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| 2,013 |
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Erwägungen:
1.
X._, 1986 geborener Kosovar, heiratete am 10. Februar 2011 eine in der Schweiz niedergelassene Landsfrau. Am 12. Mai 2011 reiste er in die Schweiz ein und erhielt gestützt auf Art. 43 AuG eine Aufenthaltsbewilligung. Nachdem sich die Ehegatten bereits im September 2011 getrennt hatten, wurde die Ehe am 14. Januar 2012 geschieden. Das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau verfügte am 16. Februar 2012 die Nichtverlängerung der bis zum 31. Mai 2012 gültigen Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung von X._. Dessen Einsprache blieb erfolglos, und mit Urteil vom 16. August 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die gegen den Einspracheentscheid vom 24. Mai 2012 erhobene Beschwerde ab.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 19. September 2013 beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben; die Aufenthaltsbewilligung sei ihm zu belassen; eventualiter sei er nicht wegzuweisen; subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
Mit dem vorliegenden instanzabschliessenden Urteil wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
2.
2.1. Rechtsschriften haben gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG die Begehren und deren Begründung zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze. Die Begründung muss sachbezogen sein; die Beschwerde führende Partei hat sich gezielt mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen auseinanderzusetzen. Spezifischer Geltendmachung und Begründung bedarf die Rüge, Grundrechte seien verletzt (<ref-law>); dies gilt namentlich hinsichtlich von Sachverhaltsrügen (vgl. Art. 105 Abs. 1 und Abs. 2 sowie <ref-law>; <ref-ruling> E 4.1.2 S. 62).
2.2. Das Verwaltungsgericht stellt fest, dass eine Bewilligungsverlängerung nach Art. 43 AuG direkt oder in Verbindung mit Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG ausser Betracht falle. Dies anerkennt der Beschwerdeführer implizit. Er macht hingegen geltend, einen Anspruch auf Bewilligungsverlängerung nach Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG sowie Art. 8 EMRK zu haben; dabei rügt er die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.
2.3. Das Verwaltungsgericht nennt die Voraussetzungen eines Härtefalls gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG und erläutert, warum diese vorliegend offensichtlich nicht erfüllt sind. Ebenso stellt es fest, dass die vom erst vor gut zwei Jahren im Alter von gegen 25 Jahren eingereisten Beschwerdeführer behaupteten sozialen und familiären Beziehungen nicht substanziiert würden und, wie die geltend gemachte nahe Beziehung zum hier lebenden Onkel, weder unter dem Aspekt von Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG noch im Lichte von Art. 8 EMRK eine Bewilligungsverlängerung rechtfertigten. Die Frage, ob angesichts der vom Beschwerdeführer im April 2012 erlittenen Verletzung an einer Hand Wegweisungshindernisse im Sinne von Art. 83 AuG bestünden, verneint es unter Hinweis auf die diesbezüglich hohen Anforderungen, die nicht erfüllt seien; es sieht keine Anzeichen für eine rasche und lebensgefährdende Beeinträchtigung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers bei einer Rückkehr in sein Herkunftsland, wobei der Umstand besserer medizinischer Versorgung in der Schweiz unerheblich sei.
Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Erwägungen allein insofern auseinander, als er rügt, das Verwaltungsgericht habe im Hinblick auf Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG, Art. 8 EMRK und Art. 83 AuG seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt bzw. Beweise willkürlich gewürdigt. Die behauptete Gehörsverweigerung muss einen für den Ausgang des Verfahrens entscheidenden Mangel darstellen (vgl. <ref-law>); ein Gericht kann denn auch auf die Abnahme von (beantragten) Beweismitteln verzichten, wenn es aufgrund der Aktenlage ohne Willkür annehmen kann, seine Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (<ref-ruling> E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen).
2.4. Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht eine Gehörsverweigerung bzw. eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes insofern vor, als es seiner Beweisofferte, im Hinblick auf die Beurteilung der Handverletzung die SUVA-Akten beizuziehen, keine Folge geleistet habe. Das Verwaltungsgericht, das über die vom Beschwerdeführer verfasste Unfallanzeige an die Krankenkasse verfügte, hat auf weitere diesbezügliche Abklärungen verzichtet, weil es aufgrund der Aktenlage ausschloss, dass eine eigentliche, die Unzumutbarkeit der Ausreise aus der Schweiz begründende medizinische Notlage gegeben sein könnte. Inwiefern diese Einschätzung willkürlich sein soll, tut der Beschwerdeführer mit der Schilderung seiner Verletzung und dem Hinweis auf eine allfällige damit verbundene bleibende Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit nicht dar, nachdem er auch nicht ansatzweise die vom Verwaltungsgericht erwähnte hohe Schranke für die Anerkennung einer medizinisch bedingten längeren oder gar definitiven Unzumutbarkeit einer Rückreise in Frage stellt.
Eine Gehörsverweigerung bzw. eine willkürliche Sachverhaltsermittlung erblickt der Beschwerdeführer auch hinsichtlich seiner Beziehung zu einem im Kanton Zürich wohnenden Onkel; das Verwaltungsgericht sei willkürlich davon ausgegangen, dass er freiwillig nicht mehr bei seinem Onkel lebe; diese Trennung sei allein auf die behördliche Anordnung, er habe wieder in den Kanton Aargau zu ziehen, zurückzuführen; damit werde wegen einer Fehleinschätzung der familiären Situation im Ergebnis Art. 8 EMRK verletzt. Inwiefern der volljährige Beschwerdeführer, der erst im Mai 2011 in die Schweiz zu seiner Ehefrau im Kanton Aargau eingereist war, wegen der Beziehung zu einem Onkel und dessen Familie ausländerrechtlich eine Bewilligungsverlängerung sollte beanspruchen können, bleibt unerfindlich. Der vom Verwaltungsgericht ohnehin nur am Rande erwähnte Grund für die Rückkehr des Beschwerdeführers vom Kanton Zürich in den Kanton Aargau ist für den Ausgang des Verfahrens damit offensichtlich irrelevant; die Gehörsverweigerungs- bzw. Sachverhaltsrüge entbehrt auch in dieser Hinsicht einer tauglichen Begründung.
2.5. Die Beschwerde enthält in keinerlei Hinsicht eine rechtsgenügende Begründung (<ref-law>), sodass darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
2.6. Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).
|
Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. September 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller
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CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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|
|
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| 2,003 |
de
|
Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Mit Urteil vom 17. November 2003 (7B.234/2003) trat das Bundesgericht auf die Beschwerde von Z._ gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen vom 26. September 2003 nicht ein. Es erwog, die Beschwerdefrist habe am 3. November 2003 geendet, so dass sich die gemäss Poststempel am 4. November 2003 bei der Post aufgegebene Beschwerdeschrift als verspätet erweise.
Mit Eingabe vom 3. Dezember 2003 beantragt Z._ (Gesuchsteller/Beschwerdeführer) die Feststellung der rechtzeitigen Postaufgabe. Er führt im Wesentlichen aus, der Einwurf der Beschwerdeschrift sei am 3. November 2003 um 19.50 Uhr erfolgt. Ein Zeuge habe diese Postaufgabe bestätigt.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
2. Der Gesuchsteller macht sinngemäss geltend, das Bundesgericht habe eine erhebliche Tatsache nicht berücksichtigt. Zu prüfen ist demnach, ob der Revisionsgrund von Art. 136 lit. d OG erfüllt ist.
2.1 Nach Art. 136 lit. d OG ist die Revision eines bundesgerichtlichen Entscheid insbesondere dann zulässig, wenn das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat. Versehentliches Nichtberücksichtigen liegt vor, wenn der Richter ein bestimmtes Aktenstück übersehen oder eine bestimmte wesentliche Aktenstelle unrichtig, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut oder in ihrer tatsächlichen Tragweite wahrgenommen hat (<ref-ruling> E. 2a S. 400; <ref-ruling> E. 3 S. 18 f.).
2.2 Die Aufsichtsbehörde hatte anlässlich der Einsendung der Beschwerde mitgeteilt, die Postaufgabe sei am 4. November erfolgt. Diese Angabe wird durch den Poststempel des in den Akten liegenden Briefumschlages bestätigt. Jedoch befindet sich auf der Rückseite dieses Umschlages folgender handschriftlicher und von einem Zeugen unterschriebener Vermerk: "Einwurf 3.11.2003 19.50 Uhr Hauptpost Baden I". Diese Notiz ist von der Aufsichtsbehörde und auch vom Bundesgericht bisher übersehen worden. Zudem ist erkennbar, dass der Brief um 3.00 Uhr abgestempelt worden ist. Die Behauptung des Gesuchstellers, er habe die Beschwerdeschrift rechtzeitig bei der Post aufgegeben, erscheint somit als glaubhaft.
2.3 Das Revisionsgesuch ist folglich gutzuheissen und das Urteil vom 17. November 2003 aufzuheben. Über die Beschwerde ist nachfolgend erneut zu befinden. Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, für das Revisionsverfahren keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 6 OG).
2.3 Das Revisionsgesuch ist folglich gutzuheissen und das Urteil vom 17. November 2003 aufzuheben. Über die Beschwerde ist nachfolgend erneut zu befinden. Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, für das Revisionsverfahren keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 6 OG).
3. In der Beschwerde vom 3. November 2003 hat der Beschwerdeführer beantragt, den Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 26. September 2003 betreffend Pfändungsvollzug aufzuheben und seine BVG-Rente als unpfändbar zu bezeichnen.
3.1 Wie bereits im Urteil vom 17. November 2003 im Sinne einer Eventualbegründung angemerkt wurde, entspricht es konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung sowie der herrschenden Lehre, dass Leistungen aus beruflicher Vorsorge nach Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses beschränkt pfändbar sind (Art. 93 Abs. 1 SchKG), unabhängig davon, ob sie wegen Alters, Todes oder Invalidität ausgerichtet werden (<ref-ruling> E. 2 und 3 S. 72 ff.; <ref-ruling> E. 3 S. 290; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 2003, § 23 N. 47; Georges Vonder Mühll, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 12 zu Art. 93 SchKG). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer neben der BVG-Rente unpfändbare Einkünfte aus einer Invalidenrente sowie Ergänzungsleistungen bezieht. Es ist in jedem Fall vom betreibungsrechtlichen und nicht von einem sozialrechtlichen Existenzminimum auszugehen. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
3.2 Nicht eingetreten werden kann auf den Vorwurf der Rechtsverweigerung. Als Rechtsverweigerung i.S.v. Art. 19 Abs. 2 SchKG gilt nur die formelle Rechtsverweigerung, d.h. die ausdrückliche oder stillschweigende Weigerung der Aufsichtsbehörde, eine bei ihr eingereichte Beschwerde weder materiell zu erledigen noch durch Nichteintreten zu entscheiden (<ref-ruling> E. 3a S. 31; Flavio Cometta, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 16 zu Art. 19 SchKG; Amonn/ Walther, a.a.O., § 6 N. 20 ff.). Im vorliegenden Fall hat jedoch die Aufsichtsbehörde unzweifelhaft am 26. September 2003 über die Beschwerde entschieden. Im Grunde rügt der Beschwerdeführer vielmehr eine mangelhafte Begründung, mithin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV. Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte kann jedoch nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden (Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG; <ref-ruling> E. 1 S. 12; <ref-ruling> E. 1c S. 32).
3.3 Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 1 SchKG), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).
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Demnach erkennt die Kammer:
Demnach erkennt die Kammer:
1. Das Revisionsgesuch wird gutgeheissen und das Urteil des Bundesgerichts vom 17. November 2003 (7B.234/2003) aufgehoben.
1. Das Revisionsgesuch wird gutgeheissen und das Urteil des Bundesgerichts vom 17. November 2003 (7B.234/2003) aufgehoben.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Dieses Urteil wird dem Gesuchsteller/Beschwerdeführer, dem Betreibungsamt Ennetbaden und dem Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Dezember 2003
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
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|
Federation
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1961 geborene D._ verlor seine Stelle in der Firma P._ AG, wo er seit Juni 1983 als Maurer gearbeitet hatte, per 31. Dezember 1996. Ab 11. Dezember 1996 bis Ende November 1997 bezog er Krankentaggelder der Zürich Versicherungs-Gesellschaft. Eine Erwerbstätigkeit hat er nicht mehr aufgenommen.
Nachdem D._ für den Monat Dezember 1997 nochmals den Lohn ausbezahlt erhalten hatte, meldete er sich am 8. Januar 1998 wegen Rückenschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (berufliche Eingliederung) an. Gestützt auf ihre Abklärungen medizinischer und erwerblicher Art, darunter insbesondere eine vom 19. bis 25. Mai 1999 dauernde Begutachtung in der Medizinischen Abklärungsstelle der Invalidenversicherung (MEDAS) am Spital X._ (Bericht vom 7. Juli 1999), legte die IV-Stelle des Kantons Aargau den Invaliditätsgrad zunächst auf 69 % fest, was sie dem Versicherten mit Vorbescheid vom 15. Dezember 2000 eröffnete. Mit Verfügung vom 4. April 2001 sprach sie ihm schliesslich - nunmehr von einer 71%igen Erwerbsunfähigkeit ausgehend - rückwirkend ab 1. Mai 2000 eine ganze Invalidenrente zuzüglich vier Kinderrenten zu. Von den bis zum Verfügungserlass aufgelaufenen Rentenbetreffnissen in Höhe von insgesamt Fr. 47'648.- wurden Fr. 31'321.40 der Finanzverwaltung der Gemeinde F._ (Gemeindesozialdienst) zwecks Verrechnung mit erbrachten Fürsorgeleistungen überwiesen; weitere Fr. 792.65 verrechnete die Verwaltung mit ausstehenden persönlichen Sozialversicherungsbeiträgen.
Nachdem D._ für den Monat Dezember 1997 nochmals den Lohn ausbezahlt erhalten hatte, meldete er sich am 8. Januar 1998 wegen Rückenschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (berufliche Eingliederung) an. Gestützt auf ihre Abklärungen medizinischer und erwerblicher Art, darunter insbesondere eine vom 19. bis 25. Mai 1999 dauernde Begutachtung in der Medizinischen Abklärungsstelle der Invalidenversicherung (MEDAS) am Spital X._ (Bericht vom 7. Juli 1999), legte die IV-Stelle des Kantons Aargau den Invaliditätsgrad zunächst auf 69 % fest, was sie dem Versicherten mit Vorbescheid vom 15. Dezember 2000 eröffnete. Mit Verfügung vom 4. April 2001 sprach sie ihm schliesslich - nunmehr von einer 71%igen Erwerbsunfähigkeit ausgehend - rückwirkend ab 1. Mai 2000 eine ganze Invalidenrente zuzüglich vier Kinderrenten zu. Von den bis zum Verfügungserlass aufgelaufenen Rentenbetreffnissen in Höhe von insgesamt Fr. 47'648.- wurden Fr. 31'321.40 der Finanzverwaltung der Gemeinde F._ (Gemeindesozialdienst) zwecks Verrechnung mit erbrachten Fürsorgeleistungen überwiesen; weitere Fr. 792.65 verrechnete die Verwaltung mit ausstehenden persönlichen Sozialversicherungsbeiträgen.
B. Beschwerdeweise beantragte D._ unter anderem, die erfolgten Verrechnungen der Rentennachzahlungen mit Forderungen der Finanzverwaltung der Gemeinde F._ und der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau seien aufzuheben; zudem sei die Invalidenrente schon ab 1. Dezember 1996 zu gewähren; auch habe er Anspruch auf eine Zusatzrente für seine Ehefrau.
Mit Beschluss vom 12. November 2002 stellte das Versicherungsgericht des Kantons Aargau eine Herabsetzung der von der Verwaltung zugesprochenen Renten in Aussicht und räumte dem Versicherten angesichts der damit verbundenen Schlechterstellung (drohende reformatio in peius) Gelegenheit zu einer Stellungnahme und zum allfälligen Rückzug seiner Beschwerde ein. Auf eine hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist das Eidgenössische Versicherungsgericht wegen Fehlens eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils mit Urteil vom 29. Januar 2003 (I 837/03) nicht eingetreten. - Mit Entscheid vom 17. Dezember 2002 hob das kantonale Versicherungsgericht die Verwaltungsverfügung vom 4. April 2001 "von Amtes wegen" auf und sprach dem Versicherten für die Zeit ab 1. Mai 2000 neu eine bloss noch halbe Invalidenrente mit vier Kinderrenten zu; in teilweiser Beschwerdegutheissung bejahte es gleichzeitig den geltend gemachten Anspruch auf eine Zusatzrente für die Ehefrau; im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Beschluss vom 12. November 2002 stellte das Versicherungsgericht des Kantons Aargau eine Herabsetzung der von der Verwaltung zugesprochenen Renten in Aussicht und räumte dem Versicherten angesichts der damit verbundenen Schlechterstellung (drohende reformatio in peius) Gelegenheit zu einer Stellungnahme und zum allfälligen Rückzug seiner Beschwerde ein. Auf eine hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist das Eidgenössische Versicherungsgericht wegen Fehlens eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils mit Urteil vom 29. Januar 2003 (I 837/03) nicht eingetreten. - Mit Entscheid vom 17. Dezember 2002 hob das kantonale Versicherungsgericht die Verwaltungsverfügung vom 4. April 2001 "von Amtes wegen" auf und sprach dem Versicherten für die Zeit ab 1. Mai 2000 neu eine bloss noch halbe Invalidenrente mit vier Kinderrenten zu; in teilweiser Beschwerdegutheissung bejahte es gleichzeitig den geltend gemachten Anspruch auf eine Zusatzrente für die Ehefrau; im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C. C.a Mit unter anderm an das Eidgenössische Versicherungsgericht adressierter Eingabe vom 14. Januar 2003 erhebt D._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Abgesehen von weiteren Begehren, auf die im Einzelnen in den Erwägungen einzugehen sein wird, beantragt er im Wesentlichen die Zusprechung einer ganzen Rente mit entsprechenden Kinder- und Zusatzrenten schon ab einem früheren Zeitpunkt sowie die Aufhebung der verfügten Drittauszahlungen an die Finanzverwaltung der Gemeinde F._ und an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung.
C.b Die IV-Stelle ihrerseits führt ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheids insoweit, als dem Versicherten damit eine Zusatzrente für die Ehefrau zugesprochen wurde.
C.c D._ und die IV-Stelle schliessen je auf Abweisung der von der Gegenpartei erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
C.d Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat auf Grund der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von D._ das Verfahren I 40/03 und auf Grund derjenigen der IV-Stelle das Verfahren I 81/03 eröffnet.
C.d Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat auf Grund der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von D._ das Verfahren I 40/03 und auf Grund derjenigen der IV-Stelle das Verfahren I 81/03 eröffnet.
D. Im Laufe der beiden hängigen Verfahren hat D._ dem Eidgenössischen Versicherungsgericht zahlreiche Stellungnahmen mit Dokumenten zukommen lassen, welche nicht das mit seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde anhängig gemachte Prozessthema und überdies auch nicht in die Zuständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts fallende Streitigkeiten betrafen. Mit Schreiben vom 20. November 2003 wurde D._ darauf aufmerksam gemacht, dass solche Eingaben künftig unbeantwortet abgelegt und ihm nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens zurückerstattet würden.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidgenössische Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf <ref-law>. Nach <ref-law> gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im Übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen).
1.2 Für die von D._ (nachstehend: der Versicherte) gegen das Eidgenössische Versicherungsgericht als solches und gegen einzelne seiner Mitglieder und Angestellten gerichteten Ausstandsbegehren werden keine konkreten, vom Gesetz vorgesehenen Ausstands- oder Ablehnungsgründe (Art. 22 ff. OG) angeführt, weshalb diesen Anträgen nicht stattgegeben wird. Der Behandlung der vom Versicherten am 14. Januar 2003 eingereichten Beschwerdeschrift durch das Eidgenössische Versicherungsgericht steht daher nichts im Wege.
1.3 Nebst dem Versicherten hat auch die kantonale IV-Stelle gegen den Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts vom 17. Dezember 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich - zumindest teilweise - die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren - wie von der IV-Stelle beantragt - zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1).
1.3 Nebst dem Versicherten hat auch die kantonale IV-Stelle gegen den Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts vom 17. Dezember 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich - zumindest teilweise - die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren - wie von der IV-Stelle beantragt - zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1).
2. 2.1 Der Versicherte hat dem Eidgenössischen Versicherungsgericht am 14. Januar 2003 eine als "Eingabe - Beschwerde" bezeichnete Rechtsschrift zukommen lassen. Als "Eingabe- und Beschwerdegegner" werden darin verschiedene kantonale und kommunale Behörden (im Einzelnen: "sämtliche in meinen Rechtsfällen (...) tätigen Behörden des Kantons Aargau", Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle des Kantons Aargau, Obergericht des Kantons Aargau, Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Strafverfolgungsbehörde des Kantons Aargau, Einwohnergemeinde F._) sowie das Eidgenössische Versicherungsgericht angeführt.
2.2 Als Erlasse, welche im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht allenfalls als Anfechtungsgegenstand in Betracht fallen könnten (vgl. Erw. 1.1 hievor), werden in der Eingabe vom 14. Januar 2003 indessen einzig der Beschluss des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 12. November 2002, mit welchem auf die bestehende Möglichkeit einer reformatio in peius im damals noch hängigen erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren aufmerksam gemacht wurde, und der diesbezügliche Endentscheid des kantonalen Gerichts vom 17. Dezember 2002 erwähnt. Andere Verwaltungsakte oder gerichtliche Entscheide der als "Eingabe- und Beschwerdegegner" bezeichneten Stellen, welche beim Eidgenössischen Versicherungsgericht allenfalls Beschwerdeobjekt bilden könnten, sind nicht mit Bestimmtheit auszumachen.
2.3 Soweit die Tätigkeit der vom Versicherten erwähnten Behörden generell und ohne jegliche Bezugnahme auf konkret gerügte Handlungen oder Unterlassungen bemängelt wird, ist auf die Eingabe vom 14. Januar 2003 schon mangels sachlicher Zuständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht einzutreten. Nicht in dessen Zuständigkeit fallen insbesondere die Entgegennahme von Strafanzeigen und die Anordnung disziplinarischer Massnahmen gegen einzelne Behördenmitglieder. Administrative Vorkehren sowie personalpolitische Forderungen auf kommunaler, kantonaler und eidgenössischer Ebene bilden ebenfalls nicht Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht.
2.4 Gegen den erwähnten Beschluss des kantonalen Versicherungsgerichts vom 12. November 2002 (Erw. 2.2 hievor) hat der Versicherte bereits Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, auf welche das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 29. Januar 2003 (I 837/03) nicht eingetreten ist. Einer Überprüfung im vorliegenden Verfahren zugänglich ist daher einzig noch der verfahrensabschliessende Endentscheid des kantonalen Versicherungsgerichts vom 17. Dezember 2002. In diesem Rahmen allerdings kann auch der Ablauf des diesem Entscheid vorausgegangenen vorinstanzlichen Verfahrens zur Diskussion gestellt werden (vgl. nachstehende Erw. 6.3).
2.5 In Zusammenhang mit dem streitigen Anspruch auf eine Zusatzrente für den Ehegatten beanstandet der Versicherte, dass es das kantonale Gericht abgelehnt hat, die von ihm eingereichte Rechtsschrift auch als im Namen seiner Ehefrau geführte Beschwerde entgegenzunehmen.
Dazu ist zu bemerken, dass als Absender sowohl in der dem kantonalen Gericht eingereichten Beschwerde vom 8. April 2001 als auch in der (auf Aufforderung des vorinstanzlichen Instruktionsrichters) nachgereichten verbesserten Beschwerdeschrift vom 8. Mai 2001 und in der (unaufgefordert eingebrachten) Replik vom 20. Juli 2001 zwar "Familie D._", "Familie D._" resp. "D._ und Familie" angegeben wurde, die Ehefrau des Versicherten jedoch nie namentlich als Beschwerdeführerin genannt wurde und auch keine der erwähnten Rechtsschriften deren persönliche Unterschrift trägt. In den Akten findet sich einzig ein Dokument, gemäss welchem der Versicherte seiner Ehefrau (nicht umgekehrt) am 30. Juni 2001 "unbeschränkte Vollmacht" erteilte, für ihn "sämtliche Rechte auszuüben mit vollumfänglich rechtlich verbindlicher Wirkung (...)". Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen davon ausging, dass der Ehefrau des Versicherten keine Parteirolle zukomme, ist dies zumindest im Ergebnis nicht als bundesrechtswidrig im Sinne von Art. 104 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 135 OG zu qualifizieren (vgl. nachstehende Erw. 3.2) und demnach nicht zu beanstanden. Ob auch die vorinstanzliche Begründung, wonach die Ehefrau nicht Adressatin der angefochtenen Verfügung war, deren Beschwerdeberechtigung ausschliesst, braucht damit nicht weiter geprüft zu werden.
Im Übrigen dürfte die Beantwortung der Frage nach der Parteifähigkeit der Ehefrau ohnehin von untergeordneter Bedeutung sein und daher kaum ein schutzwürdiges Interesse des Versicherten im Sinne der in Art. 103 lit. a OG genannten Eintretensvoraussetzung begründen, nachdem das kantonale Gericht über den Anspruch auf die streitige Zusatzrente schon auf Grund der vom Versicherten erhobenen Beschwerde materiell zu befinden hatte und dessen dabei gewonnene Erkenntnis im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht einer nochmaligen Überprüfung zugeführt werden konnte. Die Ehefrau des Versicherten tritt übrigens auch im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht nicht als Partei auf.
2.6 In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat der Versicherte verlangt, seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Diesem Begehren zu entsprechen, soweit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht schon von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 111 OG) und sie deren Erteilung überhaupt zugänglich wäre, bestand allein schon deshalb von vornherein kein Anlass, weil es mit keinem Wort begründet und damit nicht hinreichend substanziiert worden ist.
2.6 In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat der Versicherte verlangt, seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Diesem Begehren zu entsprechen, soweit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht schon von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 111 OG) und sie deren Erteilung überhaupt zugänglich wäre, bestand allein schon deshalb von vornherein kein Anlass, weil es mit keinem Wort begründet und damit nicht hinreichend substanziiert worden ist.
3. 3.1 Soweit Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG (vorliegend: Rentenansprüche) streitig sind, ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
3.2 Was die Anfechtung der Drittauszahlung der Rentennachzahlungen an die kommunale Finanzverwaltung F._ und die kantonale Sozialversicherungsanstalt zwecks Verrechnung mit Forderungen dieser beiden Instanzen anbelangt, steht allein der Auszahlungsmodus und damit nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zur Diskussion (<ref-ruling> Erw. 2; AHI 2003 S. 165 Erw. 1, je mit Hinweisen). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat daher diesen Aspekt nur daraufhin zu überprüfen, ob eine Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, durch das kantonale Gericht vorliegt oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (eingeschränkte Kognition; Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG; <ref-ruling> f. Erw. 2, 118 V 90 f. Erw. 1a, AHI 2003 S. 165 Erw. 1, je mit Hinweisen). Zudem sind in diesem Punkt für das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren grundsätzlich Gerichtskosten zu erheben (Umkehrschluss aus Art. 134 OG).
Dasselbe gilt hinsichtlich des prozessualen Einwandes gegen das Nichteintreten des kantonalen Gerichts auf die vermeintlich seitens der Ehefrau des Versicherten erhobene Beschwerde gegen die unterbliebene Zusprechung einer Zusatzrente (vgl. Erw. 2.5 hievor). Diesbezüglich ist nur die vorinstanzliche Verfahrenserledigung als solche einer Anfechtung mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht zugänglich, während auf in diesem Zusammenhang erhobene materielle Einwände nicht einzutreten ist, weil die Vorinstanz insoweit gar nichts entschieden hat und es damit an einer unabdingbaren Sachurteilsvoraussetzung fehlt (vgl. nachstehende Erw. 4 [Ingress]; <ref-ruling> Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, 99 V 181 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Auch hier ist die Erhebung von Gerichtskosten gesetzlich vorgesehen (Art. 134 OG; vgl. Abs. 1 hievor, in fine).
Dasselbe gilt hinsichtlich des prozessualen Einwandes gegen das Nichteintreten des kantonalen Gerichts auf die vermeintlich seitens der Ehefrau des Versicherten erhobene Beschwerde gegen die unterbliebene Zusprechung einer Zusatzrente (vgl. Erw. 2.5 hievor). Diesbezüglich ist nur die vorinstanzliche Verfahrenserledigung als solche einer Anfechtung mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht zugänglich, während auf in diesem Zusammenhang erhobene materielle Einwände nicht einzutreten ist, weil die Vorinstanz insoweit gar nichts entschieden hat und es damit an einer unabdingbaren Sachurteilsvoraussetzung fehlt (vgl. nachstehende Erw. 4 [Ingress]; <ref-ruling> Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, 99 V 181 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Auch hier ist die Erhebung von Gerichtskosten gesetzlich vorgesehen (Art. 134 OG; vgl. Abs. 1 hievor, in fine).
4. Wie erwähnt (Erw. 1.1 hievor), beurteilt das Eidgenössische Versicherungsgericht gemäss Art. 128 OG letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu welchen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und damit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (<ref-ruling> Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
4.1 Nicht Gegenstand der Verwaltungsverfügung vom 4. April 2001 bildete der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. Januar 2003 - wie schon im kantonalen Verfahren - geltend gemachte Anspruch auf Ergänzungsleistungen zur Invalidenrente. Darauf ist die Vorinstanz zu Recht nicht eingetreten und auch das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich damit im vorliegenden Verfahren nicht zu befassen. Insoweit ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
4.2 Dasselbe gilt hinsichtlich einer Drittauszahlung von Leistungen aus Beruflicher Vorsorge an die Finanzverwaltung der Gemeinde F._.
4.3 Ebenso wenig kann, wie auch das kantonale Gericht richtig erkannt hat, auf das Begehren um Feststellung eines zu Lasten der Invalidenversicherung gehenden Anspruchs auf künftige "Medizinalversorgung" eingetreten werden.
4.3 Ebenso wenig kann, wie auch das kantonale Gericht richtig erkannt hat, auf das Begehren um Feststellung eines zu Lasten der Invalidenversicherung gehenden Anspruchs auf künftige "Medizinalversorgung" eingetreten werden.
5. 5.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen auch im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Zudem ist auf den 1. Januar 2004 die 4. IVG-Revision in Kraft gesetzt worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 4. April 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall noch die vor dem 1. Januar 2003 gültig gewesenen Bestimmungen anwendbar (<ref-ruling> Erw. 1.2).
5.2 Die für die materiell zu beurteilenden Fragen massgebenden rechtlichen Grundlagen hat das kantonale Gericht zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird. Es betrifft dies im Wesentlichen die Bestimmungen über die Voraussetzungen für einen Rentenanspruch sowie dessen Umfang (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) und Beginn (<ref-law>), ferner die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>), den Anspruch auf eine Zusatzrente für den Ehegatten des Rentenberechtigten (Art. 34 Abs. 1 und Art. 38 IVG) und schliesslich die Voraussetzungen für eine Drittauszahlung von Rentennachzahlungen zwecks Verrechnung mit vorschussweise erbrachten Fürsorgeleistungen einerseits (<ref-law> in Verbindung mit Art. 85bis Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 2 lit. b und Abs. 3 IVV) und mit geschuldeten Sozialversicherungsbeiträgen andererseits (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Dasselbe gilt hinsichtlich des nach der Rechtsprechung nur ausnahmsweise geschuldeten Verzugszinses (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen).
5.2 Die für die materiell zu beurteilenden Fragen massgebenden rechtlichen Grundlagen hat das kantonale Gericht zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird. Es betrifft dies im Wesentlichen die Bestimmungen über die Voraussetzungen für einen Rentenanspruch sowie dessen Umfang (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) und Beginn (<ref-law>), ferner die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>), den Anspruch auf eine Zusatzrente für den Ehegatten des Rentenberechtigten (Art. 34 Abs. 1 und Art. 38 IVG) und schliesslich die Voraussetzungen für eine Drittauszahlung von Rentennachzahlungen zwecks Verrechnung mit vorschussweise erbrachten Fürsorgeleistungen einerseits (<ref-law> in Verbindung mit Art. 85bis Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 2 lit. b und Abs. 3 IVV) und mit geschuldeten Sozialversicherungsbeiträgen andererseits (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Dasselbe gilt hinsichtlich des nach der Rechtsprechung nur ausnahmsweise geschuldeten Verzugszinses (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen).
6. In materieller Hinsicht zu prüfen ist zunächst, in welchem Umfang und ab welchem Zeitpunkt dem Versicherten ein Rentenanspruch zusteht.
6. In materieller Hinsicht zu prüfen ist zunächst, in welchem Umfang und ab welchem Zeitpunkt dem Versicherten ein Rentenanspruch zusteht.
6.1 6.1.1 Gestützt auf die Expertise der MEDAS vom 7. Juli 1999 ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Versicherte in seinem angestammten Beruf als Maurer zwar vollständig arbeitsunfähig ist, ihm bei einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit hingegen aus somatischer Sicht ein uneingeschränkter Arbeitseinsatz zumutbar wäre. Aus psychischen Gründen allerdings - diagnostiziert wurde eine mittelschwere depressive Störung - besteht auch bei einer solchen leidensangepassten Tätigkeit ein um 50 % vermindertes Leistungsvermögen. Es besteht kein Anlass, von dieser auf umfassenden medizinischen Begutachtungen beruhenden fachärztlichen Beurteilungen abzuweichen. Zusätzlicher Abklärungen, wie sie vom Versicherten verlangt werden, bedarf es nicht.
6.1.2 Da somit erst auf Grund der psychischen Komponente des Krankheitsbildes, welche anlässlich der vom 19. bis 25. Mai 1999 dauernden Begutachtung in der MEDAS festgestellt wurde, gesamthaft eine anspruchsrelevante Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit anerkannt werden kann, setzte die IV-Stelle den Beginn des laut <ref-law> nach Ablauf eines Jahres einsetzenden Rentenanspruchs richtigerweise auf den 1. Mai 2000 fest. Dies hat sie im vorinstanzlichen Verfahren begründet dargelegt und ist vom kantonalen Gericht denn auch zu Recht so bestätigt worden. Der vom Versicherten geltend gemachte, ins Jahr 1996 fallende frühere Rentenbeginn kann demgegenüber nicht als ausgewiesen gelten, woran auch der Umstand nichts ändert, dass die Zürich Versicherungs-Gesellschaft, offenbar vorwiegend gestützt auf Atteste seiner Hausärzte, für die Zeit ab 11. Dezember 1996 bis Ende November 1997 Krankentaggelder ausrichtete.
6.1.3 Nachdem der Versicherte seit Dezember 1996 keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen ist, hat das kantonale Gericht zur Ermittlung der trotz Gesundheitsschadens noch realisierbaren Einkünfte (Invalideneinkommen) richtigerweise die vom Bundesamt für Statistik veröffentlichten Lohnangaben gemäss der für das Jahr 1998 durchgeführten Lohnstrukturerhebung (LSE 1998) beigezogen. Um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass behinderte Personen die für gesunde Arbeitnehmer geltenden Lohnansätze in der Regel kaum erreichen - billigte es einen Abzug von 15 % zu und ermittelte so für das Jahr 2000 einen Jahresverdienst von Fr. 22'746.30. Bei der Bestimmung dieses - rein rechnerisch korrekt festgesetzten - Betrages ist den konkreten Gegebenheiten angemessen Rechnung getragen worden, sodass für ein Eingreifen seitens des Eidgenössischen Versicherungsgerichts kein Anlass besteht. Die Argumentation des Versicherten, wonach eine vollständige Arbeitsunfähigkeit und damit eine 100%ige Erwerbsunfähigkeit vorliegen sollen, stellt lediglich eine Behauptung dar, für welche sich in den medizinischen Unterlagen indessen keine Stütze finden lässt.
6.1.4 Der von der IV-Stelle angenommene Verdienst von Fr. 78'000.-, welcher ohne Gesundheitsschädigung mutmasslich erzielt würde (Valideneinkommen), beinhaltet - wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend erkannt hat - auch die dem Versicherten zustehenden vier Kinderzulagen. Diese sind im Rahmen des für die Invaliditätsbemessung vorzunehmenden Einkommensvergleichs (<ref-law>) indessen auf Grund von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> nicht anrechenbar. Es trifft demnach zu, dass die Invaliditätsbemessung der Verwaltung einen gravierenden Mangel aufweist, der im Rechtsmittelverfahren zu beheben ist.
6.1.5 Damit bei der Gegenüberstellung von Validen- und Invalideneinkommen der für einen Anspruch auf eine ganze Invalidenrente vorausgesetzte Invaliditätsgrad von mindestens 66 2/3 % resultiert, müsste für das Jahr 2000 ein mutmassliches Valideneinkommen von Fr. 68'238.90 ausgewiesen sein. Dies ist nicht der Fall. Gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 18. Februar 1998 erreichte der Versicherte in den Jahren 1995 und 1996 nur gerade ein Einkommen von Fr. 53'900.- resp. Fr. 58'800.-; eine Erhöhung des diesen Beträgen zu Grunde liegenden Stundenansatzes von Fr. 30.50 wird verneint.
Schon auf Grund dieser Angaben erscheint es als unwahrscheinlich, dass im Jahre 2000 ein Jahreseinkommen von über Fr. 68'000.- erreicht worden wäre. Auch die 1997 von der Zürich Versicherungs-Gesellschaft ausgerichteten Krankentaggelder basierten auf der Grundlage eines Jahresverdienstes von lediglich Fr. 64'495.90. Bringt man von dem von der Verwaltung angenommenen Valideneinkommen von Fr. 78'000.- die darin fälschlicherweise enthaltenen Kinderzulagen (vgl. Erw. 6.1.4 hievor) in Abzug, welche nach den nicht zu beanstandenden vorinstanzlichen Feststellungen für den im Kanton Zug tätig gewesenen Versicherten im Jahr 2000 mehr als Fr. 10'000.- ausmachten (vgl. AHI 2000, 2001 und 2002, je S. 2), verbleiben weniger als Fr. 68'000.-. Selbst unter Annahme des so ermittelten, als mutmassliches Valideneinkommen hoch angesetzten Betrages wird demnach die bei über Fr. 68'000.- liegende Grenze für den Anspruch auf eine ganze Invalidenrente nicht erreicht.
6.1.6 Dass die Vorinstanz dem Versicherten für die Zeit ab 1. Mai 2000 lediglich noch einen Anspruch auf eine halbe Invalidenrente zugestanden hat, ist demnach nicht zu beanstanden. Unbestritten ist, dass ihm darüber hinaus noch vier Kinderrenten zustehen.
6.1.6 Dass die Vorinstanz dem Versicherten für die Zeit ab 1. Mai 2000 lediglich noch einen Anspruch auf eine halbe Invalidenrente zugestanden hat, ist demnach nicht zu beanstanden. Unbestritten ist, dass ihm darüber hinaus noch vier Kinderrenten zustehen.
6.2 6.2.1 Wie bereits das kantonale Gericht ausführlich erläutert hat und wozu seitens des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nichts beizufügen ist, geht die Auffassung des Versicherten fehl, wonach die ihm zustehenden Rentenansprüche sein früheres, der mutmasslichen seitherigen Lohnentwicklung angepasstes Einkommen vollständig decken sollten. Dasselbe gilt hinsichtlich des für die Zeit ab 1996 geltend gemachten Teuerungsausgleichs. Mit der Vorinstanz ist schliesslich festzuhalten, dass die Zusprechung von Verzugszinsen im Invalidenversicherungsrecht - zumindest bis zum In-Kraft-Treten des ATSG - gesetzlich nicht vorgesehen war und auch die Voraussetzungen für die nach der Rechtsprechung ausnahmsweise dennoch angezeigte Gewährung von Verzugszinsen (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen) vorliegend nicht erfüllt sind.
6.2.2 Im Übrigen ist die vom Versicherten beanstandete betragliche Festsetzung der einzelnen Rentenbetreffnisse an dieser Stelle nicht weiter zu prüfen, nachdem das kantonale Gericht die Sache mit der Feststellung, dass dem Versicherten nur eine halbe Invalidenrente zusteht, an die Verwaltung zurückgewiesen hat, damit diese die einzelnen Rentenbetreffnisse ermittle und dem Versicherten mittels - wiederum anfechtbarer - Verfügung bekannt gebe.
6.3 Unbegründet ist schliesslich der formelle Einwand des Versicherten, die Vorinstanz hätte von ihm nicht beanstandete Aspekte gar nicht prüfen und daher auch keine reformatio in peius vornehmen dürfen; überdies habe das kantonale Gericht wesentliche Verfahrensbestimmungen missachtet.
6.3.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den auf Grund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (<ref-ruling> Erw. 1b). In <ref-ruling> hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht in Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung eingehender zur begrifflichen Umschreibung des Streitgegenstandes und seiner Abgrenzung vom Anfechtungsgegenstand geäussert. Dabei führte es aus, Anfechtungsgegenstand im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren bildeten - formell betrachtet - Verfügungen im Sinne von <ref-law> und - materiell - die in den Verfügungen geregelten Rechtsverhältnisse. Streitgegenstand bilde demgegenüber das auf Grund der Beschwerdebegehren tatsächlich angefochtene, somit als Prozessthema vor das (erst- oder zweitinstanzliche) Gericht gezogene Rechtsverhältnis.
Nach dieser Umschreibung beziehen sich Anfechtungs- und Streitgegenstand auf eines oder mehrere materielle Rechtsverhältnisse. Streitgegenstand ist mithin nicht der beschwerdeweise beanstandete «Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses» (so noch <ref-ruling> Erw. 3c, 112 V 99 Erw. 1a, 117 V 295 Erw. 2a und 122 V 244 Erw. 2a [«partie du rapport juridique déterminé par la décision litigieuse»]). Vielmehr erfolgt die begriffliche Unterscheidung von Streit- und Anfechtungsgegenstand auf der Ebene von Rechtsverhältnissen. Bezieht sich also die Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstandeten - verfügungsweise festgelegten - Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand.
6.3.2 Für die begriffliche Umschreibung des Streitgegenstandes und seine Abgrenzung vom Anfechtungsgegenstand nicht von Bedeutung sind demzufolge die einzelnen Elemente, welche das oder die durch die Verfügung festgelegten Rechtsverhältnisse bestimmen («Teilaspekte», «aspects», vgl. <ref-ruling> Erw. 3c und 122 V 244 Erw. 2a). Dazu zählen bei der Zusprechung von Versicherungsleistungen unter anderm die für die Anspruchsberechtigung als solche massgebenden Gesichtspunkte, wie die versicherungsmässigen Voraussetzungen, ferner die einzelnen Faktoren für die (massliche und zeitliche) Festsetzung der Leistung, bei Invalidenrenten insbesondere der Invaliditätsgrad, die Rentenberechnung und der Rentenbeginn. Teilaspekte eines verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses dienen in der Regel lediglich der Begründung der Verfügung und sind daher grundsätzlich nicht selbstständig anfechtbar. Sie können folgerichtig erst als rechtskräftig beurteilt und damit der richterlichen Überprüfung entzogen gelten, wenn über den Streitgegenstandstand insgesamt rechtskräftig entschieden worden ist (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen).
Den Streitgegenstand bestimmende, aber nicht beanstandete Elemente prüft im Übrigen die Beschwerdeinstanz nur, wenn hiezu auf Grund der Vorbringen der Parteien oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht. Zieht das Gericht an sich nicht bestrittene Aspekte des streitigen Rechtsverhältnisses in die Prüfung mit ein, hat es bei seinem Entscheid je nachdem die Verfahrensrechte der am Prozess Beteiligten, insbesondere das Anhörungsrecht der von einer möglichen Schlechterstellung bedrohten Partei oder den grundsätzlichen Anspruch auf den doppelten Instanzenzug zu beachten (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen).
6.3.3 Mit der verfügungsweisen Zusprechung einer unbefristeten Invalidenrente wird ein im Wesentlichen durch die Anspruchsberechtigung an sich sowie die Höhe und den Beginn der Leistung bestimmtes Rechtsverhältnis geordnet. Werden, was die Regel ist, lediglich einzelne Elemente der Rentenfestsetzung (Invaliditätsgrad, Rentenbeginn etc.) beanstandet, bedeutet dies nicht, dass die unbestrittenen Teilaspekte in Rechtskraft erwachsen und demzufolge der richterlichen Überprüfung entzogen sind. Die Beschwerdeinstanz prüft vielmehr von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen und nimmt allenfalls selber zusätzliche Abklärungen vor (oder veranlasst solche), unter den in Erw. 6.3.2 hievor erwähnten Voraussetzungen.
Wird beispielsweise eine ganze Invalidenrente zugesprochen und beantragt die versicherte Person die Ausrichtung dieser Rente schon ab einem früheren als dem in der Verfügung festgelegten Zeitpunkt, hat der Richter gegebenenfalls, insbesondere wenn dies die Gegenpartei oder weitere Verfahrensbeteiligte verlangen, auch den bisher nicht in Frage gestellten Anspruch auf eine ganze Rente in die Beurteilung mit einzubeziehen (<ref-ruling> Erw. 2d mit Hinweisen). Nicht anders verhält es sich, wenn einer versicherten Person eine halbe Rente zugesprochen wird und diese im anschliessenden Beschwerdeverfahren die Zusprechung einer ganzen Rente beantragt. Der an sich unbestrittene Anspruch auf eine halbe Rente erwächst nicht in Teilrechtskraft. Vielmehr unterliegt der Rentenanspruch als solcher insgesamt (Anspruchsberechtigung, Höhe und Beginn einer allfälligen Leistung) der uneingeschränkten richterlichen Überprüfung.
6.3.4 Daraus ergibt sich, dass vorliegend - entgegen der Auffassung des Versicherten - keine unzulässige Ausdehnung des Verfahrens vorliegt. Vielmehr ist die Herabsetzung der in der Verfügung der IV-Stelle vom 4. April 2001 noch zugesprochenen ganzen Rente in verfahrensrechtlicher Hinsicht durchaus zulässig. Zu Recht verweist die Vorinstanz denn auch auf den nach <ref-law> im Invalidenversicherungsbereich sinngemäss anwendbaren <ref-law>. Nicht möglich ist demgegenüber eine "Behaftung" der Verwaltung bei den bereits zugestandenen Leistungen, wie dies der Versicherte durchzusetzen versucht.
6.4 Inwiefern das kantonale Gericht mit seinem Vorgehen wesentlichen verfahrensrechtlichen Grundsätzen nicht Rechnung getragen haben sollte, ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben liegt ebenso wenig vor wie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, welches die Vorinstanz dadurch gewahrt hat, dass sie den Versicherten mit ihrem Beschluss vom 12. November 2002 ausdrücklich auf die in Betracht gezogene Schlechterstellung hingewiesen und ihn auf die Möglichkeit eines Beschwerderückzugs aufmerksam gemacht hat. Nachdem als Reaktion darauf beim Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde einging, musste sie davon ausgehen, dass der Versicherte an seiner Beschwerde festhalten wollte, und konnte daher den verfahrensabschliessenden Entscheid vom 17. Dezember 2002 erlassen.
6.4 Inwiefern das kantonale Gericht mit seinem Vorgehen wesentlichen verfahrensrechtlichen Grundsätzen nicht Rechnung getragen haben sollte, ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben liegt ebenso wenig vor wie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, welches die Vorinstanz dadurch gewahrt hat, dass sie den Versicherten mit ihrem Beschluss vom 12. November 2002 ausdrücklich auf die in Betracht gezogene Schlechterstellung hingewiesen und ihn auf die Möglichkeit eines Beschwerderückzugs aufmerksam gemacht hat. Nachdem als Reaktion darauf beim Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde einging, musste sie davon ausgehen, dass der Versicherte an seiner Beschwerde festhalten wollte, und konnte daher den verfahrensabschliessenden Entscheid vom 17. Dezember 2002 erlassen.
7. Angesichts der von der IV-Stelle erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist weiter prüfen, ob der Versicherte auch eine Zusatzrente für seine Ehefrau beanspruchen kann. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob er im Sinne von <ref-law> unmittelbar vor seiner Arbeitsunfähigkeit eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat.
7.1 Das kantonale Gericht erwog, im angestammten Beruf als Maurer sei der Versicherte wegen der Wirbelsäulenbefunde seit Dezember 1996 nicht mehr einsatzfähig gewesen; bis zu diesem Zeitpunkt habe er seiner Erwerbstätigkeit aber noch nachgehen können, weshalb ihm die Verwaltung zu Unrecht keine Zusatzrente für die Ehefrau zugesprochen habe.
7.2 Dagegen bringt die IV-Stelle in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht vor, dass der Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit nach <ref-law> rechtsprechungsgemäss mit dem Beginn der einjährigen Wartezeit für den Rentenanspruch nach <ref-law> zusammenfällt (AHI 2003 S. 287 Erw. 3a/bb mit Hinweisen; SVR 2001 IV Nr. 36 S. 109 Erw. 1c; nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 26. November 2002 [I 439/02]).
7.3 Die invalidenversicherungsrechtlich relevante Arbeitsunfähigkeit ist, wie in Erw. 6.1.2 hievor festgehalten, im Mai 1999 eingetreten. Der Versicherte war indessen nur bis Anfang Dezember 1996 an seiner früheren Maurerstelle tätig, bezog danach bis Ende November 1997 Krankentaggelder und erhielt schliesslich noch den Lohn für den Monat Dezember 1997 ausbezahlt. In der Folge ging er bis zum Beginn der Wartezeit im Mai 1999 keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Von einer unmittelbar vor der massgebenden Arbeitsunfähigkeit ausgeübten Erwerbstätigkeit im Sinne von <ref-law> kann daher nicht gesprochen werden, denn das Erfordernis der Unmittelbarkeit ist schon bei einem zwischen Erwerbsaufgabe und Eintritt der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von <ref-law> liegenden Zeitraum von über zwei Monaten nicht mehr erfüllt (SVR 2001 IV Nr. 36 S. 109 Erw. 1c und 2). Weil der Versicherte in der Zeit ab 1. Januar 1998 bis 30. April 1999 auch keine Leistungen im Sinne des gestützt auf <ref-law>, welcher den Bundesrat ermächtigt, den Kreis der Zusatzrentenberechtigten auszudehnen, erlassenen <ref-law> (Taggelder der Arbeitslosen-, Kranken- oder Unfallversicherung) bezogen hat, entfällt die Möglichkeit einer Gleichstellung mit erwerbstätigen Personen (vgl. AHI 2003 S. 288 Erw. b).
7.4 Zu Recht verneinte demnach die Verwaltung den Anspruch auf eine Zusatzrente für die Ehefrau. Was dagegen in der Vernehmlassung des Versicherten vom 26. Februar 2003 zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der IV-Stelle vorgebracht wird, führt zu keiner andern Betrachtungsweise.
7.4 Zu Recht verneinte demnach die Verwaltung den Anspruch auf eine Zusatzrente für die Ehefrau. Was dagegen in der Vernehmlassung des Versicherten vom 26. Februar 2003 zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der IV-Stelle vorgebracht wird, führt zu keiner andern Betrachtungsweise.
8. Schliesslich hat das kantonale Gericht erkannt, dass die Drittauszahlungen der dem Versicherten zugesprochenen Rentennachzahlungen an die Finanzverwaltung der Gemeinde F._ zwecks Verrechnung mit erbrachten Fürsorgeleistungen von Fr. 31'321.40 auf Grund von <ref-law> in Verbindung mit Art. 85bis Abs. 1 und 2 lit. b IVV einerseits und an die kantonale Sozialversicherungsanstalt zwecks Verrechnung mit ausstehenden Beitragszahlungen in Höhe von Fr. 792.65 auf Grund von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> andererseits rechtmässig sind.
8.1 Im invalidenversicherungsrechtlichen Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren nur vorfrageweise zu prüfen ist die Frage, ob die von der Finanzverwaltung der Gemeinde F._ und die von der kantonalen Sozialversicherungsanstalt verrechnungsweise geltend gemachten Forderungen als solche berechtigt sind. Anhaltspunkte, welche daran zu Zweifeln Anlass geben könnten, sind nicht ersichtlich. Im Bestreitungsfall hätte der Versicherte direkt gegen diese beiden Instanzen vorgehen können.
8.2 Den vorinstanzlichen Ausführungen zu den bestrittenen Verrechnungen ist seitens des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im Rahmen der ihm zustehenden eingeschränkten Überprüfungsbefugnis (Erw. 3.2 hievor) beizupflichten. In der vom Versicherten erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird insoweit nichts vorgebracht, das den vorinstanzlichen Entscheid als gegen Bundesrecht verstossend oder auf offensichtlich unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen beruhend erscheinen liesse. Da die Drittauszahlung an die Finanzverwaltung der Gemeinde F._ auf Grund von <ref-law> auch ohne Einwilligung des Versicherten zulässig ist, spielt auch dessen - nicht belegter - Einwand, er sei zur unterschriftlichen Zustimmung zu künftigen Drittauszahlungen von ihm zugesprochenen Sozialversicherungsleistungen in unzulässiger Weise genötigt worden, im Ergebnis keine Rolle.
8.2 Den vorinstanzlichen Ausführungen zu den bestrittenen Verrechnungen ist seitens des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im Rahmen der ihm zustehenden eingeschränkten Überprüfungsbefugnis (Erw. 3.2 hievor) beizupflichten. In der vom Versicherten erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird insoweit nichts vorgebracht, das den vorinstanzlichen Entscheid als gegen Bundesrecht verstossend oder auf offensichtlich unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen beruhend erscheinen liesse. Da die Drittauszahlung an die Finanzverwaltung der Gemeinde F._ auf Grund von <ref-law> auch ohne Einwilligung des Versicherten zulässig ist, spielt auch dessen - nicht belegter - Einwand, er sei zur unterschriftlichen Zustimmung zu künftigen Drittauszahlungen von ihm zugesprochenen Sozialversicherungsleistungen in unzulässiger Weise genötigt worden, im Ergebnis keine Rolle.
9. Soweit für das vorliegende Verfahren Gerichtskosten zu erheben sind (Erw. 3.2 hievor), hat diese der insoweit unterliegende Versicherte zu tragen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 OG). Trotz teilweiser Kostenpflicht wird davon indessen vorerst abgesehen, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Versicherten nicht von vornherein aussichtslos war und die Bedürftigkeit auf Grund der Aktenlage ausgewiesen ist (Art. 135 in Verbindung mit Art. 152 Abs. 1 OG). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verfahren I 40/03 und I 81/03 werden vereinigt.
1. Die Verfahren I 40/03 und I 81/03 werden vereinigt.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des D._ wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des D._ wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der IV-Stelle des Kantons Aargau wird Dispositiv-Ziffer 1b des Entscheids des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 17. Dezember 2002 aufgehoben.
3. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der IV-Stelle des Kantons Aargau wird Dispositiv-Ziffer 1b des Entscheids des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 17. Dezember 2002 aufgehoben.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 1800.- werden D._ auferlegt. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden sie einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 1800.- werden D._ auferlegt. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden sie einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse des Kantons Aargau, dem Bundesamt für Sozialversicherung und der Gemeinde F._ zugestellt.
Luzern, 7. September 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
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nan
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| 2,011 |
fr
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Faits:
A. A.a Le 1er février 2001, les époux A._ ont acquis en copropriété la parcelle no 57 de la Commune de C._, sur laquelle est érigé le bâtiment ECA no 62.
B._ est propriétaire de la parcelle no 58, située dans la même commune, sur laquelle se trouve le bâtiment ECA no 255.
A.b Le plan cadastral, numérisé en 1998, indique que le mur séparant les parcelles nos 57 et 58 est mitoyen sur toute sa longueur. Les époux A._ se sont fondés sur ce plan en acquérant leur bien-fonds.
En 2002, le Département des finances et des relations extérieures du canton de Vaud a reconnu qu'il existait toutefois une divergence entre le plan numérisé et le plan original, en ce sens que, selon ce dernier, levé entre 1905 et 1906, le mur susmentionné était mitoyen sur une partie de sa longueur seulement, à savoir sur le premier segment situé à l'est des bâtiments, le reste du mur se situant exclusivement sur la parcelle no 58, propriété de B._. Selon les indications du géomètre E._, la ligne séparant les immeubles ne passe ainsi pas par le milieu du mur.
Prenant acte de l'erreur survenue lors de la numérisation cadastrale, le registre foncier du district de Lavaux a procédé d'office - sans en informer les parties - à la correction du plan numérisé afin de le rendre conforme au plan initial, de sorte que le mur apparaît désormais comme étant partiellement mitoyen.
B. Par demande du 23 avril 2009 déposée devant le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, les époux A._ ont ouvert action contre B._, concluant à la rectification du registre foncier du district de Lavaux "en ce sens que le plan représentant le mur délimitant le bâtiment no ECA 62 de la parcelle no 57 de la Commune de C._ du bâtiment ECA no 255 de la parcelle no 58 de la Commune de C._ est représenté comme mitoyen sur toute sa longueur" (sic), le conservateur du registre foncier étant invité à procéder à cette rectification.
Les demandeurs ont obtenu gain de cause en première instance.
Statuant sur recours de B._, la Chambre des recours du tribunal cantonal vaudois l'a admis (ch. I) et réformé le jugement attaqué en ce sens que la demande de rectification du registre foncier est rejetée (ch. 2). L'arrêt, rendu le 16 février 2011, a été notifié aux parties le 25 mai 2011.
C. Le 27 juin 2011, les époux A._ (ci-après les recourants) interjettent un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral, concluant à la réforme de l'arrêt qu'ils attaquent en ce sens que le recours formé par B._ (ci-après l'intimé) est rejeté et le ch. 2 du dispositif supprimé. Les recourants invoquent la violation de leur droit d'être entendu, de même que celle des art. 3 al. 1 et 973 al. 1 CC.
Des déterminations n'ont pas été demandées.
D. Par ordonnance du 15 juillet 2011, la Présidente de la cour de céans a admis la requête de mesures provisionnelles déposée par les recourants, de sorte que l'inscription provisoire au registre foncier du litige les opposant à l'intimé a été maintenue.
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Considérant en droit:
1. 1.1 La décision entreprise est une décision finale (<ref-law>), rendue en matière civile (<ref-law>), par le tribunal supérieur du canton de Vaud, statuant en dernière instance et sur recours (<ref-law>); le recours est interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions devant l'instance précédente (<ref-law>), dans le délai prévu par la loi (<ref-law>).
1.2 Le recours en matière civile n'est ouvert que si la valeur litigieuse minimale fixée par la loi, en l'espèce 30'000 fr., est atteinte (<ref-law>). C'est le montant litigieux devant la dernière instance cantonale qui est déterminant (<ref-law>) et celle-ci doit le mentionner dans son arrêt (art. 112 al. 1 let. d LTF). Lorsque les conclusions ne tendent pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal fédéral fixe la valeur litigieuse selon son appréciation (<ref-law>), comme sous l'ancien droit (art. 36 al. 2 OJ; cf. Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, in FF 2001, ch. 4.1.2.6 in fine, p. 4099). Il n'appartient toutefois pas au Tribunal fédéral de procéder lui-même à des investigations pour déterminer cette valeur, si elle ne résulte pas d'emblée des constatations de la décision attaquée (<ref-law>) ou d'autres éléments ressortant du dossier. Le recourant doit ainsi indiquer, conformément à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, les éléments suffisants pour permettre au Tribunal de céans d'estimer aisément la valeur litigieuse sous peine d'irrecevabilité. Celui-ci n'est toutefois lié ni par l'estimation de la partie recourante ou un accord des parties, ni par une estimation manifestement erronée de l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 1.1).
La cour cantonale n'a pas arrêté la valeur litigieuse, mais s'est limitée à indiquer que le seuil de 30'000 fr. n'était pas atteint. Les recourants soutiennent le contraire. Ils observent en effet, en se fondant sur une expertise commandée par leurs soins et établie le 18 juin 2011 par un bureau d'ingénieurs, que, si le mur litigieux ne devait pas être considéré comme mitoyen, ils perdraient le contrôle de l'intégrité structurelle de leur bâtiment. Ledit rapport fixe le coût des travaux destinés à supprimer cette dépendance structurelle à 65'995 fr. Ces allégations, appuyées par un expert que les recourants ont pris la peine de mandater, apparaissent fondées. Il faut ainsi admettre que la valeur litigieuse de 30'000 fr. est atteinte et que le recours en matière civile est en principe recevable.
2. Le Tribunal fédéral applique en principe le droit d'office (<ref-law>), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (parmi plusieurs: <ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 2.2).
3. 3.1 Le Président du Tribunal d'arrondissement a fait droit aux conclusions des recourants, jugeant qu'on ne pouvait leur reprocher de ne pas avoir consulté les pièces leur permettant de constater que le plan du registre foncier - numérisé en 1998 - ne correspondait pas à l'original - levé en 1905/1906 -, celui-ci étant archivé. Ignorant la divergence et en se fondant sur les indications du registre foncier, les recourants avaient ainsi acquis de bonne foi la mitoyenneté du mur et devaient être maintenus dans leur acquisition, conformément à l'<ref-law>.
3.2 Statuant sur recours de l'intimé, la cour cantonale a en revanche rejeté la demande de rectification formulée par les recourants.
La juridiction a avant tout admis qu'il y avait eu une erreur lors de la numérisation du plan cadastral, ce qui, en soi, devait donner lieu à la rectification du registre foncier. Elle a ensuite examiné si les acquéreurs pouvaient invoquer l'<ref-law> et la protection de leur bonne foi en arguant s'être exclusivement fondés sur le plan consulté au registre foncier, à savoir le plan numérisé de 1998. A cet égard, les juges cantonaux ont observé que la présomption de mitoyenneté de l'<ref-law> pouvait être renversée par un usage local contraire. En présence d'un tel usage, l'acquéreur devait alors faire preuve d'une diligence accrue pour être de bonne foi au sens de l'<ref-law>. S'agissant des murs dont la fonction ne se limitait pas, comme en l'espèce, à séparer deux propriétés, les art. 441 s. du code civil vaudois de 1819 valaient toujours comme usage local et avaient le pas sur l'<ref-law>. Selon l'art. 442 du code civil vaudois de 1819, les ouvertures existantes dans un mur constituaient des signes de non-mitoyenneté et, par conséquent, une présomption légale de non-mitoyenneté. Or, lorsque les recourants avaient acquis leur immeuble, le mur était doté, dans son segment litigieux, d'un "jour" en brique de verre. Celui-ci constituait une ouverture au sens de l'art. 442 précité et, ainsi, une présomption de non-mitoyenneté. Les juges cantonaux en ont conclu qu'en tant que l'indication de mitoyenneté figurant sur le plan du registre foncier était contredite par une présomption de non-mitoyenneté, les recourants auraient dû se montrer particulièrement vigilants en se portant acquéreurs de leur immeuble et, en conséquence, procéder à des vérifications supplémentaires, notamment en consultant le plan original archivé. En tant qu'ils n'avaient pas établi avoir effectué cette démarche, ils n'étaient pas fondés à invoquer leur bonne foi pour être maintenus dans leur acquisition.
4. 4.1 Les recourants tendent, par leur action, à faire rétablir le plan sur lequel ils se sont fondés lors de l'acquisition de leur bien-fonds, à savoir le plan cadastral numérisé de 1998. Ils invoquent la violation des art. 3 al. 1 et 973 al. 1 CC, prétendant s'être fiés de bonne foi au dit plan, déposé alors au registre foncier.
A l'appui de cette affirmation, ils remarquent que les escaliers, le toit, ainsi qu'une arche de leur immeuble étaient ancrés dans le mur litigieux, sans que ces aménagements ne bénéficient d'une servitude, circonstance qui leur avait permis de légitimement conclure que l'absence de servitude s'expliquait par le caractère mitoyen du mur, confirmé par le plan du registre foncier. Les recourants soulignent également que la solution retenue par la cour cantonale se fondait exclusivement sur l'opinion doctrinale du Professeur Piotet, celle-ci supposant qu'ils étaient en mesure d'identifier l'existence d'une présomption de non-mitoyenneté en se fondant sur un usage local établi en l'espèce par l'art. 442 du code civil vaudois de 1819, à savoir la présence de briques de verre dans un segment du mur litigieux. Or, on ne pouvait exiger d'eux que, lors de la consultation du registre foncier, ils connaissent cet avis doctrinal que la jurisprudence fédérale n'avait au demeurant jamais confirmé. En juger autrement reviendrait à rendre inefficient le principe de la publicité et de la sécurité attaché à l'institution du registre foncier et à exiger de tout acquéreur d'immeuble qu'il dispose de connaissances juridiques très pointues en matière de droit foncier, a fortiori à être assisté d'un juriste spécialisé lors de la consultation du registre foncier. Les recourants observent en outre que l'art. 442 du code civil vaudois désignait comme marque de non-mitoyenneté les ouvertures existantes, telles que les portes et les fenêtres ou les signes de ces anciennes ouvertures, comme les tablettes, cadres et corniches. Rien ne permettait dès lors de confirmer que, s'ils avaient eu connaissance de ladite disposition, ils auraient envisagé que les briques de verre pouvaient être assimilées à des ouvertures. Enfin, à supposer que le plan original pût constituer une pièce justificative - ce dont ils doutaient -, les recourants observent qu'ils auraient pu légitimement présumé que la différence entre ce dernier plan et celui qu'ils avaient consulté pouvait s'expliquer par un changement de statut du mur, intervenu consensuellement entre les propriétaires au cours des nonante années écoulées.
A l'appui de cette affirmation, ils remarquent que les escaliers, le toit, ainsi qu'une arche de leur immeuble étaient ancrés dans le mur litigieux, sans que ces aménagements ne bénéficient d'une servitude, circonstance qui leur avait permis de légitimement conclure que l'absence de servitude s'expliquait par le caractère mitoyen du mur, confirmé par le plan du registre foncier. Les recourants soulignent également que la solution retenue par la cour cantonale se fondait exclusivement sur l'opinion doctrinale du Professeur Piotet, celle-ci supposant qu'ils étaient en mesure d'identifier l'existence d'une présomption de non-mitoyenneté en se fondant sur un usage local établi en l'espèce par l'art. 442 du code civil vaudois de 1819, à savoir la présence de briques de verre dans un segment du mur litigieux. Or, on ne pouvait exiger d'eux que, lors de la consultation du registre foncier, ils connaissent cet avis doctrinal que la jurisprudence fédérale n'avait au demeurant jamais confirmé. En juger autrement reviendrait à rendre inefficient le principe de la publicité et de la sécurité attaché à l'institution du registre foncier et à exiger de tout acquéreur d'immeuble qu'il dispose de connaissances juridiques très pointues en matière de droit foncier, a fortiori à être assisté d'un juriste spécialisé lors de la consultation du registre foncier. Les recourants observent en outre que l'art. 442 du code civil vaudois désignait comme marque de non-mitoyenneté les ouvertures existantes, telles que les portes et les fenêtres ou les signes de ces anciennes ouvertures, comme les tablettes, cadres et corniches. Rien ne permettait dès lors de confirmer que, s'ils avaient eu connaissance de ladite disposition, ils auraient envisagé que les briques de verre pouvaient être assimilées à des ouvertures. Enfin, à supposer que le plan original pût constituer une pièce justificative - ce dont ils doutaient -, les recourants observent qu'ils auraient pu légitimement présumé que la différence entre ce dernier plan et celui qu'ils avaient consulté pouvait s'expliquer par un changement de statut du mur, intervenu consensuellement entre les propriétaires au cours des nonante années écoulées.
4.2 4.2.1 Celui qui acquiert la propriété ou d'autres droits réels en se fondant de bonne foi sur une inscription du registre foncier est maintenu dans son acquisition (<ref-law>). La bonne foi, qui doit exister au moment de l'acquisition, est présumée (<ref-law>). Les inscriptions figurant au registre foncier sont en outre réputées exactes (aspect positif de la foi publique) et complètes (aspect négatif de la foi publique; <ref-ruling> consid. 3.3.1, 153 consid. 4.1.1). L'exactitude du plan, qui est partie constitutive du registre foncier (<ref-law>), est également élevée au rang de fiction à l'égard de l'acquéreur de bonne foi du fonds (<ref-law>; arrêt 5A_365/2008 du 27 octobre 2008 consid. 3.1 et les références citées).
4.2.2 La protection de la bonne foi n'est toutefois pas absolue; alors même qu'il est en réalité de bonne foi, l'acquéreur ne peut pas invoquer la protection légale qui y est attachée s'il n'a pas fait preuve de l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 3.3.2, 153 consid. 4.1.2; <ref-ruling> consid. 2c). Il s'ensuit que, lorsque l'acquéreur a connaissance de faits propres à faire douter de l'exactitude du registre foncier, il doit s'enquérir plus avant (<ref-ruling> consid. 3.3.2, 153 consid. 4.1.2 et la jurisprudence citée). La mesure de cette vigilance particulière constitue une question de droit, soumise au pouvoir d'appréciation du juge (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.3.2, 153 consid. 4.1.2).
4.2.3 L'état physique réel et extérieurement visible d'un bien-fonds ("natürliche Publizität") peut notamment faire échec à la bonne foi du tiers acquéreur dans l'inscription figurant au registre foncier (<ref-ruling> consid. 3.3.3, 153 consid. 4.1.3). Dans ce sens, la jurisprudence a admis, à propos d'une servitude de droit de passage que, dans la mesure où, en principe, nul n'achète un immeuble au bénéfice d'une telle servitude sans visiter les lieux, le tiers acquéreur ne pourra ignorer de bonne foi - sauf dans des circonstances tout à fait spécifiques - les particularités non mentionnées dans l'inscription (assiette de la servitude, ouvrages, largeur rétrécie par endroits, etc.) qu'une telle visite pouvait lui révéler (<ref-ruling> consid. 3.3.3 et les références citées, 153 consid. 4.2.3). Il s'ensuit qu'en principe, les limitations résultant de l'état des lieux visibles sur le terrain sont opposables au tiers acquéreur, lequel ne pourra invoquer sa bonne foi s'il n'en a pas pris connaissance. Il n'est toutefois pas nécessaire qu'il en ait pris conscience dans les faits: il suffit qu'il eût pu et dû le réaliser en faisant preuve de l'attention nécessaire (<ref-ruling> consid. 4.1.3).
4.2.4 En l'espèce, il ne pouvait échapper aux recourants que le mur de leur maison et celui du bâtiment appartenant à l'intimé ne sont mitoyen qu'en partie seulement. En observant les deux maisons depuis la rue ... (ouest), l'on remarque en effet que, si leurs murs sont reliés à un seul endroit précis par une petite arche, ils ne sont en revanche nullement contigus sur l'avant: au contraire, ils sont nettement séparés l'un de l'autre par une série d'escaliers. Ils deviennent ensuite mitoyens en se rejoignant au-delà des escaliers qui les séparent. L'état physique réel et extérieurement visible du bien-fonds, dont les recourants ne prétendent pas qu'il différerait aujourd'hui de l'époque à laquelle ils se sont portés acquéreurs de leur immeuble, leur est ainsi opposable: en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances (contradiction entre le plan numérisé déposé au registre foncier et l'état des lieux physique), les intéressés auraient ainsi dû procéder à des investigations complémentaires, notamment en consultant le plan cadastral original.
5. Au vu de ce qui précède, il convient de déclarer sans objet les griefs des recourants relatifs à l'établissement arbitraire des faits et à la violation de leur droit d'être entendus. Ceux-ci sont en effet exclusivement liés à la motivation adoptée par la cour cantonale que la cour de céans, statuant par substitution de motifs, a finalement écartée.
6. En définitive, le recours doit être rejeté et les frais judiciaires mis à la charge des recourants qui succombent (art. 66 al. 1 et 5 LTF). L'intimé n'a droit à aucun dépens puisqu'il n'a pas été invité à se déterminer sur le fond, étant précisé qu'il s'était opposé à l'octroi de mesures provisionnelles, finalement accordées aux recourants.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud et au Registre foncier du district de Lavaux.
Lausanne, le 2 novembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: de Poret Bortolaso
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Federation
| 127 | 24 | 337 |
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| 2,003 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. E._ ist seit 1. Juni 1997 als Psychiatrieschwester mit Diplomniveau (DN) II im Drop-in der Klinik X._ tätig. Vorher arbeitete sie als stellvertretende Stationsleiterin in der Klinik H._. Für ihre Tätigkeit im Drop-in war sie in der Lohnklasse (LK) 13 eingereiht, für die Tätigkeit in der Klinik H._ in der LK 14.
A. E._ ist seit 1. Juni 1997 als Psychiatrieschwester mit Diplomniveau (DN) II im Drop-in der Klinik X._ tätig. Vorher arbeitete sie als stellvertretende Stationsleiterin in der Klinik H._. Für ihre Tätigkeit im Drop-in war sie in der Lohnklasse (LK) 13 eingereiht, für die Tätigkeit in der Klinik H._ in der LK 14.
B. Mit rechtskräftigem Urteil vom 22. Januar 2001 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Gleichstellungsklagen diverser Berufsverbände und Einzelklägerinnen teilweise gut und stellte fest, dass die Einreihung der Diplomierten Schwestern, der Diplomierten Schwestern mit Zusatzausbildung und der Stationsschwestern in dem sich aus den Erwägungen ergebenden Umfang gegen <ref-law> und Art. 3 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GIG; SR 151) verstosse. Weiter stellte das Gericht fest, dass den Individualklägerinnen für den Zeitraum ihrer Anstellung vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 in diesem Umfang Besoldungsnachzahlungen zustünden.
Gestützt auf dieses Urteil beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich am 16. Mai 2001 eine Neueinreihung des Krankenpflegepersonals. Dabei wurden die diplomierten Krankenschwestern/pfleger mit DN II neu in die LK 14 eingereiht, diejenigen mit besonderen Aufgaben (mbA) in LK 15 und diejenigen mit Zusatzausbildung (mZA) in LK 15 oder 16.
Gestützt auf dieses Urteil beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich am 16. Mai 2001 eine Neueinreihung des Krankenpflegepersonals. Dabei wurden die diplomierten Krankenschwestern/pfleger mit DN II neu in die LK 14 eingereiht, diejenigen mit besonderen Aufgaben (mbA) in LK 15 und diejenigen mit Zusatzausbildung (mZA) in LK 15 oder 16.
C. Auf der Basis des verwaltungsgerichtlichen Urteils erhielt E._ für den Zeitraum ab 1. März 1996 bis 30. Juni 2001 Lohnnachzahlungen von Fr. 7'315.80 für die frühere Tätigkeit in der Klinik H._ und von Fr. 38'919.35 für jene im Drop-in, entsprechend einer Nachzahlung im Umfang von zwei Lohnklassen.
Mit Schreiben vom 1. Juli 2001 wurde sie ab 1. Juli 2001 in die LK 14, Leistungsstufe (LS) 4 eingereiht. Dagegen erhob sie Einsprache und beantragte, sie sei in LK 16, LS 4-5 einzureihen. Am 5. April 2002 wies die PUK die Einsprache ab. Einen dagegen erhobenen Rekurs von E._ wies die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich (nachfolgend: Gesundheitsdirektion) am 22. Juli 2002 ab.
E._ erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (nachfolgend: Verwaltungsgericht) mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und sie sei per 1. Juli 2001 in LK 16/LS 4, eventuell LK 15/LS 4 zu überführen.
Mit Urteil vom 15. November 2002, zugestellt am 27. November 2002, entschied das Verwaltungsgericht (Ziff. 1 des Dispositivs):
"Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziffern I und III der Verfügung der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich vom 22. Juli 2002 werden aufgehoben und die Sache wird im Sinn der Erwägungen zur genügenden Feststellung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen."
Die auf Fr. 1'860.--festgesetzten Gerichtskosten wurden auf die Gerichtskasse genommen (Ziff. 2 und 3). Eine Parteientschädigung wurde nicht zugesprochen (Ziff. 4).
Die auf Fr. 1'860.--festgesetzten Gerichtskosten wurden auf die Gerichtskasse genommen (Ziff. 2 und 3). Eine Parteientschädigung wurde nicht zugesprochen (Ziff. 4).
D. E._ hat am 10. Januar 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag:
1. Dispositiv Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids sei aufzuheben:
"1. -:-
1.1 Die Beschwerdeführerin sei per 1.7.2001 in Lohnklasse 16/LS 4, eventuell 15/LS 4 zu überführen.
1.2 Eventualiter sei die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zurückzuweisen zur ergänzenden Beweiserhebung.
2. Dispositiv Ziff. 4 des angefochtenen Entscheids sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine angemessene Prozessentschädigung zuzusprechen.
3. Der Beschwerdeführerin sei für das vorliegende Verfahren eine angemessene Prozessentschädigung zuzusprechen.
Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das angefochtene Urteil betrifft Besoldungen kantonaler öffentlichrechtlicher Angestellter, steht aber im Zusammenhang mit der Umsetzung eines Urteils, das sich seinerseits auf das Gleichstellungsgesetz stützt. Es unterliegt damit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 97 ff. OG; Art. 13 Abs. 1 GIG; <ref-ruling> E. 1d S. 413; Urteil des Bundesgerichts 2A.48/2002 vom 14. August 2002, E. 1).
1.2 Die Beschwerdeführerin beanstandet unter anderem, dass ihr im kantonalen Verfahren keine Parteientschädigung zugesprochen worden ist. Die Parteikostenverlegung im kantonalen Verfahren richtet sich auch in bundesverwaltungsrechtlichen Fragen vorbehältlich spezialrechtlicher Regelungen nach kantonalem Recht (Zimmerli/Kälin/Kiener, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 1997, S. 150). Dessen Anwendung kann kraft engem Prozesszusammenhang zugleich mit der Hauptsache im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom Bundesgericht geprüft werden (<ref-ruling> E. 10 S. 357 und nicht publizierte E. 1a; <ref-ruling> E. 1b/aa S. 277), wobei sich aber die Kognition nach den Grundsätzen der staatsrechtlichen Beschwerde richtet (<ref-ruling> E. 1c S. 199; Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juli 1999, in: RDAT 1999 II 62 S. 220, E. 2f), d.h. nur in Bezug auf die Verfassungsmässigkeit frei (BGE <ref-ruling> E. 6a S. 286), im Übrigen nur auf Willkür hin (<ref-ruling> E. 10b S. 358).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als öffentlichrechtlich Angestellte, die einen ihres Erachtens diskriminierenden Lohn bezieht, zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG).
1.4 Zu prüfen ist, ob es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Zwischen- oder einen Endentscheid handelt.
1.4.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gegen Endentscheide innert 30 Tagen, gegen Zwischenentscheide innert 10 Tagen einzureichen (Art. 106 Abs. 1 OG). Die dreissigtägige Frist ist vorliegend eingehalten, nicht aber die zehntägige. Als Zwischenentscheid wäre zudem der angefochtene Entscheid nur anfechtbar, wenn er einen nicht wieder gut zu machenden Nachteil bewirkt (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 45 VwVG; <ref-ruling> E. 2a S. 136; <ref-ruling> E. 2a S. 619; <ref-ruling> E. 1b S. 362). Der nicht wieder gut zu machende Nachteil muss im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht rechtlicher Natur sein; vielmehr reicht auch ein bloss wirtschaftliches Interesse (<ref-ruling> E. 2a S. 136; <ref-ruling> E. 2a S. 619), nicht jedoch das blosse Interesse, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (<ref-ruling> E. 1c S. 100, 116 Ib 344 E. 1c S. 347 f.).
1.4.2 Das angefochtene Urteil hat die Sache nicht entschieden, sondern zur neuen Entscheidung an die Gesundheitsdirektion zurückgewiesen. Ein Rückweisungsentscheid gilt im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dann als (Teil-)Endentscheid, wenn er eine Grundsatz- oder Teilfrage abschliessend und für die Vorinstanz verbindlich beantwortet (<ref-ruling> E. 1f S. 420; <ref-ruling> E. 1b S. 198; <ref-ruling> E. 1b S. 327; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 15 zu Art. 49). Das Verwaltungsgericht hat in seinem Entscheid ausgeführt, der Rückweisungsentscheid enthalte eine verbindliche Anordnung an die Vorinstanz und sei deshalb als Endentscheid zu qualifizieren.
1.4.3 Die Gesundheitsdirektion hatte in ihrem Rekursentscheid vom 22. Juli 2002 erwogen, aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2001 ergebe sich, dass das diplomierte Pflegepersonal DN II in der Grundfunktion von LK 12 in LK 14 zu überführen sei, das Personal DN Il mit besonderen Aufgaben von LK 13 in LK 15. Daraus ergebe sich aber nicht ein individueller Anspruch auf eine schematische Anhebung um zwei Lohnklassen. Es sei Aufgabe der betrieblichen Personalorganisation, die Stellen entsprechend den vorhandenen Richtpositionen zu schaffen oder anzupassen. Das Pflichtenheft der Beschwerdeführerin umfasse die Aufgaben einer Schwester DN II gemäss Richtpositionsumschreibung und enthalte keine mbA-Funktion. Die Überführung in die LK 14 sei daher nicht diskriminierend.
Die Beschwerdeführerin hatte in ihrer Beschwerde an das Verwaltungsgericht geltend gemacht, nur mit einer Anhebung um drei, eventuell zwei Lohnklassen sei der Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn gemäss dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2001 erfüllt. Werde sie nur um eine Lohnklasse höher eingereiht, sei dies diskriminierend. Zumindest sei damit eine Diskriminierung im Sinne von Art. 6 GIG glaubhaft gemacht. Die Widerlegung dieser Vermutung sei dem Beschwerdegegner bisher nicht gelungen.
Das Verwaltungsgericht wies im jetzt angefochtenen Urteil die Sache "im Sinne der Erwägungen zur genügenden Feststellung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung" an die Gesundheitsdirektion zurück. In den Erwägungen, die durch den Verweis im Dispositiv Teil der verbindlichen Anordnung werden (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N. 15 zu Art. 49), führte es aus, es wäre nicht geschlechtsdiskriminierend, wenn im Rahmen der Überführung die Tätigkeit der Beschwerdeführerin im Drop-in gleich eingestuft würde wie jene der diplomierten Pflegenden in der Klinik, vorausgesetzt, die beiden Tätigkeiten seien ebenbürtig. Da die Beschwerdeführerin aber vor der Lohnüberführung für ihre Tätigkeit im Drop-in in der LK 13 eingereiht gewesen sei, mache die nun erfolgte Überführung in die LK 14 (statt 15 oder 16, wie ihre Vorgängerin) eine Diskriminierung glaubhaft. Es obliege deshalb dem Beschwerdegegner, zu beweisen, dass die Einreihung in die LK 14 keine Diskriminierung darstelle (Art. 6 GIG). Da diesbezüglich der Tatbestand ungenügend festgestellt worden sei, sei die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese werde nicht umhin kommen, die Voraussetzungen für die Tätigkeit der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den diplomierten Pflegenden in der Grundfunktion in der Klinik sowie zu mbA- und mZA-Funktionen einer genauen Überprüfung zu unterziehen um festzustellen, ob es sich bei der Arbeit der Beschwerdeführerin um eine Funktion mbA oder mZA handle. Um ein objektives Resultat zu erhalten, dürfte die Einholung einer Expertise kaum zu umgehen sein. Auch dürfte sich der Beizug der Unterlagen betreffend die Schlüsselstellen aufdrängen, um die Gewichtung der einzelnen Kriterien festzustellen.
1.4.4 Die Vorinstanz hat somit festgehalten, dass die Überführung in die LK 14 nicht von vornherein unzulässig wäre bzw. in Widerspruch zum Urteil vom 22. Januar 2001 stünde. Insoweit hat sie eine sich stellende Rechtsfrage abschliessend beantwortet und liegt ein anfechtbarer Endentscheid vor. Es ist daher einzutreten auf die Rüge der Beschwerdeführerin, die Bewertung ihrer Funktion stehe nicht mehr zur Diskussion und eine Neubewertung und Überführung nur in die LK 14 wäre im Widerspruch zum rechtskräftigen Urteil vom 22. Januar 2001 und damit diskriminierend.
1.4.5 Das Verwaltungsgericht ist sodann davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin eine Diskriminierung glaubhaft gemacht habe. Die Frage, ob eine Diskriminierung im Sinne von Art. 6 GIG glaubhaft gemacht ist oder nicht, betrifft die Frage der Beweislast (<ref-ruling> E. 3b S. 212 f., mit Hinweisen). Je nachdem sind die Folgen der Beweislosigkeit unterschiedlich. Indem das Verwaltungsgericht eine Diskriminierung als glaubhaft erachtet, hat es ebenfalls eine Teilfrage für die Vorinstanz verbindlich entschieden; auch insoweit liegt ein anfechtbarer Teil-Endentscheid vor. Indessen hat die Beschwerdeführerin dies gar nicht beanstandet. Sie führt im Gegenteil selber aus (S. 9 f. der Verwaltungsgerichtsbeschwerde), wenn davon ausgegangen würde, dass der Sachverhalt neu geklärt und beurteilt werden müsste, habe sie eine Diskriminierung glaubhaft gemacht. Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts somit nicht angefochten.
1.4.6 Das Verwaltungsgericht hat die Sache an die Gesundheitsdirektion zurückgewiesen, damit diese die nach seiner Ansicht noch ungenügend festgestellten Sachfragen beantworte. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, selbst wenn trotz dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2001 der Sachverhalt neu beurteilt werden müsste, könne sich das Verwaltungsgericht selber aufgrund der zur Verfügung stehenden Angaben und Belege ein ausreichendes Bild machen; der Sachverhalt sei genügend geklärt und die Rückweisung an die Gesundheitsdirektion sei unzulässig.
Mit dem Entscheid, der Sachverhalt sei ungenügend festgestellt und bedürfe weiterer Abklärungen, hat das Verwaltungsgericht nicht einen (Teil-)Endentscheid, sondern eine blosse verfahrensleitende Anordnung getroffen. Es hat zwar der Gesundheitsdirektion Anweisungen für die Abklärung des Sachverhalts gegeben (es sei ein Vergleich der verschiedenen Funktionen vorzunehmen; eine Expertise und der Beizug von Unterlagen betreffend die Schlüsselstellen dürften sich aufdrängen). Dabei handelt es sich aber nicht um Entscheide, die das Verfahren ganz oder teilweise abschliessen, sondern nur um Schritte auf dem Weg zu einem materiellen Entscheid. Insoweit ist der angefochtene Entscheid somit eine Zwischenverfügung (Urteil des Bundesgerichts vom 27. August 1998, in: SZS 1999 S. 318, E. 2b).
Selbst wenn der rechtserhebliche Sachverhalt heute bereits aktenkundig sein sollte, führt eine zusätzliche (nach Ansicht der Beschwerdeführerin überflüssige) Abklärung höchstens dazu, dass das Verfahren verzögert wird, aber nicht zu weiteren Nachteilen. Dasselbe gilt in Bezug darauf, dass das Verwaltungsgericht diese Abklärungen nicht selber vorgenommen, sondern die Sache an die Gesundheitsdirektion zurückgewiesen hat. Sollte diese in der Folge falsche Sachverhaltsfeststellungen treffen oder - wie die Beschwerdeführerin befürchtet - befangene und parteiische Gutachten erstellen lassen, wird die Beschwerdeführerin erneut Gelegenheit haben, den Entscheid anzufechten. Die sich aus der Rückweisung ergebende (allenfalls unnötige) Verfahrensverzögerung stellt für sich allein keinen nicht wieder gut zu machenden Nachteil dar (vorne E. 1.4.1; Urteil des Bundesgerichts vom 27. August 1998, in: SZS 1999 S. 318, E. 2b). Allfällige finanzielle Ansprüche der Beschwerdeführerin aus der (behaupteten) Diskriminierung können ohne weiteres nachträglich ausgeglichen werden (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4b S. 621). Insoweit ist somit auf die Beschwerde schon mangels eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht einzutreten, ohne dass geprüft werden müsste; ob angesichts der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Urteil vom (hier nicht eingehaltenen) Erfordernis der 10-tägigen Beschwerdefrist abgewichen werden könnte.
Selbst wenn der rechtserhebliche Sachverhalt heute bereits aktenkundig sein sollte, führt eine zusätzliche (nach Ansicht der Beschwerdeführerin überflüssige) Abklärung höchstens dazu, dass das Verfahren verzögert wird, aber nicht zu weiteren Nachteilen. Dasselbe gilt in Bezug darauf, dass das Verwaltungsgericht diese Abklärungen nicht selber vorgenommen, sondern die Sache an die Gesundheitsdirektion zurückgewiesen hat. Sollte diese in der Folge falsche Sachverhaltsfeststellungen treffen oder - wie die Beschwerdeführerin befürchtet - befangene und parteiische Gutachten erstellen lassen, wird die Beschwerdeführerin erneut Gelegenheit haben, den Entscheid anzufechten. Die sich aus der Rückweisung ergebende (allenfalls unnötige) Verfahrensverzögerung stellt für sich allein keinen nicht wieder gut zu machenden Nachteil dar (vorne E. 1.4.1; Urteil des Bundesgerichts vom 27. August 1998, in: SZS 1999 S. 318, E. 2b). Allfällige finanzielle Ansprüche der Beschwerdeführerin aus der (behaupteten) Diskriminierung können ohne weiteres nachträglich ausgeglichen werden (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4b S. 621). Insoweit ist somit auf die Beschwerde schon mangels eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht einzutreten, ohne dass geprüft werden müsste; ob angesichts der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Urteil vom (hier nicht eingehaltenen) Erfordernis der 10-tägigen Beschwerdefrist abgewichen werden könnte.
2. Zu prüfen ist somit in materieller Hinsicht einzig, ob das Verwaltungsgericht mit Recht angenommen hat, die Überführung der Beschwerdeführerin in die LK 14 stehe nicht von vornherein im Widerspruch zum Urteil vom 22. Januar 2001. Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit jenem Urteil sei verbindlich entschieden, dass sie in die LK 16 oder 15 überführt werden müsse. Es stellt sich somit die Frage nach der Tragweite jenes Urteils, mithin nach der materiellen Rechtskraft.
2.1 Die materielle Rechtskraft eines Urteils erstreckt sich auf das, was Streitgegenstand des Verfahrens gebildet hat und materiell gewürdigt und entschieden worden ist; eine abgeurteilte Sache liegt vor, wenn der geltend gemachte Anspruch mit dem bereits rechtskräftig beurteilten identisch ist (<ref-ruling> E. 1 S. 242; <ref-ruling> E. 2a S. 18; <ref-ruling> E. 4a S. 477). Ob eine solche Identität der Streitsache vorliegt, beurteilt sich nicht grammatikalisch, sondern inhaltlich. Der neue Anspruch ist auch bei abweichender Umschreibung mit dem bereits beurteilten identisch, wenn er in diesem bereits enthalten war oder soweit die im ersten Prozess beurteilte Hauptfrage für Vorfragen des zweiten Prozesses von präjudizieller Bedeutung ist (BGE <ref-ruling> E. 2a S. 18;<ref-ruling> E. 4a S. 477). Inwieweit mit dem ersten Urteil über den geltend gemachten Anspruch bereits entschieden worden ist, ergibt sich aus dem Urteilsdispositiv, doch erschliesst sich dessen Tragweite vielfach erst aus den Erwägungen (BGE <ref-ruling> E. 4a S. 477 f.).
2.2 Im Verfahren, das zum Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2001 führte, hatten am 1. Juli 1996 mehrere Berufsverbände Klage erhoben mit dem Rechtsbegehren:
1. Es sei festzustellen, dass die Einreihung der Krankenschwestern im Einreihungsplan (Anhang zur Angestelltenverordnung) gegen <ref-law> und Art. 3 Abs. 1 und 2 GIG verstösst.
2. Es sei festzustellen, dass die Überführung der Krankenschwestern von der alten in die neue Besoldung gegen <ref-law> und Art. 3 Abs. 1 und 2 GIG verstösst."
Gleichzeitig hatten zwanzig Einzelpersonen, nicht aber die Beschwerdeführerin, eine Klage erhoben mit gleich lautenden Feststellungsbegehren und zusätzlich individuell bezifferten Leistungsbegehren für Lohnnachzahlungen vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996.
Das Verwaltungsgericht vereinigte die Klagen und entschied mit Urteil vom 22. Januar 2001 wie folgt:
1. In teilweiser Gutheissung der Klagen wird festgestellt, dass die Einreihung der Diplomierten Schwestern, der Diplomierten Schwestern mit Zusatzausbildung und der Stationsschwestern gegen <ref-law> und Art. 3 Abs. 1 und 2 GIG verstösst, und zwar in dem sich aus den Erwägungen ergebenden Umfang. Demgemäss wird weiter festgestellt, dass den Individualklägerinnen für den Zeitraum ihrer Anstellung vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 in diesem Umfang Besoldungsnachzahlungen zustehen. Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
1. Die den Zeitraum vom 1. Juli 1991 bis 30, Juni 1996 betreffenden Leistungsklagen der Individualklägerinnen werden einstweilen sistiert."
Ausgangspunkt der Klage war, dass nach der damaligen Funktionseinreihung die diplomierten Schwestern in die LK 12 oder 13 eingereiht waren, die diplomierten Schwestern mit Zusatzausbildung in die Klassen 13 oder 14 (Urteil vom 22. Januar 2001, E. 1e S. 9 f.). Das Verwaltungsgericht verglich diese Einreihung mit derjenigen der Polizeiangehörigen und folgerte daraus, dass eine Einreihung der diplomierten Schwestern (Akut- und psychiatrischer Bereich) in die LK 14 vor dem Diskriminierungsverbot standhalte; eine tiefere Einreihung sei vermutungsweise diskriminierend (E. 9h S. 48). Gründe für eine tiefere Einreihung lägen nicht vor (E. 10b S. 51 ff.). Das Gericht kam somit zum Ergebnis (E. 10c S. 54):
"Die Einreihung der Funktion Diplomierte Schwester, wie sie im Rahmen der VFA bewertet wurde, das heisst mit Ausbildungs- und Führungsfunktion hat zur Vermeidung einer geschlechtsdiskriminierenden Entlöhnung mindestens ab Besoldungsklasse 14 zu erfolgen."
Sodann prüfte das Gericht, welche Auswirkungen die festgestellte Diskriminierung auf die einzelnen Funktionsketten habe.
Ausgehend von der Einreihung der untersuchten Funktionen der Diplomierten Krankenschwester mit Ausbildungs- und Führungsfunktion mindestens in Bezug auf Auszubildende in Klasse 14 ergebe sich eine Einreihung der Funktionskette "Diplomierte Krankenschwester" in die Klassen 14 und 15. Allerdings sei eine Einschränkung anzubringen: Sämtlichen der untersuchten Funktionen seien Hilfspersonal und/oder Auszubildende unterstellt gewesen. Stellen mit geringerem Anforderungsprofil, welches möglicherweise eine um eine Klasse tiefere Einreihung gerechtfertigt hätte, seien im Rahmen der VFA nicht untersucht worden. Es sei auch nicht Aufgabe des Gerichts, nach solchen Stellen zu forschen. Es kam deshalb zur Folgerung (E. 10c/aa S. 55):
"Andererseits kann sich die Feststellung der Diskriminierung naturgemäss nicht auf solche möglicherweise vorkommenden, jedoch vom Gericht nicht überprüften Funktionen beziehen. Präzisierend ist deshalb festzuhalten, dass die vom Gericht als zur Behebung der Besoldungsdiskriminierung gebotene Einreihung in Klasse 14 für Diplomierte Krankenschwestern gilt, denen Auszubildende und/oder Hilfspersonal unterstellt sind. Das trifft laut den Stellenbeschrieben bei allen Individualklägerinnen zu. Hingegen ist es dem Beklagten nicht verwehrt, sofern er Diplomierte Schwestern ausfindig machen kann, deren Anforderungsprofil deutlich unter demjenigen der bisher, als SST oder TAS untersuchten Stellen liegt, diese neu einer Bewertung zu unterziehen. Angesichts der tieferen Arbeitswertpunkte in den Kriterien K2 und K3, die sich durch das Fehlen von Führungs- und/oder Ausbildungsfunktionen ergeben können, lässt sich eine Einreihung solcher Stellen in Klasse 13 möglicherweise rechtfertigen. Diesem Entscheid der politisch verantwortlichen Behörde ist nicht vorzugreifen".
Sodann fährt das Urteil weiter (E. 10c/bb S. 55):
"Aus der Einreihung der Diplomierten Krankenschwestern in die Klassen 14 und 15 ergibt sich für die Diplomierte Krankenschwester mit Zusatzausbildung folgerichtig die Einreihung in die Klassen 15 und 16. Es ist von keiner Seite geltend gemacht worden, das Verhältnis der streitbetroffenen Funktionsketten untereinander sei fehlerhaft, und der Beklagte (Klageantwort S. 55) hat eingeräumt, dass die Anhebung der Funktion "Diplomierte Schwester" zu einer entsprechenden Aufwärtsbewegung der gesamten Hierarchie im Pflegebereich führen müsse."
Abschliessend kommt das Gericht zum Ergebnis (E. 10c/cc S. 56):
"Den Klagenden stehen somit Lohnnachzahlungen zu, die sich auf den folgenden Einreihungsgrundlagen errechnen:
Dipl. Krankenschwester (13) 14 15
Krankenschwester mit Zusatzausbildung 15 16
Stationsschwester 15 16 17"
In Bezug auf die Individualklagen erwog das Gericht sodann, die genaue Berechnung der Lohnguthaben sei aufgrund der Akten nicht durchführbar (E. 11b S. 57). Es rechtfertige sich daher, zur Zeit lediglich einen Teilentscheid über die behandelte Grundsatzfrage des Diskriminierungsumfangs zu treffen (E. 11c S. 57).
2.3 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht mit seinem Urteil vom 22. Januar 2001 nur die Grundsatzfrage entschieden hat, dass die Grundfunktion Diplomierte Krankenschwester (mit gewisser Ausbildungs- und Führungsfunktion) in die LK 14 oder 15 eingereiht werden muss, die Krankenschwester mZA und die Stationsschwester entsprechend höher. Daraus kann jedoch kein individueller Anspruch sämtlicher Krankenschwestern auf eine automatische Höhereinreihung um zwei Lohnklassen abgeleitet werden. Einerseits hat das Verwaltungsgericht ausdrücklich den Vorbehalt angebracht, dass für Stellen mit tieferem Anforderungsprofil allenfalls auch die LK 13 zulässig sein könnte. Andererseits konnte es individuelle Situationen schon aus prozessualen Gründen nur in Bezug auf die Klägerinnen des damaligen Verfahrens vornehmen. Nicht einmal für diese hat es individuell beurteilt, welche Lohnklasse angemessen sei. Es hat einzig festgehalten, dass allen Individualklägerinnen Hilfspersonal oder Auszubildende unterstellt seien, was zu einer Einreihung in LK 14 führe (E. 10c/aa S. 55). Es hat aber nicht entschieden, für welche der Individualklägerinnen die LK 14, für welche allenfalls die LK 15 angebracht sei. Der Umstand, dass gemäss Angaben der Beschwerdeführerin zwei der damaligen Klägerinnen in einer gleichen Funktion tätig waren wie sie, bedeutet daher nicht zwingend, dass aufgrund des Urteils vom 22. Januar 2001 diese Funktion in die LK 15 zu überführen sei.
2.4 Der Regierungsrat hat mit seinem Beschluss vom 16. Mai 2001 die Besoldungsklasse für die Diplomierte Krankenschwester DN II auf 14 bzw. 15 (mbA) festgelegt. Er hat damit die Vorgabe des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 22. Januar 2001 korrekt umgesetzt, wonach die Funktionskette Diplomierte Krankenschwester grundsätzlich um zwei Lohnklassen anzuheben ist. Dies ist verbindlich entschieden, steht aber im vorliegenden Verfahren gar nicht zur Diskussion. Es geht hier nämlich nicht um die Einreihung der Funktionskette, sondern darum, welchen Platz innerhalb dieser Funktionskette die Stelle der Beschwerdeführerin einnimmt. Gemäss dem Beschluss des Regierungsrates ist die Beschwerdeführerin in die LK 15 einzureihen, wenn sie eine Funktion mbA ausübt. Umstritten ist im vorliegenden Verfahren, ob dies zutrifft. Darüber hat aber das Verwaltungsgericht mit seinem Urteil vom 22. Januar 2001 nicht entschieden.
2.5 Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin vorher bereits in die LK 13 eingereiht war, lässt zwar vermuten, dass der Beschwerdegegner die Funktion damals als eine Funktion mbA betrachtet hat. Mit Recht hat deshalb das Verwaltungsgericht im jetzt angefochtenen Entscheid befunden, eine Diskriminierung sei im Sinne von Art. 6 GIG glaubhaft gemacht, weil damit der Kanton von seiner eigenen ursprünglich vorgenommenen Beurteilung abgewichen ist (<ref-ruling> E. 1c S. 76; <ref-ruling> E. 6a und b S. 550 f.; <ref-ruling> E. 11e S. 434, 436 E. 7c und d S. 442). Indessen ist eine solche Neubeurteilung grundsätzlich zulässig, wenn sich erweist, dass eine Funktion im Verhältnis zu anderen bisher eher zu hoch eingestuft worden ist (Urteil des Bundesgerichts vom 5. Oktober 1999, in: Pra 2000 S. 223, E. 5a). Dem Kanton muss die Möglichkeit eingeräumt werden, diesen Nachweis zu erbringen (<ref-ruling> E. 11f S. 434). Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2001 hat sich zu dieser Frage nicht geäussert. Der jetzt angefochtene Entscheid steht weder im Widerspruch zu jenem Urteil noch zum Entscheid des Regierungsrates vom 16. Mai 2001.
