiqué, en faveur de l'intimée, que celle-ci avait imputé les jours de vacances pris en trop dans le calcul de ses prétentions. Elle en a déduit que l'intimée n'a pas uniquement invoqué les données informatiques à son avantage. En dépit de ce que soutient le recourant, cette considération est indépendante du fait que l'intimée ait réclamé un nombre de jours de travail supplémentaire supérieur à celui figurant dans l'agenda. On ne saurait par ailleurs en déduire que l'employée a triché sur les jours marqués dans l'agenda. Sur ce point, la démonstration du recourant est vaine.
La cour cantonale a également invoqué la probité de l'intimée, s'agissant de ses revendications tant sous l'angle des jours, ou des heures, supplémentaires réclamés que sous l'angle du remboursement des prêts accordés à l'employeur, faisant l'objet d'une procédure séparée. Le recourant tente de combattre ces arguments, qu'il nomme « troisième » et « quatrième motif », en discutant ce que l'intimée a obtenu à la suite de ses revendications. Ainsi, il met en cause l'argument selon lequel les heures supplémentaires ont été réclamées depuis 2004 seulement, en affirmant qu'il est contradictoire d'en déduire quoi que ce soit, puisqu'il a été jugé que l'intimée n'a pas établi avoir effectué les heures supplémentaires alléguées. De même, il conteste l'argument selon lequel l'intimée a su distinguer les prêts, dont elle a réclamé le remboursement, des cadeaux parfois onéreux dont elle a gratifié son amant, en soulignant qu'elle n'a obtenu en définitive que 11'000 fr. sur les 45'000 fr. réclamés. Dans la mesure où la critique ne touche pas les arguments pris en compte par la cour, elle est sans consistance.
La cour a retenu, comme indice supplémentaire plaidant en faveur de l'authenticité de l'agenda électronique, la non-crainte, de la part de l'intimée, du résultat de l'expertise qu'elle a elle-même proposée spontanément et qui tendait à déterminer le moment précis où les heures supplémentaires ont été portées dans l'agenda. Si la cour tire argument de l'attitude adoptée par l'intimée face à la perspective d'une éventuelle expertise, le recourant discute le caractère pertinent de l'administration d'une telle expertise, référence faite à une attestation produite en annexe à la détermination sur appel. A nouveau, le moyen ne se rapporte pas à l'argument de la cour et ne saurait donc être valablement pris en considération. Ce résultat s'impose d'autant plus que l'expertise dont il est question n'a pas été administrée, motif pris que les éléments figurant au dossier étaient suffisants pour statuer sur la prétention de l'intimée et que, sur ce point, le recourant ne fait état d'aucune violation du droit de procédure cantonal.
La cour cantonale a encore relevé que la possibilité offerte à tout le personnel du bureau d'assurances de pouvoir consulter en réseau l'agenda électronique donnait une force probante accrue à ce document. Le recourant ne revient pas sur ce point, mais débat du contenu de l'agenda, en mettant en exergue le fait que l'intimée était la seule employée qui indiquait ses présences au bureau. Par ailleurs, dans la mesure où le recourant ne conteste pas la signification donnée par la cour aux indications, telles que « P. journée », « P. », « P. bureau », portées par l'intimée sur cet agenda, on ne voit pas en quoi son argumentation est pertinente. On ne saurait enfin tiré argument du fait que toutes les secrétaires, à l'exception de l'intimée, établissaient très régulièrement un décompte des heures supplémentaires, dès lors qu'il a été retenu que l'intimée bénéficiait d'un régime différent des autres employées et que toute entrée en matière sur les heures supplémentaires lui avait été refusée.
La cour a mentionné que, dès lors que le recourant avait renoncé à contrôler lui-même les horaires des secrétaires et qu'il se fiait au décompte manuscrit qu'elles lui présentaient, il est mal venu de reprocher à l'intimée de ne pas pouvoir prouver autrement - que par un décompte manuscrit - l'ampleur de ses heures supplémentaires. Selon le recourant, l'argument est incompréhensible, dans la mesure où, précisément, l'intimée n'a pas tenu de décompte manuel immédiat, comme les autres employées. Force est d'admettre, avec le recourant, que la formulation utilisée par la cour n'est pas très heureuse. Toutefois, dès lors que, dans le but de justifier la valeur probante de l'agenda électronique, la cour explique, de façon précise, en prolongement du développement qui précède, pour quelle raison l'intimée était légitimée à ne pas établir un décompte manuscrit, la critique est dénuée de toute pertinence.
Le recourant prétend que l'intimée aurait clairement compris que, du point de vue de l'employeur, elle n'avait aucune prétention à faire valoir, ce qui explique l'absence de décompte de sa part. En persévérant au cours des années dans le mécanisme mis en place, l'intimée aurait conforté l'employeur dans l'idée qu'elle partageait son point de vue. Le raisonnement du recourant prend appui sur des faits qui n'ont pas été retenus par la cour cantonale, tout en faisant fi des revendications répétées formulées par l'intimée au sujet des jours de travail supplémentaire. Il n'y a donc pas lieu de prendre en compte cet argument.
Le recourant indique encore qu'il n'y a rien à déduire, quant à la force probante de l'agenda électronique, de la disponibilité affichée par l'intimée. Cette argumentation est manifestement insuffisante au regard de l'<ref-law>. Au demeurant, c'est à juste titre que la cour cantonale a examiné si les données contenues dans cet agenda étaient crédibles au regard de la situation du cas d'espèce, notamment des jours supplémentaires effectués par une autre employée et de la disponibilité avérée de l'intimée.
S'agissant de la quotité - contestée - des heures mensuelles effectuées dans le cadre du second emploi de l'intimée, elle ne saurait infléchir le résultat de l'administration des preuves, dès lors qu'il n'est pas contesté que l'intimée, qui se montrait particulièrement disponible et serviable, avait plus d'opportunité que ses deux autres collègues secrétaires et que, de ce fait, elle a pu effectuer autant, sinon plus de jours supplémentaires de travail que B._, dont il a été admis que la surcharge était importante.
La critique se rapportant à l'engagement d'une nouvelle secrétaire à plein temps, qui confirme la surcharge de travail, est également vaine. Comme il a été admis par l'employeur que l'intimée devait effectuer des heures supplémentaires, l'existence d'une surcharge de travail n'est, en effet, pas litigieuse.
L'ensemble des critiques du recourant relatives aux divers éléments d'appréciation, sur lesquels la cour a pris appui pour conclure que l'agenda électronique revêtait une force probante suffisante, ont été rejetées. Par conséquent, le recourant ne parvient pas à démontrer que l'appréciation de la cour est arbitraire.
3. Le recourant fait grief à la juridiction cantonale d'avoir violé l'<ref-law>. Il considère que l'intimée n'a nullement rempli les réquisits de cette disposition légale, en ayant omis de soumettre régulièrement à l'employeur des décomptes d'heures supplémentaires. Il prétend aussi que la « règle de sauvegarde » énoncée par le Tribunal fédéral dans l'<ref-ruling> ne trouve pas application dans le cas d'espèce. S'en prévalant à tort, le Tribunal cantonal a enfreint l'<ref-law>.
En l'occurrence, il a été retenu que des heures supplémentaires ont été imposées par l'employeur, qui exigeait qu'une secrétaire soit toujours présente durant les heures d'ouverture du bureau. Pour les heures supplémentaires qui n'étaient pas expressément imposées, les juges valaisans ont arrêté que l'employeur avait connaissance que l'intimée effectuait ces heures et qu'il les avait au moins tacitement acceptées.
Sur la base de cet état de fait, il est constant que l'employeur ne pouvait pas ignorer que l'intimée effectuait des heures supplémentaires en cas d'absence des autres employées, puisqu'il avait lui-même imposé ce système de remplacement. Il ne pouvait également lui échapper, s'agissant des heures non expressément imposées, que le temps convenu ne suffisait pas pour exécuter les tâches confiées à l'intimée. Dans ces circonstances et quoi qu'en pense le recourant, il est de jurisprudence que l'employeur n'a pas d'intérêt à être avisé immédiatement, la prétention étant soumise à la prescription quinquennale de l'<ref-law> - sous réserve de l'abus de droit (<ref-ruling> consid. 2.3 et 2.4 et les références citées). De même, lorsque, comme en l'espèce, les rapports de travail ont pris fin, l'employeur n'a en général pas d'intérêt pressant à être informé des heures supplémentaires effectuées (<ref-ruling> consid. 2.4).
Dès lors que le recourant ne prétend pas que le comportement de l'employée est abusif et, encore moins, que la prétention de l'intimée est prescrite, force est de conclure que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en ayant décidé que l'intimée pouvait prétendre à la rémunération des jours de travail supplémentaire effectués.
Contrairement à ce que soutient le recourant, il est donc sans pertinence, pour trancher la question de droit litigieuse, que l'intimée n'ait fait valoir qu'occasionnellement les jours de travail supplémentaire allégués. Par ailleurs, lorsque le recourant prétend que l'intimée ne pouvait espérer compenser les heures supplémentaires par du temps libre, il semble oublier que l'intimée avait pris en trop 42 jours de vacances et qu'en déduisant ces 42 jours de ses prétentions, l'intimée a admis avoir compensé, de son propre chef, une partie des jours supplémentaires effectués.
Ainsi, le grief développé par le recourant est infondé.
4. Le dernier moyen soulevé a trait à l'existence d'un accord tacite.
Dans son argumentation, lors même que le recourant reproche à l'autorité cantonale de s'être écartée des allégations relatives à un accord tacite entre les parties sur la compensation en nature des jours de travail supplémentaire, il ne fait état d'aucune violation du droit de procédure cantonal. Il ne soulève pas plus une exception au sens de l'<ref-law>. Il se contente en définitive de dire qu'une transaction relative à la rétribution d'heures supplémentaires ne nécessite pas la forme écrite de l'<ref-law> et qu'il est abusif, compte tenu des circonstances d'espèce, soit notamment de la relation amoureuse qui existait entre les parties et de l'absence de revendications judiciaires avant la cessation de cette relation, d'estimer qu'il n'y pas eu d'accord informel, transactionnel entre les parties. Il va sans dire qu'une telle démonstration est irrecevable, puisque le recourant s'éloigne des constatations de fait de l'autorité cantonale et qu'il n'explique, de surcroît, pas en quoi l'acte attaqué viole le droit (<ref-law>).
5. Au terme de cet examen, le recours ne peut qu'être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
6. Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires, calculés par application de l'art. 65 al. 4 let. c LTF, seront mis à la charge du recourant, qui succombe (<ref-law>). Celui-ci versera à l'intimée une indemnité à titre de dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recou-rant.
3. Une indemnité de 2'500 fr., à payer à l'intimée à titre de dépens, est mise à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 8 janvier 2008 / CMF
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Corboz Crittin
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civil_law
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| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Kantonales Untersuchungsamt, führt seit Frühling 2012 eine Strafuntersuchung gegen einen international tätigen Drogenhändlerring. Gestützt auf einen Zufallsfund aus der Telefonüberwachung gegen einen Mitbeschuldigten dehnte die Staatsanwaltschaft am 4. September 2012 die Untersuchung auf A._ (nachfolgend: Beschuldigter) aus, dem sie eine Teilnahme an qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz vorwirft. Gleichentags verfügte sie die (aktive) geheime Überwachung eines Telefonanschlusses bzw. Mobil-Telefonanschlusses des Beschuldigten.
B.
Am 5. September 2012 ordnete die Staatsanwaltschaft die Auswertung der geheimen Überwachungen gegenüber dem Beschuldigten und weiteren Personen an. Mit Entscheid vom 10. September 2012 bewilligte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons St. Gallen die Verwendung des Zufallsfundes aus der Überwachung eines Mitbeschuldigten im Verfahren gegen den Beschuldigten. Mit einer separaten Verfügung desselben Tages genehmigte das Zwangsmassnahmengericht die erfolgte (aktive) Fernmeldeüberwachung des Beschuldigten.
C.
Am 27. September 2012 verfügte die Staatsanwaltschaft die rückwirkende Erhebung von Verbindungsdaten des Mobiltelefons des Beschuldigten. Diese Überwachungsmassnahme bewilligte das Zwangsmassnahmengericht am 28. September 2012.
D.
Am 25. September 2013 teilte die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten die erfolgten Überwachungsmassnahmen mit. Gleichentags stellte sie ihm eine Anklage wegen Gehilfenschaft zu qualifizierten Drogendelikten in Aussicht.
E.
Eine vom Beschuldigten gegen die Überwachungsmassnahmen (inklusive Verwendung von Zufallsfunden und nachträgliche Randdatenerhebung) erhobene Beschwerde wies die Anklagekammer des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. November 2013 ab, soweit sie darauf eintrat.
F.
Gegen den Entscheid der Anklagekammer gelangte der Beschuldigte mit Beschwerde vom 14. Februar 2014 an das Bundesgericht. Er beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, während die Anklagekammer auf eine Stellungnahme ausdrücklich verzichtet hat. Der Beschwerdeführer replizierte am 8. April 2014.
|
Erwägungen:
1.
1.1. Bei Genehmigungsentscheiden betreffend Telefonüberwachungen, welche vom Betroffenen nachträglich angefochten werden (Art. 272-274 und <ref-law>) und bei konnexen Entscheiden über die Verwendung von Zufallsfunden (<ref-law>) handelt es sich grundsätzlich um Zwangsmassnahmen- und Zwischenentscheide mit nicht wieder gutzumachendem Nachteil im Sinne von <ref-law>. Nach Eintritt der Rechtskraft dieser im StPO-Beschwerdeverfahren zu prüfenden Entscheide können die betreffenden Fragen vor dem Sachrichter nicht nochmals aufgeworfen werden (<ref-ruling> E. 1.1 S. 42 mit Hinweisen).
1.2. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen von <ref-law> sind grundsätzlich erfüllt und geben zu keinen Vorbemerkungen Anlass.
1.3. Bei Beschwerden, die gestützt auf das Recht auf Privatsphäre (<ref-law>) gegen strafprozessuale Überwachungsmassnahmen erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung der StPO frei. <ref-law> gelangt bei strafprozessualen Zwangsmassnahmen nicht zur Anwendung (<ref-ruling> E. 1.2 S. 189; <ref-ruling> E. 2 S. 125; 340 E. 2.4 S. 346; Urteile 1B_326/2013 / 1B_327/2013 vom 6. März 2014 E. 2.2, zur Publikation vorgesehen; 1B_277/2011 vom 28. Juni 2011 E. 1.2). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.5 S. 73 f.).
2.
Der Beschwerdeführer macht (im Wesentlichen zusammengefasst) Folgendes geltend: Die Ergebnisse der Überwachungen seien wegen diversen Verfahrensfehlern nicht verwertbar. Bei der Anordnung der Untersuchungsmassnahmen habe kein dringender Tatverdacht gegen ihn bestanden. Die Überwachungen seien unverhältnismässig. Im Rahmen der rückwirkenden Randdatenerhebung seien Verkehrs- und Rechnungsdaten ohne richterliche Bewilligung erhoben worden. Die gegen ihn verfügten aktiven Überwachungen beruhten auf einem Zufallsfund aus einer früheren Überwachung gegen einen Mitbeschuldigten. Mangels vollständiger Einsicht in die Akten dieser Drittüberwachung werde es ihm verunmöglicht, deren Rechtmässigkeit (bzw. die Zulässigkeit der Verwendung des Zufallsfundes) zu prüfen. Analoges gelte für die Verfahrensakten (inklusive Telefonabhörungs-Protokolle) der gegen alle weiteren mitbeschuldigten Personen erfolgten Überwachungen sowie für weitere Unterlagen. In diesem Zusammenhang hätten die kantonalen Instanzen (neben Art. 269, Art. 272, Art. 274, Art. 277 und <ref-law> sowie seiner grundrechtlich geschützten Privatsphäre, <ref-law>) unter anderem seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verletzt.
3.
3.1. Die Staatsanwaltschaft kann den Post- und Fernmeldeverkehr der beschuldigten Person und (in gewissen Fällen) von Drittpersonen überwachen, wenn der dringende Tatverdacht besteht, eine in <ref-law> genannte Straftat sei begangen worden (Art. 270 i.V.m. <ref-law>). Zudem muss die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigen, und die bisherigen Untersuchungshandlungen müssen erfolglos geblieben bzw. es muss dargetan sein, dass die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Art. 269 Abs. 1 lit. b-c StPO). Die Überwachung bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (<ref-law>).
3.2. Besteht der dringende Verdacht, ein Verbrechen oder Vergehen (oder eine Übertretung nach Art. 179 septies StGB) sei begangen worden, und sind die Voraussetzungen nach Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO erfüllt, so kann gemäss <ref-law> die Staatsanwaltschaft Auskunft verlangen: a. darüber, wann und mit welchen Personen oder Anschlüssen die überwachte Person über den Post- oder Fernmeldeverkehr Verbindung hat oder gehabt hat; b. über Verkehrs- und Rechnungsdaten (Abs. 1). Die Anordnung bedarf ebenfalls der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Abs. 2). Auskünfte nach Absatz 1 können unabhängig von der Dauer der Überwachung und bis 6 Monate rückwirkend verlangt werden (Abs. 3). <ref-law> erlaubt ausschliesslich die Erhebung von Randdaten, nicht dagegen von Kommunikationsinhalten des Fernmeldeverkehrs. Der mit Auskunftsbegehren nach <ref-law> verbundene Eingriff in das gemäss <ref-law> gewährleistete Fernmeldegeheimnis wiegt daher deutlich weniger schwer als in den Fällen der inhaltlichen Kommunikationsüberwachung nach Art. 269 i.V.m. <ref-law> (<ref-ruling> E. 4.2 S. 99; <ref-ruling> E. 5.5 S. 348 mit Hinweisen).
3.3. Werden durch eine Überwachung andere Straftaten als die in der Überwachungsanordnung aufgeführten bekannt, so können die Erkenntnisse gegen die beschuldigte Person verwendet werden, wenn zur Verfolgung dieser Straftaten eine Überwachung hätte angeordnet werden dürfen (<ref-law>). Werden durch die Überwachung nach <ref-law> strafbare Handlungen bekannt, so dürfen die Erkenntnisse unter den Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2-3 StPO verwendet werden (<ref-law>). Erkenntnisse über Straftaten einer Person, die in der Anordnung keiner strafbaren Handlung beschuldigt wird, können verwendet werden, wenn die Voraussetzungen für eine Überwachung dieser Person erfüllt sind (<ref-law>). In Fällen nach den Absätzen 1, 1bis und 2 ordnet die Staatsanwaltschaft unverzüglich die Überwachung an und leitet das Genehmigungsverfahren ein (<ref-law>). Aufzeichnungen, die nicht als Zufallsfunde verwendet werden dürfen, sind von den Verfahrensakten gesondert aufzubewahren und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten (<ref-law>). Für die Fahndung nach gesuchten Personen dürfen sämtliche Erkenntnisse einer Überwachung verwendet werden (<ref-law>).
3.4. Die Staatsanwaltschaft teilt der überwachten beschuldigten Person (und den nach <ref-law> überwachten Drittpersonen) spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens Grund, Art und Dauer der Überwachung mit (<ref-law>). Die Mitteilung kann mit Zustimmung des Zwangsmassnahmengerichts aufgeschoben oder unterlassen werden, wenn die Erkenntnisse nicht zu Beweiszwecken verwendet werden bzw. wenn der Aufschub oder das Unterlassen zum Schutze überwiegender öffentlicher oder privater Interessen notwendig ist (<ref-law>). Personen, deren Fernmeldeanschluss oder Postadresse überwacht wurde oder die den überwachten Anschluss oder die Postadresse mitbenutzt haben, können Beschwerde nach den Art. 393-397 StPO führen; die Beschwerdefrist beginnt mit Erhalt der Mitteilung zu laufen (<ref-law>).
4.
4.1. Wie die Vorinstanz darlegt, stützen sich die Überwachungen gegen den Beschwerdeführer auf einen Zufallsfund aus Untersuchungsmassnahmen (Observation und Telefonüberwachung) gegen einen Mitbeschuldigten. Der den Beschwerdeführer betreffenden dringenden Tatverdacht der Teilnahme an qualifizierten Drogendelikten sei im Antrag der Kantonspolizei vom 4. September 2012 auf Verwendung des Zufallsfundes und Überwachung der (dem Beschwerdeführer zugehörigen) ermittelten Rufnummer dargelegt worden. Der fragliche Amtsbericht stütze sich insbesondere auf die (den Zufallsfund begründenden) Telefonprotokolle der Drittüberwachung. Danach habe der Beschwerdeführer unter anderem Kontakt mit einem Mitbeschuldigten gepflegt und diesen am 1. September 2012 getroffen. Der dringende Tatverdacht habe am 12. September 2012 auch zur rechtskräftigen Anordnung von Untersuchungshaft gegen den Beschwerdeführer durch das Zwangsmassnahmengericht geführt. Im Haftantrag der Staatsanwaltschaft sei insbesondere dargelegt worden, dass in einem beim Wohnort des Beschwerdeführers abgestellten und observierten Personenwagen zwei versteckte Pakete mit je ungefähr 500 Gramm Kokaingemisch sichergestellt worden seien (vgl. angefochtener Entscheid, S. 7 f., E. II/5).
4.2. Bei dieser Sachlage erweist sich die Rüge, die streitigen Überwachungsmassnahmen gegen den Beschwerdeführer bzw. die Verwendung des Zufallsfundes stützten sich nicht auf den dringenden Tatverdacht eines Katalogdeliktes (<ref-law> i.V.m. <ref-law>), als unbegründet. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, erscheint appellatorisch und begründet keinen Vorwurf offensichtlich unrichtiger Tatsachenfeststellungen. In den Erwägungen des angefochtenen Entscheides findet auch der Vorwurf keine Stütze, der dringende Tatverdacht werde von den kantonalen Instanzen nicht ausreichend begründet und die Vorinstanz verweise nicht auf die massgeblichen Aktenstellen.
4.3. Der Beschwerdeführer bestreitet sodann die Verhältnismässigkeit bzw. Subsidiarität der Überwachungen (Art. 269 Abs. 1 lit. b-c StPO) und rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Vorinstanz habe nicht begründet, weshalb die erfolgten Observationen und weitere (nichtgeheime) Zwangsmassnahmen (Durchsuchungen, Verhaftungen) gegen ihn und diverse Mitbeschuldigte nicht "ausreichend" gewesen wären.
4.4. Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, die Schwere der verfolgten Delikte (umfangreicher bandenmässiger und internationaler Kokainhandel) rechtfertige die Überwachungen. Andere zielführende Abklärungsmöglichkeiten seien angesichts des organisierten bandenmässigen Vorgehens der Täterschaft nicht ersichtlich gewesen. Dies gelte auch für die rückwirkende Randdatenerhebung, die der Untersuchung gedient habe, mit welchen Mitbeschuldigten der Beschwerdeführer telefonischen Kontakt pflegte. Dass sich die aktiven Überwachungen mit der rückwirkenden Teilnehmeridentifikation zum Teil zeitlich überschnitten, lasse letztere nicht unverhältnismässig erscheinen (vgl. angefochtener Entscheid, S. 8). Diese Erwägungen halten vor dem Bundesrecht stand. Der Beschwerdeführer setzt sich damit nur beiläufig auseinander. Insbesondere legt er nicht nachvollziehbar dar, inwiefern durch blosse Observationen (oder nichtgeheime Untersuchungsmassnahmen) jene sachdienlichen Erkenntnisse hätten gewonnen werden können, die aufgrund gezielter Fernmeldeüberwachungen zustande kamen. Zwar macht er geltend, sein Mobiltelefon sei am 8. September 2012 beschlagnahmt worden, weshalb sich die am 27. September 2012 (zur Teilnehmeridentifikation) verfügte rückwirkende Randdatenerhebung bei der Fernmeldedienst-Anbieterin erübrigt habe. Dabei übersieht er jedoch, dass die Staatsanwaltschaft der nahe liegenden Möglichkeit Rechnung tragen musste, dass der Beschwerdeführer die fraglichen Verbindungsdaten aus dem beschlagnahmten Telefonspeicher bereits gelöscht hatte.
4.5. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, die Staatsanwaltschaft habe am 4. September 2012 die (aktive) Fernmeldeüberwachung gegen ihn angeordnet, aber erst einen Tag später, am 5. September 2012, um richterliche Genehmigung der Verwendung des Zufallsfundes ersucht. Dies verletze <ref-law> und führe (in Anwendung von Art. 277 und Art. 141 StPO) zu einem Verwertungsverbot.
4.6. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. <ref-law> bestimmt, dass die Staatsanwaltschaft nach einem untersuchungsrelevanten Zufallsfund "unverzüglich die Überwachung" anordnet und das Genehmigungsverfahren (<ref-law>) einleitet. Nach dieser Regelung kann der richterliche Genehmigungsentscheid regelmässig erst erfolgen, nachdem die aktive Überwachung bereits (provisorisch) angelaufen ist. Folglich kann der Staatsanwaltschaft auch nicht zur Last gelegt werden, dass sie den Zufallsfund für die Anordnung einer neuen Überwachung verwendete, bevor das Zwangsmassnahmengericht über deren Zulässigkeit entscheiden konnte. Der Beschwerdeführer räumt ein, dass das Zwangsmassnahmengericht die Überwachung und die Verwendung des Zufallsfundes am 10. September 2012 (in zwei separaten Verfügungen) bewilligt hat. Aus den Akten ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft die Überwachung des Beschwerdeführers ohne Verzug angeordnet hat, sobald sie (gestützt auf die Auswertung der Drittüberwachung) vom Zufallsfund erfahren hatte. Selbst wenn die Anträge um Genehmigung der Überwachung bzw. Verwendung des Zufallsfundes in zwei separaten Schreiben (vom 4. bzw. 5. September 2012) erfolgten, verletzte dies die Fristvorschrift von <ref-law> nicht.
4.7. Ebenso wenig besteht hier ein absolutes Verwertungsverbot. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die aktive Überwachung gestützt auf den Zufallsfund richterlich genehmigt worden ist. Damit liegt klarerweise auch kein Anwendungsfall von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. mit <ref-law> vor.
4.8. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Staatsanwaltschaft habe die aktiven Überwachungen am 4. September 2012 angeordnet, ihr Genehmigungsgesuch aber erst am 5. September 2012 per Post versendet. Darin läge auch dann keine Verletzung der Fristbestimmung von <ref-law>, wenn nicht erkennbar wäre, zu welcher Uhrzeit die Überwachungsverfügungen bzw. die Postaufgabe erfolgten. Darüber hinaus würde selbst eine Überschreitung der genannten Einreichungs-Frist um wenige Stunden kein Verwertungsverbot nach sich ziehen, zumal <ref-law> keine Gültigkeitsvorschrift darstellt (vgl. demgegenüber z.B. Art. 177 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. <ref-law>).
4.9. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die richterliche Genehmigung sei erst am 10. September 2012 und damit (im Lichte von <ref-law>) einen Tag zu spät erteilt worden. Er wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang willkürliche Tatsachenfeststellungen vor. Die Vorinstanz erwog, dass die aktiven Überwachungen am 4. September 2012 angeordnet worden und die richterliche Genehmigung am 10. September 2012 erfolgt seien. In seinem Genehmigungsentscheid habe das Zwangsmassnahmengericht allerdings erwähnt, die betreffende Überwachungsverfügung datiere vom "5. September 2012". In diesem Zusammenhang sind keine unhaltbaren Erwägungen der Vorinstanz ersichtlich. Selbst wenn die richterliche Entscheidungsfrist um einen Tag überschritten worden wäre, wie dies der Beschwerdeführer beanstandet, würde dies zu keinem Verwertungsverbot führen. Er verkennt, dass Art. 277 i.V.m. <ref-law> (nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes) nur auf richterlich "nicht genehmigte" Überwachungen anwendbar ist und <ref-law> keine Gültigkeitsvorschrift darstellt (vgl. dazu oben, E. 4.8).
4.10. Wie die Vorinstanz darlegt, hat der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Einsicht in die ihn persönlich betreffenden Akten (inkl. Haftakten) erhalten. Die Vorinstanz erwog, dass darüber hinaus kein Anspruch auf Einsicht in weitere Unterlagen bestehe, welche andere mitbeteiligte Personen betreffen. Dies gelte insbesondere für die Verfahrensakten von Fernmeldeüberwachungen gegen Dritte. Soweit der Beschwerdeführer im kantonalen Beschwerdeverfahren Rügen gegen Überwachungen von Drittpersonen erhob, trat die Vorinstanz darauf mangels Beschwerdelegitimation nicht ein (vgl. angefochtener Entscheid, S. 5 f., E. II/3). Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Er verlangt nach wie vor die Einsicht in die gesamten Verfahrensakten (inklusive Telefonabhörungs-Protokolle) der gegen "alle mitbeschuldigten Personen" angeordneten Überwachungen. Analoges beantragt er für die "Dossiers Z und S der mitbeschuldigten Personen", einen Polizeibericht aus Chambéry sowie die Akten eines belgischen Rechtshilfeersuchens.
4.11. Nach der Praxis des Bundesgerichtes (zur sogenannten "Kaskaden-Überwachung") ist die Zulässigkeit von Überwachungen gestützt auf Zufallsfunde nicht von der Frage abhängig, ob frühere konnexe Überwachungen rechtmässig angeordnet worden waren. Zu prüfen ist, ob eine zulässige Verwendung von Zufallsfunden vorliegt (<ref-law>) und die gesetzlichen Voraussetzungen der neu verfügten Überwachungen (nach <ref-law>) erfüllt sind. Massgeblich ist dabei die tatsächliche Situation im Zeitpunkt der Anordnung der Massnahmen (<ref-ruling> E. 4.2 S. 43). Dementsprechend hat ein Betroffener, der die Verwendung von Zufallsfunden (und darauf gestützte neue Überwachungen gegen ihn) im Untersuchungsverfahren anfechten will, keinen Anspruch auf vollständige Einsicht in sämtliche Akten der konnexen früheren Überwachungen. Einsicht zu geben ist ihm indessen in jene Beweisergebnisse der früheren Überwachungen, welche unmittelbar den Zufallsfund (mit entsprechenden Verdachtsmomenten gegen den Betroffenen) begründen. Auch muss überprüfbar sein, dass die konnexen Überwachungen richterlich bewilligt wurden (<ref-ruling> E. 4.2-4.3 S. 43 f.). Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus geltend macht, frühere konnexe Überwachungen, die nicht gegen ihn persönlich (sondern gegen andere Personen) angeordnet worden waren, seien möglicherweise rechtswidrig gewesen, kann auf die Vorbringen mangels Beschwerdelegitimation nicht eingetreten werden (<ref-law> i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 4.1 S. 43).
4.12. Die materiellen Überwachungsvoraussetzungen (von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>) sind auch in Bezug auf den Beschwerdeführer erfüllt (vgl. oben, E. 4.1-4.4). Er bestreitet nicht, dass er Einsicht in jene (auf deutsch übersetzten) Gesprächsprotokolle der bewilligten Telefonüberwachung gegen einen Mitbeschuldigten erhalten hat, die den Zufallsfund gegen ihn begründen. Zwar macht er geltend, er habe die betreffenden Originalaufnahmen nicht prüfen können. Er legt jedoch nicht dar, inwiefern er zur Wahrung seiner Verfahrensrechte (im Beschwerdeverfahren gegen die Fernmeldeüberwachung) die Original-Audioaufzeichnungen (in albanischer Sprache) selbst abhören müsste. Der blosse Hinweis, ein ihm "unbekannter Übersetzer" habe die Originalaufnahmen transkribiert, lässt in diesem Zusammenhang noch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) erkennen, zumal der Beschwerdeführer keine Anhaltspunkte für eine allfällige Falschübersetzung darlegt. Im Übrigen verkennt er, dass es hier weder um eine Anklagebegründung gestützt auf Telefonüberwachungen geht, noch um die gerichtliche Verwertung von Abhörprotokollen zur Begründung eines allfälligen Strafurteils (vgl. <ref-ruling>). Streitig ist erst die Zulässigkeit der Verwendung von Zufallsfunden für die Anordnung einer Fernmeldeüberwachung im Untersuchungsverfahren. Im Gegensatz zum Hauptverfahren gelten hier noch keine qualifizierten Anforderungen an die Verwertbarkeit übersetzter Abhörungsprotokolle. Die materiellen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen der Verwendung des Zufallsfundes für weitere Untersuchungsmassnahmen sind nach der (in E. 4.11 dargelegten) einschlägigen Rechtsprechung erfüllt.
4.13. Analoges gilt für den Antrag des Beschwerdeführers auf Einsicht in weitere Unterlagen (insbesondere von ausländischen Behörden). Der Beschwerdeführer legt nicht nachvollziehbar dar, inwiefern die fraglichen Unterlagen für die Prüfung der hier streitigen Überwachungen (gestützt auf den Zufallsfund) entscheiderheblich wären. Wie bereits (in E. 4.1) dargelegt, stützt die Vorinstanz den dringenden Tatverdacht gegen ihn weder auf einen Polizeibericht aus Chambéry, noch auf ein belgisches Rechtshilfeersuchen, sondern auf den Zufallsfund aus der Telefonüberwachung eines Mitbeschuldigten sowie auf Observationen und Beschlagnahmungen. Soweit kein bundesrechtlicher Anspruch auf erweiterte Akteneinsicht im Überwachungsverfahren besteht, zielt auch die Rüge des Beschwerdeführers ins Leere, sein Anspruch auf Übersetzung sei verletzt worden. Entgegen seiner Ansicht ist <ref-law> auf die vorliegende Konstellation (Zufallsfund) nicht anwendbar: Die Überwachung gegen den Mitbeschuldigten war noch nicht gegen den Beschwerdeführer gerichtet (und schon gar nicht gegen ihn als nicht beschuldigte "Drittperson"); die Verwendung des daraus resultierenden Zufallsfundes richtet sich vielmehr nach der Bestimmung von <ref-law>. Ebenso wenig sind die Regeln der internationalen Strafrechtshilfe (etwa <ref-law>) anwendbar; der Beschwerdeführer verkennt, dass die streitigen Überwachungen nicht rechtshilfeweise verfügt wurden, sondern für eine in der Schweiz eingeleitete Strafuntersuchung. Die weiteren (beim Zufallsfund) als verletzt angerufenen Normen, etwa die Unschuldsvermutung, haben hier keine über das bereits Dargelegte hinausgehende selbstständige Bedeutung.
4.14. Weiter wird eine unverhältnismässig lange Dauer der aktiven Überwachungen gerügt, indem diese für drei Monate (4. September-4. Dezember 2012) richterlich bewilligt (bzw. formal aufrecht erhalten) worden seien. Die Rüge erweist sich als unbegründet, soweit sie ausreichend substanziiert erscheint. Gemäss <ref-law> (i.V.m. Art. 197 Abs. 1 lit. c und Art. 269 Abs. 1 lit. b StPO) beendet die Staatsanwaltschaft die Überwachung, sobald sie nicht mehr notwendig erscheint (vgl. auch <ref-ruling> E. 4.4 S. 45 ff.). Der Beschwerdeführer räumt ein, dass die Staatsanwaltschaft Gesprächsinhalte längstens bis 8. September 2012 aktiv erhoben und protokolliert hat, nachdem er gleichentags verhaftet worden war. Damit sind keine übermässigen Untersuchungshandlungen dargetan.
4.15. Gegen die nachträgliche Randdatenerhebung (<ref-law>) wendet der Beschwerdeführer noch spezifisch ein, das Zwangsmassnahmengericht habe "nur eine Teilnehmeridentifikation" bewilligt, nicht aber eine (zusätzliche) Erhebung von Verkehrs- und Rechnungsdaten. Diese Vorbringen setzen sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides nicht auseinander. Ausserdem verkennt der Beschwerdeführer, dass für die bewilligte Teilnehmeridentifikation zwangsläufig die Verbindungsdaten (inkl. Roaming-Daten) der betroffenen Anschlüsse zu erheben waren (<ref-law>). Die Vorinstanz erwog, dass nach den massgeblichen Akten keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass (über diese Verbindungsdaten hinaus) weitere Verkehrs- und Rechnungsdaten unzulässigerweise erhoben worden wären (vgl. angefochtener Entscheid, S. 9, E. II/6). Das Vorbringen, im Zeitpunkt der Anordnung der Randdatenerhebung (27. September 2012) habe noch kein Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer bestanden, geht an den Erwägungen der Vorinstanz ebenfalls vorbei (vgl. oben, E. 4.1). Nicht ausreichend substanziiert bzw. offensichtlich unbegründet sind die Rügen, die kantonalen Instanzen hätten zu Unrecht keine Vorkehren zum Berufsgeheimnisschutz getroffen (<ref-law>), und die Vorinstanz verletze das rechtliche Gehör, indem sie sich dazu nicht geäussert habe (vgl. angefochtener Entscheid, S. 8 f., E. II/6).
4.16. Soweit die übrigen (sehr umfangreichen und sich teilweise wiederholenden) Ausführungen der Beschwerdeschrift keine ausreichend substanziierten Rügen gegen die von den kantonalen Instanzen bewilligte Telefonüberwachung (inkl. Verwendung des Zufallsfundes und rückwirkende Randdatenerhebung) enthalten bzw. sich mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht erkennbar auseinandersetzen, ist darauf nicht einzutreten (<ref-law>).
5.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, dass ihm die Vorinstanz die amtliche Verteidigung bzw. die unentgeltliche Rechtspflege für das kantonale Beschwerdeverfahren (wegen Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels und unnötigem Aufwand) zu Unrecht verweigert habe.
Auch in diesem Zusammenhang ist keine Verletzung von Bundesrecht (oder der EMRK) dargetan. Im angefochtenen Entscheid wurde nicht die amtliche Verteidigung des Beschwerdeführers für das hängige Untersuchungsverfahren verweigert (vgl. Art. 132 f. StPO). Er räumt ein, dass die Staatsanwaltschaft ihm (am 18. September 2012) die Offizialverteidigung für das Strafverfahren bewilligt hat. Der Rechtspflegeentscheid der Vorinstanz beschränkt sich auf die unentgeltliche Rechtsverbeiständung und Prozessführung für das kantonale Beschwerdeverfahren betreffend Überwachung. Die Annahme der Aussichtslosigkeit des eingelegten kantonalen Rechtsmittels hält insbesondere vor der Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 3, Art. 9 BV) und vor Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK stand. Es braucht nicht zusätzlich geprüft zu werden, ob die unentgeltliche Rechtspflege auch mangels ausreichenden Nachweises der finanziellen Bedürftigkeit hätte verweigert werden dürfen und ob der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (überdies) unnötigen Aufwand in Rechnung gestellt hatte.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Beschwerdeführer stellt zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (<ref-law>). Die Beschwerde erweist sich jedoch, gesamthaft betrachtet, als zum Vornherein aussichtslos, weshalb das Gesuch abzuweisen ist. Bei der Festlegung der Höhe der Gerichtskosten (<ref-law>) kann den schwierigen finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers Rechnung getragen werden. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (<ref-law>).
Mit diesem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde hinfällig.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 1'000.-- auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Juli 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Forster
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
Mit Einspracheentscheid vom 26. Januar 2015 bestätigte die Ausgleichskasse Luzern ihre Verfügungen vom 11. August 2014, womit sie A._, italienischer Staatsangehöriger, als Nichterwerbstätigen erfasste und u.a. die 2009 bis 2012 geschuldeten Beiträge festsetzte.
B.
Die Beschwerde des A._ wies das Kantonsgericht Luzern, 3. Abteilung, mit Entscheid vom 4. Mai 2015 ab, soweit darauf einzutreten war.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A._, er sei als Selbstständigerwerbender im Sinne der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) zu betrachten und entsprechend seien Beiträge auf dem Erwerbseinkommen zu erheben.
|
Erwägungen:
1.
Streitgegenstand bildet die Beitragspflicht des Beschwerdeführers als Nichterwerbstätiger nach <ref-law> für 2009 bis 2012. Die erhobenen Beiträge sind masslich nicht bestritten.
2.
Der Beschwerdeführer war im Zeitraum 2009 bis 2012 im Besitz der EU-Aufenthaltsbewilligung B (selbstständige Erwerbstätigkeit) gemäss Art. 12 Abs. 1 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens vom 21. Juni 1999 (FZA; SR 0.142.112. 681) und Art. 4 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP; SR 142.203; Verfügung des Amtes für Migration des Kantons Luzern vom 6. November 2007). Entgegen seinen teils weitschweifigen, teils unverständlichen, teils sich wiederholenden Vorbringen ergibt sich daraus nicht ein Anspruch auf Unterstellung unter die obligatorische AHV als Selbstständigerwerbender im Sinne der einschlägigen Bestimmungen des AHVG, wie das kantonale Gericht im Einzelnen zutreffend dargelegt hat.
2.1. Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA (i.V.m. Art. 4 FZA) gewährt u.a. italienischen Staatsangehörigen eine Aufenthaltsberechtigung mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, wenn sich diese zwecks Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ("en vue d'exercer une activité non salariée" im französischen Originaltext; <ref-ruling> E. 6b S. 108) in der Schweiz niederlassen wollen. Der hier verwendete Begriff der selbstständigen Erwerbstätigkeit ist ein unionsrechtlicher, bei dessen Auslegung - insbesondere mit Blick auf die Abgrenzung zu unselbstständiger Erwerbstätigkeit nach Art. 1 lit. a FZA bzw. zum Begriff des Arbeitnehmers nach Art. 6 ff. Anhang I FZA - die hierfür einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen ist (Art. 16 Abs. 2 FZA; vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 465 f.). Über die Erteilung der Bewilligung, was den Nachweis einer selbstständigen Erwerbstätigkeit voraussetzt, entscheiden die zuständigen kantonalen Behörden (<ref-law>; vgl. Weisungen und Erläuterungen des Bundesamts für Migration vom April 2015 zur VEP, S. 16 Ziff. 1.4 und S. 49 ff. Ziff. 4.3).
2.2. Im hier zu beurteilenden Fall geht es jedoch nicht um das "Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit" (Art. 4 FZA) in der Schweiz, sondern darum, ob ein italienischer Staatsangehöriger, der gestützt auf Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA sich zwecks Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit hier aufhalten darf, der obligatorischen AHV unterstellt ist und somit Beiträge als Erwerbstätiger oder als Nichterwerbstätiger zu leisten hat. Diese Frage beurteilt sich - unbestritten - nach schweizerischem Recht, und zwar unabhängig davon, ob die Kollisionsnormen in den Rechtsakten, auf die in Abschnitt A Anhang II FZA (i.V.m. Art. 8 und 15 FZA) betreffend die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ("Coordination des systèmes de sécurité sociale") Bezug genommen wird (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 300), einschlägig sind. Es bestehen keine Hinweise, dass der seit Jahren in der Schweiz lebende Beschwerdeführer in einem anderen Land seinen (zivilrechtlichen) Wohnsitz hat oder erwerbstätig ist. Er ist daher obligatorisch versichert (<ref-law>) und damit beitragspflichtig. Zuständig für die Festlegung des Beitragsstatuts, d.h. ob er als (unselbstständig oder selbstständig) erwerbstätig oder als Nichterwerbstätiger zu betrachten ist, ist ausschliesslich die kantonale Ausgleichskasse (vgl. <ref-law>), welche auch abkommensrechtlich bei ihrem Entscheid nicht an die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA durch die kantonale Migrationsbehörde gebunden ist, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat. Immerhin erscheint eine Zusammenarbeit zwischen den für die Aufenthaltsbewilligung zwecks Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz zuständigen kantonalen Behörden und den für die Unterstellung unter die obligatorische AHV zuständigen Ausgleichskassen wünschenswert (vgl. Urteil 2A.169/2004 vom 31. August 2004 E. 6.3).
3.
Im Lichte des Vorstehenden sind auch die weiteren Vorbringen in der Beschwerde nicht stichhaltig. Vorab ist nicht ersichtlich, inwiefern die in Art. 1 FZA erwähnten Ziele des Abkommens, u.a Einräumung eines Rechts auf Niederlassung als Selbstständigerwerbender (lit. a) und Einräumung der gleichen Lebens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen wie für Inländer (lit. d) verletzt sind. Ebenso ist keine Ungleichbehandlung gegenüber Schweizer Bürgern oder Angehörigen anderer Vertragsstaaten auszumachen. Sodann ist - sozialversicherungsrechtlich - ohne Bedeutung, dass die Aufenthaltserlaubnis im September 2012 um fünf Jahre verlängert wurde (Art. 12 Abs. 2 Anhang I FZA). Zu keinen Weiterungen Anlass gibt das Schreiben vom 26. August 2008, "avec laquelle (...) j'informe d'avoir montré des exemples de ma correspondance commerciale au personnel de l'AVS", nachdem der Beschwerdeführer weder im Einsprache- und erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren irgendwelche Belege für selbstständige Erwerbstätigkeit einreichte noch die Edition der Akten beim Migrationsamt beantragte. Soweit er schliesslich vorbringt, die Steuerbehörde habe in der Veranlagung 2012 "l'existence de mon activité [d'indépendant] de 2007 à 2012" bestätigt, handelt es sich dabei um ein unzulässiges unechtes Novum (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2 S. 629); dieser Umstand wäre mit einem Revisionsgesuch gegen den angefochtenen Entscheid geltend zu machen gewesen (<ref-law>; <ref-ruling>). Zum Vorwurf, die Ausgleichskasse habe die Nichterwerbstätigenbeiträge für 2012 verfügt, ohne dass eine rechtskräftige Steuerveranlagung vorgelegen hätte (Art. 29 Abs. 3 und Abs. 7 i.V.m. <ref-law>), ist festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer diesfalls der Revisionsweg nach <ref-law> offenstünde, womit ihm in dieser Eventualität seine Rechte gewahrt blieben.
4.
Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und somit im Verfahren nach <ref-law> zu erledigen.
5.
Auf die Erhebung von Gerichtskosten ist umständehalber zu verzichten (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Luzern, 3. Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. Juni 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Fessler
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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| 2,007 |
fr
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Faits:
Faits:
A. A.a M._, né en 1941, a travaillé en qualité de machiniste au service de l'entreprise X._ SA du 15 avril 1982 au 29 février 1996; il a été licencié pour des motifs économiques. M._ était affilié pour la prévoyance professionnelle auprès de la Caisse de retraite professionnelle de l'industrie vaudoise de la construction.
Le 1er mars 1996, M._ a demandé le versement d'indemnités de chômage, indiquant à cette occasion qu'il était disposé et capable de travailler à plein temps. Il a bénéficié d'indemnités de chômage jusqu'au 28 février 1998, après avoir confirmé à plusieurs reprises qu'il était entièrement capable de travailler. Du 1er juillet 1997 au 28 février 1998, il a été affilié pour la prévoyance professionnelle par la Fondation institution supplétive LPP.
A.b Le 8 juillet 1996, M._ s'est annoncé à l'assurance-invalidité en vue d'obtenir une rente. Dans sa demande, il a fait état de problèmes de dos, en indiquant qu'il n'avait pas subi d'incapacité de travail pour cause de maladie ou d'accident. Consulté par l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (l'office AI), le docteur S._ a attesté que son patient avait été incapable d'exercer son travail de machiniste à deux reprises, à 50 % du 13 novembre au 9 décembre 1995, puis à 100 % du 11 au 27 janvier 1996 (réponse au questionnaire de l'office AI du 12 juillet 1996). Par décision du 23 avril 1997, qui n'a pas été attaquée, l'office AI a rejeté la demande, considérant en substance que l'assuré avait été licencié pour raisons économiques et que l'activité qu'il exerçait n'était pas contre-indiquée médicalement.
Invoquant derechef des problèmes de dos survenus en août 1998, M._ a présenté une nouvelle demande de prestations de l'AI, le 23 septembre 1998. A cette occasion, l'office AI a recueilli l'avis du docteur F._ qui a attesté que le patient, qu'il suivait dès le 9 avril 1997, souffrait alors de lombalgies depuis quatre ou cinq ans; il a par ailleurs prescrit un arrêt de travail à 100 % dès le 27 août 1998 (rapport du 22 octobre 1998). De son côté, le docteur R._, spécialiste en chirurgie orthopédique, avait examiné l'intéressé en octobre 1997. Ce médecin a fait état d'une incapacité totale de travailler en qualité de machiniste de de chantier, en raison de cervico-scapulalgies et lombalgies chroniques, sans toutefois préciser à quand remontait cette incapacité; il a ajouté que les problèmes de santé étaient survenus en 1992 et que le patient n'aurait certainement pas pu poursuivre son travail de machiniste s'il n'avait pas été licencié, mais qu'une activité légère restait exigible (rapport du 11 août 1999). Par décision du 9 avril 2001, l'office AI a alloué à M._ une demi-rente d'invalidité à compter du 1er août 1999, fondée sur un taux d'invalidité de 53 %. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a réformé cette décision, par un jugement du 24 avril 2002 qui n'a pas été attaqué, aux termes duquel il a porté le taux d'invalidité à 68 % et reconnu à l'assuré le droit à une rente entière d'invalidité à dater du 1er août 1999.
A.c M._ a annoncé le cas aux deux institutions de prévoyance auprès desquelles il avait successivement été affilié. L'une et l'autre ont refusé d'allouer leurs prestations, au motif que le requérant n'était plus assuré auprès d'elles lorsqu'est survenue l'incapacité de travail à l'origine de son invalidité (cf. écritures de la Caisse de retraite professionnelle de l'industrie vaudoise de la construction des 28 janvier et 17 avril 2003, ainsi qu'une lettre de la Fondation institution supplétive LPP du 28 août 2003).
A.c M._ a annoncé le cas aux deux institutions de prévoyance auprès desquelles il avait successivement été affilié. L'une et l'autre ont refusé d'allouer leurs prestations, au motif que le requérant n'était plus assuré auprès d'elles lorsqu'est survenue l'incapacité de travail à l'origine de son invalidité (cf. écritures de la Caisse de retraite professionnelle de l'industrie vaudoise de la construction des 28 janvier et 17 avril 2003, ainsi qu'une lettre de la Fondation institution supplétive LPP du 28 août 2003).
B. Le 26 janvier 2004, M._ a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant principalement à ce que la Caisse de retraite professionnelle de l'industrie vaudoise de la construction fût condamnée à lui verser une rente entière d'invalidité de la prévoyance professionnelle dès le 1er août 1999; alternativement, il a dirigé ses prétentions à l'encontre de la Fondation institution supplétive LPP. A l'appui de ses conclusions, le demandeur a produit, notamment, une écriture du docteur F._, du 16 juin 2004, qui attestait que les troubles de santé qui avaient provoqué des incapacités de travail en 1994 et 1995 étaient les mêmes que ceux qui sont à l'origine de l'invalidité actuelle.
Par jugement du 31 août 2005, la juridiction cantonale a rejeté la demande.
Par jugement du 31 août 2005, la juridiction cantonale a rejeté la demande.
C. M._ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement dont il a demandé l'annulation, avec suite de dépens, en reprenant, à titre principal, les conclusions formées en première instance. Subsidiairement, il a conclu au renvoi de la cause aux premiers juges pour qu'ils complètent leur instruction sur l'existence d'une connexité temporelle et statuent à nouveau.
Les institutions de prévoyance et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
2. Le litige porte sur le droit du recourant à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle à compter du 1er août 1999, à charge de la Caisse de retraite professionnelle de l'industrie vaudoise de la construction ou de la Fondation institution supplétive LPP.
2. Le litige porte sur le droit du recourant à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle à compter du 1er août 1999, à charge de la Caisse de retraite professionnelle de l'industrie vaudoise de la construction ou de la Fondation institution supplétive LPP.
3. La contestation ici en cause relève des autorités juridictionnelles mentionnées à l'<ref-law>, tant du point de vue de la compétence ratione temporis que de celui de la compétence ratione materiae (<ref-ruling> consid. 2, 120 V 18 consid. 1a et les références); le recours de droit administratif est recevable de ce chef.
3. La contestation ici en cause relève des autorités juridictionnelles mentionnées à l'<ref-law>, tant du point de vue de la compétence ratione temporis que de celui de la compétence ratione materiae (<ref-ruling> consid. 2, 120 V 18 consid. 1a et les références); le recours de droit administratif est recevable de ce chef.
4. La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (première révision) est entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er avril 2004 et au 1er janvier 2006 [RO 2004 1700]), entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance professionnelle (RO 2004 1677). Ces modifications n'ont pas d'incidence en l'espèce, car les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1).
Les premiers juges ont exposé correctement les règles légales et jurisprudentielles applicables à la solution du litige, singulièrement l'<ref-law> dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004 et l'arrêt <ref-ruling>-265 consid. 1, si bien qu'il suffit de renvoyer à leurs considérants.
Les premiers juges ont exposé correctement les règles légales et jurisprudentielles applicables à la solution du litige, singulièrement l'<ref-law> dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004 et l'arrêt <ref-ruling>-265 consid. 1, si bien qu'il suffit de renvoyer à leurs considérants.
5. Pour résoudre le présent litige, il faut déterminer si une incapacité de travail d'une certaine importance est survenue lorsque le recourant était assuré par l'une ou l'autre des caisses de prévoyance intimées, puis examiner s'il existe une relation d'étroite connexité à la fois matérielle et temporelle (cf. <ref-ruling> consid. 4.1) entre l'incapacité de travail et l'invalidité reconnue par l'AI en 1999 (voir aussi le consid. 2c p. 9 du jugement attaqué).
5.1 En l'espèce, le docteur S._ n'a attesté que deux périodes d'incapacité de travail dans la profession de machiniste, singulièrement à 50 % du 13 novembre au 9 décembre 1995, puis à 100 % du 11 au 27 janvier 1996 (cf. réponse au questionnaire de l'office AI du 12 juillet 1996). On peut ainsi difficilement admettre que cette incapacité de travail, survenue à l'époque où le recourant était affilié à la Caisse de retraite professionnelle de l'industrie vaudoise de la construction, ait eu une certaine importance au sens de la jurisprudence, dès lors que l'intéressé ne s'est trouvé en arrêt de travail que par intermittence.
Il en va de même pour la période durant laquelle le recourant a été affilié à la Fondation institution supplétive LPP (du 1er juillet 1997 au 28 février 1998). En effet, le docteur F._, que le recourant a consulté depuis le 9 avril 1997, n'a fait état d'une incapacité de travail qu'à partir du 27 août 1998 (cf. certificat du 11 mars 2003). Par ailleurs, lorsqu'il bénéficiait des indemnités de chômage, le recourant a constamment indiqué aux organes de l'assurance-chômage qu'il était en mesure de travailler à plein temps (notamment les 1er mars 1996 et 20 février 1998) et il a même offert ses services à plusieurs reprises en qualité de machiniste. Quant à l'assurance-invalidité, elle a retenu que l'activité exercée n'était pas contre-indiquée médicalement, ce qui l'a conduite pour ce motif à signifier un refus à la première demande de prestations, le 23 avril 1997, auquel le recourant ne s'est pas opposé.
Seul le docteur R._ semble avoir exprimé un avis divergent, le 11 août 1999, dans la mesure où il a fait remonter l'incapacité de travail au début l'année 1996. Paradoxalement, ce médecin a indiqué à cette occasion qu'il était fâcheux que le patient n'ait pas pu bénéficier d'une poursuite d'activité professionnelle dans le même cadre qu'antérieurement. Cette appréciation rétrospective portait sur des faits survenus près de vingt mois avant le premier examen qu'il a pratiqué en octobre 1997 et n'a pas été corroborée par les autres médecins qui se sont occupés du recourant. Les premiers juges ont donc renoncé à juste titre à ordonner de plus amples investigations sur l'étendue de la capacité de travail du recourant (notamment une expertise ou l'audition de témoins), d'autant qu'ils avaient déjà élucidé les mêmes faits d'ordre médical dans le cadre du jugement qu'ils avaient rendu le 24 avril 2002. Le recourant ne s'était d'ailleurs pas opposé à ce que la survenance de son incapacité de travail soit fixée au mois d'août 1998, dans le litige qui l'opposait à l'assurance-invalidité (cf. consid. 6b du jugement du 24 avril 2002).
5.2 Le 16 juin 2004, le docteur F._ a attesté que les troubles de santé qui avaient provoqué des incapacités de travail en 1994 et 1995 étaient les mêmes que ceux qui sont à l'origine de l'invalidité actuelle. Sur la base de cet avis médical, on pourrait ainsi admettre, avec les premiers juges, qu'il y a connexité matérielle entre l'affection à l'origine de l'invalidité et celle qui s'était manifestée à l'époque où le recourant était affilié à la Caisse de retraite professionnelle de l'industrie vaudoise de la construction.
Cette question peut rester indécise, car la connexité temporelle n'est de toute façon pas donnée. En effet, plus de deux ans et demi se sont écoulés entre les deux périodes d'incapacités de travail attestées jusqu'en 1996 (27 janvier) et depuis 1998 (27 août). Il s'agit-là d'un laps de temps suffisamment long pour rompre la connexité temporelle (cf. <ref-ruling> consid. 1c), comme la juridiction cantonale l'a admis à bon droit (consid. 4c du jugement attaqué).
Cette question peut rester indécise, car la connexité temporelle n'est de toute façon pas donnée. En effet, plus de deux ans et demi se sont écoulés entre les deux périodes d'incapacités de travail attestées jusqu'en 1996 (27 janvier) et depuis 1998 (27 août). Il s'agit-là d'un laps de temps suffisamment long pour rompre la connexité temporelle (cf. <ref-ruling> consid. 1c), comme la juridiction cantonale l'a admis à bon droit (consid. 4c du jugement attaqué).
6. Vu ce qui précède, l'incapacité de travail à l'origine de l'invalidité n'est réputée survenue que le 27 août 1998, soit à un moment où le recourant ne bénéficiait plus de la couverture d'assurance de l'une ou l'autre des deux institutions de prévoyance intimées. Le recours est ainsi mal fondé.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 19 janvier 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le Greffier:
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CH_BGer_009
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Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1. Il 27 ottobre 2009 la Commissione paritetica del ramo dell'edilizia e del genio civile (in seguito: Commissione paritetica) ha invitato la B._SA a versare, ex art. 54 del Contratto Nazionale Mantello per l'edilizia generale (CNM) e con effetto retroattivo, l'indennità di viaggio a tutti i lavoratori che ne hanno diritto.
2. Con lodo del 17 gennaio 2012 il Collegio arbitrale dell'edilizia e del genio civile, adito dalla B._SA, ha confermato la decisione della Commissione paritetica. Riferendosi alle argomentazioni dell'impresa, ha considerato che la perdita di tempo lavorativo dovuta alla vastità del cantiere non può essere compensata con una violazione delle norme del CNM e che l'accordo di rinunciare all'indennità di viaggio concluso con le maestranze è irrilevante, perché le norme del contratto collettivo di lavoro (CCL) sono imperative.
3. Con ricorso del 15 febbraio 2012 la B._SA chiede al Tribunale federale di annullare la decisione del Collegio arbitrale e di considerare la soluzione da lei adottata conforme al CCL. Ritiene che il lodo violi l'art. 393 lett. e CPC e afferma di avere concesso facilitazioni (messa a disposizione di furgoni e tolleranza sugli orari di lavoro), che devono essere parificate ad una retribuzione e fanno apparire ingiustificata la concessione di un'indennità per il tempo di viaggio. Se dovesse essere applicata la decisione impugnata, che a mente della ricorrente urta il buon senso e il comune senso di giustizia, le facilitazioni concesse verrebbero eliminate con un conseguente peggioramento delle condizioni di lavoro. Sostiene inoltre che l'art. 54 CNM non è stato ideato per cantieri, come quello a cui si riferisce il lodo, che si sviluppano su superfici molto estese, motivo per cui occorre trovare una soluzione equa che tenga conto degli interessi di tutte le parti.
Con scritti 15 febbraio 2012 e 28 marzo 2012 la Commissione paritetica e il Tribunale arbitrale propongono la reiezione del ricorso.
4. 4.1 ll lodo emanato nella giurisdizione arbitrale nazionale può essere impugnato mediante ricorso al Tribunale federale (<ref-law>). La procedura è retta dalla LTF, fatte salve le disposizioni contrarie del primo capitolo del settimo titolo della terza parte del CPC (<ref-law>). Secondo l'<ref-law>, le decisioni arbitrali, sia della giurisdizione arbitrale internazionale alle condizioni di cui agli art. 190-192 LDIP (lett. a) sia nella giurisdizione arbitrale nazionale alle condizioni di cui agli art. 389-395 CPC (lett. b), vanno impugnate al Tribunale federale con un ricorso in materia civile. In entrambi i casi l'<ref-law> dichiara inapplicabili diverse disposizioni di questa legge e in particolare gli articoli da 95 a 98 relativi ai motivi di ricorso e l'art. 105 cpv. 2 che permette - a determinate condizioni - di rettificare o completare l'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore.
Via di ricorso straordinaria e di natura essenzialmente cassatoria (<ref-law> che esclude l'applicazione dell'<ref-law> per quanto quest'ultimo permette al Tribunale federale di giudicare esso stesso nel merito), il ricorso in materia civile diretto contro una decisione della giurisdizione arbitrale nazionale è unicamente ammissibile per i motivi di ricorso elencati nell'<ref-law>. È pertanto escluso prevalersi di una violazione del diritto federale nel senso dell'<ref-law>, ma il ricorrente può far valere che il lodo è arbitrario nel suo esito perché si fonda su una manifesta violazione del diritto o dell'equità (art. 393 lett. e CPC). La nozione di arbitrio dell'art. 393 lett. e CPC corrisponde nell'esito a quella sviluppata dalla giurisprudenza con riferimento all'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.4; sentenza 5A_634/2011 del 16 gennaio 2012 consid. 2.1.1). Una decisione non è pertanto arbitraria per il solo motivo che un'altra soluzione sarebbe sostenibile o addirittura preferibile, ma il giudizio attaccato dev'essere, anche nel suo risultato, manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione effettiva, fondato su una svista manifesta oppure in urto palese con il sentimento di giustizia ed equità (<ref-ruling> consid. 2.4 con rinvii).
L'<ref-law> impone al Tribunale federale di esaminare unicamente le censure che sono state sollevate e motivate nel ricorso. Per la motivazione delle censure rimangono applicabili (sentenza 4A_454/2011 del 27 ottobre 2011 consid. 2.1) i severi requisiti sviluppati dalla giurisprudenza in applicazione dell'abrogato art. 90 cpv. 1 lett. b OG (cfr. <ref-ruling> consid. 1c).
4.2 Nella fattispecie il ricorso, unicamente fondato sull'art. 393 lett. e CPC, si rivela inammissibile per la sua carente motivazione. Da un lato la ricorrente si limita ad apoditticamente affermare che l'art. 54 CNM non sarebbe stato "pensato" per cantieri estesi come quello su cui opera, senza però indicare un qualsiasi motivo per il quale tale norma non potrebbe essere applicata anche in tali fattispecie. Per il resto, asseverando che con le misure adottate le maestranze risulterebbero avvantaggiate rispetto all'applicazione della contestata norma, la ricorrente si limita ad illustrare quella che lei ritiene essere una soluzione preferibile a quella del lodo arbitrale e misconosce così la nozione di arbitrio posta a fondamento dell'art. 393 lett. e CPC.
5. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>), mentre non si giustifica assegnare ripetibili alla Commissione paritetica, che non si è avvalsa del patrocinio di un avvocato e non è così incorsa in spese per la procedura federale.
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 1'500.-- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione alle parti e al Collegio arbitrale dell'edilizia e del genio civile.
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CH_BGer_004
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Federation
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nan
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| 2,002 |
fr
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Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
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Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
1. 1.1 En 1985, A._ a été engagé en qualité de commis administratif auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève; en 1988, il a été nommé fonctionnaire.
Le 2 avril 1996, il s'est vu adressé un avertissement pour avoir manqué à ses devoirs professionnels. Le 4 novembre 1997, il a reçu un nouvel avertissement parce qu'il s'absentait indûment de son poste de travail et ne se conformait pas aux instructions de ses supérieurs.
Le 27 octobre 1999, une enquête administrative a été ouverte contre l'intéressé. Il lui était notamment reproché d'avoir modifié, sans en référer à sa hiérarchie, le système de classement des minutes des jugements sommaires.
Par arrêté du 13 décembre 2000, le Conseil d'Etat du canton de Genève a résilié les rapports de service de A._ avec effet au 31 mars 2001. Il a retenu que les manquements aux devoirs de service commis par l'intéressé constituaient un motif de licenciement objectivement fondé.
1.2 Statuant sur recours le 27 novembre 2001, le Tribunal administratif genevois a confirmé l'arrêté attaqué du 13 décembre 2000. Il a considéré en substance que, s'il existait un certain flou quant au mode de classement des jugements sommaires, il appartenait cependant à l'intéressé de prendre les mesures nécessaires pour clarifier la situation en interpellant ses supérieurs hiérarchiques; il ne pouvait de sa propre initiative modifier le système de classement. Les manquements de l'intéressé à cet égard revêtaient une gravité certaine.
1.3 Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 9 Cst (protection contre l'arbitraire), A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 27 novembre 2001 et de renvoyer la cause à celui-ci pour qu'il soit statué dans le sens des considérants.
1.3 Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 9 Cst (protection contre l'arbitraire), A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 27 novembre 2001 et de renvoyer la cause à celui-ci pour qu'il soit statué dans le sens des considérants.
2. 2.1 Vu la nature cassatoire du recours de droit public, les conclusions qui vont au-delà de la simple demande d'annulation de la décision attaquée sont irrecevables, sauf exceptions non réalisées en l'espèce (<ref-ruling> consid. 2c et la jurisprudence citée).
2.2 Le recourant reproche implicitement à l'autorité cantonale une constatation et une appréciation arbitraires des faits.
A cet égard, il se contente essentiellement d'opposer sa propre version des faits à celle retenue par le Tribunal administratif, sans tenter de démontrer en quoi cette dernière serait insoutenable (<ref-ruling> consid. 1b p. 30; <ref-ruling> consid. 2b p. 88), parce que le juge du fait aurait abusé du large pouvoir d'appréciation dont il dispose dans ce domaine (<ref-ruling> consid. 4b p. 40). En particulier, il n'explique pas en quoi le juge aurait méconnu des preuves pertinentes ou n'en aurait arbitrairement pas tenu compte (<ref-ruling> consid. 1b p. 30). Il ne cherche pas non plus à établir que des constatations de fait soient manifestement fausses (<ref-ruling> consid. 5 p. 306; <ref-ruling> consid. 3a p. 142 et les arrêts cités). Il reproche simplement aux autorités cantonales de s'être écartées des faits tels qu'il ressortent de l'enquête administrative. Or les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1b p. 536; <ref-ruling> consid. 1b p. 495). Le recours de droit public pour arbitraire n'est en effet pas un appel qui permettrait au Tribunal fédéral de procéder lui-même à l'appréciation des preuves et d'établir les faits. Il ne suffit donc pas que le recourant complète ou modifie l'état de fait selon sa propre appréciation. Il n'y a dès lors pas lieu d'entrer en matière sur ce moyen.
Dans la mesure où le recourant se plaint d'une application insoutenable du droit cantonal, le grief est également irrecevable faute de motivation suffisante. Supposé recevable, il devrait de toute façon être rejeté. S'il est vrai que le licenciement du recourant peut paraître sévère, la décision attaquée n'est cependant pas disproportionnée à l'ensemble des circonstances du cas au point d'apparaître arbitraire dans son résultat, surtout si l'on tient compte des deux avertissements préalables qui avaient été adressés au recourant.
2.3 Le recourant soutient que la décision du Tribunal administratif serait insuffisamment motivée.
Le droit d'obtenir une décision motivée, découlant du droit d'être entendu, implique que les parties puissent se rendre compte de la portée de la décision prise à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 2a p. 149; <ref-ruling> consid. 2c p. 34). Or tel est bien le cas en l'espèce. La décision attaquée contient une motivation suffisante, quoique succincte. Après avoir soigneusement procédé à une constatation et à une appréciation des faits, le Tribunal administratif a en tout cas très clairement indiqué les raisons pour lesquelles il avait retenu l'existence d'un motif objectivement fondé justifiant le licenciement du recourant.
Le droit d'obtenir une décision motivée, découlant du droit d'être entendu, implique que les parties puissent se rendre compte de la portée de la décision prise à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 2a p. 149; <ref-ruling> consid. 2c p. 34). Or tel est bien le cas en l'espèce. La décision attaquée contient une motivation suffisante, quoique succincte. Après avoir soigneusement procédé à une constatation et à une appréciation des faits, le Tribunal administratif a en tout cas très clairement indiqué les raisons pour lesquelles il avait retenu l'existence d'un motif objectivement fondé justifiant le licenciement du recourant.
3. Vu ce qui précède, le présent recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable, selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. Quant à la requête d'assistance judiciaire (art. 152 al. 1 et 2 OJ), elle doit être rejetée, puisque le recours paraissait d'emblée voué à l'échec. Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Conseil d'État et au Tribunal administratif du canton de Genève.
Lausanne, le 14 février 2002
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,006 |
fr
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Faits:
Faits:
A. Dans la poursuite en réalisation de gage mobilier n° xxxx exercée par la Confédération suisse, l'Etat de Vaud et la commune d'Aubonne contre X._, l'Office des poursuites de Morges-Aubonne a notifié à ce dernier, le 2 août 2005, un commandement de payer la somme de 1'234'436 fr. 65, correspondant à des impôts cantonaux, communaux et fédéraux pour les années 1989 et 1990, ainsi qu'à des amendes. Les gages désignés étaient les montants de 154'163 fr. 40 et 589'549 fr. 15 consignés par l'office auprès du Crédit Suisse au terme de poursuites en prestation de sûretés exercées par les trois créanciers précités.
Le Juge de paix du district de Morges a statué sur l'opposition du poursuivi le 20 janvier 2006. Le recours interjeté par celui-ci contre le prononcé du Juge de paix auprès de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois est toujours pendant.
Le Juge de paix du district de Morges a statué sur l'opposition du poursuivi le 20 janvier 2006. Le recours interjeté par celui-ci contre le prononcé du Juge de paix auprès de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois est toujours pendant.
B. Le 11 janvier 2006, invoquant les <ref-law> et 12 LP, le poursuivi a requis l'office de virer les montants consignés (154'163 fr. 40 et 589'549 fr. 15) à l'Administration de l'impôt fédéral direct du canton de Vaud en règlement de l'impôt fédéral direct 1993 et 1994, avec intérêts, le solde devant être affecté au paiement de l'impôt fédéral direct 1992.
Par lettre du 18 janvier 2006, l'office a refusé de procéder selon les instructions du poursuivi au versement des sommes consignées, au motif que celles-ci constituaient l'objet du gage de la poursuite n° xxxx pour les périodes fiscales 1989/1990 et qu'il ne pourrait les déconsigner que dès chose jugée sur l'opposition formée à cette poursuite.
Saisie d'une plainte du poursuivi contre cette décision, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte, autorité inférieure de surveillance, l'a rejetée par prononcé du 6 avril 2006. Sur recours du poursuivi, la Cour cantonale des poursuites et faillites a confirmé le prononcé de l'autorité inférieure par arrêt du 31 mai 2006.
Saisie d'une plainte du poursuivi contre cette décision, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte, autorité inférieure de surveillance, l'a rejetée par prononcé du 6 avril 2006. Sur recours du poursuivi, la Cour cantonale des poursuites et faillites a confirmé le prononcé de l'autorité inférieure par arrêt du 31 mai 2006.
C. Le poursuivi a recouru le 9 juin 2006 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en se prévalant d'une violation des <ref-law> et 86 al. 1 CO.
Des réponses n'ont pas été requises.
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La Chambre considère en droit:
La Chambre considère en droit:
1. L'<ref-law> prévoit que l'office des poursuites est tenu d'accepter les paiements faits pour le compte du créancier poursuivant et que le débiteur est libéré par ces paiements. Quant à l'<ref-law>, il dispose que le débiteur qui a plusieurs dettes à payer au même créancier a le droit de déclarer, lors du paiement, laquelle il entend honorer.
1.1 Comme le retient avec raison l'arrêt attaqué, c'est en vain que le poursuivi se prévaut de l'<ref-law>. Cette disposition vise en effet le cas d'un débiteur qui a plusieurs dettes à l'égard d'un même créancier; or, en l'espèce, le poursuivi a trois créanciers et voudrait que les sommes consignées soient affectées au désintéressement de l'un d'entre eux (Confédération Suisse) plutôt que des autres (Etat de Vaud et commune d'Aubonne).
Le recours ne contient rien qui permette de remettre en cause le point de vue de l'autorité cantonale supérieure de surveillance. A vrai dire, le recourant invoque essentiellement l'<ref-law>, en tant que cette disposition prévoit une manière de procéder en cas de pluralité de dettes correspondant à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2 et les références).
1.2 L'application de l'<ref-law> suppose un véritable paiement (Frank Emmel, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 3 ad <ref-law>). En l'espèce, le poursuivi n'a pas procédé à un paiement en mains de l'office en spécifiant son affectation, mais a simplement requis que les sommes de 154'163 fr. 40 et 589'549 fr. 15 consignées à titre de sûretés soient attribuées à l'un des trois créanciers (Confédération suisse). Ces deux montants, obtenus sous la contrainte de la poursuite en prestation de sûretés au sens de l'<ref-law> exercée par les trois créanciers, ne peuvent toutefois être remis sans autre à ces derniers ou à l'un d'entre eux. Lesdits créanciers ont en effet acquis sur les deux montants en question un droit réel restreint comparable à un droit de gage et ont dû, comme il se doit, introduire la présente poursuite en réalisation de gage aux fins de se les voir remettre (cf. P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 31 ad <ref-law>; idem, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4e éd. 2005, n. 173 s.; Dominique Rigot, Commentaire romand de la LP, n. 8 s. ad <ref-law>). Cela étant, comme le retient à bon droit l'arrêt attaqué, le poursuivi ne jouit d'aucun droit de disposition sur les montants en question et ne saurait donc les employer à sa guise à désintéresser un créancier poursuivant au détriment des autres.
1.2 L'application de l'<ref-law> suppose un véritable paiement (Frank Emmel, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 3 ad <ref-law>). En l'espèce, le poursuivi n'a pas procédé à un paiement en mains de l'office en spécifiant son affectation, mais a simplement requis que les sommes de 154'163 fr. 40 et 589'549 fr. 15 consignées à titre de sûretés soient attribuées à l'un des trois créanciers (Confédération suisse). Ces deux montants, obtenus sous la contrainte de la poursuite en prestation de sûretés au sens de l'<ref-law> exercée par les trois créanciers, ne peuvent toutefois être remis sans autre à ces derniers ou à l'un d'entre eux. Lesdits créanciers ont en effet acquis sur les deux montants en question un droit réel restreint comparable à un droit de gage et ont dû, comme il se doit, introduire la présente poursuite en réalisation de gage aux fins de se les voir remettre (cf. P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 31 ad <ref-law>; idem, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4e éd. 2005, n. 173 s.; Dominique Rigot, Commentaire romand de la LP, n. 8 s. ad <ref-law>). Cela étant, comme le retient à bon droit l'arrêt attaqué, le poursuivi ne jouit d'aucun droit de disposition sur les montants en question et ne saurait donc les employer à sa guise à désintéresser un créancier poursuivant au détriment des autres.
2. Il résulte de ce qui précède que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en confirmant, à la suite de l'autorité inférieure de surveillance, la décision de l'office de ne pas donner suite aux instructions de virement des montants consignés données par le poursuivi. Le recours de ce dernier doit donc être rejeté.
Conformément aux <ref-law>, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n'y a pas lieu de percevoir d'émolument de justice, ni d'allouer des dépens.
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Par ces motifs, la Chambre prononce:
Par ces motifs, la Chambre prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à l'Administration cantonale des impôts, pour la Confédération Suisse, l'Etat de Vaud et la commune d'Aubonne, à l'Office des poursuites et faillites de Morges-Aubonne et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 2 octobre 2006
Au nom de la Chambre des poursuites et des faillites
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
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CH_BGer_010
|
Federation
| 127 | 24 | 336 |
civil_law
|
nan
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| 2,012 |
fr
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Vu:
le recours déposé par A._ devant le Tribunal de céans le 18 octobre 2012 pour déni de justice formel, par lequel l'intéressé reproche à la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud de ne pas avoir traité une requête de mesures superprovisionnelles qu'il lui avait adressée en date du 20 septembre 2012 contre le prononcé de faillite de la société «X._ SA» dont il est le seul actionnaire;
la requête d'assistance judiciaire formulée le 26 octobre 2012;
l'arrêt du 1er novembre 2012 de la Chambre des poursuites et faillites traitant la requête du recourant comme un recours cantonal et le déclarant irrecevable, faute de légitimation à recourir;
l'invitation à se déterminer à cet égard, adressée au recourant par le Tribunal de céans le 7 novembre 2012;
l'absence de réaction du recourant;
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considérant:
que l'arrêt rendu le 1er novembre 2012 par le Tribunal cantonal rend sans objet le présent recours;
qu'il convient donc de rayer cette cause du rôle (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>; <ref-law>);
que la requête d'assistance judiciaire devient également sans objet;
qu'il est statué sans frais;
que le recourant, qui n'est pas représenté par un avocat, ne peut prétendre à une indemnité de dépens;
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par ces motifs, la Présidente ordonne:
1. Le recours, devenu sans objet, est rayé du rôle.
2. La requête d'assistance judiciaire est sans objet.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. La présente ordonnance est communiquée aux parties.
Lausanne, le 4 décembre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: de Poret Bortolaso
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CH_BGer_005
|
Federation
| 127 | 24 | 336 |
civil_law
|
nan
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[]
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['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971']
|
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| 2,004 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 29. Januar 2003 lehnte die IV-Stelle Luzern den Anspruch von K._ auf eine Invalidenrente ab und bestätigte ihre Auffassung mit Einspracheentscheid vom 18. Juni 2003. Zur Begründung führte sie an, dass der Versicherte in seinem angestammten Beruf als Schlosser trotz Rückenproblemen zu 80 % arbeitsfähig und eine leichte, wechselbelastende Arbeit ohne Tragen von Lasten über 25 kg ihm sogar zu 100 % zumutbar sei.
A. Mit Verfügung vom 29. Januar 2003 lehnte die IV-Stelle Luzern den Anspruch von K._ auf eine Invalidenrente ab und bestätigte ihre Auffassung mit Einspracheentscheid vom 18. Juni 2003. Zur Begründung führte sie an, dass der Versicherte in seinem angestammten Beruf als Schlosser trotz Rückenproblemen zu 80 % arbeitsfähig und eine leichte, wechselbelastende Arbeit ohne Tragen von Lasten über 25 kg ihm sogar zu 100 % zumutbar sei.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 13. Juli 2004 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid aufhob und die Sache an die IV-Stelle zu weiteren medizinischen Abklärungen zurückwies.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 13. Juli 2004 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid aufhob und die Sache an die IV-Stelle zu weiteren medizinischen Abklärungen zurückwies.
C. Die IV-Stelle Luzern führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
K._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen und ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege; das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen der Arbeits- und der Erwerbsunfähigkeit (Art. 6 und 7 ATSG) und der Invalidität (Art. 8 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG) sowie zum Beweiswert von medizinischen Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3, 122 V 160 Erw. 1c mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen der Arbeits- und der Erwerbsunfähigkeit (Art. 6 und 7 ATSG) und der Invalidität (Art. 8 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG) sowie zum Beweiswert von medizinischen Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3, 122 V 160 Erw. 1c mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Streitig ist, ob der Versicherte an einer invalidisierenden somatoformen Schmerzstörung leidet.
2.1 Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4c in fine).
Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (<ref-ruling> ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (<ref-ruling>). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77).
Beruht die Leistungseinschränkung auf Aggravation oder einer ähnlichen Konstellation, liegt regelmässig keine versicherte Gesundheitsschädigung vor (siehe Meyer-Blaser, a.a.O., S. 92 f.). Eine solche Ausgangslage ist etwa gegeben, wenn: eine erhebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten Schmerzen und dem gezeigten Verhalten oder der Anamnese besteht; intensive Schmerzen angegeben werden, deren Charakterisierung jedoch vage bleibt; keine medizinische Behandlung und Therapie in Anspruch genommen wird; demonstrativ vorgetragene Klagen auf den Sachverständigen unglaubwürdig wirken; schwere Einschränkungen im Alltag behauptet werden, das psychosoziale Umfeld jedoch weitgehend intakt ist (siehe Kopp/Willi/Klipstein, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997 S. 1434, mit Hinweis auf eine grundlegende Untersuchung von Winckler und Foerster; zum Ganzen: zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehene Erw. 1.2 des Urteils J. vom 16. Dezember 2004, I 770/03).
2.2 Die Vorinstanz hat erwogen, in den medizinischen Unterlagen werde verschiedentlich auf eine Schmerzstörung mit Krankheitswert hingewiesen, so durch Frau Dr. med. W._, Physikalische Medizin FMH (Bericht vom 17. Dezember 2001), Dr. med. G._, Neurochirurgie FMH (Bericht vom 24. Januar 2002) und den Hausarzt Dr. med. C._ (Bericht vom 10. April 2002). Die Ärzte der Klinik X._ hätten keine objektivierbaren Befunde erheben können, die die unveränderte Schmerzsituation des Versicherten aus rheumatologischer Sicht hätten erklären können (Austrittsbericht vom 25. November 2002). Auf eine somatoforme Schmerzstörung deuteten schliesslich auch die allerdings erst nach Erlass des Einspracheentscheids ergangenen Ausführungen in den Berichten des Neurologen Dr. med. A._ (Bericht vom 8. September 2003) sowie des Spitals Y._ (Bericht vom 2. Dezember 2003) hin. Demgegenüber habe Dr. med. T._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom Institut für medizinische Begutachtung (IMB) keine psychiatrischen Symptome oder Befunde erheben können (Gutachten vom 3. Dezember 2002). Diese Feststellung sei unter Berücksichtigung der Berichte der übrigen Ärzte aus diversen Fachbereichen nicht nachvollziehbar. Dr. med. T._ hätte zumindest in der einen oder anderen Form die Diagnose einer Schmerzstörung feststellen müssen.
2.3 Dem kann nicht gefolgt werden. So haben zunächst einmal weder die Ärzte der Klinik X._ noch des Spitals Y._ oder Dr. med. A._ in den genannten Berichten die Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung gestellt. Wie die Beschwerde führende IV-Stelle zutreffend rügt, berichtet Dr. med. G._, eine Schmerzverarbeitungsstörung trete "zunehmend in den Vordergrund", Frau Dr. med. W._ führt aus, dass der Versicherte "wahrscheinlich" eine somatoforme Schmerzstörung entwickelt habe. Begründet werden diese Auffassungen nicht. Allein deshalb auf das Vorliegen einer somatoformen Schmerzstörung zu schliessen, weil die geklagten Beschwerden nicht mit objektiven Befunden erklärt werden können, geht jedoch nicht an. Des Weiteren setzt die Annahme einer somatoformen Schmerzstörung nach der in Erwägung 2.1 ausgeführten Rechtsprechung eine psychiatrisch gestellte Diagnose voraus. Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen hat Dr. med. T._ die zunächst vom Hausarzt Dr. med. C._ gestellte Diagnose diskutiert, konnte sie jedoch auf Grund der "absolut unauffälligen" psychopathologischen Symptomatik nicht bestätigen.
Das kantonale Gericht hat erwogen, die Befunderhebung sei äussert rudimentär und schemenhaft. Unter fachrichterlicher Mitwirkung sei festzustellen, dass das Gutachten des Dr. med. T._ den Grundsätzen einer wissenschaftlichen Beurteilung nicht zu genügen vermöge. Diese Rüge ist unbegründet. Dr. med. T._ stellt fest, dass psychische Symptome beim Versicherten nicht hätten gefunden werden können, setzt sich sodann mit der Diagnose des Hausarztes auseinander und begründet, weshalb kein psychisches Leiden mit Krankheitswert vorliege. Damit ist seine Einschätzung nachvollziehbar und genügt den für den Beweiswert von Arztberichten massgebenden Anforderungen (<ref-ruling> E 3a, 122 V 160 f. Erw. 1c). Nicht stichhaltig ist auch der Einwand des Beschwerdegegners, die Begutachtung hätte durch einen Dolmetscher unterstützt werden müssen, nachdem sich aus seinem Lebenslauf und aus den medizinischen Unterlagen ergibt, dass eine Verständigung auf Deutsch gut möglich ist. Damit steht fest, dass im Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 18. Juni 2003, welcher für die richterliche Überprüfungsbefugnis massgebend ist (<ref-ruling> Erw. 1.2, 121 V 366 Erw. 1b), kein invalidisierendes psychisches Leiden vorlag.
Das kantonale Gericht hat erwogen, die Befunderhebung sei äussert rudimentär und schemenhaft. Unter fachrichterlicher Mitwirkung sei festzustellen, dass das Gutachten des Dr. med. T._ den Grundsätzen einer wissenschaftlichen Beurteilung nicht zu genügen vermöge. Diese Rüge ist unbegründet. Dr. med. T._ stellt fest, dass psychische Symptome beim Versicherten nicht hätten gefunden werden können, setzt sich sodann mit der Diagnose des Hausarztes auseinander und begründet, weshalb kein psychisches Leiden mit Krankheitswert vorliege. Damit ist seine Einschätzung nachvollziehbar und genügt den für den Beweiswert von Arztberichten massgebenden Anforderungen (<ref-ruling> E 3a, 122 V 160 f. Erw. 1c). Nicht stichhaltig ist auch der Einwand des Beschwerdegegners, die Begutachtung hätte durch einen Dolmetscher unterstützt werden müssen, nachdem sich aus seinem Lebenslauf und aus den medizinischen Unterlagen ergibt, dass eine Verständigung auf Deutsch gut möglich ist. Damit steht fest, dass im Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 18. Juni 2003, welcher für die richterliche Überprüfungsbefugnis massgebend ist (<ref-ruling> Erw. 1.2, 121 V 366 Erw. 1b), kein invalidisierendes psychisches Leiden vorlag.
3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Eine Parteientschädigung zugunsten der obsiegenden Beschwerde führenden IV-Stelle wird gemäss Art. 159 Abs. 2 OG nicht zugesprochen. Da die Bedürftigkeit des Beschwerdegegners aktenkundig ist und die Vertretung durch einen Anwalt geboten war, kann die unentgeltliche Verbeiständung gewährt werden (Art. 152 Abs. 2 OG). Er wird jedoch darauf hingewiesen, dass er gemäss Art. 152 Abs. 3 OG der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn er später dazu im Stande ist.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 13. Juli 2004 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 13. Juli 2004 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Pius Buchmann für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Pius Buchmann für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse Luzern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 28. Dezember 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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| 2,008 |
it
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Fatti:
A. A.a Nel numero del 9 marzo 1987 il settimanale "Schweizer Illustrierte" - edito dalla Ringier SA - ha pubblicato nella rubrica "Journal" un articolo - firmato con un nome fittizio - intitolato "Scharfe Waffen aus dem Tessin" ed accompagnato da una fotografia dell'avv. Franco Masoni, a quel tempo vicepresidente del Consiglio degli Stati. Tale articolo era annunciato e riassunto nella rubrica "Editorial" da un testo intitolato "Ein ehrenwerter Mann" e curato dal caporedattore René Bortolani, il quale precisava che l'uso di uno pseudonimo era inteso ad evitare al giornalista di essere coinvolto in una diatriba con il menzionato legale. Esso descriveva il ruolo della Fulcro SA nella prospettata produzione e commercializzazione di un prototipo di pistola mitragliatrice, mettendola in relazione con la figura dell'avv. Franco Masoni, quale presidente del consiglio di amministrazione della Fulcro Holding SA. Riferiva inoltre sull'attività dell'emittente televisiva Tele Libera Campione, sull'orientamento del giornale "Gazzetta Ticinese" (presieduto da Franco Masoni) con particolare riferimento all'associazione "Alleanza Liberi e Svizzeri", sulle campagne stampa contro l'allora Procuratore pubblico Paolo Bernasconi e sui processi a cui questi partecipava. Si soffermava pure su una multa inflitta a Franco Masoni per un disboscamento abusivo, nonché sulla sua azione politica e sui contenuti di una sua dissertazione, per terminare menzionando il progettato allestimento di una miscellanea per il suo sessantesimo compleanno.
A.b Il 13 aprile 1987 la "Schweizer Illustrierte" ha diffuso il testo - concordato con l'editore - della risposta al servizio presentata da Franco Masoni, da "Gazzetta Ticinese" e dalla Fulcro SA. In quello stesso numero è apparso un ulteriore articolo intitolato "Zauber im Eimer", firmato da Gerardo Zanetti e accompagnato da una foto di Franco Masoni, che riferiva sostanzialmente sull'esito delle elezioni del Consiglio di Stato ticinese, delle relazioni con l'associazione "Liberi e Svizzeri", "Gazzetta Ticinese" e la Fulcro SA, rinviando pure al precedente articolo e menzionando la già citata emittente televisiva e il commercio d'armi.
A.c Il 12 ottobre 1987, pochi giorni prima dell'elezione del parlamento federale, la "Schweizer Illustrierte" ha pubblicato un articolo non firmato, dal titolo "10 Politiker die man nicht wählen sollte", in cui appariva il sottotitolo "Franco Masoni, FDP/TI: Potentat" sotto una foto dell'interessato e venivano brevemente menzionati i temi già affrontati nei precedenti pezzi.
B. L'8 marzo 1988 Franco Masoni ha convenuto in giudizio innanzi al Pretore del distretto di Lugano René Bortolani, Gerardo Zanetti e la Ringier SA, con un'azione tendente sia ad accertare che "la rivista Schweizer Illustrierte, i suoi editori, redattori responsabili e autori" hanno gravemente leso la sua personalità con i predetti articoli, sia ad ottenere la pubblicazione in tedesco dei dispositivi della sentenza su tre numeri consecutivi della rivista, il risarcimento del danno e del torto morale subiti, nonché il versamento dell'utile conseguito con la vendita del periodico. Il 3 agosto 2004 il Pretore ha respinto la petizione.
C. Con sentenza 22 maggio 2007 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto un rimedio inoltrato da Franco Masoni. Dopo aver rigettato la richiesta di allestire una perizia sui proventi conseguiti con la pubblicazione degli articoli incriminati, la Corte cantonale ha richiamato le norme di legge applicabili e ha ritenuto dato l'interesse all'accertamento della pretesa lesione. I Giudici cantonali non hanno invece reputato che gli articoli incriminati, pur connotando un attacco personale, ledano le disposizioni sulla protezione della personalità e hanno così considerato senza oggetto le richieste di risarcimento danni, torto morale, riconsegna dell'utile e pubblicazione dei dispositivi della sentenza e di un testo di rettifica. La Corte cantonale ha ritenuto che l'appellante, quale noto politico a livello nazionale, non poteva invocare il cosiddetto diritto all'oblio e ha considerato che il settimanale non aveva pubblicato falsità né sottaciuto fatti essenziali con riferimento alla Fulcro, alla diatriba con l'ex Procuratore pubblico Paolo Bernasconi, all'imprecisione - malevolmente unilaterale - concernente la notizia del rifiuto della dissertazione scritta dall'attore, all'aggressiva descrizione delle modalità della sua azione politica e alla vicenda - esposta in toni scandalistici - concernente il dissodamento di Arogno che ha dato origine alla multa e alla congettura secondo cui i difficili rapporti con la procura risalgano a tale episodio. I Giudici cantonali non hanno neppure ritenuto lesivo della personalità dell'attore la sua caratterizzazione politica né il resoconto su Tele Libera Campione. Infine, la Corte cantonale ha indicato che neanche la notizia - del tutto marginale - secondo cui nessun editore sarebbe stato disposto a pubblicare una miscellanea in onore dell'attore è idonea a sminuirne la reputazione.
D. Con ricorso in materia civile del 20 giugno 2007 Franco Masoni chiede l'annullamento della sentenza d'appello, l'accertamento della grave lesione della sua personalità da parte degli opponenti, la pubblicazione su tre numeri consecutivi di "Schweizer Illustrierte" dei dispositivi della sentenza, la constatazione e la rifusione di un danno di almeno fr. 200'000.-- e di un torto morale di almeno fr. 10'000.--, nonché il versamento di un'indennità di fr. 5'000.-- basata sull'introito conseguito dalla vendita della rivista. Nel medesimo atto il ricorrente ha pure inoltrato un ricorso sussidiario in materia costituzionale in cui si prevale di una violazione dell'<ref-law> e fa valere "arbitrarietà", arbitrio nell'apprezzamento delle prove e una violazione dell'art. 6 CEDU. Nel ricorso in materia civile, il ricorrente si aggrava contro il mancato riconoscimento della lesione della personalità, causata con la diffusione di fatti falsi e utilizzando metodi contrari alla buona fede. Lamenta altresì l'assenza di un'esame d'insieme dei singoli scritti dal profilo del lettore medio "d'Oltregottardo" di lingua tedesca.
Non è stato ordinato uno scambio di scritti.
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Diritto:
1. 1.1 Il gravame è diretto contro una decisione pronunciata in una causa civile (<ref-law>). In concreto non solo le richieste pecuniarie respinte dalla Corte cantonale superano il valore di lite previsto dall'<ref-law>, ma la vertenza concerne pure una domanda di accertamento di una lesione della personalità del ricorrente. Per costante giurisprudenza una tale causa non ha carattere pecuniario (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1). Ne segue che il tempestivo (<ref-law>) ricorso in materia civile è in linea di principio ammissibile. Così stando le cose, non vi è spazio per un ricorso sussidiario in materia costituzionale (<ref-law>), che si rivela inammissibile (<ref-ruling> consid. 5 pag. 552). Le censure formulate sotto tale titolo verranno esaminate nella trattazione del ricorso in materia civile, atteso che con tale rimedio è possibile far valere la violazione del diritto federale (<ref-law>), che include pure la Costituzione federale (<ref-ruling> consid. 1.4.1 ).
1.2 Il Tribunale federale esamina la violazione di diritti fondamentali e costituzionali (<ref-ruling> consid. 2) e di disposizioni di diritto cantonale unicamente se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura (<ref-law>). Ciò significa che - conformemente alle esigenze di motivazione dell'abrogato art. 90 cpv. 1 lett. b OG - il ricorrente deve indicare in modo chiaro e dettagliato con riferimento ai motivi della decisione impugnata in che modo sarebbero stati violati i suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 2.3).
1.3 Giusta l'<ref-law> il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati nella sentenza impugnata. Esso può scostarsi dall'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore, se questo si è svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>). La parte che non intende basarsi sugli accertamenti di fatto dell'autorità inferiore deve spiegare in maniera circostanziata per quale motivo ritiene che le condizioni di una delle due eccezioni previste dall'<ref-law> siano realizzate, non potendosi altrimenti tener conto di una fattispecie diversa da quella esposta nella sentenza impugnata (<ref-ruling> consid. 6.2). A tal proposito è utile ricordare che chi intende invocare che i fatti sono stati constatati in modo manifestamente inesatto (<ref-law>), e cioè che il loro accertamento è arbitrario nel senso dell'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4.3 pag. 254 seg.), deve sollevare e motivare tale censura (<ref-law>).
2. Nella parte intitolata ricorso in materia costituzionale il ricorrente lamenta una violazione dell'<ref-law>, l'"arbitrarietà" e arbitrio nell'apprezzamento delle prove, l'omessa decisione sulla sussistenza delle condizioni per la restituzione dell'utile e il "mancato vero apprezzamento del danno" arrecatogli.
2.1 Il ricorrente ritiene violato l'<ref-law> con riferimento all'obbligo del giudice di motivare le proprie decisioni, e afferma in particolare che è rimasta senza risposta la richiesta di esaminare se la sua personalità è stata lesa non solo dai singoli articoli, ma anche dall'insieme dei pezzi. Questa censura, vista la natura formale della garanzia costituzionale invocata, dev'essere trattata prioritariamente.
2.1.1 Dal diritto di essere sentito di cui all'<ref-law> scaturisce fra l'altro il dovere, per l'autorità, di motivare la propria decisione. Il diritto di essere sentito richiede che l'autorità consideri le allegazioni di una parte, le esamini diligentemente e seriamente e ne tenga conto nel processo decisionale. La parte deve sapere perché l'autorità ha respinto le sue richieste e deve poter, se del caso, impugnare la decisione negativa con cognizione di causa. La motivazione serve, inoltre, affinché l'autorità di ricorso possa esercitare il suo controllo. Per soddisfare tali esigenze, basta che il giudice faccia seppur breve menzione dei motivi che l'hanno guidato, e sui quali ha fondato la propria decisione. Egli non ha, per contro, il dovere di esporre e discutere tutti gli argomenti invocati dalle parti. Il diritto di essere sentito è violato unicamente se l'autorità non soddisfa l'esigenza minima di esaminare le questioni pertinenti (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2b).
2.1.2 Ora, dalla decisione impugnata emerge che la Corte cantonale ha ritenuto inutile un esame d'insieme degli articoli, perché la varietà delle notizie riportate non giustificherebbe un esame indistinto dell'insieme del servizio, la cui censura in blocco presupporrebbe inoltre la più grande cautela. Se tale ragionamento si riveli in concreto conforme al diritto è una questione che esula dalla garanzia costituzionale invocata ed è del resto stata sollevata in altro luogo nel gravame. Infine, dalla semplice lettura del rimedio di 36 pagine inoltrato a questo Tribunale, risulta chiaramente che il ricorrente ha potuto impugnare la sentenza cantonale con cognizione di causa.
2.2 Il ricorrente invoca pure un diniego formale di giustizia per l'omessa decisione dell'esistenza delle condizioni che permettono la restituzione dell'utile e "il mancato vero apprezzamento del danno" subito. Egli fonda tuttavia la prima critica sulla fallace premessa che l'illiceità e la colpa siano state riconosciute dalla sentenza impugnata. Mentre per quanto concerne la mancata determinazione del danno, pare dimenticare che l'accertamento del pregiudizio subito sarebbe dovuto diventare tema della sentenza impugnata, se la Corte cantonale avesse ritenuto dati i presupposti per pronunciare un risarcimento in suo favore. Ne segue che la censura si rivela del tutto inconsistente.
2.3 Il ricorrente lamenta altresì "arbitrarietà" e apprezzamento arbitrario delle prove, perché i Giudici cantonali non avrebbero applicato i principi sviluppati dalla giurisprudenza con riferimento all'<ref-law> e segnatamente per non aver proceduto all'esame d'insieme degli articoli incriminati. Sennonché trattasi di una questione di diritto, motivo per cui la censura di apprezzamento arbitrario delle prove non è di pertinenza alcuna, mentre la pretesa arbitrarietà sarà esaminata con le rimanenti censure proposte nel ricorso in materia civile. Non soddisfa invece i predetti requisiti di motivazione (supra, consid. 1.2) la semplicemente accennata violazione dell'art. 6 n. 1 CEDU alla fine del rimedio.
3. Giusta l'<ref-law> chi è illecitamente leso nella sua personalità può, a sua tutela, chiedere l'intervento del giudice contro chiunque partecipi all'offesa. L'attore può segnatamente chiedere al giudice di accertare l'illiceità di una lesione che continua a produrre effetti molesti (<ref-law>). Secondo la recente giurisprudenza ciò è il caso quando chi si pretende leso ha un interesse degno di protezione all'eliminazione della situazione di molestia: un tale interesse può decadere se sono intervenuti cambiamenti tali che la dichiarazione lesiva della personalità ha perso tutta la sua attualità o l'immagine evocata nel lettore medio ha perso ogni significato, motivo per cui può essere esclusa una nuova diffusione (<ref-ruling> consid. 1 c/aa pag. 485). Ciò, vista la tuttora attuale notorietà del ricorrente, non è però il caso in concreto, motivo per cui le istanze precedenti sono a giusta ragione entrate nel merito della domanda di accertamento.
4. 4.1 L'<ref-law> protegge dalle lesioni della personalità. Non ogni lieve pregiudizio della personalità può essere ritenuto una lesione ai sensi del predetto articolo: la lesione deve raggiungere una certa intensità per poter essere considerata un'inammissibile intrusione nella sfera personale altrui e il sussistere di una lesione rilevante ai sensi della norma in discussione dev'essere determinato in base a criteri oggettivi (Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Berna 2005, margin 12.06 seg.) Vi è segnatamente una lesione della personalità quando l'onore di una persona viene offeso, svalutando la considerazione professionale o sociale di cui gode. Per stabilire se una dichiarazione è idonea a svilire tale considerazione, il giudice deve basarsi sulla percezione di un lettore medio e tenere conto delle circostanze concrete (<ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 2b/aa pag. 487).
4.2 La lesione della personalità è illecita quando non è giustificata dal consenso della persona lesa, da un interesse preponderante pubblico o privato, oppure dalla legge (<ref-law>). I motivi giustificativi enunciati dalla legge hanno carattere generale. Trattandosi dell'attività dei media, al giudice incombe l'obbligo di soppesare attentamente l'interesse della persona toccata alla tutela della propria immagine da un lato, e l'interesse dei media al perseguimento del loro compito informativo, in particolare di controllo, d'altro lato. Nella ponderazione degli interessi contrapposti il giudice cantonale dispone di un qual certo margine di apprezzamento (<ref-ruling> consid. 3.1): il Tribunale federale interviene in decisioni di questo genere con riserbo e solo quando l'istanza inferiore si sia scostata senza motivo da principi riconosciuti da dottrina e giurisprudenza, oppure quando abbia tenuto conto di circostanze che nel caso di specie non avrebbero dovuto avere alcun ruolo, rispettivamente quando abbia omesso di prendere in considerazione fattori rilevanti. Il Tribunale federale interviene inoltre in decisioni che, come quella all'esame, sono fondate sul prudente criterio del giudice, se queste si rivelano manifestamente inique o profondamente ingiuste nel risultato (<ref-ruling> consid. 4.3 pag. 576; <ref-ruling> consid. 4 pag. 432).
4.2.1 La diffusione di fatti veri è in linea di principio giustificata dal mandato d'informazione della stampa, salvo che si tratti di fatti attinenti alla sfera privata o segreta, o quando la persona toccata venga sminuita in modo inammissibile, perché la forma utilizzata è inutilmente pregiudizievole. La pubblicazione di fatti falsi è per contro di per sé illecita; tuttavia non ogni errore, imprecisione, generalizzazione o approssimazione giornalistica fa risultare falsa la cronaca. Secondo la giurisprudenza una dichiarazione apparsa sulla stampa si rivela globalmente non vera e lesiva della personalità unicamente se è viziata nei suoi punti essenziali e ritrae la persona interessata sotto una luce errata, rispettivamente ne mostra un'immagine sensibilmente falsa, che ne riduce in modo rilevante la reputazione (<ref-ruling> consid. 3.1, con rinvii).
4.2.2 La giurisprudenza considera le opinioni, i commenti e i giudizi di valore - che per la loro natura non soggiacciono alla prova della verità - ammissibili se, per quanto attiene alla fattispecie a cui si riferiscono, sono sostenibili. L'esternazione di giudizi di valore e di opinioni personali - anche se fondati su fatti veri - può risultare lesiva della personalità, se avviene in una forma che svilisce inutilmente l'interessato. Poiché la pubblicazione di un giudizio di valore ricade sotto la libertà di espressione, si deve far capo a un certo riserbo, se il pubblico può riconoscere su quali fatti esso è stato fondato. Un'opinione pungente dev'essere accettata ed è unicamente lesiva della personalità se esula da quanto è sostenibile, rispettivamente lascia presumere una fattispecie che non si è realizzata o se nega alla persona toccata qualsiasi onore (<ref-ruling> consid. 4 b/bb pag. 308).
4.2.3 Con riferimento ai personaggi della storia contemporanea e in particolare ai politici, la giurisprudenza ha già avuto modo di indicare che, in considerazione della libertà di stampa, è auspicabile che la cronaca si occupi degli affari pubblici. Fra questi si annovera pure la situazione personale delle persone che spiccano nella vita statale, nella misura in cui essa sia rilevante per la carica dell'interessato, senza che vi sia un diritto all'oblio (<ref-ruling> consid. 3c con rinvii). Nella misura in cui la stampa interviene in tali situazioni personali, il suo interesse alla diffusione della notizia prevale, a causa del coincidente interesse pubblico, sull'interesse del singolo. Il diritto di ingerenza dei mass media è particolarmente esteso nei confronti dei membri dell'Assemblea federale. Il parlamento federale non è infatti sottoposto alla vigilanza di alcun altro organo statale. Per poter verificare se i suoi membri esercitino la loro funzione nell'interesse del paese e siano idonei nonché degni di assumere la carica, il popolo che elegge i deputati è in larga misura dipendente dalle notizie diffuse dagli organi d'informazione privati. Ne segue che quando questi si occupano della situazione personale di un parlamentare nella misura necessaria per poter valutare il modo in cui questi esercita il suo mandato, nonché la dignità e l'idoneità per ricoprire la carica, i mass media agiscono nell'interesse pubblico. Essi esercitano al posto e per il popolo un controllo indispensabile in uno Stato democratico (DTF 71 II 191 consid. 1).
5. 5.1 La Corte cantonale ha indicato che il ricorrente è indubbiamente un uomo conosciuto a livello nazionale, sedeva al momento della pubblicazione degli articoli nel Consiglio degli Stati ed era prossimo ad assumerne la presidenza. Essa ha quindi ritenuto che quale "personalità pubblica" egli deve sopportare maggiori ingerenze nella sua personalità e non può invocarne una lesione per il solo fatto che gli articoli riportavano alla luce vecchie storie. Inoltre, sempre a mente dei Giudici cantonali, l'uso di uno pseudonimo da parte degli estensori dell'articolo - giustificato dal caporedattore con l'intenzione di evitare di essere coinvolti in diatribe con l'attore - può aver sollecitato la curiosità dei lettori anche nei confronti di un'eventuale risposta dell'interessato, ma non ne lede la personalità. Non hanno nemmeno ritenuto offensiva la pubblicazione della risposta dell'attore nella rubrica dedicata alle lettere dei lettori e hanno indicato che egli avrebbe dovuto procedere con un'istanza fondata sull'art. 28g segg. CC o cautelarsi nell'ambito delle trattative effettuate con l'editore, qualora avesse ritenuto insufficiente tale pubblicazione.
5.2 Il ricorrente si duole di quella che chiama la perfidia metodologia e lamenta la rievocazione di fatti assai lontani nel tempo, l'uso di pseudonimi e la malafede nella pubblicazione della sua risposta.
5.3 Ora, a giusta ragione il ricorrente non contesta di essere un personaggio della storia contemporanea e i fatti evocati non paiono irrilevanti né con riferimento alla carica pubblica che all'epoca in cui sono apparsi gli articoli incriminati egli ricopriva, né per quanto attiene a quella che intendeva assumere. Ne segue che il tempo trascorso dal realizzarsi dei fatti riportati dalla stampa non gli è di soccorso (v. sull'assenza di un diritto all'oblio, supra consid. 4.2.3). Per quanto concerne poi le modalità con cui è stata pubblicata la sua riposta, il ricorrente non può dedurne alcunché per la presente causa, atteso segnatamente che il diffondere una risposta nella rubrica dedicata alle lettere al giornale non può essere considerato lesivo della personalità: egli avrebbe dovuto adire il giudice con un'istanza nel senso dell'<ref-law>, se era insoddisfatto dall'agire dell'organo di stampa. Del resto, la sua risposta è apparsa - contrariamente a quanto suggerito nel ricorso - mesi prima delle elezioni federali. Infine, il ricorrente non può nemmeno essere seguito laddove ritiene che con la spiegazione fornita dal caporedattore per l'uso di uno pseudonimo, il giornale lo abbia - nell'ottica di un lettore medio (v. supra 4.1) - tacciato di "guerrafondaio".
6. Il ricorrente pare criticare la Corte cantonale perché essa non ha proceduto a una ponderazione degli interessi dal punto di vista del lettore medio di lingua tedesca e residente nella Svizzera interna. Sennonché, in base alla costante giurisprudenza, il giudice deve basarsi sulla percezione del lettore medio per verificare se quanto apparso nella stampa lede la personalità dell'interessato. La ponderazione degli interessi attiene invece ai motivi che possono giustificare e quindi togliere l'illiceità a una lesione della personalità (supra, consid. 4.2). Ora, il ricorrente non spiega, né è ravvisabile, in che modo "la visuale del lettore medio" possa influenzare la ponderazione degli interessi che il giudice deve effettuare per stabilire se una dichiarazione lesiva della personalità sia in concreto lecita, perché sorretta da un motivo giustificativo.
7. 7.1 La Corte cantonale ha rilevato che alcuni passaggi negli articoli di giornale concernenti la Fulcro SA e il commercio di armi sono imprecisi e approssimativi, ma che ciò non muta la sostanza della notizia, visto lo stretto legame fra tale ditta e la società madre Fulcro Holding il cui consiglio di amministrazione era presieduto dell'attore: le due società infatti non solo condividevano il recapito, ma pure alcuni membri del consiglio di amministrazione. Inoltre, secondo i Giudici cantonali, il resoconto delle attività della Fulcro SA nell'emittente privata italiana Tele Libera Campione non risulta essere lesivo della personalità del ricorrente; una simile emittente sarebbe del resto stata illegale in Svizzera.
7.2 Il ricorrente rimprovera all'autorità cantonale di aver effettuato il proprio esame a un livello troppo elevato e ritiene che scrivere di una fabbricazione di armi di una sua ditta non costituisse unicamente un'imprecisione, ma un falso. Egli sostiene poi che la creazione della Fulcro Holding e la sua presidenza sarebbero state iscritte a registro di commercio unicamente il 18 giugno 1984, che non sarebbe stato lui a mettere a capo della Fulcro SA Giovanni Casella, ma sarebbe invece stato quest'ultimo ad invitarlo a presiedere la creanda holding, e che al momento in cui le azioni della Fulcro SA erano passate alla holding, il suo mandato era già cessato. Il ricorrente ritiene che pure la caratterizzazione dell'attività di Tele Libera Campione leda la sua personalità, perché lo farebbe a torto apparire come proprietario di una stazione televisiva dubbia con attività illegali.
7.3 Ora, lo stesso ricorrente riconosce - a giusta ragione -, che la lettera riprodotta nell'articolo "Scharfe Waffe aus dem Tessin", in cui la Fulcro SA contattava un'industria italiana per "eventualmente stabilire un accordo di produzione" di una pistola mitragliatrice era datata 31 luglio 1984 e dunque risalente al periodo in cui era membro del consiglio di amministrazione della predetta holding. Seppure imprecisa ed approssimativa, l'indicazione "Masoni's Firma Fulcro" non appare - visto lo stretto legame fra la holding e la società operativa descritto nella sentenza impugnata - falsa ai sensi della giurisprudenza. Del resto, l'affermazione ricorsuale secondo cui la holding sarebbe unicamente entrata in possesso delle azioni della società operativa quando il ricorrente non era più nel consiglio di amministrazione non risulta dalla sentenza impugnata e si rivela quindi inammissibile, perché nuova. Con riferimento all'emittente televisiva, il ricorrente non contesta che essa sarebbe stata illegale in Svizzera, né che egli abbia addirittura riconosciuto in sede cantonale che essa profittava di un vuoto giuridico in Italia. In queste circostanze neppure la dichiarazione secondo cui per "Berna" l'emittente sarebbe illegale risulta falsa.
8. 8.1 La Corte cantonale ha poi indicato che gli articoli incriminati non attribuivano direttamente all'attore opinioni politiche estreme, pur riportando che egli aveva trovato i suoi amici in ambienti economici e politici all'estrema destra e che aveva trasformato "Gazzetta Ticinese" in un giornale di lotta delle cerchie reazionarie. Atteso che l'attore non era stato accusato di estremismo o collocato in uno schieramento politico completamente estraneo al suo credo, i Giudici cantonali hanno ritenuto che il giornalista si era ancora espresso nei limiti della - dura e partigiana - critica politica.
8.2 Il ricorrente afferma che la Corte cantonale non ha considerato l'effetto lesivo della personalità delle contestate affermazioni e ritiene di venir falsamente tacciato di essere il trascinatore dei reazionari dell'estrema destra, in particolare con riferimento alla mancata rielezione di Fulvio Caccia nel governo ticinese. Sostiene altresì che gli viene rimproverato di non stare nel Partito Liberale Radicale (PLR) a destra, ma con gli amici dell'estrema destra e di aver fatto di "Gazzetta Ticinese" non il foglio di battaglia dell'ala destra del PLR, ma il foglio di battaglia dei circoli reazionari.
8.3 Nella fattispecie il ricorrente pare dimenticare che dagli articoli in discussione risulta chiaramente la sua appartenenza al PLR, motivo per cui la qualificazione di estrema destra rispettivamente di arciconservatore è da collocare all'interno dell'area politica occupata da tale partito e non può essere intesa come riferita all'intero spettro politico. Del resto, contrariamente a quanto indicato nel ricorso, l'espressione "FDP-Rechtsaussen", utilizzata nell'articolo "Scharfe Waffen aus dem Tessin", si limita a indicare qualcuno che è all'estrema destra del PLR, ma non designa un'appartenenza esterna a tale partito. La collocazione nell'ala destra o sinistra di un partito costituisce poi un giudizio di valore ed è chiaramente riconoscibile come tale. Ciò risulta peraltro pure dalle numerose deposizioni riportate nella sentenza impugnata nelle quali gli apprezzamenti dei testi sulla collocazione politica del ricorrente variavano da "aderente dell'area moderata", a "anticonformista di destra", per giungere a appartenente "alla destra più spinta".
9. 9.1 Sempre con riferimento a "Gazzetta Ticinese", la Corte cantonale ha rilevato che il resoconto sulla diatriba fra il ricorrente e l'allora Procuratore pubblico Paolo Bernasconi non conteneva fatti falsi e non sottaceva fatti essenziali. I Giudici cantonali hanno indicato che dagli atti risulta che il predetto Procuratore pubblico era oggetto di una campagna stampa, con articoli pure firmati dall'attore, che aveva effettivamente contrastato una nuova candidatura del magistrato.
9.2 Il ricorrente afferma che, contrariamente a quanto scritto dal settimanale, egli non ha mai nutrito odio nei confronti del summenzionato magistrato e che sarebbe falso e lesivo della sua personalità attribuirgli articoli contro il predetto Procuratore pubblico a favore dei suoi clienti.
9.3 Ora, come rilevato dalla sentenza impugnata e confermato dalle allegazioni ricorsuali, la querelle era intricata e lo stesso ricorrente riconosce di aver scritto nella "Gazzetta Ticinese", da lui presieduta, articoli contro il citato Procuratore pubblico. La generica obiezione secondo cui fra questi non ve ne sarebbero stati a favore di suoi clienti può tutt'al più essere considerata come diretta contro un'imprecisione giornalistica. In definitiva la Corte cantonale non ha oltrepassato il suo margine di apprezzamento nel non ritenere illecita la notizia.
9.3 Ora, come rilevato dalla sentenza impugnata e confermato dalle allegazioni ricorsuali, la querelle era intricata e lo stesso ricorrente riconosce di aver scritto nella "Gazzetta Ticinese", da lui presieduta, articoli contro il citato Procuratore pubblico. La generica obiezione secondo cui fra questi non ve ne sarebbero stati a favore di suoi clienti può tutt'al più essere considerata come diretta contro un'imprecisione giornalistica. In definitiva la Corte cantonale non ha oltrepassato il suo margine di apprezzamento nel non ritenere illecita la notizia.
10. 10.1 I Giudici cantonali non hanno ritenuto fallace la notizia secondo cui la dissertazione dell'attore era stata respinta, perché pur su consiglio di terzi, l'attore aveva trasmesso al prof. Jörg Paul Müller il contributo scritto in onore del prof. Peter Liver per sapere se potesse divenire una tesi. Essa non risultava nemmeno lesiva della personalità se veniva collegata all'altra affermazione secondo cui non sarebbe stato possibile trovare un editore disposto a stampare una miscellanea per i 60 anni dell'attore, atteso che la reputazione dell'interessato non veniva sminuita in modo sensibile.
10.2 Il ricorrente pretende che le predette notizie non sono vere e che se prese insieme erano intese a svilire la sua attività culturale e il valore delle sue opere. Afferma segnatamente che il suddetto contributo dottrinale era stato trasmesso al prof. Jörg P. Müller dal prof. Gygi.
10.3 Occorre innanzi tutto rilevare che la critica dell'accertamento contenuto nella sentenza impugnata, secondo cui il ricorrente medesimo aveva inviato al prof. Müller la sua dissertazione, viene già smentita dalla lettera del 28.9.72 pure menzionata nel ricorso. In tale missiva il ricorrente aveva infatti testualmente scritto al predetto docente universitario di aver fatto in modo che il suo ufficio di Lugano gli facesse pervenire, senza uno scritto accompagnatorio, il suo studio sulla tutela dell'ordinamento costituzionale ("Sehr geehrter Professor Müller, im Einverständnis mit Prof. Gygi habe ich mein Büro in Lugano veranlasst, Ihnen ohne Begleitschreiben meine Studie über Verfassungsschutz zukommen zu lassen"). La notizia non risulta pertanto fallace e appare del tutto inidonea a sminuire la considerazione professionale o sociale di un affermato avvocato e uomo politico. Non si vede poi nemmeno in che modo l'altra notizia, secondo cui diversi editori avrebbero discretamente rinunciato a stampare una miscellanea di scritti raccolti dalla moglie del ricorrente per il suo sessantesimo compleanno riesca a lederne la personalità, in particolare se si considera che per essere giuridicamente rilevante, il pregiudizio deve raggiungere una certa intensità (supra, consid. 4.1).
10.3 Occorre innanzi tutto rilevare che la critica dell'accertamento contenuto nella sentenza impugnata, secondo cui il ricorrente medesimo aveva inviato al prof. Müller la sua dissertazione, viene già smentita dalla lettera del 28.9.72 pure menzionata nel ricorso. In tale missiva il ricorrente aveva infatti testualmente scritto al predetto docente universitario di aver fatto in modo che il suo ufficio di Lugano gli facesse pervenire, senza uno scritto accompagnatorio, il suo studio sulla tutela dell'ordinamento costituzionale ("Sehr geehrter Professor Müller, im Einverständnis mit Prof. Gygi habe ich mein Büro in Lugano veranlasst, Ihnen ohne Begleitschreiben meine Studie über Verfassungsschutz zukommen zu lassen"). La notizia non risulta pertanto fallace e appare del tutto inidonea a sminuire la considerazione professionale o sociale di un affermato avvocato e uomo politico. Non si vede poi nemmeno in che modo l'altra notizia, secondo cui diversi editori avrebbero discretamente rinunciato a stampare una miscellanea di scritti raccolti dalla moglie del ricorrente per il suo sessantesimo compleanno riesca a lederne la personalità, in particolare se si considera che per essere giuridicamente rilevante, il pregiudizio deve raggiungere una certa intensità (supra, consid. 4.1).
11. 11.1 La Corte cantonale ha altresì constatato che le campagne stampa e i confronti all'interno del PLR erano duri e le battaglie di "Gazzetta Ticinese" aspre. Inoltre, i giudizi sull'azione politica divergevano a seconda dei testimoni interpellati, ma che comunque secondo il teste Sergio Salvioni - citato quale fonte nell'articolo - l'interessato era effettivamente "un burattinaio che faceva ballare a piacimento i suoi attori sulla scena politica ed economica senza apparire di persona" e che Werther Futterlieb aveva effettivamente attribuito all'attore il termine di "boa constrictor", seppure in tono scherzoso.
11.2 Il ricorrente contesta di aver inoltrato libelli al proprio partito e ritiene calunniose le asserzioni degli articoli incriminati secondo cui egli sarebbe stato in rottura con quasi tutti coloro che avevano opinioni diverse dalla sua. Sostiene inoltre che l'accusa di essere un burattinaio viene pure messa in relazione con un traffico d'armi della Fulcro, provocando un'ulteriore grave lesione della sua personalità.
11.3 Ancora una volta, visti segnatamente gli incontestati accertamenti di fatto della sentenza impugnata, da cui risultano duri scontri fra le ali del PLR e battaglie di "Gazzetta Ticinese", gli articoli incriminati non potevano essere considerati falsi. Certo, essi contengono delle esagerazioni giornalistiche che non possono essere prese alla lettera, ma queste sono facilmente riconoscibili come tali da un lettore medio. Ne segue - pure considerato il riserbo che il Tribunale federale si impone - che la Corte cantonale non ha violato il diritto su questo punto.
11.3 Ancora una volta, visti segnatamente gli incontestati accertamenti di fatto della sentenza impugnata, da cui risultano duri scontri fra le ali del PLR e battaglie di "Gazzetta Ticinese", gli articoli incriminati non potevano essere considerati falsi. Certo, essi contengono delle esagerazioni giornalistiche che non possono essere prese alla lettera, ma queste sono facilmente riconoscibili come tali da un lettore medio. Ne segue - pure considerato il riserbo che il Tribunale federale si impone - che la Corte cantonale non ha violato il diritto su questo punto.
12. Con riferimento alla vicenda della multa inflittagli a causa di dissodamento abusivo, il ricorrente contesta l'accertamento contenuto nella sentenza impugnata, secondo cui non risulta che un giudice abbia riconosciuto la sua buona fede. Sennonché il ricorrente basa la sua censura sulla lettera inviata al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino in cui ha dichiarato di ritirare il rimedio presentato contro la multa. Tale documento, allestito dal ricorrente medesimo, è del tutto inidoneo a far apparire manifestamente inesatto ai sensi dell'<ref-law> il criticato accertamento di fatto della Corte cantonale. Come già indicato nella sentenza impugnata, la notizia non era falsa nella sua sostanza e il ricorrente, allora uomo politico attivo che si ripresentava alle elezioni federali del 1987, non spiega, né è ravvisabile, perché avrebbe avuto diritto all'oblio (supra, consid. 4.2.3).
12. Con riferimento alla vicenda della multa inflittagli a causa di dissodamento abusivo, il ricorrente contesta l'accertamento contenuto nella sentenza impugnata, secondo cui non risulta che un giudice abbia riconosciuto la sua buona fede. Sennonché il ricorrente basa la sua censura sulla lettera inviata al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino in cui ha dichiarato di ritirare il rimedio presentato contro la multa. Tale documento, allestito dal ricorrente medesimo, è del tutto inidoneo a far apparire manifestamente inesatto ai sensi dell'<ref-law> il criticato accertamento di fatto della Corte cantonale. Come già indicato nella sentenza impugnata, la notizia non era falsa nella sua sostanza e il ricorrente, allora uomo politico attivo che si ripresentava alle elezioni federali del 1987, non spiega, né è ravvisabile, perché avrebbe avuto diritto all'oblio (supra, consid. 4.2.3).
13. Il ricorrente sostiene pure che la Corte cantonale non ha considerato l'effetto lesivo di testi, forme e metodi d'insieme.
13.1 Ora, il Tribunale federale ha già avuto modo di indicare nell'ambito di un'altra causa che difficilmente fattori di giudizio di per sé non illeciti lo diventino per il solo fatto di venire considerati insieme; normalmente avviene piuttosto che una componente sia illecita e contamini pure le altre. Anche nella fattispecie non si vede come una serie di affermazioni non lesive della personalità o non illecite possa divenire un'illecita lesione della personalità se considerata nel suo insieme. Giova poi osservare che, come risulta dalle numerose censure sollevate e trattate nei precedenti considerandi, anche la critica ricorsuale parte in realtà dal presupposto che singole dichiarazioni apparse nei contestati articoli siano illecite. Non si può nemmeno intravedere una campagna stampa contro il ricorrente, atteso che gli sono unicamente stati dedicati pezzi in tre numeri della rivista e tutti apparsi quando egli era ancora vicepresidente del Consiglio degli Stati ed era quindi, quale noto parlamentare federale, un personaggio della storia contemporanea, che doveva tollerare un'ingerenza dei mass media maggiore rispetto ad un comune cittadino, e sulla cui situazione personale nel senso definito al consid. 4.2.3 sussisteva un legittimo interesse del pubblico.
13.2 In definitiva la Corte cantonale non ha ecceduto nel suo margine di apprezzamento negando l'esistenza di illecite lesioni della personalità, tenendo segnatamente conto dell'ingerenza che un membro dell'Assemblea federale deve sopportare al fine di permettere un controllo popolare e dell'interesse del pubblico ad essere informato anche da mass media diffusi prevalentemente in regioni linguistiche diverse da quella in cui abita il deputato.
13.2 In definitiva la Corte cantonale non ha ecceduto nel suo margine di apprezzamento negando l'esistenza di illecite lesioni della personalità, tenendo segnatamente conto dell'ingerenza che un membro dell'Assemblea federale deve sopportare al fine di permettere un controllo popolare e dell'interesse del pubblico ad essere informato anche da mass media diffusi prevalentemente in regioni linguistiche diverse da quella in cui abita il deputato.
14. Così stando le cose, vengono a cadere anche tutte le argomentazioni concernenti il danno e il torto morale nonché la restituzione dell'utile conseguito con le pubblicazioni, né può essere dato seguito alla richiesta di condannare i convenuti alla pubblicazione della traduzione dei dispositivi della presente sentenza. Tali temi presuppongono infatti una lesione della personalità illecita (<ref-law>; <ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.3).
14. Così stando le cose, vengono a cadere anche tutte le argomentazioni concernenti il danno e il torto morale nonché la restituzione dell'utile conseguito con le pubblicazioni, né può essere dato seguito alla richiesta di condannare i convenuti alla pubblicazione della traduzione dei dispositivi della presente sentenza. Tali temi presuppongono infatti una lesione della personalità illecita (<ref-law>; <ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.3).
15. Da quanto precede discende che il ricorso in materia costituzionale si appalesa inammissibile (<ref-ruling> consid. 5), mentre quello in materia civile si rivela, nella misura in cui risulta ammissibile, infondato. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>), mentre non si giustifica assegnare ripetibili agli opponenti, che non essendo stati invitati a presentare una risposta, non sono incorsi in spese per la sede federale.
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso in materia civile è respinto.
2. Il ricorso sussidiario in materia costituzionale è inammissibile.
3. Le spese giudiziarie di fr. 5'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
4. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_005
|
Federation
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civil_law
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nan
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| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A.
A._ (geb. 1963) und B._ (geb. 1960) heirateten am 28. August 1992. Aus ihrer Ehe gingen die Tochter C._ (geb. 1992) und der Sohn D._ (geb. 1995) hervor. Mit Urteil des Tribunal de Première Instance Genève vom 30. April 2003 wurden die Parteien geschieden. In Bezug auf den Kindesunterhalt legte der Entscheid fest:
4. Donne acte aux parties de ce qu'elles s'engagent à subvenir chacune à l'entretien courant des enfants pendant leur période de prise en charge et à se partager les frais nécessaires ainsi que ceux qui ont été décidé d'un commun accord.
5. Donne acte à B._ de ce qu'il s'engage à prendre seul en charge les frais d'écolage de l'institut fréquenté actuellement par les enfants à l'étranger.
Die Kinder besuchten zu dieser Zeit ein Internat in Indien. Die elterliche Sorge wurde den Eltern gemeinsam übertragen.
B.
Am 3. Oktober 2010 leitete B._ ein Abänderungsverfahren ein. Er beantragte die alleinige elterliche Sorge für beide Kinder. Weiter sei die Mutter zu verpflichten, Kindesunterhalt zu bezahlen. Der zuständige Richter teilte B._ am 28. Oktober 2010 mit, dass bezüglich der volljährigen Tochter im Abänderungsverfahren keine Anordnungen mehr getroffen werden könnten, worauf dieser seine Anträge auf den Sohn beschränkte. A._ schloss auf Abweisung. Der Einzelrichter hörte den Sohn D._ am 16. Juni 2011 persönlich an und befragte im Anschluss die Eltern. B._ zog dabei den Antrag auf Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge zurück, machte dies indes schriftlich rückgängig.
Mit Urteil vom 3. Oktober 2011 wies der Einzelrichter des Bezirks Höfe den Antrag auf Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge ab. Er verpflichtete A._ in Abänderung des Scheidungsurteils, B._ für die Ausbildungskosten des Sohnes rückwirkend ab 1. August 2010 bis zur Mündigkeit monatlich Fr. 575.-- zu bezahlen, unter Vorbehalt von <ref-law>.
C.
A._ erhob am 4. November 2011 Berufung gegen dieses Urteil und verlangte dessen Aufhebung. Eventualiter sei das Scheidungsurteil dahingehend abzuändern, dass sie ab dem 4. Monat seit Rechtskraft des Urteils des Bezirksgerichts Höfe Fr. 100.-- und ab dem 7. Monat Fr. 250.-- pro Monat bezahle. Mit Anschlussberufung vom 15. Dezember 2011 beantragte B._ erneut die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge für den Sohn sowie eine Neuberechnung des Anteils, welchen A._ an den Bedarfskosten des Sohnes von mindestens Fr. 2'410.-- übernehmen müsse. A._ schloss auf Abweisung der Anschlussberufung.
Das Kantonsgericht Schwyz wies Berufung und Anschlussberufung mit Urteil vom 12. Juni 2012 ab und bestätigte das Urteil des Einzelrichters des Bezirks Höfe vom 3. Oktober 2011.
D.
Mit Eingabe vom 14. September 2012 hat A._ (nachfolgend Beschwerdeführerin) Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz sei bezüglich Unterhaltspflicht (Ziff. 1) aufzuheben oder eventualiter zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Die vom Kantonsgericht getroffene Kostenregelung (Ziff. 2 und 3) sei ebenfalls aufzuheben und vom Bundesgericht neu festzusetzen, eventualiter zur Neufestsetzung an die Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von B._ (nachfolgend Beschwerdegegner).
Die Vorinstanz schloss in ihrer Stellungnahme vom 12. März 2013 unter Verweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. In seiner Vernehmlassung vom 29. April 2013 beantragt der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegner, die Beschwerde sei abzuweisen. Zudem sei, wenn möglich, der Unterhaltsbeitrag rückwirkend ab 1. April 2010 zuzusprechen (anstatt erst ab 1. August 2010), der Betrag zu erhöhen und das Verfahren auf die mündige Tochter auszudehnen.
Die Beschwerdeführerin gelangte mit Stellungnahme vom 24. Mai 2013 (Postaufgabe) persönlich an das Bundesgericht, bleibt offensichtlich aber anwaltlich vertreten. Sie reicht ein Schreiben ihrer Ärztin vom 24. Mai 2013 sowie Mails der beiden Kinder ein.
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Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten sind die Fr. 30'000.-- übersteigenden vermögensrechtlichen Folgen eines kantonal letztinstanzlichen Entscheides betreffend Abänderung eines Scheidungsurteils (Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1, Art. 90 BGG). Die Beschwerdeführerin ist gemäss <ref-law> zur Beschwerde berechtigt. Die Beschwerdefrist (<ref-law>) ist ebenfalls eingehalten, womit die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich zulässig ist.
1.2. Nachdem das BGG keine Anschlussbeschwerde kennt (zu den vorliegend nicht gegebenen Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise von diesem Grundsatz abgewichen werden kann vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 110 f.) und der Beschwerdegegner gegen den vorinstanzlichen Entscheid keine Beschwerde erhoben hat, ist auf seine über die Abweisung der Beschwerde hinausgehenden Anträge (weitergehende Rückwirkung der Unterhaltsbeiträge, Erhöhung des Betrages, Ausdehnung auf die mündige Tochter) nicht einzutreten.
Die von der Beschwerdeführerin am 24. Mai 2013 eingereichten neuen Beweismittel sind nicht zulässig (<ref-law>).
2.
In rechtlicher Hinsicht sind alle Rügen gemäss Art. 95 f. BGG zulässig und das Bundesgericht wendet in diesem Bereich das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), was heisst, dass es behauptete Rechtsverletzungen (<ref-law>) mit freier Kognition prüft.
Das Bundesgericht ist indes an den von den kantonalen Instanzen festgestellten Sachverhalt gebunden (<ref-law>). Diesbezüglich kann einzig vorgebracht werden, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden (<ref-law>) oder er beruhe auf einer anderen Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> (z.B. <ref-law> oder <ref-law>). Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
Willkür (<ref-law>) in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges Beweismittel, das für den Entscheid wesentlich sein könnte, unberücksichtigt gelassen hat oder wenn es auf Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen getroffen hat. Vorausgesetzt ist dabei, dass die angefochtene Tatsachenermittlung den Entscheid im Ergebnis und nicht bloss in der Begründung als willkürlich erscheinen lässt (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 234; <ref-ruling> E. 4.2 S. 560).
3.
3.1. Gemäss den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil, besuchten die beiden Kinder seit der Scheidung der Eltern im Jahr 2003 ein Internat in Indien. Wie im Scheidungsurteil vorgesehen, sei der Vater für diese Schulkosten der Kinder alleine aufgekommen. Nachdem die Tochter C._ an eine amerikanische Schule gewechselt habe, sei ihr der Sohn D._ nachgefolgt und besuche seit August 2010 die Lutheran High School of Saint Charles County in den USA. Auch nach dem Umzug in die USA habe unbestrittenermassen der Beschwerdegegner alleine die Kosten des Sohnes (wie auch der vom vorliegenden Verfahren nicht betroffenen Tochter) bezahlt. Die Schul- und übrigen Unterhaltskosten von D._ in den USA bezifferte die Vorinstanz auf rund Fr. 1'760.-- pro Monat.
3.2. Die Beschwerdeführerin sei zu 50% in der Personalabteilung der Stadt Genf angestellt und habe 2010 ein Nettomonatseinkommen von Fr. 3'430.-- erzielt, im Jahr 2011 leicht weniger. Indes sei ihr rückwirkend ab 1. August 2010 ein hypothetisches Einkommen von Fr. 5'700.-- anzurechnen. Dem stehe ein monatlicher Bedarf von Fr. 4'002.-- gegenüber. Sie sei wieder verheiratet.
Der Beschwerdegegner arbeite zu 100% im IT-Bereich bei der UBS in Zürich. Sein monatliches Nettoeinkommen betrage Fr. 10'346.--. Bei seinem Bedarf sei von nicht weniger als Fr. 4'000.-- auszugehen. Hinzu kämen die Unterhaltskosten der mündigen Tochter, für welche er unbestrittenermassen aufkomme.
3.3. Ausgehend von diesen Sachverhaltsfeststellungen und in Erwägung, dass das Scheidungsurteil nur die Kostentragung für das Internat in Indien geregelt habe und die Schul- und Unterhaltskosten seit dem Wechsel in die USA wesentlich höher seien, befand die Vorinstanz, es liege eine erhebliche Veränderung der Verhältnisse vor, welche eine Neuregelung der Unterhaltsfrage rechtfertige. Eine allfällige Unterhaltspflicht könne die Beschwerdeführerin nicht mit der Begründung in Abrede stellen, sie sei mit dem Schulwechsel nicht einverstanden gewesen.
Angesichts eines monatlichen Überschusses der Beschwerdeführerin von rund Fr. 1'700.-- und eines solchen des Beschwerdegegners von Fr. 6'350.-- (vor Abzug der Unterhaltskosten für die Tochter), erachtete die Vorinstanz eine Beteiligung der Beschwerdeführerin von Fr. 575.-- (d.h. rund ein Drittel der monatlichen Ausbildungskosten des Sohnes) für angemessen.
4.
Die Beschwerdeführerin bestreitet die Veränderung der Verhältnisse im Sinne von <ref-law> nicht. Sie wehrt sich aber in verschiedener Hinsicht gegen die Anrechnung des hypothetischen Einkommens.
4.1. In erster Linie rügt sie, die Vorinstanz habe in willkürlicher Würdigung des vorgelegten Arztzeugnisses darauf geschlossen, dass sie mehr als 50% arbeiten könne.
4.1.1. Dem Arztzeugnis von Dr. E._ vom 2. November 2011 lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren 2005 und 2006 Eierstockzysten operieren lassen musste. Im Jahr 2007 musste die linke Nebenniere infolge eines Tumors entfernt werden. Weiter hält die Ärztin fest:
"Madame A._ continue à présenter des accès de céphalées et de palpitations faisant évoquer une récidive du phéochromocytome, ce qui a pu être exclu en février 2010, mais est toujours possible dans l'avenir. (...) il est médicalement déconseillé que Madame A._ augmente son temps de travail à plus de 50%, adapté à ses possibilités actuelles et qui pourrait être délétère."
4.1.2. Die Vorinstanz erwog, dem Arztzeugnis sei kein Beweis einer anhaltenden Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu entnehmen. Die Operationen hätten vor fünf Jahren und mehr stattgefunden und sprächen per se nicht gegen eine Erhöhung des Arbeitspensums.
Die Beschwerdeführerin bringt demgegenüber vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht nur auf die früheren Operationen abgestützt. Das Arztzeugnis müsse so verstanden werden, dass die gesundheitlichen Beschwerden weiterhin bestünden und eine Erhöhung des Arbeitspensums nicht möglich sei. Zudem habe sie bereits in ihrer Klagebegründung vom 7. Oktober 2010 darauf hingewiesen, dass sie nach der vollzeitlichen Vertretung einer Kollegin im Dezember 2009 unmittelbar wieder Probleme gehabt habe. Der Beschwerdegegner ist demgegenüber der Ansicht, die Interpretation der Beschwerdeführerin gehe über die französische Wortbedeutung hinaus; es sei der Vorinstanz in ihrer Auslegung beizupflichten.