2.5 Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin vorher bereits in die LK 13 eingereiht war, lässt zwar vermuten, dass der Beschwerdegegner die Funktion damals als eine Funktion mbA betrachtet hat. Mit Recht hat deshalb das Verwaltungsgericht im jetzt angefochtenen Entscheid befunden, eine Diskriminierung sei im Sinne von Art. 6 GIG glaubhaft gemacht, weil damit der Kanton von seiner eigenen ursprünglich vorgenommenen Beurteilung abgewichen ist (<ref-ruling> E. 1c S. 76; <ref-ruling> E. 6a und b S. 550 f.; <ref-ruling> E. 11e S. 434, 436 E. 7c und d S. 442). Indessen ist eine solche Neubeurteilung grundsätzlich zulässig, wenn sich erweist, dass eine Funktion im Verhältnis zu anderen bisher eher zu hoch eingestuft worden ist (Urteil des Bundesgerichts vom 5. Oktober 1999, in: Pra 2000 S. 223, E. 5a). Dem Kanton muss die Möglichkeit eingeräumt werden, diesen Nachweis zu erbringen (<ref-ruling> E. 11f S. 434). Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2001 hat sich zu dieser Frage nicht geäussert. Der jetzt angefochtene Entscheid steht weder im Widerspruch zu jenem Urteil noch zum Entscheid des Regierungsrates vom 16. Mai 2001.
3. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass ihr im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht keine Parteientschädigung zugesprochen worden sei. Soweit der angefochtene Entscheid einen Endentscheid darstellt, ist er nach dem Ausgeführten zutreffend. Insofern ist die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht unterlegen, so dass sie von vornherein keinen Anspruch auf Parteientschädigung hat und der Parteikostenentscheid der Vorinstanz nicht zu beanstanden ist. Soweit weitergehend, ist auf die Beschwerde in der Sache nicht einzutreten (vorne E. 1.4.6), so dass diesbezüglich auch der vorinstanzliche Kostenentscheid nicht abgeändert oder aufgehoben werden kann (Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 OG; Urteile des Bundesgerichts 2A.135/1996 vom 24. Oktober 1996, E. 4, und 1A.192/1994 vom 24. Juni 1998, E. 3), und zwar auch nicht subsidiär im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 87 OG; <ref-ruling> E. 1b S. 253 f.).
3. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass ihr im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht keine Parteientschädigung zugesprochen worden sei. Soweit der angefochtene Entscheid einen Endentscheid darstellt, ist er nach dem Ausgeführten zutreffend. Insofern ist die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht unterlegen, so dass sie von vornherein keinen Anspruch auf Parteientschädigung hat und der Parteikostenentscheid der Vorinstanz nicht zu beanstanden ist. Soweit weitergehend, ist auf die Beschwerde in der Sache nicht einzutreten (vorne E. 1.4.6), so dass diesbezüglich auch der vorinstanzliche Kostenentscheid nicht abgeändert oder aufgehoben werden kann (Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 OG; Urteile des Bundesgerichts 2A.135/1996 vom 24. Oktober 1996, E. 4, und 1A.192/1994 vom 24. Juni 1998, E. 3), und zwar auch nicht subsidiär im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 87 OG; <ref-ruling> E. 1b S. 253 f.).
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 13 Abs. 5 GIG). Weder die unterliegende Beschwerdeführerin noch der obsiegende Beschwerdegegner hat Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Staat Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. April 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_002
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Federation
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public_law
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| 2,009 |
de
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In Erwägung,
dass der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises XII Frutigen-Niedersimmental die vom Beschwerdeführer aufgrund eines behaupteten Gesellschaftsverhältnisses gegen den Beschwerdegegner erhobene Klage auf Zahlung von Fr. 123'748.85 nebst Zins mit Urteil vom 25. Juni 2008 abwies;
dass der Beschwerdeführer an das Obergericht des Kantons Bern gelangte, dessen Appellationshof die Klage mit Urteil vom 28. Oktober 2008 ebenfalls abwies;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 26. Januar 2009 datierte Eingabe einreichte, in der er erklärte, das Urteil des Obergerichts vom 28. Oktober 2008 mit Beschwerde anzufechten;
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass das Obergericht in Würdigung der verschiedenen festgestellten Sachverhaltselemente aufgrund einer rechtlichen Gesamtbeurteilung, welche den Kern der Entscheidbegründung bildet, zum Ergebnis kam, dass die gegen das Bestehen einer einfachen Gesellschaft sprechenden Elemente überwiegen und der Beschwerdeführer folglich keine gesellschaftsrechtlichen Forderungen geltend machen kann;
dass der Beschwerdeführer vor Bundesgericht auf dem Vorliegen einer einfachen Gesellschaft beharrt und fünf Elemente herausgreift, die nach seiner Auffassung vom Obergericht unzutreffend gewürdigt worden sind, dagegen zum massgebenden rechtlichen Argument des Obergerichts - der erwähnten Gesamtbeurteilung - keine Stellung nimmt, sodass nicht erkennbar ist, inwiefern das Obergericht gegen Bundesrecht verstossen haben soll;
dass damit die gesetzlichen Anforderungen an die Begründung einer Beschwerde nicht erfüllt sind, weshalb in Anwendung von <ref-law> auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann;
dass die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>);
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erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. März 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Huguenin
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CH_BGer_004
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Federation
| 24 | 5 | 53 |
civil_law
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| 2,002 |
de
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Sachverhalt:
A. Im Sommer 1996 beabsichtigte die UBS (damals noch SBG), eine Wertsendung von DEM 1'500'000.-- von Zürich über Helsinki nach Tallin (Estland) an die Eesti Uhispank zu überweisen. Zu diesem Zweck schloss die UBS mit der Finnair (in Folgenden: die Beklagte) einen Frachtvertrag ab. Die Beklagte transportierte das Bargeld planmässig nach Tallin, wo es der Eesti Uhispank indessen nicht übergeben werden konnte. Auf dem Rücktransport nach Helsinki verschwand die Wertsendung unter ungeklärten Umständen. In der Folge zahlte die Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (im Folgenden: die Klägerin) der UBS eine Entschädigung von CHF 1'237'200.--.
B. Am 16. November 1998 machte die Klägerin beim Handelsgericht Regressansprüche gegen die Beklagte geltend und beantragte, diese sei zu verpflichten, CHF 1'237'200.-- nebst Zins zu 5% seit dem 13. Dezember 1996 zu bezahlen. Mit Urteil vom 15. März 2001 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich die Beklagte, der Klägerin Fr. 824'800.-- nebst 5% Zins seit dem 13. Dezember 1996 zu bezahlen; im Mehrbetrag wurde die Klage abgewiesen.
C. Mit Berufung vom 3. Mai 2001 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 15. März 2001 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventuell sei das Urteil aufzuheben und die Klage im Umfang von Fr. 155.85 gutzuheissen und im Mehrbetrag abzuweisen; subeventuell sei das Urteil aufzuheben und zur Neubeurteilung, allenfalls zur Durchführung eines Beweisverfahrens, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung. Das Handelsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Mit Beschluss vom 13. Oktober 2001 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine gleichzeitig erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz festgehalten, dass die UBS mit der Beklagten einen Luftfrachtvertrag abgeschlossen und dieser einen 2,3 kg schweren Sack mit DEM 1'500'000.-- in Banknoten zum Transport nach Tallin (Estland) übergeben habe. Der Sack sei als Wertsendung gekennzeichnet gewesen. Der zugehörige Luftfrachtbrief habe folgende Weisung der UBS enthalten: "Valuable cargo - special supervision req." / "Must fly as booked" / "One bag Nr. 863". Am 31. Juli 1996 sei die Wertsendung mit dem zugehörigen Frachtbrief von Zürich nach Helsinki transportiert worden. Am 1. August 1996 sei das Geld mit dem Flug AY 201 nach Tallin weitertransportiert und dort von der Balti Transport Ltd., dem Cargo Handling Agent der Beklagten vor Ort, entgegengenommen worden. In der Folge sei es aber nicht möglich gewesen, die Fracht der designierten Empfängerin, der Eesti Uhispank, zu übergeben. Ob die Übergabe gescheitert sei, weil die Eesti Uhispank nicht durch eine Kopie des Luftfrachtbriefes über die Geldsendung informiert worden sei (Version der Klägerin), oder ob die Bank eine falsche Kopie eines anderen Luftfrachtbriefes erhalten habe (Version der Beklagten), sei unklar geblieben. Die Balti Transport Ltd. habe deshalb beschlossen, die Wertsendung gleichentags mit dem Flug AY202 nach Helsinki zurückzuschicken. In Helsinki sei die Wertsendung nie angekommen.
2. In rechtlicher Hinsicht ist das Handelsgericht davon ausgegangen, dass die vorliegende Klage nach dem Warschauer Abkommen, ergänzend nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei. Die Aktivlegitimation der (Regress)Klägerin sei zu bejahen. Die Beklagte sowie die von ihr als Hilfsperson beigezogene Balti Transport Ltd. sei in verschiedener Hinsicht verwegen und waghalsig vorgegangen. Da alle Beteiligten sowohl um den Charakter der zu spedierenden Sendung als auch um die unplanmässige Rückbeförderung nach Helsinki gewusst hätten, sei ihnen auch bewusst gewesen, dass ihr Verhalten wahrscheinlich den Verlust der Wertsendung bewirken werde. Der natürliche wie auch der adäquate Kausalzusammenhang sei zu bejahen. Insbesondere habe die Beklagte keine Umstände dargetan, welche den Verlust der Wertsendung durch ihr nicht zurechenbares Handeln Dritter nahelegen würden. Schliesslich sei der Schaden unbestritten. Unter diesen Umständen hafte die Beklagte für das gravierende Verschulden ihrer Hilfsperson Balti Transport Ltd. im Rahmen von Art. 25 Warschauer Abkommen. Gleichermassen hafte sie auch für ihr eigenes schweres Verschulden. Die Klägerin - die Versicherung der geschädigten Bank - könne gegen die Beklagte regressieren. Angesichts des Selbstverschuldens der Bank sei der Schadenersatz- bzw. Regressanspruch um einen Drittel zu kürzen.
3. Da im vorliegenden Fall ein internationaler Sachverhalt zu beurteilen ist, ist zunächst das anwendbare Recht nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes zum Internationalen Privatrecht (IPRG) zu ermitteln (<ref-law>), wobei die völkerrechtlichen Verträge vorbehalten sind (<ref-law>).
Die Parteien sind sich darin einig, dass primär das Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr in der Fassung des Haager Protokolls vom 28. September 1955 (SR 0.748.410, nachfolgend WA) anwendbar ist. Für die Fragen, die vom Warschauer Abkommen nicht geregelt werden, richtet sich das anwendbare Recht nach den Bestimmungen des IPRG. Nachdem die Parteien keine anderweitige Rechtswahl getroffen haben (<ref-law>), ist das Schweizer Recht massgebend, da die Beklagte in der Schweiz eine Zweigniederlassung hat und der Sachverhalt eine engere Beziehung zur Schweiz als zu Finnland als Sitzstaat der Beklagten hat (<ref-law>, insbes. in Verbindung mit <ref-law>). Auch diesbezüglich gehen die Parteien mit der zutreffenden Auffassung des Handelsgerichtes einig, dass subsidiär Schweizer Recht anzuwenden ist.
4. Im Folgenden ist zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang der Luftfrachtführer nach dem WA haftet. Dabei ist zunächst kurz auf das spezielle Haftungssystem des WA einzugehen (E. 4.1). Anschliessend ist die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin zu prüfen (E. 4.2). Falls deren Klageberechtigung bejaht werden sollte, ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht von einer unbeschränkten Haftung des Luftfrachtführers nach Art. 25 WA ausgegangen ist (E. 4.3.). Schliesslich wird auf den Kausalzusammenhang (E. 4.4.) und die Schadenersatzbemessung unter Berücksichtigung eines allfälligem Selbstverschuldens der geschädigten Bank einzugehen sein (E. 4.5).
4.1 Gemäss 18 Abs. 1 WA hat der Luftfrachtführer den Schaden zu ersetzen, der durch Zerstörung, Verlust oder Beschädigung von Gütern entsteht, wenn das Ereignis, durch das der Schaden verursacht wurde, während der Luftbeförderung eingetreten ist. Art. 20 WA bestimmt, dass die Ersatzpflicht entfällt, wenn der Luftfrachtführer nachweist, dass er und seine Leute alle erforderlichen Massnahmen zur Verhütung des Schadens getroffen haben oder dass sie diese Massnahmen nicht treffen konnten (keine Haftung, wenn dem Luftfrachtführer die Exkulpation gelingt). Demgegenüber ist gemäss Art. 25 WA von einer unbeschränkten Verantwortlichkeit des Luftfrachtführers bei besonders gravierendem Verschulden auszugehen (unbeschränkte Haftung, wenn der Geschädigte dem Luftfrachtführer ein qualifiziertes Verschulden nachweist). Schliesslich ist in Art. 22 WA eine beschränkte Haftung des Luftfrachtführers - z.B. maximal 250 Poincaré-Franken pro Kilogramm Gepäck oder Frachtgut (Art. 22 Abs. 2a WA) - vorgesehen (beschränkte Haftung, wenn dem Luftfrachtführer die Exkulpation nach Art. 20 WA und dem Geschädigten der positive Verschuldensnachweis nach Art. 25 WA misslingt).
4.2 Wie schon im kantonalen Verfahren bestreitet die Beklagte auch im bundesgerichtlichen Verfahren zunächst die Aktivlegitimation der Klägerin. Sie macht geltend, klageberechtigt sei nur, wer über das Frachtgut verfügen könne. Im vorliegenden Fall sei nach dem Eintreffen der Sendung in Tallin die Eesti Uehispank verfügungsberechtigt geworden, so dass die UBS und folglich auch die regressierende Klägerin nicht klageberechtigt sei.
4.2.1 Die im vorliegenden Verfahren zu prüfenden Schadenersatzansprüche stützen sich auf Art. 18 WA. Diese Bestimmung äussert sich nicht zur Anspruchsberechtigung (Giemulla/Schmid, Frankfurter Kommentar zum Luftverkehrsrecht, Band 3, Warschauer Abkommen, N. 33 zu Art. 18 WA). Demgegenüber kann dem Schweizer Recht eine ausdrückliche Regelung der Klageberechtigung entnommen werden. Art. 21 Abs. 1 des Lufttransportreglementes (LTrR, SR 748.411) sieht vor, dass für Ansprüche gegen den Luftfrachtführer aus Verlust nur klageberechtigt ist, wer über das Frachtgut verfügen kann. Für die Frage der Verfügungsberechtigung verweist Art. 17 Abs. 1 LTrV auf die Art. 12-15 WA. Gemäss Art. 13 Abs. 1 WA ist der Empfänger grundsätzlich nach Ankunft des Gutes am Bestimmungsort berechtigt, vom Luftfrachtführer die Ablieferung des Gutes zu verlangen. Mit der Ankunft am Bestimmungsort geht somit das Verfügungsrecht auf den Empfänger über. Im vorliegenden Fall ist das Verfügungsrecht der absendenden Bank mit der Ankunft der Wertsendung auf dem Flughafen Tallin grundsätzlich untergegangen, so dass gemäss Art. 21 Abs. 1 LTrR auch die Klageberechtigung der Klägerin zu verneinen wäre.
4.2.2 Eine derart restriktive Regelung der Klagelegitimation, wie sie vom Schweizer Gesetzgeber getroffen wurde, wird in der Literatur mit guten Gründen abgelehnt. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass sich die in Art. 18 WA vorgesehenen Schadenersatzansprüche auf Beförderungen beziehen, denen ein Frachtvertrag zu Grunde liegt. Der Frachtvertrag wird zwischen dem Absender und dem Luftfrachtführer abgeschlossen. Die sich aus dem Frachtvertrag ergebenden Rechte - so u.a. auch diejenigen aus Art. 18 WA - stehen somit in erster Linie dem Absender zu (Giumella/Schmid, a.a.O., N. 33b zu Art. 18 WA). Mit der restriktiven Regelung der Klageberechtigung in Art. 21 LTrR entzieht der schweizerische Gesetzgeber dem Absender das Recht auf Schadenersatz, auf den er gemäss Art. 18 WA einen völkerrechtlich verankerten Anspruch hat. Es steht daher zum Vornherein in Frage, ob Art. 21 LTrR nicht dem Warschauer Abkommen widerspricht (Regula Dettling-Ott, Internationales und schweizerisches Lufttransportrecht, Zürich 1993, S. 273). Andrerseits sprechen auch systematische Überlegungen gegen die in Art. 21 LTrR vorgesehene restriktive Regelung der Klagelegitimation. Gemäss Art. 30 Abs. 3 WA hat der Absender bei Sukzessivbeförderungen - eine von mehreren Frachtführern auszuführende Beförderung - neben dem Empfänger einen Anspruch auf Schadenersatz. Wenn aber bei Sukzessivbeförderungen die völkerrechtliche Regelung der Aktivlegitimation (Art. 30 Abs. 3 WA) dem einschränkenderen Landesrecht (Art. 21 LTrR) vorgeht, ist nicht einzusehen, weshalb der Absender bei einer Sukzessivbeförderung in Bezug auf die Klageberechtigung besser gestellt sein soll als bei einer einfachen Beförderung (Dettling-Ott, a.a.O., S. 273 f.; ähnlich Giumella/Schmid, a.a.O., N. 33a zu Art. 18 WA).
4.2.3 Es ist daher davon auszugehen, dass in analoger Anwendung von Art. 30 Abs. 3 WA die Klageberechtigung des Absenders zu bejahen ist. Das Handelsgericht hat zutreffend festgehalten, dass den Bestimmungen des Warschauer Abkommens (Art. 18 und 30 Abs. 3 WA) gegenüber den landesrechtlichen Normen (Art. 21 LTrR) der Vorrang einzuräumen ist. Unter diesen Umständen kann dahin gestellt bleiben, ob die Verfügungsberechtigung der UBS nach der gescheiterten Ablieferung des Frachtgutes in Tallin wieder aufgelebt ist, wie das Handelsgericht unterstellt hat.
4.3 Im Folgenden ist zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Beklagte für den Verlust der Wertsendung haftbar ist. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass der Luftfrachtführer gemäss Art. 18 WA für den Verlust haftbar ist, der während der Luftbeförderung eingetreten ist. Eine beschränkte Haftbarkeit gemäss Art. 22 WA wird von der Beklagten - unter Vorbehalt der Aktivlegitimation der Klägerin - ausdrücklich anerkannt. Die Klägerin und mit ihr die Vorinstanz gehen demgegenüber von einer unbeschränkten Haftung der Beklagten nach Art. 25 WA aus.
4.3.1 Gemäss Art. 25 WA gelten Haftungsbeschränkungen nicht, wenn nachgewiesen wird, dass der Schaden durch eine Handlung oder Unterlassung des Luftfrachtführers oder seiner Leute verursacht worden ist, die entweder in der Absicht, Schaden herbeizuführen, oder leichtfertig und im Bewusstsein begangen wurden, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Die Rechtsprechung und Literatur gehen davon aus, dass die unbeschränkte Haftung nicht schon dann eintritt, wenn der Luftfrachtführer oder seine Leute grob fahrlässig handeln. Vielmehr ist für die unbeschränkte Haftung entweder erforderlich, dass der Schaden mit "Absicht" herbeigeführt wird. Als zweite Möglichkeit für eine unbeschränkte Haftung sieht das Abkommen vor, dass ein Schaden "leichtfertig und im Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde", verursacht wurde. Für die zweite Variante der unbeschränkten Haftung ist somit einerseits ein leichtfertiges Verhalten und andrerseits ein Bewusstsein hinsichtlich des schädigenden Erfolges erforderlich. Als "leichtfertig" - im französischen Text:: témérairement - gilt ein Verhalten, das "verwegen, waghalsig oder tollkühn" ist (<ref-ruling> E. 4 S. 241 f. m.w.H.; Giemulla/Schmid, a.a.O., N. 33 zu Art. 25 WA m.w.H.; Dettling-Ott, a.a.O., S. 229; Edgar Ruhwedel, Der Luftbeförderungsvertrag, 3. Auflage, Frankfurt a.M. 1998, S.327 m.w.H.). Hinsichtlich des Bewusstseins der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ist erforderlich, dass dieses Bewusstsein subjektiv tatsächlich gegeben war; ein blosses Erkennenmüssen nach objektiven Massstäben reicht nicht (<ref-ruling> insbes. E. 3b und c, S. 365 f. m.w.H.; Giemulla/Schmid, a.a.O., N. 37 ff. zu Art. 25 WA, mit Hinweisen auf die nationale Rechtssprechung verschiedener Länder; Dettling-Ott, a.a.O., S. 233; Ruhwedel, a.a.O., S. 328 f. m.w.H.).
4.3.2 Die Beweislast für die Voraussetzungen von Art. 25 WA trägt die Geschädigte. Keine besonderen Beweisschwierigkeiten bestehen in Bezug auf die Umstände, die auf ein leichtfertiges - d.h. verwegenes, waghalsiges oder tollkühnes - Verhalten schliessen lassen. In Bezug auf die subjektive Voraussetzung - das Bewusstsein der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts - kann der Geschädigte demgegenüber leicht in Beweisnot geraten. Da in Bezug auf innere Tatsachen der direkte Beweis oft nicht möglich ist, ist in diesem Bereich ein indirekter Beweis - Indizienbeweis - zulässig (<ref-ruling> E. 5 S. 242 m.w.H.; Dettling-Ott, a.a.O., S. 233 f.; Ruhwedel, a.a.O., S. 330 ff., insbes. Rz. 414, m.w.H.). Allerdings ist der Indizienbeweis nur bei klaren Verhältnissen angebracht, weil sonst die Gefahr besteht, dass die mit dem Haager Protokoll eingeführten Änderungen zunichte gemacht werden (vgl. Giemulla/Schmid, a.a.O., N. 51 zu Art. 25 WA).
4.3.3 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz der Beklagten oder ihren Leuten verschiedene leichtfertige (d.h. verwegene, waghalsige oder tollkühne) Handlungen vorgeworfen (lit. a). Gestützt auf Indizien hält es das Handelsgericht sodann für erwiesen, die Beklagte habe im Bewusstsein gehandelt, dass der Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde (lit. b).
a) In objektiver Hinsicht wirft die Vorinstanz der Beklagten zunächst vor, dass die Wertsendung im Cargo-Manifest (Liste der Frachtgüter) nicht als solche ausgewiesen worden sei. Soweit die Beklagte geltend macht, es sei nicht nachgewiesen, dass das Cargo-Manifest nicht korrekt ausgefüllt worden sei, kritisiert sie die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Darauf ist nicht einzutreten (Art. 55 Abs.1 lit. c OG). Sodann führt das Handelsgericht gestützt auf ein Fachrichtervotum aus, dass kein Preadvice (Avisierung des Bestimmungsflughafens) ausgestellt worden sei, obwohl bei Valorensendungen immer ein Preadvice der Abgangsstation an die nächste Empfangsstelle erfolge. Auf die Kritik an dieser Feststellung ist ebenfalls nicht einzutreten, weil die auf einem Fachrichtervotum basierenden Feststellungen verbindlich sind (Imboden/Messmer, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 94, S. 129). Weiter wirft die Vorinstanz der Beklagten vor, das Loadsheet (Dokumentation der Gewichtskontrolle) sei nicht korrekt ausgefüllt worden. Gestützt auf das Fachrichtervotum hält die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest, dass das Loadsheet zwar in erster Linie der Gewichtskontrolle diene, dass der Loadmaster dem Flugkapitän aber aussergewöhnliche Fracht hätte melden müssen, damit die nötigen Sicherheitsmassnahmen hätten getroffen werden können. Auch mit der Kritik an dieser Feststellung ist die Beklagte nicht zu hören (vgl. oben). Schliesslich beanstandet die Vorinstanz den Transport der Wertsendung im allgemeinen Frachtraum des Flugzeuges. Es mag zwar zutreffen, dass die Wertsendungen im Flugzeug, das zum Einsatz gelangte, im gewöhnlichen Frachtraum transportiert werden musste, weil keine speziellen Sicherheitseinrichtungen vorhanden waren. In diesem Fall wären aber besondere Sicherheitsvorkehren am Abflug- und am Bestimmungsort unerlässlich gewesen. Dass solche Vorkehren getroffen wurden, hat die Beklagte nie behauptet.
Angesichts dieser Verfehlungen, die der Beklagten bzw. ihren Leuten vorzuwerfen sind, ist insgesamt von einem leichtfertigen Verhalten der Beklagten auszugehen. Aufgrund des besonderen Charakters der zu spedierenden Sendung, der allgemein bekannten Sicherheitslage vor Ort und der unplanmässigen Rückbeförderung der Valorensendung nach Helsinki wäre besondere Sorgfalt bei der Durchführung des Transportes angezeigt gewesen. Statt dessen muss sich die Beklagte wie erwähnt eine ganze Reihe von Pflichtverletzungen und Unterlassungen vorwerfen lassen. Ein Frachtführer, dem eine derartige Häufung von grob unvorsichtigem Verhalten beim Transport eines sensiblen Frachtgutes anzulasten ist, handelt waghalsig und verwegen, mithin leichtfertig im Sinn von Art. 25 WA. Zu Recht spricht die Vorinstanz in diesem Zusammenhang auch von einem Organisationsverschulden. Der Einwand der Beklagten, die Vorinstanz habe die internen Richtlinien, Weisungen und Verträge mit Dritten nicht berücksichtigt, verfängt nicht. Selbst wenn entsprechende Vorkehren getroffen worden sein sollten, behauptet die Beklagte nicht, dass auch für deren Befolgung gesorgt worden sei.
b) In subjektiver Hinsicht ist die aufgrund von Indizien getroffene Feststellung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, die Beklagte bzw. deren Leute hätten mit dem Bewusstsein gehandelt, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Soweit die Beklagte im Indizienbeweis an sich einen grundsätzlichen Verstoss gegen Art. 25 WA sieht, ist ihr entgegenzuhalten, dass nach der Rechtsprechung bei qualifiziert unsorgfältigen Handlungen und Unterlassungen wie im vorliegenden Fall ein Indizienbeweis zulässig ist (vgl. E. 4.3.2). Ob die Vorinstanz aufgrund der Indizien auf das Vorliegen des geforderten Bewusstseins schliessen durfte, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (<ref-ruling> E. 3c S. 223 f. m.w.H.).
4.3.4 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Beklagten bzw. ihren Leuten insgesamt ein leichtfertiges Verhalten und das Bewusstsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts vorzuwerfen ist. Der Einwand der Beklagten, für jede schadensverursachende Person sei einzeln zu beurteilen, ob ihre individuelle Verfehlung die Voraussetzungen von Art. 25 WA erfülle, ist nicht überzeugend. Wer eine Hilfsperson bei der Erfüllung seiner Verpflichtungen beizieht, hat sich dessen Verhalten gemäss <ref-law> anrechnen zu lassen. Auch im Anwendungsbereich von Art. 25 WA, welche Bestimmung sich ausdrücklich auf die Handlungen oder Unterlassungen des Luftfrachtführers oder "seiner Leute" bezieht, gilt nichts anderes. Wenn eine einzige Person durch mehrere Handlungen und Unterlassungen Verfehlungen begeht, die in ihrer Gesamtheit als leichtfertig im Sinn von Art. 25 WA zu qualifizieren sind, muss das Gleiche auch für den Luftfrachtführer gelten, der mehrere verschiedene Personen als Hilfspersonen beizieht. Eine Besserstellung des Luftfrachtführers, der sich zur Erfüllung seiner Verpflichtungen verschiedener Hilfspersonen bedient, lässt sich weder mit dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck von Art. 25 WA rechtfertigen. Die Vorinstanz ist somit zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte eine unbeschränkte Haftung im Sinn von Art. 25 WA trifft. Die Beklagte macht zu Unrecht geltend, sie treffe höchstens eine beschränkte Haftung im Sinn von Art. 22 WA und sie habe entsprechend dem Gewicht des abhanden gekommenen, 2,3 kg schweren Sackes nur Schadenersatz in der Höhe von CHF 155.70 zu bezahlen (vgl. E. 4.1).
4.4 Zu Recht hat die Vorinstanz auch ausgeführt, dass zwischen dem Eintritt des Schadens und den der Beklagten anzulastenden Pflichtverletzungen ein Kausalzusammenhang bestehe. Verfehlt ist der Vorwurf der Beklagten, der (natürliche) Kausalzusammenhang sei von der Klägerin nie nachgewiesen worden, weil die genauen Umstände des Verschwindens der Valorensendung bis heute nicht festgestellt worden seien. Die Beklagte verkennt, dass nicht die Frage massgebend ist, aufgrund welcher Umstände - Diebstahl, anderweitiger Verlust, Zerstörung - die Sendung verschwunden ist. Entscheidend ist vielmehr, ob ihre Pflichtverletzungen und Unterlassungen den Verlust der Sendung erst ermöglichten. Entgegen der Darstellung der Beklagten hat das Bundesgericht auch in <ref-ruling> ff. nichts anderes entschieden. Vielmehr wurde dort ausdrücklich festgehalten, dass der Frachtführer auch bei ungeklärtem Verlust eines Frachtgutes hafte, wenn sein Fehlverhalten ungeachtet der konkreten Umstände für das Verschwinden kausal gewesen sei (a.a.O., E. 8, S. 246).
4.5 Auch die Kritik an der Kürzung des Schadenersatzanspruchs wegen Selbstverschuldens der UBS ist unbegründet. Gemäss Art. 21 WA ist für die Schadenersatzreduktion bei Selbstverschulden des Klägers die lex fori anwendbar. <ref-law> bestimmt, dass der Richter bei Selbstverschulden des Geschädigten die Ersatzpflicht ermässigen oder ganz von ihr entbinden kann. Bei der Bemessung der Kürzung steht dem Richter ein weites Ermessen zu (<ref-ruling> E. 3a S. 159). Solche Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht zwar an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 2b S. 273 m.w.H.). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz der UBS vorgeworfen, die Übermittlung eines Avis für den Geldtransport von DEM 1'500'000.-- ohne Grund unterlassen zu haben. Das Verschulden der UBS sei insofern als "noch leicht bis höchstens mittel" zu bezeichnen. Unter Berücksichtigung des schweren Verschuldens der Beklagten rechtfertige sich eine Reduktion der Schadenersatzpflicht um 1/3. Entgegen der Darstellung der Beklagten wurde im angefochtenen Urteil nicht festgehalten, dass die Zustellung der Geldsendung wegen dem fehlenden Avis gescheitert sei. Vielmehr wurde ausgeführt, dass eine Auslieferung der Sendung "unmöglich" gewesen sei, ohne dass auf die unterschiedlichen Begründungen der Parteien für das Scheitern der Übergabe eingegangen worden wäre. Die Auffassung des Handelsgerichtes, der UBS sei ein "noch leichtes bis höchstens mittleres" Verschulden anzulassen, ist daher nicht zu beanstanden. Unter Berücksichtigung des Verschuldens der Beklagten, das wie ausführlich dargelegt als schwer einzustufen ist, hat die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht missbraucht, indem sie die Schadenersatzpflicht um 1/3 reduziert hat.
5. Umstritten ist schliesslich auch, ob die Vorinstanz das Regressrecht der Klägerin im Umfang von Fr. 824'800.-- - entsprechend 2/3 der von der Klägerin ausbezahlten Versicherungsleistung von CHF 1'237'200.-- - zu Recht bejaht hat.
5.1 Zunächst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz in Bezug auf das Regressverhältnis zutreffend und unangefochten Schweizer Recht angewendet hat. Da der Beförderungsvertrag, aus dem die Schuld der Beklagten abgeleitet wird, primär dem Warschauer Abkommen und subsidiär dem Schweizer Recht untersteht, und da das Warschauer Abkommen keine Regelung des Regressrechts des Versicherers kennt, gelangt insoweit Schweizer Recht zur Anwendung (<ref-law>). Schweizer Recht ist im Übrigen auch insoweit anwendbar, als der Versicherungsvertrag betroffen ist, weil diesbezüglich gar kein internationales Verhältnis vorliegt (<ref-law>).
5.2 Nach der Rechtsprechung kann ein Privatversicherer Rückgriff auf einen aus Vertrag haftbaren Schädiger nehmen, wenn diesen - bzw. dessen Hilfsperson - nicht bloss ein leichtes Verschulden trifft (<ref-ruling> E. 5 S. 255, 90 II 345 E. 6 S. 353). Im vorliegenden Fall wurde ausführlich dargelegt, dass der Beklagten bzw. ihren Hilfspersonen verschiedene "leichtfertige" Verhaltensweisen bzw. Unterlassungen im Sinn von Art. 25 WA - mithin schwere Fehlverhalten - vorzuwerfen sind (vgl. E. 4.3.3). Wenn aber der aus Vertrag haftbaren Partei ein schweres Verschulden vorzuwerfen ist, ist nach der erwähnten Rechtsprechung ein Regressrecht der in Anspruch genommenen Privatversicherung zu bejahen.
5.3 Entgegen der Meinung der Beklagten ist die Auffassung der Vorinstanz, die Klägerin könne in Bezug auf die von ihr ausbezahlte Versicherungsleistung auf die Beklagte regressieren, nicht zu beanstanden.
6. Insgesamt kann somit festgehalten werden, dass die Berufung abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist, und dass das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 15. März 2001 zu bestätigen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagten kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 15. März 2001 wird bestätigt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3. Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Juni 2002
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber
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CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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| 2,009 |
de
|
In Erwägung,
dass die IV-Stelle des Kantons Zürich ein Leistungsbegehren der 1964 geborenen S._ mit Verfügung vom 30. Mai 2007 ablehnte, da der Invaliditätsgrad weniger als 40 % betrage und damit kein rentenbegründendes Mass erreiche,
dass die dagegen erhobene Beschwerde vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich abgewiesen wurde (Entscheid vom 6. Januar 2009),
dass S._ mit Beschwerde an das Bundesgericht beantragen lässt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihr eine halbe Invalidenrente zuzusprechen; eventualiter sei die Sache zwecks weiterer Abklärungen an die IV-Stelle zurückzuweisen,
dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden kann, wobei das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>); das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> zur auch unter der Herrschaft des BGG gültigen Abgrenzung von Tat- und Rechtsfragen im Bereich der Invaliditätsbemessung [<ref-law>] für die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach <ref-law>),
dass die Vorinstanz die zur Beurteilung des Rentenanspruchs massgeblichen Grundlagen, bezüglich der <ref-law> und <ref-law> unter Hinweis auf die Ausführungen der Verwaltung, sowie die Rechtsprechung zutreffend dargelegt hat (<ref-law>),
dass das kantonale Gericht in einlässlicher und sorgfältiger Würdigung der medizinischen Akten ausgeführt hat, weshalb die Beschwerdeführerin bei entsprechenden Tätigkeiten zu 100 % arbeitsfähig ist und die somatoforme Schmerzstörung invalidenversicherungsrechtlich ausser Betracht fällt, wobei der in der Folge durchgeführte Einkommensvergleich einen - rentenausschliessenden - Invaliditätsgrad von lediglich 4 % ergab,
dass die dagegen in der Beschwerde vorgebrachten Einwände, mit welchen sich die Vorinstanz - soweit wesentlich - bereits zutreffend auseinandergesetzt hat, an dieser Beurteilung nichts zu ändern vermögen, da jedenfalls nichts vorgetragen wird, was eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG als erstellt oder die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts als mangelhaft im Sinne von Art. 97 Abs. 1 und <ref-law> erscheinen liesse,
dass auch die in der Beschwerde eventualiter beantragten weiteren medizinischen Abklärungen zu keinem andern Ergebnis führen würden, weshalb darauf zu verzichten ist (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 94; <ref-ruling> E. 1d S. 162 mit Hinweis; RKUV 2006 Nr. U 578 S. 176 E. 3.6; SVR 2001 IV Nr. 10 E. 4b S. 28),
dass demzufolge auf den Entscheid der Vorinstanz verwiesen werden kann (<ref-law>),
dass schliesslich die mit der Beschwerde aufgelegten Arztberichte zur Hauptsache bereits von der Vorinstanz gewürdigt wurden und im Übrigen nichts enthalten, was zu einer abweichenden Betrachtungsweise führen könnte,
dass sich somit die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist und daher im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung des Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung - zu erledigen ist,
dass die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen hat (<ref-law>),
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erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 21. April 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Batz
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CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft richtete F._ nach einem Unfall Taggelder aus einer Kollektiv-Krankenversicherung gemäss Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz; VVG) aus. Die IV-Stelle des Kantons Bern sprach ihm mit Wirkung ab August 2004 bis März 2005 eine ganze und für April 2005 eine halbe Invalidenrente zu. Die Schweizerische Mobiliar beantragte gegenüber der Invalidenversicherung unter Berufung auf ein Rückforderungsrecht, es sei von der Renten-Nachzahlung für den Zeitraum 1. August 2004 bis 5. Februar 2005 ein Betrag von Fr. 18'192.10 an sie auszubezahlen. Die IV-Stelle lehnte die Drittauszahlung mit der Begründung ab, es bestehe kein direktes Rückforderungsrecht gegenüber der Invalidenversicherung; die mithin erforderliche Zustimmung des Versicherten werde indessen verweigert (durch Einspracheentscheid vom 27. April 2006 bestätigte Verfügung vom 7. Februar 2006).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die gegen den Einspracheentscheid vom 27. April 2006 eingereichte Beschwerde der Schweizerischen Mobiliar am 30. November 2007 gut, hob den Verwaltungsakt auf und verpflichtete die IV-Stelle, der Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 18'192.10 als Drittauszahlung zu überweisen. Zur Begründung führte das kantonale Gericht aus, die Beschwerdeführerin habe als privater Krankentaggeldversicherer Leistungen im Sinne von <ref-law> erbracht, welche - mit Blick auf die in den Allgemeinen Vertragsbedingungen enthaltene Möglichkeit der "Verrechnung" - Vorleistungen im Sinne des Gesetzes (<ref-law>) darstellten und für die daher ein vertraglich begründetes Rückforderungsrecht bestehe; demgemäss könne sie eine Drittauszahlung der Invalidenversicherung beanspruchen.
Im Rahmen des Kostenentscheids erhob das kantonale Gericht keine Verfahrenskosten und sprach keine Parteientschädigung zu (Ziff. 2 des Entscheiddispositivs).
C. Die Schweizerische Mobiliar lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, Ziff. 2 des vorinstanzlichen Entscheiddispositivs sei aufzuheben und die Sache sei zur Festsetzung einer angemessenen Parteientschädigung für das kantonale Beschwerdeverfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei ihr eine Parteientschädigung für das kantonale Beschwerdeverfahren von Fr. 3265.65 gemäss Kostennote zuzusprechen.
Das kantonale Gericht, die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Stellungnahme.
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Erwägungen:
1. 1.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der vorinstanzliche Kostenentscheid, soweit er der obsiegenden Beschwerdeführerin unter Hinweis auf deren Eigenschaft als "Versicherungsträger" eine Parteientschädigung verweigert, bundesrechtskonform ist (<ref-law>).
<ref-law> nennt Mindestanforderungen, denen der kantonale Sozialversicherungsprozess genügen muss. Nach <ref-law> hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Satz 1). Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Satz 2).
<ref-law> nennt Mindestanforderungen, denen der kantonale Sozialversicherungsprozess genügen muss. Nach <ref-law> hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Satz 1). Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Satz 2).
1.2 1.2.1 Das kantonale Gericht erkannte, für das kantonale Beschwerdeverfahren sei keine Parteientschädigung geschuldet, weil sich im Prozess Versicherungsträger gegenüberstünden; dabei verwies es auf <ref-law> und <ref-ruling> E. 3a S. 206. Nach diesem Entscheid lag dem bis zum Inkrafttreten des ATSG gültigen <ref-law>, wonach der obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung hatte, die gesetzgeberische Absicht zugrunde, den Sozialversicherern keinen Anspruch auf Parteientschädigung einzuräumen. Zur Begründung führte das Eidgenössische Versicherungsgericht aus, der in allen Sozialversicherungszweigen gesetzlich festgeschriebene Grundsatz der Kostenfreiheit sei ein tragendes Prinzip des Sozialversicherungsprozesses, das der oft sozial schwachen Partei die Möglichkeit einräumen wolle, ihre Rechte oder Ansprüche auf Leistungen der Sozialversicherung gegen einen öffentlich-rechtliche Aufgaben wahrnehmenden Sozialversicherer gerichtlich durchzusetzen. Die Kostenfreiheit würde weitgehend ihres Gehaltes entleert, wenn die versicherte Person im Unterliegensfall damit rechnen müsse, zwar keine Gerichtskosten, hingegen eine hohe Parteientschädigung an den obsiegenden Sozialversicherer zu bezahlen. Eine Ausnahme von diesem allgemeinen Prozessgrundsatz für sämtliche Sozialversicherungszweige sei (unter der Voraussetzung einer einschlägigen gesetzlichen Grundlage im kantonalen Verfahrensrecht) für Fälle vorzusehen, in denen der versicherten Person mutwillige oder leichtsinnige Prozessführung vorzuwerfen ist (dazu auch <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 4b S. 207; <ref-ruling> E. 4b S. 151).
1.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, <ref-law> begründe einen Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten. Dem Gesetzeswortlaut ("obsiegende Beschwerde führende Person") liege die gesetzgeberische Absicht zugrunde, den Sozialversicherungsträgern keinen Anspruch auf Parteientschädigung einzuräumen, soweit ihnen die Parteirolle des Beschwerdegegners zukomme. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der Anspruch dem im kantonalen Prozess obsiegenden beschwerdeführenden Versicherer abgesprochen werden sollte. Mit "Person" seien natürliche und juristische gemeint. Dies gelte umso mehr, als die Beschwerdeführerin als privater Taggeldversicherer im Zusammenhang mit einer Rückforderung im Sinne von <ref-law> "ohne jeglichen hoheitlichen Bezug zu einer Sozialversicherungsträgerschaft" aufgetreten sei. Eine Parteikostenentschädigung sei auch dann zuzusprechen, wenn kantonales Prozessrecht zur Anwendung gelangen sollte.
2. Für das kantonale Beschwerdeverfahren zu prüfen ist zunächst, ob ein Versicherer nach VVG "obsiegende Beschwerde führende Person" im Sinne von <ref-law> sein kann. Nur wenn diese Frage zu verneinen sein sollte, wäre weiter zu beurteilen, ob die Anwendung einer allfälligen kantonalrechtlichen Entschädigungsgrundlage mit Bundesrecht vereinbar sei.
2.1 Zunächst scheitert, was den Leistungsstreit in der Invalidenversicherung anbelangt, der Rechtsstandpunkt der Beschwerdeführerin nicht von vornherein am Leitgedanken der vorinstanzlich zitierten Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 3a S. 206), wonach der Grundsatz der Kostenfreiheit ein tragendes Prinzip des Sozialversicherungsprozesses sei (oben E. 1.2.1). Zu bedenken ist, dass das kantonale Beschwerdeverfahren abweichend von <ref-law> bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung nunmehr kostenpflichtig ist (<ref-law> [in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung]). Immerhin ist diese Kostenpflicht aus sozialen Gründen auf einen relativ tief angesetzten Rahmen begrenzt; diese Begrenzung würde faktisch zunichte gemacht, wenn zusätzlich zur Verfahrenskostenpflicht noch Parteientschädigungen bezahlt werden müssten.
2.2 Einem Sozialversicherungsträger bleibt es im Rahmen seiner Organisationsautonomie unbenommen, auch bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben einen externen Rechtsbeistand mit der Prozessvertretung zu betrauen. Eine solche "Auslagerung" darf aber im Lichte der vom Gesetz angestrebten nur sehr begrenzten Kostenpflicht der Versicherten für die Gegenpartei keine nachteiligen Konsequenzen haben. Dies bedeutet, dass das Prozess- respektive Kostenrisiko der Gegenpartei nicht vom Entscheid eines Sozialversicherers abhängen sollte, im gerichtlichen Verfahren nicht selber aufzutreten. Für das bundesgerichtliche Verfahren sieht denn auch <ref-law> vor, dass Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen wird, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Ausnahmen vom grundsätzlichen ("in der Regel") Ausschluss einer Parteientschädigung nur in einem engen Rahmen zuzulassen (vgl. <ref-ruling> E. 7 S. 119 [mit Bezug auf Gemeinden]; Urteil 2C_212/2007 vom 11. Dezember 2007 E. 5 [betreffend eine kantonale Gebäudeversicherung]). Sozialversicherer wie die SUVA, die anderen UVG-Versicherer, die Krankenkassen und die Pensionskassen gehören zu den im Sinne von <ref-law> mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen (BGE <ref-ruling> E. 4a S. 150; <ref-ruling> E. 10 S. 309), nicht aber private Versicherer, soweit ihre Rechtsposition auf einem rein privatrechtlich geregelten Versicherungsverhältnis beruht.
2.3 <ref-law> ist mit <ref-law> übereinstimmend auszulegen. Es besteht indessen kein Grund, darüber hinausgehend auch die Beschwerdeführerin, welche im hier interessierenden Zusammenhang als privater Taggeldversicherer keine öffentlichrechtliche Aufgabe wahrnimmt, einem Sozialversicherer gleich von der Zusprechung einer Parteientschädigung auszuschliessen. Die Wendung "obsiegende Beschwerde führende Person" in <ref-law> erfasst also auch die Beschwerdeführerin, welche vor Vorinstanz nicht als Durchführungsorgan der Sozialversicherung, sondern zur Wahrung ihrer privatrechtlichen geschäftlichen Interessen aufgetreten ist und somit Anspruch auf Ersatz der Parteikosten hat. Es ist Sache der Vorinstanz, die Höhe der Parteientschädigung nach Massgabe des kantonalen Verfahrensrechts festzulegen (Art. 61 Ingress ATSG).
3. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten sind der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (<ref-law>). Der Beschwerdeführerin steht eine Parteientschädigung zu (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und Ziff. 2 des Dispositivs des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. November 2007 (soweit die Parteientschädigung betreffend) aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über die Parteientschädigung an die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft befinde.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. Februar 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Traub
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CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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| 2,010 |
fr
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Vu:
le recours du 4 février 2010 (arrivée à l'office frontière du pays de destination) contre la décision du Tribunal administratif fédéral, Cour III, du 11 janvier 2010, adressé par M._ au Tribunal administratif fédéral, qui l'a transmis au Tribunal fédéral, à Lucerne, comme objet de sa compétence (ordonnance du 5 février 2010);
|
considérant:
que la décision attaquée est une décision incidente qui exige une avance de frais sous peine d'irrecevabilité (ch. 3 et 4 du prononcé);
qu'elle est de nature à causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, de sorte qu'elle peut faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 403; consid. 1.3 de l'arrêt 4A_100/2009 du 15 septembre 2009, non publié in <ref-ruling>);
que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit;
qu'en l'occurrence, le recourant invite l'autorité de recours à dire qu'il est invalide au sens de la loi suisse, mais qu'il n'a pris aucune conclusion en ce qui concerne le ch. 3 du prononcé de la décision incidente exigeant le versement d'une avance de frais;
que le recourant ne discute pas les motifs de la décision incidente et n'indique pas en quoi il estime que le Tribunal administratif fédéral a méconnu le droit (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 60);
que l'on ne peut pas déduire du recours en quoi les constatations du premier juge seraient inexactes - au sens de l'art. 97 al. 1 LTF -, ni en quoi l'acte attaqué serait contraire au droit;
que, partant, le recours ne répond manifestement pas aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF et n'est pas recevable;
que le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 let. b LTF;
qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires, vu les circonstances,
|
par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral, Cour III, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 30 mars 2010
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Wagner
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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| 2,001 |
de
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A.- Die 1938 geborene M._ arbeitete vom 1. Februar 1991 bis 31. Oktober 1993 in ihrem gelernten Beruf als Krankenschwester beim Spital X._ und anschliessend bis 25. März 1994 bei der Organisation Y._. Vom 1. August 1994 bis 30. Juni 1995 und - nach zwischenzeitlicher Arbeitslosigkeit - ab 1. November 1996 war sie beim Verein V._ (nachfolgend: V._) angestellt. Das Arbeitsverhältnis endete am 31. Dezember 1998, weil der V._ aufgelöst wurde.
Am 6. Januar 1994 meldete sich die Versicherte unter Hinweis auf eine Spondylose der Halswirbelsäule und eine Diskushernie bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach ihr für die Zeit ab 1. September 1994 eine Viertelsrente zu (Verfügung vom 17. Oktober 1995). Mit Verfügung vom 7. August 1997 wurde die Viertelsrente per 1. November 1996 revisionsweise auf eine halbe Rente (Invaliditätsgrad 50 %) erhöht.
Am 10. Juli 1998 beantragte die Versicherte eine erneute Rentenrevision und die Zusprechung einer ganzen an Stelle der bisherigen halben Rente. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte einen Zwischenbericht des Hausarztes Dr. med. B._ vom 24. August 1998, mit Ergänzung vom 7. Oktober 1998, sowie schriftliche und telefonische Angaben des V._ ein. Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens zog sie ausserdem einen Arztbericht des Dr. med.
U._, Orthopädische Chirurgie FMH, vom 7. April 1999 bei. Schliesslich lehnte sie das Revisionsbegehren mit Verfügung vom 28. April 1999 ab.
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung einer ganzen Rente wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 20. September 2000).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Versicherte ihr im kantonalen Verfahren gestelltes Rechtsbegehren wiederholen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lassen.
D.- Nach Abschluss des Schriftenwechsels liess die Beschwerdeführerin dem Eidgenössischen Versicherungsgericht mit Schreiben vom 1. Dezember 2000 einen Bericht des Dr. med. B._ vom 27. November 2000 (mit beigelegtem Schreiben des Dr. med. C._, Medizinische Radiologie FMH, vom 17. November 2000) einreichen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Verwaltung und Vorinstanz haben die massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>), die Rentenrevision (<ref-law>) und die dabei zu vergleichenden Sachverhalte (siehe auch <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt.
Darauf kann verwiesen werden.
b) Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (<ref-ruling> Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1).
2.- Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin an Stelle der ihr bisher ausgerichteten halben eine ganze Invalidenrente beanspruchen kann. Zu vergleichen ist der Sachverhalt im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 7. August 1997 mit demjenigen zur Zeit der Revisionsverfügung vom 28. April 1999.
3.- a) Der Verfügung vom 7. August 1997 lag in Bezug auf den medizinischen Sachverhalt in erster Linie der Bericht des Hausarztes Dr. med. B._ vom 26. Mai 1997 zu Grunde. Darin werden ein chronisches Zervikalsyndrom und eine zervikale Diskushernie sowie ein chronisches Lumbovertebralsyndrom und eine lumbale Diskushernie diagnostiziert.
Ergänzend führt der Arzt aus, in den letzten Jahren seien hauptsächlich unter beruflicher Belastung in vermehrtem Mass bezüglich Häufigkeit und Schweregrad akute Schmerzexazerbationen aufgetreten. Die Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf beziffert er ab 1. August 1996 auf rund 50 %.
b) aa) In seinem ärztlichen Zwischenbericht vom 24. August 1998 diagnostiziert Dr. med. B._ wiederum ein chronisches Zervikalsyndrom und eine zervikale Diskushernie sowie ein chronisches Lumbovertebralsyndrom und eine lumbale Diskushernie. Er fügt bei, Häufigkeit und Intensität der gesundheitlichen Probleme hätten trotz adäquater Therapiemassnahmen, welche die Patientin als gelernte AKP-Krankenschwester selbst durchgeführt habe, seit Frühjahr (ca. Anfang Mai) 1998 zugenommen. Er selbst habe die Patientin seit dem Bericht vom 26. Mai 1997 nur einmal in der Sprechstunde gesehen. Die Arbeitsunfähigkeit (recte:
Arbeitsfähigkeit, wie sich aus dem Zusammenhang ergibt) betrage seit 1. August 1998 33 %.
bb) Mit Schreiben vom 7. Oktober 1998 ergänzt Dr. med.
B._ den Bericht vom 24. August 1998 auf Grund zwischenzeitlicher Untersuchungen und Besprechungen, indem er darlegt, die Patientin habe ihre Arbeitszeit ab 1. Januar 1998 auf 30 bis 40 % (je nach Beschwerdebild) reduziert.
Trotzdem sei es zu einer Verschlechterung ihres Zustandes gekommen, was durch neue Nativröntgenaufnahmen der Lendenwirbelsäule (LWS) vom 11. September 1998 bestätigt werde.
Er habe diese Bilder an Dr. med. U._ übersandt, weil er die Beschwerdeführerin für eine fachärztliche Stellungnahme mit der Frage einer möglichen chirurgischen Intervention an diesen Spezialarzt überweisen wolle. In Anbetracht der erheblichen Zunahme des Beschwerdebildes komme er zum Schluss, dass der Versicherten ab 1. August 1998 eine "2/3-Rente" zugesprochen werden sollte.
cc) Dr. med. U._ diagnostiziert in seinem Bericht vom 7. April 1999 ein chronisches lumbospondylogenes Syndrom mit lumboradikulärer Ausstrahlung bei degenerativer Spondylolisthesis L4 und Segmentdegeneration L2/L3, chronische Kreuzschmerzen sowie eine Zervikobrachialgie nach links. Den Gesundheitszustand der Versicherten bezeichnet er als stationär. Die Arbeitsfähigkeit in Bezug auf eine behinderungsbedingt angepasste Erwerbstätigkeit (auch in Bezug auf den angestammten Beruf als Krankenschwester) beziffert er für den Zeitraum ab 27. November 1998 (Datum der Erstkonsultation) auf 50 % (im Sinne einer Grössenordnung).
c) Zwischen dem Arztbericht vom 26. Mai 1997, in dem der Beschwerdeführerin eine Arbeitsfähigkeit von 50 % attestiert wird, und der Bezifferung der Arbeitsfähigkeit auf 33 % im Zwischenbericht vom 24. August 1998 hatte Dr. med. B._ die Patientin nur einmal in der Sprechstunde gesehen, sodass eine fundierte Stellungnahme schwierig war. Die Ergänzung vom 7. Oktober 1998 beruht dagegen auf drei Besprechungen und neuen Röntgenaufnahmen, enthält aber den Hinweis auf die noch ausstehende fachärztliche Stellungnahme des Dr. med. U._. Zudem orientiert sich Dr. med. B._ auch an den Angaben der Beschwerdeführerin über das geleistete Pensum. Nicht zu übersehen sind schliesslich die widersprüchlichen Angaben über den Zeitpunkt des Eintritts der Verschlechterung des Gesundheitszustands, welche laut dem Bericht vom 24. August 1998 ca. Anfang Mai 1998 erfolgte, aber erst per 1. August 1998 zu einer Reduktion der Arbeitsfähigkeit auf 33 % führte, während gemäss dem letztinstanzlich vorgelegten Bericht vom 27. November 2000 bereits ab 1. Januar 1998 eine Arbeitsunfähigkeit von 2/3 bestand. Der Bericht des Spezialarztes Dr. med. U._ basiert insbesondere auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin und der Analyse von Röntgenbildern aus den Jahren 1997 und 1998. Auf dieser Grundlage, welche eine zuverlässige Beurteilung der Entwicklung seit 1997 ermöglicht, gelangt Dr. med. U._ zu schlüssigen, nachvollziehbaren Ergebnissen. Sein Bericht ist daher in Bezug auf den medizinischen Sachverhalt beweiskräftig (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen). Die letztinstanzlich eingereichte Stellungnahme des Dr. med.
C._ vermag daran nichts zu ändern, denn die Aussage, das Beschwerdebild habe sich zwischen 1993 (also noch vor der ersten Anmeldung bei der Invalidenversicherung) und 1998 verschlimmert, lässt keine Schlüsse auf die Entwicklung seit August 1997 zu. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob dieses neue Beweismittel (wie auch der gleichzeitig eingereichte Arztbericht des Dr. med. B._ vom 27. November 2000) überhaupt berücksichtigt werden kann, nachdem es nach Ablauf der Beschwerdefrist, und ohne dass ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde, aufgelegt worden ist (<ref-ruling> Erw. 3c; ferner nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 10. Oktober 1997, 2A.616/1996). Die Beschwerdeführerin ist demnach in Bezug auf eine Tätigkeit im angestammten Beruf als zu rund 50 % arbeitsfähig zu betrachten.
4.- Bei der Ermittlung des Erwerbseinkommens, welches die versicherte Person ohne invalidisierenden Gesundheitsschaden erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was sie im massgebenden Zeitpunkt auf Grund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verdient hätte (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b mit Hinweis).
Die Beschwerdeführerin war vom 1. Februar 1991 bis 31. Oktober 1993 im Spital X._ angestellt, wo sie bereits von 1972 bis 1989 gearbeitet hatte. Es ist davon auszugehen, dass sie ohne Behinderung diese Arbeitsstelle beibehalten und mit einem Vollpensum ausgeübt hätte. Gemäss der Lohnberechnung des Spitals X._ vom 4. Februar 1993 hätte sich der Brutto-Jahreslohn bei vollzeitlicher Tätigkeit damals auf Fr. 73'302.- belaufen. Unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Nominallohnerhöhung im Bereich "Unterrichtswesen; Gesundheits- und Sozialwesen; sonstige öffentliche Dienstleistungen; persönliche Dienstleistungen" bis 1999 (1994: 1,1 %; 1995: 1,7 %; 1996: 0,8 %; 1997:
0,6 %; 1998: 0,4 %; 1999: 0,2 %, Die Volkswirtschaft 3/2000 Anhang S. 28 Tabelle B10. 2 und 2/2001 S. 81 Tabelle B10. 2) ergibt sich ein Valideneinkommen für das Jahr 1999 von Fr. 76'886.-.
5.- a) Für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, sowie das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn erscheint, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn (<ref-ruling> Erw. 3b/aa mit Hinweisen).
Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist das Invalideneinkommen regelmässig gestützt auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) zu ermitteln (vgl. <ref-ruling> f.
Erw. 3b/bb).
b) Gemäss dem Arbeitgeberbericht vom 31. Juli 1998 erzielte die Beschwerdeführerin von Januar bis Juli 1998 bei einem Pensum von durchschnittlich rund 40 % ein Einkommen von Fr. 16'106.-, was einem Jahreslohn von Fr. 27'610.- respektive, unter Berücksichtigung der allgemeinen Lohnerhöhung von 0,2 % bis 1999, Fr. 27'665.- entspricht. Die Gegenüberstellung dieses Betrags und des Valideneinkommens von Fr. 76'886.- ergibt einen Invaliditätsgrad von 64 %, der einen Anspruch auf eine halbe Rente begründet. Ob die Voraussetzungen, um das hypothetische Invalideneinkommen im Zeitpunkt des Verfügungserlasses im Jahr 1999 auf dieser Grundlage zu bestimmen, erfüllt sind, ist fraglich, kann aber offen bleiben, da das Abstellen auf die Tabellenlöhne zu keinem anderen Ergebnis führt: Der Zentralwert des Einkommens der im Gesundheits- und Sozialwesen mit Tätigkeiten, welche Berufs- und Fachkenntnisse voraussetzen (Anforderungsniveau 3), beschäftigten Frauen belief sich im Jahr 1998 auf Fr. 4953.- pro Monat oder Fr. 59'436.- pro Jahr (LSE 1998 S. 25 Tabelle A1). Wird dieser Wert, der auf einem Wochenpensum von 40 Stunden beruht, auf die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,9 Stunden hochgerechnet (vgl. Die Volkswirtschaft 1999 Heft 12, Anhang S. 27 Tabelle B9.2) und zusätzlich die Lohnerhöhung von 0,2 % berücksichtigt, resultiert ein Verdienst von Fr. 62'384.- bei einem Vollpensum oder Fr. 31'192.- bei einem (der Arbeitsfähigkeit entsprechenden) Pensum von 50 %. Wird dieser Betrag, um einer allfälligen, durch die behinderungsbedingten Einschränkungen bewirkten Lohneinbusse Rechnung zu tragen, um 10 % reduziert (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 5b), ergibt sich ein hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 28'073.-, sodass bei einem Valideneinkommen von Fr. 76'886.- ein Invaliditätsgrad von 63,5 % resultiert.
Die Voraussetzungen für die revisionsweise Erhöhung der halben auf eine ganze Rente sind damit nicht erfüllt.
6.- Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen (Art. 134 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung
zugestellt.
Luzern, 7. Mai 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
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['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc']
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ed85c980-98fe-45ff-9ed1-3f88c0a34708
| 2,003 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1943 geborene R._, seit 1985 geschieden und Mutter eines 1967 geborenen Sohnes, meldete sich am 31. August 2000 unter Hinweis auf seit längerer Zeit bestehende psychische Beschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Bern holte Auskünfte beruflicher Art, namentlich Arbeitgeberberichte der Spitex X._ vom 2. Oktober 2000, der Firma Y._ AG vom 2. Oktober 2000 und der Unternehmung Z._ SA vom 20. April 2001 sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK), ein. In medizinischer Hinsicht zog sie hausärztliche Berichte des Dr. med. L._, Allgemeine Medizin FMH, vom 22. August, 29. September und 8. Dezember 2000 bei und veranlasste eine psychiatrische Untersuchung durch Dr. med. G._, Psychiatrie/Psychotherapie FMH (Gutachten vom 15. August 2001). Ferner liess sie die Haushaltsverhältnisse vor Ort abklären (Abklärungsbericht Haushalt vom 28. September 2001; Stellungnahme des Abklärungsdienstes vom 22. Oktober 2001). Gestützt darauf verneinte sie - nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens - das Leistungsersuchen mangels rentenbegründender Invalidität (Verfügung vom 6. November 2001).
A. Die 1943 geborene R._, seit 1985 geschieden und Mutter eines 1967 geborenen Sohnes, meldete sich am 31. August 2000 unter Hinweis auf seit längerer Zeit bestehende psychische Beschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Bern holte Auskünfte beruflicher Art, namentlich Arbeitgeberberichte der Spitex X._ vom 2. Oktober 2000, der Firma Y._ AG vom 2. Oktober 2000 und der Unternehmung Z._ SA vom 20. April 2001 sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK), ein. In medizinischer Hinsicht zog sie hausärztliche Berichte des Dr. med. L._, Allgemeine Medizin FMH, vom 22. August, 29. September und 8. Dezember 2000 bei und veranlasste eine psychiatrische Untersuchung durch Dr. med. G._, Psychiatrie/Psychotherapie FMH (Gutachten vom 15. August 2001). Ferner liess sie die Haushaltsverhältnisse vor Ort abklären (Abklärungsbericht Haushalt vom 28. September 2001; Stellungnahme des Abklärungsdienstes vom 22. Oktober 2001). Gestützt darauf verneinte sie - nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens - das Leistungsersuchen mangels rentenbegründender Invalidität (Verfügung vom 6. November 2001).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 16. Juni 2002 ab. Zuvor hatte es eine Stellungnahme der Spitex-Dienste vom 29. Mai 2002 eingefordert und von der die Versicherte vertretenden Stiftung T._ mit Eingabe vom 18. Juni 2002 eine Arbeitsbestätigung der Spitex-Dienste vom 24. Dezember 1997 erhalten.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 16. Juni 2002 ab. Zuvor hatte es eine Stellungnahme der Spitex-Dienste vom 29. Mai 2002 eingefordert und von der die Versicherte vertretenden Stiftung T._ mit Eingabe vom 18. Juni 2002 eine Arbeitsbestätigung der Spitex-Dienste vom 24. Dezember 1997 erhalten.
C. R._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die Verwaltung zu verpflichten, ihr mit Wirkung ab 1. August 1999 eine halbe Rente auszurichten. Der Eingabe liegt eine Bestätigung über einen in der Zeit vom 10. Januar bis 13. Juni 1997 absolvierten Pfleger/innen-Kurs bei.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 6. November 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 6. November 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Invaliditätsbegriff (Art. 4 Abs. 1 IVG), zu den Voraussetzungen und dem Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), zur Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 28 Abs. 2 IVG; <ref-ruling> Erw. 3a, 104 V 136 f. Erw. 2a und b; ZAK 1990 S. 518 Erw. 2; RKUV 1989 Nr. U 69 S. 176 f. Erw. 1b; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1), bei Nichterwerbstätigen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG, namentlich im Haushalt beschäftigten Versicherten, nach der sog. spezifischen Methode des Betätigungsvergleichs (Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 26bis und Art. 27 Abs. 1 und 2 IVV [je in der vorliegend anwendbaren, bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung]; <ref-ruling> Erw. 2a; ZAK 1982 S. 500 Erw. 1; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 1) und bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode (Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 27bis Abs. 1 und 2 IVV [in der hier massgebenden, vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung]; <ref-ruling> Erw. 2a, 104 V 148; ZAK 1992 S. 128 Erw. 1b, 1984 S. 137 Erw. 3a) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Invaliditätsbegriff (Art. 4 Abs. 1 IVG), zu den Voraussetzungen und dem Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), zur Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 28 Abs. 2 IVG; <ref-ruling> Erw. 3a, 104 V 136 f. Erw. 2a und b; ZAK 1990 S. 518 Erw. 2; RKUV 1989 Nr. U 69 S. 176 f. Erw. 1b; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1), bei Nichterwerbstätigen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG, namentlich im Haushalt beschäftigten Versicherten, nach der sog. spezifischen Methode des Betätigungsvergleichs (Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 26bis und Art. 27 Abs. 1 und 2 IVV [je in der vorliegend anwendbaren, bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung]; <ref-ruling> Erw. 2a; ZAK 1982 S. 500 Erw. 1; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 1) und bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode (Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 27bis Abs. 1 und 2 IVV [in der hier massgebenden, vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung]; <ref-ruling> Erw. 2a, 104 V 148; ZAK 1992 S. 128 Erw. 1b, 1984 S. 137 Erw. 3a) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Streitig und zu prüfen ist zunächst, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre. Während Vorinstanz und Verwaltung gestützt auf die Angaben im Abklärungsbericht Haushalt vom 28. September 2001 (samt Stellungnahme des Abklärungsdienstes vom 22. Oktober 2001) von einer Erwerbsquote von 75 % ausgehen, beziffert die Versicherte diese auf durchschnittlich 90 %. Zur Ermittlung des Invaliditätsgrades gelangt somit jedenfalls die gemischte Methode nach Art. 27bis Abs. 1 IVV (vgl. dazu <ref-ruling>) zur Anwendung. Ebenfalls umstritten ist ferner die Höhe des für die Invaliditätsbemessung nach der Einkommensvergleichsmethode relevanten hypothetischen Einkommens ohne Invalidität (Valideneinkommen). Einigkeit herrscht demgegenüber bezüglich der zumutbaren Arbeitsfähigkeit im erwerblichen Bereich (gemäss Aussagen der Dres. med. G._ und L._ übereinstimmend 50 % ab 1. Januar 1998), der Höhe des trotz Gesundheitsschadens durch eine zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage noch realisierbaren Verdienstes (Invalideneinkommen: Fr. 17'766.-) sowie des auf Grund einer Abklärung vor Ort durch einen Betätigungsvergleich ermittelten Behinderungsgrades im Haushalt (15 %). Die un-streitigen Bemessungsfaktoren geben weder im Lichte der Akten noch nach den Vorbringen der Parteien Anlass zu einer näheren Prüfung, weshalb darauf abgestellt werden kann (<ref-ruling> und 417).
3. Streitig und zu prüfen ist zunächst, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre. Während Vorinstanz und Verwaltung gestützt auf die Angaben im Abklärungsbericht Haushalt vom 28. September 2001 (samt Stellungnahme des Abklärungsdienstes vom 22. Oktober 2001) von einer Erwerbsquote von 75 % ausgehen, beziffert die Versicherte diese auf durchschnittlich 90 %. Zur Ermittlung des Invaliditätsgrades gelangt somit jedenfalls die gemischte Methode nach Art. 27bis Abs. 1 IVV (vgl. dazu <ref-ruling>) zur Anwendung. Ebenfalls umstritten ist ferner die Höhe des für die Invaliditätsbemessung nach der Einkommensvergleichsmethode relevanten hypothetischen Einkommens ohne Invalidität (Valideneinkommen). Einigkeit herrscht demgegenüber bezüglich der zumutbaren Arbeitsfähigkeit im erwerblichen Bereich (gemäss Aussagen der Dres. med. G._ und L._ übereinstimmend 50 % ab 1. Januar 1998), der Höhe des trotz Gesundheitsschadens durch eine zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage noch realisierbaren Verdienstes (Invalideneinkommen: Fr. 17'766.-) sowie des auf Grund einer Abklärung vor Ort durch einen Betätigungsvergleich ermittelten Behinderungsgrades im Haushalt (15 %). Die un-streitigen Bemessungsfaktoren geben weder im Lichte der Akten noch nach den Vorbringen der Parteien Anlass zu einer näheren Prüfung, weshalb darauf abgestellt werden kann (<ref-ruling> und 417).
4. 4.1 Aus dem IK-Auszug erhellt, dass die Beschwerdeführerin, gelernte Verkäuferin, seit 1961 - mit Ausnahme eines zehnjährigen Unterbruchs von 1968 bis 1977 zufolge Mutterschaft - stets einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, welche sie insbesondere nach ihrer Scheidung im Jahre 1985 kontinuierlich erhöhte. Seit 1994 verdiente sie jährlich zwischen Fr. 17'000.- und Fr. 21'000.-. Zuletzt war sie vom 3. Februar 1997 bis 31. Oktober 1998 zu 40 % als Hausdienstangestellte im Pflegezentrum D._ (Abklärungsbericht Haushalt vom 28. September 2001), vom 8. April 1999 bis 31. Oktober 2000 mit einem Pensum von 15 Wochenstunden als Verkäuferin bei der Firma Y._ AG (Arbeitgeberbericht vom 2. Oktober 2000) sowie vom 15. Januar 2001 bis 31. Mai 2002 zu Beginn 60 und später 50 Stunden monatlich als Aushilfsverkäuferin in der Firma U._ (Arbeitgeberbericht vom 20. April 2001) tätig. Zusätzlich arbeitet sie seit dem 1. Januar 1998 ein bis zwei Stunden pro Woche als Haushälterin bei der Spitex X._ (Arbeitgeberbericht vom 2. Oktober 2000).
4.2 Vor diesem Hintergrund und der im Bericht Haushalt vom 28. September 2001 festgehaltenen Aussage der Versicherten - deren Glaubhaftigkeit durch die Stellungnahme des Abklärungsdienstes vom 22. Oktober 2001 bestätigt wurde -, ohne Behinderung einer Erwerbstätigkeit von 70 bis 80 % nachzugehen, "da sie Wert auf einen gepflegten Haushalt und Garten" lege, überzeugt die von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin vertretene Auffassung eines sich im Gesundheitsfall auf 75 % belaufenden erwerblichen Anteils. Die schriftliche Angabe der Beschwerdeführerin gegenüber der IV-Stelle vom 13. Dezember 2000, sie würde aktuell ohne Gesundheitsschaden zu 80 bis 100 % ausserhäuslich tätig sein, beruht hauptsächlich auf dem Argument, dass die jahrelange, mit 25 bis 35 % eines Vollpensums veranschlagte Betreuung der Mutter infolge Umzugs ins Altersheim seit Juni 2000 gemäss Abklärungsbericht Haushalt auf ein Ausmass von 5 % gesunken sei und der Erwerbsanteil im Gesundheitsfall eine entsprechende Erhöhung erfahren habe. Diesem Umstand wurde indes bereits durch die Annahme einer sich ohne Behinderung auf 75 % belaufenden Erwerbstätigkeit Rechnung getragen, wie sich insbesondere auch aus dem IV-Anmeldungsformular ergibt. Darin erwähnte die Versicherte ausdrücklich, seit ihrer Scheidung (im Jahre 1985) nie mehr 100 % sondern stets zu 40 bis 60 % gearbeitet zu haben. Da eine um 50 % reduzierte Arbeitsfähigkeit anerkanntermassen erst ab 1. Januar 1998 bescheinigt wird, kommen diesen von der Versicherten ab 1985 beschriebenen erwerblichen Verhältnissen für die Beurteilung der Frage, in welchem Ausmass die Beschwerdeführerin als Gesunde einer ausserhäuslichen Beschäftigung nachgehen würde, grössere Bedeutung zu, als die berufliche Situation, wie sie sich vor der Heirat im Jahre 1967 darstellte. Auch insoweit kann der Versicherten, welche sich zur Untermauerung ihres Standpunktes auf ihre vollzeitliche Erwerbstätigkeit vor ihrer Ehe beruft, nicht gefolgt werden.
4.2 Vor diesem Hintergrund und der im Bericht Haushalt vom 28. September 2001 festgehaltenen Aussage der Versicherten - deren Glaubhaftigkeit durch die Stellungnahme des Abklärungsdienstes vom 22. Oktober 2001 bestätigt wurde -, ohne Behinderung einer Erwerbstätigkeit von 70 bis 80 % nachzugehen, "da sie Wert auf einen gepflegten Haushalt und Garten" lege, überzeugt die von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin vertretene Auffassung eines sich im Gesundheitsfall auf 75 % belaufenden erwerblichen Anteils. Die schriftliche Angabe der Beschwerdeführerin gegenüber der IV-Stelle vom 13. Dezember 2000, sie würde aktuell ohne Gesundheitsschaden zu 80 bis 100 % ausserhäuslich tätig sein, beruht hauptsächlich auf dem Argument, dass die jahrelange, mit 25 bis 35 % eines Vollpensums veranschlagte Betreuung der Mutter infolge Umzugs ins Altersheim seit Juni 2000 gemäss Abklärungsbericht Haushalt auf ein Ausmass von 5 % gesunken sei und der Erwerbsanteil im Gesundheitsfall eine entsprechende Erhöhung erfahren habe. Diesem Umstand wurde indes bereits durch die Annahme einer sich ohne Behinderung auf 75 % belaufenden Erwerbstätigkeit Rechnung getragen, wie sich insbesondere auch aus dem IV-Anmeldungsformular ergibt. Darin erwähnte die Versicherte ausdrücklich, seit ihrer Scheidung (im Jahre 1985) nie mehr 100 % sondern stets zu 40 bis 60 % gearbeitet zu haben. Da eine um 50 % reduzierte Arbeitsfähigkeit anerkanntermassen erst ab 1. Januar 1998 bescheinigt wird, kommen diesen von der Versicherten ab 1985 beschriebenen erwerblichen Verhältnissen für die Beurteilung der Frage, in welchem Ausmass die Beschwerdeführerin als Gesunde einer ausserhäuslichen Beschäftigung nachgehen würde, grössere Bedeutung zu, als die berufliche Situation, wie sie sich vor der Heirat im Jahre 1967 darstellte. Auch insoweit kann der Versicherten, welche sich zur Untermauerung ihres Standpunktes auf ihre vollzeitliche Erwerbstätigkeit vor ihrer Ehe beruft, nicht gefolgt werden.
5. 5.1 Umstritten ist ferner, ob im Rahmen des für die Invaliditätsbemessung im erwerblichen Teil vorzunehmenden Einkommensvergleichs zur Bestimmung des Valideneinkommens mit dem kantonalen Gericht und der Verwaltung auf Lohnangaben aus dem Verkauf abzustellen ist oder - wie seitens der Beschwerdeführerin geltend gemacht - die Verdienstverhältnisse im Pflegebereich massgebend sind.
5.2 Bei der Bemessung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b mit Hinweis). Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen, weshalb in der Regel vom letzten Lohn auszugehen ist, den die versicherte Person vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt hat (ZAK 1980 S. 593 mit Hinweisen, letztmals bestätigt durch Urteil R. vom 15. Juli 2003, I 793/02, Erw. 4.1).
5.2.1 Die Versicherte hat nach der Trennung von ihrem Ehemann im Jahre 1979 zunächst im Verkauf und, nachdem dies gescheitert war, ab den 80er-Jahren aushilfsweise in der Heimpflege zu arbeiten begonnen. Nach der vorinstanzlich eingeholten Stellungnahme der Spitex-Dienste vom 29. Mai 2002 sowie deren Arbeitsbestätigung vom 24. Dezember 1997 war die Beschwerdeführerin vom 1. Oktober 1987 bis 31. Dezember 1995 beim Frauenverein F._ sowie vom 1. Januar 1996 bis Ende Mai 1997 und - gemäss Arbeitgeberbericht vom 2. Oktober 2000 - ab 1. Januar 1998 bei der Nachfolgeorganisation Spitex-Dienste tätig. Vom 3. Februar 1997 bis 31. Oktober 1998 arbeitete sie zudem teilzeitlich als Hausdienstangestellte im Pflegezentrum D._.
5.2.2 Aus diesen Angaben erhellt, dass die Beschwerdeführerin über einen langen Zeitraum im Pflegeberuf beschäftigt war und sich - wie die Bestätigung bezüglich eines in der Zeit vom 10. Januar bis 13. Juni 1997 während 15 Tagen absolvierten Kurses Pflegehelfer/in zeigt - auch entsprechend aus- und weiterbildete. Ferner ist davon auszugehen, dass die Tätigkeit im pflegerischen Bereich - nebst der intensiven Betreuung der den Jahrgang 1904 aufweisenden Mutter - zusehends zu einer Überforderungssituation geführt hat, welche schliesslich, einhergehend mit der Verschlechterung des Gesundheitszustandes ab Januar 1998, per 1. April 1999 einen Wechsel in den Verkauf bewirkte. Angesichts dieses beruflichen Werdeganges ist zur Ermittlung des Valideneinkommens grundsätzlich auf die Lohnverhältnisse im Pflegebereich abzustellen, wurden die Tätigkeiten im Verkauf, wenn auch den erlernten Beruf darstellend, doch offensichtlich ledig-lich auf Grund einer finanziellen Notwendigkeit sowie der gesundheitlichen Einschränkungen, die eine weitere Ausübung des Pflegeberufs ab anfangs 1998 zunehmend verhinderten, ergriffen. Daran vermag - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - die gemäss Haushaltsbericht vom 28. September 2001 gegenüber der Abklärungsperson gemachte Äusserung, bei guter Gesundheit als Verkäuferin tätig zu sein, nichts zu ändern, erscheint diese doch weder auf Grund der objektiven beruflichen Gegebenheiten noch der im Administrativverfahren durch die Versicherte eingereichten Vernehmlassung vom 9. Oktober 2001 oder der kantonalen Beschwerdeschrift als nachvollziehbar.
Zur Bemessung des Valideneinkommens ist folglich auf den vor Eintritt des Gesundheitsschadens Ende 1997 im Pflegebereich erzielten Verdienst, d.h. den im Pflegezentrum D._ erhaltenen Lohn, abzustellen. Dieser belief sich gemäss übereinstimmenden Angaben im Abklärungsbericht Haushalt sowie der vorinstanzlichen Eingabe der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin vom 18. Juni 2002 auf einen - auch für das Jahr 1998 gleichbleibenden - Stundenansatz von Fr. 23.50. Daraus ergibt sich angesichts einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit im Gesundheits- und Sozialwesen im massgebenden Vergleichsjahr 1999 (vgl. dazu <ref-ruling>; Erw. 6.2 hiernach) von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft, 2003/5, S. 82 Tabelle B 9.2 Sektor 3 Abschnitt N) und einer standardisierten monatlichen Arbeitszeit von 4 1/3 Wochen (Bundesamt für Statistik, Die Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2000, S. 10), welche Zahlen in Ermangelung von konkreten Angaben beizuziehen sind, sowie einer Nominallohnentwicklung bei Frauen im Jahre 1999 von 0,8 % (Bundesamt für Statistik, Lohnentwicklung 2001, S. 33, Tabelle T1.2.93, Nominallohnindex, Frauen, 1996-2001, Abschnitt N: Gesundheits- und Sozialwesen; zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil S. vom 30. Mai 2003, U 401/01, Erw. 3.1.2 und 4.2 in fine) in Berücksichtigung eines Pensums von 75 % im Gesundheitsfall ein Valideneinkommen von Fr. 3210.- monatlich oder Fr. 38'520.- jährlich.
Zur Bemessung des Valideneinkommens ist folglich auf den vor Eintritt des Gesundheitsschadens Ende 1997 im Pflegebereich erzielten Verdienst, d.h. den im Pflegezentrum D._ erhaltenen Lohn, abzustellen. Dieser belief sich gemäss übereinstimmenden Angaben im Abklärungsbericht Haushalt sowie der vorinstanzlichen Eingabe der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin vom 18. Juni 2002 auf einen - auch für das Jahr 1998 gleichbleibenden - Stundenansatz von Fr. 23.50. Daraus ergibt sich angesichts einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit im Gesundheits- und Sozialwesen im massgebenden Vergleichsjahr 1999 (vgl. dazu <ref-ruling>; Erw. 6.2 hiernach) von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft, 2003/5, S. 82 Tabelle B 9.2 Sektor 3 Abschnitt N) und einer standardisierten monatlichen Arbeitszeit von 4 1/3 Wochen (Bundesamt für Statistik, Die Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2000, S. 10), welche Zahlen in Ermangelung von konkreten Angaben beizuziehen sind, sowie einer Nominallohnentwicklung bei Frauen im Jahre 1999 von 0,8 % (Bundesamt für Statistik, Lohnentwicklung 2001, S. 33, Tabelle T1.2.93, Nominallohnindex, Frauen, 1996-2001, Abschnitt N: Gesundheits- und Sozialwesen; zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil S. vom 30. Mai 2003, U 401/01, Erw. 3.1.2 und 4.2 in fine) in Berücksichtigung eines Pensums von 75 % im Gesundheitsfall ein Valideneinkommen von Fr. 3210.- monatlich oder Fr. 38'520.- jährlich.
6. 6.1 Bei einem Valideneinkommen von Fr. 38'520.- und einem Invalideneinkommen von Fr. 17'766.- (vgl. Erw. 3 hievor) beläuft sich der Invaliditätsgrad im erwerblichen Bereich auf 54 %. Im Haushalt beträgt die Einschränkung sodann unbestrittenermassen 15 % (Erw. 3 hievor), woraus in Anwendung der gemischten Methode eine Gesamtinvalidität von 44,25 % (0,75 x 54 % + 0,25 x 15 %) und damit ein Anspruch auf eine Viertelsrente oder - bei Vorliegen der entsprechenden wirtschaftlichen Verhältnisse, welche die IV-Stelle zu prüfen haben wird - auf eine halbe Rente im Härtefall resultiert.
6.2 Was den Rentenbeginn anbelangt, meldete sich die Beschwerdeführerin trotz seit 1. Januar 1998 im Umfang von 50 % bescheinigter Arbeitsunfähigkeit erst am 31. August 2000 zum IV-Leistungsbezug an. Da gemäss Art. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültigen, hier massgeblichen Fassung) Leistungen lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet werden - Hinweise dafür, dass vorliegend die in Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG statuierte Ausnahmeregelung zum Tragen käme, bestehen nicht -, entfällt die Ausrichtung einer Rente für die Zeit vor dem 1. August 1999.
6.2 Was den Rentenbeginn anbelangt, meldete sich die Beschwerdeführerin trotz seit 1. Januar 1998 im Umfang von 50 % bescheinigter Arbeitsunfähigkeit erst am 31. August 2000 zum IV-Leistungsbezug an. Da gemäss Art. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültigen, hier massgeblichen Fassung) Leistungen lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet werden - Hinweise dafür, dass vorliegend die in Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG statuierte Ausnahmeregelung zum Tragen käme, bestehen nicht -, entfällt die Ausrichtung einer Rente für die Zeit vor dem 1. August 1999.
7. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG; SVR 1997 IV Nr. 110 S. 341 Erw. 3).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Juni 2002 sowie die Verfügung der IV-Stelle Bern vom 6. November 2001 aufgehoben werden und die Sache mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführerin ab 1. August 1999 bei einem Invaliditätsgrad von 44,25 % eine Rente der Invalidenversicherung auszurichten ist, zur Prüfung des Härtefalls und zu neuer Verfügung an die IV-Stelle Bern zurückgewiesen wird.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Juni 2002 sowie die Verfügung der IV-Stelle Bern vom 6. November 2001 aufgehoben werden und die Sache mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführerin ab 1. August 1999 bei einem Invaliditätsgrad von 44,25 % eine Rente der Invalidenversicherung auszurichten ist, zur Prüfung des Härtefalls und zu neuer Verfügung an die IV-Stelle Bern zurückgewiesen wird.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle Bern hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle Bern hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 25. August 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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| 2,013 |
de
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In Erwägung,
dass die Kommission für Administrativmassnahmen im Strassenverkehr des Kantons Freiburg X._ mit Verfügung vom 1. Oktober 2012 den Führerausweis vorsorglich auf unbestimmte Zeit bzw. bis zur Abklärung von Ausschlussgründen entzog;
dass X._ hiergegen mit einer Beschwerde ans Kantonsgericht Freiburg gelangte und, nachdem der zuständige Instruktionsrichter im Rahmen des kantonsgerichtlichen Verfahrens eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschuss angesetzt hatte, auf seine prekäre finanzielle Situation hinwies;
dass dieser Hinweis als Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege entgegen genommen wurde;
dass der Instruktionsrichter des III. Verwaltungsgerichtshofs des Kantonsgerichts das Gesuch indes mit Verfügung vom 19. Dezember 2012 abwies;
dass X._ gegen diese Verfügung eine Beschwerde einreichte, welche gemäss Urteil des III. Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Februar 2013 erfolglos blieb;
dass er gegen dieses Urteil mit Eingabe vom 18. März 2013 Beschwerde ans Bundesgericht führt;
dass er das angefochtene Urteil nur ganz allgemein kritisiert und dabei nicht darlegt, inwiefern die ihm zugrunde liegende Begründung bzw. das Urteil selbst im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll;
dass die Beschwerde somit den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) nicht zu genügen vermag, weshalb auf sie nicht einzutreten ist;
dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann;
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, für das bundesgerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben;
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wird erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Kantonsgericht Freiburg, III. Verwaltungsgerichtshof, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. März 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Aemisegger
Der Gerichtsschreiber: Bopp
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|
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| 2,003 |
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am Wochenende vom 17./18. Oktober 1998 organisierte die W._AG in Bern die Ausstellung "Auto Emotionen 98". Während der Ausstellung wurde als Attraktion zwischen der Festhalle und einem Ausstellungszelt mehrfach ein rennmässiger Boxenstopp demonstriert Bei der Demonstration vom Sonntag um 16.00 Uhr gelang es dem Fahrer nicht, seinen Ferrari rechtzeitig zum Stillstand zu bringen, so dass er in ein Verpflegungszelt fuhr, das für den Notfall als Pufferzone vorgesehen war. Dabei wurden mehrere Personen verletzt, die sich im Verpflegungszelt und dahinter befanden; acht davon mussten hospitalisiert werden. Gemäss Überweisungsbeschluss hätte X._ dafür besorgt sein müssen, dass genügend Platz für die sichere Durchführung des Boxenstopps vorhanden war und dass sich während dessen Durchführung niemand in der abgesperrten Zone befand.
A. Am Wochenende vom 17./18. Oktober 1998 organisierte die W._AG in Bern die Ausstellung "Auto Emotionen 98". Während der Ausstellung wurde als Attraktion zwischen der Festhalle und einem Ausstellungszelt mehrfach ein rennmässiger Boxenstopp demonstriert Bei der Demonstration vom Sonntag um 16.00 Uhr gelang es dem Fahrer nicht, seinen Ferrari rechtzeitig zum Stillstand zu bringen, so dass er in ein Verpflegungszelt fuhr, das für den Notfall als Pufferzone vorgesehen war. Dabei wurden mehrere Personen verletzt, die sich im Verpflegungszelt und dahinter befanden; acht davon mussten hospitalisiert werden. Gemäss Überweisungsbeschluss hätte X._ dafür besorgt sein müssen, dass genügend Platz für die sichere Durchführung des Boxenstopps vorhanden war und dass sich während dessen Durchführung niemand in der abgesperrten Zone befand.
B. Mit Urteil vom 9. Januar 2002 sprach die Gerichtspräsidentin 17 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen X._ ebenso wie Z._, den Lenker des Fahrzeugs Ferrari, von der fahrlässigen Körperverletzung frei. Wegen fahrlässiger einfacher Körperverletzung verurteilte sie allein den mitangeklagten Sicherheitsbeauftragten Y._.
Auf Appellation eines Privatklägers sowie des Generalprokurators des Kantons Bern erklärte die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern X._ ebenso wie den Lenker des Fahrzeugs Ferrari am 5. Dezember 2002 der fahrlässig begangenen einfachen Körperverletzung zum Nachteil von fünf Personen für schuldig und verurteilte die beiden wie den Sicherheitsbeauftragten Y._ je zu vierzehn Tagen Gefängnis, mit Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
Auf Appellation eines Privatklägers sowie des Generalprokurators des Kantons Bern erklärte die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern X._ ebenso wie den Lenker des Fahrzeugs Ferrari am 5. Dezember 2002 der fahrlässig begangenen einfachen Körperverletzung zum Nachteil von fünf Personen für schuldig und verurteilte die beiden wie den Sicherheitsbeauftragten Y._ je zu vierzehn Tagen Gefängnis, mit Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
C. Dieses Urteil ficht X._ sowohl mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde als auch mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Er beantragt mit beiden Rechtsmitteln die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Das gleichzeitig eingereichte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung hat der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 26. Mai 2003 zurückgezogen (act. 7).
Das Obergericht hat im Schreiben vom 5. Mai 2003 auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Privatkläger ist nicht zur Stellungnahme aufgefordert worden.
Das Obergericht hat im Schreiben vom 5. Mai 2003 auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Privatkläger ist nicht zur Stellungnahme aufgefordert worden.
D. Mit Eingabe vom 2. Juli 2003 hat der Beschwerdeführer um die aufschiebende Wirkung der Nichtigkeitsbeschwerde ersucht (act. 9). Dieses Gesuch hat der Kassationshof am 4. Juli 2003 abgewiesen (act. 10).
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1. Der Beschwerdeführer wirft den kantonalen Gerichten mehrfach Willkür in der Beweiswürdigung vor.
1.1 Willkür ist nach ständiger Rechtsprechung nicht schon gegeben, wenn vom Sachrichter gezogene Schlüsse nicht mit der Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen oder wenn eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 5 S. 250). Da das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur Rügen prüft, die genügend klar und detailliert erhoben werden (<ref-ruling> E. 1c; <ref-ruling> E. 2), hat der Beschwerdeführer, der Willkür geltend macht, im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid willkürlich ist.
1.2 Als willkürlich rügt der Beschwerdeführer zunächst die obergerichtlichen Feststellungen, er habe die Idee der Boxenstopp-Show gehabt, er habe über die notwendigen Beziehungen für diese verfügt und es sei ihm von der W._AG die Planung, Organisation und Durchführung derselben übertragen worden (Beschwerde S. 4 f.). Diesen Feststellungen hält der Beschwerdeführer die Aussage des Geschäftsführers der W._AG entgegen. Dieser gab an, er habe die Ausstellung "Auto Emotionen 98" organisiert, der Beschwerdeführer habe die Idee der Boxenstopp-Show gehabt und den Platz dafür bestimmt. Die Organisation des Boxenstopps, die Einrichtung, der Ablauf und die Fahrt seien die Aufgaben des Beschwerdeführers gewesen. Aus der zitierten Aussage will der Beschwerdeführer ableiten, dass die gesamte Verantwortung nicht bei ihm, sondern bei der W._AG gelegen habe. Es sei unerheblich, wer die Idee gehabt habe; massgeblich sei, dass die W._AG sie aufgenommen habe.
Mit seinen Vorbringen vermag der Beschwerdeführer Willkür nicht darzutun. Ein Widerspruch zwischen den obergerichtlichen Feststellungen und der zitierten Aussage ist nicht auszumachen, muss doch zwischen den Feststellungen, die sich auf die Ausstellung "Auto Emotionen 98" beziehen, und jenen in Bezug auf die Boxenstopp-Show klar unterschieden werden. Organisatorin der Ausstellung "Auto Emotionen 98" war die W._AG; davon geht auch das Obergericht aus (Urteil E II.2 S. 5). Dies schliesst jedoch keineswegs aus, dass die W._AG dem Beschwerdeführer bei der Organisation und Moderation der Boxenstopp-Show freie Hand liess, dieser mithin faktischer Organisator der Show war (Urteil E III.2 S. 24 unten).
1.3 Als willkürlich rügt der Beschwerdeführer weiter die Feststellung, er habe die Bewilligung für die Boxenstopp-Show erhalten. Dies sei falsch. Die Bewilligung habe die W._AG erhalten, und zwar in seiner Abwesenheit. Dass die Veranstaltung bewilligt und damit die Sicherheit garantiert gewesen sei, habe das Gericht im Übrigen in keiner Weise gewürdigt (Beschwerde S. 5 und 6). Die Bewilligung wäre nicht erteilt worden, wenn die Sache gefährlich gewesen wäre. Die Feststellung, dass es sich bei den Boxenstopps um gefährliche Manöver gehandelt habe, sei deshalb willkürlich (Beschwerde S. 7).
Das Obergericht stellt den Sachverhalt so, wie ihn der Beschwerdeführer zitiert, nicht fest. Auch hier vermengt der Beschwerdeführer Feststellungen zur Ausstellung "Auto Emotionen 98" und solche zur Boxenstopp-Show. Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer Bewilligungen bei der Stadt Bern eingeholt habe, bezieht sich auf die Bewilligungen für die Ausstellung "Auto Emotionen 98" (Urteil E. II.1 S. 5). Im Zusammenhang mit der Boxenstopp-Show hält das Obergericht lediglich fest, der Beschwerdeführer habe die Bewilligungsfrage abgeklärt und den Behörden erklärt, wie ein Boxenstopp ablaufen würde (Urteil E. III.2d. S. 27). Für eine allfällige Bewilligung der Boxenstopp-Show wäre gemäss den Akten nicht die Stadt, sondern der Kanton zuständig gewesen; dieser habe aber die Show nicht als bewilligungspflichtig erachtet (act. 105, ebenso act. 227 f.). Somit wurde für die Show gar keine Bewilligung eingeholt.
Da die eingeholten Bewilligungen demnach die Boxenstopp-Show nicht mit umfassten, kann daraus auch keine Schlussfolgerung bezüglich deren Sicherheit gezogen werden. Welche Person diese Bewilligungen eingeholt hat, ist für die Beurteilung der Verantwortlichkeiten im Rahmen der Boxenstopp-Show nicht relevant. Eine möglicherweise falsche Feststellung darüber vermag den angefochtenen Entscheid somit nicht als willkürlich erscheinen zu lassen.
1.4 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, das Obergericht habe die erste Veranstaltung im Jahr 1998 angesetzt, anstatt im Jahr 1995. Dadurch werde unterschlagen, dass eine Vorlaufphase mit dem gleichen Programm stattgefunden habe, in welcher sich das Konzept bewährt habe (Beschwerde S. 6).
Bei dieser Rüge vermengt der Beschwerdeführer erneut Feststellungen zur Ausstellung "Auto Emotionen 98" mit solchen zur Boxenstopp-Show. Nach seinen eigenen Aussagen fand die erste Autoshow Bern im Jahr 1995 statt. Die Idee, im Rahmen einer solchen Motorfahrzeugausstellung eine so genannte Boxenstopp-Show zu organisieren, habe damals (erst) gedanklich existiert. Zu Beginn des Jahres 1998 habe die Idee anlässlich der Organisation der Ausstellung "Auto-Emotionen 1998" konkrete Formen angenommen (act. 105).
Wenn das Obergericht angesichts dieser unbestrittenen und unwiderrufenen Aussage davon ausgeht, dass die Boxenstopp-Show an der Ausstellung im Jahr 1998 zum ersten Mal stattfand, ist dies nicht willkürlich.
1.5 Als willkürlich ficht der Beschwerdeführer weiter die Feststellung an, die Verantwortung für das Sicherheitskonzept der Boxenstopp-Show habe bei ihm gelegen. Der bei der W._AG temporär unter Vertrag stehende Y._ sei gemäss den Feststellungen des Obergerichts mit der Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung innerhalb der Ausstellung beauftragt gewesen. Dieser sei von ihm als Sicherheitsbeamter für die Boxenstopp-Show beigezogen worden und für den abgesperrten Raum sowie das Imbisszelt zuständig gewesen (Beschwerde S. 6 f.).
Die Feststellungen, welche der Beschwerdeführer zum Nachweis der Willkür anführt, beschlagen die Umsetzung des Sicherheitskonzepts bzw. die dabei möglicherweise erfolgte Aufgabenteilung. Damit kann die angefochtene Feststellung, in der es um die Verantwortung für das Sicherheitskonzept an sich geht, nicht widerlegt werden. Auch diese Rüge stösst folglich ins Leere.
1.6 Willkürlich ist gemäss Beschwerdeführer sodann die Annahme, dass er sich im Zeitpunkt der Startfreigabe in einer Entfernung von ca. 40 m vom Imbisszelt aufgehalten habe. Damit weiche das Obergericht ohne Begründung, und ohne darüber erneut Beweis zu führen, von der Distanz von 70 m ab, welche die erste Instanz angenommen habe. Der vom Obergericht angenommene Standort entspreche nicht dem tatsächlichen; die Annahme sei demnach willkürlich. Das gleiche gelte für die Feststellung, er habe direkte Sicht auf und in das Zelt gehabt. Bei dieser Annahme stelle das Obergericht auf Photos ab, welche die Situation nach dem Unfall wiedergäben. Anders als auf diesen Photos sei das Zelt vor dem Unfall bis auf einen schmalen Schlitz im oberen Bereich geschlossen gewesen, so dass er keine Sicht in das Innere des Zeltes gehabt habe (Beschwerde S. 7 f.).
Allein schon die vom Beschwerdeführer zitierten Erwägungen von S.27/28 des angefochtenen Urteils (Beschwerde S. 7 unten) widerlegen seine Behauptung, das Obergericht habe seine Annahme ohne Begründung getroffen. An der Aktenstelle, auf die sich das Obergericht stützt, wird der unterstellte Standort des Beschwerdeführers ausdrücklich als solcher bezeichnet (act. 243 Bild 8, ebenso auf dem Plan act. 237). Die Annahme des Obergerichts ist demnach jedenfalls vertretbar.
Der Rüge, das Obergericht hätte angesichts der gegenteiligen Annahme der ersten Instanz zu dieser Frage erneut Beweis aufnehmen müssen, kann nicht entnommen werden, auf welches verfassungsmässige Recht sich der Beschwerdeführer beruft. Im Rahmen der Verfassungsbeschwerde gilt der Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung nicht (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1c S. 76). Auf diese Rüge kann deshalb nicht eingetreten werden.
Die Behauptung des Beschwerdeführers, vor dem Unfall sei das Imbisszelt bis auf einen schmalen Schlitz im oberen Bereich geschlossen gewesen, ist in keiner Weise belegt (Beschwerde S. 8 oben). Solch ein unsubstantiiertes Vorbringen vermag Willkür nicht darzutun.
1.7 Willkür macht der Beschwerdeführer des Weiteren geltend in Bezug auf die obergerichtliche Erwägung, angesichts des grossen Publikumandrangs am Sonntag hätte er das Sicherheitskonzept modifizieren müssen. Die darin implizierte Annahme, er habe das Sicherheitskonzept nicht angepasst, stehe im Widerspruch zur obergerichtlichen Feststellung, die Absperrungen seien am Sonntag geändert worden (Beschwerde S. 8).
Gemäss den Ausführungen des Obergerichts bestand das Sicherheitskonzept darin, dass der für die Boxenstopp-Demonstration vorgesehene Korridor abgesperrt und das Imbisszelt am Ende der Fahrstrecke für den Notfall als Sturzraum vorgesehen war. Der Start durfte erst freigegeben werden, wenn alle Leute den abgesperrten Korridor und das Imbisszelt aufforderungsgemäss verlassen hatten, was der Sicherheitsbeauftragte Y._ kontrollieren musste (Urteil E. II.1 S. 5, E. III.2b S. 27, E. IV.4a S. 31). Mit einer Modifizierung des Sicherheitskonzepts meint das Obergericht eine Änderung im Sinne einer Erhöhung der Sicherheit im Bereich des Imbisszeltes. Dass die Änderung der Absperrungen eine Modifizierung des Sicherheitskonzepts in diesem Sinn darstellen soll, ist eine unsubstantiierte Behauptung. Der Beschwerdeführer macht selber nicht geltend, die Änderung der Absperrungen habe eine Auswirkung auf die Sicherheit im Bereich des Zeltes gehabt. Ein Widerspruch liegt demnach auch hier nicht vor.
1.8 Einen Widerspruch sieht der Beschwerdeführer schliesslich darin, dass das Obergericht ihm vorwerfe, dass er sich auf den Sicherheitsbeauftragten Y._ verlassen habe, obwohl es vorgängig festgestellt habe, dass er diesen zur Gewährleistung der Sicherheit in der abgesperrten Zone beigezogen habe und dieser ihm jeweils das Zeichen für den Start zu geben hatte (Beschwerde S. 8 f.).
Zwischen dem Umstand, dass der Beschwerdeführer einen Dritten zur Gewährleistung der Sicherheit beigezogen hat, und der Tatsache, dass er sich auf diesen verlassen hat, besteht kein Widerspruch. Der Beschwerdeführer rügt denn im Grunde auch nicht die Beweiswürdigung des Obergerichts. Er macht vielmehr geltend, dass ihm aufgrund des festgestellten Sachverhalts kein Schuldvorwurf gemacht werden könne. Die Rüge beschlägt demnach eine Rechtsfrage, die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorzubringen ist. Im Verfahren der subsidiären staatsrechtlichen Beschwerde ist darauf nicht einzutreten (Art. 269 Abs. 1 BStP i.V.m. Art. 84 Abs. 2 OG).
Zwischen dem Umstand, dass der Beschwerdeführer einen Dritten zur Gewährleistung der Sicherheit beigezogen hat, und der Tatsache, dass er sich auf diesen verlassen hat, besteht kein Widerspruch. Der Beschwerdeführer rügt denn im Grunde auch nicht die Beweiswürdigung des Obergerichts. Er macht vielmehr geltend, dass ihm aufgrund des festgestellten Sachverhalts kein Schuldvorwurf gemacht werden könne. Die Rüge beschlägt demnach eine Rechtsfrage, die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorzubringen ist. Im Verfahren der subsidiären staatsrechtlichen Beschwerde ist darauf nicht einzutreten (Art. 269 Abs. 1 BStP i.V.m. Art. 84 Abs. 2 OG).
2. Soweit die Rügen des Beschwerdeführers nicht ohnehin appellatorisch sind, erscheinen sie folglich alle als unbegründet. Aus diesem Grund ist die staatsrechtliche Beschwerde in dem Umfang abzuweisen, als darauf einzutreten ist.