4.1.3. Das Arztzeugnis erwähnt keine Arbeitsunfähigkeit (auch nicht eine teilweise Arbeitsunfähigkeit). Im Übrigen kann das Arztzeugnis, wie die verschieden Interpretationen durch die Vorinstanz und die Parteien zeigen, unterschiedlich ausgelegt werden. Weitere Arztzeugnisse hat die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren nicht vorgelegt. Auch bezüglich der behaupteten Verschlechterung nach der Vertretung ihrer Kollegin bringt sie keinerlei Belege bei, obwohl es im Falle wesentlicher gesundheitlicher Beschwerden solche hätte geben müssen. Der Schluss der Vorinstanz, dass keine gesundheitlichen Gründe gegen eine Ausdehnung des Arbeitspensums sprächen, ist daher nicht willkürlich.
4.2. Sodann kritisiert die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Feststellung als willkürlich, dass sie ihr Arbeitspensum freiwillig reduziert habe. Die Reduktion sei aufgrund ihrer Krankheit und der Operationen erfolgt.
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Parteien im Scheidungszeitpunkt von einer vollzeitlichen Arbeitstätigkeit der Beschwerdeführerin ausgegangen seien, was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet. Ob die Reduktion des Pensums danach freiwillig erfolgte oder nicht, ist irrelevant. Vorliegend entscheidend ist, dass gegenwärtig keine Arbeitsunfähigkeit nachgewiesen ist (vgl. vorstehend E. 4.1), womit sie mehr als 50% arbeiten kann.
4.3. Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin, dass ihr die Vorinstanz willkürlich fehlende Arbeitsbemühungen vorgeworfen habe. Aufgrund ihres Gesundheitszustands habe sie gar keine Arbeitsbemühungen tätigen müssen.
Angesichts des Ergebnisses in Erwägung 4.1.3 ist diese Rüge gegenstandslos.
4.4. Ihre weiteren Einwendungen gegen die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens erschöpfen sich in appellatorischer Kritik (die Vorinstanz habe ihr quasi vorgeworfen, kein IV-Verfahren eingeleitet zu haben, und gleichzeitig gesundheitliche Einschränkungen verneint; die Beweise seien willkürlich gewürdigt worden; es fehle eine reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung). Mit den Erwägungen der Vorinstanz, wonach sie seit der Scheidung 2003 zumindest mehrheitlich arbeitstätig gewesen sei, dass sie keine Kinderbetreuungspflichten habe, dass eine Erhöhung unter Berücksichtigung der Ausbildung, ihres Alters und der Berufserfahrung möglich sei und dass sie auch nicht geltend gemacht habe, die Arbeitsmarktverhältnisse würden kein 100%-Pensum zulassen, setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Überdies beanstandet sie mit keinem Wort die von der Vorinstanz ermittelte Höhe des angerechneten hypothetischen Einkommens.
Vor diesem Hintergrund ist keine Willkür dargetan, wenn die Vorinstanz befand, dass der Beschwerdeführerin durch Erhöhen des Arbeitspensums das Erzielen eines Einkommens von Fr. 5'700.-- möglich und zumutbar sei.
5.
Zu prüfen bleibt die Rüge der Beschwerdeführerin, dass nicht rückwirkend ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden könne.
5.1. Die Vorinstanzen bestimmten den 1. August 2010 als massgebliches Datum, was sich mit dem Schulantritt des Sohnes in den USA deckt. Sie begründeten dies damit, dass die Parteien bereits im Februar desselben Jahres gewusst hätten, dass der Sohn dort eingeschult werde, womit die Beschwerdeführerin genügend Zeit gehabt hätte, sich auf die neuen Gegebenheiten einzustellen, d.h. ihr Arbeitspensum auszudehnen. Die Vorinstanz stützt sich namentlich auf ein Dokument vom 6. Oktober 2009, in welchem der Beistand der Kinder die Beschwerdeführerin auf ihre Unterhaltspflicht hingewiesen habe, sowie auf einen Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 24. Februar 2010.
5.2. Die Beschwerdeführerin wendet ein, beim Schreiben des Beistands vom 6. Oktober 2009 habe es sich um eine E-Mail gehandelt, welche nur die Tochter betroffen habe. Auch dem Beschluss der Vormundschaftsbehörde habe sie nichts in Bezug auf eine konkrete Unterhaltspflicht zugunsten des Sohnes entnehmen können. Die Abänderungsklage sei vom Beschwerdegegner am 3. Oktober 2010 eingeleitet worden, das Urteil sei am 3. Oktober 2011 ergangen und sei noch nicht rechtskräftig. Indem die Vorinstanz für die Anrechnung des hypothetischen Einkommens auf den 1. August 2010 abgestellt habe, sei ihr keine angemessene Übergangsfrist gewährt worden. Ihr sei eine solche Frist (ab Rechtskraft des Urteils, welches sie zur Unterhaltszahlung verpflichte) zu gewähren.
Der Beschwerdegegner äussert sich in seiner Vernehmlassung ausführlich dazu, dass die Beschwerdeführerin gewusst habe, dass der Sohn in eine amerikanische Schule wechseln werde. Ausserdem macht er geltend, es seien bereits vor dem Schulantritt im August 2010 höhere Kosten angefallen, weshalb er um Zusprechung der Beiträge ab April 2010 und ausserdem einen höheren Betrag verlange (vgl. hierzu E. 1.2 ).
5.3. Im Scheidungsurteil vom 30. April 2003 war die Unterhaltsfrage zwischen den Parteien auf der Basis einer Scheidungskonvention geregelt worden. Die Beschwerdeführerin musste nach dieser Regelung für keine Schulkosten aufkommen. Das Urteil sah zudem keine automatische Anpassung vor für den Fall, dass die Kinder die Schule wechseln sollten.
Bejaht der Richter die Pflicht zur Aufnahme oder Ausweitung der Erwerbstätigkeit und verlangt er von der betreffenden Partei durch die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens eine Umstellung ihrer Lebensverhältnisse, ist der verpflichteten Partei hinreichend Zeit zu lassen, die rechtlichen Vorgaben in die Tat umzusetzen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 421; <ref-ruling> E. 5 S. 17).
Vorliegend durfte die Beschwerdeführerin grundsätzlich vom Bestand des Scheidungsurteils ausgehen und musste sie erst mit der Kenntnisnahme des Abänderungsgesuchs des Beschwerdegegners vom 3. Oktober 2010 damit rechnen, dass sie an den Unterhalt des Sohnes einen Beitrag zu leisten und hierfür ihre Arbeitstätigkeit auszudehnen hätte. Ab diesem Zeitpunkt ist ihr eine Übergangsfrist zu gewähren, wobei unter den gegebenen Umständen rund sechs Monate als angemessen erscheinen.
Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen und der Beginn der Unterhaltspflicht auf den 1. April 2011 festzusetzen.
6.
Angesichts des Ausgangs des Verfahrens sind die Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren der Beschwerdeführerin zu 3/4 und dem Beschwerdegegner zu 1/4 aufzuerlegen. Die Parteikosten sind wettzuschlagen (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 BGG).
Sowohl das Kantonsgericht Schwyz als auch das Bezirksgericht Höfe haben die Gerichtskosten den Parteien je hälftig auferlegt und die Parteikosten wettgeschlagen. Es besteht kein Anlass, die kantonale Kostenregelung abzuändern (vgl. auch <ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde und dahingehender Abänderung des Urteils des Kantonsgerichts Schwyz vom 12. Juni 2012 wird der Beginn der Unterhaltspflicht der Beschwerdeführerin auf den 1. April 2011festgelegt.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren von insgesamt Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin zu 3/4 und dem Beschwerdegegner zu 1/4 auferlegt.
3.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Juni 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Die Gerichtsschreiberin: Friedli-Bruggmann
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| 2,001 |
it
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Ritenuto in fatto :
A.- Con istanza 22 maggio 2000 Y._ ha chiesto nei confronti di X._ e Z._ il sequestro fino a concorrenza di fr. 997'365.-- di qualsiasi avere intestato alle debitrici presso la W._ S.A. di Lugano.
L'istante ha rilevato di aver ordinato da Z._, per la quale fungeva da intermediaria X._, orologi di marca K._ e di aver invece ricevuto orologi di scarsa qualità, di un'altra marca. Y._ ha inoltre precisato di aver aperto due lettere di credito che le predette società hanno incassato tramite la W._ S.A. di Lugano, mediante presentazione di documenti previsti dall'accordo documentario (fatture definitive e airways bills), nonché l'elenco dettagliato della merce (packing list).
Essa pretende di conseguenza di essere creditrice verso le citate società, economicamente appartenenti alla stessa persona, dell'importo versato, pari a fr. 977'365.--.
Il Pretore del distretto di Lugano ha dapprima decretato il sequestro e l'ha poi revocato nell'ambito della procedura di opposizione. Con sentenza 3 maggio 2001 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita da Y._, ha annullato la decisione del Pretore e in sua riforma ha respinto l'opposizione al sequestro e ha ordinato la restituzione delle garanzie in precedenza ordinate dal primo giudice, perché le richiedenti non hanno dimostrato di poter subire un danno, in particolare non hanno sostanziato con prove - facilmente fornibili - che il sequestro ha dato esito positivo e in quale misura.
B.- Il 6 giugno 2001 X._ ha interposto un ricorso di diritto pubblico contro la sentenza dei giudici cantonali, chiedendo al Tribunale federale di annullarla.
Rimprovera al giudizio impugnato arbitrio nella valutazione della verosimiglianza richiesta in punto all'esistenza del credito, nonché nella determinazione di un legame sufficiente con la Svizzera; requisito invero previsto dalla legge per il sequestro di beni di debitori dimoranti all' estero. Sui motivi, si dirà di seguito. Non è stata chiesta una risposta al ricorso.
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Considerando in diritto :
1.- Interposto in tempo utile contro una decisione cantonale di ultima istanza in tema di opposizione al sequestro per violazione dell'<ref-law> , il ricorso di diritto pubblico è per principio ricevibile (Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: RDS 1997/II pag. 483 e rif. ; SJ 120/1998, pag. 146 consid. 2, non pubblicato nella <ref-ruling>).
2.- a) La ricorrente sostiene che il credito - contrariamente a quanto previsto dalla legge - non ha un legame sufficiente con la Svizzera, poiché il pagamento mediante credito documentario è avvenuto nel 1998 e il denaro è stato immediatamente incassato, di guisa che a due anni di distanza non esiste più nessun legame con la Svizzera.
Valesse il contrario, si protrarrebbero all'infinito i limiti temporali del sequestro contro debitori esteri.
b) I giudici cantonali hanno reputato adempiuto il requisito di un legame sufficiente, perché per contratto il saldo del prezzo della vendita della merce doveva essere pagato in Svizzera mediante l'apertura e la negoziazione di due crediti documentari tramite una banca di Lugano, ciò che in realtà è avvenuto.
c) Secondo l'<ref-law> è - tra altro - dato un caso di sequestro per crediti scaduti nei casi in cui il debitore non dimori in Svizzera e il credito abbia un legame sufficiente con la Svizzera.
In concreto, la lite sorge da un contratto di vendita di orologi di marca K._. Si tratta quindi di un contratto bilaterale, e meglio sinallagmatico (Koller, Commento basilese, n. 7 ad <ref-law>; Bucher, Commento basilese, Oss. prel. agli art. 1-40 CO, n. 24), nel quale alla fornitura della merce corrisponde la controprestazione del pagamento del prezzo, di guisa che l'esecuzione in Svizzera di una delle due prestazioni basta, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (<ref-ruling>, con rinvii, Stoffel, Commento basilese, n. 85 i.f. ad <ref-law>), per ammettere un legame con la Svizzera ai sensi dell'<ref-law>. Con riferimento a quest'ultimo tema, il gravame s'avvera quindi d'acchito destituito di pertinenza.
3.- a) La ricorrente censura il criterio di verosimiglianza applicato dalla Corte cantonale. Inoltre nel caso in esame decisiva per la verosimiglianza è la prova dei difetti, che però, sempre secondo la ricorrente, non sono stati accertati sulla merce spedita, ma su quella che la sequestrante ha reputato opportuno mostrare.
b) I giudici cantonali hanno indicato che la qui ricorrente non nega che la sequestrante abbia ordinato orologi di marca K._ e nemmeno pretende che doveva invece trattarsi di orologi di altra marca. Essi hanno poi ritenuto sufficientemente verosimile la violazione contrattuale sulla base di un rapporto di una società nipponica, la quale il 16 ottobre 1998 ha ispezionato la merce che a detta della sequestrante era stata inviata dalla qui ricorrente.
Secondo la ditta incaricata dell'esame, verosimilmente autorizzata dal Governo giapponese alla certificazione di merci, almeno nel campo marittimo, gli orologi K._ non facevano parte della spedizione. Inoltre, secondo la sentenza impugnata, il fatto che le casse siano state aperte dalla sequestrante e non in sede doganale non appare inusuale, atteso che le parti intrattenevano relazioni commerciali da tempo. Ad ogni buon conto, le indicazioni relative alla spedizione dei pacchi contenute nei rapporti d' ispezione corrispondono a quelle della polizza di carico, di guisa che appare verosimile trattarsi degli imballaggi spediti dalla qui ricorrente. È ben vero che tra l'arrivo della merce in Giappone (26 settembre 1998) e l'ispezione da parte della ditta certificante (16 ottobre 1998) è trascorso un certo tempo e che la merce avrebbe anche potuto essere sostituita: in assenza di ogni e qualsiasi elemento di sospetto, la probabilità di una simile ipotesi appare nondimeno remota e non eccede il 66%. Essa non è quindi idonea a sovvertire la verosimiglianza dell'inadempimento contrattuale emergente dalle altre circostanze. Altri elementi militano inoltre a favore della tesi della sequestrante:
il blocco interno da parte della banca dei fondi incassati dalla qui ricorrente, la differenza di peso pro unità tra una precedente fornitura di orologi K._ (kg 0,5) e quella in discussione (kg 0,11), esperienze simili subite da altre società, rapporto d'ispezione di un' altra ditta, che tuttavia non descrive le differenze apparentemente riscontrate, dichiarazioni agli atti (seppure effettuate da una persona vicino alla sequestrante, dato che gli orologi sono stati ordinati per suo tramite). In queste condizioni - sempre secondo i giudici cantonali - le possibilità della sequestrante di ottenere ragione in una causa di merito non appaiono senza fondamento e sono almeno di una su tre, ciò che può bastare per ammettere la verosimiglianza del credito.
c) Per ottenere il sequestro il creditore deve rendere almeno verosimile - tra altro - l'esistenza del credito (<ref-law>). Anche se le esigenze poste al grado di verosimiglianza non devono essere troppo elevate (Reeb, op. cit. , pag. 464 e rif. ; Stoffel, op.
cit. , n. 3 segg. all'<ref-law> e rinvii; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillites et concordat, 3a ed., pag. 376; Ottomann, Der Arrest, in RDS 1996/I pag. 252), un cominciamento di prova appare nondimeno necessario, atteso che semplici affermazioni di parte non bastano, anche se possono apparire plausibili, a sostanziare la verosimiglianza (Walder, Fragen der Arrestbewilligungspraxis, pag. 3 segg. e rinvii).
L'esposizione teorica contenuta nella sentenza cantonale, intesa a esigere un grado di verosimiglianza di almeno il 33,3%, può anche apparire estremamente discutibile già per il fatto che la valutazione rientra nel potere di apprezzamento e discrezionalità del giudice e non si lascia determinare con matematica precisazione. La verosimiglianza del credito va valutata alla luce di tutte le circostanze emergenti dagli elementi probatori dell'incarto e può dipendere anche dalla natura della lite (Breitschmid, Übersicht zur Arrestbewilligungspraxis nach revidiertem SchKG, in: AJP 1999, pag. 1008 seg.). Sapere se nel concreto caso il grado di verosimiglianza richiesto dal diritto federale sia raggiunto è una questione che attiene all'apprezzamento delle prove (sentenza 21 maggio 1996 della II Corte civile pubblicata in: SJ 1996, pag. 687 seg.). In questo ambito alle autorità cantonali compete un ampio potere di apprezzamento:
il Tribunale federale esercita il suo potere d' esame solo con ritegno e non sostituisce il proprio apprezzamento a quello del giudice cantonale. La decisione impugnata sarà di conseguenza annullata solo se la discrezionalità dell'autorità cantonale si appalesa arbitraria ossia apertamente insostenibile, oppure manifestamente incompatibile con il sentimento di giustizia ed equità, ovvero ancora in crasso contrasto con circostanze rilevanti o fondata su punti di vista del tutto ininfluenti (<ref-ruling> consid. 1 b). Giova infine ricordare che il Tribunale federale annulla una decisione solo se essa si rivela arbitraria nel risultato: il semplice fatto che la sua motivazione può apparire insostenibile non è sufficiente per riconoscerne l' arbitrarietà (<ref-ruling> consid. 2b).
Ora, in concreto, la sentenza cantonale appare del tutto sostenibile in punto alla verosimiglianza del credito, atteso che essa ha tenuto conto del rapporto di constatazione dei difetti della spedizione allestito da una ditta specializzata e verosimilmente autorizzata dal Governo giapponese alla certificazione di merci e di una serie di altri elementi (rapporti commerciali esistenti da tempo, manifesta differenza di peso pro unità di orologio K._ tra una fornitura precedente corretta (kg 0,5) e quella in discussione (kg 0,11), esperienze simili subite da altre ditte, blocco interno dei fondi della qui ricorrente da parte della banca, coerenza tra i dati della polizza di carico e quelli degli accertamenti ispettivi, rapporto di ispezione di altra ditta, dichiarazioni agli atti) che ne rafforzano ulteriormente la credibilità. Alla richiesta della sequestrante, la ricorrente altro non ha eccepito se non la possibilità da parte della prima di aver sostituito la merce ricevuta con altra, che ha poi fatto sottoporre a esame e verifica. Senonché, tale circostanza - rimasta mera affermazione di parte - appare del tutto virtuale e non si fonda su nessun inizio di prova e non permette di conseguenza di considerare arbitraria la conclusione dei giudici cantonali, che dall'insieme delle circostanze sopra ricordate hanno ritenuto verosimile la fornitura difettosa emergente dagli atti.
4.- Da quanto precede discende che il ricorso s'avvera infondato e, come tale, va respinto. La tassa di giustizia segue la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). Alla controparte, che non ha dovuto presentare osservazioni, non vanno riconosciute ripetibili.
|
Per questi motivi
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 20'000.-- è posta a carico della ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_005
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| 2,001 |
de
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A.- Die 1960 geborene B._ war als Hilfsarbeiterin bei der Firma Z._ AG angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfall und Berufskrankheit versichert. Während eines Ferienaufenthaltes in Y._ verschlimmerte ein am 5. August 1994 erlittener Sturz vorbestehende lumbale Rückenbeschwerden. Die SUVA übernahm zunächst die Heilbehandlung und erbrachte Taggelder, ehe sie mit Verfügung vom 12. Februar 1996 die Leistungen per 5. Februar 1996 einstellte. Mit Einsprache machte B._ geltend, nicht nur unter den Folgen des Unfalls vom 5. August 1994 zu leiden, sondern darüber hinaus auch an den Folgen eines Distorsionstraumas der Halswirbelsäule (HWS), das sie zuvor bei einem Verkehrsunfall auf der Autofahrt nach Y._ am 16. Juli 1994 erlitten habe. Nach weiteren Abklärungen hielt die SUVA mit Entscheid vom 26. März 1997 an ihrer Auffassung fest.
Mit Rückfallmeldung vom 24. März 1998 reichte B._ neue medizinische Akten zur HWS-Problematik ein. Die SUVA verweigerte daraufhin mit Verfügung vom 5. Juni 1998 Versicherungsleistungen, was sie mit Einspracheentscheid vom 11. November 1998 bestätigte.
B.- Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies eine hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 8. September 2000 ab.
C.- B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Begehren, der vorinstanzliche Entscheid wie auch der Einspracheentscheid vom 11. November 1998 seien aufzuheben und die Angelegenheit sei für weitere Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei die SUVA zu verpflichten, ihr über den 5. Februar 1996 hinaus die gesetzlichen Versicherungsleistungen zu erbringen. Gleichzeitig liess B._ beantragen, die Kosten der von ihr zusätzlich getätigten medizinischen Abklärungen seien der Anstalt zu überbinden.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Antrag auf Übernahme von Abklärungskosten ist mit keinem Wort begründet. So fehlt es bereits an Ausführungen dazu, welche medizinischen Untersuchungen von diesem Rechtsbegehren erfasst sein könnten. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher in diesem Punkt wegen fehlender Begründung nicht einzutreten (Art. 108 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 132 OG; <ref-ruling> Erw. 1a).
2.- a) Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen) zutreffend wiedergegeben. Darauf ist zu verweisen.
b) aa) Sodann hat die Vorinstanz in einlässlicher Würdigung der Parteivorbringen sowie der Akten eingehend dargetan, weshalb die erstmals von Prof. S._, Klinik X._, am 29. Mai 1996 aufgegriffene, später von weiteren Ärzten übernommene Diagnose eines Status nach Verletzung der HWS nicht überzeugt und damit die zum Zeitpunkt der Leistungseinstellung wie auch des Einspracheentscheides (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweis) vorhanden gewesenen Beschwerden nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in einen natürlichen Kausalzusammenhang mit dem Unfallereignis vom 16. Juli 1994 zu bringen sind. Dabei hat das kantonale Sozialversicherungsgericht zur Begründung einerseits die ungesicherten Angaben zum Unfallhergang selbst angeführt, aber auch die zahlreichen in der Schweiz erstellten medizinischen Berichte. Wie es zutreffend festgehalten hat, findet sich in diesen erstmals rund 17 Monate nach dem Unfallereignis im Gutachten des Dr. L._ vom 27. Dezember 1995 ein Hinweis auf Beschwerden im Bereich der HWS; Kopfschmerzen und Schwindelgefühle als für ein HWS-Schleudertrauma typische Beschwerdesymptome (<ref-ruling>, 117 V 360 Erw. 4b) werden gar erst weitere 1 1/2 Jahre später, am 2. Juni 1997, erstmals in der Krankengeschichte des Prof. S._ genannt. Auf die vorinstanzlichen Erwägungen ist zu verweisen.
bb) An diesem Ergebnis vermag der Einwand nichts zu ändern, es habe mit den am 5. August 1994 anlässlich eines anderen Unfalles erlittenen Kreuzschmerzen zuallererst ein anderes Leiden im Vordergrund gestanden, weshalb die Beschwerdeführerin den Autounfall vom 16. Juli 1994 sowie damit zusammenhängende Beschwerden zunächst weder der SUVA noch den sie behandelnden Ärzten gegenüber speziell erwähnt habe. Wie von der Vorinstanz unter Hinweis auf die widersprüchlichen Angaben der Beschwerdeführerin zum die vorbestehenden Kreuzbeschwerden verschlimmernden Unfall vom 5. August 1994 zutreffend festgestellt hat, ist es am naheliegendsten, dass der Autounfall und seine Folgen für die Beschwerdeführerin erst im Zusammenhang mit der Einstellung der Versicherungsleistungen per 5. Februar 1996 eine gewisse Bedeutung erlangt haben. Soweit die Versicherte ferner auf die im Jahre 1998 erstatteten Gutachten der Neurologen Dr. A._ vom 7. Januar 1998, sowie Dr. R._ vom 18. August 1998 verweist, so geht Dr. A._ in aktenwidriger Weise von einer direkt im Anschluss an den Unfall vom 16. Juli 1994 gestellten Diagnose einer Commotio cerebri und eines HWS-Schleudertraumas aus; Dr. R._ seinerseits nimmt die Schilderungen der Versicherten über den Unfallhergang unwidersprochen auf und geht von seit dem Unfall permanent bestehenden Nacken- und Kopfschmerzen aus, wofür es in den Akten aber keine Anhaltspunkte gibt. Zuletzt durfte die Vorinstanz entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung auf weitere Abklärungen verzichten, da hievon keine neuen Erkenntnisse erwartet werden konnten (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis; SVR 2001 IV Nr. 10 Erw. 4b S. 28).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 31. Dezember 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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[]
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| 2,013 |
fr
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Faits:
A. A.a S._, née en 1968 et mère de trois enfants, travaillait comme femme de chambre dans un hôtel à Z._ depuis le mois de mai 1999. Mise en arrêt total de travail à partir du mois d'octobre 2001, elle a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité le 27 novembre 2002. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a recueilli divers avis médicaux, dont ceux de la doctoresse U._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie et psychiatre traitant, et du docteur R._, spécialiste FMH en rhumatologie et en médecines interne, physique et réhabilitation, manuelle et du sport. Par décision du 6 octobre 2005, il a nié le droit de l'assurée à toute prestation.
A la suite de l'opposition de S._, l'office AI a confié une expertise psychiatrique au docteur B._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, qui a conclu, dans son rapport du 15 mai 2007, à l'absence de limitations fonctionnelles sur le plan strictement psychiatrique. Après avoir requis l'avis de son Service médical régional (SMR), l'office AI a maintenu le refus de toute prestation, par décision sur opposition du 16 juillet 2008.
A.b Cette décision a été annulée sur recours de l'assurée par le Tribunal cantonal des assurances de la République et canton de Genève (aujourd'hui, Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales), qui a renvoyé la cause à l'administration pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision (jugement du 22 mai 2009).
En conséquence, l'office AI a mandaté le Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité (COMAI) pour une expertise. Dans leur rapport du 5 mai 2010, les docteurs O._, spécialiste FMH en rhumatologie, et D._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, ont diagnostiqué des rachialgies communes chroniques sur troubles statiques et dégénératifs de la colonne vertébrale associant spondylolisthésis et hernie discale médiane, une épaule douloureuse gauche sur tendinite chronique de la coiffe, bursite chronique sous acromio-deltoïdienne et conflit sous-acromial, ainsi qu'un trouble spécifique de la personnalité sous forme d'une personnalité paranoïaque partiellement décompensé depuis probablement 2002. Selon les experts, ces atteintes avaient des répercussions sur la capacité de travail; en revanche, les diagnostics également posés de syndrome douloureux chronique des ceintures sans lésion anatomique susceptible de l'expliquer, assimilable à une fibromyalgie, de syndrome douloureux du compartiment antérieur des genoux, d'obésité, de syndrome somatoforme douloureux persistant depuis 2001 et d'épisode dépressif moyen avec syndrome somatique depuis 2001 n'avaient pas d'effet négatif sur la capacité de travail. Les médecins ont encore écarté le diagnostic de syndrome de Sjögren, qui avait été posé antérieurement par le docteur R._, ainsi que celui d'algodystrophie. Ils ont conclu que l'assurée n'était plus en mesure d'exercer son ancienne activité de femme de chambre, mais disposait en revanche d'une capacité de travail de 80 % dans une activité adaptée (légère, en position assise et n'impliquant pas de travaux en hauteur, ni de travail en équipe), sans diminution de rendement.
Fort de ces conclusions, l'office AI a rendu une décision, le 28 juin 2011, par laquelle il a derechef nié le droit de S._ à des prestations de l'assurance-invalidité (rente d'invalidité et mesures professionnelles), motif pris d'un taux d'invalidité (de 19,52 %) insuffisant pour ouvrir un tel droit.
B. S._ a déféré cette décision à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, en concluant principalement à ce que lui soit reconnu le droit à une rente entière d'invalidité; elle a également produit deux avis de la doctoresse U._ des 28 août et 19 octobre 2011. L'office AI a conclu au rejet du recours, en se référant à deux prises de position du SMR des 20 novembre et 21 décembre 2011. Statuant le 30 août 2012, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice genevoise a débouté l'assurée.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, S._ demande au Tribunal fédéral d'annuler ce jugement, en concluant, sous suite de dépens, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire "neutre et indépendante". Elle sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire en ce qui concerne le paiement des frais judiciaires .
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit selon l'art. 95 sv. LTF. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Cette disposition lui donne la faculté de rectifier ou compléter d'office l'état de fait de l'arrêt attaqué dans la mesure où des lacunes ou erreurs dans celui-ci lui apparaîtraient d'emblée comme manifestes. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>).
2. Au vu des conclusions du recours, le litige porte sur le droit de la recourante à une rente de l'assurance-invalidité, singulièrement sur le point de savoir si une expertise médicale judiciaire doit être mise en oeuvre comme le requiert la recourante. A cet égard, le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales et la jurisprudence applicables en l'espèce; il suffit donc d'y renvoyer.
3. 3.1 Se plaignant tout d'abord d'un déni de justice, la recourante reproche aux premiers juges de n'avoir pas statué sur la question de la valeur probante des rapports du SMR (des 20 novembre et 21 décembre 2011), qui n'avaient pas été signés par leur auteur, identifié seulement par une série de lettres ("Dr X._", respectivement "Y._"). Selon elle, les "rapports médicaux codés" constitueraient une pratique généralisée du SMR, de sorte qu'une réponse aurait dû être apportée sur la manière de prendre en considération ces documents.
3.2 Selon la jurisprudence, une autorité qui ne traite pas un grief relevant de sa compétence, motivé de façon suffisante et pertinente pour l'issue du litige, commet un déni de justice formel proscrit par l'art. 29 al. 1 Cst. (<ref-ruling> consid. 3a p. 117 s.; arrêt du Tribunal fédéral 9C_699/2011 du 21 mai 2012 consid. 5.2).
En l'occurrence, le grief de la recourante tombe à faux. Les premiers juges ont en effet examiné l'argumentation de la recourante relative à l'absence de valeur probante des rapports du SMR, en considérant pouvoir laisser la question ouverte, puisqu'ils écartaient de toute façon les avis en cause (considérants 11 et 12 du jugement entrepris) au profit de l'expertise du COMAI. La juridiction cantonale n'a par conséquent pas fait l'impasse sur un grief de la recourante, même si elle n'y a pas apporté la réponse voulue par celle-ci. Le motif retenu par les premiers juges pour ce faire n'est par ailleurs pas arbitraire, contrairement à ce qu'allègue la recourante. Dès lors que la décision de l'autorité cantonale de recours n'était en tout état de cause pas fondée sur les appréciations du SMR, la question de la valeur probante des rapports produits en instance cantonale n'était pas pertinente, quoi qu'en dise la recourante. Quant à la portée générale de ladite question, telle qu'invoquée par l'assurée, elle ne justifie pas - dût-elle être avérée - qu'il y soit apporté une réponse, puisque les circonstances concrètes de la cause ne l'imposent pas.
On précisera toutefois que lorsque les médecins du SMR - dont les examens médicaux sur la personne assurée ne sont pas soumis aux exigences de l'<ref-law> sur la communication préalable du nom de l'expert (<ref-ruling>) - se prononcent sur le dossier médical de l'intéressé, celui-ci peut avoir un intérêt digne de protection à connaître a posteriori le nom et les qualifications professionnelles du médecin ayant rédigé l'avis en question. Lorsque ces données ne ressortent pas de la prise de position du SMR, l'administration est tenue d'informer l'assuré à ce sujet, du moins lorsqu'il en fait la demande (arrêts I 362/06 du 10 avril 2007 consid. 3.2.1 et I 211/06 du 22 février 2007 consid. 5.4.1 [SVR 2008 IV n° 13 p. 37]). En l'espèce, interpellé à ce sujet par la juridiction cantonale, l'office AI a indiqué l'identité des auteurs respectifs de l'avis du 20 novembre 2011 (le docteur V._) et du 21 décembre 2011 (la doctoresse M._; courrier du 21 mars 2012). L'autorité judiciaire de première instance a ensuite donné l'occasion à la recourante de présenter des observations sur ces avis (courrier du 27 mars 2012), de sorte que son droit d'être entendue a été pleinement respecté.
4. La juridiction cantonale a constaté que l'assurée disposait d'une capacité de travail de 80 % dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles décrites par les médecins et confirmé le degré d'invalidité fixé par l'intimé en fonction d'une telle capacité de travail. Elle s'est fondée pour cela sur l'expertise des docteurs O._ et D._ du 5 mai 2010, dont elle a suivi les conclusions. Elle a en revanche écarté l'appréciation de la doctoresse U._, en considérant que la psychiatre traitant avait donné une appréciation différente, plus favorable à sa patiente, que celle des experts, sans apporter pour autant d'éléments objectifs de nature à remettre en cause leur évaluation.
5. La recourante invoque une constatation manifestement inexacte des faits et une appréciation arbitraire des preuves. Elle fait grief à la juridiction cantonale d'avoir retenu que la doctoresse U._ n'avait pas posé "de diagnostic qui irait au-delà de ceux retenus par les experts" du COMAI, que le trouble dépressif dont elle souffrait était indissociable du trouble somatoforme douloureux et qu'elle ne souffrait pas d'un syndrome de Sjögren.
5.1 Le Tribunal fédéral n'examine le résultat de l'appréciation des preuves à laquelle a procédé l'autorité cantonale de recours que sous l'angle restreint de l'arbitraire. L'appréciation des preuves est arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des conséquences insoutenable (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62 et les arrêts cités). L'appréciation des preuves doit être arbitraire non seulement en ce qui concerne les motifs évoqués par la juridiction cantonale pour écarter un moyen de preuve, mais également dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318 s.).
5.2 L'argument que la recourante entend tout d'abord tirer de la divergence des diagnostics posés par les experts, d'une part, et sa psychiatre traitant, d'autre part, ne lui est d'aucun secours. On ne saurait en effet considérer que la doctoresse U._ a mis en évidence des éléments objectivement vérifiables, de nature clinique ou diagnostique, qui auraient été ignorés par les experts du COMAI, lorsqu'elle a diagnostiqué un épisode dépressif sévère, et non un épisode dépressif moyen comme les docteurs O._ et D._. Ceux-ci ont fait état des symptômes énumérés par la psychiatre traitant dans son avis du 28 août 2011 (entre autres éléments, diminution de la concentration et idées suicidaires), mais ont donné une appréciation différente de la gravité de l'épisode dépressif présenté par l'intéressée. Cette appréciation apparaît compatible avec la définition de l'épisode dépressif (F.32) prévue par la Classification statistique internationale des maladies et des problèmes connexes (10ème édition; CIM-10), selon laquelle le nombre et la sévérité des symptômes (énumérés) permettent de déterminer trois degrés de sévérité d'un épisode dépressif (léger, moyen et sévère), sans que le degré de sévérité résulte cependant d'une addition schématique des symptômes comme semble le suggérer la doctoresse U._ ("si on somme tous les symptômes concernant un état dépressif relevés par [la doctoresse D._], tant dans l'anamnèse que dans le status, on arrive au diagnostic d'épisode dépressif sévère et non pas moyen selon le CIM 10").
Par ailleurs, les experts ont indiqué "la présence d'un trouble mixte de la personnalité", en expliquant que l'assurée présentait d'une part une personnalité paranoïaque et d'autre part des traits de personnalité émotionnellement labile de type impulsif (expertise p. 17). Même s'ils ont évoqué le caractère "mixte" du trouble, ils ont posé à ce titre le diagnostic de "trouble spécifique de la personnalité sous forme d'une personnalité paranoïaque partiellement décompensé depuis probablement 2002 (CIM-10 F60.0)", ayant une répercussion sur la capacité de travail de l'assurée. Contrairement à ce que prétend la recourante, les experts n'ont par conséquent pas retenu "un trouble mixte de la personnalité" (correspondant à la classification F61 du CIM-10), mais un trouble spécifique de la personnalité, sans qu'on puisse y voir une omission de leur part.
De même, les experts n'ont pas oublié de prendre en compte les symptômes psychotiques ou d'angoisses dans les diagnostics. Ils ont fait état de certains symptômes tels que décrits par l'assurée, mais n'ont pas estimé que ceux-ci avaient, dans la mesure où ils ne faisaient pas déjà partie des éléments propres aux diagnostics retenus, valeur de pathologie dans la situation donnée. En ce qui concerne ensuite la divergence dans la qualification de l'état psychique de l'assurée - "cristallisé" pour la doctoresse U._, "manifestement pas cristallisé" selon les docteurs O._ et D._ -, elle ne suffit pas à elle seule à remettre en cause les conclusions de l'expertise; elle relève d'une appréciation médicale différente en fonction des mêmes symptômes retenus, sans qu'un élément objectif eût été ignoré par les experts.
5.3 C'est en vain que la recourante soutient ensuite que le trouble dépressif dont elle souffrait est apparu antérieurement au trouble somatoforme douloureux, dès lors qu'elle ne peut rien tirer en sa faveur de cet argument. Il ressort en effet de l'expertise du COMAI - et il convient ici de rectifier la constatation des premiers juges à ce sujet - que les docteurs O._ et D._ ont admis que l'épisode dépressif moyen constituait une comorbidité du trouble somatoforme douloureux, à l'instar du trouble de la personnalité paranoïaque partiellement décompensé. C'est donc en prenant en considération ces trois atteintes psychiques distinctes que les experts ont évalué la capacité de travail de la recourante sur le plan psychique et conclu à une réduction de celle-ci de 20 %.
5.4 En tant que la recourante s'en prend encore aux constatations des experts sur l'absence de syndrome de Sjögren, son argumentation est mal fondée. Contrairement à ce qu'elle affirme, loin de se "born[er] à évoquer une définition de cette maladie sans en préciser la source", ni procéder à des investigations supplémentaires, les experts ont expliqué de façon convaincante pour quelles raisons ils ne retenaient pas un tel diagnostic, en fonction du résultat des examens effectués le 13 novembre 2009, en particulier le résultat négatif relatif à certains antigènes (expertise p. 12 et 16).
5.5 Il résulte de ce qui précède que la juridiction cantonale n'a pas fait preuve d'arbitraire en suivant les conclusions de l'expertise du COMAI pour constater que la recourante présentait une capacité de travail de 80 % dans une activité adaptée. Une nouvelle expertise telle que requise par la recourante n'est par conséquent pas nécessaire.
6. Pour le reste, la recourante critique le fait que la juridiction cantonale n'a pas précisé quelles activités étaient à sa portée compte tenu de ses importantes limitations avant de procéder à la comparaison des revenus déterminants pour évaluer l'invalidité.
On peut certes regretter que l'administration n'ait mentionné aucune activité exigible au cours de l'instruction. Cette omission ne permet toutefois pas de retenir que les premiers juges auraient apprécié les faits de façon arbitraire ou violé le droit fédéral. Vu le large éventail d'activités simples et répétitives (qui correspondent à un emploi léger respectant les limitations fonctionnelles observées) que recouvre le marché du travail en général - et le marché du travail équilibré en particulier - (arrêt I 383/06 du 5 avril 2007 consid. 4.4), on doit admettre qu'un nombre significatif d'entre elles, ne nécessitant aucune formation spécifique, sont adaptées aux problèmes physiques et psychiques de la recourante (pas de travail avec les membres supérieurs au-dessus de l'horizontale, ni en porte-à-faux du tronc, pas de port de charge de plus de 15 kg et pas de travail en équipe nécessitant une bonne collaboration).
7. En conséquence, le recours se révèle mal fondé et doit être rejeté.
8. Vu l'issue de la procédure, les frais y afférents seront supportés par la recourante, qui ne peut prétendre des dépens (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). Elle a cependant déposé une demande d'assistance judiciaire visant à la dispense des frais judiciaires. Dès lors qu'elle en remplit les conditions (<ref-law>), sa requête est acceptée. La recourante est toutefois rendue attentive au fait qu'elle devra rembourser la caisse du Tribunal, si elle retrouve ultérieurement une situation financière lui permettant de le faire (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. L'assistance judiciaire est accordée à la recourante.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. Ils sont toutefois supportés provisoirement par la caisse du Tribunal.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 4 mars 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Kernen
La Greffière: Moser-Szeless
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,007 |
fr
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Le Président de la Ire Cour de droit civil considère en fait et en droit:
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Le Président de la Ire Cour de droit civil considère en fait et en droit:
1. 1.1 Les 15 et 17 juillet 2006, X._, demandeur, a adressé deux requêtes au Tribunal des baux du canton de Vaud dans le cadre d'un différend en matière de bail qui l'oppose à Y._, défendeur, et à Z._, appelé en cause.
Considérant que ces requêtes ne remplissaient pas les conditions de forme prévues par la loi, le Président du Tribunal des baux a refusé de les transmettre au défendeur et à l'appelé en cause.
Par arrêt du 12 janvier 2007, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours formé par le demandeur contre la décision de ce magistrat et ordonné à celui-ci de transmettre les requêtes au défendeur et à l'appelé en cause. Elle a précisé, sous chiffre III du dispositif de cet arrêt que cette décision, exécutoire, était rendue sans frais ni dépens.
1.2 Le 7 février 2007, X._ a recouru au Tribunal fédéral contre ledit arrêt en tant qu'il ne lui alloue pas de dépens.
Les intimés n'ont pas été invités à se déterminer sur le recours.
Les intimés n'ont pas été invités à se déterminer sur le recours.
2. Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (<ref-law>).
2. Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (<ref-law>).
3. 3.1 Le recours au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (<ref-law>; voir aussi l'<ref-law> pour le recours constitutionnel subsidiaire). Hormis les décisions préjudicielles et incidentes mentionnées à l'<ref-law>, il n'est recevable contre de telles décisions que si elles peuvent causer un dommage irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>).
La notion de préjudice irréparable a été reprise de l'art. 87 al. 2 OJ, de sorte que la jurisprudence rendue au sujet de cette disposition peut être transposée pour l'interprétation de l'<ref-law> (Bernard Corboz, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, in SJ 2006 II 319 ss, 326). Selon cette jurisprudence, le prononcé sur les frais et dépens, inclus dans une décision de renvoi, est une décision incidente n'entraînant pas de préjudice juridique irréparable (<ref-ruling> consid. 1a/bb p. 42; <ref-ruling> p. 254/255).
3.2 En l'espèce, la Chambre des recours a renvoyé la cause au Président du Tribunal des baux afin qu'il transmette les requêtes du demandeur au défendeur et à l'appelé en cause. Elle a donc rendu une décision incidente. Le prononcé relatif aux dépens contenu dans cette décision ne peut pas causer un préjudice irréparable au recourant, conformément à la jurisprudence susmentionnée. Par ailleurs, l'admission du recours ne conduirait pas immédiatement à une décision finale. Aucune des exceptions réservées à l'<ref-law> n'est ainsi réalisée en l'espèce. Le présent recours est donc manifestement irrecevable.
En tout état de cause, la manière dont il est formulé ne permet pas de savoir en quoi son auteur estime que l'arrêt attaqué viole le droit. Sa motivation apparaît ainsi manifestement insuffisante pour que l'on puisse entrer en matière (cf. <ref-law>).
Dans ces conditions, il y a lieu d'appliquer la procédure simplifiée prévue par l'<ref-law>.
Dans ces conditions, il y a lieu d'appliquer la procédure simplifiée prévue par l'<ref-law>.
4. En vertu de l'<ref-law>, les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant. N'ayant pas été invités à se déterminer sur le recours, les intimés n'ont pas droit à des dépens (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Président de la Ire Cour de droit civil, vu l'<ref-law>:
Par ces motifs, le Président de la Ire Cour de droit civil, vu l'<ref-law>:
1. N'entre pas en matière sur le recours.
1. N'entre pas en matière sur le recours.
2. Met un émolument judiciaire de 500 fr. à la charge du recourant.
2. Met un émolument judiciaire de 500 fr. à la charge du recourant.
3. Communique le présent arrêt en copie aux parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 23 février 2007
Le président : Le greffier:
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fr
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A.- La Caisse de pensions A._ est propriétaire de la parcelle n° 68 du registre foncier de la commune de Vevey. Ce bien-fonds de 3'806 mètres carrés supporte plusieurs bâtiments vétustes, sis aux nos 2 à 6 du quai Maria-Belgia et aux nos 1 à 5 de la rue de la Madeleine, construits à la fin du XIXème siècle pour les besoins d'une manufacture de tabac et reconvertis en habitation au début des années 1930. Ils comportent 54 appartements sans confort, de 2 à 6 pièces, vacants ou occupés à bien plaire par des squatters. En décembre 1996, un incendie a détruit le dernier étage et la toiture de l'immeuble sis au n° 5 de la rue de la Madeleine, endommageant les structures en bois et les éléments verticaux porteurs.
B.- Le 13 septembre 1998, la propriétaire des lieux a sollicité de la Municipalité de Vevey l'autorisation de démolir les bâtiments existants sur la parcelle n° 68 et de reconstruire un groupe d'immeubles d'habitation comprenant 75 appartements ainsi qu'un parking souterrain de 55 places.
Les constructions prévues correspondent à un standard de qualité supérieure, le montant annoncé des loyers s'échelonnant de 1'400 fr., pour un appartement de 2,5 pièces de 62 mètres carrés, à 3'250 fr., pour un duplex de 6,5 pièces en attique de 199 mètres carrés.
Soumis à l'enquête publique du 25 septembre au 15 octobre 1998, ce projet a notamment suscité l'opposition descopropriétaires par étages de l'immeuble sis au n° 8 du quai Maria-Belgia, à savoir B._, C._, D._, E._, F._, G._, H._ et I._ (ci-après, les opposants ou les copropriétaires de la PPE Quai Maria-Belgia 8). Ces derniers contestaient en particulier la démolition des immeubles existants en tant qu'éléments significatifs du patrimoine veveysan.
Les préavis et autres autorisations des services cantonaux concernés par le projet ont été communiqués le 10 décembre 1998 à la Municipalité de Vevey par la Centrale des autorisations du Département cantonal des infrastructures.
Suivant le préavis favorable de la Municipalité de Vevey, le Service cantonal du logement a délivré sans conditions les autorisations spéciales de démolir requises à l'art. 1er al. 1 de la loi vaudoise du 4 mars 1985 concernant la démolition, la transformation et la rénovation de maisons d'habitation, ainsi que l'utilisation de logements à d'autres fins que l'habitation (LDTR).
Dans sa séance du 15 janvier 1999, la Municipalitéde Vevey a décidé de lever les oppositions et de délivrer les autorisations de construire sollicitées aux conditions fixées par les services communaux et cantonaux, ce dont elle a informé les opposants le 18 janvier 1999 et la propriétaire le 22 janvier 1999. Ces derniers ont recouru contre les décisions du Service cantonal du logement du 10 décembre 1998 et de la Municipalité de Vevey du 18 janvier 1999 auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après, le Tribunal administratif).
Du 4 au 24 juin 1999, la Caisse de pensions A._ a soumis à l'enquête publique complémentaire diverses modifications du projet initial auxquelles les copropriétaires de la PPE Quai Maria-Belgia 8 ont fait opposition.
Par décision du 28 juin 1999, le Service cantonal du logement a accordé l'autorisation complémentaire requise en vertu de la LDTR; quant à la Municipalité de Vevey, elle a levé l'opposition des copropriétaires de la PPE Quai Maria-Belgia 8 par décision du 26 juillet 1999. Les opposants ont déféré ces décisions auprès du Tribunal administratif.
C.- Statuant par arrêt du 13 juin 2000, cette dernière autorité a admis les recours formés par les copropriétaires de la PPE Quai Maria-Belgia 8 et annulé les décisions attaquées.
Après avoir reconnu la qualité des opposants pour recourir contre les permis de construire municipaux et contre les autorisations spéciales délivrées par le Service cantonal du logement en application de la LDTR, elle a considéré sur le fond qu'en l'état actuel du dossier, la démolition des bâtiments existants ne pouvait se justifier ni par les coûts de rénovation ni par l'intérêt général invoqué par la Municipalité de Vevey, consistant à favoriser la venue dans la commune de nouveaux contribuables aisés.
D.- Agissant par la voie du recours de droit public, la Caisse de pensions A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Elle reproche au Tribunal administratif d'avoir arbitrairement reconnu la qualité des opposants pour recourir contre les autorisations spéciales délivrées par le Service cantonal du logement. Elle voit dans le refus de l'autoriser à démolir les bâtiments existants sur la parcelle n° 68 une atteinte inadmissible à son droit de propriété garanti à l'art. 26 al. 1 Cst. et à la liberté économique consacrée à l'art. 27 Cst. Invoquant en particulier le principe de la proportionnalité, elle conteste que la rénovation des immeubles permette de maintenir sur le marché locatif des logements à des loyers accessibles à la catégorie de population touchée par la pénurie. Elle prétend que la solution projetée serait mieux adaptée aux objectifs visés par la LDTR en augmentant l'offre de logements pour lesquels il existe une pénurie à des prix comparables à ceux qui pourraient être pratiqués en cas de rénovation. Elle fait enfin grief à l'autorité intimée d'avoir appliqué la loi cantonale de manière arbitraire, en interprétant restrictivement la clause dérogatoire de l'art. 4 al. 1 LDTR, en ramenant l'intérêt général invoqué par la commune à un simple intérêt fiscal et en procédant à une pesée incomplète des intérêts en présence.
La Commune de Vevey conclut à l'admission du recours.
Le Service cantonal du logement propose également d'admettre le recours à titre principal; subsidiairement, il conclut à son admission partielle et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision "dans le sens de la prise en compte des intérêts de l'ensemble des parties concernées, soit notamment par l'octroi d'une autorisation de démolir assortie d'un contrôle des loyers pendant dix ans de tout ou partie des logements à reconstruire". Les copropriétaires de la PPE Quai Maria-Belgia 8 concluent au rejet du recours. Le Tribunal administratif a renoncé à déposer des observations.
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Considérant en droit :
1.- En tant que propriétaire des immeubles dont la démolition a été refusée, la recourante a incontestablement qualité pour agir par la voie du recours de droit public, au sens de l'art. 88 OJ. Les autres conditions de recevabilité posées aux art. 84 ss OJ sont par ailleurs réunies, de sorte qu'il convient d'entrer en matière.
2.- La recourante reproche au Tribunal administratif d'avoir arbitrairement reconnu aux intimés la qualité pour recourir contre les autorisations spéciales délivrées parle Service cantonal du logement.
a) Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; à cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, ou si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3a p. 170 et l'arrêt cité). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre interprétation de la loi soit possible, ou même préférable (<ref-ruling> consid. 5 p. 250/251; <ref-ruling> consid. 3a p. 373).
b) La qualité pour recourir au Tribunal administratif du canton de Vaud est régie principalement par l'art. 37 al. 1 de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives du 18 décembre 1989 (LJPA). Dans sa teneur introduite par une loi cantonale adoptée le 26 février 1996, cette disposition accorde le droit de recours à "toute personne physique ou morale atteinte par la décision attaquée et [ayant] un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit annulée ou modifiée".
L'art. 37 al. 2 let. a LJPA réserve au surplus les dispositions des lois spéciales reconnaissant le droit de recours à d'autres personnes ou autorités. On cherche toutefois en vain une telle disposition dans la LDTR ou dans son règlement d'exécution, de sorte que l'octroi de l'autorisation de démolir ne peut être contesté, le cas échéant, que par une personne habilitée à recourir selon la règle générale de l'art. 37 al. 1 LJPA.
Pour l'essentiel, le texte de cette disposition est identique à celui de l'art. 103 let. a OJ concernant la qualité pour former un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Selon l'exposé des motifs du gouvernement cantonal, il introduit une réglementation uniforme applicable tant aux affaires relevant exclusivement du droit cantonal de procédure qu'à celles visées par les art. 98a al. 3 OJ ou 33 al. 3 let. a LAT, pour lesquelles les critères de l'art. 103 OJ constituent obligatoirement, de par le droit fédéral (<ref-ruling> consid. 2c/cc p. 46, 171 consid. 2a p. 173/174), un standard minimum d'accès à la juridiction administrative cantonale (cf. Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, séance du 19 février 1996, p. 4487 ss).
Dans ces conditions, compte tenu du texte de l'art. 37 al. 1 LJPA et de l'intention dans laquelle le législateur l'a adopté, le Tribunal administratif pouvait sans arbitraire se référer à la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant l'art. 103 let. a OJ afin de déterminer si un plaideur a qualité pour agir devant lui.
Selon cette jurisprudence, le recourant doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés, et l'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait - doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération; il faut donc que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou idéale. Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable. Ces exigences ont été posées de manière à empêcher l'action populaire dans le domaine de la juridiction administrative fédérale, quand un particulier conteste une autorisation donnée à un autre administré (cf.
ATF 124 II 293 consid. 3b p. 304; <ref-ruling> consid. 2c/aap. 43, 171 consid. 2b p. 174; <ref-ruling> consid. 2a p. 51 et les arrêts cités).
La qualité pour recourir en application de l'art. 103 let. a OJ est ainsi reconnue au voisin qui devrait tolérer une habitation nouvelle à proximité immédiate de sa propre maison (<ref-ruling> consid. 7d p. 256; voir aussi <ref-ruling> consid. 2b p. 174; <ref-ruling> consid. 5c p. 511), ou qui serait menacé d'immissions telles que le bruit (<ref-ruling> consid. 1c p. 183), les odeurs (<ref-ruling> consid. 4c p. 150) ou les inconvénients causés par le trafic (<ref-ruling> consid. 5b p. 173). Par ailleurs, il n'est pas nécessaire que l'intérêt du voisin recourant coïncide avec celui protégé par la règle de droit qu'il invoque (<ref-ruling> consid. 2b p. 174, 176 consid. 2a p. 177, 120 Ib 379 consid. 4b p. 386, 119 Ib 179 consid. 1c p. 183/184).
Dans cette perspective, l'autorité intimée pouvait sans arbitraire retenir qu'en tant que propriétaires voisins, les intimés avaient un intérêt digne de protection à s'opposer à la démolition des immeubles bâtis sur la parcelle de la recourante au profit de bâtiments plus volumineux qui modifieraient sensiblement l'aspect du quartier; de plus, même si une interprétation plus restrictive de la qualité pour agir des intimés aurait également été soutenable (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 20 et les arrêts cités), elle n'a pas fait preuve d'arbitraire en admettant qu'ils étaient autorisés à invoquer la LDTR en tant que celle-ci s'opposerait, à leur avis, à la réalisation des constructions projetées, puisque, selon la jurisprudence, leur intérêt ne doit pas obligatoirement coïncider avec celui protégé par les règles auxquelles ils se réfèrent (cf. RDAT 1993 II n° 55 p. 136 consid. 3b).
Le recours est donc mal fondé sur ce point.
3.- La recourante se plaint d'une violation de son droit à la propriété garanti par l'art. 26 al. 1 Cst. etde la liberté économique consacrée à l'art. 27 al. 1 Cst.
a) Les restrictions de droit public à la propriété ne sont compatibles avec l'art. 26 Cst. que si elles reposent sur une base légale, sont justifiées par un intérêt public suffisant et respectent les principes de la proportionnalité et de l'égalité devant la loi (art. 36 al. 1 à 3 Cst. ; pour la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 22ter aCst. , <ref-ruling> consid. 8 p. 141; <ref-ruling> consid. 2ap. 540; <ref-ruling> consid. 3b p. 120; <ref-ruling> consid. 2a p. 353 et les arrêts cités). Quel que soit l'intérêt public que le législateur cantonal considère comme légitime pour limiter le droit de propriété des destinataires de la norme, il doit veiller à sauvegarder les facultés essentielles de disposition, d'usage et de jouissance qui découlent du droit de propriété et ne pas porter atteinte à la substance de celle-ci en tant qu'institution fondamentale de l'ordre juridique suisse (<ref-ruling> consid. 9a p. 414). Le grief tiré de la violation de la liberté économique - pour autant que la recourante ait qualité pour l'invoquer - n'a pas de portée indépendante et se confond avec celui pris de la violation de la garantie de la propriété (<ref-ruling> consid. 8c p. 139).
b) La recourante ne conteste pas que le refus de lui délivrer l'autorisation spéciale de démolir requise en application de l'art. 1er al. 1 LDTR repose sur une base légale et qu'il réponde à un intérêt public suffisant en tant qu'il est motivé par la volonté de conserver des logements à loyers modérés (cf. à ce sujet, <ref-ruling>; <ref-ruling>).
Elle tient en revanche cette décision pour disproportionnée et dénonce la pesée incomplète des intérêts à laquelle se serait livrée l'autorité intimée.
aa) Le principe de la proportionnalité suppose que des dispositions limitant le droit de propriété soient aptes à produire les résultats attendus et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par des mesures moins restrictives. En outre, il interdit toute limitation qui aille au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics et privés qui sont compromis (<ref-ruling> consid. 5b p. 119/120; <ref-ruling> consid. 3 p. 482; <ref-ruling> consid. 3e p. 44/45, 107 consid. 4c/aa p. 115; <ref-ruling> consid. 2a p. 353, 374 consid. 3c p. 377). Lorsque la violation de ce principe est invoquée en relation avec un droit constitutionnel, le Tribunal fédéral examine en principe librement cette question. Il s'impose toutefois une certaine retenue dans l'examen de questions qui relèvent de la pure appréciation ou des circonstances locales, voire techniques, que l'autorité cantonale est mieux à même d'évaluer. Il en va de même lorsqu'il s'agit d'examiner si l'intérêt public est assez important pour prévaloir sur les intérêts publics et privés opposés (ATF <ref-ruling> consid. 3c p. 121; <ref-ruling> consid. 3b p. 72, 270 consid. 3b p. 275; <ref-ruling> consid. 2a p. 353, 378 consid. 6a p. 383 et les arrêts cités).
bb) L'art. 1er al. 1 LDTR soumet à une autorisationdu Département cantonal de l'agriculture, de l'industrie et du commerce, dans les communes où sévit la pénurie de logements, la démolition, la transformation et la rénovation, totales ou partielles, de maisons d'habitation, ainsi que l'utilisation de logements, ou de parties de ceux-ci, à d'autres fins que l'habitation. En vertu de l'art. 3 LDTR, cette autorisation est, en règle générale, refusée lorsque l'immeuble en cause comprend des logements d'une catégorie où sévit la pénurie. Selon l'art. 4 LDTR, elle est accordée lorsque la démolition, la transformation, la rénovation ou le changement d'affectation apparaissent indispensables pour des motifs de sécurité, de salubrité ou d'intérêt général; elle peut l'être à titre exceptionnel si d'autres circonstances le commandent impérativement (al. 1). L'octroi de l'autorisation peut être subordonné à certaines conditions, notamment à un contrôle pendant dix ans des loyers des logements qui remplacent ceux qui ont été démolis ou des immeubles transformés ou rénovés, afin d'éviter des augmentations qui iraient à l'encontre du but visé par la présente loi (al. 2 et 3).
Tel qu'il est formulé, l'art. 4 al. 1 LDTR laisse aux autorités chargées de son application une marge d'appréciation suffisante pour faire des exceptions à l'interdiction de principe de démolir justifiées par l'intérêt général ou par la présence de circonstances particulières (Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, séance du 18 février 1985, p. 1439; cf. également, RDAF 1993 p. 219 consid. 1c in fine p. 220).
cc) La recourante prétend en premier lieu que la rénovation des bâtiments existants ne permettra pas de maintenir des loyers modérés et, par conséquent, d'atteindre le but visé par la loi.
On cherche en vain une définition du loyer modéré, accessible à la majeure partie de la population, dans la LDTR ou dans son règlement d'application. Dans les cantons qui connaissent une réglementation analogue à celle du cantonde Vaud, les loyers sont tenus pour avantageux lorsqu'ilsne dépassent pas ceux qui sont exigés en moyenne dans la commune pour des logements similaires par leur superficie, leur situation, leur confort et leur état (cf. art. 4 des ordonnances jurassienne et bernoise sur le maintien de locaux d'habitation; voir aussi, s'agissant du canton de Genève, Jean-Marc Siegrist/Mark Muller, Le loyer répondant aux besoins prépondérants de la population selon la loi genevoise sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation, Cahiers du bail 1996, p. 33 ss; etde manière plus générale, Peter Schumacher, Die kantonalen Wohnraumerhaltungsgesetze, thèse Bâle 1990, § 9 V 2.3,p. 108 ss). La question de savoir si cette définition est également valable en droit vaudois peut demeurer ouverte.
Il ressort en effet de l'expertise réalisée par le Service cantonal du logement, en date du 3 novembre 1998, qu'une rénovation moyenne à lourde des immeubles existants serait possible et qu'elle aurait pour effet de porter le niveau admissible du prix annuel de location à 188 fr. le mètre carré et le montant des loyers mensuels nets moyensà 940 fr. pour un appartement de 2 pièces de 60 mètres carrés, à 1'253 fr. pour un appartement de 3 pièces de 80 mètres carrés et à 1'567 fr. pour un appartement de 4 pièces de 100 mètres carrés, tout en assurant un rendement convenable au propriétaire. Le Tribunal administratif tient ces loyers pour modérés, contrairement à la recourante pour qui de tels prix seraient inaccessibles à la majorité de la population veveysane, dont le revenu imposable annuel est inférieur à 30'000 fr. Le Service cantonal du logement confirme, dans ses observations, que des logements de cette catégorie de prix correspondent encore aux besoins prépondérants de la population, même si l'on ne peut effectivement parler de bas loyers. S'agissant d'éléments de fait étroitement liés aux circonstances locales et pour l'appréciation desquels le Tribunal fédéral doit reconnaître à l'autorité cantonale un pouvoir particulièrement étendu, celui-ci n'a aucune raison de s'écarter de l'opinion du Service cantonal spécialisé. Cela étant, la cour cantonale n'a pas fait preuve d'arbitraire en considérant qu'en l'état actuel du dossier, la démolition ne pouvait se justifier au motif que les coûts de rénovation seraient si élevés qu'il serait impossible de les rentabiliser en maintenant des loyers modérés accessibles à la majeure partie de la population.
dd) La recourante dénonce également une application arbitraire de l'art. 4 al. 1 in fine LDTR; elle reproche à cet égard à l'autorité intimée d'avoir procédé à une pesée incomplète des intérêts en présence en restreignant à un intérêt purement fiscal l'intérêt de la Commune de Vevey à voir s'implanter de nouvelles constructions en lieu et place des immeubles existants. Elle voit un motif d'intérêt général propre à justifier l'octroi de l'autorisation spéciale dans le fait que son projet permettrait de mettre sur le marché locatif des appartements entrant dans la catégorie où sévit la pénurie, à des loyers comparables à ceux qui pourraient être exigés en cas de rénovation, tout en augmentant leur nombre.
Selon le législateur cantonal, la délivrance d'une autorisation de transformer ou de démolir est envisageable pour des motifs d'intérêt général lorsque le projet faisant l'objet de la requête permet de maintenir ou d'augmenter le nombre de logements loués à des prix raisonnables dans une catégorie où sévit la pénurie (Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, automne 1973, p. 228/229). Un accroissement de l'offre de logements à louer ne suffit donc pas pour que l'autorisation de démolir requise soit accordée; encore faut-il que le niveau des loyers des nouveaux appartements soit raisonnable, à défaut de quoi le but poursuivi par la loi consistant à conserver des logements à loyers modérés ne serait pas atteint (cf. Peter Schumacher, op. cit. , p. 112/113 et les références citées en note 151).
Les cantons qui prévoient l'octroi d'une autorisation de transformer ou de démolir pour un tel motif posent également cette condition, que ce soit directement dans la loi ou dans son règlement d'application (cf. art. 5 al. 1 let. b des lois bernoise et jurassienne sur le maintien de locaux d'habitation), ou dans l'application de celle-ci par les tribunaux (cf. dans le canton de Bâle-Ville, ZBl 84/1983p. 375 consid. 4 p. 377).
Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que le projet permettrait d'accroître sensiblement l'offre en logements sur le marché locatif veveysan et, en particulier, l'offre en appartements de 5 à 6 pièces où sévit une pénurie, selon les statistiques effectuées au 1er juin 1999. En revanche, sous réserve d'une quinzaine de logements, le montant des loyers annoncés des nouveaux logements et, en particulier, des appartements de 5 à 6 pièces, serait supérieur au niveau admissible des loyers déterminé par l'expertise du Service cantonal du logement. De plus, il n'est pas établi que la pénurie dans cette catégorie de logements viserait essentiellement des appartements de grands standings réservés à des contribuables aisés à l'exclusion des appartements à loyers modérés. De ce point de vue, le projet litigieux ne répondrait à un intérêt général, au sens de l'art. 4 al. 1 LDTR, que moyennant un contrôle des loyers propre à assurer le maintien de ceux-ci à un niveau encore accessible pour la majorité de la population. Il n'appartient toutefois pas au Tribunal fédéral d'imposer d'office une telle solution à la société constructrice en l'absence de toute conclusion en ce sens.
La recourante voit également un motif d'intérêt général de nature à justifier l'octroi d'une autorisation dérogatoire dans l'intérêt public de la commune à régénérer un quartier actuellement occupé à bien plaire par des squatters. Il n'est pas exclu que des objectifs d'aménagement du territoire ou d'urbanisme puissent justifier l'octroi de l'autorisation de démolir (cf. Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, séance du 18 février 1985, p. 1430/1431; voir aussi, notamment, l'art. 5 al. 1 let. f des lois bernoise et jurassienne sur le maintien de locaux d'habitation).
La revitalisation du quartier dans lequel les immeubles litigieux prendraient place peut toutefois être garantie tant par une rénovation des bâtiments existants que par leur démolition et leur reconstruction. Elle ne saurait par conséquent justifier l'octroi de l'autorisation spéciale de démolir en application de l'art. 4 al. 1 in fine LDTR.
La volonté de la Commune de Vevey de rééquilibrer sa balance fiscale en attirant de nouveaux contribuables aisés est certes un but d'intérêt général, comme l'a d'ailleurs retenu le Tribunal administratif. La création d'appartements de haut standing est un moyen parmi d'autres pour atteindre ce but. Toutefois, dès lors qu'il implique la suppression d'appartements à loyers modérés ou accessibles à la majeure partie de la population, ce moyen va directement à l'encontre du but visé par la LDTR qui tend, d'une part, à maintenir l'affectation des logements répondant, par leur loyer, leur prix ou leur conception, aux besoins prépondérants de la population et, d'autre part, à empêcher que des logements à loyers modérés soient transformés en appartements de luxe (<ref-ruling> consid. 11b/bb p. 418). Dans ces conditions, l'autorité intimée n'a pas versé dans l'arbitraire en considérant que l'intérêt fiscal de la commune ne l'emportait pas sur l'intérêt public au maintien sur le marché locatif de logements à des prix accessibles à la majorité de la population.
Le fait que le taux de logements subventionnés à Vevey soit sensiblement supérieur à celui enregistré dans d'autres agglomérations comparables du canton, voire que la Commune de Vevey ne dispose pas de surfaces constructibles susceptibles d'accueillir des constructions nouvelles non soumises à la LDTR, n'est pas de nature à modifier cette appréciation.
Pour le surplus, la recourante ne fait valoir aucune autre circonstance qui commanderait impérativement l'octroi de l'autorisation dérogatoire sollicitée à titre exceptionnel en application de l'art. 4 al. 1 in fine LDTR.
c) En définitive, l'autorité intimée n'a pas fait preuve d'arbitraire en considérant que les conditions posées à l'octroi d'une autorisation spéciale de démolir sans une limitation du contrôle des loyers n'étaient pas réunies.
4.- Le recours doit par conséquent être rejeté, aux frais de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 OJ).
Cette dernière versera en outre une indemnité à titre de dépens aux intimés qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 al. 1 OJ).
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Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours;
2. Met un émolument judiciaire de 5'000 fr. à la charge de la recourante;
3. Alloue à B._, C._, D._, E._, F._, G._, H._ et I._, créanciers solidaires, une indemnité de1'500 fr. à titre de dépens, à la charge de la recourante;
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, à la Municipalité de la Ville de Vevey, représentée par Me Philippe Vogel, avocat à Lausanne, au Service du logement ainsi qu'au Tribunal administratif du canton de Vaud.
_
Lausanne, le 21 décembre 2000 PMN/mnv
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier,
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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[]
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| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
Der 1954 geborene A._ arbeitete bis 31. März 2011 als Kaufmann in der Unternehmung seines Bruders, der B._ wobei er seit 18. November 2010 aus gesundheitlichen Gründen der Arbeit mit kurzen Unterbrüchen fernblieb. Am 1. September 2011 meldete er sich unter Hinweis auf ein psychisches Leiden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gestützt auf verschiedene Arztberichte und ein psychiatrisches Gutachten des Dr. med. C._, vom 6. Dezember 2012 wonach eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in einer angepassten Tätigkeit bestünde, lehnte die IV-Stelle des Kantons Aargau das Rentengesuch am 12. August 2013 verfügungsweise ab. Ausgehend davon, dass A._ ohne Gesundheitsschaden zu 50 % erwerbstätig wäre, ermittelte sie aufgrund eines Vergleichs zwischen dem zuletzt verdienten Einkommen und dem Tabellenlohn gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2010 des Bundesamtes für Statistik bei einer Erwerbseinbusse von Fr. 6'797.- einen Invaliditätsgrad von 14 %.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher A._ hatte beantragen lassen, unter Aufhebung der Verfügung vom 12. August 2013 sei ihm ab 1. März 2012 eine ganze, eventuell eine halbe Invalidenrente zuzusprechen, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 9. April 2014 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Die IV-Stelle und die zum Verfahren beigeladene Sammelstiftung E._ bei welcher A._ für die berufliche Vorsorge versichert war, schliessen auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
|
Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2.
2.1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4 S. 348 f., 128 V 29 E. 1 S. 30) sowie die Ermittlung des hypothetischen Einkommens ohne Invalidität (Valideneinkommen; <ref-ruling> E. 5.1.2 S. 53) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.2. Zu prüfen ist zunächst, in welchem Umfang der Beschwerdeführer ohne Gesundheitsschaden erwerbstätig gewesen wäre. Dabei ist nicht entscheidend, welches Ausmass der Erwerbstätigkeit der versicherten Person im Gesundheitsfall zugemutet werden könnte, sondern in welchem Pensum sie hypothetisch, d.h. ohne Gesundheitsschaden, aber bei sonst gleichen Verhältnissen, erwerbstätig wäre (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 507 mit Hinweisen). Dabei ist die auf einer Würdigung konkreter Umstände gestützte Festsetzung des hypothetischen Umfangs der Erwerbstätigkeit eine nur beschränkt überprüfbare Tatfrage (E. 1 hievor), während es sich um eine freier Überprüfung unterliegende Rechtsfrage handelt, wenn die Vorinstanz ihre Folgerung ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt hat (<ref-ruling> E. 3.2 S. 507).
2.3.
2.3.1. Im Einklang mit der IV-Stelle hielt die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe bis zur Aufgabe der Erwerbstätigkeit in der Unternehmung seines Bruders zu 50 % gearbeitet. Dies habe er auf dem Anmeldeformular der Invalidenversicherung angegeben und am 15. September 2011 auf dem Fragebogen für Gesuchstellende wiederholt. Auch das Arbeitsgericht Zürich habe im Entscheid vom 22. März 2013 betreffend den Rechtsstreit des Versicherten mit der B._ festgestellt, dieser habe in der Zeit vom 1. Februar 2002 bis 30. Juni 2008 zu 50 %, danach bis 31. März 2011 zu 40 %, gearbeitet. Die Nebenerwerbstätigkeit bei der D._ AG als Verkaufsberater in einem Pensum von rund 11 Stunden in der Woche von März 2006 bis November 2009 sei bei Eintritt des Gesundheitsschadens im November 2010 längst beendet gewesen. Bemühungen seitens des Beschwerdeführers, die verlorene Arbeitsstelle zu ersetzen oder durch eine Erhöhung des Pensums bei der B._ zu kompensieren, seien nicht ersichtlich. Ebenso fehle eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung. Deshalb sei als erstellt zu betrachten, dass er freiwillig in einem Teilzeitpensum arbeitete und auch ohne Eintritt des Gesundheitsschadens in einem Pensum von höchstens 50 % gearbeitet hätte.
2.3.2. Der Beschwerdeführer hält dieser Auffassung entgegen, vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 18. November 2011 nicht freiwillig, sondern krankheitsbedingt nur teilzeitlich tätig gewesen zu sein. Beim Erstgespräch zur Frühintegration habe er erklärt, er habe bisher zu 50 % gearbeitet, aber stets mehr arbeiten wollen; ohne Gesundheitsschaden wäre er heute zu 100 % erwerbstätig. Auf diese "Aussagen der ersten Stunde" sei abzustellen. Er sei damals nicht anwaltlich vertreten gewesen und habe nicht gewusst, welche Bedeutung seinen Aussagen zum Arbeitspensum zukommt. Die Beweiswürdigung der Vorinstanz habe dies nicht berücksichtigt und sei deshalb unhaltbar. Ein Grund für eine nur teilweise Erwerbstätigkeit liege nicht vor. Wie aus dem Gutachten des Psychiaters Dr. med. C._ vom 6. Dezember 2012 hervorgeht, sei er aufgrund seiner Biographie schwer vorbelastet. Die diagnostizierte Depression und die Persönlichkeitsstörung hätten sich über Jahre hinweg entwickelt. Dass er bereits vor 2010 nur teilzeitlich erwerbstätig gewesen ist, ändere nichts daran, dass er ohne Behinderung zu 100 % arbeiten würde. Auf die Prozentzahlen seiner Arbeitsverhältnisse könne nicht abgestellt werden. Die Vorinstanz habe sich mit seinen Ausführungen zur Frage, weshalb trotz der äusseren Umstände von einer Vollzeittätigkeit im Gesundheitsfall auszugehen ist, nicht auseinandergesetzt und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
3.
Mit Bezug auf die Feststellungen der Vorinstanz zum Gesundheitszustand und den zumutbaren Arbeitsleistungen ist die Beschwerde unbegründet. Von einer offensichtlich unrichtigen Ermittlung des medizinischen Sachverhalts im angefochtenen Entscheid kann nicht die Rede sein. Das kantonale Gericht hat sich richtigerweise auf das psychiatrische Gutachten des Dr. med. C._ vom 6. Dezember 2012 gestützt, wonach in einer angepassten Tätigkeit eine hälftige Arbeitsfähigkeit besteht.
3.1. Laut Protokoll "Erstgespräch Frühintegration" der IV-Stelle vom 16. November 2011 hat der Beschwerdeführer erwähnt, bis anhin ein Pensum von 50 % erfüllt zu haben, wobei er mehr hätte arbeiten wollen. Des Weiteren hat er erklärt, er wäre ohne Behinderung in einem Pensum von 100 % ausserhäuslich erwerbstätig. Diese Aussage erfolgte, bevor der Versicherte rechtlich verbeiständet war, ohne Kenntnis der gesetzlichen Konsequenzen des Beschäftigungsumfangs für die Invaliditätsbemessung. Für die Vorinstanz bestand keinerlei Veranlassung, von dieser "Aussage der ersten Stunde" (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 47; Urteil 8C_590/2007 vom 6. Oktober 2008) abzuweichen, welche unbeeinflusst von versicherungsrechtlichen Überlegungen abgegeben wurde. Dass der Beschwerdeführer vor Eintritt des Gesundheitsschadens nur teilzeitlich in der Unternehmung seines Bruders tätig war und nach Aufgabe des Nebenerwerbs keine Anstalten traf, diesen Erwerbsausfall zu kompensieren, ist lebensgeschichtlich, aufgrund des getrübten Einvernehmens mit seinem Bruder, sowie mit der Entwicklung der psychischen Krankheit, welche allmählich vorangeschritten ist, zu erklären. Vor Antritt der Stelle bei der B._ erzielte der Beschwerdeführer wesentlich höhere Erwerbseinkünfte als ab 1. Februar 2002 in der Unternehmung seines Bruders. Gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK) betrug sein ahv-pflichtiges Einkommen im Jahre 1993 Fr. 85'390.-, 1997 Fr. 78'306.- und 1998 Fr. 68'850.-, was darauf hindeutet, dass er zu jener Zeit ein volles Erwerbspensum verrichtete. Aufgrund der klaren, von keiner Seite beeinflussten Äusserung des Beschwerdeführers, dass er ohne gesundheitliche Beeinträchtigung vollzeitlich ausser Haus arbeiten würde und der dargestellten erwerblichen Situation, wie sie sich aus dem IK-Auszug ergibt, ist die Beweiswürdigung der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar; sie steht im klaren Widerspruch zur tatsächlichen Situation und ist damit willkürlich (<ref-ruling> E. 3.2.5 S. 339 mit Hinweisen).
3.2. Die offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz ist zu berichtigen (vgl. <ref-law>). Auszugehen ist dabei entsprechend den Vorbringen in der Beschwerde gestützt auf die ursprünglichen Aussagen des Versicherten beim Erstgespräch Frühintegration davon, dass er ohne gesundheitliche Einschränkung ein vollzeitliches Arbeitspensum ausser Haus verrichten würde. Bei der Invaliditätsbemessung ergibt sich dadurch im Vergleich zum angefochtenen Entscheid, dem das Einkommen aus einer 50%igen Erwerbstätigkeit zugrunde liegt, insofern eine Änderung, als das Valideneinkommen auf Fr. 82'549.- zu verdoppeln ist. Wird diesem das von der Vorinstanz aufgrund der Vorbringen des Versicherten zu Recht herangezogene Invalideneinkommen von Fr. 35'516.- gegenübergestellt, ergibt sich eine Erwerbseinbusse von Fr. 47'033.- (Fr. 82'549.- / Fr. 35'516.-), entsprechend einem Invaliditätsgrad von aufgerundet 57 % (Fr. 47'033.- : Fr. 82'549.- x 100). Der Beschwerdeführer hat somit Anspruch auf eine halbe Invalidenrente (<ref-law>). Mit Blick auf die Anmeldung bei der Invalidenversicherung am 1. September 2011 und den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit im November 2010 ist der Rentenbeginn gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. b und Art. 29 Abs. 1 IVG auf den 1. April 2012, nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs, festzulegen.
4.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden IV-Stelle aufzuerlegen (<ref-law>). Diese hat dem Beschwerdeführer überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 9. April 2014 und die angefochtene Verfügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 12. August 2013 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. April 2012 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Sammelstiftung E._ , dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. August 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Widmer
|
CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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| 2,003 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Entscheid vom 22. November 1994 trat die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich (heute: Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich) u.a. auf die von der Ausgleichskasse des Kantons Zürich gegen L._ (geboren 1957), ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrates der in Konkurs gefallenen Firma X._ AG eingereichte Schadenersatzklage nicht ein und nahm davon Vormerk, dass die Schadenersatzverfügung der Ausgleichskasse vom 9. Mai 1994, soweit L._ betreffend, in Rechtskraft erwachsen sei, weil dieser dagegen verspätet Einspruch erhoben habe.
Die hiegegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Nichteintretensentscheid vom 22. November 1994 aufhob und die Sache an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückwies, damit dieses L._ Gelegenheit einräume, zur Frage der Verspätung des Einspruchs Stellung zu nehmen und hernach über die Schadenersatzklage neu entscheide (Urteil vom 30. März 1995).
In Nachachtung dieses Urteils setzte das kantonale Gericht L._ mit Verfügung vom 8. September 1995 eine Frist von 30 Tagen an, um zur Frage der Verspätung des Einspruchs Stellung zu nehmen. L._ machte mit Eingabe vom 16. Oktober 1995 von dieser Gelegenheit Gebrauch.
Mit Entscheid vom 12. Juni 1996 trat das Sozialversicherungsgericht auf die von der Ausgleichskasse gegen L._ erhobene Klage wiederum nicht ein und stellte fest, dass die Schadenersatzverfügung der Ausgleichskasse vom 9. Mai 1994 in Rechtskraft erwachsen sei.
Die von L._ gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 12. Mai 1997 ab.
Die von L._ gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 12. Mai 1997 ab.
B. Mit an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich gerichteter Eingabe vom 8. August 2002 ersuchte L._ unter Beilage dreier Briefe und weiterer Schriftstücke um revisionsweise Aufhebung der Schadenersatzverfügung vom 9. Mai 1994. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich übermittelte die Eingabe am 13. August 2002 zuständigkeitshalber dem Eidgenössischen Versicherungsgericht.
Mit Eingabe vom 12. September 2002 ersuchte L._ um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Revision eines bundesgerichtlichen Entscheides ist nur im Rahmen der in Art. 136 und 137 OG (sowie Art. 139a OG) abschliessend aufgezählten Revisionsgründe zulässig, wobei das Revisionsgesuch in den Fällen von Art. 136 OG binnen 30 Tagen vom Eingang der schriftlichen Ausfertigung des Entscheides und in den Fällen des Art. 137 OG binnen 90 Tagen von der Entdeckung des Revisionsgrundes, frühestens jedoch vom Eingang der schriftlichen Ausfertigung des bundesgerichtlichen Entscheides oder vom Abschluss des Strafverfahrens an beim Bundesgericht anhängig gemacht werden muss (Art. 141 Abs. 1 lit. a und b OG).
Nach Art. 137 lit. b in Verbindung mit Art. 135 OG ist die Revision eines Urteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts u.a. zulässig, wenn der Gesuchsteller nachträglich neue erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die er im früheren Verfahren nicht beibringen konnte.
Als «neu» gelten Tatsachen, welche sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch der um Revision ersuchenden Person nicht bekannt waren. Art. 137 lit. b OG verlangt, dass der Gesuchsteller für die Beibringung von Tatsachen oder Beweismitteln die der prozessualen Lage angemessene Tätigkeit entfalte. Er muss dartun, dass es ihm trotz aller Umsicht unmöglich war, die betreffende Tatsache in Erfahrung zu bringen oder das Beweismittel zu finden (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts in Sachen C. vom 12. Oktober 1989, 1P.536/1989; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 1). Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer anderen Entscheidung zu führen. Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil der Gesuch stellenden Person unbewiesen geblieben sind (<ref-ruling> Erw. 2, 293 Erw. 2a, 108 V 171 Erw. 1; vgl. auch <ref-ruling>).
Als «neu» gelten Tatsachen, welche sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch der um Revision ersuchenden Person nicht bekannt waren. Art. 137 lit. b OG verlangt, dass der Gesuchsteller für die Beibringung von Tatsachen oder Beweismitteln die der prozessualen Lage angemessene Tätigkeit entfalte. Er muss dartun, dass es ihm trotz aller Umsicht unmöglich war, die betreffende Tatsache in Erfahrung zu bringen oder das Beweismittel zu finden (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts in Sachen C. vom 12. Oktober 1989, 1P.536/1989; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 1). Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer anderen Entscheidung zu führen. Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil der Gesuch stellenden Person unbewiesen geblieben sind (<ref-ruling> Erw. 2, 293 Erw. 2a, 108 V 171 Erw. 1; vgl. auch <ref-ruling>).
2. Zur Begründung des Revisionsbegehrens reicht der Gesuchsteller nebst weiteren Akten zwei Schreiben von H._, damaliger Verwaltungsratspräsident der Y._ AG, der Vorgängerfirma der nachmaligen Firma X._ AG (vom 25. und 28. September 1992), ein. Daraus ist ersichtlich, dass der Gesuchsteller nur mittels Drohungen seitens von H._ dazu bewegt werden konnte, sich als Mitglied des Verwaltungsrates der Y._ AG zur Verfügung zu stellen. Weiter legt er ein Schreiben von H._ vom 3. Juni 1994 auf, welches darauf schliessen lässt, dass er dazu gezwungen wurde, den Einspruch gegen die Schadenersatzverfügung der Ausgleichskasse vom 9. Mai 1994 erst am 10. Juni 1994 und damit verspätet einzureichen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um neue Tatsachen, sondern um Umstände, die dem Gesuchsteller im Hauptverfahren, welches mit dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 12. Mai 1997 seinen Abschluss fand, längst bekannt waren. Die mit dem Revisionsgesuch eingereichten Akten mögen zwar geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu ändern; es wird jedoch kein stichhaltiger Grund dafür genannt, weshalb die Beweismittel erst mit dem Revisionsgesuch aufgelegt wurden. Ob die Schriftstücke, bei welchen es sich im Übrigen offensichtlich um Fotokopien und nicht um Originalakten handelt, sich in einem alten Korpus befanden, welchen der Gesuchsteller im Januar 1995 an einen Bekannten verkauft hatte, und erst im Juli 2002 wieder zum Vorschein kamen, als der seinerzeitige Käufer im Zusammenhang mit einem Wohnungsumzug den Korpus entsorgen wollte, erscheint trotz der eingereichten schriftlichen Erklärung fraglich, ist aber nicht entscheidend. Denn der Gesuchsteller vermag in keiner Weise darzutun, weshalb es ihm trotz aller Umsicht unmöglich war, die genannten Beweismittel früher zu finden und im Hauptverfahren beizubringen. In der Tat erscheint es unwahrscheinlich, dass ein Geschäftsmann eine grössere Anzahl Dokumente von erheblicher Bedeutung und mit teils brisantem, teils möglicherweise strafrechtlich relevantem Inhalt verlegt und erst nach über sieben Jahren mehr oder weniger zufällig wieder in deren Besitz gelangt. Hätte es sich jedoch tatsächlich so verhalten, müsste dem Gesuchsteller entgegengehalten werden, dass er bei der Prozessführung nicht die nach Art. 137 lit. b OG vorausgesetzte Sorgfalt angewendet hat; dies gilt umso mehr, als der mit dem Revisionsgesuch präsentierte Sachverhalt im Verfahren, welches die Rechtzeitigkeit des Einspruchs gegen die Schadenersatzverfügung der Ausgleichskasse vom 9. Mai 1994 zum Gegenstand hatte, nicht einmal geltend gemacht wurde.
2. Zur Begründung des Revisionsbegehrens reicht der Gesuchsteller nebst weiteren Akten zwei Schreiben von H._, damaliger Verwaltungsratspräsident der Y._ AG, der Vorgängerfirma der nachmaligen Firma X._ AG (vom 25. und 28. September 1992), ein. Daraus ist ersichtlich, dass der Gesuchsteller nur mittels Drohungen seitens von H._ dazu bewegt werden konnte, sich als Mitglied des Verwaltungsrates der Y._ AG zur Verfügung zu stellen. Weiter legt er ein Schreiben von H._ vom 3. Juni 1994 auf, welches darauf schliessen lässt, dass er dazu gezwungen wurde, den Einspruch gegen die Schadenersatzverfügung der Ausgleichskasse vom 9. Mai 1994 erst am 10. Juni 1994 und damit verspätet einzureichen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um neue Tatsachen, sondern um Umstände, die dem Gesuchsteller im Hauptverfahren, welches mit dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 12. Mai 1997 seinen Abschluss fand, längst bekannt waren. Die mit dem Revisionsgesuch eingereichten Akten mögen zwar geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu ändern; es wird jedoch kein stichhaltiger Grund dafür genannt, weshalb die Beweismittel erst mit dem Revisionsgesuch aufgelegt wurden. Ob die Schriftstücke, bei welchen es sich im Übrigen offensichtlich um Fotokopien und nicht um Originalakten handelt, sich in einem alten Korpus befanden, welchen der Gesuchsteller im Januar 1995 an einen Bekannten verkauft hatte, und erst im Juli 2002 wieder zum Vorschein kamen, als der seinerzeitige Käufer im Zusammenhang mit einem Wohnungsumzug den Korpus entsorgen wollte, erscheint trotz der eingereichten schriftlichen Erklärung fraglich, ist aber nicht entscheidend. Denn der Gesuchsteller vermag in keiner Weise darzutun, weshalb es ihm trotz aller Umsicht unmöglich war, die genannten Beweismittel früher zu finden und im Hauptverfahren beizubringen. In der Tat erscheint es unwahrscheinlich, dass ein Geschäftsmann eine grössere Anzahl Dokumente von erheblicher Bedeutung und mit teils brisantem, teils möglicherweise strafrechtlich relevantem Inhalt verlegt und erst nach über sieben Jahren mehr oder weniger zufällig wieder in deren Besitz gelangt. Hätte es sich jedoch tatsächlich so verhalten, müsste dem Gesuchsteller entgegengehalten werden, dass er bei der Prozessführung nicht die nach Art. 137 lit. b OG vorausgesetzte Sorgfalt angewendet hat; dies gilt umso mehr, als der mit dem Revisionsgesuch präsentierte Sachverhalt im Verfahren, welches die Rechtzeitigkeit des Einspruchs gegen die Schadenersatzverfügung der Ausgleichskasse vom 9. Mai 1994 zum Gegenstand hatte, nicht einmal geltend gemacht wurde.
3. Da das Revisionsgesuch offensichtlich unbegründet ist, wird es im Verfahren nach Art. 143 Abs. 1 OG erledigt.
3. Da das Revisionsgesuch offensichtlich unbegründet ist, wird es im Verfahren nach Art. 143 Abs. 1 OG erledigt.
4. Dem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung kann nicht stattgegeben werden, da das Revisionsgesuch als aussichtslos (<ref-ruling> Erw. 2.5.3) bezeichnet werden muss (Art. 152 Abs. 1 OG; <ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b). Die Gerichtskosten sind daher entsprechend dem Ausgang des Revisionsverfahrens dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen.
1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 18. Juni 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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Fatti:
A. A.a S._, nata nel 1971, all'epoca dei fatti alle dipendenze della X._ in qualità di apprendista impiegata di commercio e come tale assicurata d'obbligo contro gli infortuni presso la Vaudoise Compagnia di Assicurazioni, in data 6 dicembre 2006, giocando a squash, si è procurata una contusione della spalla destra. Il caso è stato assunto dall'assicuratore infortuni, il quale ha corrisposto le prestazioni di legge.
In occasione della sua audizione da parte di un ispettore della Vaudoise, l'interessata ha segnalato un precedente leggero infortunio al braccio destro occorsole nell'ottobre 2006.
Il 16 novembre 2007 l'interessata è stata sottoposta ad artroscopia della spalla destra.
Mediante decisione del 20 novembre 2009, sostanzialmente confermata il 1° giugno 2010 anche in seguito all'opposizione interposta dall'assicurata, la Vaudoise ha dichiarato estinto, a partire dal mese di marzo 2007, il nesso di causalità naturale fra i disturbi lamentati e gli infortuni subiti, rinunciando peraltro a pretendere la restituzione delle prestazioni versate nel frattempo.
Adito su ricorso dell'assicurata, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha annullato il provvedimento e disposto il rinvio degli atti alla Vaudoise per complemento istruttorio e nuova decisione (pronuncia del 18 ottobre 2010).
A.b Dando seguito alla pronuncia di rinvio, la Vaudoise ha affidato l'incarico di compiere i necessari accertamenti al dott. M._, specialista FMH in chirurgia ortopedica. Preso atto delle conclusioni peritali, l'assicuratore infortuni ha negato un suo obbligo prestativo a partire dal 7 giugno 2007, ritenendo i disturbi ancora accusati dall'assicurata dopo tale data non essere (più) in nesso di causalità naturale con gli eventi dell'ottobre e del dicembre 2006. Per il resto, ha rinunciato a pretendere la restituzione delle prestazioni corrisposte fino al 31 ottobre 2009 (decisione del 5 maggio 2011 e decisione su opposizione del 2 settembre 2011).
B. Patrocinata dall'avv. Roberto Rulli, S._ si è nuovamente aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, statuendo per giudice unico, ha respinto il ricorso e confermato l'operato dell'assicuratore infortuni. Per il resto, la Corte cantonale ha accolto la domanda di assistenza giudiziaria gratuita dell'assicurata (pronuncia del 7 marzo 2012).
C. Sempre patrocinata dall'avv. Rulli, l'assicurata ha presentato ricorso in materia di diritto pubblico con il quale, protestate spese e ripetibili, chiede al Tribunale federale di annullare il giudizio di prima istanza come pure la decisione amministrativa e di condannare la Vaudoise a versarle le prestazioni legali (spese mediche e farmaceutiche, indennità giornaliere per perdita di salario del 100%) con effetto retroattivo al 1° ottobre 2008. Domanda inoltre di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria gratuita e del gratuito patrocinio anche per la sede federale.
Non sono state chieste osservazioni al gravame.
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Diritto:
1. Oggetto del contendere è il tema di sapere se correttamente alla ricorrente sia stato negato il diritto a prestazioni assicurative a contare dal 7 giugno 2007 per avvenuta estinzione del nesso di causalità naturale. In particolare, occorre stabilire se i dolori alla spalla destra accusati dalla ricorrente anche dopo tale data siano o meno (ancora) da ricondurre agli eventi in parola.
2. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, il giudice cantonale ha esposto i principi disciplinanti la materia, evidenziando in particolare la necessità - indispensabile per ammettere l'obbligo contributivo dell'assicuratore infortuni - di stabilire un nesso di causalità naturale, anche solo parziale, e adeguata tra l'evento infortunistico e il conseguente danno alla salute. A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione, non senza tuttavia ribadire che se uno stato patologico preesistente è aggravato oppure si manifesta in seguito a un infortunio, l'obbligo dell'assicurazione contro gli infortuni di corrispondere le prestazioni decade se l'evento non costituisce più la causa naturale (e adeguata) del danno, ossia se quest'ultimo è da ricondurre soltanto ed esclusivamente a fattori extrainfortunistici. Ciò si verifica in particolare con il ripristino dello stato di salute esistente immediatamente prima dell'infortunio (status quo ante) oppure con il raggiungimento di quello stato che, prima o poi, secondo l'evoluzione ordinaria, sarebbe intervenuto anche senza l'infortunio (status quo sine). L'estinzione del nesso di causalità deve essere stabilita con il grado della verosimiglianza preponderante richiesto in materia di assicurazioni sociali. Per contro, la semplice possibilità che l'evento non esplichi più effetto causale non è sufficiente. Trattandosi nel caso di specie della soppressione del diritto a prestazioni, l'onere della prova non incombe all'assicurata, bensì all'assicuratore.
3. 3.1 Per determinarsi sull'esistenza ed estinzione di un rapporto di causalità naturale, il Tribunale deve ricorrere, in ambito medico, per necessità di cose, alle indicazioni del personale sanitario specializzato.
3.2 Quanto alla valenza probatoria di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è tanto né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio, quale perizia o rapporto. La giurisprudenza ha tuttavia ritenuto a più riprese conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive in relazione alla valutazione di determinate forme di rapporti e perizie.
3.3 Così, in particolare, i referti affidati dagli organi dell'amministrazione a medici esterni oppure ad un servizio specializzato indipendente che fondano le proprie conclusioni su esami e osservazioni approfondite, dopo aver preso conoscenza dell'incarto, e che giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non vi siano indizi concreti a mettere in discussione la loro attendibilità.
4. 4.1 In concreto, l'istanza precedente ha ritenuto dimostrato, perlomeno secondo il criterio della verosimiglianza preponderante, che alla data di chiusura del caso da parte della Vaudoise (giugno 2007, anche se le prestazioni sono in realtà state erogate fino al mese di ottobre 2009, la Vaudoise rinunciando a pretenderne la restituzione) l'insorgente non presentava più alcuna sequela degli infortuni dell'ottobre e del dicembre 2006, di modo che l'assicuratore resistente poteva legittimamente porre fine al proprio obbligo prestativo. Il giudice cantonale ha essenzialmente fondato il suo giudizio sul parere del dott. M._, il quale, in occasione del rapporto peritale del 18 aprile 2011, ha avuto modo di rilevare che i disturbi localizzati alla spalla destra avevano avuto un'eziologia traumatica per un periodo massimo di sei mesi a partire dall'evento infortunistico del 6 dicembre 2006, ossia fino al 6 giugno 2007. Rispondendo a precisa domanda della Corte cantonale, il perito, in un successivo complemento 9 gennaio 2012, ha quindi negato che la capsulite adesiva (o spalla congelata) da lui diagnosticata potesse costituire una naturale conseguenza dell'artroscopia del novembre 2007 (e, ancor meno, degli eventi assicurati), considerato in particolare il lungo periodo di latenza intercorso fra l'intervento e la sua prima apparizione nell'estate del 2009.
4.2 Come il giudice cantonale, anche il Tribunale federale non ravvisa serie ragioni per scostarsi dalle conclusioni, chiare e convincenti, della perizia del dott. M._. Contrariamente a quanto sembra sostenere la ricorrente, le considerazioni del perito non appaiono contraddittorie. Né sono ravvisabili altri rapporti specialistici suscettivi di inficiarne la concludenza o comunque di imporre l'allestimento di ulteriori accerta-menti medici. Alla luce delle approfondite e motivate conclusioni specialistiche, a ragione il primo giudice poteva attribuire pieno valore probatorio alla valutazione del dott. M._, la quale risponde a tutti i criteri posti dalla giurisprudenza in materia (consid. 3.2 e consid. 3.3). La pronuncia cantonale, cui si rinvia, ha quindi anche diffusamente esposto perché gli altri referti medici agli atti non sono tali da invalidare le conclusioni del dott. M._. A ciò nulla mutano le obiezioni ricorsuali.
5. Ne segue che il ricorso, manifestamente infondato, dev'essere respinto secondo la procedura semplificata di cui all'<ref-law>.
6. La ricorrente ha chiesto di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria gratuita.
6.1 Il Tribunale federale dispensa la parte che dimostra di essere in uno stato di bisogno e le cui conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, dal pagare le spese processuali e i disborsi (<ref-law>). Se occorre, il Tribunale federale può fare assistere questa parte da un avvocato i cui onorari sono sopportati dalla cassa del Tribunale medesimo (<ref-law>).
6.2 Considerato che le conclusioni del presente ricorso erano fin dall'inizio sprovviste di possibilità di esito favorevole, la domanda di assistenza giudiziaria gratuita dev'essere respinta, senza che occorra esaminare l'indigenza dell'istante.
7. La procedura è onerosa (art. 65 seg. LTF). Le spese, che seguono la soccombenza (<ref-law>), vanno di conseguenza poste a carico della ricorrente.
|
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. La domanda di assistenza giudiziaria gratuita è respinta.
3. Le spese giudiziarie di fr. 750.- sono poste a carico della ricorrente.
4. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.
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Faits:
A. Y._ a travaillé au service d'une entreprise de l'industrie pharmaceutique suisse jusqu'au 29 octobre 2007. Par suite d'une restructuration, son poste fut successivement visé par plusieurs plans de compression du personnel. Y._ dut accepter une mutation dès mars 2007, puis l'employeuse lui signifia son licenciement le 29 octobre 2007; dès le lendemain, il se trouva en incapacité de travail pour cause de maladie. Le contrat de travail a pris fin le 30 avril 2008.
Y._ bénéficiait d'une assurance collective d'indemnités journalières en cas de maladie, souscrite par l'employeuse. L'assureur X._ Assurances SA lui a versé ces indemnités dès l'expiration d'un délai d'attente de soixante jours et jusqu'au 31 juillet 2008.
L'assureur a confié un mandat d'expertise au docteur A._, psychiatre et psychothérapeute. Celui-ci a établi un rapport daté du 10 juin 2008 où il s'exprime comme suit:
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[Le patient] vit son licenciement comme une blessure narcissique majeure. Il considère que son employeur a été malhonnête vis-à-vis de lui et il présente, depuis son licenciement, des troubles réactionnels sous la forme d'une angoisse importante, une instabilité émotionnelle, des troubles cognitifs, des sentiments de colère mal contrôlés, avec idées de mort vis-à-vis de lui-même ou même d'autrui. Cet état est caractéristique d'un trouble de l'adaptation face à une situation de stress majeure.
[Le patient] vit son licenciement comme une blessure narcissique majeure. Il considère que son employeur a été malhonnête vis-à-vis de lui et il présente, depuis son licenciement, des troubles réactionnels sous la forme d'une angoisse importante, une instabilité émotionnelle, des troubles cognitifs, des sentiments de colère mal contrôlés, avec idées de mort vis-à-vis de lui-même ou même d'autrui. Cet état est caractéristique d'un trouble de l'adaptation face à une situation de stress majeure.
... [Le patient] se trouve dans une situation professionnelle imprécise, ayant à la fois reçu une lettre de licenciement mais s'étant opposé à celle-ci par l'intermédiaire de son avocat, sans réponse de l'employeur. Dans cette situation, s'il devait reprendre le travail, [il] serait incapable d'avoir une quelconque activité, tant à cause de ses troubles actuels que du fait de la confrontation avec son ancien employeur. Il faut donc admettre une incapacité actuelle dans la profession actuelle de 100%.
[Le patient] souhaite reprendre aussi vite que possible une activité. S'il pouvait retravailler dans un milieu non conflictuel, c'est-à-dire sans menace de licenciement et avec la reconnaissance de ses compétences, il serait apte, malgré sa symptomatologie actuelle, de retravailler à 50%. Il recouvrerait, au bout de quelques semaines, une capacité totale de travail.
[Le patient] souhaite reprendre aussi vite que possible une activité. S'il pouvait retravailler dans un milieu non conflictuel, c'est-à-dire sans menace de licenciement et avec la reconnaissance de ses compétences, il serait apte, malgré sa symptomatologie actuelle, de retravailler à 50%. Il recouvrerait, au bout de quelques semaines, une capacité totale de travail.
... Il apparaît finalement assez clairement que la capacité de travail [du patient] est directement liée à sa situation par rapport à son dernier employeur. Une résolution rapide du conflit, soit par adaptation du poste de travail [du patient], soit par résolution du contrat de travail, est souhaitable.
... Il apparaît finalement assez clairement que la capacité de travail [du patient] est directement liée à sa situation par rapport à son dernier employeur. Une résolution rapide du conflit, soit par adaptation du poste de travail [du patient], soit par résolution du contrat de travail, est souhaitable.
... Par lettre du 27 juin 2008, X._ Assurances SA a informé Y._ des conclusions de l'expert; elle l'invitait à s'annoncer à l'assurance-chômage et elle lui annonçait qu'elle suspendrait ses prestations dès le 1er août 2008.
Le docteur B._, médecin traitant de Y._, s'est adressé le 4 juillet au médecin-conseil de l'assureur:
Même si je suis pleinement d'accord qu'un terme à la situation actuelle doit être envisagé, il me paraît néanmoins fortement dangereux de précipiter un tel terme à fin juillet, sans laisser, à un patient dans une situation psychique aussi précaire, le temps de se retourner. Le terme qui est imposé, à peine un mois après l'entrevue psychiatrique, me paraît menacer l'équilibre psychique actuel de façon dangereuse et il me [semble] opportun de [prolonger] de trois mois au minimum les versements d'indemnités journalières.
B. Le 24 septembre 2008, Y._ a ouvert action contre X._ Assurances SA devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud. La défenderesse devait être condamnée à payer 118'923 fr.30 en capital, à titre d'indemnités journalières; le demandeur, au motif qu'il avait recouvré sa pleine capacité de travail dès le 1er décembre 2008, a ensuite réduit sa demande à 31'957 fr.90 avec intérêts au taux de 5% par an dès le 1er octobre 2008.
La défenderesse a conclu au rejet de l'action.
La Cour des assurances sociales a statué le 9 décembre 2009; elle a accueilli l'action et condamné la défenderesse selon les plus récentes conclusions du demandeur.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, la défenderesse requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Cour des assurances sociales en ce sens que l'action soit rejetée.
Le demandeur conclut au rejet du recours.
Considérant en droit:
1. L'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie, individuelle ou collective, peut être souscrite dans le cadre de l'assurance-maladie sociale, régie par les lois fédérales sur l'assurance-maladie (LAMal) et sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA); elle peut aussi être l'objet d'un contrat d'assurance privée, soumis à la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA). L'assurance sociale est prévue par les art. 1a al. 1 et 67 à 77 LAMal. Il est en principe possible que le même assureur pratique les deux sortes d'assurances, sociale et privée (Alfred Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, 1996, p. 110). En l'occurrence, il n'est pas douteux que le demandeur fonde ses prétentions sur un contrat d'assurance privée, de sorte que la décision attaquée est rendue en matière civile aux termes de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2b p. 232). Il s'agit d'une décision de dernière instance cantonale selon l'<ref-law>.
La défenderesse a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (<ref-law>). La valeur litigieuse excède le minimum légal de 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF); enfin, le recours a été introduit en temps utile (<ref-law>) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF).
Le recours est ouvert pour violation du droit fédéral (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (<ref-law>). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 1.4.2). En règle générale, il conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>).
2. La loi fédérale sur le contrat d'assurance ne comporte pas de dispositions particulières à l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ou d'accident, de sorte qu'en principe, le droit aux prestations se détermine exclusivement d'après la convention des parties (<ref-ruling> consid. 2 p. 186).
Selon les art. A8 et B4 des conditions générales applicables, l'assureur « paie l'indemnité journalière mentionnée dans la police lorsque, sur constatation du médecin, l'assuré est totalement dans l'incapacité de travailler » (art. B1 ch. 1); « en cas d'incapacité partielle de travail, l'indemnité journalière est fixée proportionnellement au degré de cette incapacité; elle est supprimée si l'incapacité de travail est inférieure à 25% » (art. B1 ch. 2), et « il y a incapacité de travail lorsque, par suite de maladie, il ne peut être raisonnablement exigé de la personne assurée qu'elle exerce sa profession ou son activité actuelle; toute activité dans une autre profession ou un autre domaine d'activité pouvant raisonnablement être exigée de la personne assurée est également prise en considération » (art. A8).
Il est constant que le demandeur s'est trouvé en incapacité totale de travail pour cause de maladie. Selon la défenderesse, cette incapacité s'est terminée avant le 31 juillet 2008 et le droit du demandeur aux indemnités journalières ne s'est donc pas prolongé au delà de cette date.
La Cour des assurances sociales ne constate pas, dans son arrêt, à quel moment l'incapacité, telle que définie par les conditions générales, s'est terminée, et elle ne constate pas non plus qu'elle se soit prolongée jusqu'au 30 novembre 2008. En revanche, sur la base du rapport établi par le docteur A._, la Cour retient que la fin de l'incapacité supposait un changement de profession; que la défenderesse ne pouvait pas suspendre ses prestations sans avoir préalablement sommé le demandeur de se soumettre à ce changement, ni sans lui avoir laissé, à cette fin, un délai d'adaptation adéquat, et qu'un délai de quatre à cinq mois, compté en l'occurrence de la lettre de la défenderesse du 27 juin 2008 jusqu'à la fin de novembre de la même année, est en règle générale considéré comme adéquat; c'est pourquoi la Cour accueille entièrement l'action.
3. Sans mentionner cette disposition, la Cour a appliqué l'<ref-law> selon lequel, lorsque l'assuré ne se soumet pas à une mesure de réinsertion professionnelle raisonnablement exigible, les prestations d'assurance ne peuvent être réduites ou refusées qu'après une mise en demeure écrite de l'assureur, adressée à l'assuré pour l'avertir des conséquences juridiques de son attitude et lui impartir un délai de réflexion convenable.
3.1 Au regard de l'<ref-law>, les assurances privées n'entrent pas dans le champ d'application de l'<ref-law>, et jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas examiné si cette disposition-ci se prête néanmoins à une transposition à ces assurances.
La jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances actuellement codifiée à l'<ref-law>, relative aux assurances sociales, est rapportée dans un arrêt du 16 juillet 2007 relatif à une assurance privée (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 531); elle n'avait toutefois pas d'incidence sur l'issue de la cause car aucun changement de profession ni d'activité n'était exigé de l'assuré. Auparavant, dans d'autres contestations en matière d'assurance privée, le Tribunal fédéral avait renvoyé une affaire à la juridiction cantonale parce que celle-ci devait examiner si un changement de profession était exigible et si le délai fixé par l'assureur était « approprié aux circonstances » (arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998, consid. 2). Dans un autre cas, le tribunal avait relevé que d'après les constatations de fait déterminantes, il n'apparaissait pas qu'un changement de profession fût raisonnablement exigible ni que l'assureur eût imparti à l'assuré, à cette fin, un « délai adéquat pour trouver un emploi » (arrêt 5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c). Dans une troisième cause, le tribunal avait rejeté la critique de l'assuré qui se plaignait d'un délai d'adaptation trop bref, fixé à trois mois par la juridiction cantonale (arrêt 5C.74/2002 du 7 mai 2002, consid. 3).
En doctrine, plusieurs auteurs mentionnent ces décisions et ils en déduisent sans plus d'explication que l'<ref-law> fait règle aussi en droit des assurances privées (Bettina Kahil-Wolff et Emmanuelle Simonin, Révision totale de la LCA : l'avant-projet et les assurances sociales, in Quoi de neuf en droit social ?, 2009, p. 130; Gebhard Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung (KTGV) nach KVG und nach VVG, in Krankentaggeldversicherung : Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, 2007, p. 85; Vincent Brulhart, L'assurance collective contre la perte de gain en cas de maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise, 2006, p. 107; voir aussi Jean-Louis Duc, Le droit applicable aux assurances complémentaires, PJA 2010 p. 473).
Leur opinion doit être approuvée dans la mesure où la démarche imposée à l'assureur, selon le principe de l'<ref-law>, est une concrétisation des règles de la bonne foi qu'en vertu de l'<ref-law>, chacun doit respecter dans l'exercice de ses droits et l'exécution de ses obligations. Selon la jurisprudence, il y a abus de droit manifeste, prohibé par l'<ref-law>, lorsqu'une personne use de son droit sans ménagement ou de manière inutilement rigoureuse (<ref-ruling> consid. 3.3.1 p. 169; <ref-ruling> consid. 3 p. 355; <ref-ruling> consid. 3a p. 108), notamment lorsqu'elle choisit sans raison objective, parmi plusieurs solutions équivalentes, celle qui est la plus nuisible à l'autre partie (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 462/463). De ce point de vue, lorsque l'assureur d'indemnités journalières estime que l'incapacité de travail a pris fin, à l'issue d'une période durant laquelle il a reconnu le droit de l'assuré à ses prestations, on peut attendre de lui qu'il en donne avis à l'assuré et qu'il prolonge le service des indemnités pendant le délai a priori nécessaire à une reprise effective de l'activité. La défenderesse ne peut guère contester la justification de cet avis et de ce délai car par sa lettre du 27 juin 2008, où elle accordait au demandeur un délai d'un mois pour s'annoncer à l'assurance-chômage, elle a précisément donné un avertissement de ce genre.
3.2 La contestation porte donc surtout sur la durée du délai de réflexion ou d'adaptation, que la Cour des assurances sociales a prolongé de quatre mois. En l'espèce, la durée totale de cinq mois semble considérable compte tenu que la réinsertion professionnelle du demandeur consistait simplement à retrouver un emploi dans la même profession. Dans sa lettre d'avertissement, la défenderesse annonçait toutefois une suspension complète de ses prestations et elle omettait, par là, de prendre en considération que le docteur A._ préconisait une reprise progressive du travail, au taux de 50% d'abord, puis, après quelques semaines seulement, à temps complet. Or, pour le travailleur à la recherche d'un emploi, il est particulièrement difficile de trouver un employeur prêt à accepter de pareilles modalités. Ainsi, au regard de l'ensemble des circonstances, il n'apparaît pas que la Cour des assurances sociales ait abusé du pouvoir d'appréciation qu'il convient de lui reconnaître conformément à l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 123; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 272).
4. La défenderesse soutient vainement que le demandeur avait l'obligation de solliciter l'assurance-chômage afin qu'elle pût imputer les indemnités de cette assurance sur ses propres prestations. En effet, c'est au contraire l'assurance-chômage qui est subsidiaire par rapport à une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie, y compris une assurance privée, et c'est donc l'assurance-chômage qui diminue ses indemnités de ce que l'assuré reçoit de l'autre assurance (art. 28 al. 2 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité - LACI; <ref-ruling> consid. 5 p. 181).
5. Le recours se révèle privé de fondement, ce qui conduit à son rejet. A titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La défenderesse acquittera un émolument judiciaire de 2'000 francs.
3. La défenderesse versera une indemnité de 2'500 fr. au demandeur à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 12 juillet 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
Klett Thélin
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CH_BGer_004
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Federation
| 127 | 24 | 331 |
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|
nan
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| 2,010 |
fr
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Faits:
A. X._ a porté plainte contre A._ et B._ pour dénonciation calomnieuse (art. 303 CP).
Par ordonnance du 23 juin 2010, la Chambre d'accusation du canton de Genève a rejeté le recours formé par X._ contre le classement de cette plainte.
B. X._ recourt au Tribunal fédéral contre cette ordonnance.
Il demande l'assistance judiciaire.
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Considérant en droit:
1. S'il ne se plaint pas d'une infraction qui l'ait directement atteint dans son intégrité physique, psychique ou sexuelle, le lésé ne bénéficie pas du statut procédural de victime, au sens des art. 1, 37 LAVI et 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, et il n'a dès lors pas qualité pour recourir au fond contre le refus des autorités de poursuite ou de jugement d'exercer ou d'admettre l'action pénale. À moins qu'il ne prétende qu'on lui a dénié à tort le droit de porter plainte pour une infraction qui ne se poursuit pas d'office (cf. art. 81 al. 1 let. b ch. 6 LTF) ou qu'il ne dispose d'un droit constitutionnel aux poursuites, le simple lésé, qui n'a pas la qualité de victime au sens de la LAVI, a exclusivement vocation à obtenir l'annulation d'une décision relative à la conduite de l'action pénale lorsque celle-ci a été rendue en violation de droits que la loi de procédure applicable ou le droit constitutionnel lui reconnaît comme partie à la procédure, si cette violation équivaut à un déni de justice formel (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 229 ss; arrêt 6B_274/2009 du 16 février 2010 consid. 3.1 et les références). En particulier, il n'a pas qualité pour se plaindre de fausse application du principe ne bis in idem (arrêt 6B_961/2008 du 10 mars 2009 consid. 1.2).
Dans le cas présent, le recourant ne se plaint pas d'atteinte dans son intégrité physique, psychique ou sexuelle. Il n'est dès lors pas une victime au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF. En outre, il ne dispose pas d'un droit constitutionnel aux poursuites. Aussi est-il sans qualité pour contester la constatation des faits ou l'application de la loi pénale, en particulier l'application du principe ne bis in idem. Motivé exclusivement par de tels griefs, son recours est manifestement irrecevable, au sens de l'art. 108 al. 1 let. a LTF.
2. Comme ses conclusions étaient vouées à l'échec, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 LTF, a contrario) et supporter les frais de justice (art. 66 al. 1 LTF), qui seront réduits pour tenir compte de sa situation financière.
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Par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est déclaré irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'accusation du canton de Genève.
Lausanne, le 7 septembre 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Le Greffier:
Schneider Oulevey
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CH_BGer_006
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Federation
| null | null | null |
penal_law
|
nan
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| 2,012 |
de
|
Sachverhalt:
A. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2010 ersuchten die ewz Übertragungsnetz AG und die Nordostschweizerische Kraftwerke Grid AG (NOK Grid) bei der Eigenössischen Schätzungskommission Kreis 9 um Enteignung eines Durchleitungsrechts und eines Rechts auf Fortbestand eines Leistungsmasts auf dem Grundstück GB Schwyz Kat. Nr. 266 ("Mosen"), Galgenen, für die 220 kV Übertragungsleitung Siebnen-Samstagern.
B. Die Schätzungskommission Kreis 9 trat am 3. Januar 2011 mangels Zuständigkeit nicht auf das Gesuch ein.
Das hierauf angerufene Bundesverwaltungsgericht schützte den vorinstanzlichen Entscheid am 26. August 2001 im Hauptpunkt und hiess den Eventualantrag in dem Sinne gut, als es das Gesuch der Beschwerdeführerinnen an das Eidgenössische Starkstrominspektorat weiterleitete.
C. Mit ihrer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 3. Oktober 2011 beantragen die ewz Übertragungsnetz AG und die Nordostschweizerische Kraftwerke Grid AG dem Bundesgericht die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils vom 26. August 2011. Die Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 9 sei anzuweisen, das Gesuch der Beschwerdeführerinnen vom 20. Dezember 2010 zwecks Einleitung des Enteignungsverfahrens zu behandeln.
Die Mitglieder der Erbengemeinschaft A._ als private Beschwerdegegner schliessen auf Abweisung der Beschwerde, während die Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 9 und das Bundesverwaltungsgericht je auf eine Vernehmlassung verzichten.
In einer weiteren Eingabe halten die Beschwerdeführerinnen sinngemäss an ihren Anträgen fest.
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Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG) stützt sich in erster Linie auf Bundesverwaltungsrecht (eidgenössisches Elektrizitätsgesetz und Enteignungsgesetz) und betrifft demzufolge eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 82 lit. a BGG. Ein Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG liegt nicht vor. Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen Endentscheid i.S.v. Art. 90 BGG. Die Beschwerdeführerinnen als Eigentümerinnen der Hochspannungsleitung Siebnern-Samstagern, für die derzeit kein Durchleitungsrecht auf dem Grundstück Kat. Nr. 266 der Beschwerdegegner besteht, sind durch den abweisenden Entscheid der Vorinstanz in besonderem Masse berührt. Entsprechend sind sie zur Beschwerde legitimiert. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist.
2. Der bisherige, im Jahr 1960 abgeschlossene Dienstbarkeitsvertrag für die Durchleitung der Hochspannungsleitung auf dem Grundstück der Beschwerdegegner ist 2010 abgelaufen. Die Beschwerdeführerinnen beabsichtigen, neu auch eine Telekommunikationsleitung durch die fragliche Parzelle zu führen. Dabei soll kein weiterer Strang neben der bereits bestehenden Leitung montiert werden. Die Datenübertragung erfolge heute durch im Erdseil integrierte Lichtwellenleiter. Die hohe Kapazität dieser Leiter für den Datentransport eröffne den Netzbetreibern die Möglichkeit, überschüssige Kapazitäten an Fernmeldedienstanbieter abzutreten. In diesem Zusammenhang werfen die Beschwerdeführerinnen dem Bundesverwaltungsgericht in vor, es habe Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (Elektrizitätsgesetz, EleG; SR 734.0) falsch ausgelegt, weil es von der Änderung einer Starkstromanlage ausgegangen sei.
2.1 Die umstrittene Norm hält fest, dass wer Starkstromanlagen oder Schwachstromanlagen nach Art. 4 Abs. 3 EleG erstellen oder ändern will, eine Plangenehmigung benötigt (Art. 16 Abs. 1 EleG).
2.2 Ein Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode auszulegen. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach den subjektiven Wertvorstellungen der Richter aufgegeben ist, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut allein die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis mit Blick auf die ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (statt vieler: <ref-ruling> E. 3.3.1 S. 178; Urteil 1C_442/2008 vom 9. Juli 2009 E. 2.1).
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht geht zunächst der Frage nach, ob vom Begriff der Änderung einer Starkstromanlage nur bauliche Änderungen oder auch Zweckänderungen erfasst werden. Dazu hatte das Bundesgericht bereits in <ref-ruling> E. 6.3 S. 55 festgestellt, es sei davon auszugehen, dass sich der eidgenössische Gesetzgeber im Jahr 1902 kaum habe vorstellen können, Starkstromleitungen könnten zu einem anderen Zwecke mitbenutzt werden. Was den Sinn von Art. 16 Abs. 1 EleG anbelangt, verweist das Bundesverwaltungsgericht auf <ref-ruling>, in dem sich das Bundesgericht mit der zivilrechtlichen Frage befasst hat, ob der Betrieb eines Glasfaserkabels (Lichtwellenleiter) auf einer Hochspannungsleitung, das einerseits der Erdung der Leitung dient und andererseits Dritten für die Übertragung von Daten der Telekommunikation zur Verfügung gestellt wird, vom dienstbarkeitsvertraglich vereinbarten Zweck des Betriebs einer elektrischen Leitung miterfasst werde oder diesen sprenge. Es war zum Schluss gelangt, das vertraglich eingeräumte Recht auf Errichtung und Betrieb einer Leitung für die Übertragung elektrischer Energie schliesse den Transport von Daten nur insoweit ein, als er für den Betrieb der elektrischen Leitung selbst erforderlich sei. Der Einsatz der Leitung zur Erbringung von Fernmeldediensten werde hingegen durch den vereinbarten Zweck der Dienstbarkeit nicht gedeckt. Die Einrichtung und der Betrieb einer Fernmeldeanlage seien etwas anderes - ein aliud - als der Bau und Betrieb einer elektrischen Leitung (<ref-ruling> E. 8.1 S. 656). Daraus wiederum wurde im späteren Entscheid <ref-ruling> E. 5 S. 53 f. gefolgert, bei der Errichtung einer Mobilfunkantenne auf einem Hochspannungsleitungsmast handle es sich nicht mehr nur um die Änderung einer elektrischen Anlage, sondern um die Erstellung einer Fernmeldeanlage auf einer elektrischen Anlage. Im erstgenannten Entscheid befand das Bundesgericht, die von den Beschwerdeführerinnen vorgesehene Nutzung der strittigen Hochspannungsleitung für Telekommunikationszwecke sei eine Änderung der Starkstromanlage, obschon keine sichtbare bauliche Veränderung geplant war. Identität der Dienstbarkeit ist nicht schon bei gleicher Art der Benutzung des belasteten Grundstücks gegeben. Erforderlich ist vielmehr, dass das nunmehrige Bedürfnis des Berechtigten sich im Rahmen des ursprünglichen Bedürfnisses hält. Der Eigentümer des belasteten Grundstücks braucht die Ausübung der Dienstbarkeit zu einem anderen Zweck als dem, für den sie begründet worden ist, nicht zuzulassen (BGE 132 II 651 E. 8 mit Hinweisen). Für das Bundesverwaltungsgericht ist nachvollziehbar, dass in der Folge die zusätzliche Nutzung von Lichtwellenleitern auf Hochspannungsleitungen zur Erbringung fernmeldedienstlicher Leistungen trotz Fehlens baulicher Veränderungen als Änderungen einer elektrischen Anlage qualifiziert und damit auch Zweckänderungen von Starkstromanlagen von Art. 16 Abs. 1 EleG erfasst und dem Plangenehmigungsverfahren unterstellt werden.
2.4 Die Vorinstanz setzt sich zudem mit dem von den Beschwerdeführerinnen zitierten Urteil 1E.12/2004 vom 22. Dezember 2004 auseinander. In E. 1.2 dieses Entscheids hatte das Bundesgericht festgehalten, wenn für eine bestehende Anlage im Nachhinein noch weitere Rechte zu erwerben seien, ohne dass die Anlage geändert würde und ein Plangenehmigungsverfahren erforderlich wäre, bestimme sich das Verfahren mangels einer Sonderregelung ausschliesslich nach dem Enteignungsgesetz. Zu Recht hält das Bundesverwaltungsgericht den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen entgegen, vorliegend treffe dies nicht zu: Einerseits werde der Zweck der Anlage erweitert, wobei das entsprechende, im ursprünglichen Dienstbarkeitsvertrag vom 22. Januar 1960 nicht vorgesehene Dienstbarkeitsrecht für den Betrieb einer Telekommunikationsleitung zu erwerben und von einer Änderung einer Starkstromanlage i.S.v. Art. 16 Abs. 1 EleG auszugehen sei, die ein Plangenehmigungsverfahren erforderlich mache. Andererseits sei der befristete Dienstbarkeitsvertrag inzwischen abgelaufen, ohne dass sich die Beschwerdeführerinnen frühzeitig um den Erwerb der dafür weiterhin benötigten Rechte gekümmert hätten. Es gehe daher nicht um den Weiterbestand eines dienstbarkeitsvertraglich berechtigten Werks, sondern vielmehr um den Erwerb einer neuen Dienstbarkeit zur nachträglichen Rechtfertigung einer seit eineinhalb Jahren rechtswidrig betriebenen Starkstromanlage. Dies verdiene keinen Rechtsschutz. Die Baute sei von den Eigentümern zwar bisher geduldet worden, könne aber jederzeit mittels zivilrechtlicher Eigentumsfreiheitsklage beseitigt werden. Geschehe dies, sei ohnehin ein Plangenehmigungsverfahren durchzuführen, da eine neue (eventuell verlegte bzw. den neuen Verhältnissen angepasste) Anlage erstellt werden müsste.
2.5 Weiter hat das Bundesgericht zur hier interessierenden Problematik im soeben zitierten Urteil in E. 1.2 Folgendes in Erwägung gezogen: Sind nach Abschluss des Plangenehmigungsverfahrens Änderungen oder Ergänzungen an Starkstromanlagen vorzunehmen, können diese in einem nachlaufenden Bewilligungsverfahren angeordnet bzw. genehmigt werden. Solche Ergänzungs- oder Detailprojektierungsverfahren sind nach gefestigter Rechtsprechung auch dann zulässig, wenn die Spezialgesetzgebung sie nicht ausdrücklich vorsieht. Voraussetzung ist allerdings, dass die Rechtsschutzinteressen der betroffenen Eigentümer gewahrt werden (vgl. etwa <ref-ruling> E. 19c S. 335 mit Hinweisen; Urteil 1E.12/2004 des Bundesgerichts vom 22. Dezember 2004 E. 1.2, publ. in: ZBl 107/2006 S. 499). Dazu gibt das Bundesverwaltungsgericht zu bedenken, dass sich die Verhältnisse seit Errichtung der Dienstbarkeit vor 50 Jahren geändert haben. So wurde der Grundstücksteil, über den die strittige Leitung verläuft, in die Bauzone umgezont, weshalb sich die Beschwerdegegner gegen eine Erneuerung der Dienstbarkeit wehren bzw. verlangen, die Durchleitung auf einen anderen Teil ihrer Parzelle zu verlegen (Art. 693 ZGB). Ausserdem ist das Grundstück Nr. 270 betroffen, welches nicht den Beschwerdegegnern gehört. Das bedeutet, dass Drittinteressen zu berücksichtigen sind. Darüber sowie über die Erteilung des Enteignungsrechts bzw. die Rechtmässigkeit der Enteignung sei im Plangenehmigungsverfahren zu entscheiden. Erschwerend kommt für das Bundesverwaltungsgericht hinzu, dass - auch wenn es um die Frage der Entschädigung ginge - die Schätzungskommission dennoch nicht für die Beurteilung des Gesuchs zuständig wäre, da die Beschwerdeführerinnen dieses nicht rechtzeitig vor Ablauf des Dienstbarkeitsvertrags eingereicht hätten, sodass nun u.a. eine neue Dienstbarkeit für den Betrieb der Starkstromanlage benötigt werde. Art. 64 Abs. 1 lit. k des eidgenössischen Enteignungsgesetzes vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) über die Entschädigung für die Erneuerung befristeter Durchleitungsrechte gelange folglich nicht zur Anwendung. Die Schätzungskommission habe ihre Zuständigkeit zu Recht verneint, habe sie doch keine rechtliche Handhabe, um den Beschwerdegegnern die geforderten Dienstbarkeiten zwangsweise abzuringen.
2.6 Diese Beurteilung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, überzeugt nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat nicht den Eindruck erweckt, in <ref-ruling> sei es um die bau- oder planungsrechtliche Qualifikation der Leitungen gegangen. Die Vorinstanz hat aber richtigerweise den Zusammenhang zwischen den beiden einschlägigen Entscheiden und den Konnex zwischen den privat- und den öffentlich-rechtlichen Fragen aufgezeigt. Allerdings fragt sich, ob sich die gesamte Problematik nicht treffender unter die "Erstellung einer Starkstromanlage" subsumieren liesse, ist doch der Dienstbarkeitsvertrag seit längerer Zeit abgelaufen und wird neu eine andere Leitung betrieben als im Vertrag vereinbart. Die Berufung auf das Urteil 1E.12/2004 ist denn auch unbehelflich. Es geht nicht bloss um eine Verlängerung, sondern um eine gänzlich neue Regelung der Durchleitung. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall massgeblich von jenen in den zitierten Entscheiden. Die Durchleitung der Hochspannungsleitung muss grundsätzlich überprüft werden, haben sich doch mit der inzwischen stattgefundenen Umzonung auch die planerischen Gegebenheiten verändert. Da in jedem Fall ein Plangenehmigungsverfahren notwendig ist, wird in diesem auch über die Bewilligung für den Lichtwellenleiter mit erweiterter Zweckbestimmung zu befinden sein, bei dem es sich nicht um eine unwesentliche Nebennutzung handelt. Hier rechtfertigt sich die Koordination im Plangenehmigungsverfahren, wohingegen in <ref-ruling> die Hochspannungsleitung an sich nicht zur Diskussion stand. Deshalb war die nachträglich anzubringende und unabhängig von der Stromanlage betriebene Mobilfunkanlage gesondert nach dem Fernmeldegesetz zu bewilligen. Dem Starkstrominspektorat obliegt es vorliegend, das bundesrechtliche Plangenehmigungsverfahren mit anderen, für die gleiche Planvorlage notwendigen eidgenössischen und kantonalen Verfahren zu koordinieren.
2.7 Was die Beschwerdeführerinnen gegen die Durchführung des nun notwendig gewordenen Plangenehmigungsverfahren vorbringen, überzeugt nicht, zumal sich die Verhältnisse seit Vereinbarung der Durchleitung 1960 in verschiedener Hinsicht massgeblich verändert haben.
3. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend haben die Beschwerdeführerinnen für die bundesgerichtlichen Kosten aufzukommen (Art. 66 Abs 1 BGG). Sie haben die privaten Beschwerdegegner zudem angemessen für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerinnen haben die privaten Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Februar 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Die Gerichtsschreiberin: Scherrer Reber
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| null | null | null |
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de
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Sachverhalt:
A. A.a X._ (nachfolgend Beschwerdeführer) und Y._ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) heirateten am 28. Dezember 2007 vor dem Zivilstandsamt Z._. Aus ihrer Beziehung sind die Kinder A._ und B._, beide geboren 2006, hervorgegangen.
A.b Mit Gesuch vom 26. November 2008 stellte die Beschwerdegegnerin beim Gerichtspräsidium Z._ ein Gesuch um Eheschutz. Mit Urteil vom 17. April 2009 bewilligte die Gerichtspräsidentin von Z._ das Getrenntleben der Parteien, stellte die gemeinsamen Kinder der Parteien unter die Obhut der Beschwerdegegnerin und regelte das Besuchsrecht. Der Beschwerdeführer wurde verpflichtet, der Beschwerdegegnerin an den Unterhalt der Kinder A._ und B._ ab 1. Dezember 2008 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 1'000.-- zuzüglich Kinderzulagen sowie an ihren persönlichen Unterhalt ab 1. Dezember 2008 monatlich Fr. 800.-- zu bezahlen.
A.c Mit separaten Verfügungen vom 17. April 2009 wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen, dasjenige der Beschwerdegegnerin wurde gutgeheissen. Letztere hat kein Einkommen und ihr Notbedarf mit dem der Kinder beträgt Fr. 3'096.60. Der Beschwerdeführer erzielte 2008 als Produktionsmitarbeiter einen durchschnittlichen Nettolohn von Fr. 4'472.85 und in seinem Nebenerwerb als Security-Mitarbeiter ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 1'405.45 pro Monat.
B. B.a Dagegen reichte der Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde ein. Er verlangte im Wesentlichen, er sei zu verpflichten, der Ehefrau an den Unterhalt von A._ und B._ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 375.-- zuzüglich allfällig ihm ausbezahlter Kinderzulagen zu bezahlen. Sodann sei er zu verpflichten, mit Wirkung ab 1. Dezember 2008 an den persönlichen Unterhalt seiner Ehefrau monatlich Fr. 595.-- zu bezahlen, mit Wirkung ab 1. Februar 2009 sei dieser Unterhaltsbeitrag auf Fr. 395.-- zu reduzieren. Im Weiteren stellte er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
B.b Mit Urteil vom 19. Oktober 2009 wies das Obergericht die Beschwerde wie auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab.
C. Der Beschwerdeführer gelangt mit als "Beschwerde- und Verfassungsbeschwerde" bezeichneter Eingabe vom 2. Dezember 2009 an das Bundesgericht. Er verlangt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 19. Oktober 2009 sowie die Ziffern 4 und 5 des Urteils des Bezirksgerichtspräsidium Z._ vom 17. April 2009 wie folgt zu ändern: der Ehemann sei zu verpflichten, der Ehefrau an den Unterhalt der beiden gemeinsamen Kinder A._ und B._, beide geb. 2006, mit Wirkung ab 1. Dezember 2008 einen monatlich vorauszahlbaren Betrag in Höhe von je Fr. 375.-- zuzüglich allfälliger ihm ausbezahlter Kinderzulagen sowie der Ehefrau mit Wirkung ab 1. Dezember 2008 an ihrem persönlichen Unterhalt einen monatlich vorauszahlbaren Betrag von Fr. 595.-- zu bezahlen; mit Wirkung ab 1. Februar 2009 sei Letzterer auf Fr. 395.-- herabzusetzen. Ferner sei die Verfügung des Gerichtspräsidiums des Bezirksgerichts Z._ vom 17. April 2009 aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sowohl für das erstinstanzliche Verfahren als auch für das vorangegangene Beschwerdeverfahren zu bewilligen und der Entscheid zur Bemessung der Honorarnote an die Vorinstanz zurück zu weisen.
Mit Verfügung der Präsidentin der II. zivilrechtlichen Abteilung vom 18. Dezember 2009 wurde dem Gesuch um aufschiebende Wirkung entsprochen.
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Verfassungsbeschwerde sei abzuweisen. Der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, zur Sicherstellung ihrer Parteientschädigung den Betrag von Fr. 2'000.-- an das Bundesgericht zu bezahlen. Sodann ersucht die Beschwerdegegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
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Erwägungen:
1. 1.1 Die Sache betrifft Eheschutzmassnahmen im Sinne von <ref-law> und dabei ausschliesslich die Festsetzung der Geldbeträge, die der eine Ehegatte dem anderen und den gemeinsamen Kindern während des Getrenntlebens schuldet (<ref-law>). Es liegt damit eine Zivilsache (<ref-law>) und eine vermögensrechtliche Angelegenheit vor. Entgegen <ref-law> hat die Vorinstanz den Streitwert nicht festgestellt. Der Beschwerdeführer hat vor Obergericht eine Unterhaltsverpflichtung von Fr. 395.-- für die Ehefrau und von je Fr. 375.-- für die Kinder, total Fr. 1'145.-- anbegehrt. Wird die Differenz von Fr. 1'655.-- (Fr. 2'800.-- ./. Fr. 1'145.--) nach <ref-law> kapitalisiert, wird die Streitwertgrenze gemäss <ref-law> offensichtlich überschritten. Auf die Beschwerde in Zivilsachen gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid ist somit grundsätzlich einzutreten (<ref-law>).
Damit ist auch gegen den (mit)angefochtenen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege die Beschwerde in Zivilsachen gegeben, wovon auch der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift ausgeht.
1.2 Vorab nicht eingetreten werden kann auf den Antrag, die Ziffern 4 und 5 des Urteils des Bezirksgerichtspräsidiums Z._ zu ändern, denn gemäss <ref-law> bildet - von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 144) - nur der Entscheid der Vorinstanz Anfechtungsobjekt.
1.3 Eheschutzentscheide gelten nach der Rechtsprechung als vorsorgliche Massnahmen im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 5.2 S. 397), so dass nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann. Deshalb gelangen die Art. 95 und 97 BGG und auch <ref-law> nicht zur Anwendung. Die hier gegebenen Verhältnisse entsprechen denjenigen bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (<ref-law>). Wie dort (Art. 118 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>) kommt eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen hier nur dann in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (<ref-ruling> E. 4.1 S. 588). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
2. Der Beschwerdeführer macht mit Bezug auf die Ermittlung seines Existenzminimums und seiner Unterhaltsverpflichtungen in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 2 BV geltend.
2.1 Das Obergericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass das Eheschutzverfahren als summarisches Verfahren kein weitläufiges Beweisverfahren kenne, sodann sei der Sachverhalt lediglich glaubhaft zu machen (<ref-ruling> E. 4b mit Hinweisen). Das heisst, es genüge, dass für das Vorhandensein einer streitigen Tatsache eine gewisse Wahrscheinlichkeit spreche, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechne, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte.
2.2 Artikel 29 Abs. 2 BV gewährleistet dem Betroffenen das Recht, von den Akten Kenntnis zu nehmen, sich vor Erlass eines in seiner Rechtsstellungen eingreifenden Entscheids zu äussern, erhebliche Beweise vorzunehmen, und das Recht, mit seinen Beweisofferten zu erheblichen Tatsachen zugelassen zu werden, der Beweisabnahme beizuwohnen oder mindestens sich zum Beweisergebnis zu äussern (<ref-ruling> E. 2c S. 578; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 3.2 S. 494). Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (<ref-ruling> E. 3.3 S. 445 mit Hinweisen).
2.2 Artikel 29 Abs. 2 BV gewährleistet dem Betroffenen das Recht, von den Akten Kenntnis zu nehmen, sich vor Erlass eines in seiner Rechtsstellungen eingreifenden Entscheids zu äussern, erhebliche Beweise vorzunehmen, und das Recht, mit seinen Beweisofferten zu erheblichen Tatsachen zugelassen zu werden, der Beweisabnahme beizuwohnen oder mindestens sich zum Beweisergebnis zu äussern (<ref-ruling> E. 2c S. 578; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 3.2 S. 494). Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (<ref-ruling> E. 3.3 S. 445 mit Hinweisen).