II. Nichtigkeitsbeschwerde
II. Nichtigkeitsbeschwerde
3. Die Nichtigkeitsbeschwerde enthält auf weite Strecken dieselben - auf die Beweiswürdigung bezogenen - Rügen wie die staatsrechtliche Beschwerde (Beschwerde S. 4 - 10, S. 12 und S. 13). Nach dem Abweisungs- bzw. Nichteintretensentscheid über die staatsrechtliche Beschwerde ist der Sachverhalt, wie ihn das Obergericht festgestellt hat, für das Bundesgericht verbindlich. Überdies kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde ohnehin nur die Verletzung von eidgenössischem Recht geltend gemacht werden (Art. 269 Abs. 1 BStP). Soweit sich die Beschwerde gegen die tatsächlichen Feststellungen richtet bzw. von einem anderen als dem verbindlich festgestellten Sachverhalt ausgeht, ist darauf nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1 S. 66 f.).
3. Die Nichtigkeitsbeschwerde enthält auf weite Strecken dieselben - auf die Beweiswürdigung bezogenen - Rügen wie die staatsrechtliche Beschwerde (Beschwerde S. 4 - 10, S. 12 und S. 13). Nach dem Abweisungs- bzw. Nichteintretensentscheid über die staatsrechtliche Beschwerde ist der Sachverhalt, wie ihn das Obergericht festgestellt hat, für das Bundesgericht verbindlich. Überdies kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde ohnehin nur die Verletzung von eidgenössischem Recht geltend gemacht werden (Art. 269 Abs. 1 BStP). Soweit sich die Beschwerde gegen die tatsächlichen Feststellungen richtet bzw. von einem anderen als dem verbindlich festgestellten Sachverhalt ausgeht, ist darauf nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1 S. 66 f.).
4. Im Übrigen ficht der Beschwerdeführer den Schuldspruch wegen fahrlässiger einfacher Körperverletzung einzig mit dem Argument an, es könne ihm keine Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Ob die weiteren Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, braucht daher nicht geprüft zu werden (<ref-ruling> E. 1).
4.1 Gemäss den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts fand die Boxenstopp-Show zu festgelegten Zeiten in einem abgesperrten Korridor von ca. 90 m Länge und ca. 12 m Breite zwischen der Festhalle und dem Ausstellungszelt statt. Nach einem möglichst spektakulär beschleunigten Start (mit durchdrehenden Rädern) hielt der Fahrer nach ca. 30 m bei der supponierten Box an, wo dem Publikum ein Radwechsel und das Tanken (supponiert) demonstriert wurden. Darauf erfolgte wiederum ein Start der gleichen Art wie der erste, worauf das Fahrzeug nach ca. 50 Metern wieder angehalten wurde (Urteil E. II.1 S. 5). Am Ende der für die Show bestimmten Strecke stand - noch innerhalb der abgesperrten Zone - ein Imbisszelt.
Der Beschwerdeführer war faktischer Organisator und Moderator der Show (Urteil E III.2 S. 24 unten). Er war bei der Geländewahl die bestimmende Person. Ihm oblag unter anderem auch die Verantwortung für das Sicherheitskonzept und dessen Kommunikation. Er hatte angeordnet, dass das Imbisszelt als Sicherheitszone zu gelten hatte (Urteil E. III.2d S. 27). Bei den Vorführungen zog er zur Gewährleistung der Sicherheit in der abgesperrten Zone und im Imbisszelt den von der W._AG eingesetzten Sicherheitsbeamten Y._ bei. Dieser hatte die Leute aus der Gefahrenzone zu weisen und dem Beschwerdeführer ein Zeichen zu geben, wenn diese von Leuten frei war.
Am Unfalltag herrschte in der Ausstellung ein grösserer Publikumsandrang als an den Tagen zuvor (Urteil E. IV.4c S. 33 oben). Der Sicherheitsbeauftragte gab dem Beschwerdeführer das vereinbarte Zeichen, obwohl nicht alle Leute das Imbisszelt verlassen hatten. Darauf gab der Beschwerdeführer dem Ferrarifahrer den Start frei. Aus Demonstrationszwecken startete dieser mit durchdrehenden Hinterrädern und verlor dabei die Kontrolle über das Fahrzeug (Urteil E. III.3 S. 29). Der Wagen fuhr in das Imbisszelt und kam erst hinter dem Zelt zum Stillstand. Dabei wurden verschiedene Personen verletzt, die sich im Zelt und dahinter aufhielten (Urteil E. III.3 S. 30 oben, E. IV.4c S. 33).
4.2 Gestützt auf diesen Sachverhalt wirft das Obergericht dem Beschwerdeführer vor, die Anlage sei für die Durchführung eines so unkontrollierten und gefährlichen Manövers wie die Boxenstopps ungeeignet, namentlich angesichts der grösseren Zuschauerzahlen am Sonntag zu klein und ungenügend gesichert gewesen. Überdies habe der Beschwerdeführer sein Sicherheitskonzept ungenügend überwacht. Er hätte erkennen müssen, dass der Sicherheitsbeauftragte Y._ nicht Herr der Lage war (Urteil E. IV.4c S. 33).
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, er habe die nötige Vorsicht walten lassen. Insbesondere habe er die Leute vor der Startfreigabe zum Verlassen des Zeltes aufgefordert. Diese seien der Aufforderung aus Leichtfertigkeit nicht gefolgt. Ausserdem habe er den Sicherheitsbeauftragten Y._ angewiesen zu kontrollieren, ob das Zelt leer war, und ihm dann ein Zeichen zu geben. Y._ habe ihm das Signal gegeben. Auf dieses Zeichen habe er sich verlassen und darauf den Start freigeben dürfen. Es könne ihm somit keine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit vorgeworfen werden (Beschwerde S. 10 und S. 13).
4.3 Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (vgl. <ref-law>). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter die Unfallfolgen durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat.
Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Wo besondere Normen ein spezifisches Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Fehlen solche, kann gegebenenfalls auf entsprechende Regeln privater oder halbprivater Vereinigungen abgestellt werden, sofern diese allgemein anerkannt sind. In anderen Fällen kann der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden (<ref-ruling> E. 2d S. 64 f.; <ref-ruling> E. 7a/bb S. 16 f., je mit Hinweisen). Betreiber von gefährlichen technischen Anlagen sind grundsätzlich verpflichtet, durch geeignete Sicherheitsdispositive dafür Sorge zu tragen, dass mit dem Betrieb der Anlage verknüpfte spezifische Unfallgefahren möglichst vermieden werden können (vgl. BGE <ref-ruling> E. 7b/aa S. 18; <ref-ruling> E. 2a S. 12, je mit Hinweisen).
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung ist die Vorhersehbarkeit der Rechtsgutverletzung. Für die Beurteilung der Vorhersehbarkeit gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten des Täters geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens eine Unfallfolge wie die eingetretene herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden des Opfers bzw. eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (<ref-ruling> E. 2d S. 65; <ref-ruling> E. 7a/bb S. 17, je mit Hinweisen).
4.4 Das Obergericht bezeichnet die Boxenstopps zu Recht als unkontrollierbare gefährliche Manöver. Als Organisator der Show war der Beschwerdeführer für die Sicherheit der Besucher in deren Umfeld verantwortlich. Er sah die Gefahr, dass der Rennwagen nicht innerhalb der vorgesehenen Strecke zum Halten kommen könnte, voraus. Er bestimmte deshalb einen so genannten Sturzraum, in welchen der Fahrer den Wagen notfalls hinein steuern sollte, um ihn abzubremsen. Im Imbisszelt am Ende der Fahrstrecke hielten sich zu gewöhnlichen Zeiten einerseits die Betreiber des Imbissstandes auf, welche Pizzas zubereiteten und diese zusammen mit Getränken verkauften, und andererseits die Ausstellungsbesucher, welche die Pizzas und Getränke dort kauften und auch konsumierten. Dadurch, dass er dem Imbisszelt die Funktion eines Prellbocks zuwies, gefährdete der Beschwerdeführer diese Personen.
Daran ändert auch nichts, dass vorgesehen war, die Leute jeweils vor der Show aus dem Zelt weg zu weisen. Die Betreiber des Imbisszeltes wurden dadurch bei ihrer Arbeit und die Besucher beim Konsumieren unterbrochen. Es war also offensichtlich, dass das Verlassen des Zeltes für die Betroffenen - insbesondere für die dort Arbeitenden - mit Umtrieben verbunden sein würde (Urteil E. III.2b S. 27) und dass sie der Aufforderung nicht ohne weiteres nachkommen würden. Das Verhalten der Geschädigten, die das Zelt nicht verlassen haben, kann denn auch aus diesem Grund nicht als geradezu leichtfertig bezeichnet werden.
Überdies hielten sich auch hinter dem Pizzazelt Leute auf. Es konnte nicht von Vornherein damit gerechnet werden, dass ein ausser Kontrolle geratenes Fahrzeug durch das Zusammenprallen mit dem Zelt sofort zum Stillstand kommen würde (Urteil E. IV.4c S. 33). Dennoch waren für den Platz hinter dem Zelt keine Sicherheitsmassnahmen, insbesondere auch keine Wegweisung, vorgesehen. Das Obergericht beurteilt unter diesen Umständen das Sicherheitskonzept des Beschwerdeführers - namentlich für einen Tag wie den Sonntag mit grossem Publikumsandrang - zu Recht als ungenügend.
4.5 Es war die Aufgabe des Sicherheitsbeauftragten Y._, die Leute vor der Boxenstopp-Show aus dem abgesperrten Raum und dem Imbisszelt zu weisen. Er hatte dem Beschwerdeführer jeweils das Zeichen zu geben, wenn die Gefahrenzone von Personen frei war, damit dieser seinerseits dem Fahrer den Start freigeben konnte. Beim in Frage stehenden Start war die Durchsetzung der Anweisung durch den grösseren Publikumsandrang erschwert. Der Beschwerdeführer unterstützte deshalb den Sicherheitsbeauftragten mit dem Megaphon. Er war sich also der erhöhten Gefahr bewusst. Dass der Sicherheitsbeauftragte mit dem Zeichen nicht zuwartete, bis das Zelt leer war, erscheint unter diesen Umständen nicht als so aussergewöhnlich und schwerwiegend, dass der Beschwerdeführer schlechthin nicht damit rechnen musste, dass sich doch noch Personen in der Gefahrenzone aufhielten.
4.6 Durch das ungenügende Sicherheitskonzept hat der Beschwerdeführer seine Sorgfaltspflichten im Sinn von <ref-law> verletzt. Weder das Verhalten der Geschädigten noch jenes des Sicherheitsbeauftragten Y._ und jenes des Fahrers Z._ stellen Mitursachen dar, mit denen er schlechthin nicht hätte rechnen müssen. Der Schuldspruch wegen fahrlässiger einfacher Körperverletzung verstösst somit nicht gegen Bundesrecht. Dies zu überprüfen war aufgrund der tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Würdigung des Obergerichts ohne weiteres möglich. Auch der Vorwurf der ungenügenden Begründung im Sinn von Art. 277 BStP erweist sich folglich (z.B. Beschwerde S. 5) als haltlos.
4.6 Durch das ungenügende Sicherheitskonzept hat der Beschwerdeführer seine Sorgfaltspflichten im Sinn von <ref-law> verletzt. Weder das Verhalten der Geschädigten noch jenes des Sicherheitsbeauftragten Y._ und jenes des Fahrers Z._ stellen Mitursachen dar, mit denen er schlechthin nicht hätte rechnen müssen. Der Schuldspruch wegen fahrlässiger einfacher Körperverletzung verstösst somit nicht gegen Bundesrecht. Dies zu überprüfen war aufgrund der tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Würdigung des Obergerichts ohne weiteres möglich. Auch der Vorwurf der ungenügenden Begründung im Sinn von Art. 277 BStP erweist sich folglich (z.B. Beschwerde S. 5) als haltlos.
5. Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
III. Kosten
III. Kosten
6. Der Beschwerdeführer unterliegt mit beiden Beschwerden vollumfänglich. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind ihm die Kosten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG, Art. 278 Abs. 1 BStP).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. August 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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| 2,010 |
fr
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Vu:
la lettre du 4 juin 2010 par laquelle l'Office fédéral des assurances sociales a déclaré retirer le recours interjeté le 31 mai précédent contre le jugement de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal fribourgeois du 23 avril 2010,
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considérant:
que la cause doit être rayée du rôle en application des art. 32 al. 2 et 71 LTF, en relation avec l'<ref-law>,
qu'il se justifie de statuer sans frais judiciaires (<ref-law>),
|
par ces motifs, le Président ordonne:
1. La cause est radiée du rôle par suite de retrait du recours.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. La présente ordonnance est communiquée aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal fribourgeois et au Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère.
Lucerne, le 9 juin 2010
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Cretton
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
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[]
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Im Zuge eines Strafverfahrens gegen X._ wegen Betäubungsmitteldelikten erliess der Untersuchungsrichter Y._ am 2. Oktober 2002 einen Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl, gestützt auf den die Kantonspolizei am 9. Oktober 2002 in A._ 106 Kartonkisten mit Hanf beschlagnahmte.
Im Rahmen des von X._ angestrengten Beschwerdeverfahrens stellte die Strafkammer des Kantonsgerichts Freiburg am 23. Januar 2003 fest, der Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl vom 2. Oktober 2002 sei mangelhaft und ordnete ihrerseits rückwirkend auf den 9. Oktober 2002 die Beschlagnahme der 106 Hanfkisten an.
Auf staatsrechtliche Beschwerde von X._ hin hob das Bundesgericht den Entscheid der Strafkammer mit Urteil vom 16. Mai 2003 auf. Es erwog, eine bereits durchgeführte rechtswidrige Beschlagnahme könne nicht nachträglich verfügt und so gerechtfertigt werden; hingegen könne eine solche neu angeordnet werden, wenn im Zeitpunkt der neuen Anordnung die Voraussetzungen dafür erfüllt seien.
Auf staatsrechtliche Beschwerde von X._ hin hob das Bundesgericht den Entscheid der Strafkammer mit Urteil vom 16. Mai 2003 auf. Es erwog, eine bereits durchgeführte rechtswidrige Beschlagnahme könne nicht nachträglich verfügt und so gerechtfertigt werden; hingegen könne eine solche neu angeordnet werden, wenn im Zeitpunkt der neuen Anordnung die Voraussetzungen dafür erfüllt seien.
B. Am 4. Juni 2003 hob die Strafkammer den Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl des Untersuchungsrichters vom 2. Oktober 2002 auf und wies diesen an, unverzüglich zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Beschlagnahme der Hanfkisten im jetzigen Zeitpunkt erfüllt seien und diese je nachdem zu beschlagnahmen oder X._ herauszugeben.
Mit Verfügung vom 17. Juni 2003 beschlagnahmte der Untersuchungsrichter die 106 Hanfkisten.
Mit Beschwerde vom 30. Juni 2003 beantragte X._ primär, es sei festzustellen, der Hanf sei unwiederbringlich zerstört, und subsidiär, die Ware sei ihm herauszugeben.
Am 25. Juli 2003 besichtigte der Untersuchungsrichter das Hanfdepot und stellte fest, der Hanf sei in gutem, getrocknetem Zustand und eigne sich weiterhin zur Verwendung als Betäubungsmittel. Gestützt auf diesen Befund beantragte er der Strafkammer, die Beschwerde abzuweisen. X._ machte in seiner Vernehmlassung geltend, der Untersuchungsrichter habe sein rechtliches Gehör verletzt, indem er das Hanfdepot besichtigt habe, ohne ihn dazu eingeladen zu haben; ausserdem seien dessen Feststellungen über den Zustand des Hanfs zweifelhaft, seien doch auf den Fotos Anzeichen für Gärungsvorgänge und Schimmelbefall erkennbar.
Die Strafkammer wies die Beschwerde am 8. Oktober 2003 ab.
Die Strafkammer wies die Beschwerde am 8. Oktober 2003 ab.
C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 10. November 2003 wegen Verletzung der Art. 26, Art. 27, Art. 29 Abs. 2 und <ref-law> sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK beantragt X._, diesen Entscheid der Strafkammer aufzuheben.
Die Strafkammer und die Staatsanwaltschaft verzichten auf Vernehmlassung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die Beschwerde ist aus den gleichen Gründen einzutreten wie im ersten in dieser Sache ergangenen Urteil vom 16. Mai 2003.
1. Auf die Beschwerde ist aus den gleichen Gründen einzutreten wie im ersten in dieser Sache ergangenen Urteil vom 16. Mai 2003.
2. 2.1 Wie schon in seiner Beschwerde an die Strafkammer macht der Beschwerdeführer geltend, der Untersuchungsrichter habe sein rechtliches Gehör verletzt, indem er ihn nicht an der Besichtigung des Hanfdepots habe teilnehmen lassen. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 42 lit. c der Strafprozessordnung des Kantons Freiburg vom 14. November 1996 (StPO) habe er das Recht, an allen "von einem Richter persönlich durchgeführten Beweiserhebungen beizuwohnen". Die Strafkammer habe dazu unter Verletzung ihrer Begründungspflicht ausgeführt, es sei "offensichtlich", dass diese Besichtigung keine Beweiserhebung im Sinne von <ref-law> darstelle, weshalb der Untersuchungsrichter nicht verpflichtet gewesen sei, ihn dazu einzuladen. Dies sei indessen keineswegs "offensichtlich", sondern falsch. Der Untersuchungsrichter habe nämlich entgegen dem ihm von der Strafkammer erteilten Auftrag beim Erlass des Beschlagnahmebefehls am 17. Juni 2003 nicht geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme des Hanfs gegeben seien und habe dies mit dessen Besichtigung vom 25. Juli 2003 nachgeholt. Diese stelle somit einen richterlichen Augenschein bzw. eine Untersuchung von Beweisgegenständen im Sinne der <ref-law> dar, zu der er zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs hätte beigezogen werden müssen. Die Strafkammer habe daher <ref-law> verletzt, indem sie dieses Vorgehen des Untersuchungsrichters geschützt habe.
2.2 Der Untersuchungsrichter erwog in der Verfügung vom 17. Juni 2003, er habe nach <ref-law> die Beschlagnahme von Gegenständen anzuordnen, die als Beweisstücke dienen könnten oder deren Einziehung in Frage komme. Er kam zum Schluss, diese Voraussetzungen seien bei den 106 bereits am 9. Oktober 2002 sichergestellten Hanfkisten erfüllt, und beschlagnahmte sie. Nachdem der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde an die Strafkammer ernsthafte Zweifel an der Lagerung des Hanfs vorgebracht und die Vermutung geäussert hatte, die Ware sei bereits verdorben, prüfte der Untersuchungsrichter deren Zustand und erstattete darüber nach einer Besichtigung den streitigen Bericht. Das Kantonsgericht stellte im angefochtenen Urteil darauf ab. Zur Begründung führte es einerseits an, es bestehe keine Gefahr, dass der Hanf mit der Beschlagnahme dem Beschwerdeführer endgültig und nicht bloss vorübergehend entzogen werde. Anderseits hielt es fest, die Rüge, der Hanf sei zerstört worden, erweise sich somit als unbegründet, so dass dessen weiteren auf dieser Annahme aufbauenden Vorbringen ins Leere stiessen. Mit diesen hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, der Hanf sei heute verdorben, weshalb er weder als Beweismittel dienen könne noch für eine Einziehung an den Staat in Betracht falle, womit die Voraussetzungen für die Beschlagnahme nach <ref-law> nicht mehr erfüllt seien; daran wird auch in der staatsrechtlichen Beschwerde festgehalten. Der Bericht wurde demnach nicht nur als Beweis für ordnungsgemässe Lagerung verwendet, sondern auch, um den Einwand gegen die Beschlagnahme zu verwerfen und diese zu bestätigen; insoweit fand also durchaus eine Beweisabnahme im Strafverfahren statt, die zudem auch noch zur Begründung der Einziehung wird Verwendung finden können. Deshalb hat das Kantonsgericht <ref-law> in willkürlicher Weise nicht auf die untersuchungsrichterliche Prüfung des beschlagnahmten Hanfs angewendet und das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt.
2.2 Der Untersuchungsrichter erwog in der Verfügung vom 17. Juni 2003, er habe nach <ref-law> die Beschlagnahme von Gegenständen anzuordnen, die als Beweisstücke dienen könnten oder deren Einziehung in Frage komme. Er kam zum Schluss, diese Voraussetzungen seien bei den 106 bereits am 9. Oktober 2002 sichergestellten Hanfkisten erfüllt, und beschlagnahmte sie. Nachdem der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde an die Strafkammer ernsthafte Zweifel an der Lagerung des Hanfs vorgebracht und die Vermutung geäussert hatte, die Ware sei bereits verdorben, prüfte der Untersuchungsrichter deren Zustand und erstattete darüber nach einer Besichtigung den streitigen Bericht. Das Kantonsgericht stellte im angefochtenen Urteil darauf ab. Zur Begründung führte es einerseits an, es bestehe keine Gefahr, dass der Hanf mit der Beschlagnahme dem Beschwerdeführer endgültig und nicht bloss vorübergehend entzogen werde. Anderseits hielt es fest, die Rüge, der Hanf sei zerstört worden, erweise sich somit als unbegründet, so dass dessen weiteren auf dieser Annahme aufbauenden Vorbringen ins Leere stiessen. Mit diesen hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, der Hanf sei heute verdorben, weshalb er weder als Beweismittel dienen könne noch für eine Einziehung an den Staat in Betracht falle, womit die Voraussetzungen für die Beschlagnahme nach <ref-law> nicht mehr erfüllt seien; daran wird auch in der staatsrechtlichen Beschwerde festgehalten. Der Bericht wurde demnach nicht nur als Beweis für ordnungsgemässe Lagerung verwendet, sondern auch, um den Einwand gegen die Beschlagnahme zu verwerfen und diese zu bestätigen; insoweit fand also durchaus eine Beweisabnahme im Strafverfahren statt, die zudem auch noch zur Begründung der Einziehung wird Verwendung finden können. Deshalb hat das Kantonsgericht <ref-law> in willkürlicher Weise nicht auf die untersuchungsrichterliche Prüfung des beschlagnahmten Hanfs angewendet und das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt.
3. Unter Berufung auf <ref-ruling> bringt der Beschwerdeführer vor, der Beschlagnahme von Hanf komme ein definitiver, nicht ein bloss vorläufiger Charakter zu, weshalb die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK für ein faires Verfahren vorgesehenen Garantien zur Anwendung gelangen müssten; sie seien nicht erfüllt. Seiner Ansicht nach müsste unter diesen Umständen auch die Rechtsweggarantie von <ref-law> (Überprüfung durch ein höheres Gericht) zur Anwendung gelangen.
In <ref-ruling> war die Beschlagnahme von lebenden Hanfpflanzen und Hanfstecklingen zu beurteilen, die nur mit einer aufwändigen Pflege erhalten werden können. Die Stecklinge können zudem offenbar nur während sechs Wochen als solche verwendet werden und verlieren jeden kommerziellen Wert, wenn sie älter sind. Das Bundesgericht kam daher zum Schluss, die Beschlagnahme der Pflanzen verhindere deren Verwendung zum vorgesehenen Zweck endgültig, was rechtfertige, das Rechtsmittelverfahren darüber als Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK aufzufassen und die darin enthaltenen Garantien für anwendbar zu erklären.
Vorliegend geht es indessen nicht um die Beschlagnahme lebender Hanfpflanzen, sondern um geernteten Hanf. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die Ware würde auch bei sachgerechter Lagerung bis zum Abschluss des Strafverfahrens - wie z.B. die Hanfstecklinge - allein durch Zeitablauf verderben. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, mit ihrer strafprozessualen Beschlagnahme sei faktisch bereits endgültig über ihr Schicksal entschieden worden; es handelt sich mithin um eine "normale" strafprozessuale Massnahme vorläufigen Charakters, für deren Anordnung die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie von <ref-law> nicht gelten. Die Rüge ist unbegründet.
Vorliegend geht es indessen nicht um die Beschlagnahme lebender Hanfpflanzen, sondern um geernteten Hanf. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die Ware würde auch bei sachgerechter Lagerung bis zum Abschluss des Strafverfahrens - wie z.B. die Hanfstecklinge - allein durch Zeitablauf verderben. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, mit ihrer strafprozessualen Beschlagnahme sei faktisch bereits endgültig über ihr Schicksal entschieden worden; es handelt sich mithin um eine "normale" strafprozessuale Massnahme vorläufigen Charakters, für deren Anordnung die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie von <ref-law> nicht gelten. Die Rüge ist unbegründet.
4. Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Damit erübrigt sich, die weiteren Rügen zu behandeln, wonach der angefochtene Entscheid gegen die Eigentumsgarantie von <ref-law>, die Wirtschaftsfreiheit von <ref-law> sowie das Verhältnismässigkeitsprinzip von <ref-law> verstosse.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 OG), und der Kanton Freiburg hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art.159 OG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Entscheid der Strafkammer des Kantonsgerichts Freiburg vom 8. Oktober 2003 aufgehoben.
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Entscheid der Strafkammer des Kantonsgerichts Freiburg vom 8. Oktober 2003 aufgehoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Freiburg hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.
3. Der Kanton Freiburg hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg und dem Kantonsgericht Freiburg, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Februar 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_001
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| 47 | 8 | 150 |
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|
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| 2,011 |
de
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Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen die Verfügung vom 24. Januar 2011 des Kantonsgerichts Schwyz, das auf eine Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers gegen die (erstinstanzlich auf Grund von rechtskräftigen Urteilen des Kantons- sowie des Obergerichts Glarus erfolgte) Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an den Beschwerdegegner für Fr. 5'559.95 (nebst Zins und Kosten) nicht eingetreten ist,
in die Gesuche um aufschiebende Wirkung und um unentgeltliche Rechtspflege,
|
in Erwägung,
dass gegen die in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Verfügung des Kantonsgerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Kantonsgericht in der Verfügung vom 24. Januar 2011 erwog, trotz der erstinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung über die Notwendigkeit der Geltendmachung eines Nichtigkeitsgrundes im Sinne von § 213 aZPO/SZ mache der Beschwerdeführer in seiner Nichtigkeitsbeschwerde keine solchen Gründe geltend, insbesondere setze sich der Beschwerdeführer nicht mit den zutreffenden erstinstanzlichen Erwägungen auseinander, wonach die vom Sachrichter festgesetzten Gutachterkosten im Rechtsöffnungsverfahren nicht neu beurteilt werden könnten, der Beschwerdeführer durch die Gerichte beider kantonalen Instanzen vorgeladen worden und die Notwendigkeit einer Rechtsvertretung nicht ersichtlich sei, sodann könne der Beschwerdeführer weitere Verfahrensmängel im Rechtsöffnungsverfahren nicht mehr vorbringen,
dass zwar der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht Verfassungsverletzungen behauptet,
dass er jedoch nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden kantonsgerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass es insbesondere nicht genügt, auch vor Bundesgericht das dem Rechtsöffnungstitel zu Grunde liegende Verfahren und die materielle Begründetheit der im Rechtsöffnungstitel ausgewiesenen Forderung zu kritisieren, weil diese Einwendungen weder Gegenstand des kantonalen Rechtsöffnungsverfahrens bilden konnten noch Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sein können,
dass der Beschwerdeführer erst recht nicht anhand der kantonsgerichtlichen Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, inwiefern die Verfügung des Kantonsgerichts vom 24. Januar 2011 verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist, womit das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
|
erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. März 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann
|
CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
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|
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| 2,014 |
fr
|
Considérant en fait et en droit :
1.
Par décision du 13 décembre 2013, la Municipalité de B._ a prononcé un blâme à l'encontre de A._ pour avoir critiqué les projets défendus par la municipalité dans des lieux publics.
2.
A._ a déféré cette décision à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois.
Dans ses déterminations au recours du 23 avril 2014, la municipalité a indiqué qu'elle avait décidé de reconsidérer sa décision du 13 décembre 2013 et d'annuler le blâme.
Par décision du 24 avril 2014, le juge instructeur de la cour cantonale a considéré que l'annulation de la décision attaquée rendait le recours sans objet et a rayé la cause du rôle, sans frais et dépens. Sur ce dernier point, il a retenu que A._ avait adopté un comportement incompatible avec le devoir de réserve du fonctionnaire et ainsi provoqué la décision litigieuse, de sorte qu'il y avait lieu de renoncer à lui allouer de dépens en application des art. 49 al. 2 et 56 al. 1 de la loi [du canton de Vaud] du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36).
3.
Agissant le 20 mai 2014 par la voie du recours en matière de droit public et du recours constitutionnel subsidiaire, A._ invite le Tribunal fédéral à annuler la décision du 24 avril 2014, à constater qu'il a droit à une indemnité de dépens et, en conséquence, à renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Dans sa réponse au recours, la municipalité s'en remet à justice.
4.
Par lettre du 5 août 2014, le juge instructeur de la cour cantonale a informé le Tribunal fédéral qu'il avait décidé de "rapporter" la décision contestée. En annexe, il a transmis sa nouvelle décision du 5 août 2014, par laquelle il annulait la décision de classement du 24 avril 2014 au motif que celle-ci avait été prise sans respecter le droit d'être entendu du recourant sur la question de l'allocation des dépens, et accordait aux parties un délai au 29 août 2014 pour se déterminer sur la répartition des frais et dépens à la suite de la décision de la municipalité d'annuler le blâme prononcé à l'encontre du recourant.
Le 22 août suivant, le juge instructeur a fait savoir au Tribunal fédéral qu'il suspendait toute mesure d'instruction jusqu'à droit connu sur la procédure fédérale.
5.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (<ref-ruling> consid. 1 p. 133).
5.1. Le recourant attaque le chiffre 2 du dispositif de la décision du 24 avril 2014 relatif à la fixation des dépens pour l'instance cantonale. La décision accessoire sur les frais judiciaires, les dépens ou une amende procédurale doit être qualifiée de la même manière que la décision principale à laquelle elle se rattache (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 331; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 647).
5.2. En l'espèce, l'objet du litige sur le fond, qui détermine la recevabilité du présent recours (cf. arrêt 2C_901/2013 consid. 1.1), porte sur une décision finale en matière de rapports de travail de droit public (décision de radiation du rôle à la suite de l'annulation du blâme prononcé à l'encontre du recourant). Toutefois, la sanction d'un blâme n'a aucune incidence sur le traitement du fonctionnaire. Il s'agit d'une contestation non pécuniaire qui tombe sous le coup de l'exception prévue à l'art. 83 let. g LTF. Le recours en matière de droit public n'est donc pas possible.
5.3. En revanche, la voie du recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>) est ouverte. En tant que partie à la procédure disposant d'un intérêt juridique à l'annulation de la décision cantonale lui refusant l'octroi de dépens, le recourant a qualité pour agir au sens de l'<ref-law>.
6.
A titre préalable, on peut se poser la question de savoir si le procédé de la cour cantonale consistant à reconsidérer sa décision alors qu'un recours contre celle-ci est pendant auprès du Tribunal fédéral est admissible en vertu de la règle de l'effet dévolutif attaché audit recours. La LTF ne connaît pas, en effet, de réglementation similaire à celle de l'<ref-law> [RS 172. 021] en application duquel une autorité inférieure peut revenir sur une décision aussi longtemps que la procédure est pendante devant l'autorité de recours (voir ULRICH MEYER/JOHANNA DORMANN, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2ème éd. 2011, n° 65 ad 99 LTF).
Cette question peut être laissée indécise. A ce stade, en effet, la cour cantonale n'a pas rendu de nouvelle décision sur les dépens et a sursis à statuer jusqu'à droit connu sur le litige pendant devant la Cour de céans. Il se justifie dès lors de statuer sur les griefs soulevés par le recourant.
7.
Ce dernier invoque une violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), ainsi qu'une violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) en lien avec le droit à la liberté d'expression et d'opinion (art. 16 al. 2 Cst.).
8.
Conformément à l'art. 29 al. 2 Cst., les parties ont le droit d'être entendues. Cela comprend en particulier le droit, pour une partie à un procès, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 191 et s.; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 485; 154 consid. 2.3.2 p. 156).
En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant n'a pas pu se déterminer sur la prise de position de l'intimée du 23 avril 2014, celle-ci lui ayant été transmise par la cour cantonale en même temps que la décision de radiation du rôle sans frais et dépens du 24 avril 2014. Par ailleurs, le recourant n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur les motifs qui ont amené la cour cantonale à lui refuser l'octroi de dépens et qui relèvent du litige quant au fond. Il y a donc une violation du droit d'être entendu du recourant. La cour cantonale et l'intimée le reconnaissent également. Cette violation ne peut pas être réparée dans le cadre d'une procédure du recours constitutionnel subsidiaire, de sorte que le recours doit être admis pour ce motif formel. La cause sera renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle donne au recourant la possibilité de présenter ses observations avant de statuer à nouveau sur les dépens.
9.
Il n'a pas lieu de percevoir des frais judiciaires (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 7 p. 483). Des dépens seront alloués au recourant qui obtient gain de cause (<ref-law>). Ceux-ci sont mis à la charge du canton de Vaud compte tenu des motifs qui conduisent à l'admission du recours (cf. art. 66 al. 3 par renvoi de l'<ref-law>; BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2ème éd. Berne 2014, n° 44 ad art. 68).
|
par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours en matière de droit public est irrecevable.
2.
Le recours constitutionnel est admis. Le chiffre II de la décision du 24 avril 2014 est annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision.
3.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
4.
Le canton de Vaud versera au recourant une indemnité de dépens de 2'000 fr.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lucerne, le 5 septembre 2014
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : La Greffière :
Leuzinger von Zwehl
|
CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Die 1947 geborene L._ meldete sich wegen Rückenbeschwerden im Juli 1997 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau klärte die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse ab. U.a. liess sie die Versicherte durch die MEDAS Zentralschweiz untersuchen (Expertise vom 16. November 1998). Mit Verfügung vom 8. Juli 1999 lehnte die IV-Stelle das Leistungsbegehren ab, was das Eidgenössische Versicherungsgericht letztinstanzlich mit Urteil vom 10. November 2000 bestätigte.
A.b Am 11. Dezember 2000 ersuchte L._ die Invalidenversicherung erneut um eine Rente. Mit Verfügung vom 25. April 2001 trat die IV-Stelle auf das Begehren mangels Glaubhaftmachung einer für den Anspruch erheblichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse seit 8. Juli 1999 nicht ein. Mit Entscheid vom 12. November 2001 wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau die Beschwerde der L._ ab. In Gutheissung der hiegegen erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde hob das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 5. März 2002 Entscheid und Verfügung auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie das Rentengesuch vom 11. Dezember 2000 materiell behandle.
Im August 2003 wurde L._ erneut durch die MEDAS Zentralschweiz untersucht (Gutachten vom 25. September 2003). Mit Verfügung vom 7. Januar 2004 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf eine Invalidenrente. Zur Begründung führte sie an, auf Grund der medizinischen Abklärungen sei eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes nicht ausgewiesen. Daran hielt die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 29. April 2004 fest.
Im August 2003 wurde L._ erneut durch die MEDAS Zentralschweiz untersucht (Gutachten vom 25. September 2003). Mit Verfügung vom 7. Januar 2004 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf eine Invalidenrente. Zur Begründung führte sie an, auf Grund der medizinischen Abklärungen sei eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes nicht ausgewiesen. Daran hielt die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 29. April 2004 fest.
B. Die Beschwerde der L._ wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 17. September 2004 ab.
B. Die Beschwerde der L._ wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 17. September 2004 ab.
C. L._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr eine Invalidenrente zuzusprechen; eventualiter sei die Sache zur Vornahme weiterer medizinischer Abklärungen an das kantonale Gericht oder an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Die kantonale Rekurskommission und die IV-Stelle, unter Berücksichtigung nachträglich von L._ eingereichter ärztlicher Berichte, beantragen je die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die kantonale Rekurskommission und die IV-Stelle, unter Berücksichtigung nachträglich von L._ eingereichter ärztlicher Berichte, beantragen je die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. L._ hat sich in einer weiteren Eingabe zur Sache geäussert.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und die dazugehörige Verordnung vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten. Mit ihnen sind verschiedene materiellrechtliche Normen im Bereich der Invalidenversicherung geändert oder aufgehoben worden. In <ref-ruling> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass bei Erlass des Einspracheentscheides nach dem 1. Januar 2003 der Anspruch auf eine Invalidenrente für die Zeit bis 31. Dezember 2002 auf Grund der bisherigen Normen und ab diesem Zeitpunkt nach ATSG zu prüfen ist.
1.2 Die Beschwerdeführerin stellte im Dezember 2000 das zweite Rentengesuch. Der Anfechtungsgegenstand des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens bildende Einspracheentscheid wurde am 29. April 2004 erlassen. Somit ist an sich eine zeitlich getrennte Beurteilung der Anspruchsberechtigung erforderlich. Davon kann indessen insofern abgesehen werden, als die Begriffe der Arbeitsunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit, Invalidität sowie der Einkommensvergleichsmethode und der Revision (der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen) gemäss Art. 6, 7 und 8 Abs. 1 ATSG sowie Art. 16 und 17 ATSG nach der bisherigen Rechtsprechung auszulegen und anzuwenden sind (<ref-ruling>). Im Weitern hat die Regelung über das Eintreten sowie die Prüfungsbefugnis der IV-Stelle und im Beschwerdefall des Sozialversicherungsgerichts bei einer Neuanmeldung nach einer früheren rechtskräftigen Leistungsverweigerung (Art. 87 Abs. 3 [in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung] und 4 IVV) durch den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts keine Änderung erfahren (Urteil Z. vom 26. Oktober 2004 [I 457/04] Erw. 2.1; vgl. auch AHI 2002 S. 260). Die bestehende Gerichtspraxis (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a und 200 Erw. 4b) hat daher nach wie vor Gültigkeit.
1.2 Die Beschwerdeführerin stellte im Dezember 2000 das zweite Rentengesuch. Der Anfechtungsgegenstand des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens bildende Einspracheentscheid wurde am 29. April 2004 erlassen. Somit ist an sich eine zeitlich getrennte Beurteilung der Anspruchsberechtigung erforderlich. Davon kann indessen insofern abgesehen werden, als die Begriffe der Arbeitsunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit, Invalidität sowie der Einkommensvergleichsmethode und der Revision (der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen) gemäss Art. 6, 7 und 8 Abs. 1 ATSG sowie Art. 16 und 17 ATSG nach der bisherigen Rechtsprechung auszulegen und anzuwenden sind (<ref-ruling>). Im Weitern hat die Regelung über das Eintreten sowie die Prüfungsbefugnis der IV-Stelle und im Beschwerdefall des Sozialversicherungsgerichts bei einer Neuanmeldung nach einer früheren rechtskräftigen Leistungsverweigerung (Art. 87 Abs. 3 [in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung] und 4 IVV) durch den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts keine Änderung erfahren (Urteil Z. vom 26. Oktober 2004 [I 457/04] Erw. 2.1; vgl. auch AHI 2002 S. 260). Die bestehende Gerichtspraxis (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a und 200 Erw. 4b) hat daher nach wie vor Gültigkeit.
2. Ein erstes Rentengesuch der Beschwerdeführerin war mit Verfügung vom 11. Juli 1999, letztinstanzlich mit Urteil vom 10. November 2000 bestätigt, abgelehnt worden. Die kantonale Rekurskommission hat eine seitherige erhebliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne der geltend gemachten Verschlechterung des Gesundheitszustandes bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 29. April 2004 verneint (vgl. <ref-ruling> Erw. 2 und <ref-ruling> Erw. 3a und 200 Erw. 4b in fine). Folgerichtig hat sie keine Prüfung der Anspruchsberechtigung (Ermittlung des Invaliditätsgrades auf der Grundlage des richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts; vgl. <ref-ruling> Erw. 3.2.3) vorgenommen. Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, das in verschiedenen ärztlichen Berichten diagnostizierte Fibromyalgie-Syndrom habe im Rahmen der Begutachtung durch die MEDAS im August 2003 nicht bestätigt werden können. Der rheumatologische Facharzt der Medizinischen Abklärungsstelle habe die diese Krankheit kennzeichnenden Druckdolenzen («tender points») nicht feststellen können. Beim beschriebenen diffusen Ganzkörperschmerzsyndrom handle es sich somit nicht um eine Fibromyalgie. Im Weitern liege gemäss dem MEDAS-Gutachten vom 25. September 2003 eine undifferenzierte Somatisierungsstörung vor. Ein psychiatrisches Leiden von Krankheitswert habe indessen nicht festgestellt werden können. Für körperlich leichte wechselbelastende Tätigkeiten und auch im Aufgabenbereich als Hausfrau bestehe laut MEDAS eine Arbeitsfähigkeit von 100 %. Diese Beurteilung stimme mit derjenigen in der Expertise vom 16. November 1998 überein. Das Gutachten vom 25. September 2003 genüge vollumfänglich den beweisrechtlichen Anforderungen an ärztliche Berichte (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a).
2. Ein erstes Rentengesuch der Beschwerdeführerin war mit Verfügung vom 11. Juli 1999, letztinstanzlich mit Urteil vom 10. November 2000 bestätigt, abgelehnt worden. Die kantonale Rekurskommission hat eine seitherige erhebliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne der geltend gemachten Verschlechterung des Gesundheitszustandes bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 29. April 2004 verneint (vgl. <ref-ruling> Erw. 2 und <ref-ruling> Erw. 3a und 200 Erw. 4b in fine). Folgerichtig hat sie keine Prüfung der Anspruchsberechtigung (Ermittlung des Invaliditätsgrades auf der Grundlage des richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts; vgl. <ref-ruling> Erw. 3.2.3) vorgenommen. Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, das in verschiedenen ärztlichen Berichten diagnostizierte Fibromyalgie-Syndrom habe im Rahmen der Begutachtung durch die MEDAS im August 2003 nicht bestätigt werden können. Der rheumatologische Facharzt der Medizinischen Abklärungsstelle habe die diese Krankheit kennzeichnenden Druckdolenzen («tender points») nicht feststellen können. Beim beschriebenen diffusen Ganzkörperschmerzsyndrom handle es sich somit nicht um eine Fibromyalgie. Im Weitern liege gemäss dem MEDAS-Gutachten vom 25. September 2003 eine undifferenzierte Somatisierungsstörung vor. Ein psychiatrisches Leiden von Krankheitswert habe indessen nicht festgestellt werden können. Für körperlich leichte wechselbelastende Tätigkeiten und auch im Aufgabenbereich als Hausfrau bestehe laut MEDAS eine Arbeitsfähigkeit von 100 %. Diese Beurteilung stimme mit derjenigen in der Expertise vom 16. November 1998 überein. Das Gutachten vom 25. September 2003 genüge vollumfänglich den beweisrechtlichen Anforderungen an ärztliche Berichte (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a).
2. Ein erstes Rentengesuch der Beschwerdeführerin war mit Verfügung vom 11. Juli 1999, letztinstanzlich mit Urteil vom 10. November 2000 bestätigt, abgelehnt worden. Die kantonale Rekurskommission hat eine seitherige erhebliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne der geltend gemachten Verschlechterung des Gesundheitszustandes bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 29. April 2004 verneint (vgl. <ref-ruling> Erw. 2 und <ref-ruling> Erw. 3a und 200 Erw. 4b in fine). Folgerichtig hat sie keine Prüfung der Anspruchsberechtigung (Ermittlung des Invaliditätsgrades auf der Grundlage des richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts; vgl. <ref-ruling> Erw. 3.2.3) vorgenommen. Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, das in verschiedenen ärztlichen Berichten diagnostizierte Fibromyalgie-Syndrom habe im Rahmen der Begutachtung durch die MEDAS im August 2003 nicht bestätigt werden können. Der rheumatologische Facharzt der Medizinischen Abklärungsstelle habe die diese Krankheit kennzeichnenden Druckdolenzen («tender points») nicht feststellen können. Beim beschriebenen diffusen Ganzkörperschmerzsyndrom handle es sich somit nicht um eine Fibromyalgie. Im Weitern liege gemäss dem MEDAS-Gutachten vom 25. September 2003 eine undifferenzierte Somatisierungsstörung vor. Ein psychiatrisches Leiden von Krankheitswert habe indessen nicht festgestellt werden können. Für körperlich leichte wechselbelastende Tätigkeiten und auch im Aufgabenbereich als Hausfrau bestehe laut MEDAS eine Arbeitsfähigkeit von 100 %. Diese Beurteilung stimme mit derjenigen in der Expertise vom 16. November 1998 überein. Das Gutachten vom 25. September 2003 genüge vollumfänglich den beweisrechtlichen Anforderungen an ärztliche Berichte (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a).
3.1 3.1.1 In der Expertise vom 16. November 1998 wurden im Wesentlichen folgende Diagnosen gestellt: Generalisierte diffuse Schmerzkrankheit (undifferenzierte Somatisierungsstörung bei einer einfach strukturierten, sozialbelasteten Persönlichkeit), chronisches lumbales Schmerzsyndrom sowie chronische Zervikobrachialgien bei ausgeprägten degenerativen Veränderungen der HWS. Leichte, wechselbelastende, vorwiegend sitzende Tätigkeiten ohne zu lange Zwangshaltungen und ohne häufige Überkopfarbeiten wurden als voll zumutbar (Arbeitsfähigkeit 100 %) bezeichnet. Prognostisch rechneten die MEDAS-Ärzte mit keiner wesentlichen Änderung in absehbarerer Zeit.
Im Gutachten vom 25. September 2003 werden ein Ganzkörperschmerzsyndrom ohne somatisches Korrelat, ein chronisches Lumbovertebralsyndrom sowie eine fortgeschrittene Rhizarthrose rechts und eine leichtgradige Fingerpolyarthrose diagnostiziert. Die Arbeitsfähigkeit in einer körperlich leichten wechselbelastenden Tätigkeit ebenso wie im Haushalt wird auf 100 % beziffert.
3.1.2 Das Beschwerdebild hat sich somit im Zeitraum September 1998 bis August 2003 nicht wesentlich geändert. Es sind laut Experten sowohl in somatischer als auch in psychopathologischer Hinsicht nur diskrete Veränderungen/Verschlechterungen feststellbar. Sie änderten indessen nichts an der damaligen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit.
3.2 Es besteht kein Anlass, von den Feststellungen und Schlussfolgerungen im MEDAS-Gutachten vom 25. September 2003 abzuweichen. Dabei kann offen bleiben, ob eine Fibromyalgie besteht. Dieses Krankheitsbild (vgl. dazu Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 260. Aufl., S. 568) lässt sich in Anbetracht, dass die Beschwerdeführerin an einer undifferenzierten Somatisierungsstörung im Sinne eines Ganzkörperschmerzsyndroms ohne somatisches Korrelat leidet, ohnehin kaum feststellen. Entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht von entscheidender Bedeutung, dass u.a. Dr. med. W._, Leitender Arzt Rheuma- und Rehabilitationsklinik X._, im Bericht vom 22. Mai 2001 und Dr. med. Z._, welcher die Versicherte mit kleinen Unterbrüchen seit 1991 betreut, im Arztbericht vom 20. Juni 2002 von einem Fibromyalgie-Syndrom ausgehen. Mit Bezug auf die leichtgradige Fingerpolyarthrose sowie die fortgeschrittene Rhizarthrose rechts sodann ist anzunehmen, dass die Gutachter der MEDAS eine ins Gewicht fallende Einschränkung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit bei leichten manuellen Tätigkeiten angegeben hätten, wenn daraus eine solche resultierte. Dies gilt auch für die aus psychiatrischer Sicht neu hinzugekommene paranoide Komponente.
3.3 Mangels einer rechtserheblichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes im massgebenden Vergleichszeitraum vom 8. Juli 1999 bis 29. April 2004 entfällt eine weitergehende Prüfung des Rentenanspruchs. Der angefochtene Entscheid ist nicht zu beanstanden.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau, der Ausgleichskasse der Textil- und Bekleidungsindustrie und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 30. Dezember 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. X._ (Beschwerdeführerin) war im Jahre 1982 in Portugal wegen eines Cholesteatoms im rechten Ohr operiert worden. Am 16. Juni 1995 konsultierte sie in Wetzikon Dr. med. Y._ (Beschwerdegegner). Dieser stellte fest, dass das Cholesteatom nicht vollständig entfernt worden und seit der Operation wieder gewachsen war. Er schlug der Beschwerdeführerin eine erneute Operation zur Entfernung des Restcholesteatoms vor.
Am 28. August 1995 führte der Beschwerdegegner am Ohr der Beschwerdeführerin eine modifizierte Radikalhöhlenoperation mit Cholesteatomausräumung durch. Dabei kam es zu einer Läsion des Gesichtsnervs und zur Eröffnung des lateralen Bogengangs. Am 29. August 1995 wurde die Beschwerdeführerin notfallmässig ins Universitätsspital Zürich eingeliefert. Dort wurde am 30. August 1995 eine Revisionsoperation durchgeführt. Diese verlief insofern erfolgreich, als sich die Gesichtslähmung teilweise zurückbildete. Zurück blieb weiter eine Schallleitungsschwerhörigkeit, welche ein ähnliches Ausmass aufweist wie die schon vor der Operation bestehende Schwerhörigkeit. Im Laufe der Jahre entwickelten sich invalidisierende Schwindelbeschwerden, ein depressiver Zustand und epilepsieartige Anfälle von Bewusstseinsstörung. Seit dem 1. Dezember 1998 ist die Beschwerdeführerin wegen chronischen Schwindelbeschwerden, Müdigkeit, Kopfschmerzen und Gleichgewichtsstörungen mit Stürzen sowie depressiver Entwicklung zu 100 % arbeitsunfähig. Im Jahre 2011 wurde ihr rückwirkend auf den 1. Dezember 1999 eine ordentliche IV-Rente zugesprochen.
B. Am 19. März 2004 beantragte die Beschwerdeführerin dem Bezirksgericht Hinwil, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihr eine Teilgenugtuung von Fr. 40'000.-- zuzüglich Schadenszins zu 5 % seit 23. August 1995 zu bezahlen. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich um eine Teilklage handelt. Der Beschwerdegegner erhob für den Fall, dass auf die Klage eingetreten wird, Widerklage, mit der er um Feststellung ersuchte, dass er der Beschwerdeführerin nichts schuldet. Das Bezirksgericht hiess die Klage am 27. August 2009 nach Durchführung eines Beweisverfahrens teilweise - im Umfang von Fr. 7'500.-- nebst Zins - gut und wies sie im Mehrbetrag ab. Mit Beschluss gleichen Datums trat es auf die Eventualwiderklage nicht ein.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erhoben beide Parteien Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, wobei die Beschwerdeführerin an ihrem erstinstanzlichen Begehren festhielt und der Beschwerdegegner die Abweisung der Klage beantragte. Mit Urteil vom 20. Juni 2011 wies das Obergericht die Klage ab.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, in Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 20. Juni 2011 sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, ihr eine Genugtuung von Fr. 40'000.-- zuzüglich Schadenszins zu 5 % seit 23. August 1995 zu bezahlen. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich um eine Teilklage handelt. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese nach Ergänzung des Beweisverfahrens in der Sache selber entscheidet.
Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht verzichtete auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil des Obergerichts ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>). Sodann übersteigt der Streitwert von Fr. 40'000.-- die Grenze nach <ref-law>. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer hinlänglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>) - auf die Beschwerde einzutreten.
2. 2.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444).
Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen, und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (<ref-ruling> E. 3.1).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substantiiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3 S. 351, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4 S. 466). Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 1.2). Überdies ist in der Beschwerde darzutun, inwiefern die Behebung des gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2.2). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE <ref-ruling> E. 1.4.3).
Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2, 467 E. 3.1). Die Beweiswürdigung ist mithin nicht schon dann willkürlich, wenn vom Sachrichter gezogene Schlüsse nicht mit der Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen, sondern bloss, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 4.2.1; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; <ref-ruling> E. 2b). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Sachgericht offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 4b). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 1.3). Namentlich genügt es nicht, einzelne Beweise anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unterbreiten, als ob diesem freie Sachverhaltsprüfung zukäme (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2b).
3. 3.1 Der Arztvertrag wird als Auftrag im Sinne von <ref-law> mit den daran anküpfenden Haftungsfolgen qualifiziert (<ref-ruling> E. 3.1). Als Beauftragter schuldet der Arzt dem Patienten nicht die Wiederherstellung der Gesundheit, sondern lediglich eine darauf ausgerichtete Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst. Die Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht lassen sich nicht allgemeingültig festlegen; sie richten sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum und der Zeit, die dem Arzt zur Verfügung steht, sowie nach Ausbildung und Leistungsfähigkeit, die objektiv von ihm zu erwarten sind. Zu beachten ist, dass die Haftung des Arztes nicht auf grobe Verstösse gegen Regeln der ärztlichen Kunst beschränkt ist. Er hat Kranke vielmehr stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutz ihres Lebens oder ihrer Gesundheit die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt aufzuwenden und grundsätzlich für jede Pflichtverletzung einzustehen. Die Beweislast für einen Verstoss gegen die ärztliche Sorgfaltspflicht trägt der geschädigte Patient. Ist ein Verstoss gegen die Regeln der ärztlichen Kunst nachgewiesen, obliegt es dem Arzt zu beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (<ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 2c).
3.2 Die Vorinstanz verneinte eine Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdegegners bei der Vorbereitung und bei der Durchführung der Operation. Namentlich hielt sie dafür, aus dem Umstand, dass zwei mit der Operation verbundene Risiken eingetreten seien (Läsion des Gesichtsnervs und Eröffnung des lateralen Bogengangs), könne nicht auf eine Sorgfaltspflichtverletzung geschlossen werden. Was die gerügte Unterlassung einer computertomographischen Untersuchung vor der Operation anbelangt, stellte die Vorinstanz darauf ab, dass gemäss gerichtlichem Gutachten von Prof. Z._ die Durchführung eines CT's vor der Cholesteatomoperation nach den Regeln der ärztlichen Kunst weder 1995 als geboten gegolten habe noch dies heute sei. Sie hielt auch fest, gemäss dem Gutachter sei der otologische Chirurg immer darauf gefasst, dass das Cholesteatom in Kontakt mit dem freigelegten Gesichtsnerv stehen könne, so auch der Beschwerdegegner.
3.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet letztere Feststellung als aktenwidrig und willkürlich und überdies die Verhandlungsmaxime verletzend. Zu Unrecht. Die Rüge der Verletzung der Verhandlungsmaxime scheitert bereits daran, dass nicht der Beschwerdegegner die Beachtung seiner Sorgfaltspflicht behaupten und beweisen musste, sondern die Beschwerdeführerin deren Missachtung. Auch Willkür oder Aktenwidrigkeit ist nicht dargetan. Die Vorinstanz stützte sich auf die Aussagen des Beschwerdegegners vor dem Bezirksgericht, wonach bei jeder operativen Entfernung eines Cholesteatoms eine Gefährdung des Gesichtsnervs bestehe. Aus dieser Aussage konnte die Vorinstanz ohne Willkür schliessen, dass die gutachterliche Ausführung, der otologische Chirurg sei immer darauf gefasst, dass das Cholesteatom in Kontakt mit dem freigelegten Gesichtsnerv stehen könne, auch für den Beschwerdegegner galt. Diesen Schluss vermag die Beschwerdeführerin nicht umzustossen, indem sie andere Aussagen des Beschwerdegegners herausgreift und daraus ableiten will, er habe nicht gewusst, dass das Cholesteatom in Kontakt mit dem Gesichtsnerv stehen könne. Dem Gutachter waren die protokollierten Aussagen des Beschwerdegegners ebenfalls bekannt, ohne dass er darin eine Ignoranz der Gesichtsnervproblematik durch den Beschwerdegegner erkennen konnte. Dieser sagte denn auch an anderer Stelle aus, der Gesichtsnerv sei immer ein Problem in der Ohrenchirurgie und verdiene grossen Respekt. Die Vorinstanz durfte demnach gestützt auf das Gutachten und die Aussagen des Beschwerdegegners davon ausgehen, dieser sei darauf gefasst gewesen, dass der Gesichtsnerv gefährdet sein könnte. Damit entbehrt die Argumentation der Beschwerdeführerin, die gestützt auf die gegenteilige Behauptung eine Sorgfaltspflichtverletzung konstruiert, der tatsächlichen Grundlage und kann nicht gehört werden.
3.4 Die Beschwerdeführerin wirft dem Beschwerdegegner vor, er hätte gemäss den vom Gutachter dargelegten Regeln der ärztlichen Kunst den Nerv frühzeitig an bekannten anatomischen Punkten identifizieren und mit behutsamen chirurgischen Gesten unter dem Cholesteatomgewebe verfolgen müssen. Dies habe er nicht getan, weshalb die Vorinstanz auf eine Sorgfaltspflichtverletzung hätte erkennen müssen. Zudem habe er in der Nähe des lateralen Bogenganges nicht sorgfältig operiert. Auch damit habe er eine Sorgfaltspflichtverletzung begangen.
Die Beschwerdeführerin greift damit Vorbringen auf, mit denen sie von der Vorinstanz nicht gehört wurde, weil sie unzulässige Noven darstellten. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass es sich bei diesen Vorbringen um Noven gehandelt habe. Sie habe sich in der Stellungnahme zum Beweisergebnis unter Ziffer 3 ausführlich mit den von Prof. Z._ aufgestellten Operationsgrundsätzen auseinandergesetzt und explizit ausgeführt, inwiefern der Beschwerdegegner aufgrund von Operationsberichten und aufgrund seiner eigenen Aussagen diese geforderten Operationsgrundsätze nicht eingehalten habe. Die Vorinstanz hielt demgegenüber fest, die Behauptungen der Beschwerdeführerin seien neu, bestritten und nicht zum Beweis verstellt worden. Dass diese Feststellung der Vorinstanz aktenwidrig oder willkürlich ist, vermag die Beschwerdeführerin mit dem pauschalen Verweis auf die seitenlangen Ausführungen unter Ziffer 3 der Stellungnahme zum Beweisergebnis (S. 9-21) nicht schlüssig aufzuzeigen. Einzig folgende, in der Beschwerde wiedergegebene Ausführung aus der Stellungnahme zum Beweisergebnis könnte gegen die Novenqualität sprechen: "Entgegen den Empfehlungen des medizinischen Gutachters, hat der Beklagte es unterlassen, vorgängig den Fazialisnerv zu orten, zu präparieren bzw. freizulegen." Auch diese Ausführung ist aber zu wenig eindeutig, als dass damit die Handhabung des kantonalen Novenrechts geradezu als willkürlich ausgewiesen würde.
3.5 Die Beschwerdeführerin vermag somit mit ihren Einwänden gegen die Verneinung einer Sorgfaltspflichtverletzung bei der Vorbereitung und bei der Durchführung der Operation nicht durchzudringen. Die Frage, ob die Abdeckung des eröffneten Bogenganges mit weichem Material eine Sorgfaltspflichtverletzung darstellt, wird in Erwägung 6 behandelt.
4. Wie schon das Bezirksgericht verneinte auch die Vorinstanz, dass den Beschwerdegegner ein Übernahmeverschulden treffe. Sie begründete dies einlässlich unter Berücksichtigung der Vorbringen der Beschwerdeführerin. Diese beharrt auch vor Bundesgericht auf einem Übernahmeverschulden des Beschwerdegegners. Sie setzt sich aber mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander und verfehlt mit ihrer blossen, stichwortartigen Aufzählung, weshalb ihrer Auffassung nach ein Übernahmeverschulden vorliege, die Begründungsanforderungen (vgl. Erwägung 2.1). Sie kann damit nicht gehört werden.
5. Die Beschwerdeführerin begründete die Haftung des Beschwerdegegners ausser mit Sorgfaltspflichtverletzungen mit der Verletzung der Aufklärungspflicht. Die Vorinstanz hielt es nicht für zweifelsfrei erstellt, dass die behauptete Aufklärung der Beschwerdeführerin den rechtlichen Anforderungen genügte. Sie bejahte hingegen die hypothetische Einwilligung der Beschwerdeführerin.
5.1 Liegt keine Einwilligung des Patienten vor, ist der Arzt beweispflichtig, dass der Patient auch eingewilligt hätte, wenn er über die Risiken aufgeklärt worden wäre. Vom Patienten kann jedoch verlangt werden, dass er glaubhaft macht oder zumindest behauptet, weshalb er bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Eingriffes insbesondere aus persönlichen Gründen verweigert hätte. Wirkt der Patient nicht mit, kann nach objektiviertem Massstab darauf abgestellt werden, ob die Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt eines vernünftigen Patienten aus verständlich wäre (<ref-ruling> E. 4.1.3 S. 130; <ref-ruling> E. 5).
5.2 Die Vorinstanz gelangte in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht in eingehender Würdigung der Beweise und sämtlicher Umstände zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin auch bei ordnungsgemässer Aufklärung in die Operation eingewilligt hätte. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, verfängt nicht:
5.2.1 Sie wiederholt den schon vor der Vorinstanz vorgetragenen Einwand, es sei bloss auf allgemein mögliche Gesundheitsbeschwerden verwiesen und darauf abgestellt worden, was theoretisch alles passieren könnte. Massgebend sei jedoch einzig die konkrete gesundheitliche Situation der Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz befasste sich eingehend mit diesem Einwand. Die Beschwerdeführerin setzt sich nicht wirklich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, sondern begnügt sich damit, diese als falsch und willkürlich zu bezeichnen, wobei sie im Wesentlichen ihre im kantonalen Verfahren vorgetragenen Ausführungen rekapituliert. Darauf ist nicht weiter einzugehen (vgl. Erwägung 2). Im Übrigen legte die Vorinstanz gestützt auf das Gutachten von Prof. Z._ überzeugend dar, dass es sich beim Cholesteatom um eine "medizinische Zeitbombe" handle, welche Einschätzung auch konkret mit Bezug auf die Beschwerdeführerin nicht anders sei. Gemäss Gutachten von Prof. Z._ gefährdet ein Cholesteatom im Ohr die Gesundheit des Patienten in schwerwiegender Weise. Cholesteatome haben die Tendenz, sich zu vergrössern. Dies führt zunächst zu chronisch rezidivierenden eitrigen Entzündungen, die üble Gerüche zur Folge haben, ausserdem eine Mittelohrschwerhörigkeit durch progressive Zerstörung des Trommelfells und der Gehörknöchelchen. Mit zunehmender Entwicklung kann es zu einer Innenohrvereiterung mit Taubheit und zu einer nachfolgenden Meningitis kommen. Letztere verläuft in 50% der Fälle tödlich. Cholesteatome können auch die Knochen zerstören und ins Schädelinnere wachsen, wo sie gefährliche Hirnabszesse bewirken können. Schliesslich können sie in den Kanal des Gesichtsnervs einwachsen, was zu einer Gesichtslähmung führen kann. Wann genau es im natürlichen Verlauf zu lebensgefährlichen Komplikationen komme, lasse sich im Einzelfall kaum voraussagen. Gestützt hierauf stellte die Vorinstanz fest, wie sich der Krankheitsverlauf bei der Beschwerdeführerin konkret entwickelt hätte, habe sich kaum voraussagen lassen. Die Beschwerdeführerin vermag diese Feststellung nicht als unhaltbar auszuweisen, indem sie aus der Antwort von Prof. Z._ betreffend den seines Erachtens möglichen Krankheitsverlauf bei der Beschwerdeführerin zitiert. Mit Blick auf die eindeutigen Ausführungen des Gutachters zur Unberechenbarkeit des Eintritts der schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen eines nicht operierten Cholesteatoms ("medizinische Zeitbombe") ist die vorinstanzliche Feststellung, der konkrete Krankheitsverlauf bei der Beschwerdeführerin habe sich kaum voraussagen lassen, nicht willkürlich. Auch kann angesichts der gutachterlichen Ausführungen zur Schwere und Unvoraussehbarkeit der möglichen Folgen eines nicht operierten Cholesteatoms entgegen der anderslautenden Behauptung der Beschwerdeführerin ein abwartendes Vorgehen nicht als vertretbar bezeichnet werden.
Weiter hielt die Vorinstanz gestützt auf das Gutachten von Prof. Z._ fest, hingegen könne gesagt werden, dass das Risiko des plötzlichen Auftretens einer schwerwiegenden Komplikation "nicht gering" sei, und nicht oder zu spät behandelte Cholesteatome auch in der Schweiz manchmal tödliche Folgen hätten und in vielen Fällen Gesichtsnervenlähmungen oder Taubheit bewirkten. So sei im Inselspital Bern das Risiko einer schwerwiegenden Komplikation durch ein nicht operiertes Cholesteatom zehn Mal grösser als das Risiko einer chirurgischen Komplikation. Die beschriebenen Gefahren seien dem Beschwerdegegner bekannt gewesen, und er hätte bei einer rechtsgenüglichen Aufklärung die Beschwerdeführerin auch über diese Gefahren aufgeklärt.
Die Beschwerdeführerin hält dies für falsch mit der Begründung, dass nur von der konkreten Situation der Beschwerdeführerin auszugehen sei. Da jedoch nach dem oben Gesagten die Vorinstanz willkürfrei annahm, dass der konkrete Krankheitsverlauf bei der Beschwerdeführerin kaum vorausgesagt werden konnte und dass die Ausführungen des Gutachters zu den schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen eines Cholesteatoms im Ohr auch für die Beschwerdeführerin Geltung hatten, ist die Folgerung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner bei einer rechtsgenüglichen Aufklärung die Beschwerdeführerin auch über diese Gefahren informiert hätte.
5.2.2 Die Beschwerdeführerin beharrt auf dem schon vor der Vorinstanz eingenommenen Standpunkt, sie hätte wegen ihrer Ängstlichkeit nicht nur die krankheitsbedingten Komplikationen gefürchtet, sondern im gleichen Ausmass auch die operationsbedingten. Sie folgert, dass sie dadurch in einen schwerwiegenden Entscheidungskonflikt geraten wäre und die Operation zumindest aufgeschoben hätte, was die Annahme der hypothetischen Einwilligung ausschliesse. Auch in diesem Punkt setzt sie sich mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz nicht hinreichend auseinander und verfehlt die Begründungsanforderungen an die Rüge willkürlicher Beweiswürdigung (vgl. Erwägung 2). Ihrer Argumentation kann ohnehin nicht gefolgt werden.
Sie unterstellt, der Beschwerdegegner habe der Beschwerdeführerin gesagt, die Operation sei gleich wie diejenige im Jahr 1982 in Porto. Gemäss Gutachten habe es sich demgegenüber um eine schwerwiegende Revisionsoperation gehandelt. Der Beschwerdegegner habe der Beschwerdeführerin mithin die Unwahrheit gesagt und sie in eine falsche Sicherheit versetzt und damit bewirkt, dass sie ihm blindlings vertraute. Die Behauptung, der Beschwerdegegner habe der Beschwerdeführerin gesagt, dass die Operation gleich sei wie diejenige im Jahr 1982 in Porto, ist nicht nur neu und daher unzulässig (<ref-law>), sie geht auch so aus der zitierten Aussage des Beschwerdegegners nicht hervor. Danach sagte er ihr vielmehr, dass die "Sanierung des Befundes das Gleiche sei wie 1982 in Porto, nämlich ein operativer Eingriff". Es wurde also lediglich angegeben, dass auch diesmal operiert würde. Dass aber die Gefahren der Revisionsoperation gleich seien wie diejenigen der Operation in Porto, ist damit nicht gesagt. Entsprechend greift auch die darauf gestützte Argumentation der Beschwerdeführerin nicht. Namentlich kann nicht gesagt werden, das sichere Gefühl, welches die Beschwerdeführerin laut ihren eigenen Angaben beim Beschwerdegegner empfunden hatte, sei auf unwahre Äusserungen des Beschwerdegegners zurückzuführen.
Die Vorinstanz gelangte in Würdigung der Aussagen der Beschwerdeführerin, ihres Ehemannes und des befreundeten Zeugen W._ zum Schluss, insgesamt entstehe ganz klar der Eindruck, dass die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner, der ihr empfohlen worden sei, vollumfänglich vertraut habe und für sie diskussionslos klar gewesen sei, dass die vom Beschwerdegegner empfohlene Operation durchzuführen sei. An diesem grossen Vertrauen in den Beschwerdegegner und an der mehrfach zum Ausdruck gebrachten Haltung, dass eine Operation durchzuführen sei, wenn der Arzt dazu rate, hätte sich - so die Vorinstanz - auch nichts geändert, wenn der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin hinreichend aufgeklärt hätte.
Die Beschwerdeführerin hält dem bloss entgegen, dass bei Aufklärung über den Umstand, dass es sich um eine "schwerwiegende Revisionsoperation" gehandelt habe, die Angst das Vertrauen überstiegen hätte und sie die Operation aufgeschoben hätte. Damit zeigt sie keine willkürliche Beweiswürdigung auf. Die Vorinstanz berücksichtigte durchaus, dass die einer Cholesteatomoperation inhärenten Risiken, die gemäss Gutachten im Promillebereich (Facialisparese) bzw. unter einem Prozent (Eröffnung des lateralen Bogenganges) liegen, bei einer Revisionsoperation höher sind als bei einer Erstoperation. Zu Recht zog sie aber andererseits auch in Betracht, dass der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin überdies über die Risiken eines nicht operierten Cholesteatoms aufgeklärt hätte, bei denen sich nicht habe voraussagen lassen, ob und wann sie bei der Beschwerdeführerin aufgetreten wären, deren Verwirklichung vom gerichtlichen Gutachter aufgrund eigener Erfahrung aber als zehn Mal höher eingestuft worden sei als das Risiko einer chirurgischen Komplikation. Bei gehöriger Aufklärung wären mithin diese höheren Risiken einer Nichtoperation gegen die immer noch geringeren Risiken einer Revisionsoperation gegeneinander abzuwägen gewesen. Dass die Beschwerdeführerin bei dieser Ausgangslage in einen echten Entscheidungskonflikt gekommen wäre, erscheint nicht plausibel. Darin ist der Vorinstanz zuzustimmen. Sie begründete ihren Schluss, die Beschwerdeführerin hätte in Kenntnis eines möglichen höheren Risikos bei nicht operiertem Cholesteatom der Operation zugestimmt, mit Umständen des konkreten Einzelfalles. So verwies sie auf den Umstand, dass die Beschwerdeführerin der Operationsempfehlung des Beschwerdegegners absolut vertraut habe und weiter darauf, dass die Beschwerdeführerin als nach eigener Darstellung einfache, ungebildete Frau ihre Entscheidungen gefühlsmässig getroffen habe. Damit, dass sie bei so gearteter Aufklärung in grosse Angst versetzt worden wäre, so dass sie das Vertrauen in den Beschwerdegegner mit Sicherheit verloren und die Operation aufgeschoben hätte, sei gerade nicht zu rechnen, umso mehr als sie bereits eine Operation in Portugal habe machen lassen, die gut verlaufen sei, und aufgrund ihrer Persönlichkeit davon auszugehen sei, dass sie diese Erfahrung auch auf eine Revisionsoperation übertragen hätte. Die Beschwerdeführerin vermag diese nachvollziehbaren Erwägungen nicht als unhaltbar darzustellen, indem sie bloss gegenteilig behauptet, die Beschwerdeführerin hätte das Vertrauen verloren. Neu und nicht erstellt ist überdies die Behauptung, das Vertrauen der Beschwerdeführerin in den Beschwerdegegner und die Zustimmung zur Operation seien nur zustande gekommen, weil der Beschwerdegegner auch die Operation als Ganzes erheblich verharmlost habe. Es bleibt somit dabei, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelungen ist, plausibel zu machen, dass sie bei gehöriger Aufklärung aus damaliger Sicht in einen echten Entscheidungskonflikt geraten wäre und die Operation abgelehnt oder aufgeschoben hätte.
5.3 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin gegen die Annahme einer hypothetischen Einwilligung durch die Vorinstanz erweisen sich demnach als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
6. Die Vorinstanz stellte fest, dass der Beschwerdegegner die Eröffnung des lateralen Bogenganges (Bogengangfistel) während der Operation mit Bindegewebe abdeckte. Laut Vorinstanz konnte die Frage, ob die Abdeckung mit weichem Material, namentlich mit Bindegewebe, eine Sorgfaltspflichtverletzung darstellt, gestützt auf die Akten nicht beantwortet werden, da die Beschwerdeführerin einen solchen Vorwurf vor Bezirksgericht nicht erhoben hatte und dieser demnach nicht zum Beweis verstellt worden war. Die Vorinstanz liess die Frage offen, da es selbst bei Vorliegen eines Behandlungsfehlers am notwendigen Kausalzusammenhang fehlen würde.
Zum natürlichen Kausalzusammenhang erwog die Vorinstanz, Prof. Z._ führe in seinem Gutachten aus, wenn ein Cholesteatom entfernt werde, sei es möglich, dass ein schon durch das Cholesteatom vorgängig arrondierter Bogengang freigelegt und eröffnet werde, so dass Luft ins Innenohr eindringen könne. Dadurch könne die Innenohrfunktion, d.h. das Gleichgewichtsorgan und das Hörorgan, beschädigt werden. Wenn eine derartige Bogengangfistel sofort und mit einer harten Masse (Knochenwachs, Knochenmehl, Knochenzement) abgedeckt werde, könne häufig die Innenohrfunktion erhalten werden und es komme nur zu vorübergehendem Schwindel. Einleitend habe der Gutachter festgestellt, dass die Innenohrfunktion bei der Beschwerdeführerin durch die Revisionsoperation vom 30. August 1995 erhalten geblieben sei. Daraus, so erwog die Vorinstanz, könnte geschlossen werden, die Abdeckung der Bogengangfistel bei der Beschwerdeführerin habe zu keiner bleibenden Schädigung geführt.
Andernorts - so die Vorinstanz weiter - führe der Gutachter an, die Beschwerdeführerin habe wegen des Cholesteatoms im rechten Ohr schon präoperativ eine Schallleitungsschwerhörigkeit gehabt, die nach dem Revisionseingriff praktisch gleich geblieben sei. Da die Bogengangsfistel nur mit Weichgewebe überdeckt worden sei, sei es nach Auffassung des Gutachters möglich, dass das Dröhnen, das Echo und die Lärmempfindlichkeit im rechten Ohr weiterhin durch den nicht hart abgedeckten Bogengang bedingt seien (sog. "Tulliophänomen").
Da der Gutachter Prof. Z._ entgegen dem Operationsbericht von Prof. V._ vom 30. August 1995, gemäss dem die Bogengangfistel anlässlich der Revisionsoperation im Universitätsspital Zürich jedenfalls auch mit Knochenmehl erfolgte, fälschlicherweise davon ausging, Prof. V._ habe bei der Revisionsoperation wiederum nur mit weichem Material abgedeckt, stellte die Vorinstanz die darauf gestützten Ausführungen des Gutachters in Frage. So die Ausführung, wonach dies (Abdeckung mit weichem Material) teilweise erklären könnte, weshalb in der Folge die Schwindel nicht wie üblich sistierten, sondern seit Jahren weiterbestanden, bzw. es möglich sei, dass das Dröhnen, das Echo und die Lärmempfindlichkeit im rechten Ohr weiterhin durch den nicht hart abgedeckten Bogengang bedingt seien , bzw. wonach die persistierenden Schwindel durch eine noch immer bestehende Fistel des lateralen Bogengangs bedingt sein könnten.
Die Vorinstanz schloss, die Bogengangfistel sei gemäss den Akten höchstens während der Zeit nach der Operation des Beschwerdegegners (28. August 1995) und der Revisionsoperation durch Prof. V._ (30. August 1995), d.h. während rund zwei Tagen, nur mit weichem Material abgedeckt gewesen. Dafür, dass die Abdeckung der Bogengangfistel mit weichem Material während rund zwei Tagen die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Beschwerden bewirkt hätten, lägen keine Beweise vor, und dies erscheine auch eher unwahrscheinlich. Bereits anlässlich der Untersuchung in der neurologischen Poliklinik des Universitätsspitals Zürich vom 2. Dezember 1998 hätten sich keine Hinweise für vestibuläre (d.h. den Gleichgewichtssinn betreffende) Ursachen der Schwindelbeschwerden ergeben (Bericht Universitätsspital Zürich vom 2. Dezember 1998 und Zusatzexpertise Prof. U._ vom 1. Dezember 2008). Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen der Abdeckung der Bogengangfistel mit weichem Material während zwei Tagen und zumindest einem Teil der Beschwerden der Beschwerdeführerin bestehe daher nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt.
6.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst die Feststellung der Vorinstanz, Prof. Z._ habe irrtümlich angenommen, dass Prof. V._ die Bogengangfistel ebenfalls mit Bindegewebe abgedeckt habe, als aktenwidrig und willkürlich. Zu Unrecht. Die Ausführungen des Gutachters Prof. Z._ zur Frage 49 bezogen sich klarerweise auf die durch Prof. V._ ausgeführte Revisionsoperation, was sich schon aus der Formulierung der Frage ergibt, aber auch aus der Beschreibung betreffend die Revision des Gesichtsnervs, die nur bei der Revisionsoperation vorgenommen wurde. Es ist daher weder aktenwidrig noch willkürlich, wenn die Vorinstanz die dort enthaltene Ausführung des Gutachters, im Operationsbericht sei vermerkt, dass die Bogengangfistel mit Bindegewebe und nicht mit hartem Material (Knochenwachs, Knochenmehl, Hydroxiappatitzement) verschlossen worden sei, ebenfalls auf die Revisionsoperation bezog und darin mit Blick auf den eindeutig anderslautenden Operationsbericht von Prof. V._ einen Irrtum des Gutachters erkannte.
Ebensowenig ist es willkürlich, wenn die Vorinstanz die Ausführungen des Gutachters, die er gestützt auf jenen Irrtum machte, bei der Kausalitätsfrage nicht berücksichtigte, und es hilft der Beschwerdeführerin nicht, wenn sie sich weiterhin auf diese Ausführungen beruft.
6.2 Entgegen der ohnehin nicht weiter substantiierten Rüge der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz auch begründet, weshalb sich aus den bei den Akten liegenden Gutachten von PD Dr. T._ vom 9. November 1999 und von Prof. Dr. S._ vom 28. April 1999 nichts hinsichtlich des Kausalzusammenhangs zwischen der Abdeckung der Bogengangfistel mit weichem Material während zwei Tagen und (einem Teil) der Beschwerden der Beschwerdeführerin ableiten lasse. Diese Gutachten würden sich - so die Vorinstanz - nicht zur Frage äussern, ob die Abdeckung der Bogengangfistel mit weichem Material während nur zwei Tagen Ursache der von der Beschwerdeführerin behaupteten Beschwerden sei. Dass dies unzutreffend wäre, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Der von ihr hervorgehobene Umstand, dass die genannten Ärzte die Beschwerdeführerin selber untersucht hätten, besagt nichts dazu, ob sich die Gutachten zu jener Frage äusserten oder nicht.
Die Beweiswürdigung der Vorinstanz ist demnach auch nicht deshalb willkürlich, weil sie den beiden genannten Gutachten nichts zur hier zu entscheidenden Kausalitätsfrage betreffend Abdeckung der Bogengangfistel mit weichem Material während zwei Tagen und (einem Teil) der klägerischen Beschwerden entnehmen konnte. Zu Recht hielt die Vorinstanz fest, dass die beiden Gutachten allenfalls einen Zusammenhang zwischen den eingetretenen Komplikationen (Durchtrennung des Gesichtsnervs, Eröffnung des lateralen Bogenganges) und den geltend gemachten Beschwerden darzutun vermöchten. Da diese Komplikationen für sich aber nicht als Sorgfaltspflichtverletzungen zu qualifizieren seien, sei dies für die hier zu beantwortende Kausalitätsfrage nicht weiterführend. Diese zutreffende Erwägung der Vorinstanz lässt die Beschwerdeführerin ausser Acht, wenn sie sich weiterhin auf die Gutachten von PD Dr. T._ und Prof. S._ beruft und daraus zitiert. Auch vor Bundesgericht hilft ihr dies nicht weiter. Mit den für die hier zu beurteilende Kausalitätsfrage nicht einschlägigen Zitaten weist sie die Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht als willkürlich aus.
6.3 Mangels hinreichender Begründung kann auf die unsubstantiierten Vorwürfe der Verletzung des rechtlichen Gehörs und von <ref-law> nicht eingetreten werden. Ohnehin trifft nicht zu, dass die Vorinstanz den medizinischen Sachverhalt "mit hypothetischen Annahmen" ergänzt hätte. Vielmehr stützte sie sich hinsichtlich des bejahten Irrtums von Prof. Z._ über die Abdeckung der Bogengangfistel bei der Revisionsoperation durch Prof. V._ auf den aktenkundigen, klaren Operationsbericht von Prof. V._. Die Vorinstanz ging nicht "unbesehen" vom Fehlen des Kausalzusammenhangs aus. Auch konnte sie sich für ihre Annahme, der Kausalzusammenhang erscheine eher unwahrscheinlich, insbesondere auf den Bericht des Universitätsspitals Zürich vom 2. Dezember 1998 und die Zusatzexpertise von Prof. U._ vom 1. Dezember 2008 beziehen, wonach sich bereits anlässlich der Untersuchung in der neurologischen Poliklinik des Universitätsspitals Zürich vom 2. Dezember 1998 keine Hinweise für vestibuläre (d.h. den Gleichgewichtssinn betreffende) Ursachen der Schwindelbeschwerden ergeben hatten. Dies lässt die Beschwerdeführerin unwidersprochen.
6.4 Nach dem Gesagten ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Frage, ob die Abdeckung der Bogengangfistel mit weichem Material einen Behandlungsfehler darstellt, offen liess, da es jedenfalls am natürlichen Kausalzusammenhang zum heutigen Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin fehlen würde.
7. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. März 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Kölz
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. S._ war vom 11. Dezember 2006 bis 31. August 2009 als Projektleiter Strategie für die Unternehmung X._ tätig. Am 24. Juli 2009 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Nachdem am 18. Februar 2010 die B._ GmbH mit S._ als Vorsitzendem der Geschäftsführung und A._ als (einzigem) Gesellschafter und Geschäftsführer, je mit Einzelunterschrift, im Handelsregister eingetragen worden war, überwies die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern die Sache an das beco Berner Wirtschaft (nachfolgend: beco) zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit. Mit Verfügung vom 26. April 2010 stellte das beco fest, S._ habe Vorbereitungsarbeiten zur Gründung der B._ GmbH auf selbstständiger Basis ausgeführt und als Zwischenverdienst deklariert. Die selbstständige Zwischenverdiensttätigkeit sei als Reaktion auf die Arbeitslosigkeit erfolgt und habe nachweislich der Schadenminderung gedient, weshalb die Vermittlungsfähigkeit vom 7. Februar bis 31. März 2010 weiterhin gegeben sei, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Ab 1. April 2010 sei er als Unternehmensberater und Geschäftsführer der Gesellschaft (im Anstellungsverhältnis) tätig, weshalb er per Ende März 2010 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet worden sei. Dieser Verwaltungsakt erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Am 30. August 2011 meldete sich S._ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) wiederum zur Arbeitsvermittlung an. Er stellte Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosentaggeldern ab 1. September 2011. Das Amt für Arbeit des Kantons Schwyz verfügte am 17. Oktober 2011, der Antrag auf Arbeitslosenentschädigung werde bis auf weiteres abgelehnt, da S._ ab 1. September 2011 als vermittlungsunfähig gelte. Zur Begründung verwies es auf die arbeitgeberähnliche Stellung bei der B._ GmbH. Daran hielt es auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 7. Februar 2012).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 24. Mai 2012).
C. S._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen; eventualiter sei die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es eine "ausführliche Einzelfallprüfung" mit Einvernahme von Zeugen durchführe.
Es ist kein Schriftenwechsel durchgeführt worden.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2. Im angefochtenen Gerichtsentscheid werden die Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) und die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (<ref-ruling> E. 7 S. 236), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Hervorzuheben ist, dass die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten ist (<ref-ruling> E. 3 S. 272; ARV 2004 S. 196 E. 3.2, C 113/03). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. In diesem Sinne hat das Bundesgericht (bis Ende 2006: das Eidgenössische Versicherungsgericht) die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch generell ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 7a S. 237; <ref-ruling> E. 3 S. 273).
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat in pflichtgemässer Würdigung der gesamten Aktenlage mit nachvollziehbarer Begründung erkannt, der Versicherte habe keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weil er im Betrieb der B._ GmbH nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung einnehme. Mit Blick auf die von der Verwaltung mangels Vermittlungsfähigkeit verweigerten Arbeitslosentaggelder weist es darauf hin, dass sich bei der vorliegenden Konstellation nicht primär die Frage der Vermittlungsfähigkeit stelle. Ab 1. April 2010 sei der Beschwerdeführer als Unternehmensberater und (vorsitzender) Geschäftsführer der B._ GmbH angestellt gewesen. In dieser Funktion habe er dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und die Entscheidungen seiner Arbeitgeberin bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Anlässlich der Gesellschafterversammlung vom 30. Juni 2011 seien die (zwei) Geschäftsführer unter anderem beauftragt worden, sämtliche notwendigen Schritte zu ergreifen, die zur Auflösung der Gesellschaft erforderlich waren, und bestehende Klientenkontakte auf die deutsche B._ GmbH überzuleiten; das Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der Unternehmung sei auf den 31. August 2011 terminiert worden. Ausserdem verweist die Vorinstanz auf den Vertrag vom 6. September 2011, mit welchem A._ dem Versicherten die B._ GmbH bzw. sämtliche Stammanteile zu einem Kaufpreis von 2'000.- Euro abgetreten und den Erwerber verpflichtet hat, die Gesellschaft innert 10 Tagen umzubenennen. Das kantonale Gericht schliesst, weder per 31. August 2011 noch zu einem anderen Zeitpunkt könne von einem endgültigen Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der B._ GmbH die Rede sein. Durch die Übernahme des gesamten Stammkapitals habe er seine Stellung vielmehr gefestigt, auch wenn dies im Handelsregister noch nicht nachvollzogen und insbesondere die Umfirmierung noch nicht eingetragen worden sei. Selbst wenn die Unternehmung nur noch über geringe oder allenfalls keine Mittel mehr verfüge, ändere dies nichts daran, dass sie sich jederzeit reaktivieren lasse. Der Beschwerdeführer habe die Gesellschaft denn auch mit dem erklärten Ziel übernommen, im Namen der Unternehmung Aufträge zu akquirieren und als deren arbeitsvertragsrechtlich Angestellter ausführen zu können.
3.2 Die dagegen erhobenen Einwände des Beschwerdeführers sind nicht stichhaltig. Soweit er vorbringt, er bekleide keine arbeitgeberähnliche Stellung, da er nie als Gesellschafter seiner Arbeitgeberin B._ GmbH im Handelsregister eingetragen gewesen sei, muss ihm entgegengehalten werden, dass dieser Umstand allein eine arbeitgeberähnliche Stellung nicht ausschliesst. Es trifft einzig zu, dass der Geschäftsführer einer GmbH - jedenfalls nach dem bis Ende 2007 in Kraft gewesenen Recht - nicht bereits aus dieser Eigenschaft heraus vom Leistungsanspruch ausgeschlossen war, sondern die konkreten Verhältnisse massgebend waren (ARV 2009 S. 177 E. 2, 8C_84/2008). Ob sich mit Art. 809 ff. OR in der seit 1. Januar 2009 geltenden Fassung (SR 220) etwas daran geändert hat, kann vorliegend offen bleiben. Die Einschätzung des kantonalen Gerichts, wonach der Beschwerdeführer aufgrund der gesamten Umstände auch nach dem 31. August 2011 dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium zugehörig zu betrachten sei, lässt sich nämlich mit Blick darauf, dass dieser die Stammanteile der B._ GmbH - als ehemals einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer - mit Abtretungsvertrag vom 6. September 2011 vollständig übernommen hat, nicht in Zweifel ziehen, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich ist (E. 1 hiervor). Der Beschwerdeführer wendet ein, er habe nicht vor, das Unternehmen zu reaktivieren. Es sei weder Kapital noch Geschäftsausstattung vorhanden. Der leere Firmenmantel könne vielleicht "irgendwann einmal" genutzt werden, um künftige Aufträge in seinem Beruf als Unternehmensberater über die Gesellschaft annehmen zu können, was seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt - zumindest um eine Zwischenverdiensttätigkeit zu finden - erhöhe. Aus solchen Vorbereitungsarbeiten für eine allfällige "selbstständige Beschäftigung" lasse sich keine arbeitgeberähnliche Stellung ableiten. Es kann allerdings nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Versicherte als eine der zwei bislang im Handelsregister eingetragenen Personen nunmehr sogar die alleinige Entscheidungsbefugnis über das Schicksal der Gesellschaft hat. Seine arbeitgeberähnliche Stellung hängt bei dieser Sachlage nicht davon ab, ob er im Handelsregister (schon) als Gesellschafter eingetragen ist, ob die Änderung der Firmenbezeichnung vorgenommen wurde und ob er mit seiner Gesellschaft (wieder) einen Arbeitsvertrag eingegangen ist. Ausschlaggebend ist, dass er in der vorliegend relevanten Zeit ab 1. September 2011 ohne weiteres in der Lage war, jederzeit und allein darüber zu entscheiden, ob er sich von der GmbH wieder anstellen lassen will. Es entspricht denn auch seinem Ansinnen, allfällige künftige Aufträge als Unternehmensberater über diese Gesellschaft abzuwickeln, da - nach seinen Ausführungen - fast alle grösseren Betriebe gerade "ältere Arbeitnehmer" nicht als "freelancer", sondern "über eingetragene Gesellschaften" beschäftigen würden. Die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses mit der GmbH wird in der von ihm unverändert angestrebten Tätigkeit als Unternehmensberater für Drittgesellschaften entgegen seiner Behauptung durch mangelndes Geld und fehlende Infrastruktur nicht verhindert. Bei dieser Konstellation ist eine grundsätzliche Missbrauchsgefahr (SVR 2007 AlV Nr. 21 S. 69 E. 3.1, C 180/06; Urteil 8C_231/2012 vom 16. August 2012 E. 3.2) nicht von der Hand zu weisen. Der Versicherte verkennt, dass ihm ein konkretes missbräuchliches Verhalten nicht vorgeworfen wird. Mit seinen Ausführungen bestätigt er aber einmal mehr, dass ein Missbrauchsrisiko durchaus vorhanden ist. Daran vermögen allfällige Zeugenbefragungen und weitere Sachverhaltsabklärungen nichts zu ändern, weshalb die Vorinstanz darauf in antizipierter Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 5.3 S. 236; <ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 4b S. 94) verzichten durfte. Der Vorwurf, das kantonale Gericht habe auf theoretische Überlegungen und Analogieschlüsse anstatt auf das Ergebnis einer Einzelfallprüfung abgestellt, ist unbegründet.
4. Zusammenfassend kann weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen werden (vgl. ARV 2003 S. 240, C 92/02). Nach dem Gesagten erweist sich die vorinstanzliche Betrachtungsweise, wonach der Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung einnehme, nicht als bundesrechtswidrig.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG). Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. September 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Berger Götz
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 25. April 2002 richtete das Tribunal de Grande Instance d'Alès/F in dem gegen C._ wegen Verdachts der Veruntreuung, der Urkundenfälschung und der Begehung von Konkursdelikten geführten Strafverfahren ein Rechtshilfeersuchen an die schweizerischen Behörden. Diesem liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde: Am 26. Juli 1996 deponierte C._, Direktionspräsident der 1994 gegründeten D._ SA, die Bilanz der Gesellschaft und demissionierte von seinem Posten. Die D._ SA wurde in der Folge mit Passiven von über 37 Mio. FF liquidiert. Gemäss dem Administrations- und Finanzchef der D._ SA kam es vor, dass C._ Ausgaben ohne diesbezügliche Belege tätigte und verlangte, diese Ausgaben dem Konto "voyages et déplacements" zu belasten. Dabei handelte es sich um Ausgaben in Luxusläden, Luxushotels (gemäss Teilbelegen im Betrag von 107'568.-- FF), Reisen in Privatflugzeugen (im Betrag von 198'690.-- FF) sowie Ausgaben mit rein persönlichem Charakter (in der Höhe von 29'262.-- FF). C._ gab zwar zu, Ausgaben mittels auf die D._ SA lautende Bankkarte getätigt zu haben, unterstrich aber gleichzeitig, persönlich grosse Summen für die laufenden Rechnungen der Unternehmung aufgebracht zu haben. Die bisherigen Untersuchungsergebnisse erhellten, dass zu Lasten der D._ SA ein Kostenvorschuss in der Höhe von 386'212.50 FF (bzw. 75'000 $) verbucht wurde, welcher am 23. Februar 1995 von der Firma E._ Ltd. mit Domiziladresse in London ausgestellt worden war. Einen Beweis für eine entsprechende Leistung besagter Firma gibt es nicht. Es stellte sich heraus, dass die Firma mit Sitz in Kanada an der angegebenen Adresse in London bloss eine Niederlassung hatte, welche bereits mehrere Jahre geschlossen ist. Wie im Ersuchen weiter ausgeführt wird, wurde die Summe von 75'000 $ gemäss Weisungen von C._ am 18. April 1995 zu Lasten der D._ SA verbucht, wobei das Geld dem Konto der E._ Ltd. auf der Bank F._, Filiale London, vergütet wurde. Eine Spur betreffend Eröffnung einer Kontobeziehung dieser Firma bei der Filiale der genannten Bank in London konnte allerdings nicht eruiert werden. Doch stellte sich heraus, dass die E._ Ltd. der Bank im Jahre 1988 ein Mandat erteilt hatte. Mittels Vergütungsauftrag vom 4. Oktober 2001 wurde die Bank F._ in London von der Firma E._ Ltd. mit Domizil in Montreal/Kanada aufgefordert, zu Lasten des Euro-Firmenkontos 170'000.-- Euro an die Bank G._ (Schweiz) in Lugano auf das Euro-Konto 000000.0000 zu übertragen. - Für das um Rechtshilfe ersuchende französische Gericht besteht aufgrund des genannten Vergütungsauftrags vom 4. Oktober 2001 die Notwendigkeit zu prüfen, ob die Firma E._ Ltd. Konten bei der Bank G._ Suisse besitzt, wer Inhaber des soeben genannten Kontos ist, und ob allenfalls vor dem 23. Februar 1995 eine Überweisung in der Höhe von 75'000 $ auf eines der betreffenden Konten erfolgt war. Entsprechend ist auf dem Rechtshilfeweg um Leistung diesbezüglicher sachdienlicher Auskünfte ersucht worden, ebenso um Befragung kompetenter Bankangestellter betreffend Bankkontakte zum Angeschuldigten C._ bzw. zur Firma D._ SA.
Mit Eintretensverfügung vom 16. Mai 2002 erachtete die Staatsanwaltschaft des vom Bundesamt für Justiz am 6. Mai 2002 als Leitkanton eingesetzten Kantons Basel-Stadt die Voraussetzungen zur Leistung der anbegehrten Rechtshilfe als erfüllt. Diese Verfügung wurde der betroffenen Bank, der Bank G._ Schweiz, eröffnet. Mit Schreiben vom 5. Juni 2002 teilte die Bank der Staatsanwaltschaft mit, im Hinblick auf die von dieser ins Auge gefassten Rechtshilfeleistung auf einer rekursfähigen Verfügung bestehen zu müssen; Inhaberin des fraglichen Kontos sei die B._ Ltd. mit Sitz auf Jersey, und deren wirtschaftlicher Berechtigter sei A._; die Firma sei über das französische Rechtshilfeersuchen und die Eintretensverfügung orientiert worden.
Nach durchgeführten Vollzugshandlungen traf der Erste Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt am 7. November 2002 die Schlussverfügung. Im Einzelnen verfügte er, dem Rechtshilfeersuchen unter Spezialitätsvorbehalt zu entsprechen und die erhobenen Kontounterlagen und -auszüge des Kontos 000000.0000 der Bank G._ Schweiz sowie die Protokolle der am 29. August bzw. 4. November 2002 durchgeführten Einvernahmen der Zeugen A._ und H._, der bei der Bank die Firma B._ Ltd. betreut hat, herauszugeben.
Mit Eingabe vom 6. Dezember 2002 rekurrierte A._ gegen die am 7. November 2002 ergangene Schlussverfügung. Am 9. Dezember 2002 erhob auch die Firma B._ Ltd. vorsorglich Einsprache.
Den Rekurrenten wurde mit Verfügung des Präsidenten der Rekurskammer des Strafgerichts Basel-Stadt am 11. Dezember 2002 eine peremptorische Frist bis 27. Dezember 2002 gesetzt, um sich zur Rekursbefugnis zu äussern. Dabei wurde die Firma insbesondere aufgefordert, innert dieser Frist eine Originalvollmacht und eine aktuelle Originalbestätigung der Zeichnungsberechtigung vorzulegen. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2002 reichte der Rechtsvertreter der Firma neben einer von A._ am 20. Dezember 2002 unterzeichneten Originalvollmacht lediglich dieselbe Fotokopie nochmals ein, die er bereits der Eingabe vom 9. Dezember 2002 beigefügt hatte. Hierbei handelte es sich um die Kopie einer am 19. Mai 1999 auf Guernsey erfolgten Unterschriftenbeglaubigung.
Mit Entscheid vom 14. Januar 2003 (bzw. vom 15. Dezember 2003 laut Entscheid S. 4 oben) trat die Rekurskammer auf die von A._ erhobene Beschwerde nicht ein. Sie erwog, dass er nicht Inhaber des in Frage stehenden Kontos und auch sonstwie durch die getroffenen Rechtshilfemassnahmen nicht direkt berührt sei, weshalb er nicht als beschwerdebefugt zu erachten sei. Mit demselben Entscheid trat die Rekurskammer auch auf die Beschwerde der B._ Ltd. nicht ein. In diesem Zusammenhang wurde erwogen, die genannte Fotokopie vom 19. Mai 1999 sei untauglich, die behauptete (aktuelle) Zeichnungsberechtigung von A._ für die Firma B._ Ltd. in Jersey zu belegen. Da es somit an einer Prozessbevollmächtigung der Firma für A._ fehle, sei auch auf deren Beschwerde nicht einzutreten.
Mit Entscheid vom 14. Januar 2003 (bzw. vom 15. Dezember 2003 laut Entscheid S. 4 oben) trat die Rekurskammer auf die von A._ erhobene Beschwerde nicht ein. Sie erwog, dass er nicht Inhaber des in Frage stehenden Kontos und auch sonstwie durch die getroffenen Rechtshilfemassnahmen nicht direkt berührt sei, weshalb er nicht als beschwerdebefugt zu erachten sei. Mit demselben Entscheid trat die Rekurskammer auch auf die Beschwerde der B._ Ltd. nicht ein. In diesem Zusammenhang wurde erwogen, die genannte Fotokopie vom 19. Mai 1999 sei untauglich, die behauptete (aktuelle) Zeichnungsberechtigung von A._ für die Firma B._ Ltd. in Jersey zu belegen. Da es somit an einer Prozessbevollmächtigung der Firma für A._ fehle, sei auch auf deren Beschwerde nicht einzutreten.
B. Mit Eingabe vom 16. Februar (Postaufgabe: 17. Februar) 2003 führen A._ (Beschwerdeführer 1) und die B._ Ltd. (Beschwerdeführerin 2) Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen:
1. Es sei der Entscheid der Rekurskammer ... aufzuheben. Es sei festzustellen, dass sowohl A._ als auch die B._ Ltd. zur Beschwerde gemäss <ref-law> legitimiert sind.
2. Es sei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt zu verbieten, die im Rahmen des Rechtshilfegesuches des Tribunal de Grande Instance d'Alès erhobenen Dokumente zu Konto Nr. 000000.0000 der Bank G._ (Schweiz) an die französische Behörde herauszugeben.
3. unter o/a Kostenfolge."
Die Staatsanwaltschaft, das Strafgericht sowie das Bundesamt für Justiz beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Angefochten ist ein Entscheid des Strafgerichts Basel-Stadt, dem eine in einer Rechtshilfesache nach Art. 80d/e IRSG ergangene Schlussverfügung des Ersten Staatsanwalts zugrunde liegt. Mit dem Entscheid ist das Gericht auf die von den Beschwerdeführern gegen die Schlussverfügung erhobenen Rekurse in Anwendung der massgebenden IRSG-Regelung (<ref-law>) wegen fehlender Beschwerdebefugnis nicht eingetreten. Die Rüge, dies sei eine Verletzung von Bundesrecht (d.h. eine Rechtsverweigerung bzw. im Falle der Beschwerdeführerin 2 überspitzt formalistisch), genügt für die Annahme, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 216 f).
Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. 2.1 Personen, gegen die sich das ausländische Strafverfahren richtet, können Verfügungen nur anfechten, wenn eine Rechtshilfemassnahme sie persönlich und direkt betrifft und sie ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (<ref-law>).
Auch zur Beschwerdeführung gegen eine - wie im vorliegenden Fall in Frage stehende - kantonale Schlussverfügung (im Sinne von Art. 80d und Art. 80f Abs. 1 IRSG) ist nur berechtigt, wer persönlich und direkt von den angeordneten Rechtshilfemassnahmen betroffen ist (<ref-law>; BGE 1A.10/2000 vom 18. Mai 2000 in: Pra 2000 Nr. 133 S. 790 E. 1; s. zum Ganzen auch <ref-ruling> E. 2.3 S. 217 f., mit weiteren Hinweisen, ebenso Urteil 1A.203+1P.527/2002 vom 28. Januar 2003).
2.2 Ein schutzwürdiges Interesse liegt nicht schon dann vor, wenn jemand irgendeine Beziehung zum Streitobjekt zu haben behauptet. Vielmehr muss eine vom einschlägigen Bundesrecht erfasste "spezifische Beziehungsnähe" dargetan sein. Eine bloss mittelbare Betroffenheit genügt hingegen nicht (s. die soeben zitierte Rechtsprechung). Als persönlich und direkt betroffen (im Sinne von Art. 80h lit. b und <ref-law>) wird im Falle der Erhebung von Konteninformationen der jeweilige Kontoinhaber angesehen (<ref-law>), im Falle von Hausdurchsuchungen der jeweilige Eigentümer oder Mieter (<ref-law>). Das Analoge gilt nach der Rechtsprechung für Personen, gegen die unmittelbar Zwangsmassnahmen angeordnet werden (s. das genannte Urteil in Pra 2000 133 790 sowie <ref-ruling> E. 2b S. 157).
Bloss wirtschaftlich an einem Konto oder an einer direkt betroffenen Gesellschaft Berechtigte sind nur in Ausnahmefällen selbständig beschwerdelegitimiert. Dies kann praxisgemäss etwa der Fall sein, wenn eine juristische Person, über deren Konto Auskunft verlangt wird, aufgelöst wurde und deshalb nicht mehr handlungsfähig ist (<ref-ruling> E. 2c/d S. 157). Die Beweislast für die wirtschaftliche Berechtigung und die Liquidation der Gesellschaft obliegt allerdings dem Rechtsuchenden; ausserdem darf die Firmenauflösung nicht bloss vorgeschoben oder rechtsmissbräuchlich erscheinen (<ref-ruling> E. 2d S. 157 f.). Im Übrigen könnte auch eine ersatzweise Legitimation von Personen, die an einer liquidierten juristischen Person bloss wirtschaftlich berechtigt sind, nicht weiter gehen als die ursprüngliche Beschwerdeberechtigung der nicht mehr handlungsfähigen Gesellschaft selbst (<ref-ruling> E. 3b/bb S. 362 f.). Für bloss indirekt Betroffene, insbesondere Personen, die zwar in den erhobenen Kontounterlagen erwähnt werden, aber nicht direkt von Zwangsmassnahmen betroffen bzw. Inhaber der fraglichen Konten sind, ist die Beschwerdebefugnis grundsätzlich zu verneinen (BGE 1A.10/2000 vom 18. Mai 2000 in Pra 2000 133 790 E. 1e, mit weiteren Hinweisen).
2.3 Gemäss seinen Angaben soll sich die Beschwerdebefugnis des Beschwerdeführers 1 daraus ergeben, dass er nicht nur Organ der Beschwerdeführerin 2, sondern deren wirtschaftlicher Berechtigter sei. Damit sei er indirekt Inhaber des ihr zuzuschreibenden Kontos, zu welchem er am 4. November 2002 einvernommen worden sei und in Bezug auf welches von den französischen Behörden um Auskunftserteilung ersucht wird.
Die von den Vollzugsbehörden des Kantons Basel-Stadt rechtshilfeweise bewilligten Bankauskünfte betreffen lediglich ein Konto, das der Beschwerdeführerin 2 zuzuschreiben ist. Auch wenn der Beschwerdeführer 1 nach seinen Angaben wirtschaftlich Berechtigter an der Firma bzw. am Konto ist, ist er nach dem Gesagten, im Lichte der erwähnten Rechtsprechung, in dieser Eigenschaft nicht befugt, die diesbezüglichen, ihn nicht selber treffenden Rechtshilfemassnahmen anzufechten, wie die kantonalen Behörden und auch das Bundesamt zu Recht ausgeführt haben.
Nichts anderes ergibt sich, soweit die Vollzugsbehörden angeordnet haben, es sei auch das Protokoll der Zeugenbefragung des Beschwerdeführers 1 herauszugeben. Zwar steht einem Zeugen unter bestimmten Voraussetzungen die Befugnis zu, die Weiterleitung eines solchen Protokolls anzufechten (s. <ref-ruling> E. 2, 122 II 130 E. 2, mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind indes im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Als höchstens wirtschaftlich Berechtigter an diesem Konto ist er somit auch insoweit nicht beschwerdebefugt, um so weniger, als er in der ausländischen Strafuntersuchung nicht Beschuldigter ist, so dass er zu Recht schon gar nicht geltend macht, durch die Rechtshilfeleistung würde er in irgendwelchen Verteidigungsrechten beeinträchtigt (vgl. in diesem Zusammenhang etwa <ref-ruling> E. 2b).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit insoweit als unbegründet abzuweisen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit insoweit als unbegründet abzuweisen.
3. 3.1 Die Beschwerdeführer erachten den in Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 ergangenen Nichteintretensentscheid der Rekurskammer als überspitzt formalistisch. Dabei machen sie geltend, die Einholung einer aktuellen, notariell beglaubigten Zeichnungsberechtigung aus Jersey sei innert der kantonalen Beschwerdefrist nicht möglich gewesen, weshalb der Rekurskammer die Fotokopie einer früheren, bereits am 19. Mai 1999 erfolgten Unterschriftenbeglaubigung eingereicht worden sei. Daraus gehe hervor, dass der Beschwerdeführer 1 formell als Direktor der Beschwerdeführerin 2 zeichne. Die Rekurskammer habe nicht begründet, weshalb die eingereichte Fotokopie zum Nachweis der Unterschriftsberechtigung des Beschwerdeführers 1 untauglich sein soll. Gemäss Art. 30 Abs. 2 OG hätte die Rekurskammer eine Nachfrist einräumen sollen, um ihr, der Beschwerdeführerin 2, zu ermöglichen, eine aktuelle Unterschriftsberechtigung nachzureichen, zumal schon aus den der Vorinstanz zur Verfügung stehenden Verfahrensakten hervorgegangen sei, dass der Beschwerdeführer 1 der wirtschaftlich Berechtigte der Firma (Beschwerdeführerin 2) sei.
Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde hat die Vorinstanz das Nichteintreten indes, wenn auch nur kurz, auch im Falle der Beschwerdeführerin 2 begründet. Diese hatte, als sie mit Schreiben vom 9. Dezember 2002 - im Nachgang zu dem am 6. Dezember 2002 bereits vom Beschwerdeführer 1 erhobenen Rekurs - ihrerseits vorsorglich Einsprache anmeldete, da sie "möglicherweise ebenfalls durch die Verfügung betroffen sei", um Frist zu einer Rekursbegründung ersucht. Wie erwähnt, wurde ihr dann mit Verfügung des Präsidenten der Rekurskammer des Strafgerichts Basel-Stadt am 11. Dezember 2002 (ebenso wie dem Beschwerdeführer 1) eine peremptorische Frist bis 27. Dezember 2002 gesetzt, um sich zur Rekursbefugnis zu äussern. Dabei wurde sie insbesondere aufgefordert, innert dieser Frist eine Originalvollmacht und eine aktuelle Originalbestätigung der Zeichnungsberechtigung vorzulegen. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2002 liess die Firma neben einer von A._ am 20. Dezember 2002 unterzeichneten Originalvollmacht lediglich dieselbe Fotokopie nochmals einreichen, die bereits der Eingabe vom 9. Dezember 2002 beigefügt war; hierbei handelte es sich - wie ausgeführt - um die Kopie einer am 19. Mai 1999 auf Guernsey erfolgten Unterschriftenbeglaubigung. Mit Blick darauf hat die Rekurskammer im angefochtenen Entscheid erwogen, die innert der antragsgemäss gesetzten Frist einzig (abermals) vorgelegte Fotokopie vom 19. Mai 1999 sei untauglich, die behauptete aktuelle Zeichnungsberechtigung von A._ für die Beschwerdeführerin 2 zu belegen. Da es somit an einer Prozessbevollmächtigung der Firma fehle, sei auch auf deren Beschwerde nicht einzutreten.
Zusammen mit ihrer vorliegenden Beschwerde haben die Beschwerdeführer zum Belegen der Beschwerdebefugnis in Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 bzw. die Prozessbevollmächtigung des Beschwerdeführers 1 weitere Dokumente eingereicht (das Original der vom 19. Mai 1999 datierten notariellen Beglaubigung betreffend die Organstellung des Beschwerdeführers 1, die Statuten der Beschwerdeführerin 2 und das - mit notarieller Beglaubigung vom 17. Februar 2003 versehene - Formular A zum betroffenen Konto zum Beweis der wirtschaftlichen Berechtigung des Beschwerdeführers 1).
3.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden (Art. 104 lit. a OG); das Bundesgericht überprüft den angefochtenen Entscheid in dieser Hinsicht frei. Da als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist es aber an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Nach der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichts schliesst diese gesetzliche Regelung das Vorbringen von neuen, erst im bundesgerichtlichen Verfahren vorgetragenen tatsächlichen Behauptungen und Beweismitteln, wie sie im vorliegenden Fall in Bezug auf die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin 2 bzw. die Bevollmächtigung des Beschwerdeführers 1 in Frage stehen, weitgehend aus (vgl. <ref-ruling> E. 8b, 107 Ib 167 E. 1b).
Für die internationale Rechtshilfe in Strafsachen sind diese für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Allgemeinen geltenden Grundsätze präzisiert worden. Hier ist in erster Linie das massgebende Staatsvertragsrecht anwendbar; und soweit dieses bestimmte Fragen nicht regelt, gelangt das interne Recht (IRSG, IRSV) zur Anwendung. Erst subsidiär gelten auch die Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes.
Im Rechtshilfeverfahren kommt dem Begriff der Rechtskraft nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung zu. Ein abgewiesenes Rechtshilfeersuchen kann erneuert werden, wenn sich die tatsächlichen Grundlagen verändert haben. Ebenso richtig ist es, der ersuchenden Behörde zu gestatten, neue Beweismittel unmittelbar dem Bundesgericht einzureichen, ohne dass sie ein neues Rechtshilfeersuchen stellen müsste. Im Sinne einer "Waffengleichheit", die nach Möglichkeit auch im Rechtshilfeverfahren gewährleistet sein soll, kann entsprechend auch dem von der Rechtshilfe Betroffenen das Recht eingeräumt werden, im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neue Beweismittel einzureichen, die geeignet sind, seine Position (also auch nur schon in prozessualer Hinsicht) zu verbessern. Allerdings würde es zu neuen Rechtsungleichheiten führen (vor allem gegenüber dem Revisionsverfahren), wenn den Parteien und der ersuchenden Behörde uneingeschränkt und voraussetzungslos das Recht zugestanden würde, dem Bundesgericht jederzeit neue Beweismittel einzureichen. Ausserdem hätten es die von der Rechtshilfe Betroffenen in der Hand, das Verfahren beliebig zu verzögern, indem sie absichtlich wesentliche Beweismittel erst dem Bundesgericht vorlegen. Die deshalb notwendige Einschränkung des Novenrechts ergibt sich durch analoge Anwendung der für das Revisionsverfahren geltenden Regel von Art. 137 lit. b OG: Wird diese Bestimmung auf das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Rechtshilfesachen übertragen, sind neue Beweismittel nur dann zulässig, wenn nicht bereits im Verfahren vor den kantonalen Behörden die Möglichkeit bestand, sie beizubringen. Nur unter dieser einschränkenden Voraussetzung besteht somit die Befugnis, in einem Verfahren wie dem vorliegenden neue Beweismittel einzureichen (Urteil 1A.218/1995 vom 20. November 1995, E. 1; vgl. auch <ref-ruling>).
3.3 Es bedarf keiner weiteren Erörterungen, dass die Rekurskammer gehalten war, die Sachurteilsvoraussetzungen in dem bei ihr angestrengten Beschwerdeverfahren zu prüfen. Dabei oblag es ihr auch, die behauptete Zeichnungsbefugnis des Beschwerdeführers 1 für die Beschwerdeführerin 2 abzuklären. So ist diese, wie erwähnt, mit Verfügung des Kammerpräsidenten vom 11. Dezember 2002 ausdrücklich aufgefordert worden, innert der ihr gesuchsgemäss gewährten Frist zur Einreichung einer Beschwerdebegründung namentlich auch die Beschwerdebefugnis zu belegen sowie hiefür eine Originalvollmacht und eine aktuelle Originalbestätigung der Zeichnungsberechtigung einzureichen. Dies war durchaus gerechtfertigt, zumal sich die Regelung der Zeichnungsberechtigung in der Firma seit 1999 verändert haben konnte. Mit seiner Anordnung bekundete der Kammerpräsident, die vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführer bei der Anmeldung der Beschwerde vorgelegte, vom 19. Mai 1999 datierte Fotokopie einer Unterschriftenbeglaubigung als unzureichend zu erachten. Dennoch beschränkte sich der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer in seiner - am 27. Dezember 2002, also am letzten Tag der eingeräumt erhaltenen Frist eingereichten - "Begründung" der Beschwerde darauf, die Beschwerdebefugnis zu behaupten und ohne weiteren Kommentar wiederum die genannte Kopie zu produzieren. Nachdem er zunächst am 9. Dezember 2002 um Fristansetzung ersucht hatte, unterliess er es im Rahmen seiner neuerlichen Eingabe, auf allfällige Schwierigkeiten bei der Beschaffung einer aktuellen Bestätigung der Zeichnungsberechtigung hinzuweisen und entsprechend abermals um eine (Nach-)Frist zu ersuchen. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, die Vorinstanz hätte von sich aus eine weitere Frist ansetzen müssen, nachdem sie bereits zum Ausdruck gegeben hatte, die genannte Kopie aus dem Jahre 1999 werde als ungenügend erachtet. Entsprechend lässt sich auch nicht sagen, das Nichtansetzen einer weiteren Frist sei überspitzt formalistisch; dies umso weniger, als die Vorinstanz der Eingabe vom 27. Dezember 2002 nichts entnehmen konnte, das darauf hingewiesen hätte, die Beschwerdeführer würden nun im Hinblick auf den Beweis der Beschwerdebefugnis noch weitere, aktuellere Dokumente beschaffen wollen und hätten dabei allenfalls (vor allem auch zeitliche) Probleme zu gewärtigen.
Wenn der Beschwerdeführer 1 erklärt, wirtschaftlicher Berechtigter der Beschwerdeführerin 2 zu sein, dann hätte er im Hinblick auf das hängig gemachte Beschwerdeverfahren in bester Kenntnis der unternehmerischen Gegebenheiten die Möglichkeit gehabt, sich insbesondere auch im Hinblick auf die Vollmachtsverhältnisse zu organisieren, wenn erforderlich mit angemessenen prozessualen Vorkehren; dies umso mehr, als er bzw. "seine" Firma über das Rechtshilfeersuchen und das Basler Vollzugsverfahren gemäss den Angaben der Bank G._ Schweiz schon im Mai oder spätestens anfangs Juni 2002 orientiert worden war. Dass die Belege betreffend Beschwerdebefugnis bzw. Vollmachtsverhältnisse in einem Verfahren wie dem vorliegenden den aktuellen Tatsachen zu entsprechen hätten, musste ihm selber bzw. zumindest seinem Rechtsvertreter klar sein. Die Beschwerdeführer haben es somit selber zu vertreten, dass sie in Bezug auf die Beschwerdebefugnis bzw. die aktuellen Vollmachtsverhältnisse nicht bereits im kantonalen Verfahren Klarheit schafften, was ihnen bei der gebotenen prozessualen Sorgfalt möglich gewesen wäre. Die von ihnen erst im bundesgerichtlichen Verfahren vorgelegten Beweismittel fallen nach dem Gesagten ausser Betracht.
Wenn der Beschwerdeführer 1 erklärt, wirtschaftlicher Berechtigter der Beschwerdeführerin 2 zu sein, dann hätte er im Hinblick auf das hängig gemachte Beschwerdeverfahren in bester Kenntnis der unternehmerischen Gegebenheiten die Möglichkeit gehabt, sich insbesondere auch im Hinblick auf die Vollmachtsverhältnisse zu organisieren, wenn erforderlich mit angemessenen prozessualen Vorkehren; dies umso mehr, als er bzw. "seine" Firma über das Rechtshilfeersuchen und das Basler Vollzugsverfahren gemäss den Angaben der Bank G._ Schweiz schon im Mai oder spätestens anfangs Juni 2002 orientiert worden war. Dass die Belege betreffend Beschwerdebefugnis bzw. Vollmachtsverhältnisse in einem Verfahren wie dem vorliegenden den aktuellen Tatsachen zu entsprechen hätten, musste ihm selber bzw. zumindest seinem Rechtsvertreter klar sein. Die Beschwerdeführer haben es somit selber zu vertreten, dass sie in Bezug auf die Beschwerdebefugnis bzw. die aktuellen Vollmachtsverhältnisse nicht bereits im kantonalen Verfahren Klarheit schafften, was ihnen bei der gebotenen prozessualen Sorgfalt möglich gewesen wäre. Die von ihnen erst im bundesgerichtlichen Verfahren vorgelegten Beweismittel fallen nach dem Gesagten ausser Betracht.
4. Auch wenn die Beschwerdebefugnis bzw. die Prozessvollmacht des Beschwerdeführers 1 in Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 zu bejahen wäre, bliebe die Beschwerde erfolglos. In ihrer sog. Beschwerdebegründung, die sie im kantonalen Verfahren am letzten Tag der ihnen gewährten Frist einreichten, beschränkten sich die Beschwerdeführer auf die Behauptung ihrer Beschwerdebefugnis, ohne dass sie dabei materielle Rügen gegen die verfügte Rechtshilfeleistung darlegten. Und mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in materieller Hinsicht einzig geltend gemacht, der Beschwerdeführer 1 wehre sich gegen die Herausgabe der das eingangs genannte Konto betreffenden Unterlagen, da dieses Konto mit den Untersuchungen gegen C._ und mit der Firma E._ Ltd. nichts zu tun habe (Beschwerde S. 6 Ziff. 13). Wie dargelegt, ist jedenfalls der Beschwerdeführer 1, der diese Rüge offenbar für sich alleine geltend machen will, diesbezüglich nicht beschwerdebefugt (oben E. 2); abgesehen davon wäre er auch nicht befugt, sich für die Interessen Dritter - namentlich des Angeschuldigten bzw. der soeben genannten Firma - zu wehren. Im Übrigen ist auch insoweit unterlassen worden, auch nur andeutungsweise darzulegen, inwiefern diese beanstandete Rechtshilfeleistung gegen die massgebenden staatsvertraglichen bzw. landesrechtlichen Rechtshilfebestimmungen verstossen soll. Ein solcher Verstoss ist denn auch sonstwie nicht ersichtlich, zumal das fragliche Konto gemäss den Angaben der ersuchenden Behörde klarerweise in den untersuchten Sachverhalt verwickelt ist, wie die Basler Vollzugsbehörden zutreffend ausgeführt haben.
4. Auch wenn die Beschwerdebefugnis bzw. die Prozessvollmacht des Beschwerdeführers 1 in Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 zu bejahen wäre, bliebe die Beschwerde erfolglos. In ihrer sog. Beschwerdebegründung, die sie im kantonalen Verfahren am letzten Tag der ihnen gewährten Frist einreichten, beschränkten sich die Beschwerdeführer auf die Behauptung ihrer Beschwerdebefugnis, ohne dass sie dabei materielle Rügen gegen die verfügte Rechtshilfeleistung darlegten. Und mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in materieller Hinsicht einzig geltend gemacht, der Beschwerdeführer 1 wehre sich gegen die Herausgabe der das eingangs genannte Konto betreffenden Unterlagen, da dieses Konto mit den Untersuchungen gegen C._ und mit der Firma E._ Ltd. nichts zu tun habe (Beschwerde S. 6 Ziff. 13). Wie dargelegt, ist jedenfalls der Beschwerdeführer 1, der diese Rüge offenbar für sich alleine geltend machen will, diesbezüglich nicht beschwerdebefugt (oben E. 2); abgesehen davon wäre er auch nicht befugt, sich für die Interessen Dritter - namentlich des Angeschuldigten bzw. der soeben genannten Firma - zu wehren. Im Übrigen ist auch insoweit unterlassen worden, auch nur andeutungsweise darzulegen, inwiefern diese beanstandete Rechtshilfeleistung gegen die massgebenden staatsvertraglichen bzw. landesrechtlichen Rechtshilfebestimmungen verstossen soll. Ein solcher Verstoss ist denn auch sonstwie nicht ersichtlich, zumal das fragliche Konto gemäss den Angaben der ersuchenden Behörde klarerweise in den untersuchten Sachverhalt verwickelt ist, wie die Basler Vollzugsbehörden zutreffend ausgeführt haben.
5. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insgesamt unbegründet und daher abzuweisen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und dem Strafgericht des Kantons Basel-Stadt, Rekurskammer, sowie dem Bundesamt für Justiz, Abteilung internationale Rechtshilfe, Sektion Rechtshilfe, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. März 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_001
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| 2,006 |
fr
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Faits:
Faits:
A. Dans le cadre de la procédure en divorce fondée sur l'art. 115 CC, initiée par son épouse dame X._ devant le Juge III du district de Sion, X._ a requis d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire, demande rejetée le 2 mai 2006.
Par décision du 17 mai 2006, le Président de la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan a refusé l'effet suspensif au pourvoi en nullité interjeté par X._ contre cette décision.
Par décision du 17 mai 2006, le Président de la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan a refusé l'effet suspensif au pourvoi en nullité interjeté par X._ contre cette décision.
B. X._ forme un recours de droit public au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de la décision cantonale. Il sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire.
B. X._ forme un recours de droit public au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de la décision cantonale. Il sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire.
C. Par ordonnance du 1er juin 2006, le Président de la IIe Cour civile a accordé l'effet suspensif à titre superprovisoire, mesure confirmée le 8 juin suivant.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La décision relative à une requête d'effet suspensif est de nature incidente (<ref-ruling> consid. 2b p. 264 et les arrêts cités). Selon l'art. 87 al. 2 OJ, le recours de droit public est recevable contre une telle décision, prise séparément, s'il peut en résulter un préjudice irréparable, par quoi on entend exclusivement le dommage juridique qui ne peut être réparé ultérieurement, notamment par le jugement final (<ref-ruling> consid. 1c p. 94; <ref-ruling> consid. 1b p. 100, 207 consid. 2 p. 210; <ref-ruling> consid. 1a/bb p. 42 et les arrêts cités). En d'autres termes, il y a préjudice irréparable lorsqu'il n'est plus possible de former un recours contre la décision incidente en même temps que le recours contre la décision finale (<ref-ruling> consid. 2 p. 210; <ref-ruling> consid. 2 p. 447).
En l'occurrence, puisque le prononcé cantonal sur l'effet suspensif ne pourra, par la force des choses, pas être revu avec la décision finale au fond, la condition de l'art. 87 al. 2 OJ est remplie.
En l'occurrence, puisque le prononcé cantonal sur l'effet suspensif ne pourra, par la force des choses, pas être revu avec la décision finale au fond, la condition de l'art. 87 al. 2 OJ est remplie.
2. En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir, sous peine d'irrecevabilité (cf. <ref-ruling> consid. 4d p. 558), un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Dans un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les moyens expressément soulevés et présentés de façon claire et détaillée, le principe jura novit curia n'étant pas applicable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 31). Le justiciable qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) ne peut dès lors se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, comme il le ferait dans une procédure d'appel, où la juridiction supérieure jouit d'une libre cognition; il doit démontrer, par une argumentation précise, que la décision déférée se fonde sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120, 185 consid. 1.6 p. 189; <ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et la jurisprudence mentionnée).
2. En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir, sous peine d'irrecevabilité (cf. <ref-ruling> consid. 4d p. 558), un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Dans un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les moyens expressément soulevés et présentés de façon claire et détaillée, le principe jura novit curia n'étant pas applicable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 31). Le justiciable qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) ne peut dès lors se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, comme il le ferait dans une procédure d'appel, où la juridiction supérieure jouit d'une libre cognition; il doit démontrer, par une argumentation précise, que la décision déférée se fonde sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120, 185 consid. 1.6 p. 189; <ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et la jurisprudence mentionnée).
3. S'il déclare vouloir invoquer la violation de la "prohibition de l'arbitraire garantie par les art. 9 et 29 Cst." et des principes de l'égalité de traitement et de la légalité posés par l'art. 8 Cst., le recourant ne consacre un bref développement qu'à l'arbitraire et au formalisme excessif. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur les violations simplement alléguées de l'art. 8 Cst.
3. S'il déclare vouloir invoquer la violation de la "prohibition de l'arbitraire garantie par les art. 9 et 29 Cst." et des principes de l'égalité de traitement et de la légalité posés par l'art. 8 Cst., le recourant ne consacre un bref développement qu'à l'arbitraire et au formalisme excessif. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur les violations simplement alléguées de l'art. 8 Cst.
4. Le recourant soutient d'abord que le Président de la Cour de cassation civile a arbitrairement conclu à l'absence de chances de succès de son pourvoi en nullité.
4.1 Se référant à une jurisprudence lucernoise, l'autorité cantonale a jugé que l'époux manifeste que son mariage n'a plus d'intérêt à ses yeux lorsqu'il ouvre action en divorce dans son pays d'origine; il ne peut dès lors s'opposer efficacement à la demande similaire, formée en Suisse par son conjoint, en argumentant qu'il n'existe aucun motif de divorcer au sens de l'art. 115 CC; dans un tel cas de figure, la continuation du mariage jusqu'à l'échéance du délai de l'art. 114 CC ne peut être imposée à l'époux demandeur; par ailleurs, celui qui ne veut en aucune circonstance maintenir l'union conjugale commet un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC s'il s'oppose à la demande de son conjoint afin de se procurer un avantage sans rapport avec le but du mariage ou avec le délai de l'art. 114 CC, soit pour "mieux" divorcer dans son pays d'origine. En l'espèce, en s'opposant à la demande en divorce de son épouse, alors que lui-même affirmait avoir introduit une action identique dans son pays d'origine, le requérant adoptait un comportement contradictoire; il entendait gagner du temps afin d'obtenir l'application d'une réglementation sur les effets du divorce qu'il estimait plus favorable, recherchant ainsi un avantage sans rapport avec l'institution du mariage ou les modalités de l'art. 114 CC; l'abus de droit a priori commis ne paraissait pas devoir être protégé par la loi de telle sorte que l'opposition à la demande de divorce semblait dénuée de chances de succès; conséquemment, le pourvoi en nullité semblait aussi voué à l'échec. Dans ces conditions, la requête d'effet suspensif devait être rejetée.
4.2 A cette argumentation circonstanciée, le recourant se borne à objecter que, selon l'expérience de la vie, chaque plaideur compte, dans les limites de l'art. 2 al. 1 CC, sur une issue favorable de la procédure et que, dès lors qu'il s'est marié au Kosovo, il est normal que le droit de ce pays s'applique aussi à son divorce. Une telle motivation ne satisfait manifestement pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, de telle sorte que le grief fondé sur l'arbitraire est irrecevable (supra consid. 2).
4.2 A cette argumentation circonstanciée, le recourant se borne à objecter que, selon l'expérience de la vie, chaque plaideur compte, dans les limites de l'art. 2 al. 1 CC, sur une issue favorable de la procédure et que, dès lors qu'il s'est marié au Kosovo, il est normal que le droit de ce pays s'applique aussi à son divorce. Une telle motivation ne satisfait manifestement pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, de telle sorte que le grief fondé sur l'arbitraire est irrecevable (supra consid. 2).
5. Le recourant se plaint ensuite d'un formalisme excessif (art. 29 al. 1 Cst.). La décision attaquée "revien[drait] à l'empêcher de sauvegarder ses intérêts juridiques menacés par le déroulement de la procédure"; en effet si l'effet suspensif n'était pas octroyé, la procédure de pourvoi aboutirait à une décision négative, alors que la procédure au fond suivrait son cours parallèlement jusqu'au jugement contumacial. Le recourant conclut encore à un déni de justice.
Sous le couvert du formalisme excessif ou du déni de justice, le recourant ne fait en réalité que se plaindre des conséquences qui découlent inéluctablement de la décision de refus de l'effet suspensif. Autant qu'il ne conteste pas les considérations de la décision attaquée - fondées sur la doctrine - selon lesquelles l'effet suspensif peut être refusé si, prima facie, le recours ne présente pas de chances raisonnables de succès et qu'il n'a pas démontré l'arbitraire de celles relatives à l'absence de chances de succès (cf. supra consid. 2 et 4), ce grief est sans objet.
Sous le couvert du formalisme excessif ou du déni de justice, le recourant ne fait en réalité que se plaindre des conséquences qui découlent inéluctablement de la décision de refus de l'effet suspensif. Autant qu'il ne conteste pas les considérations de la décision attaquée - fondées sur la doctrine - selon lesquelles l'effet suspensif peut être refusé si, prima facie, le recours ne présente pas de chances raisonnables de succès et qu'il n'a pas démontré l'arbitraire de celles relatives à l'absence de chances de succès (cf. supra consid. 2 et 4), ce grief est sans objet.
6. Vu le manque évident de chances de succès du recours, la requête d'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal fédéral doit être rejetée (art. 152 OJ). Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice, dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière.
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Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable, dans la mesure où il n'est pas sans objet.
1. Le recours est irrecevable, dans la mesure où il n'est pas sans objet.
2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant et au Président de la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 21 août 2006
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant: La Greffière:
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| 2,013 |
de
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In Erwägung,
dass das Bezirksgericht Hinterrhein mit Entscheid vom 25. Juni 2013 das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in einem Forderungsprozess gegen den Beschwerdegegner abwies;
dass das Kantonsgericht von Graubünden mit Entscheid vom 17. Juli 2013 die gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid eingelegte Beschwerde abwies;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 9. August 2013 datierte Eingabe einreichte, aus der sich ergibt, dass er den Entscheid des Kantonsgerichts mit Beschwerde anfechten will;
dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1, 470 E. 1; <ref-ruling> E. 1);
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass das Bundesgericht seinem Entscheid den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und es davon nur abweichen kann, wenn eine Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig, mithin willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>), was die beschwerdeführende Partei präzise geltend zu machen hat;
dass sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht ohne Erhebung tauglicher Sachverhaltsrügen überwiegend auf Sachverhaltselemente beruft, welche im angefochtenen Entscheid keine Stütze finden;
dass der Beschwerdeführer seine Beanstandungen sodann nicht in Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen, sondern losgelöst von den Ausführungen im angefochtenen Entscheid vorträgt, womit die Beschwerdeschrift den Begründungsanforderungen nach Art. 42 Abs. 2 i.V.m. <ref-law> offensichtlich nicht genügt;
dass im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> zu entscheiden ist über Nichteintreten auf Beschwerden, die offensichtlich keine hinreichende Begründung enthalten (Abs. 1 lit. b);
dass die Voraussetzungen von <ref-law> vorliegend gegeben sind, weshalb auf die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nicht einzutreten ist;
dass die Gerichtskosten bei diesem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>);
|
erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Oktober 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni
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CH_BGer_004
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Considérant en fait et en droit :
1.
Par décision incidente du 23 avril 2015 relative à une demande d'assistance administrative internationale en matière fiscale déposée par la Direction générale des finances publiques française, la Juge déléguée à l'instruction du Tribunal administratif fédéral, statuant dans la procédure de recours que A.X._ et B.X._ ont interjeté contre la décision de l'Administration fédérale des contributions du 10 octobre 2014 octroyant à leur encontre dite assistance administrative, a autorisé la transmission aux intéressés d'une copie du courrier de l'Administration fédérale des contributions du 13 mars 2015, d'une copie de la demande administrative du 21 décembre 2012, hormis la liste des personnes concernées, d'une copie du courrier des autorités françaises du 11 juillet 2013 et de son annexe "Motivation à transmettre aux contribuables concernés", hormis la liste des personnes concernées, mais refusé la transmission d'une copie du compte-rendu de la séance du 21 novembre 2013 de l'Administration fédérale des contributions avec les autorités françaises ainsi que celle d'une copie du rapport du 11 janvier 2013, réservant toutefois le droit d'être informé des intéressés sur le contenu du chiffre 6 du dit rapport. Les refus reposent notamment sur l'affirmation que la divulgation créerait peut-être des difficultés dans les relations entre les autorités fiscales des deux pays et que ces pièces ne jouent manifestement aucun rôle pour la solution du litige.
2.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X._ et B.X._ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision rendue le 23 avril 2015 par le Tribunal administratif fédéral et de l'enjoindre à leur donner connaissance du compte-rendu de la séance du 21 novembre 2013 de l'Administration fédérale des contributions avec les autorités françaises ainsi que du rapport du 11 janvier 2013, hormis la liste des personnes concernées. Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., ils se plaignent d'une violation du droit d'être entendu qui pourrait devenir, écrivent-ils, "régulière voire systématique sous couvert notamment d'intérêts supérieurs de l'Etat requérant ou de bonnes relations entre Etats".
3.
Conformément à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, dans la mesure où elles ne sont pas immédiatement données, la partie recourante doit exposer en quoi les conditions de recevabilité sont réunies, en particulier en quoi la décision attaquée est une décision pouvant faire l'objet d'un recours en matière de droit public (<ref-ruling> consid. 1 p. 356 et les références citées).
4.
4.1. D'après la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.1109), sont des décisions sujettes à recours celles qui mettent fin à la procédure (<ref-law>) ou contre les décisions partielles (<ref-law>), notamment qui statuent sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause (lettre a). En revanche, les décisions incidentes notifiées séparément qui ne portent pas sur la compétence ou sur une demande de récusation ne peuvent faire l'objet d'un recours que si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>).
La voie de recours contre le refus de rendre une décision est déterminée par le litige principal (principe de l'unité de la procédure; cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 269; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 264). En l'occurrence, les recourants se plaignent d'une violation du droit d'être entendu en relation avec une demande d'assistance administrative internationale en matière fiscale.
4.2. La décision refusant la transmission de pièces figurant au dossier de l'instance précédente est une autre décision incidente au sens de l'<ref-law> dans un domaine particulier, ce que les recourants ont dûment compris. En effet, ils exposent que cette décision leur cause un dommage irréparable et que la cause pose une question juridique de principe. Ils font valoir qu'en cas d'irrecevabilité du présent recours, ils se trouveraient dans l'impossibilité de saisir le Tribunal fédéral en raison des restrictions prévues par l'<ref-law> qui n'ouvre la voie du recours en matière de droit public contre une décision rendue en matière d'assistance administrative internationale en matière fiscale que lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit pour d'autres motifs d'un cas particulièrement important au sens de l'art. 84, al. 2. LTF. Ils sont d'avis à cet égard que la décision attaquée consacre une violation grave d'un principe fondamental de procédure, le droit d'être entendu, et que savoir si ce droit fondamental peut souffrir et, si oui, dans quelle mesure et sous quelles conditions, d'offrir des garanties moindres en matière d'assistance administrative internationale en matière fiscale constitue une question juridique de principe pour éviter que ne se développe une pratique qui pourrait consacrer une violation "régulière voire systématique sous couvert notamment d'intérêts supérieurs de l'Etat requérant ou de bonnes relations entre Etats".
4.3. A supposer en l'espèce qu'il s'agisse, comme le soutiennent les recourants, d'une question juridique de principe ouvrant - au demeurant uniquement (art. 86 al. 1 let. a et 113 LTF) - la voie du recours en matière de droit public, le grief de violation du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. pourrait encore être valablement soulevé dans le recours en matière de droit public dirigé contre l'arrêt final du Tribunal administratif fédéral (art. 86 al.1 let. a et 95 let. a LTF) sans que les recourants ne subissent alors de préjudice irréparable.
4.4. En d'autres termes, il n'est pas nécessaire de décider aujourd'hui de l'existence d'une question juridique de principe au sens de l'<ref-law>, puisqu'en nier l'existence conduirait à l'irrecevabilité du présent recours en application des art. 84a et 113 LTF, alors qu'en admettre l'existence conduirait à l'irrecevabilité pour défaut de dommage irréparable au sens de l'<ref-law> (cf. consid. 4.3 ci-dessus).
5.
Le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, les recourants doivent supporter les frais de la procédure fédérale solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à l'Administration fédérale des contributions et au Tribunal administratif fédéral, Cour I.
Lausanne, le 7 mai 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Dubey
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CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['37247d99-dd45-4eb5-a948-28f3d1fbab36', '823426e5-7afd-49b3-9ad8-534e5105d4a1', '5a59e31e-7fd3-4020-8fa0-163b291d501f']
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|
ed8f867d-fc77-42ed-82d7-d1f3e10b858d
| 2,010 |
fr
|
Considérant:
que, le 10 mai 2010, le Service de la population et des migrations du canton du Valais a placé immédiatement en détention en vue de renvoi pour trois mois au plus X._, Camerounaise née en 1980, dont il avait ordonné le refoulement sans délai à la frontière et qui n'avait pas quitté la Suisse après l'expiration de son visa valable jusqu'au 16 mai 2007,
que, par arrêt du 11 mai 2010, le Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais a approuvé ladite décision du 10 mai 2010,
que l'arrêt cantonal retient, en substance, en application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr, que l'intéressée persiste à refuser de retourner dans son pays d'origine en alléguant un projet de mariage avec un ressortissant suisse, que le séjour irrégulier de l'intéressée était long, que son projet de mariage ne remplissait pas les conditions permettant de déroger à l'obligation d'attendre hors de Suisse la fin des formalités préalables à la célébration d'un mariage et que rien ne laissait penser que les efforts du Service de la population et des migrations ne continueraient pas avec la diligence voulue,
que, dans son écriture du 11 mai 2010, transmise le 18 mai 2010 au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence par le Tribunal cantonal du canton du Valais, X._ demande, en substance, l'annulation de l'arrêt cantonal du 11 mai 2010,
que le dossier de la cause a été produit par le Tribunal cantonal,
que le mémoire de recours - en matière de droit public - doit contenir les conclusions et les motifs (art. 42 al. 1 de la loi sur le tribunal fédéral du 17 juin 2005, LTF, RS 173.110) qui doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (<ref-law>),
que, pour satisfaire à cette obligation de motiver, le recourant doit discuter les motifs de l'arrêt entrepris et indiquer en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 60 et les arrêts cités),
qu'en l'espèce, la recourante n'expose pas en quoi le Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal aurait méconnu le droit,
que, partant, la motivation du recours est manifestement insuffisante (<ref-law>), de sorte que le recours doit être déclaré irrecevable (<ref-law> ) et traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu de procéder à un échange d'écritures,
que, même s'il avait été recevable, le recours aurait été rejeté, puisqu'on ne voit pas - à la lecture des considérants de l'arrêt attaqué et à l'examen du dossier - en quoi l'approbation de la détention par le Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal serait contraire au droit (cf. aussi arrêt 2C_756/2009 du 15 décembre 2009 consid. 2.3.2),
que, succombant, la recourante doit en principe supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 1ère phrase LTF),
que, compte tenu des circonstances, il se justifie de statuer sans frais (art. 66 al. 1 2ème phrase LTF),
|
par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, au Service de la population et des migrations et au Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 26 mai 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Zünd Charif Feller
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
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['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89']
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|
|
ed92b932-d625-45ea-b02b-106d9d3710ad
| 2,005 |
fr
|
Faits:
Faits:
A. Les époux A._ et B.X._ sont propriétaires de la parcelle n° 20 de la commune de Z._, qu'ils ont acquise en 1983 et sur laquelle est érigée notamment une villa familiale.
Le 18 juin 1987, la Banque Y._ a accepté de porter à 1'050'000 fr. le montant du prêt hypothécaire qu'elle avait accordé aux époux X._, tout en demandant des garanties sous forme de cédules hypothécaires.
Par acte notarié du 15 juillet 1987 intitulé "complément de cédule hypothécaire", les époux X._ et la Banque Y._ ont convenu notamment de ce qui suit :
" I
La Banque Y._ est porteur du titre suivant dû conjointement et solidairement par A._ et B.X._ susnommés :
Numéro xxxxx. Cédule hypothécaire au porteur, du capital de quatre cent mille francs, premier rang, intérêt maximum huit pour cent, inscrite le onze avril mil neuf cent soixante-deux, grevant la parcelle 20 de Z._.
II
La Banque Y._, représentée comme il est dit ci-dessus, consent une augmentation de prêt de
SIX CENT CINQUANTE MILLE FRANCS
à A._ et B.X._ qui s'en reconnaissent codébiteurs solidaires.
Cette augmentation s'incorpore au prêt faisant l'objet d'une cédule hypothécaire numéro xxxxx. susrappelée qui est ainsi élevée au capital de
UN MILLION CINQUANTE MILLE FRANCS."
UN MILLION CINQUANTE MILLE FRANCS."
B. Les 16 et 17 août 1993, les époux X._ et la Banque Y._ ont signé un acte de nantissement par lequel les premiers ont constitué en faveur de la seconde un droit de gage en garantie de toutes les prétentions que celle-ci pouvait ou pourrait faire valoir à leur encontre en vertu de leurs relations d'affaires. Cet acte, qui mentionnait comme valeur nantie la cédule hypothécaire au porteur n° xxxxx grevant en premier rang la parcelle n° 20 de la commune de Z._, contenait la clause suivante :
"7. Réalisation privée
Sans égard aux dispositions prévues par la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, la banque est habilitée mais non tenue de réaliser selon son gré, de dénoncer des créances mises en gage et de les encaisser et d'amortir ainsi toutes ses prétentions de quelque nature qu'elles soient en capital, intérêts, commissions et frais dès que la dette est exigible. C'est dans ce but que des sûretés sont remises à la banque par le présent contrat [...].
La banque est de surcroît autorisée, mis à part pour le paiement des intérêts courants, à faire valoir ses prétentions découlant du nantissement directement à l'égard du débiteur du titre par la voie de la poursuite en réalisation de gage."
La cédule hypothécaire n° xxxxx précitée contenait notamment les clauses suivantes :
"1. Moyennant un avertissement de six mois, le prêt pourra être dénoncé au remboursement total ou partiel en tout temps par les débiteurs ou par le créancier pour l'une des échéances contractuelles.
[...]
3. Ce prêt sera productif d'intérêts dès le jour du versement des fonds au taux qui sera fixé d'entente entre les parties. Un taux d'intérêts maximum de huit pour cent est inscrit au Registre foncier."
3. Ce prêt sera productif d'intérêts dès le jour du versement des fonds au taux qui sera fixé d'entente entre les parties. Un taux d'intérêts maximum de huit pour cent est inscrit au Registre foncier."
C. Par courrier recommandé du 3 novembre 2000, la Banque Y._ a dénoncé la cédule hypothécaire précitée au remboursement et a mis les époux X._ en demeure de lui payer la somme de 1'050'000 fr. plus intérêts à 8% l'an dès le 12 octobre 1997. Les époux X._ n'ont donné aucune suite à cette sommation.
Le 15 mai 2001, la Banque Y._ a introduit une poursuite en réalisation de gage immobilier pour la somme de 1'050'000 fr. à l'encontre de chacun des époux X._. Ceux-ci ont fait opposition aux commandements de payer n° 1 et n° 2 qui leur ont été notifiés le 30 mai 2001 par l'Office des poursuites de Nyon.
Le 15 mai 2001, la Banque Y._ a introduit une poursuite en réalisation de gage immobilier pour la somme de 1'050'000 fr. à l'encontre de chacun des époux X._. Ceux-ci ont fait opposition aux commandements de payer n° 1 et n° 2 qui leur ont été notifiés le 30 mai 2001 par l'Office des poursuites de Nyon.
D. Le 22 juin 2001, la Banque Y._ a actionné les époux X._, solidairement entre eux, devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, en concluant au paiement de la somme de 1'050'000 fr. plus intérêts à 8% l'an dès le 12 octobre 1997, ainsi qu'à la mainlevée définitive des oppositions formées aux commandements de payer notifiés aux défendeurs dans les poursuites en réalisation de gage immobilier n° 1 et n° 2. Dans leur réponse du 26 novembre 2001, les défendeurs ont conclu au rejet des conclusions de la demande et ont opposé la compensation à hauteur d'un montant (non contesté) de 3'600 fr.
Par jugement du 21 novembre 2003, la Cour civile a condamné les défendeurs, solidairement entre eux, à payer à la demanderesse la somme de 1'050'000 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 5 mai 2001, sous déduction de 3'600 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 28 novembre 2001. Elle a en outre prononcé la mainlevée définitive des oppositions à concurrence de la somme et de l'intérêt précités, et elle a mis les frais et dépens à la charge solidaire des défendeurs.
Par jugement du 21 novembre 2003, la Cour civile a condamné les défendeurs, solidairement entre eux, à payer à la demanderesse la somme de 1'050'000 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 5 mai 2001, sous déduction de 3'600 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 28 novembre 2001. Elle a en outre prononcé la mainlevée définitive des oppositions à concurrence de la somme et de l'intérêt précités, et elle a mis les frais et dépens à la charge solidaire des défendeurs.
E. La motivation de ce jugement, dans ce qu'elle a d'utile à retenir pour l'examen du recours, est en substance la suivante :
E.a Les poursuites dirigées contre les défendeurs sont en réalisation de gage immobilier et se fondent sur la créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire n° xxxxx du Registre foncier de Nyon. En principe, seul le titulaire de la créance et du droit de gage immobilier incorporés dans la cédule hypothécaire - à savoir le propriétaire de la cédule - peut agir en réalisation de gage immobilier. Toutefois, lorsqu'une cédule hypothécaire au porteur est remise en nantissement, l'acte de nantissement peut contenir une clause conférant au créancier gagiste (mobilier) la faculté de dénoncer la cédule hypothécaire et de faire valoir, sinon en vertu de son propre droit, du moins en son propre nom, la créance incorporée dans le titre remis en nantissement et d'exercer une poursuite en réalisation de gage immobilier (Favre/Liniger, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée, in SJ 1995 p. 101 ss, 105; SJ 2004 I 194).
En l'espèce, l'acte de nantissement signé par les parties les 16 et 17 août 1993 contenait précisément une telle clause, si bien que la demanderesse, qui a valablement dénoncé la cédule hypothécaire au remboursement, peut agir en réalisation de gage immobilier contre les défendeurs, en réclamant le montant en capital de 1'050'000 fr.
E.b La demanderesse réclame l'intérêt au taux de 8% l'an. Mais il s'agit là du taux maximum inscrit au registre foncier, alors que le taux applicable est celui déterminé d'entente entre les parties. En l'espèce, il n'a pas été prouvé ni même allégué que le preneur de crédit reconnaissait devoir les intérêts au taux maximum inscrit au registre foncier. L'intérêt sur la créance abstraite ne peut ainsi courir que dès le lendemain de l'échéance de la dénonciation de la cédule, soit dès le 5 mai 2001 et au taux légal de 5% l'an.
Pour le surplus, les commandements de payer litigieux ne sont pas périmés, de sorte que la mainlevée définitive des oppositions peut être prononcée à concurrence du montant alloué en capital et intérêts, sous réserve de la compensation.
Pour le surplus, les commandements de payer litigieux ne sont pas périmés, de sorte que la mainlevée définitive des oppositions peut être prononcée à concurrence du montant alloué en capital et intérêts, sous réserve de la compensation.
F. Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, les défendeurs concluent à la réforme de ce jugement en ce sens qu'ils doivent payer, solidairement entre eux, à la défenderesse la somme de 1'050'000 fr. avec intérêt à 4,5% l'an du 5 mai au 30 juin 2001, à 4,25% l'an du 1er juillet 2001 au 31 janvier 2002, à 4% l'an du 1er février au 31 octobre 2002, à 3,75 % l'an du 1er novembre 2002 au 28 février 2003, à 3,5% l'an du 1er mars au 30 juin 2003 et à 3,25% l'an ensuite, sous réserve de l'évolution future du taux hypothécaire de référence et sous déduction de 3'600 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 28 novembre 2001, et que les oppositions sont maintenues intégralement. Une réponse au recours n'a pas été demandée.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le jugement attaqué tranche une contestation civile portant sur des droits de nature pécuniaire dont la valeur dépasse largement 8'000 fr.; il constitue une décision finale prise par le tribunal suprême du canton de Vaud et qui ne peut pas être l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal. Le recours en réforme, interjeté en temps utile, est donc recevable au regard des art. 46, 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ.
1. Le jugement attaqué tranche une contestation civile portant sur des droits de nature pécuniaire dont la valeur dépasse largement 8'000 fr.; il constitue une décision finale prise par le tribunal suprême du canton de Vaud et qui ne peut pas être l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal. Le recours en réforme, interjeté en temps utile, est donc recevable au regard des art. 46, 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ.
2. 2.1 Les défendeurs soutiennent, dans une argumentation quelque peu confuse, que comme la demanderesse n'est pas propriétaire de la cédule hypothécaire litigieuse, mais seulement titulaire d'un droit de gage mobilier sur celle-ci, et que les parties n'ont pas valablement dérogé au système de l'<ref-law>, la voie de la poursuite en réalisation de gage immobilier n'était pas ouverte. Selon eux, l'art. 7 de l'acte de nantissement devrait être considéré comme une clause insolite, qui ne serait pas valable dès lors que leur attention n'a pas été spécialement attirée sur celle-ci (cf. <ref-ruling> consid. 1a). En outre, le texte même de cette clause serait ambigu et peu clair, ce qui, en vertu du principe in dubio contra stipulatorem, devrait la rendre inefficace.
2.2 Le créancier nanti - comme en l'espèce - d'une cédule hypothécaire ne peut, en principe, pas exercer contre le débiteur les droits qui sont incorporés dans ladite cédule. En effet, selon l'<ref-law>, seul le propriétaire de la créance - laquelle, dans le cas d'une cédule hypothécaire, est incorporée dans le titre tout comme le droit de gage immobilier qui la garantit (cf. <ref-law>) - peut la dénoncer et la recouvrer en agissant en réalisation du gage immobilier. Ces facultés n'appartiennent pas à celui qui est simplement titulaire d'un droit de gage mobilier sur les titres, à moins qu'elles ne lui aient été octroyées par convention (<ref-ruling>; 64 II 418; 38 II 522 consid. 7 p. 530-531; Favre/Liniger, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée, in SJ 1995 p. 101 ss, 105 et les références citées; Zobl, Berner Kommentar, Band IV/2/5/2, 1996, n. 16 ad <ref-law> et les références citées; Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar, Band IV/2c, 1981, n. 35 ad <ref-law>; arrêt non publié 5P.481/1997 du 24 février 1998, consid. 2).
La clause par laquelle le créancier nanti d'une cédule hypothécaire se réserve contractuellement la possibilité de faire valoir, comme un propriétaire, les droits rattachés à la cédule est depuis longtemps usuelle dans les actes de nantissement des banques (Zobl, op. cit., n. 16 ad <ref-law> et les références citées; le même, Probleme bei der Verpfändung von Eigentümer-Schuldbriefen, in RNRF 1978 p. 193 ss, 213; Oftinger/Bär, op. cit., n. 35 ad <ref-law>). Au surplus, quoique dérogeant au droit dispositif, une telle clause entre parfaitement dans le cadre du type de contrat considéré et dans la nature de l'affaire, de sorte qu'elle ne saurait être considérée comme insolite (cf. <ref-ruling> consid. 1a et les références citées).
2.3 En l'espèce, l'art. 7 de l'acte de nantissement conclu par les parties confère expressément à la banque la faculté de "dénoncer des créances mises en gage et de les encaisser" et de "faire valoir ses prétentions découlant du nantissement directement à l'égard du débiteur du titre par la voie de la poursuite en réalisation de gage." Dans les circonstances de l'espèce, cette clause ne peut être comprise, selon le principe de la confiance (cf. <ref-ruling> consid. 2.5 et les arrêts cités), que comme conférant à la demanderesse la faculté de dénoncer la créance incorporée dans le titre - alors même que celui-ci n'avait été remis qu'en nantissement - au remboursement et d'agir sur cette base en réalisation de gage immobilier. En effet, la faculté prévue d'agir "directement à l'égard du débiteur du titre par la voie de la poursuite en réalisation de gage" ne peut viser que la créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire, et la poursuite en réalisation de gage ainsi mentionnée ne peut être que celle en réalisation du gage qui garantit cette créance abstraite, à savoir du gage immobilier (cf. <ref-law>).
2.3 En l'espèce, l'art. 7 de l'acte de nantissement conclu par les parties confère expressément à la banque la faculté de "dénoncer des créances mises en gage et de les encaisser" et de "faire valoir ses prétentions découlant du nantissement directement à l'égard du débiteur du titre par la voie de la poursuite en réalisation de gage." Dans les circonstances de l'espèce, cette clause ne peut être comprise, selon le principe de la confiance (cf. <ref-ruling> consid. 2.5 et les arrêts cités), que comme conférant à la demanderesse la faculté de dénoncer la créance incorporée dans le titre - alors même que celui-ci n'avait été remis qu'en nantissement - au remboursement et d'agir sur cette base en réalisation de gage immobilier. En effet, la faculté prévue d'agir "directement à l'égard du débiteur du titre par la voie de la poursuite en réalisation de gage" ne peut viser que la créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire, et la poursuite en réalisation de gage ainsi mentionnée ne peut être que celle en réalisation du gage qui garantit cette créance abstraite, à savoir du gage immobilier (cf. <ref-law>).
3. Les défendeurs soulèvent en outre la question de l'identité entre la personne poursuivie et la personne désignée comme débiteur dans le titre; ils soutiennent qu'en l'occurrence, le débiteur désigné par la cédule hypothécaire est encore l'ancien propriétaire de l'immeuble.
Le Tribunal fédéral doit fonder son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale (art. 63 al. 2 OJ). Or le jugement attaqué ne constate pas que la cédule hypothécaire litigieuse mentionne l'ancien propriétaire de l'immeuble comme débiteur de la créance incorporée dans le titre. En revanche, il retient que les défendeurs ont repris la dette incorporée dans la cédule hypothécaire lorsque celle-ci a été augmentée à 1'050'000 fr., de sorte que la demanderesse était fondée à faire valoir à leur encontre la créance incorporée dans le titre (cf. <ref-ruling>).
Le Tribunal fédéral doit fonder son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale (art. 63 al. 2 OJ). Or le jugement attaqué ne constate pas que la cédule hypothécaire litigieuse mentionne l'ancien propriétaire de l'immeuble comme débiteur de la créance incorporée dans le titre. En revanche, il retient que les défendeurs ont repris la dette incorporée dans la cédule hypothécaire lorsque celle-ci a été augmentée à 1'050'000 fr., de sorte que la demanderesse était fondée à faire valoir à leur encontre la créance incorporée dans le titre (cf. <ref-ruling>).
4. Les défendeurs soulèvent enfin la question du taux d'intérêt applicable. Ils reprochent à la cour cantonale de les avoir condamnés à payer l'intérêt sur le montant de 1'050'000 fr. au taux légal de 5%, alors qu'il est établi que le taux d'intérêt applicable est celui fixé d'entente entre les parties. Or depuis le 5 mai 2001, le taux hypothécaire de référence pour les prêts hypothécaires en premier rang de la Banque cantonale vaudoise aurait toujours été inférieur à 5%.
Ce grief est manifestement mal fondé. En effet, la défenderesse a dénoncé la cédule au remboursement six mois d'avance par lettre du 3 novembre 2000, de sorte que les défendeurs étaient en demeure de payer le montant de 1'050'000 fr. depuis le 5 mai 2001 (<ref-law>). Or le débiteur qui est en demeure pour le paiement d'une somme d'argent doit l'intérêt moratoire au taux de 5% l'an, même si un taux inférieur avait été fixé pour l'intérêt conventionnel (<ref-law>).
Ce grief est manifestement mal fondé. En effet, la défenderesse a dénoncé la cédule au remboursement six mois d'avance par lettre du 3 novembre 2000, de sorte que les défendeurs étaient en demeure de payer le montant de 1'050'000 fr. depuis le 5 mai 2001 (<ref-law>). Or le débiteur qui est en demeure pour le paiement d'une somme d'argent doit l'intérêt moratoire au taux de 5% l'an, même si un taux inférieur avait été fixé pour l'intérêt conventionnel (<ref-law>).
5. En définitive, le jugement attaqué se révèle conforme au droit fédéral, aussi bien en ce qui concerne les montants en capital et intérêts dus par les défendeurs qu'en tant qu'il prononce la mainlevée définitive, à concurrence de ces montants, des oppositions formées par les défendeurs dans le cadre des poursuites en réalisation de gage immobilier dirigées contre eux. Le recours, mal fondé, doit ainsi être rejeté. Les défendeurs, qui succombent, supporteront les frais judiciaires, solidairement entre eux (art. 156 al. 1 et 7 OJ). Il n'y a en revanche pas lieu d'allouer de dépens, dès lors que la demanderesse n'a pas été invitée à procéder et n'a en conséquence pas assumé de frais en relation avec la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 159 al. 1 et 2 OJ; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berne 1992, n. 2 ad art. 159 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge des défendeurs, solidairement entre eux.
2. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge des défendeurs, solidairement entre eux.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 2 mars 2005
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_005
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Federation
| 127 | 24 | 334 |
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nan
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| 2,013 |
fr
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Vu:
la décision de l'Office cantonal AI du Valais du 6 juin 2012 confirmant son préavis du 8 février 2012 de refus de rente d'invalidité et de reclassement professionnel,
le recours formé le 6 juillet 2012 par S._ contre cette décision devant le Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, lequel produisait une expertise psychiatrique du 5 juillet 2012 et déclarait "faire recours pour une période de 2002 à 2006 afin de prouver son état de santé aggravant d'un point de vue psychiatrique et psychique",
le jugement du 14 février 2013 par lequel la juridiction cantonale a prononcé que le recours était rejeté, dans la mesure où il était recevable,
le recours du 14 mars 2013 (timbre postal) interjeté contre ce jugement par S._, qui produit devant le Tribunal fédéral l'expertise psychiatrique du 5 juillet 2012,
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considérant:
que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit,
que le recourant déclare qu'il souhaite effectuer un recours pour la période de 2002 à 2006 afin de prouver son état de santé aggravant d'un point de vue psychiatrique/psychique,
qu'il n'a pris toutefois aucune conclusion à l'encontre du prononcé de rejet du recours par la juridiction cantonale,
que pour satisfaire à l'obligation de motiver, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit, de telle sorte qu'on comprenne clairement, à la lecture de son exposé, quelles règles de droit auraient été, selon lui, transgressées par la juridiction de première instance (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 245 s., 134 V 53 consid. 3.3 p. 60),
que la juridiction cantonale a considéré que le recourant n'avait formulé aucun grief à l'encontre de la décision du 6 juin 2012, qui se révélait correcte et devait être confirmée attendu que l'assuré présentait une invalidité de 13.45 %, taux ne donnant droit ni à une rente d'invalidité ni à un reclassement professionnel, raison pour laquelle le recours devait être rejeté,
qu'elle a également considéré que le recours n'était pas davantage fondé en tant qu'il pourrait être compris comme une demande de révision du jugement du 7 août 2009 prononcé en la cause S1 07 176, en exposant les raisons pour lesquelles les conclusions du docteur D._ dans l'expertise psychiatrique du 5 juillet 2012 ne constituaient ni des faits ni des moyens de preuve nouveaux susceptibles de justifier une révision de ce jugement ayant acquis force de chose jugée,
que le recourant formule dans son écriture du 14 mars 2013 (timbre postal) une requête de comparution personnelle, en affirmant que le docteur D._ serait également disposé à être entendu par la Cour de céans, et ne discute pas la raison pour laquelle la juridiction cantonale a rejeté son recours, singulièrement les raisons pour lesquelles elle a considéré que les conclusions du docteur D._ dans l'expertise psychiatrique du 5 juillet 2012 ne constituaient ni des faits ni des moyens de preuve nouveaux susceptibles de justifier une révision du jugement du 7 août 2009 (cause S1 07 176),
que l'on ne peut donc pas déduire de l'écriture du recourant du 14 mars 2013 en quoi les constatations de la juridiction cantonale seraient manifestement inexactes - au sens de l'<ref-law> -, ni en quoi l'acte attaqué serait contraire au droit,
que, partant, le recours ne répond manifestement pas aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF,
que le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>,
qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires, vu les circonstances,
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par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 28 mars 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Meyer
Le Greffier: Wagner
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,013 |
de
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In Erwägung,
dass das Richteramt Solothurn-Lebern mit Urteil vom 17. Januar 2012 die Klage der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin auf Zahlung von Lohnforderungen im Umfang von Fr. 5'920.-- nebst Zins abwies;
dass das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 20. Dezember 2012 die von der Beschwerdeführerin gegen das erstinstanzliche Urteil erhobene Beschwerde abwies;
dass die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht mit Eingabe vom 4. Februar 2013 erklärte, den Entscheid des Obergerichts mit Beschwerde anfechten zu wollen;
dass die Beschwerde in Zivilsachen nach <ref-law> im vorliegenden Fall nicht erhoben werden kann, weil der erforderliche Mindeststreitwert von Fr. 15'000.-- nicht gegeben ist (<ref-law>);
dass die Eingabe der Beschwerdeführerin unter diesen Umständen als subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne der <ref-law> zu behandeln ist;
dass mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden kann (<ref-law>);
dass in der Beschwerdeschrift dargelegt werden muss, welche verfassungsmässigen Rechte durch das kantonale Gericht verletzt worden sind, und solche Rügen in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides präzise zu begründen sind (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 143; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444 mit Hinweis);
dass das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>) und es davon nur abweichen kann, wenn die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kam (Art. 118 Abs. 2 und <ref-law>), was die Beschwerdeführerin mit einer den vorstehend genannten Anforderungen genügenden Begründung geltend zu machen hat (Art. 117 i.V.m. <ref-law>);
dass die Beschwerdeführerin der Vorinstanz zwar sinngemäss eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts vorwirft, dies jedoch nicht in einer den erwähnten Begründungsanforderungen genügenden Weise dartut, sondern im Wesentlichen lediglich ihre eigene Version des Sachverhalts schildert;
dass somit auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (<ref-law>);
dass die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Verfahrensausgang entsprechend der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>);
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erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Mai 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni
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CH_BGer_004
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| null | null | null |
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nan
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| 2,000 |
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A.- Par arrêté urgent du 10 novembre 1993 d'une durée limitée au 31 décembre 1998, le Grand Conseil valaisan (ci-après: le Grand Conseil) a modifié la teneur de l'art. 48 de la loi cantonale du 20 janvier 1969 sur la police du commerce (LPC) en introduisant un alinéa 4 libellé en ces termes:
"Les distributeurs automatiques basés sur le jeu d'argent peuvent être autorisés, si leur exploitation est assurée par une société au bénéfice d'une autorisation d'exploiter un casino, au sens de la loi fédérale sur les maisons de jeu et de l'ordonnance fédérale concernant l'exploitation des jeux dans les casinos. La taxe annuelle de la patente sera arrêtée entre 1000 et 5000 francs par appareil comprenant un dispositif permettant à une personne de jouer. Si plusieurs dispositifs sont regroupés, la taxe de patente est perçue pour chacun d'eux. Ce droit est réparti par moitié entre le canton et la commune".
En application de cette disposition, le Conseil d'Etat valaisan (ci-après: le Conseil d'Etat) a adopté, le 24 août 1994, un règlement concernant l'exploitation des jeux automatiques d'argent dans les casinos, dont la validité était également limitée au 31 décembre 1998; selon l'art. 2 al. 2 de ce règlement, était réputé casino toute entreprise exploitée par une société défendant, d'une manière autorisée, dans la station même ou dans un rayon plus ou moins étendu, les intérêts généraux liés au tourisme, et qui avait pour but d'offrir aux touristes des distractions et un lieu de réunion; aux termes de l'art. 3 al. 2 de ce règlement, la taxe se composait, d'une part, d'une taxe de patente de 1'000 fr. répartie par moitié entre le canton et la commune et, d'autre part, d'une participation cantonale de 20% des recettes brutes (après déduction des gains) jusqu'à concurrence de 4'000 fr. par appareil.
B.- a) La société anonyme Casino de Saxon SA (ci-après: Casino de Saxon SA) a été constituée en date du 3 septembre 1993 par la reprise de la société anonyme Restaurant du Casino de Saxon SA et dotée d'un capital-actions de1'140'000 fr. L'intention initiale des actionnaires, parmi lesquels figure Y._, était d'exploiter un casino dans les locaux du Casino de Saxon, dont la société est propriétaire, à la suite de l'acceptation en votation populaire du 7 mars 1993, par le peuple suisse et les cantons, de l'arrêté fédéral du 9 octobre 1992 levant l'interdiction des maisons de jeu ancrée à l'art. 35 aCst. (cf. FF 1993 I 1482). Dans l'attente de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les maisons de jeu, les actionnaires ont entrepris les démarches nécessaires à l'exploitation du jeu de la boule et des jeux automatiques d'argent, conformément à l'art. 48 al. 4 LPC.
Le 18 mai 1994, Casino de Saxon SA et X._ ont passé une convention aux termes de laquelle ce dernier s'engageait à mettre à disposition d'une société d'exploitation à constituer une cinquantaine de machines à sous avec jackpots, frais d'installation compris, en contrepartie de quoi Casino de Saxon SA s'engageait à transmettre tous les mois les recettes enregistrées par la société d'exploitation, selon un pourcentage de respectivement 70% des gains bruts annuels, taxes déduites, jusqu'à 500'000 fr., 50% de500'000 fr. à 1'500'000 fr. et 30% dès 1'500'000 fr., les parties prenant en outre l'engagement de garder secrets l'existence et le contenu de la convention.
Le 25 mai 1994, X._ et Y._ ont conclu une convention par laquelle ils s'engageaient à se consulter avant toute décision à prendre par l'assemblée générale ou le conseil d'administration de Casino de Saxon SA et décidaient de répartir les gains résultant de la mise en oeuvre de la convention du 18 mai 1994. Ils prenaient en outre l'engagement de ne pas divulguer leur convention à des tiers et, en particulier, aux autres actionnaires de Casino de Saxon SA.
Le 26 mai 1994, le capital-actions de Casino de Saxon SA a été porté à 2'000'000 fr., X._ devenant actionnaire et administrateur de la société à raison de 450 actions entièrement libérées.
Le 31 janvier 1995, Casino de Saxon SA et la Commune de Saxon ont convenu de constituer une société anonyme d'exploitation du Casino de Saxon dans le but d'obtenir une autorisation d'exploiter le jeu de la boule et des distributeurs automatiques basés sur le jeu d'argent, sous la raison sociale "Société anonyme d'exploitation du Casino de Saxon"; cette société devait être dotée d'un capital-actions entièrement libéré de 100'000 fr., divisé en 100 actions nominatives liées de 1'000 fr. chacune réparties à raison de 42 actions en faveur de la Commune de Saxon et de 48 actions en faveur de Casino de Saxon SA, les dix dernières actions étant réservées à des sociétés de développement ou des offices du tourisme proches de Saxon. L'excédent des recettes du compte de pertes et profits devait être utilisé pour le développement du tourisme et de la culture de Saxon et de sa région, après l'attribution d'un dividende maximum de 5% au capital social. La nouvelle société s'engageait à louer la partie de la parcelle correspondant au bâtiment "Florval" et à la place entourant le bâtiment pour un montant de40'000 fr. par année. Elle s'engageait en outre à verser à la Commune de Saxon, au titre de frais de promotion, à la fin de chaque exercice comptable, un montant correspondant à 1%, mais au minimum de 25'000 fr., de toutes les recettes brutes provenant de l'exploitation des machines à sous, après déduction des gains des joueurs et paiement des taxes aux collectivités publiques dues au titre de la législation sur le jeu. Des majorités qualifiées étaient prévues pour toutes les décisions prises par l'assemblée générale des actionnaires et par le conseil d'administration de la future société.
Par convention du même jour conclue pour une durée de vingt ans, Casino de Saxon SA s'est engagée envers la société d'exploitation du Casino de Saxon à effectuer à ses frais les démarches utiles à l'obtention des préavis et des autorisations requises, à mettre à disposition les locaux et les machines à sous nécessaires à l'exploitation de l'établissement et à prendre en charge les frais d'installation, d'entretien et de maintien des machines à sous, à gérer les débits de boissons, restaurants et toutes autres activités commerciales à l'intérieur des locaux et à prendre en charge les pertes d'exploitation annuelles, à charge pour celle-ci de lui verser 70% de toutes les recettes brutes, après déduction des gains des joueurs provenant de l'exploitation des machines à sous et paiement des taxes aux collectivités publiques dues au titre de la législation sur le jeu, puis 70% des recettes nettes provenant de l'exploitation des machines à sous. La société d'exploitation du Casino de Saxon s'engageait pour sa part à s'acquitter des taxes dues aux collectivités publiques au titre de la législation sur le jeu, des charges relatives à l'exploitation des machines à sous, y compris les assurances, des frais de location du parking du casino et des frais de promotion à verser à la
Commune de Saxon.
Les parties ont pris des engagements similaires pour le jeu de boule, par une seconde convention passée le même jour, la part des recettes brutes reversées à Casino de Saxon SA étant arrêtée à 40%.
b) Le 14 février 1995, la société anonyme d'exploitation du Casino de Saxon à constituer a requis du Conseil d'Etat l'autorisation d'exploiter le jeu de la boule et des distributeurs automatiques basés sur le jeu d'argent dans les locaux du Casino de Saxon.
Par décision du 5 juillet 1995, le Conseil d'Etat a délivré l'autorisation requise, sous diverses charges et conditions, pour une durée de cinq ans. Le Conseil fédéral a approuvé l'octroi de cette autorisation le 4 octobre 1995.
Le 18 octobre 1995, le conseil d'administration de Casino de Saxon SA a décidé de porter à 200 unités le nombre de machines à sous.
Le 25 octobre 1995, Y._ et X._ ont passé une convention à caractère confidentiel remplaçant celle du 25 mai 1994, par laquelle le premier reprenait pour une demie la part de prestations à charge et en faveur du second, telles que stipulées dans celle passée le 18 mai 1994 entre X._ et Casino de Saxon SA.
Le 1er novembre 1995, la société anonyme C.S.C. Casino Systems Consulting AG, à Appenzell, filiale du groupe Novomatic, et X._ ont conclu, pour une durée de dix ans dès l'ouverture du Casino de Saxon, un contrat d'exploitation d'automates par lequel la société s'engageait à mettre à disposition de X._ 200 automates comprenant en particulier chacun une machine à sous et son socle, un échangeur de billets et de monnaie, un compteur de monnaie, une caisse et un siège, ainsi qu'un jack-pot "mystery" reliant l'ensemble des automates et divers jackpots complémentaires selon les besoins. X._, respectivement Casino de Saxon SA, à travers sa convention avec le prénommé du 18 mai 1994, s'engageaient à conférer pendant dix ans dès l'ouverture officielle de l'exploitation des automates l'exclusivité de la fourniture des automates à C.S.C. Casino Systems Consulting AG, sous peine de pénalité équivalant à trois fois le bénéfice annuel net réalisé par la société dans le cadre de la présente convention, et à verser à titre de loyer un montant annuel correspondant au quart des recettes brutes, taxes déduites, diminué de 400'000 fr. Ce contrat devait également rester confidentiel.
La société anonyme d'exploitation du Casino de Saxon (ci-après: la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA) a été inscrite au registre du commerce les 4 décembre 1995 et 26 janvier 1996; selon les statuts de la société adoptés le 4 décembre 1995 et modifiés le 24 janvier 1996, le capital-actions se monte à 100'000 fr.; il est réparti en 48 actions ordinaires de 1'000 fr. chacune, souscrites par Casino de Saxon SA et Y._, à raison de 47 pour la première et d'une action pour le second, en 42 actions privilégiées A et en 10 actions privilégiées B souscrites par la Commune de Saxon; les actions ordinaires et les actions privilégiées A ont droit à une part proportionnelle des bénéfices nets de la société jusqu'à ce qu'un dividende maximum de 5% leur soit servi, alors que les actions nominatives privilégiées B donnent droit à une part proportionnelle de 10% de tous les bénéfices nets de la société dépassant le dividende maximum de 5% servi à toutes les actions de la société. Selon l'art.
17 des statuts, l'assemblée générale prend ses décisions et procède aux élections à la majorité de 60% des voix attribuées aux actions représentées. En vertu de l'art. 22 des statuts, les décisions au sein du conseil d'administration sont prises à la majorité des quatre cinquièmes des membres présents.
c) Le Casino de Saxon a ouvert ses portes le 15 mai 1996.
Le 9 janvier 1998, l'Inspection des finances du canton du Valais a rendu son rapport concernant le contrôle des comptes de la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA pour l'exercice 1996. Le bilan arrêté au 31 décembre 1996 fait état d'un total des produits de 6'652'943, 55 fr. pour un total des charges de 6'630'773, 15 fr. Les recettes brutes des machines à sous s'élèvent à 6'816'962 fr., dont un peu plus de 60% ont été versés à Casino de Saxon SA, soit environ 4 millions de francs; 65% de cette somme ont été reversés à C.S.C. Casino Systems Consulting AG, qui met à disposition et entretient les machines à sous, en vertu du contrat conclu le 1er novembre 1995 prévoyant un prélèvement proportionnel au chiffre d'affaires sur la base d'un barème dégressif; les recettes brutes du jeu de la boule se montent à 64'848 fr.
C.- Le 18 mars 1998, le Conseil d'Etat a soumis au Grand Conseil un projet de loi modifiant la loi du 20 janvier 1969 sur la police du commerce, qui prévoyait une imposition progressive allant de 20 à 60% du produit brut des jeux, analogue à l'impôt sur les gains immobiliers selon l'art. 52 de la loi fiscale du 10 mars 1976, et le transfert à la commune d'implantation d'un vingtième de la recette fiscale.
Le 26 mai 1998, la première commission parlementaire du Grand Conseil a amendé le texte du Conseil d'Etat en prévoyant notamment un transfert des recettes brutes à la commune d'implantation selon un taux différencié dans le temps pour tenir compte des investissements consentis par celle-ci pour l'exploitation du casino.
Lors de sa séance du 26 juin 1998, le Grand Conseil a adopté à l'unanimité en premiers débats le projet de modification de la loi cantonale sur la police du commerce tel que présenté par la première commission parlementaire.
Le 17 août 1998, la deuxième commission parlementaire du Grand Conseil a proposé l'adjonction à l'alinéa 6 d'une disposition visant à ce que le Conseil d'Etat veille à assurer une exploitation des jeux sûre et à empêcher la criminalité et le blanchissage de l'argent. Le 9 septembre 1998, elle a alourdi les barèmes d'imposition et fixé à un vingtième la part communale aux recettes fiscales, suivant le projet initial du Conseil d'Etat, afin de tenir compte du rapport établi le 27 août 1998 et complété le 9 septembre 1998 par l'Inspection cantonale des finances, qui mettait en cause l'opportunité d'accorder une ristourne à la Commune de Saxon en plus du dividende que celle-ci touche en qualité d'actionnaire de la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA et qui suggérait d'étudier une éventuelle augmentation du pourcentage de l'impôt à percevoir par le canton sur la base du chiffre d'affaires réalisé par les gérants du Casino de Saxon pour l'exercice 1997.
Lors de sa session du 16 septembre 1998, le Grand Conseil a adopté en seconds débats le projet de modification de la loi sur la police du commerce, tel que proposé par la deuxième commission parlementaire du Grand Conseil, sous réserve de la part de la taxe en faveur de la commune d'implantation qu'il a supprimée, abrogeant l'art. 48 al. 4 LPC au profit d'un nouvel art. 48bis libellé en ces termes:
"Art. 48bis(nouveau) Jeux automatiques dans les maisons de jeu
1 Une autorisation d'exploiter peut être délivrée à une maison de jeu avec jeux automatiques d'argent lorsque l'établissement est géré par une société qui est dominée majoritairement par des corporations de droit public et des sociétés de développement et que la maison de jeu répond aux prescriptions de la loi fédérale sur les maisons de jeu et à celles de l'ordonnance fédérale concernant l'exploitation des jeux dans les maisons de jeu sans nécessité d'une homologation par la Confédération.
2 Le canton perçoit un impôt sur les maisons de jeu sur le produit brut des jeux. Le produit brut des jeux est constitué par la différence entre les mises des joueurs et les gains de jeux versés.
3 L'impôt sur le produit brut des jeux sera exigé sur la base des barèmes suivants:
20% du produit brut des jeux
jusqu'à Fr. 5 000 000. -
25% du produit brut des jeux Fr. 5 000 001. -
jusqu'à Fr. 7 000 000. -
30% du produit brut des jeux Fr. 7 000 001. -
jusqu'à Fr. 9 000 000. -
35% du produit brut des jeux Fr. 9 000 001. -
jusqu'à Fr. 11 000 000. -
40% du produit brut des jeux Fr. 11 000 001. -
jusqu'à Fr. 13 000 000. -
45% du produit brut des jeux Fr. 13 000 001. -
jusqu'à Fr. 15 000 000. -
50% du produit brut des jeux Fr. 15 000 001. -
jusqu'à Fr. 17 000 000. -
55% du produit brut des jeux Fr. 17 000 001. -
jusqu'à Fr. 19 000 000. -
60% du produit brut des jeux Fr. 19 000 001. -
jusqu'à Fr. 21 000 000. -
65% du produit brut des jeux Fr. 21 000 001. -
jusqu'à Fr. 23 000 000. -
70% du produit brut des jeux
à partir de Fr. 23 000 001. -
4 Si plusieurs communes sont intéressées à l'exploitation d'une maison de jeu avec jeux automatiques d'argent, elles peuvent conclure pour la gestion de cette maison de jeu et pour la répartition de la ristourne de l'impôt une convention intercommunale qui doit être approuvée par le Conseil d'Etat.
5 Le Conseil d'Etat fixe l'autorité compétente pour délivrer l'autorisation, pour assurer le contrôle et édicter les autres prescriptions nécessaires à l'exécution de cette réglementation sur les maisons de jeu. Il veille à assurer une exploitation des jeux sûre et à empêcher la criminalité et le blanchissage de l'argent".
Par plis séparés du 17 septembre 1998, la Commune de Saxon et la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA se sont adressées au Conseil d'Etat pour dénoncer les incidences désastreuses du nouveau barème sur la survie de l'établissement. Cette autorité a transmis ces lettres pour examen et rapport à l'Inspection cantonale des finances; dans son rapport du 12 octobre 1998, cette dernière a précisé que les problèmes soulevés par la Commune de Saxon et la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA relevaient avant tout d'une appréciation politique de la manière d'exploiter un casino et d'utiliser les gains réalisés.
La modification de la loi adoptée par le Grand Conseil a été publiée dans le Bulletin officiel du canton du Valais du 2 octobre 1998.
D.- Par acte daté du 30 octobre 1998 et posté le 2 novembre 1998 (2P. 396/1998), la Commune de Saxon a formé un recours de droit public pour violation des art. 4, 22ter et 31 aCst. en demandant au Tribunal fédéral d'annuler l'art. 48bis al. 3 LPC. Elle se plaignait du caractère confiscatoire du nouveau barème d'imposition.
L'instruction du recours a été suspendue jusqu'à la publication officielle de l'arrêté fixant la date de l'entrée en vigueur de la novelle dans l'hypothèse où le référendum n'a pas abouti ou la loi a été approuvée en votation populaire.
E.- Dans sa séance du 14 octobre 1998, le Conseil d'Etat a confié à Z._, professeur de droit à l'Université de Lausanne, la tâche d'examiner la validité des conventions conclues, d'une part, entre Casino de Saxon SA et la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA et, d'autre part, entre Casino de Saxon SA et la Commune de Saxon, au regard de la nouvelle législation adoptée le 16 septembre 1998 par le Grand Conseil. Il a également mandaté la fiduciaire
V._, à Genève, pour analyser la viabilité de
Casino de Saxon SA et de la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA, en vertu de l'imposition prévue par la nouvelle législation.
Le 20 octobre 1998, l'Inspection cantonale des finances a rendu son rapport concernant le contrôle des comptes de la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA pour l'exercice 1997. Le bilan arrêté au 31 décembre 1997 fait état d'un total des produits de 16'624'480, 85 fr. pour un total des charges de 15'949'159, 05 fr. Les recettes brutes des machines à sous s'élèvent à 17'297'861 fr. et celles du jeu de la boule à 55'948 fr.
Le 22 octobre 1998, Casino de Saxon SA a soumis au Conseil d'Etat plusieurs propositions visant à modifier les relations contractuelles établies avec la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA, soit un abaissement du pourcentage de la première répartition du produit brut des jeux, taxes déduites, de 70 à 60% pour les machines à sous, l'abandon de la seconde répartition de 70% et la modification corrélative des statuts de la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA dans le sens d'une distribution de dividendes identique entre les actionnaires.
Le 28 octobre 1998, le Conseil d'Etat a décidé de transmettre ces propositions pour examen et rapport à l'Inspection cantonale des finances. Au terme de son rapport établi le 12 novembre 1998, cette dernière parvient à la conclusion que l'imposition litigieuse ne ferait pas obstacle à une activité normale pour un établissement de jeux de la taille et de la nature du Casino de Saxon, à la condition que la structure juridique de l'exploitante soit adaptée. Selon les simulations effectuées, qui tiennent compte d'une imposition par tranches, la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA serait déficitaire si les structures actuelles étaient maintenues; la proposition faite par Y._ de réduire de 10% la part des recettes brutes allouée à Casino de Saxon SA et de renoncer à la seconde répartition permettrait en revanche de rétablir une situation financière équilibrée; un rendement adéquat pourrait même être dégagé si la rémunération offerte à Casino de Saxon SA était calculée en fonction non pas du chiffre d'affaires, mais des frais effectifs et des prestations fournies. L'Inspection cantonale des finances tenait toutefois les modifications présentées pour insuffisantes et suggérait d'accorder effectivement la majorité aux collectivités de droit public et organisations touristiques, de fixer le prix de location des machines à sous d'une manière qui corresponde au coût des biens mis à disposition et des prestations fournies et de conclure le contrat de location des machines à sous directement entre la société titulaire de la patente et le fournisseur des appareils.
Le professeur Z._ a rendu son rapport le 1er novembre 1998. Il voit une violation des règles interdisant l'affermage des jeux dans l'existence de conventions secrètes établies à l'insu tant du titulaire de l'autorisation que de l'autorité concédante, qui ont pour effet de répartir une fraction importante du produit des jeux entre des personnes non titulaires des autorisations, mais qui devaient avoir, à des degrés divers, une activité dans l'exploitation, et une société étrangère au canton. Il insiste sur le caractère nettement excessif des montants facturés pour la location des machines à sous, propre à justifier une remise en cause de l'autorisation d'exploiter délivrée le 5 juillet 1995. Il tient l'impôt sur les machines à sous pour non confiscatoire dans le cadre d'une exploitation normale du Casino de Saxon, c'est-à-dire après rectification des conventions léonines passées par la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA. Il propose une modification des conventions passées le 31 janvier 1995 à l'effet, notamment, de réduire la rémunération de 70% des recettes brutes des machines à sous et de 40% des recettes brutes du jeu de la boule accordée à Casino de Saxon SA. Il suggère en outre de supprimer les majorités qualifiées au sein du conseil d'administration et de l'assemblée générale de la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA de manière à ce que cette société soit effectivement dominée majoritairement par des corporations de droit public, conformément à l'art. 48bis al. 1 nouveau LPC. Il préconise aussi l'adoption d'une clause précisant la portée de l'interdiction de l'affermage des jeux en prohibant la conclusion de conventions prévoyant une rémunération des partenaires excédant la valeur de leurs prestations et aboutissant à un partage des bénéfices de l'exploitation concédée. Il propose enfin de mettre à disposition du public un programme de prévention et de traitement du jeu pathologique.
Au terme de son rapport établi le 17 novembre 1998, la fiduciaire V._ parvient à la conclusion que l'imposition selon le nouveau barème adopté par le Grand Conseil ne garantirait pas la pérennité des sociétés sans une modification du réseau de conventions tissé entre les différents intervenants. La proposition faite par Casino de Saxon SA de réduire de 70 à 60% le pourcentage prélevé sur les recettes brutes après impôts et de renoncer au second prélèvement sur le solde, après première attribution et déduction faite des frais généraux d'exploitation, permettrait de redonner à la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA une rentabilité positive, ce qui ne serait pas le cas de Casino de Saxon SA sans une modification des conventions secrètes qui définissent les redevances dues à X._ et Y._ au titre de location des machines à sous. Enfin, en faisant abstraction de la convention conclue avec le fournisseur de machines à sous pour tenir compte d'une relation contractuelle directe fondée sur une location calculée sur les investissements consentis, la rentabilité du Casino de Saxon serait assurée avec l'application du barème, même si le système de progression du taux par paliers n'incite pas à augmenter l'activité du casino, puisque 9 millions de recettes supplémentaires seraient nécessaires pour résorber les 5% supplémentaires calculés à partir d'un chiffre d'affaires de 20 millions.
Le 18 novembre 1998, Casino de Saxon SA a soumis au Conseil d'Etat une proposition de modifications des structures du Casino de Saxon valable dès le 1er janvier 1999 et jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les maisons de jeu; selon cette proposition, la location des locaux abritant le casino et le parking se calculerait non plus sur un certain pourcentage du chiffre d'affaires, mais pour un montant de 2'700'000 fr., correspondant à un rendement de 13,5% des 20 millions investis par la société; Casino de Saxon SA a par ailleurs confirmé sa suggestion tendant à ce que la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA loue directement auprès du groupe Novomatic les machines à sous sur la base de la convention existante entre X._ et cette société, ou sur la base d'une convention modifiée dans le sens d'une location fixe. Dans une lettre du 30 novembre 1998, elle a fait une nouvelle proposition portant le montant de la location annuelle des installations à1'500'000 fr.
A la requête du Département cantonal des finances et de l'économie, le professeur Z._ s'est déterminé le 28 novembre 1998 sur le projet de règlement sur les machines à sous. Le Conseil d'Etat a soumis à la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA les conclusions des experts et son intention concernant l'application de la nouvelle législation à l'exploitation de cet établissement dès le 1er janvier 1999.
F.- Le 16 décembre 1998, le Conseil d'Etat a adopté le règlement cantonal concernant l'exploitation des jeux automatiques d'argent dans les casinos (ci-après: le règlement sur les machines à sous).
Le 17 décembre 1998, la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA a requis la délivrance d'une autorisation d'exploiter pour des jeux automatiques d'argent à partir du 1er janvier 1999.
Le 18 décembre 1998, cette société a passé une convention avec C.S.C. Casino Systems Holding AG, à Appenzell, aux termes de laquelle la première s'engageait à verser à la seconde une somme annuelle de 800'000 fr. due pour la location des machines à sous jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu, cette convention impliquant la suspension de tous les accords passés à ce jour entre C.S.C. Casino Systems Consulting AG, Casino de Saxon SA, X._ ou toute tierce personne.
Le 22 décembre 1998, la Commune de Saxon, la Société de développement de Saxon et la Société de développement de
Saillon ont créé une société anonyme sous la raison sociale "Société Anonyme des Jeux de Saxon", dont le but consiste dans le développement du tourisme dans la région de Saxon par l'exploitation du jeu de la boule, des jeux automatiques d'argent ainsi que de tout autre jeu autorisé par les législations suisse et valaisanne; cette société a requis l'autorisation d'exploiter le Casino de Saxon avec effet au 1er janvier 1999.
G.- Par décision du 23 décembre 1998, le Conseil d'Etat a autorisé la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA à exploiter les 192 jeux automatiques d'argent (machines à sous) en place dans les locaux du Casino de Saxon pour une durée d'une année dès le 1er janvier 1999. Il a approuvé la convention conclue le 18 décembre 1998 entre la société requérante et C.S.C. Casino Systems Holding AG (anciennement C.S.C. Casino Systems Consulting AG). En application de l'art. 2 al. 2 du règlement sur les machines à sous, il a fait interdiction à la société de verser à Casino de Saxon SA des sommes excédant un montant de l'ordre de1'100'000 fr. pour la location annuelle des locaux et de quelque 300'000 fr. pour la couverture du déficit concernant les exploitations annexes. Il lui a imparti un délai au 15 février 1999 pour réviser ses statuts et revoir les conditions du bail relatif aux locaux mis à sa disposition par Casino de Saxon SA. Il a enfin prescrit que le capital de la société reste majoritairement en mains de collectivités publiques et de sociétés de développement.
Casino de Saxon SA, X._ et Y._ ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal cantonal valaisan. L'instruction du recours a été suspendue jusqu'à droit connu sur les recours pendants devant le Tribunal fédéral par décision du Juge délégué du 4 mai 1999.
H.- Par arrêté du 16 décembre 1998 paru dans le Bulletin officiel du canton du Valais du 1er janvier 1999, le Conseil d'Etat a fixé au 1er janvier 1999 la date d'entrée en vigueur de la loi du 16 septembre 1998 modifiant la loi sur la police du commerce du 20 janvier 1969. Il a publié le règlement sur les machines à sous du 16 décembre 1998 dans le Bulletin officiel du canton du Valais du 1er janvier 1999.
I.- Agissant par la voie du recours de droit public (2P. 37/1999), la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA demande au Tribunal fédéral d'annuler les alinéas 2 et 3 du nouvel art. 48bis de la loi cantonale sur la police du commerce modifiée en date du 16 septembre 1998 et entrée en vigueur le 1er janvier 1999. Le prélèvement progressif opéré sur les gains de jeux automatiques aurait un caractère prohibitif et confiscatoire interdit par les art. 22ter et 31 aCst. , en tant qu'il rendrait impossible la poursuite de son activité, empêcherait la formation de nouveau capital sur l'ensemble de la branche visée et serait inadapté à sa capacité contributive réelle. L'absence de régime transitoire violerait de surcroît le principe de la proportionnalité.
La Commune de Saxon a pour sa part confirmé les conclusions prises au terme de son mémoire de recours du 30 octobre 1998.
Par acte du 1er février 1999 (2P. 42/1999), X._, Y._ et Casino de Saxon SA ont déposé un recours de droit public pour violation des art. 4, 22ter et 31 aCst. ainsi que de l'art. 19 al. 2 CO en relation avec l'art. 2 Disp. trans. aCst. , au terme duquel ils concluent à l'annulation des alinéas 2 et 3 de l'art. 48bis LPC ainsi que de la précision figurant à l'art. 48bis al. 1 LPC "lorsque l'établissement est géré par une société qui est dominée majoritairement par des corporations de droit public et des sociétés de développement" et à l'annulation des art. 1er al. 2, 2 al. 2 et 12 al. 3 du règlement sur les machines à sous. Ils voient une atteinte à leur sphère privée contraire à la liberté du commerce et de l'industrie et à la garantie de la propriété dans l'obligation faite à la société qui exploite un casino d'être dominée majoritairement par des corporations de droit public et des sociétés de développement. Ils reprochent au Grand Conseil d'avoir adopté un barème d'imposition arbitraire et confiscatoire qui risquerait de conduire à la faillite de la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA. Ils se plaignent enfin de l'absence de régime transitoire qui leur aurait permis d'adapter l'ensemble de leur exploitation aux nouvelles dispositions légales.
Le 1er février 1999, X._, Y._ et Casino de Saxon SA ont recouru auprès du Tribunal cantonal valaisan contre le règlement du 16 décembre 1998 et contre la décision du Conseil d'Etat du 23 décembre 1998.
Le Grand Conseil conclut principalement à l'irrecevabilité des recours formés par la Commune de Saxon, d'une part, et par X._, Y._ et Casino de Saxon SA, d'autre part, subsidiairement à leur rejet; il propose le rejet du recours formé par la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA.
Cette dernière a renoncé à répliquer. Les autres recourants ont persisté dans leurs conclusions lors d'un second échange d'écritures. En annexe à son mémoire, la Commune de Saxon a produit une copie de l'ordonnance du 8 avril 1999 au terme de laquelle le Juge d'instruction pénale du Valais central inculpait X._ et Y._ d'escroquerie par métier, de faux renseignements sur des entreprises commerciales, de gestion déloyale, de faux dans les titres, d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse et de contravention à la loi sur la police du commerce, voire de contravention à la loi fédérale sur les maisons de jeu, de fraude fiscale et d'usage de faux, à raison des agissements commis dans le cadre de la gestion du Casino de Saxon.
Le Grand Conseil a dupliqué.
J.- Par ordonnances du 22 février 1999, le Président de la IIe Cour de droit public a rejeté les requêtes d'effet suspensif présentées par la Commune de Saxon, d'une part, ainsi que par X._, Y._ et Casino de Saxon SA, d'autre part, de même que la requête de mesures provisionnelles formulée par ces derniers.
K.- Le 10 juin 1999, X._, Y._ et Casino de Saxon SA ont déposé, après le second échange d'écritures et sans y avoir été invités, une détermination complémentaire. Le 16 juin 1999, ils ont produit une copie de la lettre que l'organe de revision de Casino de Saxon SA a adressée le 14 juin 1999 à la société afin que les membres du conseil d'administration se déterminent sur l'opportunité d'établir un bilan intermédiaire pour prévenir tout risque de surendettement de la société.
L.- Le 29 février 2000, la Commune de Saxon a également déposé une écriture accompagnée de nouvelles pièces, sans y avoir été invitée.
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Considérant en droit :
1.- a) Selon l'art. 36b OJ, le Tribunal fédéral statue par voie de circulation en cas d'unanimité et lorsqu'aucun juge ne demande une audience en délibération. Cette disposition s'applique également aux recours de droit public dirigés au moins partiellement, comme en l'espèce, contre un acte législatif cantonal soumis au référendum dont le traitement nécessite la présence de sept juges en vertu de l'art. 15 al. 3 OJ (<ref-ruling> consid. 1 p. 125).
b) Sous réserve du recours émanant de X._, de Y._ et de Casino de Saxon SA, qui met en cause également trois dispositions du règlement d'application de la loi sur la police du commerce, les recours ont le même objet et soulèvent des griefs identiques. Les recourants n'ont par ailleurs pas d'intérêt à un prononcé de jugements séparés. Il se justifie par conséquent de joindre les causes et de statuer par un seul arrêt (cf. art. 40 OJ et 24 PCF; <ref-ruling> consid. 1 p. 20; <ref-ruling> consid. 1 p. 394).
2.- Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1a p. 414 et les arrêts cités).
a) Quand bien même certains des recourants font valoir une violation du droit fédéral, seul le recours de droit public est ouvert dans la mesure où celui-ci est dirigé non pas contre une décision au sens de l'art. 5 PA, mais contre un arrêté cantonal et son règlement d'application qui ne sont pas susceptibles d'être attaqués par la voie du recours de droit administratif (cf. <ref-ruling> consid. 1a p. 74; <ref-ruling> consid. 1a p. 441; <ref-ruling> consid. 1a p. 148, 159 consid. 1a p. 161 et les arrêts cités).
b) Le droit valaisan ne prévoyant aucun contrôle direct de la constitutionnalité des lois cantonales et de leurs règlements d'application (cf. art. 72 et 74 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives du canton du Valais; <ref-ruling> consid. 2a p. 324; <ref-ruling> consid. 2c p. 119; Jean-Claude Lugon, Quelques aspects de la loi valaisanne sur la procédure et la juridiction administratives, RDAF 1989 p. 226 ss, spéc. p. 250; Jean-Pierre Zufferey, La législation valaisanne aujourd'hui, RVJ 1997 p. 351 ss, spéc. p. 357), les recours satisfont à l'exigence de l'épuisement des voies de droit cantonales, qui s'applique aussi aux recours de droit public dirigés contre un arrêté de portée générale (art. 86 al. 1 et 87 OJ; <ref-ruling> consid. 1a p. 13, 159 consid. 1b p. 161 et les arrêts cités).
c) En vertu de l'art. 89 al. 1 OJ, l'acte de recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaqués. Lorsqu'il s'agit d'un texte soumis au référendum facultatif, le délai de recours commence à courir, si le référendum n'est pas utilisé, au moment où l'autorité compétente donne officiellement connaissance que, le référendum n'ayant pas été utilisé, l'arrêté (déjà publié) entre en vigueur ou, éventuellement, entrera en vigueur à une date déterminée (ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 148, 159 consid. 1d p. 162; <ref-ruling> consid. 1a p. 189; <ref-ruling> consid. 1a p. 126 et la jurisprudence citée).
La loi cantonale du 16 septembre 1998 modifiant la loi sur la police du commerce du 20 janvier 1969 a été publiée à deux reprises dans le Bulletin officiel du canton du Valais, d'abord le 2 octobre 1998, puis à l'expiration du délai référendaire, le 1er janvier 1999, avec le règlement concernant l'exploitation des jeux automatiques d'argent dans les casinos. Le délai de recours contre ces arrêtés n'a donc commencé à courir que le 2 janvier 1999 et se terminait le 1er février 1999, le premier jour suivant les féries judiciaires n'étant pas compté dans la computation du délai de recours (art. 32 al. 1 et 34 al. 1 lettre c OJ; cf. <ref-ruling>). Formés dans les trente jours de l'art. 89 al. 1 OJ, les recours de la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA, d'une part, et de X._, de Y._ et de Casino de Saxon SA, d'autre part, sont de ce point de vue recevables. Le recours de droit public formé par la Commune de Saxon, bien que prématuré, ainsi que le mémoire complémentaire, postés respectivement le 2 novembre 1998 et le 29 janvier 1999, le sont également (<ref-ruling> consid. 1dp. 162; <ref-ruling> consid. 1b p. 293; <ref-ruling> consid. 1a p. 330).
d) Aux termes de l'art. 88 OJ, le recours de droit public est ouvert aux particuliers et aux collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale. Lorsque le recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, la qualité pour recourir appartient à toute personne dont les intérêts juridiquement protégés sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour; une simple atteinte virtuelle suffit, pourvu qu'il y ait un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions prétendument inconstitutionnelles (<ref-ruling> consid. 1b/aa p. 75, 104 consid. 1 p. 106/107, 173 consid. 1b p. 174, 369 consid. 1a p. 372, 474 consid. 1d p. 477/478; <ref-ruling> consid. 1c p. 442; <ref-ruling> consid. 1b p. 13, 145 consid. 1c p. 148, 159 consid. 1c p. 161/162 et les arrêts cités; cf. Archives 63 p. 72 consid. 2). D'une manière générale, la voie du recours de droit public n'est pas ouverte pour défendre des intérêts de portée générale ou de purs intérêts de fait, tels que des intérêts économiques ou financiers (<ref-ruling> consid. 1b p. 369; <ref-ruling> consid. 1a p. 111 et les arrêts cités). La qualité pour agir suppose que le recourant soit directement touché dans ses droits (<ref-ruling> consid. 1a/aa p. 95); le tiers touché indirectement par une décision ou un arrêté n'a qu'un intérêt de fait à son annulation, de sorte qu'il n'a pas qualité pour recourir (<ref-ruling> consid. 1c p. 335; <ref-ruling> consid. 1c p. 79; <ref-ruling> consid. 1 p. 21 et les arrêts cités). C'est ainsi qu'en matière fiscale, seul le contribuable directement touché par la décision de taxation a en principe qualité pour recourir contre celle-ci (<ref-ruling> consid. 1b p. 57 et les références citées; voir cependant Archives 46 p. 446 et l'arrêt du 2 février 1984 paru à la Revue fiscale 42/1987 p. 40 consid. 1b). En particulier, l'actionnaire d'une société touchée par la décision d'assujettissement n'a pas qualité pour agir parce qu'il n'est atteint qu'indirectement (cf. arrêt du 31 juillet 1985 dans la cause SI Résidence Miremont SA contre canton de Genève, in RDAF 1985 p. 384 consid. 1a; arrêt du 2 décembre 1983 dans la cause Associazione cliniche private ticinesi et consorts contre Grand Conseil tessinois, in Repertorio 1985 p. 72 consid. 2a/cc p. 75; voir aussi <ref-ruling> consid. 3b et c p. 505; <ref-ruling> consid. 1c p. 335; <ref-ruling> consid. 1d p. 110; <ref-ruling> consid. 1b p. 386, s'agissant de la qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif).
aa) La Société d'exploitation du Casino de Saxon SA est titulaire d'une autorisation d'exploiter un casino, au sens de la loi fédérale sur les maisons de jeu et de l'ordonnance fédérale concernant l'exploitation des jeux dans les casinos; à ce titre, elle est directement touchée dans ses intérêts juridiquement protégés par la modification législative attaquée qui revoit l'étendue et les modalités de son assujettissement à l'impôt sur les maisons de jeu; elle a, partant, qualité pour recourir contre l'arrêté qui la met en oeuvre en invoquant une atteinte inadmissible à sa liberté économique protégée par l'art. 31 aCst. (actuellement l'art. 27 Cst. ) et à la garantie de la propriété privée consacrée à l'art. 22ter aCst. (aujourd'hui l'art. 26 al. 1 Cst. ). Il reste ainsi à examiner la qualité pour agir de la Commune de Saxon, d'une part, et de Casino de Saxon SA, de X._ et de Y._, d'autre part.
bb) Le recours de droit public, au sens de l'art. 84 al. 1 lettre a OJ, est conçu pour la protection des droits constitutionnels des citoyens contre des abus de la puissance publique. L'Etat - cantons, communes et autres collectivités de droit public -, qui est détenteur de la puissance publique, n'est en principe pas titulaire de ces droits constitutionnels, qui existent précisément contre lui (<ref-ruling> consid. 2a p. 219 et les arrêts cités).
La jurisprudence admet toutefois qu'il y a lieu de faire une exception pour les communes et autres corporations de droit public, lorsque la collectivité n'intervient pas en tant que détentrice de la puissance publique, mais qu'elle agit sur le plan du droit privé ou qu'elle est atteinte dans sa sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier, notamment en sa qualité de propriétaire de biens frappés d'impôts ou de taxes ou d'un patrimoine financier ou administratif. Une seconde exception est admise en faveur des communes et autres corporations publiques lorsque, par la voie du recours de droit public, elles se plaignent d'une violation de leur autonomie, d'une atteinte à leur existence ou à l'intégrité de leur territoire garanties par le droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2a p. 220 et les arrêts cités;
ZBl 100/1999 p. 273 consid. 1b).
Selon l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier d'office si l'arrêté attaqué est en tout point conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (<ref-ruling> consid. 1bp. 495 et les arrêts cités). Une commune ne peut ainsi se contenter d'invoquer son autonomie en laissant au Tribunal fédéral le soin d'examiner lui-même le fondement éventuel de ce droit; elle doit au contraire expliquer en détail en quoi consiste son autonomie dans le domaine particulier (<ref-ruling> consid. 1d p. 201; <ref-ruling> consid. 1b p. 82, 315 consid. 1b p. 316; ZBl 89/1988 p. 330).