2.3 2.3.1 Das Obergericht hat zur Rüge des Beschwerdeführers, dass Unterhaltsbeiträge für seine beiden Kinder aus erster Ehe (C._ und D._) nicht berücksichtigt worden seien, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: gemäss Ziff. II/5 der SchKG-Richtlinien seien rechtlich oder moralisch geschuldete Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge, die der Unterhaltsschuldner an nicht in seinem Haushalt lebende Personen während der letzten Zeit nachgewiesener Massen geleistet habe und voraussichtlich auch weiterhin leisten werde, im Notbedarf aufzunehmen; da die gesetzlichen Unterhaltsansprüche von Ehefrau und Kindern den Vorrang vor den Unterhaltsansprüchen weiterer Verwandter genössen, könne ein Ehemann in einem Eheschutzverfahren jedoch keine Unterhaltszahlungen an nachrangige Unterhaltsgläubiger geltend machen. Unabdingbares Erfordernis für die Aufnahme von solchen Unterhaltsbeiträgen bilde deren tatsächliche Leistung, ansonsten eine Berücksichtigung im Existenzminimum zu unterbleiben habe (sog. Effektivitätsgrundsatz: <ref-ruling> E. 3). Es sei nicht belegt, dass die gemäss Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Z._ vom 20. Juni 2006 (Antwortbeilage 21) geschuldeten Unterhaltsbeiträge von je Fr. 440.-- seit dem Wegzug der geschiedenen Frau mit den Kindern nach Frankreich erbracht worden seien. Es sei zu erwähnen, dass der Beschwerdeführer bezüglich des Alimentenkontos bei der Neuen Aargauer Bank (NAB) verfügungsberechtigt sei, die Einzahlungen nicht regelmässig erfolgen würden und jedenfalls die im Dezember 2008 vorgenommene Einzahlung von Fr. 890.-- offenbar wieder abgehoben worden sei, habe sich doch nach einer weiteren Überweisung von Fr. 890.-- vom 26. Februar 2009 der Saldo auf lediglich Fr. 890.15 belaufen.
2.3.2 Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, weil das Obergericht seine Ausführungen zu den strafrechtlichen Folgen der Verletzung der Unterhaltspflicht nicht beachtet habe.
In der kantonalen Beschwerde vom 14. Mai 2009 wurde vom Beschwerdeführer darauf hingewiesen (S. 5), dass seit der Klageantwort ein Strafbefehl wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten erlassen worden sei, und vor diesem Hintergrund müsse davon auszugehen sein, dass diese Beiträge tatsächlich geleistet worden seien, weil der Beschwerdeführer nicht ein weiteres Strafverfahren riskieren wolle. Da nicht diese Frage, sondern einzig diejenige, ob tatsächlich geleistete Unterhaltszahlungen an seine Kinder aus der ersten Ehe bei der Bedarfsberechnung angerechnet werden könnten, für die Eheschutzrichterin massgeblich war, musste sich das Obergericht mit diesem - und zudem unbehelflichen - Einwand nicht befassen. Eine Gehörsverletzung liegt nicht vor.
2.3.3 Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe regelmässige Zahlungen nicht dartun können, kann Letzterer nicht mit dem Hinweis widerlegen, auf dem Alimentenkonto per 31. März 2009 würden vier Zahlungen ausgewiesen, und die Hintergründe für diese Überweisung seien gemäss Verhandlungsprotokoll (S. 8) glaubhaft begründet worden. Im Verhandlungsprotokoll (S. 9) sind die Fragen der Gerichtspräsidentin und der Rechtsanwältin der Beschwerdegegnerin und die Antworten des Beschwerdeführers zu diesen Überweisungen aufgeführt. Der Beschwerdeführer unterlässt es, schlüssig darzulegen, inwiefern die Vorinstanz gestützt auf seine Aussagen, die verschiedene Belege und Überweisungen betreffen, zu einem anderen Beweisergebnis hätte gelangen müssen. Darauf ist nicht einzutreten (E.1.3 hiervor).
2.3.4 Nicht entgegengenommen werden kann auch der Einwand, werde dem Beschwerdeführer diese Unterhaltsverpflichtung nicht in seinem Bedarf berücksichtigt, so werde ihm damit die tatsächliche Möglichkeit entzogen, dieser Unterhaltsverpflichtung nachzukommen, und damit eine erfolgreiche Resozialisierung verunmöglicht. Die Vorbringen stellen unzulässige appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid dar (E. 1.3 hiervor).
2.3.5 In diesem Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer, eine Nichtberücksichtigung der rechtskräftig festgelegten und strafrechtlicher Verantwortlichkeit unterstehenden Unterhaltsverpflichtung könne nicht mit dem von der Vorinstanz angeführten Effektivitätsgrundsatz sachlich haltbar begründet werden. Der zitierte <ref-ruling> stehe im Zusammenhang von betreibungsrechtlichen Verfahren, und diese Rechtsprechung gebe nicht vor, dass bei Feststellung der Leistungsfähigkeit eines Unterhaltsschuldners dessen rechtskräftig festgelegten Unterhaltsverpflichtung an gleichrangige Unterhaltsgläubiger vom Zivilgericht nicht zu beachten wären.
Darauf ist nicht einzutreten, denn der Beschwerdeführer stellt nicht in Frage, dass gemäss konstanter Praxis des Obergerichts (Urteil S. 8 E. 2.1) bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge in einem familienrechtlichen Summarverfahren jedenfalls in Fällen, wo eine Sparquote nicht behauptet sei, gemäss konstanter Praxis (vgl. AGVE 1986, S. 15 ff.; 1992, S. 15 ff.) von den Existenzminima der Beteiligten gemäss den im Kreisschreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts vom 3. Januar 2001 enthaltenen Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach <ref-law> (Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts [SAR], 231.191) auszugehen sei. Wie die Vorinstanz zu Recht erwähnt hat, sind Unterhaltsschulden gegenüber Kindern aus einer früheren Ehe in das Existenzminimum des Schuldners aufzunehmen, aber nur dann, wenn diese Verpflichtung regelmässig erfüllt wird (zum Effektivitätsgrundsatz zuletzt: <ref-ruling> E. 5.2 S. 224 ff.).
Darauf ist nicht einzutreten, denn der Beschwerdeführer stellt nicht in Frage, dass gemäss konstanter Praxis des Obergerichts (Urteil S. 8 E. 2.1) bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge in einem familienrechtlichen Summarverfahren jedenfalls in Fällen, wo eine Sparquote nicht behauptet sei, gemäss konstanter Praxis (vgl. AGVE 1986, S. 15 ff.; 1992, S. 15 ff.) von den Existenzminima der Beteiligten gemäss den im Kreisschreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts vom 3. Januar 2001 enthaltenen Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach <ref-law> (Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts [SAR], 231.191) auszugehen sei. Wie die Vorinstanz zu Recht erwähnt hat, sind Unterhaltsschulden gegenüber Kindern aus einer früheren Ehe in das Existenzminimum des Schuldners aufzunehmen, aber nur dann, wenn diese Verpflichtung regelmässig erfüllt wird (zum Effektivitätsgrundsatz zuletzt: <ref-ruling> E. 5.2 S. 224 ff.).
2.4 2.4.1 Der Beschwerdeführer hält im Weiteren dafür, das Bezirksgerichtspräsidium habe ihm Mehrkosten für die auswärtige Verpflegung unter Berücksichtigung der Schicht- und Nacharbeit in Höhe von Fr. 250.-- zugestanden. Im angefochtenen Urteil werde dieser Betrag auf den von der Beschwerdegegnerin zugestandenen Betrag von Fr. 100.-- gekürzt. Weil sich die Vorinstanz einzig auf die Ausführungen der Klägerin abgestützt habe, sei das rechtliche Gehör verletzt worden.
Der Vorwurf geht fehl; welchem Standpunkt das Gericht folgt, hat mit einer formellen Rechtsweigerung nichts zu tun. Der Beschwerdeführer macht denn auch willkürliche Beweiswürdigung geltend (nachfolgend E. 2.4.2).
2.4.2 Im angefochtenen Entscheid wird dazu unter anderem ausgeführt, unter Berücksichtigung der Wochenende (52 x 2 Tage), von Ferien von mindestens 20 Tagen sowie rund 10 Feiertagen sei von durchschnittlich etwas über 19 Arbeitstagen pro Monat auszugehen. Unter diesem Gesichtspunkt könnten pro Monat kaum mehr als Fr. 200.-- zugesprochen werden und scheide der vom Bezirksgerichtspräsidium eingesetzte Betrag von Fr. 250.-- von vornherein aus. Sodann habe der Beschwerdeführer in der Parteibefragung angegeben, dass er sich zirka zehnmal pro Monat in der Kantine verpflege und dort die Zwischenverpflegung Fr. 4.-- und das Mittagessen Fr. 7.50 koste. Bei diesen Menüpreisen sei aber davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer keine Mehrauslagen für die auswärtige Verpflegung anfielen, die einzig ins Existenzminimum Eingang finden könnten. Auch wenn zu beachten sei, dass dem Beschwerdeführer wohl im Zusammenhang mit seiner Nebenerwerbstätigkeit Mehrkosten für auswärtige Verpflegung entstünden, erscheine der von der Beschwerdegegnerin zugestandene Betrag von Fr. 100.-- ausreichend (E. 6.3).
Der Beschwerdeführer bringt dagegen lediglich vor, entsprechend den Richtlinien des betreibungsrechtlichen Existenzminimums habe das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer einen erhöhten Nahrungsbedarf von 22 x Fr. 5.-- und die auswärtige Verpflegung auf Grund der Schichtarbeit zu 22 x Fr. 10.-- angerechnet. Der Entscheid des Bezirksgerichts sei absolut angemessen, denn die Mehrkosten für die auswärtige Verpflegung entsprächen dem jährlichen Betrag von Fr. 3'000.--, der gemäss definitiver Steuerveranlagung 2006 eingesetzt worden sei. Der angefochtene Entscheid erweise sich in diesem Punkt als qualifiziert unrichtig und offensichtlich unhaltbar. Ob dies zutrifft, kann offen bleiben, denn der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern die Auffassung des Obergerichts unzutreffend sein soll, es würden (bei diesen Kantinenpreisen) keine Mehrauslagen entstehen. Dass Fr. 100.-- für die Verpflegung mit Bezug auf den Nebenerwerb (gemäss Protokoll S. 7: unregelmässig am Samstag von "halb sechs bis zwölf") nicht genügen sollten, wird nicht hinreichend begründet, weshalb darauf nicht einzutreten ist (E. 1.3 hiervor).
2.4.3 Der Beschwerdeführer kritisiert ferner, die Anrechnung eines Erwerbseinkommens als Sicherheitsangestellter sei sachlich unhaltbar und widerspreche dem Gerechtigkeitsgefühl. Die zusätzlichen Arbeitseinsätze nebst seinem Hauptberuf seien als "überobligatorische" Erwerbstätigkeit beim Unterhaltsberechtigten nicht im Rahmen seiner Eigenversorgungskapazität zu berücksichtigen, doch dürfe umgekehrt nichts anderes gelten bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen. Damit riskiere er nicht nur einen gesundheitlichen Zusammenbruch, sondern auch den Verlust seiner Haupterwerbstätigkeit.
Auf all diese appellatorischen Vorbringen ist nicht einzutreten (E.1.3 hiervor). Im Übrigen führt der vom Beschwerdeführer zitierte Autor ferner aus, die Ausübung einer Nebenbeschäftigung neben einer vollzeitlichen Arbeitstätigkeit dürfe dem Unterhaltsverpflichteten zugemutet werden, wenn er eine bisher ausgeübte Nebenbeschäftigung aufgäbe oder reduziere (STEPHAN WULLSCHLEGER, in: FamKommentar Scheidung, Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], Bern 2005, N. 23 zu <ref-law>, S. 935). Im Übrigen hat die Vorinstanz in Anlehnung an den Entscheid des Gerichtspräsidiums aus gesundheitlichen Gründen und wegen der schlechten Wirtschaftslage nur 50% (Fr. 700.--) des durchschnittlichen Nebenerwerbseinkommens der Jahre 2007 und 2008 berücksichtigt.
2.4.4 In diesem Zusammenhang bringt der Beschwerdeführer zudem vor, im Gegenzug zur Anrechnung des "überobligatorischen" Erwerbseinkommens müsste berücksichtigt werden, dass dieses Zusatzeinkommen der Tilgung von gemeinsamen ehelichen Schulden diene. Denn monatliche Rückzahlungsraten für gemeinsame Schulden aus ehelichem Bedarf seien bei der Ermittlung des Existenzminimums zu beachten (vgl. <ref-ruling>). Die Vorinstanz habe in diesem Punkt eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vorgenommen, indem sie ausgeführt habe, der Beschwerdeführer sei den Nachweis schuldig geblieben, dass mit dem Zusatzeinkommen Schulden der Familie oder überhaupt Schulden abbezahlt würden. Die Annahme eines Anspruches der Ehefrau auf Beibehaltung eines ehelichen Lebensstandards erweise sich daher als unhaltbar.
Mit der blossen Behauptung, dass die Lohnpfändung für ausstehende eheliche Schulden erfolge, sei aus dem Auszug des Betreibungsregisters ersichtlich, kann keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung des Obergerichts begründet werden (E. 1.3 hiervor).
2.4.5 Mit Bezug auf das von der Vorinstanz bestimmte monatliche Nettoeinkommen von Fr. 4'490.-- aus dem Haupterwerb trägt der Beschwerdeführer vor, es sei aktenkundig, dass er nicht mit regelmässigem Bonusauszahlungen rechnen dürfe, bereits zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beurteilung hätten sämtliche Lohnabrechnungen für das Jahr 2008 dem Gericht vorgelegen. Abzüglich der ausbezahlten Kinderzulagen ergebe sich daraus ein monatliches Nettoerwerbseinkommen Fr. 4'186.--. Soweit die Vorinstanz über diese dargelegten Tatsachen hinweggehe, verletze sie das rechtliche Gehör nach <ref-law>.
Zur Begründung der Rüge verweist der Beschwerdeführer auf das Verhandlungsprotokoll vom 31. März 2009, den Arbeitsvertrag und die Lohnabrechnungen 2008 sowie auf die Bedarfsberechnung in der Klageantwort. Auf diese Vorbringen kann nicht eingetreten werden, denn die Begründung muss in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein (<ref-ruling> E. 2 S. 400). Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, mit der vom Obergericht bestätigten Unterhaltsbeiträgen werde offensichtlich in sein Existenzminimum eingegriffen, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unzulässig sei (<ref-ruling>). Darauf ist mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten (E. 1.3 hiervor) und zu erwähnen, dass die erste Instanz der Beschwerdegegnerin lediglich einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 800.--zusprechen konnte, weil sonst das Existenzminimum des Beschwerdeführers nicht gewahrt werden könnte. Insoweit sich Letzterer dabei auf <ref-law> beruft, geht seine Rüge fehl (s. dazu <ref-ruling> E. 5 S. 72/73).
Weiter wird in diesem Zusammenhang vorgetragen, auf der einen Seite solle sein Bedarf Fr. 2'120.20 betragen, und auf der anderen Seite werde ihm ab Januar 2009 ein Einkommen von Fr. 5'190.-- ohne Berücksichtigung der Lohnpfändung für eheliche Schulden, jedoch unter Anrechnung eines Zusatzeinkommens in der Höhe von Fr. 700.-- aus "überobligatorischer" Anstrengung angerechnet. Da nach dem Vorstehenden auf die Einwände sowohl zur Nichtberücksichtigung der Lohnpfändungen (E. 2.4.4 hiervor) und zur Höhe des Nebenerwerbseinkommens (E. 2.4.3 hiervor) nicht eingetreten werden konnte, stösst der Vorwurf ins Leere.
2.4.6 Noch eine Verletzung von <ref-law> erblickt der Beschwerdeführer darin, dass die Vorinstanz einen verminderten Grundbetrag von Fr. 1'000.-- eingesetzt habe, obwohl er die Kürzung des Grundbetrages aufgrund der Wohngemeinschaft ausdrücklich bestritten habe. Vorab wird dem Obergericht zu Letzterem kein rechtsgenüglicher Willkürvorwurf zur Last gelegt. Da sich der Entscheid nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss, kann vorliegendenfalls <ref-law> nicht verletzt sein (E. 2.2 hiervor). Der Beschwerdeführer hätte indessen vielmehr darlegen müssen, inwiefern Ziff. I./2. des Kreisschreibens des Obergerichts vom 3. Januar 2001 (SchKG-Richtlinien; SAR 231.191), wonach für einen alleinstehenden Schuldner in Haushaltsgemeinschaft mit einer erwachsenen Person ein monatlicher Grundbetrag von Fr. 1'000.-- (statt Fr. 1'100.--) im Notbedarf festzusetzen ist, eine willkürliche Anwendung von kantonalem Recht vorliegt. Da er dies nicht tut, ist darauf nicht einzutreten.
3. Sowohl die Gerichtspräsidentin von Z._ wie auch das Obergericht haben das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abgelehnt. Er rügt diesbezüglich eine Verletzung von <ref-law> und <ref-law>.
3.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Der Beschwerdeführer beruft sich auf <ref-law> und <ref-law>/AG, wobei daraus geschlossen werden kann, dass die beiden Normen inhaltlich als identisch angesehen werden, weshalb der Anspruch auf "Nothilfe" allein auf Grund von <ref-law> zu beurteilen ist. Das Bundesgericht prüft die Rüge der Verletzung von direkt aus <ref-law> (bzw. Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK) hergeleiteten Rechtspflegeansprüchen mit freier Kognition, soweit es um tatsächliche Feststellungen der kantonalen Instanz geht, ist seine Prüfungsbefugnis auf Willkür beschränkt (<ref-ruling> E. 2.3 S. 14 mit Hinweis).
3.1.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, der vom Obergericht festgesetzte - und gegenüber der Berechnung der ersten Instanz noch tiefer angesetzte - zivilprozessuale Zwangsbedarf von Fr. 3'470.20 berücksichtige die Unterhaltszahlungen an die beiden Kinder aus erster Ehe nicht und sei somit qualifiziert unrichtig. Die Gegenüberstellung des korrekt ermittelten Zwangsbedarfs von Fr. 4'666.-- ergebe selbst mit dem von der Vorinstanz ermittelten Einkommen von Fr. 5'190.-- - aber ohne Berücksichtigung, dass dem Beschwerdeführer dieser Betrag auf Grund der Lohnpfändung aktenkundig gerade nicht zur Verfügung stehe - ganz offensichtlich, dass kein Überschuss vorhanden sei.
Mit Bezug auf die Alimente für die beiden Kinder aus erster Ehe wird auf E. 2.3.2 und 2.3.3 verwiesen, worin auf den Willkürvorwurf nicht eingetreten werden konnte; und das Gleiche gilt auch die angeführten Lohnpfändungen (E. 2.4.4 hiervor), deren Nichtberücksichtigung durch die Vorinstanz auch hier nicht substantiiert in Frage gestellt wird. Unrichtig und zufolge fehlender Willkürrüge nicht zu hören ist auch die (unpräzis formulierte) Bemerkung, die Vorinstanz habe einen zivilprozessualen Zwangsbedarf von Fr. 4'666.-- ermittelt, denn dieser Betrag wird im angefochtenen Urteil (E. III./2. S. 15) als der vom Beschwerdeführer errechnete wiedergegeben, der vom Obergericht festgelegte beträgt jedoch nur Fr. 3'470.20 (E. III./3. S. 15).
3.2 Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, es werde nicht berücksichtigt, dass er mit der Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids zu monatlichen Unterhaltszahlungen von insgesamt Fr. 2'800.-- verpflichtet werde. Umso weniger könne sich bei der zivilprozessualen Zwangsbedarfsberechnung überhaupt ein Überschuss ergeben. Es könne nicht sein, dass ihm mit dem angefochtenen Entscheid eine Zahlungspflicht aufgebürdet werde, Gerichts- und Anwaltskosten zu bezahlen, anstatt seine familiären Unterhaltspflichten gegenüber seinen vier Kindern und der getrennt lebenden Ehefrau erfüllen zu können. Damit werde <ref-law> krass verletzt.
3.3 Die Gerichtspräsidentin von Rheinfelden hat entschieden, den zivilprozessualen Notbedarf des Beschwerdeführers von Fr. 3'678.20 (Grundbetrag inkl. eines 25 %-Zuschlags Fr. 1'375.--, Wohnkosten Fr. 700.--, Krankenkasse Fr. 253.20, auswärtige Verpflegung Fr. 250.--, tatsächliche Unterhaltszahlungen an A._ und B._ Fr. 1'100.--) stehe ein Einkommen Fr. 5'172.85 gegenüber, sodass ihm ein Überschuss von Fr. 1'494.65 verbleibe, mit dem ihm die Finanzierung des vorliegenden Prozesses innert nützlicher Frist möglich sei.
Dagegen hatte der Beschwerdeführer beim Obergericht eingewendet, sein Existenzminimum betrage - richtig berechnet - Fr. 4'666.-- (Grundbetrag inkl. eines 25 %-Zuschlags Fr. 1'375.--, Wohnkosten Fr. 700.--, Krankenkasse Fr. 254, auswärtige Verpflegung Fr. 250.--, Unterhaltszahlungen an A._ und B._ Fr. 1'100.--, Unterhalt Kinder aus erster Ehe Fr. 920.--, U-Abo Fr. 67.--). Sein Nettoeinkommen aus der hauptberuflichen Tätigkeit belaufe sich auf Fr. 4'186.--; der Einbezug eines Einkommens aus seiner Nebenerwerbstätigkeit sei nicht sachgerecht, da es ohne Zweifel aus einer "überobligatorischen" Anstrengung stamme. Selbst wenn man den Nebenerwerb von Fr. 1'128.15 hinzurechne, bestünde eine Unterdeckung: bei Einnahmen von Fr. 5'314.15 bestünde ein Bedarf von Fr. 4'666.-- gegenüber, dies ohne Berücksichtigung einer Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner getrennt lebenden Ehefrau und den beiden Kindern aus jetziger Ehe (Urteil Obergericht E. 2 S. 15).
3.4 Das Obergericht hat erwogen, mit Bezug auf die Ermittlung des zivilprozessualen Zwangsbedarfs sei wiederum der Effektivitätsgrundsatz massgebend. Zu dem im Eheschutzentscheid ermittelten Existenzminimum Fr. 2'120.20 (vorstehende E. II.6.6) seien der 25%-Zuschlag auf den Grundbetrag (Fr. 250.--) sowie die vom Beschwerdeführer effektiv geleisteten Unterhaltszahlungen für A._ und B._ (Fr. 1'100.--) zu addieren. Bei dem zivilprozessualen Zwangsbedarf von somit Fr. 3'470.20 einerseits und dem oben ermittelten Einkommen von Fr. 5'430.-- (Dezember 2008) bzw. Fr. 5'190.-- (ab Januar 2009) anderseits betrage der monatliche Überschuss mehr als Fr. 1'700.-- bzw. fast Fr. 2'000.--, womit die Finanzierung des vorliegenden Verfahrens möglich sei. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass in der Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege in der Verfügung vom 17. April 2009 auf Lohnpfändungen hingewiesen werde. Zum einen gehe aus den Unterlagen, auf die der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erweise, nur hervor, dass es in den Monaten Januar bis März 2009 zu drei Lohnpfändungen über Fr. 644.95, Fr. 1'462.75 und Fr. 454.95 gekommen sei. Von der Lohnpfändung sei das Zusatzeinkommen des Beschwerdeführers bei der Security Firma aber offenbar nicht betroffen. Allein mit diesem Zusatzeinkommen von Fr. 700.-- sei dem Beklagten die Finanzierung des vorliegenden Prozesses möglich (E. 3 S. 15/16).
3.4.1
3.4.1.1 Zum Grundbedarf gehört, was zur Führung eines bescheidenen, aber menschenwürdigen Lebens erforderlich ist. Der nach <ref-law> garantierte Mindestanspruch der bedürftigen Partei auf unentgeltliche Rechtspflege umfasst einerseits die Befreiung von den Verfahrenskosten und andererseits - soweit notwendig - das Recht auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (<ref-ruling> E. 2a S. 9, 322 E. 2b S. 324, mit Hinweisen). Bei der Prüfung der Frage der Bedürftigkeit sind sämtliche Umstände im Zeitpunkt der Einreichung des Armenrechtsgesuchs zu würdigen, wobei nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abzustellen ist; vielmehr sind die individuellen Verhältnisse zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 5.1 S. 224; <ref-ruling> E. 2a S.2; <ref-ruling> E. 5d S. 109 mit Hinweisen).
3.4.1.2 Die II. zivilrechtliche Abteilung hat in ihrem Urteil 5P.458/2006 vom 6. Dezember 2006 (E. 2.3) die Frage offen gelassen, ob überhaupt und unter welchen Voraussetzungen im Lichte von <ref-law> ausnahmsweise auf den Entscheidungszeitpunkt abgestellt werden kann (dazu und zu den unterschiedlichen Lehrmeinungen betreffend den Beurteilungszeitpunkt: STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [<ref-law>], Basel 2008, S. 79 Fn. 60). Gestützt auf <ref-ruling> E. 4a S. 6, wonach die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches massgebend sind, ist JANN SIX der Ansicht, dass Unterhaltsbeiträge nicht zu berücksichtigen seien, die ein Ehegatte erst auf Grund des Eheschutzentscheides zugesprochen erhalte (Eheschutz, Bern 2008, S. 27 N.1.71).
3.4.1.3 Wie erwähnt, hat die Gerichtspräsidentin von Z._ über das am 19. Januar 2009 gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit separater Verfügung vom 17. April 2009 entschieden und dabei ausgeführt, Unterhaltspflichten seien nur soweit zu berücksichtigen, wie sie in den letzten Monaten vor der Gesuchsstellung auch erfüllt worden seien. Am gleichen Tag hat sie auch den Eheschutzentscheid gefällt, mit dem der Beschwerdeführer verpflichtet wurde, für die beiden Töchter (beide geb. 2006) ab 1. Dezember 2008 monatlich je Fr. 1'000 zuzüglich Kinderzulagen und für die Beschwerdegegnerin ab 1. Dezember 2008 monatlich Fr. 800.-- zu bezahlen. Diese Unterhaltsforderung (im Gesamtbetrag von Fr. 2'800.--) müsse ausser Betracht bleiben, weil im Zeitpunkt des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege noch nicht effektiv geleistet worden seien (Beat Ries, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung, 1990, S. 74 ff. mit Hinweisen; Verfügung E. 2 S. 2). Im Eheschutzentscheid vom 17. April 2009 wird in E. 7.5. S. 10 erwähnt, dem gesamten Existenzminimum der Parteien von Fr. 5'399.80 stehe das Einkommen des Beschwerdeführers von Fr. 5'172.85 gegenüber, was eine Unterdeckung von Fr. 226.95 ergebe. Der das Existenzminimum des Beschwerdeführers übersteigende Teil seines Einkommens betrage Fr. 2'869.65, was unter dem der Beschwerdegegnerin theoretisch zustehenden Unterhaltsanspruch von Fr. 3'096.60 liege. Da nicht in sein Existenzminimum eingegriffen werden könne, sei der Beschwerdegegnerin ein Unterhaltsanspruch von insgesamt Fr. 2'800.-- (2 x Fr. 1'000.-- für die beiden Kinder und Fr. 800.-- für die Mutter) zuzusprechen. Weiter wird in E. 9 erwähnt, die Beschwerdegegnerin habe die Zusprechung auch eines Betrages zur freien Verfügung während des Zusammenlebens, d.h. vom 1. Januar 2008 bis 30. November 2008 begehrt. Dies wurde abgelehnt mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe glaubhaft gemacht, dass er seinen finanziellen Verpflichtungen gegenüber der Beschwerdegegnerin und den Kindern soweit als möglich erfüllt habe, weshalb der Antrag abzuweisen sei.
3.4.1.4 Das Obergericht hat ausgeführt (E. 3 S. 15), bei einem Einkommen von Fr. 5'190.-- ab Januar 2009 und einem zivilprozessualen Zwangsbedarf von Fr. 3'470.20 betrage der monatliche Überschuss mehr als Fr. 1'700.-- bzw. fast Fr. 2'000.--. Bei dieser Schlussfolgerung wird übersehen, dass der gemäss Eheschutzentscheid an die Beschwerdegegnerin zu leistende Unterhaltsbeitrag von Fr. 800.-- und der für die beiden Kinder aufzuwendende zusätzliche Betrag von Fr. 900.-- (2 x Fr. 1'000.-- ./. Fr. 1'100 gemäss dem zivilprozessualen Zwangsbedarf), total eben Fr. 1'700.-- beträgt.
Das Existenzminimum des Beschwerdeführers beträgt Fr. 2'120.20 (mit einem 25%-Zuschlag Fr. 2'370.20), die Gesamtunterhaltsforderung Fr. 2'800.--, und bei einem Gesamteinkommen von Fr. 5'190.-- resultiert ein monatlicher Überschuss von monatlich Fr. 19.80. Die Gerichtskosten der ersten Instanz betragen Fr. 490.-- (die Parteikosten wurden wett geschlagen), diejenigen des Obergerichts Fr. 916.--, und die der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Beschwerdegegnerin zugesprochene Parteientschädigung Fr. 1'662.40 (inkl. MWSt). Der Aufwand des Beschwerdeführers für Gerichts- und Anwaltskosten beträgt demnach etwas mehr als 3'000 Franken. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sollte der gesuchstellenden Partei der monatliche Überschuss ihr ermöglichen, die Prozesskosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen (<ref-ruling> E. 5.1 S. 224 mit Hinweis). Entscheidend ist zudem, ob die gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskostenvorschüsse innert absehbarer Zeit zu leisten (<ref-ruling> E. 3a S. 9 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 4a S. 370). Damit ist die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers gegeben.
3.4.1.5 Nach <ref-law> wird die unentgeltliche Rechtspflege jedoch nur dann gewährt, wenn ihr Rechtsbegehren auch nicht aussichtslos erscheint (<ref-ruling> E. 2.3 S. 226; <ref-ruling> E. 3b S. 205). Ist die aussergerichtliche Erledigung eines Rechtsstreites von der Sache her ausgeschlossen, wie in Ehe- und Statussachen, kann das Gesuch der beklagten Partei indessen nicht wegen Aussichtslosigkeit der Verteidigung abgelehnt werden (Urteil 5P.182/1996 vom 14. Juni 1996 E. 2c; BEAT RIES, a.a.O., S. 112; STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [<ref-law>], Basel 2008, S. 111). Da die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers bejaht wurde (E. 3.4.1.4 hiervor), sind somit beide Voraussetzungen des <ref-law> erfüllt.
4. 4.1 Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde in Zivilsachen teilweise gutzuheissen, und dem Beschwerdeführer ist für das kantonale Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren unter Ernennung seiner Anwältin zum unentgeltlichen Rechtsbeistand (<ref-law>). Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, wobei Letzteres fast ausschliesslich der Fall ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Der Kanton Aargau hat indes den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird damit gegenstandslos. Über die Kosten und Entschädigungen des kantonalen Verfahrens wird das Obergericht neu zu befinden haben (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG).
4.2 Die Beschwerdegegnerin ist mit ihrem Antrag auf Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung unterlegen, hat aber in der Sache obsiegt. Sie hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt, welches angesichts ihrer Prozessarmut gutzuheissen ist (<ref-law>); ihr Begehren um Sicherstellung ihrer Parteientschädigung wird damit gegenstandslos.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. 1.1 Die Beschwerde in Zivilsachen wird gutgeheissen, und die Dispositiv-Ziffern 2, 3 und 4 des Entscheids des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, vom 19. Oktober 2009 werden aufgehoben.
1.2 Dem Beschwerdeführer wird für das kantonale Eheschutzverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Advokatin Michelle Wahl wird zu seinem unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt.
1.3 Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. 2.1 Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2.2 Der Beschwerdegegnerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
Rechtsanwältin Claudia Rohrer wird als unentgeltliche Anwältin der Beschwerdegegnerin bestellt, und es wird ihr für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- ausgerichtet.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
5. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigungen des kantonalen Verfahrens an das Obergericht zurückgewiesen.
6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. März 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Schett
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CH_BGer_005
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fr
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Faits:
A. R._, née en 1961, mariée et mère de six enfants nés de 1979 à 1986, a été employée en qualité d'ouvrière agricole de février 2002 à juin 2003 par T._, maraîcher à N._. Elle a cessé le travail depuis le 1er octobre 2002 pour cause de maladie et a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité le 28 mars 2003, invoquant un problème de genou droit.
Dans un rapport du 13 juin 2005, les docteurs P._ (médecine interne et rhumatologue) et C._ (psychiatre), médecins au SMR, ont posé le diagnostic suivant, avec répercussion sur la capacité de travail : arthrose fémoro-rotulienne bilatérale prédominant à droite, discrète gonarthrose fémoro-tibiale interne droite, cervicalgies et lombalgies communes dans le cadre de discrets troubles statiques et dégénératifs étagés. Sans répercussion sur la capacité de travail, ils ont retenu la présence d'un "hémisyndrome" algo-sensitif de l'hémicorps droit, de l'obésité et des traits de personnalité émotionnellement labile de type impulsif, agressif. Selon les médecins du SMR, l'incapacité de travail est totale dans l'activité habituelle d'ouvrière maraîchère mais entière dans une activité adaptée, depuis la fin de l'année 2002.
Par décision du 16 novembre 2005, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (l'office AI) a nié le droit de R._ à des prestations, car elle ne subissait aucun préjudice économique lié à son état de santé. L'assurée s'est opposée à ce refus en se prévalant notamment du rapport du docteur L._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie (du 10 juin 2007), lequel avait attesté que la capacité de travail était nulle depuis le 1er mai 2007 dans toute activité en raison d'une réaction aiguë de deuil (le fils de l'assurée était décédé accidentellement en mai 2007). Elle s'est aussi appuyée sur l'avis du docteur B._, chirurgien orthopédiste (rapport du 13 juillet 2004), pour requérir la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique. Par décision du 2 avril 2008, l'office AI a rejeté l'opposition.
B. R._ a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud (aujourd'hui : Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud), en concluant principalement au versement d'une rente entière d'invalidité, subsidiairement à la mise en oeuvre d'une expertise pluridisciplinaire. L'assurée a versé au dossier plusieurs avis relatifs à son état de santé psychique, émanant notamment de l'association X._ (rapports établis conjointement par la doctoresse G._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, et Mme M._, psychologue, les 9 avril 2008, 27 février et 18 décembre 2009).
Par jugement du 2 mars 2010, le tribunal cantonal a rejeté le recours. Il a accordé d'office une aide au placement à l'assurée, à la condition qu'elle en fasse la demande.
C. R._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation ainsi que celle de la décision sur opposition du 2 avril 2008, avec suite de frais et dépens, en concluant au renvoi de la cause à l'office intimé pour mise en oeuvre d'une expertise pluridisciplinaire médicale et nouvelle décision.
L'intimé et l'Office fédéral des assurances sociales n'ont pas été invités à se déterminer.
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Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire arbitraire (cf. Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4135), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. La violation peut consister en un état de fait incomplet, car l'autorité précédente viole le droit matériel en n'établissant pas tous les faits pertinents pour l'application de celui-ci. L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier, ou contraire au sens de la justice et de l'équité ou lorsque l'autorité ne tient pas compte, sans raison sérieuse, d'un élément propre à modifier la décision, se trompe sur le sens et la portée de celui-ci ou, se fondant sur les éléments recueillis, en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62 et les références). Il appartient au recourant de démontrer le caractère arbitraire par une argumentation répondant aux exigences de l'<ref-law>, respectivement de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.).
2. Les premiers juges ont exposé correctement les règles applicables en matière d'appréciation des preuves ainsi que celles qui se rapportent à la notion d'invalidité, si bien qu'il suffit de renvoyer au jugement attaqué.
3. La recourante reproche au tribunal cantonal d'avoir jugé sa cause essentiellement à la lumière du rapport d'expertise pluridisciplinaire du SMR du 13 juin 2005. Elle allègue que cet avis médical était dépassé lorsque la décision administrative et le jugement attaqué avaient été rendus, car son état de santé, notamment psychique, s'était aggravé entre-temps. Pour étayer son point de vue, elle invoque les rapports établis par le docteur L._ ainsi que par l'association X._, où elle est suivie depuis fin juin 2007.
4. 4.1 Par ses griefs, la recourante invoque une violation du droit fédéral au sens de l'<ref-law>, résultant aussi bien d'une mauvaise appréciation des preuves que d'une application erronée du principe inquisitoire (art. 61 let. c LGPA). Le point de savoir si la juridiction cantonale de recours a correctement administré et apprécié les preuves relève d'une question de droit, de sorte que le Tribunal fédéral peut examiner librement les griefs soulevés.
4.2 En l'espèce, près de trois années s'étaient écoulées entre le jour où les médecins du SMR avaient rédigé leur rapport, le 13 juin 2005, et celui où la décision sur opposition avait été rendue, le 2 avril 2008, cette dernière date marquant la limite temporelle du pouvoir d'examen du juge des assurances sociales (cf. <ref-ruling> consid. 2.1.2.1 p. 412 et les références). A lui seul, l'écoulement du temps n'altère pas la valeur probante de l'expertise du SMR. Seul est décisif le fait que les conclusions des docteurs P._ et C._ n'avaient pas été remises en cause par un avis médical pertinent, le 2 avril 2008, de façon à justifier la mise en oeuvre d'un complément d'instruction.
Dans son appréciation du cas, le tribunal cantonal a constaté que le docteur L._ avait fait état d'une réaction aiguë de deuil (rapport du 10 juin 2007). Il a cependant relevé que le docteur U._ du SMR avait précisé qu'une réaction dépressive est parfaitement normale dans une telle situation, qu'elle s'atténue au fil du temps et qu'elle ne justifie pas une incapacité de travail de longue durée au sens de l'AI (avis du 17 décembre 2007). Par ailleurs, les premiers juges ont constaté que les facteurs socioculturels mis en évidence par l'association X._ avaient joué un rôle important dans la symptomatologie dépressive présentée par la recourante, mais que les médecins du SMR en avaient déjà tenu compte. Quant à la question de la capacité de travail objectivement exigible de la part de la recourante, les juges cantonaux ont exposé clairement les motifs qui les ont conduits à préférer les conclusions du SMR, en précisant que les spécialistes de l'association X._ ne s'étaient pas prononcées à ce sujet.
En pareilles circonstances, la juridiction cantonale n'a pas violé le droit fédéral en jugeant la cause sans procéder aux investigations psychiatriques complémentaires requises par la recourante. De même, les faits pertinents n'ont pas été constatés de façon manifestement inexacte ou en violation du droit (cf. <ref-law>), l'appréciation du tribunal cantonal étant par ailleurs dûment motivée (consid. 6b pp. 19 ss du jugement).
Quant au volet somatique, la recourante ne motive pas en quoi le jugement entrepris serait contraire au droit. A défaut de griefs, il n'y a donc pas matière à le revoir.
4.3 Le jugement attaqué doit dès lors être confirmé dans la mesure où il retient que la recourante disposait d'une capacité de travail entière dans une activité adaptée au jour où la décision administrative avait été rendue.
L'évaluation de l'invalidité n'est pas sujette à discussion en tant que telle. Au demeurant, la recourante n'indique pas en quoi elle serait erronée. Le recours est mal fondé.
5. La recourante, qui succombe, supportera les frais de la procédure (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 17 décembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Berthoud
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| 127 | 24 | 331 |
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._, geboren am 9. Oktober 1950, mit Wohnsitz in Luzern wurde am 31. Oktober 1995 in einen Auffahrunfall verwickelt und erlitt dabei ein Halswirbelsäulen-Schleudertrauma. Der Unfall wurde durch B._ verursacht, welche bei der X._ Versicherungsgesellschaft haftpflichtversichert war.
A. A._, geboren am 9. Oktober 1950, mit Wohnsitz in Luzern wurde am 31. Oktober 1995 in einen Auffahrunfall verwickelt und erlitt dabei ein Halswirbelsäulen-Schleudertrauma. Der Unfall wurde durch B._ verursacht, welche bei der X._ Versicherungsgesellschaft haftpflichtversichert war.
B. Mit Teilklage vom 21. Juni 2001 beantragte A._ (Klägerin), dem Amtsgericht Luzern-Land, die X._ Versicherungsgesellschaft (Beklagte 1) und B._ (Beklagte 2) zu verpflichten, ihr in solidarischer Haftbarkeit Fr. 206'492.-- für Erwerbsausfall und Haushaltschaden, abgerechnet bis 31. Dezember 2000, sowie 5 % Zins seit 1. Januar 1999 (mittlerer Verfall) zu entrichten.
Mit "Klageänderung / Klageergänzung" vom 31. März 2004 stellte die Klägerin folgende Anträge:
"1. In Ergänzung und Erweiterung der Teilklage vom 21. Juni 2001 haben die Beklagten der Klägerin in solidarischer Haftbarkeit für die Zeit ab 1. Januar 2001 einen Fr. 8'000.-- übersteigenden, nach richterlichem Ermessen festzulegender Betrag zu bezahlen, mindestens aber Fr. 1,8 Mio. zuzüglich Zins von 5 % ab 1. August 2004.
2. Der Klägerin sei das Recht einzuräumen, den genauen Forderungsbetrag nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffern.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten in solidarischer Haftbarkeit."
Mit Verfügung vom 23. Dezember 2003 sprach die SUVA der Klägerin für die verbleibende Beeinträchtigung aus dem Unfall vom 31. Oktober 1995 eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung zu, wobei die SUVA davon ausging, erwerbliche und medizinische Abklärungen würden eine Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit von 70 % ergeben.
Das Amtsgericht Luzern-Land beauftragte im Sommer 2004 Prof. Dr. D._, Spezialarzt für Neurologie, damit, insbesondere die Fragen zu beantworten, ob die Klägerin als Turn- und Sportlehrerin an einem Gymnasium arbeitsfähig sei und welche Verweisungstätigkeiten in welchem Umfang in Frage kämen. In seinem Gutachten vom 12. August 2004 kam der Experte zum Ergebnis, dass die Klägerin als Sportlehrerin theoretisch nur zu 25 % (mit entsprechend angepasster vorwiegend erklärender Funktion) arbeitsfähig wäre, (wobei eine Anstellung wohl unrealistisch erscheine), dass sie als Sprachlehrerin im Ausmass von 50 % arbeitsfähig sein könnte und dass er sich keine andere ihrem intellektuellen Niveau und ihrem aktuellen Ausbildungszustand angepasste Tätigkeit vorstellen könne.
Mit Verfügung vom 12. Januar 2005 sprach die IV-Stelle Luzern der Klägerin ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 70 % bis auf weiteres eine ganze einfache Invalidenrente zu.
Auf gerichtliche Aufforderung, die Forderungssumme definitiv zu beziffern, stellte die Klägerin mit Eingabe vom 23. Februar 2005 unter dem Titel "Definitive Klageanträge" folgende Begehren:
"1. Die Beklagte habe der Klägerin Fr. 1'776'152.-- zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Damit verlangte die Klägerin Ersatz für bisherigen und zukünftigen Erwerbsausfall, Rentenschaden, bisherigen und künftigen Haushaltschaden sowie vorprozessuale Anwaltskosten, eine Genugtuung und Ausgleich von AHV-Beitragsleistungen.
Mit Urteil vom 31. Juli 2005 verpflichtete das Amtsgericht Luzern-Land die Beklagten, der Klägerin in solidarischer Haftbarkeit Fr. 723'898.25 zu bezahlen.
Die Klägerin appellierte gegen das Urteil des Amtsgerichts und beantragte mit der Appellationsbegründung vom 8. November 2005 die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Fr. 1'228'781.40 zuzüglich 5 % Zins seit 1. August 2005. Die Beklagten erhoben Anschlussberufung. Das Obergericht des Kantons Luzern wies die Berufung und die Anschlussberufung mit Urteil vom 1. Juni 2006 ab.
Die Klägerin appellierte gegen das Urteil des Amtsgerichts und beantragte mit der Appellationsbegründung vom 8. November 2005 die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Fr. 1'228'781.40 zuzüglich 5 % Zins seit 1. August 2005. Die Beklagten erhoben Anschlussberufung. Das Obergericht des Kantons Luzern wies die Berufung und die Anschlussberufung mit Urteil vom 1. Juni 2006 ab.
C. Die Klägerin ficht das Urteil des Obergerichts vom 1. Juni 2006 sowohl mit eidgenössischer Berufung als auch mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Mit letzterer beantragt die Klägerin die Aufhebung des angefochtenen Urteils.
Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht beantragt, diese abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (<ref-law>).
1.2 Die Beschwerde ist gemäss der Regel von Art. 57 Abs. 5 OG vor der Berufung zu behandeln.
1.3 Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 OG), der die Beschwerdeführerin in ihren rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde, unter dem Vorbehalt zulässiger und gehörig begründeter Rügen grundsätzlich einzutreten.
1.4 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 3c S. 43). Das gilt auch für Beschwerden wegen Verletzung des Willkürverbots von <ref-law>. Es genügt nicht, wenn in der Beschwerde einfach behauptet wird, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Vielmehr ist aufzuzeigen, inwiefern der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 4b S. 40; <ref-ruling> E. 1.3 S. 262).
1.5 Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nicht, soweit die Beschwerdeführerin dem Obergericht bezüglich der Schätzung des Invalideneinkommens Willkür vorwirft, ohne diesen Vorwurf zu substanziieren.
1.5 Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nicht, soweit die Beschwerdeführerin dem Obergericht bezüglich der Schätzung des Invalideneinkommens Willkür vorwirft, ohne diesen Vorwurf zu substanziieren.
2. Gemäss Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht gerügt werden kann.
Da der angefochtene Entscheid berufungsfähig ist, kann die Verletzung von Bundesrecht mit eidgenössischer Berufung gerügt werden. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin dem Obergericht bezüglich der Festsetzung des Zinses eine Bundesrechtsverletzung vorwirft.
Da der angefochtene Entscheid berufungsfähig ist, kann die Verletzung von Bundesrecht mit eidgenössischer Berufung gerügt werden. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin dem Obergericht bezüglich der Festsetzung des Zinses eine Bundesrechtsverletzung vorwirft.
3. 3.1 In ihrer Eingabe vom 23. Februar 2005 stellte die Beschwerdeführerin dem Amtsgericht den Antrag, ihre konkreten Einsatzmöglichkeiten bei der Verwertung einer 50 %igen medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeit als Sprachlehrerin (ausserhalb der Gymnasialstufe) und die daraus zu erzielenden konkreten Einkünfte seien mittels eines Arbeitsmarktgutachtens und eines berufsberaterisch/erwerblichen Gutachtens zu klären. Das Amtsgericht nahm an, das künftige Invalideneinkommen sei nach richterlichem Ermessen zu schätzen. Diese Aufgabe habe der Richter selber vorzunehmen. Die Delegation an einen Experten, der ebenfalls weitgehend mit Annahmen arbeiten müsse, sei nicht angezeigt. Auf ein Arbeitsmarktgutachten oder ein berufsberaterisches/erwerbliches Gutachten mit Lohngutachten sei deshalb zu verzichten. Vor dem Obergericht erneuerte die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf ein Gutachten bezüglich der Verwertbarkeit ihrer verbleibenden Arbeitsfähigkeit. Das Obergericht führte dem Sinne nach an, die Ermessensausübung des Amtsgerichts bezüglich der Schätzung des künftigen Invalideneinkommens erscheine trotz der Einwände der Beschwerdeführerin nicht als fehlerhaft, weshalb die Einholung der beantragten Gutachten nicht erforderlich sei. Dies gelte um so mehr, als die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen bereits beantwortet seien. So habe der Experte die gesundheitlichen Einschränkungen der Beschwerdeführerin eingehend gewürdigt und sich auch zu den Funktionen, die für die im Vordergrund stehenden Arbeitsmöglichkeiten wesentlich sind, geäussert.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es das frist- und formgerecht beantragte Arbeitsmarktgutachten und berufsberaterisch/erwerbliche Gutachten bezüglich des möglichen Invalideneinkommens abgelehnt habe. Das Bundesgericht habe solche Beweisanträge im Urteil 4C.8/2005 vom 11. April 2005 als für den Nachweis des Invalideneinkommens tauglich qualifiziert. Trotz dieser Beweisanträge und der beweistauglichen Materie habe das Obergericht eine antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen. Eine solche erweise sich als unhaltbar und willkürlich, wenn der Beweisführer einen tauglichen Beweis offeriere.
3.3 Der Gehörsanspruch gemäss <ref-law> gibt dem Betroffenen als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht insbesondere einen Anspruch darauf, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dies geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Gerichte, die ihnen rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, soweit sie tauglich sind, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (<ref-ruling> E. 2.1. S. 504 f.; <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). Ein Gericht kann ein Beweismittel indessen als untauglich qualifizieren, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und in vertretbarer Weise annehmen darf, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (<ref-ruling> E. 3.3.3 S. 360 mit Hinweisen). Ein Anspruch auf Einholung eines beantragten Sachverständigengutachtens besteht, wenn ein solches zur Klärung des Sachverhalts nötig ist. Dies trifft zu, wenn Tatsachen technischer oder anderer Natur bestritten sind, welche nur mit spezifischen Fachkenntnissen beurteilt werden können, über welche das Gericht nicht verfügt (<ref-ruling> 4c S. 269 f.; Urteil 4P.115/2003 vom 16. Oktober 2003 E. 4.2; Urteil 4P.203/1995 vom 10. Juni 1996 E. 2a; vgl. auch <ref-law>). So kann sich, wenn die Glaubwürdigkeit einer wichtigen Zeugenaussage zweifelhaft erscheint, weil der Zeuge drogensüchtig ist oder vor der Aussage Medikamente eingenommen hat, die Einholung eines medizinischen oder psychologischen Gutachtens aufdrängen (<ref-ruling> E. 1c S. 31 f.; vgl. auch Urteil 6P.46/2000 vom 10. April 2001 E. 3). Die Frage, ob ein Gericht annehmen durfte, es sei selber in der Lage, eine Tatfrage zu beurteilen, wird vom Bundesgericht - gleich wie die so genannte antizipierte Beweiswürdigung - nur auf Willkür hin überprüft (<ref-ruling> E. 4c S. 269 f.; Urteil 4P.115/2003 vom 16. Oktober 2003 E. 4.2).
3.4 Das Amtsgericht und ihm folgend auch dass Obergericht gingen davon aus, die Abschätzung des künftigen Invalideneinkommens könne durch das Gericht ohne Beizug eines Experten vorgenommen werden. Die kantonalen Gerichte haben damit angenommen, sie seien selber in der Lage diese Tatfrage zu beantworten. Inwiefern diese Annahme unhaltbar sein soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. So gibt sie nicht an, welche erforderlichen Fachkenntnisse dem Gericht gefehlt hätten. Dies ergibt sich auch nicht aus dem von ihr angerufenen Urteil 4C.8/2005 vom 11. April 2005. In diesem Entscheid wies das Bundesgericht die Sache zur Sachverhaltsergänzung an die Vorinstanz zurück, da tatsächliche Feststellungen fehlten, welche die Abschätzung der Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Fortkommens erlaubten (E. 2.5). Welche Beweise zur Sachverhaltsabklärung abzunehmen seien, sagte das Bundesgericht in diesem Entscheid jedoch nicht, weshalb daraus nicht abgeleitet werden kann, zur Abschätzung der Verwertbarkeit einer medizinisch eingeschränkten Arbeitsfähigkeit sei zwingend ein Berufsberater als Experte beizuziehen (vgl. zu seiner möglichen Aufgabenstellung das Urteil des EVG: U 425/00 vom 29. Januar 2003 E. 4.1.2 und 4.3). Dies ist auch nicht ersichtlich, da die Tatfrage, ob eine zumutbare Erwerbstätigkeit tatsächlich möglich erscheint, durch entsprechende Feststellungen oder durch die allgemeine Lebenserfahrung beantwortet werden kann. Deren Grundlage bildet das Wissen über gerichtsnotorische Tatsachen, wozu allgemein zugängliche Tatsachen gezählt werden, selbst wenn das Gericht sie ermitteln muss (<ref-ruling> E. 4b/bb S. 7 f.). Damit erweist sich die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs auf Grund der Nichteinholung der verlangten berufsberaterischen Gutachten als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
3.4 Das Amtsgericht und ihm folgend auch dass Obergericht gingen davon aus, die Abschätzung des künftigen Invalideneinkommens könne durch das Gericht ohne Beizug eines Experten vorgenommen werden. Die kantonalen Gerichte haben damit angenommen, sie seien selber in der Lage diese Tatfrage zu beantworten. Inwiefern diese Annahme unhaltbar sein soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. So gibt sie nicht an, welche erforderlichen Fachkenntnisse dem Gericht gefehlt hätten. Dies ergibt sich auch nicht aus dem von ihr angerufenen Urteil 4C.8/2005 vom 11. April 2005. In diesem Entscheid wies das Bundesgericht die Sache zur Sachverhaltsergänzung an die Vorinstanz zurück, da tatsächliche Feststellungen fehlten, welche die Abschätzung der Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Fortkommens erlaubten (E. 2.5). Welche Beweise zur Sachverhaltsabklärung abzunehmen seien, sagte das Bundesgericht in diesem Entscheid jedoch nicht, weshalb daraus nicht abgeleitet werden kann, zur Abschätzung der Verwertbarkeit einer medizinisch eingeschränkten Arbeitsfähigkeit sei zwingend ein Berufsberater als Experte beizuziehen (vgl. zu seiner möglichen Aufgabenstellung das Urteil des EVG: U 425/00 vom 29. Januar 2003 E. 4.1.2 und 4.3). Dies ist auch nicht ersichtlich, da die Tatfrage, ob eine zumutbare Erwerbstätigkeit tatsächlich möglich erscheint, durch entsprechende Feststellungen oder durch die allgemeine Lebenserfahrung beantwortet werden kann. Deren Grundlage bildet das Wissen über gerichtsnotorische Tatsachen, wozu allgemein zugängliche Tatsachen gezählt werden, selbst wenn das Gericht sie ermitteln muss (<ref-ruling> E. 4b/bb S. 7 f.). Damit erweist sich die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs auf Grund der Nichteinholung der verlangten berufsberaterischen Gutachten als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
4. 4.1 Das Obergericht führte aus, die Klägerin habe die amtsgerichtliche (Lohn-)Berechnung an sich nicht angefochten.
4.2 Die Beschwerdeführerin rügt, diese Angabe sei willkürlich. Das Obergericht habe nicht beachtet, dass die Beschwerdeführerin auf Seite 11 f. ihrer Appellationsbegründung ausgeführt habe, sie könne überhaupt nicht mehr als Primarlehrerin tätig sein, da der Primarlehrerabschluss Jahre zurückliege und sie sich seither nicht mehr mit den spezifischen Belangen einer Primarschule beschäftigt habe. Zudem sei dargelegt worden, dass die Beschwerdeführerin für Übersetzer- und Dolmetschertätigkeiten überhaupt keine Ausbildung besitze. Die amtsgerichtliche Lohnberechnung sei somit mitangefochten worden.
4.3 Die Beschwerdeführerin lässt ausser Acht, dass sich die von ihr angeführten Einwände gegen die Möglichkeit ihrer künftigen Erwerbstätigkeit als Primarlehrerin oder Übersetzerin, nicht jedoch gegen die Berechnung des Lohnes eines Primarlehrers richten. Das Obergericht konnte daher willkürfrei annehmen, diese Berechnung sei "an sich" nicht angefochten worden.
4.3 Die Beschwerdeführerin lässt ausser Acht, dass sich die von ihr angeführten Einwände gegen die Möglichkeit ihrer künftigen Erwerbstätigkeit als Primarlehrerin oder Übersetzerin, nicht jedoch gegen die Berechnung des Lohnes eines Primarlehrers richten. Das Obergericht konnte daher willkürfrei annehmen, diese Berechnung sei "an sich" nicht angefochten worden.
5. 5.1 Alsdann rügt die Beschwerdeführerin, das Obergericht habe seine Begründungspflicht verletzt, da es nicht angegeben habe, weshalb das grundsätzlich auf Fr. 4'000.-- geschätzte Invalideneinkommen wegen des Neueinstiegs und wegen der gesundheitlichen Probleme nur um einen Viertel auf Fr. 3'000.-- reduzierte und um nicht weit mehr, wie dies von der Beschwerdeführerin verlangt worden sei.
5.2 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss die Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen, damit der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Nicht erforderlich ist dagegen, dass sich die Urteilsbegründung ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 3.2).
5.3 Aus der Begründung des angefochtenen Urteils geht hervor, dass das Obergericht - anders als die Beschwerdeführerin - davon ausging, sie sei in einem 50 %-Pensum voll leistungsfähig, wobei denkbar sei, dass sich die gesundheitlichen Probleme der Beschwerdeführerin auf den Lohn auswirken. Diesen Angaben kann entnommen werden, dass das Obergericht bei einem halben Pensum von einer geringfügigen Lohneinbusse ausging. Damit ist erkennbar, von welchen Überlegungen sich das Obergericht hat leiten lassen, weshalb eine Verletzung der Begründungspflicht zu verneinen ist.
5.3 Aus der Begründung des angefochtenen Urteils geht hervor, dass das Obergericht - anders als die Beschwerdeführerin - davon ausging, sie sei in einem 50 %-Pensum voll leistungsfähig, wobei denkbar sei, dass sich die gesundheitlichen Probleme der Beschwerdeführerin auf den Lohn auswirken. Diesen Angaben kann entnommen werden, dass das Obergericht bei einem halben Pensum von einer geringfügigen Lohneinbusse ausging. Damit ist erkennbar, von welchen Überlegungen sich das Obergericht hat leiten lassen, weshalb eine Verletzung der Begründungspflicht zu verneinen ist.
6. 6.1 Das Obergericht nahm an, die Klägerin habe vor Amtsgericht keinen Verzugszins auf der Gesamtforderung - sondern Fr. 1'776'125.-- als Gesamtsumme inklusive Schadenszins - geltend gemacht (amt. Bel. 63 S. 28 unten). Soweit die Klägerin in der Appellationserklärung vom 15. September 2005 bzw. vom 8. November 2005 auf der Gesamtforderung einen Verzugszins von 5 % seit 1. August 2005 verlange, liege ein neuer Antrag vor, auf den nicht einzutreten sei, da nach <ref-law> eine Änderung der Rechtsbegehren vor zweiter Instanz ausgeschlossen sei.
6.2 Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht sei in Willkür verfallen, indem es annahm, das Zinsbegehren auf dem Kapitalbetrag sei neu. Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin an, sie habe in der Klageergänzung/Klageänderung vom 31. März 2004 eine Zinsforderung ab dem 1. August 2004 (damaliger Rechnungstag) gestellt. In der Eingabe vom 23. Februar 2005 habe die Beschwerdeführerin einzig nochmals eine weitere Schadenssubstanziierung vorgenommen und den Zins nicht erwähnt, weil er bereits in der Klageänderung/Klageergänzung im Grundsatz verlangt worden sei. Mit der Eingabe vom 23. Februar 2005 habe die Beschwerdeführerin demnach nur den Schaden substanziieren und nicht auf den Zins verzichten wollen. Es stelle daher überspitzter Formalismus dar, wenn das Obergericht aus der Nichterwähnung des Zinses in der Eingabe vom 23. Februar 2005 schliesse, die Beschwerdeführerin habe diesen vor erster Instanz nicht mehr geltend gemacht und würde diesen erst neu mit der Appellation verlangen.
6.3 Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (<ref-ruling> E. 5.4.1 S. 183 f. mit Hinweisen). Ob eine solche Rechtsverweigerung vorliegt, prüft das Bundesgericht frei (<ref-ruling> E. 2a S. 142 mit Hinweisen). Die Auslegung und Anwendung des einschlägigen kantonalen Rechts untersucht es indessen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (<ref-ruling> E. 2.1 S. 219, 350 E. 2 S. 352, 467 E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen).
6.4 Das Obergericht ging im Ergebnis davon aus, die Anträge in der klägerischen Eingabe vom 23. Februar 2005 seien als selbständige Klagebegehren und nicht bloss als eine Präzisierung der bereits mit der Klageänderung/Klageergänzung vom 31. März 2004 gestellten Anträge zu verstehen. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden, zumal die Begehren in der Eingabe vom 23. Februar 2005 unter dem Titel "Definitive Klageanträge" aufgeführt werden, und sie nicht nur die Forderungssumme nennen, sondern auch Anträge bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen enthalten, was bei einer blossen Ergänzung nicht nötig gewesen wäre. Gegen eine blosse Ergänzung spricht auch, dass die Forderungssumme in der Eingabe vom 23. Februar 2005 die bis zum 31. Juli 2005 aufgerechneten Zinsen umfasst, was zeigt, dass die ursprüngliche Forderung auf Zahlung von 5 % Zins ab dem 1. August 2004 nicht mehr aktuell bzw. überholt war. Unter diesen Umständen hat das Obergericht an die Rechtsschriften keine überspannten Anforderungen gestellt, wenn es mit dem erstinstanzlichen Gericht davon ausging, die "definitiven Klageanträge" in der Eingabe vom 23. Februar 2005 seien als selbständige Begehren und nicht bloss als eine Präzisierung der am 31. März 2004 gestellten Begehren zu verstehen. Der Vorwurf der Rechtsverweigerung durch überspitzten Formalismus erweist sich damit als unbegründet.
6.4 Das Obergericht ging im Ergebnis davon aus, die Anträge in der klägerischen Eingabe vom 23. Februar 2005 seien als selbständige Klagebegehren und nicht bloss als eine Präzisierung der bereits mit der Klageänderung/Klageergänzung vom 31. März 2004 gestellten Anträge zu verstehen. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden, zumal die Begehren in der Eingabe vom 23. Februar 2005 unter dem Titel "Definitive Klageanträge" aufgeführt werden, und sie nicht nur die Forderungssumme nennen, sondern auch Anträge bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen enthalten, was bei einer blossen Ergänzung nicht nötig gewesen wäre. Gegen eine blosse Ergänzung spricht auch, dass die Forderungssumme in der Eingabe vom 23. Februar 2005 die bis zum 31. Juli 2005 aufgerechneten Zinsen umfasst, was zeigt, dass die ursprüngliche Forderung auf Zahlung von 5 % Zins ab dem 1. August 2004 nicht mehr aktuell bzw. überholt war. Unter diesen Umständen hat das Obergericht an die Rechtsschriften keine überspannten Anforderungen gestellt, wenn es mit dem erstinstanzlichen Gericht davon ausging, die "definitiven Klageanträge" in der Eingabe vom 23. Februar 2005 seien als selbständige Begehren und nicht bloss als eine Präzisierung der am 31. März 2004 gestellten Begehren zu verstehen. Der Vorwurf der Rechtsverweigerung durch überspitzten Formalismus erweist sich damit als unbegründet.
7. Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin dafür kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG). Bei der Bemessung der Parteientschädigung wird die Mehrwertsteuer im Rahmen des geltenden Tarifs pauschal berücksichtigt (Urteil 2P.69/1996 E. 2, SJ 1996, S. 275).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Januar 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_004
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1954 geborene M._ war seit 1. November 1997 bei der Firma H._ AG als Lagermitarbeiter angestellt und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 2. Mai 2003 verunfallte er mit seinem Auto. Die Uniklinik X._ diagnostizierte am 26. August 2003 einen Status nach diesem Unfall mit Pseudarthrose bei Claviculafraktur links; ein subacromiales Impingement, AC-Arthropathie bei Verdacht auf Tossy II-Läsion; Parese musculus triceps und Handgelenksreflexoren bei Verdacht auf Armplexus- oder Wurzelläsion links. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Am 22. Januar 2004 wurde der Versicherte in der Klinik X._ an der linken Schulter operiert. Vom 7. April bis 11. Mai 2005 und vom 27. August bis 25. September 2006 weilte er in der Rehaklinik Y._. Bei dieser holte die SUVA diverse Berichte und eine interdisziplinäre Zusammenfassung vom 20. Februar 2007 ein. Mit Verfügung vom 5. Juni 2007 sprach sie dem Versicherten für die Beeinträchtigung aus dem Unfall vom 2. Mai 2003 ab 1. August 2007 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 19 % zu und verneinte den Anspruch auf Integritätsentschädigung. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie ab (Entscheid vom 5. September 2007).
B. Hiegegen führte der Versicherte beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde. Er legte ein zu Handen der IV-Stelle des Kantons Zürich erstelltes interdisziplinäres Gutachten des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB), Medizinische Abklärungsstelle der Eidg. Invalidenversicherung (MEDAS), vom 26. Juni 2008, und die Verfügung der IV-Stelle vom 14. Januar 2009 auf, worin ihm ab 1. Mai 2004 eine ganze Invalidenrente (Invaliditätsgrad 100 %) zugesprochen wurde. Mit Entscheid vom 14. Mai 2009 wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C. Mit Beschwerde beantragt der Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides seien ihm unter Berücksichtigung einer vollen unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit eine Unfallversicherungsrente und eine Integritätsentschädigung auszurichten; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Festlegung der rein körperlichen Anteile an der Gesamteinschränkung und zur Neubeurteilung von Rente und Integritätsentschädigung.
Die SUVA schliesst auf Beschwerdeabweisung, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254; nicht publ. E. 1.1 des Urteils BGE 8C_784/2008 vom 11. September 2009).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte Anspruch auf eine höhere Invalidenrente und auf eine Integritätsentschädigung hat.
2.1 Die Vorinstanz hat die Grundlagen über die Invalidität (<ref-law>), den Anspruch auf Heilbehandlung und Invalidenrente (<ref-law>), den für die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Gesundheitsschaden (<ref-ruling> E. 2.1 S. 111 f.) sowie die erforderliche Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 181) und bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling> E. 6.1 S. 116, 115 V 133) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.2 Die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers spielt bei organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen praktisch keine Rolle spielt, da sich hier die adäquate und natürliche Kausalität weitgehend decken (<ref-ruling> E. 2 S. 112).
Der Unfallversicherer hat den Fall - unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen und Prüfung des Anspruchs auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung - in dem Zeitpunkt abzuschliessen, in welchem von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes der versicherten Person mehr erwartet werden kann (<ref-ruling> E. 4 S. 113 ff. und E. 6.1 S. 116).
Der Unfallversicherer haftet gestützt auf <ref-law> auch für indirekte bzw. mittelbare Unfallfolgen (RKUV 2003 Nr. U 487 S. 337 E. 5.2.2 [U 38/01]; Urteile 8C_684/2008 vom 5. Januar 2009 E. 5.1 und 8C_444/2008 vom 23. Dezember 2008 E. 5).
Nach <ref-law> hat der Unfallversicherer seine Leistungen auch für Schädigungen zu erbringen, die dem Verunfallten bei einer Heilbehandlung (<ref-law>) zugefügt werden. <ref-law> bestimmt, dass er seine Leistungen auch für Körperschädigungen erbringt, die der Versicherte durch von ihm angeordnete oder sonst wie notwendig gewordene medizinische Abklärungsmassnahmen erleidet. Diese Haftung erstreckt sich auch auf Gesundheitsschädigungen, die auf Behandlungsmassnahmen im Anschluss an einen Unfall zurückzuführen sind. Es muss weder ein Behandlungsfehler vorliegen noch der Unfallbegriff erfüllt noch ein Kunstfehler oder auch nur objektiv eine Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht gegeben sein. Damit ist die medizinische Komplikation im Sinne einer mittelbaren Unfallfolge mitversichert, und zwar selbst im Falle seltenster, schwerwiegendster Komplikationen. Der Unfallversicherer hat aber nur für Schädigungen aufzukommen, die in natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang mit den durch den versicherten Unfall erfolgten Heilbehandlungen und medizinischen Abklärungsuntersuchungen stehen (<ref-ruling> E. 1c S. 172; SVR 2009 UV Nr. 9 S. 35 E. 4.2.1 [8C_510/2007]).
3. 3.1 Gemäss der interdisziplinären (neurologischen, neuropsychologischen, psychiatrischen und orthopädischen) Zusammenfassung der Rehaklinik Y._ vom 20. Februar 2007, wo sich der Versicherte zuletzt vom 27. August bis 25. September 2006 aufhielt, hat der Unfall vom 2. Mai 2003 aus neurologischer Sicht zu einer leichten traumatischen Hirnverletzung geführt, die das derzeit dysfunktionale Verhalten des Versicherten nicht erkläre. Im Bereich der linken Schulter bzw. des linken Arms ergebe sich kein Hinweis auf eine Schädigung des Nervensystems als Ursache der geklagten Beschwerden. Neuropsychologischerseits sei das Testprofil nicht typisch für eine leichte traumatische Hirnverletzung, sondern z.B. für eine mit Schmerz assoziierte Beeinträchtigung. Psychiatrischerseits finde sich eine erhebliche kombinierte Störung aus dem Bereich von Angst und Depression (depressive Episode, mittelgradig, ICD-10: F32.11, atypische Panikstörung, ICD-10: F41.0). Darüber hinaus bestehe eine psychotraumatologische Störung, diese vom Schweregrad her im Grenzgebiet einer Vollform einer posttraumatischen Belastungsstörung im Übergang zu subsyndromalen Formen (ICD-10: F43.1 oder F43.2). Rein psychiatrischerseits liege eine weitgehende bzw. vollständige Arbeitsunfähigkeit vor. Orthopädischerseits sei die linke Schulter bei Zustand nach Osteosynthese einer Clavicula-Pseudarthrose links nicht relevant beeinträchtigt; eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit respektive Zumutbarkeit bestehe allenfalls für schwere körperliche Tätigkeiten. Insgesamt sei mithin von einer spezifischen unfallbedingten psychischen Störung auszugehen, die den Versicherten invalidisiere. Eine berufliche Tätigkeit sei nicht zumutbar, die Prognose ungünstig. Psychiatrischerseits sollte eine Integritätsentschädigung in etwa zwei Jahren festgelegt werden. Aus somatisch-orthopädischer Sicht bestehe laut Tabelle 1 betreffend Integritätsentschädigung gemäss UVG kein Anspruch auf eine solche.
3.2 Im interdisziplinären (internistischen, orthopädischen neurologischen, psychiatrischen und neuropsychologischen) ZMB-Gutachten vom 26. Juni 2008, das gestützt auf den dortigen Aufenthalt des Versicherten vom 26. bis 29. Mai 2008 erstellt wurde, wurden folgende Hauptdiagnosen (mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit) gestellt: Chronifiziertes Schmerzsyndrom linke Schulter mit Status nach Claviculafraktur links am 2. Mai 2003, Status nach Claviculapseudarthrose links, Status nach Rekonstruktion der Claviculapseudarthrose mit Plattenosteosynthese und Knochenspann am 22. Januar 2004, postoperativer frozen shoulder links, intakten Weichteilstrukturen linkes Schultergelenk (Magnetresonanztomographie [MRT, englisch: MRI] 14. September 2006), beginnender AC-Gelenksarthrose links (MRT 14. September 2006); cervicovertebrales Schmerzsyndrom bei möglicher Halswirbelsäulen(HWS)-Traumatisierung am 2. Mai 2003, keiner Radiculopathie, DD sekundär im Rahmen des Schmerzsyndroms der linken Schulter; Lumbovertebralsyndrom; Schmerzsyndrom linke Hüfte nach Knochenspanentnahme (22. Januar 2004); depressive Fehlentwicklung, gegenwärtig mittelgradige Episode; sonstige nicht näher bezeichnete Angststörung; akzentuierte Eheprobleme bei erektiler Dysfunktion. Nebendiagnosen (ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit) seien Migränekopfschmerzen ohne Aura, fraglich posttraumatisch aufgetreten mit gutem Ansprechen auf Triptane; benigner paroxysmaler Lagerungsschwindel seit zirka drei Jahren; anamnestisch Hypercholesterinämie. In der angestammten Tätigkeit als Lagerist sei der Versicherte in Würdigung der somatischen und psychiatrischen Aspekte nicht mehr arbeitsfähig. Auch in angepasster Tätigkeit sei er vor allem aus psychiatrischen Gründen nicht mehr arbeitsfähig. Der Psychiater Dr. med. S._ habe im September 2005 von 75%iger Arbeitsunfähigkeit gesprochen; im Verlauf des Jahres 2006/2007 sei es zu einer zusätzlichen Akzentuierung gekommen. Es lägen keine unfallfremden Faktoren vor. An medizinischen Massnahmen sei auf jeden Fall eine physikalische Therapie notwendig mit dem Ziel, die Beweglichkeit des linken Schultergelenks zu verbessern, die gesamte Haltung des Versicherten zu koordinieren und seine muskulären Spannungen zu lösen. Je nach Verlauf wäre zusätzlich eine Mobilisation in Narkose zu diskutieren. Wegen der erektilen Dysfunktion sei eine Konsultation bei einem Urologen zu empfehlen. Die psychiatrische Therapie sei fortzuführen.
4. 4.1 Die SUVA führte im Einspracheentscheid aus, das Beschwerdebild des Versicherten sei durch eine psychische Fehlverarbeitung bestimmt, sodass eine Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen bestehe. Diese könne nicht adäquat kausal dem Unfall vom 2. Mai 2003 zugeordnet werden. Die Invalidität sei korrekt mit 19 % bemessen worden. Seitens der linken Schulter bestehe kein erheblicher Integritätsschaden.
Die Vorinstanz erwog, die Arbeitsfähigkeit des Versicherten sei durch seine namhaften psychischen Beschwerden beeinträchtigt, während aus somatischer Sicht keine organisch fassbaren Pathologien bestünden. Anhaltspunkte, dass noch Folgen der ursprünglich diagnostizierten HWS-Distorsion vorlägen, seien auch nicht vorhanden. Die adäquate Kausalität zwischen dem Unfall vom 2. Mai 2003 und den natürlich unfallkausalen psychischen Beschwerden sei zu verneinen.
4.2 Der Versicherte wendet ein, er leide seit der operativen Versorgung der unfallbedingten Clavicula-Fraktur an einer frozen shoulder. Diese sei orthopädisch dokumentiert und organisch bedingt. Im ZMB-Gutachten sei eine beginnende Acromioclaviculagelenksarthrose festgehalten worden. Darin werde ihm allein aus neurologischer Sicht eine 25%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert. Die vollständige Versteifung der linken Schulter ziehe eine Integritätsentschädigung von 30 % nach sich (SUVA-Tabelle 1, "versteift in Abduktion"). Die natürliche und adäquate Kausalität zwischen dem Unfall und seinem psychischen Leiden sei zu bejahen. Der Orthopäde der Rehaklinik Y._, Dr. med. G._, habe am 30. Januar bzw. 20. Februar 2007 zur Arbeitsfähigkeit nicht etwas anderes schreiben können als die unter seiner Leitung stehende Orthopädin während des dortigen Aufenthalts des Versicherten ein Jahr zuvor; ein Abstellen auf das Y._-Gutachten wäre somit ein Verstoss gegen die Garantie des unabhängigen Gerichts nach Art. 8 (recte 6) EMRK.
4.3 Vorab ist festzuhalten, dass es widersprüchlich ist, wenn SUVA und Vorinstanz organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolgen verneinten und einzig von psychisch bedingter, aber nicht adäquat unfallkausaler Arbeitsunfähigkeit des Versicherten ausgingen, ihm aber gleichzeitig eine Invalidenrente zusprachen.
5. Streitig und zu prüfen ist als Erstes die somatische Problematik.
5. Streitig und zu prüfen ist als Erstes die somatische Problematik.
5.1 5.1.1 Gemäss der interdisziplinären Zusammenfassung der Rehaklinik Y._ vom 20. Februar 2007 bestand hinsichtlich der linken Schulter bzw. des linken Arms kein neurologischer Schaden. Orthopädischerseits sei die linke Schulter bei Zustand nach Osteosynthese einer Clavicula-Pseudarthrose links nicht relevant beeinträchtigt; eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehe allenfalls für schwere körperliche Tätigkeiten.
5.1.2 Demgegenüber wurde im ZMB-Gutachten vom 26. Juni 2008 eine postoperative (Operation vom 22. Januar 2004) frozen shoulder diagnostiziert. Bereits im Bericht der Uniklinik X._ vom 1. November 2004 wurde die Diagnose einer postoperativen frozen shoulder gestellt. Auch im Bericht des Universitätsspitals W._, interdisziplinäre Schmerzsprechstunde, vom 4. November 2005 wurde ein chronisches Schmerzsyndrom der Schulter links mit/bei frozen-Schulter links (postoperativ) diagnostiziert. Der orthopädische ZMB-Teilgutachter legte am 26. Juni 2008 dar, die linke Schulter sei in allen Richtungen vollständig versteift. Es habe sich eine erhebliche frozen shoulder links entwickelt, die bis heute unverändert persistiere. Bedingt durch die schmerzhafte frozen shoulder links bestehe jetzt eine vollständige Funktionsstörung der linken oberen Extremität. Die vollständige Steife der linken Schulter und die zunehmende Steifigkeit der HWS hätten zu einer erheblichen Beeinträchtigung geführt. Die linke obere Extremität sei funktionsuntüchtig geworden. Arbeiten mit Heben von Gegenständen von mehr als ca. 5-10 kg seien nicht mehr möglich. Linksseitige manuelle Tätigkeiten seien nicht mehr durchführbar. Überkopfarbeiten könnten wegen der Nackensteifigkeit und wegen der frozen shoulder nicht mehr durchgeführt werden. Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Lagerist sei dem Versicherten nicht mehr zumutbar. Eine adaptierte Verweisungstätigkeit unter Berücksichtigung der Schulter-/Nackenleiden sei nur sehr eingeschränkt möglich. Im Rahmen der interdisziplinären ZMB-Beurteilung wurde ausgeführt, es bestehe ein chronifiziertes Schmerzsyndrom im Bereich der linken Schulter mit einer ausgeprägten und schweren Steifigkeit; der linke Arm könne nur noch wenige Millimeter bewegt werden.
Unter dem Sammelbegriff "Periarthritis humeroscapularis", wozu die frozen shoulder gehört, können verschiedene Veränderungen isoliert werden, denen allen spezifische pathophysiologische und pathomechanische Vorgänge an der Insertionsstelle der Supraspinatussehne zugrunde liegen. Die feine Differenzierung ist vor allem dem MRT und der Arthroskopie zu verdanken. Sinnvoll ist eine genauere diagnostische Abgrenzung vor allem jener Zustände, die einer spezifischen Behandlung zugänglich sind; dazu gehören Verkalkungen, Rotatorenmanschettenrisse und Impingementsyndrome. In den meisten Fällen ist die Diagnose bereits aufgrund von Anamnese und klinischer Untersuchung sowie mit einem konventionellen Röntgenbild möglich. Weitere Abklärungen sind nur nötig bei unklaren, ungewöhnlichen Zuständen, und wenn eine operative Therapie möglicherweise in Frage kommt sowie bei ungeklärten Schmerzen, die über lange Zeit jeder Therapie trotzen. Im Rahmen der apparativen Diagnostik kommen in Frage das Röntgenbild, die Sonographie, die MRT, das Computertomogramm, die Arthroskopie und die Arthrographie (vgl. Urteil 8C_588/2008 vom 7. Mai 2009 E. 7.2 mit Hinweis). Bei der frozen shoulder handelt sich mithin grundsätzlich um einen organisch objektiv nachweisbaren Gesundheitsschaden (vgl. E. 2.2 hievor).
5.2 Eine Divergenz besteht auch bei der Interpretation der in der Klinik I._ am 14. September 2006 durchgeführten MR der linken Schulter. Während diesbezüglich in der orthopädischen ZMB-Teilbeurteilung vom 26. Juni 2008 von beginnender Acromioclaviculagelenksarthrose gesprochen wurde, beschrieb der Orthopäde der Rehaklinik Y._ am 30. Januar 2007 keinen solchen Schaden.
5.3 Eine weitere Abweichung besteht darin, dass gemäss der Zusammenfassung der Rehaklinik Y._ vom 20. Februar 2007 keine erheblichen neurologischen Beeinträchtigungen des Versicherten mehr bestanden, während im neurologischen ZMB-Teilgutachten vom 26. Juni 2008 ausgeführt wurde, rein aus neurologischer Sicht gebe es keinen Grund für eine relevante Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25 %.
5.4 Im ZMB-Gutachten vom 26. Juni 2008 wurde weiter dargelegt, es bestehe ein cervicovertebrales Schmerzsyndrom mit massivem Muskelhartspann in der Nackenregion, bedingt durch eine mögliche HWS-Traumatisierung beim komplexen Unfall und auch durch die kompensatorische Fehlhaltung wegen Schmerzen am linken Schultergürtel. Weiter beklage der Versicherte lumbovertebrale Schmerzen und Schmerzen im Bereich der linken Hüftregion; es seien Schmerzen im Bereich der Knochenspanentnahme. Radiologisch fänden sich entsprechende ossäre Veränderungen am linken Beckenkamm; am linken Hüftgelenk sei aber keine Pathologie erkennbar. Entsprechende Befunde wurden in der Zusammenfassung der Rehaklinik Y._ vom 20. Februar 2007 nicht beschrieben.
5.5 Nach dem Gesagten ist die Aktenlage in somatischer Hinsicht widersprüchlich und unklar. Auf die Zusammenfassung der Rehaklinik Y._ vom 20. Februar 2007 kann für sich allein nicht abgestellt werden, zumal dort die letzten Untersuchungen im August/September 2006 und damit rund ein Jahr vor dem massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 5. September 2007 stattfanden. Das ZMB-Gutachten vom 26. Juni 2008, das aufgrund von Untersuchungen des Versicherten im Mai 2008 erstellt wurde, kann nicht ausser Acht gelassen werden, da es geeignet ist, die Beurteilung bezogen auf den Zeitpunkt des Einspracheentscheides zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 1 S. 169, 121 V 362 E. 1b S. 366). Denn gemäss dem ZMB-Gutachten fanden am 31. Mai 2007 eine MRT der LWS und am 28. Mai 2008 Röntgenaufnahmen des Beckens statt. Allerdings bildet auch das ZMB-Gutachten für sich allein keine rechtsgenügliche Beurteilungsgrundlage. Insbesondere hinsichtlich der darin diagnostizierten frozen shoulder links drängt sich eine weitere apparative Abklärung auf. Denn gemäss dem ZMB-Gutachten erfolgte die letzte MRT dieser Schulter am 14. September 2006. Aufgrund der Akten wurde mithin die linke Schulter im Rahmen der ZMB-Begutachtung nur klinisch untersucht, was in casu nicht rechtsgenüglich ist, zumal physikalische Therapie notwendig und eine Mobilisation in Narkose zu diskutieren seien (E. 5.1.2 hievor; vgl. auch Urteil 8C_588/2008 E. 7.3). Zudem enthält das ZMB-Gutachten keine Stellungnahme zur Frage der Integritätsentschädigung; dies betrifft insbesondere die gemäss diesem Gutachten erhebliche somatische Beeinträchtigung von linker Schulter und linkem Arm (E. 5.1.2 hievor). Insgesamt nicht überzeugend ist in diesem Lichte auch der Schluss im ZMB-Gutachten, der Versicherte sei in einer angepassten Tätigkeit vor allem aus psychischen Gründen nicht arbeitsfähig (vgl. E. 3.2 hievor). Folglich lassen sich der unfallbedingte somatische Gesundheitsschaden sowie die damit allenfalls einhergehende Behandlungsbedürftigkeit, Arbeitsunfähigkeit und Integritätseinbusse des Versicherten nicht rechtsgenüglich beurteilen. Die Sache ist demnach in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes als wesentlicher Verfahrensvorschrift (vgl. <ref-law>; Urteil 8C_588/2008 vom 7. Mai 2009 E. 7.3 mit Hinweis) an die SUVA zurückzuweisen, damit sie eine interdisziplinäre medizinische Begutachtung durchführe und hernach über den Leistungsanspruch des Versicherten neu verfüge. Falls er an organisch objektiv ausgewiesenen Beschwerden leidet, die auf eine unfallbedingte Heilbehandlung oder unfallbedingte körperliche Fehlhaltung zurückzuführen sind (vgl. E. 5.1.2 und 5.4 hievor), ist die SUVA leistungspflichtig, wenn die übrigen anspruchsbegründenden Voraussetzungen erfüllt sind (siehe E. 2.2 hievor).
5.6 Demnach kann offen bleiben, ob das Abstellen auf die Einschätzung der Rehaklinik Y._ einem Verstoss gegen Art. 6 EMRK gleichkäme, wie der Versicherte geltend macht (E. 4.2 hievor).
6. Das psychische Leiden des Versicherten ist gestützt auf die Zusammenfassung der Rehaklinik Y._ vom 20. Februar 2007 und das ZMB-Gutachten vom 26. Juni 2008 überwiegend wahrscheinlich natürlich kausal auf den Unfall vom 2. Mai 2003 zurückzuführen. Dies ist allseits unbestritten. Umstritten und zu prüfen ist diesbezüglich die adäquate Kausalität. Nach Klärung der Frage, ob (noch) organisch-objektiv ausgewiesene Unfallfolgen bestehen (vgl. E. 5.5 hievor), wird die SUVA zu den Adäquanzkriterien unbestrittenermassen nach <ref-ruling> E. 6c/aa S. 140, bei denen allein die physischen Komponenten des Gesundheitsschadens zu berücksichtigen sind (<ref-ruling> E. 6.1 S. 116), Stellung zu nehmen und über den Leistungsanspruch in psychischer Hinsicht neu zu befinden haben.
7. Im Hinblick auf die Adäquanzprüfung ist hinsichtlich der Aspekte, die nicht vom Ergebnis der zusätzlichen medizinischen Abklärung abhängen, Folgendes festzuhalten:
7.1 Die Unfallschwere ist im Rahmen einer objektivierten Betrachtungsweise auf Grund des augenfälligen Geschehensablaufs mit den sich dabei entwickelnden Kräften zu beurteilen. Nicht relevant sind die Kriterien, welche bei der Prüfung der Adäquanz bei mittelschweren Unfällen Beachtung finden; dies gilt etwa für die - ein eigenes Kriterium bildenden - Verletzungen, welche sich die versicherte Person zuzog, aber auch für - unter dem Gesichtspunkt der besonders dramatischen Begleitumstände oder besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls zu prüfende - äussere Umstände, wie eine allfällige Dunkelheit im Unfallzeitpunkt oder Verletzungs- resp. gar Todesfolgen, die der Unfall für andere Personen nach sich zog (SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26 E. 5.3.1 [U 2/07]; Urteil 8C_799/2008 vom 11. Februar 2009 E. 3.2.1).
Als mittelschwer, aber nicht im Grenzbereich zu den schweren liegend, wurden etwa Unfälle qualifiziert, bei welchen das Fahrzeug mit der versicherten Person bei einem Überholmanöver mit ca. 100 km/h abrupt abgebremst wurde, dabei ins Schleudern geriet, gegen einen Strassenwall prallte, sich überschlug und auf der Fahrerseite zu liegen kam (Urteil 8C_169/2007 vom 5. Februar 2008 E. 4.2), einen Lastwagen beim Überholen touchierte und sich überschlug (Urteil 8C_743/2007 vom 14. Januar 2008 Sachverhalt und E. 3), von der Strasse abkam und sich überschlug (Urteil U 213/06 vom 29. Oktober 2007 Sachverhalt und E. 7.2), auf der Autobahn in einer Kurve ins Schleudern geriet, sich überschlug und auf dem Dach liegend zum Stillstand kam (Urteil U 258/06 vom 15. März 2007 Sachverhalt und E. 5.2) oder sich bei einer Geschwindigkeit von ca. 90 km/h auf einer Autobahn über eine Mittelleitplanke hinweg überschlug - wobei die versicherte Person hinausgeschleudert wurde - und mit Totalschaden auf der Gegenfahrbahn auf dem Dach zu liegen kam (Urteil U 492/06 vom 16. Mai 2007 E. 4.2; vgl. auch Urteil 8C_915/2008 vom 11. September 2009 E. 5.1).
Als mittelschwer im Grenzbereich zu den schweren Unfällen wurden z.B. folgende Ereignisse qualifiziert: Der Versicherte fuhr auf der Autobahn. Vor einem Tunnel fuhr er auf dem rechten Fahrstreifen. Offensichtlich hatte ein auf dem linken Fahrstreifen fahrender Lastwagen-Chauffeur den Personenwagen übersehen, als er auf den rechten Fahrstreifen wechselte. In der Folge kollidierte der Lastwagen mit dem Personenwagen des Versicherten, worauf dieser zuerst mit der rechten, anschliessend mit der linken Tunnelwand kollidierte. Da der Versicherte die Sicherheitsgurten nicht trug, schlug er mit dem Kopf heftig gegen die Windschutzscheibe, wobei diese barst (Urteil 8C_257/2008 vom 4. September 2008 E. 3.3.3). Gleiches gilt für den Unfall, bei dem der Versicherte mit einem Personenwagen auf der Überholspur der Autobahn fuhr. Bei einer Geschwindigkeit von etwa 130 km/h geriet das Fahrzeug plötzlich ins Schleudern, überquerte die Normalspur und den Pannenstreifen und kollidierte mit der Böschung, wo es sich überschlug. Der Personenwagen wurde auf die Überholspur zurückgeschleudert und kam auf den Rädern stehend zum Stillstand. Beim Überschlagen wurde der Beifahrer aus dem Dachfenster auf die Böschung geschleudert. Der Versicherte konnte das Fahrzeug nicht mehr eigenständig verlassen (Urteil 8C_799/2008 E. 3.2.2).
7.2 Im Strafurteil des Gemeindegerichts in Z._ vom 29. April 2004 wurde ausgeführt, am 2. Mai 2003 habe der Versicherte die Fahrzeuggeschwindigkeit von 110 km/h nicht an die Strasseneigenschaften angepasst, habe die Kontrolle verloren, sei auf den Fahrstreifen für den Gegenverkehr, dann auf das linksseitige Strassenbankett und schliesslich in den linksseitigen Strassengraben (in seiner Fahrtrichtung betrachtet) abgekommen, wobei er sich mehrere Male überschlagen habe. Seine Ehefrau habe eine leichte körperliche Verletzung in Form von Quetschung des rechten Oberarms, des Bereichs des linken Handgelenks und der rechten Wange erlitten.
Der Versicherten gab an, er habe das Auto bei einer Geschwindigkeit zwischen 80 und 100 km/h wegen eines Defekts nicht mehr richtig steuern können. Es habe sich zweimal überschlagen und sei auf den Rädern zum Stillstand gekommen. Auf der Unfallstelle seien keine beteiligten Autos gewesen. Er sei bewusstlos gewesen. Als er zu sich gekommen sei, seien viele Passanten zu Hilfe geeilt. Man habe ihm geholfen, aus dem Auto auszusteigen, und ihn auf die Erde gelegt. Die Sanität sei gekommen und habe ihn ins Spital transportiert, wo er ambulant behandelt worden sei (vgl. seine Unfallbeschreibungen gegenüber der Ordination V._ gemäss Entlassungsbrief vom 8. Mai 2003, gegenüber der SUVA vom 26. Mai 2003 und gegenüber dem ZMB laut Gutachten vom 26. Juni 2008).
Dieser Unfall ist im Lichte der dargelegten Rechtsprechung - der Vorinstanz folgend - noch als im engeren Sinne mittelschwer zu qualifizieren; von einem mittelschweren Unfall im Grenzbereich zu einem schweren Ereignis ist entgegen der Auffassung des Versicherten nicht auszugehen. Im Vergleich mit dem ähnlichen Ereignis gemäss Urteil 8C_799/2008 fallen vorliegend die um mindestens zirka 20 km/h tiefere Fahrgeschwindigkeit und der Umstand, dass niemand aus dem Auto geschleudert wurde, ins Gewicht. Die Tatsache, dass der Versicherte das verunfallte Fahrzeug nur mit Hilfe Dritter verlassen konnte, stellt keinen Beleg für ein besonders schweres Ereignis dar (Urteil 8C_743/2007 E. 3). Die adäquate Kausalität ist somit nur dann zu bejahen, wenn eines der in <ref-ruling> E. 6c/aa S. 140 angeführten Adäquanzkriterien besonders ausgeprägt vorliegt oder die Kriterien insgesamt in gehäufter oder auffallender Weise erfüllt sind (Urteil 8C_249/2009 vom 3. August 2009 E. 7).
8. 8.1 Ob besonders dramatische Begleitumstände oder eine besondere Eindrücklichkeit des Unfalls vorliegen, beurteilt sich objektiv und nicht auf Grund des subjektiven Empfindens bzw. Angstgefühls der versicherten Person (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 207 E. 3b/cc). Zu beachten ist, dass jedem mindestens mittelschweren Unfall eine gewisse Eindrücklichkeit eigen ist, welche somit noch nicht für eine Bejahung des Kriteriums ausreichen kann (Urteil 8C_915/2008 E. 5.3). Der nachfolgende Heilungsprozess ist diesbezüglich nicht relevant (Urteil 8C_249/2009 E. 8.2). In jüngerer Zeit bejahte das Bundesgericht dieses Kriterium etwa bei einer Massenkarambolage auf einer Autobahn (Urteil 8C_623/2007 vom 22. August 2008 E. 8.1; vgl. auch Urteil 8C_633/2007 vom 7. Mai 2008 E. 6.3), bei einem Zusammenprall zwischen einem Sattelschlepper und einem Personenwagen, wobei der Fahrer des Sattelschleppers die Kollision zunächst nicht bemerkte und den Personenwagen der versicherten Person noch auf einer längeren Distanz vor sich herschob, und die Insassen des Personenwagens verzweifelt versuchten, den Unfallverursacher auf sie aufmerksam zu machen (Urteil 8C_508/2008 vom 22. Oktober 2008 E. 5.3), bei einem in der 29. Woche schwangeren Unfallopfer (Urteil 8C_590/2008 vom 3. Dezember 2008 E. 5.3) sowie bei den Unfällen gemäss den Urteilen 8C_799/2008 E 3.2.2 f. und 8C_257/2008 E. 3.3.2 f. (siehe E. 7.1 hievor; vgl. auch Urteil 8C_915/2008 E. 5.3).
8.2 Dem Unfall des Versicherten vom 2. Mai 2003 sind eine gewisse Eindrücklichkeit und dramatische Begleitumstände wohl nicht abzusprechen, wenn sich das Fahrzeug zweimal überschlug. Es liegen aber nicht Umstände vor, welche die Bejahung einer besonderen Dramatik oder besonderen Eindrücklichkeit der Begleitumstände rechtfertigen. Zu beachten ist, dass der Versicherte von Passanten und ohne spezielle Hilfskräfte aus dem Auto geborgen werden konnte. Das Kriterium ist mithin nicht erfüllt, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat (siehe auch die in E. 7.1 hievor angeführten Urteile 8C_743/2007 Sachverhalt und E. 3, U 213/06 Sachverhalt und E. 7.3 sowie U 258/06 Sachverhalt und E. 5.3). Dies bestreitet der Beschwerdeführer letztinstanzlich nicht, weshalb es diesbezüglich sein Bewenden hat (vgl. auch Urteile 8C_217/2008 vom 20. März 2009 E. 10.1 und 8C_126/2008 vom 11. November 2008 E. 7.3 in fine).
9. Die Rückweisung der Sache an die SUVA zu neuem Entscheid (mit noch offenem Ausgang) gilt bei der Frage der Auferlegung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung als volles Obsiegen des Beschwerdeführers (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 6.1 S. 235; Urteil 8C_561/2009 vom 17. September 2009 E. 6). Vorinstanzlich war der Versicherte durch die Rechtsberatung D._ vertreten. Der letztinstanzliche Rechtsvertreter verlangt eine Parteientschädigung von Fr. 6000.-, da er den Fall vorinstanzlich nicht betreut habe und sich habe neu einlesen müssen. Der Rechtsstreit hat jedoch im Lichte der erforderlichen Arbeitsleistung und des dafür benötigten Zeitaufwands keine übermässigen Anforderungen gestellt. Ebenso wenig kann gesagt werden, dass es sich um eine überaus schwierige Angelegenheit gehandelt hätte, die ein Abweichen vom praxisgemässen Normalansatz rechtfertigen würde (vgl. auch Urteil 9C_502/2007 vom 22. April 2008 E. 5.1). Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ist eine Entschädigung von Fr. 2800.- (Honorar, Auslagenersatz und Mehrwertsteuer) durchaus angemessen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 14. Mai 2009 und der Einspracheentscheid der SUVA vom 5. September 2007 werden aufgehoben. Die Sache wird an die SUVA zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 17. November 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Leuzinger Jancar
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 24. Februar 2003 erliess das Tribunale di Brescia auf Antrag der Z._ SRL (Beschwerdegegnerin) mit Sitz in Italien einen Mahnbescheid (decreto ingiuntivo) gegen die Y._ AG (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Rotkreuz. Die Beschwerdeführerin erhob dagegen innert Frist Einsprache. Der italienische Instruktionsrichter erklärte den Mahnbescheid mit Verfügung vom 30. November 2005 in Italien vorläufig vollstreckbar.
A. Am 24. Februar 2003 erliess das Tribunale di Brescia auf Antrag der Z._ SRL (Beschwerdegegnerin) mit Sitz in Italien einen Mahnbescheid (decreto ingiuntivo) gegen die Y._ AG (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Rotkreuz. Die Beschwerdeführerin erhob dagegen innert Frist Einsprache. Der italienische Instruktionsrichter erklärte den Mahnbescheid mit Verfügung vom 30. November 2005 in Italien vorläufig vollstreckbar.
B. Mit Eingabe vom 28. Juli 2006 stellte die Beschwerdegegnerin beim Kantonsgerichtspräsidium Zug ein Gesuch um Vollstreckbarerklärung des Mahnbescheids des Tribunale di Brescia vom 24. Februar 2003 und der daraus folgenden Zahlungsaufforderung (Atto di Precetto) vom 17. Januar 2006 sowie um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Risch für den Betrag von Fr. 538'053.-- nebst Zins zu 5 % seit 22. Januar 2006.
B. Mit Eingabe vom 28. Juli 2006 stellte die Beschwerdegegnerin beim Kantonsgerichtspräsidium Zug ein Gesuch um Vollstreckbarerklärung des Mahnbescheids des Tribunale di Brescia vom 24. Februar 2003 und der daraus folgenden Zahlungsaufforderung (Atto di Precetto) vom 17. Januar 2006 sowie um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Risch für den Betrag von Fr. 538'053.-- nebst Zins zu 5 % seit 22. Januar 2006.
C. Mit Verfügung vom 13. November 2006 wies der Rechtsöffnungsrichter beim Kantonsgerichtspräsidium das Gesuch der Beschwerdegegnerin ab. Zur Begründung führte er aus, es liege eine vorsorgliche Massnahme eines Gerichts vor, dessen Zuständigkeit sich aus Art. 24 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (SR 0.275.11; im Folgenden LugÜ) ergebe, da die Parteien im Vertrag, der Grundlage für die erhobenen Ansprüche sei, eine Schiedsklausel vorgesehen hätten und eine Zuständigkeit des staatlichen Gerichts zur Anordnung einstweiliger Massnahmen deshalb nur nach dieser Bestimmung ergehen könne. Eine solche vorsorgliche Massnahme dürfe aber nur vollstreckt werden, wenn es sich um eine Leistungsverfügung handle, die eine Rückzahlung des zugesprochenen Betrags an einen in der Hauptsache obsiegenden Schuldner gewährleiste und die sich auf Vermögensgegenstände im Zuständigkeitsbereich des angerufenen Gerichts beschränke. Da die vorläufige Vollstreckbarkeit des "decreto ingiuntivo" nicht von der Leistung einer Sicherheit durch die Beschwerdegegnerin abhängig gemacht worden sei, könne das "decreto ingiuntivo" nicht anerkannt und vollstreckt werden.
D. Die Beschwerdegegnerin erhob am 27. November 2006 Beschwerde bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug und beantragte, die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums Zug sei aufzuheben und der rechtskräftige Mahnbescheid des italienischen Tribunale Ordinario di Brescia sei gemäss <ref-law> i.V.m. Art. 31 ff. und 25 LugÜ in der Schweiz vollstreckbar zu erklären. Weiter sei in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Risch/Rotkreuz vom 31. Mai 2006 für den Betrag von Fr. 538'053.-- (EUR 344'618.34 zum mittleren Umrechnungskurs von 1,5613) nebst Zins zu 5 % seit 22. Januar 2006 die definitive Rechtsöffnung zu erteilen und die Beschwerdeführerin zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin den geforderten Betrag zu bezahlen.
Mit Urteil vom 16. März 2007 hiess die Justizkommission die Beschwerde teilweise gut, hob die Verfügung des Rechtsöffnungsrichters beim Kantonsgerichtspräsidium Zug vom 13. November 2003 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Sie kam zum Schluss, die Verfügung, mit der die vorläufige Vollstreckbarkeit des Mahnbescheids angeordnet worden sei, sei innerhalb eines ordentlichen Zivilprozesses ergangen, womit der Mahnbescheid den Charakter einer vorsorglichen Massnahme des Hauptgerichts habe. Er falle deshalb unter <ref-law>. Das ins Recht gelegte "decreto ingiuntivo" sei in der Schweiz vollstreckbar, da es in Italien vollstreckbar sei und keine Anerkennungsverweigerungsgründe nach Art. 27 und 28 LugÜ vorliegen würden. Die Unzuständigkeitseinrede aus einer Schiedsvereinbarung könne im Exequaturverfahren nach LugÜ nicht gehört werden. Gestützt auf <ref-law> sei die Zwangsvollstreckung jedoch von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, da es um eine der schweizerischen Rechtsordnung unbekannte Leistungsverfügung gehe, mit der die vorläufige Erbringung einer vertraglichen Hauptleistung angeordnet werde.
Mit Urteil vom 16. März 2007 hiess die Justizkommission die Beschwerde teilweise gut, hob die Verfügung des Rechtsöffnungsrichters beim Kantonsgerichtspräsidium Zug vom 13. November 2003 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Sie kam zum Schluss, die Verfügung, mit der die vorläufige Vollstreckbarkeit des Mahnbescheids angeordnet worden sei, sei innerhalb eines ordentlichen Zivilprozesses ergangen, womit der Mahnbescheid den Charakter einer vorsorglichen Massnahme des Hauptgerichts habe. Er falle deshalb unter <ref-law>. Das ins Recht gelegte "decreto ingiuntivo" sei in der Schweiz vollstreckbar, da es in Italien vollstreckbar sei und keine Anerkennungsverweigerungsgründe nach Art. 27 und 28 LugÜ vorliegen würden. Die Unzuständigkeitseinrede aus einer Schiedsvereinbarung könne im Exequaturverfahren nach LugÜ nicht gehört werden. Gestützt auf <ref-law> sei die Zwangsvollstreckung jedoch von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, da es um eine der schweizerischen Rechtsordnung unbekannte Leistungsverfügung gehe, mit der die vorläufige Erbringung einer vertraglichen Hauptleistung angeordnet werde.
E. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 30. März 2007 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil vom 16. März 2007 der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug sei aufzuheben (Ziff. 1) und das Rechtsöffnungsbegehren der Beschwerdegegnerin im Betrag von Fr. 538'053.-- nebst Zins zu 5 % seit 22. Januar 2006 in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Risch/Rotkreuz sei abzuweisen (Ziff. 2). In prozessualer Hinsicht beantragt sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung, das Urteil der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug sei zu bestätigen und die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen (Ziff. 1). Weiter sei das Rechtsöffnungsbegehren der Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 538'053.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 22. Januar 2006 in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Risch zu gewähren (Ziff. 2).
Das Obergericht des Kantons Zug beantragt unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann.
Das Obergericht des Kantons Zug beantragt unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann.
F. Mit Präsidialverfügung vom 11. Mai 2007 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid ist am 16. März 2007 gefällt worden und damit nach Inkrafttreten des BGG am 1. Januar 2007. Das neue Recht ist gemäss <ref-law> auf das vorliegende Verfahren anwendbar.
1. Der angefochtene Entscheid ist am 16. März 2007 gefällt worden und damit nach Inkrafttreten des BGG am 1. Januar 2007. Das neue Recht ist gemäss <ref-law> auf das vorliegende Verfahren anwendbar.
2. Mit der Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>) und von Völkerrecht (<ref-law>) gerügt werden. In der Begründung der Rechtsschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Genügt die Rechtsschrift dieser Anforderung, wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>).
2. Mit der Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>) und von Völkerrecht (<ref-law>) gerügt werden. In der Begründung der Rechtsschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Genügt die Rechtsschrift dieser Anforderung, wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>).
3. Das LugÜ wurde am 16. September 1988 als Parallelübereinkommen zum EG-internen Europäischen Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (im Folgenden EuGVÜ) von den EG-Staaten und den Staaten der Europäischen Freihandelsassoziation unterzeichnet. Für die Auslegung des LugÜ sind deshalb auch Lehre und Rechtsprechung zum EuGVÜ heranzuziehen (<ref-ruling> E. 5c S. 338 f. mit Verweis; vgl. mit Bezug auf die Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH auch das Protokoll Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens sowie die Erklärung der Vertreter der Regierungen der Unterzeichnerstaaten des Luganer Übereinkommens, die Mitglieder der Europäischen Freihandelsassoziation sind, SR 0.275.11). Das EuGVÜ wurde im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten gemäss seinem Art. 68 Abs. 1 durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (im Folgenden EuGVO) ersetzt. Dadurch wurde die Artikelzählung teilweise verändert. Soweit die EuGVO im Vergleich mit dem EuGVÜ inhaltlich keine Änderung bringt, kann für die Auslegung des LugÜ auf Rechtsprechung und Lehre zur Parallelbestimmung der EuGVO zurückgegriffen werden (<ref-ruling> E. 5.2.1 S. 633).
3. Das LugÜ wurde am 16. September 1988 als Parallelübereinkommen zum EG-internen Europäischen Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (im Folgenden EuGVÜ) von den EG-Staaten und den Staaten der Europäischen Freihandelsassoziation unterzeichnet. Für die Auslegung des LugÜ sind deshalb auch Lehre und Rechtsprechung zum EuGVÜ heranzuziehen (<ref-ruling> E. 5c S. 338 f. mit Verweis; vgl. mit Bezug auf die Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH auch das Protokoll Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens sowie die Erklärung der Vertreter der Regierungen der Unterzeichnerstaaten des Luganer Übereinkommens, die Mitglieder der Europäischen Freihandelsassoziation sind, SR 0.275.11). Das EuGVÜ wurde im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten gemäss seinem Art. 68 Abs. 1 durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (im Folgenden EuGVO) ersetzt. Dadurch wurde die Artikelzählung teilweise verändert. Soweit die EuGVO im Vergleich mit dem EuGVÜ inhaltlich keine Änderung bringt, kann für die Auslegung des LugÜ auf Rechtsprechung und Lehre zur Parallelbestimmung der EuGVO zurückgegriffen werden (<ref-ruling> E. 5.2.1 S. 633).
4. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, der Mahnbescheid vom 24. Februar 2003 sei ein vorprozessualer vorsorglicher Massnahmeentscheid über eine Leistungsmassnahme, der ohne ihre Anhörung erlassen worden sei. Die Tatsache, dass der Hauptsachenrichter, dessen Zuständigkeit bestritten sei, die Massnahme als vorläufig vollstreckbar erklärt habe, ändere an deren Rechtsnatur nichts. Beim Mahnbescheid handle es sich deshalb um einen Entscheid im Sinn von <ref-law>. Da im vorliegenden Fall über die Zuständigkeit des Hauptsachengerichts noch nicht rechtskräftig entschieden sei, könne der Instruktionsrichter am italienischen Tribunale di Brescia nicht als ein in der Hauptsache zuständiger Richter angesehen werden. Die Anerkennungs- und Vollstreckungsvoraussetzungen für eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von <ref-law> seien nicht erfüllt. Die Vorinstanz habe deshalb Art. 24, 25-28 und 31 LugÜ verletzt, als sie von einer vorsorglichen Massnahme eines Hauptsachengerichts ausging und den Schluss zog, der Mahnbescheid sei wie ein Entscheid nach Art. 25 ff. und Art. 31 ff. LugÜ zu vollstrecken.
4.1 Die in einem Vertragsstaat des LugÜ ergangenen Entscheidungen werden in jedem anderen Vertragsstaat vollstreckt, wenn sie dort auf Antrag eines Berechtigten für vollstreckbar erklärt worden sind (<ref-law>). Als Entscheide im Sinne dieser Bestimmung gelten in Verbindung mit <ref-law> grundsätzlich auch Anordnungen des einstweiligen Rechtsschutzes (<ref-ruling> E. 5 S. 630). Dabei kann ein nach den Regeln des LugÜ in der Hauptsache zuständiges Gericht gleichsam automatisch auch die Eilzuständigkeit beanspruchen, und zwar unabhängig davon, ob es tatsächlich mit der Hauptsache befasst ist oder nicht (<ref-ruling> E. 5.3.2 S. 638). Eine allein auf <ref-law> in Verbindung mit nationalem Recht gestützte Zuständigkeit der Gerichte eines Vertragsstaats zum Erlass vorsorglicher Massnahmen kommt hingegen nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen in Betracht. Um zu verhindern, dass die Vorschriften des LugÜ über die Zuständigkeit für die Entscheidung in der Hauptsache durch die Vollstreckung einer einstweiligen Massnahme umgangen werden, für deren Erlass die Zuständigkeit nach <ref-law> in Anspruch genommen wird, stellt die Anordnung der vorläufigen Erbringung einer vertraglichen Massnahme nur dann eine einstweilige Massnahme im Sinn dieser Norm dar, wenn die Rückzahlung des zugesprochenen Betrags an den Antragsgegner für den Fall gewährleistet ist, dass der Antragsteller in der Hauptsache unterliegt, und wenn die beantragte Massnahme nur bestimmte Vermögensgegenstände betrifft, die sich im örtlichen Zuständigkeitsbereich des angerufenen Gerichts befinden oder befinden müssten (Urteil des EuGH vom 17. November 1998 in der Rechtssache C-391/95, van Uden gegen Deco-Line u.a., Slg. 1998, I-7091, Randnr. 47 zu Art. 24 EuGVÜ; vgl. auch <ref-ruling> E. 3b S. 458).
Gerichtliche Entscheidungen, durch die einstweilige oder auf Sicherheit gerichtete Massnahmen angeordnet werden, müssen in keinem Fall anerkannt werden, wenn der Gegenseite das rechtliche Gehör verweigert wurde (<ref-ruling> E. 5.2.1 S. 631 ff.). Dabei ist nicht erforderlich, dass das rechtliche Gehör vor Erlass der vorsorglichen Massnahme gewährt wird. Es genügt, wenn der Betroffene nach Erlass der Verfügung die Möglichkeit hat, sich in einem Anfechtungsverfahren dagegen zur Wehr zu setzen (<ref-ruling> E. 5.2.2 S. 634).
4.2 Das "procedimento di ingiunzione" nach Art. 633 ff. des italienischen Codice di procedura civile (im Folgenden c.p.c.) erlaubt es einem Gläubiger in bestimmten Fällen, einen gerichtlichen Mahnbescheid (decreto ingiuntivo) zu erlangen. Nach Art. 637 c.p.c. ist für den Erlass eines Mahnbescheids das Gericht zuständig, das auch für eine ordentliche Klage zuständig wäre. Erhebt die Gegenpartei nach Zustellung des "decreto ingiuntivo" Einspruch, wird ein ordentlicher Prozess mit verkürzten Fristen eröffnet (Art. 645 c.p.c.). Im Rahmen dieses ordentlichen Prozesses kann der Instruktionsrichter den Mahnbescheid nach summarischer Prüfung des Einspruchs unter bestimmten Voraussetzungen für vorläufig vollstreckbar erklären (Art. 648 c.p.c.).
4.3 Es ist unbestritten, dass im vorliegenden Fall durch den Einspruch der Beschwerdeführerin vom 23. Mai 2003 gegen das "decreto ingiuntivo" ein Hauptverfahren nach den Vorschriften des ordentlichen Prozesses eröffnet wurde. Die Verfügung vom 30. November 2005, mit der die vorläufige Vollstreckbarkeit des Mahnbescheids angeordnet wurde, erging innerhalb dieses Hauptprozesses. Damit kann von vorneherein kein Verfahren nach <ref-law> vorliegen. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, als sie die Verfügung des Tribunale di Brescia vom 30. November 2005 betreffend die vorläufige Vollstreckbarkeit des "decreto ingiuntivo" vom 24. Februar 2003 nicht unter <ref-law> subsumierte.
4.4 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, ihr sei das rechtliche Gehör verweigert worden, kann ihr nicht gefolgt werden, da das italienische Recht der Gegenpartei nach dem Gesagten die Möglichkeit einräumt, nach Erlass des "decreto ingiuntivo" Widerspruch einzulegen, wodurch das Verfahren in ein gewöhnliches streitiges Verfahren übergeleitet wird (vgl. auch das Urteil des EuGH vom 13. Juli 1995 in der Rechtssache C-474/93, Hengst Import BV gegen Campese, Slg. 1995, I-2113, Randnr. 14 f.).
4.4 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, ihr sei das rechtliche Gehör verweigert worden, kann ihr nicht gefolgt werden, da das italienische Recht der Gegenpartei nach dem Gesagten die Möglichkeit einräumt, nach Erlass des "decreto ingiuntivo" Widerspruch einzulegen, wodurch das Verfahren in ein gewöhnliches streitiges Verfahren übergeleitet wird (vgl. auch das Urteil des EuGH vom 13. Juli 1995 in der Rechtssache C-474/93, Hengst Import BV gegen Campese, Slg. 1995, I-2113, Randnr. 14 f.).
5. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dem Mahnbescheid müsse, selbst wenn er als Entscheid des Hauptsachengerichts zu betrachten wäre, die Anerkennung versagt bleiben, da er gegen den schweizerischen Ordre public verstosse.
5.1 Der in <ref-law> vorgesehene Vorbehalt des Ordre public gibt dem Gericht die Möglichkeit, einem ausländischen Entscheid die Anerkennung zu versagen, wenn er die grundlegenden Prinzipien der schweizerischen Rechtsordnung auf schockierende Weise verletzt (<ref-ruling> E. 2b S. 538 mit Hinweis). Mit dem Abschluss eines internationalen Vertrags, der unter bestimmten Voraussetzungen die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in der Schweiz vorsieht, nimmt der Gesetzgeber in Kauf, dass Urteile ausländischer Gerichte anders ausfallen können als Entscheide, die ein schweizerisches Gericht in Anwendung schweizerischen Rechts fällen würde. Es geht deshalb nicht an, bei jedem Abweichen des ausländischen Rechts vom schweizerischen Bundesrecht eine Verletzung des Ordre public geltend zu machen, selbst wenn der Unterschied beträchtlich sein sollte (<ref-ruling> E. 2b S. 538; <ref-ruling> E. 3d S. 447).
5.2 Die Tatsache allein, dass nach schweizerischem Recht Leistungsmassnahmen zur vorläufigen Vollstreckung von Ansprüchen auf Geldzahlung grundsätzlich unzulässig sind, genügt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht, um eine Verletzung des Ordre public zu bejahen. Es ist in Anbetracht dessen, dass die erste Instanz gemäss Anweisungen der Vorinstanz der Beschwerdegegnerin eine Sicherheitsleistung aufzuerlegen hat, auch nicht ersichtlich, wieso die Beschwerdeführerin das Insolvenzrisiko tragen sollte für den Fall, dass sie in der Hauptsache obsiegen würde und die Beschwerdegegnerin finanziell nicht mehr in der Lage wäre, den geleisteten Betrag zurückzuerstatten. Eine Verletzung des Ordre public liegt nicht vor.
5.2 Die Tatsache allein, dass nach schweizerischem Recht Leistungsmassnahmen zur vorläufigen Vollstreckung von Ansprüchen auf Geldzahlung grundsätzlich unzulässig sind, genügt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht, um eine Verletzung des Ordre public zu bejahen. Es ist in Anbetracht dessen, dass die erste Instanz gemäss Anweisungen der Vorinstanz der Beschwerdegegnerin eine Sicherheitsleistung aufzuerlegen hat, auch nicht ersichtlich, wieso die Beschwerdeführerin das Insolvenzrisiko tragen sollte für den Fall, dass sie in der Hauptsache obsiegen würde und die Beschwerdegegnerin finanziell nicht mehr in der Lage wäre, den geleisteten Betrag zurückzuerstatten. Eine Verletzung des Ordre public liegt nicht vor.
6. Aus den genannten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Dem Begehren der Beschwerdegegnerin, ihr Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Risch zu gewähren, kann nicht entsprochen werden, da die erste Instanz das Rechtsöffnungsbegehren noch gar nicht behandelt hat.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 68 Abs. 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. August 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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fr
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Faits:
A. S._, né en en 1955 et maçon de profession, a souffert d'un lumbago aigu après être tombé sur son lieu de travail le 26 mai 2003. Il a repris son activité le 3 juin suivant, qu'il a interrompue à diverses reprises puis cessée définitivement. Le 20 avril 2004, l'intéressé a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Après avoir recueilli divers rapports, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: office AI) a mis en oeuvre une expertise pluridisciplinaire auprès du Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité de Y._ (ci-après: COMAI). Les docteurs G._, spécialiste FMH en rhumatologie, D._, spécialiste FMH en cardiologie, et L._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, ont diagnostiqué avec répercussion sur la capacité de travail des troubles statiques et dégénératifs rachidiens avec radiculopathie séquellaire selon S1 gauche ainsi qu'une cardiopathie hypertensive et valvulaire (rapport du 2 mai 2007). Ils ont conclu qu'en raison des atteintes statiques et dégénératives rachidiennes symptomatiques, la capacité de travail de l'assuré dans son ancienne activité de maçon était limitée, mais qu'en revanche, sur les plans somatique, cardiovasculaire et psychique, celui-ci disposait d'une capacité de travail entière dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles.
Le 30 octobre 2007, l'office AI a communiqué à S._ un projet de décision de refus de rente, que celui-ci a contesté en se prévalant de l'avis du docteur F._, son médecin traitant, selon lequel il n'y avait pas d'alternative à l'attribution d'une rente entière d'invalidité (rapport du 28 novembre 2007). Par décision du 7 mars 2008, l'office AI a rejeté la demande de l'intéressé au motif que le degré d'invalidité qu'il présentait (10 %) était insuffisant pour ouvrir le droit à la rente.
B. S._ a déféré cette décision devant le Tribunal cantonal, Cour des assurances sociales, du canton de Vaud. A l'appui de ses conclusions, il a notamment produit le rapport de la doctoresse B._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, du 18 avril 2008. Ce médecin a diagnostiqué un état de stress post-traumatique chronique, un épisode dépressif sévère, sans symptômes psychotiques, chronique, ainsi qu'une expérience de guerre et d'autres hostilités, et a conclu que la capacité de travail du patient était fortement et durablement réduite. Par jugement du 22 octobre 2009, le Tribunal cantonal a rejeté le recours.
C. S._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il conclut à la mise en oeuvre d'une expertise psychiatrique et à l'octroi d'une rente d'invalidité.
Le Tribunal fédéral n'a pas procédé à un échange d'écritures.
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Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments du recourant ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération.
2. Le recourant demande au préalable l'octroi d'un délai pour produire un mémoire complémentaire. Un tel délai ne peut lui être accordé, parce que le délai légal de 30 jours pour recourir (<ref-law>) ne peut pas être prolongé (<ref-law>), les conditions d'une restitution du délai au sens de l'<ref-law> n'étant au demeurant pas invoquées ni rendues vraisemblables.
3. Le jugement entrepris expose correctement les règles légales applicables à la solution du litige, qui porte sur le droit du recourant à une rente d'invalidité de l'assurance-invalidité. Il suffit d'y renvoyer.
4. 4.1 Se fondant sur les rapports médicaux au dossier, les premiers juges ont retenu que sur le plan somatique les conclusions des médecins consultés concordaient et permettaient de constater que le recourant disposait depuis courant 2004 d'une capacité entière de travail dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. Ils ont en revanche écarté l'avis du docteur F._, dès lors qu'il ne précisait pas si et dans quelle mesure les diagnostics posés avaient une influence sur la capacité de travail du recourant. Par ailleurs, la juridiction cantonale a considéré que sur le plan psychique, les experts du COMAI et la doctoresse B._ avaient tenu compte d'événements identiques, notamment de la période de guerre, mais n'en avaient pas tiré des conclusions semblables quant à leur influence sur l'état de santé du recourant. Les premiers juges ont accordé une valeur probante plus importante à l'appréciation du COMAI et ont retenu, en suivant les experts, que l'intensité de l'état dépressif du recourant était peu sévère et impropre à influencer notablement et durablement la capacité de travail. Ils ont dès lors constaté que l'exercice d'une activité adaptée aux limitations fonctionnelles du recourant pouvait raisonnablement être exigé de lui à un taux de 100 %, également du point de vue psychique. La situation médicale du recourant étant claire, la mise en oeuvre d'une expertise complémentaire était en outre superflue. Enfin, après avoir procédé à la comparaison des revenus déterminants, la juridiction cantonale a constaté que le degré d'invalidité du recourant était de 10 %, ce qui était insuffisant pour ouvrir le droit à une rente d'invalidité. Le refus de rente était donc bien fondé.
4.2 En substance, le recourant reproche aux premiers juges d'avoir écarté les avis des docteurs B._ et F._ et d'avoir suivi l'expertise du COMAI du 2 mai 2007, alors que celle-ci était incomplète. L'assuré conteste également le recours à la méthode de la comparaison des revenus, parce que le montant du revenu sans invalidité retenu par la juridiction cantonale serait "parfaitement fantaisiste".
5. 5.1 Compte tenu de son pouvoir d'examen restreint (supra consid. 1), il n'appartient pas au Tribunal fédéral de procéder une nouvelle fois à l'appréciation des preuves administrées, mais à la partie recourante d'établir en quoi celle opérée par l'autorité cantonale serait manifestement inexacte ou incomplète, ou en quoi les faits constatés auraient été établis au mépris de règles essentielles de procédure.
5.2 Le recourant soutient tout d'abord que la juridiction cantonale a constaté les faits de manière inexacte en retenant qu'il avait mis fin à son suivi psychiatrique et qu'il avait travaillé de 2002 à 2004. Dans la mesure toutefois où il ne rend pas vraisemblable en quoi ces éléments, eussent-ils été constatés à tort par les premiers juges, seraient susceptibles d'influer sur le sort de la cause (cf. <ref-law>), ce grief doit être rejeté.
Le recourant émet ensuite des doutes quant à la précision de l'expertise du COMAI, parce qu'elle a été réalisée avec l'aide d'un interprète. Ces doutes ne sauraient toutefois conduire à nier la valeur probante de l'expertise telle qu'admise par la juridiction cantonale, le recourant n'exposant pas, par exemple, en quoi les experts l'auraient mal compris ou quels éléments l'interprète aurait traduits de façon imprécise.
C'est également en vain que le recourant prétend que l'expertise du COMAI serait "totalement muette" quant aux pathologies décrites par la doctoresse B._. Comme l'a constaté l'autorité judiciaire de recours, les experts ont en effet tenu compte de l'ensemble des éléments pertinents du point de vue psychiatrique: ils ont mentionné un syndrome de stress post-traumatique, qui n'avait pas empêché l'assuré d'organiser sa vie en Suisse de façon normale, et retenu une réaction anxieuse et dépressive à une situation de stress entrant dans le cadre d'un trouble de l'adaptation. Les médecins du COMAI ont ainsi pris en considération les mêmes éléments que la doctoresse B._, qui en a cependant tiré des conséquences différentes sur le plan de la capacité de travail de l'assuré, alors même qu'elle a indiqué n'avoir pas détecté la présence d'un véritable sentiment de détresse en tant que facteur déterminant de la gravité de l'état psychique et de sa répercussion sur la capacité de travail. Quoi qu'en dise le recourant, l'appréciation des preuves effectuée par la juridiction cantonale, qui a dûment expliqué les raisons qui l'ont conduite à suivre l'évaluation du COMAI et non celle du psychiatre traitant, n'apparaît donc pas arbitraire.
Enfin, l'argumentation du recourant selon laquelle les premiers juges auraient été tenus de suivre l'avis du docteur F._ ne lui est d'aucun secours. En affirmant que ce rapport ne pouvait être écarté même s'il ne précisait pas l'incidence des pathologies diagnostiquées sur sa capacité de travail, le recourant ignore que les conclusions du médecin étaient insuffisamment motivées, le praticien n'expliquant pas les diagnostics supplémentaires qu'il avait posés par rapport à ceux mis en évidence par ses confrères.
5.3 En ce qui concerne les critiques du recourant relatives à la méthode de la comparaison des revenus retenue par la juridiction cantonale, elles ne sont pas fondées. Tout d'abord, le recours à cette méthode découle de l'<ref-law> (en relation avec l'<ref-law> correspondant à l'<ref-law> dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007). Selon cette disposition, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré.
Par ailleurs, le fait que la référence aux salaires statistiques de l'Enquête suisse sur la structure des salaires pour évaluer le revenu après invalidité a parfois pour effet que celui-ci est plus élevé que le salaire obtenu par l'assuré avant l'invalidité ne suffit pas à en démontrer le caractère absurde. Au demeurant, à l'instar de l'intimé, la juridiction cantonale a retenu un salaire avant invalidité supérieur à celui effectivement réalisé en dernier par l'assuré (cf. courrier de l'ancien employeur du 2 août 2007), ce qui conduit à un degré d'invalidité plus élevé et est, dans cette mesure, plus favorable au recourant.
6. En conséquence de ce qui précède, il n'y a pas lieu de s'écarter des constatations de fait de la juridiction cantonale, ni de l'appréciation à laquelle elle a procédé. Le recours se révèle donc mal fondé.
7. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1, 1ère phrase, LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 16 avril 2010
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Moser-Szeless
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| 2,011 |
de
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Sachverhalt:
A. B._, geboren 1960, arbeitete seit 1992 als Chauffeur bei der P._ AG und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert. Am 31. August 2005 war er auf einem SBB-Areal mit dem Spülen von Leitungen und Aussaugen von Schächten beschäftigt, als er beim Wenden seines Lastwagens mit dessen Saugrüssel eine Fahrleitung der SBB touchierte. Der Lastwagen wurde unter Starkstrom gesetzt. B._ konnte die Führerkabine verlassen. Er wurde ins Spital X._ eingeliefert, wo eine kleine Rötung, Schwellung und Druckdolenz am rechten Vorderarm festgestellt wurde; Strommarken fanden sich nicht. Er wurde einen Tag lang überwacht, die Befunde waren indessen unauffällig. B._ klagte über brennende Schmerzen im rechten Arm, war ansonsten jedoch beschwerdefrei. Am 7. Oktober 2005 berichtete der Hausarzt Dr. med. O._, dass es zu einer traumatischen Somatisierung gekommen sei. In der Folge klagte B._ über anhaltende Schmerzen am ganzen Körper und entwickelte zunehmend depressive Symptome. Die Invalidenversicherung holte ein Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) medizinisches Institut Z._ vom 28. Dezember 2007 ein, welches auch die Zusatzfragen der SUVA beantwortete. Mit Verfügung vom 29. Mai 2008 und Einspracheentscheid vom 20. Januar 2009, welcher unangefochten blieb, stellte die SUVA gestützt darauf fest, dass kein somatisches Substrat für das geklagte chronische Ganzkörperschmerzsyndrom gegeben sei. Ein Zusammenhang zwischen den angegebenen Kopfschmerzen und dem Unfallereignis vom 31. August 2005 bestehe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht. Die Einblutung des Hypophysen-Makroadenoms, welches sich als Zufallsbefund gezeigt hatte, stehe nur möglicherweise im Zusammenhang mit dem Unfallereignis. Der geklagte Tinnitus sei aufgrund des Schalltraumas mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unfallbedingt, führe indessen zu keiner Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Aus psychiatrischer Sicht sei der Versicherte zufolge einer mittelgradigen depressiven Episode aktuell zu 30 % arbeitsunfähig. Dementsprechend reduzierte die SUVA die gewährten Taggelder auf 50 %. Mit Verfügung vom 14. Dezember 2009 schloss sie den Fall ab und stellte ihre Versicherungsleistungen ein mit der Begründung, dass die geklagten Beschwerden organisch objektiv nicht ausgewiesen seien und in keinem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem erlittenen Unfall stünden. Daran hielt sie auch nach Einreichung eines Privatgutachtens des Dr. med. M._, Spezialarzt FMH für Otorhinolaryngologie, Hals- und Gesichtschirurgie, vom 17. Dezember 2009 fest (Einspracheentscheid vom 11. März 2010).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. Mai 2011 ab, soweit darauf eingetreten wurde.
C. B._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihm mindestens eine halbe Invalidenrente sowie eine Integritätsentschädigung (welche 10 % übersteigt) zuzusprechen; eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen an die SUVA zurückzuweisen.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Der Beschwerdeführer beantragt letztinstanzlich neu die Zusprechung einer Integritätsentschädigung. Neue Begehren sind im Verfahren vor dem Bundesgericht unzulässig (<ref-law>), weshalb in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
3. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Unfallbegriff nach <ref-law>, zu schreckbedingten plötzlichen Einflüssen auf die Psyche als Einwirkungen auf den menschlichen Körper im Sinne des Unfallbegriffs (sog. Schreckereignisse; zur Definition: <ref-ruling> E. 2.1 S. 179 f.; SVR 2009 UV Nr. 20 S. 75, 8C_533/2008 E. 2.2; 2008 UV Nr. 7 S. 22, U 548/06 E. 2.2), zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers gemäss <ref-law> vorausgesetzten natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (<ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181), insbesondere zu der bei Schreckereignissen zur Anwendung kommenden allgemeinen Adäquanzformel (gewöhnlicher Lauf der Dinge und allgemeine Lebenserfahrung; <ref-ruling> E. 4.2 S. 185), sowie zum Beweiswert von Arztberichten und medizinischen Gutachten (<ref-ruling> E. 3 S. 352 ff.; vgl. auch <ref-ruling> E. 4.3 S. 468 ff.; <ref-ruling> E. 1.3.4 S. 227) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4. Gestützt auf das Gutachten des medizinischen Instituts Z._, dem das kantonale Gericht vollen Beweiswert zuerkannt hat, lag nach den vorinstanzlichen Erwägungen (abgesehen von einer unbedeutenden Vorderarm-Kontusion) kein somatisches Geschehen vor. Die Vorinstanz prüfte daher mit der SUVA, ob der Unfallversicherer für die Folgen eines Schreckereignisses einzustehen hätte, verneinte indessen den adäquaten Kausalzusammenhang. Auch wenn der Vorfall vom 31. August 2005, insbesondere die Stromüberschläge verbunden jeweils mit einem heftigen Knall, als eindrücklich zu werten seien, könne das nunmehr über Jahre andauernde psychische Leiden nicht mehr als angemessene und einigermassen typische Reaktion auf das Schreckereignis bezeichnet werden.
5. Beschwerdeweise wird zunächst geltend gemacht, dass der Privatgutachter Dr. med. M._ somatische Verletzungen nachgewiesen habe. Zu Unrecht habe sich die Vorinstanz zu seiner Stellungnahme nicht näher geäussert.
Das Bundesgericht hat sich bereits mehrfach ausführlich zu der auch von Dr. med. M._ angewandten Untersuchungsmethode geäussert und festgehalten, dass die Posturographie keine Unfallfolge organisch objektiv auszuweisen vermag. Zwar können damit bestimmte Informationen gewonnen werden und lassen sich sonst nicht fassbare Gleichgewichtsstörungen objektivieren. Die Posturographie vermag jedoch keine direkten Aussagen zur Ätiologie eines Leidens und zu dessen allfälliger Unfallkausalität zu machen. Auch lässt sich daraus nicht unmittelbar auf eine bestimmte Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit schliessen (Urteil U 197/04 vom 29. März 2006 E. 3.2; zuletzt etwa Urteile 8C_376/2011 vom 15. September 2011 E. 4; 8C_416/2010 vom 29. November 2010 E. 3.4; 8C_964/2008 vom 1. September 2009 E. 3.2.3). Auf die diesbezüglichen Einwände des Beschwerdeführers, namentlich die geltende gemachte Schwindelproblematik, ist daher nicht weiter einzugehen.
6. Es wird des Weiteren gerügt, dass auf das MEDAS-Gutachten nicht abgestellt werden könne.
6.1 Das Bundesgericht hat in BGE <ref-ruling> wiederum bestätigt, dass kein Anspruch des Versicherten auf Begleitung durch eine Person seines Vertrauens, zum Beispiel den behandelnden Arzt, besteht; die Einwände der Gutachter gegen eine Anwesenheit jedwelcher Drittperson in der Untersuchung sind grundsätzlich berechtigt (BGE <ref-ruling> E. 3.1.3.3 S. 244; <ref-ruling>; SVR 2008 IV Nr. 18 S. 55, I 42/06; Urteil I 991/06 vom 7. August 2007 E. 3.2).
6.2 Es wird geltend gemacht, dass die Gutachter vom Beschwerdeführer eingereichte Unterlagen nicht diskutiert hätten. Welche Fragen zu erörtern gewesen wären und inwiefern dies zu einem anderen Gutachtensergebnis hätte führen müssen, wird nicht näher dargelegt, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
6.3 Was die Untersuchung im medizinischen Institut Z._ betrifft, wird bemängelt, dass die geklagten kognitiven Defizite nicht abgeklärt worden seien.
Es bestehen indessen keine Anhaltspunkte dafür und es wird auch beschwerdeweise nicht näher dargelegt, dass es sich dabei um (durch Stromkontakt verursachte) organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolgen handeln würde. Eine MRI-Untersuchung des Schädels wurde anlässlich des Aufenthaltes in der Rehaklinik Y._ vom 20. November bis zum 28. Dezember 2005 veranlasst, welche - ausser dem erwähnten Zufallsbefund eines Hypophysen-Makroadenoms - keine Auffälligkeiten zeigte. Es wurde dort auch eine neurologische Abklärung durchgeführt, welche keine Hinweise auf entsprechende Ausfälle ergab, sodass angenommen wurde, es sei beim Vorfall vom 31. August 2005 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht zu einer Tangierung des Gehirns gekommen. Unter diesen Umständen wäre auch von einer neuropsychologischen Abklärung für die Frage einer organisch nachweisbaren Unfallfolge nichts gewonnen, sodass dazu kein Anlass besteht, auch weil davon kaum wesentliche neue Erkenntnisse zu erwarten wären (vgl. <ref-ruling> E. 2b/bb S. 341). Die im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Berichte des Dr. med. E._, Facharzt für Neurologie, vom 6. April 2011, welcher den Versicherten seit dem 21. April 2009 regelmässig betreute, sowie der Frau Prof. Dr. phil. R._, Neuropsychologin, und der Frau Dr. med. W._, Neurologie FMH, vom 2. Mai 2011 vermögen bezüglich der entscheidwesentlichen Frage nach organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen zu keiner anderen Beurteilung zu führen, zumal sie sich dazu nicht äussern.
6.4 Es wird schliesslich gerügt, dass das psychiatrische Teilgutachten hinsichtlich der Schwere der depressiven Störung der Einschätzung des behandelnden Arztes widerspreche. Die Frage ist indessen mit Blick auf die Adäquanzbeurteilung nicht entscheidwesentlich, wobei auf das psychische Leiden nachfolgend einzugehen ist.
7. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass nicht von einem Schreckereignis auszugehen, sondern die Adäquanz nach der Rechtsprechung zu den psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall zu prüfen sei.
8. Als Schreckereignisse gelten nach der Rechtsprechung etwa Brand- oder Erdbebenkatastrophen, Eisenbahn- oder Flugzeugunglücke, schwere Autokollisionen, Brückeneinstürze, Bombenabwürfe, verbrecherische Überfälle oder sonstige plötzliche Todesgefahren sowie Seebeben (Urteil 8C_387/2007 vom 25. Februar 2008 E. 5.2.1), bei denen, anders als im Rahmen der üblichen Unfälle, die psychische Stresssituation im Vordergrund steht, wogegen dem somatischen Geschehen keine (entscheidende) Bedeutung beigemessen werden kann (SVR 2011 UV Nr. 10 S. 35, 8C_584/2010 E. 4.1).
Mit Blick auf die genannten Beispiele scheint es fraglich, ob der hier zu beurteilende Vorfall als Schreckereignis zu qualifizieren ist, was indessen im Ergebnis nichts ändert. Dem kantonalen Gericht ist beizupflichten, dass angesichts der geringfügigen körperlichen Verletzung die psychische Stresssituation im Vordergrund stand. Dass der Unfallversicherer unter Anwendung der Rechtsprechung zu den Schreckereignissen für die psychischen Folgen des Ereignisses vom 31. August 2005 mangels adäquater Kausalität nicht einzustehen hat, wird insoweit auch nicht beanstandet.
9. Indessen vermöchte auch die Anwendung der sogenannten Psycho-Praxis zu keinem anderen Ergebnis zu führen.
9.1 Steht zuverlässig fest, dass keine organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolge vorliegt, welche die gesundheitlichen Beschwerden zu erklären vermag, kann eine Kausalitätsbeurteilung nach den bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall oder bei Schleudertraumen und äquivalenten Verletzungsmechanismen an der Halswirbelsäule sowie Schädel-Hirntraumen ohne organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolgen geltenden Grundsätzen erfolgen (Urteil U 28/07 vom 3. Januar 2008 E. 3.2).
Bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden ist gesondert zu prüfen, ob diese in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem erlittenen Unfall stehen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 112). Bei der Beurteilung der Adäquanz ist vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, und es sind je nachdem weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen. Bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall werden diese Adäquanzkriterien unter Ausschluss psychischer Aspekte geprüft (sogenannte Psycho-Praxis; <ref-ruling> E. 6 S. 138 ff.; vgl. auch <ref-ruling> E. 6.1 S. 116).
Für die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs ist in diesen Fällen zu verlangen, dass dem Unfall eine massgebende Bedeutung für die Entstehung der Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit zukommt. Dies trifft dann zu, wenn er eine gewisse Schwere aufweist oder mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fällt. Für die Beurteilung dieser Frage ist an das Unfallereignis anzuknüpfen, wobei - ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf - zwischen banalen bzw. leichten Unfällen einerseits, schweren Unfällen anderseits und schliesslich dem dazwischen liegenden mittleren Bereich unterschieden wird. Während der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel bei schweren Unfällen ohne Weiteres bejaht und bei leichten Unfällen verneint werden kann, lässt sich die Frage der Adäquanz bei Unfällen aus dem mittleren Bereich nicht aufgrund des Unfallgeschehens allein schlüssig beantworten. Es sind weitere, objektiv erfassbare Umstände, welche unmittelbar mit dem Unfall in Zusammenhang stehen oder als direkte bzw. indirekte Folgen davon erscheinen, in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen. Je nachdem, wo im mittleren Bereich der Unfall einzuordnen ist und abhängig davon, ob einzelne dieser Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sind, genügt zur Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs ein Kriterium oder müssen mehrere herangezogen werden (<ref-ruling> E. 6 und 7 S. 138 ff.; <ref-ruling> E. 6 S. 366 ff.; <ref-ruling> E. 4b und c S. 382 ff.; <ref-ruling> E. 10 S. 126 ff.). Bei einem Unfall im eigentlich mittleren Bereich genügen drei Kriterien (Urteil 8C_897/2009 vom 29. Januar 2010 E. 4.5 zur Schleudertrauma-Praxis; zur Psycho-Praxis vgl. etwa Urteile 8C_9/2010 vom 11. Juni 2010 E. 3.3 u. 3.6; 8C_935/2009 vom 29. März 2010 E. 4.1.3).
9.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass es sich beim Vorfall vom 31. August 2005 um einen schweren Unfall gehandelt habe.
Die Schwere des Unfalles bestimmt sich nach dem objektiv erfassbaren Unfallereignis und nicht nach den Kriterien, welche bei der Beurteilung der Adäquanz bei mittelschweren Unfällen Beachtung finden. Zu prüfen ist im Rahmen einer objektivierten Betrachtungsweise, ob der Unfall eher als leicht, als mittelschwer oder als schwer erscheint, wobei im mittleren Bereich gegebenenfalls eine weitere Differenzierung nach der Nähe zu den leichten oder schweren Unfällen erfolgt. Massgebend sind der augenfällige Geschehensablauf mit den sich dabei entwickelnden Kräften, nicht jedoch Folgen des Unfalles oder Begleitumstände, die nicht direkt dem Unfallgeschehen zugeordnet werden können. Derartigen dem eigentlichen Unfallgeschehen nicht zuzuordnenden Faktoren ist gegebenenfalls bei den Adäquanzkriterien Rechnung zu tragen. Dies gilt etwa für die - ein eigenes Kriterium bildenden - Verletzungen, welche sich die versicherte Person zuzieht, aber auch für - unter dem Gesichtspunkt der besonders dramatischen Begleitumstände oder besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls zu prüfende - äussere Umstände, wie eine allfällige Dunkelheit im Unfallzeitpunkt oder Verletzungs- resp. gar Todesfolgen, die der Unfall für andere Personen nach sich zieht. Immerhin können die erlittenen Verletzungen aber Rückschlüsse auf die Kräfte gestatten, die sich beim Unfall entwickelt haben (SVR 2011 UV Nr. 10 S. 35, 8C_584/2010 E. 4.2.2; SVR 2009 UV Nr. 57 S. 203, 8C_77/2009 E. 4.1.1; SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, U 2/07 E. 5.3.1; Urteil 8C_396/2009 vom 23. September 2009 E. 4.4.2).
Mit Blick darauf und in Anbetracht vergleichbarer Fälle (SVR 2011 UV Nr. 10 S. 35, 8C_584/2010 E. 4.2.3 u. 4.2.4; Urteile 8C_362/2011 vom 30. Juni 2011 E. 3.2; 8C_746/2010 vom 12. November 2010 E. 4.3; RKUV 1993 Nr. U 166 S. 92 E. 2b) ist der vorliegend zu beurteilende Stromunfall als mittelschwer im Grenzbereich zu den leichten Unfällen zu qualifizieren. Auch wenn der Unfallhergang nicht abschliessend geklärt werden konnte, ist zu berücksichtigen, dass der Versicherte gemäss seinen eigenen wie auch den Angaben von Augenzeugen selbstständig aus dem Lastwagen aussteigen konnte, dass in der Folge ein Schwächezustand eingetreten ist, es aber weder zu Muskelkrämpfen noch zu einer Bewusstlosigkeit kam, dass bei der notfallmässigen Hospitalisierung keine Strommarken festgestellt wurden und dass in den medizinischen Akten ein Stromkontakt als unwahrscheinlich erachtet wurde, zum einen weil der Lastwagen nach den Regeln der Physik als "Faradayscher Käfig" gewirkt habe, zum andern weil ein entsprechender Starkstromschlag zu schwersten Verbrennungen oder sogar zum sofortigen Tod geführt hätte.
9.3 Zu prüfen sind im Weiteren die bei der Adäquanzbeurteilung bei mittelschweren Unfällen rechtsprechungsgemäss in Betracht zu ziehenden Kriterien.
9.3.1 Der Berücksichtigung des Kriteriums der besonders dramatischen Begleitumstände oder besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls liegt der Gedanke zugrunde, dass solche Umstände geeignet sind, bei der betroffenen Person während des Unfallgeschehens oder nachher psychische Abläufe in Bewegung zu setzen, die an den nachfolgenden psychischen Fehlentwicklungen mitbeteiligt sein können. Dabei sind objektive Massstäbe anzuwenden. Nicht was im einzelnen Betroffenen beim Unfall psychisch vorgeht - sofern sich dies überhaupt zuverlässig feststellen liesse -, soll entscheidend sein, sondern die objektive Eignung solcher Begleitumstände, bei Betroffenen psychische Vorgänge der genannten Art auszulösen (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 207 E. 3b/cc). Zu beachten ist zudem, dass jedem mindestens mittelschweren Unfall eine gewisse Eindrücklichkeit eigen ist (in <ref-ruling> nicht publ. E. 7.2 des Urteils 8C_807/2008 vom 15. Juni 2009; Urteil 8C_655/2010 vom 15. November 2010 E. 4.2.2).
Dem vorliegend zu beurteilenden Unfall kann auch bei objektiver Betrachtungsweise und trotz der genannten Einschränkung eine gewisse Eindrücklichkeit nicht abgesprochen werden, auch wenn die Berührung der Starkstromleitung, durch deren Druckwelle der Lastwagen erheblich beschädigt wurde und Fensterscheiben des SBB-Gebäudes zerbarsten, den sich in der Führerkabine des Lastwagens befindlichen Beschwerdeführer nicht in unmittelbar drohende Lebensgefahr brachte (vgl. etwa Urteil 8C_799/2008 vom 11. Februar 2009 E. 3.2.3). Das Kriterium kann daher als erfüllt erachtet werden, wenn auch nicht in besonders ausgeprägter Weise.
9.3.2 Das Bundesgericht hat verschiedentlich erkannt, dass Stromunfälle erfahrungsgemäss geeignet sind, zu psychischen Leiden zu führen, weshalb das Kriterium der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen in solchen Fällen gegeben sei (SVR 2011 UV Nr. 10 S. 35, 8C_584/2010 E. 4.3.3 mit Hinweis).
9.3.3 Das Kriterium der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung somatischer Beschwerden ist gemäss der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen nicht allein nach einem zeitlichen Massstab zu beurteilen. Von Bedeutung sind vielmehr auch Art und Intensität der Behandlung sowie der Umstand, inwieweit noch eine Besserung des Gesundheitszustandes zu erwarten ist. Es muss, gesamthaft betrachtet, eine kontinuierliche, mit einer gewissen Planmässigkeit auf die Verbesserung des Gesundheitszustandes gerichtete ärztliche Behandlung von ungewöhnlich langer Dauer gegeben sein. Manualtherapeutische Massnahmen zur Erhaltung des Zustandes, (haus-)ärztliche Verlaufskontrollen sowie medikamentöse Schmerzbekämpfung allein genügen diesen Anforderungen nicht. Auch kommt einzig der Abklärung des Beschwerdebildes dienenden Vorkehren nicht die Qualität einer Heilmethodik in diesem Sinne zu (Urteil 8C_964/2009 vom 19. Februar 2010 E. 5.2.1 mit Hinweisen).
Das Kriterium kann nicht als erfüllt erachtet werden. Schon am 7. Oktober 2005 berichtete der Hausarzt, dass es zu einer posttraumatischen Somatisierung gekommen sei. Anlässlich der Rehabilitation in der Klinik Y._ wurde ebenfalls davon ausgegangen, dass es zu einer erheblichen psychoreaktiven Störung gekommen sei, zumal die MRI-Untersuchungen keine durch den Stromunfall oder den am 19. September 2005 (wegen Schwindels) erlittenen Sturz bedingten Auffälligkeiten ergaben. Den Akten ist weiter zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer hausärztlich, ab dem 21. April 2009 auch neurologisch (Dr. med. E._, Bericht vom 6. April 2011) betreut und physiotherapeutisch sowie medikamentös behandelt wurde. Im Übrigen wurde er durch verschiedene Spezialärzte abgeklärt. Dies genügt indessen nicht für die Bejahung des Kriteriums. Die Konsultationen beim Psychiater (Dr. med. S._, ab dem 16. September 2006, vgl. Bericht vom 27. September 2008) sind hier nicht zu berücksichtigen.
9.3.4 Wie soeben dargelegt, liessen sich die geklagten Beschwerden aus somatischer Sicht schon kurze Zeit nach dem Unfall nicht mehr erklären, sondern waren psychisch bedingt. Das Kriterium der körperlichen Dauerschmerzen ist daher ebenfalls zu verneinen.
9.3.5 Es finden sich keine Anhaltspunkte für eine ärztliche Fehlbehandlung. Namentlich lassen sich auch aus der Stellungnahme des Dr. med. M._ diesbezüglich keine hinreichenden Schlüsse ziehen.
9.3.6 Gleiches gilt hinsichtlich des Kriteriums des schwierigen Heilungsverlaufs. Es bedürfte zu dessen Bejahung besonderer Gründe, welche die Heilung beeinträchtigt haben (Urteil 8C_57/2008 vom 16. Mai 2008 E. 9.6.1). Das geltend gemachte Makroadenom ist nicht unfallbedingt. Inwiefern die weiter angeführte Fussproblematik sowie Magenprobleme zu besonderen Komplikationen geführt hätten, wird beschwerdeweise nicht dargelegt.
9.3.7 Auch das Merkmal des Grades und der Dauer der physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit ist aus den bereits dargelegten Gründen (oben E. 9.3.3 u. 9.3.4) zu verneinen.
9.4 Zusammengefasst vermöchten die Unfallschwere und die zu berücksichtigenden Kriterien einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem am 31. August 2005 erlittenen Unfall und den geklagten psychischen Beschwerden nicht zu begründen. Es fallen lediglich zwei Kriterien (besondere Eindrücklichkeit des Unfalls und Schwere beziehungsweise besondere Art der erlittenen Verletzungen) in Betracht, was zur Bejahung der Adäquanz selbst bei einem Unfall im eigentlich mittleren Bereich nicht genügen würde (Urteil 8C_897/2009 vom 29. Januar 2010 E. 4.5).
10. Da organische Unfallfolgen objektiv nicht ausgewiesen sind und ein adäquater Kausalzusammenhang des psychischen Leidens mit dem Unfall nicht gegeben ist, sind weitere medizinische Abklärungen nicht angezeigt (Urteil 8C_42/2007 vom 14. April 2008 E. 2 Ingress).
11. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. Dezember 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Durizzo
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CH_BGer_008
|
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| null | null | null |
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|
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|
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| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
B._ war zwischen 1963 und 1986 zunächst als Mitarbeiter der C._ AG, später der D._ AG, bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufskrankheiten versichert. Am 24. November 2004 verstarb der Versicherte an den Folgen eines Bronchuskarzinoms.
Nachdem sich der Versicherte noch zu Lebzeiten an das italienische Istituto Nazionale per l'Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (INAIL) mit einem Leistungsbegehren wegen Berufskrankheit gewandt hatte, überwies dieses die Akten mit Schreiben vom 18. Januar 2005 der SUVA, da nach ihren Abklärungen der Versicherte die letzte Tätigkeit mit wahrscheinlicher Exposition zu einem Giftstoff in der Schweiz ausgeübt hatte. Mit Verfügung vom 29. Januar 2007 und Einspracheentscheid vom 18. Februar 2008 lehnte es die SUVA ab, A._ als überlebender Ehefrau des Versicherten Leistungen zu erbringen, da der Versicherte überwiegend wahrscheinlich nicht an den Folgen einer Berufskrankheit, insbesondere nicht an den Folgen der Asbestexposition am Arbeitsplatz, verstorben sei. Den diesen Einspracheentscheid bestätigende Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2009 hob das Bundesgericht mit Urteil 8C_67/2010 vom 8. Juni 2010 auf und wies die Sache zu weiteren Abklärungen an die SUVA zurück.
Nach getätigten Abklärungen anerkannte die SUVA das Leiden des Versicherten als berufsbedingt an und sprach ihm bzw. seinen Erben mit Verfügung vom 25. Juni 2012 und Einspracheentscheid vom 2. November 2012 rückwirkend für die Zeit vom 1. Juli bis 30. November 2004 eine Entschädigung für eine Hilflosigkeit mittleren Grades zu, verneinte demgegenüber aber einen rückwirkenden Anspruch auf eine Integritätsentschädigung. Gleichzeitig verneinte die Anstalt einen Witwenrenten-Anspruch der A._, da der massgebende versicherte Jahresverdienst Fr. 0.- betrage.
B.
Die von A._ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 7. Januar 2014 in dem Sinne teilweise gut, als es feststellte, der zur Bemessung einer Witwenrente massgebende versicherte Jahresverdienst sei aufgrund jenes Einkommens zu ermitteln, welches der verstorbene Versicherte zuletzt erzielte, und die Sache an die SUVA zurückwies, damit sie über einen allfälligen Witwenrenten-Anspruch neu verfüge. Im Übrigen wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde beantragt die SUVA, es sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ihr Einspracheentscheid vom 2. November 2012 zu bestätigen.
|
Erwägungen:
1.
1.1. Das BGG unterscheidet in Art. 90 bis 93 zwischen End-, Teil- sowie Vor- und Zwischenentscheiden und schafft damit eine für alle Verfahren einheitliche Terminologie. Ein Endentscheid ist ein Entscheid, der das Verfahren prozessual abschliesst (<ref-law>), sei dies mit einem materiellen Entscheid oder Nichteintreten, z.B. mangels Zuständigkeit. Der Teilentscheid ist eine Variante des Endentscheids. Mit ihm wird über eines oder einige von mehreren Rechtsbegehren (objektive und subjektive Klagehäufung) abschliessend befunden. Es handelt sich dabei nicht um verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegehren. Vor- und Zwischenentscheide sind alle Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen und daher weder End- noch Teilentscheid sind; sie können formell- und materiellrechtlicher Natur sein. Voraussetzung für die selbstständige Anfechtbarkeit materiellrechtlicher Zwischenentscheide ist gemäss <ref-law> zunächst, dass sie selbstständig eröffnet worden sind. Erforderlich ist sodann alternativ, dass der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
1.2. Der angefochtene kantonale Entscheid vom 7. Januar 2014 stellt einen Zwischenentscheid dar. Da in ihm für die Beschwerdeführerin verbindlich festgehalten wurde, dass der versicherte Verdienst für die Bemessung der Witwenrente ausgehend vom durch den Versicherten zuletzt erzielten Einkommen zu bestimmen ist, wäre die SUVA - könnte sie diesen Entscheid nicht vor Bundesgericht anfechten - unter Umständen gezwungen, eine ihres Erachtens rechtswidrige, leistungszusprechende Verfügung zu erlassen. Diese könnte sie in der Folge nicht selber anfechten; da die Gegenpartei in der Regel kein Interesse haben wird, den allenfalls zu ihren Gunsten rechtswidrigen Endentscheid anzufechten, könnte der kantonale Vorentscheid nicht mehr korrigiert werden und würde zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil für den Versicherer führen (vgl. <ref-ruling> E. 5.2 S. 483 ff.). Auf die Beschwerde der SUVA ist somit einzutreten.
2.
2.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
3.
Gemäss <ref-law> erbringt die Unfallversicherung auch Leistungen bei Berufskrankheiten. Als Berufskrankheiten gelten nach <ref-law> Krankheiten (<ref-law>), die bei der beruflichen Tätigkeit ausschliesslich oder vorwiegend durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten verursacht worden sind. Der Bundesrat erstellt die Liste dieser Stoffe und Arbeiten sowie der arbeitsbedingten Erkrankungen. Gemäss der Liste im Anhang 1 zur UVV gilt Asbeststaub als schädigender Stoff im Sinne von <ref-law>.
4.
Es steht fest und ist nunmehr unbestritten, dass der Ehemann der Beschwerdegegnerin an einer berufsbedingten Asbeststaub-Exposition verstorben ist. Ebenfalls liegt der grundsätzliche Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine Witwenrente ausser Streit. Streitig ist vorliegend einzig, ob die Verwaltung zu Recht davon ausgegangen ist, der versicherte Verdienst, welcher Grundlage dieser Rente bildet, sei auf Fr. 0.- festzusetzen oder ob der versicherte Verdienst, wie dies die Vorinstanz erwogen hat, aufgrund des vom verstorbenen Ehemann der Beschwerdegegnerin zuletzt erzielten Einkommens zu bestimmen ist.
5.
5.1. In Anwendung von <ref-law> gilt als versicherter Verdienst für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn. Soweit im Gesetz nichts anderes bestimmt ist, sind Berufskrankheiten nach <ref-law> von ihrem Ausbruch an einem Berufsunfall gleichgestellt. Daraus folgt, dass für die Bemessung des versicherten Verdienstes für Renten aufgrund einer Berufskrankheit grundsätzlich der innerhalb eines Jahres vor dem Ausbruch der Berufskrankheit bezogene Lohn massgebend ist.
5.2. Hat die erkrankte Person im Zeitpunkt des Ausbruchs der Berufskrankheit ihre versicherte Tätigkeit bereits aufgegeben, so ist zur Bestimmung des versicherten Verdienstes praxisgemäss vom Lohn auszugehen, den die Person letztmals bezogen hat, als sie noch versichert war (<ref-ruling> E. 4.1 S. 422 ff; <ref-ruling> E. 4.1 und 4.2.1 S. 281 ff.). Dieser Lohn ist bis zum Eintritt des ordentlichen AHV-Rentenalters an die allgemeine statistische Nominallohnentwicklung anzugleichen; die auf dieser Grundlage für den Zeitpunkt der ordentlichen Pensionierung hypothetisch berechnete fiktive Hinterlassenenrente ist alsdann an die Teuerung anzupassen (<ref-ruling> E. 5 S. 423).
5.3. Gemäss <ref-law> endet die Unfallversicherung mit dem 30. Tag nach dem Tage, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört. Nichterwerbstätige Personen sind nicht nach UVG versichert.
5.4. Es steht fest und ist unbestritten, dass der damals Versicherte zuletzt bis zu seinem Ausscheiden aus dem Berufsleben im Jahre 1986 bei der D._ AG erwerbstätig war. Seine Unfallversicherung nach UVG endete somit mit dem 30. Tage nach seinem Ausscheiden aus diesem Unternehmen. Da seine Berufskrankheit erst später ausbrach, ist zur Bestimmung des versicherten Verdienstes für die Bemessung der Hinterlassenenrente gemäss der in E. 5.2 dargelegten Rechtsprechung vom zuletzt bei der D._ AG erzielten Lohn auszugehen. Wie das Bundesgericht unlängst bestätigt hat, bestehen keine hinreichenden Gründe, auf diese Praxis zurückzukommen (vgl. das Urteil 8C_689/2013 vom 24. Januar 2014 E. 4.4). Gemäss den Erwägungen des Bundesgerichts in jenem Urteil ist es nicht ersichtlich, weshalb die Hinterlassenen von ehemals versicherten Personen, welche ihre versicherte Tätigkeit freiwillig aufgegeben haben, höhere Leistungen sollten beanspruchen können als Hinterlassene von Arbeitnehmern, die aus gesundheitlichen Gründen aus dem Arbeitsprozess ausgeschieden sind. Die Situation des ehemals Versicherten nach seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsprozess lässt sich nicht vergleichen mit derjenigen einer versicherten Person, welche aus gesundheitlichen Gründen ihr Arbeitspensum reduziert: Letztere Person bleibt auch mit ihrem reduzierten Pensum nach UVG versichert, der vollständig Invalide indessen nicht. Der kantonale Entscheid besteht dementsprechend zu Recht, die Beschwerde der SUVA ist abzuweisen.
6.
Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der SUVA aufzuerlegen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 17. Juni 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Nabold
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CH_BGer_008
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|
nan
|
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| 2,001 |
de
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A.- Die 1963 geborene J._ war seit März 1998 als Mitarbeiterin in der Produktion bei der Firma D._ AG angestellt und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch versichert. Am 22. April 1998 erlitt sie als Mitfahrerin auf dem Rücksitz eines Personenwagens einen Heckauffahrunfall. Dabei zog sie sich Prellungen der rechten Schulter und einiger Rippen auf der rechten Seite sowie eine Verstauchung der Halswirbelsäule zu (Zeugnis von Dr. med. S._, Arzt für Allg. Medizin FMH, vom 2. Mai 1998). Fünf Tage nach dem Unfall arbeitete die Versicherte wieder. Vom 3. bis 26. Juli 1998 setzte sie die Arbeit aus, um sie danach zu 50 % erneut aufzunehmen. Nach verschiedenen ärztlichen Untersuchungen weilte die Versicherte vom 2. November bis 2. Dezember 1998 in der Rehaklinik X._, wo ein persistierendes zervikothorakobrachiales Syndrom rechts sowie ein symptomatisches Thoracic-outlet-Syndrom und eine erosive Antrumgastritis diagnostiziert wurden (Austrittsbericht vom 17. Dezember 1998 beruhend u.a. auf einem psychosomatischen und einem neurophysiologischen Konsilium). Gestützt auf die kreisärztliche Untersuchung vom 16. Februar 1999 schloss die SUVA mit Verfügung vom 25. März 1999 den Schadenfall ab und stellte die Versicherungsleistungen (Taggeld und Heilkosten) per 31. März 1999 ein. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 10. Mai 1999).
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 24. November 1999 ab.
C.- J._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie des Einspracheentscheides vom 10. Mai 1999 und der Verfügung vom 24. März 1999 sei festzustellen, dass aufgrund des Unfallereignisses vom 22. April 1998 die SUVA über den 31. März 1999 hinaus und bis auf Weiteres Versicherungsleistungen (insbesondere Taggeldzahlungen und Heilkostenersatz) zu erbringen habe. Eventuell sei die Sache in diesem Sinne zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht wird unentgeltliche Rechtspflege beantragt.
Die SUVA und die beigeladene CSS Versicherung verzichten auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Gemäss Art. 10 UVG hat der Versicherte Anspruch auf die zweckmässige Behandlung der Unfallfolgen, namentlich auf die ambulante Behandlung durch den Arzt, den Zahnarzt oder auf deren Anordnung durch eine medizinische Hilfsperson sowie im weitern durch den Chiropraktor (Abs. 1 lit. a).
Ist der Versicherte infolge des Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig, so hat er Anspruch auf ein Taggeld (Art. 16 Abs. 1 UVG). Der Anspruch auf Taggeld entsteht am dritten Tag nach dem Unfalltag. Er erlischt mit der Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit, mit dem Beginn einer Rente oder mit dem Tod des Versicherten (Art. 16 Abs. 2 UVG). Das Taggeld beträgt bei voller Arbeitsunfähigkeit 80 % des versicherten Verdienstes. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit wird es entsprechend gekürzt (Art. 17 Abs. 1 UVG).
b) Wird der Versicherte infolge eines Unfalles invalid, so hat er Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 UVG). Der Rentenanspruch entsteht, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind. Mit dem Rentenbeginn fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahin (Art. 19 Abs. 1 UVG).
2.- a) Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG setzt zunächst voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit,Invalidität, Tod) ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
Ob zwischen einem schädigenden Ereignis und einer gesundheitlichen Störung ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist eine Tatfrage, worüber die Verwaltung bzw. im Beschwerdefall das Gericht im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Die blosse Möglichkeit eines Zusammenhangs genügt für die Begründung eines Leistungsanspruches nicht (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
b) Ist die Unfallkausalität einmal mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, entfällt die deswegen anerkannte Leistungspflicht des Unfallversicherers erst, wenn der Unfall nach einiger Zeit überhaupt keine natürliche Ursache des Gesundheitsschadens mehr darstellt, wenn also Letzterer nur noch und ausschliesslich vom unfallfremden Faktor beherrscht wird (Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 474). Dies trifft dann zu, wenn - nach vorübergehender Verschlimmerung oder erstmaliger Manifestierung des krankhaften Vorzustandes - entweder der Gesundheitszustand, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat (status quo ante), oder aber derjenige Zustand, wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte (status quo sine) erreicht ist (Morger, Zusammentreffen verschiedener Schadensursachen [Art. 36 UVG] in: Versicherungskurier 42/1987 S. 133). Ebenso wie der leistungsbegründende natürliche Kausalzusammenhang muss das Dahinfallen jeder kausalen Bedeutung von unfallbedingten Ursachen eines Gesundheitsschadens mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Die blosse Möglichkeit nunmehr gänzlich fehlender ursächlicher Auswirkungen des Unfalles genügt nicht (<ref-ruling> Erw. 4a und 376 Erw. 3a, 115 V 142 Erw. 8b mit Hinweisen). Da es sich hierbei um eine anspruchsaufhebende Tatfrage handelt, liegt die entsprechende Beweislast - anders als bei der Frage, ob ein leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist - nicht bei der versicherten Person, sondern beim Unfallversicherer (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 329 Erw. 3b, 1992 Nr. U 142 S. 76 Erw. 4b).
3.- Streitig und zu prüfen ist primär die Frage, ob nach dem 31. März 1999 noch Anspruch auf Fortführung der Behandlung der Unfallfolgen unter Ausrichtung der Taggeldzahlungen sowie der Uebernahme der Heilbehandlungskosten besteht.
Die Vorinstanz geht mit der SUVA davon aus, dass auf den Unfall zurückzuführende Beschwerden und Funktionsausfälle organisch nicht nachzuweisen sind, mit Ausnahme der Verlangsamung der Nervenleistungsgeschwindigkeit. Die festgestellten Magenbeschwerden beurteilt sie als natürlich kausal zum Unfallereignis, auch wenn die Beschwerdeführerin die Medikamente ohne ärztliche Verschreibung eingenommen habe. Von medizinischer Seite stünden jedoch andere Probleme im Zentrum. So seien die geklagten Beschwerden auf eine Anpassungsstörung (ICD-10 F 43.2) zurückzuführen. Diese ausgeprägte psychische Problematik stehe in Anwendung der für die psychischen Unfallfolgen massgebenden Kriterien (<ref-ruling> ff.) jedoch nicht in einem adäquaten Kausalzusammenhang zum Unfallgeschehen. Die SUVA habe daher keine weiteren Leistungen zu erbringen.
4.- a) Die Beschwerdeführerin leidet seit dem Unfall vom 22. April 1998, bei welchem sie sich ein HWS-Distorsionstrauma zuzog, u.a. unter Magenbeschwerden infolge unfallbedingter Schmerzmedikation sowie unter einem persistierenden zervikothorakobrachialen Syndrom rechts und einem symptomatischen Thoracic-outlet-Syndrom, das durch die entsprechenden klinischen Tests provoziert werden kann (neurophysiologisches Konsilium vom 12. November 1998). Psychiatrischerseits wird eine psychosomatische Symptomausweitung diagnostiziert, die sich am ehesten als Anpassungsstörung (ICD-10: F 43.2) mit erheblicher sozialer Problematik einordnen lässt (psychosomatisches Konsilium vom 25. November 1998). Bezüglich des durch das HWS-Distorsionstrauma verursachten persistierenden Zervikothorakobrachialsyndroms und des Thoracic-outlet-Syndroms wird von der Klinik X._ (Austrittsbericht vom 17. Dezember 1998) acht Monate nach dem Unfall die Weiterbehandlung durch den Hausarzt empfohlen, wobei eine Therapiepause von mindestens 2 bis 3 Monaten vorgeschlagen wird. Die Arbeitsunfähigkeit bezifferten die Ärzte mit 50 % seit dem 7. Dezember 1998. Entgegen dem SUVA-Kreisarzt Dr. med. W._ (Bericht vom 18. Februar 1999) wird von Seiten der Klinik X._ keine Psychotherapie empfohlen. Vielmehr wird festgestellt, dass es angesichts des kulturellen Hintergrundes unwahrscheinlich sei, dass mit Einzeltherapie eine wesentliche Veränderung der Lebensumstände der Versicherten erreicht werden könne. Der Hausarzt Dr. med S._ bestätigte 9 Monate nach dem Unfall die Weiterführung der somatischen Therapie (Zwischenbericht vom 28. Januar 1999). Der Kreisarzt erwartete knapp 10 Monate nach dem Unfallereignis von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung mehr (Bericht vom 18. Februar 1999).
b) Aufgrund des überzeugenden Berichts der Rehaklinik vom 17. Dezember 1998 und des Zwischenberichts des Hausarztes vom 28. Januar 1999 ist davon auszugehen, dass von der Fortsetzung der somatischen ärztlichen Behandlung eine Besserung erwartet werden kann bzw. entgegen dem SUVA-Kreisarzt nicht zum vornherein ausgeschlossen ist. Zudem ist aufgrund der medizinischen Aktenlage (insbesondere der genannten Berichte) nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt (vgl. Erw. 2b hievor), dass kein auf den Unfall zurückzuführender organisch nachweisbarer somatischer Gesundheitsschaden mehr vorliegt. Eine Adäquanzprüfung gemäss <ref-ruling> bzw. 117 V 367 erübrigt sich. Hinsichtlich der psychosomatischen Symptomausweitung, die grundsätzlich einer Psychotherapie zugänglich ist, ist vorliegend eine Behandlung weder indiziert noch wird sie durchgeführt oder ausdrücklich beantragt.
Mithin steht fest, dass die SUVA vorerst die somatische Heilbehandlung und die Taggeldleistungen (im Rahmen der Arbeitsunfähigkeit) weiterzugewähren hat, um dann, wenn von der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung mehr zu erwarten ist, über den Abschluss des Falls bzw. allfällige weitere Leistungen zu befinden.
5.- Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Dem Prozessausgang entsprechend hat die SUVA der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). Angesichts des anwaltlichen Aufwandes im vorliegenden Verfahren erscheint eine Entschädigung von Fr. 1'500.- als angemessen. Das Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung (Art. 152 Abs. 2 OG) erweist sich damit als gegenstandslos.
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wer-
den der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kan-
tons Aargau vom 24. November 1999 und der Einsprache-
entscheid der SUVA vom 10. Mai 1999 aufgehoben, und es
wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin
Anspruch auf Heilbehandlung und Taggeld hat.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die SUVA hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren
vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Par-
teientschädigung von Fr. 1500.- (inkl. Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.
IV. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hat über
eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren,
entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen
Prozesses, zu befinden.
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsge-
richt des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozial-
versicherung zugestellt.
Luzern, 8. Februar 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a']
|
[]
|
f1928a19-728f-4fc9-bce5-34f5bda2ad55
| 2,012 |
de
|
Sachverhalt:
A. J._ (Jg. 1971) glitt am 13. November 2008 bei der Montage eines Badezimmerfensters aus und schlug mit dem Rücken auf dem Badewannenrand auf. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) anerkannte ihre Leistungspflicht für diesen Berufsunfall, kam für die Heilbehandlung auf und richtete Taggelder aus. Wie bereits am 6. August 2009 angekündigt, stellte sie ihre Leistungen jedoch mangels rechtserheblichen Kausalzusammenhangs zwischen dem erlittenen Unfall und den noch geklagten Beschwerden mit Verfügung vom 12. November 2009 rückwirkend auf den 31. August 2009 hin ein. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 8. Februar 2010 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. September 2011 ab.
C. J._ lässt Beschwerde ans Bundesgericht erheben mit den Begehren, die SUVA sei unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu verpflichten, weiterhin Taggelder zu zahlen und für die Heilbehandlung aufzukommen sowie die Rentenfrage zu prüfen; bezüglich der Wirbelsäulenproblematik und zur Frage nach der Unfallkausalität sei ein interdisziplinäres Gutachten einzuholen. Zudem ersucht er darum, von der SUVA die Akten zu zwei früheren Unfällen beizuziehen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) - nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), prüft indessen - unter Beachtung der Begründungspflicht in Beschwerdeverfahren (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) - grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden Fragen, also auch solche, die vor Bundesgericht nicht mehr aufgegriffen werden, zu untersuchen (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2. Die für die Beurteilung der zur Diskussion stehenden Leistungsansprüche massgebenden gesetzlichen und von der Rechtsprechung weiter konkretisierten Grundlagen hat das kantonale Gericht sowohl in materiell- als auch in formell-, namentlich beweisrechtlicher Hinsicht zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird. Es betrifft dies insbesondere die Anspruchsvoraussetzung des natürlichen Kausalzusammenhanges zwischen versichertem Unfallereignis und eingetretenem Schaden (<ref-ruling> E. 3 S. 181 ff. mit Hinweisen) sowie das bei gegebener Leistungspflicht nach Ablauf einer gewissen Zeit in Betracht zu ziehende Dahinfallen der Unfallkausalität noch bestehender Beschwerden und die diesfalls zu beachtende Beweislage (vgl. RKUV 2000 Nr. U 363 S. 45 E. 2 mit Hinweis).
3. 3.1 Nach einlässlicher, gründlicher Überprüfung der vorhandenen medizinischen Dokumentation ist das kantonale Gericht zunächst der Frage nach der natürlichen Unfallkausalität der Beschwerden im Halswirbelsäulenbereich nachgegangen. Dabei hat es erwogen, namentlich Kopf- und Nackenbeschwerden seien erstmals anlässlich der kreisärztlichen Untersuchung bei Dr. med. W._ vom 30. April 2009 erwähnt, in der ausführlichen Schilderung des Unfallgeschehens und der aktuellen Leiden am 2. März 2009 aber noch nicht beklagt worden; weil auch die verordnete Physiotherapie allein die Lendenwirbelsäule betroffen habe, sei anzunehmen, dass Nackenbeschwerden vorerst nur untergeordnete Bedeutung beizumessen war, weshalb schon der zeitliche Ablauf gegen eine Unfallkausalität der cervikalen Beschwerden, aber auch der erst am 12. August 2009 nachgewiesenen Diskushernie C6/7 spreche. Die These des Dr. med. H._ in seinem im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Bericht vom 16. Dezember 2009, wonach bei einem Unfall sehr oft primär eine Rissbildung im Bereich des Diskus dorsal entstehe und dann unter fortgesetzter Belastung eine Diskushernie auftrete, verwarf es unter Hinweis auf RUMO-JUNGO, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3. Aufl., S. 50 f. als nicht überwiegend wahrscheinlich mit der Begründung, Bandscheibenvorfälle hätten fast immer einen degenerativen Ursprung, so dass eine Unfallkausalität nur selten angenommen werden könne; dies treffe hier nicht zu, da weder ein besonders eindrückliches Unfallereignis vorliege noch unmittelbar nach dem Unfall die für eine Diskushernie typischen Symptome mit einer Arbeitsunfähigkeit aufgetreten seien. Dem Bericht über die in der Reha-Klinik X._ am 10./11. Juni 2010 erfolgte Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) schliesslich vermochte das kantonale Gericht keine Erkenntnisse zur Kausalitätsfrage zu entnehmen.
3.2 In einem weiteren Schritt befasste sich die Vorinstanz mit der natürlichen Kausalität allenfalls von der Lendenwirbelsäule ausgehender Beschwerden. Hier erachtete sie es wie zuvor bereits die SUVA als überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer schon vor dem Unfall vom 13. November 2008 krankhafte degenerative Veränderungen aufwies, welche in keinem Zusammenhang mit früheren Unfällen standen und durch das neuerliche Unfallgeschehen lediglich vorübergehend verschlimmert wurden. Gestützt auf die durchgeführten radiologischen und neurologischen Untersuchungen ging sie den Ausführungen des für die SUVA tätigen Chirurgen Dr. med. S._ vom 1. Februar 2010 folgend von einer einfachen Prellung der Lendenwirbelsäule als Unfallfolge aus und wies unter Berufung auf das bundesgerichtliche Urteil 8C_29/2009 vom 1. Mai 2009 (E. 3.5) darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung bei Rückenverletzungen wie Prellungen, Verstauchungen oder Zerrungen in der Regel nach sechs Monaten und bei Vorliegen degenerativer Veränderungen spätestens nach einem Jahr von einem Zustand, wie er sich auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte (status quo sine), ausgegangen werden könne. Nachdem die SUVA während rund neuneinhalb Monaten die gesetzlichen Leistungen erbracht habe, erschien dem kantonalen Gericht die Leistungseinstellung deshalb als schlüssig und nachvollziehbar, zumal auch die Fachärzte des Spitals Y._ in ihrem Bericht vom 16. Februar 2009 festgehalten hatten, dass verglichen mit einer Untersuchung im Jahre 2007 (MRI vom 26. Oktober 2007) keine wesentliche Befundänderung vorliege.
4. Die Vorbringen in der Beschwerdeschrift lassen an dieser in allen Teilen überzeugenden Argumentation der Vorinstanz keine ernsthaften Zweifel aufkommen.
4.1 In formeller Hinsicht wendet der Beschwerdeführer ein, die vom kantonalen Gericht berücksichtigten Unterlagen basierten auf falschen und unvollständigen, in Missachtung des Untersuchungsgrundsatzes erfolgten Abklärungen des medizinisch relevanten Sachverhalts. Deshalb beantragt er die Einholung einer "unabhängigen, umfassenden interdisziplinären" Expertise.
Diese Betrachtungsweise ist unbegründet. Sowohl die SUVA als auch die Vorinstanz haben zahlreiche ärztliche Expertisen und Stellungnahmen aus verschiedenen in Betracht fallenden Fachrichtungen berücksichtigt und auch die zusätzlich beigebrachten Eingaben des Beschwerdeführers in ihre Beurteilung miteinbezogen. Deren Würdigung ermöglicht eine zuverlässige und abschliessende Prüfung der streitigen Kausalitätsfrage. Von einer unvollständigen oder unrichtigen Sachverhaltsfeststellung und damit einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes kann daher nicht gesprochen werden. Von den angeregten zusätzlichen Abklärungen sind angesichts der ein vollständiges Bild vermittelnden Aktenlage keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, welche sich auf das Ergebnis des Verfahrens auswirken könnten, weshalb davon - in antizipierter Beweiswürdigung vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162) - abzusehen ist.
4.2 Unbegründet ist in diesem Zusammenhang namentlich der an die SUVA gerichtete Vorwurf, bei der Prüfung der Frage, ob der mutmassliche Zustand ohne unfallbedingte Gesundheitsschädigung (status quo sine; vgl. E. 3.2 hievor) zwischenzeitlich wieder erreicht worden sei, zwei frühere Unfallereignisse unberücksichtigt gelassen zu haben, obschon diese ebenfalls bei ihr versichert gewesen seien und ihr deshalb hätten bekannt sein müssen. Diese Kritik hat das Bundesgericht anlässlich der Durchführung des Schriftenwechsels dazu bewogen, die SUVA zur Einreichung der Akten über diese beiden Unfälle aufzufordern, worauf diese mit ihrer Vernehmlassung vom 13. März 2012 die Unterlagen über einen Vorfall vom 16. Oktober 2007 (Einklemmen zwischen schwerem Fenster und einem Pult auf rechter Thoraxhälfte) beibrachte und überdies - zutreffend - darauf hinwies, dass ein gemeldetes Unfallereignis vom 16. März 2008 (Sturz auf den Rücken beim Fussballspielen) schon im vorinstanzlichen Verfahren dokumentiert worden sei. Über diese beiden - auch im angefochtenen Entscheid erwähnten - Ereignisse wurden nur ganz wenige Aktenstücke zusammengetragen (insgesamt fünf Dokumente), woraus ohne Weiteres zu schliessen ist, dass sie nicht gravierender Art waren, sondern eher bagatellären Charakter hatten. Dies bestätigt denn auch der Umstand, dass die Arbeit jeweils schon nach wenigen Tagen wieder uneingeschränkt aufgenommen werden konnte. Weil in diesem Zusammenhang auch keine weiteren Arztkonsultationen aktenkundig sind, muss davon ausgegangen werden, dass diese Vorfälle keine bleibenden oder zumindest längere Zeit anhaltende Schädigungen auslösten. Es ist deshalb nicht ersichtlich, inwiefern die SUVA bei der Überprüfung der Situation nach dem neuerlichen Unfall vom 13. November 2008 sachverhaltlich wesentliche Elemente ausser Acht gelassen haben und fälschlicherweise von einer nicht unfallbedingten, sondern einer krankhaften Vorschädigung ausgegangen sein sollte. Es verhält sich vielmehr tatsächlich so, dass als status quo sine nicht - wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht - eine völlige Beschwerdefreiheit (vor den drei bei der SUVA versicherten Unfallereignissen), sondern eine nicht von einem Unfall herrührende Beeinträchtigung zu sehen ist. Daran ändert nichts, dass der nunmehrige Hausarzt Dr. med. P._ früher keine Behandlung im Lendenwirbelsäulenbereich durchgeführt haben will. Der Beschwerdeführer berichtete denn anlässlich der Befragung vom 2. März 2009 sogar selbst von schon vor seinen Unfällen aufgetretenen Rückenschmerzen.
4.3 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist demnach gegen die Annahme einer rein degenerativ bedingten Vorschädigung im Zeitpunkt des Unfalles vom 13. November 2008 grundsätzlich nichts einzuwenden. Etwas anderes kann auch aus der in der Reha-Klinik X._ vorgenommenen Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit nicht abgeleitet werden, welche sich - wie die Vorinstanz richtig festhält - schon von der an die beteiligten Fachleute gerichteten Fragestellung her gar nicht mit der Problematik der Unfallkausalität zu befassen hatte. Ebenso wenig kann aus dem im Spital Y._ diagnostizierten chronischen lumbospondylogenen Syndrom auf eine durch einen Unfall verursachte körperliche Beeinträchtigung geschlossen werden, zumal sich rechtsprechungsgemäss allein aus einer erst nach einem Unfall zutage getretenen Schädigung nicht schon deren Unfallkausalität ergibt. Die zur Verneinung der Kausalitätsfrage führenden Überlegungen des kantonalen Gerichts, welches sich offensichtlich weitestgehend der Begründung der SUVA im Einspracheentscheid vom 8. Februar 2010 angeschlossen hat, leuchten jedenfalls ohne Weiteres ein, wohingegen die Vorbringen in der Beschwerdeschrift keine abweichende Betrachtungsweise rechtfertigen. So bleibt unklar, was aus der dort behaupteten Unfallschwere hinsichtlich der natürlichen Kausalität abgeleitet werden sollte und auch die wiederholt verlangte zusätzliche Befragung medizinisch ausgebildeter Fachpersonen erscheint angesichts der vorhandenen aussagekräftigen ärztlichen Stellungnahmen erfahrener und fachkompetenter Mediziner nicht angezeigt. Dies gilt sowohl hinsichtlich möglicher Ursachen von Diskushernien als auch des Wahrscheinlichkeitsgrades unfallkausaler Wirbelsäulenbeschwerden. Dass Dr. med. H._ danach gar nicht explizit befragt worden ist, zeigt lediglich, dass aus seinem Bericht vom 16. Dezember 2009 für die hier interessierenden Belange, namentlich die Wahrscheinlichkeit unfallbedingter Cervikalbeschwerden, nichts gewonnen werden kann, was aber nicht als Abklärungsmangel zu werten ist, da genügend anderweitige fachärztliche Angaben als Beurteilungsgrundlage zur Verfügung stehen. Für die Beantwortung der streitigen Kausalitätsfrage unbedeutend ist schliesslich die jeweilige Zielsetzung der verordneten Physiotherapien, können solche Massnahmen doch von vornherein nur den Versuch einer Milderung bestimmter geklagter Leiden belegen, jedoch nichts über deren Ursache aussagen.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG) vom Beschwerdeführer als unterliegender Partei zu tragen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. Juli 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Krähenbühl
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CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a']
|
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|
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| 2,014 |
de
|
Erwägungen:
1.
Vor dem Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden ist in Bezug auf A._ ein Verfahren betreffend Anordnung einer Friedensbürgschaft hängig. Im Rahmen dieses Verfahrens setzte der zuständige Einzelrichter des Zwangsmassnahmengerichts am 12. Dezember 2013 die Hauptverhandlung auf den 19. Dezember 2013 an und wies darauf hin, dass er dannzumal als Einzelrichter die Verhandlung führen werde.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2013 teilte A._ dem Zwangsmassnahmengericht mit, er lehne den Einzelrichter nicht nur wegen Befangenheit, sondern auch wegen aktenkundigen Straftaten ab, da dieser in seiner Angelegenheit bereits mehrfach rechtswidrig gehandelt/geurteilt habe und es sich bei den betreffenden Urteilen um Straftaten im Sinne von Art. 25, 173, 180, 181, 260, 275, 287, 303, 305, 312, 337 etc. StGB handle.
Am 18. Dezember 2013 liess das Zwangsmassnahmengericht das Ausstandsgesuch zuständigkeitshalber dem Kantonsgericht von Graubünden zukommen. Mit Verfügung vom 24. Januar 2014 ist der Vorsitzende der II. Strafkammer des Kantonsgerichts auf das Ausstandsgesuch mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht eingetreten.
2.
Mit Eingabe vom 5. März (Postaufgabe: 9. März) 2014 führt A._ Beschwerde ans Bundesgericht. Zur Hauptsache, soweit hier wesentlich, beantragt er, die Verfügung vom 24. Januar 2014 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht hat davon abgesehen, Stellungnahmen einzuholen.
3.
Nach <ref-law> ist in der Beschwerdebegründung - unabhängig von der Art des nach BGG offen stehenden Rechtsmittels - in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (s. auch <ref-law>; zudem <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Der Beschwerdeführer übt ganz allgemein Kritik am kantonsgerichtlichen Nichteintretenseintscheid vom 24. Januar 2014, wobei er auf verschiedene ihn betreffende vorausgegangene Verfahren verweist und pauschal, mit Blick auf mehrere angeblich zu seinem Nachteil ergangene Urteile, quasi die gesamte Bündner Justiz als straffällig geworden bezeichnet. Dabei setzt er sich jedoch nicht rechtsgenüglich mit der angefochtenen Verfügung auseinander. Insbesondere legt er mit seinen pauschalen Vorwürfen nicht im Einzelnen dar, inwiefern durch die der Verfügung zugrunde liegende Begründung bzw. durch die Verfügung selbst im Ergebnis Recht im Sinne von <ref-law> verletzt worden sein soll. Abgesehen davon missachtet er mit einem Grossteil seiner Ausführungen die den prozessualen Anstand betreffenden Regeln (s. <ref-law>).
Demgemäss ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Dies betrifft insbesondere auch die verschiedenen mit der Beschwerde gestellten Nebenbegehren, welche über den auf Aufhebung der Verfügung vom 24. Januar 2014 lautenden Hauptantrag hinausgehen und damit in keinem direkten Zusammenhang mit dieser Verfügung stehen.
Nach dem Gesagten ist der Begründungsmangel offensichtlich, weshalb über die vorliegende Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
4.
Auch keinen unmittelbaren Bezug zum Streitgegenstand hat das Sistierungsgesuch, mit welchem der Beschwerdeführer die Aussetzung des vorliegenden Verfahrens verlangt, dies bis zu der "erst am 11. März 2014 möglichen Sühneverhandlung vor Vermittleramt Kreis Fünf Dörfer Landquart mit evtl. nachfolgenden Klagen vor Gericht" bzw. bis die betreffenden Verfahren beendet und "eindeutige Verhältnisse geschaffen" seien (Beschwerde S. 2 oben). Das Gesuch ist daher abzuweisen.
5.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Den Beschwerdegegnern ist durch das vorliegende Verfahren kein Aufwand entstanden, so dass ihnen keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
|
Demnach wird erkannt:
1.
Das Sistierungsgesuch wird abgewiesen.
2.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden und dem Kantonsgericht Graubünden, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. März 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp
|
CH_BGer_001
|
Federation
| 58 | 11 | 187 |
public_law
|
nan
|
['e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
|
f193b70c-d9c9-4a62-96dc-33021c6c3cde
| 2,010 |
fr
|
Vu:
la décision sur opposition du 18 janvier 2010 du Service de l'emploi du canton de Vaud,
le rejet du recours interjeté devant le Tribunal cantonal vaudois contre cette décision, par jugement du 11 mai 2010,
le recours du 27 juillet 2010 (timbre postal) contre ce jugement,
l'ordonnance du 29 juillet 2010 par laquelle un délai échéant le 30 août 2010 a été imparti au recourant pour verser une avance de frais,
l'ordonnance du 8 septembre 2010 par laquelle un délai supplémentaire échéant le 20 septembre 2010 lui a été imparti pour s'acquitter de l'avance requise, avec l'avertissement qu'à défaut, le recours serait déclaré irrecevable,
|
considérant:
que les deux ordonnances des 29 juillet et 8 septembre 2010, qui avaient été notifiées à l'adresse indiquée par le recourant, ont été retournées à l'expéditeur par la Poste suisse, avec mention, au dos des enveloppes qui les contenaient, une adresse en Espagne au nom du recourant,
qu'une tentative de notification à cette adresse a échoué,
qu'au terme de l'<ref-law>, une communication qui n'est remise que contre la signature du destinataire ou d'un tiers habilité est réputée reçue au plus tard sept jours après la première tentative infructueuse de distribution,
qu'il appartient en effet au recourant qui s'absente, pendant une procédure, du lieu dont il a communiqué l'adresse aux autorités, de prendre les dispositions nécessaires pour que les envois postaux parvenant à cette adresse lui soient transmis, ou de renseigner l'autorité sur le lieu où il peut être atteint, ou encore de désigner un représentant habilité à agir en son nom, sans quoi il ne peut se prévaloir de son absence lors de la tentative de notification d'une communication officielle à son adresse habituelle (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 94, 117 V 131 consid. 4a p. 132),
qu'il convient par conséquent de considérer que les ordonnances des 29 juillet et 8 septembre 2010 ont été valablement notifiées au recourant et que les délais successifs qui lui ont été impartis sont échus, sans qu'il ait versé l'avance de frais exigée,
que partant, le recours doit être déclaré irrecevable, conformément à l'<ref-law>, en procédure simplifiée (<ref-law>),
qu'il convient de renoncer à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF),
|
par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 30 septembre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Le Greffier:
Frésard Métral
|
CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['e2ccd48e-be50-492f-a0ac-64494eabcd0a']
|
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|
f1946171-e936-497f-88dd-77713285ca89
| 2,014 |
de
|
Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein Urteil des Präsidenten des Kantonsgerichts Luzern als Verwaltungsgericht vom 19. März 2014, der auf eine Beschwerde gegen den Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Kriens-Schwarzenberg vom 4. Februar 2014 nicht eingetreten ist.
2.
2.1. In der Beschwerde ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 245), wobei eine allfällige Verletzung verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 234). Wird eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden, inwiefern diese Feststellung willkürlich oder durch eine andere Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> (z.B. <ref-law> oder <ref-law>) zustande gekommen ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.2 und 1.4.3 S. 255) und inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in fine BGG; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 22). Auf rein appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt das Bundesgericht nicht ein.
2.2. Der Präsident hat erwogen, auch wenn im Bereich des Erwachsenenschutzes an die Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde geringere Anforderungen zu stellen seien, habe sich die Beschwerdeführerin nicht im notwendigen Ausmass mit dem angefochtenen Entscheid auseinandergesetzt. Mangels rechtsgenüglicher Begründung sei auf ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
2.3. Die Beschwerdeführerin setzt sich in ihren Eingaben vom 17. und 18. April 2014 nicht mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Urteils auseinander, begnügt sie sich doch mit der Behauptung des Gegenteils, ohne aber rechtsgenügend zu sagen, inwiefern die Vorinstanz mit dem Nichteintretensentscheid Bundesrecht verletzt haben könnte.
2.4. Auf die offensichtlich ungenügend begründete und damit offensichtlich unzulässige Beschwerde ist somit im vereinfachten Verfahren (<ref-law>) durch den Präsidenten der Abteilung nicht einzutreten.
3.
Den Umständen des konkreten Falles entsprechend sind keine Kosten zu erheben (<ref-law>).
|
Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Kriens-Schwarzenberg und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Mai 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Zbinden
|
CH_BGer_005
|
Federation
| 69 | 13 | 223 |
civil_law
|
nan
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die türkische Staatsangehörige A._ (geb. 1972) reiste am 5. Juni 2002 zusammen mit ihrem Sohn B._ (geb. 1998) in die Schweiz ein, wo sie um Asyl ersuchte. Am 15. Juli 2002 heiratete sie den aus dem gleichen Heimatort stammenden Landsmann C._ (geb. 1978), welcher im Juni 1988 in die Schweiz gelangt und nach Abschluss des Asylverfahrens vorläufig aufgenommen worden war; seit Ende 1995 verfügt er über eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Zwei Tage nach der Heirat zog A._ das Asylgesuch für sich und ihren Sohn zurück und ersuchte am 19. Juli 2002 für sie beide um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann bzw. bei der Mutter.
A. Die türkische Staatsangehörige A._ (geb. 1972) reiste am 5. Juni 2002 zusammen mit ihrem Sohn B._ (geb. 1998) in die Schweiz ein, wo sie um Asyl ersuchte. Am 15. Juli 2002 heiratete sie den aus dem gleichen Heimatort stammenden Landsmann C._ (geb. 1978), welcher im Juni 1988 in die Schweiz gelangt und nach Abschluss des Asylverfahrens vorläufig aufgenommen worden war; seit Ende 1995 verfügt er über eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Zwei Tage nach der Heirat zog A._ das Asylgesuch für sich und ihren Sohn zurück und ersuchte am 19. Juli 2002 für sie beide um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann bzw. bei der Mutter.
B. Mit Verfügung vom 12. August 2002 trat die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich auf dieses Gesuch nicht ein. Dagegen rekurrierte A._ erfolglos an den Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschluss vom 30. Juni 2004).
Mit Beschluss vom 3. November 2004 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (4. Kammer) auf eine gegen den Entscheid des Regierungsrates gerichtete Beschwerde nicht ein.
Mit Beschluss vom 3. November 2004 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (4. Kammer) auf eine gegen den Entscheid des Regierungsrates gerichtete Beschwerde nicht ein.
C. Mit Eingabe vom 3. Januar 2005 erhebt A._ für sich und ihren Sohn beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der sie um Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Entscheides und um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung ersucht.
Die Staatskanzlei (im Auftrag des Regierungsrates) des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde, das Verwaltungsgericht auf Abweisung, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Migration beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Die Staatskanzlei (im Auftrag des Regierungsrates) des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde, das Verwaltungsgericht auf Abweisung, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Migration beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
D. Dem von den Beschwerdeführern gestellten Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Januar 2005 entsprochen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den Entscheid einer nach Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz, welche aufgrund einer zu Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG analogen kantonalen Zugangsregelung auf das bei ihr eingereichte Rechtsmittel nicht eingetreten ist, da sie einen Rechtsanspruch auf die streitigen fremdenpolizeilichen Bewilligungen verneint hat. Hiergegen kann der Rechtsuchende mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangen, wenn er - wie hier - die Verneinung des Rechtsanspruches als bundesrechtswidrig anfechten will (<ref-ruling> E. 3a S. 167; <ref-ruling> E. 1 S. 283).
1.2 Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) oder eines Staatsvertrages berufen (<ref-ruling> E. 1.1 S. 148; <ref-ruling> E. 1a S. 164, je mit Hinweisen).
1.3 Nach Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) kann vom Zeitpunkt der Einreichung eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach seiner rechtskräftigen Ablehnung oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung eingeleitet werden, es sei denn, es bestehe ein Anspruch auf eine solche. Der in dieser Bestimmung statuierte Vorrang des Asylverfahrens (vgl. dazu auch <ref-ruling> E. 2) erfährt somit dann eine Ausnahme, wenn - was die Fremdenpolizeibehörden (wie hier) zumindest vorfrageweise zu prüfen haben - gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ein Anspruch auf die anbegehrte Bewilligung besteht. Fehlt es dagegen an einem solchen, so ist es nicht zu beanstanden bzw. mit Blick auf <ref-law> sogar geboten, wenn die materielle Prüfung des Gesuchs um Aufenthaltsbewilligung von der vorgängigen Wiederausreise des Gesuchstellers abhängig gemacht wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.256/2002 vom 30. August 2002, E. 1.3 mit Hinweisen). Diese Regel muss auch zum Zuge kommen, wenn das Asylverfahren durch einen Rückzug des Asylgesuchs erledigt worden ist. Ein Rückkommen auf die Rückzugserklärung hat die Asylrekurskommission vorliegend mit Urteil vom 15. Oktober 2002 rechtskräftig abgelehnt.
1.3 Nach Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) kann vom Zeitpunkt der Einreichung eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach seiner rechtskräftigen Ablehnung oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung eingeleitet werden, es sei denn, es bestehe ein Anspruch auf eine solche. Der in dieser Bestimmung statuierte Vorrang des Asylverfahrens (vgl. dazu auch <ref-ruling> E. 2) erfährt somit dann eine Ausnahme, wenn - was die Fremdenpolizeibehörden (wie hier) zumindest vorfrageweise zu prüfen haben - gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ein Anspruch auf die anbegehrte Bewilligung besteht. Fehlt es dagegen an einem solchen, so ist es nicht zu beanstanden bzw. mit Blick auf <ref-law> sogar geboten, wenn die materielle Prüfung des Gesuchs um Aufenthaltsbewilligung von der vorgängigen Wiederausreise des Gesuchstellers abhängig gemacht wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.256/2002 vom 30. August 2002, E. 1.3 mit Hinweisen). Diese Regel muss auch zum Zuge kommen, wenn das Asylverfahren durch einen Rückzug des Asylgesuchs erledigt worden ist. Ein Rückkommen auf die Rückzugserklärung hat die Asylrekurskommission vorliegend mit Urteil vom 15. Oktober 2002 rechtskräftig abgelehnt.
2. 2.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, es liege ein Rechtsanspruch auf die anbegehrten Aufenthaltsbewilligungen vor. Da die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom grundsätzlichen Vorhandensein eines solchen abhängt (E. 1.1/1.2), ist diese Frage im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen zu prüfen (vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 165; <ref-ruling> E. 1 S. 283 f.). Sollte sich die Beschwerde als begründet erweisen und ein Anspruch auf Familiennachzug im Grundsatz zu bejahen sein, so wäre die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zur Prüfung der materiellen Bewilligungsvoraussetzungen zurückzuweisen (BGE <ref-ruling> E. 4.1 S. 290).
2.2 Dass aufgrund von Vorschriften des innerstaatlichen Gesetzesrechts oder eines bilateralen Staatsvertrages ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bestehe, wird mit Grund nicht behauptet (vgl. insbesondere zu Art. 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 38 f. BVO [SR 823.21]: BGE <ref-ruling> E. 2.2 S. 284 mit Hinweisen). In der Beschwerde wird dagegen vorgebracht, ein solcher Rechtsanspruch ergebe sich aus dem in Art. 8 EMRK verankerten Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens.
2.3 Hat ein Ausländer nahe Verwandte in der Schweiz und ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt, kann es das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. in <ref-law> garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Der sich hier aufhaltende Angehörige muss dabei über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen. Dies ist der Fall, wenn er das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE <ref-ruling> E. 3.1 S. 285 f. mit Hinweisen).
2.4 Der Ehemann der Beschwerdeführerin 1 besitzt nach unbestrittener Darstellung lediglich eine Aufenthaltsbewilligung. Seine Ehefrau kann sich demnach nur dann auf Art. 8 EMRK berufen, wenn er - unter Vorbehalt von spezifischen Nichtverlängerungs- oder Widerrufsgründen (vgl. Art. 9 und 10 ANAG) - zumindest im Grundsatz über einen Anspruch auf Verlängerung dieser Aufenthaltsbewilligung und in dem Sinne über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3.2 S. 286). Ähnlich verhielte es sich, wenn der Ehemann lediglich den fremdenpolizeilichen Status eines vorläufig Aufgenommenen hätte (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 340 ff.; Urteile 2A.337/1999 vom 18. Oktober 1999, E. 1c/bb, sowie 2A.210/1995 vom 11. Januar 1996, E. 1d/1e).
2.4.1 Ein gefestigtes Anwesenheitsrecht des aufenthaltsberechtigten ausländischen Angehörigen kann sich aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens, also seinerseits aus Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> ergeben. Nach der Rechtsprechung bedarf es hiefür indessen besonders intensiver, über eine normale Integration hinausgehender privater Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechender vertiefter sozialer Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich (BGE <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 286 f. mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat einen derartigen Anspruch allein gestützt auf den Schutz des Privatlebens, also in Fällen, in denen qualifizierte Familienbande im Sinne der Rechtsprechung zum Schutz des Familienlebens nicht oder nicht mehr bestehen und dem erstgenannten Teilgehalt von Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> eine selbständige Auffangfunktion zukommt, nur ganz ausnahmsweise anerkannt (so etwa im Falle von gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften: <ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> E. 2c/aa S. 384 f., je mit Hinweisen). Soweit demgegenüber von einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben auszugehen ist, verlangt die Rechtsprechung nicht, dass die gleich strengen Bedingungen für einen allein aus dem Recht auf Privatleben abgeleiteten Bewilligungsanspruch (überdurchschnittliche, besondere Integration) vorliegen müssten. In spezifischen Ausnahmefällen ist es diesfalls denkbar, dass einem Ausländer, dessen Anwesenheitsberechtigung über viele Jahre hinweg verlängert wurde und zu einem eigentlichen Dauerstatus geführt hat, ein "faktisches Anwesenheitsrecht" zukommt, das einen Familiennachzug zu rechtfertigen vermöchte (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3.2.2 und 3.3 S. 287 ff. mit Hinweisen).
2.4.2 Dies wird mit der vorliegenden Beschwerde geltend gemacht. Der Ehemann der Beschwerdeführerin 1 lebt seit gut 16 Jahren in der Schweiz und ist bereits im Alter von 10 Jahren hierher gekommen. Dass er sich sozial und beruflich gut in die hiesigen Verhältnisse integriert habe, er gut Schweizerdeutsch spreche, seine beruflichen Verhältnisse stabil seien und sämtliche engeren Familienangehörigen hier lebten, wie in der Beschwerde vorgebracht wird, sind - wie die langjährige Anwesenheit an sich - Umstände, welche noch nicht bzw. noch nicht ohne weiteres ein festes, aus dem Anspruch auf Achtung des Privatlebens fliessendes Anwesenheitsrecht verschaffen. Hiezu müsste sich eine Rückkehr des Ehemannes der Beschwerdeführerin 1 in sein Heimatland für ihn als schlechterdings nicht mehr zumutbar erweisen, was angesichts der Umstände - jedenfalls soweit sie im vorliegenden Familiennachzugsverfahren zu erheben waren - zu verneinen ist. Der hier zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich in wesentlichen Punkten von jenem in BGE <ref-ruling>, wo aufgrund eines langjährigen Aufenthaltes und der besonderen Umstände des Einzelfalles ein "faktisches Anwesenheitsrecht" gestützt auf Art. 8 EMRK (kombinierter Schutzbereich) anerkannt worden war. Einerseits zunächst dadurch, dass vorliegend beide Ehegatten im Prinzip einen gemeinsamen Heimatstaat haben, wohin sie grundsätzlich zurückkehren können, zumal das Vorliegen eines Asylgrundes nie festgestellt worden ist. Prägendes Merkmal im vorerwähnten Fall war dagegen, dass die Familie praktisch nirgendwo anders als in der Schweiz in zumutbarer Weise ihr Privat- und Familienleben hätte leben können. Andererseits aber auch dadurch, dass vorliegend die eheliche Beziehung erst ganz kurze Zeit dauert und ihr bisher keine gemeinsamen Kinder entsprossen sind; dies im Gegensatz zum Vergleichsfall, wo die Ehegatten seit vielen Jahren miteinander verbunden waren, die gemeinsamen Kinder in der Schweiz geboren wurden und das Familienleben auch weitgehend hierzulande (im Rahmen von Touristenaufenthalten) gelebt worden war. Schliesslich befand sich der Ehegatte der Beschwerdeführerin 1 bis zu seiner Ausreise in die Schweiz in seinem Heimatland, wogegen der betroffene Ausländer in BGE <ref-ruling> in einem Drittstaat geboren war, dort einen Teil seiner Kindheit verbrachte, sein Heimatland lediglich von vereinzelten kürzeren Aufenthalten her kannte und nie dort gelebt hatte. Dazu kommt, dass es der Beschwerdeführerin 1 offenbar eher um das Auswandern aus der Türkei als um die Führung einer Ehe mit dem jetzigen Ehemann geht. Sie hat bereits 1994 in Deutschland erfolglos um Asyl ersucht, und die Umstände der jetzigen - kurzfristigen - Eheschliessung sprechen dafür, dass es auch vorliegend primär um den Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz geht, auch wenn das Vorliegen einer eigentlichen Scheinehe nicht dargetan ist. Seitens der Beschwerdeführer wird in keiner Weise dargelegt, dass und inwiefern die Eheschliessung nicht - wie aufgrund der objektiven Umstände zu vermuten - auf blossen Gründen der fremdenpolizeilichen Opportunität, sondern auf einer wirklichen Liebesbeziehung beruht, die den Schutz von Art. 8 EMRK verdient.
2.5 Wenn die kantonalen Behörden die Anerkennung eines aus Art. 8 EMRK fliessenden Aufenthaltsrechtes der Beschwerdeführerin 1 und - von diesem abgeleitet - des Beschwerdeführers 2 abgelehnt haben bzw. auf das gestellte Bewilligungsgesuch nicht eingetreten sind und von ihnen verlangen, dass sie aufgrund der Regel von <ref-law> ausreisen und die Erteilung einer allfälligen (ermessensweisen) Aufenthaltsbewilligung im Ausland abwarten, verletzen sie damit kein Bundesrecht.
2.5 Wenn die kantonalen Behörden die Anerkennung eines aus Art. 8 EMRK fliessenden Aufenthaltsrechtes der Beschwerdeführerin 1 und - von diesem abgeleitet - des Beschwerdeführers 2 abgelehnt haben bzw. auf das gestellte Bewilligungsgesuch nicht eingetreten sind und von ihnen verlangen, dass sie aufgrund der Regel von <ref-law> ausreisen und die Erteilung einer allfälligen (ermessensweisen) Aufenthaltsbewilligung im Ausland abwarten, verletzen sie damit kein Bundesrecht.
3. 3.1 Nach dem Gesagten ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mangels eines Rechtsanspruches auf die anbegehrte Aufenthaltsbewilligung nicht einzutreten (vgl. oben E. 2.1).
3.2 Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens den Beschwerdeführern aufzuerlegen, unter solidarischer Haftung (Art. 156 Abs. 1 und 7 in Verbindung mit Art. 153 sowie 153a OG). Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein Anspruch (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftung.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftung.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Regierungsrat (Staatskanzlei) und dem Verwaltungsgericht (4. Kammer) des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Mai 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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| 2,006 |
de
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Sachverhalt:
A. Die Ecofin Holding AG, Davos Dorf, die Ecofin Research and Consulting AG, Zürich, die Ecofin Data Model AG, Davos Dorf, und die Ecofin Investment Consulting AG, Zürich (Klägerinnen und Berufungsklägerinnen), sind im Vorsorgebereich, im Bereich Banking and Finance, im Investment Consulting und im Financial Planning tätig. Sie gehören derselben Gruppe an und führen alle den Firmenbestandteil ECOFIN. Die Ecofin Research and Consulting AG ist Inhaberin der Domainnamen "ecofin.ch" und "ecofin.com".
Markus Scholand, Meschede/D (Beklagter und Berufungsbeklagter), ist Dozent am Zentrum für Interdisziplinäre Technikforschung an der Technischen Universität Darmstadt und war dort unter anderem Projektmitarbeiter am Institut für Betriebswirtschaftslehre, Fachgebiet Finanzierung und Bankbetriebslehre. Nach den Angaben auf der Homepage "ecofin.de" besteht unter der Bezeichnung ECOFIN ein Kooperationsprojekt, das interdisziplinäre Beiträge zur problemorientierten Forschung und Lehre im Spannungsfeld insbesondere von ökonomischen Fragestellungen leistet; ein Schwerpunkt liegt im Bereich verhaltensorientierter Kapitalmarktforschung sowie der Innovations- und Projektfinanzierung von Energieanlagen. Der Beklagte ist Inhaber des Domainnamens "ecofin.de". Ausserdem hinterlegte er am 23. Mai 2000 das Zeichen ECOFIN, das unter der Nr. 481 763 im schweizerischen Markenregister eingetragen wurde. Als Vertreter des Beklagten wird die Riederer Hasler und Partner Patentanwälte AG, Bad Ragaz, im Register aufgeführt.
B. Am 5. Juli 2004 gelangten die Klägerinnen an das Handelsgericht des Kantons St. Gallen und stellten folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, die Schweizerische Marke ECOFIN Nr. 481763, hinterlegt beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum am 23. Mai 2000, bezüglich folgender Waren und Dienstleistungen löschen zu lassen:
9 Geräte zur Aufzeichnung, Speicherung und Verarbeitung von Daten, Bildern sowie Tönen, Rechenmaschinen und Datenverarbeitungsgeräten nebst Zubehör; alle vorgenannten Waren soweit in Klasse 9 enthalten.
35 Unterstützung beim Betrieb oder bei der Geschäftsführung eines Unternehmens, Unternehmensverwaltung, Wertermittlung und Wirtschaftsprognosen in Geschäftsangelegenheiten, Aufstellung, Systematisierung und Auswertung von Mitteilungen, Aufzeichnungen oder Daten, Marketingforschung, Werbung und Öffentlichkeitsarbeit.
36 Finanzdienstleistungen, insbesondere Dienstleistungen von Kreditinstituten, Investmentgesellschaften, Maklern oder Treuhandgesellschaften; Finanzanalysen, Finanzauskünfte, Finanzierungen, Finanzinformation und -beratung; Schätzung, Vermittlung und Verwaltung von Vermögenswerten, insbesondere Grundstücken, Immobilien, Fonds und Beteiligungen; Dienstleistungen im Bezug auf den Abschluss von Finanzgeschäften.
42 Wissenschaftliche sowie industrielle Analysen und Forschung, Konzeption, Erstellung und Aktualisierung von Software für die Datenverarbeitung.
2. Es sei dem Beklagten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss <ref-law> für den Fall der Zuwiderhandlung zu verbieten, das Wort ECOFIN in Alleinstellung oder in einer nicht unterscheidungskräftigen Kombination mit einem anderen Zeichen im geschäftlichen Verkehr in Zusammenhang mit Computerhard- und Software und diesbezüglicher Beratung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Werbung, Finanzwesen, Geldgeschäft, Versicherungs- und Immobilienwesen sowie Erstellung von Wirtschaftsdaten und Prognosen sowie wissenschaftlicher und industrieller Forschung und Analysen, in irgendeiner Form, insbesondere zur Bezeichnung von Waren, Dienstleistungen oder als Internetadresse, zu gebrauchen.
3. Der Beklagte sei zur Zahlung von SFR 10'000.-- nebst Zins zu 5 % seit der Klageeinleitung vom 5. Juli 2004 an die Klägerinnen zu verurteilen [...]."
Die Klägerinnen stützten ihre Ansprüche auf das UWG und begründeten die Zuständigkeit des Handelsgerichts St. Gallen mit Art. 5 Ziffer 3 LugÜ.
Der Beklagte beantragte Nichteintreten auf die Klage. Das Handelsgericht führte zur Einrede der Unzuständigkeit einen Schriftenwechsel durch. Die Klägerinnen beriefen sich zusätzlich auf die Zuständigkeit nach <ref-law>.
C. Mit Entscheid vom 16. August 2005 trat das Handelsgericht des Kantons St. Gallen auf die Klage nicht ein. Mit beiden Parteien ging das Gericht davon aus, dass angesichts des Wohnsitzes des Beklagten in Deutschland ein internationaler Sachverhalt vorliege und das Lugano-Übereinkommen (LugÜ; SR 0.275.11) anwendbar sei. Die Zuständigkeit des Deliktsorts gemäss <ref-law> verneinte das Gericht im Wesentlichen mit der Begründung, ein Erfolgsort sei im Kanton St. Gallen nicht gegeben, weil die Markeneintragung dafür nicht genüge und weil die Klägerinnen nicht behaupteten, es sei hier ein Schaden eingetreten; einen Handlungsort im Sinne von <ref-law> im Kanton St. Gallen verneinte das Gericht, weil die Eintragung der Marke ECOFIN als mögliche relevante Handlung durch den vom Beklagten bestellten Vertreter vom Büro in Eschen (Fürstentum Liechtenstein) aus vorgenommen worden sei. Die Zuständigkeit nach <ref-law> verneinte das Gericht, weil es nicht um eine markenrechtliche Bestandesklage gehe.
D. Mit eidgenössischer Berufung beantragen die Klägerinnen, der angefochtene Entscheid des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 16. August 2005 sei aufzuheben, das Handelsgericht zur Beurteilung der Klage vom 5. Juli 2004 für örtlich zuständig zu erklären und die Streitsache zur Beurteilung dieser Klage an das Handelsgericht zurückzuweisen. Sie rügen, die Vorinstanz habe in Verletzung von <ref-law> angenommen, die entscheidende Handlung bestehe im Briefwechsel zwischen dem Beklagten und seinem Vertreter, statt in der Markenanmeldung; die Vorinstanz habe unberücksichtigt gelassen, dass der ausländische Markeninhaber gemäss <ref-law> einen Vertreter mit Niederlassung in der Schweiz bestellen müsse, der nicht nur den Anschein erwecken dürfe, er würde in der Schweiz handeln, sondern dazu auch verpflichtet sei. Die Klägerinnen bringen sodann vor, <ref-law> werde im angefochtenen Entscheid falsch angewandt; denn Löschungsklagen seien unbesehen ihrer Rechtsnatur Bestandesklagen im Sinne dieser Bestimmung. Schliesslich rügen die Klägerinnen, die Vorinstanz habe das Vorliegen einer Notzuständigkeit gemäss <ref-law> nicht geprüft. Sie beanstanden zudem als offensichtliches Versehen, die Vorinstanz habe übersehen, dass der Beklagte in seiner Stellungnahme vom 28. Dezember 2004 anerkenne, den schweizerischen Vertreter in der Markenanmeldung angegeben zu haben.
E. Der Beklagte beantragt in der Antwort, die Berufung sei abzuweisen, der angefochtene Entscheid zu bestätigen sowie das Handelsgericht des Kantons St. Gallen zur Beurteilung der Klage für örtlich unzuständig zu erklären.
F. Das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen wies die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerinnen am 7. Februar 2006 ab, soweit auf das Rechtsmittel eingetreten werden konnte. In der Begründung stellte es fest, das Handelsgericht habe keine Feststellung darüber getroffen, an welchem Ort die Markenanmeldung erfolgt sei.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64 OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 106 mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren unzulässig (<ref-ruling> E. 6a).
Die Klägerinnen rügen als offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG, die Vorinstanz habe übersehen, dass der Beklagte anerkannt habe, den schweizerischen Vertreter mit Sitz in St. Gallen in der Markenanmeldung angegeben zu haben. Die Rüge ist unverständlich. Ein offensichtliches Versehen, das vom Bundesgericht gestützt auf Art. 63 Abs. 2 OG berichtigt werden könnte (<ref-ruling> E. 3b S. 74 mit Verweis), kann sich nur auf eine rechtserhebliche Tatsache beziehen (<ref-ruling> E. 2a). Dass der Beklagte einen Vertreter mit Niederlassung in der Schweiz bezeichnet hat, der im Markenregister eingetragen ist, hat die Vorinstanz festgestellt. Weshalb aus der Bezeichnung des Vertreters dagegen hätte geschlossen werden müssen, schon die Anmeldung sei durch den Vertreter und erst noch von einem bestimmten Ort aus erfolgt, ist nicht nachvollziehbar - ganz abgesehen davon, dass es sich dabei um Beweiswürdigung handelt, die auch unter Berufung auf ein angebliches offensichtliches Versehen im vorliegenden Verfahren nicht kritisiert werden kann (<ref-ruling> E. 2.3.2.1 S. 145).
2. Nach <ref-law> kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem andern Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Da der Beklagte seinen Wohnsitz in Deutschland und damit in einem Vertragsstaat des LugÜ hat, ist die Vorinstanz in Übereinstimmung mit den Parteien zutreffend davon ausgegangen, dass <ref-law> anwendbar ist (vgl. <ref-ruling> E. 3).
2.1 Der Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne von Art. 5 Ziffer 3 LugÜ ist staatsvertraglich autonom auszulegen und bezieht sich auf alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Ziffer 1 knüpfen (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2002, N. 65 zu Art. 5 betreffend die parallele Bestimmung in EuGVÜ/EuGVO; Laurenz Uhl, Internationale Zuständigkeit gemäss Art. 5 Nr. 3 des Brüssler und Lugano-Übereinkommens, Diss. Bern 1999, S. 135 f.). Unlauterer Wettbewerb gehört zu den Delikten, welche die Zuständigkeit nach <ref-law> begründen (Kropholler, a.a.O., N. 66 zu Art. 5). Klagen aus unlauterem Wettbewerb können danach sowohl am Handlungsort angebracht werden, d.h. am Ort, an dem die Ursache der Schädigung gesetzt wurde, wie auch am Erfolgsort, d.h. am Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (<ref-ruling> E. 4a S. 348/E. 4c S. 350; Kropholler, a.a.O., N. 72 zu Art. 5). Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Klägerinnen den Eintritt eines Schadens im Kanton St. Gallen nicht behaupten. Diese bestreiten im vorliegenden Verfahren denn auch nicht mehr, dass sie sich auf einen Erfolgsort nicht berufen können. Sie halten dagegen daran fest, dass im Kanton St. Gallen eine unter <ref-law> fallende Handlung ausgeführt wurde.
2.2 Bei räumlich auseinander liegenden Teilhandlungen ergeben sich nach <ref-law> mehrere Handlungsorte, da jedes Gericht, in dessen Bezirk eine Handlung begangen wurde, konkurrierend örtlich zuständig ist. Blosse Vorbereitungshandlungen begründen allerdings den Gerichtsstand des Handlungsortes nicht (<ref-ruling> E. 4c/aa S. 350 mit Hinweisen). Der Ort, an dem eine Handlung ausgeführt wird, die nach <ref-law> als Delikt oder Quasidelikt definiert werden kann, ist danach für die örtliche Zuständigkeit des Handlungsortes massgebend (zu den entsprechenden Definitionen in der Lehre vgl. Uhl, a.a.O., S. 157). Dabei hat das angerufene Gericht zu prüfen, ob der eingeklagte Anspruch im Falle seiner Begründetheit aus einer unerlaubten Handlung im Sinne von <ref-law> entstanden wäre und ob im Gerichtsbezirk tatsächlich eine dafür ursächliche Handlung (oder Unterlassung) gesetzt wurde (vgl. <ref-ruling> E. 4c/aa S. 351). Denn für den Entscheid über die örtliche Zuständigkeit ist zwar die materielle Begründetheit des Anspruchs nicht vorwegzunehmen, weshalb so genannte doppelrelevante Tatsachen erst bei der materiellen Beurteilung beweismässig festzustellen sind (<ref-ruling> E. 2a mit Verweisen). Die Feststellung, an welchem Ort sich ein (deliktisches oder deliktsähnliches) Verhalten ereignet hat, ist jedoch für die materielle Begründetheit des daraus sich ergebenden Anspruchs regelmässig bedeutungslos. Über den Ort der Vornahme oder pflichtwidrigen Unterlassung einer Tathandlung im Sinne von <ref-law> ist daher im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung Beweis zu erheben (vgl. <ref-ruling> E. 3b/bb, cc S. 252 f).
2.3 Nach der Behauptung der Klägerinnen kommt als Tathandlung im Sinne von Art. 5 Ziffer 3 LugÜ die Anmeldung der Marke ECOFIN durch den im Markenregister eingetragenen Vertreter des Beklagten in Betracht, der im Kanton St. Gallen ein Patentanwaltsbüro führt. Die Vorinstanz hat dazu festgestellt, dass dieser Vertreter die Anmeldung allenfalls von seinem Büro in Liechtenstein - nicht aber aus St. Gallen - versandt habe, was von den Klägerinnen nicht bestritten werde. Das Kassationsgericht hat im Entscheid vom 7. Februar 2006 dazu festgehalten, dass der Anmeldeort für die Markeneintragung in tatsächlicher Hinsicht bisher nicht bestimmt worden ist, sondern dass dazu entgegen der Feststellung der Vorinstanz gegenteilige Behauptungen der Parteien vorliegen, die gerichtlich nicht geklärt worden sind. Der Fall müsste daher zur Ergänzung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, wenn die Anmeldung als deliktische oder deliktsähnliche Handlung die Zuständigkeit gemäss <ref-law> zu begründen vermöchte. Dies ist jedoch zu verneinen. Die Anmeldung eines Zeichens als Marke ist als solche nicht rechtswidrig. Die Klägerinnen stützen ihre Ansprüche zwar auf unlauteren Wettbewerb und die Lauterkeit des Wettbewerbs darf durch das Markenrecht nicht vereitelt werden (<ref-ruling> E. 3.3 S. 358). Als unerlaubte Handlungen im Sinne des UWG fallen jedoch nur Verhaltensweisen in Betracht, die den Wettbewerb tatsächlich beeinflussen (<ref-ruling> E. 2c S. 202). Dies trifft für die Anmeldung eines Zeichens beim Markenregister nicht zu; es handelt es sich dabei höchstens um eine Vorbereitung für den (allenfalls unlauteren) Gebrauch der Marke im Wettbewerb.
3. Im vorinstanzlichen Verfahren beantragten die Klägerinnen in Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, die von ihm im schweizerischen Register eingetragene Marke Nr. 481 763 für verschiedene, genau bezeichnete Waren und Dienstleistungen löschen zu lassen.
3.1 Nach <ref-law> sind die Gerichte des Vertragsstaates, in dessen Hoheitsgebiet die Hinterlegung oder Registrierung beantragt oder vorgenommen worden ist oder aufgrund eines zwischenstaatlichen Übereinkommens als vorgenommen gilt, ohne Rücksicht auf den Wohnsitz der Parteien ausschliesslich zuständig für Klagen, welche die Eintragung oder Gültigkeit von Patenten, Warenzeichen, Mustern und Modellen sowie ähnlicher Rechte zum Gegenstand haben, die einer Hinterlegung oder Registrierung bedürfen. Für Klagen betreffend die Gültigkeit oder die Eintragung von Immaterialgüterrechten in der Schweiz sind die schweizerischen Gerichte am Geschäftssitz des im Register eingetragenen Vertreters zuständig, sofern der Beklagte - wie vorliegend - keinen Wohnsitz in der Schweiz hat (<ref-law>). Da der im Markenregister eingetragene Vertreter des Beklagten seinen Geschäftssitz nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid im Kanton St. Gallen hat, ist die Vorinstanz zuständig, sofern das Rechtsbegehren 1 der Klägerinnen im Sinne von <ref-law> die Eintragung oder die Gültigkeit von Warenzeichen zum Gegenstand hat.
3.2 Die ausschliessliche und zwingende Zuständigkeit von Art. 16 Ziffer 4 LugÜ bezieht sich auf Bestandesklagen, die insbesondere die Feststellung der Nichtigkeit zum Gegenstand haben (<ref-ruling>; vgl. auch Urteil 4C.159/2005 vom 19. August 2005, E. 2.1). Dagegen fallen Klagen über die Verletzung von Immaterialgüterrechten auch dann nicht in den Geltungsbereich der Bestimmung, wenn diese Rechte in einem (nationalen) Register eingetragen sind (G. Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., 2002, S. 231; Vischer, Zürcher Kommentar, N. 22 f. zu <ref-law>; Simon Mäder, Die Anwendung des Lugano-Übereinkommens im gewerblichen Rechtsschutz, Bern 1999, S. 20 f.; Kropholler, a.a.O., N. 50 zu Art. 22 EUGVO; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 5. Aufl., München 2004, N. 226 zu Art. 22 EuGVO). Als Bestandesklagen gelten nach schweizerischem Verständnis Klagen, welche die materielle Gültigkeit oder die Zuständigkeit an Schutzrechten zum Gegenstand haben oder in Ausnahmefällen den Bestand einer lauterkeitsrechtlich geschützten Wettbewerbsstellung betreffen (von Büren/Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, Rz. 797 S. 158; David, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: SIWR, Bd. I/2, 2. Aufl. 1998, S. 8; Vischer, a.a.O., N. 4 zu <ref-law>; vgl. auch K. Troller, Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2. Aufl. 2005, S. 376 f.; Mäder, a.a.O., S. 18 f.).
3.3 Der Europäische Gerichtshof, dessen Rechtsprechung zum EuGVÜ für die Auslegung des LugÜ zu berücksichtigen ist (vgl. Protokoll Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens; SR 0.275.11), interpretiert Art. 16 Ziff. 4 EuGVÜ vertragsautonom (EuGH-Entscheid vom 5. November 1983, Rechtssache 288/82 Duijntsee gegen Goderbauer, Slg. 1983, S. 3663/3672 Randnrn. 16-20, S. 3675 f./Dispositiv-Ziffer 2, S. 3679). Der Gerichtshof erblickt den Grund für die ausschliessliche Zuständigkeit gemäss Art. 16 Ziff. 4 EuGVÜ darin, dass die Gerichte am Registerort am besten in der Lage sind, über Fälle zu entscheiden, in denen der Rechtsstreit die Gültigkeit des registrierten Rechts oder das Bestehen der Hinterlegung oder Registrierung selbst zum Gegenstand hat (EuGH-Entscheid vom 5. November 1983, a.a.O., Randnr. 22). Als Rechtsstreitigkeiten, die unter Art. 16 Ziffer 4 EuGVÜ fallen, hat er beispielhaft diejenigen über die Gültigkeit, das Bestehen oder Erlöschen des Rechts oder über die Geltendmachung eines Prioritätsrechts aufgrund einer früheren Eintragung genannt (EuGH-Entscheid vom 5. November 1983, a.a.O., Randnr. 24). Neben den Verletzungsklagen (EuGH-Entscheid vom 5. November 1983, a.a.O., Randnr. 23) hat der EuGH in diesem Urteil die Klage über die Berechtigung an einem registrierten Schutzrecht vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausgeschlossen, als im Rahmen einer arbeitsvertraglichen Beziehung umstritten war, ob ein Patent dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer zustehe (EuGH-Entscheid vom 5. November 1983, a.a.O., Randnr. 26).
3.4 Die Lehre leitet aus dem zitierten Entscheid des EuGH ab, dass vertragliche Streitigkeiten über die Berechtigung an einem registrierten Recht allgemein nicht in die ausschliessliche Zuständigkeit der Gerichte am Registerort gemäss <ref-law> bzw. dem entsprechenden Art. 22 Nr. 4 EuGVO fallen (Geimer/Schütze, a.a.O., Rz. 227 zu Art. 22 EuGVO; Kropholler, a.a.O., N. 50 zu Art. 22 EuGVO; Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 3. Aufl., Paris 2002, S. 82 f. N. 114). Teilweise wird vertreten, Streitigkeiten aus unlauterem Wettbewerb oder wegen Verletzung einer Markenlizenz seien vom Anwendungsbereich des <ref-law> bzw. Art. 22 Nr. 4 EuGVO auszuschliessen (Gaudemet-Tallon, a.a.O., Fn. 32 mit Verweis auf ein französisches Urteil). In Weiterführung der Rechtsprechung des EuGH wird zum Teil befürwortet, Streitigkeiten darüber, wer materiell berechtigt und wer nicht berechtigt ist, allgemein vom Anwendungsbereich der Zuständigkeitsnorm auszunehmen und insbesondere zivilrechtliche Klagen auf Eintragungsbewilligung oder Löschung im Markenrecht nicht darunter zu subsumieren (Kropholler, a.a.O., N. 48 zu Art. 22 EuGVO). Ob dies allgemein zutrifft erscheint fraglich, nachdem der EuGH Streitigkeiten über die Priorität ausdrücklich der Zuständigkeit von Art. 16 Ziffer 4 LugÜ vorbehalten hat.
3.5 Der ausschliessliche Sondergerichtsstand gemäss <ref-law> erklärt sich historisch aus dem Umstand, dass die gewerblichen Schutzrechte früher als Privilegien des Staates angesehen wurden, über deren Bestand nur der konzedierende Staat urteilen sollte (David, SIWR Bd. I/2, a.a.O., S. 33). Er rechtfertigt sich im geltenden Recht aufgrund der Verknüpfung der materiellen Frage mit dem Verfahren der registerrechtlichen Korrektur, wobei auch die Zurückhaltung beachtlich ist, die der Schutzstaat bei der Anerkennung eines fremden Urteils über den Bestand registrierter Immaterialgüterrechte bekunden könnte (Vischer, Zürcher Kommentar, N. 24 zu <ref-law>; vgl. für die unterschiedlichen Rechtfertigungen in England, Frankreich und Deutschland auch Mäder, a.a.O., S. 66 f.). Bestandesklagen, die sich unmittelbar auf die Registerführung auswirken, fallen danach in die ausschliessliche Zuständigkeit der Gerichte am Ort der Registerführung gemäss <ref-law>. Soweit dagegen in erster Linie nicht die Eintragung, Änderung oder Löschung eines Registereintrags streitig ist, sondern die Rechtsbeziehung der Parteien Gegenstand des Rechtsstreits bildet, erscheint die zwingende und ausschliessliche Zuständigkeit im Lichte der Rechtsprechung des EuGH nicht gerechtfertigt (Mäder, a.a.O., S. 68). Danach findet <ref-law> insbesondere für Klagen über die Inhaberschaft an einem registrierten Schutzrecht trotz der Auswirkungen auf den Registerinhalt keine Anwendung, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien primär streitig sind (Mäder, a.a.O., S. 68 f.).
3.6 Wer ein rechtliches Interesse nachweist, kann nach <ref-law> vom Richter feststellen lassen, dass ein Recht oder ein Rechtsverhältnis nach diesem Gesetz besteht. Die Feststellungsklage nach <ref-law> kann die Verletzung oder den Bestand eines Markenrechts betreffen (Willi, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N 12 ff./23 sowie 24 f., 31 vor <ref-law>). Feststellungsklagen, welche die Verletzung eines registrierten Rechts zum Gegenstand haben, sowie Abwehrklagen auf positive Feststellung der Gültigkeit oder des Bestandes eines (eigenen) Schutzrechtes, die den Verletzungsklagen gleichgestellt sind, fallen von vornherein nicht in den Anwendungsbereich von <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 600; vgl. dazu David, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 8 Vorbemerkung zum 3. Titel S. 313; Mäder, a.a.O., S. 74/82). Klagen auf Feststellung der Nichtigkeit bzw. auf Löschung einer Marke im Register können jedoch mit einer besseren Berechtigung am Zeichen (insbesondere einer prioritären Eintragung) begründet werden und führen im Falle der Gutheissung der Klage direkt zur registerrechtlichen Löschung der Marke mit Wirkung gegenüber allen Teilnehmern am Rechtsverkehr (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 2, 3 S. 147). Dass die Klägerinnen in Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren beantragen, der Beklagte sei zu verpflichten, seine Marke löschen zu lassen, ist entgegen der in der Antwort des Beklagten geäusserten Ansicht für die Beurteilung der Frage ohne Bedeutung, ob der Rechtsstreit direkt die registerrechtliche Löschung der Marke oder im Gegenteil primär die Rechtsbeziehung der Parteien betrifft.
3.7 Die Klägerinnen verlangen in Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren die Löschung der Marke des Beklagten in Bezug auf bestimmte Waren und Dienstleistungen im schweizerischen Markenregister. Sie bestreiten die Gültigkeit dieser Marke und damit deren Bestand. Sie behaupten, der Beklagte verhalte sich im Wettbewerb unlauter oder beabsichtige zumindest eine Wettbewerbsverletzung (<ref-law>). Ihre angebliche bessere, prioritäre Berechtigung am strittigen Zeichen begründen sie nicht mit einer vertraglichen oder vertragsähnlichen Beziehung zum Beklagten, sondern allein mit dessen widerrechtlichen Anmassung des Zeichens. Der Streitfall ist insofern nicht vergleichbar mit der Auseinandersetzung über die Berechtigung an einer im arbeitsvertraglichen Verhältnis gemachten Erfindung, die im Patentregister eingetragen worden war und deren subjektive Zuständigkeit Gegenstand der zitierten Entscheidung des EuGH bildete (oben E. 3.3). Soweit die Lehre aus diesem Entscheid ableiten sollte, dass allgemein und unbesehen um die Rechtsgrundlage Streitsachen über die Zuständigkeit an einem registrierten Recht nicht unter den ausschliesslichen und zwingenden Gerichtsstand gemäss Art. 16 Ziffer 4 LugÜ fallen, überdehnt sie die Tragweite dieses Präjudizes. Sie verkennt, dass der EuGH einzig und allein über die vertragliche Auseinandersetzung betreffend die Berechtigung an einem Patent entschieden hat, während er ausdrücklich Streitigkeiten über die prioritäre Berechtigung als Anwendungsfall von Art. 16 Ziff. 4 EuGVÜ erwähnte. Die Vorinstanz hat die Klage gemäss Begehren 1 zu Unrecht nicht als Bestandesklage qualifiziert, die in den Anwendungsbereich von <ref-law> fällt. Die Rüge der unrichtigen Anwendung dieser Bestimmung ist begründet.
4. Die Berufung ist teilweise gutzuheissen und es ist festzustellen, dass die Vorinstanz zur Beurteilung von Ziffer 1 der Rechtsbegehren der Klägerinnen gestützt auf <ref-law> zuständig ist. Für die Beurteilung der Rechtsbegehren 2 und 3 hat die Vorinstanz ihre örtliche Zuständigkeit gemäss <ref-law> dagegen zutreffend verneint. Dafür kommt auch eine angebliche Notzuständigkeit gemäss <ref-law> von vornherein nicht in Frage, ist diese Bestimmung doch im Bereich des LugÜ nicht anwendbar (<ref-law>).
5. Angesichts des Verfahrensausgangs rechtfertigt sich, die Gerichtsgebühr den Parteien je zur Hälfte zu auferlegen (Art. 156 Abs. 3 OG) und die Parteikosten wettzuschlagen (Art. 159 Abs. 3 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Der angefochtene Entscheid des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 16. August 2005 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass das Handelsgericht zur Beurteilung von Rechtsbegehren 1 der Klage örtlich zuständig ist. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte im Umfang von je Fr. 1'500.-- auferlegt, den Klägerinnen intern zu gleichen Teilen.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Mai 2006
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_004
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Considérant en fait et en droit:
1. Par décision du 13 septembre 2012, le CHUV a adjugé un marché public portant sur l'extension du restaurant, des bureaux et du centre d'oncologie à la société Y._ SA qui avait obtenu le premier rang des évaluations pour une offre s'élevant à 5'909'240 fr. devant la société X._ SA, deuxième du classement avec une offre s'élevant à 6'651'310 fr.
2. Par arrêt du 28 novembre 2012, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a réformé la décision du 13 septembre 2012 en ce sens que le marché litigieux est attribué à X._ SA pour le prix de 6'651'310 fr.
3. Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle subsidiaire du recours constitutionnel, le canton de Vaud (CHUV) demande, en substance, au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt rendu le 28 novembre 2012 par le Tribunal cantonal en ce sens que le recours de X._ SA est rejeté.
4. La cause relève du droit des marchés publics (art. 82 let. a et 83 let. f LTF). L'arrêt attaqué peut donc en principe faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, à condition qu'il ne tombe pas sous le coup de l'une des exceptions prévues à l'art. 83 let. f LTF. Selon cette disposition, le recours en matière de droit public n'est recevable contre les décisions en matière de marchés publics qu'à la double condition que la valeur estimée du mandat à attribuer soit égale ou supérieure aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de principe (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 194 s.), ce qu'il appartient au recourant de démontrer (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 398 s.) et qu'il n'a pas fait en l'espèce. Le recours en matière de droit public est par conséquent irrecevable. Par conséquent seule reste ouverte la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF).
5. 5.1 D'après l'art. 115 LTF, a qualité pour former un recours constitutionnel quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b). Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF).
La notion d'intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 115 al. 1 let. b LTF correspond en principe à celle qui a été définie par la jurisprudence relative à l'art. 88 OJ pour admettre la qualité pour agir par la voie d'un recours de droit public (<ref-ruling> consid. 3 p. 190 et 6.3 p. 200). Elle est étroitement liée aux motifs de recours prévus par l'art. 116 LTF, en ce sens que la partie recourante doit être titulaire d'un droit constitutionnel dont elle invoque une violation (BIAGGINi, in Commentaire bâlois, Bundesgerichtsgesetz, 2008, no 8 ad art. 115 LTF; SEILER, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, no 4 ad art. 115 LTF). De tels droits ne sont reconnus en principe qu'aux citoyens, à l'exclusion des collectivités publiques qui, en tant que détentrices de la puissance publique, ne sont pas titulaires des droits constitutionnels et ne peuvent donc pas attaquer, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, une décision qui les traite en tant qu'autorités. Cette règle s'applique aux cantons, aux communes et à leurs autorités ainsi qu'aux autres corporations de droit public, qui agissent en tant que titulaires de la puissance publique. La jurisprudence admet toutefois qu'il y a lieu de faire une exception pour les communes et autres corporations de droit public, lorsqu'elles n'interviennent pas en tant que détentrice de la puissance publique, mais qu'elles agissent sur le plan du droit privé ou qu'elles sont atteintes dans leur sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier, notamment en leur qualité de propriétaire de biens frappés d'impôts ou de taxes ou d'un patrimoine financier ou administratif. Une seconde exception est admise en faveur des communes et autres corporations publiques lorsque, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, elles se plaignent de la violation de garanties qui leur sont reconnues par les Constitutions cantonales ou fédérale telles que leur autonomie, l'atteinte à leur existence ou à l'intégrité de leur territoire (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 143; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 318).
5.2 A l'inverse d'un particulier, un canton, comme le recourant en l'espèce, dont le CHUV constitue l'un des services du Département en charge de la santé du canton de Vaud (art. 2 al.1 de la loi cantonale du 16 novembre 1993 sur les Hospices cantonaux (LHC; RSVD 810.11), ne peut pas demander des offres et adjuger des travaux en toute liberté. Il est obligé d'appliquer les procédures légales relatives aux marchés publics et de se soumettre à cet égard à un contrôle judiciaire. Sa position dans une procédure judiciaire en matière de marchés publics ne se confond donc pas avec celle d'un simple particulier; c'est au contraire en tant que détenteur de la puissance publique qu'il intervient.
Enfin, un canton ne peut pas se prévaloir d'autonomie au sens de l'art. 50 Cst. qui ne garantit que l'autonomie communale.
Il s'ensuit que le recourant n'a en l'espèce pas qualité pour recourir contre l'arrêt du 28 septembre 2012.
6. Le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a et b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La requête d'effet suspensif est devenue sans objet. Succombant, la recourante doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 LTF).
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Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, aux mandataires des intimées au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 17 janvier 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. K._ (geb. 1971) stand vom 15. August 2002 bis 30. Juni 2003 in einem befristeten Arbeitsverhältnis als Profifussballer mit dem Fussballclub X._. Am 14. Juli 2003 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an und ersuchte um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung. Am 13. August 2003 überwies das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Wolhusen die Sache der Dienststelle Wirtschaft und Arbeit Luzern (wira) zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit. Diese verneinte mit Verfügung vom 22. Januar 2004 die Vermittlungsfähigkeit ab 14. Juli 2003. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 24. Juni 2004 fest.
A. K._ (geb. 1971) stand vom 15. August 2002 bis 30. Juni 2003 in einem befristeten Arbeitsverhältnis als Profifussballer mit dem Fussballclub X._. Am 14. Juli 2003 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an und ersuchte um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung. Am 13. August 2003 überwies das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Wolhusen die Sache der Dienststelle Wirtschaft und Arbeit Luzern (wira) zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit. Diese verneinte mit Verfügung vom 22. Januar 2004 die Vermittlungsfähigkeit ab 14. Juli 2003. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 24. Juni 2004 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 21. Juli 2005 gut, soweit es darauf eintrat, und stellte in Aufhebung des Einspracheentscheides die Vermittlungsfähigkeit ab 14. Juli 2003 fest. Ferner überwies es die Akten an das RAV Wolhusen, damit dieses über die Einsprache betreffend die Einstellungsverfügungen vom 9. Oktober 2003 entscheide.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 21. Juli 2005 gut, soweit es darauf eintrat, und stellte in Aufhebung des Einspracheentscheides die Vermittlungsfähigkeit ab 14. Juli 2003 fest. Ferner überwies es die Akten an das RAV Wolhusen, damit dieses über die Einsprache betreffend die Einstellungsverfügungen vom 9. Oktober 2003 entscheide.
C. Die Dienststelle wira führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
K._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (<ref-law>). Gemäss <ref-law> ist der Arbeitslose vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (<ref-ruling> Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3; ARV 2004 S. 188 Erw. 2.2, S. 279 Erw. 1.2).
1.2 Nach <ref-law> muss der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes.
Zwar rechtfertigen qualitativ ungenügende Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle wie etwa die Beschränkung der Arbeitssuche im bisherigen Berufsbereich nicht an sich schon den Schluss auf fehlende Vermittlungsbereitschaft. Indessen ist für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit eine gesamthafte Würdigung der für die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven Faktoren massgebend. Ausser dem Umfang des für die versicherte Person in Betracht fallenden Arbeitsmarktes ist auch die Art der gesuchten, zumutbaren Arbeit von Bedeutung. Die Beschränkung der Arbeitsbemühungen auf einen bestimmten beruflichen Bereich kann deshalb zusammen mit zeitlichen Arbeitseinschränkungen zur Verneinung der Vermittlungsfähigkeit führen (<ref-ruling> Erw. 2; ARV 1998 Nr. 46 S. 265 Erw. 1c). Vermittlungsfähigkeit kann nicht angenommen werden, wenn die Vermittlungsbereitschaft gegeben, jedoch zum Vornherein davon auszugehen ist, dass für den fraglichen Zeitraum sich kein Arbeitgeber hätte finden lassen (ARV 2001 Nr. 13 S. 146 Erw. 1).
1.3 Nach <ref-law> muss der Versicherte zur Schadensminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen. Nach dessen Abs. 2 ist eine Arbeit unzumutbar und somit von der Annahmepflicht ausgenommen, die nicht angemessen auf die Fähigkeiten oder auf die bisherige Tätigkeit des Versicherten Rücksicht nimmt (lit. b) oder die die Wiederbeschäftigung des Versicherten in seinem Beruf wesentlich erschwert, falls darauf in absehbarer Zeit überhaupt Aussicht besteht (lit. d).
1.3 Nach <ref-law> muss der Versicherte zur Schadensminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen. Nach dessen Abs. 2 ist eine Arbeit unzumutbar und somit von der Annahmepflicht ausgenommen, die nicht angemessen auf die Fähigkeiten oder auf die bisherige Tätigkeit des Versicherten Rücksicht nimmt (lit. b) oder die die Wiederbeschäftigung des Versicherten in seinem Beruf wesentlich erschwert, falls darauf in absehbarer Zeit überhaupt Aussicht besteht (lit. d).
2. 2.1 Bei dieser rechtlichen Ausgangslage geht es nicht an, spezielle Berufe mit einem kleinen Stellenangebot von Anfang an vom Versicherungsschutz auszuschliessen. Vielmehr ist auch Arbeitnehmenden mit solchen Berufen bei Eintritt der Arbeitslosigkeit zunächst die Gelegenheit einzuräumen, Tätigkeiten im erlernten Beruf oder in der bisherigen Tätigkeit zu suchen. Innerhalb der Schranken von Art. 16 Abs. 2 lit. b und d AVIG ist dem Versicherten grundsätzlich auch die Annahme einer ausserberuflichen Tätigkeit zumutbar, wobei bei längerer Dauer der Arbeitslosigkeit diesbezüglich eine erhöhte Pflicht besteht. Zumutbar sind auch weniger qualifizierte Arbeiten, soweit der angebotenen Stelle lediglich Überbrückungscharakter zukommt (<ref-ruling> Erw. 1; ARV 1980 Nr. 8 S. 19, Nr. 43 S. 108 Erw. 4; Urteile B. vom 31. Mai 2001 [C 420/00] und T. vom 8. Januar 2001 [C 87/00]). Ab wann und in welchem Ausmass der Verzicht auf ausserberufliche Arbeitsbemühungen arbeitslosen Personen unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht zum Vorwurf gemacht werden kann, beurteilt sich auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls, so etwa in Berücksichtigung der auf dem Arbeitsmarkt für die bisherige Tätigkeit vorhandenen Stellenangebote. Diese Kriterien sind auch anzuwenden, wenn es darum geht, einer Person die Vermittlungsbereitschaft abzusprechen, wenn sie weiterhin nur Stellen im bisherigen Tätigkeitsbereich oder im erlernten Beruf sucht (vgl. dazu auch Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 240). Soweit aus dem in ARV 2004 Nr. 28 S. 277 (Erw. 3.1) publizierten Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 25. September 2003 (C 174/03) etwas anderes abgeleitet werden könnte, kann daran nicht festgehalten werden. Einem Profisportler, der nach Eintritt der Arbeitslosigkeit lediglich eine neue Arbeit im bisherigen Tätigkeitsbereich sucht, kann daher nicht von Anfang an die Vermittlungsbereitschaft abgesprochen werden. Vielmehr darf er sich zunächst auf die Stellensuche in seiner angestammten Tätigkeit beschränken. Allenfalls kann die Stellensuche im bisherigen Tätigkeitsbereich unter dem Gesichtspunkt der ungenügenden Arbeitsbemühungen (<ref-law>) zu prüfen sein.
2.2 Aus den Akten ergibt sich, dass der damals 32jährige Versicherte nach Ablauf des Vertrages beim FC X._ Ende Saison 2002/03 sich weiterhin um ein Engagement als Profi-Fussballer bemühte. Mit Schreiben vom 18. September 2003 äusserte er sich gegenüber dem RAV dahingehend, dass er im Moment ausschliesslich eine Stelle als Profi-Fussballer für die nähere Zukunft suche. Sein Manager versuche ihn in der Super-League des Schweizer Fussballs zu vermitteln. Dieser teilte dem RAV am 20. September 2003 mit, er sei bemüht, den Versicherten zu einer Mannschaft in der Super-League zu transferieren. Es sei leider so, dass der Arbeitsmarkt im Moment sehr ausgetrocknet sei und der nächste Transfermarkt erst wieder im Dezember 2003 stattfinde. Am 31. Oktober 2003 unterzeichnete der Beschwerdegegner einen Arbeitsvertrag mit dem FC Y._ bis zum 20. Dezember 2003. Ab 1. Januar 2004 stand er beim FC Z._ in der Super-League unter Vertrag. Aus den Akten ergibt sich schliesslich, dass die erste Transferperiode der Saison 2003/2004 für einen Clubwechsel Ende September 2003 ablief. Danach war ein Vereinswechsel erst wieder ab Dezember 2003 möglich. Diese Transferperioden finden jedoch bei nationalen Transfers keine Anwendung auf ohne eigenes Verschulden in der Schweiz arbeitslos gewordene Spieler, sofern sie für diese unbillige Auswirkungen hätten (Art. 8 Abs. 1 und 2 des Reglements über die Qualifikation der Nationalliga-Spieler, in der damals gültigen Fassung).
2.3 Bei dieser Aktenlage und angesichts der Tatsache, dass bei 10 Mannschaften in der Super-League und 16 Mannschaften in der Challenge-League der Arbeitsmarkt sehr beschränkt war, durfte der Beschwerdegegner seine Arbeitssuche lediglich bis zum Schluss der ersten Transferperiode Ende September 2003 auf die Tätigkeit als Profi-Fussballer konzentrieren. Nachdem es ihm nicht gelungen war, einen neuen Fussballclub zu finden und die zweite Transferperiode erst wieder im Dezember 2003 eröffnet wurde, hätte er sich ab Oktober 2003 auch um andere Stellen, etwa als Mitarbeiter in einem Fitness-Studio, als Assistenztrainer oder um eine ähnliche zumutbare Erwerbsmöglichkeit bemühen müssen. Sowohl der Beschwerdegegner wie auch sein Manager erklärten im September 2003 jedoch gegenüber dem RAV ausdrücklich, sie wollten weiterhin nur eine Stelle im bezahlten Fussball suchen. Damit fehlt es dem Beschwerdegegner ab 1. Oktober 2003 an der Vermittlungsbereitschaft. Nach der erfolglosen Suche in der ersten Transferperiode hätte ihm bewusst sein müssen, dass das Finden eines neuen Fussballclubs angesichts des ausgetrockneten Transfermarktes (vgl. Schreiben des Managers vom 20. September 2003) wenig aussichtsreich war. Daran ändert nichts, dass für unverschuldet arbeitslose Fussballer national weiterhin ein Transfer möglich gewesen wäre und dass im Dezember die nächste Transferperiode eröffnet worden war. Angesichts der ausdrücklich verneinten Bereitschaft, eine ausserberufliche Tätigkeit zu suchen, ist der Beschwerdegegner ab 1. Oktober 2003 als vermittlungsunfähig zu betrachten. Hingegen ist seine Vermittlungsfähigkeit vom Zeitpunkt der Anmeldung bis 30. September 2003 zu bejahen.
2.3 Bei dieser Aktenlage und angesichts der Tatsache, dass bei 10 Mannschaften in der Super-League und 16 Mannschaften in der Challenge-League der Arbeitsmarkt sehr beschränkt war, durfte der Beschwerdegegner seine Arbeitssuche lediglich bis zum Schluss der ersten Transferperiode Ende September 2003 auf die Tätigkeit als Profi-Fussballer konzentrieren. Nachdem es ihm nicht gelungen war, einen neuen Fussballclub zu finden und die zweite Transferperiode erst wieder im Dezember 2003 eröffnet wurde, hätte er sich ab Oktober 2003 auch um andere Stellen, etwa als Mitarbeiter in einem Fitness-Studio, als Assistenztrainer oder um eine ähnliche zumutbare Erwerbsmöglichkeit bemühen müssen. Sowohl der Beschwerdegegner wie auch sein Manager erklärten im September 2003 jedoch gegenüber dem RAV ausdrücklich, sie wollten weiterhin nur eine Stelle im bezahlten Fussball suchen. Damit fehlt es dem Beschwerdegegner ab 1. Oktober 2003 an der Vermittlungsbereitschaft. Nach der erfolglosen Suche in der ersten Transferperiode hätte ihm bewusst sein müssen, dass das Finden eines neuen Fussballclubs angesichts des ausgetrockneten Transfermarktes (vgl. Schreiben des Managers vom 20. September 2003) wenig aussichtsreich war. Daran ändert nichts, dass für unverschuldet arbeitslose Fussballer national weiterhin ein Transfer möglich gewesen wäre und dass im Dezember die nächste Transferperiode eröffnet worden war. Angesichts der ausdrücklich verneinten Bereitschaft, eine ausserberufliche Tätigkeit zu suchen, ist der Beschwerdegegner ab 1. Oktober 2003 als vermittlungsunfähig zu betrachten. Hingegen ist seine Vermittlungsfähigkeit vom Zeitpunkt der Anmeldung bis 30. September 2003 zu bejahen.
3. Bei diesem Ausgang des Prozesses hat der Beschwerdegegner Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird Ziff. 1 des Dispositivs des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 21. Juli 2005 dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdegegner ab 14. Juli bis 30. September 2003 vermittlungsfähig war. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird Ziff. 1 des Dispositivs des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 21. Juli 2005 dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdegegner ab 14. Juli bis 30. September 2003 vermittlungsfähig war. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Dienststelle für Wirtschaft und Arbeit Luzern (wira) hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Dienststelle für Wirtschaft und Arbeit Luzern (wira) hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wird über eine Neuverlegung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wird über eine Neuverlegung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Wolhusen und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 22. November 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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[]
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fr
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Faits:
A.
Le 15 décembre 2008, la société Aminona Luxury Resort and Village SA (ci-après: ALRV SA) a déposé auprès de l'administration communale de Mollens deux demandes d'autorisation de construire en zone de chalets d'Aminona. La première concernait quarante unités de logement avec zone d'accueil, restaurant et parkings. Ces constructions étaient organisées en plusieurs groupes. Le groupe 1, constitué de douze chalets à bâtir dans une clairière, était situé le plus en aval. A un peu plus de 100 m au nord, devait être bâti le groupe 4, formé par le "Chalet Royal". Plus en amont et à l'est, était situé le groupe 2, composé de onze bâtiments incluant le "Chalet présidentiel". La seconde demande visait la construction de sept unités de logement formant le groupe 3. Celui-ci comprenait six chalets à ériger sur des parcelles qui jouxtaient au nord le groupe 2.
Le dossier incluait aussi une demande d'autorisation de construire des routes d'accès aux nouveaux bâtiments, avec murs de soutènement. En partie prévus dans l'aire forestière, les aménagements routiers destinés à desservir les groupes de chalets 1 et 4 allaient entraîner un défrichement totalisant 791 m2, à l'instar de l'implantation de certains chalets des groupes 2 et 4, qui ne respectaient pas la distance à la forêt et motivaient un défrichement de 218 m2.
Toutes ces demandes concernaient la zone 3 d'un vaste projet touristique financé par la société ALRV SA, qui comprenait également la construction d'une dizaine de tours dans le secteur ouest d'Aminona (zone 1, plan de quartier "Aminona-Ouest"), d'un complexe hôtelier au nord-ouest du secteur chalets (zone 2, dont les autorisations de construire sont entrées en force à la suite de l'arrêt 1C_393/2011 du 3 juillet 2012), d'un espace de loisirs prévu en amont de ce secteur (zone 4) et d'une zone située à la sortie du village de Mollens, où étaient notamment prévus un parking et des logements pour les employés.
Mises à l'enquête publique, les demandes d'autorisation de construire précitées ont suscité les oppositions conjointes de la Fondation suisse pour la protection et l'aménagement du paysage (FP), du WWF Suisse et de Patrimoine suisse.
B.
Le 3 mai 2010, après consultation des services cantonaux intéressés, le conseil communal de Mollens a accordé l'autorisation de construire pour les groupes de chalets 1 et 4. A la même date, il a autorisé les aménagements routiers nécessaires à ces deux groupes de chalets, décision qui a été complétée par celle prise par la Commission cantonale des constructions le 18 juin 2010 et qui autorisait les défrichements y relatifs.
Patrimoine suisse d'une part, ainsi que WWF Suisse et FP d'autre part, ont porté leur cause devant le Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) qui, par deux décisions séparées du 22 juin 2011, a rejeté les recours, confirmé les autorisations de construire et autorisé les défrichements. Par arrêt du 25 octobre 2012, le Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours des associations opposantes contre les décisions précitées, dans la mesure où il était recevable (cause A1 11 179).
C.
Le 3 mai 2010 également, le conseil communal de Mollens a accordé l'autorisation de construire pour les groupes de chalets 2 et 3. La décision relative au groupe de chalets 2 comportait un volet relatif au défrichement nécessaire afin de régulariser la distance entre certains bâtiments et la forêt. Le conseil communal a aussi autorisé, à la même date et par deux décisions distinctes, la construction d'une route, avec murs de soutènement, destinée à desservir ces deux groupes de chalets depuis la zone hôtelière 2, ainsi que la réalisation de deux escaliers roulants souterrains.
Par décision du 13 décembre 2010, le conseil communal de Mollens a délivré l'autorisation de construire sollicitée par ALRV SA relative à un chalet témoin et des bureaux provisoires, incluse dans le groupe de chalets 2.
Les associations opposantes ont porté leur cause devant le Conseil d'Etat, qui, par trois décisions séparées du 21 décembre 2011, a rejeté les recours et confirmé les autorisations de construire. Par arrêt du 25 octobre 2012, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de Patrimoine suisse, WWF Suisse et FP contre les décisions précitées, dans la mesure où il était recevable (cause A1 12 25).
D.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, FP, Patrimoine suisse et WFF Suisse demandent au Tribunal fédéral d'annuler les deux arrêts du Tribunal cantonal du 25 octobre 2012 (A1 11 179 et A1 12 25). Ils concluent également à l'annulation des cinq décisions du Conseil d'Etat des 22 juin et 21 décembre 2011, qui se sont substituées aux décisions d'autorisations de construire et de défricher des 3 mai et 13 décembre 2010 du conseil communal de Mollens et du 18 juin 2010 de la commission cantonale des constructions. Les recourants se plaignent pour l'essentiel d'une violation du devoir de coordination et de la législation sur les forêts.
La cause a été enregistrée sous le n° 1C_621/2012 en tant qu'elle concerne l'arrêt du Tribunal cantonal A1 11 179 du 25 octobre 2012 et sous le n° 1C_623/2012 en tant qu'elle se rapporte à l'arrêt A1 12 25.
Le Tribunal cantonal renonce à se déterminer sur le recours. Le Conseil d'Etat et la commune de Mollens concluent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. ALRV SA conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet dans la mesure où il est recevable.
Par deux ordonnances du 5 février 2013, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif des recourants et rejeté la demande de sûretés de l'intimée.
Invité à prendre position, l'Office fédéral de l'environnement (OFEV) a déposé deux déterminations séparées le 11 mars 2013. Dans la cause 1C_621/2012, en relation avec le défrichement de 791 m2 pour les accès routiers aux groupes de chalets 1 et 4, il a estimé que l'intérêt prépondérant à permettre l'accès routier aux zones à bâtir en force concernées avait été suffisamment démontré, tout comme l'emplacement relativement imposé. Quant au dossier 1C_623/2012, en relation avec l'autorisation de défricher une surface de 218 m2 octroyée pour régulariser la distance des chalets à la lisière de la forêt, l'OFEV a relevé que l'examen du dossier n'avait pas permis de trouver une analyse concrète des conséquences qu'aurait pour le projet dans son ensemble un respect strict de l'aire forestière actuelle, évitant tout défrichement pour les chalets (études alternatives).
Les parties ont fait parvenir des observations complémentaires. L'intimée a notamment donné acte, dans son écriture du 2 mai 2013, que si le Tribunal fédéral devait partager l'avis de l'OFEV dans la cause 1C_623/2012, elle renonçait aux autorisations de construire délivrées par la commune de Mollens pour le chalet 23, éventuellement pour le "Chalet Royal", voire pour les chalets 15 et 21.
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Considérant en droit:
1.
Les recourants déposent un seul mémoire de recours à l'encontre des deux arrêts du Tribunal cantonal du 25 octobre 2012. Ces décisions concernent la même cause et contiennent des considérants et une motivation quasiment identiques. Il se justifie par conséquent de rendre un seul arrêt dans cette affaire.
2.
La qualité pour agir des recourants est contestée.
2.1. Ont en particulier qualité pour recourir les organisations auxquelles la législation fédérale accorde le droit de recours (art. 89 al. 2 let. d LTF).
En application de l'art. 12 al. 1 let. b de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451), ont qualité pour recourir contre les décisions des autorités cantonales ou fédérales les organisations qui se vouent à la protection de la nature, à la protection du paysage, à la conservation des monuments historiques ou à des tâches semblables.
WWF Suisse, Patrimoine suisse (Schweizer Heimatschutz) et la Fondation suisse pour la protection et l'aménagement du paysage (FP) sont reconnus comme des associations d'importance nationale vouées à la protection de l'environnement, de la nature et du paysage (cf. ch. 3, 5 et 13 de l'annexe à l'ordonnance relative à la désignation des organisations habilitées à recourir dans les domaines de la protection de l'environnement ainsi que de la protection de la nature et du paysage [ODO; RS 814.076]). A ce titre, ils ont en principe la qualité pour agir par la voie du recours en matière de droit public, en tant qu'ils allèguent que la décision litigieuse est susceptible de porter atteinte aux intérêts de la nature et du paysage.
2.2. L'habilitation prévue par l'<ref-law> concerne toutefois exclusivement le recours contre des décisions prises dans l'accomplissement de tâches de la Confédération selon les art. 78 al. 2 Cst. et 2 LPN; l'<ref-law> est en effet inclus dans le chapitre premier de cette loi, intitulé "Protection de la nature et du paysage lors de l'accomplissement de tâches de la Confédération" (<ref-ruling> consid. 2c et les références). La partie qui prétend tirer sa qualité pour agir de l'<ref-law> doit alléguer, avec une certaine vraisemblance, que le projet litigieux touche effectivement à l'application du droit matériel de la Confédération (<ref-ruling> consid. 2c p. 7).
2.2.1. En l'espèce, les associations recourantes sont habilitées à recourir contre les autorisations de défrichement confirmées par le Tribunal cantonal (art. 46 al. 3 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur les forêts [LFo; RS 921.0] en relation avec l'<ref-law>).
2.2.2. Les recourants contestent également les dérogations à la distance entre les constructions et la forêt. Dans la mesure où cet argument est lié au défrichement - celui-ci est notamment requis afin que certains bâtiments des groupes 2 et 4 respectent cette distance - leur légitimation doit être reconnue.
Autre est la question de savoir s'ils ont la qualité pour recourir indépendamment de la problématique du défrichement. Les recourants arguent qu'une distance dérogatoire inférieure à 10 m entre les bâtiments et la forêt est injustifiée et compromet manifestement la conservation et l'exploitation forestière. Cette distance est arrêtée par le droit cantonal (<ref-law>), même si, selon le Message du 29 juin 1988 concernant la loi fédérale sur la conservation des forêts et la protection contre les catastrophes naturelles (FF 1988 III 157 [ci-après: le Message], p. 183), elle ne devrait en principe pas être inférieure à 15 m. L'autorité qui permet la construction d'ouvrages à une certaine distance de la forêt applique ainsi le droit cantonal et, sous cet angle, sa tâche ne relève pas du droit fédéral. Cependant, le principe selon lequel la forêt ne doit subir aucune atteinte du fait des constructions établies à proximité est une règle de droit fédéral directement applicable (cf. <ref-law>; arrêt 1A.93/2005 du 23 août 2005, in RDAF 2007 I 478, consid. 1.2 et les références; cf. Anne-Christine Favre, La protection de la forêt, des biotopes et du paysage, in RDAF 2008 I 307, p. 320). On doit donc admettre que, lorsque sont invoquées des atteintes à la forêt consécutives au caractère inapproprié de la distance entre celle-ci et les bâtiments projetés, c'est le droit fédéral déduit de l'<ref-law> qui est décisif. Le grief relatif au respect de la distance par rapport à la forêt est par conséquent recevable en l'espèce.
2.2.3. Les recourants se plaignent également d'une violation du devoir de coordination. Ils font valoir que les décisions d'autorisation de construire des 3 mai et 13 décembre 2010 mentionnent que les bâtiments projetés sont menacés d'avalanche et qu'il est impératif de construire une digue pour les protéger. Or aucune mise à l'enquête publique n'a eu lieu jusqu'ici, ni a fortiori aucune autorisation de construire la digue.
Puisque les recourants sont habilités à recourir contre le projet litigieux, en invoquant la législation sur les forêts, ils peuvent également contester la procédure suivie par les autorités précédentes. L'admission de leur grief permettrait en effet de remettre en cause les autorisations de défrichement controversées (cf. arrêt 1C_175/2013 du 11 septembre 2013, destiné à la publication, consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 5.2 p. 205; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 34).
2.3. Les autres conditions de recevabilité étant remplies, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours.
3.
A titre de moyen de preuve, les recourants requièrent l'édition des dossiers complets par le Tribunal cantonal. Ces pièces ont été versées par les autorités concernées, dans le délai qui leur a été imparti pour se déterminer (cf. art. 102 al. 1 et 2 LTF). La requête des recourants est donc satisfaite sur ce point.
Les recourants sollicitent également une inspection des lieux. Il n'y a pas lieu de donner suite à cette requête, le Tribunal fédéral s'estimant suffisamment renseigné pour statuer en l'état du dossier.
4.
Dans un premier grief, les recourants se plaignent d'une violation du devoir de coordination en relation avec la construction de la digue anti-avalanche ainsi qu'avec la correction du torrent de Clojouès. Devant le Tribunal cantonal, ils avaient certes invoqué le principe de la coordination, mais uniquement en relation avec l'absence de planification globale du projet contesté. Les juges cantonaux ne sont pas entrés en matière sur la problématique de la coordination, déniant - à tort (cf. consid. 2.2.3 ci-dessus) - aux recourants la légitimation de soulever ce grief.
4.1. L'<ref-law> n'interdit pas de présenter, pour la première fois devant le Tribunal fédéral, une nouvelle argumentation juridique, à la condition toutefois que celle-ci repose entièrement sur l'état de fait qui lie le Tribunal fédéral, puisqu'il n'est pas admis de présenter des faits nouveaux ou des moyens de preuve nouveaux (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 5.3.2 p. 651). Par ailleurs, le Tribunal fédéral peut statuer lui-même sur le fond en appliquant le droit fédéral d'office (cf. art.106 al. 1 et 107 al. 2 LTF), n'étant en principe lié ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente.
Dans ces conditions, il y a lieu d'examiner si le principe de la coordination a été respecté en l'espèce, l'argumentation des recourants ne reposant pas sur des faits nouveaux.
4.2. L'art. 25a de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (RS 700; LAT) énonce, à ses al. 1 à 3, des principes en matière de coordination "lorsque l'implantation ou la transformation d'une construction ou d'une installation nécessite des décisions émanant de plusieurs autorités". Une autorité chargée de la coordination doit en particulier veiller à ce que toutes les pièces du dossier de demande d'autorisations soient mises simultanément à l'enquête publique (art. 25a al. 2 let. b LAT) et à ce qu'il y ait une concordance matérielle des décisions ainsi que, en règle générale, une notification commune ou simultanée (art. 25a al. 2 let. d LAT); ces décisions ne doivent pas être contradictoires (art. 25a al. 3 LAT). L'obligation de coordonner s'étend à l'ensemble des autorisations que l'implantation d'une construction rend nécessaires. Elle n'exclut pas de traiter séparément les autorisations spéciales de moindre portée pour autant que les contradictions puisse être évitées; il n'est pas non plus indispensable de coordonner les décisions qui, tout en ayant un rapport avec le projet de construction, n'ont aucune influence directement contraignante sur la construction proprement dite de l'ouvrage ou qui, pour des raisons matérielles, ne peuvent être rendues qu'après sa réalisation (cf. ARNOLD MARTI, in Commentaire LAT, nos 17 et 19 ad art. 25a LAT).
4.3. En l'espèce, il ressort du dossier que seuls les chalets du groupe 1 sont concernés par le danger d'avalanche. Dans son préavis du 1er septembre 2009, le Service des forêts et du paysage a indiqué que ces bâtiments étaient situés en bordure de la zone de danger d'avalanche bleue. Etant donné que cette surface était actuellement en zone forestière, les cartes de danger à cet endroit étaient d'une précision relative. Le lotissement était en outre prévu dans une courbe défavorable du couloir à avalanche. En conséquence, le service demandait qu'une digue de déviation soit érigée à l'amont du bâtiment 7 du groupe 1, de manière à protéger le lotissement; sa hauteur et son emplacement définitif devaient être déterminés par un bureau spécialisé. Le 29 janvier 2010, le service cantonal relevait qu'une digue de déviation avait été étudiée et que cet ouvrage permettrait de sécuriser les bâtiments du groupe 1. Cela étant, aucune mise à l'enquête n'avait encore eu lieu, ni a fortiori aucune autorisation de construire la digue n'avait été délivrée, lors de l'octroi du permis de construire du 3 mai 2010 relatif aux chalets des groupes 1 et 4.
Il apparaît que la construction de la digue de déviation est indispensable pour assurer la sécurité du lotissement concerné, en particulier celle des quatre chalets (1, 3, 5 et 7) du groupe 1 qui jouxtent la zone bleue de danger d'avalanche. Par ailleurs, d'après la configuration des lieux (zone forestière, terrain en pente), la construction d'une digue à l'amont du chalet 7, qui nécessitera très vraisemblablement un défrichement, ne semble pas exempte de difficultés. L'étude d'une digue mentionnée dans le préavis du 29 janvier 2010 du service cantonal ne figurant pas au dossier, il est impossible d'imaginer la solution envisagée. Quoi qu'il en soit, on peut s'attendre à ce que la procédure relative à l'autorisation de construire la digue se heurte à des oppositions, voire des recours. Au demeurant, on ne peut pas exclure qu'une éventuelle variante pour sécuriser le lotissement ait une incidence sur l'implantation des chalets 1, 3, 5 et 7, ce qui pourrait également amener à adapter l'emplacement des autres chalets du groupe 1, voire leur nombre. Il s'ensuit que la procédure relative à la construction de la digue anti-avalanche et celle concernant les immeubles projetés du groupe 1 sont étroitement liées: la réalisation des chalets, telle que prévue, ne peut être garantie tant que la question de la digue n'est pas résolue. Il s'agit typiquement d'un cas où une coordination s'impose pour éviter un risque de décisions contradictoires. Il convient en conséquence d'annuler l'autorisation de construire G-609-1521-1 du 3 mai 2010, en tant qu'elle concerne les chalets du groupe 1, et de renvoyer la cause à la commune de Mollens pour qu'elle rende une nouvelle décision conforme aux exigences de coordination formelle et matérielle des procédures.
4.4. Les recourants font également valoir que le torrent de Clojouès, qui mettrait en danger certains des bâtiments et ouvrages projetés, doit être corrigé dans le cadre d'une procédure d'approbation des plans; rien n'aurait encore été entrepris à ce sujet.
Dans son préavis du 1er septembre 2009, le Service des forêts et du paysage indique que le torrent de Clojouès doit être réaménagé pour assurer la sécurité; compte tenu de l'emprise des travaux, ces interventions peuvent être assimilées à de l'entretien. D'après le service cantonal, une procédure de défrichement n'est pas nécessaire, mais l'arrondissement forestier sera contacté avant les travaux pour fixer les emprises. Il ressort de ce préavis que le réaménagement du torrent en cause implique des travaux de peu d'importance, qui n'ont aucune influence sur les constructions projetées; il peut par conséquent être traité séparément. Partant, le grief de violation du devoir de coordination doit être rejeté sur ce point.
5.
Au fond, les recourants se plaignent d'une violation de la législation sur les forêts, soutenant en substance que les conditions de l'<ref-law> ne sont pas remplies. Les autorisations de défricher ont été octroyées afin de réaliser l'accès routier aux chalets 1 et 4 (consid. 6 ci-dessous) ainsi que pour permettre aux bâtiments des groupes 2 et 4 de respecter la distance à la limite forestière (consid. 7 ci-dessous).
5.1. Trouvant son fondement constitutionnel dans l'art. 77 al. 3 Cst., la LFo pose le principe selon lequel l'aire forestière ne doit pas être diminuée (art. 3). La forêt doit être conservée en tant que milieu naturel dans son étendue et dans sa répartition géographique (art. 1 al. 1 let. a et b LFo). Il faut en outre veiller à ce que la forêt puisse remplir ses fonctions, notamment protectrice, sociale et économique (art. 1 al. 1 let. c LFo, cf. <ref-ruling> consid. 5b p. 400).
Au vu de ces principes, les défrichements sont interdits en vertu de l'<ref-law> et ne sont admis que moyennant une autorisation exceptionnelle (al. 2). Une telle autorisation ne doit être accordée que si le requérant démontre que le défrichement répond à des exigences primant l'intérêt à la conservation de la forêt (<ref-law>) et si les conditions suivantes sont remplies: l'ouvrage pour lequel le défrichement est sollicité doit pouvoir n'être réalisé qu'à l'endroit prévu (<ref-law>), il doit remplir, du point de vue matériel, les conditions posées en matière d'aménagement du territoire (<ref-law>) et le défrichement ne doit pas présenter de sérieux dangers pour l'environnement (art. 5 al. 2 let. c LFo). Ne sont pas considérés comme raisons importantes les motifs financiers, tels que le souhait de tirer du sol le plus gros profit possible ou la volonté de se procurer du terrain bon marché à des fins non forestières (<ref-law>). Les exigences de la protection de la nature et du paysage doivent être respectées (<ref-law>).
Une autorisation de défricher constitue donc une exception dont la garantie est liée au strict respect des conditions légales posées. A teneur du Message (FF 1988 III 157, p. 183), il appartient au requérant de prouver que les raisons qui l'incitent à demander une autorisation de défrichement priment l'intérêt à la conservation des forêts. Il doit, en d'autres termes, démontrer qu'il existe un intérêt public ou privé qui doit être placé au-dessus de l'intérêt que représente la conservation des fonctions forestières. La jurisprudence a précisé que l'exigence de l'<ref-law> est relative et qu'une pesée globale des intérêts doit être opérée dans chaque cas; il n'est pas nécessaire de prouver la nécessité absolue de l'emplacement retenu pour le défrichement, du moment que ce n'est qu'un des éléments à prendre en considération lors de la pesée des intérêts en présence. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si les motifs de ce choix l'emportent sur l'intérêt au maintien de la forêt (<ref-ruling> consid. 6a p. 404 et les arrêts cités).
5.2. En principe, le Tribunal fédéral revoit ces questions librement. Il s'impose en revanche une certaine retenue quand il convient de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 181; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 416 et les arrêts cités). Tel est notamment le cas lorsqu'il s'agit de procéder à la pesée des intérêts prévue à l'<ref-law> en matière de défrichement (arrêt 1C_163/2011 du 15 juin 2012 consid. 2.1 et les références).
6.
Les aménagements routiers destinés à desservir les groupes de chalets 1et 4 nécessitent un défrichement de 791 m2. Ils ont réunis les préavis favorables du service cantonal des forêts et du paysage ainsi que du service cantonal du développement territorial. Le Tribunal cantonal a estimé que ce défrichement, sur les parcelles 1531, 1534 et 1585 de la commune de Mollens, était justifié puisqu'il était réduit au maximum et limité à de petits périmètres qui ne remettaient pas en cause la fonction protectrice de la forêt. Au demeurant, le défrichement était lié à une zone à bâtir en force.
Il sied de relever que les zones à bâtir dans lesquelles prennent place les groupes de chalets 1 et 4 sont entourées de forêts. Aucun accès routier n'est donc possible sans traverser une forêt. Par rapport à une première version mise à l'enquête en janvier 2009, le projet actuel permet une réduction de près de quatre cinquièmes de la surface de défrichement, essentiellement par le déplacement et la suppression de certains tronçons ainsi que par des mesures constructives permettant de réduire les emprises (remblais et murs de soutènement). A cela s'ajoute que le défrichement est réparti en bordure de massifs et que sa surface est relativement modeste, si l'on considère qu'elle permettra l'accès routier à douze bâtiments d'habitation exploités en "lits chauds". Le Tribunal cantonal a en outre estimé, avec les modifications apportées afin de sauvegarder au maximum l'aire forestière, qu'on voyait difficilement quel autre tracé permettrait de mieux préserver les intérêts forestiers.
Les recourants allèguent qu'en autorisant la construction de la route dans la forêt, le Tribunal cantonal aurait indûment suppléé à un défaut de planification et qu'il appartenait à la collectivité d'équiper les zones à bâtir. On peut certes regretter que la commune de Mollens ait classé en zone à bâtir les trouées dans la forêt où sont prévus les groupes de chalets 1 et 4, sans toutefois régler à ce moment-là la question de l'équipement routier; il était en effet prévisible que l'accès aux futures constructions nécessiterait un défrichement, et la procédure du plan d'affectation permet justement une pesée globale des intérêts en présence, ainsi qu'une application coordonnée des prescriptions d'aménagement du territoire et de protection de l'environnement (cf. André Jomini, Commentaire LAT, n° 49 ad art. 19 LAT). L'art. 19 LAT n'empêche toutefois pas la collectivité intéressée d'aménager les voies d'accès au moment de la réalisation des projets concrets de nouvelles constructions. Un éventuel défaut de coordination lors de la planification ne permet donc pas de remettre en cause, dans le cadre de la procédure d'autorisation de construire, la validité du PAZ de Mollens et la délimitation de la zone à bâtir.