En l'espèce, la Commune de Saxon ne prétend pas que la modification législative attaquée la toucherait en tant que détentrice de la puissance publique. Conformément à la jurisprudence précitée, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'examiner d'office si la recourante dispose d'une autonomie protégée dans la fixation ou la perception de l'impôt sur les maisons de jeu propre à lui reconnaître la qualité pour agir. Quant à une éventuelle atteinte à l'existence même de la collectivité, elle n'a pas été invoquée; on ne saurait du reste considérer comme telle le manque à gagner que la fermeture éventuelle du Casino de Saxon résultant d'une imposition excessive du produit brut des jeux et la suppression du préciput initialement prévu en faveur des communes d'implantation pourraient lui causer (cf. notamment <ref-ruling>). La Commune de Saxon n'a par ailleurs aucune prétention juridiquement protégée au transfert d'une part de l'impôt sur les maisons de jeu perçu par le canton et n'a dès lors pas qualité pour se plaindre de la suppression du préciput accordé dans un premier temps aux communes d'implantation, à supposer qu'un tel grief ait été invoqué conformément à l'art. 90 al. 1 lettre b OJ.
La Commune de Saxon prétend qu'elle serait touchée dans sa sphère privée par la taxe litigieuse au même titre qu'un particulier, comme actionnaire de la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA et propriétaire de biens immobiliers remis à bail à cette société; selon elle, l'imposition prohibitive des maisons de jeu risquerait d'entraîner la fermeture de l'établissement et de la priver des dividendes, de la part des recettes provenant de l'exploitation des machines à sous affectée au développement du tourisme et de la culture et aux frais de promotion, ainsi que du loyer annuel de la parcelle remise à bail à la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA, auxquels elle a droit selon les statuts de cette société et les termes de la convention passée le 31 janvier 1995 (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 219/220 et les arrêts cités). L'atteinte éventuelle à ses intérêts financiers n'est toutefois qu'indirecte, ce qui ne suffit pas au regard de la jurisprudence (cf. consid. 2d ci-dessus). La Commune de Saxon ne saurait dès lors fonder sa qualité pour recourir sur son statut d'actionnaire de la société assujettie à l'impôt litigieux ou de propriétaire foncier des bâtiments abritant une maison de jeu et remis à bail à la société exploitant l'établissement. Enfin, il est exclu, selon le texte même de la loi (cf. art. 48bis al. 1 LPC), qu'elle puisse exploiter un jour personnellement une maison de jeu et qu'elle soit ainsi redevable de la taxe litigieuse.
Le recours de la Commune de Saxon est ainsi irrecevable faute pour celle-ci d'être touchée directement ou de manière virtuelle par la réglementation attaquée.
cc) X._, Y._ et Casino de Saxon SA sont directement touchés par les dispositions attaquées du règlement sur les machines à sous, qui les obligent à modifier les conventions passées avec la Commune de Saxon et la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA. Sur ce point, leur recours est recevable.
En revanche, la modification de l'impôt sur les maisons de jeu ne les concerne qu'indirectement, en tant qu'actionnaires de la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA. Par ailleurs, même si Casino de Saxon SA se consacre, selon ses statuts, à l'exploitation d'un casino, le caractère exclusivement privé de son actionnariat exclut qu'elle puisse obtenir en son nom une autorisation d'exploiter un tel établissement. Quant à X._ et Y._, ils ne sauraient prétendre à l'octroi d'une autorisation d'exploiter une maison de jeu à titre personnel. Leur recours est dès lors irrecevable, pour les raisons évoquées précédemment en relation avec la qualité pour agir de la Commune de Saxon, dans la mesure où ils se plaignent du caractère confiscatoire ou prohibitif de l'impôt sur les maisons de jeu.
e) Déposée spontanément après l'échéance du délai de recours (art. 89 al. 1 OJ), la détermination complémentaire que Casino de Saxon SA, Y._ et X._ ont déposée le 10 juin 1999 ne peut être prise en considération; il en va de même de la pièce produite à l'appui de leur écriture du 16 juin 1999 (<ref-ruling> consid. 2 p. 40/41).
3.- Ces derniers ont requis, à titre de moyens de preuve, l'édition du dossier de la procédure pénale ouverte à leur encontre, du dossier complet établi par la commission de gestion du Grand Conseil au sujet du Casino de Saxon, du rapport établi par le Service du commerce et de l'industrie de l'Etat du Valais à l'attention de la future commission d'enquête parlementaire appelée à statuer sur la gestion publique du Casino de Saxon et du rapport établi par la commission d'enquête parlementaire chargée d'analyser le fonctionnement du Conseil d'Etat et son administration dans la gestion de ce dossier. Ces mesures d'instruction devaient permettre de vérifier si le Conseil d'Etat avait octroyé une autorisation d'exploiter en connaissance de cause et si la
Société d'exploitation du Casino de Saxon SA avait géré l'établissement conformément à son cahier des charges. On ne voit pas en quoi une réponse positive à ces questions serait de nature à démontrer le caractère prohibitif et confiscatoire du nouveau système d'imposition des maisons de jeu ou à établir l'incompatibilité des conditions posées à l'octroi d'une autorisation d'exploiter avec les exigences des art. 22ter et 31 aCst. , de sorte que la demande doit être rejetée.
En outre, selon la jurisprudence, il n'y a pas violation du droit à l'égalité de traitement du seul fait que le droit public cantonal diffère d'un canton à l'autre (cf. notamment <ref-ruling> consid. 4a p. 244). La collation des régimes fiscaux cantonaux auxquels sont soumis les autres casinos de Suisse ne constitue donc pas une mesure pertinente pour l'issue du litige. Il n'y a pas lieu non plus de donner suite à la requête des recourants tendant à la mise en oeuvre d'une expertise financière destinée à établir les conséquences de l'art. 48bis LPC sur la viabilité de Casino de Saxon SA dans la mesure où ils n'ont pas qualité pour attaquer cette disposition. Les pièces figurant au dossier permettent au demeurant de se faire une idée suffisante de l'impact de l'impôt litigieux sur la situation financière des différents protagonistes sans qu'il soit nécessaire de procéder à une expertise sur ce point.
4.- Saisi d'un recours de droit public dirigé contre un arrêté de portée générale, le Tribunal fédéral contrôle librement la conformité de celui-ci au droit constitutionnel fédéral ou cantonal (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 325; <ref-ruling> consid. 2 p. 354 et les arrêts cités; voir aussi arrêt du 30 octobre 1997 dans la cause F. contre Grand Conseil genevois, paru à la SJ 1998 p. 473 consid. 3b/ccp. 480). Il n'annule toutefois cet arrêté que s'il ne se prête à aucune interprétation conforme au droit constitutionnel; le juge constitutionnel doit ainsi rechercher dans quelles circonstances pratiques les dispositions litigieuses seront appliquées et ne pas se borner à traiter le problème de manière purement abstraite; il y a lieu de prendre en considération les explications fournies par les autorités sur la manière d'appliquer les dispositions en cause (<ref-ruling> consid. 3b p. 67, 369 consid. 2 p. 374; <ref-ruling> consid. 1d p. 443/444; <ref-ruling> consid. 1c p. 14, 193 consid. 3c p. 195/196; <ref-ruling> consid. 2a et c p. 116/117, 313 consid. 2b p. 317 et la jurisprudence citée). Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard de la Constitution dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas, elle puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge constitutionnel au stade du contrôle abstrait des normes; les intéressés gardent la possibilité de faire valoir une inconstitutionnalité de la réglementation lors de son application dans un cas particulier (<ref-ruling> consid.
2b p. 302; <ref-ruling> consid. 1f p. 309 et la jurisprudence citée).
5.- La Société d'exploitation du Casino de Saxon SA prétend que le système d'imposition sur les maisons de jeu arrêté par le Grand Conseil revêtirait un caractère prohibitif et confiscatoire et qu'il ne correspondrait pas à sa capacité contributive réelle. Elle dénonce à ce propos une violation des art. 4, 22ter et 31 aCst. La loi litigieuse introduit un prélèvement de 20 à 70% sur les produits bruts réalisés par les maisons de jeu dans le cadre de l'exploitation de jeux automatiques d'argent. La recourante ne prétend pas, à juste titre, qu'une imposition progressive basée sur le chiffre d'affaires en lieu et place de l'imposition forfaitaire par appareil qui prévalait sous l'empire de l'art. 48 al. 4 LPC contreviendrait aux principes déduits des art. 4, 22ter et 31 aCst. Ce système correspond d'ailleurs tant dans sa conception que dans son barème à celui choisi par la nouvelle loi fédérale sur les maisons de jeu.
Il n'est en revanche pas clairement défini dans la loi si l'impôt sur les maisons de jeu se calcule par tranches ou par paliers, c'est-à-dire si le taux d'imposition s'applique à la seule tranche des gains qu'elle concerne ou à l'ensemble de ceux-ci. Cette question revêt une importance capitale pour apprécier si la progression de l'impôt présente ou non un caractère confiscatoire ou prohibitif, dans son intégralité ou pour certaines tranches.
Lorsque, comme en l'espèce, le texte légal n'est pas absolument clair et que plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il y a lieu de rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte, du but poursuivi, de son esprit ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle résulte notamment des travaux préparatoires (<ref-ruling> consid. 2a p. 403/404; <ref-ruling> consid. 3a p. 189; <ref-ruling> consid. 2b/bb p. 285 et les arrêts cités).
En l'occurrence, il ressort des travaux préparatoires que le Conseil d'Etat entendait soumettre le produit brut des jeux à une imposition progressive analogue à l'impôt sur les gains immobiliers (cf. Message du Conseil d'Etat valaisan accompagnant le projet de loi modifiant la loi du 20 janvier 1969 sur la police du commerce, Bulletin des séances du Grand Conseil valaisan, séance du 14 septembre 1998, Annexes p. 516). La deuxième commission parlementaire du Grand
Conseil s'est ralliée au système proposé par le Conseil d'Etat, en ajoutant toutefois que "le pourcentage est donc global" et qu'"il n'est pas autorisé de percevoir par paliers" (cf. Rapport de la deuxième commission parlementaire concernant la loi sur la police du commerce, loc. cit. , Annexes p. 463). Quant aux députés au Grand Conseil, ils ne se sont pas exprimés sur cette question lors des débats consacrés à cet objet.
Selon l'art. 52 al. 1 de la loi fiscale du 10 mars 1976, l'impôt sur les gains immobiliers est calculé selon le barème suivant:
12% pour des gains jusqu'à 10 000 francs
16% pour des gains de 10 001 francs à 20 000 francs
20% pour des gains de 20 001 francs à 30 000 francs
24% pour des gains de 30 001 francs à 40 000 francs
28% pour des gains de 40 001 francs à 50 000 francs
32% pour des gains de 50 001 francs à 60 000 francs
36% pour des gains de 60 001 francs à 70 000 francs
40% pour des gains de 70 001 francs et plus
Tel qu'il est conçu en droit valaisan, l'impôt sur les gains immobiliers est perçu non pas par paliers, mais par tranches. Il en va de même de l'impôt sur les maisons de jeu prévu par l'art. 48bis al. 2 et 3 LPC. Les membres de la deuxième commission parlementaire ont en effet clairement confirmé que l'imposition se faisait par tranches, même si la précision selon laquelle "le pourcentage serait global" était de nature à apporter quelque confusion à ce propos. Ce point étant précisé, il reste à examiner si, tel qu'il doit être compris, l'impôt sur les maisons de jeu serait confiscatoire, prohibitif ou s'il ne correspondrait pas à la capacité contributive réelle de la recourante, comme le prétend cette dernière.
6.- a) aa) La liberté du commerce et de l'industrie garantie à l'art. 31 aCst. (actuellement l'art. 27 Cst. ) protège toute activité économique, privée, exercée à titre professionnel et tendant à la réalisation d'un gain ou d'un revenu (<ref-ruling> consid. 3a p. 326, 335 consid. 2ap. 337; <ref-ruling> consid. 2a p. 15, 212 consid. 3a p. 217 et les arrêts cités). Elle peut être invoquée tant par les personnes morales que les personnes physiques (RDAF 1998 1 162 consid. 2a p. 169). L'exploitation de maisons de jeu et d'appareils à sous servant à des jeux d'adresse est une activité économique tendant à la réalisation d'un gain et soumise, en tant que telle, à la protection de la liberté du commerce et de l'industrie (<ref-ruling> consid. 4ap. 132; Paul Richli, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 22 ad art. 35 aCst. ). La recourante peut donc en principe se prévaloir de la liberté du commerce et de l'industrie.
A l'instar d'autres libertés publiques, celle-ci n'est pas absolue. Elle n'est garantie que sous réserve de la législation fédérale, selon l'art. 31 al. 1 aCst. , et les cantons peuvent aussi apporter, en vertu de l'art. 31 al. 2 aCst. , des restrictions à l'exercice du commerce et de l'industrie, par quoi il faut entendre non seulement les mesures de police proprement dites, mais également d'autres mesures d'intérêt général tendant à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens ou à accroître ce bien-être, telles que les mesures sociales ou de politique sociale (<ref-ruling> consid. 10a p. 221). Ces restrictions cantonales doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis. Les restrictions cantonales à la liberté du commerce et de l'industrie ne peuvent toutefois se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (<ref-ruling> consid. 5d p. 200, 209 consid. 10a p. 221, 322 consid. 3a p. 326, 335 consid. 2a p. 337, 417 consid. 4ap. 422; <ref-ruling> consid. 2a p. 15; <ref-ruling> consid. 3b et 4b p. 132 et 137, 279 consid. 6b p. 287; <ref-ruling> consid. 2a p. 70; <ref-ruling> consid. 2b p. 353/354 et les arrêts cités).
Ces principes valent également pour les restrictions apportées à l'exploitation des maisons de jeu (<ref-ruling> consid. 4a p. 132; contra Gérald Mouquin, PJA 1995p. 112). L'art. 35 aCst. , auquel s'est substitué l'art. 106 Cst. depuis le 1er janvier 2000, qui lève l'interdiction des maisons de jeu, ne prend effet qu'à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi fédérale sur les jeux de hasard fixée au 1er avril 2000 (RO 1999 p. 2556); jusqu'à cette date, les dispositions de l'art. 35 aCst. , dans son ancienne teneur, de la loi fédérale du 5 octobre 1929 sur les maisons de jeu (LMJ; RS 935. 52) et de l'ordonnance du Conseil fédéral du 1er mars 1929 concernant l'exploitation des jeux dans les kursaals (RS 935. 53; ci-après: l'ordonnance sur les kursaals) sont toujours applicables. La loi fédérale sur les maisons de jeu ne règle pas de façon exhaustive l'admissibilité et l'exploitation des appareils de jeux. Les cantons sont compétents pour édicter d'autres prescriptions dans ce domaine; ils peuvent ainsi interdire les jeux qui ne sont pas prohibés par le droit fédéral, tels le jeu de la boule ou l'exploitation des appareils automatiques servant au jeu avec mise d'argent, en se fondant sur des considérations de politique sociale relatives au danger que représente le jeu (<ref-ruling>) et soumettre l'octroi de l'autorisation d'exploiter à d'autres restrictions que celles posées par la législation fédérale, pour autant qu'elles répondent aux exigences de l'art. 31 aCst. (arrêt du 30 juin 1997 dans la cause S. contre Conseil d'Etat du canton du Tessin, in Pra 1998 n° 136 p. 745 consid. 2b et c).
En dehors des impôts généraux sur le revenu et la fortune, les cantons peuvent, sans violer l'art. 31 aCst. , frapper telle ou telle industrie de contributions spéciales, sous réserve de ne pas fixer de taux prohibitifs, c'est-à-dire de ne pas rendre, par ce moyen détourné, l'exercice de cette industrie excessivement difficile ou impossible (<ref-ruling> consid. 5b p. 198; <ref-ruling> consid. 5 p. 249; <ref-ruling> consid. 5a p. 23; <ref-ruling> consid. 6 p. 647; <ref-ruling> consid. 3f p. 572; <ref-ruling> consid. 3 p. 30/31; arrêt du 30 octobre 1997 dans la cause F. contre Grand Conseil genevois, paru à la SJ 1998 p. 473 consid. 4 p. 480 et les arrêts cités). L'impôt doit être supportable pour une entreprise travaillant dans des conditions normales et doit laisser au propriétaire un juste bénéfice. Le caractère prohibitif de l'impôt se juge par rapport aux conditions de l'ensemble de la branche économique considérée et non pas seulement sur la base de l'entreprise en cause (Archives 32p. 425 consid. 2b p. 429; ATF <ref-ruling> consid. 3 p. 32; 62 I 196 consid. 2; 60 I 188 consid. 1 p. 191; Danielle Yersin, Les protections constitutionnelles et légales contre les impositions confiscatoires, in: Publications de l'Institut suisse de droit comparé, vol. 12, Zurich 1990, n. 17,p. 280; Xavier Oberson, Fiscalité et liberté économique, in: Problèmes actuels de droit économique, Bâle 1997, p. 353). Une taxe est ainsi prohibitive lorsque, ajoutée aux frais d'exploitation, elle empêche la réalisation d'un bénéfice convenable, même en appliquant les prix pratiqués dans le commerce ou dans la branche en question et lorsque, transférée à l'acheteur, c'est-à-dire ajoutée au prix de vente, elle empêche le commerçant de soutenir efficacement la concurrence des autres entreprises de la branche, auxquelles il peut être comparé (ATF <ref-ruling> consid. 3 in fine p. 32).
bb) En matière fiscale, la garantie de la propriété consacrée à l'art. 22ter aCst. (aujourd'hui à l'art. 26 al. 1 Cst. ) ne va pas au-delà de l'interdiction d'une imposition confiscatoire. Ainsi, une prétention fiscale ne doit pas porter atteinte au noyau essentiel de la propriété privée. Il incombe au législateur de conserver la substance du patrimoine du contribuable et de lui laisser la possibilité d'en former du nouveau. Pour juger si une imposition a un effet confiscatoire, le taux de l'impôt exprimé en pour cent n'est pas seul décisif; il faut examiner la charge que représente l'imposition sur une assez longue période, en faisant abstraction des circonstances extraordinaires; à cet effet, il convient de prendre en considération l'ensemble des circonstances concrètes, la durée et la gravité de l'atteinte ainsi que le cumul avec d'autres taxes ou contributions et la possibilité de reporter l'impôt sur d'autres personnes (<ref-ruling> consid. 7 p. 313; <ref-ruling> consid. 6 p. 247; <ref-ruling> consid. 6a p. 348; <ref-ruling> consid. 3a p. 139; <ref-ruling> consid. 3c p. 228; <ref-ruling> consid. 7 p. 649; StE 1997 A 22 N° 2 consid. 2a; Archives 59p. 552 consid. 6c p. 571, 59 p. 739 consid. 4a p. 742, 56p. 439 consid. 2a p. 441, 51 p. 552 consid. 6a p. 568; RDAT 1994 I n° 14t p. 354 consid. 2b p. 357; arrêt du 30 octobre 1997 dans la cause F. contre Grand Conseil genevois, paru à la SJ 1998 p. 473 consid. 5 p. 480 et les arrêts cités; sur l'évolution de cette jurisprudence, voir Yersin, op. cit. , n. 13, p. 269 ss). C'est ainsi que le Tribunal fédéral a jugé contraire à l'art. 22ter aCst. une imposition qui représentait une charge fiscale globale de 55%, en raison du cumul de l'impôt sur les successions et de l'impôt sur le revenu, d'une rente viagère destinée à une personne de condition modeste (cf. Archives 56 p. 439); en revanche, il n'a jugé confiscatoire ni une contribution de plus-value de 60% représentant, avec d'autres impôts sur les gains immobiliers, un prélèvement de 80% de la plus-value foncière (ATF <ref-ruling>), ni une imposition d'un portefeuille de titres, au chef des impôts sur le revenu et la fortune, excédant temporairement le montant total des revenus (Archives 51p. 572).
cc) Le principe de l'imposition d'après la capacité contributive signifie que les contribuables doivent être taxés en proportion des moyens dont ils disposent et compte tenu des éléments de leur situation personnelle qui influencent leur capacité contributive (<ref-ruling> consid. 2b/aa p. 103, 305 consid. 6a p. 313; <ref-ruling> consid. 3 p. 332; <ref-ruling> consid. 3a p. 3; <ref-ruling> consid. 2c p. 225 et les références citées; voir aussi Revue fiscale 42/1987p. 40 consid. 2; Archives 51 p. 552 consid. 5c p. 566).
b) Il appartient au contribuable qui prétend être assujetti à une imposition prohibitive ou confiscatoire d'établir le bien-fondé de ses allégations (art. 90 al. 1 lettre b OJ; Archives 32 p. 425 consid. 2b p. 429/430; ATF <ref-ruling> consid. 4 p. 32); il est douteux que le recours satisfasse sur ce point cette exigence dans la mesure où la recourante se borne à soutenir, sans chercher à le démontrer, que le prélèvement opéré sur les gains de jeux automatiques des maisons de jeu, ajouté aux autres charges globales des entreprises, aurait un caractère prohibitif et confiscatoire. Peu importe en définitive car l'impôt sur les maisons de jeu, tel qu'il est aménagé à l'art. 48bis al. 2 et 3 LPC, se prête à une interprétation conforme à la Constitution.
c) Le Conseil d'Etat a mandaté la fiduciaire V._, à Genève, aux fins d'analyser la viabilité de la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA et de Casino de Saxon SA, au regard de l'imposition selon le nouveau barème adopté par le Grand Conseil. Au terme de son rapport établi le 17 novembre 1998, l'expert parvient à la conclusion que la nouvelle imposition ne permettrait pas à ces sociétés d'assurer leur pérennité sans une modification du réseau de conventions tissé entre les différents intervenants. La proposition faite par Casino de Saxon SA de réduire de 70 à 60% le pourcentage prélevé sur les recettes brutes après impôts et de renoncer au second prélèvement sur le solde, après première attribution et déduction faite des frais généraux d'exploitation, permettrait en revanche de redonner une rentabilité positive à la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA, mais pas à Casino de Saxon SA sans une modification des conventions secrètes qui définissent les redevances dues à X._ et à Y._ au titre de location des machines à sous. Enfin, en faisant abstraction de la convention conclue avec le fournisseur de machines à sous pour tenir compte d'une relation contractuelle directe fondée sur une location calculée sur les investissements consentis, la rentabilité du Casino de Saxon serait assurée avec l'application du barème, même si le système de progression du taux par paliers n'incite pas à augmenter l'activité du casino.
Le Tribunal fédéral peut se fonder sur un rapport d'expertise qu'il n'a pas lui-même sollicité à la condition que l'expert ait bénéficié de renseignements complets et que son rapport apparaisse suffisamment approfondi (cf. <ref-ruling> consid. 2 in fine p. 4 et les références citées; voir aussi <ref-ruling> consid. 6c/bb p. 229). L'expertise de V._ part certes de la prémisse erronée selon laquelle l'imposition du produit brut des jeux se fera par paliers et non par tranches; elle n'en constitue pas moins une base valable pour apprécier les conséquences de la modification législative litigieuse sur la situation financière de la recourante dans la mesure où elle parvient à la conclusion que le barème d'imposition serait supportable pour une entreprise exploitant une maison de jeu dans des conditions normales, même dans l'hypothèse d'une imposition par paliers qui aboutit à une ponction plus lourde qu'une imposition par tranches.
Si elles mettent en évidence l'importance de la charge fiscale, les projections fondées sur une imposition par tranches présentées par la recourante ne permettent pas encore de conclure que l'impôt critiqué empêcherait la réalisation d'un bénéfice convenable, voire qu'il rendrait impossible ou excessivement difficile l'exploitation d'une maison de jeu; la recourante ne démontre en particulier pas qu'ajouté aux impôts sur le bénéfice et sur le capital, l'impôt prélevé selon l'art. 48bis al. 2 et 3 LPC excéderait sa capacité contributive, ni qu'il interdirait la production d'un bénéfice raisonnable ou la reconstitution d'un patrimoine. Au demeurant, dans l'appréciation du caractère confiscatoire ou prohibitif de l'impôt, il y a lieu de tenir compte du fait que la réglementation attaquée n'est que transitoire et qu'elle devra être revue avec l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les maisons de jeu prévue le 1er avril 2000 (cf. Message du Conseil d'Etat valaisan accompagnant le projet de loi modifiant la loi du 20 janvier 1969 sur la police du commerce, p. 517). Elle pourrait tout au plus être sanctionnée sous l'angle de l'art. 4 aCst. si elle parvenait à un résultat inéquitable, ce qui serait notamment le cas lorsque l'imposition même limitée dans le temps empêchait le contribuable de couvrir ses frais. Or, la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA ne l'établit pas comme il lui appartenait de le faire (cf. Archives 32p. 425 consid. 2b p. 429/430; ATF <ref-ruling> consid. 4 p. 32).
Quant à la quotité de l'impôt sur les maisons de jeu, il n'est pas contraire à l'art. 31 aCst. de la fixer en fonction non seulement des capacités économiques de l'industrie en question, mais aussi du degré d'utilité que celle-ci présente pour la communauté en général. Du moment qu'on considère le jeu comme impliquant des dangers pour la morale et la sécurité publiques et donnant aussi lieu à des abus, il est loisible d'empêcher un enrichissement trop important des exploitants de maisons de jeu, afin de ne pas encourager cette pratique, et de les soumettre à un impôt relativement élevé, sous la seule réserve que cet impôt ne soit pas prohibitif (cf. ATF 41 I 264 consid. 1 p. 267; voir aussi Richli, op. cit. , n. 25 ad art. 35 aCst. , p. 12; Message du
Conseil fédéral relatif à la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu, FF 1997 III 156/157). A cet égard, le taux de progression choisi en l'occurrence reste dans la marge fixée par la loi fédérale sur les maisons de jeu et ne saurait être taxé de prohibitif ou de confiscatoire.
Cela ne signifie pas encore que le barème de l'impôt sur les maisons de jeu est compatible avec la Constitution. Pour être conforme à l'art. 4 aCst. , celui-ci ne doit pas être agencé de telle manière que le taux marginal applicable à une augmentation de revenu crée une charge supérieure à cette augmentation (ATF <ref-ruling> consid. 9b p. 656). L'égalité verticale entre citoyens exclut en effet que la progression d'un impôt soit telle que les tranches supérieures de revenu soient prélevées entièrement ou dans leur plus grande partie (cf. Danielle Yersin, L'égalité de traitement en droit fiscal, RDS 1992 II n. 56 p. 184; dans le même sens Huber, op. cit. , p. 182 ss et les auteurs cités).
Tel n'est pas le cas en l'occurrence; l'application de taux d'imposition progressifs par tranches de 2 millions permet une progression régulière de la courbe de la charge fiscale et est compatible avec les principes d'imposition déduits de l'art. 4 aCst. (cf. ATF <ref-ruling> consid. 9b précité; voir aussi ATF <ref-ruling> consid. 3a p. 3; <ref-ruling> consid. 2b p. 15). Le système d'imposition mis en place à l'art. 48bis al. 2 et 3 LPC est compatible avec les exigences des art. 4, 22ter et 31 aCst.
Dans la mesure où l'impôt sur les maisons de jeu arrêté par le Grand Conseil se prête à une interprétation conforme au droit constitutionnel, le recours de la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA doit être rejeté sur ce point.
7.- Invoquant l'art. 4 aCst. , la recourante reproche au Grand Conseil d'avoir violé le principe de la proportionnalité en fixant l'entrée en vigueur immédiate de la modification de la loi, sans prévoir de régime transitoire pour lui permettre de prendre les dispositions nécessaires à la poursuite de son exploitation.
a) Dans certaines circonstances, la doctrine et la jurisprudence du Tribunal fédéral ont déduit des principes de l'égalité de traitement, de l'interdiction de l'arbitraire, de la proportionnalité et de la bonne foi, l'obligation pour le législateur de prévoir une réglementation transitoire adéquate pour permettre aux administrés de s'adapter à une nouvelle situation légale. Il y a lieu de mettre en balance l'intérêt privé des personnes à la protection de la confiance avec l'intérêt public à une application immédiate de la modification de la loi, lorsqu'aucun motif particulier ne s'y oppose (<ref-ruling> consid. 3b/bb p. 409 et les références citées).
La question de savoir quand le nouveau droit doit entrer en vigueur, et selon quelles modalités, dépend du but poursuivi par la norme. Une entrée en vigueur immédiate se justifie lorsqu'il s'agit d'éviter qu'à la faveur de certains délais, les intéressés ne se hâtent de faire ce que le nouveau droit tend à interdire, privant ainsi la loi de son effet (ATF <ref-ruling> consid. 4 et 6b p. 20 et 25; <ref-ruling> consid. 5b p. 215). En revanche, lorsque le changement de législation conduit les particuliers à des sacrifices trop importants au regard du but visé, il peut se justifier d'aménager l'entrée en vigueur, par exemple en publiant la loi assez tôt pour permettre aux personnes visées de prendre leurs dispositions, ou en prévoyant une entrée en vigueur par paliers, la possibilité d'octroyer des autorisations exceptionnelles ou encore des délais d'adaptation. Il convient toutefois de faire preuve de retenue à cet égard et de n'agir qu'en présence d'intérêts dignes de protection, car, outre l'intérêt public à une application immédiate du nouveau droit, les principes de l'égalité de traitement et de la sécurité du droit commandent que les anciens rapports juridiques soient rendus conformes au nouveau droit dans les meilleurs délais (<ref-ruling> consid. 9 p. 446 et les références citées). Dans le domaine spécifique des machines à sous, le Tribunal fédéral a considéré comme suffisant l'octroi d'un délai de respectivement trois et quatre mois dès l'entrée en vigueur d'une décision d'interdiction d'exploiter des machines à sous pour mettre hors service les appareils (<ref-ruling> consid. 7a p. 195/196; <ref-ruling> consid. 8b p. 348).
b) En l'espèce, le régime instauré à l'art. 48 al. 4 LPC découlait d'un arrêté urgent adopté le 10 novembre 1993, dont la validité était limitée au 31 décembre 1998. Le législateur cantonal se serait ainsi trouvé dans une situation de vide juridique si la nouvelle réglementation du 16 septembre 1998 introduite à l'art. 48bis LPC n'entrait pas en vigueur immédiatement. La validité de l'autorisation d'exploiter le jeu de la boule et des distributeurs automatiques basés sur le jeu d'argent dans les locaux du Casino de Saxon délivrée à la recourante était en outre sujette à caution dès lors qu'elle n'aurait reposé sur aucune base légale. Dans ces conditions, il était conforme aux principes de la proportionnalité et de la bonne foi d'admettre que l'intérêt public à l'application immédiate de la loi l'emportait sur celui des exploitants de machines à sous et de ne pas prévoir de délai transitoire. Au demeurant, la recourante savait que le régime juridique applicable était limité dans le temps et qu'une nouvelle base légale était nécessaire; elle était en outre informée du projet de loi fédérale sur les maisons de jeu et devait s'attendre à une imposition allant jusqu'à 80% des gains; elle a ainsi eu connaissance de la situation juridique à laquelle elle risquait d'être soumise suffisamment tôt pour prendre les dispositions nécessaires à assurer la poursuite de l'exploitation du Casino de Saxon dans des conditions normales, ce qui suffit à respecter les exigences découlant des principes de la bonne foi et de la proportionnalité (cf. RDAT 1997 I n° 51 p. 149 consid. 5dp. 157/158); la recourante a d'ailleurs précisément agi en ce sens en passant directement avec la société distributrice des machines à sous une convention fixant la rémunération de celle-ci en fonction non plus du chiffre d'affaires réalisé, mais des prestations effectivement fournies.
Le recours de la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA est donc mal fondé sur ce point également.
8.- X._, Y._ et Casino de Saxon SA voient une atteinte inadmissible à la liberté du commerce et de l'industrie garantie à l'art. 31 aCst. et à la garantie de la propriété consacrée à l'art. 22ter aCst. dans l'obligation faite aux sociétés qui entendent exploiter une maison de jeu avec des jeux automatiques d'argent d'être dominées majoritairement par des corporations de droit public et des sociétés de développement, conformément aux art. 48bis al. 1
LPC et 1er al. 1 du règlement sur les machines à sous.
a) Les maisons de jeu faisant l'objet de l'interdiction d'exploiter instaurée aux art. 35 aCst. , dans son ancienne teneur, et 1er LMJ, s'étendent à toute entreprise exploitant des jeux de hasard (art. 2 al. 1 LMJ). Selon l'art. 3 al. 1 LMJ, "l'installation d'appareils automatiques ou d'appareils analogues servant au jeu est considérée comme une entreprise exploitant des jeux de hasard, s'il est incontestable que l'issue du jeu ne dépend pas uniquement ou essentiellement de l'adresse" (cf. aussi art. 1er al. 5 de l'ordonnance sur les kursaals). En revanche, les autres machines à sous échappent à l'interdiction fédérale (Geschicklichkeits-Geldspielautomaten). Même si en vertu de l'art. 3 al. 2 LMJ, il appartient au Département fédéral de justice et police de décider quels sont les appareils visés par l'art. 3 al. 1 LMJ, la compétence pour réglementer l'usage de ces autres machines à sous appartient aux cantons, qui peuvent en restreindre l'exploitation ou même la prohiber totalement (<ref-ruling> consid. 3b p. 130 et 4d/cc p. 134; <ref-ruling> consid. 5 p. 192; <ref-ruling> consid. 4 p. 338).
b) Dans l'esprit du législateur cantonal, l'exigence d'une participation majoritaire des corporations de droit public et des sociétés de développement au sein des sociétés exploitant une maison de jeu devait permettre de garantir un contrôle public interne de ces établissements et d'assurer une redistribution de la majorité des bénéfices ainsi réalisés dans des projets d'utilité publique en dehors du produit de l'impôt (cf. Message du Conseil d'Etat valaisan accompagnant le projet de loi modifiant la loi du 20 janvier 1969 sur la police du commerce, Bulletin des séances du Grand Conseil valaisan, séance du 22 juin 1998, Annexes p. 516; Bulletins des séances du Grand Conseil valaisan, séance du 22 juin 1998, p. 42, et séance du 14 septembre 1998, p. 34).
Ces préoccupations rejoignent celles du législateur fédéral dans l'exploitation du jeu de la boule et des futurs casinos ainsi que celles de la doctrine. Selon l'art. 1er al. 1 de l'ordonnance sur les kursaals, l'exploitation du jeu de la boule doit offrir toute garantie pour une exploitation correcte des jeux. De plus, l'autorisation du jeu de la boule doit être nécessaire au maintien ou au développement du tourisme. Le nouvel art. 35 aCst. ne donne pas de précision sur les conditions à remplir par l'exploitant d'une maison de jeu (cf. Richli, op. cit. , n. 21 ad art. 35). Il résulte toutefois du Message du Conseil fédéral du 25 mars 1992 sur les mesures d'assainissement des finances fédérales (FF 1993 III 372/373), d'une part, et du Message du Conseil fédéral du 26 février 1997 relatif à la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (FF 1997 III 149/150), d'autre part, que, sur ce point, les buts visés n'ont pas changé: le sérieux des maisons de jeu exploitées en Suisse doit être garanti et l'abus à des fins criminelles (blanchissage d'argent) empêché; par ailleurs, la levée de l'interdiction des maisons de jeu est conçue comme une mesure ayant un effet positif sur le tourisme.
La doctrine insiste également sur les garanties que doit présenter l'exploitant, relevant que l'exigence d'une société oeuvrant dans le sens du développement du tourisme offre une sécurité pour la pratique correcte des jeux, car un exploitant ne poursuivant pas un but purement financier offre de meilleures garanties pour que le jeu se déroule loyalement (Heinrich Daeniker, Das bundesrechtliche Verbot der Spielbanken, thèse Zurich 1944, p. 172/173; Oscar Schürch, Das bundesrechtliche Verbot der Spielbanken, thèse Berne 1943, p. 98/99; voir aussi Gérald Mouquin, La notion de jeu de hasard en droit public, thèse Lausanne 1980, p. 378 ss).
Dans un arrêt non publié du 31 octobre 1994 concernant le Casino de Genève, le Tribunal fédéral a considéré qu'en raison des risques d'abus inhérents au fait que l'exploitant ne visait que le profit personnel, il existait des motifs suffisants pour refuser une convention qui aurait eu pour effet de transférer l'exploitation des jeux à une société en mains purement privées, poursuivant un intérêt exclusivement financier. Dans un arrêt non publié du 11 mai 1998 concernant le Casino de Montreux, le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'était pas contraire à l'art. 31 aCst. d'intervenir dans les rapports de subordination du Casino de Montreux aux propriétaires des machines à sous, en particulier pour interdire une participation au résultat des fournisseurs, tant il est vrai qu'une ingérence financière dans ce domaine était propre à compromettre l'indépendance de l'exploitant. Il a également insisté sur le risque pour la personne directement intéressée au résultat de l'exploitation d'intervenir dans la gestion de l'établissement afin de maximiser les profits, sans être tenu forcément de respecter les règles éthiques imposées au titulaire de l'autorisation d'exploiter. Du point de vue de l'intérêt public, il y avait donc un intérêt prépondérant à pouvoir contrôler l'indépendance de l'exploitant par rapport à ses fournisseurs.
L'obligation faite aux sociétés qui entendent exploiter une maison de jeu avec des jeux automatiques d'argent d'être dominées majoritairement par des corporations de droit public et des sociétés de développement répond ainsi à un intérêt public prépondérant; elle est par ailleurs propre à garantir une exploitation sûre des jeux dans les maisons de jeu sans porter une atteinte excessive à la liberté contractuelle des éventuels partenaires privés de la société exploitant une maison de jeu (cf. <ref-ruling> consid. 10d/aa p. 223 et les arrêts cités; Message du Conseil fédéral relatif à la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu, FF 1997 III 150). Les recourants n'indiquent d'ailleurs pas quelle mesure moins contraignante et plus soucieuse de leurs intérêts permettrait d'atteindre le but visé par cette disposition. De ce point de vue, les exigences de l'art. 31 aCst. sont donc respectées.
Il en va de même de l'interdiction faite au titulaire de l'autorisation d'exploiter de conclure des contrats prévoyant une rémunération de ses partenaires excédant la valeur de leurs prestations et aboutissant à un partage des bénéfices de l'exploitation concédée. Cette exigence, prévue à l'art. 2 al. 2 du règlement sur les machines à sous, n'est pas non plus excessive, car elle permet de garantir dans les faits l'interdiction faite aux tiers d'influencer l'exploitation ou la gestion des maisons de jeu en liant leur prestation au chiffre d'affaires de l'établissement. Elle n'a pas été adoptée dans un but de contrôler les prix, mais uniquement afin d'assurer l'indépendance de la société d'exploitation et de permettre une meilleure surveillance des maisons de jeu.
Les recourants critiquent également l'art. 12 al. 3 du règlement sur les machines à sous en tant qu'il laisse à la discrétion du Conseil d'Etat le renouvellement de l'autorisation d'exploiter. Que l'on considère celle-ci comme une concession (cf. Message du Conseil fédéral relatif à la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu, FF 1997 III 153) ou comme une autorisation de police (cf. arrêt du 30 juin 1997 dans la cause S. contre Conseil d'Etat du canton du Tessin, in Pra 1998 n° 136 p. 745 consid. 1c et les références citées), l'autorisation d'exploiter ne confère à son titulaire aucun droit à son renouvellement (ZBl 99/1998 p. 395 consid. 4 p. 400; ZBl 87/1986 p. 368 consid. 5c/bb p. 374; ZBl 78/1977 p. 30 consid. 5 p. 37; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 5a p. 139; cf. Tomas Poledna, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Berne 1994, n° 289, p. 247 et nos 299 ss, p. 252-254; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3ème éd., Zurich 1998, n. 816, p. 203). L'autorité compétente pour délivrer l'autorisation d'exploiter une maison de jeu est donc en principe libre de ne pas renouveler celle-ci pour autant que cette décision puisse être tenue pour non arbitraire, au regard notamment des investissements financiers consentis par le titulaire de l'autorisation (cf. Poledna, op. cit. , nos 301 et 302, p. 253/254; arrêt du 19 mai 1989 dans la cause DFJP contre Conseil d'Etat du canton de Vaud, paru à la RDAF 1990 p. 64 consid. 2a p. 66). L'autorisation d'exploiter étant délivrée pour trois ans selon l'art. 12 al. 1 du règlement sur les machines à sous, un amortissement de celles-ci durant cette période n'est a priori pas exclu. L'art. 12 al. 3 dudit règlement pouvant se prêter à une interprétation conforme aux garanties constitutionnelles invoquées, le Tribunal fédéral ne saurait condamner cette disposition dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes.
c) Les recourants voient enfin dans l'absence de régime transitoire une atteinte à la liberté contractuelle consacrée à l'art. 19 al. 2 CO et au principe de la force dérogatoire du droit fédéral ancré à l'art. 2 Disp. trans. aCst. Selon eux, un délai d'une année aurait dû être prévu pour leur permettre de prendre les dispositions nécessaires à adapter les conventions passées avec la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA, d'une part, et avec la société de distribution des machines à sous, d'autre part, aux nouvelles exigences découlant des dispositions critiquées.
Il n'y a pas lieu d'examiner la pertinence de ce grief dès lors que Casino de Saxon SA a disposé, dans le cadre de la procédure de recours, d'un laps de temps suffisant pour adapter les conventions qui la lient à la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA aux exigences réglementaires.
d) Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours formé par X._, Y._ et Casino de Saxon SA, dans la mesure où il est recevable.
9.- Vu l'issue des différents recours, un émolument judiciaire sera mis à la charge de chacun des recourants (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 159 al. 2 OJ).
|
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Joint les causes 2P.396/1998, 2P.37/1999 et 2P.42/1999;
2. a) Déclare le recours formé par la Commune de Saxon irrecevable;
b) Rejette le recours formé par la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA dans la mesure où il est recevable;
c) Rejette le recours formé par X._, Y._ et la Société anonyme Casino de Saxon SA dans la mesure où il est recevable;
3. Met à la charge des recourants un émolument judiciaire de 15'000 fr., à raison de 5'000 fr. à chacun d'eux, sans solidarité entre eux;
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des recourants, au Grand Conseil et au Conseil d'Etat du canton du Valais, ainsi que, pour information, au Tribunal cantonal du canton du Valais.
_
Lausanne, le 9 mars 2000
PMN/mnv
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président, Le Greffier,
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1968 geborene M._ arbeitete seit dem 2. Juni 2003 als Anlageführer bei der Firma I._ AG, und war dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Berufs- und Nichtberufsunfälle versichert. Am 28. Juni 2003 stürzte er auf der Autobahn als Beifahrer aus einem fahrenden Personenwagen auf die Fahrbahn und erlitt dabei ein Polytrauma mit Amputationsverletzung des rechten Vorderarmes, eine Rippenserienfraktur rechts, ein Weichteiltrauma sowie diverse Hautschürfungen. Zudem bestand der Verdacht auf eine commotio cerebri.
Mit Verfügung vom 20. Februar 2004 kürzte die SUVA die Geldleistungen um 50 % mit der Begründung, der Unfall sei auf ein Wagnis zurückzuführen. Nach Beizug der Akten des Strafverfahrens gegen den Fahrzeuglenker L._ hielt sie mit Einspracheentscheid vom 31. August 2004 an ihrem Standpunkt fest.
Mit Verfügung vom 20. Februar 2004 kürzte die SUVA die Geldleistungen um 50 % mit der Begründung, der Unfall sei auf ein Wagnis zurückzuführen. Nach Beizug der Akten des Strafverfahrens gegen den Fahrzeuglenker L._ hielt sie mit Einspracheentscheid vom 31. August 2004 an ihrem Standpunkt fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher M._ die Ausrichtung der Versicherungsleistungen in ungekürzter Höhe beantragen liess, wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 18. Oktober 2005 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher M._ die Ausrichtung der Versicherungsleistungen in ungekürzter Höhe beantragen liess, wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 18. Oktober 2005 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt M._ das im vorinstanzlichen Verfahren gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat mit Verfügung vom 6. Februar 2006 die Strafakten S 04/159 des Gerichtskreises III Aarberg-Büren-Erlach in Sachen L._ ediert und diese anschliessend den Parteien zur Kenntnis- und allfälligen Stellungnahme zugestellt. Der Beschwerdeführer und die SUVA hielten in ihren Eingaben am bisherigen Standpunkt fest.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen zum Begriff des Wagnisses (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), welcher mit jenem identisch ist, der unter der Herrschaft des bis 31. Dezember 1983 in Kraft gestandenen KUVG gültig war, sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung, die zwischen absoluten und relativen Wagnissen unterscheidet (<ref-ruling> Erw. 1, 112 V 47 Erw. 2a und 300 Erw. 1b, je mit Hinweisen; RKUV 2005 Nr. U 552 S. 306 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen zum Begriff des Wagnisses (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), welcher mit jenem identisch ist, der unter der Herrschaft des bis 31. Dezember 1983 in Kraft gestandenen KUVG gültig war, sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung, die zwischen absoluten und relativen Wagnissen unterscheidet (<ref-ruling> Erw. 1, 112 V 47 Erw. 2a und 300 Erw. 1b, je mit Hinweisen; RKUV 2005 Nr. U 552 S. 306 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. 2.1 Die SUVA begründete die Kürzung der Geldleistungen in der Verfügung vom 20. Februar 2004 damit, dass der Beschwerdeführer gemäss Polizeirapport als Beifahrer in einem Personenwagen während der Fahrt auf der Autobahn bei einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h auf den Fensterrahmen gesessen sei, wobei sich der Oberkörper ausserhalb des Fahrzeugs befunden habe. Nach Beizug der Akten des Strafverfahrens gegen L._ führte sie im Einspracheentscheid vom 31. August 2004 aus, selbst wenn der Versicherte entgegen der glaubwürdigen Aussage des PW-Fahrers nicht auf dem Fensterrahmen gesessen wäre, hätte er zumindest Anstalten dazu gemacht und sich weit aus dem Fahrzeug hinausgelehnt, was bei einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h und bei Vorliegen eines angetrunkenen Zustandes auch eine gefährliche und unsinnige Handlung und damit ein Wagnis darstelle.
2.2 Nach sorgfältiger Würdigung der Aktenlage bestätigte die Vorinstanz sowohl die Annahme der SUVA, der Versicherte habe sich auf den Fensterrahmen des Autos gesetzt, wie auch die aus dem eingegangenen Wagnis resultierende Kürzung der Geldleistungen um 50 %.
2.3 Der Beschwerdeführer wendet im Wesentlichen ein, Verwaltung und Vorinstanz hätten ausschliesslich auf die Aussagen des PW-Fahrers L._ abgestellt. Diese Aussagen des Unfallverursachers seien indessen zu relativieren, da sie einerseits Widersprüche aufwiesen und andrerseits die Wahrnehmung von L._ durch Übernächtigung, Alkohol- und Drogeneinfluss getrübt gewesen sei. Aus dem Umstand, dass sich der Beschwerdeführer selber nicht mehr an den relevanten Sachverhalt erinnern konnte, dürfe nichts zu seinen Ungunsten abgeleitet werden. Es sei nicht rekonstruierbar, was genau am 28. Juni 2003 vorgefallen sei, sodass die Folgen der Beweislosigkeit von der SUVA zu tragen seien.
2.3 Der Beschwerdeführer wendet im Wesentlichen ein, Verwaltung und Vorinstanz hätten ausschliesslich auf die Aussagen des PW-Fahrers L._ abgestellt. Diese Aussagen des Unfallverursachers seien indessen zu relativieren, da sie einerseits Widersprüche aufwiesen und andrerseits die Wahrnehmung von L._ durch Übernächtigung, Alkohol- und Drogeneinfluss getrübt gewesen sei. Aus dem Umstand, dass sich der Beschwerdeführer selber nicht mehr an den relevanten Sachverhalt erinnern konnte, dürfe nichts zu seinen Ungunsten abgeleitet werden. Es sei nicht rekonstruierbar, was genau am 28. Juni 2003 vorgefallen sei, sodass die Folgen der Beweislosigkeit von der SUVA zu tragen seien.
3. 3.1 Aus den Akten ersichtlich und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer am 28. Juni 2003 auf der Autobahn aus dem von L._ gelenkten PW gefallen ist, wobei gemäss Unfallfotos vom 28. Juni 2003 und Spurenbericht vom 10. Juli 2003 der Polizei des Kantons Sotothurn die Beifahrertüre geschlossen war. Wie das kantonale Gericht dargelegt hat, ist es praktisch unmöglich, bei geschlossener Türe aus dem geöffneten Fenster zu fallen, wenn man nicht auf dem Fensterrahmen gesessen hat. Auf die überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz wird verwiesen. Blosses "aus-dem-Fenster-Baumeln-Lassen" des Armes könnte zwar beim Touchieren der Leitplanke zur Amputation des Armes führen, nicht jedoch zum Sturz aus dem Auto. Mit SUVA und Vorinstanz ist daher die Schilderung des Unfallhergangs durch den Fahrzeuglenker L._ als glaubhaft und überwiegend wahrscheinlich zu qualifizieren.
3.2 Die Edition der Strafakten des Gerichtskreises III Aarberg-Büren-Erlach zeigt, dass L._ mit Urteil vom 22. Dezember 2005 von der Anschuldigung der fahrlässigen schweren Körperverletzung, angeblich begangen am 28. Juni 2003 am Beschwerdeführer, freigesprochen worden ist. Da nur ein Urteilsdispositiv ohne Begründung vorliegt, ist nicht ersichtlich, ob der Freispruch lediglich in Anwendung des Grundsatzes "im Zweifel für den Angeklagten" ergangen ist. Das Strafurteil gibt jedoch keinerlei Anlass, an der oben dargelegten Sachverhaltsdarstellung zu zweifeln.
3.3 Das mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellte Verhalten des Beschwerdeführers ist als Wagnis im Sinne von <ref-law> und <ref-law> zu qualifizieren. Die von der SUVA verfügte Kürzung der Geldleistungen um 50 % entspricht dem gesetzlich vorgesehenen Minimum und ist zu Recht erfolgt.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, dem Bundesamt für Gesundheit und dem Gerichtskreis III Aarberg-Büren-Erlach, Aarberg, zugestellt.
Luzern, 7. Juni 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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Fatti:
Fatti:
A. A._ è comproprietaria della quota di 82/100 del fondo part. n. xxx di Gerra Verzasca, costituito in proprietà per piani originaria. Della rimanente quota di 18/100 è comproprietaria la sorella B._, che è inoltre proprietaria della particella confinante n. yyy.
Nell'ambito della procedura di raggruppamento dei terreni del Comune di Gerra Verzasca, A._ ha impugnato il progetto di nuovo riparto dinanzi alla Commissione di ricorso di I istanza (Commissione I), chiedendo tra l'altro che fossero iscritti a favore della sua quota ed a carico di quella dell'altra comproprietaria, rispettivamente a carico del fondo confinante, due diritti di passo pedonali per accedere alla propria parte abitativa e al solaio centrale. Con decisione del 30 agosto 2002 la Commissione I ha parzialmente accolto il ricorso su alcuni aspetti qui non litigiosi e che non occorre quindi rievocare. Riguardo ai prospettati diritti di passo ha tuttavia respinto il gravame, ritenendo le richieste servitù non giustificate dalle esigenze del nuovo riparto. Ha inoltre rilevato che, per l'eventuale riconoscimento delle stesse, sarebbe se del caso spettato alla ricorrente avviare una causa civile dinanzi all'autorità competente.
Nell'ambito della procedura di raggruppamento dei terreni del Comune di Gerra Verzasca, A._ ha impugnato il progetto di nuovo riparto dinanzi alla Commissione di ricorso di I istanza (Commissione I), chiedendo tra l'altro che fossero iscritti a favore della sua quota ed a carico di quella dell'altra comproprietaria, rispettivamente a carico del fondo confinante, due diritti di passo pedonali per accedere alla propria parte abitativa e al solaio centrale. Con decisione del 30 agosto 2002 la Commissione I ha parzialmente accolto il ricorso su alcuni aspetti qui non litigiosi e che non occorre quindi rievocare. Riguardo ai prospettati diritti di passo ha tuttavia respinto il gravame, ritenendo le richieste servitù non giustificate dalle esigenze del nuovo riparto. Ha inoltre rilevato che, per l'eventuale riconoscimento delle stesse, sarebbe se del caso spettato alla ricorrente avviare una causa civile dinanzi all'autorità competente.
B. A._ ha impugnato questa decisione dinanzi alla Commissione di ricorso di II istanza (Commissione II) ribadendo tra l'altro la richiesta di farsi riconoscere i diritti di passo già richiesti in prima istanza, a suo dire acquistati da tempo mediante prescrizione acquisitiva. Con decisione del 1° dicembre 2003, la Commissione II ha lasciato indecisa la questione dell'acquisizione dei diritti di passo pretesi dalla proprietaria, stabilendo una servitù di passo pedonale attraverso i fondi vicini part. n. aaa e bbb, così da consentire un accesso adeguato al fondo A._ senza pregiudizio per la controparte. La Commissione II ha per contro negato la costituzione di un diritto di passo per accedere al solaio della ricorrente, essendo tecnicamente possibile realizzare un accesso mediante un'apertura nel muro divisorio esistente. Ha quindi parzialmente accolto il ricorso, obbligando la controparte a versare alla ricorrente la somma complessiva di fr. 20'000.-- a titolo di compensazione per la formazione dei nuovi accessi.
B. A._ ha impugnato questa decisione dinanzi alla Commissione di ricorso di II istanza (Commissione II) ribadendo tra l'altro la richiesta di farsi riconoscere i diritti di passo già richiesti in prima istanza, a suo dire acquistati da tempo mediante prescrizione acquisitiva. Con decisione del 1° dicembre 2003, la Commissione II ha lasciato indecisa la questione dell'acquisizione dei diritti di passo pretesi dalla proprietaria, stabilendo una servitù di passo pedonale attraverso i fondi vicini part. n. aaa e bbb, così da consentire un accesso adeguato al fondo A._ senza pregiudizio per la controparte. La Commissione II ha per contro negato la costituzione di un diritto di passo per accedere al solaio della ricorrente, essendo tecnicamente possibile realizzare un accesso mediante un'apertura nel muro divisorio esistente. Ha quindi parzialmente accolto il ricorso, obbligando la controparte a versare alla ricorrente la somma complessiva di fr. 20'000.-- a titolo di compensazione per la formazione dei nuovi accessi.
C. A._ impugna la decisione della Commissione II con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendone l'annullamento. Postula inoltre la modifica della decisione impugnata, nel senso di aumentare gli indennizzi stabiliti nella stessa, e, subordinatamente, di ordinare l'iscrizione dei diritti di passo da lei indicati. La ricorrente, delle cui censure si dirà per quanto necessario nei considerandi, fa valere una violazione degli art. 9, 26 e 29 Cost.
C. A._ impugna la decisione della Commissione II con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendone l'annullamento. Postula inoltre la modifica della decisione impugnata, nel senso di aumentare gli indennizzi stabiliti nella stessa, e, subordinatamente, di ordinare l'iscrizione dei diritti di passo da lei indicati. La ricorrente, delle cui censure si dirà per quanto necessario nei considerandi, fa valere una violazione degli art. 9, 26 e 29 Cost.
D. La Commissione II chiede di dichiarare inammissibile il ricorso e, subordinatamente, di respingerlo. Anche l'opponente postula la reiezione del gravame. La ricorrente ha replicato alle osservazioni della Commissione II.
Con decreto del 27 febbraio 2004, confermato il 2 settembre 2004, è stata respinta l'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo contenuta nel ricorso.
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Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1, 306 consid. 1.1).
1.2 Il ricorso di diritto pubblico, tempestivo (art. 89 cpv. 1 OG), è rivolto contro una decisione cantonale di ultima istanza in materia di raggruppamento dei terreni (art. 37 cpv. 5 della legge ticinese sul raggruppamento e la permuta dei terreni, del 23 novembre 1970; LRPT) ed è fondato sulla pretesa violazione di diritti costituzionali dei cittadini: esso è quindi di massima ammissibile secondo gli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 cpv. 1 e 87 OG. La legittimazione della ricorrente, in quanto proprietaria del fondo oggetto del diniego del riconoscimento dei pretesi diritti reali, è data (art. 88 OG).
1.3 Con la riserva di eccezioni qui non adempiute, il ricorso di diritto pubblico ha natura meramente cassatoria (<ref-ruling> consid. 1.2.1 e rinvii). In quanto la ricorrente chieda più dell'annullamento della sentenza impugnata, segnatamente di ordinare l'iscrizione di pretesi diritti di passo pedonali o l'aumento dell'indennità riconosciutale in sede cantonale, il gravame è inammissibile.
1.4 Secondo l'art. 90 cpv. 1 OG l'atto di ricorso, oltre alla designazione della decisione impugnata, deve contenere le conclusioni del ricorrente (lett. a), come pure l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, precisando in che consista la violazione (lett. b; cfr., sulle esigenze di motivazione, <ref-ruling> consid. 3c pag. 43, 125 I 71 consid. 1c, 492 consid. 1b, 122 I 70 consid. 1c). Nella misura in cui la ricorrente non si limita a confrontarsi con le argomentazioni contenute nella decisione impugnata, spiegando per quali ragioni esse violerebbero i diritti costituzionali invocati, ma si diffonde in modo assai prolisso sull'iter procedurale generale e sui motivi che fonderebbero l'acquisto per prescrizione delle servitù da lei prospettate, il gravame non adempie gli esposti requisiti di motivazione ed è quindi inammissibile.
1.5 Visto l'esito del ricorso, gli atti di causa sono sufficienti a chiarire la situazione, sicché il sopralluogo chiesto dalla ricorrente non è necessario né si giustifica (art. 95 OG; <ref-ruling> consid. 2a, 122 II 274 consid. 1d).
1.5 Visto l'esito del ricorso, gli atti di causa sono sufficienti a chiarire la situazione, sicché il sopralluogo chiesto dalla ricorrente non è necessario né si giustifica (art. 95 OG; <ref-ruling> consid. 2a, 122 II 274 consid. 1d).
2. 2.1 La ricorrente rimprovera alla Commissione II di essere incorsa nell'arbitrio per avere lasciato aperta la questione di sapere se fosse competente ad accertare la pretesa costituzione per prescrizione acquisitiva dei prospettati diritti di passo. Secondo la ricorrente, questo aspetto avrebbe dovuto essere esaustivamente chiarito prima di esaminare se le esigenze del nuovo riparto giustificassero un'eventuale cancellazione e l'assegnazione di un indennizzo adeguato.
2.2 La Commissione II, rilevato che le servitù fatte valere dalla ricorrente non risultavano iscritte nei precedenti registri catastali, ha ritenuto che non occorresse esaminare la sua competenza ad accertare l'acquisto delle stesse per prescrizione acquisitiva come sostenuto dalla ricorrente. Ha in effetti considerato che i percorsi sinora praticati dalla ricorrente per accedere all'edificio ed al solaio non risultavano comunque più giustificati e potevano essere modificati o soppressi dalla stessa Commissione II in applicazione dell'art. 20 LRPT e, per analogia, dell'art. 742 CC.
2.3 Giusta l'art. 20 cpv. 3 LRPT il progettista e la Commissione di ricorso di prima e seconda istanza possono istituire o sopprimere servitù per le esigenze del nuovo riparto. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, richiamata pure nella decisione impugnata, tale disposizione consente, nel quadro delle operazioni di raggruppamento dei terreni, di costituire a favore, rispettivamente a carico, di fondi del nuovo riparto servitù di passo necessario analoghe a quelle previste dall'art. 694 CC, segnatamente quando siano indispensabili all'urbanizzazione delle particelle interessate (sentenza 1P.559/2000 del 1° febbraio 2001, consid. 2b, pubblicata in RDAT II-2001, n. 43, pag. 73 segg.). Contrariamente all'opinione della precedente istanza, un simile caso non si realizza tuttavia nella fattispecie. In discussione non era infatti l'eventuale istituzione di un diritto di passo necessario per le esigenze del nuovo riparto, volto essenzialmente a migliorare l'urbanizzazione del fondo della ricorrente. Tanto più che, al proposito, la precedente istanza ha accertato che l'accesso alla proprietà della ricorrente sarebbe assicurato dalla carraia comunale sita sulla part. n. 1936 RT. Si trattava invece, in concreto, di stabilire l'esistenza o meno di asseriti precedenti diritti di passo pedonali, che la ricorrente ritiene acquistati per prescrizione, ma che l'opponente contesta (cfr. art. 731 cpv. 3 CC in relazione con l'art. 662 CC). Ora, la questione di sapere se le servitù di passo pedonale litigiose fossero esistite o meno prima del nuovo riparto non è strettamente correlata alla procedura di raggruppamento dei terreni, ma è esclusivamente di carattere civile e deve essere risolta dal giudice civile. All'autorità amministrativa spetta in effetti, sotto il profilo del raggruppamento dei terreni, unicamente la decisione circa l'eventuale soppressione o costituzione di servitù per le esigenze del nuovo riparto (sentenza 1P.152/2002 del 4 luglio 2002, consid. 3.3-3.5, pubblicata in ZBl 104/2003, pag. 437 segg.). Del resto, anche l'art. 33 cpv. 1 LRPT - pur non escludendo possibili transazioni - prevede che, in relazione al contenuto del progetto di nuovo riparto, quando un ricorso concerne una questione di natura civile, alla parte interessata va assegnato un termine perentorio per proporre la lite davanti al foro giudiziario competente (sentenza 1P.666/1997 del 3 marzo 1998, consid. 4, pubblicata in RDAT II-1998, n. 28, pag. 98 segg.).
Nella misura in cui ha manifestamente misconosciuto la portata civile delle contestazioni sollevate dalla ricorrente dinanzi ad essa, la Commissione II ha chiaramente disatteso le sue competenze in materia di raggruppamento dei terreni ed è quindi incorsa nell'arbitrio (cfr., su questa nozione, <ref-ruling> consid. 2.1 e rinvii). In queste circostanze, a prescindere dall'ammissibilità delle ulteriori censure sollevate (cfr. consid. 1.4), il presente gravame non deve essere esaminato oltre.
Nella misura in cui ha manifestamente misconosciuto la portata civile delle contestazioni sollevate dalla ricorrente dinanzi ad essa, la Commissione II ha chiaramente disatteso le sue competenze in materia di raggruppamento dei terreni ed è quindi incorsa nell'arbitrio (cfr., su questa nozione, <ref-ruling> consid. 2.1 e rinvii). In queste circostanze, a prescindere dall'ammissibilità delle ulteriori censure sollevate (cfr. consid. 1.4), il presente gravame non deve essere esaminato oltre.
3. Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, deve essere accolto e la decisione impugnata annullata. Gli atti sono rinviati al Commissione II per l'emanazione di un nuovo giudizio. Le spese seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico dell'opponente (art. 156 cpv. 1 OG). Alla ricorrente, che non ha fatto capo al patrocinio di un avvocato, non si assegnano per contro ripetibili della sede federale (art. 159 cpv. 1 OG).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è accolto e la decisione impugnata annullata.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è accolto e la decisione impugnata annullata.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.-- è posta a carico dell'opponente.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.-- è posta a carico dell'opponente.
3. Comunicazione alle parti e alla Commissione di ricorso di II istanza per il raggruppamento di terreni nel Comune di Gerra Verzasca.
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die D._ AG mit Sitz in M._ wurde am 16. Juni 1989 gegründet. Ihr Zweck bestand in der Herstellung, der Verarbeitung und dem Vertrieb von Baustoffen, namentlich auf der Basis von Schaumglas. Am 29. Dezember 1993 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet.
A.a A._ (Beschwerdegegner 1) und B._ (Beschwerdegegner 2) waren Mitglieder des Verwaltungsrats der D._ AG, die C._ AG (Beschwerdegegnerin 3) deren Revisionsstelle. Der Beschwerdegegner 1 wurde im Konkurs der D._ AG mit einer Forderung aus Darlehen von Fr. 3'706'717.-- kolloziert.
A.b Die X._ AG (Beschwerdeführerin) meldete im Konkurs der D._ AG eine Forderung von Fr. 1'750'000.-- an und wurde mit Fr. 750'000.-- kolloziert. Sie leitet diese Forderung aus dem Verkauf einer Produktionsanlage ab. Der gesamte Verkaufspreis von Fr. 1,25 Millionen sollte von der Käuferin in drei Raten getilgt werden, nämlich 40 % bei Vertragsunterzeichnung, 40 % nach erfolgter Ablieferung und Installation der Anlage sowie nach erfolgreicher Durchführung eines Testlaufs und die restlichen 20 % im Zeitpunkt der Aufnahme der kommerziellen Produktion. Die D._ AG zahlte die erste Rate, verweigerte dann aber weitere Zahlungen mit der Begründung, die hierzu erforderliche Bedingung, nämlich ein erfolgreich durchgeführter Testlauf, sei nicht erfüllt und die Anlage sei nicht funktionstüchtig für eine industrielle Produktion.
A.c Nachdem die Mehrheit der Gläubiger auf die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen die Organe der D._ AG verzichtet hatte, trat die Konkursverwaltung diese Ansprüche mit Verfügung vom 6. März 1995 an die Beschwerdeführerin sowie an den Beschwerdegegner 1 ab.
A.c Nachdem die Mehrheit der Gläubiger auf die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen die Organe der D._ AG verzichtet hatte, trat die Konkursverwaltung diese Ansprüche mit Verfügung vom 6. März 1995 an die Beschwerdeführerin sowie an den Beschwerdegegner 1 ab.
B. Am 12. Juni 1996 gelangte die Beschwerdeführerin an das Bezirksgericht Schwyz mit dem Rechtsbegehren, die Beschwerdegegner 1-3 seien zu verpflichten, ihr unter solidarischer Haftung Fr. 750'000.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 29. Dezember 1993 zu bezahlen, unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Sie machte im Wesentlichen geltend, dass die Beschwerdegegner 1 und 2 als Mitglieder des Verwaltungsrats Bilanzierungsvorschriften verletzt und eine zusätzliche Verschuldung der D._ AG dadurch bewirkt hätten, dass der Konkurs zu spät eröffnet worden sei. Ausserdem warf sie den Beschwerdegegnern 1 und 2 vor, sie hätten ihre Pflicht zur sorgfältigen Geschäftsführung verletzt und damit den gesamten Schaden der Gläubiger im Konkurs verursacht. Der Beschwerdegegnerin 3 warf sie vor, sie habe ihre Kontroll- und Prüfungspflichten verletzt und sei ihren Informations- und Meldepflichten nicht nachgekommen.
Die Beschwerdegegner beantragten die Abweisung der Klage. Die Beschwerdegegner 1 und 2 erhoben zudem Widerklage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass sie für den Gläubigerausfall im Konkurs der D._ AG nicht verantwortlich seien und demgemäss die Beschwerdeführerin ihnen gegenüber keine Forderung habe.
Mit Urteil vom 24. September 2003 wies das Bezirksgericht Schwyz die Klage ab und stellte in Gutheissung der Widerklage fest, dass die Beschwerdegegner 1 und 2 für den Gläubigerausfall im Konkurs der D._ AG nicht haften. Das Bezirksgericht bejahte zwar die grundsätzliche Haftung der Beschwerdegegner 1 und 2 aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit, gelangte jedoch zum Ergebnis, dass der Schaden, welchen die Beschwerdegegner als Organe der Gesellschaft verursacht hatten, durch die vom Beschwerdegegner 1 der Gesellschaft gewährten Darlehen ausgeglichen worden sei.
Mit Urteil vom 24. September 2003 wies das Bezirksgericht Schwyz die Klage ab und stellte in Gutheissung der Widerklage fest, dass die Beschwerdegegner 1 und 2 für den Gläubigerausfall im Konkurs der D._ AG nicht haften. Das Bezirksgericht bejahte zwar die grundsätzliche Haftung der Beschwerdegegner 1 und 2 aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit, gelangte jedoch zum Ergebnis, dass der Schaden, welchen die Beschwerdegegner als Organe der Gesellschaft verursacht hatten, durch die vom Beschwerdegegner 1 der Gesellschaft gewährten Darlehen ausgeglichen worden sei.
C. Das Kantonsgericht Schwyz hob mit Beschluss vom 12. April 2005 das erstinstanzliche Urteil in teilweiser Gutheissung der Berufung der Beschwerdeführerin auf und trat auf Klage und Widerklage nicht ein. Das Kantonsgericht überprüfte die materielle Gläubigerstellung der rechtskräftig kollozierten Beschwerdeführerin und gelangte zum Schluss, die Forderung der Beschwerdeführerin aus offenen Kaufpreisraten sei vor der Eröffnung des Konkurses über die D._ AG nicht fällig gewesen bzw. sie sei mangels Eintritts der vertraglichen Bedingung gar nicht entstanden, womit der Beschwerdeführerin das Rechtsschutzinteresse an der Verantwortlichkeitsklage fehle. Ausserdem qualifizierte das Kantonsgericht die Verantwortlichkeitsklage wegen des Verhaltens der Beschwerdeführerin als rechtsmissbräuchlich. In einer Eventualbegründung erwog das Gericht, die Beschwerdeführerin könne wegen Erlöschens ihrer Forderung durch Verrechnung mit der kollozierten Forderung des Beschwerdegegners 1 keine Ansprüche mehr geltend machen. Schliesslich erklärte das Gericht die Widerklage für hinfällig, weil auf die Klage nicht einzutreten sei.
C. Das Kantonsgericht Schwyz hob mit Beschluss vom 12. April 2005 das erstinstanzliche Urteil in teilweiser Gutheissung der Berufung der Beschwerdeführerin auf und trat auf Klage und Widerklage nicht ein. Das Kantonsgericht überprüfte die materielle Gläubigerstellung der rechtskräftig kollozierten Beschwerdeführerin und gelangte zum Schluss, die Forderung der Beschwerdeführerin aus offenen Kaufpreisraten sei vor der Eröffnung des Konkurses über die D._ AG nicht fällig gewesen bzw. sie sei mangels Eintritts der vertraglichen Bedingung gar nicht entstanden, womit der Beschwerdeführerin das Rechtsschutzinteresse an der Verantwortlichkeitsklage fehle. Ausserdem qualifizierte das Kantonsgericht die Verantwortlichkeitsklage wegen des Verhaltens der Beschwerdeführerin als rechtsmissbräuchlich. In einer Eventualbegründung erwog das Gericht, die Beschwerdeführerin könne wegen Erlöschens ihrer Forderung durch Verrechnung mit der kollozierten Forderung des Beschwerdegegners 1 keine Ansprüche mehr geltend machen. Schliesslich erklärte das Gericht die Widerklage für hinfällig, weil auf die Klage nicht einzutreten sei.
D. Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 10. Januar 2006 die Berufung der Beschwerdeführerin gut, hob den Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 12. April 2005 auf und wies die Sache zur Ergänzung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (Urteil 4C.312/2005, auszugsweise publ. in <ref-ruling>). Das Bundesgericht entschied, dass die Kollokation des Abtretungsgläubigers im Verantwortlichkeitsprozess nicht überprüft werden kann (E. 2) und die Klage nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden kann (E. 3). Die Verrechnung mit der Darlehensforderung des Beschwerdegegners 1, wovon Fr. 1'540'000.-- als nachrangige Darlehen kolloziert worden waren (E. 4.5), wurde als zulässig erklärt, wobei festgehalten wurde, dass die Verrechnung mit der gesamten, der Gesellschaft bzw. der Gläubigergesamtheit zustehenden, allfälligen Schadenersatzforderung zu erfolgen habe (E. 4).
D. Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 10. Januar 2006 die Berufung der Beschwerdeführerin gut, hob den Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 12. April 2005 auf und wies die Sache zur Ergänzung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (Urteil 4C.312/2005, auszugsweise publ. in <ref-ruling>). Das Bundesgericht entschied, dass die Kollokation des Abtretungsgläubigers im Verantwortlichkeitsprozess nicht überprüft werden kann (E. 2) und die Klage nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden kann (E. 3). Die Verrechnung mit der Darlehensforderung des Beschwerdegegners 1, wovon Fr. 1'540'000.-- als nachrangige Darlehen kolloziert worden waren (E. 4.5), wurde als zulässig erklärt, wobei festgehalten wurde, dass die Verrechnung mit der gesamten, der Gesellschaft bzw. der Gläubigergesamtheit zustehenden, allfälligen Schadenersatzforderung zu erfolgen habe (E. 4).
E. Mit Urteil vom 13. Juni 2006 hob das Kantonsgericht Schwyz in teilweiser Gutheissung der Berufung der Beschwerdeführerin das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts auf, wies die Klage ab und trat auf die Widerklage nicht ein. Das Gericht lehnte eine neuerliche Anhörung der Parteien zur Frage der Verrechnung ab, nachdem der Beschwerdegegner 1 seine kollozierte Darlehensforderung bereits in der Klageantwort zur Verrechnung gestellt hatte, es verneinte im Unterschied zur ersten Instanz die behaupteten Pflichtverletzungen der Beschwerdegegner 1 und 2 in der Geschäftsführung, welche nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Konkurs geführt hatten, kam jedoch mit der ersten Instanz zum Schluss, dass die Beschwerdegegner 1 und 2 ihrer Pflicht, bei Unterbilanz die notwendigen Massnahmen zu ergreifen und den Richter zu benachrichtigen, nicht in genügendem Masse nachgekommen seien, wobei das Gericht angesichts der besonderen Umstände gestützt auf Art. 43 und 44 OR den Schadenersatz auf Fr. 1'500'000.-- herabsetzte. Die behaupteten Pflichtverletzungen der Beschwerdegegnerin 3 verneinte das Kantonsgericht Schwyz sodann wie schon die erste Instanz. Das Gericht liess die Darlehensforderung des Beschwerdegegners 1 in vollem Ausmass, eventuell im Umfang ohne Rangrücktritt von Fr. 2'166'717.-- zur Verrechnung mit dem Schadenersatz zu. Das Gericht bestätigte schliesslich seinen - im Verfahren der Rückweisung ebenfalls aufgehobenen - Nichteintretensentscheid in Bezug auf die Widerklage und auferlegte den Parteien die Gerichtskosten je zur Hälfte.
F. Die Beschwerdeführerin hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie Berufung eingereicht. In der staatsrechtlichen Beschwerde stellt sie den Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 13. Juni 2006 (mit Ausnahme des Widerklageentscheids) sei aufzuheben. Sie rügt, das Kantonsgericht habe den Fortsetzungsschaden (Konkursverschleppungsschaden) willkürlich festgelegt und damit gegen <ref-law> (sic!) verstossen, indem insbesondere offensichtlich aktenwidrige tatsächliche Annahmen getroffen worden seien, indem die §§ 102 ff. der Zivilprozessordnung des Kantons Schwyz (im Folgenden ZPO SZ) willkürlich angewendet worden seien und indem Bundesrechtsnormen willkürlich ausgelegt worden seien. Als Beschwerdegründe zur Verrechnungswirkung bringt die Beschwerdeführerin vor, es sei ihr das rechtliche Gehör verweigert worden und Bundesrechtsnormen seien willkürlich angewendet worden. Schliesslich rügt sie die Kostenverlegung als willkürlich.
Die Beschwerdegegner 1 und 2 schliessen auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdegegnerin 3 beantragt, die Beschwerde sei - soweit sie überhaupt gegen sie gerichtet sein sollte und insofern darauf einzutreten sei - vollumfänglich abzuweisen. Das Kantonsgericht Schwyz beantragt in der Vernehmlassung ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (<ref-law>).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (<ref-law>).
2. Gemäss Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht gerügt werden kann. Insbesondere sind danach Rügen ausgeschlossen, die in einer berufungsfähigen Zivilrechtsstreitigkeit mit Berufung (Art. 43 ff. OG) erhoben werden können.
2.1 In der vorliegenden Zivilrechtsstreitigkeit ist die Berufung zulässig und übrigens von der Beschwerdeführerin auch ergriffen worden. Die Verletzung von Bundesrechtsnormen kann mit diesem Rechtsmittel gerügt werden. Die freie Überprüfung der Auslegung von Bundesrechtsnormen schliesst die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte aus (<ref-law>). Nur soweit die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts mit Berufung nicht beanstandet werden können (Art. 63 Abs. 2 OG), ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig.
2.2 Die Beschwerdeführerin beanstandet unter Berufung auf verfassungsmässige Rechte die Anwendung von Bundesrechtsnormen. Insbesondere rügt sie unter dem Titel willkürlicher oder offensichtlicher Bundesrechtsverletzungen die Eventualbegründung des Kantonsgerichts, dass ihre neuen Vorbringen hinsichtlich der Höhe des Gesamtausfalls und des Zeitpunkts der hypothetischen Konkurseröffnung auch materiell unbegründet wären, dass das Kantonsgericht bezüglich der Herabsetzung des Schadenersatzes die Art. 43 und 44 OR qualifiziert unrichtig angewandt habe und dass das Kantonsgericht die bundesrechtliche Wirkung der Verrechnung verkannt habe. Da ihren Vorbringen nicht hinreichend klar zu entnehmen ist, inwiefern sie allenfalls auch tatsächliche Feststellungen beanstanden will, welche das Kantonsgericht in diesem Zusammenhang getroffen hat, ist auf diese Rügen insgesamt nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
2.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG wendet das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde auch bei freier Kognition das Recht nicht umfassend von Amtes wegen an, sondern beschränkt sich auf die Prüfung der rechtsgenüglich erhobenen und begründeten Rügen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 31, 258 E. 1.3 S. 261 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 120, 185 E. 1.6 S. 189; <ref-ruling> E. 6c S. 357; <ref-ruling> E. 3c S. 43). Zulässig sind insofern die Rügen, das Kantonsgericht habe kantonale Prozessnormen willkürlich angewandt, es habe willkürliche tatsächliche Annahmen getroffen und der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör verweigert. Zu beachten ist, dass auch insoweit nicht genügt, wenn appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid geübt wird. Es ist vielmehr aufzuzeigen und - soweit erforderlich und möglich - zu belegen, inwiefern die angerufenen verfassungsmässigen Rechte durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sein sollen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 31 mit Verweisen).
2.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG wendet das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde auch bei freier Kognition das Recht nicht umfassend von Amtes wegen an, sondern beschränkt sich auf die Prüfung der rechtsgenüglich erhobenen und begründeten Rügen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 31, 258 E. 1.3 S. 261 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 120, 185 E. 1.6 S. 189; <ref-ruling> E. 6c S. 357; <ref-ruling> E. 3c S. 43). Zulässig sind insofern die Rügen, das Kantonsgericht habe kantonale Prozessnormen willkürlich angewandt, es habe willkürliche tatsächliche Annahmen getroffen und der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör verweigert. Zu beachten ist, dass auch insoweit nicht genügt, wenn appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid geübt wird. Es ist vielmehr aufzuzeigen und - soweit erforderlich und möglich - zu belegen, inwiefern die angerufenen verfassungsmässigen Rechte durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sein sollen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 31 mit Verweisen).
3. Zu den aus <ref-law> fliessenden Verfahrensansprüchen gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 504 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 56, je mit Verweisen). Ausserdem leitet das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung daraus die Pflicht der Behörden ab, ihre Entscheide zu begründen. Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass die betroffene Partei ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss nicht zu jedem Vorbringen Stellung nehmen, aber wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die entscheidende Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 3.2 S. 236 mit Verweisen).
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt als Verletzung des rechtlichen Gehörs, dass sie das Kantonsgericht entgegen ihrer Eingabe vom 28. April 2006 zur Frage der Verrechnung nicht angehört habe. Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Urteil erkannt, es bedürfe keiner neuen Anhörung der Parteien zur Verrechnung, nachdem der Beschwerdegegner 1 seine kollozierte Darlehensforderung bereits in der Klageantwort zur Verrechnung gestellt habe bis zu dem Betrag, in welchem das Gericht einen Verantwortlichkeitsanspruch der Beschwerdeführerin dem Grundsatze nach bejahen würde. Die Beschwerdeführerin habe danach Gelegenheit gehabt, sich zur rechtzeitig erhobenen Verrechnungseinrede zu äussern, was sie auch getan habe, indem sie grundsätzlich die Verrechnungsmöglichkeit bestritten habe.
3.2 Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringt, sie habe bis zur Lektüre des begründeten Bundesgerichtsurteils vom 10. Januar 2006 keinen Anlass gehabt, sich zur Verrechnungsforderung des Beschwerdegegners 1 zu äussern. In der Literatur, auf welche sich das Bundesgericht im erwähnten Urteil übrigens bezog, wurde die Verrechnung durchaus befürwortet und es wäre der Beschwerdeführerin oblegen, sich für den Fall zur Begründetheit der Verrechnungsforderung zu äussern, dass die Gerichte dieser Lehrmeinung folgen sollten. Sie konnte sich nicht damit begnügen, die grundsätzliche Zulässigkeit der Verrechnung zu bestreiten. Vielmehr wäre ihr für den Fall, dass aus rechtlichen Gründen die Verrechnung zulässig sein sollte - was wie erwähnt in der Lehre befürwortet wurde - durchaus zumutbar gewesen, allfällige Einwände rechtzeitig vorzubringen.
3.2 Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringt, sie habe bis zur Lektüre des begründeten Bundesgerichtsurteils vom 10. Januar 2006 keinen Anlass gehabt, sich zur Verrechnungsforderung des Beschwerdegegners 1 zu äussern. In der Literatur, auf welche sich das Bundesgericht im erwähnten Urteil übrigens bezog, wurde die Verrechnung durchaus befürwortet und es wäre der Beschwerdeführerin oblegen, sich für den Fall zur Begründetheit der Verrechnungsforderung zu äussern, dass die Gerichte dieser Lehrmeinung folgen sollten. Sie konnte sich nicht damit begnügen, die grundsätzliche Zulässigkeit der Verrechnung zu bestreiten. Vielmehr wäre ihr für den Fall, dass aus rechtlichen Gründen die Verrechnung zulässig sein sollte - was wie erwähnt in der Lehre befürwortet wurde - durchaus zumutbar gewesen, allfällige Einwände rechtzeitig vorzubringen.
4. Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung vertretbar oder gar vorzuziehen wäre; das Bundesgericht hebt einen Entscheid vielmehr nur auf, wenn dieser mit der tatsächlichen Situation in offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei rechtfertigt sich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides nur, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 211; <ref-ruling> E. 2 S. 61, 467 E. 3.1 S. 473 f.; <ref-ruling> E. 4 S. 58). Dem Sachgericht steht insbesondere bei der Würdigung der Beweise ein grosser Ermessensspielraum zu. Willkür ist hier nur zu bejahen, wenn das Gericht offensichtlich den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels verkannt, ohne vernünftigen Grund ein wichtiges und erhebliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder aus den vorhandenen Elementen offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen hat (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9 mit Verweisen).
4.1 Als willkürlich rügt die Beschwerdeführerin zunächst die Feststellung des Kantonsgerichts, dass die gesamten Forderungen der Gläubiger im Konkurs der D._ AG gemäss Verteilliste Fr. 6'869'351.55 betrage. Sie zitiert die "Verteilliste im Konkursverfahren" vom 4. April 1995, wo es unter lit. D "Verteilung" heisst: "Ein Faustpfandgläubiger mit einem Forderungsbetrag von Fr. 5'545'279.70 befriedigte sich als einziger im Verteilerlös von Fr. 2'826'177.15 und kam demnach zu einem Verlust von Fr. 2'719'102.55. Sämtliche übrigen Gläubiger mit einem Gesamtforderungsbetrag von Fr. 6'869'351.55 kommen dagegen zu totalem Verlust." Diese Erklärung kann in vertretbarer Weise und somit willkürfrei im Sinne der Vorinstanz so verstanden werden, dass danach zwischen den Gläubigern unterschieden wird, die aus dem Verteilerlös noch etwas erhalten haben, und denjenigen, die einen Totalverlust erlitten haben, während sich die genannten Beträge demgegenüber auf den - allein der Pfandgläubigerin zukommenden - Erlös einerseits und die gesamten Forderungen anderseits beziehen, mit denen die Gläubiger insgesamt zu Verlust gekommen sind. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass sie Beweise oder nur Anhaltspunkte für ihren Standpunkt rechtzeitig ins Verfahren eingebracht habe, dass der ungedeckte Teil der Forderung der Faustpfandgläubigerin zum Gesamtforderungsbetrag von Fr. 6'869'351.55 noch hinzuzurechnen sei. Die Rüge, die Summe ungedeckter Forderungen gemäss Verteilliste im Konkurs der D._ AG sei willkürlich festgestellt worden, ist unbegründet.
4.2 Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine willkürliche Anwendung der §§ 102, 103 und 104 ZPO SZ. Diese Normen lauten wie folgt:
" § 102 Behauptungslast
Die Darstellung des Streitverhältnisses und die Begründung des Begehrens erfolgen im Hauptverfahren. Die Parteien haben ihre Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen und sich im einzelnen über das Vorbringen des Gegners auszusprechen. Beweismittel sind im Hauptverfahren vorzulegen oder zu bezeichnen.
§ 103 Verspätetes Vorbringen
a) Grundsatz
Die Parteien sind mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie mit ihrem letzten Vortrag oder in ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht haben.
§ 104 b) Ausnahmen
Von der vorstehenden Bestimmung sind ausgenommen:
1. Anträge, die erst im Laufe des Prozesses veranlasst werden;
2. Behauptungen, Bestreitungen und Einreden, deren Richtigkeit sich aus den Prozessakten ergibt oder die durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden können;
3. Tatsachen, Bestreitungen und Einreden, von denen die Partei glaubhaft macht, dass sie diese aus zureichenden Gründen nicht rechtzeitig vorgebracht hat;
4. Tatsachen, die das Gericht von Amtes wegen zu beachten hat;
5. Behauptungen und Bestreitungen nach gerichtlichen Anordnungen als Folge der Befragung durch den Richter. "
4.3 Das Kantonsgericht hat dargelegt, dass die tatsächlichen Behauptungen und die Beweisanträge nach diesen Bestimmungen bereits vor dem Beweisverfahren in einer Weise zu substanziieren sind, welche ihre Überprüfung im Beweisverfahren erlaubt. Die Beschwerdeführerin stellt zu Recht nicht in Frage, dass eine derartige prozessuale Vorschrift nicht an sich verfassungswidrig ist. Es kann ihr jedoch nicht gefolgt werden, wenn sie der Vorinstanz vorwirft, sie habe willkürlich von ihr verlangt, den von den Beschwerdegegnern verursachten Schaden aufgrund der ihr zugänglichen Konkursakten zu substanziieren. Soweit sie behauptet, sie habe aufgrund einer angeblichen Unzulänglichkeit der Buchhaltungsunterlagen weder hinreichende Anhaltspunkte für den Zeitpunkt der pflichtgemässen Deponierung der Bilanz noch für die Schätzung der Schadenshöhe gehabt, finden ihre Vorbringen in den Feststellungen des angefochtenen Entscheides keine Stütze und stehen im Widerspruch zur Feststellung, dass sie in ihrer Klage den Zeitpunkt ausdrücklich genannt hat, an dem die Beschwerdegegner die Bilanz spätestens hätten deponieren müssen, und auch die Schadenshöhe aufgrund einer Schätzung beziffert hat. Wenn das Kantonsgericht unter diesen Umständen geschlossen hat, die Beschwerdeführerin habe ihre Klage unzulässig erweitert, wenn sie gestützt auf das Beweisergebnis einen früheren Zeitpunkt und einen höheren Schaden geltend machen wolle, so ist es weder in Willkür verfallen noch hat es überspitzt formalistisch entschieden.
4.4 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, das Kantonsgericht habe die Kostenverlegung in willkürlicher Anwendung kantonalen Rechts vorgenommen. Der massgebende <ref-law> SZ lautet:
" a) Grundsatz
1 Die Gerichtskosten bemessen sich nach den Bestimmungen der Gerichtsordnung und der Ausführungserlasse.
2 Sie werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Obsiegt keine Partei vollständig, so werden die Kosten verhältnismässig verteilt.
3 Von dieser Regel kann insbesondere dann abgewichen werden, wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah, oder wenn dem Kläger die genaue Bezifferung seines Anspruches nicht zuzumuten war und seine Klage grundsätzlich gutgeheissen wurde."
Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Kosten hälftig geteilt mit der Begründung, die wesentlichen Aufwendungen hätten die Klage betroffen, weshalb sich die Halbierung trotz des wesentlich höheren Streitwerts der Widerklage rechtfertige. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Thematik von Haupt- und Widerklage nicht getrennt werden kann. Mit ihrer Rüge verkennt sie, dass die Erhebung einer Teilklage die beklagte Partei regelmässig veranlasst, in guten Treuen eine negative Feststellungsklage auf das Nichtbestehen der Gesamtschuld zu erheben. Es ist im Ergebnis keineswegs willkürlich, wenn das Kantonsgericht die Gerichtskosten unter Berücksichtigung des Umstands verlegt hat, dass Grundlage der Klage der gesamte Schaden bildete, dessen Nichtbestehen die Beschwerdegegner 1 und 2 widerklageweise festgestellt haben wollten.
Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Kosten hälftig geteilt mit der Begründung, die wesentlichen Aufwendungen hätten die Klage betroffen, weshalb sich die Halbierung trotz des wesentlich höheren Streitwerts der Widerklage rechtfertige. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Thematik von Haupt- und Widerklage nicht getrennt werden kann. Mit ihrer Rüge verkennt sie, dass die Erhebung einer Teilklage die beklagte Partei regelmässig veranlasst, in guten Treuen eine negative Feststellungsklage auf das Nichtbestehen der Gesamtschuld zu erheben. Es ist im Ergebnis keineswegs willkürlich, wenn das Kantonsgericht die Gerichtskosten unter Berücksichtigung des Umstands verlegt hat, dass Grundlage der Klage der gesamte Schaden bildete, dessen Nichtbestehen die Beschwerdegegner 1 und 2 widerklageweise festgestellt haben wollten.
5. Soweit die Rügen der Beschwerdeführerin überhaupt zulässig sind, sind sie unbegründet. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin die Gerichtsgebühr aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Darüber hinaus hat sie den Beschwerdegegnern deren Parteikosten für das vorliegende Verfahren zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 OG). Dabei ist zu beachten, dass sich die Beschwerdegegner 1 und 2 durch einen gemeinsamen Anwalt haben vertreten lassen, während die Beschwerdegegnerin 3 durch ihre Anwältin eine separate Eingabe hat einreichen lassen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner 1 und 2 für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 12'000.-- sowie die Beschwerdegegnerin 3 mit Fr. 12'000.- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner 1 und 2 für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 12'000.-- sowie die Beschwerdegegnerin 3 mit Fr. 12'000.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. April 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_004
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Federation
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| 2,014 |
fr
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Faits :
A.
A._ est inscrit au registre des avocats du canton de Genève depuis 1978. Le 9 novembre 2010, il a requis de la Commission du barreau du canton de Genève (ci-après la Commission du barreau) d'être délié du secret professionnel pour être entendu comme témoin dans une cause civile opposant B._ à Y._ et X._. Le bureau de la Commission ainsi que la Commission plénière ont rejeté cette requête. Par arrêt du 11 octobre 2011, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après la Cour de justice) a annulé la décision de la Commission du barreau et renvoyé la cause à cette dernière pour qu'elle instruise la nature du mandat liant A._ à ses clients et détermine dans quelle mesure l'avocat était lié par un secret professionnel avant de statuer sur sa requête.
Par courrier du 29 novembre 2011, Y._ et X._ ont demandé à être appelés en cause dans la procédure engagée devant la Commission du barreau. Le 20 février 2012, la Commission du barreau a rejeté la requête d'appel en cause. Le 8 mai 2012, la Cour de justice a rejeté le recours formé contre cette décision par Y._ et X._. Le 24 octobre 2012, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt de la Cour de justice et renvoyé la cause à la Commission du barreau pour qu'elle donne suite à la requête d'appel en cause (arrêt 2C_587/2012 du 24 octobre 2012), ce que la Commission du barreau a fait.
B.
Par décision du 11 mars 2013, la Commission du barreau a refusé de délier A._ de son secret professionnel. Elle a retenu qu'il était établi que les trois personnes concernées avaient donné mandat à A._ et, selon ce que ce dernier admettait dans ses courriers du 11 septembre 2007 et 15 mai 2008, qu'il avait dispensé à ses trois clients des conseils, rédigé un acte pour eux et était devenu dépositaire de documents. A l'exception de ce dernier aspect, son comportement relevait de l'activité professionnelle typique d'avocat, couverte par le secret professionnel.
A._ a recouru auprès de la Cour de justice contre la décision de la Commission du barreau.
Par arrêt du 25 mars 2014, la Cour de justice a admis le recours précité et annulé la décision de la Commission du barreau du 11 mars 2013, en constatant que A._ n'était pas lié par le secret professionnel à X._ et Y._. Elle a retenu en substance que l'activité déployée par A._ dans le cadre du mandat en question sortait du cadre strict de son activité d'avocat et n'était dès lors pas couverte par le secret professionnel.
C.
Par acte du 15 mai 2014, Y._ et X._ déposent un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Cour de justice du 25 mars 2014. Ils concluent à son annulation et à ce que le refus de délier A._ de son secret professionnel prononcé par la Commission du barreau le 11 mars 2013 soit confirmé, le tout sous suite de frais et dépens. Subsidiairement, ils requièrent le renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants. A titre préalable enfin, ils demandent que l'effet suspensif soit octroyé à leur recours.
Dans sa réponse du 20 juin 2014, A._ persiste dans ses conclusions. La Commission du barreau s'en rapporte à justice, alors que la Cour de justice renonce à formuler des observations et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt.
Par ordonnance du 24 juin 2014, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a accordé l'effet suspensif au recours.
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Considérant en droit :
1.
1.1. Le présent litige concerne la levée du secret professionnel d'un avocat en application de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61). Il relève donc du droit public au sens de l'<ref-law> (cf. arrêts 2C_587/2012 du 24 octobre 2012 consid. 1 et 2C_247/2010 du 16 février 2011 consid. 1). Aucune des exceptions mentionnées à l'<ref-law> n'est en outre applicable, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est ouverte.
1.2. Dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), le recours a été déposé en temps utile, compte tenu des féries (art. 46 al. 1 let. a et art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (<ref-law>). Les recourants ont participé à la procédure devant l'instance précédente, sont particulièrement atteints par la décision entreprise et ont un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Ils ont ainsi qualité pour recourir (cf. <ref-law>). Il convient par conséquent d'entrer en matière.
2.
Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il fonde sa décision sur les faits constatés par la juridiction précédente (<ref-law>), à moins que le recourant ne démontre que ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitrairement au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 278; <ref-ruling> consid. 1.5 p. 129 s.), ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Les faits nouveaux sont irrecevables (<ref-law>).
3.
Les recourants se plaignent d'un établissement manifestement inexact des faits au sens de l'<ref-law>. Les critiques concernent la nature de l'activité déployée par l'intimé dans le cadre du mandat commun reçu par B._, Y._ et X._.
3.1. La critique tirée de l'<ref-law> revient à se demander si, en admettant que l'intimé n'avait pas déployé d'activité propre à un avocat à l'égard des recourants, la Cour de justice est tombée dans l'arbitraire (cf. supra consid. 2). S'agissant de l'appréciation des preuves et des constatations de fait, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 266 et 129 I 8 consid. 2.1 p. 9).
3.2. En ce qui concerne les prestations fournies par A._, la Cour de justice constate ce qui suit:
"En l'espèce, les activités déployées par le recourant, telles qu'elles ressortent des déclarations des parties, sont celles de dépositaire des certificats d'actions, du registre d'actions ainsi que de la convention. A cela s'ajoute, dans une mesure qui n'est pas clairement établie, celle de rédaction de la convention voire celle de conseil, en amont de la signature de ladite convention".
- ..]
"S'agissant de l'activité de conseil juridique, les intimés ne parviennent pas à établir de façon convaincante qu'ils en auraient bénéficié de la part du recourant. En outre, il convient de souligner que les intérêts des intimés s'avéraient de fait divergents de ceux de leur débiteur, et qu'il n'est dès lors guère plausible qu'ils aient cherché à être conseillés par l'avocat de celui-ci. [...] il découle de leurs déclarations que l'activité de conseil et/ou de rédaction d'un document formalisant la garantie recherchée par M. B._, ne l'a été qu'au profit de ce dernier, déjà client du recourant".
3.3. D'après les recourants, il est manifestement inexact de retenir que le mandat donné à l'intimé se limitait à la conservation des documents remis et à la restitution de ceux-ci à la demande conjointe des mandants. Son mandat était plus large et comprenait une activité de conseil juridique en amont de la signature de la convention.
3.3.1. Les recourants se fondent en premier lieu sur une lettre du 15 mai 2008 adressée à B._ par A._ et produite par ce dernier dans le cadre de son recours du 24 avril 2013 auprès de la Cour de justice, dont ils reprochent aux juges cantonaux de n'avoir pas tenu compte. Dans ce document, l'avocat expose ce qui suit:
"1. Je vous ai rencontré le 30 mars 2000 en mon Etude, en compagnie de Monsieur X._. Je ne me souviens pas si Monsieur Y._ était également présent. Lors de cet entretien, il m'a été expliqué que C._ avait été récemment créée et que son actionnariat était constitué comme suit:
- X._: 45% du capital actions
- Y._: 35% du capital actions
- B._: 20% du capital actions
2. Mon attention fut attirée sur le fait que personne, hormis les trois véritables actionnaires, ne devait connaître votre participation au capital social. [...]
4. J'ai été informé du fait que vous étiez tous les trois bons amis depuis longtemps. Malgré la confiance que vous aviez les uns dans les autres à ce titre, vous désiriez néanmoins, pour le bon ordre du dossier, adopter un système qui permettrait à chacun de n'avoir aucune surprise quant aux décisions à prendre, notamment lors des assemblées générales. Toutes vos décisions sociales importantes devaient être unanimes.
5. J'ai alors suggéré la procédure suivante:
- rédaction d'une convention de dépôt-séquestre
- dépôt des certificats d'actions en mes mains
- instructions conjointes des trois actionnaires au séquestre amiable
- dépôt du registre d'actions en mes mains
6. Le 3 avril 2000, j'adressais à Monsieur X._ [...] le modèle de la convention de dépôt-séquestre dont nous avions discuté lors de notre entretien du 30 mars 2000. J'avais proposé qu'elle ne soit établie qu'en un seul exemplaire signé en mon Etude par les trois participants. J'invitais également Monsieur X._ à faire établir les certificats d'actions dont je devais être le dépositaire.
7. Dans les jours qui ont suivi, cette convention de dépôt-séquestre fut, comme convenu, signée en un seul exemplaire à mon Etude. Je l'ai reçue en dépôt avec pour instructions de n'agir que sur instructions conjointes des trois véritables actionnaires.
8. Une convention d'actionnaires, datée du 28 avril 2000, fut également signée par Monsieur X._ et Monsieur Y._. Selon cette convention d'actionnaires, que je signais afin de vérifier le respect des articles 5 et 6 de la convention, j'avais pour mission officielle de m'assurer de l'exercice des modalités du droit d'emption entre les actionnaires. En réalité, c'est évidemment pour assurer la règle de l'unanimité entre les trois actionnaires que je contresignais cette convention d'actionnaires, qui prévoyait le pourcentage "officiel" de 56 et 44%, dont nous savons qu'il ne correspondait pas à la réalité."
Cette lettre est mentionnée dans la partie en fait de l'arrêt attaqué. Toutefois, dans la partie en droit, il en est fait abstraction. Il s'agit pourtant d'un élément de preuve déterminant. Celui-ci démontre clairement que l'avocat a effectué une activité de conseil en proposant une solution dans l'intérêt commun des trois actionnaires. L'arrêt attaqué admet du reste expressément l'existence d'un mandat conjoint des trois intéressés. Le fait que l'intimé était auparavant l'avocat d'une seule partie ou qu'il ait ignoré l'arrière-plan du mécanisme mis en place n'y change rien, contrairement à ce que retient la Cour de justice. Si l'autorité précédente estimait qu'il y avait des raisons objectives pour s'écarter du contenu de cette pièce, elle aurait dû l'expliquer et le motiver et non passer celle-ci sous silence. Il est choquant de ne pas tenir compte de cet élément de preuve en se fondant uniquement sur les déclarations de l'avocat au cours de la procédure de levée du secret professionnel. Or, ces déclarations étaient contestées par les recourants et, comme on vient de le voir, sont clairement en contradiction avec une pièce versée au dossier. En lisant l'arrêt, on ne comprend au demeurant pas comment la Cour de justice a pu constater qu'il n'y a pas eu d'activité de conseil propre à un avocat, alors que l'intimé a lui-même suggéré le mécanisme d'une convention de dépôt-séquestre et qu'il a lui-même rédigé cet acte en faveur des trois actionnaires. Enfin, les juges cantonaux, bien qu'ils aient retenu des faits opposés à ceux de la Commission du barreau, n'ont nullement expliqué les motifs ayant conduit à cette approche différente.
3.3.2. En second lieu, les recourants reprochent à la Cour de justice d'avoir considéré de façon manifestement inexacte qu'ils auraient admis en cours de procédure avoir demandé à A._ "uniquement [...] de conserver les documents remis et de les leur restituer à leur demande conjointe". La critique est fondée. Il ressort en effet des pièces versées au dossier cantonal que les recourants ont soutenu devant la Cour de justice une version des faits diamétralement opposée, selon laquelle l'avocat avait fourni des prestations qui allaient bien au-delà de la simple conservation de documents (voir à ce sujet les observations des recourants du 31 mai 2013 à la Cour de justice, p. 14).
3.4. Par conséquent, en tant que l'arrêt attaqué se base de manière prépondérante sur les allégations de l'intimé, fait abstraction d'un élément de preuve décisif et se trompe quant à la portée des allégations des recourants, il est entaché de constatations manifestement inexactes des faits au sens de l'<ref-law>. Au vu du dossier, il n'est pas nécessaire de renvoyer l'affaire à la Cour de justice pour nouvelle instruction, le Tribunal fédéral disposant d'assez d'éléments pour corriger l'état de fait, ce que lui permet l'<ref-law> ( BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n o 39 ad <ref-law>). Partant, c'est sur la base de l'activité déployée par l'avocat, telle qu'elle ressort en particulier de la lettre du 15 mai 2008, qu'il convient de vérifier si l'arrêt attaqué est conforme au droit.
4.
4.1. Le secret professionnel est protégé par l'<ref-law>. Selon cette disposition, l'avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l'exercice de sa profession; cette obligation n'est pas limitée dans le temps et est applicable à l'égard des tiers; le fait d'être délié du secret professionnel n'oblige pas l'avocat à divulguer des faits qui lui ont été confiés.
En application de l'<ref-law>, l'avocat est le titulaire de son secret et il reste maître de celui-ci en toutes circonstances. L'avocat doit toutefois obtenir le consentement de son client, bénéficiaire du secret, pour pouvoir révéler des faits couverts par le secret (arrêt 2C_587/2012 du 24 octobre 2012 consid. 2.4). En cas de pluralité de mandants, chacun d'eux doit donner son accord (arrêt 2C_587/2012 du 24 octobre 2012 précité, consid. 2.4). Lorsque l'accord du client ne peut pas être obtenu, l'avocat peut s'adresser à l'autorité compétente en vue d'obtenir la levée du secret professionnel. Une procédure de levée du secret professionnel de l'avocat ne saurait par conséquent avoir lieu que dans la mesure où le client s'oppose à la levée de ce secret ou n'est plus en mesure de donner son consentement (arrêt 2C_587/2012 du 24 octobre 2012 précité, consid. 2.4).
Le secret professionnel des avocats ne couvre toutefois que leur activité professionnelle spécifique et ne s'étend pas à une activité commerciale sortant de ce cadre (cf. <ref-ruling> consid. 3.3 p. 414 et 132 II 103 consid. 2.1 p. 105). D'après le Tribunal fédéral, l'activité typique de l'avocat se caractérise par des conseils juridiques, la rédaction de projets d'actes juridiques, ainsi que l'assistance ou la représentation d'une personne devant une autorité administrative ou judiciaire (<ref-ruling> précité, consid. 3.3 p. 414).
4.2. En l'espèce, il ressort des constatations de fait, rectifiées par le Tribunal fédéral et qui correspondent du reste aux éléments déterminants retenus par la Commission du barreau (cf. supra consid. 3), que l'intimé a effectué une activité de conseil en proposant une solution dans l'intérêt de ses trois mandants et qu'il a rédigé une convention de dépôt-séquestre pour eux. Ces activités relèvent de toute évidence de l'activité professionnelle typique de l'avocat, couverte par le secret professionnel. En annulant la décision de la Commission du barreau au motif que l'intimé n'était pas lié par le secret professionnel de l'avocat envers les recourants sur la base d'une constatation manifestement inexacte des faits, la Cour de justice a violé l'<ref-law>.
4.3. Le recours doit donc être admis et l'arrêt attaqué annulé. La Cour de justice ne s'est pas prononcée, dans l'arrêt attaqué, sur le bien-fondé du refus de la Commission du barreau de délier l'avocat du secret professionnel. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer sur ce point en première instance. Partant, il convient de renvoyer la cause à la Cour de justice afin qu'elle tranche cette question.
5.
Compte tenu de l'issue du litige, les frais et dépens de la procédure fédérale incombent à l'intimé (art. 66 al. 1; art. 68 al. 1 et 2 LTF). Les recourants ayant agi ensemble, une seule indemnité leur sera attribuée en qualité de créanciers solidaires (<ref-law> par analogie; arrêt 2C_134/2013 du 6 juin 2014 consid. 3).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. La cause est renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle statue dans le sens des considérants.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3.
L'intimé versera aux recourants, créanciers solidaires, une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des recourants, à l'intimé, à la Commission du barreau du canton de Genève et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section.
Lausanne, le 10 novembre 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Ermotti
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|
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| 2,006 |
it
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Fatti:
Fatti:
A. Con giudizio 23 maggio 2003, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, dopo aver concluso per la qualifica di R._, fiduciario commercialista, come dipendente della ditta D._ SA nel periodo determinante oggetto della lite, dal 1° gennaio 1997 al 31 dicembre 2000, annullava le controverse decisioni amministrative del 22 maggio 2002, rinviando gli atti alla Cassa cantonale di compensazione per nuovi provvedimenti, dato che, in ossequio al principio della buona fede, l'affiliazione dell'interessato quale dipendente non poteva essere eseguita con effetto retroattivo, bensì solo per il futuro.
A seguito di un nuovo controllo dei conteggi salariali effettuato il 19 settembre 2003, la Cassa ha ripreso l'importo di fr. 81'784.- a titolo di onorari versati dalla D._ SA a R._ nel periodo dal 1° luglio al 31 dicembre 2002, rilevando come l'interessato fosse stato erroneamente considerato indipendente. Ritenendo questa retribuzione provento da attività lucrativa dipendente, l'amministrazione, mediante distinte decisioni su tassazione d'ufficio 23 settembre 2003, ha preteso il pagamento dei contributi paritetici non versati da R._ e dalla D._ SA.
Il 6 ottobre 2003 l'amministrazione ha confermato i propri provvedimenti e rigettato le opposizioni degli interessati.
Il 6 ottobre 2003 l'amministrazione ha confermato i propri provvedimenti e rigettato le opposizioni degli interessati.
B. Contro le decisioni su opposizione, R._ e D._ SA si sono nuovamente aggravati dinanzi al Tribunale cantonale delle assicurazioni, al quale hanno chiesto l'annullamento o la riforma dei provvedimenti litigiosi. A mente degli insorgenti, la Cassa non poteva, in virtù del principio della buona fede, emanare una decisione mediante cui venivano riprese retribuzioni riferite ad un periodo antecedente il giudizio cantonale 23 maggio 2003 che aveva determinato la qualità di dipendente di R._. Quest'ultimo ha altresì rilevato che la Cassa il 1° ottobre 2003 gli aveva notificato lo stralcio dal registro affiliati sia dalla categoria indipendente sia come datore di lavoro con effetto dal 1° gennaio 2003 e questo in contrasto a quanto stabilito dall'Ufficio ispettorato della medesima con la sua decisione di tassazione d'ufficio 23 settembre 2003, che lo considerava per contro dipendente dal 1° luglio 2002. Tali discrepanze mettevano il contribuente in serie difficoltà sia a livello amministrativo che assicurativo e fiscale. Dal canto suo, D._ SA ha contestato l'importo ripreso dall'amministrazione.
Con giudizio 7 luglio 2004, dopo aver congiunto le cause, l'autorità giudiziaria cantonale ha parzialmente accolto i gravami nel senso che ha riconosciuto una ripresa salariale di soli fr. 75'406.- invece di fr. 81'784.-. I primi giudici hanno ritenuto che la buona fede degli insorgenti poteva essere ammessa solo fino al momento dell'emanazione delle precedenti decisioni amministrative del 22 maggio 2002.
Con giudizio 7 luglio 2004, dopo aver congiunto le cause, l'autorità giudiziaria cantonale ha parzialmente accolto i gravami nel senso che ha riconosciuto una ripresa salariale di soli fr. 75'406.- invece di fr. 81'784.-. I primi giudici hanno ritenuto che la buona fede degli insorgenti poteva essere ammessa solo fino al momento dell'emanazione delle precedenti decisioni amministrative del 22 maggio 2002.
C. R._ e D._ SA, entrambi assistiti dall'avv. Riccardo Schuhmacher, interpongono due separati ricorsi di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale chiedono, in via principale, l'annullamento del giudizio cantonale e, in via subordinata, una ripresa salariale di fr. 55'185.75 per il periodo dal 1° luglio al 31 dicembre 2002. In via ancor più subordinata domandano che l'incarto venga rinviato ai primi giudici per resa di una nuova pronuncia.
La Cassa postula la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi.
Dei motivi invocati dalle parti si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
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Diritto:
Diritto:
1. I ricorsi di R._ e D._ SA concernono fatti di ugual natura e pongono gli stessi temi di diritto materiale, per cui si giustifica la congiunzione delle cause e la resa di una sola sentenza (<ref-ruling> consid. 1, 120 V 466 consid. 1 e riferimenti; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, pag. 343 seg.).
1. I ricorsi di R._ e D._ SA concernono fatti di ugual natura e pongono gli stessi temi di diritto materiale, per cui si giustifica la congiunzione delle cause e la resa di una sola sentenza (<ref-ruling> consid. 1, 120 V 466 consid. 1 e riferimenti; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, pag. 343 seg.).
2. 2.1 Poiché la lite non verte sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, ma concerne la determinazione e la pretesa di contributi paritetici, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG).
2.2 La lite ha per oggetto anche la richiesta di contributi per assegni familiari (AF). Ora, per quel che riguarda questi ultimi, essi attengono alla legislazione cantonale, per cui sfuggono al controllo giudiziale del Tribunale federale delle assicurazioni, il quale è legittimato a statuire unicamente circa gli oneri di diritto federale (<ref-ruling> consid. 1 e riferimento). Nella misura in cui riguardano simili contributi, i ricorsi di diritto amministrativo sono quindi irricevibili.
2.3 Con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, sono state apportate diverse modifiche all'ordinamento in materia di assicurazione per la vecchiaia e i superstiti.
Nel caso in esame si applicano tuttavia le disposizioni materiali in vigore fino al 31 dicembre 2002. Da un punto di vista temporale sono infatti di principio determinanti le norme sostanziali (per quanto attiene per contro alle disposizioni formali della LPGA, immediatamente applicabili con la loro entrata in vigore al 1° gennaio 2003, cfr. <ref-ruling> consid. 3.2) in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto (in concreto: le rimunerazioni pagate nel periodo dal 1° luglio al 31 dicembre 2002) che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (<ref-ruling> consid. 1.2).
Nel caso in esame si applicano tuttavia le disposizioni materiali in vigore fino al 31 dicembre 2002. Da un punto di vista temporale sono infatti di principio determinanti le norme sostanziali (per quanto attiene per contro alle disposizioni formali della LPGA, immediatamente applicabili con la loro entrata in vigore al 1° gennaio 2003, cfr. <ref-ruling> consid. 3.2) in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto (in concreto: le rimunerazioni pagate nel periodo dal 1° luglio al 31 dicembre 2002) che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (<ref-ruling> consid. 1.2).
3. In primo luogo occorre esaminare la questione di sapere se la buona fede - riconosciuta agli interessati, con giudizio cantonale 23 maggio 2003, in relazione al periodo 1997-2000 - sia da tutelare fino al 31 dicembre 2002, come chiedono gli insorgenti, o solo fino all'emanazione delle decisioni amministrative 22 maggio 2002, come richiesto dall'opponente.
3.1 Con motivazioni sostanzialmente analoghe, R._ e la D._ SA considerano la pronuncia impugnata lesiva del principio della buona fede. Ritengono che in virtù di tale nozione debba essere riconosciuta la qualità di indipendente di R._ fino al 31 dicembre 2002, atteso che per il secondo semestre 2002 e per l'intero 2003 la Cassa gli ha richiesto il pagamento di contributi paritetici sia quale indipendente sia quale datore di lavoro. Precisano inoltre che solo in data 1° ottobre 2003 l'amministrazione aveva comunicato all'interessato che, con effetto dal 31 dicembre 2002, non era più iscritto nel registro affiliati né come indipendente né quale datore di lavoro. Gli insorgenti evidenziano come già in occasione di un precedente controllo del 29 settembre 1997 fosse venuto alla luce il problema dell'indipendenza di R._ e che in tale circostanza la questione si era risolta nel senso che a quest'ultimo era stato riconosciuto lo statuto di indipendente. Concludono affermando che il giudizio 23 maggio 2003 aveva in sostanza lasciato irrisolto il tema di sapere cosa si intendesse per "futuro".
3.2 In materia di diritto amministrativo il principio della buona fede, sancito dall'<ref-law>, tutela la legittima fiducia dell'amministrato nei confronti dell'autorità amministrativa quando, assolte determinate condizioni, egli abbia agito conformemente alle istruzioni o alle dichiarazioni della stessa autorità.
Secondo la giurisprudenza di regola un'informazione erronea è vincolante quando l'autorità, intervenendo in una situazione concreta nei confronti di persone determinate, era competente a rilasciarla, il cittadino non poteva riconoscerne l'inesattezza e, sempre che l'ordinamento legale non sia mutato nel frattempo, fidente nell'informazione ricevuta egli abbia preso delle disposizioni non reversibili senza pregiudizio (<ref-ruling> consid. 6.1, 129 I 170 consid. 4.1, 126 II 387 consid. 3a, 122 II 123 consid. 3b/cc, 121 V 66 consid. 2a; RAMI 2000 no. KV 126 pag. 223).
3.3 Dalla documentazione agli atti risulta che nel 1997, come ammette lo stesso R._, l'amministrazione aveva avuto dubbi sulla sua qualifica di indipendente nell'attività esercitata per la D._ SA; a seguito di un chiarimento, le cose sarebbero rimaste comunque immutate. Emerge inoltre che il 22 maggio 2002 la Cassa, in seguito ad un controllo presso la predetta ditta, ha proceduto, mediante due distinte decisioni, a riprese salariali riferite al periodo dal 1° gennaio 1997 al 31 dicembre 2000, chiedendo il pagamento dei contributi sociali non prelevati. Successivamente, con giudizio 23 maggio 2003, i primi giudici, pur avendo stabilito che l'attività svolta da R._ per la D._ SA fosse da considerare di carattere dipendente, hanno annullato le decisioni amministrative, riconoscendo la buona fede degli insorgenti, poiché l'affiliazione dell'interessato quale dipendente della ditta non andava eseguita retroattivamente, bensì unicamente per il futuro. La Cassa, con separati provvedimenti 23 settembre 2003, ha poi proceduto alla ripresa di salario non notificato per fr. 81'784.- e preteso dagli interessati il pagamento dei relativi contributi sociali, ritenendo che la retribuzione per le prestazioni effettuate da R._ a favore di la D._ SA nel periodo dal 1° luglio al 31 dicembre 2002 fossero provento da attività dipendente.
Alla luce di quanto esposto, si evince che R._, titolare di uno studio fiduciario, per due volte - la prima nel maggio 2002 e la seconda nel settembre 2003 - è stato oggetto di riprese salariali da parte della Cassa, che l'aveva ritenuto quale dipendente di la D._ SA e non come persona esercitante un'attività professionale indipendente.
3.4 Ora, i ricorrenti, richiamandosi al principio della buona fede riconosciuta loro con il giudizio cantonale 23 maggio 2003 ed equivocando sul significato dell'espressione "bensì unicamente per il futuro", ritengono che le decisioni 23 settembre 2003 - con cui la Cassa, rilevando come R._ fosse stato erroneamente considerato indipendente, ha chiesto il versamento dei contributi paritetici riferiti al periodo dal 1° luglio al 31 dicembre 2002 - debbano essere annullate in quanto l'interessato assumerebbe lo statuto di dipendente di la D._ SA solo a partire dal 1° gennaio 2003.
3.4.1 Con le decisioni 22 maggio 2002, poi annullate dai primi giudici, la Cassa aveva comunicato agli insorgenti che R._ non adempiva i requisiti richiesti per essere qualificato siccome lavoratore esercitante un'attività indipendente, perché D._ SA risultava essere la sua unica committente. L'interessato non può essere considerato, come da lui preteso, un "comune cittadino", non in grado di valutare la portata dei considerandi giudiziali: egli risulta infatti essere titolare della ditta individuale "Ufficio fiduciario-contenzioso R._" dal 1992 nonché amministratore unico di "la D._ SA" dal 1995, e quindi in grado di comprendere il contenuto di simili motivazioni oppure di richiedere ulteriori delucidazioni ove gli fossero rimasti dubbi sulla sua qualificazione giuridica.
Orbene, a partire dal maggio 2002 non poteva né doveva sfuggirgli, se solo avesse usato la diligenza richiesta a chi opera nel suo settore fiduciario, che la Cassa lo considerava un dipendente di la D._ SA e di conseguenza avrebbe dovuto cautelarsi in attesa della decisione giudiziaria. È vero che egli sostiene che già nel 1997 la Cassa aveva espresso in un primo tempo la tesi che fosse un dipendente di D._ SA, cambiando poi idea a seguito di un "chiarimento", di cui non sono però noti gli aspetti fattuali posti a fondamento. È però altrettanto vero che R._ non è tutelato nella sua buona fede da questa circostanza quando successivamente e per nuovi elementi la Cassa manifesta l'opinione che il suo statuto professionale fosse quello di dipendente. Era suo preciso dovere di prudenza prendere le necessarie precauzioni in attesa di conoscere l'esito della disputa amministrativa rispettivamente giudiziaria: infatti fino a decisione del contenzioso R._ non poteva ritenere che anche questa volta sarebbe stato considerato siccome indipendente. Egli, quale persona operante nel settore fiduciario, doveva infatti prudentemente valutare anche l'ipotesi di segno contrario e interpellare sollecitamente tutte quelle autorità cantonali e federali cui si richiama ora nel suo ricorso, in particolare imposta sul valore aggiunto, fisco, cassa pensione, assicurazione malattia e infortuni ecc., spiegando loro la fattispecie e facendosi confermare in forma scritta le rispettive determinazioni a sostegno della sua tesi, in modo da evitare quello che con il ricorso ritiene essere un "pregiudizio" nei suoi confronti.
3.4.2 Ininfluente è infine il fatto che le Cassa il 1° ottobre 2003 abbia comunicato all'interessato la cessazione del rapporto assicurativo quale datore di lavoro con effetto a partire dal 31 dicembre 2003 - dopo che questi non aveva inviato all'amministrazione la documentazione richiestagli in data 23 luglio 2003 - e che il 12 novembre 2003 abbia annullato e sostituito la precedente notifica, facendo decorrere l'effetto dal 30 giugno 2002. È vero che simile errore non dovrebbe verificarsi nell'ambito dell'amministrazione cantonale, ma è altrettanto esatto che esso non muta la sostanza delle cose. Infatti, per consolidato principio giurisprudenziale, il momento topico è quello in cui l'assicurato viene a sapere dalla Cassa (in occasione del controllo dei conteggio salari) che non adempie i requisiti richiesti per essere considerato quale lavoratore indipendente.
3.5 Ne consegue che R._ deve essere considerato quale dipendente di D._ SA già a partire dal 1° luglio 2002.
3.5 Ne consegue che R._ deve essere considerato quale dipendente di D._ SA già a partire dal 1° luglio 2002.
4. 4.1 Gli insorgenti chiedono una riduzione dell'importo ripreso, in considerazione della particolare situazione che si sarebbe venuta a creare. Sono dell'avviso che si debba tener conto che R._ ha creato una struttura organizzativa per svolgere la sua attività, la quale gli causerebbe spese correlate non solo all'attività professionale (ad esempio: spese di rappresentanza, spese per il materiale, per i pasti, per la formazione ecc.), ma anche altre spese sempre in stretta relazione con l'attività professionale di salariato (ad esempio: locazione dei locali di servizio, spese di alloggio fuori casa, spese supplementari di viaggio dal domicilio al luogo di lavoro). Chiedono pertanto di riconoscere le spese, sostenute dopo il 30 giugno 2002, per fr. 20'229.40 (costi peraltro asseriti siccome verificati in occasione di una revisione fiscale avvenuta nel 2003). R._ e D._ SA postulano inoltre il riconoscimento di un'ulteriore deduzione di fr. 6'368.85 per spese esposte in conto economico che i primi giudici non avrebbero però accettato perché non rese verosimili. Lamentano una lesione del loro diritto di essere sentiti in quanto non vi sarebbe stato un contraddittorio con la Cassa e, ove non fosse possibile ammettere tali spese, chiedono il rinvio dell'incarto all'istanza inferiore. In conclusione essi domandano che vengano ammesse spese per complessivi fr. 26'598.25 (= fr. 20'229.40 + 6'368.85), in modo da ridurre il salario determinante a fr. 55'185.75 (= fr. 81'784 - fr. 26'598.25), e che la garanzia prestata venga fissata al limite inferiore ai sensi dell'art. 153a OG, ritenuto che il valore litigioso sarebbe limitato a poche migliaia di franchi.
4.2 I primi giudici, dopo dettagliata motivazione, hanno riconosciuto una riduzione per spese, riferita a R._, di fr. 8'178.-, ossia il 10% del salario lordo, minimo di legge ai sensi dell'<ref-law>, benché le spese ammesse raggiungessero soli fr. 5'489.45 (= fr. 1'400.- per la patente fiduciario, fr. 1'038.95 invece di fr. 3'348.95 per la benzina, fr. 1'030.50 invece di fr. 2'593.80 per il telefono e fr. 2'020.- per costi di perfezionamento).
Per quanto concerne invece le riprese salariali per il lavoro svolto dalla moglie di R._, l'istanza giudiziaria cantonale è giunta alla conclusione che l'importo versato all'interessata non andava aggiunto alla ripresa effettuata dalla Cassa, perché l'assicurato percepiva un salario sul quale erano pagati i contributi e parte di questo salario era utilizzato per pagare eventuali dipendenti, ossia la moglie. In concreto potevano essere ripresi solo fr. 1'800.- riferiti a "indennità di spese non giustificate".
I primi giudici concludono così per una ripresa complessiva di fr. 75'406.- (fr. 81'784.- - fr. 8'178.- + fr. 1'800.-).
4.3 Dalla tabella che segue emergono le deduzioni per spese richieste dai ricorrenti e le deduzioni riconosciute dai primi giudici:
richiesta riconoscimento
1) patente di fiduciario fr. 1'400.- fr. 1'400.-
2) affitto fr. 6'000.- fr. 0.-
3) spese accessorie locazione fr. 2'684.30 fr. 0.-
4) materiale di pulizia fr. 276.15 fr. 0.-
5) benzina fr. 3'098.- fr. 1'038.95
6) spese telefoniche fr. 2'593.80 fr.1'030.50
7) costi cancelleria/materiale ufficio fr. 199.80 fr. 0.-
8) amministrativi e legali fr. 1'000.- fr. 0.-
9) giornali e riviste fr. 251.25 fr. 0.-
10) costi diversi fr. 706.10 fr. 0.-
11) costi perfezionamento fr. 2'020.- fr. 2'020.-
Sub-totale fr. 20'229.40 fr. 5'489.45
12) spese di rappresentanza fr. 6'368.85 fr. 0.-
Totale fr. 26'598.25 fr. 5'489.45
Per quanto riguarda, in primo luogo, l'affitto (n. 2), le spese accessorie per locazione (n. 3) e quelle di rappresentanza (n. 12), si osserva, come già si è avuto modo di dire, che R._ sapeva o doveva comunque sapere dal maggio 2002 che la Cassa non lo considerava più un lavoratore indipendente, ma un dipendente di la D._ SA. A nulla sussidia il fatto che egli abbia inoltrato ricorso e che, avendo negli anni "creato una struttura", gli restino personalmente a carico spese connesse all'attività da lui ritenuta svolta come indipendente, in quanto la vertenza in corso lo avrebbe dovuto indurre a tutelarsi nell'evenienza che il giudizio non fosse quello da lui auspicato (cfr. consid. 3.4.1). Per le posizioni qui in discussione, l'interessato si sarebbe dovuto attivare nei confronti di D._ SA nel senso di farsi riconoscere tali spese qualora il giudizio lo avesse qualificato siccome lavoratore dipendente. Ne consegue che gli importi di fr. 6'000.-, di fr. 2'684.30 e di fr. 6'368.85 non possono essere ammessi.
Per quel che concerne poi il materiale di pulizia (n. 4) e i costi di cancelleria e di materiale d'ufficio (n. 7) si rileva che le richieste dei ricorrenti non si connotano con quella precisione che sembrerebbe professionalmente dovuta da chi esercita in ambito contabile-fiduciario, atteso che per i prodotti di pulizia vi sono giustificativi per complessivi fr. 94.50 (= fr. 12.50 + fr. 12.50 + fr. 12.50 + fr. 12.50 + fr. 2.95 + fr. 22.10 + fr. 6.95 + fr. 12.50) a fronte dei pretesi fr. 276.15, come risulta dall'esame delle causali dei singoli acquisti cui si rinvia. Analoghe imprecisioni si registrano anche nei costi di cancelleria e di materiale d'ufficio. A prescindere da siffatte incongruenze, trattandosi di spese effettuate nel periodo tra il 1° luglio e il 31 dicembre 2002, quando l'attività svolta da R._ era quella di dipendente, vale quanto detto alle poste n. 2 e 3.
Quanto ai costi amministrativi e legali (n. 8), alle spese per giornali e riviste (n. 9) nonché ai costi diversi (n. 10), vi è notizia dei conti amministrativi e legali solo nel conto economico 2002; mancando qualsivoglia giustificativo, il documento topico limitandosi all'apodittica indicazione "Amministrativi e legali", ne consegue che la prospettata deduzione non può essere considerata. Né possono essere seguiti gli insorgenti quando pretendono che siano riconosciute come spese del lavoratore dipendente quelle per giornali e riviste, come pure gli acquisti di bibite, la tassa dei rifiuti e l'abbonamento a Swiss-Online (n. 10). Va anche qui ricordato a R._ che la sua funzione di dipendente avrebbe dovuto indurlo a richiedere al datore di lavoro D._ SA il riconoscimento almeno di quelle poste ammissibili per un dipendente, nell'ipotesi - ben lungi dall'essere dimostrata - che i giustificativi prodotti fossero stati in relazione con l'attività da svolgere.
Per quanto riguarda la benzina (n. 5), i primi giudici e la Cassa hanno riconosciuto un importo di fr. 1'038.95, mentre R._ chiede che gli venga riconosciuto, quale deduzione, l'importo di fr. 3'098.-. A prescindere dai giustificativi prodotti, dove sono indicati anche "alimenti", va qui fatto espresso riferimento e prestata adesione al pertinente considerando 2.10 a pag. 30 del giudizio impugnato, cui si rinvia.
In merito, infine, alle spese telefoniche (n. 6), i ricorrenti sono dell'avviso che debbano essere riconosciute anche quelle del telefono fisso a M._, usato da R._ per l'attività (ora considerata come dipendente) svolta nei propri uffici a M._, trattandosi di "spese in diretta relazione con lo studio di M._". L'istanza giudiziaria cantonale ha per contro riconosciuto solo le spese telefoniche connesse al collegamento mobile. A buon diritto, atteso che devono qui valere le stesse considerazioni riferite alle spese di locazione, nel senso che trattandosi di spese effettuate nel periodo tra il 1° luglio e il 31 dicembre 2002, quando l'attività svolta dall'interessato era quella di dipendente, egli si sarebbe dovuto attivare nei confronti di D._ SA caricandole o facendosi comunque riconoscere tale onere non compatibile con la sua qualificazione giuridica.
Ne consegue pertanto che la ripresa salariale riferita al periodo dal 1° luglio al 31 dicembre 2002 va attuata nell'importo di fr. 75'406.-, così come stabilito nel giudizio cantonale.
Ne consegue pertanto che la ripresa salariale riferita al periodo dal 1° luglio al 31 dicembre 2002 va attuata nell'importo di fr. 75'406.-, così come stabilito nel giudizio cantonale.
5. Non vertendo sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura è onerosa (art. 134 OG a contrario).
Trattandosi in concreto di una causa con un valore litigioso limitato a poche migliaia di franchi, i ricorrenti chiedono di fissare le spese processuali al limite inferiore previsto dall'art. 153a OG. Orbene, il valore litigioso nel caso di specie, che corrisponde all'importo dei contributi sociali oggetto della ripresa litigiosa, si situa tra fr. 7'000.- e 8'000.-. Le spese processuali sono pertanto stabilite in fr. 900.-. Esse seguono la soccombenza e vanno di conseguenza poste a carico dei ricorrenti (art. 135 in relazione con l'art. 156 cpv. 1 OG).
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Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. In quanto ricevibili, i ricorsi di diritto amministrativo sono respinti.
1. In quanto ricevibili, i ricorsi di diritto amministrativo sono respinti.
2. Le spese giudiziarie per un importo di fr. 900.- sono poste a carico dei ricorrenti in ragione di metà ciascuno. Esse sono coperte dalle garanzie prestate per complessivi fr. 9'000.-. L'eccedenza di fr. 8'100.- viene retrocessa anch'essa in ragione di metà ciascuno.
2. Le spese giudiziarie per un importo di fr. 900.- sono poste a carico dei ricorrenti in ragione di metà ciascuno. Esse sono coperte dalle garanzie prestate per complessivi fr. 9'000.-. L'eccedenza di fr. 8'100.- viene retrocessa anch'essa in ragione di metà ciascuno.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ wird verdächtigt, in der Nacht vom 19. zum 20. Juli 1997 in St Gallen Y._ mit einem Messerstich schwer verletzt zu haben. Der Angeschuldigte wurde am 13. April 2002 verhaftet. Für die Dauer der Untersuchungshaft wurde Rechtsanwalt A._ zum amtlichen Verteidiger bestellt. Im Asylverfahren 1997 hatte X._ angegeben, am 10. Januar 1979 geboren zu sein. Gegenüber dem Untersuchungsamt des Kantons St. Gallen korrigierte er am 24. Mai 2002 diese Aussage und führte als Geburtsdatum neu den 24. Dezember 1982 an.
Gestützt auf diese neue Erklärung trat das Untersuchungsamt das Strafverfahren noch am 24. Mai 2002 an die Jugendanwaltschaft des Kantons St. Gallen ab. Die Jugendanwaltschaft teilte hierauf dem amtlichen Verteidiger telefonisch mit, dass sie den Angeschuldigten sofort aus der Haft entlassen werde.
Bevor es zur angekündigten Haftentlassung kommen konnte, widerrief das Untersuchungsamt am 27. Mai 2002 seine Abtretungsverfügung, mit der Begründung, man habe in den Strafakten eine Geburtsurkunde gefunden, die das ursprünglich genannte Geburtsdatum bestätige.
Bevor es zur angekündigten Haftentlassung kommen konnte, widerrief das Untersuchungsamt am 27. Mai 2002 seine Abtretungsverfügung, mit der Begründung, man habe in den Strafakten eine Geburtsurkunde gefunden, die das ursprünglich genannte Geburtsdatum bestätige.
B. Namens seines Mandanten beantragte der amtliche Verteidiger am 11. Ju-ni 2002, das Strafverfahren sei unverzüglich an die Jugendanwaltschaft abzutreten, andernfalls werde um Erlass eines anfechtbaren Entscheides mit Rechtsmittelbelehrung ersucht. Das Untersuchungsamt lehnte den Antrag auf Abtretung des Verfahrens mit Schreiben vom 12. Juni 2002 ab. Begründet wurde die Abweisung u.a. damit, dass sich inzwischen herausgestellt habe, dass sämtliche Dokumente, welche der Angeschuldigte 1997 im Asylverfahren vorgelegt hatte, gefälscht seien. Unter diesen Umständen erscheine die neue Behauptung, der Angeschuldigte sei 1982 geboren, schlicht unglaubwürdig. Aufgrund seiner Erscheinung sei X._ heute auf rund 30 Jahre alt einzuschätzen.
B. Namens seines Mandanten beantragte der amtliche Verteidiger am 11. Ju-ni 2002, das Strafverfahren sei unverzüglich an die Jugendanwaltschaft abzutreten, andernfalls werde um Erlass eines anfechtbaren Entscheides mit Rechtsmittelbelehrung ersucht. Das Untersuchungsamt lehnte den Antrag auf Abtretung des Verfahrens mit Schreiben vom 12. Juni 2002 ab. Begründet wurde die Abweisung u.a. damit, dass sich inzwischen herausgestellt habe, dass sämtliche Dokumente, welche der Angeschuldigte 1997 im Asylverfahren vorgelegt hatte, gefälscht seien. Unter diesen Umständen erscheine die neue Behauptung, der Angeschuldigte sei 1982 geboren, schlicht unglaubwürdig. Aufgrund seiner Erscheinung sei X._ heute auf rund 30 Jahre alt einzuschätzen.
C. X._ reichte am 17. Juni 2002 bei der Anklagekammer des Kantons St Gallen Rechtsverweigerungsbeschwerde ein, mit dem Antrag, das Untersuchungsamt sei zu verpflichten, das Strafverfahren an die Jugendanwaltschaft abzutreten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Anklagekammer wies die Rechtsverweigerungsbeschwerde in ihrer Sitzung vom 9. Juli 2002 ab und auferlegte die Kosten des Verfahrens X._. Dem amtlichen Verteidiger wurde keine Entschädigung zugesprochen.
C. X._ reichte am 17. Juni 2002 bei der Anklagekammer des Kantons St Gallen Rechtsverweigerungsbeschwerde ein, mit dem Antrag, das Untersuchungsamt sei zu verpflichten, das Strafverfahren an die Jugendanwaltschaft abzutreten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Anklagekammer wies die Rechtsverweigerungsbeschwerde in ihrer Sitzung vom 9. Juli 2002 ab und auferlegte die Kosten des Verfahrens X._. Dem amtlichen Verteidiger wurde keine Entschädigung zugesprochen.
D. Gegen diesen Entscheid erhob der Verteidiger, A._, am 9. Au-gust 2002 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt, der Entscheid der Anklagekammer sei, soweit ihm als amtlichem Verteidiger keine Entschädigung zugesprochen wurde (Ziff. 3 des Urteilsdispositivs), aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Im Wesentlichen macht er geltend, die Anklagekammer habe ihre Begründungspflicht verletzt und gegen das Willkürverbot verstossen, denn die Rechtsverweigerungsbeschwerde sei nicht von vornherein aussichtslos gewesen.
Die Anklagekammer verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die Anklagekammer verzichtet auf eine Vernehmlassung.
E. Mit Eingabe vom 6. September 2002 hat der Beschwerdeführer zusätzlich die Abretungsverfügung des Untersuchungsamtes sowie eine Aktennotiz des Untersuchungsrichters zur Altersabklärung zu den Akten gegeben und den Beizug der übrigen Strafakten als entbehrlich erachtet.
E. Mit Eingabe vom 6. September 2002 hat der Beschwerdeführer zusätzlich die Abretungsverfügung des Untersuchungsamtes sowie eine Aktennotiz des Untersuchungsrichters zur Altersabklärung zu den Akten gegeben und den Beizug der übrigen Strafakten als entbehrlich erachtet.
F. Am 14. Oktober 2002 reichte der Beschwerdeführer das Urteil des Bezirksgerichts St. Gallen vom 9. Oktober 2002 ein, wonach das Strafverfahren an die Jugendanwaltschaft überwiesen wird. Das Bezirksgericht stützt die Überweisung auf Dokumente, welche den Angeschuldigten als Z._, geboren am 1. Januar 1981, aus Sierra Leone, ausweisen. In Deutschland sei der Angeschuldigte unter diesem Namen und Geburtsdatum zu einer Gefängnisstrafe verurteilt worden. Die Personalien seien auch von der Botschaft von Sierra Leone in Bonn bestätigt worden. Die äussere Erscheinung des Angeschuldigten lasse nach Meinung des Gerichtes keineswegs zwingend den Schluss zu, dass dieser heute sicher älter als 23 Jahre sein müsse.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid der Anklagekammer stellt für den Angeschuldigten X._ alias Z._ zwar einen selbständig eröffneten, kantonal letztinstanzlichen Zwischenentscheid dar, denn das Strafverfahren gegen ihn wird fortgeführt. Ein solcher Zwischenentscheid ist nach Art. 86 OG in Verbindung mit Art. 87 Abs. 2 OG in der am 1. März 2000 in Kraft getretenen Fassung (AS 2000 417; BBl 1999 7937) nur mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann.
Beschwerdeführer ist aber nicht der Angeschuldigte, sondern dessen Verteidiger. Für Letzteren handelt es sich bei dem angefochtenen Urteil, mit dem ihm eine staatliche Entschädigung versagt wurde, um einen kantonalen Endentscheid im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OG (Art. 254 des Strafprozessgesetzes des Kantons St. Gallen vom 1. Juli 1999 [StPO]). Es steht ihm deshalb die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte offen (Art. 84 Abs. 1 lit. a und Art. 84 Abs. 2 OG).
1.2 Der Beschwerdeführer ist als amtlicher Verteidiger durch die Verweigerung der staatlichen Entschädigung persönlich in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen (Art. 88 OG) und er macht die Verletzung von verfassungsmässig garantierten Rechten geltend (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). A._ ist damit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (<ref-ruling> E. 2 S. 363). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher einzutreten.
1.2 Der Beschwerdeführer ist als amtlicher Verteidiger durch die Verweigerung der staatlichen Entschädigung persönlich in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen (Art. 88 OG) und er macht die Verletzung von verfassungsmässig garantierten Rechten geltend (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). A._ ist damit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (<ref-ruling> E. 2 S. 363). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Dem für die Dauer der Untersuchungshaft bestellten amtlichen Verteidiger wurde keine Entschädigung zugesprochen, weil die Rechtsverweigerungsbeschwerde von der Anklagekammer als von vornherein aussichtslos und damit als unnötiger Aufwand beurteilt wurde. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie die Verletzung des Willkürverbotes. Vorab ist zu prüfen, ob die Anklagekammer ihrer Begründungspflicht Genüge getan hat.
2.1 Aus dem aus Art. 4 aBV abgeleiteten, heute in <ref-law> verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass sich diese ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling> E. 2b S. 102; Praxis zu Art. 4 aBV: <ref-ruling> E. 2c S. 14 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 57, je mit Hinweisen).
2.2 Im vorliegenden Fall hat die Anklagekammer ihren Entscheid rechtsgenügend begründet. Aus den Erwägungen des angefochtenen Urteils geht mit hinreichender Klarheit hervor, weshalb die Anklagekammer die Rechtsverweigerungsbeschwerde als im vornherein aussichtslos einschätzte. Die Anklagekammer schildert das widersprüchliche Verhalten des Angeschuldigten im Asyl- und im Strafverfahren ausführlich. Unter Hinweis auf ihre Willkürkognition setzt sie sich eingehend mit dem Entscheid des Untersuchungsamtes auseinander und folgert daraus, dass die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Untersuchungsamtes nicht zu beanstanden sind. Aus der Argumentation der Anklagekammer konnte der Beschwerdeführer unschwer erkennen, dass für die Anklagekammer kein Zweifel an einer willkürfreien Entscheidung des Untersuchungsamtes bestand. Es wurden keine Überlegungen zugunsten des Angeschuldigten in Erwägung gezogen; für die Anklagekammer war offensichtlich, dass die Rechtsverweigerungsbeschwerde abzuweisen war. Die Verweigerung der Entschädigung begründet die Anklagekammer denn auch damit, dass die Beschwerde sich von vornherein als aussichtslos erweise und deshalb als unnötiger Aufwand zu bezeichnen sei. Die Beweggründe der Anklagekammer waren für den Beschwerdeführer damit ausreichend nachvollziehbar, eine Verletzung der Begründungspflicht ist zu verneinen.
2.2 Im vorliegenden Fall hat die Anklagekammer ihren Entscheid rechtsgenügend begründet. Aus den Erwägungen des angefochtenen Urteils geht mit hinreichender Klarheit hervor, weshalb die Anklagekammer die Rechtsverweigerungsbeschwerde als im vornherein aussichtslos einschätzte. Die Anklagekammer schildert das widersprüchliche Verhalten des Angeschuldigten im Asyl- und im Strafverfahren ausführlich. Unter Hinweis auf ihre Willkürkognition setzt sie sich eingehend mit dem Entscheid des Untersuchungsamtes auseinander und folgert daraus, dass die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Untersuchungsamtes nicht zu beanstanden sind. Aus der Argumentation der Anklagekammer konnte der Beschwerdeführer unschwer erkennen, dass für die Anklagekammer kein Zweifel an einer willkürfreien Entscheidung des Untersuchungsamtes bestand. Es wurden keine Überlegungen zugunsten des Angeschuldigten in Erwägung gezogen; für die Anklagekammer war offensichtlich, dass die Rechtsverweigerungsbeschwerde abzuweisen war. Die Verweigerung der Entschädigung begründet die Anklagekammer denn auch damit, dass die Beschwerde sich von vornherein als aussichtslos erweise und deshalb als unnötiger Aufwand zu bezeichnen sei. Die Beweggründe der Anklagekammer waren für den Beschwerdeführer damit ausreichend nachvollziehbar, eine Verletzung der Begründungspflicht ist zu verneinen.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer wirft der Anklagekammer Willkür bei der Anwendung kantonalen Rechtes vor. Die Beurteilung der Anklagekammer gefährde das Institut der amtlichen Verteidigung in seinem Kernpunkt. Das kantonale Recht lasse ausdrücklich nur unnötigen Aufwand bei der Honorarbemessung eines Anwalts ausser Betracht fallen. Wenn sich die Anklagekammer von der Aussichtslosigkeit des Begehrens leiten lasse, lege sie die Latte für notwendigen Verteidigeraufwand deutlich zu hoch. Der amtliche Verteidiger entscheide in eigener Regie über Inhalt und Mittel der Verteidigung. Es stehe ihm diesbezüglich ein gewisses Ermessen zu. Andernfalls müsse die Verteidigung aufs Nötigste statt auf das Notwendige beschränkt werden. Der Beschwerdeführer stellt die Aussichtslosigkeit der Rechtsverweigerungsbeschwerde in Abrede. Die Beurteilung der Anklagekammer widerspreche der bundesgerichtlichen Definition der Aussichtslosigkeit in klarer Weise. Der im kantonalen Recht vorgesehene Entschädigungsanspruch des amtlichen Verteidigers gegenüber dem Staat werde in stossender Weise und den Gerechtigkeitsgedanken verletzend aus den Angeln gehoben.
3.2 Gemäss <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2b S. 56; <ref-ruling> E. 4a S. 211; <ref-ruling>E. 4a S. 5, je mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt den Kantonen bei der Bemessung des Honorars eines amtlichen Verteidigers ein weiter Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die kantonalen Bestimmungen, welche den Umfang der Entschädigung umschreiben, willkürlich angewendet werden oder wenn die kantonale Behörde ihr Ermessen offensichtlich überschreitet oder missbraucht. Darüber hinaus kann die Festsetzung eines Honorars <ref-law> verletzen, wenn sie ausserhalb jeden vernünftigen Verhältnisses zu den vom Anwalt geleisteten Diensten steht und in krasser Weise gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstösst (<ref-ruling> E. 2a S. 134, mit Hinweisen).
3.3 Der amtliche Vertreter wurde bereits zu Beginn des Strafverfahrens bestellt. Nach der alten kantonalen Regelung (Art. 33 Abs. 3 des Gesetzes über die Strafrechtspflege vom 9. August 1954) war im Rechtsmittelverfahren in jedem Fall ein neues Gesuch erforderlich (Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 74). Die neue StPO verzichtet auf diese Regelung. Entsprechend wurde X._ auch im Rechtsmittelverfahren amtlich verteidigt. Die Anklagekammer hat aber den Aufwand des Verteidigers als unnötig bezeichnet, weil die Rechtsverweigerungsbeschwerde von vornherein aussichtslos gewesen sei. Als Konsequenz daraus wurde keine Entschädigung zugesprochen.
3.4 Das St. Galler Strafprozessgesetz hat den Anspruch auf amtliche Verteidigung explizit in <ref-law> geregelt. Die amtliche Verteidigung wird gewährt, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als 18 Monaten oder eine freiheitsentziehende Massnahme in Betracht kommen, wenn die Anklage persönlich vor Gericht vertreten wird, ein Antrag auf Haftverlängerung gestellt wird oder die Sach- oder Rechtslage in anderen wichtigen Fällen erhebliche Schwierigkeiten bietet (Art. 56 Abs. 3 lit. a - d StPO). <ref-law> sieht vor, dass der amtliche Verteidiger vom Staat entschädigt wird und dass er vom Angeschuldigten kein Honorar fordern darf. Eine eigene Definition der "Aussichtslosigkeit" findet sich jedoch nirgends.
Da das kantonale Recht keine selbständige Regelung zur Aussichtslosigkeit kennt, ist auf die bundesgerichtliche Praxis zur Aussichtslosigkeit im Zusammenhang mit unentgeltlicher Rechtspflege abzustellen. Als aussichtslos sind nach der Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnchancen beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (<ref-ruling> E. 2c S. 306). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (<ref-ruling> E. 4a S. 6).
3.5 Bei der Beurteilung der Prozessaussichten fällt insbesondere die Kognition der entscheidenden Behörde in Betracht. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde ist im St. Gallischen Strafverfahren zulässig, wenn u.a. der Untersuchungsrichter sich weigert, eine vom Gesetz vorgeschriebene Amtshandlung vorzunehmen oder sie ungerechtfertigt verzögert (<ref-law>), die Amtsgewalt missbraucht oder sich einer strafbaren Handlung oder Unterlassung schuldig macht (lit. b), oder bei Ausübung der Befugnisse willkürlich handelt (lit. c). Die Rechtsverweigerungsbeschwerde ist ausgeschlossen, wenn ein anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht (<ref-law>). Es handelt sich somit um ein subsidiäres Rechtsmittel, mit dem sowohl formelle wie materielle Rechtsverweigerung gerügt werden kann, wobei die Kognition der Anklagekammer grundsätzlich auf Willkür beschränkt ist. Soweit reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift die Anklagekammer nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz willkürlich sind (Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons St. Gallen, GVP 2000 Nr. 64 S. 158). Bei der Frage, ob die Rechtsverweigerungsbeschwerde aussichtslos bzw. der diesbezügliche Entscheid der Anklagekammer willkürlich war, ist darum deren beschränkter Prüfungsbefugnis Rechnung zu tragen.
3.5.1 Die Anklagekammer musste die Erfolgsaussichten im Zeitpunkt der Eingabe abschätzen. Eine Gutheissung der Rechtsverweigerungsbeschwerde wäre lediglich in Frage gekommen, wenn dem Untersuchungsamt willkürliches Handeln vorzuwerfen gewesen wäre. In Anbetracht des nicht sehr glaubwürdigen, ja widersprüchlichen Verhaltens von X._ durfte die Anklagekammer zu Recht davon ausgehen, dass sie dem Untersuchungsamt schwerlich einen Verstoss gegen das Willkürverbot würde zur Last legen können. Daran ändert auch das jetzt ergangene Urteil des Bezirksgerichtes nichts. Die Anklagekammer hatte auf die Prozessaussichten am 16. Juni 2002 abzustellen, als die Rechtsverweigerungsbeschwerde erhoben wurde. Es ist sachlich durchaus vertretbar, dass die Anklagekammer die Gewinnchancen im damaligen Zeitpunkt - unter Zugrundelegung ihrer eingeschränkten Kognition - als sehr gering erachtete.
3.5.2 Wollte er mit seiner Beschwerde durchdringen, hatte der Beschwerdeführer einen qualifizierten Fehler des Untersuchungsamtes nachzuweisen. Dessen musste er sich bewusst sein. Entsprechend gering waren die Erfolgsaussichten. Es ist zwar nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer sich dafür einsetzt, dass sein Klient umgehend aus der Untersuchungshaft entlassen wird. Droht ein besonders schwerer Eingriff in die Rechte des Betroffenen, kann sich die Erhebung einer Beschwerde auch bei relativ geringen Erfolgsaussichten rechtfertigen. Dann ist die Bestellung eines amtlichen Rechtsvertreters nach der Praxis des Bundesgerichtes grundsätzlich geboten (<ref-ruling> E. 2 S. 45 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer musste sich aber vor Augen halten, dass die angerufene Rechtsmittelinstanz nur über beschränkte Kognition verfügt. Hinzu kommt, dass das Untersuchungsverfahren zum Zeitpunkt, als die Rechtsverweigerungsbeschwerde erhoben wurde, bereits abgeschlossen war. Es war - wie der Beschwerdeführer in seiner Eingabe ans Bundesgericht selber festhält (Ziff. II.3. der Beschwerdeschrift) - mit einer raschen Anklageerhebung und einem schnellen Entscheid des Strafrichters zu rechnen. Das zeigt denn auch das bereits vorliegende Urteil des Bezirksgerichtes vom 9. Oktober 2002. Damit bestand aber die Möglichkeit, umgehend und mit erheblich grösseren Erfolgsaussichten vor einer Instanz mit freier Prüfungsbefugnis den Vorrang des Jugendstrafrechtes geltend zu machen. Die Ergreifung eines subsidiären Rechtsmittels war nicht geboten.
3.6 Keinerlei Ansprüche kann der Beschwerdeführer daraus ableiten, dass der Untersuchungsrichter offenbar mit der Erhebung einer Rechtsverweigerungsbeschwerde rechnete, oder dass die Staatsanwaltschaft mit der Anklageerhebung bis nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens wartete. Massgebend ist einzig, wie die Prozessaussichten objektiv einzuschätzen waren. Es war nicht an der Staatsanwaltschaft, über die Erfolgschancen der Beschwerde zu befinden. Selbst wenn sie die Beschwerde nicht als aussichtslos eingeschätzt hätte, war sie doch nicht Entscheidinstanz. Aus verfahrensökonomischen Gründen war durchaus angezeigt, mit der Fortführung der Anklageerhebung vorerst zuzuwarten. Genau so wenig konnte der Beschwerdeführer aus einer unverbindlichen, telefonischen Aussage des Untersuchungsrichters schliessen, dass er mit seiner Beschwerde durchdringen würde.
Das jetzt ergangene Urteil des Bezirksgerichtes vom 9. Oktober 2002 ändert ex post nichts daran. Damit lässt sich kein qualifiziertes Fehlverhalten des Untersuchungsamtes belegen, welches die Anklagekammer bei Beurteilung der Prozessaussichten offensichtlich hätte berücksichtigen müssen. Die unterschiedliche Einschätzung einer anderen Instanz mit einer sehr viel weiteren Kognition lässt nicht per se den Schluss zu, der erste Entscheid sei offensichtlich unhaltbar gewesen.
Die Anklagekammer hat sich bei der Würdigung der gesamten Erfolgsaussichten deshalb keine willkürliche Einschätzung der Situation vorzuwerfen.
Die Anklagekammer hat sich bei der Würdigung der gesamten Erfolgsaussichten deshalb keine willkürliche Einschätzung der Situation vorzuwerfen.
4. Zu prüfen bleibt, ob die Anklagekammer dadurch, dass sie Aussichtslosigkeit mit unnötigem Aufwand gleichgesetzt hat, willkürlich entschieden hat.
4.1 Gemäss <ref-law> trägt die Kosten des Einsprache- und Rechtsmittelverfahrens, wer mit seinem Begehren unterliegt oder die Einsprache oder das Rechtsmittel zurückzieht. Art. 10 der kantonalen Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten vom 22. April 1994 bestimmt, dass das Honorar des amtlichen Verteidigers grundsätzlich als Pauschale bemessen wird. Der Grundsatz in Art. 23 der Honorarordnung legt fest, dass bei Beschwerden gegen Verfügungen der Strafuntersuchungsbehörden das Honorar nach Zeitaufwand bemessen wird, wobei unnötiger Aufwand ausser Betracht fällt (Art. 23 Abs. 3 Honorarordnung). Darüber, welcher Aufwand als unnötig zu bezeichnen ist, ist der Honorarordnung nichts zu entnehmen.
4.2 Der amtliche Verteidiger hat bei seiner Aufgabe die gleichen Rechte und auch die gleiche Sorgfaltspflicht wie ein privater, erbetener Verteidiger (Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Auflage, Basel 1999, S. 150). Er hat die Notwendigkeit prozessualer Vorkehren sachgerecht und kritisch abzuwägen. In erster Linie bestimmt er die Art und Weise der Verteidigung und ist nicht bloss das unkritische Sprachrohr seines Mandanten (<ref-ruling> E. 3d S. 199; <ref-ruling> E. 4b/bb S. 105; <ref-ruling> E. 1e S. 304). Er weiss in der Regel besser als der Angeklagte, welches die geeigneten Mittel sind, um die Verteidigung wirksam zu gestalten und der Anklage zu begegnen. Bei dieser Abwägung der prozessualen Chancen aber musste der Beschwerdeführer berücksichtigen, dass im Verfahren der Rechtsverweigerungsbeschwerde - anders als im Beschwerde- und im Berufungsverfahren (Art. 230 ff. und 237 ff. StPO) - nicht mehr der ganze Prozessstoff zur freien Diskussion steht (vgl. ZR 64/1965 Nr. 55 S. 98; siehe dazu auch den Entscheid des Bundesgerichtes 1P.421/2001 vom 21. März 2002, publ. in Pra. 2002 82 465 E. 3.2 S. 466).
4.3 Sein Einsatz für seinen Mandanten ist dem Beschwerdeführer zwar zugute zu halten. Auf der andern Seite kann es der Behörde, die sein Honorar festzusetzen hat, nicht verwehrt sein, ihrerseits den erforderlichen Aufwand abzuschätzen. Es ist deshalb nicht stossend, wenn die Anklagekammer die Einreichung einer aussichtslosen Beschwerde mit unnötigem Aufwand gleichsetzt. Sind die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels zum vornherein bedeutend geringer als die Gewinnchancen, so ist nicht einzusehen, weshalb es dennoch nötig sein soll, den Rechtsmittelweg zu beschreiten. Nach der alten StPO hätte der Angeschuldigte für das Rechtsmittelverfahren separat um amtliche Verteidigung ersuchen müssen (Erw. 3.3). Das Gesuch wäre wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen worden, was zum gleichen Ergebnis wie vorliegend geführt hätte: Dem Beschwerdeführer wäre keine staatliche Entschädigung zugesprochen worden. Mit ihrer Schlussfolgerung hat die Anklagekammer lediglich den Gedanken der Aussichtslosigkeit konsequent zu Ende gedacht. Willkür ist ihr deswegen nicht vorzuwerfen.
4.3 Sein Einsatz für seinen Mandanten ist dem Beschwerdeführer zwar zugute zu halten. Auf der andern Seite kann es der Behörde, die sein Honorar festzusetzen hat, nicht verwehrt sein, ihrerseits den erforderlichen Aufwand abzuschätzen. Es ist deshalb nicht stossend, wenn die Anklagekammer die Einreichung einer aussichtslosen Beschwerde mit unnötigem Aufwand gleichsetzt. Sind die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels zum vornherein bedeutend geringer als die Gewinnchancen, so ist nicht einzusehen, weshalb es dennoch nötig sein soll, den Rechtsmittelweg zu beschreiten. Nach der alten StPO hätte der Angeschuldigte für das Rechtsmittelverfahren separat um amtliche Verteidigung ersuchen müssen (Erw. 3.3). Das Gesuch wäre wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen worden, was zum gleichen Ergebnis wie vorliegend geführt hätte: Dem Beschwerdeführer wäre keine staatliche Entschädigung zugesprochen worden. Mit ihrer Schlussfolgerung hat die Anklagekammer lediglich den Gedanken der Aussichtslosigkeit konsequent zu Ende gedacht. Willkür ist ihr deswegen nicht vorzuwerfen.
5. Zusammenfassend ist die staatsrechtliche Beschwerde unbegründet und abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Oktober 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A. Z._ bezog ab 1. Juli 2004 eine ganze Rente der Invalidenversicherung (Verfügung der IV-Stelle Bern vom 3. August 2007). 2005 und 2010 gebar Z._ zwei Kinder, was jeweils zur Ausrichtung einer Kinderrente führte. Im Sommer 2009 hatte die IV-Stelle ein Revisionsverfahren zwecks Neuüberprüfung der Anspruchsberechtigung eingeleitet. Dazu holte sie u.a. das Gutachten der medizinischen Abklärungsstelle X._ vom 21. Dezember 2010 samt ergänzenden Auskünften vom 23. März und 5. April 2011 ein. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren hob sie mit Verfügung vom 22. Mai 2012 die ganze Rente auf Ende Juni 2012 auf.
B. Die Beschwerde von Z._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 20. März 2013 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt Z._, der Entscheid vom 20. März 2013 sei aufzuheben und ihr unverändert eine ganze IV-Rente zuzusprechen.
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Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat nicht offensichtlich unrichtig, für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), die Versicherte würde nach der Geburt des zweiten Sohnes im 2010 neu (lediglich noch) eine Teilerwerbstätigkeit von 80 % ausüben und daneben den (4-Personen-)Haushalt führen. Mit dem Statuswechsel sei ein Revisionsgrund nach Art. 17 Abs. 1 ATSG gegeben und die Invalidität nunmehr nach der gemischten Methode zu bemessen (Art. 28a Abs. 3 IVG). Die Beschwerdeführerin bestreitet dies - zu Recht - nicht (vgl. Urteil 9C_848/2012 vom 14. Februar 2013 E. 2 mit Hinweis). Damit kann aber offenbleiben, inwiefern der Gesundheitszustand im Vergleichszeitraum vom 3. August 2007 bis 22. Mai 2012 eine Änderung erfahren hat.
In erwerblicher Hinsicht ist die Vorinstanz davon ausgegangen, der Versicherten sei eine angepasste Tätigkeit, in welcher Heben von schweren Lasten, Wärmeexposition und dauerndes Stehen vermieden würden, ohne relevante Einschränkung zumutbar, wenn der Arbeitsplatz zulasse, dass sie wegen regelmässigen Arztbesuchen und bei Exacerbationen der Schmerzen oder beim Auftreten von Infekten tageweise ausfallen könne. Ein invalidisierender psychischer Gesundheitsschaden sei zu verneinen. Im Aufgabenbereich Haushalt sei die Versicherte gemäss dem Abklärungsbericht vom 14. Februar 2012 zu 6 % eingeschränkt. Auf dieser Grundlage hat die Vorinstanz einen Invaliditätsgrad von maximal 21 % (0,8 x 25 % + 0,2 x 6 %; <ref-ruling> E. 3.1.3 S. 338 und <ref-ruling>; zum Runden <ref-ruling>) ermittelt, was für den Anspruch auf eine Rente nicht ausreicht (Art. 28 Abs. 2 IVG).
2. Die Beschwerdeführerin rügt die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung in verschiedener Hinsicht als bundesrechtswidrig. Ihre Vorbringen sind indessen nicht stichhaltig.
2.1 Die Vorinstanz hat dem Gutachten der medizinischen Abklärungsstelle X._ vom 21. Dezember 2010 nicht in allen Teilen Beweiswert zuerkannt und im Wesentlichen aufgrund der diesbezüglichen Kritik von Frau Dr. med. L._ vom regionalen ärztlichen Dienst (RAD) insofern nicht darauf abgestellt. Die Beschwerdeführerin verweist insoweit richtig auf das Urteil 8C_101/2011 vom 14. September 2011 E. 3.3. Danach kann grundsätzlich nicht ohne weiteres auf die von einem versicherungsexternen Gutachten im Sinne von Art. 44 ATSG abweichende Beurteilung versicherungsinterner Ärzte abgestellt werden. Sprechen konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit einer solchen Expertise, ist ein weiteres Gutachten einzuholen. Dabei handelt es sich indessen um einen Grundsatz, der Ausnahmen zulässt, wie gerade das erwähnte Urteil zeigt (vgl. auch SVR 2009 IV Nr. 56 S. 174, 9C_323/2009 E. 5.3). Die RAD-Ärztin ist zwar nicht Spezialärztin in den hier im Vordergrund stehenden Disziplinen (Urologie und Neurologie sowie Psychiatrie). Indessen waren auf ihre Veranlassung ergänzende Auskünfte bei den Gutachtern eingeholt worden. Gestützt darauf und auf weitere ärztliche Berichte ist die Vorinstanz zum selben Schluss gekommen, wie auch die RAD-Ärztin, dass die Blasenfunktionsstörung eine angepasste Tätigkeit, namentlich Büroarbeit, nicht ausschliesse. In diesem Sinne kann nicht gesagt werden, das kantonale Gericht habe einzig und insofern wesentlich auf deren Beurteilung abgestellt. Schliesslich legt die Beschwerdeführerin nicht substanziiert dar, inwiefern der im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte ärztliche Bericht vom 9. November 2012 allenfalls zu weiteren Abklärungen Anlass geben musste (Art. 42 Abs. 2 BGG). Es ist daher ohne Belang, dass die Vorinstanz diesen Bericht nicht in die Beweiswürdigung miteinbezogen hat. Die Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG) ist unbegründet.
2.2 Im Weitern verneinte zwar der psychiatrische Gutachter der medizinischen Abklärungsstelle X._ in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 23. März 2011 das Vorliegen einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F45.4). Daraus folgt indessen nicht, die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> (und seitherige Urteile) sei hier nicht anwendbar, wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz besteht neben der Blasenfunktionsstörung, welche zu einem chronischen Schmerzsyndrom führt, u.a. ein chronisches Schmerzsyndrom mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F45.41). Bei diesem Krankheitsbild beurteilt sich die Frage, inwieweit eine Arbeitsunfähigkeit aus medizinisch-psychiatrischer Sicht als invalidisierend auch im rechtlichen Sinne (Art. 4 Abs. 1 IVG sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 ATSG) anzuerkennen ist, nach der erwähnten Rechtsprechung (vgl. Urteile 8C_145/2013 vom 1. Mai 2013 E. 5.2, 9C_252/2012 vom 7. September 2012 E. 8.3 und 9C_928/2010 vom 7. Februar 2011 E. 2). Allgemein ist es aus Gründen der Rechtsgleichheit geboten, sämtliche pathogenetisch-ätiologisch unklare syndromale Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage den gleichen sozialversicherungsrechtlichen Anforderungen an deren invalidisierenden Charakter zu unterstellen (<ref-ruling> E. 4.3 S. 68 mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern diese Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben sein sollen.
2.3 Schliesslich wird in der Beschwerde in grundsätzlicher Hinsicht Kritik an der mit <ref-ruling> begründeten Rechtsprechung geübt. Diese verletze die verfahrensrechtlichen Garantien der EMRK, insbesondere den Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 6). Zur Begründung wird auf ein Rechtsgutachten, verfasst von Jörg Paul Müller und Matthias Kradolfer, greifbar unter www.schleudertraumaverband.ch verwiesen. Das Bundesgericht hat zu ähnlichen Rügen Stellung genommen (vgl. SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127, 9C_776/2010 und Urteil 9C_736/2011 vom 7. Februar 2012 E. 2.1-3). Aufgrund der pauschalen Vorbringen in der Beschwerde besteht kein Anlass zu einer erneuten Auseinandersetzung mit der kritisierten Rechtsprechung (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unbegründet.
3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. Mai 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Fessler
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CH_BGer_009
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Der Untersuchungsrichter 10 des Kantons Bern (Im Folgenden: Untersuchungsrichter) führte gegen X._ eine Voruntersuchung wegen des Verdachts des Raubes, des Diebstahls, des Betrugs sowie der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel- und Strassenverkehrsgesetz.
Vom 21. bis zum 25. Dezember 2006 befand sich X._ in Untersuchungshaft. Am 7. November 2007 wurde er erneut in Untersuchungshaft versetzt. Seither ist er inhaftiert. Am 7. Juli 2008 wurde ihm der vorzeitige Strafantritt bewilligt.
Mit Beschluss vom 7. Juli 2008 schloss der Untersuchungsrichter die Voruntersuchung. Er beantragte der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (im Folgenden: Staatsanwaltschaft), X._ dem Kreisgericht II Biel-Nidau zur Beurteilung zu überweisen wegen: 1. Raubes und Versuchs dazu, mehrfach sowie mit einer Schusswaffe bzw. mit einer anderen gefährlichen Waffe, eventuell bandenmässig begangen; 2. Diebstahls, bandenmässig begangen mit mindestens drei weiteren unbekannten Tatbeteiligten; 3. mehrfachen Diebstahls, teilweise Versuchs dazu; 4. Betrugs; 5. qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und 6. Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz.
Mit Gegenantrag vom 9. Oktober 2008 verlangte die Staatsanwaltschaft, X._ sei alternativ zu den unter den Ziffern 1 und 5 des Überweisungsbeschlusses als Raub bzw. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz beantragten Sachverhalten wegen Irreführung der Rechtspflege zu überweisen, soweit er sich gegenüber den Polizeibehörden selbst fälschlicherweise der unter den genannten Ziffern dargestellten Straftaten beschuldigt habe. Ansonsten stimmte die Staatsanwaltschaft den Anträgen des Untersuchungsrichters zu.
Am 29. Oktober 2008 erklärte sich der Untersuchungsrichter mit dem Gegenantrag einverstanden.
Am 28. Januar 2009 ersuchte X._ um Haftentlassung. Mit Entscheid vom 6. Februar 2009 wies der Haftrichter 1 des Haftgerichts I Berner Jura-Seeland (im Folgenden: Haftrichter) das Gesuch ab.
Am 19. März 2009 eröffnete das Kreisgericht die Hauptverhandlung. X._ widerrief seine Geständnisse bzw. Selbstanzeigen und gab an, die in den Ziffern 1.1-1.3 (Raubüberfälle), 3.1 (Diebstahl), und 5.1-5.3 (qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz) des Überweisungsbeschlusses dargelegten Sachverhalte träfen nicht zu; er habe diese erfunden. Das Kreisgericht brach darauf die Verhandlung ab. Es beschloss, beim Forensisch Psychiatrischen Dienst der Universität Bern (FPD) ein psychiatrisches Gutachten einzuholen und die Akten eines einen Dritten betreffenden Strafverfahrens beizuziehen. Den bereits festgesetzten Termin für die Hauptverhandlung am 20./21. April 2009 sagte es ab.
Am 24. März 2009 ersuchte X._ erneut um Haftentlassung.
Mit - ohne Rechtsmittelbelehrung eröffnetem - Entscheid vom 30. März 2009 wies der Haftrichter das Gesuch ab.
Dagegen erhob X._ Rekurs bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern. Mit Beschluss vom 9. April 2009 trat die Anklagekammer darauf nicht ein. Sie befand, der Entscheid des Haftrichters sei nicht rekursfähig. Der Haftrichter entscheide bei Haftentlassungsgesuchen nach der Überweisung endgültig. Gegen den Entscheid des Haftrichters sei unmittelbar die Beschwerde in Strafsachen gegeben. Der haftrichterliche Entscheid sei mit einer entsprechenden Rechtsmittelbelehrung zu versehen und X._ erneut zu eröffnen. Der Fristenlauf werde erst mit der Zustellung des haftrichterlichen Entscheids mit Rechtsmittelbelehrung in Gang gesetzt.
Am 14. April 2009 eröffnete der Haftrichter seinen - mit jenem vom 30. März 2009 wörtlich übereinstimmenden - Entscheid mit Rechtsmittelbelehrung. Der Haftrichter erwog, hinsichtlich der Vermögensdelikte gemäss Ziffern 2, 3 und 4 des Überweisungsbeschlusses sowie aufgrund der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittel- und das Strassenverkehrsgesetz (Ziffern 5 und 6 des Überweisungsbeschlusses) bestehe trotz des Widerrufs einzelner Geständnisse ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von Art. 176 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Bern vom 15. März 1995 über das Strafverfahren (StrV; BSG 321.1). Der Haftrichter bejahte sodann Ausführungsgefahr gemäss Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV. Die Dauer der Haft beurteilte er als verhältnismässig. Geeignete Ersatzmassnahmen seien nicht ersichtlich.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Entscheid des Haftrichters vom 1. April 2009 (gemeint: 30. März 2009) bzw. 14. April 2009 sei aufzuheben; er sei aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu entlassen.
C. Der Haftrichter hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Die Staatsanwaltschaft hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, der Entscheid des Haftrichters sei in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen und zur Prüfung einer Ersatzmassnahme an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Haftrichter hat auf eine Stellungnahme zur Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft verzichtet.
X._ hat zur Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft Bemerkungen eingereicht. Er hält an den in der Beschwerde gestellten Anträgen fest.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in Strafsachen ist hier gemäss <ref-law> gegeben.
Wie sich aus dem Entscheid der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 9. April 2009 ergibt, steht gegen den angefochtenen Entscheid kein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m. <ref-law> zulässig.
Der Beschwerdeführer ist gemäss <ref-law> zur Beschwerde befugt.
Die Vorinstanz hat nach Aufforderung durch die Anklagekammer ihren Entscheid am 14. April 2009 - diesmal mit Rechtsmittelbelehrung - nochmals formell eröffnet. Der Beschwerdeführer und seine Anwältin haben den Entscheid tags darauf erhalten. Die am 30. April 2009 der Post übergebene Beschwerde erfolgt somit innerhalb der Beschwerdefrist von 30 Tagen (<ref-law>) und ist rechtzeitig. Die Beschwerdefrist wäre im Übrigen selbst dann eingehalten, wenn man annehmen wollte, dass der Beschwerdeführer bereits den Entscheid des Haftrichters vom 30. März 2009 mit Beschwerde in Strafsachen hätte anfechten müssen. Diesen Entscheid haben der Beschwerdeführer und seine Anwältin am 1. April 2009 erhalten. Die Frist von 30 Tagen wäre damit am 1. Mai 2009 abgelaufen.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid verletze sein verfassungsmässiges Recht auf persönliche Freiheit.
2.2 Bei Beschwerden, die gestützt auf das Recht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2, Art. 31 BV) wegen der Ablehnung eines Haftentlassungsgesuches erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechtes frei (<ref-ruling> E. 3.2.3, mit Hinweisen).
2.3 Gemäss Art. 176 Abs. 2 StrV kann die angeschuldigte Person in Untersuchungshaft versetzt werden, wenn sie eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt ist und zudem ernsthafte Gründe zur Annahme bestehen, sie werde weitere Verbrechen begehen und dadurch die körperliche oder sexuelle Integrität anderer in schwerwiegender Weise gefährden (Ziff. 4).
2.4 Die Haftvoraussetzungen müssen nicht nur für die Untersuchungshaft, sondern auch den vorzeitigen Strafvollzug gegeben sein. Da dieser seine Grundlage nicht in einem rechtskräftigen gerichtlichen Urteil hat, kann er gegen den Willen des Betroffenen nur so lange gerechtfertigt sein, als die Haftvoraussetzungen vorliegen (<ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 1d S. 79 f., 372 E. 3a).
Der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer im vorzeitigen Strafvollzug befindet, ändert somit nichts daran, dass er seine Freilassung verlangen kann.
2.5 Der Beschwerdeführer hat, wie dargelegt, vor Kreisgericht seine Geständnisse bzw. Selbstanzeigen teilweise widerrufen. Er gesteht weiterhin ein, verschiedene Diebstähle und einen Betrug begangen sowie gegen das Strassenverkehrsgesetz verstossen zu haben. In der Sache räumt er auch die Irreführung der Rechtspflege aufgrund falscher Selbstanzeigen ein. Bei Diebstahl und Betrug handelt es sich bereits beim Grundtatbestand um Verbrechen (Art. 139 Ziff. 1 und Art. 146 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>). Die Irreführung der Rechtspflege und die dem Beschwerdeführer vorgeworfene grobe Verkehrsregelverletzung stellen Vergehen dar (<ref-law> bzw. <ref-law> i.V.m. <ref-law>).
Der dringende Tatverdacht ist in Bezug auf diese vom Beschwerdeführer eingestandenen Delikte unstreitig gegeben. Die Haftvoraussetzung des dringenden Verdachts eines Verbrechens oder Vergehens nach Art. 176 Abs. 2 StrV ist somit erfüllt. Ob der dringende Tatverdacht auch bejaht werden kann in Bezug auf jene Sachverhalte, bei denen der Beschwerdeführer seine Geständnisse widerrufen hat, wird unten (E. 3.3) im Zusammenhang mit der Frage der Verhältnismässigkeit der Haft zu prüfen sein.
Der dringende Tatverdacht ist in Bezug auf diese vom Beschwerdeführer eingestandenen Delikte unstreitig gegeben. Die Haftvoraussetzung des dringenden Verdachts eines Verbrechens oder Vergehens nach Art. 176 Abs. 2 StrV ist somit erfüllt. Ob der dringende Tatverdacht auch bejaht werden kann in Bezug auf jene Sachverhalte, bei denen der Beschwerdeführer seine Geständnisse widerrufen hat, wird unten (E. 3.3) im Zusammenhang mit der Frage der Verhältnismässigkeit der Haft zu prüfen sein.
2.6 2.6.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, es fehle entgegen der Auffassung der Vorinstanz am Haftgrund der Ausführungsgefahr gemäss Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV.
2.6.2 Wie gesagt setzt der Haftgrund nach Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV voraus, dass ernsthafte Gründe zur Annahme bestehen, die angeschuldigte Person werde weitere Verbrechen begehen und dadurch unter anderem die körperliche Integrität anderer in schwer wiegender Weise gefährden.
Nach der Rechtsprechung ist dieser Haftgrund anwendbar, wenn ein konkret geplantes Gewaltdelikt verhindert werden soll (Urteil 1B_300/2007 vom 15. Januar 2008 E. 2.8).
Der Beschwerdeführer drohte dem Untersuchungsrichter unstreitig in einem handschriftlichen Brief vom 6. Oktober 2008, er werde ihn erschiessen, wenn er wieder in Freiheit sei; er - der Beschwerdeführer - habe ja nichts mehr zu verlieren. Aus einem Schreiben der Strafanstalt Witzwil vom 9. Oktober 2008 ergibt sich überdies, dass sich der Beschwerdeführer mehrmals dahin geäussert hat, sich am Untersuchungsrichter und einem Herrn B._ (dem angefochtenen Entscheid lässt sich nicht entnehmen, um wen es sich dabei handelt) rächen und ihnen "Schüsse verpassen" zu wollen.
Der Leitende Arzt des FPD teilte nach kurzer Konsultation mit, diese Drohungen sollten nicht einfach ignoriert werden.
Frau Prof. Dr. med. A._ (FPD) legt in ihrem am 26. Januar 2009 über den Beschwerdeführer erstatteten Aktengutachten (S. 27) dar, das Rückfallrisiko in deliktisches Verhalten sei unbehandelt als eher hoch zu erachten. Das beziehe sich in erster Linie auf Straftaten wie die zur Last gelegten. Dabei seien ausgehend von den massiven Drohungen, die personenbezogen und eher wahnhaft motiviert schienen, auch tätliche Übergriffe nicht auszuschliessen. Das deutlich erhöhte Rückfallrisiko bzw. die Ausführungsgefahr wäre in erster Linie auf die dringend vermutete psychische Störung zurückzuführen.
In der kreisgerichtlichen Verhandlung gab der Beschwerdeführer an, er habe die Morddrohungen ausgesprochen, damit er nicht aus dem Gefängnis entlassen werde. Er habe nie die Absicht gehabt, die Drohungen zu verwirklichen. Am 23. März 2009 schrieb er dem Untersuchungsrichter einen Brief, in dem er sich für die Drohung entschuldigte und beteuerte, dass er ihm und anderen Menschen nie etwas antun würde.
Der Beschwerdeführer schrieb diesen Brief erst rund ein halbes Jahr nach den Drohungen, vier Tage nach der Hauptverhandlung und einen Tag vor dem neuerlichen Haftentlassungsgesuch. Dies lässt Zweifel an der Aufrichtigkeit des Schreibens aufkommen und stellt ein Indiz dafür dar, dass es taktisch bedingt war.
Mit Blick darauf und die dargelegten Aussagen des Leitenden Arztes des FPD und insbesondere von Frau Prof. A._ müssen die Todesdrohungen beim gegenwärtigen Kenntnisstand ernst genommen werden. In Gefahr sind Leib und Leben und damit das höchste Rechtsgut. Insoweit sind an die Annahme von Ausführungsgefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als dort, wo tieferrangige Rechtsgüter bedroht sind.
Angesichts dessen ist es verfassungsrechtlich haltbar, wenn die Vorinstanz den Haftgrund nach Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV bejaht hat.
Da der Beschwerdeführer damals eine Zusammenarbeit mit der psychiatrischen Sachverständigen noch abgelehnt hatte, konnte Frau Prof. A._ ihr Gutachten nur auf die Akten stützen. Inzwischen ist der Beschwerdeführer bereit, sich einer (vertieften) Begutachtung zu stellen. Das vom Kreisgericht beim FPD in Auftrag gegebene Gutachten wird deshalb verlässlichere Aussagen zur Ausführungsgefahr machen können. Gestützt darauf wird - falls sich der Beschwerdeführer dann noch in Haft befinden sollte (dazu unten E. 3.4) - die Frage, ob der Haftgrund nach Art. 176 Abs. 2 Ziff. 4 StrV weiterhin angenommen werden kann, neu zu beurteilen sein.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe sich im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids seit über 17 Monaten in Haft befunden. Der dringende Tatverdacht in Bezug auf jene Delikte, bei denen er sein Geständnis widerrufen habe, könne nicht mehr bejaht werden. Für die restlichen ihm vorgeworfenen Delikte habe er nicht mit einer Strafe zu rechnen, die höher sei als die ausgestandene Haft. Damit sei die Haft nicht mehr verhältnismässig.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe sich im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids seit über 17 Monaten in Haft befunden. Der dringende Tatverdacht in Bezug auf jene Delikte, bei denen er sein Geständnis widerrufen habe, könne nicht mehr bejaht werden. Für die restlichen ihm vorgeworfenen Delikte habe er nicht mit einer Strafe zu rechnen, die höher sei als die ausgestandene Haft. Damit sei die Haft nicht mehr verhältnismässig.
3.2 3.2.1 Gemäss <ref-law> und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich beurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichtes und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen. Für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Haft spielt es jedoch grundsätzlich keine Rolle, dass für die in Aussicht stehende Freiheitsstrafe gegebenenfalls der bedingte oder teilbedingte Vollzug gewährt werden kann. Der grossen zeitlichen Nähe der konkret zu erwartenden Freiheitsstrafe ist aber auch besondere Beachtung zu schenken, weil der Strafrichter dazu neigen könnte, die Dauer der nach <ref-law> anrechenbaren Untersuchungshaft bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen (<ref-ruling> E. 3.4.2 S. 281 f., mit Hinweisen).
3.2.2 Nach der Rechtsprechung ist es bei der Prüfung des dringenden Tatverdachts nicht Sache des Bundesgerichts, dem Sachrichter vorgreifend eine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Umstände vorzunehmen. Zu prüfen ist vielmehr, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung des Beschwerdeführers daran vorliegen, die Untersuchungsbehörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften (<ref-ruling> E. 3c). Bei Beginn der Strafuntersuchung sind die Anforderungen an den dringenden Tatverdacht noch geringer. Im Laufe des Strafverfahrens ist ein immer strengerer Massstab an die Erheblichkeit und Konkretheit des Tatverdachts zu stellen (Urteile 1P.255/2000 vom 22. Mai 2000 E. 3b; 1P.464/1999 vom 31. August 1999 E. 3a; 1P.662/1995 vom 11. Dezember 1995 E. 3; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Murray gegen Vereinigtes Königreich, Serie A Bd. 300-A § 55 mit Hinweisen). Muss nach Durchführung der in Betracht kommenden Untersuchungshandlungen eine Verurteilung als wahrscheinlich erscheinen, so können am Anfang der Untersuchung noch wenig genaue Verdachtsmomente - die sich z.B. aus Lügen des Angeschuldigten oder Abweichungen in seinen Aussagen ergeben - als ausreichend angesehen werden (Urteil 1P.137/1991 vom 25. März 1991 E. 2c).
3.3 Der Beschwerdeführer hat an der kreisgerichtlichen Verhandlung seine Geständnisse bzw. Selbstanzeigen in Bezug auf folgende Punkte des Überweisungsbeschlusses widerrufen: Ziff. 1.1-1.3 (Raub und Versuch dazu), Ziff. 3.1 (Diebstahl) und Ziff. 5.1-5.3 (qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz).
Die Tatvorwürfe, bei denen der Beschwerdeführer seine Geständnisse widerrufen hat, stützen sich praktisch ausschliesslich auf diese. Wie die Vorinstanz im Entscheid vom 6. Februar 2009, der das erste Haftentlassungsgesuch betraf, selbst ausführt (S. 4), bestehen am Wahrheitsgehalt der einzelnen Geständnisse "gewisse Zweifel" (vgl. ebenso Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft S. 2). Der Beschwerdeführer gab in der kreisgerichtlichen Verhandlung an, er habe sich fälschlicherweise selber strafbarer Handlungen bezichtigt, weil er einen Mann wahrheitswidrig angeschuldigt habe, dieser habe ihn sexuell belästigt; er - der Beschwerdeführer - habe deshalb Schuldgefühle gehabt und er habe, um sein "Gewissen zu reinigen", ins Gefängnis gehen wollen. Wie die Staatsanwaltschaft (Vernehmlassung S. 2) zutreffend darlegt, kann diese Erklärung für die falschen Selbstbezichtigungen - jedenfalls in Anbetracht des sich aus dem Aktengutachten vom 26. Januar 2009 ergebenen Persönlichkeitsbildes - nicht von vornherein von der Hand gewiesen werden. Beruhten aber die Tatvorwürfe praktisch ausschliesslich auf den Geständnissen des Beschwerdeführers, bestanden an diesen von Anfang an Zweifel, hat der Beschwerdeführer sie inzwischen teilweise widerrufen und kann der von ihm hierfür angegebene Grund nicht von vornherein als haltlos bezeichnet werden, kann in Bezug auf jene Tatvorwürfe, bei denen der Beschwerdeführer die Geständnisse widerrufen hat, kein dringender Tatverdacht mehr bejaht werden. Die Strafuntersuchung ist abgeschlossen und das Verfahren beim Kreisgericht hängig. Damit ist nach der dargelegten Rechtsprechung hinsichtlich des dringenden Tatverdachts ein strengerer Massstab anzulegen als bei Beginn des Strafverfahrens. Die Verurteilung muss heute als wahrscheinlich erscheinen. Dass eine Verurteilung hier in den Punkten, in denen der Beschwerdeführer seine Geständnisse widerrufen hat, nach wie vor wahrscheinlich sei, kann nicht gesagt werden. Die Vorinstanz legt (angefochtener Entscheid S. 8) im Übrigen selber nicht dar, es sei insoweit ein dringender Tatverdacht gegeben. Sie spricht vielmehr von "einem Verdacht" bzw. einem "hinreichenden Tatverdacht", was nach dem Gesagten nicht genügt.
Ein dringender Tatverdacht kann demnach nur noch bejaht werden in Bezug auf jene Tatvorwürfe, bei denen der Beschwerdeführer seine Geständnisse aufrechterhalten hat. Dabei handelt es sich um vier Laden- bzw. Kioskdiebstähle (Überweisungsbeschluss Ziff. 2); einen Einbruchdiebstahl, drei Laden- bzw. Kioskdiebstähle und zwei Diebstähle durch Auftanken des Fahrzeugs, ohne dafür zu bezahlen (Überweisungsbeschluss Ziff. 3); einen Betrug durch Vortäuschung, er wolle für das Auftanken des Fahrzeuges später bezahlen (Überweisungsbeschluss Ziff. 4) und zwei Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz (Überweisungsbeschluss Ziff. 6).
Nach der zutreffenden Auffassung der Staatsanwaltschaft (Vernehmlassung S. 3) hat der Beschwerdeführer für diese Delikte keine Strafe zu erwarten, welche die bisher erstandene Haft von inzwischen über 18 Monaten deutlich übersteigt.
Insofern ist die Haft nicht mehr verhältnismässig.
3.4 Zu beachten ist jedoch Folgendes:
Frau Prof. A._ führt im Aktengutachten aus, eine psychiatrische Diagnose ohne eingehende psychiatrische und ergänzende testpsychologische Untersuchung sei nicht seriös zu stellen. Die Angaben in den Akten, des Beschwerdeführers selbst, nahestehender Angehöriger und Dritter sowie fachärztliche Berichte machten aber deutlich, dass beim Beschwerdeführer offenbar seit Jahren eine psychische Störung mit rezidivierendem Verlauf vorliege, die im Tatzeitraum von Relevanz gewesen sein dürfte; dies unabhängig davon, ob die Straftaten begangen oder vorgetäuscht worden seien. Vor dem Hintergrund einer Persönlichkeit, die in besonderer Weise eine Selbstwertproblematik und allfällige Bewältigungsstrategien (z.B. lautes Auftreten, sich in den Vordergrund stellen, Geschichten erzählen) vermuten lasse, würden ab 2004 psychopathologische Symptome erkennbar, die nach ICD-10 zunächst als psychosomatisch, später als depressiv klassifiziert worden seien. Zudem werde von Zwangshandlungen gesprochen. Betrachte man diese genauer, so gingen sie aus gutachterlicher Sicht über eine Zwangsstörung hinaus und muteten in hohem Masse psychotisch, d.h. wahnhaft an (S. 25). Diagnostisch sei an eine bipolare affektive Störung, z.T. mit psychotischen Symptomen zu denken. Aber auch eine Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis mit ausgeprägteren affektiven Symptomen sei vorstellbar. Ebenso sei eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung vom Borderline Typus nicht auszuschliessen. Für eine Abhängigkeitserkrankung ergäben sich nach Aktenlage hingegen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Ebenso wenig fänden sich Hinweise für eine hirnorganische Störung (S. 26). Um das Rückfallrisiko zu verringern, sei eine adäquate Behandlung angezeigt, welche medikamentöse und psychotherapeutische Interventionen umfassen sollte. Sie sollte zunächst in einem geschlossenen Rahmen durchgeführt werden, vorzugweise in einer psychiatrischen Klinik. Ein Massnahmenzentrum für junge Erwachsene oder eine primär ambulante Behandlung wäre nicht geeignet, den therapeutischen Notwendigkeiten angemessen Rechnung zu tragen (S. 27) Die Gutachterin unterstreicht abschliessend, Diagnose, Prognoseeinschätzung und Massnahmenindikation stützten sich allein auf die Akten. Um die Einschätzung abzusichern, sei eine psychiatrische Untersuchung unumgänglich, welche vorzugsweise stationär durchzuführen sei.
Das Kreisgericht hat, wie dargelegt, am 19. März 2009 beschlossen, beim FPD ein Gutachten über den Beschwerdeführer einzuholen.
Aufgrund der Ausführungen von Frau Prof. A._ ist aber schon jetzt davon auszugehen, dass hier eine freiheitsentziehende Massnahme insbesondere gemäss <ref-law> (Behandlung psychischer Störungen) in Betracht kommt.
Nach der Rechtsprechung hat der Haftrichter zu prüfen, ob aufgrund der Aktenlage mit einer Verurteilung zu einer freiheitsentziehenden Massnahme ernsthaft zu rechnen ist, deren gesamter Vollzug deutlich länger dauern könnte als die bisherige strafprozessuale Haft. Für den Haftrichter kann es allerdings schwierig sein abzuschätzen, wann der Angeschuldigte nach einem rechtskräftig angeordneten Vollzug der sichernden Massnahme probeweise oder endgültig entlassen werden könnte. Dabei muss er sich an der Therapieprognose des gerichtlich bestellten psychiatrischen Gutachters orientieren sowie an der diesbezüglichen Einschätzung des erkennenden Strafgerichts, sofern bereits ein (noch nicht rechtskräftiges) gerichtliches Urteil vorliegt. Muss der Beschuldigte ernsthaft mit dem Vollzug einer freiheitsentziehenden Massnahme rechnen, deren Gesamtdauer bis zur probeweisen oder endgültigen Entlassung deutlich über der bisher erstandenen Haftdauer liegt, ist die Haft verhältnismässig, auch wenn die zu erwartende Freiheitsstrafe unter der bisher erstandenen Haftdauer liegt (<ref-ruling> E. 5e f. S. 178 f.; Urteile 1B_110/2008 vom 26. Mai 2008 E. 3.2 f. und 1P.366/2005 vom 7. Juli 2005 E. 2.5 f.).
Im vorliegenden Fall liegt weder ein psychiatrisches Gutachten noch ein erstinstanzliches Urteil vor, das sich zur Frage äusserte, wann der Beschwerdeführer bei Anordnung einer freiheitsentziehenden Massnahme probeweise oder endgültig entlassen werden könnte. Das vom Kreisgericht in Auftrag gegebene Gutachten des FPD liegt noch nicht vor. Es muss bis Ende Juni 2009 erstattet werden (angefochtener Entscheid S. 12). Es spricht jedoch vieles dafür, dass der Sachverständige, welcher dieses Gutachten verfassen wird, bereits jetzt in der Lage ist anzugeben, ob und mit welcher freiheitsentziehenden Massnahme der Beschwerdeführer ernsthaft rechnen muss und wie lange diese bis zur probeweisen oder endgültigen Entlassung voraussichtlich dauern würde.
Mit Blick darauf rechtfertigt sich folgendes Vorgehen: Die Sache wird unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Vorinstanz zurückgeweisen (<ref-law>). Diese wird den Gutachter unverzüglich anzufragen haben, ob der Beschwerdeführer mit einer freiheitsentziehenden Massnahme ernstlich rechnen muss, deren Dauer bis zur probeweisen oder endgültigen Entlassung die bisher erstandene Haft deutlich übersteigen würde. Der Gutachter wird einzuladen sein, dazu umgehend einen Kurzbericht zu verfassen. Je nach Antwort des Gutachters wird die Vorinstanz das Haftentlassungsgesuch gutzuheissen oder abzuweisen haben. Sollte der Gutachter nicht in der Lage sein, sich zur genannten Frage schon heute zu äussern, wird die Vorinstanz das Haftentlassungsgesuch gutzuheissen haben. Nur weil das Gericht möglicherweise eine freiheitsentziehende Massnahme anordnen könnte, die vielleicht länger dauern könnte als die bisher erstandene Haft, rechtfertigte sich die weitere Inhaftierung des Beschwerdeführers nicht. Insoweit bedarf es verlässlicher Anhaltspunkte, die nur der Gutachter geben kann.
Die Vorinstanz wird das besondere Beschleunigungsgebot in Haftsachen (<ref-law>, Art. 5 Ziff. 3 EMRK) weiterhin zu beachten haben. Die Anfrage wird dem Gutachter somit unverzüglich, am besten per Fax, zu unterbreiten sein. Dieser wird aufzufordern sein, die Anfrage ebenso unverzüglich zu beantworten.
Jedenfalls bis zur Antwort des Gutachters rechtfertigt sich die weitere Inhaftierung des Beschwerdeführers. Sein mit der vorliegenden Beschwerde gestelltes Haftentlassungsgesuch ist deshalb abzuweisen.
3.5 Sollte der Beschwerdeführer nicht ernsthaft mit einer freiheitsentziehenden Massnahme rechnen müssen, deren Dauer deutlich über der bisher erstanden Haft liegt, wäre seine weitere Inhaftierung unverhältnismässig. Damit könnten mit seiner Entlassung keine Ersatzmassnahmen anstelle der Untersuchungshaft gemäss Art. 177 StrV angeordnet werden. Ersatzmassnahmen sind nur solange zulässig wie die Untersuchungshaft selber (<ref-ruling> E. 3.3 S. 30, mit Hinweisen; ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 2000, N. 6 zu <ref-law>).
Das Strafprozessrecht böte somit keine Möglichkeiten, der Bedrohung des Untersuchungsrichters und von Herrn B._ zu begegnen. Diese Bedrohung könnte nicht dazu führen, dass die Haft über das verfassungsrechtlich zulässige Mass hinaus verlängert wird (vgl. Urteil 1B_280/2008 vom 6. November 2008 E. 2.7).
In Betracht kämen dagegen Massnahmen nach dem Polizeigesetz des Kantons Bern vom 8. Juni 1997 (PolG; BGS 551.1). Danach kann die Kantonspolizei eine Person in ihre Obhut nehmen und festhalten, wenn dies zum Schutz dieser oder einer anderen Person gegen eine Gefahr unter anderem für die physische Integrität erforderlich ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a PolG). Stellt eine Person eine erhebliche Gefahr für eine oder mehrere andere Personen dar, so kann der polizeiliche Gewahrsam während längstens sieben Tagen ab Anhaltung als Sicherheitsgewahrsam fortgesetzt werden. Die zuständigen Behörden haben unverzüglich alle zur Verfügung stehenden Massnahmen zu ergreifen, damit der Freiheitsentzug auf ein Minimum beschränkt werden kann. Das Haftgericht kann Ersatzmassnahmen anordnen (Art. 34 Abs. 2 PolG). Als solche kämen namentlich ein Kontakt- und Rayonverbot in Betracht (vgl. Urteil 1B_280/2008 vom 6. November 2008 E. 2.7).
Auf Antrag des Untersuchungsrichters bzw. von Herrn B._ käme überdies eine Friedensbürgschaft gemäss <ref-law> in Frage.
Dazu hat sich das Bundesgericht hier nicht näher zu äussern, da dies nicht Gegenstand des Verfahrens bildet.
4. Die Beschwerde wird danach teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Soweit der Beschwerdeführer obsiegt, trägt er keine Kosten und hat ihm der Kanton eine Entschädigung zu bezahlen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 e contrario sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach <ref-law> kann, soweit es durch die Gutheissung der Beschwerde nicht gegenstandlos geworden ist, bewilligt werden. Auch soweit der Beschwerdeführer unterliegt, trägt er daher keine Kosten. Seiner Anwältin ist aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung auszurichten.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Entscheid des Haftrichters 1 des Haftgerichts I Berner Jura-Seeland vom 14. April 2009 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an diesen zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird, soweit es nicht gegenstandlos geworden ist, gutgeheissen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Vertreterin des Beschwerdeführers, Fürsprecherin Véronique Bachmann, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 750.-- ausgerichtet.
5. Der Kanton Bern hat der Vertreterin des Beschwerdeführers, Fürsprecherin Véronique Bachmann, eine Entschädigung von Fr. 750.-- zu bezahlen.
6. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft für den Kanton Bern und dem Haftgericht I Berner Jura-Seeland, Haftrichter 1, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Mai 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Härri
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 30. Dezember 2002 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich der 1946 geborenen S._ bei einem Invaliditätsgrad von 90 % eine ganze Invalidenrente zu. Eine Kopie des an S._ gerichteten Verwaltungsaktes wurde der Steuerverwaltung Zürich sowie der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber zugestellt. Der Rechtsdienst für Behinderte sandte (in seiner Eigenschaft als Vertreter von S._) am 9. Januar 2003 ein Doppel der leistungszusprechenden Verfügung an die Pensionskasse Imbrex. Diese nahm Einsicht in die Akten der Invalidenversicherung (Gesuch vom 28. Januar 2003; Zustellung der Akten am 31. Januar 2003), um am 28. Februar 2003 Einsprache zu erheben, auf welche die Verwaltung nicht eintrat, weil die entsprechende Frist abgelaufen sei (Einspracheentscheid vom 30. Juni 2003).
A. Mit Verfügung vom 30. Dezember 2002 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich der 1946 geborenen S._ bei einem Invaliditätsgrad von 90 % eine ganze Invalidenrente zu. Eine Kopie des an S._ gerichteten Verwaltungsaktes wurde der Steuerverwaltung Zürich sowie der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber zugestellt. Der Rechtsdienst für Behinderte sandte (in seiner Eigenschaft als Vertreter von S._) am 9. Januar 2003 ein Doppel der leistungszusprechenden Verfügung an die Pensionskasse Imbrex. Diese nahm Einsicht in die Akten der Invalidenversicherung (Gesuch vom 28. Januar 2003; Zustellung der Akten am 31. Januar 2003), um am 28. Februar 2003 Einsprache zu erheben, auf welche die Verwaltung nicht eintrat, weil die entsprechende Frist abgelaufen sei (Einspracheentscheid vom 30. Juni 2003).
B. In Gutheissung der durch die Pensionskasse Imbrex hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit diese auf die Einsprache eintrete (Entscheid vom 30. Juni 2004).
B. In Gutheissung der durch die Pensionskasse Imbrex hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit diese auf die Einsprache eintrete (Entscheid vom 30. Juni 2004).
C. S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das Rechtsbegehren stellen, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und "es sei festzustellen, dass die Pensionskasse Imbrex die IV-Verfügung vom 30. Dezember 2002 gegen sich gelten lassen müsse".
Die Pensionskasse Imbrex, die IV-Stelle sowie das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft von Amtes wegen und ohne Bindung an die Parteianträge die formellen Gültigkeitserfordernisse in Bezug auf das kantonale Beschwerdeverfahren, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Ein materieller Entscheid ist von Amtes wegen aufzuheben, wenn sich im Rechtsmittelverfahren ergibt, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte (<ref-ruling> Erw. 1; Urteil T.H. vom 30. März 1999, U 201/98, Erw. 1 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur).
1. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft von Amtes wegen und ohne Bindung an die Parteianträge die formellen Gültigkeitserfordernisse in Bezug auf das kantonale Beschwerdeverfahren, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Ein materieller Entscheid ist von Amtes wegen aufzuheben, wenn sich im Rechtsmittelverfahren ergibt, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte (<ref-ruling> Erw. 1; Urteil T.H. vom 30. März 1999, U 201/98, Erw. 1 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur).
2. Ausgangspunkt des Verfahrens bildet die Verfügung der IV-Stelle vom 30. Dezember 2002.
Die Rechtmässigkeit einer vor In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 erlassenen Verfügung über eine Rente der Invalidenversicherung ist rechtsprechungsgemäss auch bei (rechtzeitiger) Anfechtung nach diesem Zeitpunkt im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu prüfen. Der Weg der Einsprache steht nicht offen, weil bei einer vor dem 31. Dezember 2002 datierenden Verfügung dem ihr vorausgegangenen Vorbescheidverfahren gemäss <ref-law> (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002) nach seinem Sinn und Zweck weitgehend dieselbe Bedeutung wie dem Einspracheverfahren nach <ref-law> zukommt (Urteil M. vom 26. Januar 2005, I 543/04, Erw. 1.2.1 mit Hinweisen).
Die IV-Stelle hätte daher die als Einsprache bezeichnete Eingabe der Pensionskasse Imbrex vom 28. Februar 2003 als Beschwerde an das kantonale Gericht weiterleiten müssen (vgl. alt <ref-law> in Verbindung mit alt <ref-law> und alt Art. 200 f. AHVV). Der Einspracheentscheid vom 30. Juni 2003 war allein aus diesem Grund aufzuheben.
Die IV-Stelle hätte daher die als Einsprache bezeichnete Eingabe der Pensionskasse Imbrex vom 28. Februar 2003 als Beschwerde an das kantonale Gericht weiterleiten müssen (vgl. alt <ref-law> in Verbindung mit alt <ref-law> und alt Art. 200 f. AHVV). Der Einspracheentscheid vom 30. Juni 2003 war allein aus diesem Grund aufzuheben.
3. Der Umstand, dass im vorinstanzlichen Verfahren nicht der Einspracheentscheid vom 30. Juni 2003, sondern die Verwaltungsverfügung vom 30. Dezember 2002 Anfechtungs- und Streitgegenstand bildete, ändert nichts daran, dass letztinstanzlich darüber zu befinden ist, ob der kantonale Gerichtsentscheid vor Bundesrecht stand hält (Art. 104 lit. a OG), indem er die am 28. Februar 2003 der Post übergebene Eingabe der Pensionskasse Imbrex gegen die Verwaltungsverfügung vom 30. Dezember 2002 in Anbetracht der konkreten Umstände als zulässige Rechtsvorkehr qualifizierte.
3.1 In <ref-ruling> entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht bezüglich der hier massgebenden, bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen - verfahrensrechtlichen - Normenlage (vgl. Erw. 2 hievor), dass die IV-Stelle verpflichtet ist, eine Rentenverfügung allen in Betracht fallenden Vorsorgeeinrichtungen von Amtes wegen zu eröffnen. Dem BVG-Versicherer steht ein selbstständiges Beschwerderecht im Verfahren nach IVG zu. Unterbleibt ein solches Einbeziehen der Vorsorgeeinrichtungen, ist die invalidenversicherungsrechtliche Festsetzung des Invaliditätsgrades (grundsätzlich, masslich und zeitlich) berufsvorsorgerechtlich nicht verbindlich.
3.2 Es steht fest und ist zu Recht unbestritten, dass die IV-Stelle die leistungszusprechende Verfügung vom 30. Dezember 2002 der Pensionskasse Imbrex nicht eröffnete. Dem kantonalen Gericht ist darin beizupflichten, dass die nachträgliche Zusendung einer Kopie der Verfügung durch die Verwaltung oder - wie hier geschehen - durch den Verfügungsadressaten keine formgültige Eröffnung bildet. Nach konstanter Rechtsprechung führt eine fehlerhafte Eröffnung nicht zur Nichtigkeit der Verfügung; verlangt wird bloss, dass dem Verfügungsadressat, wie in <ref-law> (und analog in Art. 107 Abs. 3 OG) umschrieben, daraus kein Nachteil erwächst (Urteil E. vom 13. Februar 2001, C 168/00, mit Hinweisen [zusammengefasst in SZS 2002 S. 509]; <ref-ruling> Erw. 3a/aa mit Hinweisen). Laut dem zitierten Urteil E. vom 13. Februar 2001 kann eine fehlerhaft eröffnete Verfügung rechtsbeständig werden, nämlich dann, wenn der Verwaltungsakt nicht innert vernünftiger Frist seit jenem Zeitpunkt in Frage gestellt wird, da der Verfügungsadressat Kenntnis vom Verfügungsinhalt hat. Das kantonale Gericht folgerte daraus, dass die Pensionskasse Imbrex, welche spätestens am 16. Januar 2003 Kenntnis von der Verfügung vom 30. Dezember 2002 erhalten hat, worauf sie am 28. Januar 2003 Einsicht in die IV-Akten verlangte und am 28. Februar 2003 Einsprache, sprich Beschwerde (Erw. 1), führte, den Verwaltungsakt innert vernünftiger Frist in Frage gestellt habe, weshalb dieser ihr gegenüber keine Rechtskraft erlange.
3.3 Der Umstand, dass die IV-Stelle es unterliess, die Pensionskasse Imbrex spätestens im - altrechtlichen - Vorbescheidverfahren in das IV-Verfahren einzubeziehen und in der Folge als Partei mit einer Verfügung zu bedienen, stellt einen Eröffnungsfehler dar. Dieser darf sich rechtsprechungsgemäss (Erw. 2.2) nicht zum Nachteil der betroffenen Person auswirken. Die angemessene Sanktion eines Eröffnungsfehlers lässt sich dabei nicht in allgemeiner Weise umschreiben, sondern hängt vom Einzelfall ab. Sie resultiert aus einer Interessenabwägung, deren Sinn und Ziel darin liegt, die Partei vor Nachteilen zu schützen, die sie infolge des Mangels erleiden würde (Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. Zürich 1998, Rz 364 ff. mit Hinweisen).