Il s'ensuit que, sur la base des indications figurant au dossier, il existe un intérêt prépondérant à permettre l'accès routier aux zones à bâtir en force et que la démonstration de l'emplacement relativement imposé a été suffisamment établi, étant rappelé que le Tribunal fédéral doit faire preuve d'une certaine retenue dans l'évaluation des circonstances locales. Partant, les critiques des recourants doivent être écartées.
7.
7.1. Un défrichement a également été autorisé sur une surface de 218 m2, dans le but de régulariser la distance de certains chalets des groupes 2 et 4 à la lisière de la forêt. Le Tribunal cantonal a en substance considéré que cette atteinte était fondée, s'agissant d'un défrichement limité qui concernait une faible surface et ne remettait pas en cause la fonction protectrice de la forêt.
Il ressort des plans figurant au dossier que la surface concernée pour les bâtiments du groupe 2 est de 71 m2; elle a pour but, d'une part, de régulariser les balcons-terrasse des chalets 15 et 21 et, d'autre part, de permettre la construction du chalet 23 dans son entier. Par ailleurs, le défrichement de 147 m2 a été autorisée pour le groupe 4, afin que les angles ouest et est du "Chalet Royal" respectent les distances à la limite forestière. Dans ses déterminations du 11 mars 2013 relatives au dossier 1C_623/2012, l'OFEV souligne que l'intérêt à la réalisation du projet est économique. A son avis, la question de la démonstration d'un intérêt prépondérant par rapport à l'intérêt à la conservation de la forêt reste ouverte. L'OFEV regrette de n'avoir pas trouvé dans le dossier un examen concret des conséquences qu'aurait pour le projet dans son ensemble un respect strict de l'aire forestière actuelle, évitant tout défrichement pour les chalets (étude d'alternatives); il n'aurait pas été démontré en quoi la réalisation des chalets était nécessaire en la forme prévue, requérant un défrichement, plutôt que dans une forme adaptée à la forêt existante, sans défrichement.
En l'occurrence, le respect des distances entre les constructions et la forêt ne saurait être assuré par des mesures de défrichement. Un tel intérêt privé, d'ordre financier, n'est en effet manifestement pas prépondérant face à l'intérêt à la conservation de la forêt.
Au demeurant, en réponse aux déterminations de l'OFEV, l'intimée a indiqué, dans ses observations du 2 mai 2013, qu'elle était prête à renoncer au permis de construire délivré pour le chalet 23, éventuellement pour le "Chalet Royal", voire pour les chalets 15 et 21. Les recourants ont pris bonne note de cette déclaration. Dans la mesure où l'intimée propose de revoir les projets des chalets 15, 21 et 23 ainsi que du "Chalet Royal" et de soumettre à la commune de Mollens de nouveaux plans n'impliquant pas de défrichement, elle acquiesce au recours sur ces points. Le recours peut dès lors être admis sous cet angle, puisque de nouveaux projets pour les chalets précités permettraient de ne pas diminuer l'aire forestière, au sens de l'<ref-law>.
7.2. Il résulte de ce qui précède que les autorisations de construire G- 609-1501-1 et G-609-1521-1 du 3 mai 2010 doivent être annulées en tant qu'elles concernent les chalets 15, 21 et 23 (groupe 2) et le "Chalet Royal" (groupe 4) et les défrichements y relatifs.
8.
Les recourants critiquent enfin les dérogations accordées à l'intimée quant au respect des distances à la lisière de la forêt. La distance minimale légale de 10 m est à leur avis déjà insuffisante et une distance inférieure compromettrait la conservation et l'exploitation de la forêt.
8.1. En vertu de l'<ref-law>, les constructions et installations à proximité de la forêt peuvent être autorisées uniquement si elles n'en compromettent ni la conservation, ni le traitement, ni l'exploitation (al. 1). Les cantons fixent la distance minimale appropriée qui doit séparer les constructions et les installations de la lisière de la forêt; cette distance est déterminée compte tenu de la situation et de la hauteur prévisible du peuplement (al. 2). Dans le canton du Valais, l'art. 23 de la loi cantonale du 8 février 1996 sur les constructions (LC) prévoit que la distance entre les constructions et installations et la lisière des forêts est de 10 m. Des dérogations peuvent être octroyées par l'autorité compétente lorsque des circonstances exceptionnelles ou des motifs importants le justifient et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant des voisins ne s'en trouve lésé (art. 30 al. 1LC).
Le but de l'<ref-law> est de protéger la forêt des atteintes naturelles ou humaines. La distance par rapport à la forêt doit également permettre d'y avoir accès et de la gérer de façon appropriée, de la protéger contre les incendies et de préserver les lisières qui ont une grande valeur écologique. Cette distance minimale permet aussi de protéger les constructions et installations contre les dangers pouvant venir de la forêt. Selon le Message, cette distance ne devrait en principe pas être inférieure à 15 m, quelle que soit l'exposition et la hauteur prévisible du peuplement. Par ailleurs, le seul risque d'une atteinte sérieuse et vraisemblable à l'une des fonctions protectrices de la forêt suffit à justifier la non-conformité d'une construction au regard des critères posés par l'article 17 LFo; une mise en danger concrète et actuelle n'est pas exigée. Enfin, la détermination de la distance à la forêt, tenant compte de tous les critères précités, dépend étroitement des circonstances concrètes du cas particulier (cf. arrêt 1A.93/2005 du 23 août 2005 consid. 2.3 et les références).
8.2. En l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué que cinq bâtiments du groupe de chalets 2 doivent être érigés à une distance minimale d'environ 6 à 8 m d'une avancée forestière cernée par la zone à bâtir (chalets 15, 18, 21, 22 et 23). Un chalet du groupe 1 (chalet n° 2), ainsi que le "Chalet Royal" (groupe 4), prévus dans un secteur de clairières, seront construits à 5 m de la forêt. Les juges cantonaux ont retenu que, d'après l'ingénieur forestier, les massifs en question, constitués d'essences qui ne sont pas rares dans la région, n'ont pas de fonction particulièrement élevée du point de vue de la production de bois et leur valeur naturelle est faible à moyenne. Situé dans des secteurs voués à la construction, ces peuplements forestiers ne présentaient donc aucune particularité qui exclurait a priori une dérogation à la distance ordinaire de l'art. 23 LC. L'application des prescriptions et mesures requises par l'office cantonal du feu permettra d'écarter raisonnablement tout risque de propagation d'incendie. Enfin, le service cantonal des forêts et du paysage a délivré un préavis positif, ne mettant en évidence aucune contrariété à la législation forestière.
Dans ses déterminations du 11 mars 2013, l'OFEV relève qu'en fonction de l'association végétale, des conditions de station et des essences en présence, la hauteur prévisible du peuplement est supérieure à la hauteur des chalets de plusieurs étages tels que planifiés. Il se demande dans quelle mesure une distance de 5 m à la lisière suffit pour accéder à la forêt et la gérer ainsi qu'au regard de la fonction biologique de celle-ci et des risques d'incendie.
Avec l'OFEV, on doit relever que la dérogation à la distance minimale est problématique. Bien que le service cantonal des forêts et du paysage ait préavisé favorablement les défrichements et les constructions projetés, il ne s'est pas exprimé spécifiquement sur la question des distances à la lisière, en particulier si l'entretien et l'exploitation de la forêt étaient entravés ou pas par les distances de 5, 6 et 8 m entre certains chalets et la lisière. Par ailleurs, dans ses préavis pour chaque partie du projet, l'office cantonal du feu a posé comme condition que la distance entre les constructions et la forêt devait être au minimum de 10 m. Au vu de ces éléments, rien au dossier ne permet d'affirmer que tout danger de propagation d'incendie est exclu et que l'entretien de la forêt demeurera garanti. En l'état, il n'est dès lors pas possible de savoir si les réquisits de l'<ref-law> sont remplis, si bien que le recours doit également être admis sur ce point.
L'autorisation de construire le chalet n° 2 du groupe 1 est déjà annulée (cf. consid. 4.3 ci-dessus), tout comme les permis de construire le "Chalet Royal" (groupe 4) et les chalets 15, 21 et 23 du groupe 2 (cf. consid. 7.2 ci-dessus). S'agissant des chalets 18 et 22 du groupe 2, la cause est renvoyée à la commune de Mollens pour complément d'instruction et nouvelle décision quant à la dérogation aux distances par rapport à la forêt.
9.
Le recours est par conséquent partiellement admis. Les autorisations de construire et de défricher G-609-1501-1 relatives aux chalets 15, 21 et 23 (groupe 2) ainsi que G-609-1521-1 relatives au "Chalet Royal" (groupe 4) et à l'ensemble des chalets du groupe 1 sont annulées. La cause est renvoyée à la municipalité de Mollens pour complément d'instruction et nouvelles décisions dans le sens des considérants. Le recours est rejeté pour le surplus et la cause est renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle décision sur les frais et les dépens des procédures cantonales (<ref-law>).
Les recourants, obtenant partiellement gain de cause, ne doivent payer qu'une partie des frais judiciaires, l'autre partie étant à la charge de l'intimée. Les dépens peuvent être compensés.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est partiellement admis. Les autorisations de construire et de défricher G-609-1501-1 relative aux chalets 15, 21 et 23 (groupe 2) ainsi que G-609-1521-1 relative au "Chalet Royal" (groupe 4) et à l'ensemble des chalets du groupe 1 sont annulées. La cause est renvoyée à la municipalité de Mollens pour complément d'instruction et nouvelles décisions dans le sens des considérants.
2.
Le recours est rejeté pour le surplus.
3.
Les frais judiciaires, fixés à 2'000 fr., sont mis pour moitié à la charge des recourants, solidairement entre eux, et pour moitié à la charge de l'intimée.
4.
Les dépens sont compensés.
5.
La cause est renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle décision sur les frais et les dépens des procédures cantonales.
6.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et de la Commune de Mollens, au Conseil d'Etat et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'environnement.
Lausanne, le 14 janvier 2014
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Mabillard
|
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|
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| null | null | null |
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|
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| 2,012 |
fr
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Faits:
A. Le 31 janvier 2003, A._ et B._ (ci-après: les demandeurs) ont ouvert une action en libération de dette contre la Banque Y._ et X._ (ci-après: les défendeurs).
La demande en libération de dette concerne des créances (de 2'500'000 fr. et 479'276 fr. 10) objet de poursuites en réalisation de gages immobiliers fondées sur des cédules hypothécaires en 1er et 2e rang, garantissant des prêts hypothécaires contractés par les demandeurs, auprès de la Banque Y._, sur la parcelle ... de la commune de Lausanne.
Les demandeurs ont également conclu à ce que les défendeurs soient condamnés à leur verser solidairement la somme de 3'000'000 fr.
Par réponse du 18 août 2003, la défenderesse a conclu à ce que A._ soit condamné à lui verser le montant de 10'882'486 fr. 35 et, solidairement avec B._, la somme de 3'671'870 fr. 10, les oppositions formées par les demandeurs devant être définitivement levées. La défenderesse a recensé tous les crédits accordés au demandeur, ainsi que les autres engagements de celui-ci à son égard. Elle a notamment allégué que A._ et U._ se sont conjointement constitués cautions solidaires des engagements de la Clinique V._ SA, devenue SI W._ SA, à l'époque à l'égard de la Banque Z._ à concurrence de 4'200'000 fr.
Par réponse du 19 décembre 2003, le défendeur a conclu au rejet de la demande.
Entre mars et mai 2007, six audiences d'audition de témoins ont eu lieu. Un rapport d'expertise et un complément ont été établis les 15 mai 2007 et 25 mars 2008.
Le 22 juillet 2009, après divers incidents de procédure, le Juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, considérant que la cause était en état d'être plaidée, a imparti aux parties un délai au 5 octobre 2009 pour déposer un mémoire, aux fins d'exposer leurs moyens de droit (cf. art. 317a de l'ancien Code de procédure civile vaudois du 14 décembre 1996 [aCPC/VD]).
Après s'être réformée, la défenderesse a encore déposé une duplique complémentaire le 21 septembre 2010.
B. Par requête du 17 novembre 2010, les demandeurs ont appelé en cause les héritiers de feu U._ (ci-après: la caution solidaire).
Le 13 décembre 2010, la défenderesse s'est opposée à cette requête, qui lui paraissait téméraire. Le 14 février 2011, le défendeur a qualifié la requête d'appel en cause d'inopportune et de dilatoire; il a déclaré s'en remettre à justice.
Le Juge instructeur de la Cour civile, par jugement incident du 28 février 2011, a rejeté la requête d'appel en cause, considérant principalement qu'elle était tardive.
Par arrêt du 29 septembre 2011, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par les demandeurs et confirmé le jugement incident. Elle a retenu que les demandeurs avaient connaissance du cautionnement solidaire de U._ à partir du dépôt de la réponse de la défenderesse (en 2003) et que rien ne les empêchait de requérir formellement l'appel en cause des présumés héritiers du défunt dans les délais prévus par l'art. 85 al. 1 aCPC/VD. Elle a au surplus considéré que l'appel en cause devait être refusé, celui-ci conduisant à une complication excessive du procès (cf. art. 83 al. 2 aCPC/VD).
C. Les demandeurs exercent un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 29 septembre 2011. Ils concluent, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que l'appel en cause déposé le 17 novembre 2010 soit admis, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Les recourants invoquent une constatation manifestement inexacte des faits (<ref-law>), une violation de l'<ref-law> et une application arbitraire des art. 83 al. 2 et 86 aCPC/VD.
La Banque Y._ (ci-après: l'intimée) conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Les recourants ont répliqué.
X._ (ci-après: l'intimé) déclare renoncer à déposer des déterminations sur le recours et la réplique.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Le refus d'autoriser l'appel en cause est une décision partielle visée par l'<ref-law>, susceptible de recours selon cette disposition (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 382).
1.2 En cas de recours contre une décision partielle, la valeur litigieuse doit être déterminée en fonction de l'ensemble des conclusions qui étaient litigieuses devant l'autorité précédente (<ref-law>). Celles-ci dépassent en l'occurrence très largement le seuil de 30'000 fr. fixé à l'<ref-law>.
Pour le surplus, interjeté par les parties qui ont succombé (<ref-law>), dirigé contre un arrêt rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>), le recours en matière civile est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
Dès lors que le recours en matière civile est recevable, il en résulte nécessairement que le recours constitutionnel, qui est subsidiaire (<ref-law>), est irrecevable.
1.3 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc également être formé pour violation d'un droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313).
Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués. Il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 389).
Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
1.4 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (ATF <ref-ruling> consid. 2.4 p. 314) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 187; <ref-ruling> consid. 1.4 et 6.2). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur l'issue de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
En l'espèce, les recourants et l'intimée présentent un "rappel des faits". Ils ne montrent cependant pas de manière précise quels faits pertinents auraient été retenus ou omis en contradiction manifeste avec le résultat univoque de l'administration des preuves (cf. arrêt 4A_132/2011 du 1er juin 2011 consid. 1.3 et la référence). En conséquence, ils ne formulent pas avec la précision requise, dans leur état de fait, un grief à l'encontre des constatations cantonales (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF) et le Tribunal fédéral ne voit aucune raison de s'écarter de l'état de fait contenu dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 et 2 LTF).
1.5 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>).
2. 2.1 Les recourants s'attaquent à la motivation alternative fournie par la cour cantonale (sur l'exigence de recevabilité posée par la jurisprudence, cf. <ref-ruling> consid. 6.3 p. 120 s.).
Ils invoquent une application arbitraire de l'art. 83 al. 2 aCPC/VD, soutenant que l'appel en cause aurait dû être admis sous cet angle, aucune complication excessive du procès ne pouvant être retenue. Soutenant une application arbitraire de l'art. 86 aCPC/VD, ils expliquent également, pour autant qu'on les comprenne, que la décision cantonale est affectée d'un vice de procédure, la requête d'appel en cause devant, selon eux, nécessairement être notifiée aux appelés en cause.
En rapport avec la motivation principale de l'autorité précédente, soit le caractère tardif de leur requête (cf. art. 85 al. 1 aCPC/VD), les recourants se limitent à soutenir que la cour cantonale a arbitrairement établi les faits. Selon eux, il convenait de constater qu'ils n'avaient pas connaissance du décès de la caution solidaire et de son domicile, et qu'ils ignoraient l'existence d'éventuels héritiers. Ils tirent argument de l'<ref-law> (soit de l'établissement arbitraire des faits, art. 9 Cst.) et de l'<ref-law> (insistant sur le fait qu'il appartenait aux intimés de prouver que les recourants avaient à disposition les informations nécessaires pour appeler en cause les héritiers de la caution solidaire). Dans leur acte de recours, ils n'invoquent par contre pas expressément la violation arbitraire de l'art. 85 aCPC/VD, ni ne démontrent, par une motivation circonstanciée, en quoi l'autorité précédente, sur la base des faits qu'ils évoquent, aurait commis une application arbitraire de cette règle de droit cantonal (cf. supra consid. 1.3). L'affirmation expresse selon laquelle il était "arbitraire [...] d'appliquer strictement les critères de [l'art. 85 al. 1 aCPC/VD], puisque [les recourants] ne disposaient pas, et pour cause, des éléments permettant d'appeler en cause immédiatement les hoirs de feu U._, dont ils ignoraient totalement l'existence" ressort pour la première fois de la réplique produite par les recourants. La réplique ne permet cependant pas aux parties recourantes de formuler pour la première fois un grief qu'elles auraient déjà pu présenter dans le délai de recours (<ref-ruling> consid. 1d/aa p. 77; <ref-ruling> consid. 1c p. 74). La recevabilité du moyen est dès lors fort douteuse sous l'angle de l'<ref-law>.
Fût-il recevable, le moyen serait de toute façon mal fondé.
2.2 Selon la jurisprudence, l'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 4 s.; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148, 263 consid. 3.1 p. 265 s.).
En matière d'application du droit cantonal, l'arbitraire et la violation de la loi ne sauraient être confondus; une violation de la loi doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à déterminer quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement examiner si l'interprétation qui a été faite est défendable (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 18).
2.3 Il résulte clairement de l'art. 85 al. 1 aCPC/VD que la demande d'appel en cause de la part du demandeur doit être faite dans le délai de réplique ou, à défaut de réplique, au plus tard par conclusions prises à l'audience préliminaire.
En l'espèce, il a été établi, en fait (<ref-law>), que les recourants ont procédé par une requête déposée le 17 novembre 2010, postérieure aux échéances mentionnées à l'art. 85 al. 1 aCPC/VD. Les recourants ne le contestent d'ailleurs pas, mais ils insistent sur le fait qu'ils ne possédaient pas les informations nécessaires pour appeler en cause la caution solidaire, de sorte qu'ils ne pouvaient agir dans les délais prévus par cette disposition légale. Ils n'auraient disposé des renseignements utiles qu'au moment du dépôt par l'intimée, le 21 septembre 2010, de sa duplique complémentaire.
Il ne résulte toutefois pas de la lettre de l'art. 85 al. 1 aCPC/VD que le manque d'informations au sujet de l'appelé en cause permettrait à l'appelant de faire fi des exigences strictes posées, quant aux délais pour requérir l'appel en cause, dans cette règle de procédure cantonale. Les commentateurs de l'ancien Code de procédure civile vaudois indiquent au contraire en des termes absolus que, contrairement à la dénonciation de litige qui peut généralement intervenir en tout état de cause, l'appel en cause doit impérativement être requis avant toute défense au fond; ils ne font état d'aucune exception permettant de réduire, dans le sens voulu par les recourants, la portée du texte légal (cf. POUDRET/HALDY/TAPPY, Procédure civile vaudoise, 3e éd. 2002, commentaire ad art. 84 aCPC/VD; POUDRET/WURZBURGER, Code de procédure civile vaudois, 2e éd. 1980, commentaire ad art. 84 aCPC/VD; VINCENT SALVADÉ, Dénonciation d'instance et appel en cause, thèse Lausanne 1995, p. 193). Les recourants eux-mêmes ne soutiennent d'ailleurs pas qu'il existerait une jurisprudence cantonale qui instaurerait une exception à l'art. 85 al. 1 aCPC/VD.
Compte tenu de ce qui précède, on ne saurait en tout cas pas conclure que le résultat auquel est parvenu la cour précédente était indéfendable et le moyen soulevé, à considérer qu'il soit recevable, doit être déclaré mal fondé.
Cela étant, il est inutile d'examiner de façon plus approfondie l'argumentation des recourants visant à démontrer qu'ils ne possédaient pas les informations nécessaires pour appeler en cause la caution solidaire. La question d'une éventuelle transgression de l'<ref-law> (constatation manifestement inexacte des faits) et de l'<ref-law> (dont l'invocation est par ailleurs difficilement compréhensible, la question d'espèce ne portant pas sur une prétention de droit fédéral) n'a aucune incidence sur l'issue de la querelle, de sorte que ce volet de la critique est sans consistance.
De même, l'appel en cause devant être refusé déjà en raison du caractère tardif de la requête, il est inutile d'examiner le moyen tiré de l'application arbitraire de l'art. 83 aCPC/VD (conditions de l'appel en cause). Enfin, les recourants se méprennent quand ils prétendent, en faisant référence à l'art. 86 aCPC/VD, que le juge ne saurait refuser l'appel en cause sans avoir au préalable entendu les appelés en cause. L'appel en cause étant tardif, son refus devait être prononcé et il n'y avait évidemment plus lieu de demander aux appelés en cause de se déterminer.
3. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable et le recours en matière civile, pour autant qu'il soit recevable, doit être déclaré mal fondé.
A titre de parties qui succombent, les recourants doivent s'acquitter solidairement des frais judiciaires et des dépens à allouer à l'intimée qui a déposé une réponse.
Il n'est pas alloué de dépens à l'intimé, qui a renoncé à présenter des observations.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2. Le recours en matière civile est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants.
4. Les recourants verseront, solidairement entre eux, une indemnité de 6'000 fr. à la Banque Y._ à titre de dépens.
5. Il n'est pas alloué de dépens à X._.
6. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 20 avril 2012
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Piaget
|
CH_BGer_004
|
Federation
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| 2,013 |
fr
|
Faits:
A.
A.a. X._ SA est propriétaire, au sein de la copropriété par étages Y._, à B._, de 27 parts de copropriété consistant en places de parc et de 49 parts consistant en divers locaux et appartements, représentant des parts de copropriété de la parcelle de base n° xxx RF de la Commune de C._.
Par contrat de bail du 1 er juillet 2005, elle a remis à bail à Z._ SA les parts de copropriété comportant les surfaces hôtelières nécessaires à l'exploitation de l'hôtel, selon la formule de l' "apparthôtel ", pour un loyer annuel de 300'000 fr.
E._ et F._ sont tous deux organes de ces deux sociétés.
Les immeubles précités sont les seuls actifs réalisables de X._ et les loyers de ceux-ci sont ses seuls revenus.
A.b. Il a été retenu en procédure et il n'est pas contesté qu'en raison des liens qui existent entre les deux sociétés, X._ n'a pas réclamé à sa locataire - qui a été déclarée en faillite - le loyer dû, ni entrepris à temps les démarches nécessaires pour résilier le bail. X._ a laissé sa locataire conclure un contrat de sous-location avec une société tierce, qui n'a pas payé le loyer. X._ est ainsi titulaire d'une créance de plusieurs centaines de milliers de francs, mais qui n'est qu'un actif virtuel, les locataire et sous-locataire n'étant pas en mesure de s'en acquitter.
N'ayant pas encaissé de loyers, X._ n'a pas pu acquitter sa part des charges de copropriété par étages.
A.c. La Communauté des copropriétaires d'étages Y._ (ci-après: la Communauté) a tout d'abord requis la notification d'un commandement de payer à X._. Puis, elle a déposé une première requête de faillite sans poursuite préalable au mois de mai 2011 et une seconde le 20 juin 2011, lesquelles n'ont pas été continuées, les parties étant parvenues à un accord.
B.
Le 14 décembre 2011, la Communauté a déposé une nouvelle requête de faillite sans poursuite préalable sur la base de l'<ref-law> devant le Président du tribunal de l'arrondissement de l'Est vaudois (ci-après: le Président), les charges de copropriété impayées s'élevant à ce jour à 148'986 fr.
Par décision du 20 juillet 2012, le Président a prononcé l'ajournement de la faillite jusqu'au 28 septembre 2012 en vertu de l'<ref-law> et notamment désigné un commissaire provisoire chargé d'examiner notamment les perspectives de concordat.
A la suite de l'audience du 27 septembre 2012, le Président a, par décision du 23 octobre 2012, accordé à X._ une prolongation de l'ajournement de sa faillite jusqu'au 24 janvier 2013 en application de l'art. 725a al. 1 et 2 CO et désigné le précédent commissaire en qualité de curateur.
C.
Le 16 novembre 2012, soit avant l'échéance de l'ajournement fixée au 24 janvier 2013, la Communauté a requis la révocation de l'ajournement et le prononcé immédiat de la faillite de X._. Elle a précisé que les charges de copropriété dues par X._ demeuraient impayées depuis plusieurs mois et que les dettes courantes n'étaient pas payées. Le curateur a relevé que la révocation de l'ajournement ne lui paraissait pas appropriée. Lors de l'audience du 6 décembre 2012, il a été confirmé que la sous-locataire ne payait pas les loyers et les préposés de l'Office des poursuites du district d'Aigle et le préposé de l'Office des faillites de l'arrondissement de l'Est vaudois ont conclu à la mise en faillite de X._. X._ faisait l'objet de poursuites de la Communauté pour 94'667 fr. 80, de poursuites en réalisation de gage immobilier pour 6'035'495 fr. 90, ainsi que de poursuites pour des impôts de 14'347 fr. 10 et de l'Etablissement Cantonal d'Assurance (ECA) pour 1'787 fr. 50.
Par décision du 13 décembre 2012, le Président a révoqué l'ajournement de la faillite et prononcé la faillite avec effet au 12 décembre 2012 à 14h.00, et également relevé le curateur de ses fonctions.
Statuant le 2 mai 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: la Cour) a rejeté le recours, confirmé le jugement attaqué et dit que la faillite sans poursuite préalable de X._ prend effet le 2 mai 2013 à 16h.15.
D.
Contre cet arrêt, X._ a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 3 juin 2013, concluant principalement à l'annulation du prononcé de faillite et au maintien de l'ajournement de la faillite prononcé le 27 septembre 2012, le curateur provisoire étant maintenu dans ses fonctions, et subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle ne conteste pas que les conditions de la faillite au sens de l'<ref-law> soient remplies, invoquant uniquement la violation de l'<ref-law>.
L'effet suspensif a été accordé au recours par ordonnance présidentielle du 24 juin 2013.
Des réponses sur le fond n'ont pas été requises.
|
Considérant en droit:
1.
La décision de révocation de l'ajournement de la faillite, accordé selon l'<ref-law>, et le prononcé de faillite qui en est la conséquence, constituent une décision finale (<ref-law>) rendue en matière de poursuite pour dettes et faillite (<ref-law>). Interjeté en outre dans le délai de 30 jours (<ref-law>), contre une décision de l'autorité cantonale supérieure en matière de faillite (<ref-law>; 75 LTF) par la débitrice déboutée de ses conclusions (<ref-law>), le recours en matière civile est recevable au regard de ces dispositions.
2.
Selon la jurisprudence rendue à propos de l'<ref-law>, le juge de la faillite saisi d'une demande d'ajournement doit poser un pronostic, sur la base d'un examen sommaire, à propos des chances de succès de la requête de concordat. L'ajournement de la faillite déploiera ses effets pendant la durée correspondant au temps nécessaire au juge pour rendre sa décision sur le sursis concordataire. Une telle décision tend ainsi à maintenir la situation inchangée dans l'attente du résultat de la procédure concordataire. Compte tenu de son caractère temporaire, de sa dépendance par rapport à la procédure de sursis concordataire - elle-même considérée comme une mesure provisionnelle (<ref-ruling> consid. 1.3) - et du pronostic qu'elle implique, lequel s'opère sur la base de la vraisemblance, l'ajournement doit donc être considéré comme une mesure provisionnelle au sens de l'<ref-law> (arrêt 5A_111/2010 du 12 janvier 2011 consid. 2.2).
Il doit en aller de même lorsque le juge examine d'office les conditions d'un ajournement au sens de l'<ref-law>, respectivement lorsqu'il révoque un tel ajournement.
Par conséquent, le recours ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>) et le Tribunal fédéral n'examine la violation de tels droits que si un grief a été invoqué et motivé de manière claire et détaillée (principe d'allégation; <ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2 et les arrêts cités). Pour satisfaire à cette exigence, la partie recourante ne peut pas se contenter de critiquer la décision attaquée comme elle le ferait en instance d'appel, où la juridiction supérieure jouit d'une libre cognition; elle ne peut pas se limiter à opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer par une argumentation précise en quoi cette décision se fonde sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 3 et les arrêts cités). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 2).
3.
La cour cantonale a relevé que, le 13 juin 2012, la faillie avait demandé au Président d'ordonner d'office l'ajournement en vertu de l'<ref-law>, ajournement qui est prononcé lorsqu'un concordat paraît possible. Elle a constaté que le Président avait accordé le 20 juillet 2012 un ajournement de deux mois, au motif qu'un concordat était peut-être possible, et une prolongation de l'ajournement de trois mois le 23 octobre 2012, estimant qu'un assainissement paraissait possible au sens de l'<ref-law>, fondement qu'elle a d'office corrigé et remplacé par l'<ref-law>.
Elle a relevé que les deux ajournements accordés reposaient sur des allégations de la faillie selon lesquelles il existait des perspectives de vente "imminente" de ses immeubles, à l'appui desquelles elle avait produit un projet d'acte de vente du 20 avril 2012, sans indiquer le nom de l'acquéreur, qui devait se réaliser avant le 15 novembre 2012. Or, à la date de l'audience du 6 décembre 2012, il n'y avait aucun élément de fait concret en relation avec cette vente: l'identité de l'acquéreur, voire son existence, n'étaient pas établies et l'ouverture d'un compte bancaire de consignation sur lequel un acompte aurait dû être versé ainsi que la passation de l'acte de vente n'avaient pas été rendues vraisemblables. La Cour en a déduit qu'il n'était donc pas établi au stade de la vraisemblable qu'une société avait l'intention d'acheter les immeubles, ni à la date de l'audience du 6 décembre 2012, ni à celle du dépôt du recours le 4 janvier 2013. Or, il incombait à la faillie de rendre crédibles ses allégations, ce qu'elle n'a pas fait, se contentant d'affirmer dans son recours que les constatations faites sur ce point étaient fausses, mais sans le prouver.
Examinant ensuite la déclaration du curateur, invoquée par la recourante, selon lequel la révocation de l'ajournement ne serait pas appropriée, la Cour a relevé que celui-ci avait aussi affirmé le 4 décembre 2012 qu'il ne disposait pas d'éléments lui permettant de se déterminer de façon précise, que jusqu'au jour de l'audience du 6 décembre 2012, il n'avait eu aucun renseignement précis sur de prétendus acquéreurs, s'en remettant à cet égard aux affirmations des représentants de la faillie ou des locataires de celle-ci, qu'il n'avait eu aucun entretien avec des acquéreurs et qu'un rendez-vous fixé n'avait pas eu lieu. La Cour en a donc conclu que l'existence d'une personne intéressée à l'acquisition à brève échéance de l'ensemble des immeubles de la faillie n'avait pas été rendue vraisemblable.
Évoquant encore deux courriers postérieurs à l'audience, adressés par des tiers, faisant état d'acquéreurs potentiels - soit pêle-mêle une société genevoise, un ministre algérien et un concurrent japonais - , elle a jugé qu'à supposer qu'ils puissent être pris en considération, ils n'étaient étayés par aucune pièce.
4.
En tant qu'elle se plaint de la violation de l'<ref-law>, la recourante n'invoque la violation d'aucun droit constitutionnel. A supposer qu'elle ait voulu se plaindre d'arbitraire (art. 9 Cst.), elle ne démontre pas en quoi l'appréciation de la cour cantonale quant à sa situation au moment de l'audience du 6 décembre 2012, et même au moment du dépôt de son recours le 4 janvier 2013 serait insoutenable. Elle se contente d'affirmer que "là n'était pas la question"et d'opposer les motifs ayant justifié la décision d'ajournement précédente du 23 octobre 2012, qui lui avait donné jusqu'au 24 janvier 2013 pour s'assainir, motifs qui n'auraient pas changé, les négociations avec de futurs acquéreurs se poursuivant. Une telle critique appellatoire est irrecevable.
Par ailleurs, lorsqu'elle invoque un "malheureux quiproquo" entre le paiement de l'avance des honoraires du curateur, fixé au 15 novembre 2012, prolongé au 30 novembre 2012, puis qu'elle a finalement effectué le 29 novembre 2012, et l'impression que le curateur a eu d'un désintéressement des administrateurs de la débitrice du fait du non-paiement de l'avance au 15 novembre 2012, la recourante méconnaît que la cour cantonale a fondé son appréciation sur des éléments postérieurs au moment où le curateur a reçu son avance sur honoraires.
5.
En conclusion, le recours doit être déclaré irrecevable, aux frais de la recourante (<ref-law>). L'intimée s'étant opposée à l'effet suspensif, qui a été admis, il n'y a pas lieu de lui allouer de dépens pour sa détermination à cet égard (<ref-law>). L'effet suspensif accordé au recours suspendant la force de chose jugée et la force exécutoire en matière d'ajournement de faillite au sens de l'<ref-law> (arrêt 5A_3/2009 du 13 février 2009 consid. 2.3), il y a lieu de fixer à nouveau la date à partir de laquelle la faillite prend effet.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
La faillite de A.X._ prend effet le 6 août 2013 à 14 heures.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Conservateur du Registre foncier, Office d'Aigle et de La Riviera, à l'Office des faillites de l'arrondissement de l'Est vaudois, au Préposé au Registre du commerce du canton de Vaud et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 6 août 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Hildbrand
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| 2,009 |
it
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Fatti:
A. Il 19 febbraio/4 aprile 2008 A._, B._ e il Dipartimento del territorio hanno inoltrato una domanda di costruzione al Municipio di Mendrisio volta alla formazione di una nuova strada d'accesso, di un muro di cinta e di dieci nuovi posteggi sostitutivi su due fondi appartenenti alla Repubblica e Cantone del Ticino. Alla domanda si è opposta la C._SA, proprietaria di una particella confinante, contestando la procedura di notifica applicata e la carenza dei piani allegati alla domanda. Il 4 giugno 2008 il Municipio ha rilasciato la licenza richiesta.
B. Adito dall'opponente, con decisione del 2 dicembre 2008 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino, ritenuta irrita la procedura della notifica e carente la domanda, ha annullato il permesso edilizio, rinviando gli atti al Municipio affinché completi la domanda di costruzione. Con giudizio del 18 maggio 2009 il Tribunale cantonale amministrativo, confermate le tesi governative, ha respinto un ricorso di A._ ed B._.
C. Avverso questa decisione A._ ed B._ presentano un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiedono di annullare il giudizio impugnato e di confermare la licenza edilizia.
Non sono state chieste osservazioni al gravame.
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Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1).
1.2 Presentato tempestivamente contro una decisione dell'ultima istanza cantonale emanata in ambito edilizio, il ricorso in materia di diritto pubblico è di massima ammissibile sotto il profilo degli art. 82 lett. a, 86 cpv. 1 lett. d e 100 cpv. 1 LTF (<ref-ruling> consid. 1.1). La legittimazione dei ricorrenti è pacifica (<ref-law>).
1.3 Secondo l'<ref-law> il ricorso al Tribunale federale è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento. Giusta l'<ref-law>, il ricorso è inoltre ricevibile contro le decisioni parziali, vale a dire che concernono soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre (lett. a), o che pongono fine al procedimento solo per una parte dei litisconsorti (lett. b). Eccettuati i casi disciplinati dall'<ref-law>, il ricorso contro le decisioni pregiudiziali e incidentali, notificate separatamente, è per contro ammissibile unicamente se possono causare un pregiudizio irreparabile o se l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 cpv. 1 lett. a e b LTF). Queste condizioni di ammissibilità, il cui adempimento deve di principio essere dimostrato dai ricorrenti (<ref-ruling> consid. 1.2 in fine), mirano a sgravare il Tribunale federale, che deve di massima esprimersi con un'unica decisione sull'oggetto del litigio (<ref-ruling> consid. 1.3.2; <ref-ruling> consid. 4).
1.4 Il Consiglio di Stato, ritenuto che alla domanda di costruzione fosse applicabile la procedura ordinaria e non quella della notifica, riservata ai lavori di secondaria importanza, e accertato ch'essa era carente di tutte le informazioni necessarie per comprendere la portata e l'estensione delle opere prospettate, nonché per poter valutare i progettati interventi edilizi, ha rinviato la causa al Municipio, affinché completi la domanda di costruzione e, applicata la procedura corretta e raccolte le osservazioni del Dipartimento, si pronunci nuovamente sulla stessa. Anche la Corte cantonale, confermato che le opere previste esulano dalla procedura di notifica, ha ritenuto un accertamento fattuale incompleto e ha constatato la carenza della necessaria documentazione e l'assenza del preavviso cantonale: essa ha quindi confermato il rinvio degli atti al Municipio.
1.5 I ricorrenti si limitano ad asserire, senza ulteriori precisazioni, che la criticata decisione costituirebbe una decisione finale secondo l'<ref-law>.
1.6 Ora, è manifesto che la sentenza impugnata, che non è una decisione parziale giusta l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4.1-4.3; <ref-ruling> consid. 1.3), non mette fine alla causa e, quale decisione di rinvio, del resto constatante la necessità di ulteriori atti istruttori, costituisce quindi una decisione incidentale, che può essere oggetto di un ricorso diretto al Tribunale federale solo alle condizioni poste dall'<ref-law>, visto che la Corte cantonale non ha statuito a titolo definitivo su determinate domande giudicabili a titolo indipendente, ma solo su determinate censure (<ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 3 e consid. 4.2; sentenza 1C_413/2007 dell'11 febbraio 2008 consid. 2.3 e 2.4, in RtiD 2008 II n. 45 pag. 184).
1.7 I ricorrenti non fanno valere di subire un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'<ref-law>, danno che non sarebbe comunque ravvisabile di massima nel semplice prolungamento della procedura o nell'aumento dei costi legati alla causa (DTF <ref-ruling> consid. 1.3.1; <ref-ruling> consid. 5.2.1 e 5.2.2). In concreto è inoltre manifesto che al Municipio, nel quadro del nuovo esame della domanda di costruzione, spetta un vasto margine di apprezzamento e che le autorità cantonali non gli hanno imposto particolari ingiunzioni che lo limiterebbero (cfr. <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 1.2 inedito; <ref-ruling> consid. 3.1). È d'altra parte evidente che il Tribunale federale potrebbe essere chiamato a esprimersi più volte sulla domanda di costruzione, in particolare dopo l'esame, da parte del Municipio, della richiesta ulteriore documentazione.
1.8 Neppure un eventuale accoglimento del ricorso permetterebbe l'esecuzione immediata dell'opera, né i ricorrenti sostengono, a ragione, che la decisione impugnata implicherebbe un importante dispendio sotto il profilo procedurale, poiché la documentazione richiesta è limitata e non comporta manifestamente una procedura istruttoria defatigante o dispendiosa secondo l'<ref-law> (DTF <ref-ruling> consid. 1.3; 142 consid. 1.2.3-1.2.4; <ref-ruling> consid. 1.2; cfr. sentenza 1C_295/2007 del 23 gennaio 2008, consid. 1.2).
2. Il ricorso dev'essere pertanto dichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>).
|
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Municipio di Mendrisio, al Dipartimento del territorio, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
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| 2,005 |
de
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Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
1. X._ (geb. 1973) stammt nach eigenen Angaben aus Nigeria. Er wurde am 27. November 2005 ohne gültigen Fahrausweis in einem Zürcher Tram angehalten und tags darauf mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat wegen illegaler Einreise und Aufenthalts zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen verurteilt. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies X._ am 28. November 2005 formlos weg und nahm ihn in Ausschaffungshaft. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich prüfte die Haft am 30. November 2005 und bestätigte sie bis zum 27. Februar 2006. X._ beantragt vor Bundesgericht, diesen Entscheid aufzuheben und ihn unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
1. X._ (geb. 1973) stammt nach eigenen Angaben aus Nigeria. Er wurde am 27. November 2005 ohne gültigen Fahrausweis in einem Zürcher Tram angehalten und tags darauf mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat wegen illegaler Einreise und Aufenthalts zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen verurteilt. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies X._ am 28. November 2005 formlos weg und nahm ihn in Ausschaffungshaft. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich prüfte die Haft am 30. November 2005 und bestätigte sie bis zum 27. Februar 2006. X._ beantragt vor Bundesgericht, diesen Entscheid aufzuheben und ihn unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich gestützt auf die eingeholten Akten als offensichtlich unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG erledigt werden:
2.1 Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen bzw. in dieser belassen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG (SR 142.20) erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Papiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (<ref-ruling> E. 1 S. 58). Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen, der Vollzug der Wegweisung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot; <ref-ruling> ff.) und die Haft als Ganzes verhältnismässig erscheinen (<ref-ruling> E. 1 S. 58; <ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 4 S. 383).
2.2 Der mittellose Beschwerdeführer hält sich seit rund einem Jahr in Europa auf. Am 26. November 2005 versuchte er per Bus von Italien her ohne Pass und Visum in die Schweiz einzureisen; dabei wurde er an der Grenze zurückgewiesen. Noch am gleichen Abend gelangte er dennoch illegal mit dem Zug in die Schweiz. Bei seiner Anhaltung erklärte er, "entschieden" zu haben, hier zu bleiben, wobei er die Behörden ersuche, ihm "bei der Ausbildung zu helfen". Gestützt auf dieses Verhalten besteht bei ihm Untertauchensgefahr im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2003 über das Entlastungsprogramm 2003 [AS 2004 S. 1633 ff.]; <ref-ruling> E. 3.3.3, 56 E. 3.1 S. 58 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 243; <ref-ruling> E. 3b/aa S. 375; <ref-ruling> E. 2a S. 51): Nachdem der Beschwerdeführer - trotz seiner Rückweisung an der Grenze - illegal eingereist ist und sich bereits seit längerer Zeit in Europa aufhält, muss angenommen werden, dass er sich ohne Haft den Behörden für den Vollzug der Wegweisung nicht zur Verfügung halten, sondern versuchen wird, sich diesem zu entziehen.
2.2 Der mittellose Beschwerdeführer hält sich seit rund einem Jahr in Europa auf. Am 26. November 2005 versuchte er per Bus von Italien her ohne Pass und Visum in die Schweiz einzureisen; dabei wurde er an der Grenze zurückgewiesen. Noch am gleichen Abend gelangte er dennoch illegal mit dem Zug in die Schweiz. Bei seiner Anhaltung erklärte er, "entschieden" zu haben, hier zu bleiben, wobei er die Behörden ersuche, ihm "bei der Ausbildung zu helfen". Gestützt auf dieses Verhalten besteht bei ihm Untertauchensgefahr im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2003 über das Entlastungsprogramm 2003 [AS 2004 S. 1633 ff.]; <ref-ruling> E. 3.3.3, 56 E. 3.1 S. 58 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 243; <ref-ruling> E. 3b/aa S. 375; <ref-ruling> E. 2a S. 51): Nachdem der Beschwerdeführer - trotz seiner Rückweisung an der Grenze - illegal eingereist ist und sich bereits seit längerer Zeit in Europa aufhält, muss angenommen werden, dass er sich ohne Haft den Behörden für den Vollzug der Wegweisung nicht zur Verfügung halten, sondern versuchen wird, sich diesem zu entziehen.
2.3 Zwar hat der Beschwerdeführer vor dem Haftrichter um Asyl nachgesucht, doch fiel seine fremdenpolizeiliche Wegweisung damit nicht dahin (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2b S. 380; Urteil 2A.380/1996 vom 13. August 1996, E. 3a); diese war entgegen seiner Kritik auch nicht offensichtlich unzulässig:
2.3.1 Der Haftrichter hat praxisgemäss nicht zu prüfen, ob die Weg- oder Ausweisung rechtmässig ist (<ref-ruling> ff.; <ref-ruling> E. 2 S. 220 mit Hinweisen); nur wenn die formlose Wegweisung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201; in Verbindung mit Art. 12 ANAG) - etwa wegen des fremdenpolizeilichen Status des Weggewiesenen (<ref-ruling> E. 2b und c S. 61 f.) - augenfällig falsch ist, muss er die Bestätigung der Haft verweigern, da eine Zwangsmassnahme nicht zur Durchsetzung einer klar rechtswidrigen Massnahme dienen darf (vgl. Urteile 2A.458/2005 vom 29. Juli 2005, E. 1.2, 2A.548/2003 vom 26. November 2003, E. 1.2).
2.3.2 Der Beschwerdeführer hat bei seiner Anhaltung erklärt, dass er "Probleme" habe und er die Schweizer Behörden bitte, ihm bei seiner Ausbildung zu helfen, bzw. die Polizei ersuche, in der Schweiz bleiben und sich hier "weiterbilden zu können", da er "Probleme in seinem Heimatland" habe. Den entsprechenden Erklärungen liess sich - auch wenn asylrechtlich (<ref-law> [SR 142.31]) von einem weiten Verfolgungsbegriff auszugehen ist (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 65 sowie das Urteil 2A.548/2003 vom 26. November 2003, E. 2.3 mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung) - nicht entnehmen, dass der Beschwerdeführer flüchtlingsrelevant um Schutz vor Verfolgung nachsuchte. Es ergab sich aus seinen Äusserungen viel eher, dass er in die Schweiz gekommen war, um von besseren Ausbildungs- und Lebensbedingungen profitieren zu können (vgl. das Urteil 2A.386/2001 vom 9. Oktober 2001, E. 3a). Das Migrationsamt durfte ihn deshalb formlos wegweisen, zumindest war diese Massnahme nicht offensichtlich unhaltbar, zumal der Beschwerdeführer schon längst um Asyl hätte nachsuchen können, nachdem er sich seit einem Jahr in Europa durchschlägt und bereits vor seiner illegalen Einreise bis an die Schweizer Grenze gelangt und dort zurückgewiesen worden war (vgl. <ref-law>: "Das Asylgesuch ist bei der schweizerischen Vertretung, bei der Einreise an einem geöffneten Grenzübergang oder an einer Empfangsstelle zu stellen").
2.3.3 Der vorliegende Fall kann nicht mit jenen Sachverhalten verglichen werden, in denen das Bundesgericht die formlose Wegweisung wegen eines bereits sinngemäss formulierten Asylgesuchs als offensichtlich unzulässig wertete: Im Urteil 2A.458/2005 vom 29. Juli 2005 hatte die Betroffene am Flughafen der Polizei gegenüber den Wunsch geäussert, "als Flüchtling in der Schweiz zu bleiben", und damit erkennbar erklärt, den Flüchtlingsstatus in der Schweiz zu beanspruchen (dort E. 2.4); im Entscheid 2A.548/2003 vom 26. November 2003 hatte der Beschwerdeführer sich unmittelbar nach seiner Einreise bei der Kantonspolizei gemeldet und dort geltend gemacht, in seiner Heimat wegen seines Glaubens der Gefahr der Todesstrafe und sonstigen polizeilichen Schikanen ausgesetzt zu sein und deshalb in der Schweiz bleiben und nicht in seinen Herkunftsstaat zurückkehren zu wollen (E. 2.4).
2.4 Die (nachträgliche) Hängigkeit des Asylverfahrens hat nicht zur Folge, dass der Vollzug der Wegweisung undurchführbar im Sinne von Art. 13c Abs. 5 ANAG oder unverhältnismässig wäre. Mit einer Beurteilung des Gesuchs kann in absehbarer Zeit gerechnet werden (Art. 13c Abs. 6 ANAG; BGE <ref-ruling> E. 2b S. 380, mit Hinweisen). Das Migrationsamt und der Haftrichter werden den Stand des Asylverfahrens bei ihren weiteren Entscheiden jeweils zu berücksichtigen und gegebenenfalls die nötigen Konsequenzen zu ziehen haben, sollten sich unvorhergesehene Verzögerungen ergeben. Nach <ref-ruling> E. 3 muss mit dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung in absehbarer Zeit zu rechnen sein, ansonsten sich die Ausschaffungshaft als unverhältnismässig erweist. Zurzeit bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Asylverfahren nicht mit dem nötigen Nachdruck geführt und die Wegweisung hernach nicht vollzogen werden könnte. Für alles Weitere wird auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (vgl. Art. 36a Abs. 3 OG).
2.4 Die (nachträgliche) Hängigkeit des Asylverfahrens hat nicht zur Folge, dass der Vollzug der Wegweisung undurchführbar im Sinne von Art. 13c Abs. 5 ANAG oder unverhältnismässig wäre. Mit einer Beurteilung des Gesuchs kann in absehbarer Zeit gerechnet werden (Art. 13c Abs. 6 ANAG; BGE <ref-ruling> E. 2b S. 380, mit Hinweisen). Das Migrationsamt und der Haftrichter werden den Stand des Asylverfahrens bei ihren weiteren Entscheiden jeweils zu berücksichtigen und gegebenenfalls die nötigen Konsequenzen zu ziehen haben, sollten sich unvorhergesehene Verzögerungen ergeben. Nach <ref-ruling> E. 3 muss mit dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung in absehbarer Zeit zu rechnen sein, ansonsten sich die Ausschaffungshaft als unverhältnismässig erweist. Zurzeit bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Asylverfahren nicht mit dem nötigen Nachdruck geführt und die Wegweisung hernach nicht vollzogen werden könnte. Für alles Weitere wird auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (vgl. Art. 36a Abs. 3 OG).
3. Dem Verfahrensausgang entsprechend würde der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG); es rechtfertigt sich indessen, praxisgemäss von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (Art. 153a OG; Urteil 2A.86/2001 vom 6. März 2001, E. 3). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist nicht zu entsprechen, da die vorliegende Eingabe zum Vornherein aussichtslos war (vgl. Art. 152 OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Dezember 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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nan
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| 2,000 |
de
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Direkte Bundessteuer 1999 (Feststellungsverfügung), hat sich ergeben:
A.- Die A._ AG mit Sitz in X._ bezweckt gemäss Handelsregistereintrag den An- und Verkauf sowie die Vermittlung, Verwaltung und Finanzierung von Immobilien. Ihr Vermögen besteht im Wesentlichen aus der Liegenschaft Villa Y._ in X._, welche in den Bilanzen per 31. Dezember 1996 und 31. Dezember 1997 mit rund *** Fran-ken eingestellt ist. Die A._ AG wird durch die B._ AG, Z._, gehalten. Diese wiederum gehört zu hundert Prozent der ebenfalls in Z._ ansässigen C._ AG. Eigentümer der C._ AG ist D._.
Gegenüber der Kantonalen Steuerverwaltung Graubünden (im Folgenden: Kantonale Steuerverwaltung) ersuchte die A._ AG am 30. November 1998 um Feststellung, dass sie bei ihrer geplanten Liquidation gemäss Art. 207 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642. 11) privilegiert werde. Beabsichtigt sei der Erwerb der Aktien der A._ AG durch D._. Anschliessend solle die A._ AG liquidiert werden mit der Folge des Übergangs der Liegenschaft in X._ in das Privateigentum von D._. Dem Gesuch waren Gespräche zwischen der A._ AG und der Kantonalen Steuerverwaltung vorausgegangen, in welchen sich Letztere auf den Standpunkt gestellt hatte, dass vorliegend eine privilegierte Liquidation nicht in Frage komme.
Mit Verfügung vom 3. Dezember 1998 trat die Kantonale Steuerverwaltung auf das Gesuch ein, wies es aber ab. Auf Einsprache hin bestätigte sie am 17. Dezember 1998 ihren Entscheid; seitens der Gesuchsteller sei beabsichtigt, die erwähnte Villa an Dritte zu verkaufen, weshalb deren vorherige Veräusserung an D._ nur eine Zwischenphase darstelle; daher greife die Privilegierung nach <ref-law>, die bei Überführung der Liegenschaft auf den Aktionär vorgesehen sei, nicht.
B.- Die dagegen von der A._ AG erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (im Folgenden: Verwaltungsgericht) am 17. Februar 1999 mit der Begründung gut, die Voraussetzungen einer privilegierten Liquidation seien gegeben. Das Verwaltungsgericht hatte der Eidgenössischen Steuerverwaltung in diesem Verfahren keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
C.- Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat am 12. Mai 1999 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit den Begehren:
"1. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden sei mangels Beschwer der A._ AG im vorangegangenen Beschwerdeverfahren aufzuheben. Infolgedessen sei der angefochtene Einsprache- Entscheid der kantonalen Steuerverwaltung ebenfalls aufzuheben und diese anzuweisen, erst im ordentlichen Veranlagungsverfahren über das Gesuch vom 30. November 1998 zu entscheiden.
2. Eventualiter sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden wegen Verletzung von Artikel 207 DBG aufzuheben. "
D.- Die A._ AG schliesst auf Nichteintreten, eventuell Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Kantonale Steuerverwaltung Graubünden hat sich nicht vernehmen lassen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1 S. 83, 207 E. 1 S. 209, je mit Hinweisen).
a) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren, VwVG, SR 172. 021, sowie Art. 98 lit. g OG und <ref-law>). Die Eidgenössische Steuerverwaltung ist hierzu legitimiert (Art. 103 lit. b OG). Auch wenn sie in <ref-law> - anders als noch in Art. 112 Abs. 2 des grundsätzlich nur bis zum 31. Dezember 1994 geltenden Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) - nicht mehr ausdrücklich erwähnt wird, hat sich an der Rechtslage insofern doch nichts geändert. Art. 11 Ziff. 5 der bundesrätlichen Verordnung vom 9. Mai 1979 über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter (SR 172. 010.15) ist zu entnehmen, dass es sich bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung um die im Sinne von Art. 103 lit. b OG zuständige Dienstabteilung handelt (vgl. <ref-ruling> E. 1e S. 64; Peter Agner/Beat Jung/Gotthard Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 4 zu Art. 146; Peter Agner/Angelo Digeronimo/Hans-Jürg Neuhaus/Gotthard Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, 2000, N. 4a zu Art. 146).
b) Die Frist für eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen (End-)Entscheid beträgt 30 Tage ab Eröffnung (Art. 106 Abs. 1 OG, <ref-law>). Das angefochtene Urteil wurde der Eidgenössischen Steuerverwaltung am 12. April 1999 zugestellt. Diese übergab die Beschwerde der Post zu Händen des Bundesgerichts am 12. Mai 1999, womit die Frist unter Berücksichtigung von Art. 32 Abs. 1 und 3 OG gerade noch eingehalten wäre. Die Beschwerdegegnerin wendet jedoch ein, das Rechtsmittel sei verspätet, weil die Beschwerdefrist für die Eidgenössische Steuerverwaltung bereits mit Eingang des verwaltungsgerichtlichen Urteils bei der Kantonalen Steuerverwaltung - Mitte März 1999 - zu laufen begonnen habe.
Die Auffassung der Beschwerdegegnerin ist abzulehnen. Zwar wird die direkte Bundessteuer für Rechnung des Bundes von den Kantonen erhoben (vgl. Art. 41ter Abs. 5 lit. b der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 [aBV] und <ref-law>). Entsprechend bestimmen Art. 2 und Art. 104 ff. DBG, dass die direkte Bundessteuer von den Kantonen unter Aufsicht des Bundes veranlagt und bezogen wird. Nach <ref-law> wird die Aufsicht des Bun-des über die Steuererhebung (<ref-law>) vom Eidgenössi-schen Finanzdepartement ausgeübt. Die unmittelbare Aufsicht obliegt gemäss <ref-law> der Eidgenössischen Steuerverwaltung (Agner/Jung/Steinmann, a.a.O., N. 6 zu <ref-law>). Diese sorgt laut <ref-law> für die einheitliche Anwendung des Gesetzes und erlässt die Vorschriften für die richtige und einheitliche Veranlagung und den Bezug der direkten Bundessteuer. Sie kann ihre Aufsicht nach <ref-law> insbesondere ausüben durch Kontrollen bei den kantonalen Veranlagungs- und Vollzugsbehörden und durch Einsichtnahme in die Steuerakten der Kantone und Gemeinden (lit. a), sie kann sich bei den Verhandlungen der Veranlagungsbehörden vertreten lassen und diesen Anträge stellen (lit. b), sie kann im Einzelfall Untersuchungsmass-nahmen anordnen oder nötigenfalls selber durchführen (lit. c), oder sie kann im Einzelfall verlangen, dass die Veranlagung oder der Einspracheentscheid auch ihr eröffnet wird (lit. d). Sie kann ferner Veranlagungs- und Einspracheentscheide bei der kantonalen Rekurskommission oder einer weiteren verwaltungsunabhängigen kantonalen Instanz sowie deren Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechten (Art. 141 Abs. 1 und Art. 145 f. DBG sowie Art. 103 OG; vgl. Agner/Jung/Steinmann, a.a.O., N. 4 zu <ref-law>). Sie ist selber jedoch nicht Veranlagungsbehörde für die direkte Bundessteuer. Hieraus ergibt sich, dass die Kantonale Steuerverwaltung - entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin - nicht Vertreterin der Eidgenössischen Steuerverwaltung vor Ort ist. Daher vermag die Eröffnung des verwaltungsgerichtlichen Urteils bei der Kantonalen Steuerverwaltung als solche noch keine Wirkungen in Bezug auf den Lauf der Rechtsmittelfrist für die Eidgenössische Steuerverwaltung auszulösen. Vielmehr war der Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung eigens zu eröffnen. Dies ist am 12. April 1999 geschehen, womit die Beschwerdefrist für die Eidgenössische Steuerverwaltung erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen begann. Vorliegend besteht keine Veranlassung, einen früheren Fristbeginn anzunehmen.
c) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die form- und fristgerecht eingereicht wurde, ist demnach einzutreten.
2.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nach Art. 104 lit. a und b OG die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. An die Sachverhaltsfeststellung ist das Bundesgericht jedoch gebunden, wenn - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsermittlung nicht schon dann, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (ASA 65 390 E. 3a S. 393). Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein; in der vorliegenden Abgabestreitigkeit ist es auch an die Parteibegehren nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG). Es kann daher den Entscheid mit Erwägungen aufrecht erhalten, die von denen im angefochtenen Entscheid abweichen oder eine Beschwerde aus anderen als den darin geltend gemachten Gründen gutheissen (<ref-ruling> E. 4a S. 117; <ref-ruling> E. 1b S. 382; <ref-ruling> E. 2c S. 275/276; <ref-ruling> E. 1b S. 477).
3.- a) Die Eidgenössische Steuerverwaltung geht davon aus, dass die Kantonale Steuerverwaltung in einer Frage verfügt habe, zu welcher sie lediglich eine Auskunft hätte geben dürfen. Bei dem Gesuch der Beschwerdegegnerin handle "es sich bloss um einen vorsorglich, noch nicht verwirklichten Sachverhalt, worüber somit keine Feststellungsverfügung ergehen könne". Die Kantonale Steuerverwaltung habe daher eine Verfügung erlassen, zu der sie noch gar nicht berechtigt gewesen sei. Damit sei auch das Verwaltungsgericht zu Unrecht auf die Beschwerde eingetreten; die A._ AG sei nicht beschwert gewesen, auch habe kein gültiges Anfechtungsobjekt vorgelegen.
b) Vorab ist damit zu klären, ob die Vorinstanzen zu Recht auf das Feststellungsgesuch der Beschwerdegegnerin eingetreten sind und in der Form eines steuerlichen Vorbescheids entschieden haben. Der Vorbescheid unterscheidet sich von der blossen Auskunft dadurch, dass er seinem Inhalt und seiner Art nach eine Feststellungsverfügung darstellt, auf deren Erlass bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen auch ausserhalb eines hängigen Verfahrens ein (erzwingbarer) Anspruch besteht; zudem ist er im Gegensatz zur Auskunft in der Regel anfechtbar (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 298 f.; ASA 62 557 E. 1a S. 559; ASA 43 392 E. 2b S. 394; Wolfgang Maute/Beat Hirt, Wie können Steuerrisiken bei der Vertragsgestaltung abgesichert werden?, Der Schweizer Treuhänder 1992, S. 7 f.; Jürg Andreas Baur, Auskünfte und Zusagen der Steuerbehörden an Private im schweizerischen Steuerrecht, Diss. Zürich 1979, S. 101 ff.).
c) Anders als bei der Mehrwertsteuer (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. f. der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer, MWSTV; SR 641. 201), der Verrechnungssteuer (vgl. Art. 41 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer, VStG; SR 642. 21) und den Stempelabgaben (vgl. Art. 38 des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben, StG; SR 641. 10) ist bei der direkten Bundessteuer eine Feststellungsverfügung über Steuerfolgen eines in Aussicht genommenen Sachverhalts gesetzlich nicht vorgesehen (BGE <ref-ruling> E. 2d S. 480; Agner/Jung/ Steinmann, a.a.O., N. 12 zu Art. 3). <ref-law>, der die Voraussetzungen von Feststellungsverfügungen regelt, ist bezüglich kantonaler Instanzen nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 1 und 3 VwVG; BGE <ref-ruling> E. 2d S. 480; Agner/Digeronimo/ Neuhaus/Steinmann, a.a.O., N. 7a zu Art. 102; Baur, a.a.O., S. 67). Auch wenn das Bundesgericht gemäss Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit <ref-law> Anordnungen beurteilen kann, die die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten zum Gegenstand haben, so heisst dies nicht, dass die Steuerbehörden damit zum Erlass solcher Verfügungen befugt sind (a.A. Ernst Känzig/UrsR. Behnisch, DiedirekteBundessteuer, III.Teil, 2.Aufl. 1992, N.36zuArt. 88BdBSt, S.114).
d) In der Literatur sind mit Bezug auf Feststellungsverfügungen bei der direkten Bundessteuer für in Aussicht genommene Sachverhalte unterschiedliche Auffassungen zu finden (ablehnend: Agner/Digeronimo/Neuhaus/Steinmann, a.a.O., N. 7a zu Art. 102; Baur, a.a.O., S. 79 ff. und 95 ff.; Urs Gueng, Zur Tragweite des Feststellungsan-spruchs gemäss Art. 25 VwG, SJZ 67/1971 S. 369 ff., ins-bes. S. 377 f.; Walter Studer, Vorbescheide im Steuerrecht, ZBl 63/1962 S. 424 ; Max Mettler, Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht in Steuersachen, Diss. Zürich 1950, S. 51 f.; vgl. auch Maute/Hirt, a.a.O., S. 8 f.; eher bejahend: Känzig/Behnisch, a.a.O., N. 36 zu Art. 88 BdBSt, S. 113 f.; Urs R. Behnisch/Peter Locher, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts des Jahres 1998, ZBJV 136/2000 S. 343; Peter Eisenring, Vorgängige Auskünfte von Steuerbehörden in der Schweiz, ASA 68 S. 111 f.; Michael W. Hildebrandt/Kaloyan Stoyanov, La décision de constatation en droit fiscal fédéral, Der Schweizer Treuhänder 1998 S. 81 ff., insbes. S. 85 ff.; Xavier Oberson, Jurisprudence et pratique fiscales récentes dans les services bancaires et financiers, in: Journée 1997 de droit bancaire et financier, 1997, S. 99; Patrick Nützi, Bemerkungen zu BGE <ref-ruling> in AJP 1996 S. 624 a.E.; Peter Böckli, Die Transponierungstheorie, ASA 47 S. 56 N. 132). Teilweise wird die Meinung vertreten, dass der Erlass einer Feststellungsverfügung auch dann nicht gesetzeswidrig sei, wenn der Steuerpflichtige selber keinen Anspruch darauf habe (Eisenring, a.a.O., S. 112). Francis Cagianut (Der Vorbescheid im Steuerrecht, in: Problèmes actuels de droit fiscal, Mélanges en l'honneur du Professeur Raoul Oberson, 1995, S. 21 ff., insbes. S. 23 und 26 f.) spricht sich zwar für einen Anspruch auf einen "Vorbescheid im Steuerrecht" aus, wenn ein schutzwürdiges Interesse gegeben ist; unter Vorbescheid versteht er aber letztlich nur eine verbindliche Auskunft, die im Normalfall nicht anfechtbar sei mit Ausnahme derjenigen über die subjektive Steuerpflicht.
Die Verwaltungspraxis steht den Feststellungsansprüchen überwiegend ablehnend gegenüber (vgl. Eisenring, a.a.O., S. 112). Das Bundesgericht hat sich in dieser Fra-ge bisher zurückgehalten (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2d S. 480; <ref-ruling> E. 3g und 4 S. 389 f.). Es hat bislang grundsätzlich nur Feststellungsentscheide zur Abklärung der subjektiven Steuerpflicht und des Veranlagungsortes zugelassen (vgl. <ref-law>; BGE <ref-ruling> E. 2d S. 480; <ref-ruling> E. 3g und 4 S. 389 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 297 f.; ASA 43 392 E. 2b S. 394; Känzig/Behnisch, a.a.O., N. 8 zu Art. 77 BdBSt, S. 46 f., mit weiteren Hinweisen). In zwei nicht publizierten Entscheiden (vom 19. August 1996 i.S. C. und vom 14. Juli 1994 i.S. B.) führte das Bundesgericht aus, die Veranlagungsbehörden seien nur dann gehalten, einen Vorbescheid zu treffen, wenn der Steuerpflichtige ein schützenswertes Interesse an der zu beurteilenden Frage habe. Ein solches sei nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen; es müsse insbesondere persönlich, konkret und aktuell sei. Auch dürften keine öffentlichen Interessen entgegenstehen. Der Vorbescheid diene nicht dazu, die gewöhnliche Veranlagung zu ersetzen. Unter diesen Umständen sei der Erlass eines Vorbescheides nicht notwendig, wenn die Frage im ordentlichen Veranlagungsverfahren entschieden werden könne.
In BGE <ref-ruling> bejahte das Bundesgericht zwar nunmehr einen Anspruch einer Lebensversicherungsgesellschaft auf eine Feststellungsverfügung über die Anerkennung eines Vertragsmodells. Dies betraf indes den Bereich der gebundenen Vorsorgeversicherung (Säule 3a), für welche die Bestimmungen zur beruflichen Vorsorge ein Anerkennungsverfahren ausdrücklich vorsehen. Im Übrigen befand das Bundesgericht, dass die Konsultation über die Steuerfolgen bloss geplanter Geschäfte nicht Aufgabe des Justizverfahrens sei. Darauf würde jedoch eine vorgängige konsultative Beanspruchung der Steuerjustiz hinauslaufen (BGE <ref-ruling> E. 3f und g S. 389 f.).
e) Eine zurückhaltende Praxis im Bereich der direkten Bundessteuer mit Bezug auf die Zulässigkeit von gesetzlich nicht geregelten Feststellungsentscheiden erscheint weiterhin geboten. Auch wenn ein praktisches Interesse der Steuerpflichtigen an Auskünften für geplante Tatbestände nicht zu verkennen ist, so soll der Steuerjustiz die Funktion eines Rechtsberaters nicht aufgezwungen werden. Den Steuerpflichtigen steht in der Praxis die Möglichkeit offen, bei den Steuerverwaltungen Rechtsauskünfte zu verlangen. Solche vorgängige Auskünfte haben keinen Verfügungscharakter und können deshalb nicht wie Feststellungsverfügungen durch Rechtsmittel angefochten werden. Trotzdem können sie nach den allgemein anerkannten Grundsätzen von Treu und Glauben und des Vertrauensschutzes Rechtsfolgen gegenüber den Behörden auslösen (vgl. <ref-ruling> E. 4c S. 274; <ref-ruling> E. 3b/cc S. 123; <ref-ruling> E. 4a S. 237; <ref-ruling> E. 3c S. 187; Hildebrandt/Stoyanov, a.a.O., S. 81; Eisenring, a.a.O., S.110ff. ;BeatriceWeber-Dürler, VertrauensschutzimöffentlichenRecht, 1983, S.128ff. und197ff. ;Baur, a.a.O.,S.145ff. ).
f) Im vorliegenden Fall steht nicht eine Frage der subjektiven Steuerpflicht zur Diskussion. Zu prüfen war einzig die Privilegierung einer von der Beschwerdegegnerin geplanten Liquidation. Über diese Frage kann auch im ordentlichen Veranlagungsverfahren befunden werden. Die Steuerpflichtige ist auf dieses zu verweisen, wenn sie sich mit der ablehnenden Auskunft der Steuerverwaltung nicht einverstanden erklären kann oder will. Eine Feststellungsverfügung hätte im vorliegenden Fall nicht ergehen dürfen, nachdem solche bei der direkten Bundessteuer nur restriktiv zulässig sind. Die Veranlagungsbehörde hätte sich diesbezüglich mit der gewöhnlichen Auskunft begnügen müssen und nicht einen Feststellungsentscheid abgeben dürfen. Wurde deshalb zu Unrecht eine Verfügung erlassen, so ist diese aufzuheben.
4.- a) Demnach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts, aber auch der anders lautende Einspracheentscheid sowie die Verfügung der Kantonalen Steuerverwaltung sind ersatzlos aufzuheben, da nach dem Gesagten keiner dieser Entscheide hätte ergehen dürfen. Es versteht sich damit von selbst, dass sich das Bundesgericht vorliegend nicht zu äussern hat, ob die Voraussetzungen des <ref-law> für eine privilegierte Liquidation erfüllt wären. Auf den von der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht explizit gerügten Umstand, dass das Verwaltungsgericht ihr entgegen <ref-law> keine Gelegenheit zur Stellungnahme gab, braucht nicht mehr eingegangen zu werden; insbesondere wäre eine Rückweisung der Sache zu neuem Entscheid vorliegend nicht verfahrensökonomisch.
b) Bei diesem Ergebnis sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG). Über die Kosten und Parteientschädigungen im kantonalen Verfahren (Ziff. 2 und 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils) wird die Vorinstanz neu zu befinden haben, so dass ihr die Sache diesbezüglich zu neuem Entscheid zurückzuweisen ist (vgl. Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 17. Februar 1999, der Einspracheentscheid vom 17. Dezember 1998 sowie die Verfügung der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden vom 3. Dezember 1998 werden aufgehoben.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000. -- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.- Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie der Kantonalen
Steuerverwaltung (Abteilung direkte Bundessteuer) und dem Verwaltungsgericht (3. Kammer) des Kantons Graubünden schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 31. Oktober 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A.
Die X._ AG (Gesuchstellerin) und die Y._ AG (Gesuchsgegnerin) sind Internetprovider. Sie vereinbarten am 17./19. August 2011 ein sog. Zero Settlement Peering. Bei einem solchen erfolgt der Datenverkehr zwischen den beiden Netzen der Parteien kostenneutral. Die Gesuchsgegnerin kündigte diesen Vertrag mit Schreiben vom 27. Juni 2012 auf den 31. Juli 2012 und liess der Gesuchstellerin einenVertragsentwurf für einen neuen Interconnect Peering Vertrag zur Unterschrift zukommen, gemäss welchem neu ein Entgelt geschuldet gewesen wäre, wenn die Asymmetrie des Datenverkehrs das Verhältnis 1:2 übertroffen hätte.
B.
B.a. Mit Eingabe vom 19. Juli 2012 stellte die Gesuchstellerin beim Handelsgericht des Kantons Bern folgendes Begehren:
1. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe nach <ref-law>, mit der Gesuchstellerin eine Vereinbarung entsprechend derjenigen vom 17. August 2011 abzuschliessen, gültig ab dem 01. August 2012 bis zum rechtskräftigen Entscheid in der in dieser Sache zwischen den Parteien bisher noch nicht rechtshängigen Klage in der Hauptsache. Diese Vereinbarung soll insbesondere nachfolgend beschriebene Leistungen enthalten:
a. Datenaustausch (Peering) zwischen dem Internet Knotenpunkt AS3303 der Gesuchsgegnerin mit dem Internet Knotenpunkt AS13030 der Gesuchstellerin.
b. Datenaustausch (Peering) zwischen den mobilen Netzwerken der Gesuchsgegnerin mit dem Internet Knotenpunkt AS13030 der Gesuchstellerin.
2. Es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten,
a. die Vereinbarung gemäss Rechtsbegehren Nr. 1 von der Einhaltung eines Datenaustauschverhältnis (Traffic Ratio) abhängig zu machen.
b. für die gemäss Rechtsbegehren Nr. 1 zu erbringenden Leistungen eine Abgeltung zu verlangen.
Sie ersuchte darum, die beantragte Verfügung superprovisorisch zu erlassen.
Die Gesuchstellerin machte im Wesentlichen geltend, das Vorgehen der Gesuchsgegnerin verstosse gegen das Kartell- und Wettbewerbsrecht. Sie sei strukturell von der Gesuchsgegnerin abhängig und könne daher nicht auf einen anderen Peering-Partner umsteigen. Sie habe daher Anspruch darauf, dass diese gemäss Art. 13 lit. b KG verpflichtet werde, mit ihr einen marktgerechten und branchenüblichen Vertrag abzuschliessen. Da strittig und bisher noch nicht entschieden worden sei, ob Peering-Verträge einen Anwendungsfall der Interkonnektion gemäss Art. 11 Abs. 1 lit d des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) darstellten, sei es ihr auch nicht möglich, den vorsorglichen Rechtsschutz über das Fernmeldegesetz zu erreichen.
B.b. Mit Verfügung vom 20. Juli 2012 wies die Vizepräsidentin des Handelsgerichts das Begehren um Erlass einer superprovisorischen Verfügung mangels Dringlichkeit ab.
Am 15. November 2012 ersuchte sie das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) um Erstellung eines Kurzgutachtens zu folgenden Fragen:
1.1 Fällt der vorliegend zu beurteilende Interconnect Peering Vertrag (Gesuchsbeilage 4) unter den Begriff der Interkonnektion im Sinne von
<ref-law> bzw. <ref-law>-
1.2 Wenn ja, handelt es sich bei der vorliegenden Streitsache um eine Streitigkeit über den Zugang im Sinne von <ref-law> oder um eine Streitigkeit aus einer Vereinbarung über den Zugang im Sinne von
<ref-law>-
2.1 Ist dem BAKOM bekannt, ob Interconnect Peering Verträge im europäischen Raum unter den Begriff der Interkonnektion im Sinne der schweizerischen Rechtsordnung fällt-
2.2 Falls ja, wie werden die Kosten verteilt-
3. Haben Sie weitere Bemerkungen anzubringen-
Am 21. Dezember 2012 erfolgte das Gutachten des BAKOM. Den Parteien wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
B.c. Mit Entscheid vom 28. Januar 2013 trat die Vizepräsidentin des Handelsgerichts auf das Gesuch vom 19. Juli 2012 um vorsorgliche Massnahmen mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein. Massgeblich gestützt auf das Gutachten des BAKOM nahm sie an, Peeringverträge fielen unter den Interkonnektionsbegriff gemäss <ref-law>. Sodann handle es sich nicht um eine Streitigkeit betreffend die Auslegung und Durchsetzung einer bestehenden Vereinbarung, für welche die Zivilgerichte zuständig seien. Vielmehr gehe es um die Fragedes Zugangs zu Einrichtungen und Diensten marktbeherrschender Anbieterinnen. Für Zugangsverfahren sei jedoch gemäss <ref-law> die Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom) zuständig.
C.
Die Gesuchstellerin (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, der Nichteintretensentscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 28. Januar 2013 sei aufzuheben und das Handelsgericht sei anzuweisen, materiell über das Gesuch der Beschwerdeführerin um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zu entscheiden.
Die Gesuchsgegnerin (Beschwerdegegnerin) beantragt Abweisung der Beschwerde.
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Am 10. April 2013 teilte die Beschwerdeführerin mit nachträglicher Eingabe mit, dass sie am 28. März 2013 beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) zuhanden der ComCom gegenüber der Beschwerdegegnerin ein Gesuch um Interkonnekt Peering Zugang und um Erlass vorsorglicher Massnahmen gestellt habe.
Am 17. Juni 2013 stellte die Beschwerdegegnerin dem Bundesgericht die Zwischenverfügung der ComCom vom 11. Juni 2013 zu, mit welcher diese das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 28. März 2013 teilweise gutgeheissen hat.
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Erwägungen:
1.
Beim angefochten Entscheid über vorsorgliche Massnahmen handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne von <ref-law>, da die Vorinstanz ihre Zuständigkeit verneinte (Urteil 5A_702/2012 vom 19. November 2012 E. 1, nicht publ. in <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 1.1). Für Beschwerden gegen Urteile kantonaler Handelsgerichte besteht kein Streitwerterfordernis (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 69 f.). Es handelt sich um eine Zivilsache, da die Beschwerdeführerin ihre Ansprüche auf das Kartellgesetz (KG) und auf das UWG stützt (<ref-ruling> E. 1.1.1 S. 485). Insoweit ist die Beschwerde zulässig.
2.
2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können grundsätzlich Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Betrifft der angefochtene Entscheid allerdings vorsorgliche Massnahmen, gilt gemäss <ref-law> eine Kognitionsbeschränkung. Gerügt werden kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte.
Angefochten ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen, mit welchem über die Zuständigkeit entschieden wurde. Die Vorinstanz führte in der Rechtsmittelbelehrung an, gerügt werden könne nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gemäss <ref-law>. Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, massgeblich seien die Beschwerdegründe nach <ref-law>.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt die Kognitionsbeschränkung gemäss <ref-law> auch, wenn es um die Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen geht (<ref-ruling> E. 1 S. 556 f. mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin macht geltend, dies treffe hier nicht zu, weil mit dem vorliegenden Entscheid endgültig über die Zuständigkeit entschieden sei, auch im Hinblick auf ein künftiges Hauptverfahren vor Handelsgericht. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Wenn die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht ein Hauptsacheverfahren einleitet, mit dem sie Ansprüche aus Kartellgesetz und UWG einklagt, so wird das Handelsgericht zuerst wiederum über seine sachliche Zuständigkeit entscheiden müssen. Dieser Entscheid kann - weil er in einer materiellen Streitigkeit ergeht - beim Bundesgericht angefochten werden und er wird in diesem Verfahren nach Art. 95 ff. bzw. <ref-law> frei überprüft. Der Entscheid über die Zuständigkeit im Massnahmeverfahren ist auf dieses Verfahren beschränkt und damit für das Gericht im Hauptverfahren nicht bindend. Somit kann im vorliegenden Fall nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.
2.2. I n der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 3.2).
3.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>), weil die Vorinstanz lediglich das Gutachten des BAKOM wiedergebe ohne eigene Würdigung, zumal ein Gutachten nicht Rechtsfragen beantworten dürfe. Ausserdem hätte das Gutachten bei der ComCom und nicht beim BAKOM eingeholt werden müssen. Durch das Einholen eines Gutachtens bei einer falschen bzw. nicht fachkompetenten Stelle liege eine mangelhafte Abklärung des Sachverhalts und damit ein Verstoss gegen <ref-law> vor.
3.1. Ein Gutachten soll dem Gericht das nötige Fachwissen zur Verfügung stellen. Eine strikte Trennung von Tat- und Rechtsfragen kann sich als schwierig erweisen, da Tatsachen rechtlich gewürdigt werden müssen und die zu behandelnden Rechtsfragen beeinflussen können. Ausführungen des Gutachters zu Rechtsfragen können für das Verständnis des Gutachtens wesentlich, für das urteilende Gericht aber nicht verbindlich sein. Das Gericht darf demnach bei der Beantwortung von Rechtsfragen nicht auf ein Gutachten abstellen, ohne eine eigene rechtliche Würdigung vorzunehmen (Urteile 4A_159/2009 vom 8. September 2009 E. 2.2 und 4A_413/2008 vom 26. November 2008 E. 3.2).
Vorliegend war sich die Vorinstanz bewusst, dass die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen Sache des Gerichts ist. Sie hat denn auch eine eigene rechtliche Würdigung vorgenommen. Dass sie sich dabei letztlich den Überlegungen des Gutachters angeschlossen hat, vermag keine Gehörsverletzung zu begründen.
3.2. Es ist nicht ganz klar, was die Beschwerdeführerin mit ihrem zweiten Einwand rügen will. Jedenfalls kann es nur darum gehen, dass dem Gutachter die notwendige fachliche Fähigkeit gefehlt hätte. Solche Einwände gegen einen Gutachter sind indessen unverzüglich zu stellen. Das Handelsgericht hat den Parteien mit Verfügung vom 25. Oktober 2012 mitgeteilt, dass ein Kurzgutachten beim BAKOM eingeholt werden soll und die zu beantwortenden Fragen angeführt (act. 77). Die Beschwerdeführerin hat innert angesetzter Frist Ergänzungsfragen gestellt, jedoch keine Einwände gegen den Gutachter vorgebracht (act. 82). Ihre jetzigen Vorbringen sind daher offensichtlich verspätet.
4.
Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, Peering-Verträge würden nicht unter den Begriff der Interkonnektion gemäss <ref-law> fallen. Ihre Ausführungen beschränken sich auf die Frage der nach ihrer Auffassung richtigen Auslegung des Fernmeldegesetzes. Dies ist wie dargelegt im Rahmen von <ref-law> nicht genügend. Die Beschwerdeführerin hätte vielmehr dartun müssen, dass die Rechtsanwendung der Vorinstanz willkürlich ist.Soweit die Beschwerdeführerin eine formelle Rechtsverweigerung (<ref-law>) geltend macht, weil auf eine Sache nicht eingetreten worden sei, auf die hätte eingetreten werden müssen, verkennt sie, dass diese Rüge wiederum voraussetzen würde, dass der Vorinstanz bei ihrer Beurteilung der Zuständigkeit eine willkürliche Rechtsanwendung vorgeworfen werden müsste. Schliesslich beruft sie sich auf eine Verletzung des Legalitätsprinzips (<ref-law>). Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, was die Beschwerdeführerin daraus für ihren eigenen Standpunkt ableiten könnte, handelt es sich beim Legalitätsprinzip - ausserhalb des Bereichs des Strafrechts und der öffentlich-rechtlichen Abgaben - um ein Verfassungsprinzip und nicht um ein selbständiges verfassungsmässiges Recht im Sinne von <ref-law> ( MARKUS SCHOTT, Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl. 2011, N. 22 zu <ref-law>).
5.
Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, selbst wenn Peering-Verträge Interkonnektion gemäss <ref-law> darstellen würden, wäre <ref-law> nicht anwendbar. Die Qualifikation als Zugangsstreitigkeit (<ref-law>) und der darauf gestützte Nichteintretensentscheid der Vorinstanz würden sie zwingen, das viel teurere Verfahren über die ComCom einzuschlagen. Dabei entstünden - im Vergleich zu den tieferen Gebühren in Zivilstreitigkeiten - Kosten, die für sie existenzgefährdend seien. Dies lasse sich nicht mit der Wirtschaftsfreiheit gemäss <ref-law> vereinbaren. Eine genügende Rüge im Sinne von <ref-law> liegt damit nicht vor.Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht auf Wirtschaftsfreiheit durch den Nichteintretensentscheid verletzt sein soll.
Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin auf den Grundsatz von Treu und Glauben (<ref-law>), welcher durch die Vorgehensweise der Gegenpartei verletzt worden sei. Die Beschwerdeführerin verkennt dabei, dass bezüglich der Zuständigkeit der Vorinstanz nicht erheblich ist, ob das Verhalten der Gegenpartei treuwidrig ist.Dass die Vorinstanzgegen Treu und Glauben verstossen habe, rügt die Beschwerdeführerin zu Recht nicht.
6.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin dafür kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1BGG). Die Beschwerdegegnerin ist nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertreten, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; BGE <ref-ruling> E. 4 S. 446; Urteil 4A_585/2010 vom 2. Februar 2011 E. 5.2).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Juli 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Gelzer
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CH_BGer_004
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. L._ war seit der Gründung der E._ GmbH im Jahr 2006 deren Geschäftsführer, ab 13. Februar 2008 bis 8. Juni 2009 Gesellschafter und Geschäftsführer. Mit Verfügung vom .... November 2009 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Das Verfahren wurde am .... Juli 2010 mangels Aktiven eingestellt und die Gesellschaft am .... Juli 2010 von Amtes wegen gelöscht. Als Arbeitgeberin war die E._ GmbH der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) angeschlossen. Diese forderte mit Verfügung vom 13. August 2010 (unter anderem) von L._ Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von Fr. 30'841.30. Die dagegen erhobene Einsprache des L._ wies sie mit Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2010 ab.
B. L._ beantragte beschwerdeweise beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Aufhebung des Entscheides. Das kantonale Sozialversicherungsgericht änderte in teilweiser Gutheissung der Beschwerde den Einspracheentscheid dahingehend ab, als es L._ verpflichtete, (solidarisch) Schadenersatz in Höhe von Fr. 28'681.50 zu bezahlen (Entscheid vom 29. Juni 2012).
C. L._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. In prozessualer Hinsicht ersucht er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. 1.1 Mit <ref-ruling> hat das Bundesgericht entschieden, dass Streitigkeiten aus <ref-law> (Arbeitgeberhaftung) staatshaftungsrechtlichen Charakter haben und demzufolge unter <ref-law> fallen. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonale Entscheide betreffend Streitigkeiten nach <ref-law> ist grundsätzlich nurmehr zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.- beträgt. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, nachdem die Vorinstanz die Schadenersatzforderung auf Fr. 28'681.50 reduziert hat. Auf die Beschwerde kann daher nur eingetreten werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, was hier - mit Blick auf die gefestigte Rechtsprechung zu <ref-law>, von welcher abzugehen kein Anlass besteht - nicht zutrifft (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 187 f.), oder die Eingabe als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegen genommen werden kann, was voraussetzt, dass in substantiierter Weise eine Verletzung verfassungsmässiger Recht gerügt wird (Art. 116 in Verbindung mit <ref-law>).
1.2 Im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde prüft das Bundesgericht die Verletzung von Grundrechten nur unter Rüge- und Begründungsvorbehalt (Art. 42 Abs. 2, 117 i.V.m. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen). Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen gilt insofern nicht. Die bundesgerichtliche Praxis verlangt, dass die angebliche Verfassungsverletzung klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt wird. Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.8 S. 494 mit Hinweisen; zum Ganzen Urteil 2C_705/2011 vom 26. April 2012 E. 1.6 mit Hinweisen).
2. Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid setze sich nicht mit seinen entscheidwesentlichen Vorbringen auseinander und stelle den Sachverhalt willkürlich und offensichtlich unrichtig fest. Dadurch werde er in seinen verfassungsmässigen Rechten (Art. 9 und 29 BV) verletzt. Im Einzelnen habe das kantonale Gericht die Beweismittel ignoriert, welche er gegen die Höhe der ihm auferlegten Restschuld anerboten habe. Ebenfalls verletzt würden Art. 9 und 29 BV, weil die Vorinstanz eine Grobfahrlässigkeit unterstelle, ohne den von ihm veranlassten Schuldenabbau zu würdigen und ohne auf das Argument der Fremdkonkurse einzugehen.
3. 3.1 Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Praxis liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen angefochtenen Entscheid aber nur auf, soweit nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (statt vieler <ref-ruling> E. 2.4 S. 5 mit Hinweis).
3.2 Ruft der Beschwerdeführer im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde das Willkürverbot an, muss er dartun, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid willkürlich ist (<ref-ruling> E. 6 S. 397; vgl. auch E. 1.2 hievor). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdeschrift jedenfalls insoweit nicht, als der Beschwerdeführer geltend macht, das kantonale Gericht habe sein Verhalten trotz des stetigen Schuldenabbaus gegenüber den Sozialversicherungen und der "Fremdkonkurse" (d.h. der Konkurse von Drittfirmen, welche sich negativ auf die Liquidität der E._ GmbH auswirkten) als grobfahrlässig qualifiziert. Damit legt er lediglich seine Sicht dar, ohne rechtsgenüglich zu begründen, inwiefern sich die Rechtsauffassung der Vorinstanz als willkürlich erweist. Massgebend für die Vorinstanz war insbesondere, dass der Beschwerdeführer, obwohl die finanzielle Situation der GmbH seit ihrer Gründung "prekär" gewesen war und sie ihre Sozialversicherungsbeiträge nie fristgerecht bezahlt hatte, im Jahr 2007 den Arbeitnehmerbestand und damit die Lohnsumme erheblich erhöhte, ohne über ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge zu verfügen. Es hätte aber zu seinen vordringlichsten Aufgaben gehört, dafür zu sorgen, dass Löhne nur unter gleichzeitiger Abrechnung und Einzahlung oder Sicherstellung der darauf anfallenden Sozialversicherungsbeiträge ausgerichtet wurden. Bekanntlich ist ein Arbeitgeber gehalten, die Lohnzahlungen auf ein Mass zu reduzieren, das die Entrichtung der darauf entfallenden paritätischen Beiträge erlaubt, wenn die Liquiditätssituation eines Unternehmens die Begleichung der vollen Bruttolöhne zuzüglich des Arbeitgeberanteils nicht mehr zulässt (Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach <ref-law>, 2008, Rz. 673 und 952 mit weiteren Hinweisen). Daran vermögen auch die Folgen eines am 10. Oktober 2008 erlittenen Unfalles nichts zu ändern. Der Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe - entgegen seiner Verpflichtung, den relevanten Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen - im angefochtenen Entscheid die als Beweismittel offerierte "Zahlungsübersicht" nicht verifiziert und die für die Zahlungsausstände mitursächlichen Fremdkonkurse unberücksichtigt gelassen, ist insoweit unbegründet und eine Verletzung des Willkürverbots wie auch des Gehörsanspruches nicht ersichtlich.
3.3 Hinsichtlich der Schadenshöhe rügt der Beschwerdeführer die Verletzung verfassungsmässiger Rechte nicht mit Bezug auf die Gesamtschuld der Jahre 2007 bis 2009 in Höhe von Fr. 94'414.40 (welche er ausdrücklich anerkennt), sondern - nurmehr - einzig in Zusammenhang mit den vorinstanzlich berücksichtigten Einzahlungen der Arbeitgeberfirma. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer habe nicht belegt, dass die Firma mehr als die in der Beitragsübersicht der Beschwerdegegnerin vom 10. April 2012 aufgelisteten Fr. 54'597.75 überwiesen hätte. Darin sieht der Beschwerdeführer eine Verletzung der Art. 9 und 29 BV, namentlich weil das kantonale Gericht die von ihm anerbotenen Beweismittel "ignoriert" habe. Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Beschwerdeverfahren eine detaillierte Übersicht betreffend die (behaupteten) Zahlungen der vormaligen E._ GmbH eingereicht hatte, auf welche die Vorinstanz mit keinem Wort eingegangen ist. Indes begründet das kantonale Gericht unter Hinweis auf die Beitragsübersicht der Beschwerdegegnerin vom 10. April 2012 hinreichend (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 188), auf welcher Grundlage es die berücksichtigten Zahlungen ermittelte. Lediglich der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass der Beschwerdeführer in seiner vorinstanzlichen Beschwerde die Einzahlungen der Arbeitgeberin auf Fr. 62'207.50 bezifferte, was unter Berücksichtigung der hievon in Abzug zu bringenden Rückzahlung der Beschwerdegegnerin in Höhe von Fr. 7'640.- Fr. 54'567.50 ergibt und damit in etwa den im angefochtenen Entscheid anerkannten Überweisungen von insgesamt Fr. 54'597.75 entspricht. Soweit der Beschwerdeführer letztinstanzlich (erstmals) geltend macht, die von der Arbeitgeberin einbezahlte Summe sei höher gewesen (Fr. 86'708.- bzw. Fr. 86'780.-), sind seine Vorbringen, soweit sie nicht neu und damit unzulässig sind (<ref-law>; vgl. Urteil 9C_465/2007 vom 20. Dezember 2007 E. 8.1), nicht stichhaltig. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt somit auch mit Bezug auf die Höhe der Schadenersatzforderung keine verfassungsmässigen Rechte.
4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).
5. Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 17. Dezember 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle
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CH_BGer_009
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1967 geborene E._ erlitt am 25. Februar 1997 einen Verkehrsunfall. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) als obligatorischer Unfallversicherer richtete Taggelder aus und kam für die Kosten der Heilbehandlung auf. Die Abklärungen zogen sich in der Folge unter anderem auf Grund eines Rechtsmittelverfahrens, welches mit Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 8. April 2002 (U 173/01) seinen Abschluss fand, in die Länge.
Am 21. Februar 2005 entschied die SUVA auf ausdrücklichen Wunsch der Versicherten in Form einer Verfügung über deren Antrag auf Herausgabe bestimmter Akten. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 18. Oktober 2005 nicht ein, weil die Verfügung, sofern es sich überhaupt um eine solche handle, nicht geeignet sei, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu bewirken. Das Gericht erwog, die laufenden Abklärungen der SUVA würden in eine Verfügung über deren Leistungspflicht münden. Falls die SUVA Leistungen auf Grund vertraulicher Informationen verweigern wolle, werde sie gehalten sein, diese in dem Masse offenzulegen, dass das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin sichergestellt sei.
Mit Schreiben vom 9. November 2005 teilte der Vertreter der Versicherten der SUVA mit, er werde den Gerichtsentscheid nicht weiterziehen und "erwarte nun innert den nächsten Tagen die Verfügung über die Leistungspflicht". Am 26. Januar 2006 wandte er sich erneut an die Anstalt und erklärte, er erwarte bis spätestens Ende Februar 2006 die Verfügung über die Leistungspflicht. Anschliessend werde sich das Gericht einmal mehr mit einer Rechtsverzögerungsbeschwerde befassen müssen, sofern die Anstalt ihm nicht plausibel darlege, warum sie nicht verfügen wolle. Die SUVA reagierte auf dieses Schreiben zunächst nicht.
Mit Schreiben vom 9. November 2005 teilte der Vertreter der Versicherten der SUVA mit, er werde den Gerichtsentscheid nicht weiterziehen und "erwarte nun innert den nächsten Tagen die Verfügung über die Leistungspflicht". Am 26. Januar 2006 wandte er sich erneut an die Anstalt und erklärte, er erwarte bis spätestens Ende Februar 2006 die Verfügung über die Leistungspflicht. Anschliessend werde sich das Gericht einmal mehr mit einer Rechtsverzögerungsbeschwerde befassen müssen, sofern die Anstalt ihm nicht plausibel darlege, warum sie nicht verfügen wolle. Die SUVA reagierte auf dieses Schreiben zunächst nicht.
B. Am 2. März 2006 liess die Versicherte beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt Beschwerde betreffend Rechtsverweigerung erheben. Sie stellte den Antrag, die SUVA sei "zu verpflichten, innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides verfügungsweise über die Leistungen der Beschwerdeführerin zufolge des Unfallereignisses vom 25. Februar 1997 zu befinden". Eventuell sei die Anstalt "zu verpflichten, innert 30 Tagen seit Eintritt der Rechtskraft des Entscheides im vorliegenden Verfahren bekannt zu geben, welche allenfalls notwendigen weiteren Abklärungsmassnahmen aus Anstaltssicht angezeigt sind."
In ihrer Beschwerdeantwort vom 7. April 2006 wies die SUVA darauf hin, dass sie am Vortag die verlangte Verfügung erlassen habe.
Mit Verfügung vom 3. Juli 2006 schrieb das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit der Rechtsverweigerungsbeschwerde ab (Dispositiv-Ziffer 1). Es erhob keine Verfahrenskosten und verpflichtete die SUVA, der Versicherten eine Parteientschädigung von Fr. 2800.- (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 212.80 zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 3).
Mit Verfügung vom 3. Juli 2006 schrieb das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit der Rechtsverweigerungsbeschwerde ab (Dispositiv-Ziffer 1). Es erhob keine Verfahrenskosten und verpflichtete die SUVA, der Versicherten eine Parteientschädigung von Fr. 2800.- (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 212.80 zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 3).
C. Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, Dispositiv-Ziffer 3 der vorinstanzlichen Verfügung vom 3. Juli 2006 sei aufzuheben, es sei festzustellen, dass die Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 2. März 2006 materiell unbegründet sei und die Vorinstanz sei anzuweisen, der Beschwerdegegnerin Verfahrenskosten aufzuerlegen.
Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während E._ deren Abweisung beantragt, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels halten die Parteien an ihrem jeweiligen Standpunkt fest.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht in Luzern und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75). Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 3. Juli 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht in Luzern und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75). Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 3. Juli 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Da es sich beim Streit um Parteientschädigung und Verfahrenskosten nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Bundesgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Da es sich beim Streit um Parteientschädigung und Verfahrenskosten nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Bundesgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
3. Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob das kantonale Gericht der Beschwerdegegnerin zu Recht eine Parteientschädigung von Fr. 2800.- zuzüglich Mehrwertsteuer zugesprochen hat.
3.1 Bei Gegenstandslosigkeit des kantonalen Beschwerdeverfahrens besteht ein bundesrechtlich begründeter (<ref-law>) Entschädigungsanspruch der Beschwerde führenden Partei, wenn es die Prozessaussichten rechtfertigen, wie sie sich vor Eintritt der Gegenstandslosigkeit darboten (SVR 2004 ALV Nr. 8 S. 22 E. 3.1, C 56/03). Entscheidend ist demzufolge, ob die am 2. März 2006 erhobene Rechtsverweigerungsbeschwerde gutzuheissen gewesen wäre.
3.2 Eine Verletzung von <ref-law> - sowie gegebenenfalls von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (<ref-ruling> E. 2.2 S. 178 mit Hinweisen) - liegt nach der Rechtsprechung unter anderem dann vor, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde ein Gesuch, dessen Erledigung in ihre Kompetenz fällt, nicht an die Hand nimmt und behandelt. Ein solches Verhalten einer Behörde wird als formelle Rechtsverweigerung bezeichnet. <ref-law> ist aber auch verletzt, wenn die zuständige Behörde sich zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der Frist fasst, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint (so genannte Rechtsverzögerung). Für die Rechtsuchenden ist es unerheblich, auf welche Gründe die Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung zurückzuführen ist; entscheidend ist ausschliesslich, dass die Behörde nicht oder nicht fristgerecht handelt (RKUV 2004 Nr. U 506 S. 255 E. 3, U 217/02; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 5/05 vom 17. Juli 2006, E. 3.3, mit weiteren Hinweisen).
3.3 Eine unzulässige Rechtsverzögerung liegt vor, wenn die Behörde ihren Entscheid in objektiv nicht gerechtfertigter Weise hinauszögert. Ob dies zutrifft, beurteilt sich auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls. Massgebend sind in diesem Zusammenhang namentlich die besondere Bedeutung und die Art des Verfahrens, die Komplexität und Schwierigkeit der Sache sowie das prozessuale Verhalten der Beteiligten (<ref-ruling> E. 2a S. 191 f.). Diese Rechtsprechung lässt nicht zu, dass das Gericht in abstrakter und verbindlicher Form ein für allemal festlegen könnte, innerhalb welcher Zeitspanne eine Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde einen Entscheid zu fällen hat, ohne sich dem Vorwurf einer Rechtsverzögerung auszusetzen. Die betroffene Behörde oder Organisation hat Anspruch darauf, dass gegen sie erhobene Vorwürfe in jedem einzelnen Fall anhand der konkreten Umstände geprüft werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 434/06 vom 6. Dezember 2006, E. 2.2 mit Hinweisen).
3.4 Gemäss den Ausführungen des kantonalen Gerichts in der Vernehmlassung vom 19. September 2006 war für die Auferlegung einer Parteientschädigung insbesondere die Überlegung entscheidend, die SUVA habe auf die beiden Schreiben vom 9. November 2005 und 26. Januar 2006 nicht reagiert und damit die Rechtsverweigerungsbeschwerde ausgelöst. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie habe auf Grund dieses Verhaltens der SUVA davon ausgehen müssen, die Anstalt sei nicht gewillt, sich mit dem Fall zu befassen.
3.5 Nach dem Unfall vom 25. Februar 1997 erbrachte die SUVA zunächst Leistungen in Form von Taggeldern und Heilbehandlung. Eine erhebliche Verzögerung ergab sich in der Folge durch das bereits erwähnte, mit dem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 8. April 2002 (U 173/01) abgeschlossene Rechtsmittelverfahren. Dieses hatte seinen Ursprung in der ungerechtfertigten Weigerung der Versicherten, sich einer kreisärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Später verzögerte sich der Entscheid über die Leistungspflicht erneut, weil die Versicherte zunächst den Erlass einer Verfügung über die Aktenherausgabe verlangte und anschliessend dagegen Beschwerde erheben liess, auf welche das kantonale Gericht mit seinem Entscheid vom 18. Oktober 2005 (versandt am 28. Oktober 2005) nicht eintrat. Unter diesen Umständen hatte die Versicherte, deren Verhalten massgeblich zur überlangen Dauer des Verfahrens beigetragen hatte, keine Veranlassung, der SUVA (quasi um die verlorene Zeit "aufzuholen") bereits am 9. November 2005, wenige Tage nach der Eröffnung des kantonalen Gerichtsentscheids, mitzuteilen, man erwarte "innert den nächsten Tagen die Verfügung über die Leistungspflicht". Es verstand sich von selbst, dass die entsprechenden Vorbereitungsarbeiten nicht innert weniger Tage würden erledigt werden können. Ebenso wenig war es - gerade mit Blick auf die Vorgeschichte - gerechtfertigt, der Anstalt am 26. Januar 2006, knapp drei Monate nach der Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheids am 28. Oktober 2005, für den Abschluss des Verfahrens eine kurze Frist anzusetzen. Wenn in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeführt wird, der Rechtsvertreter der Versicherten hätte sich als Antwort auf seinen Brief vom 26. Januar 2006 mit einem "Zweizeiler" begnügt, stimmt dies nicht mit dem Inhalt des Schreibens überein. Darin hatte der Vertreter erklärt, er erwarte, dass ihm die SUVA plausibel darlege, "warum Sie nicht verfügen wollen". Davon, dass die Anstalt nicht verfügen wolle, war jedoch nie die Rede, und es bestand auch keinerlei Anlass für eine derartige Vermutung. Im Gegenteil sind über die langjährige Dauer des Verfahrens hinweg kontinuierliche Bemühungen der Anstalt zur Abklärung der für die Anspruchsbeurteilung möglicherweise relevanten Sachverhaltselemente dokumentiert. Ob eine Erklärung als "plausibel" gewertet worden wäre, hätte sich zudem nicht zuverlässig abschätzen lassen. Der Inhalt des Briefs vom 26. Januar 2006 hatte unter diesen Umständen provozierenden Charakter. Es lässt sich deshalb nicht beanstanden, dass die SUVA das Schreiben zunächst unbeantwortet liess, zumal sie zwischenzeitlich nicht untätig geblieben war, sondern im Hinblick auf den Verfügungserlass weitere Abklärungen durchgeführt hatte. Da somit keine Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung vorlag, wäre die Beschwerde vom 2. März 2006 abzuweisen gewesen. Die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Versicherte durch das kantonale Gericht erweist sich daher mit Blick auf <ref-law> als bundesrechtswidrig. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist diesbezüglich gutzuheissen.
3.5 Nach dem Unfall vom 25. Februar 1997 erbrachte die SUVA zunächst Leistungen in Form von Taggeldern und Heilbehandlung. Eine erhebliche Verzögerung ergab sich in der Folge durch das bereits erwähnte, mit dem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 8. April 2002 (U 173/01) abgeschlossene Rechtsmittelverfahren. Dieses hatte seinen Ursprung in der ungerechtfertigten Weigerung der Versicherten, sich einer kreisärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Später verzögerte sich der Entscheid über die Leistungspflicht erneut, weil die Versicherte zunächst den Erlass einer Verfügung über die Aktenherausgabe verlangte und anschliessend dagegen Beschwerde erheben liess, auf welche das kantonale Gericht mit seinem Entscheid vom 18. Oktober 2005 (versandt am 28. Oktober 2005) nicht eintrat. Unter diesen Umständen hatte die Versicherte, deren Verhalten massgeblich zur überlangen Dauer des Verfahrens beigetragen hatte, keine Veranlassung, der SUVA (quasi um die verlorene Zeit "aufzuholen") bereits am 9. November 2005, wenige Tage nach der Eröffnung des kantonalen Gerichtsentscheids, mitzuteilen, man erwarte "innert den nächsten Tagen die Verfügung über die Leistungspflicht". Es verstand sich von selbst, dass die entsprechenden Vorbereitungsarbeiten nicht innert weniger Tage würden erledigt werden können. Ebenso wenig war es - gerade mit Blick auf die Vorgeschichte - gerechtfertigt, der Anstalt am 26. Januar 2006, knapp drei Monate nach der Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheids am 28. Oktober 2005, für den Abschluss des Verfahrens eine kurze Frist anzusetzen. Wenn in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeführt wird, der Rechtsvertreter der Versicherten hätte sich als Antwort auf seinen Brief vom 26. Januar 2006 mit einem "Zweizeiler" begnügt, stimmt dies nicht mit dem Inhalt des Schreibens überein. Darin hatte der Vertreter erklärt, er erwarte, dass ihm die SUVA plausibel darlege, "warum Sie nicht verfügen wollen". Davon, dass die Anstalt nicht verfügen wolle, war jedoch nie die Rede, und es bestand auch keinerlei Anlass für eine derartige Vermutung. Im Gegenteil sind über die langjährige Dauer des Verfahrens hinweg kontinuierliche Bemühungen der Anstalt zur Abklärung der für die Anspruchsbeurteilung möglicherweise relevanten Sachverhaltselemente dokumentiert. Ob eine Erklärung als "plausibel" gewertet worden wäre, hätte sich zudem nicht zuverlässig abschätzen lassen. Der Inhalt des Briefs vom 26. Januar 2006 hatte unter diesen Umständen provozierenden Charakter. Es lässt sich deshalb nicht beanstanden, dass die SUVA das Schreiben zunächst unbeantwortet liess, zumal sie zwischenzeitlich nicht untätig geblieben war, sondern im Hinblick auf den Verfügungserlass weitere Abklärungen durchgeführt hatte. Da somit keine Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung vorlag, wäre die Beschwerde vom 2. März 2006 abzuweisen gewesen. Die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Versicherte durch das kantonale Gericht erweist sich daher mit Blick auf <ref-law> als bundesrechtswidrig. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist diesbezüglich gutzuheissen.
4. Die SUVA beantragt des Weiteren, es seien der Versicherten für das kantonale Verfahren Gerichtskosten aufzuerlegen. Dies setzt nach der gesetzlichen Regelung (Art. 61 lit. a zweiter Satzteil ATSG) voraus, dass sich eine Partei mutwillig oder leichtsinnig verhält. Mutwilligkeit liegt insbesondere dann vor, wenn eine Partei einen Prozess führt, dessen Aussichtslosigkeit sie ohne weiteres hätte erkennen können (<ref-ruling> E. 1b S. 324; SVR 2004 EL Nr. 2 S. 6 E. 3, P 23/03). Eine derartige Konstellation ist hier nicht gegeben. In diesem Punkt lässt sich der kantonale Entscheid somit nicht beanstanden.
4. Die SUVA beantragt des Weiteren, es seien der Versicherten für das kantonale Verfahren Gerichtskosten aufzuerlegen. Dies setzt nach der gesetzlichen Regelung (Art. 61 lit. a zweiter Satzteil ATSG) voraus, dass sich eine Partei mutwillig oder leichtsinnig verhält. Mutwilligkeit liegt insbesondere dann vor, wenn eine Partei einen Prozess führt, dessen Aussichtslosigkeit sie ohne weiteres hätte erkennen können (<ref-ruling> E. 1b S. 324; SVR 2004 EL Nr. 2 S. 6 E. 3, P 23/03). Eine derartige Konstellation ist hier nicht gegeben. In diesem Punkt lässt sich der kantonale Entscheid somit nicht beanstanden.
5. Das Verfahren hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand und ist daher kostenpflichtig (Umkehrschluss aus Art. 134 Satz 1 OG in der vom 1. Juli bis 31. Dezember 2006 gültig gewesenen Fassung). Die Gerichtskosten sind der im Hauptpunkt unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Anspruch auf eine Parteientschädigung haben weder (mit Blick auf den Prozessausgang) die Beschwerdegegnerin noch (auf Grund ihrer Eigenschaft als mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraute Organisation) die SUVA (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 3. Juli 2006 wird aufgehoben, soweit er die Parteientschädigung betrifft.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 3. Juli 2006 wird aufgehoben, soweit er die Parteientschädigung betrifft.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 1. Juni 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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| 2,011 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 31. Januar 2011 (Poststempel) gegen den Nichteintretensentscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 14. Dezember 2010,
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in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt; die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 452; <ref-ruling> E. 1 S. 337 f. mit weiteren Hinweisen),
dass nach der Rechtsprechung eine Beschwerdeschrift, welche sich bei Nichteintretensentscheiden lediglich mit der materiellen Seite des Falles auseinandersetzt, keine sachbezogene Begründung aufweist und damit keine rechtsgenügliche Beschwerde darstellt (vgl. BGE <ref-ruling>; <ref-ruling>; ARV 2002 Nr. 7 S. 61 E. 2),
dass die Eingabe vom 31. Januar 2011 offensichtlich weder ein rechts- genügliches Begehren noch eine sachbezogene Begründung enthält, wobei der Versicherte insbesondere nicht darlegt, weshalb das erstinstanzliche Gericht auf das Rechtsmittel hätte eintreten müssen und demzufolge der kantonale Entscheid zu Unrecht ergangen sein sollte,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
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erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. Februar 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Dormann
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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| 2,010 |
fr
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Faits:
A. A._ a été arrêté le 3 novembre 2008 dans le cadre d'une instruction portant sur un important trafic de stupéfiants. Il se trouve depuis lors en détention.
Par arrêt du 16 octobre 2009, la Cour correctionnelle du canton de Genève, statuant sans jury, l'a condamné à une peine privative de liberté de six ans, sous déduction de la détention préventive, pour infractions graves à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121). Par arrêt du 9 mars 2010, la Cour de cassation genevoise a admis partiellement le pourvoi formé par A._. Elle l'a acquitté pour une partie des faits et renvoyé la cause à la Cour correctionnelle sans jury pour fixer une nouvelle peine. A._ a recouru contre cet arrêt auprès de la Cour pénale du Tribunal fédéral, qui a déclaré le recours irrecevable (arrêt 6B_326/2010 du 24 septembre 2010).
B. Le 5 novembre 2010, A._ a requis sa mise en liberté. La Chambre d'accusation du canton de Genève a rejeté cette requête par ordonnance du 12 novembre 2010. Elle a considéré que les charges pesant sur le prénommé étaient suffisantes, que les principes de proportionnalité et de célérité étaient respectés et que le maintien en détention était motivé par un risque de récidive. Elle a en outre retenu implicitement l'existence d'un risque de fuite, mais a estimé qu'il n'était pas nécessaire de l'examiner plus avant dès lors que le risque de réitération était concret, l'intéressé ayant été condamné à cinq reprises pour infractions à la LStup.
C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'ordonner sa mise en liberté conditionnelle, moyennant le versement d'une caution de 10'000 francs. Il requiert en outre l'assistance judiciaire. La Chambre d'accusation et le Procureur général du canton de Genève se sont déterminés sommairement, concluant au rejet du recours. Ils admettent néanmoins une erreur dans la rédaction de l'ordonnance attaquée, qui retient à tort que A._ a été condamné à cinq reprises pour infractions à la LStup. Le recourant a présenté des observations complémentaires.
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Considérant en droit:
1. Les décisions relatives à la détention avant jugement ou à la détention de sûreté sont des décisions en matière pénale au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 273; Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4111). Formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law>) et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF), le recours est recevable.
2. Dans un premier grief, le recourant se plaint d'une constatation manifestement inexacte des faits au sens de l'<ref-law>. Il reproche à la Chambre d'accusation d'avoir retenu qu'il avait été condamné à cinq reprises pour infractions à la LStup, alors que son casier judiciaire ne mentionne qu'une condamnation. Le Procureur général et la Chambre d'accusation ayant reconnu que l'ordonnance attaquée était effectivement entachée d'une erreur sur ce point, il y a lieu d'en prendre acte et de rectifier en ce sens les constatations de l'autorité précédente en application de l'<ref-law>.
3. Pour le surplus, le recourant conteste notamment les motifs de maintien en détention retenus dans l'ordonnance attaquée, à savoir les risques de fuite et de récidive.
3.1 Selon la jurisprudence, le maintien en détention préventive se justifie s'il y a lieu de présumer, avec une certaine vraisemblance, qu'il existe un danger de récidive. Il convient de faire preuve de retenue dans l'appréciation du risque: le maintien en détention ne peut se justifier pour ce motif que si le pronostic est très défavorable et que les délits dont l'autorité redoute la réitération sont graves (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 276; <ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 2c p. 270 et les arrêts cités).
Quant au risque de fuite, il doit s'analyser en fonction d'un ensemble de critères tels que le caractère de l'intéressé, sa moralité, ses ressources, ses liens avec l'Etat qui le poursuit ainsi que ses contacts à l'étranger, qui font apparaître le risque de fuite non seulement possible, mais également probable (<ref-ruling> consid. 4a p. 70 et la jurisprudence citée). La gravité de l'infraction ne peut pas, à elle seule, justifier la prolongation de la détention, même si elle permet souvent de présumer un danger de fuite en raison de l'importance de la peine dont le prévenu est menacé (ATF <ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 4a p. 70; <ref-ruling> consid. 3 p. 67).
3.2 L'ordonnance attaquée est dépourvue d'état de fait. Il est pourtant essentiel de savoir quels sont les faits déterminants, dans la mesure où le Tribunal fédéral est en principe lié par les faits établis par la dernière instance cantonale (<ref-law>). Un état de fait insuffisant empêche ainsi l'application des règles de droit pertinentes, un tel manquement constituant une violation du droit que le Tribunal fédéral peut constater d'office (cf. <ref-ruling> consid. 8.2 précité; arrêt 1B_259/2009 du 17 septembre 2009 consid. 3).
La décision attaquée ne contient pas non plus les motifs déterminants de droit nécessaires pour apprécier la légalité de la détention, en particulier en ce qui concerne les risques de récidive et de fuite. S'agissant du premier de ces motifs de maintien en détention, la brève motivation de l'ordonnance attaquée a perdu toute portée puisqu'elle se réfère à des antécédents dont la Chambre d'accusation reconnaît elle-même qu'ils étaient inexistants (cf. supra consid. 2). Quant au risque de fuite, il n'est pratiquement pas motivé, la décision attaquée mentionnant seulement à cet égard - sans que l'on comprenne bien la pertinence de ces éléments - un logement qui aurait été acquis avec les économies de l'épouse du recourant et la volonté exprimée par celui-ci de "retourner en Afrique plus tard". Il est vrai que l'importance de la peine privative de liberté prononcée en première instance justifie une certaine prudence dans l'appréciation du risque de fuite. Selon la jurisprudence, cet élément ne peut cependant pas à lui seul justifier le maintien en détention, de sorte qu'il convenait d'examiner s'il existe d'autres indices d'un éventuel risque de fuite. Or, la Chambre d'accusation ne dit rien sur ce point, en particulier sur les liens du recourant avec l'étranger ni sur la situation personnelle de l'intéressé en Suisse.
Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de rechercher dans le dossier les renseignements permettant de déterminer si le maintien en détention est justifié. Dès lors que les éléments indispensables pour apprécier les risques de récidive et de fuite font défaut, la Cour de céans n'est pas en mesure de statuer. Il y a dès lors lieu de constater que la décision attaquée ne contient pas "les motifs déterminants de fait et de droit" requis par l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 8.2 p. 153 et les références citées), si bien qu'elle doit être annulée et que la cause doit être renvoyée à l'autorité cantonale en application de l'<ref-law>.
4. Il est évident que l'annulation de l'ordonnance attaquée pour les motifs précités ne conduit pas à la libération immédiate du recourant, dès lors qu'il n'est pas exclu qu'il existe des motifs fondés de prolonger la détention litigieuse. La conclusion du recours demandant la mise en liberté de l'intéressé doit donc être rejetée.
5. Il s'ensuit que le recours doit être partiellement admis. La décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à l'instance précédente pour qu'elle rende, à brève échéance, une décision qui réponde aux réquisits de l'<ref-law>. Il n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires (<ref-law>). Le recourant, assisté d'un avocat, a droit à des dépens, à la charge de l'Etat de Genève (<ref-law>). Dans ces conditions, sa demande d'assistance judiciaire est sans objet.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis partiellement. La décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à la Chambre d'accusation du canton de Genève pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Une indemnité de 2'000 fr. est allouée au recourant à titre de dépens, à la charge de l'Etat de Genève.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, ainsi qu'au Procureur général et à la Chambre d'accusation du canton de Genève.
Lausanne, le 16 décembre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Rittener
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CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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| 2,007 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 22. Mai 2007 (Poststempel) gegen einen Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 11. April 2007,
in den Entscheid vom 16. Juli 2007, mit welchem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen worden war,
in die Verfügung vom 11. September 2007, mit welcher S._ zur Bezahlung eines Kostenvorschusses innert einer Nachfrist bis zum 21. September 2007 verpflichtet wurde, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde,
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in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer den Vorschuss auch innerhalb der Nachfrist nicht geleistet hat,
dass daran seine Schreiben vom 23. Juli und 17. September 2007 nichts ändern unter Hinweis auf die Rechtsprechung, wonach es im Belieben der Ausgleichskasse steht, gegen welche verantwortlichen Organpersonen sie ein Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG einleiten will (<ref-ruling> E. 5a, 114 V 214 oben; SVR 2003 AHV Nr. 5 S. 13 E. 4.2),
dass deshalb gestützt auf Art. 62 Abs. 3 BGG im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
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erkennt der Präsident:
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 1. Oktober 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_009
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Federation
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social_law
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[]
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f1a2c881-de26-4332-931f-137f4d714c02
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Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen
a) den Beschluss vom 24. Juli 2009 des Obergerichts des Kantons Zürich, das einen Rekurs des Beschwerdeführers gegen einen erstinstanzlichen Nichteintretensentscheid (Nichteintreten - mangels Kautionsleistung nach rechtskräftiger, erfolglos mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochtener Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege - auf eine Klage des Beschwerdeführer auf Aberkennung eines Anspruchs im Lastenverzeichnis) abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist,
sowie gegen
b) den Zirkulationsbeschluss vom 6. Oktober 2009 des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, das auf eine Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers gegen den obergerichtlichen Beschluss nicht eingetreten ist,
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in Erwägung,
dass das Obergericht im Beschluss vom 24. Juli 2009 erwog, über die Kautionshöhe (Fr. 64'000.-- bei einem Streitwert von Fr. 2'285'105.79) und die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege sei bereits rechtskräftig entschieden, der erstinstanzliche Nichteintretensentscheid sei zu Recht erfolgt, nachdem der Beschwerdeführer die Kaution nicht geleistet habe (<ref-law>/ZH),
dass das Kassationsgericht im Zirkulationsbeschluss vom 6. Oktober 2009 erwog, die Nichtigkeitsbeschwerde genüge den Substantiierungsanforderungen des <ref-law>/ZH nicht, der Beschwerdeführer weise keinen Nichtigkeitsgrund im Sinne von <ref-law>/ZH nach, an einer Auseinandersetzung mit den obergerichtlichen Erwägungen fehle es vollständig, weshalb auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten sei,
dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287f.),
dass im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht auf die entscheidenden Erwägungen des Obergerichts und des Kassationsgerichts eingeht,
dass er erst recht nicht nach den erwähnten Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss vom 24. Juli 2009 des Obergerichts und der Zirkulationsbeschluss vom 6. Oktober 2009 des Kassationsgerichts rechts- oder verfassungswidrig sein sollen,
dass es insbesondere nicht genügt, den Sachverhalt (ohne nach Art. 105 Abs. 2/106 Abs. 2 BGG substantiierte Rügen zu erheben) aus eigener Sicht zu schildern,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
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erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht sowie dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Dezember 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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de
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Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 6. Juni 2001 sprach die IV-Stelle Bern der 1970 geborenen M._ für die Zeit vom 1. Dezember 1999 bis 31. Januar 2001 sowie ab 1. Mai 2001 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu.
B. M._ liess beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde einreichen und zur Hauptsache beantragen, in Aufhebung der Verfügung vom 6. Juni 2001 sei ihr vom 1. Februar bis 30. April 2001 eine halbe Invalidenrente zuzusprechen; im Weitern sei der Invaliditätsgrad unter Berücksichtigung des Valideneinkommens im Sinne des Gesetzes neu zu berechnen und es seien ihr die gesetzlichen Leistungen auszurichten.
Nach Vernehmlassung der IV-Stelle und einem zweiten Schriftenwechsel erliess die Verwaltung lite pendente am 19. März 2002 eine Verfügung, womit sie der Versicherten für die Monate Februar bis April 2001 ebenfalls eine halbe Invalidenrente zusprach. In weiteren Eingaben äusserten sich die Parteien zur Sache.
Mit Entscheid vom 1. April 2003 hiess das kantonale Verwaltungsgericht die Beschwerde dahingehend gut, dass es die Verfügungen vom 6. Juni 2001 und vom 19. März 2002 aufhob und die Sache an die IV-Stelle zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen zurückwies.
C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei «im Punkt der Bemessungsmethode zur Berechnung der Invalidität» aufzuheben und die IV-Stelle sei anzuweisen, «die vorhandene Invalidität mit der Methode des Einkommensvergleiches zu berechnen».
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung keine Vernehmlassung einreicht.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und die dazugehörige Verordnung vom 11. September 2002 (ATSV) sowie die seit 1. Januar 2004 geltenden Änderungen im Rahmen der 4. IV-Revision sind nicht anwendbar (<ref-ruling> Erw. 1.2). Wo nicht anders vermerkt, sind im Folgenden die gesetzlichen Bestimmungen in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung gemeint.
2. Der kantonale Rückweisungsentscheid ist einzig in Bezug auf die hier anwendbare Methode der Invaliditätsbemessung angefochten. Unbestritten ist, dass der rechtserhebliche Sachverhalt in Bezug auf die gesundheitlich bedingte Einschränkung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit sowie den 1999 erzielten Lohn als Grundlage für die Festsetzung des Valideneinkommens nicht genügend abgeklärt ist. Es besteht kein Anlass zu einer näheren Prüfung dieses Punktes (<ref-ruling> Erw. 1b und 417 oben).
3.1 3.1.1 Als Invalidität im Sinne des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG) gilt die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>).
3.1.2 War ein Versicherter mit vollendetem 20. Altersjahr vor Eintritt der Invalidität nicht erwerbstätig und kann ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden, so wird die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, der Erwerbsunfähigkeit gleichgestellt (<ref-law>).
Das Gesetz sagt nicht, welche Beschäftigungen unter den Begriff der Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach <ref-law> fallen. Laut Botschaft des Bundesrates vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (BBl 1958 II 1137 ff.) wird es sich bei denjenigen Versicherten, welchen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zumutbar ist, «vor allem um Hausfrauen, um Verwandte, die an Stelle der Mutter einen Haushalt mit minderjährigen Kindern führen, und um Angehörige religiöser Gemeinschaften handeln» (BBl a.a.O. 1162). Diese beiden Kategorien von Versicherten werden in dem vom Bundesrat gestützt auf <ref-law> erlassenen <ref-law> ausdrücklich genannt. Ob neben Hausfrauen und Hausmännern sowie Angehörigen religiöser Gemeinschaften noch andere Versicherte als in einem Aufgabenbereich nach <ref-law> Tätige in Betracht fallen, braucht hier nicht näher erörtert zu werden (vgl. immerhin <ref-ruling> Erw. 3.3.2).
3.2 Der Versicherte hat Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er zu mindestens 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn er zu min-destens 50 oder in Härtefällen zu mindestens 40 Prozent und auf eine Viertelsrente, wenn er zu mindestens 40 Prozent invalid ist (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG).
Der Zeitpunkt der Entstehung des Rentenanspruchs und des Rentenbeginns ist in <ref-law> geregelt (vgl. auch nachstehende Erw. 3.3).
3.2.1 Für die Bemessung der Invalidität wird das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen; <ref-law>).
3.2.2 Für Versicherte, die vor Eintritt der Invalidität nicht erwerbstätig waren, erlässt der Bundesrat ergänzende Vorschriften über die Bemessung der Invalidität (<ref-law>).
3.2.2.1 Bei nichterwerbstätigen Versicherten im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 IVG wird für die Bemessung der Invalidität darauf abgestellt, in welchem Masse sie behindert sind, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (<ref-law>).
Als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten gilt die übliche Tätigkeit im Haushalt («und allenfalls im Betrieb des Ehepartners» in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) sowie die Erziehung der Kinder, als Aufgabenbereich der Angehörigen einer klösterlichen Gemeinschaft die gesamte Tätigkeit in der Gemeinschaft (<ref-law>).
3.2.2.2 Bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind oder die unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten, wird die Invalidität nach Artikel 28 Absatz 2 IVG festgelegt. Waren sie daneben in einem Aufgabenbereich nach Artikel 5 Absatz 1 IVG tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Artikel 27 festgelegt. In diesem Falle ist der Anteil der Erwerbstätigkeit beziehungsweise der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin und der Anteil der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (<ref-law> in der ab 1. Januar 2001 gültig gewesenen Fassung).
Ist anzunehmen, dass Versicherte im Zeitpunkt der Prüfung des Rentenanspruchs ohne Gesundheitsschaden ganztägig erwerbstätig wären, so ist die Invalidität ausschliesslich nach den Grundsätzen für Erwerbstätige zu bemessen (<ref-law> in der ab 1. Januar 2001 gültig gewesenen Fassung).
3.2.3 Im Zuge der 4. IV-Revision ist <ref-law> gestrichen und im <ref-law> eingefügt worden. Die Neuerung hat laut Botschaft an der geltenden Regelung nichts geändert (BBl 2001 3287). Dies gilt auch für die Änderungen von <ref-law> (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Rz 1 zu Art. 8 mit Hinweisen auf die Materialien, und ders., Die grossen Auswirkungen der 4. IV-Revision, in: plädoyer 1/04 S. 30 f.). Schliesslich hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in <ref-ruling> entschieden, dass die in <ref-law> umschriebene Methode der Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen im Sinne der bisherigen Gerichtspraxis zu alt <ref-law> anzuwenden ist.
3.3 Für die Invaliditätsbemessung aufgrund eines Einkommensvergleichs (<ref-law>), eines Betätigungsvergleichs (<ref-law>) oder nach der gemischte Methode (Art. 27bis Abs. 1 zweiter und dritter Satz IVV) sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Entstehung des Rentenanspruchs resp. des Rentenbeginns massgebend. Allfällige rentenwirksame Änderungen der Bemessungsfaktoren sind bis zum Verfügungserlass zu berücksichtigen (vgl. <ref-ruling>, 128 V 174).
Vorliegend ist der frühest mögliche Rentenbeginn der 1. Dezember 1999 (Eintritt des Gesundheitsschadens: 24. Dezember 1998 [<ref-law>]). Die angefochtenen Verfügungen ergingen am 6. Juni 2001 und 19. März 2002.
4. 4.1 Die IV-Stelle ermittelte den Invaliditätsgrad von 51 % (= 0,8 x 57,9 % + 0,2 x 22 %) in Anwendung der gemischten Methode (vgl. dazu <ref-ruling> f. Erw. 2b). Dabei entspricht 0,8 (= 80 %/100 %) dem zeitlichen Umfang gemessen an einem Normalarbeitspensum, in welchem die Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung als Krankenschwester erwerbstätig wäre. 57,9 % beträgt die Einschränkung im erwerblichen Bereich und 22 % die Behinderung im Haushalt (Verfügung vom 6. Juni 2001).
4.2 Das kantonale Gericht hat die Anwendbarkeit der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung resp. den Status der Versicherten als ohne gesundheitliche Beeinträchtigung Teilerwerbstätige und daneben im Haushalt Beschäftigte (vgl. <ref-ruling> Erw. 2c) bejaht. Die Vorinstanz hat erwogen, sowohl gegenüber dem Abklärungsdienst Haushalt als auch in der Replik habe die Versicherte festgehalten, sie wäre bei gutem Gesundheitszustand als Krankenschwester zu 80 % erwerbstätig. Nach Lage der Akten habe sie in den vergangenen Jahren auch effektiv in diesem zeitlichen Umfang gearbeitet. Wäre sie ohne Gesundheitsschaden in der Lage, einer 100%igen Erwerbstätigkeit nachzugehen, und hatte sie das Arbeitspensum aus freien Stücken und lediglich deshalb reduziert, um mehr Freizeit zu haben, wie sie geltend mache, habe die Invalidenversicherung dafür nicht einzustehen. Es läge dann doch, bezogen auf die selbstgewählte Freizeit, keine gesundheitlich bedingte Erwerbsunfähigkeit vor. Diesem Umstand müsste bei der Invaliditätsbemessung angemessen Rechnung getragen werden. In Anbetracht der anlässlich der eingehenden Haushaltabklärung festgestellten Verhältnisse erscheine indessen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der von der IV-Stelle angenommene gemischte Status zutreffend, weshalb an diesem festzuhalten sei.
4.3 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, die Versicherte habe zu Gunsten von mehr Freizeit im Rahmen eines 80 %-Pensums gearbeitet. Ihren freien Tag habe sie nicht benützt, um ihren 2 1/2-Zimmer-Haushalt in Ordnung zu bringen. Sie sei somit nicht in einem Aufgabenbereich nach <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) tätig gewesen. Bei der Invaliditätsbemessung sei daher der Einkommensvergleich anzuwenden.
5. 5.1 <ref-law> regelt die anwendbare Methode der Invaliditätsbemessung bei Teilerwerbstätigen und gemäss den seit 1. Januar 2001 geltenden Fassungen bei Versicherten, die unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten. Nach Wortlaut und Systematik ist danach zu unterscheiden, ob die versicherte Person neben der Erwerbstätigkeit oder der Mitarbeit im Geschäft des Ehemannes oder der Ehefrau in einem Aufgabenbereich im Sinne von <ref-law> tätig war und es auch ohne Gesundheitsschaden wäre oder nicht.
5.1.1 Bei Versicherten, die neben der Teilerwerbstätigkeit oder der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin in einem Aufgabenbereich nach <ref-law> tätig waren oder wären, gelangt die gemischte Bemessungsmethode zur Anwendung (Art. 27bis Abs. 1 zweiter und dritter Satz IVV).
Diesfalls errechnet sich die Invalidität aus der Summe der mit den jeweiligen Anteilen gewichteten (erwerbs- und nicht erwerbsbezogenen) Teilinvaliditäten. Der Anteil der Erwerbstätigkeit bestimmt sich nach dem zeitlichen Umfang der von der versicherten Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgeübten Beschäftigung im Verhältnis zu der im betreffenden Beruf üblichen (Normal-)Arbeitszeit. Wird der so erhaltene Wert mit 'a' bezeichnet, ergibt sich der Anteil des Aufgabenbereichs nach <ref-law> aus der Differenz 1-a. Im Weitern sind bei der Bemessung der Invalidität im erwerblichen Bereich die Vergleichsgrössen Validen- und Invalideneinkommen im zeitlichen Rahmen der ohne Gesundheitsschaden (voraussichtlich dauernd) ausgeübten Teilerwerbstätigkeit zu bestimmen (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen).
5.1.2 Ist anzunehmen, die versicherte Person wäre ohne gesundheitliche Beeinträchtigung teilerwerbstätig oder sie arbeitete unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mit, ohne daneben in einem andern Aufgabenbereich nach <ref-law> tätig zu sein, ist die Invalidität ausschliesslich nach den Grundsätzen für Erwerbstätige, somit nach <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) oder <ref-law> zu bemessen (Art. 27bis Abs. 1 erster Satz sowie Abs. 1 zweiter und dritter Satz e contrario IVV). Die gemischte Methode gelangt hier ebenso wenig zur Anwendung wie bei ohne Gesundheitsschaden voller Erwerbstätigen (<ref-law>).
Bei einer hypothetisch (im Gesundheitsfall) lediglich teilerwerbstätigen versicherten Person ohne einen Aufgabenbereich nach <ref-law> bemisst sich somit die Invalidität nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs oder einer Untervariante davon (Schätzungs- oder Prozentvergleich, ausserordentliches Bemessungsverfahren: <ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 ff. Erw. 2a-c; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3a). Das Valideneinkommen ist nach Massgabe der ohne Gesundheitsschaden ausgeübten Teilerwerbstätigkeit festzulegen. Entscheidend ist, was die versicherte Person als Gesunde tatsächlich an Einkommen erzielen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte. Wäre sie gesundheitlich in der Lage, voll erwerbstätig zu sein, reduziert sie aber das Arbeitspensum aus freien Stücken, insbesondere um mehr Freizeit zu haben, oder ist die Ausübung einer Ganztagestätigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes nicht möglich, hat dafür nicht die Invalidenversicherung einzustehen (<ref-ruling> Erw. 5c/bb mit Hinweisen; ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a). Das Invalideneinkommen bestimmt sich entsprechend den gesetzlichen Vorgaben danach, was die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte. Dabei kann das - vom Arzt festzulegende - Arbeitspensum unter Umständen grösser sein als das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung geleistete.
5.2 Nach der dargelegten Konzeption ist somit die Reduktion des zumutbaren erwerblichen Arbeitspensums, ohne dass die dadurch frei werdende Zeit für die Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach <ref-law> verwendet wird, für die Methode der Invaliditätsbemessung ohne Bedeutung. Die Gründe für eine ohne Gesundheitsschaden bloss teilzeitlich ausgeübte Erwerbstätigkeit sind für die Wahl der Bemessungsmethode lediglich insofern von Interesse, als sie in Zusammenhang stehen mit der Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach <ref-law> (und <ref-law>). Insbesondere werden allein stehende Personen bei einer Reduktion des Beschäftigungsgrades aus freien Stücken nicht gleichsam automatisch zu Teilerwerbstätigen mit einem Aufgabenbereich Haushalt neben der Berufsausübung.
5.2 Nach der dargelegten Konzeption ist somit die Reduktion des zumutbaren erwerblichen Arbeitspensums, ohne dass die dadurch frei werdende Zeit für die Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach <ref-law> verwendet wird, für die Methode der Invaliditätsbemessung ohne Bedeutung. Die Gründe für eine ohne Gesundheitsschaden bloss teilzeitlich ausgeübte Erwerbstätigkeit sind für die Wahl der Bemessungsmethode lediglich insofern von Interesse, als sie in Zusammenhang stehen mit der Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach <ref-law> (und <ref-law>). Insbesondere werden allein stehende Personen bei einer Reduktion des Beschäftigungsgrades aus freien Stücken nicht gleichsam automatisch zu Teilerwerbstätigen mit einem Aufgabenbereich Haushalt neben der Berufsausübung.
5.3 5.3.1 Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin seit mindestens 1992 bis zum Verkehrsunfall vom 24. Dezember 1998 zu 80 % als Krankenschwester erwerbstätig war. In dieser Zeit war sie allein stehend und sie führte einen Einpersonenhaushalt. Als Grund für die zeitlich reduzierte Erwerbstätigkeit gab sie in der vorinstanzlichen Replik mehr Freizeit an. Gemäss dem in diesem Verfahren eingereichten Schreiben vom 4. Juni 2003 wollte sie mehr Zeit ihren Hobbys, vor allem dem Sport widmen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird betont, sie habe ihren freien Tag nicht dazu benützt, ihren 2 1⁄2-Zimmer-Haushalt in Ordnung zu bringen. Im September 2000 zog sie mit ihrem damaligen Freund zusammen. Nach ihren Angaben teilten sie die Haushaltarbeiten (Schreiben vom 4. Juni 2003). Seit Januar 2003 lebt die Beschwerdeführerin offenbar wieder alleine.
5.3.2 Im Lichte des in Erw. 5.1 und 5.2 Gesagten ist entgegen der Auffassung der IV-Stelle für die Wahl der Bemessungsmethode (gemischte Methode oder Einkommensvergleich) nicht massgebend, dass die Beschwerdeführerin «eine Wohnung hat, diese auch pflegt und wie jeder andere auch in bestimmtem Rahmen Haushaltarbeiten erledigen muss» (Stellungnahme des Abklärungsdienstes vom 2. Juli 2003). Ebenfalls ist nicht von Bedeutung, dass die Versicherte im interessierenden Zeitraum teils allein, teils mit einem Freund zusammen wohnte. Entscheidend ist allein, dass sie nach ihren glaubhaften Angaben das Arbeitspensum im Hinblick auf mehr freie Zeit für ihre Hobbys, insbesondere den Sport, reduziert hatte. Die Invalidität ist daher nach den Grundsätzen für Erwerbstätige zu bemessen, wie sie in Erw. 5.1.2 zweiter Abschnitt dargelegt werden. Dies gilt auch, wenn und soweit gesundheitliche Gründe beim Entscheid, lediglich zu 80 % erwerbstätig zu sein, eine Rolle gespielt haben sollten (vgl. Berichte Dr. med. K._ vom 9. Februar 1999 und Dr. med. von A._ vom 7. Dezember 1999).
Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht.
6. Dem Prozessausgang entsprechend steht der durch die If AG, Dienstleistungen für Soziale Sicherheit, Solothurn, vertretenen Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG in Verbindung mit Art. 135 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. April 2003 aufgehoben, soweit er feststellt, die Invalidität sei nach der gemischten Methode zu bemessen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle Bern hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat über eine Neuverlegung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 8. März 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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Fatti:
A. Il 17 marzo 2006 il Presidente della Corte delle assise correzionali di Mendrisio ha condannato A._, cittadino italiano residente in Italia, alla pena di due anni di detenzione e all'espulsione dalla Svizzera per un periodo di sette anni, per complicità in rapina aggravata, complicità in rapina e atti preparatori punibili di rapina. L'interessato, detenuto dal 18 luglio 2005, è stato liberato condizionalmente il 16 novembre 2006.
B. Il 21 aprile 2006 l'Ufficio federale della migrazione ha pronunciato nei confronti di A._ un divieto d'entrata in Svizzera di durata illimitata in virtù dell'art. 13 cpv. 1 legge federale del 26 marzo 1931 concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (LDDS; RS 142.20). Un suo ritorno in Svizzera è stato considerato indesiderato a motivo del suo comportamento (complicità in rapina aggravata e complicità in rapina; atti preparatori punibili di rapina) e per motivi di ordine e di sicurezza pubblici. La decisione è stata intimata all'interessato il 21 settembre 2006.
C. Con giudizio del 4 giugno 2008 il Tribunale amministrativo federale, Corte III (entrato in funzione il 1° gennaio 2007 e al quale la causa è stata trasmessa, cfr. art. 1 cpv. 1 e 53 cpv. 2 della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale [LTAF; RS 173.32], in vigore dal 1° gennaio 2007 [RU 2006 1069]), ha respinto il ricorso esperito il 23 ottobre 2006 da A._ e ha confermato il provvedimento impugnato. Respinte le censure formali, la citata autorità ha considerato, in sintesi, che tenuto conto della pericolosità dell'insorgente e dell'elevato rischio di recidiva, il divieto d'entrata risultava giustificato nonché rispettoso del principio della proporzionalità.
D. L'11 luglio 2008 A._ ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico, con cui chiede che la sentenza 4 giugno 2008 e la decisione 21 aprile 2006 siano annullate. Censura, in sostanza, una constatazione manifestamente inesatta ed arbitraria dei fatti, una violazione del suo diritto di essere sentito e della propria libertà personale nonché la disattenzione degli art. 3 ALC e 5 Allegato I ALC.
Chiamati ad esprimersi il Tribunale amministrativo federale, Corte III, ha rinunciato a formulare osservazioni, mentre l'Ufficio federale della migrazione, allineandosi ai considerandi della sentenza querelata, ha proposto di respingere il ricorso. Da parte sua la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino si è rimessa al giudizio di questa Corte.
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Diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (<ref-law>), rispettivamente l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1.1 con riferimenti).
2. 2.1 Il 1° gennaio 2008 è entrata in vigore la legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20; RU 2007 5487), che ha di per sé abrogato la legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri del 26 marzo 1931 (LDDS; CS 1 177 e modifiche seguenti; cfr. Allegato n. I LStr). Giusta l'art. 126 cpv. 1 LStr, alle domande presentate prima dell'entrata in vigore della nuova normativa rimane tuttavia applicabile il diritto previgente. In concreto la decisione di divieto d'entrata è stata promulgata il 21 aprile 2006: dal profilo del diritto interno, l'esame del caso va pertanto svolto in funzione del pregresso ordinamento.
2.2 Le decisioni in materia di divieto d'entrata sono pronunciate dall'Ufficio federale della migrazione (art. 13 cpv. 1 e 15 cpv. 3 LDDS; cfr. art 67 LStr) con facoltà di ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 20 cpv. 1 LDDS; cfr. art. 112 LStr). Giusta l'<ref-law>, in quanto la legge non escluda il ricorso al Tribunale federale, il Tribunale amministrativo federale giudica quale autorità di grado precedente.
2.3 Giusta l'art. 83 lett. c cifra 1 LTF, il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile contro le decisioni in materia di diritto degli stranieri concernenti l'entrata in Svizzera. Sennonché come già spiegato dal Tribunale federale (cfr. <ref-ruling> consid. 1 così come le sentenze 2C_375/2007 dell'8 novembre 2007 consid. 2.2.2 e 2C_378/2007 del 14 gennaio 2008 consid. 2.1), questo motivo di esclusione non si applica trattandosi dei gravami inoltrati da stranieri che possono, come in concreto, prevalersi dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (in seguito ALC o Accordo; RS 0.142.112.681): al fine di evitare una violazione del diritto convenzionale, questa Corte entra infatti nel merito dei loro ricorsi basandosi direttamente sull'art. 11 cpv. 3 ALC. Visto quanto precede, la presente impugnativa è quindi, di principio, ammissibile.
2.4 In ragione dell'effetto devolutivo della procedura ricorsuale, l'impugnativa è comunque inammissibile nella misura in cui il ricorrente chiede anche l'annullamento della decisione dell'Ufficio federale della migrazione (<ref-ruling> consid. 1).
3. 3.1 Oggetto del contendere è un divieto d'entrata adottato in applicazione dell'art. 13 cpv. 1 prima frase LDDS, secondo cui l'autorità federale può vietare l'entrata in Svizzera di stranieri indesiderabili. Ai cittadini degli Stati membri della Comunità europea e ai loro familiari questa legge si applica tuttavia solo nella misura in cui l'Accordo sulla libera circolazione non disponga altrimenti oppure se essa preveda disposizioni più favorevoli (art. 1 lett. a LDDS). Ne deriva che il provvedimento in esame, limitativo di una prerogativa stabilita dall'Accordo (art. 1 e 3 ALC nonché art. 1 Allegato I ALC) può essere fondato solo su motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e pubblica sanità (sulla nozione di ordine pubblico, cfr. <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 6.2 e riferimenti; causa CGCE del 27 ottobre 1997 Boucherau C-30/77, Racc. 1977 pag. 1999 n. 33-35)). Tali nozioni vanno intese nel senso definito dalla direttiva 64/221/CEE, del 25 febbraio 1964, e dalla relativa giurisprudenza della CGCE precedente alla sottoscrizione dell'ALC (art. 5 cpv. 2 Allegato I ALC combinato con l'art. 16 cpv. 2 ALC; <ref-ruling> consid. 3.1 e riferimenti).
3.2 Conformemente alla giurisprudenza della CGCE (sentenze del 27 ottobre 1977 nella causa 30-77, Bouchereau, Racc. 1977, 1999, n. 33-35, e del 19 gennaio 1999 nella causa C-348/96, Calfa, Racc. 1999, I-11, n. 23 e 25), le deroghe alla libera circolazione devono essere interpretate restrittivamente. L'adozione di misure d'allontanamento presuppone quindi, al di là della turbativa insita in ogni violazione di legge, una minaccia effettiva e sufficientemente grave che tocca un interesse fondamentale della società (cfr. <ref-ruling> consid. 3.4.1; <ref-ruling> consid. 7.3). La sola esistenza di condanne penali non può automaticamente legittimare l'adozione di provvedimenti fondati su motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza (cfr. l'art. 3 cpv. 2 della Direttiva 64/221/CEE). Una condanna può piuttosto venir presa in considerazione soltanto nella misura in cui dalle circostanze che l'hanno determinata emerga un comportamento personale costituente una minaccia attuale per l'ordine pubblico. A seconda dei casi, già la sola condotta tenuta in passato può comunque adempiere i requisiti di una simile messa in pericolo dell'ordine pubblico (<ref-ruling> consid. 3.2, 176 consid. 3.4.1; <ref-ruling> consid. 7.3 e 7.4 e le sentenze della CGCE citate in precedenza). Per valutare l'attualità della minaccia, non occorre prevedere quasi con certezza che lo straniero commetterà altre infrazioni in futuro; d'altro lato, per rinunciare a misure di ordine pubblico, non si deve esigere che il rischio di recidiva sia praticamente nullo. La misura dell'apprezzamento dipende in sostanza dalla gravità della potenziale infrazione: tanto più questa appare importante, quanto minori sono le esigenze in merito al rischio di recidiva (<ref-ruling> consid. 3.3, 176 consid. 4.3.1 con rinvii). Inoltre, come nel caso di qualsiasi altro cittadino straniero, l'esame dev'essere effettuato tenendo presente le garanzie derivanti della CEDU (RS 0.101) così come il principio della proporzionalità (<ref-ruling> consid. 3.3 e numerosi richiami; sentenze CGCE del 28 ottobre 1975 nella causa 36-75, Rutili, Racc. 1975, 1219, n. 32 e dell'11 luglio 2002, nella causa C-60/00, Carpenter, Racc. 2002, I-6279, n. 42 segg.).
4. 4.1 Come accennato in narrativa, il ricorrente è stato condannato il 17 marzo 2006 dal Presidente della Corte delle assise correzionali di Mendrisio alla pena di due anni di detenzione e all'espulsione dalla Svizzera per un periodo di sette anni, per complicità in rapina aggravata, complicità in rapina e atti preparatori punibili di rapina. Per quanto concerne la pena accessoria dell'espulsione dalla Svizzera, la stessa è decaduta il 1° gennaio 2007, in seguito all'entrata in vigore, a tale data, della legge federale del 13 dicembre 2002 che modifica la parte generale del Codice penale (RU 2006 3459; cfr. <ref-law> nonché disposizioni finali della modifica del 13 dicembre 2002, n. 1 cpv. 2). Il ricorrente è stato ritenuto colpevole di complicità in rapina aggravata e complicità in rapina per aver l'8 settembre 2003, e in epoca precedente, intenzionalmente aiutato un terzo nella commissione di una rapina ai danni di un'impiegata di banca e per avere, il 22 ottobre 2003 e in epoca precedente, intenzionalmente aiutato due altre persone nella commissione di una rapina ai danni del gerente di un bar, reato aggravato siccome commesso con arma da fuoco e altra arma pericolosa, in banda e denotando particolare pericolosità e, infine, di atti preparatori punibili di rapina per avere in diverse località ticinesi, nel periodo da febbraio a luglio 2005, in correità con terzi ed agendo conformemente ad un piano, preso concrete disposizioni tecniche ed organizzative finalizzate alla perpetrazione di una rapina ai danni di una gioielleria. I giudici penali hanno poi precisato che anche se le imputazioni erano derubricate da correo a complice, nondimeno le stesse rimanevano comunque molto gravi, considerato pure che era recidivo, con vari precedenti penali alle spalle, e che era ricaduto in un reato analogo a quello per cui era già stato condannato in Italia nel 1983 a 6 anni di reclusione.
4.2 Il ricorrente rimprovera all'autorità inferiore di avere dato rilievo nel proprio giudizio alla circostanza che egli avrebbe minacciato con una pistola il gerente di un esercizio pubblico nel corso di una rapina. Orbene, tale episodio non si è mai verificato in quanto, come emerge dai documenti prodotti (cfr. scritti del 9 febbraio 2006 del Procuratore pubblico e del 10 febbraio 2006 del Tribunale penale cantonale), il Procuratore pubblico nel redigere l'atto di accusa ha confuso due nomi, errore ripreso poi nella sentenza penale. Oltre al fatto che trattasi di un errore palese, siccome eccettuato il passaggio incriminato egli non è mai designato come protagonista, un simile comportamento gli avrebbe valuto una condanna per correità, non per complicità. L'autorità inferiore, dando per acquisita simile circostanza malgrado le evidenti contraddizioni agli atti e senza averlo prima interpellato al riguardo, si sarebbe pertanto basata su di una constatazione arbitraria dei fatti nonché avrebbe violato il suo diritto di essere sentito. Tutto ciò porterebbe inoltre ad un risultato arbitrario poiché a causa di tale errore la citata autorità non avrebbe tenuto conto del fatto che egli ha assunto solo un ruolo di mero complice, elemento rilevante per pronunciarsi sulla sua pericolosità, così come non avrebbe considerato il comportamento esemplare assunto nell'ambito dell'espiazione della pena detentiva e posteriormente alla liberazione.
4.3 Il Tribunale amministrativo federale si è pronunciato, tra l'altro, sulla sussistenza di un comportamento personale costituente una minaccia attuale per l'ordine pubblico, atto a legittimare un provvedimento per ragioni di ordine pubblico ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC. A tal fine ha insistito - citando il corrispondente estratto della sentenza penale - sul fatto che il ricorrente aveva, durante la rapina del 22 ottobre 2003, sotto la minaccia di una pistola, puntata contro la nuca e poi contro il fianco sinistro, costretto la vittima a raggiungere l'ufficio, intimandole di non urlare, minacciandola di ucciderla e costringendola ad aprire la cassaforte, dalla quale prelevava tutto il contenuto. Orbene, come rettamente osservato dal ricorrente e comprovato dai documenti prodotti (cfr. lettere del 9 febbraio 2006 del Procuratore pubblico e del 10 febbraio 2006 del Tribunale penale cantonale), si tratta di un atteggiamento che questi non ha avuto e che gli è stato attribuito a torto. In effetti quando ha redatto l'atto di accusa il Procuratore pubblico ha confuso - in un paragrafo - le generalità di due prevenuti, errore poi ripreso nella sentenza penale ove il menzionato documento è ampiamente citato. È chiaro che si tratta di una svista manifesta dato che viene fatta menzione del ricorrente in un unico paragrafo del considerando ove viene descritto lo svolgimento della rapina. Inoltre tale menzione interrompe la logica della descrizione degli eventi, siccome nei precedenti e nei successivi paragrafi sono citati i due prevenuti condannati poi come autori. L'errore poteva per di più essere percepito anche da un'attenta lettura della sentenza penale visto che, se avesse effettivamente avuto l'atteggiamento addebitatogli, il ricorrente sarebbe stato condannato come autore, non quale complice.
Al riguardo occorre poi precisare che sebbene una rapina sia un crimine particolarmente grave, la circostanza che una persona non ne era l'autore ma ha assunto solo un ruolo secondario, agendo quale complice, costituisce un elemento determinante nella valutazione della sua pericolosità: il complice infatti non ha alcuna influenza né potere decisionale, alla differenza dell'autore che con il suo comportamento (in concreto puntando una pistola contro la nuca della vittima e minacciandola) influisce sull'evolvere degli avvenimenti. Attribuendo al ricorrente un ruolo principale molto grave che questi, in realtà, non ha mai avuto e basandosi in gran parte sul medesimo per valutare la sua pericolosità dal profilo dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone, l'autorità inferiore - la quale fruisce, a differenza di questa Corte, di un ampio potere di apprezzamento (cfr. <ref-law> per rinvio dell'<ref-law>) - ha quindi constatato in modo manifestamente inesatto e incompleto fatti giuridicamente rilevanti ai fini del giudizio ed ha, di conseguenza, emanato un giudizio manifestamente inficiato d'arbitrio (al riguardo, cfr. DTF <ref-ruling> consid. 1.4.3) nonché lesivo dell'art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC. La sentenza querelata deve di conseguenza essere annullata e la causa rinviata al Tribunale amministrativo federale affinché proceda ad un nuovo esame della fattispecie nonché emani in seguito un nuovo giudizio.
In queste condizioni non occorre pronunciarsi ancora sulle altre censure sollevate dal ricorrente.
5. 5.1 Da quel che precede discende che il ricorso dev'essere accolto, la decisione impugnata annullata e la causa rinviata al Tribunale amministrativo federale per nuova valutazione della fattispecie e nuovo giudizio (<ref-law>).
5.2 Soccombente, la Confederazione è comunque dispensata dal pagamento delle spese giudiziarie, in quanto non sono in gioco i suoi interessi pecuniari (<ref-law>). Essa dovrà tuttavia versare al ricorrente, assistito da un avvocato, un'indennità per ripetibili della sede federale (<ref-law>).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. In quanto ammissibile il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è annullata. La causa viene rinviata al Tribunale amministrativo federale, III Corte, per nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.
2. Non si prelevano spese giudiziarie.
3. La Confederazione rifonderà al ricorrente un'indennità di fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili per la procedura dinanzi al Tribunale federale.
4. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, all'Ufficio federale della migrazione e al Tribunale amministrativo federale, Corte III nonché alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino (per informazione).
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de
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Sachverhalt:
A. Der 1950 geborene P._ war seit 1981 als Maurer bei der Firma X._ tätig. Am 12. Dezember 1995 meldete er sich bei der Invalidenversicherung (IV) wegen Rückenbeschwerden zum Leistungsbezug an. Die gegen die rentenablehnende Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 16. Oktober 1996 erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 2. Juli 1998 ab. Seit 1. September 1998 arbeitete der Versicherte als Maurer bei der Firma S._. Am 29. Mai 2006 verletzte er sich am rechten Knie. Das Kantonsspital W._, wo er am 31. Juli 2006 operiert wurde, diagnostizierte eine medial betonte Gonarthrose rechts. Am 20. Dezember 2006 meldete er sich bei der IV zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle zog diverse Arztberichte und die SUVA-Akten bei. Mit Verfügung vom 12. März 2008 verneinte sie den Rentenanspruch.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid ab; die Akten würden nach Eintritt der Rechtskraft an die IV-Stelle zur Abklärung der Verhältnisse ab April 2008 überwiesen (Entscheid vom 29. Oktober 2009).
C. Mit Beschwerde beantragt der Versicherte, es sei festzustellen, dass er ununterbrochen seit Juni 2006 bis heute zu 100 % arbeits- und erwerbsunfähig sei; demgemäss sei ihm ab 1. Juni 2007 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen.
Die IV-Stelle schliesst auf Beschwerdeabweisung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (nicht publ. E. 1.1 des Urteils <ref-ruling>, in SVR 2010 UV Nr. 2 S. 7 [8C_784/2008]). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Dies ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde zu prüfen.
Der aufgrund medizinischer Untersuchungen gerichtlich festgestellte Gesundheitszustand und die damit einhergehende Arbeits(un)fähigkeit betreffen eine Tatfrage. Die Beurteilung der Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen nach allgemeiner Lebenserfahrung ist Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.). Rechtsverletzungen sind die unvollständige Feststellung rechtserheblicher Tatsachen, die Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG) und die Missachtung der Anforderungen an den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232). Die konkrete Beweiswürdigung betrifft Tatfragen (nicht publ. E. 1 des Urteils <ref-ruling>, in SVR 2009 IV Nr. 52 S. 161 [8C_763/2008]; nicht publ. E. 4.1 des Urteils <ref-ruling>, in SVR 2009 IV Nr. 53 S. 164 [9C_204/2009]).
2. Der Versicherte ist italienischer Staatsbürger. Ungeachtet des am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft sowie der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit (FZA) richtet sich sein Anspruch auf eine Invalidenrente der eidgenössischen IV allein nach schweizerischem Recht (<ref-ruling> E. 2.4 S. 257, 128 V 315; Urteil 8C_1030/2009 vom 2. März 2010 E. 2.2).
3. Der Versicherte legt letztinstanzlich neu diverse Taggeldabrechnungen der SUVA auf. Hiezu ist festzuhalten, dass neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden dürfen, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt, was in der Beschwerde näher darzulegen ist (<ref-law>). Da weitere Abklärungen ohnehin notwendig sind, kann offenbleiben, ob die Einreichung dieser Akten zulässig ist (vgl. auch Urteil 8C_276/2009 vom 2. November 2009 E. 3).
4. Die Vorinstanz hat erwogen, die Normen der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Änderungen des ATSG und des IVG vom 6. Oktober 2006 sowie der IVV vom 28. September 2007 (5. IV-Revision) seien nicht anwendbar, da sich der massgebende Sachverhalt vor Ende 2007 verwirklicht habe. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Denn streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte ab Juni 2007 bis zum massgebenden Zeitpunkt der Verfügung vom 12. März 2008 Anspruch auf eine Invalidenrente hat. Demnach sind für die Zeit bis 31. Dezember 2007 die damals geltenden Bestimmungen und ab 1. Januar 2008 die neuen Normen der 5. IV-Revision anzuwenden (<ref-ruling> E. 3.1.1 S. 220, 130 V 445; vgl. auch Urteil 8C_362/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 2).
Richtig dargelegt hat die Vorinstanz die im Rahmen der 5. IV-Revision unverändert gebliebenen Grundlagen über die Erwerbsunfähigkeit (bis 31. Dezember 2007 <ref-law>, seit 1. Januar 2008 <ref-law>; zu <ref-law> vgl. <ref-ruling>), die Invalidität (<ref-law>; <ref-law>), die Invaliditätsbemessung von erwerbstätigen Versicherten nach dem Einkommensvergleich (<ref-law>; bis 31. Dezember 2007 <ref-law>, seit 1. Januar 2008 <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4 S. 348), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (bis 31. Dezember 2007 <ref-law>, seit 1. Januar 2008 <ref-law>; vgl. auch Urteil 8C_362/2009 E. 3.1). Gleiches gilt über die bei der Neuanmeldung analog zur Rentenrevision anwendbaren Grundsätze (<ref-law>; Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV; <ref-ruling>, 130 V 343 E. 3.5 S. 349), die Ermittlung des ohne Invalidität erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen; <ref-ruling> E. 4.1 S. 325 f.) und des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen) nach den vom Bundesamt für Statistik in der Lohnstrukturerhebung (LSE) ermittelten Tabellenlöhnen (<ref-ruling> E. 5.2 f. S. 327 f.) sowie den Beweiswert ärztlicher Berichte (<ref-ruling> f. E. 5.1). Darauf wird verwiesen.
5. 5.1 Der Versicherte war vom 15. Februar bis 19. April 2007 in der Rehaklinik Y._ hospitalisiert. Dr. med. G._, FMH Chirurgie Schwerpunkt Allg.- und Unfallchirurgie, diagnostizierte im orthopädischen Konsilium vom 21. März 2007 eine Traumatisierung einer vorbestehenden medial betonten Gonarthrose; dem Versicherten werde nach Behandlungsabschluss eine wechselbelastend vorwiegend sitzende leichte Tätigkeit zumutbar sein. Die Dres. med. N._, Physikalische Medizin und Rehabilitation FMH, sowie B._, Assistenzarzt, stellten im Austrittsbericht vom 8. Mai 2007 folgende Diagnosen: A. Unfall vom 29. Mai 2006: Sturz auf nasser Fläche mit Kniedistorsion rechts und Traumatisierung einer medial betonten Gonarthrose (nach Kniedistorsion 1984, medialen Teilmeniskektomien 1985 und 1989 sowie Pilcarevision 1992); A1: Persistierende Kniebeschwerden rechts bei Gelenkachsenproblematik und Gonarthrose (31. Juli 2006 Implantation einer medialen monokondylären Knietotalprothese rechts). B. Lumbovertebralsyndrom (unfallfremd). Als Hilfsmauer sei der Versicherte nicht mehr arbeitsfähig. Eine mittelschwere Arbeit sei ihm hingegen ganztags zumutbar. Hiefür gälten folgende Einschränkungen: wechselbelastend (Rücken, Knie), kein länger dauerndes Knien/Kauern, kein oft wiederholtes Treppen- oder Leiternsteigen sowie Gehen auf unebenem Grund (Knie), keine Tätigkeiten mit länger dauernd vorgeneigtem und/oder verdrehtem Oberkörper (Rücken). Der Versicherte benötige bei Austritt während ein bis zwei Stunden pro Tag noch zwei Unterarmstöcke (Gehen längerer Strecken). Zusätzlich müsse er gelegentlich noch eine Knieorthese tragen. Durch ein weitergeführtes Aufbautraining sowie allenfalls auch durch Infiltrationsbehandlungen werde wahrscheinlich noch eine weitere leichte Belastbarkeitssteigerung erreicht werden können. Eine Rückkehr in die bisherige Tätigkeit sei jedoch ausgeschlossen. Mittel- bis längerfristig würden weitere operative Massnahmen erforderlich sein. Zuvor sollten aber die konservativen Massnahmen ausgeschöpft werden. Ob die Knieoperation sachgemäss erfolgt sei, könne nur im Rahmen einer gutachterlichen Stellungnahme beurteilt werden.
5.2 Dr. med. H._, Oberarzt, Orthopädie, Uniklinik A._, diagnostizierte aufgrund einer Untersuchung des Versicherten vom 30. August 2007 im Bericht vom 31. August 2007 persistierende Knieschmerzen; Status nach unikompartimenteller Knietotalprothese rechts am 21. Juli 2006. Die Jointline sei etwas destabilisiert, es liege aber auch eine Patella baja vor. Es sei möglich, dass es aufgrund der Patella baja zu einem Konflikt mit der femoralen Komponente komme. Anderseits könnte aber auch die Distalisierung der Jointline für die Schmerzen verantwortlich sein. Dies sei nicht klar zu eruieren, da oft Patienten mit distalisierter Jointline beschwerdefrei seien. Sie empfahlen die Beurteilung des lateralen Kompartiments und wollten objektivieren, ob ein potenzieller femoropatellarer Konflikt vorliege, der sich in einer Reizung der Patella zeigen würde. Gleichzeitig sollte eine intraartikuläre Infiltration mit Lokalanästhesie durchgeführt werden, um den intraartikulär gelegenen Schmerz weiter objektivieren zu können.
5.3 Dr. med. I._, Fachärztin für Chirurgie, Regionalärztlicher Dienst (RAD) der IV, gab in der Aktenbeurteilung vom 13. Dezember 2007 an, es könne auf den Bericht der Rehaklinik Y._ abgestellt werden: 100%ige Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit ab 20. April 2007.
5.4 PD Dr. med. O._, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparats, legte im vorinstanzlich eingereichten Bericht vom 25. April 2008 dar, der Versicherte weise einen hohen Leidensdruck wegen Schmerzen im rechten Kniegelenk nach unikompartimenteller Knieprothese medial auf. Klinisch könnten die Beschwerden auf alle drei Kompartimente zurückgeführt werden. Die Untersuchung zeige, dass das femoropatelläre und das laterale Kniegelenk-Kompartiment schmerzhaft seien aufgrund der radiologisch nachweisbaren Degeneration. Im medialen Kompartiment bestehe der Verdacht auf eine mangelhafte Befestigung des Hemi-Tibiaplateaus. Um dies mit Sicherheit nachweisen zu können, müsste noch eine Szintigraphie durchgeführt werden. Da sich aber wegen der Degeneration der Restkompartimente eine Knietotalprothese aufdränge, wäre die Szintigraphie ohnehin von zweitrangiger Bedeutung. Die von der Klinik Z._ angedeutete Jointline-Problematik sei für den jetzigen Zustand nicht verantwortlich. Zusammenfassend beinhalte einzig ein Wechsel der unikompartimentellen auf eine totale Knieprothese die Möglichkeit, die Situation zu verbessern. Die Arbeitsunfähigkeit betrage weiter 100 %.
5.5 Dr. med. L._ (E. 5.2 hievor) diagnostizierte im vorinstanzlich eingereichten Bericht vom 4. September 2008 eine Degeneration des lateralen und femoropatellaren Kompartimentes bei Status nach Implantation einer Knieprothese Allegretto vom 21. Juli 2006. PD Dr. med. O._ habe diese Beurteilung vom 28. Februar 2008 geteilt. Aktuell bestünden eine stark eingeschränkte Gehstrecke, max. 400-800 m, Schmerzen nach 10 Minuten. Es bestehe 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Als Ultima ratio sei heute die Entfernung der Hemiprothese und nachfolgende Implantation einer Knietotalendoprothese gegebenenfalls auch Patellaersatz besprochen worden. Der Versicherte wolle sich einem solchen Eingriff unterziehen.
5.6 PD Dr. med. M._, Stv. Leiter Knie-Chirurgie, Orthopädie, Uniklinik A._, führte im vorinstanzlich aufgelegten Bericht vom 4. September 2008 aus, es sei richtigzustellen, dass es sich nicht um eine Knietotalprothese rechts, sondern um eine Teilprothese gehandelt habe. In der Folge der Protheseimplantation sei das Tibiaplateau (Unterschenkel) etwas eingesunken. Das Plateau habe in der anteroposterioren Richtung die maximal mögliche Grösse gehabt und sei somit an sich maximal abgestützt gewesen. Dennoch habe offenbar die Knochenqualität beim Versicherten nicht gereicht, worauf es zur obgenannten Absintierung gekommen sei. Diese Komplikation sei im Rahmen von Knie-Teilprothesen absolut bekannt und es sei absolut damit zu rechnen. Es könne somit nicht von einem offensichtlichen chirurgischen Fehler ausgegangen werden. Die am 27. August 2008 geplante Knieoperation, die mittels Totalprothese die Teilprothese ersetze, sei durchgeführt worden und problemlos verlaufen. Es habe festgestellt werden können, dass sowohl Tibiaplateau wie Femurkomponente nicht locker gewesen seien, was zusätzlich gegen eine Fehler des Erstoperateurs spreche.
6. 6.1 Die Vorinstanz stellte auf den Bericht der Rehaklinik Y._ vom 8. Mai 2007 ab, wonach beim Versicherten in leidensangepasster Tätigkeit 100%ige Arbeitsfähigkeit bestehe (vgl. E. 5.1 hievor). Da das Verwaltungsverfahren mit Verfügung vom 12. März 2008 abgeschlossen worden sei, sei die Knieoperation vom August 2008 mit den allfälligen gesundheitlichen Folgen nicht massgebend. Immerhin seien die Akten an die IV-Stelle zu überweisen, damit sie die möglicherweise geänderten Verhältnisse seit April 2008 prüfe und gegebenenfalls neu verfüge.
6.2 Dieser vorinstanzlichen Auffassung kann - wie der Versicherte zu Recht vorbringt - nicht gefolgt werden. Zum einen ist die Einschätzung der Rehaklinik Y._ insofern widersprüchlich, als Dr. med. G._ im orthopädischen Konsilium vom 21. März 2007 angab, dem Versicherten werde nach Behandlungsabschluss eine wechselbelastende vorwiegend sitzende leichte Tätigkeit zumutbar sein. Demgegenüber wurde im Austrittbericht vom 8. Mai 2007 von ganztägiger Arbeitsfähigkeit für mittelschwere wechselbelastende Arbeit ausgegangen, wobei in angepasstem Umfang auch Knien/Kauern, Treppen- oder Leiternsteigen und Gehen auf unebenem Grund als zumutbar erachtet wurde. Zur abweichenden Auffassung des Dr. med. G._ wurde im Austrittsbericht nicht Stellung genommen, sondern kommentarlos darauf verwiesen. Der Austrittsbericht überzeugt auch insofern nicht, als darin trotz der beschriebenen ganztägigen Arbeitsfähigkeit für mittelschwere Arbeit gleichzeitig ausgeführt wurde, der Versicherte benötige bei Austritt während ein bis zwei Stunden pro Tag noch zwei Unterarmstöcke (Gehen längerer Strecken) und müsse zusätzlich gelegentlich noch eine Knieorthese tragen (vgl. E. 5.1 hievor).
Weiter ist zu beachten, dass die Untersuchungen in der Rehaklinik Y._ am 19. April 2007 abgeschlossen wurden und damit in Bezug auf den massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses am 12. März 2008 nicht aktuell waren. Denn aufgrund der Akten - insbesondere der Berichte des PD Dr. med. O._ vom 25. April 2008 sowie des PD Dr. med. M._ und des Dr. med. L._ vom 4. September 2008 (E. 5.2 und 5.4-5.6 hievor) - kann entgegen der Vorinstanz nicht ohne Weiteres angenommen werden, eine allfällige Verschlechterung der Knieproblematik sei erst im April 2008 eingetreten. Vielmehr fand gemäss den vor- und letztinstanzlichen Angaben des Versicherten die im Bericht der Uniklinik A._ vom 31. August 2007 angekündigte Knie-Infiltration (E. 5.2 hievor) statt, worauf mangels Erfolgs am 5. Dezember 2007 eine Kniearthroskopie rechts erfolgt sei. Vorinstanzlich verlangte der Versicherte den Beizug der entsprechenden SUVA-Akten, was die Vorinstanz nicht tat. Zudem führte Dr. med. H._ von der Uniklinik A._ im Bericht vom 4. September 2008 (E. 5.5 hievor) aus, PD Dr. med. O._ (E. 5.4 hievor) habe die Beurteilung vom 28. Februar 2008 geteilt. Auch diese vor der streitigen Verfügung ergangene Beurteilung der Uniklinik A._ befindet sich nicht bei den Akten.
Im Lichte dieser unklaren und widersprüchlichen Aktenlage hat die IV-Stelle den Untersuchungsgrundsatz verletzt, indem sie sich hinsichtlich der Arbeits(un)fähigkeit des Versicherten abschliessend auf den Bericht der Rehaklinik Y._ vom 8. Mai 2007 berufen hat. Dieses Vorgehen stellt eine Rechtsverletzung dar (E. 1 hievor; Urteil 8C_362/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 6.3). In diesem Lichte kann auch der blossen Aktenbeurteilung der RAD-Ärztin Dr. med. I._ vom 13. Dezember 2007, wonach dem Bericht der Rehaklinik Y._ zu folgen sei, nicht beigepflichtet werden (vgl. E. 5.3 hievor; zum Beweiswert von Aktenberichten siehe RKUV 1993 Nr. U 167 S. 95 E. 5d und Urteil 8C_833/2009 vom 26. Januar 2010 E. 5.1). Auf die Berichte des PD Dr. med. O._ vom 25. April 2008 sowie des PD Dr. med. M._ und des Dr. med. L._ vom 4. September 2008 (siehe E. 5.2 und 5.4-5.6 hievor) kann - entgegen der Auffassung des Versicherten - unter den gegebenen Umständen ebenfalls nicht abgestellt werden, zumal sie sich zu seiner vor Erlass der Verfügung vom 12. März 2008 bestehenden Arbeits(un)fähigkeit in leidensangepasster Tätigkeit nicht rechtsgenüglich äusserten.
Nach dem Gesagten ist die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie eine medizinische Begutachtung - vorzugsweise in der hierfür spezialisierten Abklärungsstelle der IV (MEDAS) - anordne und danach über den Leistungsanspruch ab 1. Juni 2007 neu verfüge (zum Verhältnis zwischen Eingliederungsmassnahmen und Invalidenrente vgl. Art. 7, Art. 8 Abs. 1 und <ref-law>; <ref-ruling>; nicht publ. E. 4a und 5a des Urteils <ref-ruling>, in AHI 2007 S. 36; SVR 2010 IV Nr. 9 S. 27 E. 2.2 f. [9C_141/2009]; Urteil 9C_720/2007 vom 28. April 2008 E. 4.1, zitiert in SZS 2009 S. 147).
7. Erwerblicherseits (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399) ist das vorinstanzlich ermittelte Valideneinkommen unbestritten, womit es sein Bewenden hat. Über das Invalideneinkommen und die Höhe eines allfälligen leidensbedingten Abzugs kann erst nach rechtsgenüglicher Ermittlung der Arbeits(un)fähigkeit befunden werden (Urteile 8C_673/2009 vom 22. März 2010 E. 7.2 und 8C_1030/2009 E. 6.2).
8. Die Rückweisung der Sache an die IV-Stelle zu neuem Entscheid mit noch offenem Ausgang gilt für die Auferlegung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung als volles Obsiegen des Versicherten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 6.1 S. 235; Urteil 8C_673/2009 vom 22. März 2010 E. 9).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Oktober 2009 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 12. März 2008 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch ab 1. Juni 2007 neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der IV-Stelle auferlegt.
3. Die IV-Stelle hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 21. April 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Jancar
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CH_BGer_008
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Federation
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social_law
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nan
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| 2,009 |
fr
|
Considérant:
que X._ et son épouse ont acquis en 2004 un appartement dans le canton de Genève,
que, par décision du 12 juin 2006, envoyée sous pli recommandé, l'Administration fiscale cantonale genevoise a rejeté la réclamation des époux concernant le bordereau de droits d'enregistrement et l'avis de taxation du 12 avril 2006,
que, statuant le 9 juin 2008, la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève a déclaré irrecevable pour cause de tardiveté le recours formé le 20 juillet 2006 par les contribuables contre la décision du 12 juin 2006,
que, par arrêt du 9 septembre 2008, le Tribunal administratif du canton de Genève a déclaré irrecevable pour cause de tardiveté le recours interjeté le 22 juillet 2008 contre la décision précitée de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du 9 juin 2008,
qu'agissant par la voie d'un recours, X._ demande au Tribunal fédéral, en substance, de lui donner raison,
que le présent recours ne peut porter que sur l'arrêt d'irrecevabilité du Tribunal administratif (cf. art. 86 al. 1 let. d et art. 113 de la loi sur le Tribunal fédéral, LTF),
que l'argumentation du recourant est manifestement insuffisante au regard des exigences de motivation légales (cf. art. 42 al. 2 et art. 106 al. 2 LTF),
qu'en effet, le recourant ne démontre pas que la juridiction cantonale aurait violé le droit (cf. art. 95 et art. 106 al. 2 LTF) lors de l'application des dispositions cantonales sur la computation et la restitution des délais, mais se contente, en bref, d'exposer les faits qui auraient dû amener l'administration fiscale à le mettre au bénéfice de la loi sur les droits d'enregistrement (encouragement à la propriété),
que, manifestement irrecevable (<ref-law>), le présent recours doit être traité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner un échange d'écritures,
que, succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 1ère phrase et <ref-law>),
|
par ces motifs, le Juge présidant prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 600 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Administration fiscale cantonale et au Tribunal administratif du canton de Genève.
Lausanne, le 6 janvier 2009
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: La Greffière:
Merkli Charif Feller
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
[]
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|
|
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| 2,013 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen das Urteil vom 30. Mai 2013 des Obergerichts des Kantons Zürich, welches (in Gutheissung einer Rechtsverweigerungsbeschwerde des Beschwerdeführers) das Bezirksgericht Y._ angewiesen hat, gestützt auf die Klage des Beschwerdeführers auf Bestreitung neuen Vermögens ein Verfahren zu eröffnen, im Übrigen jedoch auf die Beschwerde nicht eingetreten ist,
|
in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, die Klage des Beschwerdeführers erweise sich nicht offensichtlich als querulatorisch oder krass missbräuchlich, die Vorinstanz habe daher zu Unrecht die Eingabe des Beschwerdeführers in Anwendung von <ref-law> zurückgewiesen, hinsichtlich der übrigen Anträge fehle es jedoch an Nichtigkeitsgründen und an anfechtbaren Entscheiden, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, Gerichtskosten seien keine zu erheben, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erweise sich als gegenstandslos, für eine Entschädigung zu Lasten des Staates fehle es an einer gesetzlichen Grundlage,
dass die Beschwerde nach <ref-law> zum Vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer Genugtuung und "Wiedergutmachung" verlangt, weil diese Begehren nicht Gegenstand des kantonalen Verfahrens bilden konnten und daher auch nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sein können,
dass die Beschwerde, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide richten kann (<ref-law>), auch insoweit unzulässig ist, als der Beschwerdeführer die erstinstanzliche Verfügung anficht,
dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen aufzeigt, inwiefern das Urteil des Obergerichts vom 30. Mai 2013 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass der Beschwerdeführer ausserdem einmal mehr allein zum Zweck der Verzögerung der Zwangsvollstreckung und daher missbräuchlich prozessiert (<ref-law>),
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde ohne Parteiverhandlung in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a bis c BGG nicht einzutreten ist,
dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>) und keine Parteientschädigung zugesprochen erhält,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen,
|
erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksgericht Y._ und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juli 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
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CH_BGer_005
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| 142 | 27 | 377 |
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nan
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| 2,002 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. S._ wurde Ende Februar 1999 arbeitslos und bezog ab 1. März 1999 Arbeitslosenentschädigung. Gemäss ärztlichem Zeugnis des Dr. med. P._, Rheumaerkrankungen/Innere Medizin FMH, vom 15. Mai 2000 war sie ab 12. Mai 2000 wegen Krankheit zu 100 % arbeitsunfähig. Die Arbeitslosenkasse stellte deshalb die Taggeldzahlungen per 9. Juni 2000 ein. Vom 11. bis 31. Juli 2000 bezog S._ ein Taggeld der Krankentaggeldversicherung.
Am 15. Juli 2000 war S._ als Lenkerin eines Personenwagens von einem Verkehrsunfall betroffen, bei welchem sie sich laut Arztzeugnis UVG vom 3. August 2000 des Spitals X._, in dem am Unfalltag die Erstbehandlung stattgefunden hatte, ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule zuzog.
Die SUVA lehnte es mit Verfügung vom 12. September 2000 ab, für die Folgen des Unfalls vom 15. Juli 2000 Leistungen zu erbringen, da zu diesem Zeitpunkt keine Versicherungsdeckung bestanden habe. Daran hielt die Anstalt mit Einspracheentscheid vom 19. Januar 2001 fest.
Die SUVA lehnte es mit Verfügung vom 12. September 2000 ab, für die Folgen des Unfalls vom 15. Juli 2000 Leistungen zu erbringen, da zu diesem Zeitpunkt keine Versicherungsdeckung bestanden habe. Daran hielt die Anstalt mit Einspracheentscheid vom 19. Januar 2001 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug ab (Entscheid vom 28. März 2002).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug ab (Entscheid vom 28. März 2002).
C. S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei die SUVA zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen aus dem Unfall vom 15. Juli 2000 zu erbringen.
Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während die SUVA auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt die Rückweisung der Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Arbeitslose Personen, welche die Anspruchsvoraussetzungen gemäss <ref-law> erfüllen oder Entschädigungen nach <ref-law> beziehen, sind grundsätzlich bei der SUVA obligatorisch gegen Unfälle versichert (Art. 2 der Verordnung über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen, UVAL). Die Versicherung endet mit dem 30. Tag nach dem Tag, an dem die arbeitslose Person letztmals die Anspruchsvoraussetzungen nach <ref-law> erfüllt oder Entschädigungen nach <ref-law> bezogen hat (Art. 3 Abs. 2 UVAL). Soweit die UVAL keine spezielle Regelung enthält, richtet sich die Unfallversicherung der arbeitslosen Personen nach den Vorschriften des UVG und der UVV (Art. 1 UVAL).
1.2 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem Vermittlungsfähigkeit voraus (<ref-law>). Diese ist gegeben, wenn die versicherte Person bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (<ref-law>).
Versicherte, die wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, haben, sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld. Dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 34 Taggelder beschränkt (<ref-law>).
1.3 Gemäss <ref-law> endet die obligatorische Unfallversicherung mit dem 30. Tag nach dem Tage, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört. Als Lohn im Sinne dieser Bestimmung gelten gemäss <ref-law> unter anderem jene Taggelder der Krankenkassen und privaten Kranken- und Unfallversicherer, welche die Lohnfortzahlung ersetzen.
1.4 Der Versicherer hat dem Versicherten die Möglichkeit zu bieten, die Versicherung durch besondere Abrede bis zu 180 Tage zu verlängern (<ref-law>).
1.4 Der Versicherer hat dem Versicherten die Möglichkeit zu bieten, die Versicherung durch besondere Abrede bis zu 180 Tage zu verlängern (<ref-law>).
2. Streitig und zu prüfen ist die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin für die Folgen des Unfalls vom 15. Juli 2000 und in diesem Rahmen die Frage, ob zu diesem Zeitpunkt eine Versicherungsdeckung bestand.
2.1 Die Beschwerdeführerin war ab 12. Mai 2000 zu 100 % arbeitsunfähig. Gemäss <ref-law> hatte sie Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung bis zum 30. Tag nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit, also bis und mit 10. Juni 2000 (da es sich um einen Samstag handelte, richtete die Arbeitslosenkasse nur bis Freitag, 9. Juni 2000 Taggelder aus). <ref-law> nimmt durch die Erwähnung der vorübergehenden Arbeits- und Vermittlungsunfähigkeit auf <ref-law> Bezug. Daraus ist mit der Vorinstanz zu schliessen, dass vorübergehende Arbeitsunfähigkeit nach der gesetzlichen Konzeption die Vermittlungsfähigkeit wegfallen lässt. Der Taggeldanspruch erlischt in diesem Fall jedoch erst nach einer Frist von 30 Tagen seit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit. Für die Anwendung von Art. 3 Abs. 2 UVAL ist bei dieser Sachlage davon auszugehen, dass die 30-tägige Nachdeckungsfrist seit dem Wegfall der Anspruchsvoraussetzungen erst mit dem Erlöschen des Taggeldanspruchs (gemäss <ref-law>) zu laufen beginnt. Die Beschwerdeführerin war demnach gestützt auf Art. 3 Abs. 2 UVAL nach dem 10. Juni 2000 jedenfalls für weitere 30 Tage, also bis 10. Juli 2000, bei der Beschwerdegegnerin unfallversichert.
2.2 Gemäss Zeugnis des Dr. med. J._, Frauenarzt FMH, vom 3. Juli 2000 (mit unterschriftlich bestätigter Erläuterung vom 29. November 2000) war die Beschwerdeführerin ab 1. Juli 2000 für die Dauer von vier Wochen zu 100 % arbeitsunfähig. Damit ging ihr am 15. Juli 2000 die Vermittlungsfähigkeit weiterhin ab. Daran ändert die Tatsache nichts, dass ihr an diesem Tag vor dem Unfall die Fäden einer Operationsnaht entfernt wurden, führt doch dieser Umstand regelmässig nicht zur sofortigen Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit. Die Anspruchsvoraussetzungen gemäss <ref-law> waren demzufolge im Unfallzeitpunkt nicht erfüllt, sodass sich aus Art. 2 UVAL keine Versicherungsdeckung ergibt.
Entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergibt sich aus dieser Rechtsfolge keine rechtsungleiche Behandlung gegenüber einer versicherten Person, welche gestützt auf <ref-law> in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung eingestellt wurde. Diesfalls bleibt der Unfallversicherungsschutz gewahrt, weil die Anspruchsvoraussetzungen gemäss <ref-law> weiterhin erfüllt sind (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen). Die Fortdauer des Versicherungsschutzes rechtfertigt sich auch deshalb, weil die versicherte Person wegen der oft rückwirkend verhängten Einstellung nicht die Möglichkeit hätte, eine individuelle Versicherung abzuschliessen (<ref-ruling> Erw. 2b).
2.3 Eine arbeitslose Person, deren Unfallversicherungsschutz endet, hat das Recht, die Versicherung durch besondere, vor dem Ende der obligatorischen Versicherung zu treffende Abrede um bis zu 180 Tage zu verlängern (<ref-law> und <ref-law> in Verbindung mit Art. 1 UVAL; RKUV 2000 Nr. U 387 S. 273 Erw. 2). Die Beschwerdeführerin hat keine derartige Abredeversicherung abgeschlossen. Sie macht jedoch geltend, sie sei nicht bzw. nicht hinreichend auf das Ende des Versicherungsschutzes und die Möglichkeit einer Abredeversicherung hingewiesen worden (vgl. RKUV 2000 Nr. U 387 S. 275 Erw. 3c in Verbindung mit <ref-ruling> ff. Erw. 2a und b).
Verletzen die Organe der Arbeitslosenversicherung ihre Pflicht, eine versicherte Person über die Möglichkeit einer Verlängerung des Unfallversicherungsschutzes durch Abschluss einer Abredeversicherung zu orientieren, hat dies unter bestimmten Voraussetzungen eine Leistungspflicht der SUVA zur Folge (vgl. RKUV 2001 Nr. U 441 S. 542 f., 2000 Nr. U 387 S. 272). Eine derartige Pflichtverletzung liegt jedoch nicht vor. Wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, hat das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) seine Informationspflicht erfüllt, indem die versicherungsrechtlichen Aspekte anlässlich der Grundinformation angesprochen und entsprechende Broschüren abgegeben wurden. Die Broschüre "Von A wie arbeitslos bis Z wie Zwischenverdienst: Die Unfallversicherung bei Arbeitslosigkeit" enthält auf S. 9 ausdrücklich den Hinweis auf die Möglichkeit einer Verlängerung des Versicherungsschutzes über die 30-tägige Nachdeckungsfrist (gemäss Art. 3 Abs. 2 UVAL) hinaus durch Einzelabrede mit der SUVA.
2.4 Zu prüfen bleibt, ob die vom 11. bis 31. Juli 2000 (nach Ablauf einer Karenzfrist von 60 Tagen seit Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, also direkt anschliessend an den Versicherungsschutz gemäss Erw. 2.1 hievor) bezogenen Krankentaggelder zu einer Verlängerung der Unfallversicherungsschutzes geführt haben.
2.4.1 Das BSV bejaht die Frage unter der doppelten Voraussetzung, dass es sich bei den Taggeldern um Lohnfortzahlungsersatz gehandelt und der Arbeitgeber sich an den Prämien der Versicherung beteiligt habe. Dies ergebe sich aus <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>, wonach die obligatorische Unfallversicherung bestehen bleibt, solange jemand Krankentaggelder, welche die Lohnfortzahlung ersetzen, in mindestens hälftiger Höhe bezieht. Auf Grund des Generalverweises in Art. 1 UVAL gelte diese Regelung auch für die Unfallversicherung arbeitsloser Personen.
2.4.2 Ob die rechtliche Argumentation des BSV richtig ist oder nicht vielmehr Art. 3 Abs. 2 UVAL eine spezielle Regelung (vgl. Art. 1 UVAL am Ende) enthält, welche die Anwendung des UVG und der UVV ausschliesst, muss vorliegend nicht geprüft werden, da sich die vom Bundesamt beantragte Rückweisung in beiden Fällen erübrigt: Selbst bei einer allfälligen Anwendbarkeit von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> auf die Unfallversicherung arbeitsloser Personen bestünde der Versicherungsschutz als Folge der Ausrichtung von Taggeldern einer Krankenversicherung nur dann weiter, wenn diese Taggelder die Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber ersetzen. Das den Versicherungsfall auslösende Ereignis müsste daher geeignet sein, einen Anspruch auf Lohnfortzahlung zu begründen. Dies ist regelmässig nicht der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt beendet wurde (noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil L. vom 30. April 2002, C 343/01, Erw. 2c = SVR 2002 AlV Nr. 7 S. 17; RKUV 1999 Nr. U 347 S. 471 f. Erw. 2).
Das letzte Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin dauerte nach ihren eigenen Angaben bis Ende April 2000. Die durch die Krankenversicherung für die Zeit ab 11. Juli 2000 ausgerichteten Taggelder beruhen auf der am 12. Mai 2000 eingetretenen Arbeitsunfähigkeit. Diese war auf Grund des zeitlichen Ablaufs nicht geeignet, eine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers auszulösen. Die entsprechenden Taggelder konnten daher nicht eine Lohnfortzahlung ersetzen und stellen deshalb keinen Lohn im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> dar.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 2. Dezember 2002
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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| 2,011 |
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Erwägungen:
1. 1.1 X._ (geb. 1983) stammt aus dem Kosovo. Er kam 1995 im Rahmen eines Familiennachzugs in die Schweiz, wo er wiederholt straffällig und deshalb ausländerrechtlich verwarnt wurde: Am 11. September 2008 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich ihn unter anderem wegen mehrfachen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 21⁄2 Jahren; mit Urteil vom 30. September 2010 verhängte das Obergericht des Kantons Aargau wegen ähnlicher Delikte gegen ihn eine Strafe von drei Jahren.
1.2 Am 27. Oktober 2010 widerrief das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau die Niederlassungsbewilligung von X._; gleichzeitig wies es ihn aus der Schweiz weg. Hiergegen gelangte X._ erfolglos an das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 5. September 2011 beantragt er, dessen Urteil vom 30. Juni 2011 aufzuheben und ihm seine Niederlassungsbewilligung zu belassen; allenfalls sei die Sache zu neuem Entscheid an das Rekursgericht zurückzuweisen.
2. Die Eingabe erweist sich, soweit der Beschwerdeführer sich darin überhaupt sachbezogen mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt und nicht lediglich seine Einschätzung appellatorisch jener der Vorinstanz gegenüberstellt (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1-2.3), als offensichtlich unbegründet; sie ist ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> zu erledigen:
2.1 Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn eine ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG [SR 142.21]). Von einer solchen wird praxisgemäss bei einer Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr ausgegangen (<ref-ruling> E. 4.2). Der Beschwerdeführer ist zweimal zu höheren Freiheitsstrafen als einem Jahr verurteilt worden, womit er einen Widerrufsgrund gesetzt hat. Der Widerruf seiner Bewilligung erweist sich auch als verhältnismässig (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4.3 u. 4.5): Der Beschwerdeführer ist hier über Jahre hinweg straffällig geworden; sämtliche Ermahnungen und Warnungen vermochten ihn nicht davon abzuhalten, erneut und in jeweils noch grösserem Stil gegen die Rechtsordnung zu verstossen. Der Beschwerdeführer ist erst mit zwölf Jahren in die Schweiz gekommen und hat sich weder beruflich noch sozial zu integrieren vermocht. Es ist ihm zumutbar, in seine Heimat zurückzukehren. Das öffentliche Interesse daran, dass er das Land verlässt, überwiegt sein privates, hier bleiben zu können, auch wenn er sich mit Blick auf die Probezeit und auf das hängige ausländerrechtliche Verfahren seit der Entlassung aus dem Strafvollzug (vor einigen Monaten) wohl verhalten hat. Der angefochtene Entscheid gibt die bundesgerichtliche Praxis zutreffend wieder; das Rekursgericht hat die auf dem Spiele stehenden Interessen im Rahmen von Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG bzw. Art. 8 Ziff. 2 EMRK sorgfältig gegeneinander abgewogen (vgl. das EGMR-Urteil vom 2. August 2001 i.S. Boultif gegen die Schweiz, publ. in: VPB 2001 Nr. 138 S. 1392); es kann für alles Weitere vollumfänglich auf seine zutreffenden Überlegungen verwiesen werden (<ref-law>).
2.2 Was der Beschwerdeführer hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Es entspricht der bundesgerichtlichen Praxis, im Strafvollzug verbrachte Zeiträume bei der Berechnung der Dauer des integrationsrelevanten Aufenthalts nicht zu berücksichtigen bzw. in Abzug zu bringen. Die Ausführungen der Vorinstanz, dass von einer relevanten Anwesenheitsdauer von rund 111⁄2 und nicht 16 Jahren auszugehen sei, ist deshalb weder willkürlich noch anderweitig bundesrechtswidrig. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, seine Freundin sei inzwischen schwanger, handelt es sich um ein im vorliegenden Verfahren unzulässiges Novum (vgl. <ref-law>); im Übrigen änderte die Schwangerschaft an der für den Beschwerdeführer negativ ausfallenden Interessenabwägung nichts: Der Beschwerdeführer und seine Partnerin mussten aufgrund des bereits eingeleiteten Widerrufverfahrens und seines bisherigen unverbesserlichen Verhaltens davon ausgehen, dass sie allfällige (künftige) familiäre Beziehungen im Rahmen einer neuen Kernfamilie nicht hier würden leben können. Der Beschwerdeführer hat während Jahren sämtliche Warnungen in den Wind geschlagen und die ihm gewährten Chancen nicht genutzt; es ist weder ausländerrechts- noch konventionswidrig, ihn nun die Folgen seines Verhaltens tragen zu lassen. Der Einwand, dem angefochtenen Entscheid fehle eine "differenzierte Begründung", ist geradezu mutwillig: Das angefochtene Urteil von 21 Seiten geht auf sämtliche relevanten Punkte und auf alle Einwände des Beschwerdeführers detailliert ein.
3. 3.1 Mit dem vorliegenden Urteil in der Sache selber wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
3.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend wird der unterliegende Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig (<ref-law>). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'200.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. September 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar
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CH_BGer_002
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| null | null | null |
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nan
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| 2,000 |
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Considérant en fait et en droit:
1.- a) Le 13 mai 1997, l'Office cantonal de la population du canton de Genève a refusé de délivrer une autorisation de séjour à R._, ressortissant indien. Statuant le 13 avril 1999, la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève a confirmé ce refus.
Le 12 novembre 1999, R._ a sollicité le réexamen de la décision du 13 mai 1997.
Parallèlement, il a demandé au Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département) d'être exempté des mesures de limitation selon l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823. 21). Le 16 novembre 1999, le Département a transmis cette requête aux autorités de police des étrangers du canton de Genève, afin qu'elles décident formellement, dans le cadre de la procédure cantonale de réexamen, si elles étaient disposées ou non à délivrer, moyennant exception aux mesures de limitation, une autorisation de séjour à l'intéressé. Le 8 décembre 1999, l'Office cantonal de la population a refusé de donner suite à la demande de reconsidération et confirmé ainsi sa décision négative du 13 mai 1997.
Le 7 janvier 2000, le Département a informé R._ qu'il n'avait pas un intérêt actuel digne de protection à ce que les autorités fédérales se prononcent sur sa requête tendant à l'exemption des mesures de limitation selon l'art. 13 lettre f OLE, dès lors que le canton de Genève n'était de toute manière pas disposé à lui octroyer une autorisation de séjour, fût-elle hors contingent.
b) Agissant par la voie du recours de droit administratif, R._ demande au Tribunal fédéral, principalement, d'annuler la décision du Département du 7 janvier 2000 et d'être mis au bénéfice d'une exception aux mesures de limitation.
Il conclut également à ce que le dossier soit renvoyé aux autorités cantonales compétentes en matière d'autorisations de séjour pour nouvelle décision.
2.- a) En matière de police des étrangers, le recours de droit administratif est irrecevable contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit (art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ). En revanche, cette voie de recours est en principe ouverte contre les décisions relatives à l'assujettissement aux mesures de limitation prévues par l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1a).
Dans la mesure où le recourant reproche aux autorités fédérales de ne pas avoir examiné s'il remplissait les conditions de l'art. 13 lettre f OLE, son recours est recevable.
En tant qu'il vise à obtenir une autorisation de séjour (à laquelle il n'a pas droit), son recours est par contre irrecevable.
b) Selon la jurisprudence, à partir du moment où un canton n'envisage pas de délivrer à un étranger une autorisation de séjour, fût-elle hors contingent, les autorités fédérales compétentes (art. 52 OLE) n'ont pas à se prononcer sur la question de l'assujettissement de cet étranger aux mesures de limitation. En effet, une personne étrangère n'a aucun intérêt digne de protection à faire constater qu'elle bénéficie d'une exception aux mesures de limitation, si la police des étrangers cantonale n'entend pas lui délivrer une autorisation de séjour, même moyennant exception aux mesures de limitation. En d'autres termes, la question de l'assujettissement aux mesures de limitation du nombre d'étrangers ne se pose que si les autorités cantonales compétentes sont disposées à délivrer une autorisation de séjour à l'intéressé (cf. arrêts non publiés du 7 septembre 1992 en la cause Berisha, du 8 mai 1995 en la cause Syla et du 14 janvier 1998 en la cause Susak).
c) Contrairement à ce qu'affirme le recourant, les autorités cantonales de police des étrangers ont, en l'occurrence, clairement refusé de lui accorder une autorisation de séjour, fût-elle hors continent. Dès lors, le Département fédéral de justice et police n'a pas commis un déni de justice formel en refusant notamment de transmettre l'affaire à l'autorité fédérale compétente en la matière (c'est-à-dire l'Office fédéral des étrangers) pour qu'elle statue sur la question de l'assujettissement du recourant aux mesures de limitation. C'est en outre manifestement à tort que le recourant se plaint d'une violation du principe de la bonne foi, dans la mesure où il n'a pas établi avoir reçu des assurances quant à une décision sur exception aux mesures de limitation, même pour le cas où les autorités cantonales compétentes n'envisageraient pas, comme ici, de lui accorder une autorisation de séjour.
d) Manifestement mal fondé, le présent recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. Avec ce prononcé, la requête de mesures provisoires devient sans objet. Comme les conclusions du recours apparaissaient d'emblée vouées à l'échec, la requête d'assistance judiciaire présentée par le recourant doit être rejetée. Succombant, le recourant doit donc normalement supporter un émolument judiciaire. Compte tenu notamment de sa mauvaise situation financière, il se justifie toutefois de statuer sans frais (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ).
|
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
vu l'art. 36a OJ:
1.- Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
2.- Rejette la demande d'assistance judiciaire.
3.- Dit qu'il n'est pas prélevé d'émolument judiciaire.
4.- Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant et au Département fédéral de justice et police.
_
Lausanne, le 24 janvier 2000 LGE/mnv
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier,
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CH_BGer_002
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| null | null | null |
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| 2,004 |
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 12. März 2003 ersuchte die Regionalstaatsanwaltschaft K._ die Schweizer Behörden um Rechtshilfe im Strafverfahren gegen den polnischen Staatsangehörigen X._. Dem Ersuchen liegt folgender Sachverhalt zugrunde: X._ sei Vorstandsmitglied und Direktor der Werft "A._" (im Folgenden: die Werft) gewesen. Zu seinen Pflichten habe die Vertretung der Werft gegenüber potentiellen Reedern und der Abschluss der Schiffbauverträge gehört; dabei habe er die Vermögensinteressen der Werft zu wahren gehabt. Der deutsche Staatsangehörige Y._ sei beim Verkauf der Schiffe als Broker für die Werft tätig gewesen. X._ habe, um sich einen ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil zu verschaffen, in Missbrauch seiner Stellung von Y._ so genannte "Unterprovisionen" entgegengenommen und dadurch die Werft am Vermögen geschädigt. Y._ habe in der Zeit vom 20. Oktober 1995 bis zum 30. Juli 2001 die Unterprovisionen im Betrag von rund 1,3 Millionen USD und 68'000 DM auf das Konto von X._ bei der "Bank B._" in Zürich, überwiesen. In diesem Umfange habe X._ die Werft am Vermögen geschädigt. Er habe überdies die erhaltenen Beträge in seinen Steuererklärungen nicht als Einkommen angegeben. Die Regionalstaatsanwaltschaft K._ ersuchte um Übermittlung von Kontounterlagen.
Mit Eintretensentscheid vom 24. Juni 2003 entsprach die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich dem Rechtshilfeersuchen. Sie verpflichtete die Bank B._, ihr sämtliche Kontounterlagen, welche die Zeit vom 1. Oktober 1995 bis zum 31. Juli 2001 betreffen, einzureichen.
Mit Schlussverfügung vom 27. August 2003 bewilligte die Bezirksanwaltschaft die Herausgabe der Kontounterlagen an die ersuchende Behörde.
Den von X._ dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich am 10. Oktober 2003 ab.
Den von X._ dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich am 10. Oktober 2003 ab.
B. X._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des Beschlusses des Obergerichtes sei die Schlussverfügung der Bezirksanwaltschaft aufzuheben und das Rechtshilfeersuchen vollumfänglich abzuweisen; eventualiter sei in Aufhebung des Beschlusses des Obergerichtes die Schlussverfügung der Bezirksanwaltschaft insoweit teilweise aufzuheben, als die Weiterleitung von Bankbelegen mit Datum vor dem 1. September 1998 zu verweigern sei; subeventualiter sei in Aufhebung des Beschlusses des Obergerichtes die Schlussverfügung der Bezirksanwaltschaft teilweise aufzuheben, und die Sache sei an die Bezirksanwaltschaft zurückzuweisen mit der Anweisung, über das Bundesamt für Justiz bei der Regionalstaatsanwaltschaft in K._ ergänzende Informationen im Sinne der Ausführungen in der Beschwerde einzuholen.
B. X._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des Beschlusses des Obergerichtes sei die Schlussverfügung der Bezirksanwaltschaft aufzuheben und das Rechtshilfeersuchen vollumfänglich abzuweisen; eventualiter sei in Aufhebung des Beschlusses des Obergerichtes die Schlussverfügung der Bezirksanwaltschaft insoweit teilweise aufzuheben, als die Weiterleitung von Bankbelegen mit Datum vor dem 1. September 1998 zu verweigern sei; subeventualiter sei in Aufhebung des Beschlusses des Obergerichtes die Schlussverfügung der Bezirksanwaltschaft teilweise aufzuheben, und die Sache sei an die Bezirksanwaltschaft zurückzuweisen mit der Anweisung, über das Bundesamt für Justiz bei der Regionalstaatsanwaltschaft in K._ ergänzende Informationen im Sinne der Ausführungen in der Beschwerde einzuholen.
C. Das Obergericht, die Bezirksanwaltschaft und die Staatsanwaltschaft haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesamt für Justiz hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Für das vorliegende Rechtshilfeverfahren sind in erster Linie die Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR; SR 0.351.1) und des Übereinkommens über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten vom 8. November 1990 (GwUe; SR 0.311.53) massgebend. Diesen Übereinkommen sind sowohl die Schweiz als auch Polen beigetreten. Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht regeln, kommen das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG; SR 351.1) und die dazugehörige Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV; SR 351.11) zur Anwendung (Art. 1 Abs. 1 IRSG).
Gegen den angefochtenen Beschluss ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 80f Abs. 1 IRSG).
Der Beschwerdeführer ist Kontoinhaber und als solcher zur Beschwerde befugt (Art. 80h lit. b IRSG i.V.m. Art. 9a lit. a IRSV).
Das Bundesgericht prüft die erhobenen Rügen grundsätzlich mit freier Kognition. Es ist aber nicht verpflichtet, nach weiteren der Rechtshilfe allenfalls entgegenstehenden Gründen zu forschen, die aus der Beschwerde nicht hervorgehen (<ref-ruling> E. 3 S. 586).
Das Bundesgericht prüft die erhobenen Rügen grundsätzlich mit freier Kognition. Es ist aber nicht verpflichtet, nach weiteren der Rechtshilfe allenfalls entgegenstehenden Gründen zu forschen, die aus der Beschwerde nicht hervorgehen (<ref-ruling> E. 3 S. 586).
2. Der Beschwerdeführer macht (S. 7 f.) geltend, nach dem Rechtshilfeersuchen werde ihm vorgeworfen, angeblich erhaltene Zahlungen in seiner Steuererklärung nicht aufgeführt zu haben. Es sei offensichtlich, dass die ersuchende Behörde in erster Linie ein Gesuch um Rechtshilfe in Fiskalsachen gestellt habe. Dabei handle es sich nicht um Steuerbetrug gemäss Art. 3 Abs. 3 zweiter Satz IRSG, sondern um Steuerhinterziehung, für die gemäss Art. 3 Abs. 3 erster Satz IRSG die Rechtshilfe nicht zulässig sei. Um an die für das polnische Steuerverfahren bedeutsamen Informationen heranzukommen, habe die ersuchende Behörde den Sachverhalt im Rechtshilfeersuchen so darzustellen versucht, dass dem Beschwerdeführer auf den ersten Blick auch noch ein gemeinrechtliches Delikt vorgeworfen werden könne, um damit eine der Bedingungen für die Gewährung der Rechtshilfe, nämlich die beidseitige Strafbarkeit, zu erfüllen. Dieses Vorgehen sei rechtsmissbräuchlich.
Der Einwand ist unbegründet. Zwar trifft es zu, dass im Rechtshilfeersuchen erwähnt wird, der Beschwerdeführer habe die ihm zugekommenen Unterprovisionen in seinen Steuererklärungen nicht angegeben. Zur Hauptsache wird dem Beschwerdeführer im Ersuchen aber zur Last gelegt, durch die unrechtmässige Entgegennahme der Unterprovisionen seine Arbeitgeberin geschädigt zu haben. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dieses gemeinrechtliche Delikt frei erfunden und lediglich vorgeschoben wäre. Das Rechtshilfeersuchen ist damit nicht rechtsmissbräuchlich. Dem Hinweis im Rechtshilfeersuchen auf die unterlassene Deklarierung der Unterprovisionen in den Steuererklärungen hat die Bezirksanwaltschaft in der Schlussverfügung Rechnung getragen und gestützt auf den schweizerischen Vorbehalt zu Art. 2 EUeR und auf Art. 63 und 67 IRSG den Spezialitätsvorbehalt erklärt (S. 8 Ziff. 3). Dabei hat die Bezirksanwaltschaft insbesondere hervorgehoben, dass die direkte oder indirekte Verwendung der erhaltenen Unterlagen und der darin enthaltenen Angaben für ein fiskalisches Straf- oder Verwaltungsverfahren in keinem Fall gestattet ist (S. 9 lit. c). Die polnischen Behörden dürfen damit die übermittelten Unterlagen zur Verfolgung einer allfälligen Steuerhinterziehung nicht verwenden. Die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes durch Staaten, die - wie Polen - mit der Schweiz durch einen Rechtshilfevertrag verbunden sind, wird nach dem völkerrechtlichen Vertrauensprinzip als selbstverständlich vorausgesetzt, ohne dass die Einholung einer ausdrücklichen Zusicherung notwendig wäre (<ref-ruling> E. 8 S. 377 mit Hinweis).
Der Einwand ist unbegründet. Zwar trifft es zu, dass im Rechtshilfeersuchen erwähnt wird, der Beschwerdeführer habe die ihm zugekommenen Unterprovisionen in seinen Steuererklärungen nicht angegeben. Zur Hauptsache wird dem Beschwerdeführer im Ersuchen aber zur Last gelegt, durch die unrechtmässige Entgegennahme der Unterprovisionen seine Arbeitgeberin geschädigt zu haben. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dieses gemeinrechtliche Delikt frei erfunden und lediglich vorgeschoben wäre. Das Rechtshilfeersuchen ist damit nicht rechtsmissbräuchlich. Dem Hinweis im Rechtshilfeersuchen auf die unterlassene Deklarierung der Unterprovisionen in den Steuererklärungen hat die Bezirksanwaltschaft in der Schlussverfügung Rechnung getragen und gestützt auf den schweizerischen Vorbehalt zu Art. 2 EUeR und auf Art. 63 und 67 IRSG den Spezialitätsvorbehalt erklärt (S. 8 Ziff. 3). Dabei hat die Bezirksanwaltschaft insbesondere hervorgehoben, dass die direkte oder indirekte Verwendung der erhaltenen Unterlagen und der darin enthaltenen Angaben für ein fiskalisches Straf- oder Verwaltungsverfahren in keinem Fall gestattet ist (S. 9 lit. c). Die polnischen Behörden dürfen damit die übermittelten Unterlagen zur Verfolgung einer allfälligen Steuerhinterziehung nicht verwenden. Die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes durch Staaten, die - wie Polen - mit der Schweiz durch einen Rechtshilfevertrag verbunden sind, wird nach dem völkerrechtlichen Vertrauensprinzip als selbstverständlich vorausgesetzt, ohne dass die Einholung einer ausdrücklichen Zusicherung notwendig wäre (<ref-ruling> E. 8 S. 377 mit Hinweis).
3. Nach der Rechtsprechung kann von den Behörden des ersuchenden Staates nicht verlangt werden, dass sie den Sachverhalt, der Gegenstand ihrer Strafuntersuchung bildet, lückenlos und völlig widerspruchsfrei darstellen. Das wäre mit dem Sinn und Zweck des Rechtshilfeverfahrens unvereinbar, ersucht doch ein Staat einen andern gerade deswegen um Mithilfe, damit er die bisher im Dunkeln gebliebenen Punkte aufgrund von Unterlagen, die im Besitze des ersuchten Staates sind, klären kann. Die ersuchte Behörde hat sich beim Entscheid über ein Rechtshilfebegehren nicht dazu auszusprechen, ob die darin angeführten Tatsachen zutreffen oder nicht. Sie hat somit weder Tat- noch Schuldfragen zu prüfen und grundsätzlich auch keine Beweiswürdigung vorzunehmen. Sie ist vielmehr an die Darstellung des Sachverhaltes im Ersuchen und dessen allfälligen Ergänzungen gebunden, soweit diese nicht durch offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet wird (<ref-ruling> E. 5b; <ref-ruling> E. 5c mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer legt (Beschwerde S. 8 ff. Ziff. 22 ff.) einlässlich dar, wie sich der Sachverhalt aus seiner Sicht zugetragen hat. Damit möchte er zeigen, dass eine Schädigung der Werft nicht vorliegen könne (Beschwerde S. 10/11 Ziff. 22 am Schluss). Er stellt jedoch insoweit nur seine Version des Sachverhaltes derjenigen im Rechtshilfeersuchen entgegen. Er sagt nicht, inwiefern die Schilderung des Sachverhaltes im Ersuchen offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche enthalten soll. Auf die Beschwerde kann deshalb in diesem Punkt nicht eingetreten werden.
Der Beschwerdeführer legt (Beschwerde S. 8 ff. Ziff. 22 ff.) einlässlich dar, wie sich der Sachverhalt aus seiner Sicht zugetragen hat. Damit möchte er zeigen, dass eine Schädigung der Werft nicht vorliegen könne (Beschwerde S. 10/11 Ziff. 22 am Schluss). Er stellt jedoch insoweit nur seine Version des Sachverhaltes derjenigen im Rechtshilfeersuchen entgegen. Er sagt nicht, inwiefern die Schilderung des Sachverhaltes im Ersuchen offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche enthalten soll. Auf die Beschwerde kann deshalb in diesem Punkt nicht eingetreten werden.
4. Der Beschwerdeführer bringt (S. 11 Ziff. 23) vor, Y._ arbeite seit 1992 als Broker für die Werft, d.h. lange bevor der Beschwerdeführer 1996 in ihre Geschäftsleitung gewählt worden sei. Die Beziehungen zwischen der Werft und Y._ hätten jeweils auf einem (non-exclusive) Commission Agreement beruht, nach welchem dem Broker eine Kommission von rund 2,5% des Preises der verkauften Schiffe zugestanden sei. Damit sei klar, dass selbst nach der (vom Beschwerdeführer bestrittenen) Sachverhaltsdarstellung der ersuchenden Behörde, wonach der Beschwerdeführer von Y._ so genannte Unterkommissionen erhalten habe, die von der Behörde behauptete Schädigung der Werft ausgeschlossen werden müsse, da Unterkommissionen per definitionem Anteile an der von der Werft ohnehin jedem Broker zu zahlenden üblichen Kommissionen seien.
Der Beschwerdeführer geht insoweit wiederum von einem Sachverhalt aus, der aus dem Rechtshilfeersuchen nicht hervorgeht. Darin wird nicht gesagt, dem Broker sei jeweils eine bestimmte übliche Kommission zugestanden. Nach der Sachverhaltsschilderung im Ersuchen ist vielmehr davon auszugehen, dass ohne die Zahlung von Unterkommissionen der Broker in der Lage gewesen wäre, seine Dienste der Werft billiger anzubieten, womit diese geringere Ausgaben gehabt hätte. Da sich der Beschwerdeführer auch im vorliegenden Punkt auf einen Sachverhalt stützt, der im Rechtshilfeersuchen keine Grundlage hat, kann auf die Beschwerde insoweit ebenfalls nicht eingetreten werden.
Der Beschwerdeführer geht insoweit wiederum von einem Sachverhalt aus, der aus dem Rechtshilfeersuchen nicht hervorgeht. Darin wird nicht gesagt, dem Broker sei jeweils eine bestimmte übliche Kommission zugestanden. Nach der Sachverhaltsschilderung im Ersuchen ist vielmehr davon auszugehen, dass ohne die Zahlung von Unterkommissionen der Broker in der Lage gewesen wäre, seine Dienste der Werft billiger anzubieten, womit diese geringere Ausgaben gehabt hätte. Da sich der Beschwerdeführer auch im vorliegenden Punkt auf einen Sachverhalt stützt, der im Rechtshilfeersuchen keine Grundlage hat, kann auf die Beschwerde insoweit ebenfalls nicht eingetreten werden.
5. Der Beschwerdeführer (S. 11 ff. Ziff. 24 ff.) macht geltend, ein Gutachten der Abteilung für interne Kontrolle der Werft vom 18. Juni 2003 (Beschwerdebeilage 16) halte autoritativ fest, dass sein Verhalten die Werft in keiner Weise geschädigt habe. Der Grundsatz, dass die ersuchte Behörde an die Sachdarstellung der ersuchenden Behörde gebunden sei, werde ausnahmsweise durchbrochen, wenn der Verdacht mit liquiden Verteidigungsmitteln sofort entkräftet werden könne, um einer offensichtlich unschuldigen Person die Unbill des Strafverfahrens zu ersparen. Das interne Gutachten der Werft stelle ein solches liquides Verteidigungsmittel dar.
Das Bundesamt der Justiz hält (Vernehmlassung S. 2) dafür, der Alibibeweis nach Art. 53 IRSG sei nur für den zweiten Teil des Rechtshilfegesetzes vorgesehen, d.h. im Bereich der Auslieferung; im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens sei die Berufung darauf ausgeschlossen. Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht näher geprüft zu werden. Denn jedenfalls wird mit dem Gutachten nicht liquid dargetan, dass der Beschwerdeführer der Werft keinen Schaden zugefügt haben konnte. Schon gar nicht enthält das Gutachten - wie der Beschwerdeführer geltend macht - insoweit eine autoritative Feststellung. Das Gutachten stammt nicht von einem unabhängigen Sachverständigen, sondern von der Werft. Dass sich bei Vermögensdelikten die Betroffenen selber als nicht geschädigt bezeichnen, kommt vor und hindert - soweit es um ein Offizialdelikt geht - die Durchführung eines Strafverfahrens nicht. Teilweise geben die Betroffenen entsprechende Stellungnahmen aus Gefälligkeit ab in der Absicht, dem Angeschuldigten ein Strafverfahren zu ersparen. Wie es sich damit hier verhält, wird im polnischen Strafverfahren zu klären sein. Die polnischen Behörden werden dabei das Gutachten im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen haben. Diese ist, wie oben (E. 3) dargelegt, nicht im vorliegenden Rechtshilfeverfahren vorzunehmen.
Mit dem internen Gutachten der Werft legt der Beschwerdeführer entgegen seiner Ansicht auch keinen offensichtlichen Widerspruch im Rechtshilfeersuchen dar. Inwiefern dieses in sich widersprüchlich sei, sagt er nicht und ist nicht ersichtlich.
Mit dem internen Gutachten der Werft legt der Beschwerdeführer entgegen seiner Ansicht auch keinen offensichtlichen Widerspruch im Rechtshilfeersuchen dar. Inwiefern dieses in sich widersprüchlich sei, sagt er nicht und ist nicht ersichtlich.
6. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe lediglich Schmiergelder entgegengenommen. Dies erfülle den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB nicht. Damit fehle es an der beidseitigen Strafbarkeit.
Auch darauf ist nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer geht insoweit wiederum von einem anderen Sachverhalt aus als das Rechtshilfeersuchen. Darin wird ihm nicht zur Last gelegt, lediglich Schmiergelder entgegengenommen zu haben. Vielmehr wird ihm vorgeworfen, durch die Entgegennahme der Unterkommissionen seine Arbeitgeberin geschädigt zu haben. Ob er einen solchen Schaden tatsächlich verursacht hat, ist eine Beweisfrage, die im polnischen Strafverfahren zu klären sein wird.
Auch darauf ist nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer geht insoweit wiederum von einem anderen Sachverhalt aus als das Rechtshilfeersuchen. Darin wird ihm nicht zur Last gelegt, lediglich Schmiergelder entgegengenommen zu haben. Vielmehr wird ihm vorgeworfen, durch die Entgegennahme der Unterkommissionen seine Arbeitgeberin geschädigt zu haben. Ob er einen solchen Schaden tatsächlich verursacht hat, ist eine Beweisfrage, die im polnischen Strafverfahren zu klären sein wird.
7. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Strafbarkeit müsse nicht nur nach dem Recht des ersuchten Staates, sondern auch nach demjenigen des ersuchenden Staates gegeben sein. Da Art. 296 des polnischen Strafgesetzbuches einen Vermögensschaden voraussetze, der hier aber nicht vorliege, fehle es auch insoweit an der beidseitigen Strafbarkeit.
Der Einwand geht fehl. Auch in der Beziehung mit Staaten, die mit der Schweiz durch das Europäische Rechtshilfeübereinkommen verbunden sind, beschränkt sich die Schweizer Behörde auf die Prüfung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht. Ob die im ersuchenden Staat verfolgte Tat überdies nach dem Recht jenes Staates strafbar sei, hat sie im Prinzip nicht zu prüfen (<ref-ruling> E. 3c/aa mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 4b). Vielmehr darf die Schweizer Behörde darauf vertrauen, dass der ersuchende Staat die Strafhoheit besitzt und der Gegenstand der Strafuntersuchung bildende Sachverhalt dort mit Strafe bedroht ist (Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, S. 271). Die Strafbarkeit nach dem polnischen Strafgesetz muss hier somit nicht geprüft werden.
Selbst wenn es sich anders verhielte, würde das dem Beschwerdeführer im Übrigen nicht helfen. Nach dem Rechtshilfeersuchen hat er der Werft einen erheblichen Schaden zugefügt. Damit wird die im Ersuchen geschilderte Tat von Art. 296 des polnischen Strafgesetzbuches erfasst.
Selbst wenn es sich anders verhielte, würde das dem Beschwerdeführer im Übrigen nicht helfen. Nach dem Rechtshilfeersuchen hat er der Werft einen erheblichen Schaden zugefügt. Damit wird die im Ersuchen geschilderte Tat von Art. 296 des polnischen Strafgesetzbuches erfasst.
8. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beilage zum Rechtshilfeersuchen sei zu entnehmen, dass Art. 296 des polnischen Strafgesetzbuches vom 6. Juni 1997 datiere. Die Bestimmung sei am 1. September 1998 in Kraft getreten. Somit sei - selbst bei Anerkennung der Sachverhaltsdarstellung der ersuchenden Behörde - nur belegt, dass ein entsprechendes Verhalten in Polen ab dem 1. September 1998 strafbar sei. Aufgrund der Aktenlage fehle es bis zum 1. September 1998 an der beidseitigen Strafbarkeit, weshalb im Sinne des Eventualantrages auf jeden Fall keine Bankbelege mit Datum vor diesem Zeitpunkt an die ersuchende Behörde herausgegeben werden dürften.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet. Es kann dazu auf das oben (E. 7) Gesagte verwiesen werden. Da die Schweizer Behörden die Strafbarkeit im ersuchenden Staat nicht zu prüfen haben, sondern insoweit den Behörden dieses Staates vertrauen dürfen, besteht kein Anlass, näher abzuklären, wie sich die Rechtslage in Polen vor dem 1. September 1998 darstellte. Da die polnischen Behörden die Herausgabe von Dokumenten verlangen, welche die Zeit auch vor dem 1. September 1998 betreffen, darf darauf vertraut werden, dass das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhalten auch damals nach polnischem Gesetz strafbar war.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet. Es kann dazu auf das oben (E. 7) Gesagte verwiesen werden. Da die Schweizer Behörden die Strafbarkeit im ersuchenden Staat nicht zu prüfen haben, sondern insoweit den Behörden dieses Staates vertrauen dürfen, besteht kein Anlass, näher abzuklären, wie sich die Rechtslage in Polen vor dem 1. September 1998 darstellte. Da die polnischen Behörden die Herausgabe von Dokumenten verlangen, welche die Zeit auch vor dem 1. September 1998 betreffen, darf darauf vertraut werden, dass das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhalten auch damals nach polnischem Gesetz strafbar war.
9. Der Beschwerdeführer macht geltend, gemäss europäischen Übereinkommen, z.B. Art. 27 Ziff. 1 lit. d i) GwUe, und der richtigen Auslegung von Art. 28 Abs. 3 lit. b IRSG müsse die ersuchende Behörde den Wortlaut der am Tatort anwendbaren Vorschriften dem Ersuchen beilegen. Die ersuchende Behörde habe es unterlassen, die vor dem 1. September 1998 geltenden Strafbestimmungen nachzuweisen.
Nach Art. 14 EUeR muss ein Rechtshilfeersuchen die im ersuchenden Staat anwendbaren Gesetzesbestimmungen nicht nennen.
Gemäss Art. 28 Abs. 3 lit. b IRSG ist dem Ersuchen der Wortlaut der am Tatort anwendbaren Vorschriften beizufügen, ausgenommen bei Rechtshilfeersuchen nach dem dritten Teil des Gesetzes. Um ein solches Ersuchen nach dem dritten Teil des Gesetzes (Art. 63 ff. IRSG) handelt es sich hier. Somit verlangt Art. 28 Abs. 3 lit. b IRSG die Beifügung des Wortlauts der am Tatort anwendbaren Vorschriften im vorliegenden Fall ebenfalls nicht.
Gemäss Art. 27 Ziff. 1 lit. d i) GwUe muss jedes Ersuchen um Zusammenarbeit, soweit diese Zwangsmassnahmen umfasst, den Wortlaut der Gesetzesbestimmungen enthalten oder, wenn dies nicht möglich ist, eine Darstellung des anzuwendenden Rechts. Wie der Beschwerdeführer selber darlegt, hat die Regionalstaatsanwaltschaft K._ dem Rechtshilfeersuchen einen Auszug aus dem polnischen Strafgesetzbuch beigelegt. Dieser enthält die im vorliegenden Fall anwendbaren Bestimmungen (act. 7/2). Damit genügt das Ersuchen Art. 27 Ziff. 1 lit. d i) GwUe. Die Nachforderung der nicht mehr in Kraft stehenden, vor dem 1. September 1998 geltenden alten Fassung von Art. 296 des polnischen Strafgesetzbuches würde einen übertriebenen und unnötigen Formalismus darstellen, da die Schweizer Behörden nach dem Gesagten (E. 7) darauf vertrauen dürfen, dass Polen die Strafhoheit besitzt und die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Taten dort - auch vor dem 1. September 1998 - strafbar waren. Ein solcher Formalismus bei der Anwendung eines Rechtshilfevertrages ist zu vermeiden (Zimmermann, a.a.O., S. 122 N. 165).
Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.
Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.
10. Da die Schweizer Behörden die Strafbarkeit nach polnischem Recht nicht zu prüfen haben, besteht auch kein Anlass, von der ersuchenden Behörde - wie der Beschwerdeführer subeventualiter beantragt - ergänzende Auskünfte zur Rechtslage in Polen vor dem 1. September 1998 einzuholen.
10. Da die Schweizer Behörden die Strafbarkeit nach polnischem Recht nicht zu prüfen haben, besteht auch kein Anlass, von der ersuchenden Behörde - wie der Beschwerdeführer subeventualiter beantragt - ergänzende Auskünfte zur Rechtslage in Polen vor dem 1. September 1998 einzuholen.
11. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, sowie dem Bundesamt für Justiz, Abteilung internationale Rechtshilfe, Sektion Rechtshilfe, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Januar 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
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A.- Saisi d'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale concernant les époux T._ et T._-V. _, le Président 3 de l'arrondissement judiciaire I Courtelary-Moutier-La Neuveville a, à titre de mesures préliminaires ordonnées le 9 décembre 1998, autorisé l'épouse à vivre séparée pour une durée indéterminée et condamné le mari à verser mensuellement à celle-ci, pour elle et leur enfant Céline née en 1987, des contributions d'entretien s'élevant respectivement à 1'000 fr. et 600 fr., allocations familiales non comprises. D'autres décisions rendues par la suite n'ont pas modifié ces contributions d'entretien.
Par requête à fin de mesures préliminaires du 4 février 1999, le mari a sollicité la suppression de la contribution d'entretien due à l'épouse, subsidiairement sa réduction.
Le président de l'arrondissement judiciaire a rejeté la requête. Par jugement du 24 septembre 1999, il a cependant condamné le mari à verser pour l'entretien de Céline, dès le 1er décembre 1998, 885 fr. par mois, allocation pour enfant due en plus jusqu'au 31 janvier 1999, et pour l'entretien de sa femme, 1'000 fr. pour chacun des mois de décembre 1998 et janvier 1999, et 600 fr. dès le mois de février 1999. Il a par ailleurs rejeté la demande d'assistance judiciaire présentée par l'épouse.
B.- Les deux parties ont recouru contre le jugement précité, l'épouse pour se plaindre du refus de l'assistance judiciaire, le mari pour demander la suppression de la contribution d'entretien due à sa femme et la réduction à 700 fr. de la contribution pour l'enfant, subsidiairement la réduction des deux contributions.
Par arrêt du 11 février 2000, la Cour d'appel du canton de Berne a confirmé le jugement de première instance sur les points litigieux.
C.- Agissant le 17 mars 2000 par la voie d'un recours de droit public pour violation de l'art. 9 Cst. , le mari a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour d'appel. La demande d'effet suspensif qu'il a également présentée a été rejetée par ordonnance présidentielle du 21 mars 2000.
Des réponses n'ont pas été requises.
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Considérant en droit :
1.- L'arrêt attaqué, qui statue sur des contributions d'entretien relevant de mesures prévues par le Code civil suisse, a été rendu en dernière instance cantonale, dès lors que le recourant ne se prévaut pas de violation de son droit d'être entendu (art. 336 al. 2 en liaison avec l'art. 359 s. CPC bern. ; <ref-ruling>). Contre une telle décision, la voie du recours de droit public est ouverte (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1).
2.- Le recourant reproche à la Cour d'appel d'avoir apprécié arbitrairement les preuves en retenant que le montant des salaires versés par l'entreprise "Peinture T._ Sàrl", tel qu'il ressortait du bilan 1998, soit 73'655 fr. 70, représentait des salaires nets, alors qu'il se serait agi en réalité de salaires bruts; seules, en effet, les charges sociales de l'entreprise, à l'exclusion de celles des employés, auraient été déduites, conformément à l'usage en matière de comptabilité commerciale; de plus, le recourant n'aurait pas touché l'entier dudit montant, comme le constatait à tort l'autorité cantonale, mais seulement 61'100 fr., ce qui ressortait d'autres pièces, la différence représentant des salaires versés à d'autres employés et à l'apprenti; par ailleurs, la Cour d'appel aurait interprété le poste "frais de personnel" du bilan de manière erronée en y englobant les salaires versés aux autres employés, un tel poste ne pouvant comprendre que des frais remboursés en sus du salaire (dépenses pour des repas, boissons, habits de travail, etc.). Sur la base des chiffres rectifiés en conséquence, le recourant ne serait financièrement pas à même de verser une contribution d'entretien à l'intimée. La conclusion contraire à laquelle est parvenue la Cour cantonale reposerait sur une appréciation à maints égards arbitraire des pièces du dossier et conduirait également à un résultat arbitraire.
a) Selon la jurisprudence développée sous l'empire de l'art. 4 aCst. et qui peut être reprise sans autre à propos de l'art. 9 Cst. , il n'y a appréciation arbitraire des preuves que lorsque le juge a manifestement abusé du large pouvoir dont il dispose en la matière, lorsque ses conclusions sont insoutenables ou lorsqu'elles reposent manifestement sur une inadvertance. Le juge doit avoir par exemple, de manière crasse, apprécié les preuves unilatéralement à l'avantage d'une partie ou ignoré totalement des preuves importantes (<ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 1b). Devant le Tribunal fédéral, le recourant ne peut se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, comme il le ferait dans une procédure d'appel; conformément à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, il doit au contraire démontrer, par une argumentation précise, que la décision déférée repose sur une appréciation insoutenable des preuves (<ref-ruling> consid. 4c; <ref-ruling> consid. 4b). De plus, comme l'annulation de la décision cantonale attaquée ne se justifie que si elle est arbitraire non seulement dans sa motivation, mais également dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2a), le grief de constatation arbitraire des faits ne peut avoir de chance de succès que s'il porte sur des faits pertinents et décisifs.
b) Le présent recours répond certes aux exigences formelles susmentionnées. Son auteur se trompe toutefois s'il pense qu'une appréciation des preuves tenant compte de ses objections pourrait conduire à un autre résultat.
Selon les constatations de l'arrêt attaqué, le recourant est en mesure de réaliser des revenus mensuels pour 6'517 fr., alors que ses charges mensuelles s'élèvent à 4'903 fr. 85. Il dispose ainsi d'un surplus mensuel de 1'613 fr. 15 ou de 1'013 fr. déduction faite de la contribution d'entretien de 600 fr. due à sa femme. La décision du juge d'arrondissement s'avérait donc appropriée et méritait d'être confirmée.
Au nombre des charges du recourant, la Cour d'appel a également compté des impôts pour un montant de 1'057 fr. 50.
Il est certes exact que pour fixer la capacité contributive du débiteur d'entretien il faut également tenir compte des impôts qu'il doit payer et que le minimum vital calculé selon les principes du droit des poursuites doit être étendu au montant versé à ce titre (<ref-ruling> consid. 4b). Cependant, si le minimum vital ainsi élargi des deux conjoints ne peut pas être couvert, il n'y a pas à laisser au débiteur d'entretien au moins ce minimum vital élargi: seul le minimum vital du droit des poursuites est protégé (<ref-ruling>; <ref-ruling>; <ref-ruling>). Les impôts ne font pas partie du minimum vital indispensable. Le Tribunal fédéral - à l'inverse justement - a jugé plutôt que personne ne peut être lésé dans son droit constitutionnel à des conditions minimales d'existence par une prétention fiscale de l'Etat (<ref-ruling> consid. 3b p. 105 s.). La créance fiscale n'empêche donc pas le débiteur d'entretien de remplir son obligation, découlant de l'art. 163 al. 1 CC, de contribuer "selon ses facultés" à l'entretien du ménage. Dès lors, le fait que le recourant, comme pourrait l'établir une appréciation correcte des preuves, ne puisse plus ou qu'en partie seulement assumer sa charge probable d'impôts, ne justifie néanmoins pas une modification de la décision attaquée, dans la mesure où son épouse ne peut se passer de la contribution d'entretien litigieuse pour assurer son existence et que son minimum vital à lui est encore garanti.
Ainsi que le constate la Cour d'appel en se référant à sa propre décision du même jour concernant le droit de l'intimée à l'assistance judiciaire, les ressources de celle-ci (contribution d'entretien comprise) s'équilibrent avec ses charges. Comme l'épouse doit non seulement s'occuper de la fille commune du couple, mais qu'elle est encore devenue mère pour la seconde fois en octobre 1999, elle n'est pas en mesure d'augmenter le taux de son activité professionnelle dans l'immédiat. Le recourant ne fait pas valoir que son épouse n'aurait pas besoin d'une contribution d'entretien pour vivre.
Pour ce qui le concerne, il dispose encore, malgré ses obligations d'entretien, de suffisamment de moyens pour faire face à ses besoins de base, même si l'on prend en considération ses critiques quant au calcul de ses ressources. Au revenu mensuel net de 4'871 fr. (61'100 : 12 = 5'092 - 600 fr.
de charges sociales [recours, p. 6] + 291 et 88 fr. de revenu complémentaire ou rendements divers [arrêt attaqué, p. 11]) correspond un total de charges (sans contributions publiques) de 4'382 fr. (minimum vital 1'010 fr. + loyer 1'556 fr. + pension alimentaire Céline 885 fr. + pension alimentaire épouse 600 fr. + assurance maladie 214 fr. + assurance ménage et RC 46 fr. 85 + taxes téléphone/TV/radio 70 fr.). Il reste ainsi au recourant chaque mois près de 500 fr. pour le règlement des contributions de droit public à sa charge. On ne peut s'empêcher de relever dans ce contexte qu'une charge mensuelle d'impôt de 1'057 fr. 50 pour un revenu - diminué des contributions d'entretien - d'environ 3'400 fr. paraît élevée et qu'elle exigerait plus ample justification en cas de réexamen de la situation des revenus, le poste en question se référant probablement à des taxations fiscales d'avant la séparation des époux. Quoi qu'il en soit, comme on l'a rappelé plus haut, la question de savoir dans quelle mesure les dettes de droit public sont couvertes par des recettes correspondantes ne joue aucun rôle pour l'issue de la procédure.
Examinée dans l'optique du résultat, la critique du recourant - même si elle devait s'avérer fondée - ne peut ainsi déboucher sur aucune modification; elle porte en outre sur des faits juridiquement non pertinents (consid. 2a ci-dessus), de sorte qu'il y a lieu de rejeter le recours sans plus ample discussion.
3.- Vu l'issue de la procédure, les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant (art. 156 al. 1 OJ). L'intimée, qui n'a pas été invitée à répondre au recours et qui n'a donc pas procédé, n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).
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Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 1'500 fr.
3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la IIème Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne.
_
Lausanne, le 26 avril 2000 FYC/frs
Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :
Le Président,
Le Greffier,
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CH_BGer_005
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Faits:
Faits:
A. Lors d'un cours de répétition accompli en juillet 1975, W._, né en 1953, a fait une chute entraînant une contusion du genou gauche. Quelques années plus tard, en juillet 1981, à l'occasion d'un autre cours de répétition, le prénommé s'est à nouveau blessé au genou gauche (entorse). En mars 1984, il a dû se soumettre à une intervention chirurgicale qui a révélé une hypertrophie du corps de Hoffa. Cette opération a été prise en charge par l'assurance militaire qui a admis une corrélation entre le diagnostic posé et l'accident survenu en juillet 1981.
W._ a encore subi deux accidents dans la vie civile - en 1987, une entorse au genou droit et le 27 décembre 2000, une contusion sévère aux deux genoux -, qui ont été pris en charge par la Caisse nationale suisse en cas d'accidents (CNA). A l'issue de l'instruction médicale, la CNA est parvenue à la conclusion que le dernier accident avait aggravé de manière définitive les lésions aux genoux préexistantes et a reconnu à l'assuré une invalidité partielle (50 %). Le 4 avril 2002, l'assureur-accidents s'est adressée à l'Office fédéral de l'assurance militaire (aujourd'hui faisant partie de la CNA; ci-après : l'OFAM) l'informant que d'après son service médical, les lésions actuelles de W._ au genou gauche étaient en partie imputables à l'accident survenu lors du cours de répétition de 1981 (à raison de 25 % de l'invalidité globale). L'OFAM a convenu que sa responsabilité était engagée dans cette mesure. Par décision du 9 décembre 2002, la CNA a notamment octroyé à l'assuré, avec effet au 1er novembre 2002, une rente d'invalidité LAA d'un montant mensuel de 2'164 fr., correspondant aux trois quarts de la rente totale d'un taux de 50 %. L'Office AI du canton du Valais lui a également alloué une rente, fondée sur un degré d'invalidité de 50 %, dès le 1er mars 2002 (décision du 5 mai 2003).
Par décision du 3 juin 2003, l'OFAM a informé W._ qu'il avait en principe droit à une rente d'invalidité de l'assurance-militaire de 25 % dès le 1er novembre 2002, mais que cette rente était réduite à 0 fr. pour cause de surindemnisation; dans son calcul global, l'OFAM a pris en considération la totalité des rentes accordées au prénommé (assurance-militaire, assurance-invalidité et assurance-accidents). Saisi d'une opposition, il l'a écartée dans une nouvelle décision du 2 septembre 2003.
Par décision du 3 juin 2003, l'OFAM a informé W._ qu'il avait en principe droit à une rente d'invalidité de l'assurance-militaire de 25 % dès le 1er novembre 2002, mais que cette rente était réduite à 0 fr. pour cause de surindemnisation; dans son calcul global, l'OFAM a pris en considération la totalité des rentes accordées au prénommé (assurance-militaire, assurance-invalidité et assurance-accidents). Saisi d'une opposition, il l'a écartée dans une nouvelle décision du 2 septembre 2003.
B. Par jugement du 16 novembre 2004, le Tribunal cantonal valaisan des assurances a rejeté le recours contre cette décision formé par l'assuré.
B. Par jugement du 16 novembre 2004, le Tribunal cantonal valaisan des assurances a rejeté le recours contre cette décision formé par l'assuré.
C. W._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation. Sous suite de dépens, il conclut à ce que le calcul de la surindemnisation tienne compte des rentes allouées par l'assurance-invalidité et l'assurance militaire, à l'exception de celle versée par l'assurance-accidents.
Pour sa part, l'OFAM conclut au rejet du recours.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Est uniquement litigieuse la question de savoir quelles prestations d'assurance doivent être prises en considération dans le calcul de surindemnisation de l'OFAM.
1. Est uniquement litigieuse la question de savoir quelles prestations d'assurance doivent être prises en considération dans le calcul de surindemnisation de l'OFAM.
2. A cet égard, le recourant soutient que du moment où plusieurs événements dommageables distincts ont concouru à l'état de son genou gauche, il n'y a pas matière à coordination entre les prestations de l'assurance militaire et celles de l'assurance-accidents. Il prétend par ailleurs que c'est à tort que les premiers juges ont fait application de la LPGA (en particulier de son art. 69 relatif à la surindemnisation) pour trancher le litige. En revanche, il ne conteste pas les montants retenus par l'OFAM dans son calcul de surindemnisation.
2. A cet égard, le recourant soutient que du moment où plusieurs événements dommageables distincts ont concouru à l'état de son genou gauche, il n'y a pas matière à coordination entre les prestations de l'assurance militaire et celles de l'assurance-accidents. Il prétend par ailleurs que c'est à tort que les premiers juges ont fait application de la LPGA (en particulier de son art. 69 relatif à la surindemnisation) pour trancher le litige. En revanche, il ne conteste pas les montants retenus par l'OFAM dans son calcul de surindemnisation.
3. La loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000 est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant de la modification de nombreuses dispositions dans le domaine de l'assurance militaire. Comme l'<ref-law> est sans incidence pour la présente affaire, il convient de se référer aux principes généraux en matière de droit intertemporel, selon lesquels on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (<ref-ruling> sv.consid. 2.2 et 2.3 et les références).
Dans sa décision sur opposition litigieuse datée du 2 septembre 2003, l'OFAM a procédé au calcul de la surindemnisation à partir du 1er novembre 2002. Compte tenu de ce qui vient d'être dit, l'examen du bien-fondé dudit calcul doit par conséquent intervenir à l'aune des dispositions matérielles de la LPGA uniquement pour la période postérieure au 31 décembre 2002, l'ancien droit demeurant applicable pour la période antérieure.
Dans sa décision sur opposition litigieuse datée du 2 septembre 2003, l'OFAM a procédé au calcul de la surindemnisation à partir du 1er novembre 2002. Compte tenu de ce qui vient d'être dit, l'examen du bien-fondé dudit calcul doit par conséquent intervenir à l'aune des dispositions matérielles de la LPGA uniquement pour la période postérieure au 31 décembre 2002, l'ancien droit demeurant applicable pour la période antérieure.
4. 4.1 Aux termes de l'art. 72 aLAM, le concours de prestations de l'assurance militaire et de prestations d'autres assurances sociales ne doit pas entraîner de surindemnisation de l'ayant droit (al. 1). Il y a surindemnisation lorsque les prestations sociales légales allouées à un assuré en raison de sa perte de gain dépassent le gain présumé dont il est privé (al. 2). Les prestations de l'assurance militaire sont réduites jusqu'à concurrence du montant constituant la surindemnisation (al. 3, 1ère phrase). L'alinéa 1er pose le principe d'une interdiction générale de surindemnisation en ce qui concerne l'assurance militaire. Le but est d'éviter que le cumul de prestations de différentes branches de l'assurance sociale ne dépasse le dommage intervenu et procure ainsi un avantage injustifié à l'assuré. L'art. 72 aLAM trouve application lorsqu'une même atteinte à la santé donne droit à des prestations de diverses assurances sociales, de sorte qu'on peut parler d'une atteinte à la santé commune (cf. art. 71 al. 1 aLAM [coordination générale] qui fait mention d'«une affection concern(ant) plusieurs assurances sociales»; voir également Jürg Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung (MVG) vom 19. Juni 1992, Berne 2000, ad. art. 71, n. 4, p. 500). Les art. 75 et ss aLAM règlent plus particulièrement la manière de coordonner, sous l'angle de la surindemnisation, les prestations de l'assureur militaire avec celles des autres assureurs.
4.2 S'agissant de l'assurance-accidents, l'art. 76 aLAM, dispose que lorsqu'un assuré a droit à la fois aux prestations de l'assurance militaire et à celles de l'assurance-accidents, chaque assurance verse une fraction des rentes, des indemnités pour atteinte à l'intégrité, des indemnités pour frais funéraires, ainsi que des indemnités pour impotent, correspondant à la part du dommage total lui incombant; pour les autres prestations, seule intervient l'assurance tenue directement à prestations selon la législation applicable. Il s'agit là d'une disposition spéciale qui déroge à l'art. 36 al. 2 aLAA seconde phrase, lequel exclut une réduction des rentes de la part de l'assureur-accidents en présence d'états antérieurs qui ne portaient pas atteinte à la capacité de gain.
4.3 En l'occurrence, les accidents assurés par l'OFAM n'ont pas en soi causé d'incapacité de gain chez W._. Celui survenu en 1981 a toutefois entraîné une aggravation de l'état des genoux du prénommé à l'occasion du dernier événement accidentel couvert par la CNA. C'est pourquoi l'invalidité partielle en résultant (50 %) a donné lieu à un partage des responsabilités entre l'assureur militaire et l'assureur-accidents en application de l'art. 76 aLAM. L'incapacité de gain du recourant est ainsi indemnisée tant par l'OFAM que par la CNA, respectivement à hauteur de 25 % et de 75 % (cf. décision de la CNA du 9 décembre 2002). L'assurance-invalidité lui verse également des prestations en raison de l'accident du 27 décembre 2000 (voir, pour la coordination entre l'assurance-militaire et l'assurance-invalidité, l'art. 77 aLAM). On se trouve donc bien en présence d'un seul dommage (ou atteinte à la santé commune) même si ce dommage a été provoqué par plusieurs événements distincts. Partant, l'OFAM était fondée, en vertu des art. 71 et ss aLAM, à procéder au calcul de surindemnisation en prenant en considération, non seulement la rente de l'assurance-militaire et celle de l'assurance-invalidité, mais également la rente LAA (réduite) versée par la CNA.
4.4 Cette solution ne s'en trouve pas modifiée sous l'empire du nouveau droit. Selon l'<ref-law>, le concours de prestations de différentes assurances sociales ne doit pas conduire à une surindemnisation de l'ayant droit (1ère phrase). Ne sont prises en compte dans le calcul de la surindemnisation que des prestations de nature et de but identique qui sont accordées en raison de l'événement dommageable. C'est là l'expression du principe dit de la congruence déjà connu sous l'ancien droit (Ueli Kieser, ATSG Kommentar, ad art. 69, n. 5, p. 703). Or, comme le relève pertinemment l'OFAM, l'existence d'une telle congruence ne prête pas à discussion ici : l'assurance militaire, l'assureur-accidents et l'assurance-invalidité servent toutes des prestations de même nature (une rente), visant à compenser l'incapacité de gain du recourant; ces prestations ont par ailleurs toutes été allouées à la suite de l'accident du 27 décembre 2000, dont les conséquences ont été aggravées par un état antérieur jusque là sans incidence sur la capacité de travail de l'intéressé.
Le jugement entrepris n'est donc pas critiquable dans son résultat et le recours se révèle mal fondé.
Le jugement entrepris n'est donc pas critiquable dans son résultat et le recours se révèle mal fondé.
5. Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Le recourant, qui succombe, n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 27 mars 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière:
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. L._ ist Eigentümer eines ca. 38 ha umfassenden landwirtschaftlichen Betriebs samt Restaurant, dessen Zentrum sich auf Parzelle Nr. 2841 an der Romanshornerstrasse (Nordseite) in Arbon befindet. Vorab aufgrund neuer Vorschriften über die Tierhaltung sieht er sich gezwungen, eine neue landwirtschaftliche Siedlung zu bauen. Dieses Vorhaben lässt sich seiner Ansicht nach am bisherigen Standort nicht verwirklichen. Mit Schreiben vom 16. Mai 1999 wandte sich L._ daher an die Gemeindeverwaltung Arbon und ersuchte um Stellungnahme zu dem von ihm vorgeschlagenen neuen Siedlungsstandort auf Parzelle Nr. 2842. Die in der Folge durchgeführten Begehungen zwecks Abklärung von Siedlungsmöglichkeiten führten zu keiner Einigung, worauf L._ am 27. Mai 2000 der Gemeinde Arbon ein Vorentscheidgesuch mit drei Varianten zur Standortabklärung unterbreitete: Variante 1 nördlich der Ahornstrasse auf den Parzellen Nrn. 234 und 2842, Variante 2 südlich der Ahornstrasse auf Parzelle Nr. 1336 und Variante 3 südlich der Scheidwegkreuzung auf Parzelle Nr. 234. Ergänzend zu seinem Gesuch legte er die aus seiner Sicht bestehenden Vor- und Nachteile der drei Varianten dar. Die zur Diskussion stehenden Parzellen Nrn. 234 und 2842 liegen auf Gemeindegebiet Arbon und sind gemäss geltendem Zonenplan der Landwirtschaftszone zugewiesen. Demgegenüber befindet sich die Parzelle Nr. 1336 auf Gemeindegebiet Roggwil; auch sie gehört der Landwirtschaftszone an.
Mit Beschluss vom 19. Juni 2000 lehnte der Stadtrat Arbon das Vorentscheidgesuch ab, soweit es die auf seinem Gemeindegebiet gelegenen Parzellen Nrn. 234 und 2842 mit den Varianten 1 und 3 betraf. Zur Begründung führte er an, dass alle Siedlungsstandorte im Bereich "Scheidweg", "Mehreichen", "Arbonerhag" auf Gebiet der Gemeinde Arbon nicht in Frage kämen, weil sie dem kommunalen Richtplan widersprächen und daher zu einem Interessenkonflikt führten. Anlässlich der Begehung vom 27. April 2000 sei ein Standort weiter westlich gegen den "Bühlhof" auf Gebiet der Gemeinde Roggwil als optimal erachtet worden. Der Kanton und die Gemeinde Roggwil könnten diesem Standort ohne raumplanerische Einwände und Vorbehalte zustimmen.
Daraufhin reichte L._ am 12. Juli 2000 ein Vorentscheidgesuch zur Realisierung einer landwirtschaftlichen Siedlung auf Parzelle Nr. 1336 bei der Gemeinde Roggwil (Variante 2) ein. Auf die öffentliche Auflage hin gingen insgesamt drei Einsprachen ein, darunter eine vorsorgliche der Gemeinde Arbon. Da an der Einspracheverhandlung keine Einigung zustandekam, zog L._ sein Vorentscheidgesuch am 8. Februar 2001 zurück.
Am 6. Dezember 2000 ersuchte L._ den Stadtrat Arbon, seinen Beschluss vom 19. Juni 2000 zum Vorentscheidgesuch in Wiedererwägung zu ziehen. Der Stadtrat trat darauf nicht ein. Zur Begründung führte er an, dass am behördenverbindlichen Richtplan festzuhalten sei und kein Handlungsbedarf bestehe.
Am 6. Dezember 2000 ersuchte L._ den Stadtrat Arbon, seinen Beschluss vom 19. Juni 2000 zum Vorentscheidgesuch in Wiedererwägung zu ziehen. Der Stadtrat trat darauf nicht ein. Zur Begründung führte er an, dass am behördenverbindlichen Richtplan festzuhalten sei und kein Handlungsbedarf bestehe.
B. Am 13. Juli 2001 reichte L._ der Gemeinde Arbon ein Baugesuch für die Errichtung einer landwirtschaftlichen Siedlung im Gebiet Scheidweg, nördlich der Ahornstrasse, auf den Parzellen Nrn. 234 und 2842 ein. Der hierfür vorgesehene Standort entspricht in etwa demjenigen gemäss Variante 1 im Vorentscheidgesuch. Das kantonale Amt für Raumplanung kam in seinem Entscheid vom 13. September 2001 zum Schluss, dass das Bauvorhaben weder dem Zweck der Landwirtschaftszone entspreche noch die Voraussetzungen von Art. 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) erfülle. Es verweigerte daher gestützt auf § 20 Abs. 3 der Verordnung des Regierungsrates zum Planungs- und Baugesetz vom 26. März 1996 (PBV) eine Ausnahmebewilligung. Die Gemeinde Arbon eröffnete dem Gesuchsteller diesen Entscheid und wies ihrerseits das Baugesuch ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das kantonale Departement für Bau und Umwelt am 11. Februar 2002 ab. Es kam zum Schluss, dass dem Bauvorhaben am vorgesehenen Standort überwiegende Interessen entgegenstünden. Der Standort sei im gültigen Richtplan für die Wohnnutzung vorgesehen und erweise sich somit nicht als sachgerecht und daher auch nicht als zonenkonform. Demzufolge könne auch keine ordentliche Baubewilligung gestützt auf Art. 22 RPG erteilt werden. Ebenso falle eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG ausser Betracht.
B. Am 13. Juli 2001 reichte L._ der Gemeinde Arbon ein Baugesuch für die Errichtung einer landwirtschaftlichen Siedlung im Gebiet Scheidweg, nördlich der Ahornstrasse, auf den Parzellen Nrn. 234 und 2842 ein. Der hierfür vorgesehene Standort entspricht in etwa demjenigen gemäss Variante 1 im Vorentscheidgesuch. Das kantonale Amt für Raumplanung kam in seinem Entscheid vom 13. September 2001 zum Schluss, dass das Bauvorhaben weder dem Zweck der Landwirtschaftszone entspreche noch die Voraussetzungen von Art. 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) erfülle. Es verweigerte daher gestützt auf § 20 Abs. 3 der Verordnung des Regierungsrates zum Planungs- und Baugesetz vom 26. März 1996 (PBV) eine Ausnahmebewilligung. Die Gemeinde Arbon eröffnete dem Gesuchsteller diesen Entscheid und wies ihrerseits das Baugesuch ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das kantonale Departement für Bau und Umwelt am 11. Februar 2002 ab. Es kam zum Schluss, dass dem Bauvorhaben am vorgesehenen Standort überwiegende Interessen entgegenstünden. Der Standort sei im gültigen Richtplan für die Wohnnutzung vorgesehen und erweise sich somit nicht als sachgerecht und daher auch nicht als zonenkonform. Demzufolge könne auch keine ordentliche Baubewilligung gestützt auf Art. 22 RPG erteilt werden. Ebenso falle eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG ausser Betracht.
C. Gegen den Rekursentscheid des Departements für Bau und Umwelt legte L._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau ein. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Juni 2002 ab. Im Gegensatz zu den Vorinstanzen bejahte es die Zonenkonformität des Bauvorhabens im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG. Im Übrigen kam auch das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass der vorgesehene Standort überwiegenden Interessen zuwiderlaufe, da er gemäss Richtplan im Wohngebiet der Parzelle Nr. 2842 liege. Hingegen erscheine eine Situierung der landwirtschaftlichen Siedlung in der nördlichen Hälfte der Parzelle Nr. 2842, welche gemäss Richtplan dem Wohn- und Gewerbegebiet angehöre, oder allenfalls auch auf Parzelle Nr. 234, möglich, auch wenn darüber nicht abschliessend zu befinden sei.
C. Gegen den Rekursentscheid des Departements für Bau und Umwelt legte L._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau ein. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Juni 2002 ab. Im Gegensatz zu den Vorinstanzen bejahte es die Zonenkonformität des Bauvorhabens im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG. Im Übrigen kam auch das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass der vorgesehene Standort überwiegenden Interessen zuwiderlaufe, da er gemäss Richtplan im Wohngebiet der Parzelle Nr. 2842 liege. Hingegen erscheine eine Situierung der landwirtschaftlichen Siedlung in der nördlichen Hälfte der Parzelle Nr. 2842, welche gemäss Richtplan dem Wohn- und Gewerbegebiet angehöre, oder allenfalls auch auf Parzelle Nr. 234, möglich, auch wenn darüber nicht abschliessend zu befinden sei.
D. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts erhob L._ am 19. Juli 2002 Verwaltungsgerichts- bzw. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und dem Beschwerdeführer sei die nachgesuchte Bewilligung für den Neubau einer landwirtschaftlichen Siedlung zu erteilen; eventuell sei die Angelegenheit zur weiteren Abklärung und zur neuerlichen Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
D. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts erhob L._ am 19. Juli 2002 Verwaltungsgerichts- bzw. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und dem Beschwerdeführer sei die nachgesuchte Bewilligung für den Neubau einer landwirtschaftlichen Siedlung zu erteilen; eventuell sei die Angelegenheit zur weiteren Abklärung und zur neuerlichen Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
E. Die Gemeinde Arbon, das Departement für Bau und Umwelt, das Amt für Raumplanung und das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Raumentwicklung beschränkt sich in seiner Stellungnahme vom 18. Oktober 2002 auf Fragen im Zusammenhang mit den Rechtswirkungen des kommunalen Richtplanes sowie betreffend das Verhältnis von kommunalem Richtplan zum Baubewilligungsverfahren. Ob der umstrittenen Baute am vorgesehenen Standort tatsächlich überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen, lässt sich seiner Auffassung nach aus den Akten nur undeutlich entnehmen. Insbesondere sei nicht klar, inwieweit die beabsichtigte Baute der künftigen, sachgerechten Erweiterung des Baugebiets im Wege stehen würde. Die am bundesgerichtlichen Verfahren Beteiligten erhielten Gelegenheit, sich zur Stellungnahme des Bundesamtes für Raumentwicklung vernehmen zu lassen. Der Beschwerdeführer und die Gemeinde Arbon halten in ihrer Replik an ihren Rechtsbegehren unverändert fest.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob Verwaltungsgerichtsbeschwerde und/oder staatsrechtliche Beschwerde gegeben ist (<ref-ruling> E. 1 S. 93). Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG) ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht.
1.1 Nach Art. 34 RPG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5 RPG), über die Zonenkonformität von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen sowie über Bewilligungen im Sinne der Artikel 24-24d (Abs. 1). Andere Entscheide kantonaler Instanzen sind endgültig; vorbehalten bleibt die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht (Abs. 3).
1.2 Streitig ist vorliegend der Standort der geplanten landwirtschaftlichen Siedlung, bestehend aus einer grossen Halle mit integriertem Stall, drei Silos und einem Wohnhaus in der Landwirtschaftszone.
Am 1. September 2000 sind das revidierte Raumplanungsgesetz (RPG) und die neue Raumplanungsverordnung (RPV) in Kraft getreten (AS 2000 2046 und 2064). Darin werden unter anderem die in der Landwirtschaftszone als zonenkonform geltenden Nutzungen neu umschrieben (vgl. dazu Ulrich Zimmerli, Zu den Neuerungen im Raumplanungsrecht, recht 2001 S. 89-101, insb. S. 92 ff.). Gemäss Art. 16a Abs. 1 RPG sind Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone zonenkonform, wenn sie zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig sind. Der erweiterte Gehalt der Zonenkonformität ist in der Verordnung näher umschrieben (Art. 34-38 RPV; vgl. dazu Stephan H. Scheidegger, Neue Spielregeln für das Bauen ausserhalb der Bauzonen, Baurecht 2000 S. 81 - 87). Als Voraussetzung für eine Bewilligungserteilung hält <ref-law> unter anderem fest, dass der Baute oder Anlage am vorgesehenen Standort keine überwiegenden Interessen entgegenstehen dürfen (lit. b). Diese Bestimmung steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 16 aRPG, wonach in einer Landwirtschaftszone nur solche Gebäude zonenkonform sind, die in ihrer konkreten Ausgestaltung für eine zweckmässige Bewirtschaftung des Bodens am vorgesehenen Standort notwendig und nicht überdimensioniert sind, und gegen deren Errichtung keine überwiegenden Interessen sprechen (<ref-ruling> E. 3a S. 162, mit Hinweisen). Die Zonenkonformität von Bauvorhaben in der Landwirtschaftszone ist demzufolge nicht allein davon abhängig, ob die vorgesehene Nutzung dem Zonenzweck entspricht. Soweit der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht eine Verletzung von <ref-law> vorwirft, weil es der landwirtschaftlichen Siedlung am vorgesehenen Standort überwiegende öffentliche Interessen entgegen hielt, beschlägt diese Rüge demnach die Zonenkonformität. Sie ist daher gemäss Art. 34 Abs. 1 RPG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzubringen. Die übrigen Rügen des Beschwerdeführers weisen einen engen Sachzusammenhang mit dieser im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts auf und sind deshalb im selben Verfahren zu beurteilen.
1.3 Auf die Beschwerde ist daher im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
1.3 Auf die Beschwerde ist daher im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weil ihm der Richtplan trotz Editionsgesuch im Rekursverfahren bis heute nicht vorgelegt worden sei. Es müsse daher bestritten werden, dass eine Verletzung des Richtplans überhaupt gegeben sei. Er beharre darauf, den von der Gegenpartei eingereichten Richtplan im Original vorgelegt zu erhalten.
2.2 Richtpläne sind gemäss § 8 Abs. 3 des Thurgauer Planungs- und Baugesetzes vom 16. August 1995 (PBG) öffentlich zugänglich. Das Verwaltungsgericht durfte deshalb den Richtplan der Gemeinde Arbon als bekannt voraussetzen. Die Gemeinde macht denn auch in ihrer Stellungnahme an das Bundesgericht geltend, L._ habe den Richtplan verschiedentlich und unter anderem auch mit seinem ehemaligen Architekten auf der Bauverwaltung eingesehen. Zudem sei ihm der Richtplan anlässlich verschiedener Besprechungen vor Ort vorgezeigt und erläutert worden. Auf die Aushändigung eines Richtplans habe der Beschwerdeführer verzichtet und nur eine Kopie desselben verlangt. Diesem Wunsch sei entsprochen worden. Aufgrund der Besprechungsprotokolle und der Eingaben des Beschwerdeführers an die Gemeinde erscheinen diese Darlegungen als glaubwürdig: Die am 23. März und 27. April 2000 vor Ort durchgeführten Besprechungen dienten der Abklärung eines neuen Siedlungsstandortes. Im Mittelpunkt der damaligen Diskussionen stand, dass der gewünschte Standort nördlich der Ahornstrasse auf Parzelle Nr. 2842 dem geltenden Richtplan zuwiderläuft. U._, der den Beschwerdeführer bei der Suche nach einem geeigneten Siedlungsstandort beriet, erklärte denn auch, dass er sich dieser Problematik bewusst sei. Im Vorentscheidgesuch an die Gemeinde Arbon vom 27. Mai 2000 sah einzig die Variante 1 und nur soweit sie das Wohnhaus betraf, die Inanspruchnahme der vom Richtplan erfassten Parzelle Nr. 2842 vor. Ein Vorteil dieser Variante erblickte der Architekt des Beschwerdeführers darin, dass das Wohnhaus gemäss behördenverbindlichem Richtplan nicht zonenfremd sei. Dem Beschwerdeführer und seinen damaligen Beratern war es demnach schon zu diesem Zeitpunkt klar, dass ein neuer Siedlungsstandort auf Parzelle Nr. 2842 dem geltenden Richtplan widerspricht. L._ hat gegenüber der Gemeinde denn auch weder im Gesuchsverfahren um einen Vorentscheid noch im Baubewilligungsverfahren je behauptet, vom Richtplan keine Kenntnis zu haben. Ebenso wenig machte er damals geltend, dass der neue Siedlungsstandort, soweit er die Parzelle Nr. 2842 betreffe, dem Richtplan nicht entgegenstehe. Die Protokolle über die Augenscheine und die Gesuchseingaben an die Gemeinde zeigen zudem auf, dass der Beschwerdeführer zum "Konflikt" seines Bauvorhabens mit dem Richtplan auch wiederholt Stellung genommen hat. Es hat somit als erwiesen zu gelten, dass der Richtplan schon damals allen am Verfahren Beteiligten bekannt und zudem unbestritten war. Demzufolge bedurfte es diesbezüglich im nachfolgenden Rechtsmittelverfahren auch keiner weiteren Beweiserhebungen bzw. Sachverhaltsabklärungen. Waren dem Beschwerdeführer der Geltungsbereich und der Inhalt des Richtplans schon vor dem Rechtsmittelverfahren bekannt, so durfte sich das Verwaltungsgericht ohne Verletzung der Verfahrensgarantien gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK darauf beschränken, den Richtplan bloss noch zur eigenen Information einzusehen, ohne ihn den Parteien zur Einsicht und Stellungnahme zu unterbreiten.
2.3 Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt somit als unbegründet.
2.3 Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt somit als unbegründet.
3. Die Parzellen Nrn. 234 und 2842, auf denen die landwirtschaftliche Siedlung geplant ist, gehören gemäss geltendem Zonenplan der Gemeinde Arbon der Landwirtschaftszone an. Was die südlich der Romanshornerstrasse gelegene Parzelle Nr. 2842 betrifft, soll diese gemäss dem geltenden kommunalen Richtplan im nördlichen Teil der Wohn- und Gewerbenutzung und im Übrigen ausschliesslich der Wohnnutzung zugeführt werden. In diesem Zusammenhang stellte das Verwaltungsgericht fest, dass südlich der Romanshornerstrasse ein Siedlungsdruck bestehe. Es sei zwar zutreffend, dass dieser Druck zur Zeit noch nicht ausgeprägt sei, doch könne sich dies rasch ändern. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, der behauptete Siedlungsdruck sei reines Wunschdenken. Das Angebot an Boden für Wohn- und Gewerbenutzungen sei nicht nur in Arbon, sondern in der ganzen Region mehr als gedeckt. Der Beschwerdeführer rügt damit die vom Verwaltungsgericht seiner Interessenabwägung zu Grunde gelegte Sachverhaltsfeststellung als willkürlich.
3.1 Dem Bundesgericht steht grundsätzlich eine umfassende Sachverhaltskontrolle zu (Art. 104 lit. b OG in Verbindung mit Art. 105 Abs. 1 OG). Hat jedoch - wie hier - als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden, so ist die Überprüfung eingeschränkt: Sie erfasst nur offensichtlich unrichtige, unvollständige oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen getroffene Feststellungen (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Überprüfung entspricht damit ungefähr der sog. Willkürkognition (Peter Karlen, Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in: Thomas Geiser/Peter Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel und Frankfurt am Main 1998, Rz. 3.61 S. 110 f.).
3.2 Den Erwägungen des Verwaltungsgerichts ist nicht zu entnehmen, auf welche Erkenntnisse es den vom ihm festgestellten Siedlungsdruck abstützt. Auch die Akten geben hierüber keinen Aufschluss. Obwohl der Richtplan das Gebiet Scheidweg, Arbonerhag und Nüüsätz, das gemäss Zonenplan der Landwirtschaftszone zugeordnet ist, der Wohn- bzw. Wohn- und Gewerbenutzung zuweist, wurde dieses insgesamt grossflächige Gebiet bis heute weder gänzlich noch teilweise in die Bauzone überführt. Wie dem Rekursentscheid des Departements für Bau und Umwelt zu entnehmen ist, bestehen auch im jetzigen Zeitpunkt offensichtlich noch keine konkreten Absichten für eine entsprechende Festsetzung des fraglichen Gebiets in der Nutzungsplanung der Gemeinde (Rekursentscheid S. 5 E. 3).
Ob ein Siedlungsdruck besteht, hängt massgeblich von den noch vorhandenen Baulandreserven in den Bauzonen und der Baulandnachfrage ab. Dabei ist nicht ausschliesslich auf das Baugebiet insgesamt abzustellen. Zusätzlich ist darauf zu achten, dass die einzelnen Teilbauzonen mit bestimmter Nutzungsdichte und besonderem Zonencharakter derart dimensioniert sind, dass sie den Bedürfnissen genügen, die in den nächsten zehn bis fünfzehn Jahren für entsprechendes Bauland zu erwarten sind (<ref-ruling> E. 2b S. 253). Zur Berechnung des Fassungsvermögens und der benötigten Baulandreserve gibt es verschiedene Methoden (<ref-ruling> E. 3b S. 230 ff.). Als Kriterien fallen insbesondere der in den letzten Jahren erfolgte Flächenverbrauch, der voraussichtliche Flächenbedarf, die Bevölkerungsentwicklung der letzten Jahre und die Bevölkerungsprognose der nächsten 15 Jahre, konkrete Baulandnachfragen sowie das Verhältnis der überbauten zu den innerhalb der Bauzone gelegenen noch unüberbauten Flächen in Betracht. Wie erwähnt, lässt sich dazu den Akten nichts entnehmen. Der vom Verwaltungsgericht - wie auch von seinen Vorinstanzen - behauptete Siedlungsdruck ist weder durch statistisches Zahlenmaterial noch durch anderweitige Erhebungen belegt. Solche Grundlagen sind jedoch unabdingbar, damit die Frage des Siedlungsdrucks auf ein bestimmtes Gebiet überhaupt sachgerecht beurteilt werden kann. Dazu reichen die vom Verwaltungsgericht vorgebrachten eigenen Kenntnisse des Gebiets keineswegs aus, zumal es nicht weiter darlegt, worauf sich diese stützen. Soweit sich das Verwaltungsgericht auf einen Siedlungsdruck südlich der Romanshornerstrasse beruft, erweist sich seine diesbezügliche Sachverhaltsfeststellung demnach als offensichtlich unrichtig bzw. unvollständig.
Ob ein Siedlungsdruck besteht, hängt massgeblich von den noch vorhandenen Baulandreserven in den Bauzonen und der Baulandnachfrage ab. Dabei ist nicht ausschliesslich auf das Baugebiet insgesamt abzustellen. Zusätzlich ist darauf zu achten, dass die einzelnen Teilbauzonen mit bestimmter Nutzungsdichte und besonderem Zonencharakter derart dimensioniert sind, dass sie den Bedürfnissen genügen, die in den nächsten zehn bis fünfzehn Jahren für entsprechendes Bauland zu erwarten sind (<ref-ruling> E. 2b S. 253). Zur Berechnung des Fassungsvermögens und der benötigten Baulandreserve gibt es verschiedene Methoden (<ref-ruling> E. 3b S. 230 ff.). Als Kriterien fallen insbesondere der in den letzten Jahren erfolgte Flächenverbrauch, der voraussichtliche Flächenbedarf, die Bevölkerungsentwicklung der letzten Jahre und die Bevölkerungsprognose der nächsten 15 Jahre, konkrete Baulandnachfragen sowie das Verhältnis der überbauten zu den innerhalb der Bauzone gelegenen noch unüberbauten Flächen in Betracht. Wie erwähnt, lässt sich dazu den Akten nichts entnehmen. Der vom Verwaltungsgericht - wie auch von seinen Vorinstanzen - behauptete Siedlungsdruck ist weder durch statistisches Zahlenmaterial noch durch anderweitige Erhebungen belegt. Solche Grundlagen sind jedoch unabdingbar, damit die Frage des Siedlungsdrucks auf ein bestimmtes Gebiet überhaupt sachgerecht beurteilt werden kann. Dazu reichen die vom Verwaltungsgericht vorgebrachten eigenen Kenntnisse des Gebiets keineswegs aus, zumal es nicht weiter darlegt, worauf sich diese stützen. Soweit sich das Verwaltungsgericht auf einen Siedlungsdruck südlich der Romanshornerstrasse beruft, erweist sich seine diesbezügliche Sachverhaltsfeststellung demnach als offensichtlich unrichtig bzw. unvollständig.
4. Das Verwaltungsgericht erwog, dass aufgrund des der Gemeinde (bzw. dem Amt) zustehenden Ermessens von einem das private Interesse überwiegenden öffentlichen Interesse gesprochen werden könne. Es begründete dies damit, dass der vorgesehene Standort der landwirtschaftlichen Siedlung gemäss Richtplan im Wohngebiet der Parzelle Nr. 2842 und nicht im Wohn- und Gewerbegebiet liege und der künftige Konflikt daher nicht von der Hand zu weisen sei. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass der Richtplan für die Beurteilung eines Baugesuchs nicht von Bedeutung sei. Umstritten ist demnach die grundsätzliche Frage, welche Rechtswirkungen dem kommunalen Richtplan im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens zukommt.
4.1 Gemäss § 10 Abs. 2 Satz 2 PBG sind kommunale Richtpläne (bloss) behördenverbindlich, treffen also für die Grundeigentümer keine verbindlichen Festlegungen. Diese Bestimmung entspricht inhaltlich der in Art. 9 Abs. 1 RPG für kantonale Richtpläne getroffenen Regelung. Nach § 10 Abs. 1 PBG koordinieren die Richtpläne die raumwirksamen Tätigkeiten, indem sie als Planungsziel insbesondere die künftige Nutzung des Gemeindegebiets sowie die vorgesehene Erschliessung festlegen. Auch wenn die Richtpläne als Grundlage für die übrigen Planungsmassnahmen der Gemeinde dienen (§ 10 Abs. 2 Satz 1 PBG), so heisst das nicht, dass diese die Richtpläne bloss vollziehen. Die Nutzungsplanung ist nicht nur als nachgehende, die Richtplanung ausführende, sondern als eigenständige Ordnungsaufgabe zu verstehen. Insoweit stehen Richtplan und Nutzungsplan selbständig nebeneinander. Sie bilden zusammen mit dem Baubewilligungsverfahren ein sinnvolles Ganzes, in dem jeder Teil eine spezifische Funktion erfüllt. In einem Verfahren, das Rechtsschutz (Art. 33 f. RPG) und demokratische Mitwirkung (Art. 4 RPG) sichert, entstehen aufgrund einer umfassenden Abstimmung und Abwägung (Art. 1 Abs. 1 Satz 2, Art. 2 Abs. 1 RPG) nach Massgabe des kantonalen Richtplans (Art. 6 ff., Art. 26 Abs. 2 RPG) und allfälliger regionaler oder kommunaler Richtpläne die für die Privaten verbindlichen Nutzungspläne (Art. 14 ff. RPG). Das Baubewilligungsverfahren dient dagegen der Abklärung, ob Bauten und Anlagen der im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellung entsprechen (Art. 22 RPG). Es bezweckt einzelfallweise Planverwirklichung, soll aber nicht selbständige Planungsentscheide hervorbringen. Das Baubewilligungsverfahren verfügt weder über das sachlich nötige Instrumentarium, noch ist es bezüglich Rechtsschutz und demokratischer Legitimation geeignet, den Nutzungsplan im Ergebnis zu ergänzen oder zu ändern (<ref-ruling> E. 3a S. 54; vgl. dazu auch: <ref-ruling> E. 5 S. 212; <ref-ruling> E. 5 S. 374). Dieser planerische Stufenbau und die den verschiedenen Planungsinstrumenten zukommenden Rechtswirkungen gelten auch auf Gemeindeebene. Ein nutzungskonformes Bauvorhaben kann somit nicht mit der Begründung verweigert werden, es widerspreche einem behördenverbindlichen Richtplan. Dies käme einer unzulässigen Vorwirkung des Richtplans gleich und hätte im Ergebnis eine Änderung des geltenden Nutzungsplans zur Folge. Ebenso wenig lässt sich daher einem Bauvorhaben allein gestützt auf einen kommunalen oder kantonalen Richtplan ein überwiegendes Interesse entgegenhalten.
4.2 Aus den vorstehenden Ausführungen ist indessen nicht zu schliessen, dass Richtplanfestsetzungen im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens überhaupt kein Gewicht zukommt. Behördenverbindliche Richtpläne entfalten ihre Bindungskraft dort, wo das anwendbare Recht Ermessen einräumt oder mithilfe unbestimmter Gesetzesbegriff Handlungsspielräume gewährt (vgl. Pierre Tschannen, Kommentar RPG, Art. 9 Rz. 25 f.; derselbe, Der Richtplan und die Abstimmung raumwirksamer Aufgaben, Diss. Bern 1986, S. 359 ff.; Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 130 f.; Beat Rudin, Der Richtplan nach dem Bundesgesetz über die Raumplanung und der Koordinationsplan des Kantons Basel-Landschaft, Basel und Frankfurt am Main 1992, S. 130 ff.). Verlangt das anwendbare Recht (hier: <ref-law>) eine umfassende Interessenabwägung, ist der Richtplaninhalt als verbindliches Ergebnis des räumlichen Abstimmungsprozesses in die Interessenabwägung einzubeziehen (Rudin, a.a.O. S. 132). Dabei gilt es allerdings zu beachten, dass sich der Richtplan nur über räumliche Belange aus der Sicht des Gemeinwesens äussert. Die im Einzelfall notwendige Abwägung dieser Interessen mit den entgegenstehenden privaten und nicht-räumlichen öffentlichen Interessen bleibt vorbehalten (Tschannen, Kommentar RPG, Art. 9 Rz. 28 ff.; derselbe, Der Richtplan und die Abstimmung raumwirksamer Aufgaben, S. 362 ff.; Hänni, a.a.O., S. 131; Rudin, a.a.O., S. 132 f.). Hinzu kommt, dass sich der Richtplan allein an Behörden wendet, die mit raumwirksamen Aufgaben betraut sind, nicht aber an richterliche Behörden, die staatliche Akte auf ihre Rechtskonformität hin zu prüfen haben (Tschannen, USG-Kommentar, Art. 9 Rz 15 f., Rudin, a.a.O. S. 124 f.). Diese müssen auf Beschwerde eines Privaten, der am Richtplanverfahren nicht beteiligt war und dagegen keine Rechtsmittel einlegen konnte, frei prüfen, ob der angefochtene Entscheid (hier: Abweisung eines Baugesuchs gestützt auf <ref-law>) auf einer umfassenden und ermessensfehlerfreien Abwägung aller massgeblichen öffentlichen und privaten Interessen beruht.