3.4 Für die hier zu beurteilende Konstellation ist an die in Erw. 3.1 wiedergegebene Rechtsprechung zur Verfahrenskoordination anzuknüpfen. Danach ist bei fehlendem Einbezug des BVG-Versicherers in das IV-Verfahren die invalidenversicherungsrechtliche Festsetzung des Invaliditätsgrades für die Vorsorgeeinrichtung nicht verbindlich. Das hat auch dann seine Richtigkeit, wenn eine Vorsorgeeinrichtung - auf welchen Wegen auch immer - erst nachträglich, d.h. nicht im Zuge der Eröffnung an die versicherte Person, in den Besitz einer IV-Rentenverfügung gelangt. In beiden Fällen konnte die Vorsorgeeinrichtung keinen Einfluss auf den Gang des invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens nehmen, weshalb da wie dort eine Verbindlichkeitswirkung nicht gerechtfertigt ist. Damit besteht kein Anlass zur Einräumung eines Rechts auf Beschwerde oder (seit 1. Januar 2003) Einsprache in solchen Fällen. Würde demgegenüber, wie es die Vorinstanz postuliert, einem präsumtiv leistungspflichtigen BVG-Versicherer nachträglich die Rechtsmittelergreifung innert vernünftiger Frist seit Kenntnisnahme der Verfügung der IV-Stelle zugestanden, bestünde die Gefahr, dass nach mehr oder minder grossem Zeitablauf eine Vorsorgeeinrichtung noch die Neubeurteilung der invalidenversicherungsrechtlichen Ansprüche verlangen könnte. Das kann mit Blick auf die Rechtssicherheit nicht hingenommen werden.
3.4 Für die hier zu beurteilende Konstellation ist an die in Erw. 3.1 wiedergegebene Rechtsprechung zur Verfahrenskoordination anzuknüpfen. Danach ist bei fehlendem Einbezug des BVG-Versicherers in das IV-Verfahren die invalidenversicherungsrechtliche Festsetzung des Invaliditätsgrades für die Vorsorgeeinrichtung nicht verbindlich. Das hat auch dann seine Richtigkeit, wenn eine Vorsorgeeinrichtung - auf welchen Wegen auch immer - erst nachträglich, d.h. nicht im Zuge der Eröffnung an die versicherte Person, in den Besitz einer IV-Rentenverfügung gelangt. In beiden Fällen konnte die Vorsorgeeinrichtung keinen Einfluss auf den Gang des invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens nehmen, weshalb da wie dort eine Verbindlichkeitswirkung nicht gerechtfertigt ist. Damit besteht kein Anlass zur Einräumung eines Rechts auf Beschwerde oder (seit 1. Januar 2003) Einsprache in solchen Fällen. Würde demgegenüber, wie es die Vorinstanz postuliert, einem präsumtiv leistungspflichtigen BVG-Versicherer nachträglich die Rechtsmittelergreifung innert vernünftiger Frist seit Kenntnisnahme der Verfügung der IV-Stelle zugestanden, bestünde die Gefahr, dass nach mehr oder minder grossem Zeitablauf eine Vorsorgeeinrichtung noch die Neubeurteilung der invalidenversicherungsrechtlichen Ansprüche verlangen könnte. Das kann mit Blick auf die Rechtssicherheit nicht hingenommen werden.
4. Insoweit die Beschwerdeführerin in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Rechtsmittelberechtigung der Pensionskasse Imbrex (im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren) bestreitet, ist ihr beizupflichten. Die mit Verfügung vom 30. Dezember 2002 zugesprochene ganze Invalidenrente nach IVG kann durch die Vorsorgeeinrichtung nicht mehr in Frage gestellt werden. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin, soweit sie daraus schliesst, dass der Zusprechung einer ganzen Invalidenrente nach IVG berufsvorsorgerechtlich Bindungswirkung zukomme (<ref-ruling>).
4. Insoweit die Beschwerdeführerin in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Rechtsmittelberechtigung der Pensionskasse Imbrex (im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren) bestreitet, ist ihr beizupflichten. Die mit Verfügung vom 30. Dezember 2002 zugesprochene ganze Invalidenrente nach IVG kann durch die Vorsorgeeinrichtung nicht mehr in Frage gestellt werden. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin, soweit sie daraus schliesst, dass der Zusprechung einer ganzen Invalidenrente nach IVG berufsvorsorgerechtlich Bindungswirkung zukomme (<ref-ruling>).
5. Dem Prozessausgang entsprechend sind die gestützt auf Art. 134 OG e contrario zu erhebenden Gerichtskosten von den Parteien je zur Hälfte zu tragen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 3 OG). Der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin steht eine (reduzierte) Parteientschädigung zu Lasten der Pensionskasse Imbrex zu (Art. 159 Abs. 1 und 3 OG in Verbindung it Art. 135 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 2004 aufgehoben, soweit die Vorinstanz die Sache an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen hat. Soweit weitergehend wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 2004 aufgehoben, soweit die Vorinstanz die Sache an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen hat. Soweit weitergehend wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der auf die Beschwerdeführerin entfallende Anteil von Fr. 250.- ist durch den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 500.- gedeckt; der Differenzbetrag von Fr. 250.- wird ihr zurückerstattet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der auf die Beschwerdeführerin entfallende Anteil von Fr. 250.- ist durch den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 500.- gedeckt; der Differenzbetrag von Fr. 250.- wird ihr zurückerstattet.
3. Die Pensionskasse Imbrex hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Pensionskasse Imbrex hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der IV-Stelle des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 5. Oktober 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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Faits :
Faits :
A. La société R._ SA exploite le café-bar-restaurant «X._» à Y._. Le 13 mars 2002, elle a déposé un préavis de réduction de l'horaire de travail de 30 à 40 %, touchant l'ensemble de son personnel, pour la période du 15 mars au 31 mai 2002. Elle invoquait une baisse importante de la clientèle en raison de travaux effectués à proximité de l'établissement et de mesures de régulation du trafic; le chantier avait débuté le 8 mars 2002 et devait se prolonger jusqu'au 31 mai 2002.
Par décision du 28 mars 2002, le Service de l'emploi du canton de Vaud a formé opposition à ce préavis, considérant que la perte de travail n'était pas inévitable; en outre, trois employés au bénéfice d'un contrat de durée déterminée ne pouvaient prétendre les indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail.
Par décision du 28 mars 2002, le Service de l'emploi du canton de Vaud a formé opposition à ce préavis, considérant que la perte de travail n'était pas inévitable; en outre, trois employés au bénéfice d'un contrat de durée déterminée ne pouvaient prétendre les indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail.
B. Par jugement du 7 août 2002, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par l'intéressée.
B. Par jugement du 7 août 2002, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par l'intéressée.
C. R._ SA forme recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation, en concluant à l'octroi des indemnités sollicitées, subsidiairement au renvoi du dossier à l'autorité judiciaire cantonale.
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Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. L'objet du litige porte sur le droit aux indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail du personnel de la recourante pour la période du 15 mars au 31 mai 2002. Au-delà de cette date, les prétentions de la recourante, en raison de la prolongation des travaux - qui ne sont pas visées par le préavis du 13 mars 2002 et la décision du 28 mars suivant et dont il n'est pas établi qu'elles aient fait l'objet d'un nouveau préavis (cf. arrêt non publié D. du 19 mars 1986 [C 158/85]) - échappent à l'examen de la Cour de céans.
1. L'objet du litige porte sur le droit aux indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail du personnel de la recourante pour la période du 15 mars au 31 mai 2002. Au-delà de cette date, les prétentions de la recourante, en raison de la prolongation des travaux - qui ne sont pas visées par le préavis du 13 mars 2002 et la décision du 28 mars suivant et dont il n'est pas établi qu'elles aient fait l'objet d'un nouveau préavis (cf. arrêt non publié D. du 19 mars 1986 [C 158/85]) - échappent à l'examen de la Cour de céans.
2. Les travailleurs dont la durée de travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération, si la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et que l'on puisse admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (art. 31 al. 1 let. b et d LACI).
La perte de travail n'est prise en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et qu'elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI). Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d'autres circonstances non imputables à l'employeur (art. 32 al. 3 LACI). De telles pertes de travail - auxquelles les restrictions ressortant de l'art. 33 LACI sont, par ailleurs, également applicables (arrêt X. GmbH du 28 juin 2002 destiné à la publication au Recueil officiel; <ref-ruling> consid. 2; DTA 2002 p. 60 consid. 1) -, causées notamment par des restrictions de transport ou la fermeture de voies d'accès, sont prises en considération lorsque l'employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage (art. 51 al. 1 et 2 let. c OACI). Le refus de l'indemnité en raison du caractère évitable de la perte de travail doit se fonder sur des motifs suffisamment concrets et indiquer les mesures appropriées que l'employeur a omis de prendre, violant ainsi son obligation de diminuer le dommage; la réduction de l'horaire de travail n'est cependant pas évitable, par le simple fait que l'employeur aurait pu l'empêcher en congédiant les salariés (<ref-ruling> consid. 2a). La perte de travail n'est pas prise en considération lorsqu'elle touche des personnes qui ont un emploi d'une durée déterminée, sont en apprentissage ou au service d'une organisation de travail temporaire (art. 33 al. 1 let. e LACI).
L'examen des conditions donnant droit à l'indemnité selon l'art. 31 al. 1 LACI s'effectue de manière séparée pour chaque travailleur, car c'est lui et non l'employeur qui peut prétendre l'indemnité (<ref-ruling>; arrêt non publié P. du 28 septembre 1994 [C 104/94]).
L'examen des conditions donnant droit à l'indemnité selon l'art. 31 al. 1 LACI s'effectue de manière séparée pour chaque travailleur, car c'est lui et non l'employeur qui peut prétendre l'indemnité (<ref-ruling>; arrêt non publié P. du 28 septembre 1994 [C 104/94]).
3. R._ SA a requis l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail pour la période du 15 mars au 31 mai 2002, pour tous les membres de son personnel, sous contrat de durée indéterminée ou sous contrat de durée déterminée.
Les premiers juges ont considéré que la perte de travail, consécutive au chantier et aux restrictions de trafic, était prévisible et aurait pu être évitée si la société avait renoncé à engager trois nouveaux collaborateurs après l'annonce des travaux.
La recourante invoque le caractère imprévisible de la baisse d'activité et l'impossibilité de prendre des mesures pour réduire le dommage sans procéder à des licenciements ou renoncer à engager du personnel qualifié.
3.1 La perte de travail qui touche des personnes qui ont un emploi de durée déterminée n'est pas prise en considération (art. 33 al. 1 let. e LACI). En tant qu'il porte sur le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail des employés saisonniers, le recours est mal fondé.
3.2 Par sa localisation, le «X._» dépend financièrement du trafic automobile passant devant l'établissement. Dès le mois d'août 2001, la recourante savait que de gros travaux seraient effectués pendant trois mois à côté du restaurant et que ceux-ci entraîneraient durant cette période la fermeture au trafic automobile du pont reliant l'exploitation à la route cantonale. Le chantier et les problèmes importants de circulation qui lui seraient liés jusqu'au mois de juin 2002 ont été évoqués par la presse; les travaux ont été mis à l'enquête publique. Aussi, même en l'absence d'informations complémentaires de la part de la municipalité ou du service des routes, la baisse de fréquentation de l'établissement et la perte de travail importante encourue entre mars et juin 2002 était prévisible. Le refus de l'indemnité, pour la période sollicitée, repose sur un motif suffisamment concret.
R._ SA a engagé trois employées supplémentaires, saisonnières, pour le service : la première, par contrat du 2 janvier 2002 pour le 23 mars 2002; la deuxième, par contrat du 1er mars 2002 pour le 1er mai 2002; la dernière, à une date inconnue, pour le 4 mai 2002. Les travaux devaient durer trois mois et s'étendre jusqu'en juin 2002. La recourante a ainsi augmenté de manière conséquente, peu avant le début des travaux dûment annoncés, l'effectif affecté au service, pour une date s'inscrivant dans la période - limitée - durant laquelle la baisse d'activité devait intervenir. Compte tenu du caractère prévisible de la perte de travail importante jusqu'au 31 mai 2002, il appartenait à la recourante de différer la prise d'emploi de ces trois personnes au-delà de cette date. Le report de ces engagements était sans autre supportable au plan économique. En ne concluant pas pour une date postérieure au 31 mai 2002 les contrats des employés supplémentaires affectés au service, la recourante a omis de prendre des mesures appropriées en vue de diminuer la perte d'emploi prévisible encourue par cette catégorie de personnel pendant la durée des travaux.
La perte de travail du personnel, sous contrats de duré indéterminée, affecté au service, entre le 15 mars et le 31 mai 2002, n'était pas inévitable; le droit à l'indemnité pour ces travailleurs n'est pas donné.
3.3 L'activité des trois employées supplémentaires est cependant sans incidence sur le travail des membres du personnel affectés à d'autres tâches que le service. Le report de l'engagement de ces collaboratrices ne constitue dès lors pas une mesure appropriée que la recourante a omise de prendre en vue diminuer la perte de travail de cette autre catégorie de personnel pendant la durée des travaux.
Pour ces travailleurs, sous contrats de durée indéterminée, le refus de l'indemnité, au motif que la perte de travail était évitable, n'est pas fondé.
3.4 En l'état, le dossier de la cause ne permet pas de trancher la question du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail des différents employés de la recourante. Il doit en conséquence être retourné à l'intimé pour instruction complémentaire au sens de ce qui précède, ainsi que sur les autres conditions du droit, et nouvelle décision.
3.4 En l'état, le dossier de la cause ne permet pas de trancher la question du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail des différents employés de la recourante. Il doit en conséquence être retourné à l'intimé pour instruction complémentaire au sens de ce qui précède, ainsi que sur les autres conditions du droit, et nouvelle décision.
4. La recourante, qui s'est fait assister d'un avocat, peut prétendre l'allocation d'une indemnité de dépens (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est admis partiellement en ce sens que le jugement du Tribunal administratif du canton de Vaud du 7 août 2002, ainsi que la décision du Service de l'emploi du 28 mars 2002 sont annulés, la cause étant renvoyée au Service de l'emploi pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
1. Le recours est admis partiellement en ce sens que le jugement du Tribunal administratif du canton de Vaud du 7 août 2002, ainsi que la décision du Service de l'emploi du 28 mars 2002 sont annulés, la cause étant renvoyée au Service de l'emploi pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le Service de l'emploi versera à la recourante la somme de 1500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
3. Le Service de l'emploi versera à la recourante la somme de 1500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 22 novembre 2002
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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[]
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ed9de195-22fb-42ce-a717-cc770f038a5b
| 2,014 |
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Nach Einsicht
in das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 26. Februar 2014 (zugestellt am 2. Mai 2014), welches eine Beschwerde von A._ gegen den ihm den Erlass der Erbschaftssteuern 2005 verweigernden Rekursentscheid des Regierungsrats des Kantons Basel-Landschaft vom 22. Oktober 2013 abweist,
in die gegen dieses Urteil - zulässigerweise - auf italienisch erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde vom 30. Mai 2014,
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in Erwägung,
dass das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft ein Entscheid über den Erlass von Abgaben ist, wogegen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig ist (<ref-law>),
dass mithin als bundesrechtliches Rechtsmittel höchstens die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (<ref-law>) in Betracht fällt,
dass mit der Verfassungsbeschwerde einzig die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden kann (<ref-law>), wobei entsprechende Rügen spezifischer Geltendmachung und Begründung bedürfen (Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>),
dass die Beschwerde offensichtlich keine hinreichende, den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> genügende Begründung enthält,
dass - da die Beschwerdefrist abgelaufen ist und eine Erstreckung zwecks Nachreichung einer korrekten Rechtsschrift nicht in Betracht fällt (vgl. <ref-law>) - auch die Beigabe eines Rechtsanwalts für das bundesgerichtliche Verfahren wirkungslos wäre,
dass auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass das Gesuch um aufschiebende Wirkung mit dem vorliegenden Endurteil gegenstandslos wird,
dass die Umstände des Falles es rechtfertigen, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG),
dass das vorliegende Urteil, gleich wie das angefochtene Urteil, in deutscher Sprache ergeht (<ref-law>),
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erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Juni 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Savoldelli
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CH_BGer_002
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| 2,013 |
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte den Beschwerdeführer am 9. Juli 2010 wegen mehrfacher Vergewaltigung, mehrfacher sexueller Nötigung, mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und Pornografie zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren, abzüglich 948 Tage bereits erstandenen Freiheitsentzugs. Zwei Drittel der Strafe waren am 3. April 2013 verbüsst.
Am 17. November 2012 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um bedingte Entlassung auf den Zweidrittelstermin hin. Das Amt für Justizvollzug lehnte das Gesuch am 22. März 2013 ab. Dagegen erhobene Rechtsmittel wiesen die Justizdirektion des Kantons Zürich am 17. Mai 2013 und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 12. Juli 2013 ab.
Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, er sei sofort bedingt zu entlassen.
2.
In Anwendung von <ref-law> kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urteil S. 6-8 E. 5). Was daran gegen das Recht verstossen könnte, ist den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht zu entnehmen, zumal er vor allem in Bezug auf die Verurteilung vom 9. Juli 2010 und die einschlägigen Vorstrafen seine Unschuld beteuert, welche Vorbringen im vorliegenden Verfahren unzulässig sind. Die Teilnahme an TRIAS lehnt er mit der abwegigen Begründung ab, damit werde nur ein Computer gefüttert, der anschliessend anstelle des gesunden Menschenverstandes über die Schicksale der betroffenen Menschen entscheiden müsse (vgl. Beschwerde S. 3). Soweit er Willkür (z.B. in Bezug auf den in Afghanistan zu erwartenden sozialen Empfangsraum) behauptet, legt er nicht dar, inwieweit die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sein könnten. Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
3.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Er macht geltend, er müsse von einer IV-Rente leben (Beschwerde S. 4). Das Vorbringen kann als Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entgegengenommen werden. Dieses ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. August 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Monn
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CH_BGer_006
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Federation
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nan
|
[]
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. A.a W._ (geb. xxxx 1988; nachfolgend Mutter) wohnte seit ihrem 17. Altersjahr mit ihrem Freund X._ (geb. xxxx 1985; nachfolgend Vater) und dessen Familie zusammen. Am 13. März 2006, kurz vor ihrer Volljährigkeit, gebar sie den Sohn V._. Die Mutter ist Inhaberin der alleinigen elterlichen Sorge über dieses Kind. Da sich die Beziehung zum Kindsvater als schwierig erwies und in der Folge sogar von häuslicher Gewalt geprägt war, trennte sich die Mutter vom Vater, als das gemeinsame Kind 9 Monate alt war. Am 10. Juli 2007 traten Mutter und Kind ins begleitete Wohnen der Stiftung S._ ein.
A.b Im November 2007 nahm die Mutter erneut Kontakt mit dem Vater auf und erlaubte ihm, das Kind für ein Wochenende zu sich zu nehmen. Auf diesen Vorfall hin wurde der Vertrag der Stiftung mit der Mutter gekündigt. Diese gab das Kind in die Obhut des Vaters und dessen Familie in B._, wo es ohne seine Mutter etwas mehr als 4 Jahre in dieser Familiengemeinschaft lebte.
A.c Im Dezember 2011 erklärte die Mutter gegenüber dem Sozialdienst A._, sie wolle ihr Kind wieder in ihre Obhut übernehmen. Im Rahmen der am 10. Januar 2012 durchgeführten Anhörung gab der Vater an, er habe wegen Raubes und Geiselnahme eine Wegweisungsverfügung aus der Schweiz erhalten. Er habe nun nichts mehr zu verlieren, nur noch seinen Sohn, den er nicht der Mutter überlassen werde. Gestützt auf diese Äusserungen schloss die Sozialbehörde auf eine drohende Entführung des Kindes ins Ausland durch den Vater; sie liess es deshalb unter Beihilfe der Polizei bei den Grosseltern abholen und zusammen mit der Mutter in einem Frauenhaus unterbringen.
B. B.a Am 15. Januar 2012 ersuchten der Vater und seine Eltern, Y._ und Z._ (nachfolgend Gesuchssteller) bei der Vormundschaftsbehörde des Sozialdienstes A._ um Erlass von Kindesschutzmassnahmen. Sie beantragten im Wesentlichen, der Mutter die Obhut über das Kind zu entziehen und dieses bei den Eltern des Vaters unterzubringen. Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen beantragten sie superprovisorisch bzw. vorsorglich, es sei das Kind unverzüglich den Gesuchstellern zurückzubringen und für die Dauer des Verfahrens vor der Vormundschaftsbehörde bei den Gesuchstellern zu belassen und der Mutter die Rücknahme des Kindes zu untersagen. Mit Verfügung vom 23. Januar 2012 wies die Sozialhilfe und Vormundschaftskommission A._ das Gesuch um Erlass von Kindesschutzmassnahmen ab und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
B.b Die Gesuchsteller gelangten dagegen an das Departement des Innern des Kantons Solothurn und erneuerten ihre Anträge bezüglich der Kindesschutzmassnahmen und der zu erlassenden superprovisorischen bzw. vorsorglichen Massnahmen. Mit Entscheid vom 2. März 2012 wies das Departement die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zwecks weiterer Abklärungen, insbesondere zur Einholung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens und zu neuem Entscheid an die Vormundschaftsbehörde A._ zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
B.c Die Gesuchsteller beschwerten sich daraufhin beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn, soweit ihren Anträgen betreffend superprovisorische bzw. vorsorgliche Massnahmen nicht entsprochen worden war, und ersuchten um unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Verfahren. Mit Urteil vom 30. Juli 2012 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und auferlegte den Gesuchstellern die Kosten des Verfahrens.
C. Die Gesuchsteller (nachfolgend Beschwerdeführer) haben am 19. August 2012 beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragen, die Ziffern 1 bis 3 des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn seien aufzuheben. Das Kind sei im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zu ihnen zurückzubringen und für die Dauer des Verfahrens vor der Vormundschaftsbehörde bis zu deren rechtskräftigem Entscheid bei ihnen zu belassen. Des weiteren sei ihnen für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ein amtlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Ebenso ersuchen sie um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
|
Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist einmal ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des bei der Vormundschaftsbehörde hängigen Kindesschutzverfahrens. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinn von <ref-law>. Die Beschwerdeführer machen geltend, mit der Wegnahme des Kindes am 10. Januar 2012 habe die Beschwerdegegnerin dessen Aufenthaltsort verändert. Auch wenn das Kind durch den Endentscheid der Vormundschaftsbehörde in die Obhut der Beschwerdeführer gegeben werde, bleibe ihnen die Obhut für die verstrichene Zeit entzogen. Wie die Beschwerdeführer zu Recht behaupten, droht ihnen damit ein nicht wiedergutzumachender Nachteil. In der Sache geht es um Kindesschutzmassnahmen und damit um eine öffentlich rechtliche Angelegenheit in engem Zusammenhang mit dem Zivilrecht (Art. 72 Abs. 2 lit b Ziff. 7 BGG), womit die Beschwerde in Zivilsachen in der Sache und damit auch gegen den vorliegenden Zwischenentscheid ergriffen werden kann (<ref-ruling> E. 2.2. S. 645).
Liegen vorsorgliche Massnahmen im Streit, kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und hinreichend begründet worden ist (<ref-law>). In der Beschwerde ist folglich klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 6 S. 397; <ref-ruling> E. 3.2. S. 88 mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbots - einschliesslich der Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255) - geltend gemacht, muss im Einzelnen aufgezeigt werden, in welcher Hinsicht der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246 mit Hinweis).
1.2 Was die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht anbelangt, so liegt insoweit ebenfalls ein Zwischenentscheid vor, der einen nicht wiederzuzumachenden rechtlichen Nachteil bewirken kann (<ref-ruling> E. 1.1). Dass es sich nicht um einen Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts in seiner Eigenschaft als Rechtsmittelinstanz handelt (<ref-law>), schadet nicht (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 1.1).
1.3 Die Beschwerdeführer waren Partei im Verfahren (<ref-law>) und verfügen über ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung bzw. Änderung des Entscheids (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2 die staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid gemäss <ref-law> betreffend). Auf die im Übrigen fristgerecht (<ref-law>) eingereichte Beschwerde in Zivilsachen ist somit einzutreten.
2. Die Beschwerdeführer haben die Weigerung der Vormundschaftsbehörde und des Departementes des Innern, das Kind für die Dauer des vormundschaftlichen Verfahrens gemäss <ref-law> bei ihnen unterzubringen, mit kantonaler Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerde abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen erwogen, gemäss § 36 Abs. 4 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; 124.11) könne die Beschwerdeinstanz von Amtes wegen oder auf Begehren nach Einreichung der Beschwerde zur Aufrechterhaltung des bestehenden tatsächlichen oder rechtlichen Zustandes vorsorgliche Massnahmen anordnen. Gemäss <ref-law>, der mangels anderweitiger Regelung auf das Verwaltungsverfahren sinngemäss Anwendung finde (<ref-law>), treffe das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei eine Verletzung bzw. drohende Verletzung eines ihr zustehenden Anspruchs glaubhaft mache und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil drohe. Die Beschwerdeführer betrachteten beide Voraussetzungen mit der rechtswidrigen Wegnahme des Kindes durch die Beschwerdegegnerin am 10. Januar 2012 als erfüllt. Das Verwaltungsgericht hat offen gelassen, ob die Intervention vom 10. Januar 2012 als rechtswidrig zu qualifizieren ist, zumal seiner Ansicht nach Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kindesrechtekonvention; KRK; SR 0.107) gebietet, beim Erlass von Kindesschutzmassnahmen das Wohl des Kindes in die Erwägungen mit einzubeziehen. Nach eingehender Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse hat es eine Unterbringung des Kindes bei den Beschwerdeführern für die Dauer des nunmehr hängigen Verfahrens nach <ref-law> als nicht dem Kindeswohl entsprechend betrachtet.
Die Beschwerdeführer erachten auch vor Bundesgericht die Frage von zentraler Bedeutung, ob die Intervention vom 10. Januar 2012 rechtens sei. Sie erörtern näher, gestützt auf <ref-law> könnten sich die Inhaber der faktischen Obhut einer Rückgabe des Kindes an den Inhaber des alleinigen Sorgerechts widersetzen. In diesem Fall habe die Vormundschaftsbehörde gestützt auf <ref-law> ein Verfahren zu eröffnen und die notwendigen Abklärungen vorzunehmen. Im vorliegenden Fall habe nicht die dafür zuständige Vormundschaftsbehörde am 10. Januar 2012 eine Verfügung erlassen und das Kind bei seiner Mutter untergebracht. Vielmehr hätten die Mitarbeiter des Sozialdienstes A._ eigenmächtig gehandelt. Die Auffassung der Vorinstanz, es brauche keine Verfügung und die Intervention vom 10. Januar 2012 sei formell in Ordnung, verletze <ref-law> krass und sei daher willkürlich. Unter Angabe verschiedener Tatsachen machen die Beschwerdeführer ferner geltend, auch in materieller Hinsicht hätten keine Gründe bestanden, das Kind bei seiner Mutter unterzubringen, weshalb der Entscheid auch insoweit willkürlich sei. Als unhaltbar erweise er sich in diesem Zusammenhang auch insofern, als er sich auf Art. 3 Abs. 1 KRK stütze, obwohl diese Bestimmung für sich allein nicht unmittelbar zur Anwendung gelange. Schliesslich sei das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer verletzt worden.
Die Beschwerdeführer erachten auch vor Bundesgericht die Frage von zentraler Bedeutung, ob die Intervention vom 10. Januar 2012 rechtens sei. Sie erörtern näher, gestützt auf <ref-law> könnten sich die Inhaber der faktischen Obhut einer Rückgabe des Kindes an den Inhaber des alleinigen Sorgerechts widersetzen. In diesem Fall habe die Vormundschaftsbehörde gestützt auf <ref-law> ein Verfahren zu eröffnen und die notwendigen Abklärungen vorzunehmen. Im vorliegenden Fall habe nicht die dafür zuständige Vormundschaftsbehörde am 10. Januar 2012 eine Verfügung erlassen und das Kind bei seiner Mutter untergebracht. Vielmehr hätten die Mitarbeiter des Sozialdienstes A._ eigenmächtig gehandelt. Die Auffassung der Vorinstanz, es brauche keine Verfügung und die Intervention vom 10. Januar 2012 sei formell in Ordnung, verletze <ref-law> krass und sei daher willkürlich. Unter Angabe verschiedener Tatsachen machen die Beschwerdeführer ferner geltend, auch in materieller Hinsicht hätten keine Gründe bestanden, das Kind bei seiner Mutter unterzubringen, weshalb der Entscheid auch insoweit willkürlich sei. Als unhaltbar erweise er sich in diesem Zusammenhang auch insofern, als er sich auf Art. 3 Abs. 1 KRK stütze, obwohl diese Bestimmung für sich allein nicht unmittelbar zur Anwendung gelange. Schliesslich sei das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer verletzt worden.
2.1 2.1.1 Hat ein Kind - wie hier - längere Zeit bei seinen Pflegeeltern verbracht, kann die Vormundschaftsbehörde den Eltern seine Rücknahme untersagen, wenn diese die Entwicklung des Kindes ernstlich zu gefährden droht (<ref-law>). Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass das Kind seit 2007 in der Familiengemeinschaft der Beschwerdeführer gelebt und die Beschwerdegegnerin erst im Dezember 2011 gegenüber dem Sozialdienst A._ erklärt hat, sie wolle ihr Kind wieder in ihre Obhut übernehmen. Wie die Beschwerdeführer zu Recht bemerken, kann eine Rücknahme des Kindes nicht ohne ein durch die zuständige Vormundschaftsbehörde durchzuführendes Verfahren veranlasst werden (vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling>). Sowohl die Verweigerung der Rücknahme als auch deren Bewilligung durch die Vormundschaftsbehörde können von den leiblichen bzw. den Pflegeeltern durch Beschwerde nach <ref-law> angefochten werden (PETER BREITSCHMID, Basler Kommentar ZGB I, 4. Aufl. 2010, N. 26 zu <ref-law>). Im vorliegenden Fall ist nicht geklärt, ob überhaupt die zuständige Vormundschaftsbehörde das nach <ref-law> erforderliche Verfahren eröffnet und durchgeführt hat. Erstellt ist einzig die Einvernahme des Beschwerdeführers durch den Sozialdienst und die anschliessende Neuplatzierung des Kindes durch den genannten Dienst bei der Beschwerdegegnerin, der Inhaberin der alleinigen elterlichen Sorge. Nicht durchgeführt worden ist eine Befragung der Eltern des Beschwerdeführers, in dessen Familie das Kind seit November 2007 gelebt hat. Dem angefochtenen Urteil kann auch nicht entnommen werden, ob im Anschluss an die Neuplatzierung des Kindes an einem geheimen Ort sämtlichen Beteiligten das rechtliche Gehör gewährt worden ist und wie das Verfahren nach <ref-law> seinen Abschluss gefunden hat. Insbesondere wird im angefochtenen Urteil kein den Parteien zugestellter Entscheid in der Sache erwähnt. Der Vorwurf der Beschwerdeführer, das Kind sei ihnen rechtswidrig entzogen worden, erscheint daher verständlich. Erstellt ist aber ebenso, dass sie gegen das Vorgehen der Sozialbehörde kein Rechtsmittel erhoben und ihnen insbesondere auch nicht auf dem Wege der Beschwerde nach <ref-law> Rechtsverweigerung bzw. eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorgeworfen haben. Vielmehr gingen sie unverzüglich dazu über, ein selbständiges Verfahren nach <ref-law> in die Wege zu leiten.
2.1.2 Zudem ist auch keineswegs erstellt, dass das Kind während des gestützt auf <ref-law> hängigen Verfahrens bei den Eltern des Beschwerdeführers verblieben wäre: Zwar soll das Kind nach der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der Regel während eines hängigen Verfahrens in der Obhut der Hauptbetreuungsperson belassen werden; doch kann eine Abweichung von diesem Grundsatz aus Gründen der Gefährdung des Kindeswohls geboten sein (zur Publikation bestimmtes Urteil 5A_303/2012 vom 30. August 2012 E. 4.3). Die Sozialbehörde hat aufgrund der Aussage des Beschwerdeführers, er sei aus der Schweiz ausgewiesen worden und werde das Kind nicht der Mutter überlassen, auf eine drohende Entführungsgefahr geschlossen und hat daher eine Platzierung des Kindes bei seiner Mutter veranlasst. Soweit die Beschwerdeführer unter Hinweis auf eigene von der Vorinstanz nicht festgestellte Tatsachenbehauptungen eine Entführungsgefahr bestreiten, sind sie nicht zu hören. Mit derart allgemein gehaltener appellatorischer Kritik lässt sich Willkür in der Tatsachenfeststellung nicht belegen (E. 1.1). Ob das Vorgehen des Sozialdienstes im Rahmen des Verfahrens durch die zuständige Behörde bzw. die Beschwerdeinstanz geschützt worden wäre oder ob das Kind auch unter den gegebenen Umständen bei den Eltern des Beschwerdeführers verblieben wäre, ist nicht entschieden.
2.1.3 Aufgrund der gegebenen tatsächlichen Umstände lässt sich daher - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - nicht zwingend schliessen, das Kind hätte in dem nunmehr von den Beschwerdeführern angehobenen Verfahren nach <ref-law> allein aufgrund des Vorfalles vom 10. Januar 2012 für die Dauer des Verfahrens den Beschwerdeführern übergeben werden müssen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz ist jedenfalls nicht willkürlich (<ref-law>).
2.2 Bei der Prüfung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer bzw. vorsorglicher Massnahmen in dem von den Beschwerdeführern angehobenen Verfahren nach <ref-law> hat das Verwaltungsgericht unter Berufung aus Art. 3 KRK dem Kindeswohl entscheidende Bedeutung beigemessen. Der Entscheid über die Unterbringung des Kindes erfolgt gestützt auf <ref-law> und hat sich damit aufgrund des in der Sache unmittelbar anwendbaren materiellen Privatrechts am Kindeswohl auszurichten (<ref-ruling> E. 3.1). Damit erübrigen sich Ausführungen zur Frage der direkten Anwendbarkeit von Art. 3 KRK. Das Verwaltungsgericht hat insbesondere berücksichtigt, dass die Situation bei den Beschwerdeführern unklar ist, zumal dem Vater des Kindes die Ausweisung aus der Schweiz droht und die Eignung der Eltern des Beschwerdeführers nicht geklärt ist. Das Verwaltungsgericht hat sodann berücksichtigt, dass die "KOFA-Abklärung" bei der Beschwerdegegnerin überwiegend positiv ausgefallen ist, weshalb davon ausgegangen werden kann, die Beschwerdegegnerin werde gut für ihr Kind sorgen und dessen Wohl sei durch den Aufenthalt bei der Mutter nicht gefährdet. Damit aber ist das Verwaltungsgericht nicht in Willkür verfallen, indem es von der Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Sinn der Anträge der Beschwerdeführer abgesehen hat.
3. Mit Bezug auf die vor Bundesgericht ebenfalls angefochtene Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege für das kantonale Beschwerdeverfahren hat das Verwaltungsgericht erwogen, im Verfahren betreffend Erlass von Kindesschutzmassnahmen stehe das Wohl des Kindes im Vordergrund, was auch den Beschwerdeführern bei Einreichen der Beschwerde habe klar sein müssen. Nachdem bereits die Vorinstanz auf das mit Blick auf das Kindeswohl problematische Hin und Her des Aufenthaltsortes hingewiesen habe, hätten die Beschwerdeführer nicht mit einer Siegeschance von 50% oder mehr rechnen können, insbesondere nachdem zur Gewährleistung des Kindeswohls auch eine sozialpädagogische Familienbegleitung der Beschwerdegegnerin eingerichtet worden sei. Die Beschwerde habe damit von Anfang an kaum Aussicht auf Erfolg gehabt, sodass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerdebegehren abzuweisen sei.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von <ref-law> und machen im Wesentlichen geltend, das Verwaltungsgericht habe bei der Beurteilung der Aussichtslosigkeit dem Vorfall vom 10. Januar 2012 nicht die Bedeutung beigemessen, die ihm tatsächlich zukomme. insbesondere habe es nicht beachtet, dass das Kind am 10. Januar 2012 widerrechtlich zu seiner Mutter verbracht worden sei, sodass die Erfolgsaussichten der Beschwerde nicht verneint werden könnten.
3.1 Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat nach <ref-law> Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (<ref-ruling> E. 2.2.4 S. 218). Die Prozesschancen sind in vorläufiger und summarischer Prüfung des Prozessstoffes abzuschätzen, wobei es im Rechtsmittelverfahren um die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs geht. Die Frage lautet, ob das Rechtsmittel offenbar prozessual unzulässig oder aussichtslos ist (BGE 60 I 179 E. 1 S. 182; 78 I 193 E. 2 S. 195). Dass der angefochtene Entscheid oder das vorinstanzliche Verfahren an einem Mangel leidet, genügt für die Bejahung der Erfolgsaussichten nicht; entscheidend ist allein, ob das Rechtsmittel voraussichtlich gutgeheissen werden muss (Urteil 5A_373/2008 vom 7. Juli 2008 E. 2).
3.2 Aufgrund des gegen den Beschwerdeführer ausgesprochenen Ausweisungsentscheides, der nicht geklärten Verhältnisse bei seinen Eltern und der überwiegend als positiv bezeichneten Umstände bei der Beschwerdegegnerin konnten die Beschwerdeführer nicht ernsthaft damit rechnen, dass ihrer Beschwerde beim Verwaltungsgericht Erfolg beschieden sein wird. Allein die Berufung auf ein angeblich widerrechtliches Verbringen des Kindes zur Mutter (Vorfall vom 10. Januar 2012) vermag an den geringen Erfolgsaussichten nichts zu ändern, zumal aufgrund der konkreten vom Verwaltungsgericht ohne Willkür festgestellten tatsächlichen Umstände nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, das Kind wäre für die Dauer des Verfahrens nach <ref-law> bei den Eltern des Beschwerdeführers belassen worden (E. 2.1.2). Der Vorwurf der Verletzung von Art. 29 Abs. 3 bzw. <ref-law> erweist sich als unbegründet.
4. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>), wobei sie für die Kosten solidarisch haften (<ref-law>). Die Frage der Entschädigung stellt sich nicht.
5. Das Gesuch der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ist abzuweisen, da sich die Beschwerde als von Anfang an aussichtslos erwiesen hat (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Vormundschaftsbehörde A._, W._ und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Oktober 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Zbinden
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CH_BGer_005
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| 2,001 |
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A.- F._, de nationalité israélienne, est opticien et optométriste. Il exploite un magasin de lunettes médicales en Israël.
De juillet 1985 à septembre 1993, F._ a maintenu une relation bancaire avec la banque Y._, à Zurich. Durant cette période, son dépôt initial est passé, par apports successifs et gains résultant de placements, de 70 000 US$ à 1 150 000 US$. La banque Y._, qui n'avait pas de mandat de gestion, effectuait sur les indications de son client des opérations spot, à savoir le changement immédiat de l'ensemble de son capital d'une monnaie dans une autre.
Les gains et les pertes résultant de ces opérations se sont globalement équilibrés. Dès 1992, F._ a cherché à obtenir des gains plus élevés. Il a alors procédé à des dépôts à terme.
En 1993, F._ a transféré sa fortune à X._ S.A. (ci-après: X._), où il a déposé un chèque de 1 214 000 US$. Cette relation bancaire a duré jusqu'à la fin 1995. Durant cette période, F._ a principalement réalisé des opérations de change, appelées "forex", et il a utilisé l'effet de levier (ce qui, selon le dictionnaire Robert, désigne l'accroissement de la rentabilité des capitaux résultant d'un endettement, dont le taux d'intérêt est plus faible que celui de l'opération financée). Entre septembre 1993 et novembre 1995, ces opérations de change ont généré de gros gains pendant les six premiers mois, puis d'importantes pertes. En mars 1995, le compte de F._ n'indiquait qu'un disponible de 75 000 US$; le disponible était de 98 250, 28 US$ le 11 décembre 1995, à la clôture du compte.
B.- Par demande du 26 juin 1996, F._ a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une action en paiement de 1 253 170, 78 US$, montant réduit en cours de procédure à 1 047 982 US$. Le demandeur soutenait que X._ avait exécuté son mandat de gestion de façon défectueuse, en lui octroyant une ligne de crédit qu'il disait n'avoir pas sollicitée et en spéculant, à son insu, avec ses avoirs, dans des opérations de change hasardeuses. X._ a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 7 septembre 1999, le premier juge a rejeté la demande. Il a retenu, en bref, que le demandeur n'avait confié à la défenderesse aucun mandat de gestion, qu'il avait, en toute connaissance de cause, donné lui-même les instructions nécessaires à la banque et qu'il n'avait pas été la victime des initiatives de celle-ci.
Le 8 décembre 2000, la Cour de Justice du canton de Genève a rejeté le recours en appel de F._ et confirmé le jugement de première instance.
C.- F._ recourt en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 8 décembre 2000, dont il demande l'annulation.
Il conclut à la condamnation de X._ à lui payer la somme de 1 047 982 US$ avec intérêts à 5% dès le28 février 1994. A titre subsidiaire, il demande le renvoide la cause à l'instance cantonale aux fins d'établir la quotité du dommage.
L'intimée propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
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Considérant en droit :
1.- Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il n'y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il ne faille compléter les constatations de l'autorité cantonale (art. 64 al. 2 OJ), exceptions qu'il incombe à la partie recourante d'invoquer avec précision (art. 55 al. 1 let. c OJ; <ref-ruling> consid. 2c), ce qu'elle ne fait pas en l'espèce.
2.- La cour cantonale a considéré que les parties n'avaient pas passé de mandat de gestion. Elle a retenu qu'à la banque Y._ déjà, le demandeur avait de son propre chef donné des instructions pour des opérations de change (forex) de type spot ou à terme, de quelques jours à quelques semaines. Après avoir changé d'établissement bancaire, le demandeur avait, sciemment et spontanément, procédé à des opérations de change avec effet de levier; toutes les transactions effectuées par la défenderesse liaient le demandeur.
Enfin, la défenderesse s'était trompée en estimant que le demandeur avait utilisé l'effet de levier à la banque Y._ déjà; elle avait en outre violé son devoir d'information en n'attirant pas spécifiquement son attention sur les risques accrus découlant de l'utilisation de l'effet de levier ainsi que sur les mécanismes de mise en oeuvre de celui-ci. Ces fautes étaient toutefois sans rapport de causalité avec le dommage invoqué par le demandeur.
3.- a) Le demandeur renonce à plaider l'existence d'un mandat de gestion. Il se plaint de la violation des <ref-law>, 97, 312, 316, 394, 396 à 398, 425, 472 et 481 CO, de l'art. 11 de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières du 24 mars 1995 (loi sur les bourses, ci-après: LBVM), et de l'art. 3 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne du 8 novembre 1934 (loi sur les banques, ci-après: LB).
b)D'emblée, on observera que le recourant mélange faits et droit dans son argumentation, sans préciser en quoi les dispositions légales, qu'il invoque en vrac, auraient été violées par la cour cantonale. La recevabilité du recours est douteuse à cet égard (art. 55 al. 1 let. c OJ; <ref-ruling> confirmé in <ref-ruling> consid. 3).
c) Cela étant, le demandeur soutient que, manquant à ses devoirs de mandataire, la défenderesse ne devait pas permettre à son client, inexpérimenté et dont elle pouvait constater la gestion déraisonnable, de continuer à dilapider son avoir et à s'endetter. Cela constituerait une faute technique grave dont la banque ne pouvait lui faire supporter les conséquences économiques.
En sa qualité d'opticien, il n'avait aucune expérience professionnelle en matière d'investissements, d'options et de spéculation, n'ayant pratiqué que des opérations de change simples, sans effet de levier.
Il allègue que la banque lui a fait miroiter de mirifiques rendements, qu'elle lui a accordé des marges usuellement réservées aux gérants professionnels et que ces marges ont même été dépassées pour atteindre "quasiment un levier 20". Cette situation aurait duré de février 1994 à mars 1995, si bien qu'il aurait presque tout perdu. Du fait de l'attitude de la défenderesse, le demandeur, inexpérimenté et perdant la notion du risque, se serait lancé dans des opérations hasardeuses que la banque, qui en suivait le déroulement "minute par minute", ne pouvait ignorer et auxquelles elle aurait dû cesser de prêter son concours. En résumé, il soutient que la défenderesse aurait dû refuser d'exécuter ses instructions dans la mesure où elle pouvait reconnaître que ces opérations le ruinaient.
4.- a) Il est vrai que la jurisprudence admet que le client inexpérimenté doit être clairement renseigné sur les risques de perte ou le faible espoir de gain dans des affaires à option hautement spéculatives. Il n'existe toutefois, fondamentalement, aucun devoir d'information de la banque en cas d'instructions ciblées du client tendant à des dispositions relatives à son compte; en effet, lorsque le client donne de manière inconditionnelle les ordres ou les instructions correspondantes, il montre qu'il n'a pas besoin de l'information et des conseils de la banque, ni ne les souhaite.
Dans ce cas, un devoir de mise en garde n'existe qu'exceptionnellement, soit lorsque la banque, en faisant preuve de l'attention due, doit reconnaître que le client n'a pas identifié un danger déterminé lié au placement, ou lorsqu'un rapport particulier de confiance s'est développé dans le cadre de la relation d'affaires durable entre le client et la banque, rapport en vertu duquel le client peut, sur la base des règles de la bonne foi, attendre conseil et mise en garde même s'il n'a rien demandé (<ref-ruling> consid. 3a et arrêt reproduit in SJ 1999 I 205 consid. 3b). Ce devoir d'information peut être fondé sur l'<ref-law> dans le cadre d'un contrat de gestion, sur l'art. 11 al. 1 let. b LBVM éventuellement à lire en rapport avec les directives de l'Association suisse des banquiers (cf. Bernhard Berger, Die Informationspflicht des Effektenhändlers nach der Richtlinie der Schweizer Bankiervereinigung in RSDA 2/2001 p. 69) ou encore être considéré comme un cas d'application de la responsabilité fondée sur la confiance (Wiegand, Zur rechtssystematischen Einordnung von art. 11 BEHG, in RJB 135/1999 p. 713 ss).
b) La cour cantonale a admis que la défenderesse avait commis des fautes qui consistaient pour l'essentiel dans l'insuffisance des informations fournies au client, mais qu'en tout état de cause, ces fautes n'étaient pas en rapport de causalité avec le dommage subi par le demandeur.
c) Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il y a lieu de distinguer entre la causalité naturelle et la causalité adéquate même si la violation d'une obligation contractuelle est imputable à une omission. Pour retenir une causalité naturelle en cas d'omission, il faut admettre par hypothèse que le dommage ne serait pas survenu si l'intéressé avait agi conformément à la loi ou au contrat.
Un lien de causalité naturelle ne sera donc pas nécessairement prouvé avec une exactitude scientifique. Le rapport de causalité étant hypothétique, le juge se fonde sur l'expérience générale de la vie et il porte donc un jugement de valeur.
En règle générale, lorsque le lien de causalité hypothétique entre l'omission et le dommage est établi, il ne se justifie pas de soumettre cette constatation à un nouvel examen sur la nature adéquate de la causalité. Selon la jurisprudence, en outre, les constatations de la juridiction cantonale sur le rapport de causalité naturelle lient le Tribunal fédéral conformément à l'art. 63 al. 2 OJ. Cela est également valable en ce qui touche la causalité en matière d'omission et les assertions hypothétiques qui s'y rattachent.
Ne font exception que les déductions reposant uniquement sur l'expérience générale de la vie, lesquelles peuvent être revues par le Tribunal fédéral en réforme (<ref-ruling> consid. 5d; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 5a et 5b).
En l'espèce, la cour cantonale, se fondant sur le résultat de la procédure probatoire, a constaté que l'omission, en soi fautive, de la banque n'avait eu aucun effet sur le comportement du client, qu'elle n'avait ni provoqué ni entretenu l'attitude de celui-ci et qu'elle n'avait dès lors nullement entraîné le dommage, dû au seul fait du demandeur lui-même.
Il s'agit là de la constatation de l'absence de lien de causalité naturelle entre les fautes reprochées à la banque et le dommage. Cette constatation n'est pas fondée uniquement sur l'expérience générale de la vie. Elle lie le Tribunal fédéral en réforme (<ref-ruling> consid. 2).
Il s'ensuit que sur la base des faits retenus par la cour cantonale, aucune obligation de réparer le dommage ne peut être imputée à la défenderesse.
5.- Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les frais de la procédure seront mis à la charge du recourant qui succombe, de même qu'une indemnité de dépens en faveur de la défenderesse.
|
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué;
2. Met un émolument judiciaire de 17 000 fr. à la charge du recourant;
3. Dit que le recourant versera à l'intimée une indemnité de 17 000 fr. à titre de dépens.
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
_
Lausanne, le 31 août 2001 ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le président,
La greffière,
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CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
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| 2,015 |
fr
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Faits :
A.
A._ a été engagé par la société B._ SA en qualité de monteur électricien, pour une mission temporaire au service de la société D._ SA débutant le 24 juillet 2012. A ce titre, il était assuré obligatoirement contre le risque d'accident auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: la CNA).
Le 4 septembre 2012, l'assuré a été victime d'un accident, au cours duquel il a subi une une fracture ouverte de la deuxième phalange de l'annulaire droit et une "subamputation" de la troisième phalange de l'auriculaire droit, lesquelles ont été soignées par ostéosynthèse le jour même. D'après la déclaration de sinistre LAA du 10 septembre 2012, "le lésé descendait une grande armoire avec une autre personne; l'autre personne a lâché et le lésé s'est fait écraser la main droite contre le mur". La CNA en pris en charge le cas.
A la suite de l'accident, l'assuré a présenté une incapacité totale de travail. Depuis le 16 janvier 2013, il a suivi un traitement psychiatrique et psychothérapeutique au Centre d'intervention de crise et de thérapie brève à C._. Le 21 janvier 2013, l'assuré a été examiné par le médecin-conseil de la CNA, le docteur E._, spécialiste en chirurgie. Selon l'appréciation de ce médecin, les séquelles objectivables semblent modestes, la main droite tout à fait fonctionnelle mais "le pronostic, en termes de reprise d'une activité professionnelle, est obéré par des croyances, l'importance du handicap perçu et une tendance à la catastrophisation" (rapport médical du 21 janvier 2013). L'assuré a séjourné dans le service de réadaptation de l'appareil locomoteur de la Clinique F._, à G._, du 12 février au 13 mars 2013. Dans un rapport médical du 18 février 2013 du service de psychosomatique, la doctoresse I._, chef de clinique, a posé le diagnostic suivant: "trouble de l'adaptation, réaction mixte, dépressive et anxieuse avec symptômes anxieux de type PTSD-like". Le 11 novembre suivant, le docteur E._ a procédé à un examen final de la situation. Sur le plan somatique, il a conclu à une capacité de travail de 50 % dès le 18 novembre 2013 et de 100 % un mois plus tard.
Par décision du 9 janvier 2014, confirmée sur opposition le 6 mars suivant, la CNA a reconnu l'assuré apte au travail à un taux d'activité de 50 % depuis le 18 novembre 2013 et de 100 % à compter du 18 décembre suivant. Elle a mis fin au droit de l'assuré aux prestations dès cette date (sous réserve de la prise en charge du traitement médicamenteux "pour quelques temps") et a nié l'existence d'un lien de causalité adéquate entre les troubles psychiques et l'accident du 4 septembre 2012.
B.
A._ a interjeté recours contre la décision sur opposition devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud, en concluant à la reconnaissance d'un lien de causalité adéquate entre ses troubles psychiques et l'accident du 4 septembre 2012, et à la reprise immédiate du versement des indemnités journalières.
Par jugement du 30 décembre 2014, l'autorité cantonale a rejeté le recours et a confirmé la décision sur opposition du 6 mars 2014.
C.
A._ forme un recours contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en concluant à la prise en charge de son incapacité de travail au-delà du 19 décembre 2013, sous suite de frais et dépens.
La CNA conclut au rejet du recours. La cour cantonale se réfère à son jugement et l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
|
Considérant en droit :
1.
Le recours est dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière de droit public (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. Il est donc recevable.
2.
Le litige porte sur le droit de l'assuré aux indemnités journalières en raison de ses troubles psychiques, singulièrement sur l'existence d'un lien de causalité adéquate entre ces troubles et l'accident du 4 septembre 2012.
La procédure porte ainsi sur le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents, de sorte que le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par la juridiction précédente (<ref-law>).
3.
3.1. En vue de juger du caractère adéquat du lien de causalité entre un accident et une affection psychique additionnelle à une atteinte à la santé physique, il faut d'abord classer les accidents en trois catégories, en fonction de leur déroulement: les accidents insignifiants, ou de peu de gravité; les accidents de gravité moyenne et les accidents graves. Pour procéder à cette classification, il convient non pas de s'attacher à la manière dont l'assuré a ressenti et assumé le choc traumatique, mais bien plutôt de se fonder, d'un point de vue objectif, sur l'événement accidentel lui-même (<ref-ruling> consid. 6c/aa p. 140, 403 consid. 5c/aa p. 409).
3.2. En l'espèce, les premiers juges retiennent que l'on est en présence d'un accident de gravité moyenne stricto sensu, sans qu'il se situe à la limite des accidents graves ou insignifiants. Le Tribunal fédéral n'a pas de motif de revenir sur cette appréciation, au vu du déroulement de l'accident - au cours duquel l'assuré s'est coincé la main droite entre une armoire et un mur - et de la casuistique tirée de la jurisprudence en matière d'accidents ayant occasionné des lésions de la main (pour une vue d'ensemble de la casuistique, voir l'arrêt 8C_175/2010 du 14 février 2011 consid. 4.3 et l'arrêt 8C_77/2009 du 4 juin 2009 consid. 4.1.2).
4.
4.1. En présence d'un accident de gravité moyenne, pour admettre le rapport de causalité adéquate entre l'accident et des troubles psychiques, il faut prendre en considération un certain nombre de critères, dont les plus importants sont les suivants (<ref-ruling> et 403 précités, ibidem) :
- les circonstances concomitantes particulièrement dramatiques ou le caractère particulièrement impressionnant de l'accident;
- la gravité ou la nature particulière des lésions physiques, compte tenu notamment du fait qu'elles sont propres, selon l'expérience, à entraîner des troubles psychiques;
- la durée anormalement longue du traitement médical;
- les douleurs physiques persistantes;
- les erreurs dans le traitement médical entraînant une aggravation notable des séquelles de l'accident;
- les difficultés apparues au cours de la guérison et des complications importantes;
- le degré et la durée de l'incapacité de travail due aux lésions physiques.
De manière générale, lorsque l'on se trouve en présence d'un accident de gravité moyenne, il faut un cumul de trois critères sur les sept ou au moins que l'un des critères retenus se soit manifesté de manière particulièrement marquante pour l'accident (arrêts 8C_897/2009 du 29 janvier 2010 consid. 4.5, in SVR 2010 UV n° 25 p. 100; 8C_ 46/2011 du 18 avril 2011 consid. 5.1).
4.2. En l'espèce, l'autorité cantonale a considéré qu'aucun des critères posés par la jurisprudence ne pouvait être retenu. Aussi bien a-t-elle nié l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'accident du 4 septembre 2012 et les troubles psychiques présentés par l'assuré.
4.3.
4.3.1. De son côté, le recourant soutient que quatre critères sont réunis.
D'abord, il invoque les circonstances particulièrement impressionnantes de l'accident. A ce propos, il fait valoir qu'après l'accident, il a constaté que ses doigts étaient complètement écrasés et quasiment détachés de sa main. En outre, l'usage de machines ou d'objets contondants ne serait pas une condition sine qua non pour admettre le caractère impressionnant d'un accident et le fait que celui-ci est survenu à l'occasion d'une activité banale ne serait pas non plus déterminant, contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale.
4.3.2. En l'occurrence, c'est le déroulement de l'accident dans son ensemble qu'il faut prendre en considération et non pas seulement le caractère impressionnant des atteintes physiques. Dans le cas présent, l'assuré a subi un écrasement de la main droite contre un mur lors du déplacement d'un meuble lourd, occasionnant des lésions certes graves, mais limitées à deux doigts de la main. On ne saurait, d'un point de vue objectif, conférer un caractère particulièrement dramatique ou impressionnant à cet accident (voir pour un cas semblable arrêt 8C_78/2013 du 19 décembre 2013).
4.4.
4.4.1. L'assuré invoque ensuite la gravité des lésions physiques. Se fondant sur un rapport du docteur E._ du 11 novembre 2013, il soutient qu'à ce jour, il n'a pas récupéré totalement l'usage de sa main droite.
4.4.2. Selon le rapport médical final invoqué par le recourant, les séquelles de l'accident se caractérisent par une cicatrice arciforme à la face palmaire de la deuxième phalange parfaitement coaptée et quasiment invisible. En outre, "les extrémités de l'annulaire et de l'auriculaire restent dystrophiques mais elles sont bien perfusées et leur température est identique à celle des autres doigts. L'IPD [articulation interphalangienne distale] de l'annulaire est bloquée en extension et en légère déviation radiale mais la mobilité est globalement récupérée avec une fonction complète de la MCP [articulation métacarpo-phalangienne] et de l'IPP [articulation interphalangienne proximale]". Dans ces conditions, on ne peut manifestement pas retenir que les lésions subies sont, au regard de leurs conséquences purement physiques, d'une gravité et d'une nature particulière propre, selon l'expérience, à entraîner des troubles psychiques.
4.5.
4.5.1. En lien avec le critère de la durée anormalement longue du traitement médical, l'assuré soutient que l'intensité du traitement n'est pas déterminante. En outre, il fait valoir que 18 mois après l'accident, il est toujours en traitement pour sa main et que l'intimée a elle-même admis une incapacité de travail pendant plus de 14 mois.
4.5.2. Pour l'appréciation de ce critère, il faut uniquement prendre en compte le traitement thérapeutique nécessaire (arrêt U 369/05 du 23 novembre 2006 consid. 8.3.1). N'en font pas partie les mesures d'instruction médicale et les simples contrôles chez le médecin (arrêt U 393/05 du 27 avril 2006 consid. 8.2.4). En outre, - contrairement à ce que soutient l'assuré - l'aspect temporel n'est pas seul décisif; sont également à prendre en considération la nature et l'intensité du traitement, et si l'on peut en attendre une amélioration de l'état de santé de l'assuré (arrêt 8C_566/2013 du 18 août 2014 consid. 6.2.3 et les références). La prise de médicaments antalgiques et la prescription de traitements par manipulations même pendant une certaine durée ne suffisent pas à fonder ce critère (arrêts 8C_361/2007 consid. 5.3; U 380/04 du 15 mars 2005 consid. 5.2.4, in RAMA 2005 n° U 549 p. 239). La jurisprudence a notamment nié que ce critère fût rempli dans le cas d'un assuré dont le traitement médical du membre supérieur accidenté avait consisté en plusieurs opérations chirurgicales et duré 18 mois (arrêt U 37/06 du 22 février 2007 consid. 7.3).
En l'espèce, le recourant a subi une intervention chirurgicale le 4 septembre 2012 et a séjourné à la Clinique F._ du 12 février au 13 mars 2013 essentiellement pour des investigations et des mesures de rééducation. En outre, il a suivi un traitement d'ergothérapie, dont la prise en charge par l'intimée a cessé à partir du 18 décembre 2013. Tout au plus le traitement des lésions de l'assuré a duré environ 16 mois et pour une large part, il s'agissait d'ergothérapie, ce qui ne constitue pas un traitement particulièrement pénible et invasif. Cela ne suffit pas, à l'aune de la jurisprudence susmentionnée, pour conclure à une durée anormalement longue des soins médicaux.
4.6.
4.6.1. Enfin, le recourant invoque la persistance des douleurs physiques, en faisant valoir que selon le rapport du docteur E._ du 11 novembre 2013, le traitement médicamenteux ("les antalgiques et le Lyrica") doit rester à la charge de l'intimée après la liquidation du cas.
4.6.2. Le point de savoir si les douleurs physiques sont suffisamment importantes peut toutefois demeurer indécis dans la mesure où, en plus des critères examinés plus haut, aucun des autres critères n'est rempli. En effet, aucune complication dans le processus de guérison ou erreur médicale n'est à déplorer et on ne peut pas parler d'une longue incapacité de travail imputable aux lésions physiques (voir a contrario arrêt 8C_116/2009 du 26 juin 2009 consid. 4.6).
4.7. Au regard de l'ensemble des circonstances, aucun critère n'est réalisé, voire un seul tout au plus mais sans l'être de manière marquée. Aussi bien les premiers juges pouvaient-ils nier l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'accident et les troubles psychiques.
5.
Vu ce qui précède, le recours se révèle mal fondé.
6.
Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 18 juin 2015
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Leuzinger
La Greffière : Castella
|
CH_BGer_008
|
Federation
| 127 | 24 | 331 |
social_law
|
nan
|
['eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a']
|
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|
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| 2,010 |
fr
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Faits:
A. Du 18 au 26 octobre 2008, la Télévision suisse romande a retransmis en direct le tournoi de tennis ATP "Davidoff Swiss Indoors" de Bâle. Dans le cadre de cet événement sportif, la Société suisse de radiodiffusion et télévision SRG SSR idée suisse (ci-après: la SRG SSR), avait conclu un contrat de cession des droits de diffusion avec l'organisateur du tournoi, la société Swiss Indoors SA.
Depuis 1994, un contrat de sponsoring conclu avec l'organisateur du tournoi permet au groupe Oettinger Davidoff d'associer sa marque "Davidoff" au nom de l'événement. A l'instar des autres sponsors présents, ce groupe bénéficie en outre d'espaces de placement, notamment sur les banderoles bordant les courts de tennis et sur les tee-shirts des juges de ligne, sur lesquels il fait figurer ledit logo. Cette marque est utilisée tant pour la vente d'articles de tabac en particulier que, dans un style d'écriture différent, pour la vente d'autres produits du groupe (cosmétiques, bijoux, vêtements, etc.). La marque ou le logo "Davidoff" sont apparus régulièrement en arrière-plan lors des retransmissions télévisées des différents matches.
B. Saisi d'une réclamation de l'association anti-tabac Oxyromandie, le médiateur pour la radio-télévision suisse romande a rendu son avis le 3 février 2009.
Le 6 mars 2009, l'association Oxyromandie et son président Pascal Diethelm, agissant aussi à titre personnel, ont formé une plainte auprès de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (ci-après: l'Autorité indépendante), à laquelle étaient jointes, à titre d'appui à une plainte populaire, 61 déclarations signées, parmi lesquelles figuraient celles des autres recourants mentionnés au début du présent arrêt, à l'exception de Michel Chapalay. En substance, les plaignants reprochaient à la SRG SSR d'avoir montré, de manière massive et répétée, le logo "Davidoff" dans ses retransmissions et sur son site Internet, en violation notamment de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision (LRTV; RS 784.40). Par décision du 27 août 2009, l'Autorité indépendante a rejeté à l'unanimité, dans la mesure où elle était recevable, la plainte du 6 mars 2009.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Pascal Diethelm, l'association Oxyromandie, François Cardinaux, Michel Chapalay, Roger Claude, Yorick Delaunay, Vivienne Duppenthaler, Jean-Paul Humair, Rainer M. Kaelin, Michel Starobinski et Corinne Wahl demandent au Tribunal fédéral, principalement et sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision du 27 août 2009; de constater que les retransmissions du tournoi de tennis ATP "Davidoff Swiss Indoors" du 18 au 26 octobre 2008 violent les art. 4 al. 1 et 2, 5, 10 al. 1 let. a, al. 3 et al. 4 let. b et c, 12 al. 3 et 13 LRTV; d'ordonner à la SRG SSR de prendre des mesures propres à prévenir toute nouvelle violation, d'informer l'autorité des dispositions prises et de céder à la Confédération l'avantage financier illicite obtenu du fait de la violation; de communiquer l'arrêt du Tribunal fédéral au Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC) en l'invitant à faire assortir la concession octroyée à la SRG SSR de charges permettant d'éviter la répétition de futures violations. Subsidiairement, les recourants demandent que la cause soit renvoyée à l'Autorité indépendante pour nouvelles instruction et décision et que soit ordonnée une audience publique avec plaidoiries.
L'Autorité indépendante et la SRG SSR concluent au rejet, en tant qu'il est recevable, du recours. Dans leur réplique, les recourants ont persisté intégralement dans leurs conclusions. L'Autorité indépendante et la SRG SSR en ont fait de même dans leurs dupliques respectives.
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Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 43; <ref-ruling> consid. 1 p. 103).
L'acte attaqué est une décision finale (<ref-law>) au sujet du contenu d'une émission rédactionnelle (<ref-law>), rendue par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (art. 86 al. 1 let. c LTF) dans une cause de droit public (<ref-law>) ne tombant pas sous le coup des exceptions de l'<ref-law>. La voie du recours en matière de droit public est donc en principe ouverte.
2. Encore faut-il que les recourants disposent de la qualité pour agir devant le Tribunal fédéral au sens de l'<ref-law>, ce que l'intimée conteste.
2.1 Selon les informations répercutées par voie de presse, le groupe Oettinger Davidoff aurait annoncé sa volonté de ne plus sponsoriser le tournoi "Davidoff Swiss Indoors" dès l'année 2011. Se pose ainsi la question de l'intérêt actuel à recourir contre la décision de l'Autorité indépendante, l'intérêt digne de protection devant exister non seulement au moment du dépôt du recours, mais encore au moment où l'arrêt est rendu (ATF <ref-ruling> consid. 1.1 p. 103; arrêt 2C_823/2009 du 19 octobre 2010 consid. 1.3.1). On peut aussi douter que l'on soit en présence d'une contestation susceptible de se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, justifiant de déroger à l'intérêt actuel (cf. ATF <ref-ruling> consid. 1.1 p. 103; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 81). Selon les explications des recourants eux-mêmes, le parrainage du tournoi de Bâle par une marque associée au tabac serait "un anachronisme helvétique, unique dans le monde". Il n'est ainsi pas certain que la négociation d'un nouvel accord entre l'organisateur du tournoi et, par hypothèse, un autre sponsor issu de l'industrie du tabac prévoie des conditions de sponsoring similaires. Du reste, la Suisse a signé, le 25 juin 2004, la Convention-cadre de l'Organisation mondiale de la santé pour la lutte antitabac, du 21 mai 2003. Si ce traité, qui n'a pas encore été ratifié, entrait en vigueur en Suisse, cela conduirait à l'interdiction généralisée du parrainage par des compagnies de tabac (cf. art. 13 de la Convention). La question de l'intérêt actuel peut cependant rester indécise puisque la qualité pour agir des recourants doit être niée pour un autre motif.
2.2 S'agissant de l'intérêt personnel des recourants à saisir le Tribunal fédéral, il convient de rappeler que la LRTV instaure deux types de recours distincts devant l'Autorité indépendante: la première catégorie consiste en un recours individuel émanant d'un particulier qui prouve, notamment, que l'objet de l'émission le touche de près (<ref-law>); la seconde, retenue dans le cas d'espèce par l'Autorité indépendante, découle de l'<ref-law>, qui prévoit que les personnes physiques qui n'apportent pas la preuve que l'objet de l'émission contestée les touche de près ont aussi qualité pour agir si leur plainte est co-signée par 20 personnes au moins (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 170 s.). Cette voie n'est autre que celle de la plainte populaire par laquelle n'importe quel citoyen peut agir, indépendamment de tout intérêt personnel immédiat, dans l'intérêt général et/ou en vue de se plaindre d'une situation non conforme au droit (cf. François Voeffray, L'"actio popularis" ou la défense de l'intérêt collectif devant les juridictions internationales, thèse Genève 2002, p. 6 et 13; Message du Conseil fédéral du 18 décembre 2002 relatif à la révision totale de la loi fédérale sur la radio et la télévision, in: FF 2003 1425, p. 1584). Elle a été prévue par la LRTV du fait que la procédure devant l'Autorité indépendante n'a pas pour but premier la protection des droits des particuliers, mais constitue également un instrument de surveillance par l'Etat du respect des dispositions relatives aux programmes de radio-télévision (Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, in: FF 2001 4000, p. 4185; <ref-ruling> consid. 6.2 p. 262).
Toutefois, la voie de la plainte populaire ouverte par la LRTV se limite à la plainte devant l'Autorité indépendante. Le plaignant populaire n'a pas qualité pour recourir au Tribunal fédéral sur le fond de l'affaire. En effet, une telle voie n'est pas ouverte par la LTF (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 433; <ref-ruling> consid. 1 p. 516). Il peut uniquement se plaindre de la violation des règles de procédure équivalant à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 436 s.). Partant, la qualité pour agir devant le Tribunal fédéral ne s'apprécie pas, selon la jurisprudence - qui n'a pas été modifiée sur ce point à la suite de l'abrogation de la LRTV du 21 juin 1991 (RO 1992 p. 601 ss) -, à l'aune de l'<ref-law>, mais exclusivement au regard des conditions plus strictes de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 433; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 122; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 404; cf. <ref-law>). Il ne suffit dès lors pas qu'un recourant ait pris part à la procédure de plainte devant l'Autorité indépendante (<ref-law>), en particulier lorsque celui-ci a agi sur la base de la plainte populaire de l'<ref-law>; encore faut-il que les autres conditions cumulatives prévues à l'<ref-law> soient remplies.
2.3 L'<ref-law> reprend la condition de l'intérêt direct et concret de manière plus stricte que l'art. 103 OJ puisqu'il prévoit que le recourant doit être "particulièrement atteint" par l'acte attaqué, le législateur ayant estimé que "la pratique a parfois été trop généreuse dans la reconnaissance de la qualité pour agir de tiers" (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 150 s.; <ref-ruling> consid. 1 p. 470).
Quant à l'intérêt digne de protection (art. 89 al. 1 let. c LTF), il représente tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée. Cet intérêt consiste dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Il implique que cet intérêt soit direct et concret, le recourant devant se trouver, avec la décision entreprise, dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d'être pris en considération. Il doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que l'ensemble des administrés. Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt d'un tiers ou dans l'intérêt général est exclu. Cette exigence a été posée de manière à éviter l'action populaire (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 150; <ref-ruling> consid. 1 p. 470; arrêt 1C_310/2009 du 17 mars 2010 consid. 1.4.1).
Quant à l'intérêt digne de protection (art. 89 al. 1 let. c LTF), il représente tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée. Cet intérêt consiste dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Il implique que cet intérêt soit direct et concret, le recourant devant se trouver, avec la décision entreprise, dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d'être pris en considération. Il doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que l'ensemble des administrés. Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt d'un tiers ou dans l'intérêt général est exclu. Cette exigence a été posée de manière à éviter l'action populaire (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 150; <ref-ruling> consid. 1 p. 470; arrêt 1C_310/2009 du 17 mars 2010 consid. 1.4.1).
2.4 2.4.1 Dans le domaine de la radio-télévision, un intérêt digne de protection à contester une décision se rapportant au contenu d'un programme rédactionnel fait défaut lorsqu'un justiciable prétend se fonder notamment sur l'exercice de ses droits politiques, sur son engagement social ou politique par rapport à une question d'intérêt public, sur la simple existence d'un intérêt particulier (privé, idéologique ou professionnel) dans une matière spécifique ou sur ses connaissances approfondies dans un certain domaine faisant l'objet d'une émission télévisuelle (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 433 s.; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 122; <ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 517; arrêt 2A.303/2004 du 26 janvier 2005 consid. 2.2.2).
2.4.2 Sur la base de ces critères, la qualité pour se plaindre devant le Tribunal fédéral du contenu d'une émission rédactionnelle (cf. art. 86 al. 1 2ème phrase LRTV) a été notamment refusée au président de la société suisse de chirurgie qui, actif comme médecin en chef auprès d'un hôpital cantonal, avait contesté deux émissions générales relatives à des pratiques opératoires douteuses; en substance, le Tribunal fédéral a considéré que la volonté de ce médecin, qui n'était pas personnellement visé par l'émission, de défendre la réputation du corps médical ne constituait pas un lien suffisamment étroit entre lui et l'émission en cause (arrêt 2A.348/1997 du 6 février 1998 consid. 1b). La qualité pour recourir a été aussi refusée à un mathématicien et publiciste qui, disposant de connaissances scientifiques en la matière, s'était plaint au sujet d'émissions relatives à des sondages d'opinion, au motif que ni sa personne ni ses publications n'avaient été l'objet desdites émissions et que son intérêt scientifique ne le démarquait pas de tout autre téléspectateur politisé et critique vis-à-vis des médias (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 433 s.). Enfin, la qualité pour recourir a été déniée à une association de protection des animaux militant contre l'instauration d'usines d'animaux, en rapport avec une émission ayant pour objet une proposition tendant à supprimer les effectifs maxima légaux dans la production de viande; l'association recourante ne se distinguait en effet pas de n'importe quel téléspectateur soucieux de protéger les animaux (ATF <ref-ruling> consid. 2.3 p. 122 s.).
2.4.3 La qualité pour agir en rapport avec une émission traitant d'une mutinerie au sein de l'armée a en revanche été reconnue au commandant de l'unité concernée, du fait que ses compétences de gestion se trouvaient remises en cause de façon au moins implicite (arrêt 2A.11/1996 du 23 août 1996 consid. 2c); elle a aussi été accordée au président de la chambre tutélaire du tribunal supérieur d'Argovie agissant pour le compte de cette autorité, dans la mesure où ses propos avaient été repris dans l'émission télévisuelle contestée (arrêt 2C_291/2009 du 12 octobre 2009 consid. 2.2).
2.5 Le Tribunal fédéral a déjà été confronté à la question de la qualité pour recourir en relation avec une émission concernant le tabac et l'alcool; des recourants engagés professionnellement dans la prévention contre le tabagisme s'étaient attaqués au contenu de spots qui contestaient, de façon générale, l'interdiction de la publicité, au motif que l'objectif ou l'effet de tels spots pourrait contribuer à faire réadmettre la publicité pour l'alcool et le tabac (cf. arrêt 2A.303/2004 du 26 janvier 2005 consid. 2.2.3). Dans cet arrêt, rendu sous l'empire de l'OJ, la jurisprudence a émis des doutes sur la qualité pour recourir, mais a laissé ouverte la question.
2.6 Il sied d'examiner, à l'aune de ces principes, si les recourants disposent de la qualité pour agir devant le Tribunal fédéral selon l'<ref-law>.
2.6.1 D'emblée, il convient de nier la qualité pour recourir à Michel Chapalay, qui n'a pas participé devant l'autorité précédente, n'apparaissant ni en tant que plaignant, ni même en tant que co-signataire de la plainte populaire (<ref-law>).
2.6.2 Contrairement à ce qu'affirme l'intimée dans sa réponse du 10 mars 2010, le seul fait pour les recourants François Cardinaux, Roger Claude, Yorick Delaunay, Vivienne Duppenthaler, Jean-Paul Humair, Rainer M. Kaelin, Michel Starobinski et Corinne Wahl de ne pas avoir formellement saisi l'organe de médiation ni déposé plainte contre les émissions en cause (art. 94 al. 1 et 95 LRTV), mais de s'être contentés d'appuyer la plainte diligentée par l'association Oxyromandie et Pascal Diethelm au sens de l'art. 94 al. 2 et 3 LRTV, ne les prive pas ipso facto de leur qualité pour agir devant le Tribunal fédéral. Au regard de l'<ref-law>, il suffit en effet que ces personnes aient pris part à la procédure devant l'autorité précédente, peu importe qu'elles l'aient fait en qualité de parties ou de simples participantes (ATF <ref-ruling> consid. 1 p. 516; <ref-ruling> consid. 2a p. 117; <ref-ruling> consid. 1b p. 362; cf. aussi: GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, p. 215; LEO SCHÜRMANN / PETER NOBEL, Medienrecht, 2ème éd., Berne 1993, p. 203). Encore faut-il qu'elles remplissent les conditions de l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF.
A cet égard, il convient de relever que les huit recourants susmentionnés, dont ni la personne ni les activités n'ont d'une manière quelconque fait l'objet des émissions litigieuses, ne se distinguent pas de tout autre téléspectateur ou citoyen qui, sensibilisé aux risques du tabac, s'engage en vue de faire interdire toute forme de publicité pour ces produits et les sociétés qui les commercialisent. Contrairement à ce que prétendent lesdits recourants, on ne décèle aucun rapport étroit entre ceux-ci, la décision attaquée et, en particulier, le fait d'être un ancien fumeur ou d'assister, en tant que proche ou de professionnel de la santé, aux conséquences du tabagisme, ou le fait d'assumer la charge éducative vis-à-vis d'un enfant qu'une émission risque d'exposer au monde du tabac. Il en va de même par rapport à l'acquittement de redevances BILLAG dont bénéficierait un diffuseur retransmettant des émissions favorisant potentiellement une marque de tabac ou à la passion d'un téléspectateur pour le sport et son refus de voir une manifestation sportive utilisée à des fins publicitaires pour le tabac. A défaut d'atteinte directe et concrète, leur recours est irrecevable en tant qu'il porte sur le fond de la décision querellée (cf. consid. 2.3 et 2.4).
2.6.3 Dans sa décision entreprise, l'Autorité indépendante a elle-même laissé ouverte la question de savoir si Pascal Diethelm et l'association Oxyromandie pouvaient agir à titre individuel, dès lors que les conditions de la plainte populaire étaient remplies. Dans le cadre de l'<ref-law>, la question doit cependant être examinée.
A ce titre, force est de constater qu'il ne suffit pas pour lui reconnaître une atteinte particulière que le président et co-fondateur de l'association Oxyromandie soit, comme il l'affirme, professionnellement impliqué dans la lutte contre le tabagisme; qu'il soit un militant et idéologue antitabac internationalement reconnu qui s'investit ou est consulté en tant qu'expert dans le cadre d'organismes (non-)gouvernementaux; que plusieurs de ses proches aient apparemment souffert des effets du tabac; que la publicité pour le tabac sape son rôle éducatif lorsqu'il suit les matches de tennis avec sa petite-fille; ou que Pascal Diethelm et Oxyromandie pourfendent le sponsoring du tournoi de Bâle. Même en les cumulant, ces allégués ne démarquent pas Pascal Diethelm des autres citoyens engagés ou des téléspectateurs hostiles à toute forme de publicité en matière de tabac ou craignant les effets du tabagisme pour eux et pour leurs proches. Dans son recours, il définit d'ailleurs lui-même la diffusion du tournoi par l'intimée comme mettant "en péril la cause à laquelle il consacre une partie importante de son existence, à savoir la santé publique et la lutte contre le tabagisme"; son engagement est ainsi dédié à la protection de l'intérêt général, ce qui constitue le propre de l'action populaire. Le recours doit donc être déclaré irrecevable en ce qu'il a trait à Pascal Diethelm agissant à titre personnel.
2.6.4 S'agissant de la qualité pour recourir de l'association Oxyromandie, la jurisprudence prévoit qu'une association jouissant de la personnalité juridique est autorisée à former un recours en matière de droit public en son nom propre lorsqu'elle est touchée dans ses intérêts dignes de protection. De même, sans être elle-même touchée par la décision entreprise, une association peut être admise à agir par la voie du recours en matière de droit public (nommé alors recours corporatif) pour autant qu'elle ait pour but statutaire la défense des intérêts dignes de protection de ses membres, que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et, enfin, que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel. En revanche, elle ne peut prendre fait et cause pour l'un de ses membres ou pour une minorité d'entre eux (cf. ATF <ref-ruling> consid. 2 p. 122 s.; <ref-ruling> consid. 6.4 p. 243; <ref-ruling> consid. 2.3.3 p. 519; arrêt 1C_367/2009 du 27 octobre 2009 consid. 3).
A l'instar de ce qui a été retenu concernant Pascal Diethelm, Oxyromandie n'est pas plus touchée que tout téléspectateur ou militant opposé à la publicité pour le tabac. Les émissions litigieuses ne la mentionnent d'ailleurs d'aucune manière. Elle ne dispose, partant, pas d'un intérêt digne de protection pour recourir devant le Tribunal fédéral en son nom propre.
L'association Oxyromandie, qui se consacre selon ses statuts à la prévention et à la lutte contre le tabagisme, n'établit pas davantage qu'elle remplirait les conditions du recours corporatif dit "égoïste". En effet, l'association Oxyromandie défend de par ses statuts un intérêt général lié à la santé publique; elle n'est donc pas axée sur la protection d'intérêts particuliers de ses membres, dont la situation et le nombre ne sont d'ailleurs pas étayés dans le recours. Même à supposer que les recourants précités soient des membres de cette association, il résulterait, comme déjà indiqué, qu'aucun d'eux n'est personnellement atteint par la décision querellée, si bien que l'association Oxyromandie ne peut valablement prendre fait et cause pour eux. Par conséquent, l'intervention de l'association s'inscrit aussi dans le régime de l'action populaire, qui est ouvert uniquement devant l'Autorité indépendante.
Pour le surplus, Oxyromandie ne peut pas se prévaloir d'un droit de recours associatif altruiste ou idéal ("ideelle Verbandsbeschwerde") découlant d'une disposition spécifique du droit fédéral, au sens de l'art. 89 al. 2 let. d LTF (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 756 s., confirmé in arrêt 2C_527/2007 du 13 mai 2008 consid. 3.1). La LRTV ne lui confère en effet pas un tel droit de recours.
2.7 Il résulte de ce qui précède que les recourants n'ont pas qualité pour contester le fond de la décision attaquée devant le Tribunal fédéral.
3. Il reste à examiner les griefs d'ordre formel invoqués par les recourants.
3.1 En effet, comme indiqué précédemment, même celui qui n'a pas qualité pour recourir sur le fond peut invoquer, en les motivant à peine d'irrecevabilité (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF), des violations du droit de procédure constitutives d'un déni de justice formel (consid. 2.2). Ne sont en revanche pas recevables les griefs visant en définitive à faire procéder à un examen matériel de la décision sur le contenu d'une émission rédactionnelle, tels que le grief selon lequel la motivation de la décision entreprise serait incomplète ou trop peu nuancée, qu'elle ne prendrait pas en considération tous les arguments avancés par une partie ou qu'elle tiendrait insuffisamment compte de ces arguments (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 436 s. in: SJ 2010 I 373; arrêt 2C_495/2009 du 12 janvier 2010 consid. 3.4).
3.2 Au vu de ce qui précède, le Tribunal fédéral ne s'interrogera donc que sur les griefs formels qui, nonobstant le caractère prolixe du recours, ont été suffisamment motivés (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF) et qui ne reviennent pas indirectement à critiquer le fond de la décision attaquée.
3.2.1 Les recourants considèrent que le refus par l'Autorité indépendante d'ordonner la production et d'examiner le contrat entre la SRG SSR et l'organisateur du tournoi serait constitutif d'un déni de justice formel.
Il convient de rejeter ce grief. En effet, l'Autorité indépendante a considéré que l'apport dudit contrat échappait à son pouvoir de cognition limité au contenu des émissions, à l'exclusion de la production et de la préparation des programmes; elle a donc retenu que l'examen du contrat en question ne concernait pas le contenu des émissions litigieuses. Ce faisant, l'Autorité indépendante a implicitement procédé à une appréciation anticipée des preuves quant à la pertinence de cet acte, qu'il n'appartient donc pas au Tribunal fédéral de revoir en l'espèce, son pouvoir d'examen se limitant aux critiques purement formelles.
3.2.2 Les recourants font aussi valoir que leur cause serait de nature civile, au sens de l'art. 6 CEDH, et qu'en s'adressant à l'Autorité indépendante, ils n'ont pas eu accès à une instance satisfaisant aux conditions posées à un tribunal indépendant. Se prévalant aussi de leur droit à un recours effectif (art. 13 CEDH), les recourants estiment qu'il appartiendrait au Tribunal fédéral d'examiner leur cause avec un plein pouvoir d'examen.
La question de savoir si l'examen du contenu de programmes télévisuels entre dans le champ de l'art. 6 CEDH (nié sous l'angle de l'aLRTV: <ref-ruling> consid. 2b p. 475 s.; arrêt 2A.172/2004 du 8 mars 2005 consid. 3.2) souffre de rester ouverte, dès lors que l'Autorité indépendante est de toute manière assimilable à un tribunal indépendant (cf. ATF <ref-ruling> consid. 2b p. 363; arrêts 2A.12/2000 du 21 novembre 2000 consid. 4; 2A.50/1998 du 1er décembre 1998 consid. 2b in: RDAF 1999 I 47; voir déjà: MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Bâle 1992, p. 159 ss). Le grief des recourants sur ce point doit donc être écarté.
3.2.3 Dans le contexte des art. 6 et 13 CEDH, les recourants concluent à la tenue de débats devant la Cour de céans. La tenue de débats devant le Tribunal fédéral revêt un caractère exceptionnel et les parties n'ont en principe aucun droit à ce qu'il y soit procédé (<ref-law>; arrêt 4A_612/2009 du 10 février 2010 consid. 4.2; JEAN-MAURICE FRÉSARD, Commentaire de la LTF, ad <ref-law> N 9, Berne 2009, p. 405 s.). En l'espèce, l'on ne se trouve pas dans une situation exceptionnelle qui exigerait la tenue de débats. De plus, l'Autorité indépendante a déjà organisé une audience publique, de sorte que l'exigence de publicité selon l'art. 6 par. 1 CEDH, en tant que cette disposition conventionnelle est applicable en l'espèce, a été satisfaite (cf. arrêt 4A_370/2008 du 1er décembre 2008 consid. 2). Par conséquent, la conclusion prise à cet égard doit être rejetée.
3.2.4 Dès lors que la décision querellée a été prise dans le respect des art. 30 Cst. et, en tant qu'applicable, 6 CEDH, il n'y a aucun intérêt juridique à examiner les allégations des recourants sous l'angle des exigences moins sévères du droit à un recours effectif [art. 13 CEDH] (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 55; arrêt 2D_53/2009 du 25 novembre 2009 consid. 3). A ce titre, les griefs qu'ils invoquent en relation avec une prétendue atteinte à leurs droits personnels (art. 3 et 8 CEDH; art. 7, 10 et 11 Cst. ou encore l'<ref-law>) - sans toutefois les détailler de manière suffisante (art. 46 al. 2 et 106 al. 2 LTF) -, ne pouvaient être examinés par l'Autorité indépendante que sous l'angle du contenu des émissions rédactionnelles litigieuses (art. 86 al. 1 2ème phr. LRTV). Si certains aspects de ces griefs échappaient à la compétence de cette autorité, il aurait été loisible aux recourants, assistés d'un avocat, de saisir les juridictions ordinaires compétentes (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 475). Partant, ni l'art. 13 CEDH ni les garanties de procédure constitutionnelles n'ont été violés.
4. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté en tant qu'il est recevable. Les frais seront mis à la charge des recourants qui succombent (<ref-law>), solidairement entre eux (<ref-law>). Il ne sera pas alloué de dépens à la SRG SSR, organisation chargée de tâches de droit public ayant obtenu gain de cause dans l'exercice de ses attributions officielles (<ref-law>; arrêt 2C_862/2008 du 1er mai 2009 consid. 7).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont conjointement et solidairement mis à la charge des recourants.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à l'Autorité indépendante des plaintes en matière de radio-télévision.
Lausanne, le 22 novembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
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| null | null | null |
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| 2,008 |
fr
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Considérant en fait et en droit:
1. X._, ressortissant du Kosovo né en 1976, est venu en Suisse une première fois en 2002. Il y a déposé une demande d'asile qui a été frappée d'une décision de non-entrée en matière le 23 août 2002, l'intéressé étant apparemment parti dans la clandestinité le 7 août précédent.
Le 5 mai 2008, X._ a signé un contrat de travail prévoyant son engagement comme employé agricole jusqu'au 30 septembre 2008, avec entrée en fonction immédiate. L'autorisation de séjour et de travail sollicitée en sa faveur par son employeur a été refusée par décision du 5 juin 2008 du Service de l'industrie, du commerce et du travail du canton du Valais. Le même jour, l'intéressé a été entendu par la Police cantonale valaisanne. A cette occasion, il a déclaré qu'il était entré illégalement en Suisse le 30 avril 2008 afin de prendre un emploi lui permettant de subvenir aux besoins de sa famille restée au Kosovo; il a par ailleurs précisé qu'il n'était pas d'accord de rentrer au Kosovo. Le Service de l'état civil et des étrangers du canton du Valais (ci-après: le Service cantonal) a alors ordonné, par deux décisions séparées du 5 juin 2008, son refoulement immédiat à la frontière et son placement immédiat en détention en vue de refoulement pour une durée maximale de trois mois.
Par arrêt du 6 juin 2008, le Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal (ci-après: le Tribunal cantonal), après avoir entendu X._, a approuvé la décision de mise en détention précitée du Service cantonal.
2. Par acte rédigé en albanais et remis à la Poste le 9 juin 2008, X._ demande au Tribunal fédéral de lever la mesure de détention prononcée contre lui. Il rappelle brièvement les circonstances de sa venue en Suisse et dit ne pas comprendre les raisons de sa mise en détention alors qu'il dispose d'un contrat de travail.
Par ordonnance du 16 juin 2008, le Président de la IIe Cour de droit public a désigné un traducteur pour transcrire en français le recours. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
3. 3.1 Aux termes de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, lorsqu'une décision de renvoi ou d'expulsion de première instance a été notifiée, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre la personne concernée en détention si des éléments concrets font craindre qu'elle entend se soustraire au renvoi ou à l'expulsion; il en va de même si son comportement permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEtr). La durée de la détention prononcée sur la base de l'un de ces motifs ne doit en principe pas dépasser trois mois (cf. art. 76 al. 3 LEtr). Les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder (art. 76 al. 4 LEtr). Il est nécessaire que l'exécution du renvoi soit momentanément impossible (p.ex. faute de papiers d'identité), mais néanmoins envisageable dans un délai prévisible (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 374, 377 consid. 2a p. 379).
3.2 En l'espèce, un ordre de refoulement a été prononcé et notifié au recourant le 5 juin 2008, soit le même jour que la décision litigieuse ordonnant son placement en détention. Lors de ses auditions par la police et l'autorité judiciaire, l'intéressé a reconnu être entré en Suisse de manière illégale; à ces occasions, il a par ailleurs catégoriquement déclaré qu'il voulait absolument rester en Suisse pour travailler et qu'il n'acceptait pas de rentrer au Kosovo. Ce comportement réalise typiquement les cas de figure visés aux ch. 3 et 4 de l'art. 76 al. 1 let. b LEtr (cf., sous l'ancien droit, <ref-ruling> consid. 3.1 p. 58/59; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 243; <ref-ruling> consid. 3b/aa p. 375). Que, comme il l'allègue, le recourant soit au bénéfice d'un contrat de travail ne change rien à son statut d'étranger en situation illégale pouvant faire l'objet de mesures de contrainte (art. 73 ss LEtr), du moment que l'autorité compétente a refusé de régulariser ses conditions de séjour et de travail et que la décision lui refusant une autorisation de séjour ne peut être revue dans la présente procédure.
Pour le surplus, il apparaît que les autorités ont jusqu'ici entrepris avec diligence les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi et rien n'indique que celui-ci ne sera pas possible dans un délai raisonnable, soit apparemment dès que les autorités consulaires kosovares auront fourni un laisser-passer.
3.3 Dans ces conditions, la mise en détention du recourant pour une durée de trois mois au plus, confirmée par le Tribunal cantonal le 6 juin 2008, s'avère conforme au droit.
4. Au vu de ce qui précède, le recours, manifestement mal fondé, doit être rejeté selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>. Succombant, le recourant doit en principe supporter un émolument judiciaire (art. 66 al. 1, 1ère phrase LTF); compte tenu des circonstances, il se justifie cependant de statuer sans frais (art. 66 al. 1, 2ème phrase LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de l'état civil et des étrangers et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 19 juin 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Merkli Addy
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Paritätische Kommission Haustechnik Nordwestschweiz (Beschwerdegegnerin) reichte am 3. November 2006 beim Bezirksgericht Waldenburg eine Forderungsklage gegen A._ (Beschwerdeführer) in der Höhe von Fr. 6'576.40 ein, bestehend aus Lohnbuchkontrollkosten, internen Verfahrenskosten, Berufs- und Vollzugskostenbeiträgen, Restforderungen auf Grund von zwei teilweise beglichenen Rechnungen, Zahlungsbefehlskosten und einem Kostenvorschuss an das Friedensrichteramt.
Mit Urteil vom 1. Februar 2007 trat der Präsident des Bezirksgerichts Waldenburg nicht auf die Klage ein, da die Beschwerdegegnerin ihre Parteifähigkeit nicht dargetan habe und sich diese auch nicht aus den Akten ergebe.
Mit Urteil vom 1. Februar 2007 trat der Präsident des Bezirksgerichts Waldenburg nicht auf die Klage ein, da die Beschwerdegegnerin ihre Parteifähigkeit nicht dargetan habe und sich diese auch nicht aus den Akten ergebe.
B. Gegen dieses Urteil erklärte die Beschwerdegegnerin am 13. Februar 2007 beim Kantonsgericht Basel-Landschaft die Appellation. Mit Urteil vom 16. April 2007 hiess das Kantonsgericht die Appellation gut, hob das Urteil des Bezirkgerichtspräsidenten zu Waldenburg vom 1. Februar 2007 auf und wies den Fall zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Das Gericht kam zum Schluss, der Beschwerdeführerin komme zwar keine formelle Parteifähigkeit zu, sie habe aber - wenn auch in eigenem Namen - als Stellvertreterin der parteifähigen Paritätischen Landeskommission geklagt. Es liege deshalb im Ergebnis bloss eine unzutreffende Parteibezeichnung vor und das Rubrum sei entsprechend anzupassen.
B. Gegen dieses Urteil erklärte die Beschwerdegegnerin am 13. Februar 2007 beim Kantonsgericht Basel-Landschaft die Appellation. Mit Urteil vom 16. April 2007 hiess das Kantonsgericht die Appellation gut, hob das Urteil des Bezirkgerichtspräsidenten zu Waldenburg vom 1. Februar 2007 auf und wies den Fall zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Das Gericht kam zum Schluss, der Beschwerdeführerin komme zwar keine formelle Parteifähigkeit zu, sie habe aber - wenn auch in eigenem Namen - als Stellvertreterin der parteifähigen Paritätischen Landeskommission geklagt. Es liege deshalb im Ergebnis bloss eine unzutreffende Parteibezeichnung vor und das Rubrum sei entsprechend anzupassen.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 2. Juli 2007 beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 16. April 2007 sei aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil vom 1. Februar 2007 sei zu bestätigen (Ziff. 1). Eventualiter sei das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziff. 2). Weiter verlangt der Beschwerdeführer die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Ziff. 3). Er macht geltend, die Rechtsfrage, ob ein Gericht trotz eindeutig fehlender Partei- bzw. Prozessfähigkeit auf eine Klage eintreten dürfe, sei von grundsätzlicher Bedeutung, weshalb die Beschwerde gestützt auf <ref-law> zulässig sei.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid am 16. April 2007 ergangen ist, richtet sich das Verfahren nach dem BGG (<ref-law>).
Mit dem Entscheid in vorliegender Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
Mit dem Entscheid in vorliegender Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 292).
2.1 Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, die nicht über die Zuständigkeit oder über Ausstandsbegehren ergangen sind, nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Da sich das BGG nach Wortlaut und Sinn an das bisherige Recht anlehnt (Art. 87 Abs. 2 OG betreffend nicht wieder gutzumachenden Nachteil [staatsrechtliche Beschwerde]; Art. 50 OG betreffend bedeutende Ersparnis an Zeit- oder Kostenaufwand [Berufung]; Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4334), ist wie nach der Rechtsprechung zum OG in der Beschwerde darzutun, weshalb ein Ausnahmefall vorliegt (<ref-ruling> E. 1a S. 92; <ref-ruling> E. 1b/aa S. 741 f.). Auf eine Beschwerde kann von vornherein nicht eingetreten werden, wenn sie sich zu diesen Rechtsmittelvoraussetzungen ausschweigt, die Eintretensfrage mithin schlechthin übersehen worden ist (<ref-ruling> E. 1a S. 92).
2.2 Das Kantonsgericht hat die Parteifähigkeit der Beschwerdegegnerin bejaht und die Sache an die erste Instanz zurückgewiesen, damit diese über Bestand und Höhe der eingeklagten Forderungen entscheidet. Ein Rückweisungsentscheid ist ein Zwischenentscheid im Sinn des BGG (<ref-ruling> E. 1.3 S. 125). Der Beschwerdeführer verliert kein Wort darüber, inwiefern eine Ausnahme gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG vorliegen soll. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten (vgl. Urteil 4A_35/2007 vom 2. Mai 2007 E. 2; Urteil 4A_92/2007 vom 8. Juni 2007 E. 2 und 3; Urteil 4A_109/2007 vom 30. Juli 2007 E. 2.5).
2.2 Das Kantonsgericht hat die Parteifähigkeit der Beschwerdegegnerin bejaht und die Sache an die erste Instanz zurückgewiesen, damit diese über Bestand und Höhe der eingeklagten Forderungen entscheidet. Ein Rückweisungsentscheid ist ein Zwischenentscheid im Sinn des BGG (<ref-ruling> E. 1.3 S. 125). Der Beschwerdeführer verliert kein Wort darüber, inwiefern eine Ausnahme gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG vorliegen soll. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten (vgl. Urteil 4A_35/2007 vom 2. Mai 2007 E. 2; Urteil 4A_92/2007 vom 8. Juni 2007 E. 2 und 3; Urteil 4A_109/2007 vom 30. Juli 2007 E. 2.5).
3. Im Übrigen ist höchst zweifelhaft, ob überhaupt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn von <ref-law> vorliegt. Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> E. 2 S. 61 ff. dargelegt, unter welchen Voraussetzungen die Berichtigung einer Parteibezeichnung zulässig ist. Der Beschwerdeführer unterbreitet damit dem Bundesgericht einen blossen Anwendungsfall zu einer von der Rechtsprechung im Grundsatz bereits beantworteten Rechtsfrage (vgl. Urteil 4A_133/2007 vom 28. Juni 2007 E. 1.2; Urteil 4A_139/2007 vom 13. August 2007 E. 2.4).
3. Im Übrigen ist höchst zweifelhaft, ob überhaupt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn von <ref-law> vorliegt. Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> E. 2 S. 61 ff. dargelegt, unter welchen Voraussetzungen die Berichtigung einer Parteibezeichnung zulässig ist. Der Beschwerdeführer unterbreitet damit dem Bundesgericht einen blossen Anwendungsfall zu einer von der Rechtsprechung im Grundsatz bereits beantworteten Rechtsfrage (vgl. Urteil 4A_133/2007 vom 28. Juni 2007 E. 1.2; Urteil 4A_139/2007 vom 13. August 2007 E. 2.4).
4. Aus den genannten Gründen kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. September 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,006 |
fr
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Considérant:
que selon l'<ref-law>, le délai de recours au Tribunal fédéral est de dix jours dès la notification de la décision de l'autorité cantonale de surveillance;
qu'en l'espèce, cette décision ayant été notifiée à la recourante le 21 juillet 2006, le délai de recours est arrivé à échéance le 31 juillet 2006, conformément aux dispositions de l'art. 32 de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ);
que remis à la poste le 2 août 2006 seulement, le présent recours est donc tardif, partant irrecevable;
qu'il ne contient au demeurant aucune motivation répondant aux exigences de l'art. 79 al. 1 OJ;
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Par ces motifs, la Chambre prononce:
Par ces motifs, la Chambre prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Le présent arrêt est communiqué en copie à la recourante, à M. Thierry Zumbach, agent d'affaires breveté à Lausanne, pour B._, à l'Office des poursuites de Nyon-Rolle et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 16 août 2006
Au nom de la Chambre des poursuites et des faillites
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
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CH_BGer_010
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Federation
| 127 | 24 | 336 |
civil_law
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nan
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[]
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| 2,010 |
it
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Fatti:
A.
B._, è un cittadino kosovaro che dal 1990 al 1995 ha vissuto in Svizzera. Il 2 settembre 2008, egli si è sposato con A._, a quel momento ancora cittadina croata, residente in Svizzera dal 1989.
B.
Nel nostro Paese, B._ è stato in passato più volte condannato, segnatamente:
- il 27.03.1996, ad una pena di 10 settimane di detenzione e all'espulsione dal territorio elvetico per 2 anni, sospese condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni, e a una multa di 300.-- per ripetuta infrazione alla LDDS per aver partecipato ad un traffico di clandestini insieme all'allora marito di A._. A seguito di questi fatti, non gli è stato rinnovato il permesso di dimora ottenuto nel novembre-dicembre 1994.
- il 31.05.1999, ad una pena di 40 giorni di detenzione, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di 3 anni, e a una multa di fr. 1'500.-- per infrazione alla LDDS e abuso di un impianto per l'elaborazione dati. Per questo motivo, il 9 luglio 1999, l'Ufficio federale degli stranieri (ora della migrazione) ha emesso nei suoi confronti un divieto d'entrata valido fino all'8 luglio 2002.
- il 31.08.2004, dopo essere rientrato illegalmente in Svizzera ed avervi depositato una richiesta d'asilo, poi negata, ad una pena di 16 mesi di detenzione, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di 5 anni e all'espulsione dal territorio svizzero per 7 anni, per infrazione aggravata e contravvenzione alla LStup.
- il 26.09.2005, ad una pena di 15 giorni di arresto, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di 1 anno e a una multa di fr. 300.--, per aver guidato senza licenza di condurre o nonostante la revoca della stessa e per infrazione alle norme della circolazione.
Per motivi di ordine e sicurezza pubblici, il 27 giugno 2005, l'Ufficio federale della migrazione ha emanato nei suoi confronti un divieto d'entrata in Svizzera di durata illimitata.
C.
Dopo il suo matrimonio, B._ ha inoltrato alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino un'istanza per l'ottenimento di un'autorizzazione d'entrata e di dimora in Svizzera per vivere con la moglie. Detta domanda è stata respinta il 17 marzo 2009 a causa dei precedenti a suo carico.
Tale decisione è stata confermata su ricorso di A._ dal Consiglio di Stato il 13 maggio 2009 e, in seguito, dal Tribunale cantonale amministrativo, con sentenza del 16 agosto 2009.
D.