4.3 Ob die landwirtschaftliche Siedlung des Beschwerdeführers am vorgesehenen Standort und soweit sie die Parzelle Nr. 2842 betrifft, zulässig ist, ergibt sich somit aus dem Ergebnis einer gesamthaften Abwägung der in Frage stehenden Interessen. Dabei ist die gemäss kommunalem Richtplan in diesem Gebiet erwünschte künftige Wohnnutzung zu berücksichtigen, genügt aber für sich allein nicht aus, um auf ein dem privaten Interesse entgegenstehendes überwiegendes öffentliches Interesse zu schliessen.
4.3 Ob die landwirtschaftliche Siedlung des Beschwerdeführers am vorgesehenen Standort und soweit sie die Parzelle Nr. 2842 betrifft, zulässig ist, ergibt sich somit aus dem Ergebnis einer gesamthaften Abwägung der in Frage stehenden Interessen. Dabei ist die gemäss kommunalem Richtplan in diesem Gebiet erwünschte künftige Wohnnutzung zu berücksichtigen, genügt aber für sich allein nicht aus, um auf ein dem privaten Interesse entgegenstehendes überwiegendes öffentliches Interesse zu schliessen.
5. Wie erwähnt, hat das Verwaltungsgericht die dem Bauvorhaben entgegenstehenden überwiegenden Interessen allein mit dem (nicht ausgewiesenen) Siedlungsdruck, dem Richtplan und dem der Gemeinde bzw. dem Amt zustehenden Ermessen begründet. Auch wenn es sich hierbei um wichtige Kriterien handelt, sind damit noch keineswegs alle für die Abwägung massgebenden Interessen berücksichtigt.
5.1 Lenkender Massstab der in <ref-law> verlangten Interessenabwägung bilden namentlich die Ziele und Grundsätze der Raumplanung gemäss Art. 1 und 3 RPG (Bundesamt für Raumentwicklung, Neues Raumplanungsrecht, Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung und Empfehlungen für den Vollzug, Loseblattsammlung, Bern, Register I, S. 31). Nach Art. 1 Abs. 2 lit. a, c und d RPG sollen mit raumplanerischen Massnahmen unter anderem die natürlichen Lebensgrundlagen geschützt, das soziale, wirtschaftliche und kulturelle Leben in den einzelnen Landesteilen gefördert und die ausreichende Versorgungsbasis des Landes gesichert werden. Dabei ist darauf zu achten, dass die Landschaft geschont, die Landwirtschaft über genügende Flächen geeigneten Kulturlandes verfügt und naturnahe Landschaften und Erholungsräume erhalten bleiben (Art. 3 Abs. 2 RPG). Diesen Zielsetzungen dient auch die Sicherung der Existenzfähigkeit landwirtschaftlicher Betriebe (<ref-ruling> E. 4b/bb S. 282). Das Verwaltungsgericht äussert sich in keiner Weise dazu, ob das Bauvorhaben diesen Zielen und Grundsätzen der Raumplanung entspricht oder zuwiderläuft.
5.2 Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Richtplan einen sehr langen Zeithorizont von 25 Jahren aufweist (Richtplantext Ziff. 2.2 und 2.3), d.h. Gebiete aufzeigt, die langfristig für die Erweiterung der Wohnzone benötigt werden könnten. Für die konkrete Interessenabwägung im Rahmen von <ref-law> ist jedoch von Bedeutung, ob die Einzonung des streitigen Gebiets in naher Zukunft zu erwarten ist, oder ob es sich um eine noch völlig ungewisse, in ferner Zukunft liegende Nutzungsmöglichkeit handelt. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf § 25 PBG, der die Festlegung einer Planungszone zur Sicherstellung planerischer Massnahmen für eine Dauer von höchstens fünf Jahren gestattet. Dieser Vorschrift lässt sich entnehmen, dass Bauvorhaben, die an sich zonenkonform sind, nur kurzfristig, zur Sicherung hinreichend konkretisierter planerischer Massnahmen verhindert werden können. Dann aber darf auch die Interessenabwägung gemäss <ref-law> nicht zum Ergebnis führen, dass landwirtschaftliche Bauvorhaben in der Landwirtschaftszone auf unbestimmte Zeit hinaus blockiert werden können, ohne Rücksicht auf die Aktualität der entgegenstehenden Nutzungsinteressen.
5.3 Überhaupt keine substanziellen Feststellungen machte das Verwaltungsgericht zu den privaten Interessen des Beschwerdeführers. Es beschränkte sich dazu auf die Behauptung, dass auch der Beschwerdeführer den künftigen Konflikt und damit die dem privaten Interesse entgegenstehenden überwiegenden Interessen sehe, ohne dagegen das Geringste vorzubringen. Soweit das Verwaltungsgericht damit geltend machen will, der Beschwerdeführer habe die seinem Bauvorhaben entgegenstehenden Interessen als überwiegend anerkannt und daher nichts dagegen eingewendet, kann ihm nicht gefolgt werden.
Zutreffend ist, dass der Beschwerdeführer in seiner Rechtsschrift an das Verwaltungsgericht nicht weiter darlegte, worin sein (privates) Interesse an einem Siedlungsstandort genau an der im Baugesuch angegebenen Örtlichkeit auf den Parzellen Nrn. 234 und 2842 besteht. Dieser Umstand kann ihm jedoch aufgrund der vorangegangenen Entscheide, in denen jeglicher Siedlungsstandort auf diesen Parzellen als nicht bewilligungsfähig erklärt wurde, nicht vorgehalten werden. Es ist durchaus verständlich, dass sich der Beschwerdeführer gegenüber dem Verwaltungsgericht hauptsächlich mit der seiner Meinung nach unzutreffenden Rechtsauffassung der Vorinstanz auseinandersetzte und zum konkreten Standort gemäss Baugesuch keine weiteren Ausführungen machte. Immerhin lassen sich seiner Rechtsschrift aber die Gründe entnehmen, die ihn zur Aussiedlung seines landwirtschaftlichen Betriebs veranlassen. Zudem legte er dar, weshalb er nicht gewillt sei, einen Siedlungsstandort ausserhalb der Gemeinde Arbon zu akzeptieren. Schliesslich standen dem Verwaltungsgericht auch die Vorakten und damit insbesondere das Vorentscheidgesuch vom 27. Mai 2000 mit den dort aufgezeigten drei Varianten und den hierzu beschriebenen Vor- und Nachteilen zur Verfügung. Die privaten Interessen des Beschwerdeführers sowohl an der Aussiedlung als auch an dem von ihm bevorzugten Standort auf dem südlichen Teil der Parzellen Nrn. 234 und 2842 waren damit durchaus ersichtlich und auch dokumentiert. Sofern es dazu nach Auffassung des Verwaltungsgerichts noch weiterer Angaben bedurfte hätte, wäre es seine Aufgabe gewesen, den Sachverhalt in dieser Hinsicht - allenfalls unter Einbezug des Beschwerdeführers - von Amtes wegen zu ergänzen (§ 12 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Thurgau vom 23. Februar 1981 [VRG]). Jedenfalls durfte das Verwaltungsgericht nicht eine Interessenabwägung vornehmen, ohne vorher nebst den aus dem Richtplan sich ergebenden Interessensbekundungen auch die für die Interessen des Beschwerdeführers sprechenden tatsächlichen Verhältnisse festzustellen und sie in die gesamthafte Interessenabwägung miteinzubeziehen.
Zutreffend ist, dass der Beschwerdeführer in seiner Rechtsschrift an das Verwaltungsgericht nicht weiter darlegte, worin sein (privates) Interesse an einem Siedlungsstandort genau an der im Baugesuch angegebenen Örtlichkeit auf den Parzellen Nrn. 234 und 2842 besteht. Dieser Umstand kann ihm jedoch aufgrund der vorangegangenen Entscheide, in denen jeglicher Siedlungsstandort auf diesen Parzellen als nicht bewilligungsfähig erklärt wurde, nicht vorgehalten werden. Es ist durchaus verständlich, dass sich der Beschwerdeführer gegenüber dem Verwaltungsgericht hauptsächlich mit der seiner Meinung nach unzutreffenden Rechtsauffassung der Vorinstanz auseinandersetzte und zum konkreten Standort gemäss Baugesuch keine weiteren Ausführungen machte. Immerhin lassen sich seiner Rechtsschrift aber die Gründe entnehmen, die ihn zur Aussiedlung seines landwirtschaftlichen Betriebs veranlassen. Zudem legte er dar, weshalb er nicht gewillt sei, einen Siedlungsstandort ausserhalb der Gemeinde Arbon zu akzeptieren. Schliesslich standen dem Verwaltungsgericht auch die Vorakten und damit insbesondere das Vorentscheidgesuch vom 27. Mai 2000 mit den dort aufgezeigten drei Varianten und den hierzu beschriebenen Vor- und Nachteilen zur Verfügung. Die privaten Interessen des Beschwerdeführers sowohl an der Aussiedlung als auch an dem von ihm bevorzugten Standort auf dem südlichen Teil der Parzellen Nrn. 234 und 2842 waren damit durchaus ersichtlich und auch dokumentiert. Sofern es dazu nach Auffassung des Verwaltungsgerichts noch weiterer Angaben bedurfte hätte, wäre es seine Aufgabe gewesen, den Sachverhalt in dieser Hinsicht - allenfalls unter Einbezug des Beschwerdeführers - von Amtes wegen zu ergänzen (§ 12 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Thurgau vom 23. Februar 1981 [VRG]). Jedenfalls durfte das Verwaltungsgericht nicht eine Interessenabwägung vornehmen, ohne vorher nebst den aus dem Richtplan sich ergebenden Interessensbekundungen auch die für die Interessen des Beschwerdeführers sprechenden tatsächlichen Verhältnisse festzustellen und sie in die gesamthafte Interessenabwägung miteinzubeziehen.
6. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der vom Verwaltungsgericht wie schon von den Vorinstanzen geltend gemachte Siedlungsdruck in keiner Weise aktenkundig ist. Was den Richtplan betrifft, hat das Verwaltungsgericht diesem im Rahmen der Interessenabwägung ein Gewicht beigemessen, das ihm gemäss § 10 Abs. 2 PBG nicht zukommt. Schliesslich fehlen tatsächliche Feststellungen zu den öffentlichen Interessen und den privaten Interessen des Beschwerdeführers. Die für eine gesamthafte Interessenabwägung erforderlichen Sachfeststellungen sind offensichtlich unzureichend. Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts beruht demzufolge auf einer nicht sachgerechten Berücksichtigung und Abwägung aller auf dem Spiele stehenden Interessen und verletzt damit Bundesrecht.
6. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der vom Verwaltungsgericht wie schon von den Vorinstanzen geltend gemachte Siedlungsdruck in keiner Weise aktenkundig ist. Was den Richtplan betrifft, hat das Verwaltungsgericht diesem im Rahmen der Interessenabwägung ein Gewicht beigemessen, das ihm gemäss § 10 Abs. 2 PBG nicht zukommt. Schliesslich fehlen tatsächliche Feststellungen zu den öffentlichen Interessen und den privaten Interessen des Beschwerdeführers. Die für eine gesamthafte Interessenabwägung erforderlichen Sachfeststellungen sind offensichtlich unzureichend. Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts beruht demzufolge auf einer nicht sachgerechten Berücksichtigung und Abwägung aller auf dem Spiele stehenden Interessen und verletzt damit Bundesrecht.
7. 7.1 Die Streitsache ist somit in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht zu weiterer Sachverhaltsabklärung und neuer Beurteilung zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde schon aus den dargelegten Gründen gutzuheissen ist, erübrigt es sich, die weiteren Rügen des Beschwerdeführers - namentlich solche der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Eigentumsgarantie - zu erörtern.
7.2 Die Gerichtskosten werden in der Regel der vor Bundesgericht unterliegenden Partei auferlegt (Art. 156 Abs. 1 OG). Da die Gemeinde Arbon jedoch nicht aus Vermögensinteressen gehandelt hat, sind ihr keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat sie die obsiegende Partei für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 5. Juni 2002 aufgehoben und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 5. Juni 2002 aufgehoben und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Politische Gemeinde Arbon hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
3. Die Politische Gemeinde Arbon hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Politischen Gemeinde Arbon, dem Amt für Raumplanung, dem Departement für Bau und Umwelt und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Januar 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin
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| 2,014 |
de
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Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss ZKBES.2014.94 vom 22. Juli 2014 des Obergerichts des Kantons Solothurn, das auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen eine (in einem Rechtsöffnungsverfahren betreffend Steuern ergangene) Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten A._ (betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege einschliesslich Rechtsvertretung, Abweisung eines Gesuchs um weitere Erstreckung der Frist zur Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch der Gegenpartei bis zum 31. Oktober 2014 sowie Schliessung des Schriftenwechsels) nicht eingetreten ist,
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in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Beschluss des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass das Gesuch des Beschwerdeführers um Erstreckung der bundesgerichtlichen Beschwerdefrist bis Ende Oktober 2014 zur Einreichung von Nachträgen zur Beschwerde und zum Sachverhalt abzuweisen ist, weil die Beschwerdefrist eine gesetzliche Frist darstellt und daher nichterstreckt werden kann (<ref-law>), zumal es dem Beschwerdeführer obgelegen hätte, einen Rechtsanwalt mit der rechtzeitigen Einreichung einer zulässigen Verfassungsbeschwerde samt Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu beauftragen,
dass die Verfassungsbeschwerde von vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer Anträge stellt und Rügen erhebt, die über den Gegenstand des obergerichtlichen Beschlusses vom 22. Juli 2014 hinausgehen oder damit in keinem Zusammenhang stehen,
dass dies namentlich für die behaupteten Ansprüche aus Staatshaftung und Opferhilfegesetz sowie die Ausführungen betreffend Steuererlass gilt,
dass die Verfassungsbeschwerde, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide richten kann (<ref-law>), ebenso unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer die erstinstanzliche Verfügung mitanficht,
dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (BGE 133II 396 E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass schliesslich in einem Fall wie dem vorliegenden, wo sich die Verfassungsbeschwerde gegen einen auf mehreren selbständigen Begründungen beruhenden kantonalen Entscheid richtet, anhand jeder dieser Begründungen nach den gesetzlichen Anforderungen Verfassungsverletzungen darzutun sind (<ref-ruling> E. 6.3 S. 120 f.),
dass das Obergericht im Beschluss vom 22. Juli 2014 erwog, hinsichtlich der erstinstanzlichen Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit sei auf die Beschwerde, die keine Auseinandersetzung mit den erstinstanzlichen Erwägungen enthalte, mangels Begründung nicht einzutreten, im Übrigen wäre die Beschwerde abzuweisen gewesen, weil der erstinstanzliche Richter das Begehren des Beschwerdeführers auf Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs der Gegenpartei zu Recht als aussichtslos qualifiziert habe, auch für das obergerichtliche Verfahren hätte dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit nicht gewährt werden können,
dass das Obergericht weiter erwog, die Beschwerde erweise sich auch hinsichtlich der Abweisung des Fristerstreckungsgesuchs und der Schliessung des Schriftenwechsels als unzulässig, weil mit Bezug auf diese Punkte kein nicht leicht wieder gutzumachender, d.h. kein auch durch einen günstigen Endentscheid nicht behebbarer Nachteil im Sinne von <ref-law> dargetan oder ersichtlich sei, im Übrigen wäre die Beschwerde auch diesbezüglich abzuweisen gewesen, weil die qualifizierte Raschheit des Rechtsöffnungsverfahrens der verlangten weiteren Fristerstreckung bzw. Verfahrenssistierung entgegen stehe,
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass es insbesondere nicht genügt, den Sachverhalt aus eigener Sicht zu schildern, die bereits vom Obergericht widerlegten Einwendungen vor Bundesgericht zu wiederholen, die materielle Begründetheit der Betreibungsforderung zu bestreiten, zahlreiche Verfassungs- und Gesetzesbestimmungen anzurufen, gesundheitliche und finanzielle Probleme geltend zu machen, Schadenersatz sowie Genugtuung zu fordern und auf kantonale Akten zu verweisen,
dass der Beschwerdeführer erst recht nicht anhand der obergerichtlichen Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den Beschluss des Obergerichts vom 22. Juli 2014 verletzt sein sollen,
dass der Beschwerdeführer ausserdem allein zum Zweck der Verzögerung der Zwangsvollstreckung und damit missbräuchlich prozessiert (<ref-law>) und die Verfassungsbeschwerde auch aus diesem Grund unzulässig ist,
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. a bis c BGG nicht einzutreten ist,
dass das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) für das bundesgerichtliche Verfahren in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde abzuweisen ist (<ref-law>), zumal es sowohl vor der Bundesverfassung (<ref-law>) wie auch vor der EMRK (Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, Zürich 1999, S. 275 Rz. 433) standhält, die unentgeltliche Rechtspflege für aussichtslose Verfahren zu verweigern,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), zumal ausserhalb der unentgeltlichen Rechtspflege, die dem Beschwerdeführer nicht gewährt werden kann, kein Grund für eine Kostenbefreiung besteht,
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen,
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erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Das Fristerstreckungsgesuch wird abgewiesen.
2.
Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. August 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
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CH_BGer_005
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Federation
| 100 | 19 | 285 |
civil_law
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nan
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| 2,008 |
it
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Fatti:
A. Il 24 dicembre 2004 il Capo del Dipartimento federale delle finanze ha autorizzato l'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC) ad aprire un'inchiesta fiscale speciale nei confronti degli avvocati A.A._ e B.A._, quest'ultima titolare di uno studio legale e notarile a Lugano. Il legale è sospettato d'aver commesso gravi infrazioni fiscali ai sensi dell'art. 190 della legge federale del 14 dicembre 1990 sull'imposta federale diretta (LIFD; RS 642.11), per aver sottaciuto al fisco federale una parte importante della sua sostanza e dei suoi redditi imponibili. Egli avrebbe inoltre partecipato a reati fiscali commessi da C._, mentre B.A._ avrebbe partecipato a quelli commessi dal marito.
B. Il 2/3 febbraio 2005 la Divisione delle inchieste speciali dell'AFC ha perquisito lo studio legale e sequestrato numerosi documenti cartacei e informatici, posti sotto suggello. L'8 agosto 2005 la Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale ha accolto una richiesta di levata dei sigilli presentata dall'AFC, stabilendo per la cernita, da effettuare dalla Corte medesima, una procedura in tre fasi, confermata dal Tribunale federale (vedi <ref-ruling>). L'8 giugno 2006, considerata la voluminosa documentazione sequestrata e le divergenze sull'utilità o no della documentazione, il giudice delegato ha comunicato alle parti, le quali hanno aderito alla proposta, che la Corte avrebbe statuito autonomamente su tutti gli incarti sequestrati, rinunciando alla procedura in contraddittorio.
C. Con decisione del 20 febbraio 2007, la I Corte dei reclami penali (I CRP), ritenendo impossibile distinguere i clienti protetti dal segreto professionale dell'avvocato da quelli non protetti, ha accolto la richiesta di versare agli atti tutti i documenti ancora in sospeso concernenti la contabilità dello studio legale. Mediante sentenza 1B_47/2007 del 28 giugno 2007 il Tribunale federale, ritenuta sbrigativa e superficiale detta tesi, ha accolto, in quanto ammissibile, un ricorso dei coniugi A._ e ha annullato questa decisione. In seguito i legali hanno prodotto listati contenenti i nomi dei clienti da loro ritenuti protetti dal segreto professionale.
D. Il 16 ottobre 2007 la I CRP, comunicata alle parti la sua volontà di procedere a tappe, ha restituito agli indagati una ventina di incarti ritenuti inutili per l'inchiesta. Con giudizio del 12 novembre 2007 essa ha statuito sugli incarti bancari restanti. Ritenuto che l'individuazione di relazioni attinenti all'attività tipica dell'avvocato e l'anonimizzazione dei relativi documenti avrebbe implicato un investimento sproporzionato di tempo, essa ha versato agli atti solo determinati atti bancari, anonimizzandoli senza la verifica effettiva dell'esistenza di un segreto da proteggere, vietando all'AFC di utilizzarli o di trasmetterli a terzi per altre procedure senza il consenso della Corte. Con sentenza 1B_288/2007 del 30 settembre 2008 il Tribunale federale l'ha annullata.
E. La I CRP, con decisione del 20 novembre 2007, si è pronunciata sugli incarti non considerati nell'esame di periodi contabili speciali. Rilevato che si tratta di migliaia di atti, in gran parte contenenti nomi di terzi, richiamati i motivi addotti nella sentenza del 12 novembre 2007, ha ribadito che la cernita e l'anonimizzazione dei nomi rappresenterebbe un lavoro totalmente sproporzionato. Essa ha quindi deciso quanto segue:
"1. I seguenti incarti devono essere restituiti, ai sensi dei considerandi, agli indagati: S1, S24 (parziale), S30 (parziale), S32 (parziale), S269 (parziale), S364 (parziale), S441 (parziale).
2. I seguenti incarti devono essere versati agli atti ai sensi dei considerandi: S23 (parziale), S24 (parziale), S30 (parziale), S32 (parziale), S364 (parziale), S269 (parziale), S441 (parziale), S440 (parziale).
3. L'utilizzo o la trasmissione a terzi, per altre procedure, di documenti o informazioni concernenti clienti degli indagati provenienti dagli incarti S23 e S24 di cui al punto 2 del presente dispositivo è proibito in assenza di nuove decisioni da parte della I Corte dei reclami penali.
4. (spese)".
F. Avverso questo giudizio l'AFC presenta un ricorso in materia penale al Tribunale federale. Chiede, in via cautelare, di concedere l'effetto sospensivo al gravame e di congiungere i susseguenti ricorsi che saranno inoltrati; in via principale, di annullare la decisione impugnata e, in sostanza, di versare agli atti del procedimento penale in forma integrale e non anonimizzata i libri base (cassa, posta, banca, debitori e creditori) per verificare la completezza e la correttezza delle registrazioni contabili, il libro mastro delle relative registrazioni, le liste delle corrispondenti registrazioni di ogni singolo conto e le pezze giustificative, con il divieto di utilizzare le informazioni riguardanti terzi in altri procedimenti, salvo autorizzazione della I CRP; postula inoltre di versare agli atti tutte le fatture concernenti l'attività tipica e atipica dei legali in forma integrale; in via subordinata, chiede di versarli in maniera anonimizzata.
La I CRP chiede la reiezione, in quanto ammissibile, del ricorso. I coniugi A._ postulano, proceduralmente, di stralciare dall'incarto gli allegati n. da 2 a 19 prodotti dalla ricorrente, in via principale, di dichiarare inammissibile il ricorso e, in via subordinata, di respingerlo.
Al ricorso è stato conferito effetto sospensivo in via superprovvisionale.
La decisione in esame è stata impugnata anche dagli avvocati A.A._ e B.A._ (1B_287/2007 decisa in data odierna).
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Diritto:
1. 1.1 Come già stabilito dal Tribunale federale (sentenza 1B_288/2007 del 30 settembre 2008 consid. 1.2), la domanda ricorsuale di congiungere le differenti cause dev'essere respinta, a maggior ragione visto che le motivazioni dei vari ricorsi sono differenti.
1.2 L'ammissibilità del gravame è pacifica. La legittimazione della ricorrente è stata ammessa nella citata sentenza del 30 settembre 2008 (consid. 1.4).
2. 2.1 La ricorrente, richiamando l'<ref-law>, secondo cui le persone fisiche con reddito da attività lucrativa indipendente devono allegare alla dichiarazione i conti annuali firmati (bilanci e conti profitti e perdite), precisa di possederli. Essa insiste nondimeno sulla necessità di poter accedere ai libri contabili dello studio legale dai quali sono state estratte le cifre riportate sul conto d'esercizio e sul bilancio, allo scopo di procedere alle necessarie verifiche (<ref-law>), ricordato che in ambito penale non sono ammesse le regole valide per la tassazione d'ufficio. Essa espone poi quattro esempi che dimostrerebbero l'impossibilità di proseguire nell'inchiesta fondandosi soltanto sulla documentazione messa a disposizione dalla I CRP. Sottolinea che il segreto professionale sarebbe venuto meno, per cui occorrerebbe poter disporre anche delle fatture relative alle prestazioni tipiche dell'attività d'avvocato. Critica infine l'assunto secondo cui l'anonimizzazione degli atti costituirebbe un lavoro sproporzionato, potendo procedere al loro annerimento automatico.
2.2 Nella risposta, i legali ripropongono l'argomentazione secondo cui la domanda principale del ricorso, segnatamente di versare agli atti tutti i documenti bancari in forma integrale e non anonimizzata, sarebbe inammissibile, siccome costitutiva di "res iudicata". Pure la domanda ricorsuale formulata in via subordinata sarebbe inammissibile, poiché la ricorrente sarebbe d'accordo per la prima volta con il principio dell'anonimizzazione. Contestano quindi la possibilità di esaminare l'apprezzamento compiuto dalla I CRP circa l'utilità o no di un documento per l'inchiesta. Nel merito, essi criticano l'asserita mancata separazione diligente dell'attività tipica dell'avvocato da quella commerciale e contestano il fatto che non potrebbero prevalersi del segreto professionale, rilevando infine che l'istanza precedente avrebbe proceduto a una cernita "quantomeno sommaria". Queste critiche, come pure le osservazioni della I CRP, sono già state respinte nelle sentenze del 30 settembre 2008. D'altra parte, come si vedrà, di massima, allo stadio attuale gli opponenti non possono più prevalersi del segreto professionale, per cui anche le loro ulteriori critiche, secondo cui l'apprezzamento operato dalla I CRP costituirebbe un accertamento fattuale insindacabile, non sono decisive (cause 1B_288/2007 e 1B_286/2007).
2.3 Come visto, la I CRP si è limitata in sostanza a ribadire che la cernita e l'eventuale anonimizzazione dei documenti comporterebbe un lavoro "totalmente sproporzionato".
Nel giudizio impugnato, la I CRP ha ripreso l'argomentazione esposta nella sua precedente decisione del 12 novembre 2007, secondo cui l'esame dell'effettiva esistenza di un segreto professionale e l'anonimizzazione dei relativi documenti costituirebbero misure troppo dispendiose e sproporzionate. Questa pronunzia è stata annullata dal Tribunale federale con la citata sentenza 1B_288/2007: è stato ribadito, come già esposto nella sentenza 1B_47/2007 del 28 giugno 2007, che detta tesi sbrigativa e superficiale non era condivisibile.
È stato rilevato che l'argomentazione della I CRP, secondo cui in caso di dubbio si sarebbe in presenza di documenti coperti dal segreto professionale, ma che, considerato il dispendio di tempo richiesto, la loro anonimizzazione non potrebbe essere pretesa, contraddiceva manifestamente quanto espresso dal Tribunale federale. In effetti, anche nell'ambito del procedimento in esame, l'unione nella medesima persona delle funzioni di amministratore e di avvocato non permette più di distinguere chiaramente quanto rientra in ciascun tipo di attività, per cui il richiamo alla tutela del segreto professionale dell'avvocato è di massima escluso. Visto il coinvolgimento dei legali nell'inchiesta e il fatto che gran parte dei documenti concernono attività estranee a quella tipica dell'avvocato e che tale distinzione non può essere operata in maniera chiara, nella fattispecie l'interesse pubblico a perseguire le gravi sospettate infrazioni prevale sulla tutela del segreto professionale, per di più invocato in modo generico ed essendo peraltro manifesto che A.A._ in nessun caso poteva invocarlo. Un'eventuale anonimizzazione potrebbe quindi limitarsi a determinati documenti: rientra comunque nel potere di apprezzamento della I CRP esprimersi al riguardo (1B_288/2007 consid. 3 e 4).
3. Riguardo all'analisi della documentazione in esame, la ricorrente rileva di non contestare la decisione impugnata per quanto attiene agli incarti S23/24 e S364 e, in sostanza, l'incarto S441. Per gli altri incarti l'istanza precedente ha rilevato quanto segue, insistendo sul fatto che i documenti nei quali figurano nomi di terzi potenzialmente protetti dal segreto professionale devono essere restituiti agli opponenti.
S1: l'incarto contiene un centinaio di documenti (liste di prestazioni, progetti di note d'onorario, ecc.) relativi ad attività svolte dall'avv. A.A._ tra il 1998 e il 2001. La I CRP, ritenuto che la loro anonimizzazione sarebbe molto problematica, rileva ch'essi non presenterebbero un interesse particolare per l'inchiesta, dato che le informazioni ivi contenute sarebbero state riprese nelle note d'onorario inviate ai clienti, per cui ha deciso di restituirli agli opponenti.
L'assunto è chiaramente infondato. In effetti, già nella sentenza 1S.31/2005 del 6 febbraio 2006, il Tribunale federale aveva stabilito che l'avv. A.A._, indagato nel procedimento in esame, non poteva prevalersi del segreto professionale (consid. 3.2.1 e 3.3.2), per cui, contrariamente alla tesi dell'istanza inferiore, riguardo ai suoi documenti la questione dell'anonimizzazione non si pone. D'altra parte, come rettamente rilevato dalla ricorrente, l'utilità di detti atti non non può essere del tutto esclusa, visto ch'essi potrebbero indicare se del caso da che entità venivano fatturate le sue prestazioni.
S30: l'incarto contiene parte dei listati contabili del 2002, riferibili a un gran numero di clienti, per cui, secondo la I CRP, la loro anonimizzazione non sarebbe ragionevole: tenuto poi conto del loro "relativo" interesse per l'inchiesta, essa ha deciso di consegnarli agli opponenti. Nell'incarto figurano inoltre decine di note d'onorario e richiami concernenti i debitori di determinate fatture. La I CRP, ritenuta l'assenza di un interesse preponderante per l'inchiesta di questi documenti, per motivi non indicati e difficilmente comprensibili, ha stabilito la restituzione agli opponenti di quelli potenzialmente legati a prestazioni tipiche dell'avvocato, versando agli atti soltanto quelli connessi ad attività chiaramente atipiche.
L'argomentazione è priva di fondamento. In effetti, l'interesse per l'inchiesta di tali listati e delle note di onorario, in particolare proprio di quelle legate all'attività d'avvocato, è palese. Detti documenti devono essere pertanto, di massima, versati agli atti: l'anonimizzazione, se del caso, di alcune decine di note d'onorario non rappresenterebbe del resto un lavoro sproporzionato.
S32: l'incarto contiene decine di fatture indirizzate a un cliente degli opponenti, secondo una nota manoscritta contenuta nell'incarto, per un totale non pagato di fr. 429'362.30. La I CRP, ritenuto facilmente anonimizzabile questa nota, l'ha versata agli atti. Essa ha osservato che, per contro, le altre note di onorario potrebbero potenzialmente concernere prestazioni coperte dal segreto professionale, ma che in assenza dei relativi incarti essa non può procedere alla verifica delle prestazioni fatturate, per cui, considerata la loro utilità limitata per l'inchiesta, devono essere restituite agli opponenti.
Come si è visto, l'argomento della mole di lavoro non è decisivo e di massima la tutela del segreto professionale è esclusa nella fattispecie; anche le note di onorario, decisive per l'inchiesta, devono in via generale essere versate agli atti, in principio in forma non anonimizzata.
S269 (parziale): l'incarto comprende diversi documenti contabili degli esercizi 2003 e 2004, nei quali figurano nomi di terzi potenzialmente protetti dal segreto professionale, segnatamente liste di debitori: la I CRP ha quindi deciso di restituirli agli opponenti.
Anche questi atti, per i motivi appena esposti, devono essere versati agli atti, di massima, in forma integrale.
4.1 Ne segue, che il ricorso dev'essere accolto e la decisione impugnata annullata nel senso dei considerandi.
4.2 Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>). Non si assegnano ripetibili (<ref-law>).
4.3 L'emanazione del presente giudizio rende priva d'oggetto la domanda di effetto sospensivo.
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è accolto e la decisione emanata dalla I Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale il 20 novembre 2007 è annullata. La causa viene rinviata alla I Corte dei reclami penali per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico degli opponenti.
3. Comunicazione alla ricorrente, ai patrocinatori degli opponenti e alla I Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale.
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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| 2,007 |
de
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Erwägungen:
Erwägungen:
1. Mit Verfügungen vom 21. Februar 2005 auferlegte das Kantonale Steueramt Zürich X._ für die direkte Bundessteuer der Steuerjahre 2001 und 2002 eine Nachsteuer von Fr. 28'733.65 und für die Staats- und Gemeindesteuern derselben Perioden eine solche von Fr. 70'728.05. Es ging dabei im Wesentlichen um nicht deklarierte Erträge und Guthaben aus Investitionen bei der Y._ AG. Die dagegen eingelegten Rechtsmittel wurden vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheiden vom 27. Juni 2007 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Gegen diese Entscheide erhob X._ mit Eingaben vom 11. Juli und 7. September 2007 Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, von der Erhebung der Nachsteuer sei abzusehen. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
1. Mit Verfügungen vom 21. Februar 2005 auferlegte das Kantonale Steueramt Zürich X._ für die direkte Bundessteuer der Steuerjahre 2001 und 2002 eine Nachsteuer von Fr. 28'733.65 und für die Staats- und Gemeindesteuern derselben Perioden eine solche von Fr. 70'728.05. Es ging dabei im Wesentlichen um nicht deklarierte Erträge und Guthaben aus Investitionen bei der Y._ AG. Die dagegen eingelegten Rechtsmittel wurden vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheiden vom 27. Juni 2007 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Gegen diese Entscheide erhob X._ mit Eingaben vom 11. Juli und 7. September 2007 Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, von der Erhebung der Nachsteuer sei abzusehen. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
2. Die beiden Beschwerden betreffen den gleichen Steuersachverhalt und die gleichen Parteien. Es rechtfertigt sich daher, die beiden Verfahren zu vereinigen.
2. Die beiden Beschwerden betreffen den gleichen Steuersachverhalt und die gleichen Parteien. Es rechtfertigt sich daher, die beiden Verfahren zu vereinigen.
3. X._ hatte am 26. Juli 2001 mit der Y._ AG eine "Devisenhandel Investment Vereinbarung" abgeschlossen. Er tätigte am 2. und am 15. August 2001 Einlagen von insgesamt Fr. 270'000.--. Bis zum 31. Oktober 2002 wurden ihm über das eingelegte Kapital hinaus Beträge von 102'974.-- (2001) und 201'794.-- (2002) gutgeschrieben. Anderseits tätigte er Rückzüge im Betrag von insgesamt Fr. 265'000.--. Am 24. November 2003 wurde über die Y._ AG der Konkurs eröffnet. Es ist unbestritten, dass die Y._ AG ein betrügerisches Schneeballsystem betrieben hatte und dass die den Anlegern gutgeschriebenen Gewinne zum grössten Teil fiktiv waren. Das Bundesgericht hat wiederholt, und zwar gerade auch hinsichtlich des von der Y._ AG betriebenen Systems, erkannt, dass solche Gewinngutschriften bei der direkten Bundessteuer wie bei den kantonalen Steuern als Vermögensertrag steuerbares Einkommen darstellen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sie wie hier mehr als ein Jahr vor der Konkurseröffnung erfolgt sind und damit nicht der Anfechtungsklage gemäss <ref-law> unterliegen (vgl. namentlich die Urteile 2A.613, 614/2006 vom 8. August 2007 i.S. M. und 2A.506/2006 vom 8. August 2007 i.S. K.; diese Urteile sind dem Vertreter der Beschwerdeführer bekannt).
3. X._ hatte am 26. Juli 2001 mit der Y._ AG eine "Devisenhandel Investment Vereinbarung" abgeschlossen. Er tätigte am 2. und am 15. August 2001 Einlagen von insgesamt Fr. 270'000.--. Bis zum 31. Oktober 2002 wurden ihm über das eingelegte Kapital hinaus Beträge von 102'974.-- (2001) und 201'794.-- (2002) gutgeschrieben. Anderseits tätigte er Rückzüge im Betrag von insgesamt Fr. 265'000.--. Am 24. November 2003 wurde über die Y._ AG der Konkurs eröffnet. Es ist unbestritten, dass die Y._ AG ein betrügerisches Schneeballsystem betrieben hatte und dass die den Anlegern gutgeschriebenen Gewinne zum grössten Teil fiktiv waren. Das Bundesgericht hat wiederholt, und zwar gerade auch hinsichtlich des von der Y._ AG betriebenen Systems, erkannt, dass solche Gewinngutschriften bei der direkten Bundessteuer wie bei den kantonalen Steuern als Vermögensertrag steuerbares Einkommen darstellen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sie wie hier mehr als ein Jahr vor der Konkurseröffnung erfolgt sind und damit nicht der Anfechtungsklage gemäss <ref-law> unterliegen (vgl. namentlich die Urteile 2A.613, 614/2006 vom 8. August 2007 i.S. M. und 2A.506/2006 vom 8. August 2007 i.S. K.; diese Urteile sind dem Vertreter der Beschwerdeführer bekannt).
4. Das Verwaltungsgericht hat sich in den angefochtenen Entscheiden auf diese Rechtsprechung gestützt. Was in den Beschwerden dagegen vorgebracht wird, bietet keinen Anlass, davon abzuweichen. Soweit sich der Beschwerdeführer auf ein Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 17. Juli 2007 beruft, ist zu bemerken, dass die Konkursmasse der Y._ AG in jenem Verfahren von einem anderen Gläubiger gestützt auf <ref-law> die Rückerstattung eines Betrages verlangt hatte, der innerhalb des letzten Jahres vor der Konkurseröffnung ausbezahlt worden war. Im vorliegenden Fall geht es aber um die Besteuerung von Erträgnissen, die vor dem Beginn dieser Frist gutgeschrieben worden waren und die im damaligen Zeitpunkt auch hätten erhältlich gemacht werden können, soweit sie nicht bereits ausbezahlt worden waren. Selbst wenn die Klage der Konkursmasse begründet wäre, was einstweilen noch nicht feststeht, da das Obergericht in seinem Urteil vom 17. Juli 2007 die Sache zur Fortsetzung des Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen hat, liesse sich deshalb daraus für das vorliegende Verfahren nichts ableiten. Namentlich würde sich daraus nicht ergeben, dass die Konkursmasse auch Auszahlungen bzw. Gutschriften, die vor Beginn der Jahresfrist des <ref-law> erfolgt sind, anfechten kann. Dass die Konkursverwaltung nachträglich nur eine Forderung von Fr. 5'000.-- kolloziert hat, ändert nichts. Es handelt sich dabei lediglich um eine Rechtsbehauptung, wogegen Kollokationsklage hätte erhoben werden können, zumal eine Rechtsgrundlage für die Kollokationsverfügung nicht erkennbar ist. Wenn der Beschwerdeführer die Kollokationsverfügung hinnahm bzw. die ihm ausbezahlten Gewinne im Konkurs von sich aus mit seinem Kapitalguthaben verrechnete, so folgt daraus nicht, dass der Anspruch auf Auszahlung dieser Gewinne im Zeitpunkt ihrer Gutschrift unsicher war noch dass den bereits ausbezahlten Gewinnen damals ein liquider Rückforderungsanspruch entgegengestanden hätte.
4. Das Verwaltungsgericht hat sich in den angefochtenen Entscheiden auf diese Rechtsprechung gestützt. Was in den Beschwerden dagegen vorgebracht wird, bietet keinen Anlass, davon abzuweichen. Soweit sich der Beschwerdeführer auf ein Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 17. Juli 2007 beruft, ist zu bemerken, dass die Konkursmasse der Y._ AG in jenem Verfahren von einem anderen Gläubiger gestützt auf <ref-law> die Rückerstattung eines Betrages verlangt hatte, der innerhalb des letzten Jahres vor der Konkurseröffnung ausbezahlt worden war. Im vorliegenden Fall geht es aber um die Besteuerung von Erträgnissen, die vor dem Beginn dieser Frist gutgeschrieben worden waren und die im damaligen Zeitpunkt auch hätten erhältlich gemacht werden können, soweit sie nicht bereits ausbezahlt worden waren. Selbst wenn die Klage der Konkursmasse begründet wäre, was einstweilen noch nicht feststeht, da das Obergericht in seinem Urteil vom 17. Juli 2007 die Sache zur Fortsetzung des Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen hat, liesse sich deshalb daraus für das vorliegende Verfahren nichts ableiten. Namentlich würde sich daraus nicht ergeben, dass die Konkursmasse auch Auszahlungen bzw. Gutschriften, die vor Beginn der Jahresfrist des <ref-law> erfolgt sind, anfechten kann. Dass die Konkursverwaltung nachträglich nur eine Forderung von Fr. 5'000.-- kolloziert hat, ändert nichts. Es handelt sich dabei lediglich um eine Rechtsbehauptung, wogegen Kollokationsklage hätte erhoben werden können, zumal eine Rechtsgrundlage für die Kollokationsverfügung nicht erkennbar ist. Wenn der Beschwerdeführer die Kollokationsverfügung hinnahm bzw. die ihm ausbezahlten Gewinne im Konkurs von sich aus mit seinem Kapitalguthaben verrechnete, so folgt daraus nicht, dass der Anspruch auf Auszahlung dieser Gewinne im Zeitpunkt ihrer Gutschrift unsicher war noch dass den bereits ausbezahlten Gewinnen damals ein liquider Rückforderungsanspruch entgegengestanden hätte.
5. Die Beschwerden erweisen sich somit als offensichtlich unbegründet und sind im vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 2C_349/2007 und 2C_459/2007 werden vereinigt.
1. Die Verfahren 2C_349/2007 und 2C_459/2007 werden vereinigt.
2. Die Beschwerden werden abgewiesen.
2. Die Beschwerden werden abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Dezember 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Wyssmann
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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[]
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['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd']
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
Der 1960 geborene, zuletzt als Bauhilfsarbeiter tätig gewesene A._ meldete sich am 22. Februar 2000 wegen Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach erwerblichen und medizinischen Abklärungen, worunter ein rheumatologisches Gutachten des Spitals B._ vom 12. August 2002, sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Aargau mit Verfügung vom 4. April 2003 eine ganze Invalidenrente zu, was sie nach einer im Januar 2006 eingeleiteten Rentenrevision bestätigte. Anlässlich einer weiteren Revision von Amtes wegen im Oktober 2011 liess die IV-Stelle A._ bidisziplinär bei der Versicherungsmedizin C._ begutachten (Expertise vom 17. März 2013). Gestützt hierauf hob die IV-Stelle die Invalidenrente auf (Verfügung vom 15. Oktober 2013).
B.
Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 22. September 2014 ab.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihm die gesetzlichen Leistungen zu erbringen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz "in Beachtung der Anträge der Beschwerde vom 15.11.2013" zurückzuweisen.
Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet.
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Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>).
2.
Die Vorinstanz stellte zutreffend fest, dass die Voraussetzungen für eine Anwendung von lit. a Abs. 1 der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; 6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [AS 2011 5659]; nachfolgend: SchlBest. IVG) nicht vorliegen, da die laufende Rente einzig auf der Grundlage des aus rheumatologischer Sicht diagnostizierten lumbospondylogenen (intermittierend lumboradikulären) Reizsyndroms links zugesprochen wurde. Nachdem ein Zurückkommen auf die rentenzusprechende Verfügung mittels prozessualer Revision oder Wiedererwägung im Sinne von Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG vorliegend nicht im Raum steht, sind die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Rente mit dem kantonalen Gericht mittels der materiellen Revision gemäss <ref-law> zu prüfen. Entgegen dem beschwerdeführerischen Einwand ergibt sich nichts Gegenteiliges aus den vorinstanzlichen Darlegungen.
3.
3.1. Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (<ref-law>). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes revidierbar. Weiter sind, auch bei an sich gleich gebliebenem Gesundheitszustand, veränderte Auswirkungen auf den Erwerbs- oder Aufgabenbereich von Bedeutung (<ref-ruling> E. 3 S. 132); dazu gehört die Verbesserung der Arbeitsfähigkeit aufgrund einer Angewöhnung oder Anpassung an die Behinderung (Urteile 9C_349/2013 24. Oktober 2013 E. 3.1; 9C_292/2012 vom 7. August 2012 E. 2.3). Hingegen ist die lediglich unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich (SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1, 8C_972/2009 E. 3.2; Urteil 8C_133/2013 vom 29. Mai 2013 E. 4.1).
Liegt in diesem Sinne ein Revisionsgrund vor, ist der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend ("allseitig") zu prüfen, wobei keine Bindung an frühere Beurteilungen besteht (<ref-ruling> E. 4b S. 200; Urteile 9C_378/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 4.2, 9C_226/2013 vom 4. September 2013 mit weiteren Hinweisen).
3.2. Gestützt auf das als beweiskräftig erachtete Gutachten der Versicherungsmedizin C._ vom 17. März 2013, wonach ein chronisches lumbales Schmerzsyndrom mit pseudoradikulärer Symptomatik bestehe, haben sich nach der nicht offensichtlich unrichtigen Feststellung des kantonalen Gerichts die gesundheitlichen Verhältnisse durch den Wegfall der direkten Schädigung der Nervenwurzeln in anspruchsrelevanter Weise verändert, da im Gutachten des Spitals B._ vom 12. August 2002 noch eine radikuläre Problematik festgestellt worden sei.
3.3. Der Beschwerdeführer vermag nichts Stichhaltiges gegen das Vorliegen eines Revisionsgrundes einzuwenden. Das Abstellen der Vorinstanz auf das Gutachten vom 17. März 2013 verletzt kein Bundesrecht, eine unhaltbare, insbesondere willkürliche Beweiswürdigung liegt nicht vor. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das Gutachten der Versicherungsmedizin C._ den Anforderungen an die Beweiskraft nicht genügt oder worin die behauptete Gefahr einer gutachterlichen Voreingenommenheit liegen soll. Namentlich unter Hinweis auf fehlende segmentale Schmerzen und Gefühlsstörungen und auf unglaubwürdige Demonstrationen einer Fusssenker-Parese sowie einer Fuss- als auch Grosszehenheberschwäche, konnten die Experten radikuläre Schmerzen glaubhaft ausschliessen. Indem keine Nervenreizung mit entsprechender Symptomatik mehr festgestellt werden konnte und die geschilderten Beschwerden einzig noch mit einer muskulären Dysbalance in Zusammenhang gebracht wurde, wobei die Gutachter im zeitlichen Verlauf bis zum Gutachtenszeitpunkt eine wesentliche und kontinuierliche Verbesserung des Muskelstatus festhielten, durfte die Vorinstanz von einer revisionsrechtlich erheblichen Veränderung des Gesundheitszustands ausgehen. Demzufolge bestand zu Recht kein Anlass für weitere medizinische Abklärungen und der vorinstanzliche diesbezügliche Verzicht erfolgte in pflichtgemässer antizipierter Beweiswürdigung, ohne Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (<ref-ruling> E. 5.3 S. 236; <ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 4b S. 94). Soweit der Beschwerdeführer die Beurteilung des Gesundheitszustands und der Arbeitsfähigkeitsschätzung in der Expertise vom 17. März 2013 bemängelt, beschränkt er sich weitestgehend auf eine im Rahmen der gesetzlichen Überprüfungsbefugnis unzulässige, appellatorische Kritik an der vorinstanzlichen Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung. Da sich vorliegend die Frage der Zumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung nicht stellt (E. 2 hiervor; <ref-ruling>) und somit eine Prüfung der zum invalidisierenden Charakter somatoformer Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze nicht erforderlich ist, brauchten sich die Experten dazu auch nicht zu äussern. Überdies sind die gutachterlichen Schlussfolgerungen zur Arbeitsfähigkeit auch insofern nicht widersprüchlich, als sie Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit stellten und dennoch von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit ausgingen. Die vollständige Arbeitsfähigkeit bezieht sich einzig auf Verweisungstätigkeiten, wobei die gesundheitlichen Beeinträchtigungen beim zumutbaren Leistungsprofil ihren Niederschlag fanden; für die angestammte Tätigkeit als Bauhilfsarbeiter führten die diagnostizierten Beschwerden zur vollständigen Arbeitsunfähigkeit. Sodann stellen das in diesem Verfahren eingereichte Arbeitsunfähigkeitszeugnis des med. prakt. D._ vom 15. September 2014 und die E-Mail der IV-Stelle vom 24. September 2014, unzulässige neue Beweismittel im Sinne von <ref-law> dar und wurden zudem nach Erlass der den gerichtlichen Prüfungszeitraum begrenzenden Verfügung vom 15. Oktober 2013 (<ref-ruling> E. 1.2 S. 4) erstellt, wobei ohnehin daraus nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers abgeleitet werden könnte. Das kantonale Gericht hat ferner bereits den Einwand, Alter und fehlende Ausbildung stünden einer objektiv verwertbaren Restarbeitsfähigkeit entgegen, zutreffend entkräftet . Gleiches gilt mit Blick auf die Rentenbezugsdauer (vgl. Urteile 9C_816/2013 vom 20. Februar 2014 E. 2.1 und 9C_848/2012 vom 14. Februar 2013 E. 5.1, je mit Hinweisen). Nach dem Gesagten bleibt auch die vorinstanzliche Feststellung einer nunmehr uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit verbindlich (E. 1).
3.4. Mit den vorinstanzlichen Erwägungen zur Frage eines Abzugs vom Tabellenlohn setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Jedenfalls ist der Verzicht hierauf bundesrechtskonform. Die übrigen Gesichtspunkte der Invaliditätsbemessung werden ebenfalls nicht bestritten und geben keinen Anlass zu Weiterungen. Damit bestätigte die Vorinstanz die Rentenaufhebung zu Recht. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet (<ref-law>).
4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der Ausgleichskasse des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. März 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Polla
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| 2,013 |
fr
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Faits:
A.
Le 2 avril 2012, Y._ a déposé au Tribunal des baux et loyers du canton de Genève une requête de mesures provisionnelles dirigée contre X._.
Par ordonnance du 22 mai 2012, le Tribunal des baux et loyers s'est déclaré incompétent pour connaître de la demande, estimant que la relation contractuelle entre les parties ne pouvait pas être qualifiée de contrat de bail. Se référant à l'art. 17 de l'ancienne loi genevoise d'application du code civil suisse et autres lois fédérales en matière civile du 28 novembre 2010 (aLaCC; E 1 05), le tribunal a statué sans percevoir d'émolument ni allouer de dépens.
X._ a interjeté un recours contre cette décision portant uniquement sur la question des dépens. Il a conclu, avec suite de dépens, à ce que sa partie adverse soit condamnée à lui verser la somme de 8'866 fr. à titre de dépens pour la procédure de première instance.
Y._ a conclu au rejet du recours.
Par arrêt du 10 septembre 2012, la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice a rejeté le recours, statuant également sans frais ni dépens. Elle a considéré que le premier juge avait correctement appliqué l'art. 17 aLaCC et que cette disposition était alors compatible avec le droit fédéral en vertu de l'<ref-law>.
B.
X._ exerce un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce que sa partie adverse soit condamnée à lui verser la somme de 8'866 fr. à titre de dépens de première instance et la somme de 8'251 fr. à titre de dépens de deuxième instance. Pour l'hypothèse où le Tribunal fédéral retiendrait que la valeur litigieuse n'est pas suffisante pour un recours en matière civile, il soutient que la contestation soulève une question juridique de principe. Subsidiairement, il forme un recours constitutionnel. Il ne conteste pas que l'art. 17 aLaCC excluait la perception de frais judiciaires et l'octroi de dépens. Il estime cependant que le droit cantonal n'était pas habilité par l'<ref-law> à exclure l'octroi de dépens et que cette norme cantonale violait en conséquence le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.).
L'intimée propose l'irrecevabilité et subsidiairement le rejet des recours, plus subsidiairement le renvoi de la cause à l'une des deux juridictions cantonales.
|
Considérant en droit:
1.
1.1. Dans une affaire pécuniaire relative au droit du bail à loyer, le recours en matière civile n'est en principe recevable que si la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 fr. (<ref-law>).
Lorsque le recours est dirigé contre une décision finale - comme c'est le cas en l'espèce -, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (<ref-law>). Pour calculer cette valeur, il faut prendre en compte le capital sollicité, à l'exclusion des intérêts, frais judiciaires et dépens qui sont réclamés comme droits accessoires (<ref-law>).
Devant l'autorité précédant immédiatement le Tribunal fédéral, le litige entre les parties portait exclusivement sur un montant en capital de 8'866 fr. réclamé par le recourant. Les dépens qu'il sollicitait pour la procédure de recours ne constituaient qu'un accessoire de cette demande et ne doivent donc pas être pris en compte.
Ainsi, la valeur litigieuse minimale de 15'000 fr. n'est pas atteinte.
1.2. Le recourant soutient cependant que la contestation pose une question juridique de principe et que le recours en matière civile est ainsi recevable sur la base de l'<ref-law>.
Selon la jurisprudence, la contestation soulève une question juridique de principe au sens de l'<ref-law> lorsqu'il est nécessaire, pour résoudre le cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 583; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 399).
La partie recourante qui soutient que ce cas de figure est réalisé doit exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 582).
En l'espèce, le recourant a présenté sur ce point une argumentation précise, répondant aux critères de la jurisprudence. Savoir si l'<ref-law> autorise le droit cantonal à exclure l'allocation de dépens est une question qui n'a pour l'instant jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. Elle donne lieu - comme on le verra - à des controverses dans la doctrine. Il est urgent de la trancher puisqu'elle se pose notamment dans toutes les causes soumises aux juridictions des baux et loyers du canton de Genève. On observera de surcroît que si la contestation ne porte que sur les dépens, la valeur litigieuse requise ne peut que difficilement être atteinte. Il faut donc constater que l'on se trouve dans un cas d'application de l'<ref-law>, de sorte que le recours est recevable sans égard à la valeur litigieuse.
Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement et qui a donc qualité pour recourir (<ref-law>), dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en matière civile (<ref-law>) par un tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (<ref-law>), le recours en matière civile est recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.3. Il en résulte que le recours constitutionnel, en raison de sa nature subsidiaire, est irrecevable (<ref-law>).
1.4. Le recours peut être formé pour violation du droit tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc être interjeté également pour violation d'un droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313).
Le Tribunal fédéral applique d'office le droit dont il peut contrôler le respect (<ref-law>). Il n'est pas limité par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés ou, à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.3 p.;336 137 II 313 consid. 4 p. 317 s.). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>; ATF <ref-ruling> consid. 1.4 in fine).
2.
2.1. L'art. 17 al. 1 de l'ancienne loi genevoise d'application du code civil suisse et autres lois fédérales en matière civile du 28 novembre 2010 (aLaCC) prévoyait ce qui suit: "Il n'est pas prélevé de frais dans les causes soumises à la juridiction des baux et loyers".
Il résulte des travaux préparatoires que le mot "frais" doit être compris au sens de l'<ref-law> et comprend aussi bien les frais judiciaires que les dépens (Mémorial du Grand Conseil cité par la cour cantonale; Bernard Bertossa, L'adaptation du droit genevois au code de procédure civile suisse in Le code de procédure civile, Aspects choisis, 2011, p. 191). Ce point n'est pas contesté dans le recours et le Tribunal fédéral ne saurait y revenir, s'agissant d'une question d'interprétation du droit cantonal (<ref-law>).
2.2. Il faut cependant examiner si l'art. 17 al. 1 aLACC était compatible avec le droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), soit plus précisément si le droit cantonal était autorisé à adopter une telle règle sur la base de l'<ref-law>.
Il sied d'emblée de relever que la nouvelle loi genevoise d'application du code civil suisse et d'autres lois fédérales en matière civile du 11 octobre 2012 (LaCC), entrée en vigueur le 1er janvier 2013, a repris au mot près, à son art. 22 al. 1, la formulation de l'art. 17 al. 1 aLaCC.
La question à trancher porte donc sur l'interprétation de l'<ref-law>, ce qui constitue une question de droit fédéral (<ref-law>).
2.3. Selon l'<ref-law>, "les cantons peuvent prévoir des dispenses de frais plus larges".
Le terme de "frais", en langue française, est assez vague et ne permet pas de discerner d'emblée si l'on vise exclusivement la participation aux frais de fonctionnement du tribunal lui-même ou également la mise à la charge de l'une des parties des frais de procédure (essentiellement les honoraires d'avocat) assumés par l'autre partie.
L'<ref-law> fournit cependant des définitions des termes de "frais", "frais judiciaires" et "dépens". Selon cette disposition, le mot "frais" - qui est employé à l'<ref-law> - comprend aussi bien les frais judiciaires que les dépens (<ref-law>).
On observera que le texte allemand de l'<ref-law> s'exprime dans le même sens en parlant de "Prozesskosten" et non pas de "Gerichtskosten" (cf. le texte allemand de l'art. 95 al. 1 et 2 CPC). Il en va de même pour le texte italien qui parle à l'art. 116 al. 1, de "spese giudiziarie", et non pas de "spese processuali" (cf. le texte italien de l'art. 95 al. 1 et 2 CPC).
L'analyse textuelle de l'<ref-law>, dans la systématique de cette loi (<ref-law>), conduit donc à penser que le législateur a voulu englober aussi bien les frais judiciaires que les dépens. On ne peut s'écarter du texte légal que s'il y a des raisons sérieuses de penser qu'il ne correspond pas à la volonté du législateur (<ref-ruling> consid. 13 p. 453).
2.4. La doctrine n'est pas unanime sur cette question.
Certains auteurs soutiennent que l'<ref-law> permet au droit cantonal d'exclure aussi bien la perception de frais judiciaires que l'octroi de dépens (Denis Tappy, in Code de procédure civile commenté, 2011, n°s 10 et 11 ad <ref-law>; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, n° 10.58; Hofmann/Lüscher, Le code de procédure civile, 2009, p. 68; David Lachat, Procédure civile en matière de baux et loyers, 2011, chap. 2, n° 5.2.9). D'autres utilisent la formulation légale, mais sans dire expressément qu'elle permettrait d'exclure l'allocation de dépens (Frano Koslar, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie (éd.), 2010, n°s II/1 et II/2 ad <ref-law>; Angelo Olgiati, Il Codice di diritto processuale civile svizzero, 2010, p. 117). Certains auteurs admettent que l'<ref-law> concerne aussi les dépens, mais semblent plutôt envisager un allègement plutôt qu'une exclusion de tout dépens (Adrian Urwyler, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 2 ad <ref-law>; Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, n° 2 ad <ref-law>). Un auteur admet que l'<ref-law> vise aussi bien les frais judiciaires que les dépens, mais trouve regrettable l'extension aux dépens (Hans Schmid, in Kurzkommentar ZPO, Oberhammer (éd.), 2010, n° 1 ad <ref-law>). Deux autres auteurs s'expriment dans le même sens et vont jusqu'à proposer à la jurisprudence de procéder à une réduction téléologique et de n'appliquer la disposition que pour les frais judiciaires (David Jenny, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (éd.), 2e éd. 2013, n° 3 ad <ref-law>; Martin H. Sterchi, in Berner Kommentar, 2012, n° 4 ad <ref-law>). Un auteur considère que l'<ref-law> ne vise que les frais judiciaires et que la formulation légale procède d'une inadvertance du législateur (Viktor Rüegg, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 2 ad <ref-law>). Un autre auteur est également d'avis, sans expliciter son opinion, que l'<ref-law> ne peut pas aboutir à une dispense d'allocation de dépens (Denis Piotet, La nouvelle délimitation entre règles fédérales et cantonales de procédure civile, in Procédure civile suisse, 2010, p. 6).
Il en résulte que la doctrine est divisée, mais qu'une majorité d'auteurs admettent que l'<ref-law> permet au droit cantonal d'accorder des dispenses plus larges que le droit fédéral aussi bien en matière de frais judiciaires que de dépens.
2.5. Si l'on se penche sur les travaux préparatoires, on constate que l'actuel <ref-law> est issu de l'art. 114 du projet du Conseil fédéral.
Lors d'une séance des 25 et 26 octobre 2007 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national, un conseiller national genevois a observé que le texte français du projet, en parlant de "frais", ne correspondait pas au texte allemand du projet qui parlait alors de "Gerichtskosten". Il a proposé d'aligner le texte allemand sur le texte français, en invoquant l'expérience positive faite dans le canton de Genève avec l'exclusion de tout dépens. Après discussion, sa proposition a été acceptée par douze voix sans opposition avec deux abstentions. Le texte a été modifié sans discussion en séance plénière le 12 juin 2008 et le mot "Prozesskosten" a remplacé le mot "Gerichtskosten".
Lorsque le projet est revenu devant le Conseil des Etats, le représentant du département, lors de la séance des 26 et 27 juin 2008 de la Commission des affaires juridiques, a expliqué qu'il fallait changer le texte allemand dans le sens proposé par le Conseil national pour englober aussi les dépens, c'est-à-dire les frais d'avocat. Cette proposition a été adoptée sans discussion.
On notera que le texte italien a également été modifié dans le même sens.
La question n'a pas donné lieu à des débats lors de la séance plénière du Conseil national et de celle du Conseil des Etats. On observera toutefois - bien que ces interventions ne concernent pas spécifiquement le problème posé - que le conseiller aux Etats Pierre Bonhôte, devant le Conseil des Etats, a signalé que la procédure au fond en droit du bail était gratuite dans les cantons de Vaud, de Genève et de Fribourg et que l'esprit du projet était de ne pas obliger les cantons à changer leur pratique (BO 2007 CE 513). Devant le Conseil national, la Conseillère fédérale Widmer-Schlumpf s'est exprimée dans le même sens (BO 2008 CN 943).
2.6. Il résulte clairement des travaux préparatoires - et singulièrement du changement des textes allemand et italien - que le législateur, conscient que certains cantons romands avaient un système de gratuité, n'a pas voulu y toucher et a permis au droit cantonal de prévoir plus largement que le droit fédéral les dispenses en matière de frais et de dépens.
L'argument de Rüegg selon lequel le texte légal procéderait d'une inadvertance du législateur doit ainsi être rejeté. Quant à l'idée que le législateur cantonal ne pourrait accorder que des allègements, elle doit être écartée, puisque l'<ref-law> permet des dispenses et que l'on ne voit pas pourquoi cette formulation n'autoriserait pas une dispense totale. Il s'agissait d'ailleurs exactement de ce que l'on envisageait lors de la discussion devant la Commission des affaires juridiques du Conseil national. Que certains auteurs trouvent regrettable le choix du législateur n'y change rien. Dès lors que le législateur a formé sa volonté et qu'il l'a exprimée dans le texte - comme on l'a vu -, le juge doit appliquer la loi fédérale (art. 190 Cst.) et ne saurait, sans violer la séparation des pouvoirs, faire un choix inverse de celui du législateur.
De manière un peu subsidiaire, le recourant signale que Tappy (op. cit., n° 11 ad <ref-law>) émet des hésitations sous l'angle du droit d'accès à la justice. Il faut toutefois observer que cet auteur déclare n'avoir aucune incertitude lorsqu'il s'agit d'une procédure simplifiée ou sommaire dans laquelle, par principe, les plaideurs pourraient se défendre eux-mêmes. Or il s'agissait en l'espèce de mesures provisionnelles soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), de sorte que l'auteur cité ne mentionne pas de réserve dans ce cas de figure. Quoi qu'il en soit, cette hésitation ne convainc pas. On peut certes soutenir qu'un plaideur sera détourné de saisir le juge s'il n'a pas la perspective, en cas de gain du procès, d'obtenir le remboursement de ses frais d'avocat. Pourtant, il est également permis de penser, l'issue d'une procédure judiciaire étant souvent incertaine, que le plaideur sera également détourné de saisir le juge s'il risque, en cas de perte du procès, de devoir non seulement assumer les frais de son avocat, mais encore ceux de l'avocat adverse. Cela vaut en particulier lorsque la partie, par souci d'économie, a renoncé à mandater un avocat et qu'elle court néanmoins le risque de devoir payer les honoraires de l'avocat de son adversaire. De toute manière, il a déjà été jugé que l'allocation de dépens ne pouvait pas être déduite d'un droit de rang constitutionnel (<ref-ruling> consid. 7 p. 119).
Il faut en conséquence conclure que l'<ref-law> permet au droit cantonal des dispenses plus généreuses que le droit fédéral quant à l'obligation de payer des frais judiciaires et de verser des dépens.
Dès lors, la cour cantonale n'a violé ni l'<ref-law> ni l'art. 49 al. 1 Cst. en appliquant la disposition cantonale qui prévoyait, devant la juridiction des baux et loyers, qu'il n'était pas perçu de frais judiciaires et qu'il n'était pas alloué de dépens.
Le recours en matière civile doit être rejeté.
3.
Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2.
Le recours en matière civile est rejeté.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre des baux et loyers.
Lausanne, le 21 février 2013
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Ramelet
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| 2,006 |
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die X._ AG in Nachlassliquidation war im Bereich der Planung und des Betriebs von Telekommunikationsnetzen tätig. A._ besitzt 25 % der Aktien und war ab dem 12. Mai 2000 Verwaltungsrat der X._ sowie ab dem 7. Dezember 2001 auch deren Präsident. Die Y._ AG ist eine Beteiligungsgesellschaft, die rund 13 % der Aktien von X._ hält.
A. Die X._ AG in Nachlassliquidation war im Bereich der Planung und des Betriebs von Telekommunikationsnetzen tätig. A._ besitzt 25 % der Aktien und war ab dem 12. Mai 2000 Verwaltungsrat der X._ sowie ab dem 7. Dezember 2001 auch deren Präsident. Die Y._ AG ist eine Beteiligungsgesellschaft, die rund 13 % der Aktien von X._ hält.
B. Am 9. April 2001 wurde im Verwaltungsrat der X._ der Kauf einer nationalen "Wireless Local Loop-Lizenz" (WLL-Lizenz) von der Z._ AG besprochen. Zur Finanzierung sollte das Aktienkapital um Fr. 30'000.-- auf Fr. 400'000.-- erhöht werden, dies durch Ausgabe von 3'000 Namenaktien im Nennwert von Fr. 10.-- bei einem Ausgabepreis von Fr. 1'000.-- pro Namenaktie. Davon sollte die Y._ 2'500 und A._ 500 Aktien übernehmen.
Am 1. Mai 2001 schlossen die drei Parteien eine Vereinbarung, in welcher sich die Y._ und A._, als "Zeichner" betitelt, bereit erklärten, die neu auszugebenden Aktien zu zeichnen. Zur Sicherstellung des Kaufs der WLL-Lizenz sollten die Zeichner das Geld bis zum Vollzug der beschlossenen Kapitalerhöhung in Form eines Darlehens zur Verfügung stellen, wobei festgehalten wurde, dass die Y._ der X._ bereits Fr. 1'739'200.-- sowie Fr. 735'800.-- und A._ bereits Fr. 495'000.-- überwiesen hätten.
Die Darlehen sollten mit dem Vollzug der Kapitalerhöhung, jedoch spätestens per 30. Juni 2001 fällig sein, bis wann auch die Kapitalerhöhung spätestens durchgeführt sein sollte. Die Zeichner erklärten sich dabei bereit, die fälligen Darlehensbeträge mit dem aus der Kapitalerhöhung geschuldeten Agio zu verrechnen. Für den Fall der Vertragsverletzung durch X._, insbesondere bei Verzug der Kapitalerhöhung, aber auch aus wichtigen, nicht von den Zeichnern zu vertretenden Gründen wie namentlich bei erheblicher Verschlechterung der Vermögens- oder Ertragslage der X._ sollten diese zur sofortigen Fälligstellung und Rückforderung der Darlehen berechtigt sein.
Das Bundesgerichtsurteil vom 3. Oktober 2001 im Interkonnektionsstreit mit der V._ führte bei der X._ zu Nachforderungen von rund Fr. 8'000'000.--. An deren ausserordentlichen Generalversammlung vom 19. Oktober 2001 wurde das Aktienkapital um minimal Fr. 30'000.-- und maximal Fr. 190'000.-- erhöht. Am 17. Dezember 2001 beschloss der Verwaltungsrat die Durchführung der Kapitalerhöhung. Der X._ wurde indessen am 19. Dezember 2001 die provisorische und am 15. Februar 2002 die definitive Nachlassstundung bis 15. August 2002 gewährt. Am 20. August 2002 bestätigte der Nachlassrichter den von der X._ und ihren Gläubigern vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung.
Das Bundesgerichtsurteil vom 3. Oktober 2001 im Interkonnektionsstreit mit der V._ führte bei der X._ zu Nachforderungen von rund Fr. 8'000'000.--. An deren ausserordentlichen Generalversammlung vom 19. Oktober 2001 wurde das Aktienkapital um minimal Fr. 30'000.-- und maximal Fr. 190'000.-- erhöht. Am 17. Dezember 2001 beschloss der Verwaltungsrat die Durchführung der Kapitalerhöhung. Der X._ wurde indessen am 19. Dezember 2001 die provisorische und am 15. Februar 2002 die definitive Nachlassstundung bis 15. August 2002 gewährt. Am 20. August 2002 bestätigte der Nachlassrichter den von der X._ und ihren Gläubigern vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung.
C. Mit Verfügung Nr. yyyy kollozierte der Gläubigerausschuss die von A._ aus dem Vertrag vom 1. Mai 2001 eingegebene Forderung von Fr. 495'000.-- zuzüglich Zins von Fr. 24'750.-- im Umfang von Fr. 472'125.-- als rangrücktrittsbelastet im Sinn von <ref-law>; im Mehrbetrag von Fr. 47'625.-- wurde die Forderung abgewiesen.
Mit Kollokationsklage vom 4. September 2003 verlangte A._ die Kollokation von Fr. 472'125.-- in der dritten Klasse. Während der Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirks S._ die Klage am 14. September 2004 abwies, hiess sie das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mit Urteil vom 3. Juni 2005 gut und kollozierte Fr. 472'125.-- nebst Zins zu 7,5 % für acht Monate in der dritten Klasse.
Mit Kollokationsklage vom 4. September 2003 verlangte A._ die Kollokation von Fr. 472'125.-- in der dritten Klasse. Während der Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirks S._ die Klage am 14. September 2004 abwies, hiess sie das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mit Urteil vom 3. Juni 2005 gut und kollozierte Fr. 472'125.-- nebst Zins zu 7,5 % für acht Monate in der dritten Klasse.
D. Gegen dieses Urteil hat die X._ am 26. August 2005 eidgenössische Berufung erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung der Klage, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Es wurde keine Berufungsantwort eingeholt.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat befunden, gemäss Vertrag vom 1. Mai 2001 sei der Beklagten nicht von Anfang an Eigenkapital, sondern zunächst ein Darlehen gewährt worden, und es sei kein vom Wortlaut der Vereinbarung abweichender tatsächlicher Parteiwille dargetan. Somit hätten die Y._ und A._ vor der Zeichnung der Aktien und der Verrechnung mit den Darlehen im Rahmen der getroffenen Vereinbarung vom 1. Mai 2001 Anspruch auf deren Rückleistung gehabt. Mit der Gewährung der Nachlassstundung und dem anschliessenden Nachlassvertrag sei jedoch die Möglichkeit der Zeichnung und Verrechnung endgültig dahingefallen. Das Obergericht hat weiter ausgeführt, es sei Sache der Kapitalgeber und der Gesellschaft, ob Eigen- oder Fremdkapital zur Verfügung gestellt werde; die zivilrechtlich gewählte Finanzierungsform sei zu beachten. Sodann hat das Obergericht befunden, die Erklärung eines Rangrücktritts bleibe dem Darlehensgeber vorbehalten; solle im Konkurs diesbezüglich vom Willen der Parteien abgewichen werden, bedürfe es eines besonderen Grundes, den die Beklagte darzutun hätte. Vorliegend sei dieser Beweis nicht erbracht bzw. bestehe kein Anlass für die entsprechende Annahme, hätten doch die seinerzeitigen Bilanzen bei jeglicher Lesart, d.h. selbst unter Berücksichtung von Rückstellungen für das V._-Verfahren, in keiner Weise auf eine Unterkapitalisierung und schon gar nicht auf eine Überschuldung der Gesellschaft schliessen lassen; vielmehr sei diese erst durch die Nachforderungen der V._ aus dem Bundesgerichtsurteil vom 3. Oktober 2001 entstanden, das anders ausgefallen sei als erwartet.
1. Das Obergericht hat befunden, gemäss Vertrag vom 1. Mai 2001 sei der Beklagten nicht von Anfang an Eigenkapital, sondern zunächst ein Darlehen gewährt worden, und es sei kein vom Wortlaut der Vereinbarung abweichender tatsächlicher Parteiwille dargetan. Somit hätten die Y._ und A._ vor der Zeichnung der Aktien und der Verrechnung mit den Darlehen im Rahmen der getroffenen Vereinbarung vom 1. Mai 2001 Anspruch auf deren Rückleistung gehabt. Mit der Gewährung der Nachlassstundung und dem anschliessenden Nachlassvertrag sei jedoch die Möglichkeit der Zeichnung und Verrechnung endgültig dahingefallen. Das Obergericht hat weiter ausgeführt, es sei Sache der Kapitalgeber und der Gesellschaft, ob Eigen- oder Fremdkapital zur Verfügung gestellt werde; die zivilrechtlich gewählte Finanzierungsform sei zu beachten. Sodann hat das Obergericht befunden, die Erklärung eines Rangrücktritts bleibe dem Darlehensgeber vorbehalten; solle im Konkurs diesbezüglich vom Willen der Parteien abgewichen werden, bedürfe es eines besonderen Grundes, den die Beklagte darzutun hätte. Vorliegend sei dieser Beweis nicht erbracht bzw. bestehe kein Anlass für die entsprechende Annahme, hätten doch die seinerzeitigen Bilanzen bei jeglicher Lesart, d.h. selbst unter Berücksichtung von Rückstellungen für das V._-Verfahren, in keiner Weise auf eine Unterkapitalisierung und schon gar nicht auf eine Überschuldung der Gesellschaft schliessen lassen; vielmehr sei diese erst durch die Nachforderungen der V._ aus dem Bundesgerichtsurteil vom 3. Oktober 2001 entstanden, das anders ausgefallen sei als erwartet.
2. Insofern als die Beklagte weiterhin von einem auf sofortige Hingabe von Eigen- statt Fremdkapital gerichteten Parteiwillen ausgeht, wendet sie sich gegen die gegenteiligen Tatsachenfeststellungen des Obergerichts (angefochtener Entscheid, S. 6), die für das Bundesgericht verbindlich sind (Art. 63 Abs. 2 OG) und im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt werden können (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Gleiches gilt für die Behauptung, eine Überschuldung habe bereits Ende April 2001 bestanden. Ebenso wenig ist auf die Berufung einzutreten, soweit die Beklagte Tatsachen einführen will, die im angefochtenen Urteil nicht festgestellt sind; dies betrifft insbesondere die Behauptung der angeblich fehlenden Kreditwürdigkeit der Gesellschaft bzw. Unwilligkeit Dritter, ihr Kredit zu gewähren.
In rechtlicher Hinsicht macht die Beklagte geltend, das Aktionärsdarlehen sei als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren und damit im Konkurs wie Eigenkapital oder jedenfalls als im Sinn von <ref-law> rangrücktrittsbelastete Forderung zu behandeln. Sie wirft dem Obergericht vor, es habe weder einen "Drittmannstest" noch einen "Sanierungstest" durchgeführt, zu Unrecht die Vertrauenshaftung verneint und auch nicht geprüft, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten (venire contra factum proprium) vorliege.
In rechtlicher Hinsicht macht die Beklagte geltend, das Aktionärsdarlehen sei als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren und damit im Konkurs wie Eigenkapital oder jedenfalls als im Sinn von <ref-law> rangrücktrittsbelastete Forderung zu behandeln. Sie wirft dem Obergericht vor, es habe weder einen "Drittmannstest" noch einen "Sanierungstest" durchgeführt, zu Unrecht die Vertrauenshaftung verneint und auch nicht geprüft, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten (venire contra factum proprium) vorliege.
3. Die aus der deutschen Lehre stammende Figur des "kapitalersetzenden Darlehens" wurde, soweit ersichtlich, erstmals durch von Greyerz in der schweizerischen Literatur eingeführt (von Greyerz, Kapitalersetzende Darlehen, in: Festschrift für Frank Vischer, Zürich 1983, S. 547 ff.). Seinen Ausführungen zufolge sollen Aktionärsdarlehen dann zu Einlagen umqualifiziert werden und folglich weder verzins- oder rückforderbar noch im Konkurs kollokationsfähig sein (a.a.O., S. 553), wenn sie nach Umfang, Ausgestaltung oder Zeitpunkt von einem unabhängigen Dritten nicht erhältlich gewesen wären, was mit einem "Drittmannstest" zu ermitteln sei, bzw. wenn sie in einem Zeitpunkt gewährt worden sind, in welchem nur noch Kapitaleinlagen sanierende Wirkung zeitigen würden, was anhand eines "Sanierungstests" zu prüfen sei (a.a.O., S. 550).
Auch wenn diese Meinung noch andernorts in Erscheinung getreten ist (etwa Lanz, Kapitalverlust, Überschuldung und Sanierungsvereinbarung, Zürich 1985, S. 125 f.; Rihm, Nachrangige Schuldverpflichtungen, Zürich 1992, S. 75; ferner Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, N. 344; siehe auch Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 19. Januar 1993, in: SZW 1993, S. 299), ist diese Betrachtungsweise dem geltenden schweizerischen Recht fremd. Wie das Obergericht zutreffend ausgeführt hat, beschränken sich die Aktionärspflichten auf die Liberierung des Mindestkapitals von Fr. 100'000.-- (Art. 621 und 632 OR) und bestehen darüber hinaus Bestimmungen über die Reservebildung (<ref-law>) sowie Verbote für die Rückgewähr von Einlagen (<ref-law>), für verdeckte Gewinnausschüttungen (<ref-law>) und für die Verzinsung des Aktienkapitels (<ref-law>). Die Beklagte vermag denn auch nicht zu sagen, welchen Satz des Bundesrechts die Vorinstanz im interessierenden Kontext verletzt hätte (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Auf ihre diesbezüglichen Vorbringen ist folglich nicht näher einzugehen.
Auch wenn diese Meinung noch andernorts in Erscheinung getreten ist (etwa Lanz, Kapitalverlust, Überschuldung und Sanierungsvereinbarung, Zürich 1985, S. 125 f.; Rihm, Nachrangige Schuldverpflichtungen, Zürich 1992, S. 75; ferner Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, N. 344; siehe auch Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 19. Januar 1993, in: SZW 1993, S. 299), ist diese Betrachtungsweise dem geltenden schweizerischen Recht fremd. Wie das Obergericht zutreffend ausgeführt hat, beschränken sich die Aktionärspflichten auf die Liberierung des Mindestkapitals von Fr. 100'000.-- (Art. 621 und 632 OR) und bestehen darüber hinaus Bestimmungen über die Reservebildung (<ref-law>) sowie Verbote für die Rückgewähr von Einlagen (<ref-law>), für verdeckte Gewinnausschüttungen (<ref-law>) und für die Verzinsung des Aktienkapitels (<ref-law>). Die Beklagte vermag denn auch nicht zu sagen, welchen Satz des Bundesrechts die Vorinstanz im interessierenden Kontext verletzt hätte (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Auf ihre diesbezüglichen Vorbringen ist folglich nicht näher einzugehen.
4. Im Anschluss an die erwähnte Lehrmeinung plädieren andere Autoren dafür, dass in den genannten Konstellationen die Aktionärsdarlehen zwar nicht in Eigenkapital umzuqualifizieren seien, aber im Rang hinter die anderen Forderungen zurückzutreten hätten, weil von einem konkludenten Rangrücktritt auszugehen sei (beispielsweise Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 13 N. 779; Vogel, Kapitalersetzende "Sanierungs"-Darlehen im Konzern, in: SZW 1993, S. 301 f.; Glanzmann, Der Darlehensvertrag mit einer Aktiengesellschaft aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, Diss. St. Gallen 1996, S. 144 und 158; Hold, Das kapitalersetzende Darlehen im schweizerischen Aktien- und Konkursrecht, Diss. St. Gallen 2000, S. 194 f. und 206 f.).
Ob diese Betrachtungsweise mit dem geltenden Aktien- und Konkursrecht vereinbar ist - de lege ferenda war eine entsprechende, an § 32a des deutschen GmbHG angelehnte Regelung in Art. 697i und 807c des Vorentwurfes für die Reform des GmbH-Rechts vorgesehen (vgl. Böckli/Forstmoser/Rapp, Reform des GmbH-Rechts, Expertenentwurf vom 29. November 1996, S. 32 und 82), die in der Botschaft aber wieder fallen gelassen wurde (BBl. 2002 III 3158), während de lege lata einzig der gläubigerseits erklärte Rangrücktritt im Fall von <ref-law> ausdrücklich erwähnt ist - kann offen bleiben, da im vorliegenden Fall nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz bei der Gewährung der Aktionärsdarlehen am 1. Mai 2001 weder eine Überschuldung noch überhaupt eine Unterbilanz vorlag oder zu erwarten (und damit erkennbar) war; die Überschuldung trat erst mit den Nachforderungen der V._ im Zuge des Bundesgerichtsurteils vom 3. Oktober 2001 ein, das für die Beteiligten unerwartet zu Ungunsten der Beklagten ausfiel. Dass die Gesellschaft in der fraglichen Zeit zwar Liquiditätsprobleme hatte, "mag zutreffen", wie sich die Vorinstanz ausgedrückt hat (angefochtener Entscheid, S. 12); aufgrund der vom Obergericht genannten Zahlen (Eigenkapital von Fr. 7-9 Mio. bei einer Bilanzsumme von Fr. 30 Mio. und einem geplanten Jahresumsatz von Fr. 48-63 Mio.) war sie aber im Zeitpunkt der Darlehensgewährung kein Sanierungsfall und entsprechende Behauptungen werden in der Berufungsschrift denn auch nicht erhoben. Ohnehin würden sie ins Leere stossen, weil die Darlehen nach den verbindlichen Tatsachenfeststellungen zur Finanzierung der WLL-Lizenz dienten, was implizit ausschliesst, dass die Darlehensgeber mit ihnen die Sanierung der Gesellschaft bezweckten.
Ob diese Betrachtungsweise mit dem geltenden Aktien- und Konkursrecht vereinbar ist - de lege ferenda war eine entsprechende, an § 32a des deutschen GmbHG angelehnte Regelung in Art. 697i und 807c des Vorentwurfes für die Reform des GmbH-Rechts vorgesehen (vgl. Böckli/Forstmoser/Rapp, Reform des GmbH-Rechts, Expertenentwurf vom 29. November 1996, S. 32 und 82), die in der Botschaft aber wieder fallen gelassen wurde (BBl. 2002 III 3158), während de lege lata einzig der gläubigerseits erklärte Rangrücktritt im Fall von <ref-law> ausdrücklich erwähnt ist - kann offen bleiben, da im vorliegenden Fall nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz bei der Gewährung der Aktionärsdarlehen am 1. Mai 2001 weder eine Überschuldung noch überhaupt eine Unterbilanz vorlag oder zu erwarten (und damit erkennbar) war; die Überschuldung trat erst mit den Nachforderungen der V._ im Zuge des Bundesgerichtsurteils vom 3. Oktober 2001 ein, das für die Beteiligten unerwartet zu Ungunsten der Beklagten ausfiel. Dass die Gesellschaft in der fraglichen Zeit zwar Liquiditätsprobleme hatte, "mag zutreffen", wie sich die Vorinstanz ausgedrückt hat (angefochtener Entscheid, S. 12); aufgrund der vom Obergericht genannten Zahlen (Eigenkapital von Fr. 7-9 Mio. bei einer Bilanzsumme von Fr. 30 Mio. und einem geplanten Jahresumsatz von Fr. 48-63 Mio.) war sie aber im Zeitpunkt der Darlehensgewährung kein Sanierungsfall und entsprechende Behauptungen werden in der Berufungsschrift denn auch nicht erhoben. Ohnehin würden sie ins Leere stossen, weil die Darlehen nach den verbindlichen Tatsachenfeststellungen zur Finanzierung der WLL-Lizenz dienten, was implizit ausschliesst, dass die Darlehensgeber mit ihnen die Sanierung der Gesellschaft bezweckten.
5. Bei dieser Ausgangslage sind nicht nur der "Drittmannstest" und der "Sanierungstest" von vornherein gegenstandslos, sondern lässt sich auch nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten der Klägerschaft im Sinn eines venire contra factum proprium sprechen, wenn diese nunmehr auf der Kollozierung der Forderung aus dem - nicht zur Erhaltung einer an sich überschuldeten Gesellschaft, sondern zum Lizenzerwerb - gewährten Darlehen im dritten Rang besteht. Sodann bestehen keine Anhaltspunkte bzw. Sachverhaltsfeststellungen dahingehend, dass die Klägerschaft im Zusammenhang mit dem fraglichen Darlehen anderen Gesellschaftsgläubigern die Ausstattung der Beklagten mit zusätzlichem Eigenkapital vorgespiegelt und diese im Vertrauen auf zusichernde Willensäusserungen Dispositionen getroffen und dadurch einen Schaden hätten, weshalb die Vertrauenshaftung von vornherein nicht greifen und somit offen bleiben kann, ob sich die Beklagte als finanzierte Gesellschaft überhaupt auf diese Haftungsgrundlage berufen könnte.
5. Bei dieser Ausgangslage sind nicht nur der "Drittmannstest" und der "Sanierungstest" von vornherein gegenstandslos, sondern lässt sich auch nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten der Klägerschaft im Sinn eines venire contra factum proprium sprechen, wenn diese nunmehr auf der Kollozierung der Forderung aus dem - nicht zur Erhaltung einer an sich überschuldeten Gesellschaft, sondern zum Lizenzerwerb - gewährten Darlehen im dritten Rang besteht. Sodann bestehen keine Anhaltspunkte bzw. Sachverhaltsfeststellungen dahingehend, dass die Klägerschaft im Zusammenhang mit dem fraglichen Darlehen anderen Gesellschaftsgläubigern die Ausstattung der Beklagten mit zusätzlichem Eigenkapital vorgespiegelt und diese im Vertrauen auf zusichernde Willensäusserungen Dispositionen getroffen und dadurch einen Schaden hätten, weshalb die Vertrauenshaftung von vornherein nicht greifen und somit offen bleiben kann, ob sich die Beklagte als finanzierte Gesellschaft überhaupt auf diese Haftungsgrundlage berufen könnte.
6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtsgebühr ist folglich der Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Der Gegenpartei ist im bundesgerichtlichen Verfahren kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. März 2006
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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[]
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Faits:
Faits:
A. A.a X._, né le 5 mars 1946, est assuré auprès de la caisse-maladie Y._ pour l'assurance obligatoire des soins ainsi que diverses assurances complémentaires. Son employeur l'a licencié pour la fin du mois d'août 2004.
A la demande de son médecin traitant, le prénommé a été admis à la Clinique de la Lignière du 5 au 30 octobre 2004. Cet établissement a émis une facture totale de 17'016 fr., que la caisse-maladie n'a accepté de prendre en charge qu'à concurrence de 388 fr. par jour, somme qui correspond, d'après l'assurance obligatoire des soins (LAMal), au coût d'une chambre commune du canton de domicile; en revanche, elle a refusé toute prestation sur la base des assurances complémentaires, car ce séjour concernait un traitement administré en relation avec un événement exclu (i.e. abus d'alcool) en vertu de l'art. 17 des conditions complémentaires d'assurance (CCA) sur l'assurance complémentaire d'hospitalisation PE. Le 23 novembre 2004, la caisse-maladie a établi un décompte arrêtant à 679 fr. la participation de son assuré aux frais d'hospitalisation.
A.b L'assuré n'ayant pas acquitté sa participation aux frais, la caisse-maladie lui a fait notifier, le 16 juin 2005, un commandement de payer la somme de 699 fr. (i.e. 679 fr. + 20 fr. [frais de rappel]); cet acte a été frappé d'opposition.
A.b L'assuré n'ayant pas acquitté sa participation aux frais, la caisse-maladie lui a fait notifier, le 16 juin 2005, un commandement de payer la somme de 699 fr. (i.e. 679 fr. + 20 fr. [frais de rappel]); cet acte a été frappé d'opposition.
B. Par arrêt du 1er novembre 2006, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a, sur le fond, rejeté le recours formé par l'assuré (ch. 2) ainsi que sa demande reconventionnelle tendant au paiement de la somme de 8'228 fr. avec intérêts à 5% dès le 21 février 2005 (ch. 4) et levé [définitivement] l'opposition au commandement de payer (ch. 3).
B. Par arrêt du 1er novembre 2006, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a, sur le fond, rejeté le recours formé par l'assuré (ch. 2) ainsi que sa demande reconventionnelle tendant au paiement de la somme de 8'228 fr. avec intérêts à 5% dès le 21 février 2005 (ch. 4) et levé [définitivement] l'opposition au commandement de payer (ch. 3).
C. Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral pour violation de l'art. 9 Cst., X._ conclut à l'annulation de cette décision.
Des observations n'ont pas été requises.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La décision attaquée ayant été rendue avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) s'applique en l'espèce (<ref-law>).
1. La décision attaquée ayant été rendue avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) s'applique en l'espèce (<ref-law>).
2. Le Tribunal fédéral vérifie d'office et librement la recevabilité du recours dont il est saisi (<ref-ruling> consid. 1 p. 292, 747 consid. 4 p. 748 et la jurisprudence citée).
2.1 Les décisions en matière d'assurance complémentaire portent sur une contestation civile de nature pécuniaire (art. 44 et 46 OJ; <ref-ruling> consid. 1 p. 46 ss et 229 consid. 2b p. 232); elles peuvent être déférés au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme, autant que la valeur litigieuse prescrite par l'art. 46 OJ est atteinte.
Quoi qu'en dise le recourant, tel est le cas en l'occurrence. Devant la juridiction précédente, l'intéressé a conclu au versement de 7'549 fr., plus intérêts à 5% dès le 21 février 2005, somme qui correspond à la différence entre les prestations que l'assureur a refusé de prendre en charge (= 8'228 fr.) et la participation aux frais que l'assuré a reconnu devoir lui rembourser (= 679 fr.). Dans sa réponse du 15 mars 2006, l'assureur a fait valoir que, aux termes de l'art. 17.1 du règlement relatif à l'assurance obligatoire des soins, l'assuré ne pouvait pas invoquer la compensation. Dans sa réplique du 5 avril 2006, le recourant a admis qu'il ne pouvait pas soulever ce moyen; aussi, tout en reconnaissant derechef la somme de 679 fr., a-t-il conclu au paiement de 8'228 fr., avec intérêts à 5% dès le 21 février 2005.
Dans ses dernières conclusions, le recourant n'a donc pas uniquement réclamé (à titre reconventionnel) le versement du solde résultant de la compensation avec la somme reconnue (cf. ATF 41 II 320 p. 321). En outre, l'assureur ne s'est pas limité à contester le montant excédant sa propre réclamation, mais bien l'intégralité de la prétention de sa partie adverse (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 698). Partant, la valeur litigieuse s'élève à 8'228 fr., de sorte que le recours en réforme est ouvert et le recours de droit public irrecevable (art. 84 al. 2 OJ).
2.2 L'acte émanant d'un homme de loi ayant consciemment choisi la voie de droit erronée, une conversion du présent recours en un recours en réforme est exclue (<ref-ruling> consid. 1.1.4 in fine p. 279; <ref-ruling> consid. 2 p. 272; pour le cas précis de l'erreur dans le calcul de la valeur litigieuse: arrêt 5P.61/2003 du 14 mai 2003, consid. 1.3).
2.2 L'acte émanant d'un homme de loi ayant consciemment choisi la voie de droit erronée, une conversion du présent recours en un recours en réforme est exclue (<ref-ruling> consid. 1.1.4 in fine p. 279; <ref-ruling> consid. 2 p. 272; pour le cas précis de l'erreur dans le calcul de la valeur litigieuse: arrêt 5P.61/2003 du 14 mai 2003, consid. 1.3).
3. Il résulte de ce qui précède que le recours n'est pas recevable pour se plaindre d'une interprétation erronée de l'art. 33.1 CGA (<ref-law>, en rapport avec l'<ref-law>), c'est-à-dire de la clause excluant la prise en charge des maladies «en relation avec l'abus d'alcool».
En faisant valoir que «le problème d'alcool était tout à fait accessoire par rapport aux autres affections dont [il] souffrait», le recourant paraît s'en prendre à l'appréciation des preuves, moyen qui ressortit bien au recours de droit public (<ref-ruling> et les citations). Cependant, une telle critique ne satisfait manifestement pas aux exigences légales de motivation (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1c p. 76, 492 consid. 1b p. 495 et les arrêts cités), en sorte que le recours serait de toute manière irrecevable.
En faisant valoir que «le problème d'alcool était tout à fait accessoire par rapport aux autres affections dont [il] souffrait», le recourant paraît s'en prendre à l'appréciation des preuves, moyen qui ressortit bien au recours de droit public (<ref-ruling> et les citations). Cependant, une telle critique ne satisfait manifestement pas aux exigences légales de motivation (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1c p. 76, 492 consid. 1b p. 495 et les arrêts cités), en sorte que le recours serait de toute manière irrecevable.
4. Vu l'issue du présent recours, l'émolument judiciaire doit être mis à la charge du recourant (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'accorder des dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à répondre.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève.
Lausanne, le 5 juin 2007
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
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CH_BGer_005
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it
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Fatti:
Fatti:
A.a S._ è stato assunto nel 1987 alle dipendenze della Banca EE._, appartenente al gruppo Banca CE._. Quale dipendente dell'istituto era assicurato presso la previdenza professionale del gruppo, che era strutturata in un fondo di previdenza per il personale (Fondazione C._) e in un fondo di previdenza padronale (Fondazione F._).
Nel 1998, a seguito di una ristrutturazione del gruppo CE._, l'istituto venne rilevato dal gruppo BB._, sotto la ragione sociale Banca D._. L'interessato ha continuato a lavorare presso quest'ultima società fino al 30 novembre 1999.
In seguito alla ristrutturazione, il fondo di previdenza per il personale della Banca EE._ si è staccato dalla Fondazione C._ per aderire - a partire dal 1° gennaio 1999 - al nuovo istituto di previdenza della B._, ossia alla A._, fondazione collettiva per la previdenza del personale.
In seguito alla ristrutturazione, il fondo di previdenza per il personale della Banca EE._ si è staccato dalla Fondazione C._ per aderire - a partire dal 1° gennaio 1999 - al nuovo istituto di previdenza della B._, ossia alla A._, fondazione collettiva per la previdenza del personale.
A.b Da parte sua, la Fondazione F._ ha deciso il 1° settembre 1999 di liquidare il fondo padronale con effetto a partire dal 30 settembre successivo secondo le seguenti modalità: per gli assicurati rimasti nel gruppo CE._ era prevista una ripartizione individuale dei fondi liberi, mentre per le società vendute (tra cui la Banca EE._) - su richiesta dell'Autorità di vigilanza del Cantone Z._ - una liquidazione parziale del fondo padronale.
In tale ambito, è stata riconosciuta alla Banca D._ una quota complessiva di fr. 2'866'110.65, di cui due milioni di franchi vennero accreditati sugli averi di risparmio individuali degli assicurati presso la Fondazione A._. Per la suddivisione di quest'ultimo importo sono stati presi in considerazione tutti i dipendenti con contratto fisso entrati a far parte dell'istituto prima del 31 dicembre 1998, a condizione che il rapporto di lavoro non fosse stato disdetto entro la fine del 1999. I restanti fr. 866'110.65 furono invece accreditati al nuovo fondo padronale della Banca D._. Di questa liquidazione organizzativa sono stati informati tutti i dipendenti della banca.
Il 30 dicembre 1999 e il 21 gennaio 2000 S._ ha chiesto delucidazioni alla Fondazione A._, rispettivamente alla Commissione previdenziale della B._, in merito alle distribuzioni effettuate, pretendendo di avere diritto di partecipare a tutte le distribuzioni, da qualunque parte esse provenissero. Il 25 gennaio 2000 l'adita Commissione ha comunicato all'interessato ch'egli non poteva vantare alcun diritto sugli importi derivanti dal fondo padronale.
Con decisione del 6 luglio 2000 l'Autorità di vigilanza z._ preposta al controllo degli istituti di previdenza professionale ha ratificato l'assunzione già eseguita di tutti i diritti e i doveri della Fondazione F._ da parte della Fondazione C._. Ha pure ordinato la radiazione dal registro di commercio della Fondazione F._, comunicando il suo consenso al trasferimento dei fondi liberi di quest'ultimo, destinati alla Banca D._, alla Fondazione A._ e alla fondazione padronale dell'istituto.
Con decisione del 6 luglio 2000 l'Autorità di vigilanza z._ preposta al controllo degli istituti di previdenza professionale ha ratificato l'assunzione già eseguita di tutti i diritti e i doveri della Fondazione F._ da parte della Fondazione C._. Ha pure ordinato la radiazione dal registro di commercio della Fondazione F._, comunicando il suo consenso al trasferimento dei fondi liberi di quest'ultimo, destinati alla Banca D._, alla Fondazione A._ e alla fondazione padronale dell'istituto.
A.c Il 23 gennaio 2001 S._ ha interposto reclamo all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) contro il piano di ripartizione deciso l'8 novembre 1999 dalla Commissione per la previdenza della B._ avente per oggetto la distribuzione del patrimonio proveniente dalla liquidazione della Fondazione F._.
Con decisione del 2 ottobre 2001 l'UFAS ha respinto il reclamo. L'interessato ha impugnato questo provvedimento con gravame alla Commissione federale di ricorso in materia di previdenza professionale, postulando di poter partecipare alla ripartizione del patrimonio provento della liquidazione della Fondazione F._ (fr. 866'110.65), importo questo trattenuto per costituire il fondo padronale della B._.
Con decisione del 2 ottobre 2001 l'UFAS ha respinto il reclamo. L'interessato ha impugnato questo provvedimento con gravame alla Commissione federale di ricorso in materia di previdenza professionale, postulando di poter partecipare alla ripartizione del patrimonio provento della liquidazione della Fondazione F._ (fr. 866'110.65), importo questo trattenuto per costituire il fondo padronale della B._.
B. L'interessato ha pure inoltrato, il 29 gennaio 2001, cinque distinte petizioni al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, chiedendo in sostanza di essere ammesso a partecipare alla ripartizione dei fondi liberati con lo scioglimento e la liquidazione della Fondazione F._, in particolare alla ripartizione tra gli aventi diritto dell'importo di fr. 866'110.65 trattenuti per costituire il fondo padronale della B._.
Mediante giudizio del 25 marzo 2002 i primi giudici hanno constatato la loro incompetenza a pronunciarsi sulla ripartizione dei fondi liberi in oggetto ed hanno pertanto dichiarato irricevibili le petizioni per carenza di competenza ratione materiae.
Mediante giudizio del 25 marzo 2002 i primi giudici hanno constatato la loro incompetenza a pronunciarsi sulla ripartizione dei fondi liberi in oggetto ed hanno pertanto dichiarato irricevibili le petizioni per carenza di competenza ratione materiae.
C. S._, patrocinato dall'avv. Sandro Patuzzo, interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale chiede, in accoglimento del gravame, l'annullamento della pronuncia cantonale e il rinvio degli atti all'autorità giudiziaria di primo grado affinché, citate le parti e allestiti gli ulteriori accertamenti probatori richiesti, si pronunci nel merito.
La fondazione patronale della B._ e la medesima Banca D._, rappresentate dall'avv. Fulvio Pelli, propongono la reiezione del gravame, in sostanza per il motivo che il ricorrente avrebbe potuto contestare presso l'autorità di vigilanza la decisione della Fondazione F._ del 1° settembre 1999.
A sua volta, la Fondazione A._ postula di respingere il gravame, le argomentazioni dei primi giudici essendo pertinenti.
La Fondazione C._ e la Banca E._, assistite dall'avv. Fabio Taborelli, propongono anch'esse di respingere il ricorso, ritenuto che la lite verte sull'attribuzione di una quota di patrimonio libero del fondo padronale della Fondazione F._. Sollevano pure le eccezioni di carenza di legittimazione passiva della Banca E._ , di res iudicata nonché di litispendenza. La Banca E._ - quale ex datrice di lavoro del ricorrente - chiede il riconoscimento di un'indennità per ripetibili non trattandosi di organo con compiti di diritto pubblico.
Infine, l'UFAS, dopo aver precisato di condividere i motivi addotti dal Tribunale cantonale per negare un diritto individuale ai fondi liberi a favore dell'assicurato, rinuncia a determinarsi.
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Diritto:
Diritto:
1. Litigiosa è la questione di sapere se la Corte cantonale fosse competente, ratione materiae, a statuire sull'attribuzione di una quota degli averi della Fondazione F._ al ricorrente.
1. Litigiosa è la questione di sapere se la Corte cantonale fosse competente, ratione materiae, a statuire sull'attribuzione di una quota degli averi della Fondazione F._ al ricorrente.
2. La lite non vertendo sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi a esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG).
2. La lite non vertendo sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi a esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG).
3. 3.1 Giusta l'<ref-law>, ogni Cantone designa il tribunale che, quale ultima istanza cantonale, decide sulle controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto (cpv. 1). Le decisioni dei tribunali cantonali possono essere impugnate davanti al Tribunale federale delle assicurazioni con ricorso di diritto amministrativo (cpv. 4).
Nel Cantone Ticino, competente a dirimere tali controversie è il Tribunale cantonale delle assicurazioni, quale istanza unica (art. 8 cpv. 1 della legge di applicazione alla legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità del 25 giugno 1982 [LALPP; RL/TI 6.4.8.1]).
3.2 Nei considerandi del querelato giudizio, cui si rinvia, la Corte cantonale ha già correttamente esposto come le autorità indicate all'<ref-law> siano competenti, ratione materiae, a dirimere contestazioni che vertono su questioni specifiche della previdenza professionale, in senso stretto o lato del termine. Ciò si avvera allorquando la lite concerne specificamente l'ambito della previdenza professionale ed ha quale oggetto il rapporto di previdenza tra un avente diritto e un istituto di previdenza. Essenzialmente si tratta di controversie relative a prestazioni assicurative, prestazioni di libero passaggio (ora: prestazioni d'entrata o di uscita) e contributi. Per contro, il rimedio di cui all'<ref-law> non è dato se la contestazione, pur avendo ripercussioni su di essa, non trova il proprio fondamento giuridico nella previdenza professionale (<ref-ruling> consid. 2 e riferimento; RSAS 2001 pag. 485).
3.3 Giusta l'<ref-law>, nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2004, in caso di liquidazione parziale o totale dell'istituto di previdenza, al diritto alla prestazione d'uscita si aggiunge un diritto individuale o collettivo ai fondi liberi. L'autorità di sorveglianza decide se le condizioni di una liquidazione parziale o totale sono adempiute. Essa approva il piano di ripartizione.
Il diritto individuale o collettivo ai fondi liberi secondo l'<ref-law> nasce con la crescita in giudicato della decisione dell'autorità di vigilanza di approvare il piano di ripartizione, ritenuto che i fondi liberi corrispondono alla differenza fra il patrimonio (attivo del bilancio) e le riserve (passivo del bilancio; Jacques-André. Schneider, Fonds libres et liquidations de caisses de pensions, Eléments de jurisprudence, in: RSAS 2001 pagg. 454 e 473).
In caso di scioglimento per ristrutturazione di un istituto di previdenza, il piano di ripartizione dei fondi liberi deve rispettare il principio di uguaglianza di trattamento dei destinatari. Il consiglio di fondazione dispone, a tale scopo, di un ampio potere di apprezzamento, su cui l'autorità di vigilanza non ha il diritto di intervenire, a meno che si tratti di decisione arbitraria (Schneider, op. cit., pag. 472). La liquidazione della fondazione avviene ad opera del consiglio di fondazione sotto la sorveglianza dell'autorità di vigilanza attraverso l'allestimento di un piano di ripartizione (Bruno Lang, Freizügigkeit in der beruflichen Vorsorge, in: RSAS 1992 pag. 187).
Per giudicare i ricorsi contro le decisioni delle autorità di vigilanza, il Consiglio federale ha istituito una commissione di ricorso indipendente dall'amministrazione (art. 74 cpv. 1 e 2 LPP), le cui decisioni possono essere impugnate davanti al Tribunale federale con ricorso di diritto amministrativo (cpv. 4).
Per giudicare i ricorsi contro le decisioni delle autorità di vigilanza, il Consiglio federale ha istituito una commissione di ricorso indipendente dall'amministrazione (art. 74 cpv. 1 e 2 LPP), le cui decisioni possono essere impugnate davanti al Tribunale federale con ricorso di diritto amministrativo (cpv. 4).
4. 4.1 Il ricorrente è dell'avviso che i primi giudici siano competenti per stabilire la sua partecipazione alla distribuzione di una quota del fondo libero della Fondazione F._ (fondo padronale della Banca E._ ), essendo sorta una pretesa individuale a seguito dello scioglimento riconducibile alla ristrutturazione del gruppo CE._. Chiede pertanto l'annullamento del giudizio impugnato e il rinvio degli atti alla Corte cantonale, affinché si determini nuovamente previo complemento probatorio.
4.2 La tesi ricorsuale merita di essere accolta. Secondo giurisprudenza, le decisioni dell'autorità di vigilanza in merito all'approvazione di un piano di ripartizione, in caso di liquidazione totale o parziale di un istituto di previdenza, sono suscettibili di ricorso giusta l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1c; consid. 1.2 non pubblicato della sentenza <ref-ruling> del 10 settembre 2002, 2A.54/2002; cfr. pure RSAS 1995 pag. 377 consid. 3). Di conseguenza, eventuali censure dirette contro un piano di ripartizione non possono essere fatte valere con una petizione, ma nell'ambito di un ricorso amministrativo alla Commissione di ricorso LPP e, in ultima istanza, al Tribunale federale (cfr. <ref-ruling>). Per contro il tema di sapere se una persona soddisfi i criteri indicati dal piano di ripartizione, formalmente cresciuto in giudicato, è una questione che riguarda l'esecuzione del piano stesso e che dev'essere esaminata nell'ambito delle vie di diritto dell'<ref-law> (sentenza del 14 novembre 2003 in re R., B 41/03, riassunta in: HAVE 2004 pag. 125; sentenza del 3 marzo 2005 in re K., B 107/04). Ne consegue che, anche nel caso in cui il piano di ripartizione fosse cresciuto in giudicato, l'affiliato può far valere nei confronti dell'istituto previdenziale, adendo le vie di diritto dell'<ref-law>, una pretesa derivante dal fatto che l'istituto gli abbia rifiutato il diritto a tutti o parte dei fondi liberi per il motivo ch'egli non adempirebbe i criteri posti dal piano di ripartizione (cfr. sentenza del 25 luglio 2005 in re M., B 6/05, consid. 5.2).
4.3 In esito alle suesposte considerazioni, il ricorso di diritto amministrativo merita di essere accolto nel senso che la causa è rinviata alla Corte cantonale affinché proceda all'esame del merito della lite.
4.3 In esito alle suesposte considerazioni, il ricorso di diritto amministrativo merita di essere accolto nel senso che la causa è rinviata alla Corte cantonale affinché proceda all'esame del merito della lite.
5. La lite non concernendo l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative ai sensi dell'art. 134 OG, la procedura è onerosa. Le spese processuali seguono la soccombenza e devono pertanto essere poste in solido a carico delle controparti, le quali verseranno altresì al ricorrente, assistito da un legale, pure solidalmente, fr. 2'500.- a titolo di indennità di parte in sede federale (art. 135 in relazione con gli art. 156 cpv. 1 e 159 OG).
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Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che, annullato il giudizio 25 marzo 2002 del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, la causa è rinviata all'istanza precedente affinché proceda conformemente ai considerandi e si determini nuovamente sulle petizioni di S._.
1. Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che, annullato il giudizio 25 marzo 2002 del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, la causa è rinviata all'istanza precedente affinché proceda conformemente ai considerandi e si determini nuovamente sulle petizioni di S._.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste in solido a carico delle controparti, che rifonderanno in solido al ricorrente un'indennità di fr. 2'500.- (comprensivi dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di ripetibili della sede federale.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste in solido a carico delle controparti, che rifonderanno in solido al ricorrente un'indennità di fr. 2'500.- (comprensivi dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di ripetibili della sede federale.
3. L'anticipo spese di fr. 500.- prestato dal ricorrente viene retrocesso.
3. L'anticipo spese di fr. 500.- prestato dal ricorrente viene retrocesso.
4. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, alla Commissione federale di ricorso in materia di previdenza professionale e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.
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Faits :
Faits :
A. A.a Par contrat intitulé "cession-vente" des 27/29 mars 1990, Y._ SA, d'une part, a cédé à B._ le certificat d'actions n° 12 de la société immobilière Z._ SA et A._, d'autre part, actionnaire unique de Y._ SA, a cédé au même B._ la totalité des actions de Y._ SA (art. 1). Le prix de cette cession a été fixé, d'entente entre les parties, sur la valeur du night-club "V._" situé au rez-de-chaussée de l'immeuble Z._ à ..., à la somme de 925'000 fr. (art. 2).
La signature de cette convention a été précédée de pourparlers. Ceux-ci ont duré plus de quatre mois, au cours desquels A._ et B._ ont été chacun assistés par un avocat. Cinq projets ont été élaborés, pour tenir compte des remarques des deux partenaires, avant la rédaction du texte définitif. II est établi que tant A._ que B._, tous deux rompus aux affaires immobilières en Valais, connaissaient l'existence d'un éventuel impôt latent pour ce type d'affaires.
B._ a versé à A._, le 1er mai 1990, un acompte de 525'000 fr. avec la mention "pour paiement des actions Y._ SA"; le 5 juin 1990, il a fait débiter de son compte auprès de la banque W._ la somme de 400'000 fr. en faveur de A._ avec la mention "reprise de dette contractée à l'origine par M. A._, à ...". A la suite du transfert des actions, B._ est devenu l'actionnaire et l'administrateur unique de Y._ SA, celle-ci endossant en sa faveur le certificat sur les actions de Z._ SA. Y._ SA a ensuite changé sa raison sociale en X._ SA.
A.b Le 22 octobre 1998, l'administration cantonale valaisanne a informé X._ SA de l'ouverture d'une procédure en rappel des impôts communaux et cantonaux 1991 et fédéraux 1993/1994. Elle a en effet estimé que la convention des 27/29 mars 1990 comportait la vente à B._ personnellement du certificat d'actions n° 12 de Z._ SA, ce qui déclenchait une imposition sur le bénéfice résultant de cette vente d'actifs par la société. Le montant total des taxations définitives consécutives à la vente du certificat d'actions n° 12 de Z._ SA à B._ a été arrêté à 116'442 fr. 10.
Ainsi, le 1er février 1999, X._ SA a assigné A._ en paiement de 116'442 fr. 10. Par jugement du 21 décembre 2001, le Tribunal cantonal valaisan a fait droit à la demande de X._ SA. Ce jugement a été confirmé par arrêt du Tribunal fédéral du 4 juin 2002, lequel a repris l'argumentation des juges cantonaux relative à l'existence d'un contrat de vente liant les parties, qui portait sur le transfert de tout le capital social de Y._ SA et du certificat d'actions de Z._ SA et comportait un engagement du vendeur de prendre à sa charge les impôts qui frapperaient éventuellement X._ SA en raison de la passation de l'accord en question.
A.c Dans le cadre des procédures civiles engagées par B._ ou X._ SA contre A._, diverses expertises ont été administrées. Il en ressort notamment que, par l'acte de cession-vente des 27/29 mars 1990, Y._ SA s'est dessaisie de son seul actif, à savoir le certificat d'actions de Z._ SA; aucune contre-prestation n'a été prévue, puisque le produit de la vente a été versé sur le compte privé de A._ et qu'aucune créance de la société contre celui-ci n'a été portée au bilan; dès lors, Y._ SA a consenti une distribution cachée de bénéfice à son actionnaire A._ à hauteur de 742'726 fr. 65.
En raison de ces faits, l'Administration fédérale des contributions a sommé X._ SA, le 3 mars 2003, de s'acquitter de la somme de 259'954 fr. 30 au titre de l'impôt anticipé. Il ressort en outre des pièces du dossier cantonal que l'Administration fédérale des contributions a demandé à X._ SA, le 11 décembre 2002, de déclarer au moyen de la formule 102 le dividende extraordinaire que constituait pour l'actionnaire A._ le produit de la vente d'un actif de la société. Toujours selon les pièces du dossier cantonal, X._ SA a rempli, le 8 janvier 2003, la formule 102 relative à l'impôt anticipé sur un dividende extraordinaire de 742'726 fr. 65, montant dont le 35% représente 259'954 fr. 30; A._ a été informé par B._ le 10 janvier 2003 de cette dette d'impôts de X._ SA et il a été sommé de verser la somme de 259'954 fr. 30 à la société dans un délai de dix jours. Le 27 mai suivant, X._ SA a fait notifier à A._ - qui s'y est opposé - un commandement de payer pour ce montant au titre de ses obligations découlant de la vente des 27/29 mars 1990.
En raison de ces faits, l'Administration fédérale des contributions a sommé X._ SA, le 3 mars 2003, de s'acquitter de la somme de 259'954 fr. 30 au titre de l'impôt anticipé. Il ressort en outre des pièces du dossier cantonal que l'Administration fédérale des contributions a demandé à X._ SA, le 11 décembre 2002, de déclarer au moyen de la formule 102 le dividende extraordinaire que constituait pour l'actionnaire A._ le produit de la vente d'un actif de la société. Toujours selon les pièces du dossier cantonal, X._ SA a rempli, le 8 janvier 2003, la formule 102 relative à l'impôt anticipé sur un dividende extraordinaire de 742'726 fr. 65, montant dont le 35% représente 259'954 fr. 30; A._ a été informé par B._ le 10 janvier 2003 de cette dette d'impôts de X._ SA et il a été sommé de verser la somme de 259'954 fr. 30 à la société dans un délai de dix jours. Le 27 mai suivant, X._ SA a fait notifier à A._ - qui s'y est opposé - un commandement de payer pour ce montant au titre de ses obligations découlant de la vente des 27/29 mars 1990.
B. Le 23 août 2003, X._ SA a assigné A._ en paiement de la somme de 259'954 fr. 30 et requis la mainlevée définitive de la poursuite dirigée contre lui. Elle a notamment exposé que la vente des actions de Y._ SA à B._ avait entraîné une dette d'impôt anticipé de 259'954 fr. 30 à charge de la société, montant dont A._ ne s'était jamais acquitté auprès de l'Administration fédérale des contributions. A._ a conclu au rejet de la demande: il a allégué que B._ avait procédé à la liquidation du seul actif de Y._ SA après son acquisition, et en sa propre faveur; dès lors, la charge fiscale découlant de cette opération devait être supportée par la seule société et n'était pas comprise dans la garantie que le vendeur avait donnée pour le paiement des impôts sur les bénéfices de cette vente. En revanche, A._ n'a pas allégué, devant la cour cantonale, que la créance fiscale litigieuse serait prescrite, ni que X._ SA n'aurait pas invoqué cette prescription, ni que lui-même n'aurait pas été informé de l'évolution du dossier fiscal concernant l'impôt anticipé dû par X._ SA.
Par jugement du 23 juin 2006, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a condamné A._ à verser à X._ SA la somme de 259'954 fr. 30 avec intérêts à 5% dès le 22 janvier 2003 et elle a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par A._ au commandement de payer cette somme. En substance, la cour cantonale a retenu que la charge fiscale litigieuse ne résultait pas d'une liquidation ultérieure de la société qu'aurait opérée B._, mais découlait directement de la vente des 27/29 mars 1990, en particulier de la cession par Y._ SA à B._ du certificat d'actions de Z._ SA et de l'encaissement du prix de vente par l'actionnaire unique A._; dans ces conditions, B._ et/ou X._ SA n'avaient pas à assumer cette charge fiscale - puisqu'elle avait son origine dans le contrat - et seul A._ devait s'en acquitter.
Par jugement du 23 juin 2006, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a condamné A._ à verser à X._ SA la somme de 259'954 fr. 30 avec intérêts à 5% dès le 22 janvier 2003 et elle a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par A._ au commandement de payer cette somme. En substance, la cour cantonale a retenu que la charge fiscale litigieuse ne résultait pas d'une liquidation ultérieure de la société qu'aurait opérée B._, mais découlait directement de la vente des 27/29 mars 1990, en particulier de la cession par Y._ SA à B._ du certificat d'actions de Z._ SA et de l'encaissement du prix de vente par l'actionnaire unique A._; dans ces conditions, B._ et/ou X._ SA n'avaient pas à assumer cette charge fiscale - puisqu'elle avait son origine dans le contrat - et seul A._ devait s'en acquitter.
C. A._ interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut au rejet intégral des conclusions de la demande.
X._ SA propose le rejet du recours.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ).
1.2 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral, mais non pour violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 OJ) ou pour violation du droit cantonal (art. 55 al. 1 let. c in fine OJ; <ref-ruling> consid. 2c). L'acte de recours doit contenir les motifs à l'appui des conclusions; ils doivent indiquer succinctement quelles sont les règles de droit fédéral violées par la décision attaquée et en quoi consiste cette violation (art. 55 al. 1 let. c OJ).
1.2 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral, mais non pour violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 OJ) ou pour violation du droit cantonal (art. 55 al. 1 let. c in fine OJ; <ref-ruling> consid. 2c). L'acte de recours doit contenir les motifs à l'appui des conclusions; ils doivent indiquer succinctement quelles sont les règles de droit fédéral violées par la décision attaquée et en quoi consiste cette violation (art. 55 al. 1 let. c OJ).
2. A l'appui de son recours, le recourant adopte une argumentation juridique nouvelle par rapport à celle développée devant les juges cantonaux. Alors que, en instance cantonale, il plaidait que la charge fiscale litigieuse n'était pas comprise dans sa garantie contractuelle, il fait valoir aujourd'hui une violation de l'<ref-law>: à le suivre, en effet, l'intimée aurait violé les règles légales imposant à une partie de réduire son dommage lié à une prétendue violation contractuelle; il reproche en particulier à l'intimée de ne pas avoir invoqué la prescription de la créance fiscale et de ne pas l'avoir informé de l'existence de la procédure administrative en lui donnant la possibilité d'y participer.
2.1 Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ). Il peut ainsi rejeter un recours, tout en adoptant une autre argumentation juridique que celle retenue par la cour cantonale (<ref-ruling> consid. 3.1). Ainsi, même si ce moyen n'a pas été soulevé, la faute concurrente de l'<ref-law> peut être examinée d'office par le Tribunal fédéral en instance de réforme (ATF 97 Il 142 consid. 4b). L'examen de telles questions de droit implique cependant que celles-ci reposent sur les faits établis dans la décision cantonale (Jean-François Poudret, COJ, n. 3.6 ad art. 63).
En tant que moyen de droit, le grief tiré de la violation de l'<ref-law> est recevable en l'occurrence devant le Tribunal fédéral, même si cette disposition n'a jamais été invoquée auparavant dans la procédure cantonale. On peut d'ailleurs se demander si cette base légale est réellement celle qu'entend viser le recourant si l'on admet, avec la doctrine majoritaire, que le devoir du lésé de réduire son dommage repose sur la bonne foi objective de l'<ref-law> et non sur l'<ref-law> (cf. Pascal Pichonnaz, Le devoir du lésé de diminuer son dommage, in La fixation de l'indemnité, Colloque du droit de la responsabilité civile 2003, Université de Fribourg, p. 115 s. et les références). La question peut rester indécise puisque, de toute manière, il convient encore d'examiner si le grief repose sur des faits ressortant de la décision cantonale.
2.2 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2.2).
Le recourant se prévaut expressément de l'art. 64 OJ pour compléter l'état de fait des premiers juges. Sur ce point, il faut rappeler qu'il n'y a pas lieu d'ordonner le complètement s'il apparaît clairement que le fait pertinent n'a pas été allégué devant l'instance cantonale. En effet, dans la mesure où la procédure cantonale prescrit la maxime des débats, il faut que les parties aient régulièrement allégué et offert de prouver les faits décisifs pour qu'un renvoi soit utile. Autrement, la partie qui recourt en réforme aurait la possibilité de compléter son état de fait par des allégués nouveaux, ce que n'autorise pas l'art. 64 OJ (Bernard Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II 1 ss, 67 note 540; Georg Messmer/Hermann Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, p. 139 n. 101; Poudret, op. cit., n. 2.3 ad art. 64).
Dans la mesure où un recourant présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée sans pouvoir bénéficier de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte. L'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale ne peut être remise en cause (ATF 130 Ill 136 consid. 1.4). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).
2.3 Il est constant que le recourant n'a jamais allégué devant les premiers juges que la dette fiscale en matière d'impôt anticipé frappant l'intimée serait prescrite. Il n'a pas plus exposé que le sujet fiscal aurait renoncé à invoquer cette prescription. Or, en application de la procédure cantonale valaisanne, seuls les faits allégués en procédure sont pris en compte (art. 66 al. 1, 2ème phrase, CPC val.). Dès lors, l'absence de ces éléments dans la décision querellée n'est pas imputable aux juges cantonaux (cf. pour des exemples sur ce point: Poudret, op. cit., n. 2.1 ad art. 64), mais découle des seules carences procédurales du recourant en première instance. Il en va de même de l'allégué du recourant selon lequel celui-ci n'aurait jamais été informé de l'évolution du dossier fiscal. On peut encore ajouter, à cet égard, que les pièces régulièrement produites par l'intimée en première instance démontrent exactement le contraire de ce qu'allègue tardivement le recourant devant le Tribunal fédéral. Par conséquent, l'état de fait du jugement attaqué ne peut être complété dans le sens voulu par le recourant.
Sur le vu de ce qui précède, le grief de violation de l'<ref-law> - en tant qu'il ne repose pas sur des faits établis par l'instance cantonale - n'est pas fondé. Aucun autre grief n'est élevé contre le jugement entrepris. Dès lors, le recours doit être rejeté.
Sur le vu de ce qui précède, le grief de violation de l'<ref-law> - en tant qu'il ne repose pas sur des faits établis par l'instance cantonale - n'est pas fondé. Aucun autre grief n'est élevé contre le jugement entrepris. Dès lors, le recours doit être rejeté.
3. Compte tenu de l'issue de la cause, le recourant supportera l'émolument judiciaire et versera des dépens à l'intimée (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 7'000 fr. à titre de dépens.
3. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 7'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile I du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 8 décembre 2006
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1984 geborene S._ meldete sich am 16. August 2009 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Auf den Formularen "Angaben der versicherten Person" betreffend die Kontrollperioden Juli und August 2009 gab er an, in diesen Monaten je einen Tag für die Temporärfirmen X._ bzw. Y._ gearbeitet zu haben. Mit Schreiben vom 15. September 2009 forderte ihn das beco, Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse (nachfolgend: beco) unter anderem auf, bis spätestens 31. Oktober 2009 die Bescheinigung über die im Juli und August 2009 erzielten Zwischenverdienste einzureichen. Im Zusammenhang mit später einverlangten Unterlagen hielt der Vater des Versicherten als dessen Vertreter in einer E-mail fest, dass der Versicherte das genannte Schreiben vom 15. September 2009 nie erhalten habe, und er deshalb die offenbar beigelegten Formulare betreffend Zwischenverdienst nicht termingerecht habe einsenden können. Mit Verfügung vom 19. März 2010 lehnte das beco die Anspruchsberechtigung ab 1. Juli bis 31. August 2009 zufolge unvollständiger Akten ab und bestätigte dies mit Einspracheentscheid vom 29. April 2010.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 3. November 2011 ab.
C. Die als "Revision/Fristwiederherstellung/Wiedererwägung des Urteils vom 3. November 2011" bezeichnete Eingabe des Versicherten vom 26. November 2011 wurde vom Verwaltungsgericht ans Bundesgericht überwiesen. Auf Rückfrage des Bundesgerichts lässt S._ mit ergänzter Eingabe vom 14. Dezember 2011 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen unter anderem mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.
Das beco schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über die Voraussetzungen des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung, insbesondere dessen rechtzeitige und korrekte Geltendmachung (<ref-law> in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 und 2 AVIV) sowie die diesbezüglichen Säumnisfolgen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Wie im angefochtenen Entscheid zudem richtig ausgeführt wurde, handelt es sich bei der in <ref-law> für die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs gesetzten Frist um eine Verwirkungsfrist. Sie ist weder der Erstreckung noch der Unterbrechung zugänglich (<ref-law>), kann aber unter gewissen - hier nicht zur Diskussion stehenden - Voraussetzungen wiederhergestellt werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3a S. 245). Nach der Rechtsprechung tritt die Verwirkungsfolge auch dann ein, wenn der Anspruch zwar innert der Anmeldefrist geltend gemacht wird, die versicherte Person aber innerhalb dieses Zeitraums oder einer ihr allenfalls - gestützt auf <ref-law> - gesetzten Nachfrist nicht alle für die Anspruchsbeurteilung erforderlichen Unterlagen beibringt. Dies gilt jedoch - da die Verweigerung der Leistungen im Säumnisfall eine für den Betroffenen schwerwiegende Rechtsfolge darstellt - nur, wenn die Arbeitslosenkasse die Antrag stellende Person ausdrücklich und unmissverständlich auf die Verwirkungsfolge bei verspäteter Einreichung der für die Beurteilung des Leistungsanspruchs wesentlichen Unterlagen hingewiesen hat (ARV 2002 S. 186, C 312/01 E. 3c; Urteil 8C_85/2011 E. 3 vom 10. Mai 2011 mit Hinweis).
3. Streitig und zu prüfen ist vorliegend die Frage, ob der Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung für die Monate Juli und August zu Recht zufolge Aktenunvollständigkeit als verwirkt abgelehnt wurde.
4. 4.1 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdeführer entsprechend den von ihm ausgefüllten Formularen "Angaben der versicherten Person" in den Kontrollperioden Juli und August 2009 einen Zwischenverdienst erzielt hat und er trotz des Schreibens vom 15. September 2009, mit welchem ihn das beco aufgefordert hat, dies nachzuholen, andernfalls der entsprechende Leistungsanspruch verfalle, die diesbezüglichen Bescheinigungen nicht eingereicht hat. Das kantonale Gericht hat erwogen, dem Beschwerdeführer habe bereits aufgrund der Angaben in den Formularen "Angaben der versicherten Person" klar sein müssen, welche Unterlagen er einzureichen hatte und dass er ohne fristgerechte Einreichung derselben seines Anspruchs für die fraglichen Kontrollmonate verlustig ging. Damit sei die Verwaltung ihrer Informationspflicht genügend nachgekommen, ganz abgesehen davon, dass auch von den Versicherten allgemein ein gewisses Minimum an Achtsamkeit verlangt werden könne. Unter den gegebenen Umständen spiele es letztlich keine Rolle, ob der Beschwerdeführer das Schreiben vom 15. September 2009 erhalten habe oder nicht. Dieses sei im Sinne einer Dienstleistung seitens der Arbeitslosenkasse zu verstehen, dessen Erhalt sei indessen für die Auslösung des Fristenlaufs hinsichtlich der Geltendmachung des Entschädigungsanspruches nicht von entscheidender Bedeutung. Die Nichteinhaltung der - dem Versicherten aus den genannten Formularen sowie dem Besuch des vom beco regelmässig durchgeführten Infotages bekannten - dreimonatigen Frist habe somit zur Verwirkung des Anspruchs für die betreffenden Kontrollperioden geführt, ohne dass diese Rechtsfolge von der Arbeitslosenkasse nochmals habe angedroht werden müssen.
4.2 Mit Blick auf die geltende Rechtsprechung (E. 2 hievor) kann dieser Auffassung der Vorinstanz nicht beigepflichtet werden. Mit Ausnahme des Schreibens vom 15. September 2009 ist entsprechend der Aktenlage kein den rechtsprechungsgemässen Anforderungen nur annähernd genügender Hinweis auf die Verwirkungsfolgen bei verspäteter Einreichung der konkret eingeforderten Unterlagen erfolgt. Entgegen der Vorinstanz vermögen die Formulare "Angaben der versicherten Person" bzw. der Besuch des Infotages diesen Anforderungen in keiner Weise zu genügen. Lediglich das Schreiben vom 15. September 2009 enthielt eine Androhung der gesetzlichen Verwirkungsfolge (<ref-law>) für den Fall dass die einverlangten, vom Arbeitgeber (X._/Y._) ausgefüllten Zwischenverdienstbescheinigungen nicht rechtzeitig bis spätestens 31. Oktober 2009 eingereicht würden. Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich in seiner ausführlichen Eingabe erneut geltend, das besagte Schreiben nicht erhalten zu haben, womit er sinngemäss eine Verletzung von <ref-law> i.V. mit <ref-law> rügt. Zudem bemängelt er weiter u.a. eine unvollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung.
4.3 Im Bereich des vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Sozialversicherungsrechts besteht zwar keine Beweisführungslast, doch haben die Parteien die Beweislast insofern zu tragen, als der Entscheid im Falle der Beweislosigkeit zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte, sofern es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (SVR 2009 UV Nr. 43 S. 150, 8C_770/2008 E. 5.5.3; vgl. auch Urteil 9C_961/2008 vom 30. November 2009 E. 3.1 mit Hinweis). Nachdem das Schreiben vom 15. September 2009 unbestrittenermassen nicht eingeschrieben zugestellt worden ist und der Beschwerdeführer dessen Erhalt bestreitet, ist aufgrund der bestehenden Aktenlage nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Versicherte rechtsprechungsgemäss tatsächlich je explizit aufgefordert worden war, die benötigten Unterlagen einzureichen mit der erforderlichen Androhung der Verwirkungsfolge bei verspäteter Einreichung. Nachdem auch keine weiteren verhältnismässigen Abklärungsmassnahmen ersichtlich sind, welche diese Frage klären könnten, hat die Folgen der nicht bewiesenen Zustellung des Schreibens vom 15. September 2009 nach dem Gesagten die Beschwerdegegnerin zu tragen. Somit kann dem Versicherten nicht vorgeworfen werden, die benötigten Unterlagen auf Aufforderung hin nicht rechtzeitig eingereicht zu haben. Dem Beschwerdeführer darf aus seinem Versäumnis kein Rechtsnachteil erwachsen. Die Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. Juli bis 31. August 2009 zufolge unvollständiger Akten erfolgte daher in Verletzung von Bundesrecht. Demnach sind der Einsprache- und der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie in Nachachtung der entsprechenden Vorschriften (E. 2) über den Entschädigungsanspruch für die besagte Zeit erneut befinde. Bei dieser Ausgangslage erübrigt es sich, auf die zahlreichen weiteren Einwendungen des Beschwerdeführers näher einzugehen.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Als unterliegende Partei hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Der obsiegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung, da er nicht anwaltlich vertreten ist und keine besonderen Verhältnisse vorliegen, die eine Entschädigung für weitere Umtriebe rechtfertigten (Art. 1 und 11 des Reglements vom 31. März 2006 über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht, SR 173.110.210.3; StR 65/2010 S. 84; Urteil 9C_1094/2009 vom 31. Mai 2010 E. 4 mit Hinweis). Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird damit gegenstandslos.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 3. November 2011 und der Einspracheentscheid des beco Berner Wirtschaft vom 29. April 2010 aufgehoben werden und die Sache an die beco zurückgewiesen wird, damit sie über den Taggeldanspruch neu entscheide.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. Februar 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Weber Peter
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CH_BGer_008
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| null | null | null |
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|
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| 2,012 |
fr
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Faits:
A. Le 19 mai 2009, l'Office des poursuites de l'arrondissement de D._ a notifié à A._, à la réquisition de B._ SA, un commandement de payer dans la poursuite en réalisation de gage immobilier n° xxxx portant sur la somme de 400'000 fr. plus intérêt à 10 % l'an dès le 18 avril 2009. Le commandement de payer contenait les indications suivantes:
"Titre de la créance ou cause de l'obligation:
Montant dû au 17.04.2009, en capital, sur la cédule hypothécaire au porteur RF n° xxxx remise en pleine propriété selon acte de transfert du 11.09.2006 et grevant en 1er rang la parcelle désignée sous objet du gage. Ce titre garantit les engagements souscrits par les codébiteurs sous la relation n° xxxx et totalisant 17'158'741.86 CHF conformément à notre correspondance du 12 février 2009. Ces engagements sont également garantis par d'autres immeubles faisant l'objet de poursuites distinctes. Créances exigibles au remboursement.
Désignation de l'immeuble:
Parcelle RF 200, fo 9 sise Av. ... à D._, consistant en place-jardin et bâtiment commercial d'une surface totale de 1'263 m2. Propriété en mains communes de Monsieur A._ et Madame C._".
Le poursuivi a fait opposition totale.
Le 30 juin 2009, la poursuivante a requis la mainlevée provisoire de l'opposition. A l'appui de sa requête, elle a produit, outre le commandement de payer susmentionné, une convention de crédit-cadre conclue les 6/11 septembre 2006, un acte de transfert de propriété à fin de garantie de diverses cédules hypothécaires au porteur, acte signé les mêmes jours, une copie de ces dernières, ainsi que la copie d'une lettre du 12 décembre 2008, une lettre de dénonciation de la relation n° xxxx du 12 février 2009, la copie de sept réquisitions de poursuite en réalisation de gage immobilier du 21 avril 2009 et la copie d'un acte notarié datant de mars 2005.
- Par la convention de crédit-cadre conclue les 6/11 septembre 2006, sous n° de relation xxxx, B._ SA a accordé à A._ et C._, solidairement entre eux, une limite de crédit d'un montant maximum de 17'443'177 fr., utilisable sous forme d'hypothèque fixe d'un montant minimum de 1'000'000 fr. d'une durée de un à sept ans, moyennant paiement trimestriel des intérêts et de l'amortissement (46'000 fr.), toutes les prétentions de B._ SA, y compris les intérêts échus et courants ainsi que les commissions, devant être couvertes par des sûretés, notamment le transfert de propriété à fin de garantie, des cédules hypothécaires au porteur suivantes:
- trois cédules de 3'500'000 fr., 2'500'000 et 2'100'000 grevant en 1er et parité de rang la parcelle n° 261 de la commune de D._, située rue ...-rue ... (taux d'intérêt maximal 10 %),
- une cédule de 2'500'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle n° 940 de la commune de D._, sise avenue ... (taux d'intérêt maximal 8 %),
- deux cédules de 2'700'000 fr. et 500'000 fr. grevant respectivement en 1er et 2ème rangs la parcelle n° 198 de la commune de D._, sise avenue ... (taux d'intérêt maximal de, respectivement, 8 % et 10 %),
- une cédule de 400'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle n° 200 de la commune de D._, sise avenue ... (taux d'intérêt maximal 8%),
- une cédule de 205'000 fr. grevant en 1er rang les parts de propriété par étages n°s 834 et 839 de la commune de E._, sises chemin ... (taux d'intérêt maximal 8%),
- une cédule de 219'300 fr. grevant en 1er rang les parts de propriété par étages n°s 835 et 841 de la commune de E._, sises chemin ... (taux d'intérêt maximal 8%),
- une cédule de 3'800'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle n° 1205 de la commune de F._, sise rue ... (taux d'intérêt maximal 10%).
Aux termes de ladite convention de crédit-cadre, B._ SA était en droit de la résilier à tout moment avec effet immédiat ainsi que de refuser de mettre la limite de crédit à disposition, selon sa propre appréciation du cas d'espèce et sans indication de motifs, cette résiliation - ordinaire (ch. 10.1) - entraînant l'annulation immédiate de la part de limite de crédit non utilisée, le remboursement des montants déjà utilisés étant exigible à l'échéance de la durée convenue pour l'hypothèque fixe. Elle était aussi en droit de résilier et de provoquer ainsi l'exigibilité immédiate de toutes les parts utilisées du crédit et d'exiger leur remboursement sans délai lorsque, notamment, le preneur était en demeure, en cessation de paiement ou violait d'autres engagements stipulés dans la convention (résiliation extraordinaire, ch. 10.2). Par ailleurs, selon le chiffre 17.2, en cas de pluralité de sûretés garantissant les prétentions de la banque et devant être mises à contribution, la banque décidait, selon sa propre appréciation, de l'étendue, de l'ordre de réalisation et de la répartition du produit de celle-ci en vue de couvrir les différentes utilisations qui avaient été faites du crédit.
- L'acte de transfert de propriété à fin de garantie prévoyait notamment que les cédules hypothécaires étaient remises à la banque "en propriété fiduciaire" aux fins de garantir l'exécution de toutes créances issues des contrats conclus ou à conclure entre les parties (ch. 1), le(s) preneur(s) de crédit déclarant, pour le cas où les titres transférés à titre de sûreté ne le désignaient pas comme débiteur, reprendre les dettes que constataient ces mêmes titres hypothécaires et reconnaissant ainsi devoir à la banque le montant nominal de chaque titre hypothécaire ainsi que - sans égard à d'éventuelles clauses contraires figurant dans les titres - les intérêts courants et les intérêts échus de trois années au taux de 10 % l'an, aux échéances des 30 juin et 31 décembre (ch. 2); l'acte permettait à la banque, "plutôt que d'exiger l'exécution des créances de crédits devenues exigibles, de faire directement valoir les créances qu'incorpor[ai]ent les titres hypothécaires remis à titre de garantie", dispense lui étant faite, "dans un tel cas, de dénoncer, par avis supplémentaire, les créances dérivant des titres" (ch. 3); en outre, "dès l'exigibilité, fût elle seulement partielle, de l'une des créances résultant des crédits, [la banque était] en droit d'exiger l'exécution des créances hypothécaires constituées en garantie [...]; en cas de pluralité de créances de crédits et de titres hypothécaires, [la banque] décide[rait] seule de l'ordre prioritaire dans lequel créances et titres ser[aie]nt amortis, ou réalisés" (ch. 4).
- La lettre du 12 décembre 2008, adressée par la banque au conseil du poursuivi, faisait référence à un entretien de la veille au cours duquel ce dernier lui avait demandé de patienter jusqu'à fin janvier 2009 et elle accédait à cette requête à la condition que le poursuivi et le représentant de sa soeur reconnaissent l'existence d'une créance en prêt hypothécaire due et exigible d'un montant de 5'994'000 fr. au 30 septembre 2008 avec intérêt à 4 % l'an dès cette date sur le compte xxxx et d'une créance en prêt hypothécaire due et exigible d'un montant de 8'000'000 fr. au 3 novembre 2008 avec intérêt à 4 % dès le 4 novembre 2008 sur le compte xxxx. Une copie de cette lettre a été contresignée par le poursuivi personnellement, qui y a ajouté de sa main: "Concernant M. A._, l'ensemble des relations avec B._ comprend également le prêt n° xxxx" et "Pour accord sur la présente avec les annotations ci-dessus".
- La lettre de dénonciation de la relation n° xxxx du 12 février 2009 était ainsi libellée:
"[...]
Nous nous référons à notre courrier du 10 octobre 2008 dans lequel nous vous faisions parvenir une convention de crédit définissant les modalités contractuelles de notre prêt n° xxxx.
Malgré un premier entretien en décembre 2008 et un second en janvier 2009 [...], il n'a pas été possible d'obtenir l'accord de Monsieur A._ sur les modalités de nos relations futures.
Un délai pour l'acceptation de notre offre jusqu'au 31 janvier 2009 avait été accordé. Aucune suite n'ayant été donnée à nos propositions, nous considérons qu'elles sont rejetées. Elles sont désormais caduques.
Dans ces conditions, nous nous voyons contraints de résilier notre convention de crédit-cadre du 6 septembre 2006, et de demander le remboursement de nos prêts déjà échus pour le 31 mars 2009. S'agissant du prêt de 3'035'177.- CHF, il sera échu le 17 avril 2009, conformément à notre confirmation hypothécaire du 21 mai 2008.
Le décompte suivant détaille le solde en notre faveur à ces deux dates:
Prêt hypothécaire n° CHF CHF
xxxx
capital 8'000'000.00
intérêts du 01.01.2009
au 31.03.2009 à 4 % 80'000.00
xxxx
capital 5'948'000.00
intérêts du 01.01.2009
au 31.03.2009 à 4 % 59'480.00
Total au 31 mars 2009 14'087'480.00
xxxx
intérêts du 01.01.2009
au 31.03.2009 à 4 % 30'351.75 30'351.75
capital 3'035'177.00
intérêts du 01.04.2009
au 17.04.2009 à 4 % 5'733.11
Total au 17 avril 2009 3'040'910.11
Tout extrait de compte ou avis bancaire qui pourrait vous parvenir suite à la présente dénonciation ne vous est adressé qu'à titre purement informatif et ne saurait constituer une reconduction tacite du prêt anciennement en vigueur.
Nous vous prions de nous verser les montants susmentionnés sous bonne valeur, faute de quoi nous procéderons au recouvrement de notre créance par la voie légale sans nouvel avis de notre part.
[...]"
- L'acte notarié de mars 2005 prévoyait que C._ et A._ étaient dorénavant les seuls codébiteurs solidaires de l'ensemble des dettes considérées ainsi que des dettes incorporées dans les cédules hypothécaires précitées.
B. Par prononcé du 2 septembre 2009, le Juge de paix du district de la Riviera - Pays-d'Enhaut a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence de 400'000 fr. plus intérêts au taux de 8 % l'an dès le 18 avril 2009 et constaté l'existence du droit de gage. Il a considéré en substance que la cédule hypothécaire invoquée à l'appui de la poursuite en cause, remise en propriété aux fins de garantie à la poursuivante, constituait bien une reconnaissance de dette pour la créance abstraite incorporée dans la cédule dont elle était titulaire et dont le poursuivi était le débiteur. Cette créance était exigible au jour du dépôt de la réquisition de poursuite, car les parties avaient prévu que la créance abstraite était exigible dès que la créance causale le devenait et cette dernière avait été dénoncée dans le délai de six semaines de l'<ref-law>, applicable à défaut de connaître le délai prévu dans les contrats d'hypothèques fixes qui n'avaient pas été produits, les dispositions sur la réalisation extraordinaire du crédit- cadre ne pouvant s'appliquer à défaut pour la poursuivante d'avoir établi la réalisation d'une des conditions prévues.
Sur recours du poursuivi, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 17 juin 2010 notifié en expédition complète aux parties le 10 décembre 2010, réformé le prononcé du juge de paix en ce sens que l'opposition était provisoirement levée à concurrence de 287'480 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 18 avril 2009, l'opposition étant maintenue pour le surplus. Elle a considéré en substance que l'<ref-law> n'était pas applicable, car cette disposition ne règle que la situation (rare) où les parties à un contrat de durée indéterminée n'ont pas convenu d'un régime particulier pour la résiliation, ce qui n'était pas le cas en l'espèce où l'utilisation des crédits octroyés se faisait par des hypothèques fixes d'une durée de un à sept ans. La poursuivante n'ayant pas établi que le dernier prêt accordé était exigible, seule une somme en capital de 14'087'480 fr. était exigible le 21 avril 2009, lors de l'envoi des réquisitions de poursuite. "Par conséquent", a conclu la cour cantonale, "en vertu du pactum de non petendo" qu'impliquait nécessairement la convention de transfert fiduciaire et qui oblige le créancier à ne pas faire usage des créances incorporées, c'est-à-dire en poursuivre le paiement, au-delà de ce qui est nécessaire à la fonction de garantie, le premier juge ne pouvait accorder la mainlevée dans les différentes procédures parallèles qu'à concurrence du total de la somme précitée, avec au surplus un intérêt moratoire limité à celui applicable à la créance causale, soit au taux de 5 % l'an (<ref-law>). Déterminant dès lors pour quelles cédules la mainlevée pouvait être octroyée, la cour cantonale s'est fondée sur l'ordre figurant dans la convention de crédit-cadre, au lieu du numéro attribué par l'office aux différentes poursuites, toutes requises le même jour; elle a ainsi considéré que la mainlevée pouvait être accordée pour les poursuites en réalisation de gage concernant les parcelles n° 261 (3'500'000 fr., 2'500'000 fr. et 2'100'000 fr.), n° 940 (2'500'000 fr.), n° 198 (2'700'000 fr. et 500'000 fr.) et partiellement pour la poursuite concernant la parcelle n° 200, à concurrence de 287'480 fr. (soit 14'087'480 fr. moins 13'800'000 fr.), la mainlevée devant en revanche être refusée pour les autres poursuites concernant les parcelles n°s 834 et 839 (205'000 fr.), n°s 835 et 841 (219'300 fr.) et n° 1205 (3'800'000 fr.).
C. Le 27 janvier 2011, le poursuivi a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral, tendant principalement à la réforme de l'arrêt de la cour cantonale en ce sens que la requête de mainlevée est rejetée et l'opposition confirmée, et qu'il est constaté que la gérance légale n'a plus lieu d'être; subsidiairement, le recourant conclut à l'annulation dudit arrêt et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouveau jugement dans le sens des considérants. Il reproche à la cour cantonale d'avoir établi les faits de manière manifestement inexacte, se prévaut de l'absence d'exigibilité du montant réclamé par la poursuivante et fait valoir que la requête de mainlevée d'opposition aurait dû être rejetée pour non-respect des règles sur la consorité nécessaire.
Le recourant sollicite par ailleurs l'octroi de l'assistance judiciaire en ce sens seulement qu'il soit dispensé du paiement des frais judiciaires (<ref-law>).
La poursuivante, qui a elle aussi recouru contre l'arrêt de la cour cantonale (cause 5A_32/2011), conclut au rejet du recours. Sa réponse a été communiquée au recourant, qui a renoncé à se déterminer à son sujet. La cour cantonale se réfère à son arrêt.
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Considérant en droit:
1. 1.1 La décision rendue en matière de mainlevée - définitive ou provisoire - de l'opposition est une décision finale au sens de l'<ref-law> puisqu'elle met fin à l'instance (<ref-ruling> consid. 1.1). Elle peut faire l'objet du recours en matière civile (<ref-law>) lorsque la valeur litigieuse atteint, comme en l'espèce, au moins 30'000 fr. (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.3). Interjeté en temps utile (art. 46 al. 1 let. c et 100 al. 1 LTF) par la partie qui a succombé (partiellement) en instance cantonale (<ref-law>) à l'encontre d'une telle décision prise sur recours en dernière instance cantonale (<ref-law>), le présent recours est en principe recevable.
1.2 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral, lequel comprend les droits constitutionnels (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.1, 462 consid. 2.3). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (<ref-ruling> consid. 2.2). Il ne connaît toutefois de la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été soulevé et motivé par le recourant ("principe d'allégation"; <ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2).
1.3 Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le recourant qui entend se plaindre d'un établissement manifestement inexact - c'est-à-dire arbitraire (art. 9 Cst.; ATF <ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252) - des faits doit satisfaire au principe d'allégation susmentionné (consid. 1.2), étant rappelé que l'appréciation des preuves n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1).
1.4 Lorsqu'il admet un recours, le Tribunal fédéral peut statuer lui-même sur le fond (<ref-law>) et donc prononcer la mainlevée de l'opposition, s'il dispose de tous les faits nécessaires; en effet, ni le recours en matière civile ni le recours constitutionnel ne sont purement cassatoires (arrêt 5A_62/2009 du 2 juillet 2009 consid. 3).
1.5 Dépourvu de toute motivation, le chef de conclusions tendant à ce qu'il soit constaté que la gérance légale n'a plus lieu d'être est irrecevable au regard de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF.
2. La cour cantonale a exposé les principes relatifs au pactum de non petendo, expliquant notamment qu'en cas de transfert de la cédule hypothécaire à fin de garantie, comme en l'espèce, la convention de fiducie oblige le créancier à ne pas faire usage des créances incorporées, c'est-à-dire à ne pas poursuivre le paiement, au-delà de ce qui est nécessaire à cette fonction de garantie. Elle s'est toutefois contentée d'affirmer qu'elle statuait en vertu du pactum de non petendo, mais elle n'a rien décidé quant à l'application au cas particulier des principes qu'elle venait d'exposer, se bornant à évoquer - la créance résultant du rapport contractuel de base (limite de crédit maximum de 17'443'177 fr., somme en capital de 14'087'480 fr. exigible le 21 avril 2009), sans la comparer avec la créance cédulaire, avant de déterminer la mesure dans laquelle la mainlevée pouvait être accordée dans la poursuite en réalisation de gage immobilier de la parcelle ici en cause. Si elle l'avait fait, elle aurait en réalité statué sur un moyen que, d'après le dossier, le poursuivi n'a pas soulevé, l'exception tirée du pactum de non petendo et fondée sur l'<ref-law> étant, au stade de la mainlevée d'opposition, un moyen libératoire qu'il appartient au poursuivi de faire valoir (<ref-law>; cf. CHRISTIAN DENYS, Cédule hypothécaire et mainlevée, in JT 2008 II 3 ss, p. 15; DANIEL STAEHELIN, Commentaire bâlois, n. 22 ad <ref-law>; NICOLAS DE GOTTRAU, Transfert de propriété et cession à fin de garantie, in Sûretés et garanties bancaires, CEDIDAC n° 33, p. 214 et les références citées; RSJ 2005 p. 430), un examen d'office n'intervenant, le cas échéant, qu'au stade de la réalisation, dans le cadre de l'épuration de l'état des charges (<ref-law> et 35 al. 2 ORFI; <ref-ruling> consid. 3.2).
Le recourant n'invoque aucun grief en relation avec le pactum de non petendo. Il ne prétend d'ailleurs même pas avoir soulevé un moyen libératoire fondé sur celui-ci.
3. Le recourant soutient que la cour cantonale n'a manifestement pas compris le sens et la portée de la lettre du 12 décembre 2008 en estimant que ce courrier constituait une reconnaissance de dette au sens de l'<ref-law> et en en déduisant qu'il avait reconnu l'exigibilité du montant de 14'087'480 fr.
Il ne ressort nullement de l'arrêt attaqué que la cour cantonale a considéré le courrier en question comme une reconnaissance de dette. Ce qu'elle a considéré comme telle, ailleurs dans son arrêt, c'est la cédule hypothécaire, titre déterminant pour la mainlevée provisoire de l'opposition dans la poursuite en réalisation de gage immobilier en cause, pour autant que la créance hypothécaire ait été dénoncée au remboursement (consid. IIb p. 9/10), et dont le recourant s'était explicitement reconnu débiteur du montant nominal dans l'acte de transfert de propriété à fin de garantie des 6/11 septembre 2006 ainsi que dans l'acte de sortie d'indivision successorale (consid. IId p. 13).
En revanche, la cour cantonale a bien déduit de la lettre du 12 décembre 2008 que le recourant avait reconnu que le montant de 14'087'480 fr. était exigible. A teneur de cette lettre, le recourant devait en substance confirmer son accord sur le fait qu'il reconnaissait par sa signature que les créances de 5'994'000 fr. et de 8'000'000 fr. en prêts hypothécaires n°s xxxx et xxxx, étaient "dues et exigibles" et qu'elles portaient intérêt au taux de 4 % dès le 30 septembre, respectivement le 4 novembre 2008. Le recourant a contresigné la lettre "pour accord sur la présente", soit sur le contenu qui vient d'être résumé. Le fait qu'il ait ajouté des "annotations" concernant l'existence d'un autre prêt hypothécaire, sans assortir cet ajout de réserves ou de conditions, n'était pas de nature à modifier en quoi que ce soit la reconnaissance donnée par sa signature. En constatant que le poursuivi, ayant contresigné un précédent courrier de la poursuivante du 12 décembre 2008, avait reconnu que la somme de 14'087'480 fr. était exigible, la cour cantonale n'a donc pas procédé, ainsi que le prétend le recourant, à un établissement manifestement inexact des faits au sens de l'<ref-law>.
4. L'exigibilité des créances issues des prêts hypothécaires (créances causales) étant ainsi valablement constatée et entraînant automatiquement celle des créances hypothécaires (créances abstraites) selon le chiffre 4 de l'acte de transfert de propriété à fin de garantie, le recourant se plaint manifestement à tort d'une prétendue absence d'exigibilité du montant réclamé par la poursuivante.
5. Le recourant tente tout aussi vainement d'exciper de l'invalidité de la dénonciation de la convention de crédit-cadre du 6 septembre 2006 en se fondant sur le chiffre 10.2 de celle-ci (résiliation extraordinaire). Il prétend n'avoir jamais été en retard dans le paiement des amortissements ou des intérêts et se réfère au courrier de dénonciation de l'intimée du 12 février 2009, lequel ne faisait pas état d'un tel retard. Selon les constatations du juge de première instance, qui n'ont pas été remises en cause en instance de recours cantonale, la résiliation du crédit par la poursuivante est intervenue non pas selon les règles de la résiliation extraordinaire, mais selon celles de la résiliation ordinaire à forme de l'art. 10.1 de la convention. Or, en vertu de cette disposition, la banque était en droit de résilier la convention "à tout moment avec effet immédiat ainsi que de refuser de mettre la limite de crédit à disposition, selon sa propre appréciation du cas d'espèce et sans indication des motifs". Le grief est donc manifestement mal fondé.
6. Le recourant soutient que lui et sa soeur étant propriétaires en main commune de tous les immeubles objet des gages visés par la convention de crédit-cadre du 6 septembre 2006 et, de surcroît, codébiteurs solidaires, ils auraient dû être actionnés en commun dans le cadre de la procédure de mainlevée d'opposition. Cette consorité n'ayant pas été respectée, la requête de mainlevée d'opposition aurait dû être rejetée.
En vertu de l'<ref-law>, lorsque des codébiteurs sont poursuivis simultanément, un commandement de payer doit être notifié à chacun d'eux. Les codébiteurs sont donc poursuivis non pas par une seule et même poursuite, mais par autant de poursuites distinctes qu'il y a de codébiteurs (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 15 et 22 ad <ref-law>; KARL WÜTHRICH/PETER SCHOCH, Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2e éd. n. 11 s. ad <ref-law>), et cela même lorsqu'il s'agit de poursuites en réalisation de gage et que le droit constitué en gage est le même à l'égard de tous les codébiteurs (cf. art. 88 al. 1 et 4 ORFI; GILLIÉRON, op. cit., n. 20 ad <ref-law>). L'opposition faite par l'un des codébiteurs n'a d'effet qu'en ce qui le concerne et demeure sans influence sur les autres poursuites (ATF 28 I 79; GILLIÉRON, ibidem), la poursuite ne pouvant être continuée et la réalisation exécutée tant que les commandements de payer notifiés et au poursuivi et au copoursuivi ne sont pas passés en force (cf. art. 88 al. 3 et 4 ORFI; GILLIÉRON, op. cit., n. 22 ad <ref-law>).
Il suit de là que le grief du recourant doit être rejeté.
7. 7.1 En se faisant remettre les cédules en cause pour garantir sa créance de base, d'un montant maximum de 17'443'177 fr., l'intimée a obtenu le droit, incorporé dans les cédules (<ref-law>), de faire réaliser les immeubles mis en gage, à concurrence du montant total garanti par les cédules, soit le montant nominal de 18'424'300 fr. (cf. faits ci-dessus, let. A).
Lorsqu'une créance est ainsi garantie par plusieurs immeubles, la poursuite en réalisation de gage doit porter sur tous les immeubles et le créancier doit poursuivre la réalisation de ceux-ci simultanément (art. 816 al. 3, 1ère phrase, CC; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 3e éd., n. 2787). Cette règle est impérative et doit au besoin être appliquée d'office (<ref-ruling>). En l'espèce, elle a été respectée.
7.2 En principe, la mise en gage de plusieurs immeubles pour garantir une seule créance implique une répartition de la garantie sur les divers immeubles (art. 798 al. 2 et 3 CC), chacun de ceux-ci ne répondant alors que pour la somme fixée lors de la répartition. A certaines conditions cependant (appartenance des immeubles grevés au même propriétaire ou à des codébiteurs solidaires), la mise en gage peut être réalisée au moyen d'un droit de gage collectif (<ref-law>). Dans ce cas, chaque immeuble garantit la totalité de la créance et le créancier peut se faire désintéresser sur le produit de la réalisation de chacun des immeubles grevés, mais il n'a qu'un seul et même droit de gage, l'engagement collectif devant en outre ressortir de l'inscription au registre foncier (<ref-law>) et, pour les cédules hypothécaires, figurer sur le titre (<ref-law>; cf. STEINAUER, op. cit., n. 2661 s. et les références de doctrine citées à la note 52, n. 2665 et 2667).
En l'espèce, l'on ne se trouve pas en présence d'un gage collectif au sens de l'<ref-law>, dès lors, notamment, qu'il n'existe pas qu'un seul et même droit de gage (cf. <ref-ruling> consid. 2), mais plusieurs, et qu'un engagement collectif n'est pas spécifié sur les titres comme le requiert l'<ref-law>. L'on a donc affaire ici à un engagement de plusieurs immeubles avec répartition de la garantie au sens de l'<ref-law>. Dans ce cas, la répartition de la garantie se fait, sauf convention contraire, proportionnellement à la valeur des divers immeubles (<ref-law>).
Cette répartition intervient en principe lors de la réalisation (art. 133 ss/156 al. 1 LP). En l'espèce, toutefois, elle a fait l'objet d'une décision cantonale qui est contestée devant le Tribunal fédéral au stade déjà de la mainlevée d'opposition. L'arrêt que celui-ci est appelé à rendre à ce stade ne peut avoir de portée définitive qu'en ce qui concerne le mode de répartition; il ne saurait en avoir quant aux montants puisque, selon la jurisprudence, le créancier gagiste poursuivant peut, au stade de l'épuration de l'état des charges (<ref-law>), produire d'autres ou de plus amples droits que ceux réclamés dans la réquisition de poursuite, par exemple des intérêts supplémentaires ou la partie de la créance pour laquelle la mainlevée de l'opposition lui a été refusée, étant en outre observé qu'au stade de la mainlevée, le juge qui la prononce ne connaît pas encore le jour de la réquisition de vente et n'est donc pas en mesure d'allouer les intérêts courants prévus par l'art. 818 al. 1 ch. 3 in fine CC (<ref-ruling> consid. 3.4 et la jurisprudence citée).
7.3 L'intimée était autorisée par la convention de crédit-cadre (ch. 17.2) et l'acte de transfert de propriété à fin de garantie (ch. 4) à décider seule de l'ordre prioritaire dans lequel créances et titres seraient amortis ou réalisés, dès lors et au besoin en dérogeant au système légal en cas de pluralité de gages (droit dispositif; cf. STEINAUER, op. cit., n. 2668 s; DAVID DÜRR, in Commentaire zurichois, n. 145, 148 ss ad <ref-law>; BERNARD TRAUFFER/CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, in Commentaire bâlois, n. 19 ad <ref-law>). Or, une manifestation de volonté de sa part fait défaut à cet égard. Cela étant, l'<ref-law> s'applique.
7.4 La décision attaquée viole l'<ref-law> en ordonnant un autre mode de répartition que celui de la répartition proportionnelle. Conformément à ce mode de répartition, la fraction (ci-après: c) de la créance totale (ci-après: C) que doit garantir chaque immeuble correspond à la valeur estimative de cet immeuble (ci-après: v) par rapport à la valeur estimative de l'ensemble des immeubles (ci-après: V). A défaut d'estimation, qui n'est ordonnée qu'au stade de la réalisation (<ref-law>), il y a lieu de prendre en considération le montant nominal des cédules hypothécaires. Selon la formule établie par STEINAUER (op. cit., n. 2669 s.), la répartition donne les résultats suivants pour les immeubles objet des poursuites parallèles en cause:
parcelle C v V c
261 14'087'480 x (8'100'000/18'424'300) = 6'193'374.40
940 14'087'480 x (2'500'000/18'424'300) = 1'911'535.30
198 14'087'480 x (3'200'000/18'424'300) = 2'446'765.20
200 14'087'480 x ( 400'000/18'424'300) = 305'845.60
834/839 14'087'480 x ( 205'000/18'424'300) = 156'745.90
835/841 14'087'480 x ( 219'300/18'424'300) = 167'679.90
1205 14'087'480 x (3'800'000/18'424'300) = 2'905'533.70
14'087'480.00
Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier visée par le présent recours, la décision attaquée a accordé la mainlevée provisoire à concurrence de 287'480 fr. plus intérêt à 5 %, taux applicable à la créance causale. Sur recours de la poursuivante (cause 5A_32/2011), l'arrêt attaqué a été réformé et la mainlevée provisoire accordée à concurrence de 305'845 fr. 60 plus intérêts. Le recourant n'étant ainsi pas lésé, son recours doit être rejeté.
8. En vertu de l'<ref-law>, une partie peut obtenir l'assistance judiciaire à la double condition qu'elle ne dispose pas de ressources suffisantes et que ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec.
S'agissant de la première condition, il appartient au requérant d'établir et de documenter son indigence (<ref-ruling> consid. 4a p. 164). En l'espèce, le recourant allègue n'avoir aucun revenu professionnel, étant en détention, ni aucune fortune à disposition, dès lors que les revenus des immeubles qu'il possède en indivision avec sa soeur ont été séquestrés conformément à une ordonnance pénale du 18 avril 2007, qu'une action en partage et des poursuites en réalisation de gage concernant ses immeubles sont en cours et que la part sur l'immeuble qu'il possède en copropriété avec son épouse fait également l'objet d'un séquestre pénal. Il ne donne toutefois aucune indication chiffrée permettant d'évaluer son besoin, se contentant de renvoyer aux décisions rendues au pénal. Or, il va de soi que les valeurs patrimoniales séquestrées ou confisquées par le juge pénal ne peuvent être que celles constituant le résultat de l'infraction reprochée ou celles destinées à décider ou à récompenser l'auteur de celle-ci (cf. <ref-law>). Rien n'indique que le recourant ne disposerait pas d'autres avoirs à côté de ces valeurs patrimoniales séquestrées ou confisquées. Le fait qu'une action en partage soit en cours n'est pas décisif. Il en va de même du fait que le recourant fasse l'objet de poursuites, l'indigence n'étant pas nécessairement assimilée à l'insolvabilité (arrêt 4P.50/1992 du 16 juin 1992 consid. 7 c/bb p. 12).
La demande d'assistance judiciaire doit donc être rejetée faute pour le recourant d'établir sa prétendue indigence.
9. Les frais judiciaires doivent par conséquent être mis à la charge du recourant (<ref-law>). L'intimée, qui a conclu au rejet du recours, a droit à des dépens (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Une indemnité de 2'000 fr., à payer à l'intimée à titre de dépens, est mise à la charge du recourant.
5. Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 16 février 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
Le Greffier: Fellay
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CH_BGer_005
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Federation
| 127 | 24 | 336 |
civil_law
|
nan
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['4e0a1f02-2290-4fc3-a1d2-e130fcc45ee8', '2c557e86-11ef-4d32-a931-fd1fc93ef895', 'e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'df5dc45b-5523-43e6-b1ea-e0dd4b8286f5', 'f5431635-865c-43fe-a324-b0cbe4719ac1', '52156c45-23a2-4ab1-9b1a-37eb56b70e52', 'df5dc45b-5523-43e6-b1ea-e0dd4b8286f5', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58']
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|
f1b96645-4952-4107-bc72-2a2b512130f9
| 2,007 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1946 geborene J._ war von Januar 1998 bis Ende Februar 2002 als Schreiner in der Firma S._ AG angestellt gewesen. Für die Zeit vom 4. Februar 2002 bis 31. Januar 2004 wurde ihm ärztlicherseits eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert. Am 30. Januar 2004 stellte J._ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2004 und gab an, er sei bereit und in der Lage, teilzeitlich, höchstens im Rahmen von 80 % einer Vollzeitbeschäftigung, erwerbstätig zu sein. Die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen richtete ihm vom 1. Februar 2004 bis 4. Februar 2005 Arbeitslosentaggelder, basierend auf einem versicherten Verdienst von Fr. 1'770.-- (80 % des Pauschalansatzes von monatlich Fr. 2'213.-- gemäss <ref-law>), aus.
Bereits am 24. Oktober 2002 hatte sich J._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen sprach ihm rückwirkend ab 1. Februar 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 75 % eine ganze Invalidenrente zu (Verfügungen vom 4. und 11. August 2005).
Auf der Basis des Beschlusses der IV-Stelle vom 14. Juni 2005, welchem zu entnehmen ist, dass ab 18. Februar 2003 ein Invaliditätsgrad von 75 % bestehe, setzte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst rückwirkend per 2. Februar (recte: 1. Februar) 2004 neu auf 25 % des Pauschalansatzes fest und forderte für die Zeit vom 1. Februar 2004 bis 4. Februar 2005 zu viel ausbezahlte Taggelder im Umfang von Fr. 10'730.35 zurück, was sie vollumfänglich mit Leistungen der Invalidenversicherung verrechnete (Verfügung vom 18. Juli 2005). Mit Entscheid vom 12. Oktober 2005 wies sie die dagegen von J._ erhobene Einsprache ab (Dispositiv-Ziffer 1) und hielt fest, die "Verfügung vom 18. Juli 2005 wird bestätigt" (Dispositiv-Ziffer 2); ferner lehnte sie es ab, eine Parteientschädigung auszurichten (Dispositiv-Ziffer 3).
Auf der Basis des Beschlusses der IV-Stelle vom 14. Juni 2005, welchem zu entnehmen ist, dass ab 18. Februar 2003 ein Invaliditätsgrad von 75 % bestehe, setzte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst rückwirkend per 2. Februar (recte: 1. Februar) 2004 neu auf 25 % des Pauschalansatzes fest und forderte für die Zeit vom 1. Februar 2004 bis 4. Februar 2005 zu viel ausbezahlte Taggelder im Umfang von Fr. 10'730.35 zurück, was sie vollumfänglich mit Leistungen der Invalidenversicherung verrechnete (Verfügung vom 18. Juli 2005). Mit Entscheid vom 12. Oktober 2005 wies sie die dagegen von J._ erhobene Einsprache ab (Dispositiv-Ziffer 1) und hielt fest, die "Verfügung vom 18. Juli 2005 wird bestätigt" (Dispositiv-Ziffer 2); ferner lehnte sie es ab, eine Parteientschädigung auszurichten (Dispositiv-Ziffer 3).
B. In teilweiser Gutheissung der dagegen eingereichten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Einspracheentscheides vom 12. Oktober 2005 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neuberechnung der Rückforderung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 885.-- an die Arbeitslosenkasse zurück (Dispositiv-Ziffer 1); auf das replicando gestellte Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung für das Einspracheverfahren trat das kantonale Gericht mit Dispositiv-Ziffer 2 nicht ein (Entscheid vom 27. April 2006).
B. In teilweiser Gutheissung der dagegen eingereichten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Einspracheentscheides vom 12. Oktober 2005 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neuberechnung der Rückforderung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 885.-- an die Arbeitslosenkasse zurück (Dispositiv-Ziffer 1); auf das replicando gestellte Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung für das Einspracheverfahren trat das kantonale Gericht mit Dispositiv-Ziffer 2 nicht ein (Entscheid vom 27. April 2006).
C. Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid vom 27. April 2006 sei aufzuheben.
J._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Stellungnahme.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidg. Versicherungsgericht (EVG) und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz. 75) und es wurden die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 27. April 2006 - und somit vor dem 1. Januar 2007 - erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidg. Versicherungsgericht (EVG) und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz. 75) und es wurden die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 27. April 2006 - und somit vor dem 1. Januar 2007 - erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Die Arbeitslosenkasse verlangt die (uneingeschränkte) Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides. Aus der Begründung ihres Rechtsbegehrens lässt sich aber weder explizit noch sinngemäss entnehmen, dass sie sich auch gegen das vorinstanzliche Nichteintreten bezüglich Parteientschädigung im Einspracheverfahren wendet. Demgemäss ist davon auszugehen, dass Dispositiv-Ziffer 2 des kantonalen Gerichtsentscheides unangefochten geblieben ist.
2. Die Arbeitslosenkasse verlangt die (uneingeschränkte) Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides. Aus der Begründung ihres Rechtsbegehrens lässt sich aber weder explizit noch sinngemäss entnehmen, dass sie sich auch gegen das vorinstanzliche Nichteintreten bezüglich Parteientschädigung im Einspracheverfahren wendet. Demgemäss ist davon auszugehen, dass Dispositiv-Ziffer 2 des kantonalen Gerichtsentscheides unangefochten geblieben ist.
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Vermittlungsfähigkeit behinderter Personen (Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law>), zum anrechenbaren Arbeitsausfall (Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit <ref-law>) und zu dessen Bedeutung für die Bemessung des Taggeldanspruchs (<ref-ruling> E. 6b-c/aa S. 58) und zum Verhältnis zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung (<ref-ruling> E. 3d S. 29) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig wiedergegeben sind ferner die gesetzlichen Grundlagen zur Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen der Arbeitslosenversicherung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; vgl. auch <ref-ruling> ff. E. 1) und zu den Voraussetzungen für ein Zurückkommen auf rechtskräftige Verfügungen mittels prozessualer Revision (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2c S. 469, 108 V 167 E. 2b S. 168).
3.2 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (<ref-law>). Gemäss <ref-law> setzt der Bundesrat für Versicherte, die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, sowie für Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, Pauschalansätze als versicherten Verdienst fest. Er berücksichtigt dabei insbesondere das Alter, den Ausbildungsstand sowie die Umstände, die zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit geführt haben (<ref-law>). Gestützt auf diese Ermächtigung hat der Bundesrat <ref-law> erlassen. <ref-law> legt für den versicherten Verdienst von Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind oder die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, je nach Ausbildungsgrad und - bei Personen ohne abgeschlossene Berufslehre - je nach Alter (20 Jahre alt oder älter/weniger als 20 Jahre alt) verschiedene Pauschalansätze fest.
3.2 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (<ref-law>). Gemäss <ref-law> setzt der Bundesrat für Versicherte, die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, sowie für Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, Pauschalansätze als versicherten Verdienst fest. Er berücksichtigt dabei insbesondere das Alter, den Ausbildungsstand sowie die Umstände, die zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit geführt haben (<ref-law>). Gestützt auf diese Ermächtigung hat der Bundesrat <ref-law> erlassen. <ref-law> legt für den versicherten Verdienst von Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind oder die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, je nach Ausbildungsgrad und - bei Personen ohne abgeschlossene Berufslehre - je nach Alter (20 Jahre alt oder älter/weniger als 20 Jahre alt) verschiedene Pauschalansätze fest.
4. 4.1 Der Beschwerdegegner ist auf Grund seiner mehr als zwölf Monate andauernden Krankheit während der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Februar 2002 bis 31. Januar 2004 von der Erfüllung der Beitragszeit befreit (<ref-law>). Weil er keine abgeschlossene Berufslehre nachweisen kann und über 20 Jahre alt ist, wurde sein versicherter Verdienst von der Verwaltung nach Massgabe des <ref-law> auf der Basis eines Pauschalansatzes für den versicherten Verdienst in der Höhe von Fr. 2'213.-- monatlich festgesetzt.
4.2 Streitig und zu prüfen ist, ob und allenfalls in welchem Umfang der Versicherte hinsichtlich der von 1. Februar 2004 bis 4. Februar 2005 bezogenen Arbeitslosenentschädigung rückerstattungspflichtig ist, nachdem ihm für die Zeit ab 1. Februar 2003 eine ganze Rente der Invalidenversicherung, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 75 %, zugesprochen worden ist. Umstritten ist dabei insbesondere, ob die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst von ursprünglich Fr. 1'770.-- (80 % des Pauschalansatzes von Fr. 2'213.--) rückwirkend ab 1. Februar 2004 auf Fr. 553.-- (25 % des Pauschalansatzes von Fr. 2'213.--) reduzieren durfte.
4.2 Streitig und zu prüfen ist, ob und allenfalls in welchem Umfang der Versicherte hinsichtlich der von 1. Februar 2004 bis 4. Februar 2005 bezogenen Arbeitslosenentschädigung rückerstattungspflichtig ist, nachdem ihm für die Zeit ab 1. Februar 2003 eine ganze Rente der Invalidenversicherung, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 75 %, zugesprochen worden ist. Umstritten ist dabei insbesondere, ob die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst von ursprünglich Fr. 1'770.-- (80 % des Pauschalansatzes von Fr. 2'213.--) rückwirkend ab 1. Februar 2004 auf Fr. 553.-- (25 % des Pauschalansatzes von Fr. 2'213.--) reduzieren durfte.
5. Nach der Rechtsprechung stellt die rückwirkende Zusprechung einer Invalidenrente hinsichtlich formlos erbrachter Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung eine neue erhebliche Tatsache dar, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat, weshalb ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Leistungen auf dem Wege der prozessualen Revision im Allgemeinen als zulässig erachtet wird (<ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen).
5. Nach der Rechtsprechung stellt die rückwirkende Zusprechung einer Invalidenrente hinsichtlich formlos erbrachter Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung eine neue erhebliche Tatsache dar, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat, weshalb ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Leistungen auf dem Wege der prozessualen Revision im Allgemeinen als zulässig erachtet wird (<ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen).
6. 6.1 Das kantonale Gericht gelangt zum Ergebnis, der versicherte Verdienst sei mit Blick auf die Schlussfolgerungen im Gutachten der Klinik X._, vom 9. Dezember 2004 auf der Basis eines anrechenbaren Arbeitsausfalles von 40 % zu berechnen. Der ursprünglich von der Kasse auf Fr. 1'770.-- festgesetzte versicherte Verdienst (80 % des Pauschalbetrages von Fr. 2'213.-- gemäss <ref-law>) müsse damit um die Hälfte auf Fr. 885.-- reduziert werden. Die Kasse habe folglich eine Neuberechnung der Rückforderung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 885.-- vorzunehmen. Zu diesem Zweck werde die Angelegenheit an die Verwaltung zurückgewiesen.
6.2 Der Beschwerdegegner schliesst sich der Argumentation der Vorinstanz an, geht allerdings unter Hinweis auf das Gutachten des Dr. med. N._, Spezialarzt Orthopädische Chirurgie FMH/ Sportmedizin SGSM, vom 9./25. September 2003 davon aus, dass eine 80%ige Arbeitsfähigkeit ausgewiesen sei, womit eigentlich kein Grund für eine Rückforderung vorliege. Erst recht sei er im vom kantonalen Gericht angenommenen Umfang von 40 % einer Vollzeitbeschäftigung einsatzfähig. Auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des kantonalen Gerichts sei lediglich "aus ökonomischen Überlegungen" verzichtet worden.
6.3 Die Kasse bringt vor, der Versicherte habe weder eine 80%ige noch eine 40%ige Arbeitsfähigkeit je unter Beweis gestellt. Die volle Pauschale widerspiegle einen 100%igen Erwartungslohn. Dieser müsse nun dem anrechenbaren Arbeitsausfall angepasst werden. Da die Invalidenversicherung einen Invaliditätsgrad von 75 % festgestellt habe, müsse der versicherte Verdienst auf 25 % des Pauschalbetrages (gemäss <ref-law>) reduziert werden. Indem das kantonale Gericht den versicherten Verdienst auf der Basis eines anrechenbaren Arbeitsausfalles von 40 % festsetze, verletze es Bundesrecht.
6.3 Die Kasse bringt vor, der Versicherte habe weder eine 80%ige noch eine 40%ige Arbeitsfähigkeit je unter Beweis gestellt. Die volle Pauschale widerspiegle einen 100%igen Erwartungslohn. Dieser müsse nun dem anrechenbaren Arbeitsausfall angepasst werden. Da die Invalidenversicherung einen Invaliditätsgrad von 75 % festgestellt habe, müsse der versicherte Verdienst auf 25 % des Pauschalbetrages (gemäss <ref-law>) reduziert werden. Indem das kantonale Gericht den versicherten Verdienst auf der Basis eines anrechenbaren Arbeitsausfalles von 40 % festsetze, verletze es Bundesrecht.
7. 7.1 Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss <ref-law> der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. Unter "Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit" ist die Invalidität, somit die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit, zu verstehen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 140/05 vom 1. Februar 2006).
7.2 Durch das Abstellen auf die verbleibende Erwerbsfähigkeit im Sinne von <ref-law> soll verhindert werden, dass die Arbeitslosenentschädigung auf einem Verdienst ermittelt wird, den die versicherte Person nicht mehr erzielen könnte. Die Verordnungsbestimmung betrifft nicht allein die Leistungskoordination zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung, sondern - in allgemeinerer Weise - die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung ist mit anderen Worten, die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang zu beschränken, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat (Urteil C 79/06 vom 18. Juli 2007, zur Publikation vorgesehen).
7.3 <ref-law> sieht eine Anpassung des versicherten Verdienstes in Ausnahmefällen vor. Im Regelfall wird der versicherte Verdienst auf der Basis des im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohnes berechnet, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (<ref-law>). Eine Korrektur gemäss <ref-law> ist durchzuführen, wenn der versicherte Verdienst auf einem Lohn basiert, den die versicherte Person im Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit auf Grund einer zwischenzeitlich eingetretenen Invalidität nicht mehr erzielen könnte. Unmittelbarkeit im Sinne von <ref-law> liegt dann vor, wenn sich die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (noch) nicht im Lohn niedergeschlagen hat, welcher gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst bildet (Urteil C 110/06 vom 18. Juli 2007, zur Publikation vorgesehen).
7.4 Es ist mit der Beschwerdeführerin einig zu gehen, dass die in <ref-law> bezifferten Pauschalansätze auf der Basis einer uneingeschränkten Erwerbsfähigkeit beruhen. Dem Umstand, dass eine versicherte Person im Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit auf Grund einer zwischenzeitlich eingetretenen Invalidität nur noch beschränkt erwerbsfähig ist, muss somit gleichermassen Rechnung getragen werden, wenn der versicherte Verdienst auf Pauschalansätzen beruht. <ref-law>, welcher allgemein vom versicherten Verdienst von Behinderten handelt, findet in diesem Fall demgemäss ebenfalls Anwendung, falls die in der Verordnungsbestimmung geforderte Unmittelbarkeit in Bezug auf den Eintritt der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit erfüllt ist.
7.5 In der vorliegend zu beurteilenden Konstellation wurde der versicherte Verdienst auf 80 % des in <ref-law> vorgegebenen Pauschalansatzes festgesetzt, weil der Beschwerdegegner in seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 30. Januar 2004 angegeben hatte, er sei bereit und in der Lage, teilzeitlich, höchstens im Rahmen von 80 % einer Vollzeitbeschäftigung, erwerbstätig zu sein. Wie sich nun herausgestellt hat, ist der Versicherte zu 75 % invalid. Weder der volle Pauschalansatz gemäss <ref-law> noch die anfängliche Herabsetzung um 20 % durch die Arbeitslosenkasse trägt diesem Umstand Rechnung. Das Vorliegen der Unmittelbarkeit im Sinne von <ref-law> (vgl. Urteil C 110/06 vom 18. Juli 2007) muss - entgegen der Ansicht des kantonalen Gerichtes - bejaht werden, weil die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit im Pauschalansatz selber keinen Niederschlag findet und im von der Verwaltung auf 80 % des Pauschalansatzes festgelegten versicherten Verdienstes nur ungenügend berücksichtigt wird. Einer Korrektur nach Massgabe von <ref-law> steht folglich nichts entgegen.
7.6 <ref-ruling> kommt zum Schluss, dass sich der versicherte Verdienst im Sinne von <ref-law> nicht nach dem hypothetischen Invalideneinkommen berechne, sondern nach dem vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit tatsächlich erzielten Einkommen, multipliziert mit dem Faktor, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergibt. Dem kantonalen Gericht, welches davon ausgeht, der versicherte Verdienst von Fr. 1'770.-- sei auf die Hälfte zu kürzen, weil der anrechenbare Arbeitsausfall mit Blick darauf, dass der Versicherte in einer leidensangepassten Tätigkeit noch zu 40 % einsetzbar sei, nicht 80 %, sondern 40 % betrage, kann demnach nicht gefolgt werden. Bei einem 75%igen Invaliditätsgrad beträgt der versicherte Verdienst vielmehr 25 % des Pauschalansatzes von Fr. 2'213.--.
7.6 <ref-ruling> kommt zum Schluss, dass sich der versicherte Verdienst im Sinne von <ref-law> nicht nach dem hypothetischen Invalideneinkommen berechne, sondern nach dem vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit tatsächlich erzielten Einkommen, multipliziert mit dem Faktor, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergibt. Dem kantonalen Gericht, welches davon ausgeht, der versicherte Verdienst von Fr. 1'770.-- sei auf die Hälfte zu kürzen, weil der anrechenbare Arbeitsausfall mit Blick darauf, dass der Versicherte in einer leidensangepassten Tätigkeit noch zu 40 % einsetzbar sei, nicht 80 %, sondern 40 % betrage, kann demnach nicht gefolgt werden. Bei einem 75%igen Invaliditätsgrad beträgt der versicherte Verdienst vielmehr 25 % des Pauschalansatzes von Fr. 2'213.--.
8. 8.1 In der vorliegenden Konstellation stellen die Verfügungen der IV-Stelle vom 4. und 11. August 2005, mit welchen dem Versicherten rückwirkend ab 1. Februar 2003 eine ganze Rente, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 75 %, zugesprochen wurde, eine neue Tatsache dar, welche zu einer anderen rechtlichen Beurteilung im Sinne der prozessualen Revision führt.
8.2 Der Invaliditätsgrad von 75 % wurde in den Verfügungen der IV-Stelle vom 4. und 11. August 2005 auf Grund des Sachverhaltes ermittelt, wie er sich bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses entwickelt hat. Die berichtigende Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 18. Juli 2005 und der Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2005 betreffen die Rückforderung für Arbeitslosentaggelder für die Zeit vom 1. Februar 2004 bis 4. Februar 2005. Anhaltspunkte dafür, dass der Invaliditätsgrad von der IV-Stelle offensichtlich unrichtig ermittelt worden ist, ergeben sich nicht. Auf die Behauptung des Beschwerdegegners, er könne zu 80 % arbeitstätig sein, kann daher nicht abgestellt werden, ganz abgesehen davon, dass nicht die Arbeitsfähigkeit, sondern die Einschränkung in der Erwerbsfähigkeit massgebend ist für die Anpassung des versicherten Verdienstes im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling>). Im Übrigen stellt der Versicherte mit seiner Argumentation, er sei mindestens zu 80 % arbeitsfähig (gewesen), seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Frage. Würde man ihm nämlich folgen, könnte keine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit im Sinne von <ref-law> angenommen werden und die Erfüllung der Beitragszeit gemäss <ref-law> könnte er nicht nachweisen. Ob sich die Erwerbsfähigkeit des Versicherten seit der Rentenverfügung der IV-Stelle verbessert hat, bleibt für das vorliegende Verfahren ohne Belang, weil die Verhältnisse im Leistungszeitraum 1. Februar 2004 bis 4. Februar 2005 massgebend sind.
8.3 Die korrigierende Reduktion des versicherten Verdienstes auf 25 % des Pauschalansatzes von Fr. 2'213.-- gemäss <ref-law> durch die Arbeitslosenkasse ist demzufolge rechtens.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffern 1 und 4 des Entscheids des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 27. April 2006 werden aufgehoben.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffern 1 und 4 des Entscheids des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 27. April 2006 werden aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wird über eine Neuverlegung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
3. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wird über eine Neuverlegung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, dem Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 14. September 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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| 2,001 |
de
|
A.- Die Firma X._ AG bezweckte die Herstellung und den Vertrieb von Produkten aus sauberen, gemischten Kunststoffabfällen aller Art. Seit ihrer Gründung am 22. Mai 1995 war I._ als Mitglied des Verwaltungsrates mit dem Verwaltungsratspräsidenten kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigt. Am 19. August 1997 eröffnete der Gerichtspräsident des Sensebezirks den Konkurs über die Firma X._ AG. Am 27. Oktober sowie am 22. Dezember 1997 machte die AHV-Kasse der westschweizerischen Arbeitgeberorganisationen FRSP-CIFA (im Folgenden: Ausgleichskasse) beim Konkursamt des Kantons Freiburg ihre Forderungen geltend.
Am 21. April 1999 wurde das Konkursverfahren über die Firma X._ AG mangels Aktiven eingestellt. Am 8. März 1999 teilte die Ausgleichskasse I._ mit, dass ihre Forderung im Konkursverfahren nicht gedeckt sein werde und erliess am gleichen Tag gegenüber I._ eine Schadenersatzverfügung, worin sie einen Betrag von Fr. 27'167. 80 geltend machte.
B.- Mit Einspruch vom 5. April 1999 beantragte I._, für die Begleichung der Schadenersatzverfügung sei einzig und allein der ehemalige Hauptaktionär und Verwaltungsratspräsident G._ zu belangen. Hierauf erhob die Kasse beim Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg gegen I._ sowie K._ Klage auf Zahlung von Fr. 27'197.-. Das kantonale Gericht hiess die Klage mit Entscheid vom 25. Januar 2001 teilweise gut und verpflichtete die beiden Genannten unter solidarischer Haftbarkeit zur Leistung von Schadenersatz im Umfang von Fr. 24'720. 10.
C.- I._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Klage der Kasse sei abzuweisen.
Die Ausgleichskasse verzichtet auf Bemerkungen und Antragstellung. Auch der als Mitinteressierte beigeladene K._ verzichtet auf eine Vernehmlassung, ersucht jedoch um Zustellung des Urteils, damit er wisse, wann und ob er für die von ihm bezahlten Forderungen das Regressrecht ausüben könne. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.- a) Das kantonale Gericht hat unter Hinweis auf Gesetz (<ref-law>) und Rechtsprechung (vgl. statt vieler <ref-ruling> Erw. 5b) die Voraussetzungen zutreffend dargelegt, unter denen verantwortliche Organe juristischer Personen der Ausgleichskasse den durch qualifiziert schuldhafte Missachtung der Vorschriften über die Beitragszahlung (<ref-law> und <ref-law>) verursachten Schaden zu ersetzen haben. Darauf wird verwiesen.
b) Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Änderung dieser Rechtsprechung beantragt wird, sind die entsprechenden Voraussetzungen (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen) nicht gegeben (vgl. auch <ref-ruling> ff. sowie das Urteil M. vom 8. September 2000, H 379/99).
3.- a) Die Vorinstanz hat für das Eidgenössische Versicherungsgericht in verbindlicher Weise (Erw. 1 hievor) festgestellt, dass dem Beschwerdeführer die Buchführung der am 19. August 1997 in Konkurs gefallenen Firma oblag. Der Betrieb gewährte trotz finanzieller Probleme einer anderen Unternehmung ein Darlehen von über 2 Mio Fr., bezahlte aber in der Zeitspanne von März bis August 1997 keine Sozialversicherungsbeiträge mehr. Verschiedene offenbar vorgesehene Restrukturierungsmassnahmen beruhten lediglich auf Fax-Schreiben des Verwaltungsratspräsidenten, wogegen verbindliche schriftliche Zusicherungen fehlten und ein angeblich in Aussicht gestellter Betrag von Fr. 835'000.- sowie die von einem S._ zugesagten finanziellen Mittel nicht erhältlich gemacht werden konnten.
b) Auf Grund der ihm obliegenden Chargen musste der Beschwerdeführer um die Zahlungsausstände gegenüber der Ausgleichskasse gewusst haben. Insbesondere für die Periode März bis August 1997, als keine Beiträge mehr bezahlt wurden, bringt er keinerlei konkrete Massnahmen vor, mit welchen er im Verwaltungsrat auf die Zahlung der Sozialversicherungsabgaben gedrängt hätte. Vielmehr begnügt er sich mit der pauschalen und durch keine Beweise untermauerten Erklärung, er habe G._ auf diese Pflicht hingewiesen.
Gerade wegen seiner Verantwortung im Finanz- und Rechnungswesen hätte der Beschwerdeführer sich erheblich aktiver bemühen müssen, die Sozialversicherungsbeiträge zu begleichen, dies auch dann, wenn er die Zahlungen mangels Einzelzeichnungsberechtigung nicht allein hätte auslösen können. Der Beschwerdeführer bestreitet denn auch nicht, dass er die Beitragsausstände erkannt hat. Bei einer solchen Erkenntnis hätte er aber rechtzeitig konkrete Massnahmen zur Beitragszahlung in die Wege leiten müssen. Falls er vom Präsidenten des Verwaltungsrates die zur Zahlung notwendige Unterschrift nicht erhalten hätte, standen ihm weitere Möglichkeiten offen. So hätte er unter Berufung auf Art. 20 der Firmenstatuten zu diesem Traktandum eine Sitzung des Verwaltungsrates verlangen können. Der Beschwerdeführer blieb aber passiv und vertraute offenbar darauf, dass die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge durch eine erhoffte, wie erwähnt (Erw. 3a), aber nirgends verbindlich festgehaltene Zuführung von zusätzlichem Kapital beglichen werden könnten. Sodann waren die Ausstände an Sozialversicherungsbeiträgen auch an der Sitzung des Verwaltungsrates vom 3. Juli 1997 kein besonderes Thema, obwohl der Beschwerdeführer, der daran teilnahm, auf diese Pendenz hätte hinweisen können und müssen. An der Verwaltungsratssitzung vom 14. August 1997 sodann wurde keine Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen mehr veranlasst, da die dafür notwendigen Mittel fehlten. Ob die von G._ abgegebene Erklärung, "die, laut Gesetz, ausstehenden Sozialleistungen per Ende Juli, bis Ende August 1997, zu bezahlen" für den Beschwerdeführer eine Grundlage bildet, auf den Genannten Regress zu nehmen, ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Jedenfalls vermag sich der Beschwerdeführer durch eine solche Erklärung eines anderen Verwaltungsratsmitglieds nicht von seiner Verpflichtung gegenüber der Beschwerdegegnerin, als Organ der Firma X._ AG für die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge besorgt zu sein, zu entledigen. Die Kausalität zwischen dem Fehlverhalten des Beschwerdeführers und den nicht beglichenen Sozialversicherungsbeiträgen ist somit erstellt.
Demnach ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die ihm übertragenen Pflichten als Organ der Firma X._ AG nicht richtig wahrgenommen hat. Ihm ist eine zu passive Haltung und damit eine grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften vorzuwerfen (ZAK 1989 S. 104), sodass er den dadurch entstandenen Schaden gemäss <ref-law> der Beschwerdegegnerin zu ersetzen hat.
4.- Im Quantitativ hat der Beschwerdeführer den Entscheid der Vorinstanz nicht in Zweifel gezogen. Tatsächlich hat diese zutreffend eine Reduktion des ursprünglich eingeklagten Betrages vorgenommen, da der Beschwerdeführer nicht für Beitragsforderungen nach erfolgter Konkurseröffnung verantwortlich gemacht werden kann.
5.- Da es im vorliegenden Fall nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, sind Verfahrenskosten zu erheben (Art. 134 OG e contrario).
Diese hat der vollständig unterliegende Beschwerdeführer zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Die Gerichtskosten von Fr. 1'800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, dem Bundesamt für Sozialversicherung und
K._ zugestellt.
Luzern, 4. September 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['9997f92f-68c9-4231-856a-d9a901a4f3d0']
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|
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| 2,009 |
de
|
In Erwägung,
dass die IV-Stelle Schwyz nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens mit Verfügung vom 30. Oktober 2008 das Gesuch der 1970 geborenen R._ um Zusprechung einer Invalidenrente u. a. gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten des Dr. med. A._ vom 2. Juli 2008 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 30 % ablehnte,
dass das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher die Versicherte die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente, eventuell die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu ergänzenden Abklärungen und neuer Verfügung hatte beantragen lassen, mit Entscheid vom 5. März 2009 abwies,
dass R._ mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren erneuern lässt,
dass der Anspruch auf eine Invalidenrente einen Invaliditätsgrad von mindestens 40 % voraussetzt (<ref-law>),
dass die Vorinstanz in Würdigung der konkreten Umstände, namentlich des von der Versicherten vor dem Unfall vom 19. Januar 2004 mit Schnittverletzung am linken Daumen erfüllten Arbeitspensums, für das Bundesgericht verbindlich (<ref-law>; vgl. Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 708/06 vom 23. November 2006 und I 693/06 vom 20. Dezember 2006) dargelegt hat, der Invaliditätsgrad sei im vorliegenden Fall nach der Einkommensvergleichsmethode zu ermitteln,
dass die Beschwerdeführerin zwar vorbringt, bei der Invaliditätsschätzung sei auch die Hausarbeit zu berücksichtigen, bei der sie verletzungsbedingt erheblich behindert sei, jedoch nicht darlegt, die Sachverhaltsfeststellung des Verwaltungsgerichts sei in diesem Punkt offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Bundesrechtsverletzung (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>),
dass das kantonale Gericht die Bestimmungen und Grundsätze über die Invaliditätsbemessung nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und die Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 3a S. 352, 122 V 157 E. 1c S. 160) richtig wiedergegeben hat, sodass darauf verwiesen wird,
dass die Vorinstanz namentlich gestützt auf das umfassende, auf psychiatrischen und testpsychologischen Untersuchungsbefunden beruhende Gutachten des Dr. med. A._ vom 2. Juli 2008 festgestellt hat, die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin sei mit Rücksicht auf die somatischen Unfallfolgen und das psychische Leiden insgesamt um 25 % eingeschränkt,
dass in der Beschwerde nicht vorgebracht wird, diese Sachverhaltsfeststellung des Verwaltungsgerichts sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>), weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich ist (<ref-law>),
dass sich die Ausführungen in der Beschwerde in weiten Teilen vielmehr in einer im Rahmen der geltenden Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts unzulässigen, appellatorischen Kritik an der einlässlichen und sorgfältigen Beweiswürdigung der Vorinstanz erschöpfen, was insbesondere auch für die Frage gilt, inwieweit nebst den somatischen Unfallfolgen zusätzlich auch das psychische Leiden der Versicherten die Leistungsfähigkeit in einem für die Invalidenversicherung erheblichen Ausmass beeinträchtigt,
dass das kantonale Gericht aufgrund eines Einkommensvergleichs, bei welchem es berücksichtigte, dass die Versicherte an ihrer letzten Arbeitsstelle einen um 20 % unter dem Durchschnitt liegenden Verdienst erzielt hatte, weshalb es das Invalideneinkommen im gleichen Umfang reduzierte, und des Weiteren einen leidensbedingten Abzug vom Invalideneinkommen in der Höhe von 15 % vornahm, einen Invaliditätsgrad von 36 % ermittelte,
dass bei Versicherten, die im Gesundheitsfall zu 100 % erwerbstätig wären, kein Raum für eine Berücksichtigung der Haushaltarbeit bleibt (Art. 28a Abs. 1 und 3 [e contrario] IVG),
dass die Beschwerdeführerin geltend macht, der leidensbedingte Abzug sei auf 20 % festzusetzen,
dass es sich bei der Höhe des leidensbedingten Abzugs um eine typische Ermessensfrage handelt, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung vorliegt (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399), wovon hier nicht die Rede sein kann, zumal diejenigen Aspekte, die bereits zur Annahme eines unterdurchschnittlichen Valideneinkommens geführt haben, nicht zugleich beim Leidensabzug nochmals berücksichtigt werden dürfen (<ref-ruling> E. 5.2 und 6.2),
dass die Gerichtskosten dem Verfahrensausgang entsprechend der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>),
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erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. Mai 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Widmer
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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| 2,014 |
fr
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Considérant en fait et en droit :
1.
Par acte du 5 avril 2013, l'office du registre du commerce du canton de Genève a requis le Tribunal de première instance de prendre les mesures prévues par l'<ref-law> à l'encontre de la société X._ SA, censément dépourvue d'un organe de révision satisfaisant aux exigences légales.
Le tribunal s'est prononcé par voie de procédure sommaire le 19 septembre 2013; il a ordonné la dissolution de X._ SA et sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite.
Le tribunal a aussitôt notifié le dispositif écrit de ce jugement; il s'agissait d'une seule page au bas de laquelle on lit l'information ci-après:
Une motivation écrite est remise aux parties si l'une d'elles le demande dans un délai de dix jours à compter de la communication de la décision. Si la motivation n'est pas demandée, les parties sont considérées avoir renoncé à l'appel ou au recours (<ref-law>).
2.
Sous la signature de son administrateur, X._ SA a appelé du jugement le 26 septembre 2013. L'administrateur a personnellement rédigé l'acte d'appel en usant d'un modèle mis à disposition par l'office des faillites.
La Chambre civile de la Cour de justice a statué le 23 décembre 2013; elle a déclaré l'appel irrecevable au motif que son auteur n'avait pas préalablement requis la motivation du jugement attaqué.
3.
Représentée par un avocat, X._ SA exerce le recours en matière civile; elle requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice, d'ordonner au Tribunal de première instance de donner suite à une prochaine requête de motivation du jugement, et d'ordonner à la Cour de justice de lui impartir un délai afin de compléter son acte d'appel et produire les documents aptes à prouver la régularité de son organisation.
4.
La valeur litigieuse peut être appréciée d'après le capital de X._ SA, fixé par les statuts à 100'000 fr. et libéré à hauteur de 50'000 fr.; elle excède ainsi le minimum légal dont dépend la recevabilité du recours en matière civile (30'000 fr.; <ref-law>). Les autres conditions de recevabilité sont également satisfaites.
5.
Le Tribunal de première instance s'est prononcé par voie de procédure sommaire conformément à l'art. 250 let. c ch. 11 CPC.
Par le renvoi de l'<ref-law>, l'<ref-law> relatif à la communication et à la motivation des décisions était applicable. Certes, le régime de la motivation écrite remise seulement sur requête, selon l'<ref-law>, est considéré par de nombreux auteurs comme inadapté à la procédure sommaire parce qu'il n'est guère rapide et que l'autorité peut de toute manière s'en tenir à une motivation succincte (François Bohnet, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 10 ad <ref-law>; Marco Chevalier, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Thomas Sutter-Somm et al., éd., 2013, n° 2 ad <ref-law>; Andreas Grüngerich, in Commentaire bernois, 2012, n° 13 ad <ref-law>; Stephan Mazan, in Commentaire bâlois, 2e éd., 2013, n os 6 et 7 ad <ref-law>; Francesco Trezzini, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, p. 1129/1130). Lors de l'élaboration de la loi, le Conseil fédéral avait d'abord prévu que la motivation écrite serait remise d'office mais il y a renoncé à l'issue de la procédure de consultation, selon le voeu de certains cantons (Message relatif au code de procédure civile suisse du 28 juin 2006, FF 2006 6841, p. 6958; voir aussi Martin Kaufmann, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Alexander Brunner et al., éd., 2011, n° 23 ad <ref-law>). Quoique critiquée, la solution finalement adoptée par le législateur est certaine; il s'ensuit que le Tribunal de première instance a valablement communiqué son jugement du 19 septembre 2013 par simple notification du dispositif (<ref-law>).
Il incombait alors à X._ SA, si elle souhaitait appeler, de requérir une motivation écrite conformément à l'<ref-law>, textuellement reproduit sur le dispositif qu'elle a reçu. Par la phrase « Si la motivation n'est pas demandée, les parties sont considérées avoir renoncé à l'appel ou au recours », cette disposition établit sans équivoque que la demande de motivation est un préalable indispensable à la recevabilité de l'appel ou du recours. En l'occurrence, la motivation n'a pas été demandée et la Cour de justice juge donc à bon droit que l'appel est irrecevable.
6.
La recourante soutient inutilement que son administrateur n'est pas parvenu à lire le texte de l'<ref-law>, au bas du dispositif, parce que l'écriture était trop petite. En effet, de celui qui prétend gérer une société anonyme, on peut attendre qu'il sache au besoin prendre conseil pour se faire lire et expliquer une décision judiciaire. En tant que la recourante a laissé expirer le délai de dix jours sans sa faute, ou seulement par faute légère, elle avait la faculté de réclamer du Tribunal de première instance la restitution de ce délai sur la base de l'<ref-law>; en revanche, ni l'appel à la Cour de justice ni le recours au Tribunal fédéral ne sont des voies disponibles à cette fin.
7.
A titre de partie qui succombe, la recourante doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
La recourante acquittera un émolument judiciaire de 500 francs.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 2 juin 2014
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente : Le greffier :
Klett Thélin
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| 2,007 |
fr
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Faits:
Faits:
A. Le 17 juillet 2001, Orange Communications SA a requis l'autorisation de construire une installation de téléphonie mobile dans les combles et sur le toit de l'immeuble sis au n° 13 de la route de la Bordinette, à Paudex, propriété de l'indivision de famille B._. Ce bâtiment de trois étages sur rez, d'une hauteur de 17,40 mètres, est situé en zone d'habitations collectives, régie par les art. 8 à 13 du règlement communal du plan général d'affectation et de la police des constructions (RPGA) approuvé par le Département des infrastructures du canton de Vaud le 23 juillet 1998.
L'installation de téléphonie mobile projetée consiste en deux armoires techniques placées sous la panne faîtière, deux paraboles rivées aux cheminées existantes et deux antennes combinant les fréquences GSM 1800 et UMTS sur les pans de toiture est et ouest, montées sur des mâts avec système coulissant et camouflées dans des cheminées factices. L'antenne en façade est rayonnerait en direction du bâtiment sis au n° 15 de la route de la Bordinette, propriété de A._, alors que l'antenne en façade ouest rayonnerait en direction du bâtiment sis au n° 11 de la route de la Bordinette. Le rayonnement prévisible a été calculé pour le lieu de séjour momentané le plus exposé, à savoir dans les combles de l'immeuble où prendront place les équipements techniques (point 1'), et pour cinq lieux à utilisation sensible, soit l'appartement situé sous les combles de l'immeuble de l'indivision de famille B._ (point 1), l'étage le plus exposé du bâtiment locatif sis immédiatement au nord de cet immeuble (point 2), le dernier étage habité du bâtiment de A._ (point 3), l'étage le plus exposé de l'immeuble locatif sis au nord-est du bâtiment précité (point 4) et le dernier étage de l'immeuble sis au n° 11 de la route de la Bordinette (point 5). Selon ces calculs, les valeurs limites fixées par l'ordonnance sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI; RS 814.710) sont respectées.
Soumis à l'enquête publique du 16 novembre au 6 décembre 2001, ce projet a suscité trois oppositions individuelles, dont celle de A._, et une opposition collective munie de plus d'une centaine de signatures. Ces oppositions étaient motivées par la crainte des nuisances engendrées par la nouvelle installation dans un quartier à forte densité et par la violation des dispositions communales relatives aux superstructures admissibles en toiture.
Les préavis et autres décisions des services cantonaux concernés ont été communiqués le 13 décembre 2001 à la Municipalité de Paudex par la Centrale des autorisations du Département des infrastructures du canton de Vaud. Le Service cantonal de l'environnement et de l'énergie a émis un préavis favorable, après s'être assuré du respect des exigences de l'ORNI, sous réserve du résultat des mesures de contrôle à effectuer lors de la mise en exploitation. Par décision du 27 mars 2002, la Municipalité de Paudex a refusé de délivrer le permis de construire sollicité au motif que les exigences de cette ordonnance n'étaient pas respectées tant à l'égard des espaces habitables situés directement au-dessous des installations techniques projetées que des immeubles d'habitation voisins et de l'école située à une centaine de mètres. La pose d'antennes de téléphonie mobile en toiture, même sous la forme déguisée de cheminée, contreviendrait en outre à l'art. 57 RPGA.
Orange Communications SA a recouru le 22 avril 2002 contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif ou la cour cantonale). Ce dernier a tenu une inspection locale le 7 mai 2003 à l'issue de laquelle A._ a sollicité diverses mesures d'instruction. A la requête du tribunal, la constructrice a confirmé que l'angle d'inclinaison de l'antenne dirigée contre le bâtiment sis au n° 11 de la route de la Bordinette ne sera pas modifié après la pose de l'installation. Elle s'est également engagée à prendre les mesures préconisées par le bureau d'ingénieur Gilbert Monay du 23 mai 2003 pour garantir que le bruit en provenance des installations techniques soit de 2 à 5 décibels en-dessous des valeurs de protection accrue de la norme SIA 181 dans les locaux sensibles au bruit situés à l'étage inférieur de l'immeuble.
Statuant par arrêt du 20 juin 2006, le Tribunal administratif a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé le dossier à la Municipalité de Paudex pour qu'elle complète l'instruction et statue à nouveau dans le sens des considérants. Il a retenu que l'installation projetée respectait les exigences définies par l'ORNI et qu'elle ne compromettait pas l'objectif de protection esthétique et d'intégration recherché par la réglementation communale. De même, il a considéré qu'elle était conforme aux exigences de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) pour autant que les mesures préconisées par l'expert Gilbert Monay fassent partie intégrante du permis de construire. Il invitait en outre la Municipalité de Paudex à vérifier, préalablement à l'octroi de celui-ci, s'il existait effectivement des réserves d'utilisation pour le bâtiment érigé sur la parcelle de A._ et de prévoir, le cas échéant, une réserve dans le permis de construire.
Statuant par arrêt du 20 juin 2006, le Tribunal administratif a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé le dossier à la Municipalité de Paudex pour qu'elle complète l'instruction et statue à nouveau dans le sens des considérants. Il a retenu que l'installation projetée respectait les exigences définies par l'ORNI et qu'elle ne compromettait pas l'objectif de protection esthétique et d'intégration recherché par la réglementation communale. De même, il a considéré qu'elle était conforme aux exigences de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) pour autant que les mesures préconisées par l'expert Gilbert Monay fassent partie intégrante du permis de construire. Il invitait en outre la Municipalité de Paudex à vérifier, préalablement à l'octroi de celui-ci, s'il existait effectivement des réserves d'utilisation pour le bâtiment érigé sur la parcelle de A._ et de prévoir, le cas échéant, une réserve dans le permis de construire.
B. Par acte du 22 août 2006, les deux fils de A._, décédé dans l'intervalle, ont déposé un recours de droit administratif et un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Ils concluent principalement à l'admission du recours de droit administratif, à l'annulation de l'arrêt attaqué, à la confirmation de la décision de la Municipalité de Paudex du 27 mars 2002 et au renvoi du dossier de la cause au Tribunal administratif pour que celui-ci statue sur les frais et dépens de la procédure cantonale de recours. Ils proposent subsidiairement d'admettre le recours de droit public et d'annuler l'arrêt attaqué.
Le Tribunal administratif et la Municipalité de Paudex s'en remettent à justice. Le Service cantonal de l'environnement et de l'énergie et Orange Communications SA concluent au rejet des recours. L'indivision de famille B._ n'a pas déposé de réponse.
L'Office fédéral de l'environnement a formulé des observations au sujet desquelles les parties ont pu se déterminer.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'arrêt attaqué ayant été rendu avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire du 26 décembre 1943 (OJ) demeure applicable à la présente procédure, conformément à l'art. 132 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005. L'ancien art. 34 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (aLAT; RS 700), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006, relatif aux voies de recours au Tribunal fédéral contre les décisions cantonales en matière d'aménagement du territoire, s'applique également (cf. art. 53 al. 1 de la loi sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32], en relation avec le ch. 64 de l'annexe de cette loi).
1. L'arrêt attaqué ayant été rendu avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire du 26 décembre 1943 (OJ) demeure applicable à la présente procédure, conformément à l'art. 132 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005. L'ancien art. 34 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (aLAT; RS 700), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006, relatif aux voies de recours au Tribunal fédéral contre les décisions cantonales en matière d'aménagement du territoire, s'applique également (cf. art. 53 al. 1 de la loi sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32], en relation avec le ch. 64 de l'annexe de cette loi).
2. Les recourants ont formé, dans une même écriture, un recours de droit public et un recours de droit administratif. Cette manière de procéder est admise par la jurisprudence; toutefois, en vertu de la règle de la subsidiarité du recours de droit public énoncée à l'art. 84 al. 2 OJ, il convient de vérifier en premier lieu la recevabilité du recours de droit administratif (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 339 et les arrêts cités).
La contestation porte sur l'octroi d'une autorisation de construire une installation de téléphonie mobile en zone à bâtir. Contre une telle décision, seule la voie du recours de droit public est en principe ouverte en vertu de l'art. 34 al. 3 aLAT; cette règle ne vaut cependant que dans la mesure où l'application du droit de l'aménagement du territoire est en jeu. Lorsque le litige porte notamment sur l'application du droit fédéral de la protection de l'environnement, la décision cantonale peut, dans cette mesure, faire l'objet d'un recours de droit administratif. Cette voie de droit permet alors de soulever également des griefs concernant l'application du droit constitutionnel fédéral ou des normes cantonales autonomes, pour autant qu'il existe un rapport suffisamment étroit avec l'application du droit fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 339 et les arrêts cités).
En l'occurrence, l'arrêt du Tribunal administratif est partiellement fondé sur la législation fédérale sur la protection de l'environnement et, plus particulièrement, sur les normes fédérales en matière de protection contre le rayonnement non ionisant et contre le bruit. C'est par la voie du recours de droit administratif que la violation de ces normes doit être invoquée (cf. <ref-ruling> consid. 4a p. 404). Il en va de même de la violation alléguée par les recourants de leur droit d'être entendus dès lors qu'elle est étroitement liée au grief tiré du non-respect des exigences de l'ORNI (ATF 130 II 707 consid. 3.1 p. 709). En revanche, seul le recours de droit public est ouvert pour se plaindre d'une application prétendument arbitraire de l'art. 57 RPGA, dans la mesure où cette disposition conserve une portée propre par rapport aux normes fédérales de protection de l'environnement (<ref-ruling> consid. 3a p. 590; <ref-ruling> consid. 2c/cc p. 153; <ref-ruling> consid. 3a p. 183).
Recours de droit administratif
2.1 En l'espèce, le Tribunal administratif a admis le recours interjeté par Orange Communications SA contre la décision de la Municipalité de Paudex du 27 mars 2002 qu'il a annulée et a renvoyé la cause à cette autorité pour nouvelle décision à charge pour elle de délivrer le permis de construire sollicité aux conditions précisées dans les considérants de son arrêt. Une telle décision de renvoi, contenant des instructions impératives à l'autorité inférieure sur les points tranchés définitivement dans ses considérants, présente les traits d'un arrêt partiel et peut être attaquée immédiatement par la voie du recours de droit administratif (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 291, 384 consid. 2.3 p. 385; <ref-ruling> consid. 1b p. 99; <ref-ruling> consid. 1b p. 198/199; <ref-ruling> consid. 1b p. 327 et les références citées).
2.2 La qualité pour former un recours de droit administratif est définie à l'art. 103 let. a OJ. Elle est reconnue à toute personne atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Selon la jurisprudence, le recourant doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés, et l'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait - doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération; il faut donc que l'admission du recours procure au recourant un avantage, de nature économique, matérielle ou idéale. Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable. Il y a lieu de prêter une attention particulière à ces exigences tendant à exclure l'action populaire lorsque, comme en l'espèce, un administré conteste une autorisation délivrée à un tiers (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 651/652 et les arrêts cités).
Les conditions de l'art. 103 let. a OJ sont en principe réalisées quand le recours de droit administratif émane du propriétaire d'un immeuble directement voisin de l'installation litigieuse (<ref-ruling> consid. 2b p. 74). Celui-ci n'est toutefois pas dispensé pour autant d'alléguer les éléments de fait précis permettant de juger si cette installation est susceptible de lui causer un réel préjudice (<ref-ruling> consid. 1 p. 433; arrêt 1A.105/2004 du 3 janvier 2005 consid. 3.2 publié in RDAF 2005 I p. 350). Ce n'est en effet que s'il est certain ou à tout le moins très vraisemblable qu'elle serait à l'origine d'immissions touchant spécialement les voisins que ces derniers peuvent avoir qualité pour recourir (cf. <ref-ruling> consid. 4c p. 387; arrêt 1A.148/2005 du 20 décembre 2005 consid. 3.3 publié in ZBl 107/2006 p. 610 et les références citées).
2.3 Les recourants sont d'avis que les exigences de l'ordonnance sur la protection contre le bruit ne seraient pas respectées. Ils se réfèrent à ce propos au bruit intérieur induit par les installations techniques prévues dans les combles de l'immeuble sis au n° 13 de la route de la Bordinette, qui ne respecterait pas les normes d'isolation phonique et les exigences minimales requises en la matière par la norme SIA 181. Ils ne démontrent pas qu'ils seraient touchés par la violation alléguée qui concerne avant tout les occupants de l'immeuble concerné et, en particulier, de l'appartement situé immédiatement sous les combles. Ils ne prétendent pas davantage que le bruit des équipements techniques serait perceptible dans le voisinage immédiat et rien n'indique que tel soit le cas. Dans ces conditions, on ne saurait dire qu'ils seraient touchés dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés par l'arrêt attaqué qui confirme l'octroi du permis de construire à l'intimée (cf arrêt 1A.115/2005 du 9 août 2005 consid. 1 publié in ZBl 107/2006 p. 119).
Le recours de droit administratif est par conséquent irrecevable, faute de qualité pour agir, en tant qu'il porte sur une prétendue violation des normes fédérales en matière de protection contre le bruit.
2.4 Les recourants dénoncent également la non-conformité du projet aux exigences de l'ORNI. Ils sont propriétaires d'un immeuble compris à l'intérieur du périmètre défini par la jurisprudence pour leur reconnaître en principe la qualité pour agir en application de l'art. 103 let. a OJ (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 171; arrêt 1A.78/2003 du 20 juin 2003 consid. 2.2 publié in DEP 2003 p. 697). La question de savoir s'il convient de tempérer cette jurisprudence en fonction des griefs invoqués et de l'utilité pratique que la modification de l'arrêt attaqué pourrait procurer aux recourants, peut rester indécise dans la mesure où le recours est de toute manière infondé. Les autres conditions de recevabilité du recours de droit administratif (art. 104 ss OJ) sont manifestement remplies et il y a lieu d'entrer en matière.
2.4.1 L'installation de téléphonie mobile litigieuse constitue une nouvelle installation fixe qui doit être aménagée et exploitée de telle manière que la valeur limite de l'installation et les valeurs limites d'immissions au sens des annexes 1 et 2 de l'ORNI soient respectées dans tous les lieux à utilisation sensible et les lieux de séjour momentané (<ref-law> en relation avec les ch. 64 let. c et 65 de l'annexe 1; art. 5 et 13 al. 1 ORNI en relation avec l'annexe 2).
2.4.2 Le Tribunal administratif a considéré qu'au vu des informations fournies par l'intimée dans la fiche de données spécifique au site, l'installation projetée respectait les valeurs limites de l'installation de l'annexe 1 de l'ORNI. Il a toutefois relevé qu'au point de calcul n° 5, qui correspond au dernier étage de l'immeuble sis au n° 11 de la route de la Bordinette, ces valeurs ne seraient plus respectées si l'intimée modifiait de 1,5° vers le bas l'angle d'inclinaison de l'antenne dirigée contre ce bâtiment. Il a requis et obtenu l'engagement formel de l'opérateur de s'en tenir strictement à cet angle d'inclinaison dans l'exploitation de l'installation. Les recourants estiment pour leur part que l'engagement de l'intimée de ne pas modifier l'angle d'inclinaison de l'antenne serait insuffisant à garantir une utilisation de l'installation respectant les valeurs limites et que le permis de construire aurait dû être assorti d'une condition stricte en ce sens. L'Office fédéral de l'environnement, en sa qualité d'autorité de contrôle, a confirmé que les paramètres définis dans la fiche de données spécifique au site, s'agissant en particulier de l'angle d'inclinaison de l'antenne et des puissances émettrices, étaient contraignants et que s'ils venaient à être modifiés, une demande de permis devrait être requise; dans ces conditions, il n'a pas estimé nécessaire qu'une charge contraignante dans le sens voulu par les recourants soit mentionnée explicitement dans le permis de construire. Il n'y a rien à redire à cette appréciation. Le recours de droit administratif, tel qu'il est motivé, se révèle ainsi mal fondé.
2.4.3 L'Office fédéral de l'environnement a pour le surplus confirmé en principe l'exactitude des calculs opérés par l'intimée. Il a cependant estimé que la charge de rayonnement non ionisant dans le bâtiment sis au n° 11 de la route de la Bordinette devait être soumise à un nouvel examen. Il n'a en effet pas pu exclure que l'intensité des champs électriques dans la partie la plus éloignée des antennes soit plus élevée qu'au point de calcul n° 5, compte tenu de la hauteur du bâtiment, estimant qu'une déviation d'un demi-mètre pourrait avoir pour conséquence un dépassement de la valeur limite de l'installation dans la partie arrière du bâtiment, si aucun amortissement par celui-ci ne peut effectivement être opposé. Orange Communications SA n'a pas pris position sur ces déterminations et les éléments versés au dossier ne permettent pas de trancher cette question. Vu l'incertitude qui subsiste sur ce point, le permis de construire ne saurait être délivré sans qu'un nouveau calcul du rayonnement n'ait été opéré à l'endroit le plus exposé du bâtiment sis au n° 11 de la route de la Bordinette, qui établisse le respect de la valeur limite de l'installation; ce calcul s'opérera sur la base de la fiche de données spécifique au site publiée avec la recommandation d'exécution de l'ORNI pour les stations de base pour téléphonie mobile et raccordements sans fil (WLL) édictée en 2002 par l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage.
Pour le surplus, l'intimée a indiqué dans sa réponse aux recours que l'installation litigieuse sera intégrée dans le système d'assurance de qualité qu'elle s'est engagée à mettre en place d'ici au 31 décembre 2006 conformément à la circulaire émise à ce sujet par l'Office fédéral de l'environnement le 16 janvier 2006. Il convient de prendre acte de cet engagement qui suffit pour garantir durablement que l'installation sera exploitée en conformité avec les données sur la base desquelles l'autorisation de construire a été délivrée sans qu'il soit nécessaire d'exiger d'autres garanties à ce sujet (cf. arrêt 1A.116/2005 du 31 mai 2005 consid. 5, résumé in PBG Aktuell 2006 p. 26 et confirmé en dernier lieu dans l'arrêt 1A.140/2006 du 1er février 2007 consid. 2.3). La Municipalité de Paudex, à qui la cause a été renvoyée pour complément d'instruction et nouvelle décision, s'assurera qu'il en soit ainsi et, dans la négative, elle assortira le permis de construire d'une charge en ce sens.
2.5 Sous réserve de ces précisions, qui ne modifient pas le dispositif de l'arrêt attaqué, celui-ci échappe à toute critique en ce qui concerne l'appréciation de la conformité du projet litigieux aux prescriptions de l'ORNI.
Recours de droit public
Recours de droit public
Recours de droit public
3.1 Selon la jurisprudence rendue en application de l'art. 87 OJ, le prononcé par lequel une autorité cantonale de recours renvoie une affaire pour nouvelle décision à une autorité qui a statué en première instance ou à une autre autorité est en principe de nature incidente et n'est pas sujette à un recours de droit public, alors même qu'il tranche définitivement certains points de droit. Une telle décision est toutefois tenue pour finale lorsque le renvoi a lieu uniquement en vue de son exécution par l'autorité inférieure sans que celle-ci ne dispose encore d'une liberté d'appréciation notable (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 317 et les arrêts cités). Le Tribunal administratif a renvoyé le dossier à la Municipalité de Paudex pour qu'elle délivre le permis de construire à l'intimée moyennant diverses charges et conditions qu'il précisait dans les considérants de l'arrêt attaqué. Cela étant, on peut douter que la marge d'appréciation dévolue à l'autorité communale soit suffisante pour lui reconnaître plus qu'un rôle d'exécutante. Cette question peut rester indécise, car le recours est de toute manière irrecevable pour un autre motif.
3.2 La qualité pour agir par un recours de droit public est régie par l'art. 88 OJ. Selon cette disposition, le recours n'est ouvert qu'à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés; le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général ou de simples intérêts de fait est en revanche irrecevable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 200; <ref-ruling> consid. 1 p. 309; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 117; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 300; <ref-ruling> consid. 1a p. 44 et les arrêts cités). Les propriétaires voisins ne peuvent ainsi recourir contre une autorisation de construire que lorsqu'ils invoquent des normes qui tendent, au moins dans une certaine mesure, à la protection de leurs propres intérêts (<ref-ruling> consid. 2c p. 46). Ils ne sont en particulier pas habilités à se plaindre de la violation des dispositions concernant l'esthétique ou l'intégration des bâtiments dans le paysage, qui tendent exclusivement à préserver l'intérêt public (<ref-ruling> consid. 1b p. 235; <ref-ruling> consid. 1b p. 90).
3.3 En l'espèce, le Tribunal administratif a interprété l'art. 57 RPGA, qui n'autorise en toiture que les cheminées et les superstructures techniques, comme une clause d'esthétique qui ne conférait pas de garanties supérieures à celle de l'art. 86 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions et de l'art. 66 RPGA. Les recourants ne le contestent pas. Ils prétendent toutefois que cette norme tendrait aussi accessoirement à limiter les éléments propres à augmenter l'emprise d'un bâtiment dans sa hauteur afin de protéger la vue et l'ensoleillement des voisins. Il n'y a pas lieu d'examiner ce qu'il en est réellement. La qualité pour agir des voisins suppose qu'ils soient touchés par les effets prétendument illicites de la construction ou de l'installation litigieuse (<ref-ruling> consid. 2 p. 268 et les arrêts cités). Or, il ressort des plans d'enquête que les cheminées factices destinées à camoufler les antennes litigieuses se trouveraient sur les pans de toiture est et ouest du bâtiment de l'indivision de famille B._; elles n'en dépasseraient pas le faîte et n'affecteraient ainsi pas la vue ou l'ensoleillement dont les occupants de l'immeuble sis au n° 15 de la route de la Bordinette jouissent actuellement en direction du bâtiment voisin. Dans ces conditions, les recourants ne sont pas touchés par la violation alléguée de l'art. 57 RPGA et n'ont pas qualité pour dénoncer l'application faite en l'espèce de cette disposition (cf. arrêt 1A.202/2004 du 3 juin 2005 consid. 5.2). Le recours de droit public est donc irrecevable pour défaut de qualité pour agir.
3.3 En l'espèce, le Tribunal administratif a interprété l'art. 57 RPGA, qui n'autorise en toiture que les cheminées et les superstructures techniques, comme une clause d'esthétique qui ne conférait pas de garanties supérieures à celle de l'art. 86 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions et de l'art. 66 RPGA. Les recourants ne le contestent pas. Ils prétendent toutefois que cette norme tendrait aussi accessoirement à limiter les éléments propres à augmenter l'emprise d'un bâtiment dans sa hauteur afin de protéger la vue et l'ensoleillement des voisins. Il n'y a pas lieu d'examiner ce qu'il en est réellement. La qualité pour agir des voisins suppose qu'ils soient touchés par les effets prétendument illicites de la construction ou de l'installation litigieuse (<ref-ruling> consid. 2 p. 268 et les arrêts cités). Or, il ressort des plans d'enquête que les cheminées factices destinées à camoufler les antennes litigieuses se trouveraient sur les pans de toiture est et ouest du bâtiment de l'indivision de famille B._; elles n'en dépasseraient pas le faîte et n'affecteraient ainsi pas la vue ou l'ensoleillement dont les occupants de l'immeuble sis au n° 15 de la route de la Bordinette jouissent actuellement en direction du bâtiment voisin. Dans ces conditions, les recourants ne sont pas touchés par la violation alléguée de l'art. 57 RPGA et n'ont pas qualité pour dénoncer l'application faite en l'espèce de cette disposition (cf. arrêt 1A.202/2004 du 3 juin 2005 consid. 5.2). Le recours de droit public est donc irrecevable pour défaut de qualité pour agir.
4. Vu le sort de la cause, il y a lieu de mettre un émolument judiciaire réduit à la charge des recourants qui succombent pour l'essentiel (art. 156 al. 1 OJ). Ces derniers verseront en outre une indemnité de dépens réduite à l'intimée qui obtient partiellement gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit administratif est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours de droit administratif est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le recours de droit public est irrecevable.
2. Le recours de droit public est irrecevable.
3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge des recourants.
3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge des recourants.
4. Une indemnité de 1'500 fr. est allouée à l'intimée à titre de dépens à la charge des recourants, solidairement entre eux.
4. Une indemnité de 1'500 fr. est allouée à l'intimée à titre de dépens à la charge des recourants, solidairement entre eux.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et de la Municipalité de Paudex, à l'indivision de famille B._, au Département de la sécurité et de l'environnement du canton de Vaud, Service de l'environnement et de l'énergie, au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'environnement.
Lausanne, le 14 juin 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_001
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| null | null | null |
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nan
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| 2,011 |
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Sachverhalt:
A. A.a Mit Verfügung vom 15. Juni 2007 setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Verdienst der 1963 geborenen I._ ab 2. August 2006 auf Fr. 3'679.- fest. Auf Einsprache hin hob sie diesen mit Entscheid vom 25. Februar 2008 auf Fr. 4'056.- an. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. Dezember 2008 ab, soweit es darauf eingetreten war. Das Bundesgericht hob mit Urteil 8C_201/2009 vom 11. September 2009 diesen Entscheid und jenen der Verwaltung auf Beschwerde hin auf und wies die Sache an die Kasse zurück, damit sie I._ die beantragte Akteneinsicht gewähre mit der Möglichkeit, vor Erlass eines neuen Einspracheentscheids zur Verfügung vom 15. Juni 2007 Stellung zu nehmen.
A.b Zwischenzeitig hatte die Kasse auf Wunsch von I._ die Taggeldabrechnungen der Monate August 2006 bis Februar 2007 am 27. März 2009 bereits auf der Basis des versicherten Verdienstes von Fr. 4 ́056.- berechnet und verfügt. Das dagegen angestrengte Einspracheverfahren hatte die Kasse bis zum Abschuss des seinerzeit pendenten bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens sistiert.
A.c Die Kasse stellte I._ am 24. September 2009 die Akten zur Einsicht mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zu. Nachdem davon innert gesetzter Frist kein Gebrauch gemacht worden war, legte sie in einem ersten Schritt am 3. November 2009 den versicherten Verdienst für die Zeit ab 2. August 2006 erneut auf Fr. 4'056.- fest. Nach Rechtskraft dieses Entscheids bestätigte die Kasse in einem zweiten Schritt am 7. Januar 2010 die Taggeldabrechnungen der Monate August 2006 bis Februar 2007 und verneinte einen Anspruch auf Parteientschädigung und auf unentgeltliche Verbeiständung für dieses (separate) Verfahren.
B. I._ führte beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich dagegen Beschwerden.
Die dabei gestellten Ausstandsbegehren wies das kantonale Gericht mit Beschlüssen vom 10. März 2010 ab, soweit nicht gegenstandslos geworden; das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung lehnte es mit Verfügung vom 15. Februar 2011 ab, ehe es mit Entscheid vom 18. April 2011 in der Sache befand, indem es die Beschwerden abwies, soweit darauf einzutreten sei.
C. I._ lässt dagegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und, um die Eingabe vom 8. August 2011 ergänzt, verschiedene verfahrensleitende Anträge stellen.
Mit Verfügung vom 3. Oktober 2011 weist das Bundesgericht das Gesuch um spezielle Mitteilung der Zusammensetzung des Gerichts ab, tritt auf das Ausstandsbegehren nicht ein und weist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. Gleichzeitig wird eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt.
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Erwägungen:
1. Nachdem der anberaumte Kostenvorschuss eingegangen ist, erweist sich die Angelegenheit in der Sache als spruchreif.
2. Gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig. Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden (Art. 92 Abs. 1 und 2 BGG). Die anderen Vor- oder Zwischenentscheide können auch noch durch Beschwerde gegen den Endentscheid angefochten werden (<ref-law>).
Soweit die Beschwerdeführerin den mit Beschlüssen vom 10. März 2010 ergangenen Entscheid über die im kantonalen gerichtlichen Verfahren gestellten Ausstandsbegehren wie auch die damit zusammenhängenden Gerichtskosten beanstandet, ist dies demnach verspätet. Diesbezügliche Rügen hätten in einer gemäss <ref-law> direkt im Anschluss an die Verfügung beim Bundesgericht separat anhängig zu machenden Beschwerde vorgetragen werden müssen. Sie können im vorliegenden Verfahren - anders als etwa solche gegen die ebenfalls in einem selbstständigen Entscheid ergangene Verweigerung der unentgeltlichem Verbeiständung - nicht mehr zum Prozessthema erhoben werden.
3. Der Vertreter der Beschwerdeführerin rügt letztinstanzlich - soweit näher begründet - in erster Linie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, einerseits weil Feststellungsbegehren von der Vorinstanz nicht beurteilt worden seien, andererseits weil gestellte Beweisanträge ungehört geblieben seien, nicht die Möglichkeit gewährt worden sei, vor dem Entscheid mündlich gehört zu werden, und sowohl im Verwaltungs- als auch kantonalen Gerichtsverfahren die Einsicht in die Akten verwehrt worden sei. Zusätzlich bemängelt er die vorinstanzliche Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung.
3.1 Da Feststellungsanträge gegenüber rechtsgestaltenden oder leistungsverpflichtenden Rechtsbegehren subsidiär sind, werden darin aufgeworfene Rechtsfragen zwar in die Prüfung der Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids einbezogen, darüber formell zu befinden ist indessen nur, wenn ein erhebliches schutzwürdiges Interesse daran ausgewiesen ist, was regelmässig zu verneinen ist, wenn die Gesuch stellende Person - wie vorliegend - in der Lage ist, über eine blosse Feststellung hinaus eine vollstreckbare Leistung zu verlangen (in diesem Sinne bereits das die Beschwerdeführerin mit demselben Rechtsvertreter betreffende Urteil 8C_201/2009 vom 11. September 2009, mit Hinweisen; sodann Urteile 8C_365/2011 vom 1. Juli 2001 E. 2, 8C_351/2010 vom 12. November 2010 und 8C_473/2008 vom 26. November 2008, je mit dem nämlichen Vertreter).
Dass die Vorinstanz die durch die Feststellungsbegehren für die Leistungsbeurteilung aufgeworfenen Rechtsfragen konkret nicht einer Prüfung unterzogen hätte, ist weder hinreichend dargetan noch ersichtlich. Die in diesem Zusammenhang vorgebrachte Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geht offenkundig fehl.
Aus demselben Grund tritt auch das Bundesgericht auf die letztinstanzlich zahlreich gestellten Feststellungsanträge nicht ein.
3.2 Sodann hindert der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende Anspruch auf Abnahme und Würdigung der angebotenen Beweise (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 242 mit Hinweisen) das Gericht nicht daran, die Beweise antizipiert zu würdigen, wenn es zum Schluss kommt, dass weitere Beweismassnahmen an seinem Urteil nichts zu ändern vermöchten, weil die entsprechenden Beweisanträge offensichtlich untauglich sind oder eine rechtsunerhebliche Tatsache betreffen oder weil das Gericht aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und willkürfrei davon ausgehen darf, diese würde durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert (<ref-ruling> E. 3 S. 157; <ref-ruling> E. 2.1 S. 429; <ref-ruling> E. 4a S. 211; <ref-ruling> E. 4a S. 469).
Das Bundesgericht greift in eine antizipierte Beweiswürdigung nur ein, wenn sie willkürlich und damit offensichtlich unhaltbar ist, namentlich wenn sie eine prozessuale Vorschrift oder einen unumstrittenen Grundsatz des Beweisrechts krass verletzt oder sonst wie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1 S. 211; <ref-ruling> E. 3 S. 157, 217 E. 2.1 S. 219; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9). Die Verletzung von Grundrechten kann das Bundesgericht zudem nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254; <ref-ruling> E. 6 S. 397, 439 E. 3.2 S. 444).
Es ist nicht ersichtlich, dass das kantonale Gericht konkret offerierte Beweise nicht abgenommen hätte, die für den Verfahrensausgang von Bedeutung hätten sein können. Dem Vertreter der Beschwerdeführerin gelingt es jedenfalls nicht, in diesem Zusammenhang eine willkürliche antizipierte Beweiswürdigung darzutun.
3.3 Sodann umschliesst der Anspruch auf rechtliches Gehör keineswegs, in einem nach prozessualer Ordnung grundsätzlich schriftlichen Verfahren, sich vor der Entscheidfällung (nochmals) abschliessend mündlich äussern zu dürfen. Der Anspruch gebietet der Verfahrensleitung einzig, der Recht suchenden Person die Möglichkeit zu gewähren, sich zum angefochtenen Entscheid und zu allenfalls im weiteren Prozessverlauf neu vorgebrachten Parteivorbringen - soweit diese für die Entscheidfindung überhaupt von Bedeutung sind - adäquat äussern zu dürfen. Dass hierzu beim der Schrift mächtigen Rechtsvertreter ein mündliches Verfahren erforderlich hätte sein sollen, ist nicht einsichtig.
3.4 Im dem Einspracheentscheid vom 7. Januar 2010 vorangegangenen bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren 8C_201/2009 hatte die Beschwerdeführerin auf einer umfassenden Akteneinsicht im Verwaltungsverfahren bestanden. Diese wurde ihr im Anschluss an das Urteil des Bundesgerichts vom 11. September 2009 gewährt, indem ihr Rechtsvertreter von der Kasse am 24. September 2009 sämtliche Akten - für gegenteilige Annahme bestehen keinerlei Anhaltspunkte - ausgedruckt zustellt erhielt mit der Einladung, eine Stellungnahme einzureichen. Dieser teilte der Kasse unter Hinweis auf die fehlende Bezahlung durch Klientin und Staat am 29. Oktober 2009 mit, keine Vernehmlassung einzureichen, indessen weiterhin als Zustelladresse zu dienen. Eine letztinstanzlich erneut und durch denselben Rechtsvertreter im Namen der Beschwerdeführerin erhobene Rüge, die Verwaltung habe ihr keine Akteneinsicht gewährt, erscheint dergestalt genauso mutwillig erhoben wie jene, sie habe im Anschluss an die Akteneinsicht weder eine Stellungnahme noch Beweismittel beibringen dürfen.
Im, an den Einspracheentscheid vom 7. Januar 2010 anschliessenden Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Gericht hatte der Rechtsvertreter erst gar nicht um eine bedingungslose Akteneinsicht ersucht, sondern die Einsichtnahme davon abhängig gemacht, dass hernach eine mündliche, öffentliche Verhandlung stattfinden werde. Letzteres hatte das kantonale Gericht abgelehnt, womit sich der Antrag auf Akteneinsicht (zwecks Vorbereitung auf die Verhandlung) als gegenstandslos geworden erwies. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang den aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessenden Anspruch auf mündliche Verhandlung absolut verstanden haben will, ist ihr mit der Vorinstanz zu entgegnen, dass ein solcher nicht voraussetzungslos gegeben ist, steht er doch in einem gewissen Spannungsverhältnis zur insbesondere im Sozialversicherungsrecht gebotenen Einfachheit und Raschheit des Verfahrens. Wenn sich daher - wie in concreto im vorinstanzlichen Verfahren - ohne öffentliche Verhandlung mit hinreichender Sicherheit erkennen lässt, dass eine Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, kann auf deren Durchführung verzichtet werden (<ref-ruling> E. 1 mit Hinweisen). Aus demselben Grund ist übrigens auch letztinstanzlich auf die Durchführung der beantragten Parteiverhandlung und mündlichen Beratung zu verzichten. Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Art. 57-59 BGG und Art. 14 IPBPR (Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte, SR 0.103.2) gewähren keinen weitergehenden Anspruch.
3.5 Was die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung anbelangt, so hat das kantonale Gericht zutreffend dargetan, dass die in der Verwaltungsrechtspflege geltende Untersuchungsmaxime zwar eine kostenfreie Verbeiständung nicht per se ausschliesst, es indessen hierfür besonders qualifizierter Gründe bedarf, die mit Blick auf den zur Beurteilung angestandenen, weitestgehend unbestrittenen Sachverhalt und die sich daraus stellenden Rechtsfragen nicht ausgewiesen waren. Darauf ist vorbehaltlos zu verweisen.
4. Insgesamt erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet, weshalb das vereinfachte Verfahren nach <ref-law> zur Anwendung gelangt.
5. Die Gerichtskosten sind gemäss <ref-law> der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. Oktober 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Grünvogel
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CH_BGer_008
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| null | null | null |
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| 2,008 |
de
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Erwägungen:
1. Aufgrund eines Vorfalles vom 8. Dezember 2004, der schon Gegenstand verschiedener früherer bundesgerichtlicher Verfahren bildete (vgl. Urteile 1P.854/2005 vom 26. Januar 2006, 1P.64/2006 vom 2. Februar 2006 sowie 1P.276/2006 und 1P.392/2006 vom 8. September 2006), gelangte X._ an die Opferhilfestelle des Kantons Zürich und ersuchte um Ausrichtung einer Entschädigung und einer Genugtuung. Mit Verfügung vom 11. Mai 2006 wies die Opferhilfestelle das Begehren ab.
Hiergegen erhob X._ Beschwerde an das Sozial-versicherungsgericht des Kantons Zürich. Dessen II. Kammer wies die Beschwerde mit Urteil vom 1. Februar 2008 ab.
2. Mit Eingabe vom 31. März 2008 führt X._ der Sache nach Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) mit dem Antrag, das Urteil vom 1. Februar 2008 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht hat davon abgesehen, Stellungnahmen zur Beschwerde einzuholen.
3. Nach <ref-law> ist in der Beschwerdebegründung - unab-hängig von der Art des nach BGG offenstehenden Rechtsmittels - in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (s. in diesem Zusammenhang auch <ref-ruling> insb. E. 1.4 S. 254).
Der Beschwerdeführer kritisiert das Urteil des Sozialversicherungs-gerichts nur auf ganz allgemeine Weise. Dabei unterlässt er es, sich sachbezogen mit den dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Erwägungen auseinanderzusetzen. Insbesondere legt er nicht im Einzelnen dar, inwiefern die Begründung des Urteils bzw. dieses im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Mangels einer hinreichenden Begründung ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
4. Unter den gegebenen Umständen sind dem Beschwerdeführer keine Kosten aufzuerlegen.
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Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Kanton Zürich sowie dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, II. Kammer, und dem Bundesamt für Justiz, Hauptabteilung Staats- und Verwaltungsrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. April 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Bopp
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (im Folgenden; Staatsanwaltschaft) wirft X._ vor, in den frühen Morgenstunden des 2. November 2008 bei einer Massenschlägerei an einem Geburtstagsfest jemandem mit einem Rüstmesser schwere Stichverletzungen am Hals und Oberarm zugefügt zu haben. Das Opfer musste notfallmässig operiert werden und 5 Tage in Spitalpflege verbringen.
Am 2. November 2008, um 04.37 Uhr, nahm die Polizei X._ fest. Um 17.10 Uhr des gleichen Tags liess sie ihn frei.
Am 26. Mai 2009 nahm ihn die Polizei erneut fest. Tags darauf versetzte ihn die Haftrichterin am Bezirksgericht Zürich in Untersuchungshaft. Sie bejahte den dringenden Tatverdacht und Kollusionsgefahr.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, die Verfügung der Haftrichterin sei aufzuheben. Diese sei anzuweisen, die unverzügliche Haftentlassung anzuordnen.
C. Die Haftrichterin und die Staatsanwaltschaft haben auf Vernehmlassung verzichtet.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in Strafsachen ist hier gemäss <ref-law> gegeben.
Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m. <ref-law> zulässig.
Der Beschwerdeführer ist gemäss <ref-law> zur Beschwerde befugt.
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze sein verfassungsmässiges Recht auf persönliche Freiheit.
Bei Beschwerden, die gestützt auf das Recht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2, Art. 31 BV) wegen der Anordnung von Untersuchungshaft erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechtes frei (<ref-ruling> E. 2.5 S. 73 f., mit Hinweis).
Gemäss § 58 Abs. 1 der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 des Kantons Zürich (StPO; LS 321) darf Untersuchungshaft angeordnet werden, wenn der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und ausserdem aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss, er werde Spuren oder Beweismittel beseitigen, Dritte zu falschen Aussagen zu verleiten suchen oder die Abklärung des Sachverhalts auf andere Weise gefährden (Ziff. 2).
Der Beschwerdeführer macht geltend, es fehle sowohl am dringenden Tatverdacht als auch an der Kollusionsgefahr nach <ref-law>.
Der Beschwerdeführer macht geltend, es fehle sowohl am dringenden Tatverdacht als auch an der Kollusionsgefahr nach <ref-law>.
2.2 2.2.1 Nach der Rechtsprechung ist es bei der Prüfung des dringenden Tatverdachts nicht Sache des Bundesgerichts, dem Sachrichter vorgreifend eine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Umstände vorzunehmen. Zu prüfen ist vielmehr, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung des Beschwerdeführers daran vorliegen, die Untersuchungsbehörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften (<ref-ruling> E. 3c).
2.2.2 Wie sich dem Polizeirapport vom 4. Mai 2009 entnehmen lässt, wurde im Lokal, in dem die Geburtstagsfeier stattfand, in einem Kehrichtsack ein Rüstmesser sichergestellt. An dessen Klinge befanden sich Blutspuren des Opfers. Es handelt sich somit mit grosser Wahrscheinlichkeit um die Tatwaffe.
Die Vorinstanz verweist zur Begründung des dringenden Tatverdachts vor allem auf die Aussagen von A._ und B._.
A._ sagte in seiner ersten Einvernahme am 2. November 2008 aus, er habe gesehen, wie einer das auf dem Waschtrog (bei der Theke) liegende Rüstmesser in die Hand genommen und ausgeholt habe. In seiner Befragung vom 11. März 2009 gab er an, er habe gesehen, wie "der Typ" ausgeholt und wahllos in die Menge habe stechen wollen. Er - A._ - habe eingegriffen und den Unterarm des Typen festgehalten. Dieser sei dunkelhäutig gewesen und habe einen leicht weissen Pullover getragen. Auf Vorhalt von Personenfotos hin gab A._ an, auf dem Bogen Nr. 3 käme am ehesten die Nr. 7 in Frage. Dabei handelt es sich um den Beschwerdeführer. Dieser ist dunkelhäutig und trug in der Tatnacht ein weisses T-Shirt.
B._ sagte aus, sie sei mit A._ und dem Beschwerdeführer hinter die Theke gegangen. Der Beschwerdeführer habe sich am Gerangel auch beteiligen wollen. Sie und A._ hätten ihn aber hinter der Theke festgehalten. Irgendwann habe A._ gerufen, sie solle den Beschwerdeführer in Ruhe lassen, weil dieser ein Messer habe.
Diese Aussagen belasten den Beschwerdeführer. Zu berücksichtigen ist überdies, dass er unstreitig in die Auseinandersetzung mit dem Opfer verwickelt war. Er gibt insbesondere zu, diesem mit der Faust zwei Schläge ins Gesicht versetzt zu haben. Bei der polizeilichen Befragung vom 2. November 2008 räumte der Beschwerdeführer sodann ein, viel Blut an den Kleidern zu haben. Rechnung zu tragen ist ferner dem Umstand, dass der Beschwerdeführer in der Tatnacht ein Klappmesser mit sich führte. Dieses scheidet, wie die Untersuchungen ergeben haben, zwar als Tatwaffe aus. Das Mitführen des Klappmessers kann aber als Indiz dafür gewertet werden, dass er bereit gewesen sein könnte, bei einer Auseinandersetzung gegebenenfalls zu einem Messer zu greifen.
Wie es sich damit im Einzelnen verhält, werden die kantonalen Behörden abzuklären haben. In Anbetracht der angeführten belastenden Umstände bestehen aber jedenfalls ernsthafte Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer dem Opfer mit dem Rüstmesser die Stichverletzungen zugefügt hat. Die Vorinstanz hat daher den dringenden Tatverdacht mit vertretbaren Gründen bejaht.
Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt unbegründet.
Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt unbegründet.
2.3 2.3.1 Nach der Rechtsprechung genügt die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte, nicht, um die Untersuchungshaft insoweit zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für die Annahme von Kollusionsgefahr sprechen. Das Vorliegen des Haftgrundes ist nach Massgabe der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu prüfen (<ref-ruling> E. 3.2, mit Hinweisen).
Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist namentlich der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen (<ref-ruling> E. 3.2.1, mit Hinweisen).
2.3.2 Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer sei am 2. November 2008 erstmals polizeilich befragt worden. Diese Befragung sei insbesondere im Zusammenhang mit der Frage, ob er jemanden mit einem Messer verletzt habe, nur sehr oberflächlich und pauschal gewesen. Der Beschwerdeführer wisse aufgrund der Ergebnisse der inzwischen getätigten polizeilichen Ermittlungen erst jetzt, was ihm konkret vorgeworfen werde und wer ihn belaste. Deshalb sei Kollusionsgefahr zu bejahen.
Der Beschwerdeführer wendet ein, schon bei der ersten Einvernahme am 2. November 2008 sei ihm vorgeworfen worden, dem Opfer die Stichverletzungen zugefügt zu haben. Tatsächlich wurde der Beschwerdeführer dazu bereits am 2. November 2008 befragt, trug er doch zur Tatzeit - wie gesagt - ein Klappmesser auf sich. Er verneinte die Frage, ob er damit jemand verletzt habe, worauf ihm mitgeteilt wurde, dass dies noch spurenkundlich abgeklärt werde, was in der Folge mit dem erwähnten Ergebnis geschah. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür (und der Beschwerdeführer macht dies auch nicht geltend), dass er nach der polizeilichen Befragung vom 2. November 2008 und seiner anschliessenden Freilassung darum wusste, dass inzwischen mit dem Rüstmesser eine andere Tatwaffe ermittelt worden war und Aussagen gemacht worden waren, aufgrund welcher sich der Verdacht nun gegen ihn richtete. Insoweit hatte er nach seiner Freilassung am 2. November 2008 bzw. vor der neuerlichen Festnahme am 26. Mai 2009 und Konfrontation mit den Ermittlungsergebnissen keine Veranlassung gehabt, diesbezüglich Kontakte zu anderen Personen aufzunehmen. Das hat sich nun geändert. Am Geburtstagsfest waren zahlreiche Personen anwesend. Dabei handelt es sich zumindest teilweise um Bekannte des Beschwerdeführers. Es besteht nicht nur die theoretische Möglichkeit, dass dieser mit am Fest anwesenden Personen Verbindung aufnehmen könnte, um sie zu einer für ihn günstigen Aussage zu veranlassen. Die Befragten sind, mit Ausnahme von A._, durchwegs noch sehr jung, weshalb sie Beeinflussungsversuchen leichter zugänglich sein dürften als ältere Menschen. Da aufgrund der Spurensicherung am Rüstmesser nicht festgestellt werden konnte, wer von den Teilnehmern am Geburtstagsfest dieses in der Hand gehabt haben muss, kommt den Aussagen der Befragten für die Ermittlung des Täters sodann entscheidende Bedeutung zu. Damit besteht ein erhöhtes Interesse an der Verhinderung von Kollusionshandlungen. Es geht zudem um einen schwer wiegenden Tatvorwurf und die Untersuchung - welche sich wegen des allgemeinen Durcheinanders an der Schlägerei und der Beteiligung zahlreicher, mehr oder weniger stark alkoholisierter Personen daran nicht einfach gestaltet - ist noch nicht abgeschlossen.
Angesichts dessen ist es verfassungsrechtlich haltbar, wenn die Vorinstanz Kollusionsgefahr derzeit bejaht hat.
3. Der Beschwerdeführer bringt vor, C._, der ebenfalls der Tat verdächtigt sei, sei in Freiheit belassen worden. Der Beschwerdeführer werde damit rechtsungleich behandelt. Dies verletze <ref-law> und das Willkürverbot nach <ref-law>.
Der Rüge der Verletzung des Willkürverbots kommt hier keine eigenständige Tragweite zu.
Die Beschwerde ist auch im vorliegenden Punkt unbegründet. Der Beschwerdeführer legt nicht in einer den Anforderungen von <ref-law> genügenden Weise dar, dass die Verhältnisse bei C._ in jeder Hinsicht gleich lägen wie bei ihm. Das ist auch nicht ersichtlich. Wie im Polizeirapport vom 4. Mai 2009 (S. 29) nachvollziehbar ausgeführt wird, richtet sich der Tatverdacht vor allem gegen den Beschwerdeführer und lediglich ansatzweise auch gegen C._.
Selbst wenn die Verhältnisse bei beiden gleich lägen, würde das am Ergebnis im Übrigen nichts ändern. Die Voraussetzungen der Untersuchungshaft sind hier nach dem Gesagten erfüllt. Damit ist diese zulässig. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht hätte der Beschwerdeführer nicht. Ein solcher Anspruch besteht nur, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis der rechtsanwendenden Behörde vorliegt und diese zu erkennen gibt, dass sie davon auch künftig nicht abzuweichen gedenkt (<ref-ruling> E. 3a S. 2 f., mit Hinweis). An diesen Voraussetzungen fehlte es hier.
4. Die Beschwerde ist danach abzuweisen.
Der Beschwerdeführer hat innerhalb der Beschwerdefrist ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nachgereicht. Er war vor der neuerlichen Verhaftung arbeitslos. Von seiner Mittellosigkeit ist daher auszugehen. Da die Untersuchungshaft einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, konnte er sich zur Beschwerde veranlasst sehen. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird deshalb entsprochen. Es werden keine Kosten erhoben und dem Vertreter des Beschwerdeführers wird eine Entschädigung ausgerichtet.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Hanspeter Kümin, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft lV des Kantons Zürich, Gewaltdelikte, und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichterin, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Juni 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Härri
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CH_BGer_001
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| null | null | null |
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| 2,012 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen die Verfügung vom 14. Februar 2012 des Obergerichts des Kantons Zürich, das die Beschwerdeführerin (unter Androhung des Nichteintretens auf ihre Rechtsverweigerungsbeschwerde betreffend u.a. ihren Beistand) zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 500.-- innerhalb einer einmaligen Nachfrist von 5 Tagen ab Zustellung der Verfügung aufgefordert hat,
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in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, nachdem die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 23. Januar 2012 (unter Hinweis auf die - nicht benutzte - Möglichkeit eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege für das kantonale Verfahren) erfolglos zur Leistung des erwähnten Kostenvorschusses aufgefordert worden sei und nachdem das Bundesgericht mit Urteil vom 27. Januar 2012 (5A_80/2012) auf die gegen die Verfügung vom 23. Januar 2012 erhobene Beschwerde nach <ref-law> nicht eingetreten sei, werde der Beschwerdeführerin eine Nachfrist zur Vorschusszahlung mit Säumnisandrohung angesetzt (<ref-law>),
dass der von der Beschwerdeführerin vor Bundesgericht erhobene Einwand der angeblichen Unmöglichkeit der Kostenvorschusszahlung im kantonalen Verfahren neu ist und daher unbeachtlich zu bleiben hat (<ref-law>), nachdem die Beschwerdeführerin vor Obergericht die unentgeltliche Rechtspflege nicht beantragt hat, obgleich sie vom Obergericht in der ersten Kostenvorschussverfügung vom 23. Januar 2012 ausdrücklich auf diese Möglichkeit aufmerksam gemacht worden ist,
dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass sie erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern die Verfügung des Obergerichts vom 14. Februar 2012 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist,
dass keine Gerichtskosten erhoben werden,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
|
erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Februar 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
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CH_BGer_005
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Federation
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|
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| 2,006 |
fr
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Faits:
Faits:
A. Né le 13 décembre 1940, X._ était domicilié en Suisse jusqu'au 31 décembre 2002. Il était au chômage depuis le 1er juillet 2001. Par courrier du 6 septembre 2002, il a demandé à la Caisse de pension Y._ (ci-après: la Caisse) le versement du capital de sa prestation de libre passage avec effet au 1er janvier 2003. La Caisse lui a versé une prestation en capital de 284'634.10 fr. en date du 19 décembre 2002.
Le 12 juin 2003, le Service des contributions du canton de Neuchâtel (ci-après: le Service des contributions) a adressé à X._ des décisions de taxation définitives pour l'impôt unique et distinct au niveau fédéral, cantonal et communal 2002. Le montant imposable était de 284'600 francs. L'impôt fédéral direct se montait à 5'463 fr. et les impôts cantonal et communal à 21'871.70 fr.
X._ a élevé réclamation à l'encontre de ces décisions de taxation. Il faisait valoir qu'étant au chômage depuis 2001 et arrivant en fin de droit, il avait pris la décision de vivre en France depuis le 1er janvier 2003. Il ne comprenait dès lors pas pour quels motifs il était assujetti au paiement des impôts en Suisse, alors qu'il n'y résidait plus. Par décision sur réclamation, le Service des contributions a retenu que le versement de la prestation en capital avait été fait alors que X._ résidait encore en Suisse et que cette prestation était imposable à ce moment-là.
L'intéressé s'est pourvu auprès du Tribunal fiscal du canton de Neuchâtel qui, par jugement du 15 juin 2004, a rejeté le recours. Cette autorité a considéré que les prestations de prévoyance sociale étaient imposables au moment de leur échéance et que X._ avait obtenu le versement anticipé de son avoir de prévoyance. Le versement étant intervenu le 19 décembre 2002, le revenu avait été réalisé alors que le recourant était encore domicilié en Suisse et il devait dès lors être soumis à un impôt annuel entier.
L'intéressé s'est pourvu auprès du Tribunal fiscal du canton de Neuchâtel qui, par jugement du 15 juin 2004, a rejeté le recours. Cette autorité a considéré que les prestations de prévoyance sociale étaient imposables au moment de leur échéance et que X._ avait obtenu le versement anticipé de son avoir de prévoyance. Le versement étant intervenu le 19 décembre 2002, le revenu avait été réalisé alors que le recourant était encore domicilié en Suisse et il devait dès lors être soumis à un impôt annuel entier.
B. Le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif), par arrêt du 8 décembre 2004, a rejeté le recours de X._. Selon cette autorité, que le montant touché par l'intéressé ait été qualifié de prestation en capital due en raison de sa retraite anticipée ou de prestation de sortie en raison de son départ à l'étranger, devait être considéré comme déterminant le moment où il en avait requis le versement. Or, X._ était alors encore domicilié en Suisse et la prestation devait y être assujettie à l'impôt fédéral direct et aux impôts cantonal et communal.
B. Le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif), par arrêt du 8 décembre 2004, a rejeté le recours de X._. Selon cette autorité, que le montant touché par l'intéressé ait été qualifié de prestation en capital due en raison de sa retraite anticipée ou de prestation de sortie en raison de son départ à l'étranger, devait être considéré comme déterminant le moment où il en avait requis le versement. Or, X._ était alors encore domicilié en Suisse et la prestation devait y être assujettie à l'impôt fédéral direct et aux impôts cantonal et communal.
C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral "l'annulation dans sa totalité de ces impôts qui me sont réclamés".
Sans formuler d'observations, le Tribunal administratif déclare se référer aux motifs de son arrêt et conclut au rejet du recours. L'Administration fédérale des contributions se prononce dans le même sens. Le Service des contributions ne s'est pas déterminé.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
I. Recevabilité.
I. Recevabilité.
1. 1.1 L'arrêt du 8 décembre 2004 du Tribunal administratif concerne l'impôt fédéral direct ainsi que les impôts cantonal et communal de la période fiscale 2002. Il peut être entrepris devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif pour l'impôt fédéral direct (art. 146 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct [ci-après: LIFD ou la loi sur l'impôt fédéral direct; RS 642.11], en vigueur depuis le 1er janvier 1995). Il en va de même s'agissant des impôts cantonal et communal (art. 73 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [ci-après: LHID ou la loi sur l'harmonisation; RS 642.14] et art. 216f de la loi neuchâteloise du 21 mars 2000 sur les contributions publiques [ci-après: la loi neuchâteloise sur les contributions publiques ou LCdir]), en application depuis le 1er janvier 2001, puisque le recourant se plaint du traitement fiscal d'une prestation en capital provenant d'une institution de prévoyance professionnelle (art. 7 al. 1 et 11 al. 3 LHID) qui est une matière harmonisée figurant aux titres 2 à 5 et 6, chapitre 1er LHID.
1.2 Le Tribunal administratif doit rendre deux décisions - qui peuvent toutefois figurer dans un seul acte -, l'une pour l'impôt fédéral direct et l'autre pour les impôts cantonal et communal, avec des motivations séparées - ce qui n'exclut pas des renvois - et des dispositifs distincts ou du moins un dispositif qui distingue expressément les deux impôts (<ref-ruling> consid. 8.3 p. 511), ce qui n'a pas été le cas dans l'arrêt entrepris. Deux recours différents, qui peuvent aussi être contenus dans la même écriture, doivent également être introduits devant le Tribunal fédéral avec des conclusions adaptées à chacun des impôts. En effet, les conditions de ces recours de droit administratif ne sont pas entièrement les mêmes, notamment en ce qui concerne les compétences du Tribunal fédéral. Relativement à l'impôt fédéral direct, le Tribunal fédéral peut statuer sur le fond (art. 114 OJ) alors que pour les impôts cantonal et communal, selon l'<ref-law>, le Tribunal de céans ne peut qu'annuler l'arrêt attaqué et renvoyer l'affaire pour une nouvelle décision à l'autorité inférieure.
Dès lors, le recourant n'ayant pas distingué, dans son recours, l'impôt fédéral direct des impôts cantonal et communal, il n'est pas certain que celui-ci remplisse les conditions de l'art. 108 OJ. Le Tribunal administratif a toutefois suscité la confusion, en rendant une seule décision pour l'impôt fédéral direct et les impôts cantonal et communal et en confondant les motivations, de sorte qu'il y a lieu de ne pas être trop sévère quant à la forme du recours.
II. Impôt fédéral direct.
II. Impôt fédéral direct.
2. 2.1 Selon l'art. 83 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (ci-après: LPP; RS 831.40), les prestations fournies par des institutions de prévoyance et selon des formes de prévoyance visées aux art. 80 et 82 LPP sont entièrement imposables à titre de revenus en matière d'impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes.
L'<ref-law> prévoit:
"1 Sont imposables tous les revenus provenant de l'assurance-vieillesse et survivants, de l'assurance-invalidité ainsi que tous ceux provenant d'institutions de prévoyance professionnelle ou fournis selon des formes reconnues de prévoyance individuelle liée, y compris les prestations en capital et le remboursement des versements, primes et cotisations.
2 Sont notamment considérés comme revenus provenant d'institutions de prévoyance professionnelle les prestations des caisses de prévoyance, des assurances d'épargne et de groupe ainsi que des polices de libre-passage.
(...)"
A teneur de l'<ref-law>, les prestations en capital selon l'<ref-law>, dont celles provenant d'institutions de prévoyance profession- nelle, sont imposées séparément et soumises dans tous les cas à un impôt annuel entier.
Il n'est donc pas contestable, ni d'ailleurs contesté, que la prestation en capital touchée par le recourant est soumise, au titre de l'impôt fédéral direct, à un impôt annuel entier, pour autant que ce dernier ait été encore domicilié en Suisse au moment où cette prestation est devenue imposable.
2.2 Si le bénéficiaire de prestations de prévoyance professionnelle n'est pas domicilié ou en séjour en Suisse, seul l'impôt à la source peut être perçu, conformément à l'art. 5 al. 1 lettre e LIFD qui dispose:
"Les personnes physiques qui, au regard du droit fiscal, ne sont ni domiciliées ni en séjour en Suisse sont assujetties à l'impôt à raison du rattachement économique lorsque:
(...)
e. Elles perçoivent des revenus provenant d'institutions suisses de droit privé ayant trait à la prévoyance professionnelle ou aux formes reconnues de prévoyance individuelle liée;"
Aux termes de l'<ref-law>, s'ils sont domiciliés à l'étranger, les bénéficiaires de prestations provenant d'institutions suisses de droit privé de prévoyance professionnelle ou fournies selon des formes reconnues de prévoyance individuelle liée doivent l'impôt sur ces prestations (al. 1). Le taux de l'impôt est fixé pour les rentes à un pour cent du revenu brut, pour les prestations en capital, il est calculé selon l'<ref-law> (al. 2).
Aux termes de l'<ref-law>, s'ils sont domiciliés à l'étranger, les bénéficiaires de prestations provenant d'institutions suisses de droit privé de prévoyance professionnelle ou fournies selon des formes reconnues de prévoyance individuelle liée doivent l'impôt sur ces prestations (al. 1). Le taux de l'impôt est fixé pour les rentes à un pour cent du revenu brut, pour les prestations en capital, il est calculé selon l'<ref-law> (al. 2).
3. De manière générale, les prestations provenant de la prévoyance professionnelle sont imposables à leur échéance, soit au moment où elles deviennent exigibles.
3.1 La détermination de l'échéance ne fait pas de difficulté lorsque les prestations provenant de la prévoyance professionnelle sont dues en raison de la réalisation d'un cas d'assurance: assuré atteignant l'âge de la retraite (<ref-law>), décédant (<ref-law>) ou devenant invalide (art. 23 et 26 LPP). Dans ces hypothèses, c'est la survenance du cas qui fait naître le droit et en constitue l'échéance et, partant, les rend exigibles.
3.2 En ce qui concerne la retraite, l'<ref-law> prévoit, notamment, qu'ont droit à des prestations de vieillesse les hommes dès qu'ils ont atteint l'âge de 65 ans. Toutefois, en dérogation à l'al. 1 de cet article, les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance peuvent prévoir que le droit aux prestations de vieillesse prend naissance dès le jour où l'activité lucrative prend fin (<ref-law>). En application de l'<ref-law>, l'institution de prévoyance peut disposer dans son règlement que les ayants droit peuvent choisir une prestation en capital en lieu et place d'une rente de vieillesse, de survivants ou d'invalidité. La prestation de vieillesse est échue, en principe, à la date où l'assuré, qui remplit les conditions d'une retraite anticipée, rompt ses rapports de travail avec l'employeur (<ref-ruling>; Conférence suisse des impôts, Prévoyance et impôts, Cas d'application de prévoyance professionnelle et de prévoyance individuelle, cas A.4.3.1, p. 1ss, no 1 p. 2).
En l'occurrence, selon l'art. 23 ch.1 des statuts de la Caisse, d'entente avec l'entreprise, chaque membre peut solliciter une rente viagère de vieillesse "dès l'âge de 57 ans révolus et l'âge de 65 ans". En outre, "tout membre non bénéficiaire d'une rente d'invalidité peut demander, avant la naissance du droit à la rente de vieillesse, que la prestation de libre passage lui soit versée dans sa totalité, ou en partie seulement, en lieu et place de la rente de vieillesse. Le droit aux prestations assurées s'éteint alors après le versement du capital, ou est réduit proportionnellement à la prestation de libre passage encore existante" (art. 29 ch. 8 des statuts de la Caisse). A ce sujet, le Tribunal fédéral des assurances a cependant jugé (<ref-ruling>) que le droit à la prestation de libre passage doit être nié lorsque la résiliation du rapport de travail intervient à un âge auquel l'assuré peut, en vertu des dispositions du règlement de l'institution de prévoyance, prétendre à des prestations de vieillesse au titre de la retraite anticipée (consid. 4a). La résiliation du rapport de travail ouvre le droit aux prestations de vieillesse lorsqu'elle intervient à un moment où les conditions du droit à une retraite anticipée sont réalisées d'après le règlement, et cela quand bien même l'assuré a l'intention d'exercer une autre activité (consid. 4b et c).
3.3 Si l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance (cas de libre passage), il a droit à une prestation de sortie (art. 2 al. 1 de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 [ci-après: LFLP; RS: 831.42]). Il peut alors, s'il quitte définitivement la Suisse, s'il s'établit à son compte et qu'il n'est plus soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire ou lorsque le montant de la prestation de sortie est inférieur au montant annuel de ses cotisations, exiger le paiement en espèces de la prestation de sortie (<ref-law>).
Dans ces cas, l'échéance est plus délicate à déterminer. La prestation ne devient exigible que moyennant une demande de l'ayant-droit (<ref-ruling> consid. 3b/bb p. 20-21), laquelle constitue une condition potestative et suspensive, dont dépend l'exigibilité du droit au paiement (<ref-ruling> consid. 3c p. 22), et qui s'analyse dès lors comme l'exercice d'un droit formateur. Dégagés à propos de l'art. 92 ch. 13 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP; RS 281.1; <ref-ruling> relatif à l'<ref-law>, abrogé depuis lors, au terme duquel sont insaisissables les droits à des prestations non encore exigibles à l'égard d'une institution de prévoyance), ces principes s'appliquent également en matière d'imposition des paiements en espèces de prestation de sortie: dans les trois cas précités, on doit admettre en effet, en règle générale, que la prestation n'est échue que si le contribuable en demande le versement et la touche effectivement (Danielle Yersin, L'échéance des prestations provenant du 2ème pilier et du 3ème pilier A et le moment de leur imposition, Revue fiscale 1990, p. 233 ss, p. 235 au bas), ce qui présente assurément l'inconvénient de permettre à l'assuré "de faire varier à volonté la date d'échéance de la prestation en différant simplement sa demande de remboursement" (Danielle Yersin, op. cit., p. 236). En revanche, aucune disposition légale n'autorise l'assuré à différer selon son bon plaisir le moment du versement ou à fixer lui-même une échéance sans rapport avec la fin des rapports de travail, sa demande ou son départ à l'étranger.
Quant au moment de l'échéance de la prestation de sortie, le Comité de la Conférence suisse des impôts (Conférence suisse des impôts, op. cit., cas A.4.3.1, p. 1ss, no 2 p. 2) et des cantons tels que Zürich (Zürcher Steuerpraxis 94 p. 194) et Bâle (Revue fiscale 1998 p. 292) estiment qu'étant donné que, conformément à l'<ref-law> la prestation est due par la caisse de pensions lorsque quatre conditions cumulatives sont remplies - à savoir: la cessation des rapports de travail, la sortie de la caisse de pensions, la requête de versement en espèces et le départ définitif de Suisse -, par mesure de simplification, il convient de se fonder sur le moment du versement effectif pour déterminer celui de l'imposition des prestations.
La question a perdu de son importance vu que la loi sur l'impôt fédéral direct a introduit, en cas de domicile à l'étranger, l'imposition à la source (<ref-law>). La solution choisie est toutefois en accord avec le système de l'impôt à la source, retenu par le débiteur au moment du versement de la prestation imposée, sur la base des circonstances connues à ce moment.
La question a perdu de son importance vu que la loi sur l'impôt fédéral direct a introduit, en cas de domicile à l'étranger, l'imposition à la source (<ref-law>). La solution choisie est toutefois en accord avec le système de l'impôt à la source, retenu par le débiteur au moment du versement de la prestation imposée, sur la base des circonstances connues à ce moment.
4. Dans la présente affaire, le recourant était au chômage depuis le 1er juillet 2001. Le 6 septembre 2002, il a demandé le versement de sa prestation en capital avec effet au 1er janvier 2003. La Caisse lui a versé une prestation en capital de 284'634.10 fr. en date du 19 décembre 2002.
Point n'est besoin de déterminer si la prestation touchée découlait de la réalisation d'un cas de prévoyance - selon une lettre de la Caisse datée du 26 mai 2004 "en date du 06.09.2002, X._ a demandé à partir à la retraite anticipée au 1er janvier 2003, selon l'art. 23 des statuts de la Caisse, en retirant la prestation de libre passage au lieu de la rente, selon l'art. 29 al. 8 des statuts de la Caisse." - (cf. consid. 3.2) ou s'il s'agissait du paiement en espèces d'une prestation de sortie (cf. consid. 3.3). En effet, dans les deux cas, la réalisation du revenu a eu lieu alors que l'intéressé était domicilié en Suisse puisque tous les événements potentiellement déterminants pour l'imposition de la prestation en capital sont intervenus alors que le recourant était dans ce pays: les rapports de travail ont été rompus en 2001, la demande de paiement a été faite en septembre 2002, le capital a été versé en décembre 2002 et calculé "valeur 19 décembre 2002" selon la Caisse. Le recourant a été domicilié en Suisse jusqu'au 31 décembre 2002. C'est donc à bon droit que la prestation en cause a été soumise à l'impôt fédéral direct.
Cette solution est confortée par le fait que le capital qui a été versé au recourant est constitué de cotisations qu'il a pu déduire de son revenu imposable (art. 33 al. 1 lettre d LIFD), de cotisations patronales considérées comme compléments de salaire différés et d'intérêts qui n'ont jamais été soumis à l'impôt. En outre, si l'on devait considérer, par extraordinaire, que le revenu était réalisé alors que le recourant était déjà domicilié en France, l'impôt à la source aurait dû être prélevé (<ref-law>), ce qui n'a pas été le cas - un droit au remboursement pouvant intervenir si la prestation est annoncée au fisc étranger (art. 11 de l'ordonnance sur l'imposition à la source dans le cadre de l'impôt fédéral direct; RS 642.118.2). Or, le contribuable doit faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte et, sur demande, donner tous renseignements sur les événements déterminants pour la perception de l'impôt à la source (art. 126 et 136 LIFD). Le recourant ne pouvait, sans mauvaise foi, demander le versement de sa prestation en capital à l'institution de prévoyance professionnelle - responsable du versement de l'impôt à la source - pour une date où il ne serait plus domicilié en Suisse, en indiquant uniquement son adresse dans ce pays et sans mentionner son intention de partir entre-temps à l'étranger.
Au vu de ce qui précède, le recours doit donc être rejeté en ce qui concerne l'impôt fédéral direct.
III. Impôts cantonal et communal.
III. Impôts cantonal et communal.
5. 5.1 Conformément aux art. 7 al. 1 et 11 al. 3 LHID, la loi neuchâteloise sur les contributions publiques prévoit que tous les revenus provenant de l'assurance-vieillesse et survivants, de l'assurance-invalidité, ainsi que tous ceux provenant d'institutions de prévoyance professionnelle ou fournis selon des formes reconnues de prévoyance individuelle liée, y compris les prestations en capital et le remboursement des versements, primes et cotisations sont imposables (art. 25 al. 1 LCdir) et que les prestations en capital provenant de la prévoyance selon l'art. 25 LCdir sont imposées séparément et soumises à un impôt annuel entier calculé, sous certaines réserves, sur la base d'un taux représentant le quart du barème déterminant pour l'impôt sur le revenu (art 42 LCdir).
De même, conformément aux art. 4 al. 2 lettre e et 35 al. 1 lettre g LHID, l'art. 6 al. 1 lettre e LCdir dispose que les personnes physiques qui, au regard du droit fiscal, ne sont ni domiciliées, ni en séjour en Suisse sont assujetties à l'impôt à raison de leur rattachement économique lorsqu'elles perçoivent des revenus de la prévoyance professionnelle ou d'autres formes reconnues de prévoyance individuelle liée provenant d'institutions de droit privé ayant leur siège ou leur établissement stable dans le canton; les personnes domiciliées à l'étranger qui reçoivent des rentes, des pensions, des retraites, un capital ou d'autres prestations provenant d'une institution suisse de droit privé de prévoyance professionnelle, ou de toute autre forme reconnue de prévoyance individuelle liée, qui a son siège ou un établissement stable dans le canton sont soumises à l'impôt à la source sur ces prestations (art. 154 al. 1 lettre b LCdir).
5.2 Le droit cantonal a ainsi instauré le même système d'imposition des prestations en capital provenant de la prévoyance professionnelle que le système fédéral. En conséquence, les considérations développées ci-dessus pour l'impôt fédéral direct s'appliquent également aux impôts cantonal et communal (cf. consid. 3 et 4). C'est donc à bon droit que la prestation en capital perçue par le recourant à été soumise à l'impôt annuel entier cantonal et communal.
5.2 Le droit cantonal a ainsi instauré le même système d'imposition des prestations en capital provenant de la prévoyance professionnelle que le système fédéral. En conséquence, les considérations développées ci-dessus pour l'impôt fédéral direct s'appliquent également aux impôts cantonal et communal (cf. consid. 3 et 4). C'est donc à bon droit que la prestation en capital perçue par le recourant à été soumise à l'impôt annuel entier cantonal et communal.
6. Il résulte de ce qui précède que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté. Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ). II n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct.
1. Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct.
2. Le recours est rejeté en tant qu'il concerne les impôts cantonal et communal.
2. Le recours est rejeté en tant qu'il concerne les impôts cantonal et communal.
3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, au Service des contributions et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions, Division juridique de l'impôt fédéral direct.
Lausanne, le 6 février 2006
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
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CH_BGer_002
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| 2,014 |
de
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In Erwägung,
dass die Parteien vor dem Mietgericht des Bezirksgerichts Zürich ein Kündigungsschutzverfahren führen;
dass die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 16. Januar 2014 beim Obergericht des Kantons Zürich Rechtsverzögerungs- und Aufsichtsbeschwerde erhoben;
dass das Obergericht mit Beschluss vom 17. März 2014 mangels fristgerechter Leistung des Kostenvorschusses auf die Beschwerde nicht eintrat;
dass die Beschwerdeführerinnen dem Bundesgericht eine vom 24. März 2014 datierte Eingabe einreichten, aus der sich ergibt, dass sie den Beschluss des Obergerichts mit Beschwerde anfechten wollen;
dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1, 470 E. 1; <ref-ruling> E. 1);
dass es sich beim angefochtenen Entscheid über eine Rechtsverzögerungsbeschwerde um einen Zwischenentscheid i.S. von <ref-law> handelt (vgl. Urteil 5A_130/2014 vom 20. März 2014 E. 1), worauf die Vorinstanz in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids zutreffend hingewiesen hat;
dass ein Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> nur dann mit Beschwerde angefochten werden kann, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b);
dass es gemäss ständiger Praxis der beschwerdeführenden Partei obliegt, in der Beschwerdeschrift die Eintretensvoraussetzungen von <ref-law> darzutun, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich in die Augen springt (<ref-ruling> E. 1.2 in fine; <ref-ruling> E. 2.3.1 und 2.4.2);
dass die Beschwerdeführerinnen in ihrer Eingabe an das Bundesgericht mit keinem Wort auf die Eintretensvoraussetzungen eingehen und auch nicht offensichtlich in die Augen springt, inwiefern diese gegeben sein sollen;
dass im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> zu entscheiden ist über Nichteintreten auf Beschwerden, die offensichtlich unzulässig sind (Abs. 1 lit. a) bzw. keine hinreichende Begründung enthalten (Abs. 1 lit. b);
dass die Voraussetzungen von <ref-law> vorliegend gegeben sind, weshalb auf die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nicht einzutreten ist;
dass die Gerichtskosten bei diesem Verfahrensausgang den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen sind (<ref-law>);
|
erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen).
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. April 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni
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CH_BGer_004
|
Federation
| 142 | 27 | 377 |
civil_law
|
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Subsets and Splits
Migration and Asylum Cases
Finds cases related to asylum and migration laws, excluding specific unrelated areas, which reveals insights into migration-related decisions and considerations.
Filter Cited Rulings by ID
Retrieves all records from the validation dataset where the cited_rulings match a specific ID, providing basic filtering.