Il 24 settembre successivo, A._, divenuta cittadina elvetica il 20 aprile 2009, ha inoltrato un ricorso al Tribunale federale. Censurando una violazione del diritto, nonché un errato accertamento dei fatti, postula l'annullamento delle decisioni emesse dalle istanze inferiori e la concessione dell'autorizzazione richiesta.
Entro il termine impartito, la ricorrente ha provveduto al pagamento dell'anticipo spese. Ha però mantenuto la domanda di assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio formulata col ricorso.
Chiamato ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo si è riconfermato nelle motivazioni e nelle conclusioni della propria sentenza. Ad essa ha fatto rinvio anche la Sezione dei permessi e dell'immigrazione e l'Ufficio federale della migrazione. Il Consiglio di Stato si è invece rimesso al giudizio di questa Corte.
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Diritto:
1.
1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (<ref-law>), così come l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1 pag. 24).
1.2. La ricorrente ha omesso di precisare per quale via di diritto voleva procedere. Tale imprecisione non comporta comunque alcun pregiudizio, nella misura in cui il suo allegato adempie alle esigenze formali del tipo di ricorso esperibile (<ref-ruling> consid. 1.2 pag. 382).
1.3. L'impugnativa è stata presentata contro una decisione di ultima istanza cantonale in una causa di diritto pubblico; va quindi esaminato se la stessa sia ricevibile quale ricorso in materia di diritto pubblico.
2.
2.1. Giusta l'art. 83 lett. c n. 2 LTF, il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile contro le decisioni in materia di diritto degli stranieri concernenti i permessi o autorizzazioni al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto (<ref-ruling> consid. 2.2 pag. 189).
2.2. Secondo l'art. 42 cpv. 1 della legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20), i coniugi stranieri di cittadini svizzeri hanno di principio diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora se coabitano o intendono coabitare con loro. La ricorrente, cittadina svizzera, può quindi invocare questa norma al fine di ottenere un permesso per suo marito. Dal profilo della ricevibilità, la questione a sapere se tale diritto sussista davvero, o se sia estinto a causa dell'esistenza di un motivo di revoca giusta l'art. 63 LStr (in relazione con l'art. 51 cpv. 1 lett. b LStr) non è invece determinante (DTF 2C_460/2009 del 4 novembre 2009 consid. 2.1.2).
2.3. La ricorrente, cittadina svizzera, può parallelamente richiamarsi al diritto al ricongiungimento familiare con suo marito garantito dall'art. 8 CEDU. Anche in questo caso, dal profilo dell'ammissibilità del gravame, non occorre verificare se questo diritto esista effettivamente (sentenza 2D_138/2008 del 10 giugno 2009 consid. 2.2).
2.4. Tempestivo (<ref-law>) e presentato da persona legittimata ad agire (<ref-law>), il ricorso è quindi ricevibile.
2.5. Un'eccezione va tuttavia ravvisata nella misura in cui la ricorrente chiede l'annullamento delle decisioni del Consiglio di Stato e della Sezione dei permessi e dell'immigrazione. In virtù dell'effetto devolutivo della procedura di ricorso, tali atti sono infatti stati sostituiti dalla sentenza del Tribunale cantonale amministrativo. Ne discende che soltanto quest'ultima pronuncia può costituire oggetto d'impugnativa (<ref-ruling> consid. 1.4 pag. 144).
3.
3.1. Con il ricorso in materia di diritto pubblico può in particolare venir censurata la violazione del diritto federale (<ref-law>), nozione che comprende anche i diritti costituzionali dei cittadini (<ref-ruling> consid. 3.1 pag. 447 seg.). Di principio, il Tribunale federale applica comunque il diritto d'ufficio (<ref-law>); esso non è vincolato né agli argomenti fatti valere nel ricorso né ai considerandi sviluppati dall'istanza precedente. La violazione di diritti fondamentali è per contro esaminata unicamente se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 246; <ref-ruling> consid. 3.2 pag. 88).
3.2. Il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>); può scostarsene solo se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>); occorre inoltre che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa. Tocca alla parte che propone una fattispecie diversa da quella contenuta nella sentenza impugnata il compito di esporre in maniera circostanziata il motivo che la induce a ritenere adempiute queste condizioni (<ref-law>).
4.
4.1. La ricorrente critica innanzitutto l'accertamento dei fatti, affermando che, contrariamente a quanto ritenuto dalle autorità cantonali, al momento del matrimonio con B._ né lei né suo marito erano a conoscenza del divieto d'entrata emanato il 27 giugno 2005 dall'Ufficio federale della migrazione, poiché lo stesso è stato loro trasmesso unicamente nella primavera del 2009.
4.2. A torto. Per quanto rivolta nei confronti della sentenza del Consiglio di Stato, tale critica risulta a priori irricevibile (precedente consid. 2.5). Nella misura in cui riguarda il giudizio dell'istanza precedente essa è invece manifestamente immotivata e quindi sfugge anch'essa all'esame di questa Corte. Indipendentemente dal fatto che, in questo secondo caso, la critica appare chiaramente mossa alla valutazione giuridica e non all'accertamento dei fatti (cfr. successivo consid. 6.2.2), la ricorrente non spende in effetti una parola sul perché l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (<ref-law>).
5.
5.1. Giusta l'art. 42 cpv. 1 LStr, in relazione con gli art. 50 e 51 LStr, i coniugi di cittadini svizzeri hanno di principio diritto al rilascio o alla proroga del permesso di dimora, a condizione che coabitino con loro, non vi si appellino in maniera abusiva e non sussista nessun motivo di revoca giusta l'art. 63 LStr. A prescindere dall'esistenza di un divieto d'entrata (sentenza 2C_36/2009 del 20 ottobre 2009 consid. 3.4. con rinvii), un simile motivo è dato tra l'altro se sono adempiute le condizioni di cui all'art. 62 lett. b LStr, cioè se lo straniero è stato condannato a una pena detentiva di lunga durata (art. 63 cpv. 1 lett. a LStr) oppure se ha violato gravemente o espone a pericolo l'ordine e la sicurezza pubblici in Svizzera o all'estero o costituisce una minaccia per la sicurezza interna o esterna della Svizzera (art. 63 cpv. 1 lett. b LStr).
5.2. Per giurisprudenza, una pena detentiva - sospesa o da espiare - è di lunga durata se è stata pronunciata per più di un anno (<ref-ruling> consid. 4.2 pag. 379 segg.; sentenza 2C_515/2009 del 27 gennaio 2010 consid. 2.1). Una violazione della sicurezza e dell'ordine pubblici è per contro data, in caso di mancato rispetto di prescrizioni di legge e di decisioni delle autorità (art. 80 cpv. 1 lett. a dell'ordinanza sull'ammissione, il soggiorno e l'attività lucrativa del 24 ottobre 2007 [OASA; RS 142.201]); vi è esposizione della sicurezza e dell'ordine pubblici a pericolo, se sussistono indizi concreti che il soggiorno in Svizzera dello straniero in questione porti con notevole probabilità a una violazione della sicurezza e dell'ordine pubblici (<ref-law>).
5.3. Anche in presenza di motivi per procedervi, la revoca rispettivamente il diniego di un permesso si giustifica unicamente quando, alla luce dei differenti interessi in gioco, una simile misura è proporzionata (art. 96 LStr). Occorre in primo luogo tener conto della gravità della colpa, quindi del tempo trascorso, della durata del soggiorno in Svizzera e degli svantaggi incombenti sullo straniero e sulla sua famiglia a dipendenza della misura in discussione (<ref-ruling> consid. 3 pag. 216 segg.; sentenza 2C_825/2008 del 7 maggio 2009 consid. 2).
5.4. La necessità di un esame della proporzionalità della misura di diniego o di revoca risulta pure dall'art. 8 cifra 2 CEDU. Anche nell'ottica di questa norma, dev'essere tenuto conto della gravità del reato commesso, del comportamento tenuto nel frattempo, del luogo d'origine dello straniero nonché della sua situazione familiare. Vanno inoltre considerati la durata del rapporto matrimoniale come pure altri elementi (nascita ed età di eventuali figli, conoscenza da parte del coniuge della possibilità che, a causa dei delitti commessi, la coppia non avrebbe eventualmente potuto vivere in Svizzera). Di rilievo sono infine gli svantaggi che deriverebbero al partner o agli eventuali figli dal fatto di dovere se del caso seguire altrove lo straniero (<ref-ruling> consid. 4.3 pag. 381 seg.).
6.
6.1. Nella fattispecie, considerati i precedenti a carico di suo marito, in particolare la durata delle condanne pronunciate, a ragione la ricorrente non contesta l'esistenza di un motivo di diniego del permesso richiesto (precedente consid. 5.2). Non concorda però con la ponderazione degli interessi cui la Corte cantonale ha proceduto: è innanzitutto dell'avviso che i trascorsi delittuosi del coniuge siano stati valutati in maniera troppo severa; censura inoltre l'errata constatazione del fatto che, al momento del matrimonio, sia lei che suo marito fossero a conoscenza del divieto d'entrata emesso a carico di quest'ultimo e quindi le conclusioni tratte in merito alle conseguenze del mancato rilascio dell'autorizzazione di dimora dal punto di vista familiare.
6.2. Sennonché, sia nell'ottica del diritto interno che di quello convenzionale, la ponderazione degli interessi alla base della decisione impugnata non risulta affatto errata.
6.2.1. Secondo i vincolanti ed incontestati accertamenti della Corte cantonale (<ref-law>), tra il 1996 e il 2005 il marito della ricorrente ha commesso svariati reati (sentenza querelata, consid. 3.1 pag. 5 segg.). Nell'agosto 2004, è stato in particolare riconosciuto colpevole di infrazione aggravata e contravvenzione alla LStup e condannato ad una pena di 16 mesi di detenzione sospesi condizionalmente con un periodo di prova di cinque anni. In questo contesto, il Tribunale cantonale amministrativo ha ricordato - riprendendo eloquenti stralci del giudizio a suo tempo emesso - che il giudice penale ha sottolineato a chiare lettere la grave colpa di B._, mettendo in rilievo sia l'implicazione del condannato nel commercio di stupefacenti a fini di lucro sia la sua pericolosità per l'ordine pubblico, contrastata solo grazie all'intervento degli inquirenti. In conseguenza, ha accompagnato la pena inflitta con la pronuncia di un'espulsione dal territorio svizzero per un periodo di sette anni (cfr. sentenza querelata, consid. 3.1 pag. 7).
Date queste premesse, l'istanza precedente ha quindi a giusta ragione: relativizzato l'aspetto della sospensione della pena (analogamente, cfr. sentenza 2C_723/2008 del 24 novembre 2008 consid. 4.2); osservato che la protezione della collettività di fronte allo sviluppo del mercato della droga costituisce un interesse pubblico, alla cui protezione, conformemente alla giurisprudenza sviluppata in merito all'art. 8 CEDU, dev'essere data particolare importanza (<ref-ruling> consid. 4-5 pag. 526 segg.); infine, ammesso un interesse pubblico rilevante a negare un permesso di dimora a una persona implicata in simili traffici, che a neppure un anno di distanza dal giudizio evocato è stata per altro nuovamente condannata per aver infranto la legge (sentenza 2C_14/2008 del 21 agosto 2008 consid. 5.2).
6.2.2. In merito alla seconda critica sollevata, occorre innanzitutto rilevare come il Tribunale cantonale amministrativo non abbia affatto sostenuto che al momento del matrimonio la ricorrente dovesse essere al corrente del divieto d'entrata emanato il 27 giugno 2005 a carico del marito. Esso ha per contro detto che la mancata conoscenza di tale divieto non aveva importanza rispetto al fatto che i reati da lui commessi dovessero esserle noti.
Così in effetti è. Preso atto della durata della relazione tra lei e suo marito, quando lo ha sposato la ricorrente era o avrebbe dovuto essere al corrente dei suoi trascorsi delittuosi così come del fatto che essi avrebbero potuto costituire un motivo di diniego di un'autorizzazione di dimora (sentenza 2C_299/2008 del 30 gennaio 2009 consid. 3.4), indipendentemente dall'emissione di un divieto d'entrata, di per sé irrilevante in un simile contesto (sentenza 2C_36/2009 del 20 ottobre 2009 consid. 3.4 con rinvii).
Alla luce di questo aspetto e dell'attestato pericolo costituito da B._ per l'ordine pubblico, quand'anche possa apparire difficile esigere che la ricorrente vada con il marito a vivere altrove o lo segua nel suo paese d'origine, dove risiede con cinque figli, l'interesse pubblico alla base del diniego di un permesso di dimora nei suoi confronti va ancora considerato prevalente. Così è almeno al momento attuale, visto che detto divieto non ha comunque durata illimitata nel tempo (<ref-ruling> consid. 5 pag. 504; sentenza 2C_793/2008 del 27 marzo 2009 consid. 3.2).
Per quanto precede, anche la valutazione espressa dalla Corte cantonale in merito alle conseguenze del diniego del permesso richiesto dal punto di vista familiare, quindi sul rapporto tra la ricorrente e il marito, dato che la coppia non risulta avere figli comuni, dev'essere condivisa.
6.2.3. A questa conclusione non osta neppure la cosiddetta prassi "Reneja" (<ref-ruling>), invocata dalla ricorrente. Quand'anche applicabile alla fattispecie, questione che può essere lasciata aperta, essa stabilisce infatti unicamente un termine indicativo, cioè la condanna a una pena detentiva di due anni, oltre il quale un'autorizzazione di soggiorno deve essere negata, anche quando la partenza del coniuge di nazionalità svizzera non sia esigibile. Non esclude però che, ponderati i differenti interessi, un diniego possa eventualmente essere pronunciato in presenza di condanne a pene detentive minori (<ref-ruling> consid. 4.4. pag. 382 seg.).
7.
7.1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso va pertanto respinto poiché infondato.
7.2. L'istanza di assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio non può trovare accoglimento, in quanto il gravame appariva sin dall'inizio privo di probabilità di successo (<ref-law>). Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (<ref-law>).
|
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2.
La domanda di assistenza giudiziaria è respinta.
3.
Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
4.
Comunicazione alla patrocinatrice della ricorrente, alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, nonché all'Ufficio federale della migrazione.
|
CH_BGer_002
|
Federation
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|
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| 2,010 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 19. August 2010 gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 14. Juli 2010,
|
in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form dazulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Eingabe der Beschwerdeführerin diesen gesetzlichen Mindestanforderungen an eine hinreichende Beschwerdebegründung offensichtlich nicht genügt, da ihr keine inhaltliche Auseinandersetzung mit den entscheidwesentlichen Erwägungen der Vorinstanz (namentlich betreffend die materiell rechtskräftige Festsetzung der Viertelsrente) zu entnehmen ist,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und die Beschwerdeführerin gemäss <ref-law> kostenpflichtig wird,
|
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 1. Oktober 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Attinger
|
CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
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|
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| 2,002 |
fr
|
Faits :
Faits :
A. A.a T._, a travaillé en qualité de réceptionniste du secteur «Recherche et Développement» des Fabriques X._SA.
Le 9 octobre 1997, la prénommée a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel. Elle a présenté une incapacité de travail de 50 % du 6 janvier au 11 avril 1997, de 100 % du 12 avril au 22 juin 1997, de 50 % du 23 juin au 3 août 1997, de 100 % du 4 août au 18 août 1997, de 50 % du 19 août 1997 au 1er février 1998, de 100 % du 2 au 7 février 1998, de 50 % du 8 février au 20 juin 1998, de 100 % du 21 juin 1998 au 3 janvier 1999, de 75 % du 4 janvier au 21 mars 1999, de 50 % du 22 mars au 25 juin 1999, de 100 % du 26 juin au 14 août 1999 et de 50 % dès le 15 août 1999.
L'office AI a confié une expertise à la doctoresse A._, spécialiste FMH en médecine interne et spécialiste des maladies rhumatismales. Dans un rapport du 24 novembre 1999, l'expert a posé le diagnostic de syndrome lombo-vertébral persistant sur status après laminectomie décompressive étagée L3 à S1 et spondylodèse par fixation bilatérale L3 à S1 pour canal lombaire étroit associé à une instabilité vertébrale, de status après cure de hernie discale L5 S1 droite en 1989, de status après colectomie pour délichomégacôlon en 1978 et de constipation chronique grave. Elle concluait à une capacité de travail de l'ordre de 50 % dans l'activité de secrétaire-réceptionniste.
Dans un prononcé du 6 avril 2000, l'office AI a conclu à une invalidité de 50 % dès le 1er janvier 1998, de 100 % dès le 1er septembre 1998, de 50 % dès le 1er avril 1999, de 100 % dès le 1er juin 1999, de 50 % dès le 1er septembre 1999, nulle à partir du 1er octobre 1999 et de 50 % depuis le 1er janvier 2000. Par décisions du 18 mai 2000, il a alloué à T._ une demi-rente d'invalidité du 1er janvier au 31 août 1998, une rente entière d'invalidité du 1er septembre 1998 au 31 mars 1999, une demi-rente d'invalidité du 1er avril au 31 mai 1999, une rente entière d'invalidité du 1er juin au 31 août 1999, une demi-rente d'invalidité pour le mois de septembre 1999 et à partir du 1er janvier 2000.
A.b Le 17 juillet 2000, T._ a demandé la révision de son droit à une demi-rente d'invalidité. Invoquant une aggravation sensible de son état de santé, elle signalait un arrêt de travail à 100 % du 3 mars au 24 mai 2000 et déclarait que l'arrêt de travail était définitif depuis le 1er juillet 2000.
Dans un rapport intermédiaire du 26 juillet 2000, le docteur B._, spécialiste FMH en médecine générale et médecin traitant de l'assurée, concluait à une incapacité de travail de 100 % dans la profession de réceptionniste dès le 1er juillet 2000, d'une durée indéterminée. Il indiquait que l'état de santé de l'assurée était trop instable pour envisager une reprise durable de l'activité professionnelle.
Le 3 novembre 2000, l'office AI a informé l'assurée que son invalidité n'avait pas changé au point d'influencer son droit à une demi-rente d'invalidité, faute d'une diminution durable et significative de sa capacité de travail depuis son évalua tion par l'expert A._.
T._ a contesté les conclusions de l'office AI. Le 13 novembre 2000, le docteur B._ a informé celui-ci que la situation de la patiente s'était dégradée principalement au niveau psychologique et qu'une évaluation psychiatrique était dorénavant indiquée, afin d'apprécier les possibilités pour l'assurée de reprendre suffisamment confiance en elle pour rechercher un travail à 50 %. De leur côté, les Fabriques X._SA, par lettre du 29 novembre 2000, ont avisé l'office AI que le rendement de T._ s'était singulièrement détérioré et qu'elle ne pouvait plus assumer ses responsabilités, étant donné qu'elle était absente de son travail à de nombreuses reprises et que chaque mouvement pouvait provoquer chez elle à tout moment un blocage du dos, raison pour laquelle l'entreprise s'était séparée de son employée.
Sur requête du médecin de l'office AI, le professeur C._, médecin-chef du Service de rhumatologie, médecine physique et réhabilitation du Centre hospitalier Z._, a procédé à une expertise. Il a déposé ses conclusions dans un rapport du 15 mars 2001.
Par décision du 25 avril 2001, l'office AI a rejeté la demande, l'invalidité de l'assurée n'ayant pas changé au point d'influencer son droit à une demi-rente. Il indiquait que la nature fluctuante de l'atteinte à la santé, décrite par l'expert, expliquait que les symptômes ressentis puissent varier en intensité sans que de ce fait une aggravation de son état de santé puisse être objectivement retenue.
Par décision du 25 avril 2001, l'office AI a rejeté la demande, l'invalidité de l'assurée n'ayant pas changé au point d'influencer son droit à une demi-rente. Il indiquait que la nature fluctuante de l'atteinte à la santé, décrite par l'expert, expliquait que les symptômes ressentis puissent varier en intensité sans que de ce fait une aggravation de son état de santé puisse être objectivement retenue.
B. T._ a formé recours contre cette décision devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel, en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de celle-ci, le tribunal étant invité à dire qu'elle avait droit à une rente entière d'invalidité dès le dépôt de sa demande de révision. A titre subsidiaire, elle demandait que le dossier soit renvoyé à l'office AI et que soit ordonnée une expertise médicale à effectuer par un expert neutre. Elle relevait qu'il n'est pas fait mention, dans le dossier, d'une éventuelle expertise psychiatrique devant être mise sur pied.
B. T._ a formé recours contre cette décision devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel, en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de celle-ci, le tribunal étant invité à dire qu'elle avait droit à une rente entière d'invalidité dès le dépôt de sa demande de révision. A titre subsidiaire, elle demandait que le dossier soit renvoyé à l'office AI et que soit ordonnée une expertise médicale à effectuer par un expert neutre. Elle relevait qu'il n'est pas fait mention, dans le dossier, d'une éventuelle expertise psychiatrique devant être mise sur pied.
C. Par jugement du 9 juillet 2001, la juridiction cantonale a rejeté le recours. En bref, elle a considéré qu'en l'absence d'une aggravation de l'état de santé depuis la décision initiale de rente fondée sur la première expertise du 24 novembre 1999, la demande de révision du droit à la rente formulée par l'assurée devait être rejetée, solution qui s'imposait en dépit de l'incapacité totale de travail attestée par les médecins traitants durant les mois de mars à mai 2000 et à nouveau dès le 1er juillet 2000 et en dépit également du congé que lui avait signifié son employeur.
C. Par jugement du 9 juillet 2001, la juridiction cantonale a rejeté le recours. En bref, elle a considéré qu'en l'absence d'une aggravation de l'état de santé depuis la décision initiale de rente fondée sur la première expertise du 24 novembre 1999, la demande de révision du droit à la rente formulée par l'assurée devait être rejetée, solution qui s'imposait en dépit de l'incapacité totale de travail attestée par les médecins traitants durant les mois de mars à mai 2000 et à nouveau dès le 1er juillet 2000 et en dépit également du congé que lui avait signifié son employeur.
D. Dans un mémoire du 28 août 2001, T._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de celui-ci, le Tribunal fédéral des assurances étant invité à dire qu'elle a droit à une rente entière d'invalidité dès le dépôt de sa demande de révision. A titre subsidiaire, elle demande que le dossier soit renvoyé à l'office AI pour nouvelle décision au sens des considérants. Produisant copie d'une prise de position du 20 août 2001 du docteur D._, docteur en chiropratique à W._, ainsi que de rapports médicaux du docteur E._, spécialiste FMH en médecine interne et médecine du travail et médecin d'entreprise de V._ SA, du 6 août 2001, du docteur B._ du 17 août 2001 et de la doctoresse A._ du 21 août 2001, elle reproche au médecin de l'office AI son attitude dans l'instruction du dossier, spécialement son appréciation du 18 décembre 2000 où celui-ci se fonde sur l'absence de psychopathologie manifeste. Elle se réfère au docteur F._, médecin-assistant du Centre psycho-social S._, dont elle déclare qu'il a dia
E. gnostiqué un état anxio-dépressif grave, et annonce qu'elle produira le rapport de ce médecin qui n'est pas encore en sa possession.
L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel conclut au rejet du recours.
Par lettre datée du 17 octobre 2001, remise à la poste le 18 octobre 2001, T._ produit un document établi par le Centre psycho-social S._, intitulé «résumé» et daté de septembre 2001.
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Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. 1.1 On ne peut produire de pièces nouvelles après l'échéance du délai de recours, sauf dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures. Il convient toutefois de réserver le cas où de telles pièces constituent des faits nouveaux importants ou des preuves concluantes au sens de l'art. 137 let. b OJ et pourraient dès lors justifier la révision de l'arrêt du tribunal (<ref-ruling> consid. 4a et b).
1.2 Il n'est pas admissible qu'une partie annonce son intention de produire un futur moyen de preuve après l'expiration du délai de recours (<ref-ruling> consid. 3b). En l'occurrence, la recourante, dans son mémoire du 28 août 2001, a annoncé qu'elle produirait une pièce du docteur F._, qui n'était pas encore en sa possession au moment de l'envoi du recours. Le document du Centre psycho-social S._ qu'elle a déposé devant la Cour de céans a été produit, cependant, après l'échéance du délai de recours de trente jours (art. 106 al. 1 OJ), qui n'est pas extensible (<ref-ruling> consid. 3b et les références).
Le point de savoir s'il s'agit là d'un fait nouveau important ou d'une preuve concluante au sens de l'art. 137 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 5b), peut demeurer toutefois indécis. En effet, ainsi qu'on va le voir ci-dessous (cf. consid. 3.5 du présent arrêt), une instruction complémentaire est nécessaire en ce qui concerne, sur le plan psychique, la capacité résiduelle de travail de la recourante et les activités exigibles.
Le point de savoir s'il s'agit là d'un fait nouveau important ou d'une preuve concluante au sens de l'art. 137 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 5b), peut demeurer toutefois indécis. En effet, ainsi qu'on va le voir ci-dessous (cf. consid. 3.5 du présent arrêt), une instruction complémentaire est nécessaire en ce qui concerne, sur le plan psychique, la capacité résiduelle de travail de la recourante et les activités exigibles.
2. En vertu de l'<ref-law>, les rentes en cours doivent être, pour l'avenir, augmentées, réduites ou supprimées si le degré d'invalidité se modifie de manière à influencer le droit à ces prestations. Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité et donc le droit à la rente, peut motiver une révision. Pour juger si un tel changement s'est produit, il faut comparer les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision de rente initiale avec les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 2 et la référence).
2. En vertu de l'<ref-law>, les rentes en cours doivent être, pour l'avenir, augmentées, réduites ou supprimées si le degré d'invalidité se modifie de manière à influencer le droit à ces prestations. Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité et donc le droit à la rente, peut motiver une révision. Pour juger si un tel changement s'est produit, il faut comparer les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision de rente initiale avec les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 2 et la référence).
3. Est litigieux le point de savoir si les conditions mises à une révision selon l'<ref-law> - qui suppose un changement des circonstances - sont remplies dans le cas particulier. Les premiers juges ont conclu à l'absence d'aggravation de l'état de santé de la recourante entre le moment des décisions de rentes initiales et celui de la décision litigieuse, ce que celle-ci conteste.
3.1 Si l'assurance-invalidité a alloué une rente à la recourante, c'est en raison de l'existence de l'atteinte à la santé physique constatée par la doctoresse A._ dans son expertise du 24 novembre 1999, qui concluait à une capacité de travail de 50 % dans l'activité de secrétaire-réceptionniste. Se fondant sur un rapport médical du docteur B._ du 9 février 2000, l'intimé a considéré que l'incapacité de travail de 50 % allait perdurer.
3.2 D'après les constatations médicales faites ultérieurement par le professeur C._, l'ensemble de la région lombaire est douloureux à des pressions manuelles même faibles et l'ensemble de la région cervicale est également douloureux. Dans son rapport du 15 mars 2001, l'expert a posé les diagnostics de troubles somatoformes douloureux touchant la région cervicale et lombaire avec plusieurs signes de non-organicité, d'hyperlaxité ligamentaire à 4/9 selon Beighton (doigts), de status après spondylodèse lombaire, de constipation chronique et d'oedèmes des pieds probablement en rapport avec les anti-inflammatoires.
Le professeur C._ a conclu que dans un métier approprié où il serait possible que la recourante change de positions après 3/4 d'heure environ et où il n'y aurait pas de charge lourde à porter, la capacité de travail pouvait être considérée comme égale à 50 %. Dans un métier «lourd» avec obligation de porter des charges ou de travailler le tronc penché en avant, la capacité de travail pouvait être considérée comme égale à 25 %. Il ne paraissait pas nécessaire de reclasser la patiente mais au contraire de lui trouver une profession adaptée à son handicap, soit un travail en position assise alternant avec une position debout éventuelle, un travail de réceptionniste étant idéal pour elle.
3.3 La recourante remet en cause le caractère probant du rapport du 15 mars 2001, motif pris que le professeur C._ n'avait pas une pleine connaissance du dossier et qu'il n'est pas entré en matière sur le contenu du document préparé à son attention et qu'elle lui a remis lors de l'examen, qui contenait pourtant les points qu'elle entendait voir aborder dans l'expertise. Elle lui reproche de n'avoir pas pris en compte les facteurs psychosociaux ni l'expertise de la doctoresse A._ du 24 novembre 1999. Elle relève que la question d'une aggravation de son état de santé n'a pas été posée à l'expert, qui ne s'est donc pas prononcé à ce sujet.
Ces arguments ne sont pas pertinents. Ainsi que l'ont considéré à juste titre les premiers juges, l'avis du professeur C._ remplit les conditions posées par la jurisprudence sur le caractère probant d'une expertise (<ref-ruling> consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références). Contrairement à ce que laisse entendre la recourante, les points litigieux importants ont fait l'objet d'une étude fouillée et le rapport du 15 mars 2001 a été établi en pleine connaissance du dossier, y compris l'expertise de la doctoresse A._, même si celle-ci n'est pas mentionnée dans l'anamnèse. Sous la rubrique de ce rapport consacrée aux examens complémentaires, l'expert a comparé l'état de santé existant en 1999 et en 2001. Signalant la tomodensitométrie (myélo-CT) réalisée à la Clinique R._ le 3 janvier 2001 - qui portait sur les espaces L2-L3, L3-L4, L4-L5 et L5-S1 -, il indique qu'il n'y a pas de signe de hernie discale aux 4 niveaux examinés mais que le docteur G._, radiologue, a noté «un pincement de l'espace L5-S1, sans hernie discale d'accompagnement ni canal lombaire rétréci». Les radiographies actuelles montrent un pincement L5-S1 sur la partie postérieure de l'espace. Selon le professeur C._, il n'y a pas de changement notable sur la colonne lombaire face et profil par rapport aux clichés de 1999. La radiographie du bassin, de face, ne montre pas d'anomalie. Sur la colonne cervicale, face et profil, il y a une discrète discarthrose C5-C6 et C6-C7.
3.4 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut liquider l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre (<ref-ruling> consid. 3a et les références).
Les premiers juges ont considéré qu'il n'y avait pas de motifs de s'écarter des conclusions du professeur C._. Constatant l'absence d'aggravation objectivable de l'état de santé de la recourante, ils ont nié que les conditions mises à une révision du droit à la rente fussent remplies dans le cas particulier. Selon eux, cette solution s'impose en dépit de l'incapacité totale de travail attestée par les médecins traitants durant les mois de mars à mai 2000 et à nouveau dès le 1er juillet 2000 et en dépit également du congé donné par l'employeur depuis lors, les appréciations de ces médecins n'étant pas déterminantes et la décision de l'employeur, motivée par un absentéisme de l'assurée, n'étant pas non plus décisive.
Le jugement attaqué expose les raisons pour lesquelles la juridiction cantonale s'en tient aux conclusions du professeur C._. Selon les premiers juges, la doctoresse A._, dans son courrier du 18 décembre 2000, se borne pour l'essentiel à se référer à l'incapacité de travail de 100 % attestée par les médecins traitants à compter du 1er juillet 2000 et elle se base en définitive sur les plaintes subjectives de la patiente pour retenir, sans examen approfondi à l'appui, que celle-ci, «dans l'état actuel, ne peut exercer aucune activité professionnelle même légère».
Devant la Cour de céans, la recourante a produit un document du 21 août 2001. Il en ressort notamment que la doctoresse A._ a revu à plusieurs reprises durant l'année 2001 la patiente, qui est en arrêt de travail à 100 % de manière définitive depuis le 1er juillet 2000. Cette spécialiste en maladies rhumatismales constate ce qui suit :«En octobre 1999, j'avais été mandatée par l'AI comme expert pour évaluer le droit à une rente. Déjà à l'époque, il me semblait très improbable que cette patiente puisse reprendre son activité professionnelle de réceptionniste compte tenu de l'importance de ses douleurs et de son handicap fonctionnel. Néanmoins, la patiente avait beaucoup insisté pour essayer de maintenir une activité à 50 %. Malheureusement, ceci n'a pas été possible plus de quelques mois et devant la recrudescence des douleurs, la patiente s'est vue contrainte d'accepter le fait qu'elle était désormais incapable de travailler à 100 % et ce de façon définitive. En quelque sorte, on peut donc dire que la patiente est pénalisée d'avoir voulu continuer à travailler et qu'elle aurait eu avantage à se déclarer d'emblée comme étant totalement incapable d'exercer son activité de réceptionniste. Actuellement, on peut dire que la patiente est même handicapée dans toutes ses activités de la vie quotidienne et que son état de santé s'est aggravé d'un syndrome dépressif réactionnel aux problèmes assécurologiques auxquels elle doit actuellement faire face».
Ces constatations de la doctoresse A._ ne permettent pas de conclure à un changement des circonstances en ce qui concerne l'atteinte à la santé physique de la recourante. D'autant moins que, dans l'expertise du 24 novembre 1999, cette spécialiste, constatant que la patiente avait pu reprendre progressivement son travail et qu'elle travaillait à 100 % depuis le 1er octobre 1999, était d'avis qu'«il est peu probable que cette capacité de travail se maintienne longtemps chez cette patiente qui souffre constamment du dos et qui par ailleurs a des troubles digestifs très invalidants qui influencent aussi dans une certaine mesure sa capacité de travail. On peut toutefois estimer que son état s'est amélioré depuis l'intervention et puisse lui permettre de garder une capacité de travail de l'ordre de 50 % dans son activité de secrétaire réceptionniste qui lui permet d'alterner une position assise et debout et qui n'implique pas de gros efforts physiques».
3.5 Dans ses constatations du 13 novembre 2000, le docteur B._ signale que la situation de la recourante s'est dégradée principalement au niveau psychologique et qu'une évaluation psychiatrique est dorénavant indiquée.
Selon les premiers juges, c'est avec raison que l'intimé, se fondant sur l'appréciation de son médecin-conseil du 18 décembre 2000 dans laquelle celui-ci constate l'absence de psychopathologie manifeste, n'a pas suivi la proposition du docteur B._. On ne saurait en effet soutenir que le manque de confiance en soi suffise, à lui seul, à suspecter et encore moins à établir la présence de troubles psychiques invalidants que n'invoque du reste pas la recourante elle-même. Dans son courrier daté du 13 novembre 2000, si elle relève que sa situation affecte profondément son moral et qu'elle a même dû prendre des anxiolytiques, elle précise toutefois qu'elle n'a dû y recourir que «durant un certain temps», circonstance dont elle s'est également fait l'écho auprès de l'expert et qui en fait état dans son rapport, sans pour autant retenir un état dépressivo-anxieux, à l'instar d'ailleurs de tous les autres médecins dont les avis figurent au dossier depuis 1999.
Cela n'est pas pertinent. Dans une communication adressée au docteur D._ du 17 janvier 2001, le docteur H._, spécialiste FMH en neurochirurgie, a constaté que la recourante était certainement en état dépressif partiel associé. Dans son expertise du 15 mars 2001, le professeur C._ a retenu des troubles somatoformes douloureux touchant la région cervicale et lombaire avec plusieurs signes de non-organicité.
Dès lors il est nécessaire de renvoyer la cause à l'intimé pour qu'il procède à une instruction complémentaire sur la question des troubles somatoformes douloureux, leur caractère éventuellement invalidant devant être examiné à la lumière des critères développés dans l'arrêt K. du 19 janvier 2000 (VSI 2000 p. 154 ss). Il importe de déterminer si et, cas échéant, dans quelles activités la recourante pourrait être incapable de travailler sur le plan psychique, subsidiairement quelles sont les activités exigibles. Celle-ci pourra faire valoir ses moyens de preuve et notamment le document qu'elle a demandé aux médecins du Centre psycho-social S._. A l'issue de l'instruction complémentaire, l'intimé statuera à nouveau sur le point de savoir si les conditions mises à la révision du droit à une demi-rente d'invalidité sont remplies dans le cas particulier.
Dès lors il est nécessaire de renvoyer la cause à l'intimé pour qu'il procède à une instruction complémentaire sur la question des troubles somatoformes douloureux, leur caractère éventuellement invalidant devant être examiné à la lumière des critères développés dans l'arrêt K. du 19 janvier 2000 (VSI 2000 p. 154 ss). Il importe de déterminer si et, cas échéant, dans quelles activités la recourante pourrait être incapable de travailler sur le plan psychique, subsidiairement quelles sont les activités exigibles. Celle-ci pourra faire valoir ses moyens de preuve et notamment le document qu'elle a demandé aux médecins du Centre psycho-social S._. A l'issue de l'instruction complémentaire, l'intimé statuera à nouveau sur le point de savoir si les conditions mises à la révision du droit à une demi-rente d'invalidité sont remplies dans le cas particulier.
4. La recourante obtient gain de cause dans sa conclusion subsidiaire. Vu l'issue du litige, la recourante a droit à une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Représentée devant la juridiction de première instance par un avocat, elle a droit également à une indemnité de dépens pour l'instance cantonale (art. 85 al. 2 let. f LAVS en corrélation avec l'<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel, du 9 juillet 2001, et la décision administrative litigieuse du 25 avril 2001 sont annulés, la cause étant renvoyée à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel, du 9 juillet 2001, et la décision administrative litigieuse du 25 avril 2001 sont annulés, la cause étant renvoyée à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel versera à la recourante la somme de 500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
3. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel versera à la recourante la somme de 500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
4. Le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.
4. Le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.
5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 23 août 2002
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier:
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CH_BGer_016
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| 2,015 |
fr
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Faits :
A.
A.a. A._ est propriétaire d'un domaine agricole à Z._ et affermait, selon un contrat de bail à ferme agricole signé entre les parties le 9 juillet 2004, une partie du domaine appartenant à feu B1._. La résiliation dudit contrat a été signifiée à A._ pour le 14 novembre 2012.
A.b. Suite au dépôt, par A._, le 2 février 2012, d'une requête en prolongation de bail, les parties ont comparu le 25 février 2013 devant le Président du Tribunal civil de la Broye (ci-après: le Président du Tribunal) et conclu une transaction prévoyant notamment la prolongation du contrat de bail à ferme agricole jusqu'au 14 novembre 2018, moyennant un fermage annuel de 12'000 fr. A teneur de son chiffre 6, l'accord conclu a été soumis pour préavis à l'Autorité foncière cantonale (AFC) qui, le 12 mars 2013, a estimé le montant du fermage manifestement trop élevé et fixé le montant licite annuel à 6'912 fr. Les parties ont, par la suite, toutes deux informé le Président du Tribunal de l'échec des pourparlers, les intimés sollicitant la reprise de la procédure.
A.c. Le 24 juin 2013, le Président du Tribunal a déclaré irrecevable la requête en prolongation de bail déposée par A._, la considérant comme tardive. Cette décision n'a fait l'objet d'aucune contestation.
B.
B.a. Le 30 août 2013, constatant que C1._, son petit cousin, avait pris possession des terres en question, A._ a déposé une requête de mesures superprovisionnelles et de mesures provisionnelles à l'encontre des intimés, concluant à ce qu'interdiction soit faite à toute personne agissant pour ces derniers ou pour son propre compte de pénétrer sur les terrains agricoles et bâtiments sis à Z._ ayant fait l'objet d'un contrat de bail à ferme entre les parties en date du 9 juillet 2004.
B.b. Les mesures superprovisionnelles ont été refusées le 3 septembre 2013 et la requête de mesures provisionnelles a été rejetée par décision rendue le 20 décembre 2013 par le Président du Tribunal.
B.c. Rejetant l'appel de A._, la I e Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a confirmé la décision du 20 décembre 2013 par arrêt du 15 octobre 2014.
C.
Par acte posté le 19 novembre 2014, A._ exerce un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 15 octobre 2014, sollicitant sa réforme dans le sens de ses conclusions prises devant les instances cantonales.
Des observations n'ont pas été requises.
|
Considérant en droit :
1.
Interjeté à temps (<ref-law>) à l'encontre d'une décision finale (<ref-law>; arrêts 5A_495/2009 du 24 septembre 2009 consid. 1.1; 5A_181/2007 du 26 juin 2007 consid. 1.2) rendue dans une affaire civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (<ref-law>), le présent recours est recevable sous l'angle de ces dispositions. La valeur litigieuse, arrêtée à 185'580 fr. en instance cantonale, étant manifestement atteinte, il l'est aussi de ce chef (<ref-law>). Le recourant a qualité pour recourir (<ref-law>).
2.
2.1. L'arrêt entrepris, qui confirme une ordonnance rejetant une requête de mesures provisionnelles fondée sur les <ref-law>, constitue une décision sur mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.2). Le recourant ne peut dès lors se plaindre que d'une violation de ses droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine la violation de tels droits que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (" principe d'allégation ", <ref-law>), à savoir expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 3 et les références). Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 2). Le grief doit être développé dans le recours même, un renvoi à d'autres écritures ou à des pièces n'étant pas admissible (<ref-ruling> consid. 3.2). Il doit exister un lien entre la motivation du recours et la décision attaquée. Le recourant doit se déterminer par rapport aux considérants de l'arrêt entrepris; il ne peut se contenter de reprendre presque mot pour mot l'argumentation formée devant l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 2.1 et 2.3).
2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'<ref-law>, le recourant ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de la décision attaquée que s'il démontre la violation de droits constitutionnels par l'autorité cantonale, grief qu'il doit motiver en se conformant aux exigences du principe d'allégation précité (cf. supra consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 4.1).
2.3. En l'espèce, il sera tout d'abord relevé que le " rappel des faits " que le recourant croit utile de faire aux pages 5 et 6 de son recours ne peut être pris en considération en tant qu'il s'écarte des faits arrêtés par les juges précédents et que le recourant n'invoque pas - ni a fortiori ne démontre - leur établissement arbitraire. Force est pour le surplus de constater que le présent recours ne respecte pas les exigences de motivation rappelées ci-dessus. Il consiste en effet en une reprise, pour l'essentiel mot pour mot, de l'appel cantonal. Hormis un rappel général de la notion d'arbitraire et une citation de doctrine relative à l'<ref-law>, il apparaît que le recourant s'est contenté de proposer à nouveau au Tribunal fédéral l'argumentation qu'il avait, sans succès, présenté devant la cour cantonale. Ce faisant, il ne s'en prend pas, de manière conforme aux réquisits susrappelés (cf. supra consid. 2.1), aux motifs déterminants qui ont conduit la cour cantonale à confirmer la décision de première instance. Un tel procédé est inadmissible et entraîne l'irrecevabilité du recours.
3.
Vu ce qui précède, le présent recours doit être déclaré irrecevable, aux frais de son auteur (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens aux intimés qui n'ont pas été invités à répondre (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la I e Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.
Lausanne, le 9 janvier 2015
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
La Greffière : Hildbrand
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CH_BGer_005
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Federation
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| 2,001 |
it
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Ritenuto in fatto :
A.- Nel 1995 i Municipi di Tesserete, Cagiallo, Vaglio, Sala Capriasca, Lopagno, Roveredo Capriasca e Lugaggia hanno chiesto al Cantone di collaborare nello studio di nuove aggregazioni di Comuni nella Capriasca. Il Governo ha quindi istituito una Commissione che, alla conclusione dei lavori, il 17 settembre 1998, ha proposto la fusione dei sette Comuni. Una votazione consultiva è stata indetta nei Comuni interessati il 28 marzo 1999; per l'aggregazione si sono pronunciati 1529 cittadini, contro 1013. In due Comuni vi è stata una maggioranza di voti contrari: a Lugaggia il risultato negativo è stato netto (199 voti contro la fusione, 147 a favore), a Sala Capriasca serrato (307 contro, 304 a favore).
B.- Con messaggio del 27 ottobre 1999 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha proposto al Gran Consiglio di adottare un decreto legislativo con cui veniva decisa la fusione dei Comuni di Tesserete (1348 abitanti al 1° gennaio 1998), Cagiallo (552 abitanti), Sala Capriasca (1127 abitanti), Lopagno (487 abitanti), Roveredo Capriasca (134 abitanti) e Vaglio (470 abitanti). Nel novero non figurava più Lugaggia, che il Governo escludeva dall'aggregazione per l'importante scarto tra voti contrari e voti favorevoli riscontrato nel Comune, e tenuto conto del fatto che la sua presenza non era determinante. Il Comune di Sala Capriasca, ove lo scarto tra voti contrari e favorevoli era stato minimo, veniva invece coinvolto perché la riuscita del progetto lo rendeva, secondo il Governo, necessario nell'aggregazione sia per la posizione geografica sia per le risorse umane e finanziarie. L'aggregazione proposta dal Consiglio di Stato con il messaggio raggruppava di conseguenza sei Comuni, fusi in una nuova entità che prendeva il nome di Comune di Capriasca (Esso avrebbe una popolazione, calcolata fittiziamente al 1° gennaio 1998, di 4118 abitanti e una superficie totale di 2617 ettari, di cui 138 assegnati all'insediamento, l'80% circa dell'intero territorio essendo occupato da boschi e alpeggi).
Mediante decreto legislativo del 6 giugno 2000 il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha deciso la fusione dei sei Comuni così come proposto dal Governo. Contro la decisione è stato esercitato il diritto di referendum. Avendo quest'ultimo raccolto il numero sufficiente di firme, il popolo ticinese è stato chiamato alle urne il 24 settembre 2000; il decreto di fusione è stato accettato da 34'779 cittadini (i voti contrari sono stati 22'251).
C.- a) Il Comune di Sala Capriasca impugna il decreto legislativo dinanzi al Tribunale federale mediante un ricorso di diritto pubblico del 7 novembre 2000. Chiede di annullare il decreto, che violerebbe la garanzia costituzionale dell'esistenza del Comune, della consistenza del suo territorio e della sua autonomia; anche i diritti politici spettanti al Comune sarebbero violati.
Il ricorrente, che non vuole scomparire attraverso l'aggregazione per lui forzata, sostiene che l'esistenza del Comune, già garantita dalla Costituzione federale, lo è ancor più da quella cantonale, l'art. 20 cpv. 1 Cost. /TI prescrivendo che i Comuni non possono modificare i loro confini, né fondersi con altri Comuni, né dividersi, senza il consenso dei loro cittadini e l'approvazione del Gran Consiglio: ora, mancando il consenso della cittadinanza, una condizione essenziale della fusione non sarebbe adempiuta.
Il ricorrente sostiene inoltre che la fusione di Comuni, o la modificazione dei loro confini, potrebbe essere decisa dal Gran Consiglio, secondo l'art. 20 cpv. 3 Cost. / TI, solo "alle condizioni previste dalla legge", che però ancora non è stata promulgata: mancherebbero pertanto le basi per decretare la fusione coatta litigiosa. Né la legge sulla fusione e la separazione dei Comuni del 6 marzo 1945 supplirebbe, secondo il ricorrente, a questa assenza, vista la chiara volontà del costituente di emanare una normativa speciale. Infine, il ricorrente fa valere che l'art. 42 Cost. /TI conferisce al Comune un diritto di referendum facoltativo, che la fusione litigiosa renderebbe illusorio:
infatti, le condizioni dell'aggregazione, che saranno stabilite dalla prevista legge, non potrebbero essere impugnate tempestivamente attraverso quell'istituto. In siffatto contesto, il Comune ravvisa pure una violazione del principio costituzionale della buona fede.
b) Anche Flavio Lepori, cittadino di Sala Capriasca, impugna con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale il decreto legislativo, chiedendone l'annullamento.
Sostiene che, secondo l'art. 20 cpv. 3 Cost. /TI, il Gran Consiglio può decidere la fusione di Comuni solo alle condizioni previste dalla legge e fa valere che questa normativa, che era nei chiari intendimenti del Parlamento, non è stata ancora emanata. Decidendo cionondimeno la fusione coatta del suo Comune in una nuova entità, sarebbe stato prevaricato, secondo il ricorrente, il suo diritto di partecipare, come cittadino e attraverso l'istituto del referendum, alla definizione dei requisiti per un'aggregazione forzata. Il ricorrente conclude affermando che il decreto viola il diritto di esistere del Comune di Sala Capriasca e la sua autonomia; fa valere infine che l'art. 20 cpv. 1 Cost. /TI è stato violato, la fusione non essendo stata sottoposta al voto deliberativo del suo Comune.
D.- I Comuni di Tesserete e di Vaglio chiedono di respingere entrambi i ricorsi, mentre i Comuni di Roveredo Capriasca e di Cagiallo si rimettono al giudizio del Tribunale federale. Il Comune di Lopagno non si è pronunciato.
Con osservazioni del 9 gennaio 2001 il Consiglio di Stato propone di respingere i due ricorsi, in quanto ricevibili.
E.- Il Presidente della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale, mediante decreto del 15 dicembre 2000, ha accolto la domanda provvisionale del Comune di Sala Capriasca e conferito al ricorso effetto sospensivo.
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Considerando in diritto :
1.- Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei rimedi sottopostigli, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti o dalle conclusioni delle parti (<ref-ruling> consid. 1, 207 consid. 1).
2.- a) Entrambi i ricorsi di diritto pubblico sono rivolti contro il decreto legislativo del 6 giugno 2000, con cui il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha deciso la fusione di sei Comuni della Capriasca, e in ambedue i ricorsi è chiesto l'annullamento di quel decreto. In sostanza, vien rilevato dai ricorrenti che la fusione litigiosa, forzata nei confronti del Comune di Sala Capriasca, violerebbe norme costituzionali, in particolare l'art. 20 Cost. / TI: è, questa, la censura principale e fondamentale, su cui si imperniano l'uno e l'altro gravame. Si giustifica quindi di esaminarli e deciderli con un unico giudizio (<ref-ruling> consid. 1a, 113 Ia 161 consid. 1, 390 consid. 1).
b) Il Comune di Sala Capriasca fa valere che la sua fusione coatta in una nuova entità politica lo colpisce nella sua esistenza stessa e nella consistenza del suo territorio oltre che nella sua autonomia, beni costituzionalmente garantiti. Secondo la costante giurisprudenza il comune, quando non sia toccato come un privato, è legittimato a interporre un ricorso di diritto pubblico solo se difende la sua autonomia oppure la propria esistenza o l'integrità del suo territorio ("Bestandesgarantie"; <ref-ruling> consid. 2a pag. 220, 119 Ia 214 consid. 1a, 104 Ia 381 consid. 1, 93 I 437 consid. 7c pag. 445; sentenza inedita del 14 aprile 1997 in re Comune di Coldrerio, consid. 1d/bb, apparsa parzialmente in RDAT II-1997 n. 42, pag. 133 segg. , 137). L'impugnato decreto legislativo tocca il ricorrente nella sua qualità di detentore del pubblico potere, come titolare della sovranità territoriale: la sua legittimazione a ricorrere secondo l'art. 88 OG è quindi senz'altro data, visto che il contestato decreto, che ne ordina la fusione con altri Comuni, lo farebbe scomparire come ente a sé stante (<ref-ruling> consid. 2 e rinvii, 93 I 437 consid. 7c pag. 445/446, 89 I 201 consid. 1 pag. 207; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 270/271).
Il Comune fa pure valere che la fusione, annientandolo come soggetto autonomo, gli farebbe perdere i diritti di iniziativa legislativa e di referendum facoltativo che, a certe condizioni, gli art. 41 e 42 Cost. /TI conferiscono al Comune: la censura è invero sollevata dal ricorrente con riferimento alla legge prevista dall'art. 20 cpv. 3 Cost. / TI, verso la quale svanirebbe - esso sostiene - il suo diritto di partecipazione nella via referendaria. La perdita degli accennati diritti è una conseguenza diretta, inevitabile e ovvia della fusione, ritenuto comunque che quegli stessi diritti spetterebbero poi al nuovo Comune di Capriasca, di cui il ricorrente è chiamato a far parte. La tutela dei diritti politici, intesi nella loro accezione lata, è di massima sancita secondo l'art. 85 lett. a OG a favore dei cittadini (o di loro organizzazioni: <ref-ruling> consid. 1a), non del Comune (<ref-ruling> consid. 3 in fine, pag. 344; Christoph Hiller, Die Stimmrechtsbeschwerde, tesi Zurigo 1990, pag. 96; Walter Kälin, op. cit. , pag. 281; Andreas Auer, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Basilea e Francoforte sul Meno 1983, pag. 225; Yvo Hangartner/Andreas Kley, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zurigo 2000, n. 289 pag. 115 in fine). È vero tuttavia che, nell' ordinamento ticinese, al Comune viene conferito costituzionalmente un diritto proprio di iniziativa e di referendum, attraverso i menzionati art. 41 e 42 Cost. /TI, sicché è legittimo chiedersi se la facoltà del Comune di avvalersi dell'art. 85 lett. a OG non gli debba essere riconosciuta (Hangartner/Kley, op. cit. , n. 1724 pag. 688; Etienne Grisel, Initiative et référendum populaires, 2a ed. Berna 1997, pag. 148 n. 354). Tale quesito non ha però bisogno di essere approfondito, visto che sul ricorso del Comune di Sala Capriasca occorre in ogni caso pronunciarsi e considerato che, qualora la fusione litigiosa fosse ritenuta costituzionalmente corretta, il tema dell'esercizio dei menzionati diritti politici sarebbe superato.
c) Riguardo alla legittimazione di Flavio Lepori, cittadino attivo di Sala Capriasca, a interporre il ricorso di diritto pubblico valgono le seguenti considerazioni.
aa) Il ricorrente non è toccato, attraverso il decreto impugnato, direttamente e personalmente nei suoi interessi personali giuridicamente protetti, ossia in quegli interessi privati di cui il diritto costituzionale assicura la protezione. L'art. 88 OG esclude l'azione popolare; il ricorso di diritto pubblico non è destinato a salvaguardare interessi di fatto né interessi pubblici di portata generale (<ref-ruling> consid. 2a e 3b e rinvii): nella misura in cui è diretto a difendere l'integrità del territorio del suo Comune il gravame di Lepori è quindi inammissibile (sentenza inedita del 14 luglio 1949 in re Comune di Sirnach, consid. 3, riassunta in ZBl 50/1949, pag. 440 segg.).
bb) Più delicato è il quesito di sapere se a Lepori vada riconosciuta la legittimazione a impugnare il decreto granconsigliare sulla base dell'art. 85 lett. a OG, in materia di diritto di voto dei cittadini. Invero, qualora il Comune di Sala Capriasca dovesse scomparire quale entità autonoma, verrebbero meno anche il diritto del ricorrente alla cittadinanza di quel Comune e il diritto di partecipare, in tale preciso ambito, alla formazione delle sue decisioni. Tuttavia, il diritto di voto non sarebbe colpito, e per quanto riguarda il diritto del ricorrente di esprimersi, attraverso un eventuale referendum, contro la futura legge sulle aggregazioni, egli lo potrà esercitare comunque, indifferente essendo che la fusione sia in concreto già decretata, o no: la legge del 1945, nella misura in cui sia, secondo quanto si vedrà, applicabile tuttora, era pure soggetta a referendum. Il tema della legittimazione di Flavio Lepori secondo l'art. 85 lett. a OG, ch'egli medesimo non tocca particolarmente né tanto meno motiva e approfondisce, può in ogni caso restare insoluto: come s'è rilevato, occorre infatti comunque entrare nel merito del gravame interposto dal Comune di Sala Capriasca, che contesta la fusione lamentandone il contrasto con l'autonomia comunale e con le norme costituzionali che la garantiscono.
cc) Il ricorrente accenna anche alla violazione dell'autonomia comunale: a sostegno di un ricorso di diritto pubblico per violazione del diritto di voto secondo l' art. 85 lett. a OG, il cittadino può far valere, a titolo ausiliario, la lesione dell'autonomia comunale, sempreché l'atto impugnato limiti i diritti politici dei cittadini e possa, pertanto, essere oggetto di un ricorso secondo l' art. 85 lett. a OG (<ref-ruling> consid. 3; sentenza inedita del 5 dicembre 2000 in re G., consid. 4). Ora, essendo in concreto litigiosa l'esistenza del Comune e non la sua autonomia, è dubbia la legittimazione del ricorrente a proporre le altre censure, che peraltro adempiono solo in parte le esigenze di motivazione dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, valide anche per i ricorsi fondati sulla violazione dei diritti politici (<ref-ruling> consid. 1b, 357 consid. 2d); il quesito non ha bisogno tuttavia di essere esaminato oltre, per i motivi già indicati.
d) Il decreto legislativo del 6 giugno 2000 è stato sottoposto a referendum. Il termine di ricorso di trenta giorni secondo l'art. 89 cpv. 1 OG è così iniziato a decorrere dalla pubblicazione ufficiale del risultato della votazione (<ref-ruling> consid. 1b, 114 Ia 221 consid. 1a), che è apparsa sul foglio ufficiale cantonale n. 81 del 10 ottobre 2000. I ricorsi, datati entrambi 7 novembre 2000, e consegnati alla posta nel giorno stesso (Comune di Sala Capriasca), rispettivamente l'indomani (Flavio Lepori), sono pertanto tempestivi.
3.- L'<ref-law> garantisce l'autonomia comunale "nella misura prevista dal diritto cantonale".
Questa disposizione conferma di massima la giurisprudenza, formatasi sotto il dominio della precedente Costituzione, secondo cui l'autonomia comunale è un istituto di diritto cantonale, che esiste unicamente se, e in quanto, quest'ultimo la consacra (sentenza del 23 dicembre 1970 in re Comune di Höri, consid. 3a e b, apparsa in ZBl 72/1971 pag. 427 segg. ; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Berna 2000, vol. I, n. 2023; <ref-ruling> consid. 3 pag. 194). È certo comunque pure che, in uno Stato federale a tre livelli, l'esistenza e l' importanza di Comuni autonomi vengono, con l'<ref-law> , riconosciute e anche fatte oggetto di una sua preoccupazione; spetta in ogni caso ai Cantoni stabilire l'estensione e la misura dell'autonomia comunale (René Rhinow, Die Bundesverfassung 2000, Basilea-Ginevra-Monaco 2000, pag. 91).
L'art. 16 Cost. /TI definisce il Comune un ente di diritto pubblico e garantisce la sua esistenza (cpv. 1); lo dichiara inoltre autonomo nei limiti della Costituzione e delle leggi (cpv. 2). Questa garanzia concerne l'istituto comunale, non il singolo Comune (vedi il messaggio per la revisione totale della Costituzione ticinese, pubblicato nel 1995 in edizione speciale della RDAT, pag. 48): non è quindi impedita la modificazione della ripartizione territoriale tra i Comuni, né la fusione, fosse pure coattiva, contrasta con la garanzia costituzionale (Giorgio Battaglioni, Aspetti giuridici della fusione dei Comuni ticinesi, in RDAT I-2000, pag. 21 e segg. , in particolare pag. 25).
Su tale base è stato disposto l'art. 20 Cost. /TI, che ha il seguente tenore:
"1 I Comuni non possono modificare i loro
confini, fondersi con altri Comuni, dividersi
senza il consenso dei loro cittadini e l'approvazione
del Gran Consiglio.
2 Il Cantone favorisce la fusione dei Comuni.
3 Il Gran Consiglio può decidere la fusione
di due o più Comuni o la modifica dei loro
confini, alle condizioni previste dalla legge.. "
La norma enuncia il principio generale dell'integrità del territorio comunale e la necessità del consenso dei cittadini, oltre che dell'approvazione del Parlamento, nel caso in cui i Comuni intendano modificare i confini, dividersi o fondersi (cpv. 1). Nel contempo, essa dispone che il Cantone favorisce, cioè facilita, la fusione dei Comuni; certo, il testo normativo proposto dal Consiglio di Stato, come sottolinea il Comune ricorrente, conteneva al riguardo un'espressione più impegnativa ("Il Cantone promuove la fusione ..."), che nella Costituzione non è stata ripresa; tuttavia, la volontà è ancora sempre, indiscutibilmente, quella di sostenere le aggregazioni, disponendo le basi per facilitarle (cpv. 2).
Si legge in effetti nel rapporto della Commissione speciale del Gran Consiglio per la Costituzione e i diritti politici, del 9 giugno 1997 (pubblicato in edizione speciale della RDAT 1997, pag. 28), che il problema della fusione dei Comuni costituisce nel Ticino "una questione centrale" in vista di affidar loro "un ruolo non solo idealmente ma effettivamente autonomo". In tale contesto, e seguendo quell'intendimento, la norma costituzionale è stata completata con un terzo capoverso, che conferisce al Gran Consiglio la competenza di decretare una fusione anche senza il consenso dei cittadini di un Comune o contro la loro volontà, attuando la cosiddetta fusione coatta, o coattiva (vedi il citato Rapporto della Commissione speciale, pag. 29 e 30): sostanzialmente, come risulta dai dibattiti parlamentari, l'art. 20 cpv. 3 Cost. /TI costituisce una norma speciale, che deroga al principio generale espresso nel primo capoverso del disposto (Raccolta dei verbali del Gran Consiglio, Sessione ordinaria primaverile 1997, pag. 148).
È ovvio che una fusione coatta secondo l'art. 20 cpv. 3 Cost. /TI soggiaccia all'adempimento di precisi requisiti, riassunti dal Costituente con l'espressione "alle condizioni previste dalla legge". Su questo tema insiste particolarmente il Comune. Importa rilevare in proposito che, quando il ricorso per violazione dell'autonomia comunale o concernente l'esistenza di un comune è fondato su norme di livello costituzionale, il Tribunale federale esamina liberamente la decisione impugnata; restringe invece la cognizione all'arbitrio riguardo all'applicazione di norme di grado inferiore, all'accertamento dei fatti e alla valutazione delle prove (<ref-ruling> consid. 2a, 119 Ia 285 consid. 4c, 104 Ia 381 consid. 6b pag. 393).
4.- Il Comune ammette che alla base dell'art. 20 cpv. 3 Cost. /TI sta la preoccupazione di permettere al Gran Consiglio d'intervenire laddove una fusione appaia necessaria nell'interesse comunale e cantonale, ma difficilmente realizzabile per l'assenza di iniziativa del Comune o dei Comuni interessati, o per altre ragioni. Sostiene però che il Costituente ha voluto riservare la fissazione dei requisiti d'una fusione coatta a una legge speciale, non ancora, al momento attuale, emanata, sicché mancherebbe la base legale voluta e prevista per procedere al criticato passo.
È vero che il Costituente ha chiaramente inteso che il Parlamento emanasse una legge, nella quale le condizioni dell'aggregazione forzata fossero approfondite e precisate (Rapporto della Commissione speciale, pag. 29/30). Dalla risposta del Consiglio di Stato del 9 gennaio 2001 ai ricorsi di diritto pubblico risulta che un progetto di legge in materia di fusioni, che le agevoli e le disciplini, è già stato posto in consultazione, tanto che il messaggio dovrebbe essere presentato "nel prossimo anno" (allegato di risposta, punto 8 lett. b, pag. 6; vedi anche Battaglioni, op. cit. , pag. 26 in alto e pag. 28/29). Il fatto che questa preannunciata legge ancora manca non giustifica tuttavia di concludere che la fusione coatta non si potrebbe fare.
5.- La Costituzione ticinese, del 14 dicembre 1997, è entrata in vigore il 1° gennaio 1998. Il suo art. 92 cpv. 1, contenuto nel capitolo delle norme transitorie e finali, dispone che il diritto in vigore mantiene la propria validità, fatta eccezione per le norme materialmente contrarie alla Costituzione medesima, che decadono. Secondo l'art. 93 cpv. 1 Cost. /TI, d'altra parte, l'adeguamento del diritto alla Costituzione dev'essere attuato nel termine di cinque anni dalla sua entrata in vigore, cioè entro il 31 dicembre 2002.
La legge sulla fusione e separazione di Comuni, del 6 marzo 1945 (LFSC), è quindi tuttora vigente, in quanto non sia contraria alla Costituzione. Ora, un siffatto contrasto non è ravvisabile. La normativa già prevede la possibilità che il Gran Consiglio decida una fusione coatta, e di questo provvedimento essa stabilisce condizioni precise.
Così, secondo l'art. 9 LFSC, il Gran Consiglio può decretare la fusione di due o più Comuni quando l'interesse economico e amministrativo generale lo richieda (cpv. 1); la decreterà di regola quando a un Comune manchino i mezzi economici sufficienti per sopperire alle necessità e agli obblighi di una regolare amministrazione (cpv. 2 lett. a), quando la ristrettezza del territorio di un Comune in rapporto alla sua popolazione e alle sue possibilità sia di grave ostacolo al suo progressivo sviluppo e alla razionale organizzazione dei suoi servizi (cpv. 2 lett. b), rispettivamente quando il suo abitato costituisca con altro Comune un unico agglomerato di case (cpv. 2 lett. c). In ogni modo, qualora i preavvisi delle assemblee comunali non siano stati tutti favorevoli, l'art. 8 cpv. 2 LFSC impone, perché la fusione sia decretata, il voto della maggioranza assoluta dei membri del Gran Consiglio.
Al riguardo si può aggiungere che secondo la giurisprudenza la fusione, se prevista dal diritto cantonale, può essere decretata anche senza l'accordo di tutti i Comuni interessati, a meno che un siffatto consenso non sia imposto dalla normativa cantonale (<ref-ruling> consid. 4b/ bb, 27 I 324 consid. 1). Questa prassi è costante (vedi DTF 14 213 consid. 2, 38 I 127 consid. 2 pag. 141 seg. , 47 I 214 consid. 1; sentenze inedite del 14 luglio 1949 in re Comune di Sirnach, consid. 4b, del 18 settembre 1968 in re Comune di Krillberg, consid. 4b/bb e del 23 maggio 1972 in re Patriziato di Eyholz, consid. 4). Ora, nel Cantone Ticino l'accordo dei cittadini, su cui insiste il Comune ricorrente, sostenendo che dovrebbe trattarsi di un consenso deliberativo e non semplicemente consultivo, non è richiesto dall'art. 20 cpv. 3 Cost. /TI.
6.- L'impostazione, e la filosofia, che stanno alla base della fusione coatta secondo la legge del 1945, comprese le cautele per decretarla, non si differenziano sensibilmente da quelle che hanno dettato l'art. 20 Cost. / TI; in particolare, esse non se ne distanziano tanto da far apparire addirittura incostituzionali le regole della LFSC, su cui il Gran Consiglio si è fondato per pronunciare la fusione litigiosa (vedi, al riguardo, il lungo esposto contenuto nel messaggio governativo per l'aggregazione dei Comuni di cui qui si tratta, del 27 ottobre 1999, pag. 20 e segg.). La legge del 1945 può non più corrispondere pienamente, per certi versi, alle nuove esigenze; e in effetti è già stato elaborato, anche su mandato costituzionale (art. 20 cpv. 3 Cost. /TI), un nuovo testo che, come si è accennato, è già stato posto in consultazione. Questa circostanza non basta a far considerare contraria alla Costituzione la LFSC, per lo meno in quanto essa concerne e disciplina la fusione coatta. Come ha rilevato il Consiglio di Stato nella risposta ai ricorsi, la procedura di fusione prevista dalla LFSC non è stata sovvertita dalla nuova Costituzione, la quale comunque permette di concludere che la fusione coatta là disciplinata le sia contraria, e quindi contenuta in norme divenute incostituzionali.
L'art. 20 cpv. 1 Cost. /TI prescrive invero che i Comuni non possono fondersi senza il consenso dei loro cittadini.
Tuttavia, non è questo, previsto e affrontato dal menzionato capoverso, il tema posto nella presente vertenza.
Qui si tratta della fusione, decretata dal Gran Consiglio, secondo l'art. 20 cpv. 3 Cost. /TI, che si applica, in via eccezionale, quand'essa sia ritenuta nell'interesse generale necessaria, indipendentemente dall'eventuale opposizione di un Comune. Le regole stabilite dalla LFSC potranno, rispettivamente dovranno, anche essere perfezionate, con l'elaborazione della nuova normativa, voluta, e già in cantiere. Tuttavia, nell'essenziale, la fusione coatta considerata dalla Costituzione, così come risulta dai lavori preparatori, era già prevista dalla legge del 1945, applicata in concreto (e persino dalla precedente normativa del 1906, il cui art. 14bis, introdotto nel 1926, sanciva il principio della fusione pronunciata d'ufficio dal Gran Consiglio, quando l'avessero richiesto l'interesse economico e amministrativo nonché il progressivo sviluppo dei Comuni stessi). D'altra parte, dovendosi procedere in un dato comprensorio, a un'aggregazione forzata, quando ne siano dati gli speciali requisiti, è chiaro come non si possa restringerla ai soli Comuni sotto vari punti di vista deboli e deficitari, perché il risultato non sarebbe di dissolvere o diminuire il disagio, né tanto meno di formare le volute e nell'interesse generale appropriate entità efficienti.
Inoltre, se è vero che il Parlamento, discutendo e poi votando l'art. 20 cpv. 3 Cost. /TI, ha chiaramente accennato a una legge "ferenda", è altrettanto vero che l'applicabilità ulteriore, nei limiti degli art. 92 e 93 Cost. /TI, della LFSC del 1945 non è stata affatto esclusa.
Fusione coatta prevista dall'art. 20 cpv. 3 Cost. / TI (pur con l'invito a ridisciplinarla in una nuova normativa) dunque, e fusione coatta prevista dalla LFSC, ch'è stata applicata in concreto. Il (nuovo) testo costituzionale non esclude quindi affatto la possibilità di decretarla anche senza il consenso di un Comune - ciò che è del resto insito nell'accettato concetto di fusione forzata - sicché la LFSC è indubbiamente compatibile con esso. Per l'art. 92 cpv. 2 Cost. /TI, già menzionato, la legge del 1945 mantiene pertanto la propria validità, mentre l'obbligo di adeguare le leggi alla Costituzione deve essere ossequiato entro il termine di cinque anni a contare dal 1° gennaio 1998.
7.- Il Comune non contesta - se non in termini vaghi, e cioè con una presunta assenza d'eccezionalità - l' adempimento dei requisiti per la fusione coatta ai sensi della LFSC. Ch'esso non si esprima, su tale punto, secondo i canoni dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, applicabili anche ai ricorsi dei Comuni (<ref-ruling> consid. 1b, 315 consid. 1b), è anche comprensibile, visto che nega, puramente e semplicemente, l'applicabilità della normativa e su questo diniego insiste particolarmente. Ciò comporta di massima che il Tribunale federale non si debba esprimere riguardo a quell'adempimento, poiché esso esamina solamente le censure addotte, né gli è data facoltà di pronunciarsi d' ufficio su argomenti non sollevati compiutamente (<ref-ruling> consid. 1c, 492 consid. 1b).
A titolo abbondanziale e secondo quanto risulta dagli atti, si rileva che i sei Comuni coinvolti nella fusione costituiscono nel loro assieme un comprensorio unitario, laddove sinora v'era un frastagliamento di territori, privi spesso di contiguità nell'ambito di uno stesso Comune: una situazione complicata e bizzarra, che il relatore della Commissione speciale per la fusione dei Comuni della Capriasca Tullio Righinetti descrive bene, ed efficacemente, sotto il significativo titolo di "Garbuglio" (rapporto di maggioranza, pag. 36: "Se si parte da Tesserete e si va in direzione di Gola di Lago, si incontra dapprima il Comune di Sala, frazione di Pezzolo. Poi si rientra nel Comune di Tesserete incontrando la frazione di Odogno, che una volta era Comune di Campestro. A destra vi è Bettagno, in parte Comune di Cagiallo, in parte Comune di Tesserete. Salendo da Odogno verso Gola di Lago si incontra la frazione di Lelgio, del Comune di Sala. Nella cosiddetta "Val Barambana" vi sono quattro piccole frazioni, le quali appartengono a tre Comuni diversi. ..").
Lo studio e la scelta delle soluzioni sia pianificatorie sia di organizzazione e di razionalizzazione dei servizi pubblici, per migliorarne la qualità e contenerne i costi, risultano favoriti dalla fusione, mentre il permanere dello stato attuale li comprometterebbe. Difficoltà finanziarie vengono alleviate, anche grazie agli aiuti del Cantone, con la fusione, la quale fa sì che nel nuovo Comune di Capriasca si abbia un debito pubblico medio per abitante di fr. 6'363.-- (calcolo riferito al 1998), ancora superiore a una media cantonale di fr. 5'300.--, ma più equilibrato rispetto all'elevato debito pubblico medio per abitante, connesso invero anche a investimenti effettuati, di alcuni dei Comuni interessati (Tesserete fr. 7'260.--; Cagiallo fr. 8'334.--; Roveredo Capriasca fr. 33'092.--).
Secondo quanto riferisce il messaggio (pag. 15), sarebbe impensabile limitare la fusione ai soli Comuni in difficoltà, ostandovi la stessa logica, anche geografica. Il progetto della Capriasca riunisce pertanto Comuni in chiara difficoltà e Comuni in situazione migliore, in un progetto unitario di cui Sala Capriasca fa naturalmente parte, per posizione geografica, risorse umane e situazione finanziaria.
Certo, come si legge nel messaggio, nell'affrontare un progetto di fusione le differenze relative alla situazione finanziaria devono essere considerate e per quanto possibile mitigate, affinché tutti i Comuni possano aderire senza penalizzazione (pag. 40). È altresì vero tuttavia che un bisogno di solidarietà intercomunale può essere imprescindibile e che, nel comprensorio territoriale della Capriasca ("La Magnifica Pieve"), che ha molti motivi - ciò che è pure molto importante - per essere dal profilo istituzionale unitario, si possa imporre un'aggregazione che permetta di affrontare il futuro su basi solide e comunque non precarie.
Il Gran Consiglio ticinese non ha pertanto violato l'art. 20 Cost. /TI, né, a maggior ragione, l'<ref-law> , nonché le norme costituzionali che vi sono connesse e neppure applicato arbitrariamente le norme sulla fusione sancite dalla LFSC (in relazione con l'art. 92 cpv. 1 Cost. / TI), emanando il decreto legislativo litigioso. Lo ha d' altra parte votato a maggioranza assoluta dei suoi membri (sui 90 deputati di cui il Parlamento si compone 58 si sono espressi a favore del decreto, 21 contro, e 1 si è astenuto) come vuole, nel caso vi sia un preavviso comunale contrario, l'art. 8 cpv. 2 LFSC.
8.- Si dà atto che la fusione non è la panacea dei mali comunali e che la ricerca dell'efficienza gestionale e amministrativa non deve far trascurare sempre e a ogni costo il sentimento di appartenenza che lega spesso i cittadini a una determinata comunità, rendendoli più partecipi alla sua vita e più vicini alla sua gestione (vedi, in proposito, Daniel Arn, Liegt die Zukunft in der Fusion von Gemeinden?, in ZBl 100/1999, pag. 241 segg. , in particolare pag. 249/250). Poiché fa scomparire, in quanto enti autonomi, i Comuni coinvolti - nel caso dell'aggregazione coatta, contro la loro volontà - essa va certamente affrontata con prudenza, tenendo conto anche degli altri mezzi istituzionali che, senza incidere sull'esistenza del singolo Comune, possono facilitare la soluzione dei suoi problemi, o attenuarli.
Dagli stessi lavori preparatori della Costituzione ticinese, e dall'art. 20 che ne è definitivamente scaturito, risultano le cautele che debbono presiedere alle fusioni e lo spirito che deve guidarle, l'aggregazione forzata essendo in qualche modo l'"ultima ratio" (vedi l'intervento di Luigi Pedrazzini, direttore del Dipartimento delle istituzioni, in Raccolta verbali del Gran Consiglio, 1997, Sessione ordinaria primaverile, pag. 160). Nel caso della Capriasca non si può tuttavia, per gli esposti motivi, affermare che quelle cautele non siano state seguite e che quello spirito non sia stato rispettato.
9.- Il Comune rimprovera pure all'Autorità cantonale di avere, durante la procedura di fusione, cambiato, come si suol dire, ma è espressione da lui usata, le carte in tavola: infatti, mentre l'originario progetto comprendeva nell'aggregazione anche Lugaggia, questo Comune non è stato più incluso dal Consiglio di Stato nella proposta di fusione presentata al Parlamento. Secondo il ricorrente una modificazione della proposta non sarebbe permessa dalla LFSC, quando pure questa legge fosse per avventura applicabile.
La censura non può essere accolta.
Il primitivo progetto d'aggregazione interessava effettivamente, come il Comune di Sala Capriasca rileva, sette Comuni, quindi anche Lugaggia. La votazione consultiva svoltasi il 28 marzo 1999 secondo l'art. 5 LFSC si riferiva a quel progetto. Dato che il Comune di Lugaggia si era espresso in modo assai netto contro la fusione (199 no di fronte a 147 sì) e considerato che la sua aggregazione nel nuovo ente non risultava determinante, il Governo ha reputato di non includerlo nel definitivo progetto: se si tien conto del fatto che il voto dei Comuni era soltanto consultivo (cfr. <ref-ruling> consid. 1a), e che all'Autorità cantonale, dopo averli sentiti, spetta comunque un potere d'apprezzamento piuttosto importante nell'ambito degli art. 7, 8 e 9 LFSC (si vedano il tenore stesso delle norme e l' ampio resoconto della genesi della LFSC contenuto nel messaggio governativo, pag. 21 a 27), si deve concludere che nessun arbitrio (su questa nozione vedi <ref-ruling> consid. 3a) e comunque nessun atto incostituzionale è stato compiuto dal Governo nel modificare il progetto e dal Gran Consiglio nell'avallarlo. D'altra parte, nemmeno può essere rimproverata all'Autorità cantonale una disparità di trattamento secondo gli art. 8 e 29 Cost. , invocati dal Comune ricorrente, per il fatto ch'essa lo avrebbe lasciato, a differenza di Lugaggia, nell'aggregazione (cfr. <ref-ruling> consid. 2a). Le due situazioni sono diverse e il Comune di Sala Capriasca, per posizione geografica, importanza del territorio, risorse umane e finanziarie, poteva, diversamente che nel caso di Lugaggia, essere senza arbitrio ritenuto un tassello determinante e imprescindibile del nuovo Comune di Capriasca. Anche una violazione del principio della buona fede (<ref-law>) non può essere, per gli esposti motivi, riconosciuta.
10.- I ricorsi di diritto pubblico presentati dal Comune di Sala Capriasca e da Flavio Lepori devono pertanto entrambi, in quanto ricevibili, essere respinti. Considerata la natura della controversia, non vengono prelevate spese.
Da un canto, i Comuni che senza avere alcun interesse pecuniario si rivolgono al Tribunale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali sono generalmente dispensati dal pagamento delle spese processuali (art. 156 cpv. 2 OG).
D'altro canto, ne sono di massima esentati anche i cittadini che fanno valere una violazione dell'art. 85 lett. a OG; in concreto, invero, Flavio Lepori è insorto anche per lesione dell'autonomia comunale, rimanendo soccombente: va però tenuto in conto il fatto che su questo tema ci si è espressi con riferimento al ricorso del Comune di Sala Capriasca, che era particolarmente imperniato su di esso, sicché si giustifica di mandare completamente esente dalle spese anche il ricorrente Lepori.
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Per questi motivi
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Nella misura in cui sono ammissibili, i ricorsi sono respinti.
2. Non si prelevano spese.
3. Comunicazione ai ricorrenti, rispettivamente al patrocinatore del Comune di Sala Capriasca, ai Municipi di Tesserete, di Cagiallo, di Lopagno, di Roveredo Capriasca e di Vaglio, e al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, per sé e in rappresentanza del Gran Consiglio.
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CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Y._ (Beschwerdegegner) und C._, Alleinaktionär der D._ AG mit Sitz in O._, später P._, schlossen am 1. März 1989 einen Treuhandvertrag ab, in dem sich der Beschwerdegegner zur Übernahme und fiduziarischen Ausübung des Mandats als Verwaltungsratspräsident der D._ AG verpflichtete. Am 27. Februar 1997 wurde C._ zum geschäftsleitenden Direktor der D._ AG mit Einzelunterschrift ernannt. Der Beschwerdegegner legte sein Verwaltungsratsmandat im April 2001 nieder und am 28. Mai 2001 wurde über die D._ AG der Konkurs eröffnet.
C._ schloss mit einer unbestimmten Anzahl vorwiegend in Deutschland ansässiger Anleger nach dem sogenannten "Schneeball-System" Treuhand- und Vermögensverwaltungsverträge mit fixen Erfolgsprämien ab. Die Verträge wurden teilweise im Namen der D._ AG, teilweise für in Luxemburg und New York domizilierte Gesellschaften zumeist von ihm als "Vermittler" bzw. einer weiteren Person unterzeichnet. Die Einlagen der Anleger erfolgten in bar oder als Überweisungen auf schweizerische und deutsche Bank- und Postkonten, an denen die D._ AG nicht wirtschaftlich berechtigt war. C._ wurde in Deutschland wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren verurteilt. Das gegen ihn geführte Strafverfahren in der Schweiz wurde mit Verfügung des Verhöramts des Kantons Schwyz vom 5. März 2004 eingestellt.
A.b A.X._ und B.X._ (Beschwerdeführer), E._, F.H._ und G.H._ sowie K._ sind im Konkurs der D._ AG mit Forderungen über insgesamt Fr. 448'602.40 rechtskräftig in der 3. Klasse kolloziert. Das Konkursamt Goldau trat ihnen am 4. Dezember 2001 die unter den Nummern 305 - 308 inventarisierten Verantwortlichkeitsansprüche gestützt auf <ref-law> ab.
A.b A.X._ und B.X._ (Beschwerdeführer), E._, F.H._ und G.H._ sowie K._ sind im Konkurs der D._ AG mit Forderungen über insgesamt Fr. 448'602.40 rechtskräftig in der 3. Klasse kolloziert. Das Konkursamt Goldau trat ihnen am 4. Dezember 2001 die unter den Nummern 305 - 308 inventarisierten Verantwortlichkeitsansprüche gestützt auf <ref-law> ab.
B. Die Beschwerdeführer, E._, F.H._ und G.H._ sowie K._ erhoben am 3. September 2002 beim Bezirksgericht Schwyz Klage gegen die Revisionsstelle der Gesellschaft sowie gegen den Beschwerdegegner. Sie beantragten die Zahlung von Fr. 620'000.-- nebst Zins aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit. Mit Urteil vom 28. Juni 2005 hiess das Bezirksgericht die Klage gegen den Beschwerdegegner gut (Ziff. 1), entlastete die Revisionsstelle von einer Verantwortlichkeit (Ziff. 1) und regelte die Kostenfolgen (Ziff. 2/3).
Gegen dieses Urteil gelangte der Beschwerdegegner an das Kantonsgericht Schwyz mit dem Begehren, Ziff. 1, Ziff. 2 Abs. 1 und 2 sowie Ziff. 3 Abs. 2 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Das Kantonsgericht hat am 25. Juli 2006 die kantonale Berufung teilweise gutgeheissen und die Klage in Aufhebung der Dispositivziffern 1, 2 und 3 Abs. 2 des angefochtenen Urteils abgewiesen. Es erachtete die kantonale Berufung in der Sache als vollumfänglich, betreffend vorinstanzlicher Kostenpunkte jedoch als nur teilweise begründet.
Gegen dieses Urteil gelangte der Beschwerdegegner an das Kantonsgericht Schwyz mit dem Begehren, Ziff. 1, Ziff. 2 Abs. 1 und 2 sowie Ziff. 3 Abs. 2 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Das Kantonsgericht hat am 25. Juli 2006 die kantonale Berufung teilweise gutgeheissen und die Klage in Aufhebung der Dispositivziffern 1, 2 und 3 Abs. 2 des angefochtenen Urteils abgewiesen. Es erachtete die kantonale Berufung in der Sache als vollumfänglich, betreffend vorinstanzlicher Kostenpunkte jedoch als nur teilweise begründet.
C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragen die Beschwerdeführer, das Urteil des Kantonsgerichts vom 25. Juli 2006 in Sachen der Parteien aufzuheben und das Urteil des Bezirksgerichts vom 28. Juni 2005 für den Betrag von Fr. 161'114.25 zu bestätigen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht und der Beschwerdegegner beantragen in ihren Vernehmlassungen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Parallel zur staatsrechtlichen Beschwerde haben die Beschwerdeführer in gleicher Sache eidgenössische Berufung eingelegt.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (<ref-law>).
1.2 Erhebt eine Partei gleichzeitig staatsrechtliche Beschwerde und Berufung, so ist in der Regel zuerst über die staatsrechtliche Beschwerde zu befinden und der Entscheid über die Berufung wird ausgesetzt (Art. 57 Abs. 5 OG). Vorliegend besteht kein Anlass, anders zu verfahren.
1.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 1.5 S. 294; <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 1.2.1 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführer mehr verlangen als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden.
1.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 1.5 S. 294; <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 1.2.1 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführer mehr verlangen als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden.
2. Das Kantonsgericht hat die Verantwortlichkeitsklage gegen den Beschwerdegegner mit der Begründung abgewiesen, dass es am Schaden bzw. an dessen Nachweis fehle. Die Anleger hätten ihre allfälligen Ansprüche im Konkurs nicht geltend gemacht. Zwar habe eine Kollokation grundsätzlich keine materiellrechtlichen Wirkungen, ein Verzicht auf Geltendmachung der Forderungen im Konkurs habe aber zur Folge, dass nach Abschluss des Konkurses eine Anspruchsdurchsetzung nicht mehr möglich sei. Daraus ergebe sich, dass die Kollokation von Gläubigerforderungen, d.h. Gesellschaftsschulden, zwar für einen Verantwortlichkeitsschaden nicht hinreichend sei, dass aber ohne Geltendmachung bzw. Kollokation einer Gläubigerforderung auch nicht von einem entsprechenden Schaden und Schadensnachweis ausgegangen werden könne, d.h. dass die Kollokation zumindest im Regelfall eine notwendige (nicht aber hinreichende) Bedingung für einen Gesellschafts- und Verantwortlichkeitsschaden sei. Im Sinne einer selbstständigen Eventualbegründung erwog das Kantonsgericht, selbst wenn davon ausgegangen würde, bereits die Entstehung einer Verbindlichkeit ohne Gegenwert stelle unabhängig von der Realisierung der Schuld einen Schaden der Gesellschaft dar, wäre dieser von den Beschwerdeführern substanziiert darzulegen und zu beweisen. Der konkursiten Gesellschaft sei nur ein Schaden entstanden im Falle einer Erhöhung der Passiven ohne gleichzeitige Erhöhung der Aktiven sowie im Falle einer Verminderung der Aktiven ohne gleichzeitige Verminderung der Passiven, was die Beschwerdeführer substanziiert darlegen und beweisen müssten. Der Schaden sei jedoch von den Beschwerdeführern nicht näher umschrieben worden. Sie hätten nicht substanziiert aufgezeigt, dass aufgrund der Untätigkeit des Beklagten entweder Verpflichtungen ohne Gegenwert zulasten der D._ AG eingegangen worden seien oder dass Auszahlungen ab Konten dieser Firma erfolgten, ohne dass damit Schulden der Gesellschaft getilgt worden wären.
2. Das Kantonsgericht hat die Verantwortlichkeitsklage gegen den Beschwerdegegner mit der Begründung abgewiesen, dass es am Schaden bzw. an dessen Nachweis fehle. Die Anleger hätten ihre allfälligen Ansprüche im Konkurs nicht geltend gemacht. Zwar habe eine Kollokation grundsätzlich keine materiellrechtlichen Wirkungen, ein Verzicht auf Geltendmachung der Forderungen im Konkurs habe aber zur Folge, dass nach Abschluss des Konkurses eine Anspruchsdurchsetzung nicht mehr möglich sei. Daraus ergebe sich, dass die Kollokation von Gläubigerforderungen, d.h. Gesellschaftsschulden, zwar für einen Verantwortlichkeitsschaden nicht hinreichend sei, dass aber ohne Geltendmachung bzw. Kollokation einer Gläubigerforderung auch nicht von einem entsprechenden Schaden und Schadensnachweis ausgegangen werden könne, d.h. dass die Kollokation zumindest im Regelfall eine notwendige (nicht aber hinreichende) Bedingung für einen Gesellschafts- und Verantwortlichkeitsschaden sei. Im Sinne einer selbstständigen Eventualbegründung erwog das Kantonsgericht, selbst wenn davon ausgegangen würde, bereits die Entstehung einer Verbindlichkeit ohne Gegenwert stelle unabhängig von der Realisierung der Schuld einen Schaden der Gesellschaft dar, wäre dieser von den Beschwerdeführern substanziiert darzulegen und zu beweisen. Der konkursiten Gesellschaft sei nur ein Schaden entstanden im Falle einer Erhöhung der Passiven ohne gleichzeitige Erhöhung der Aktiven sowie im Falle einer Verminderung der Aktiven ohne gleichzeitige Verminderung der Passiven, was die Beschwerdeführer substanziiert darlegen und beweisen müssten. Der Schaden sei jedoch von den Beschwerdeführern nicht näher umschrieben worden. Sie hätten nicht substanziiert aufgezeigt, dass aufgrund der Untätigkeit des Beklagten entweder Verpflichtungen ohne Gegenwert zulasten der D._ AG eingegangen worden seien oder dass Auszahlungen ab Konten dieser Firma erfolgten, ohne dass damit Schulden der Gesellschaft getilgt worden wären.
3. Beruht der angefochtene Entscheid auf zwei selbstständigen Begründungen, so müssen beide angefochten werden, und zwar mit dem jeweils richtigen Rechtsmittel (<ref-ruling> E. 3.2 S. 560; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2b, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer erfüllen diese Anforderung, indem sie die Begründung des Kantonsgerichts, es liege kein Schaden vor, mit Berufung wegen Bundesrechtsverletzung und die Begründung, der Schaden sei nicht hinreichend substanziiert und bewiesen, mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots angefochten haben.
3. Beruht der angefochtene Entscheid auf zwei selbstständigen Begründungen, so müssen beide angefochten werden, und zwar mit dem jeweils richtigen Rechtsmittel (<ref-ruling> E. 3.2 S. 560; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2b, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer erfüllen diese Anforderung, indem sie die Begründung des Kantonsgerichts, es liege kein Schaden vor, mit Berufung wegen Bundesrechtsverletzung und die Begründung, der Schaden sei nicht hinreichend substanziiert und bewiesen, mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots angefochten haben.
4. Die Beschwerdeführer werfen dem Kantonsgericht in mehrerer Hinsicht eine Verletzung des Willkürverbots vor.
4.1 Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3).
Rügt der Beschwerdeführer eine willkürliche Beweiswürdigung, muss er aufzeigen, inwiefern diese im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist. Die den Willkürvorwurf begründenden Elemente sind in der Beschwerdeschrift im Einzelnen aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 1.6 S. 189; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1c; <ref-ruling> E. 1c, 492 E. 1b).
Dabei ist zu beachten, dass Willkür im Sinne von <ref-law> nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vorliegt, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2 S. 61, 217 E. 2.1, 467 E. 3.1 S. 473 f.; <ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist überdies, dass dem Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht (<ref-ruling> E. 4b S. 40). Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht sein Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (BGE <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 4b S. 40).
4.2 Die Beschwerdeführer rügen, das Kantonsgericht sei in Willkür verfallen, soweit es seine Beurteilung über den Bestand des Schadens auf die Feststellung abgestützt habe, der Konkurs über die D._ AG sei eingestellt worden oder die Gläubiger hätten auf ihre Forderungen verzichtet.
An welcher Stelle des angefochtenen Entscheids das Kantonsgericht solche Feststellungen betreffend Einstellung des Konkurses bzw. Gläubigerverzicht auf Forderungen getroffen haben sollte, zeigen die Beschwerdeführer indes nicht auf und ist auch nicht ersichtlich. Die Rüge entbehrt daher von vornherein der Grundlage.
4.3 Weiter rügen die Beschwerdeführer sinngemäss, das Kantonsgericht habe willkürlich festgestellt, dass der Schaden ungenügend substanziiert worden sei.
4.3.1 Wie weit die anspruchsbegründenden Tatsachen inhaltlich zu substanziieren sind, damit sie unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden können, stellt eine Bundesrechtsfrage dar (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen), die dem Bundesgericht in der vorliegenden berufungsfähigen Streitsache mit Berufung zu unterbreiten ist (Art. 43 OG). Die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde steht dazu nicht offen (Art. 84 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 1.1 S. 174; <ref-ruling> E. 4a). Daher ist auf die Rüge, soweit sie sich gegen die Anforderungen an die Substanziierung richtet, nicht einzutreten.
4.3.2 Sofern sich die Rüge gegen den Schluss des Kantonsgerichts richtet, die Beschwerdeführer hätten den Schaden nicht substanziiert dargetan, kann darauf ebenfalls nicht eingetreten werden, da die Beschwerdevorbringen den Begründungsanforderungen nicht gerecht werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; vgl. Erwägung 4.1).
Das Kantonsgericht hielt fest, es gehe aus den Rechtsschriften nicht klar hervor, wie sich die eingeklagte Forderung von Fr. 620'000.-- zusammensetze. Offenbar handle es sich dabei um die Summe aller kollozierten Forderungen, abzüglich jener von L._, die aus einer Zeit datiere, in welcher der Beschwerdegegner noch nicht Verwaltungsrat der D._ AG gewesen sei. Diese Forderungen seien aber bei der Berechnung des vom Beschwerdegegner verursachten Schadens nicht zu berücksichtigen, da sie vor Ende 1996 entstanden seien. Im Übrigen werde der Schaden von den Beschwerdeführern nicht näher umschrieben bzw. so berechnet, wie wenn es sich um den direkten Schaden der Anleger selber handeln würde. Zu Recht rüge der Beschwerdegegner, der blosse Pauschalverweis auf eine nicht rechtsverbindliche Geschädigtenaufstellung im Rahmen eines ausländischen Strafverfahrens sowie auf einzelne in den Akten befindliche Anlageverträge reiche als Beweis für nach 1996 entstandene Verbindlichkeiten nicht aus, zumal in der Zustimmung des Beschwerdegegners zum Beizug der fraglichen Akten keine prozessuale Anerkennung einzelner Schadenspositionen zu erkennen sei. Dies gelte umso mehr, als grösstenteils keine Verträge im Recht liegen würden und in mehreren Fällen unbestrittenermassen Rückzahlungen erfolgt seien. Zudem sei teilweise unklar, ob die fraglichen Verträge im Namen der D._ AG, der D._ S.à.r.l. Luxemburg oder der M._ Inc. New York abgeschlossen bzw. von einer dazu ermächtigten Person oder lediglich von einem sog. "Vermittler" ausgehandelt bzw. unterzeichnet worden seien. Auch sei die blosse Vertragsunterzeichnung noch kein Beleg dafür, dass tatsächlich in allen Fällen eine Einlage erfolgt sei. Zwar seien einige der Verträge nachträglich durch die D._ AG anerkannt worden; auch diesbezüglich fehle es aber an detaillierten Angaben der Beschwerdeführer. Klarheit hätte hier allenfalls die Zeugenaussage geschädigter Anleger bringen können; ein entsprechender Beweisantrag sei seitens der Beschwerdeführer jedoch erst im Berufungsverfahren und damit verspätet erfolgt.
Die Beschwerdeführer zeigen nicht auf, inwiefern diese Überlegungen des Kantonsgerichts willkürlich sein sollen. Ihre weitschweifenden, unübersichtlichen Darlegungen, die sie in appellatorischer Kritik den Ausführungen des Kantonsgerichts gegenüberstellen, lassen jedenfalls nicht erkennen, dass sie den eingeklagten Gesellschaftsschaden effektiv rechtsgenüglich substanziiert dargelegt und entsprechende Beweisanträge gestellt hätten, was vom Kantonsgericht willkürlich verneint worden wäre.
4.3.3 Die Beschwerdeführer werfen dem Kantonsgericht vor, es sei seiner Pflicht, Behauptungen und Beweismittel vollumfänglich zu prüfen nicht nachgekommen, da es sich mit verschiedenen vom Bezirksgericht berücksichtigten Urkunden überhaupt nicht auseinander gesetzt habe. Darin erblicken die Beschwerdeführer zudem eine Verletzung des Anspruchs auf Begründung (<ref-law>).
Soweit diese Rüge überhaupt rechtsgenüglich begründet ist, geht sie an der Sache vorbei. Die Beschwerdeführer verkennen, dass das Kantonsgericht aufgrund der Verneinung der hinreichenden Substanziierung des Schadens gar keine Beweiswürdigung durchführen konnte und sich demnach auch nicht zu den entsprechenden Beweismitteln äussern musste. Mangels Entscheidrelevanz ist zudem auch auf die Vorbringen der Beschwerdeführer betreffend Kausalität nicht einzutreten.
4.4 Die Beschwerdeführer rügen weiter eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts. Sie bringen vor, das Kantonsgericht verstosse gegen <ref-law>/SZ, wenn es die vom Bezirksgericht bejahte Gültigkeit der Verträge und den Bestand der daraus abgeleiteten Forderungen anzweifle, obwohl der Beschwerdegegner den Bestand der Forderungen bzw. die Gültigkeit der Verträge nicht in Frage gestellt habe. Der Beschwerdegegner hat den Bestand des Gesellschaftsschadens indes stets bestritten. Eine willkürliche Anwendung von <ref-law>/SZ, wonach es Sache der Parteien ist, dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreites darzulegen und dieses seinem Verfahren nur behauptete Tatsachen zugrunde legt, ist in keiner Weise dargetan.
4.5 Als klar aktenwidrig rügen die Beschwerdeführer zudem die Feststellung des Kantonsgerichts, sie hätten eingeräumt, dass teilweise unklar sei, ob die im Recht liegenden Verträge im Namen der D._ AG abgeschlossen worden seien. Klare Aktenwidrigkeit wird jedoch nicht aufgezeigt und ist nicht ersichtlich. Aus Seite 31 der Klageschrift, auf die das Kantonsgericht in diesem Zusammenhang verweist, geht im Gegenteil hervor, dass die Beschwerdeführer anführten, eine Abgrenzung zwischen den Gesellschaften betreffend Kundenbeziehungen sei nicht erfolgt.
4.5 Als klar aktenwidrig rügen die Beschwerdeführer zudem die Feststellung des Kantonsgerichts, sie hätten eingeräumt, dass teilweise unklar sei, ob die im Recht liegenden Verträge im Namen der D._ AG abgeschlossen worden seien. Klare Aktenwidrigkeit wird jedoch nicht aufgezeigt und ist nicht ersichtlich. Aus Seite 31 der Klageschrift, auf die das Kantonsgericht in diesem Zusammenhang verweist, geht im Gegenteil hervor, dass die Beschwerdeführer anführten, eine Abgrenzung zwischen den Gesellschaften betreffend Kundenbeziehungen sei nicht erfolgt.
5. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführer unter solidarischer Haftung kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 6'500.-- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 6'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. März 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_004
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Federation
| 106 | 20 | 294 |
civil_law
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nan
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Fatti:
A. A.a B._ (opponente) è la ex moglie di C._. Il divorzio è stato pronunciato in data 19 dicembre 2003. Nell'aprile 2006, il Tribunale di prima istanza di Majadahonda (E), adito dalla qui opponente con un'azione volta a ottenere la modifica o la revisione della liquidazione del regime matrimoniale, ha inoltrato al Tribunale di appello del Cantone Ticino una rogatoria intesa ad ottenere documentazione da A._ (ricorrente).
A.b In esecuzione della rogatoria, il Segretario assessore della Pretura di Lugano, sezione 5, ha emanato in data 13 ottobre 2006 un decreto di edizione, nel quale ha specificato alla summenzionata banca i documenti da produrre. Tanto A._ che C._ hanno impugnato il decreto fino avanti al Tribunale federale, senza successo.
A.c In esecuzione del decreto 13 ottobre 2006, A._ ha prodotto allora la documentazione relativa a due conti riferibili a C._, ricoprente tuttavia soltanto il periodo dal 31 agosto 2002. Ritenuto il decreto 13 ottobre 2006 soltanto parzialmente adempiuto, il Segretario assessore ha impartito alla banca un nuovo termine di dieci giorni per completare la documentazione trasmessa; a tal fine, ha emanato in data 13 novembre 2007 un nuovo "decreto".
B. Tanto A._ che C._ hanno impugnato il nuovo "decreto" avanti al Tribunale di appello del Cantone Ticino, chiedendo di accertarne la nullità, subordinatamente di annullarlo. Con pronuncia dell'8 luglio 2008, il Tribunale di appello ha dichiarato entrambi gli appelli irricevibili.
C. Con ricorso in materia civile datato 9 settembre 2008, A._ chiede al Tribunale federale di riformare la decisione del Tribunale di appello nel senso di dichiarare irricevibile, subordinatamente di respingere la domanda rogatoriale spagnola.
Con decreto 7 ottobre 2008 è stato conferito al gravame l'effetto sospensivo. Non sono state chieste risposte nel merito.
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Diritto:
1. La decisione impugnata riguarda l'assistenza giudiziaria in materia civile e può pertanto essere impugnata avanti al Tribunale federale con un ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 1 LTF). Oggetto della procedura civile spagnola di merito dalla quale scaturisce la domanda di assistenza giudiziaria in oggetto sono pretese finanziarie connesse con un divorzio, dunque una vertenza di carattere patrimoniale; quest'ultima deve pertanto raggiungere il valore litigioso minimo di fr. 30'000.-- previsto dalla legge (<ref-law>). La Corte cantonale ha ritenuto, in applicazione dell'art. 112 cpv. 1 lett. d LTF, un valore di lite manifestamente superiore a quanto richiesto. Per il resto, la decisione impugnata è stata resa dall'autorità giudiziaria cantonale di ultima istanza e mette fine alla procedura svizzera di assistenza giudiziaria (art. 75 cpv. 1 e art. 90 LTF). Il ricorso, interposto tempestivamente (<ref-law>) dalla parte alla quale si rivolge l'ordine di edizione avversato, soccombente avanti l'autorità cantonale (<ref-law>; v. tuttavia infra, consid. 4.3), soddisfa pertanto i menzionati requisiti formali.
2. 2.1 Con ricorso in materia civile il ricorrente può far valere la violazione del diritto svizzero rispettivamente estero ai sensi degli artt. 95 e 96 LTF. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>). Non è limitato né dagli argomenti sollevati nel ricorso né dalla motivazione dell'istanza inferiore. Può pertanto accogliere il gravame per un motivo diverso da quelli invocati, ma pure respingerlo con una motivazione diversa da quella adottata nella decisione impugnata (<ref-ruling> consid. 1.1). In considerazione delle esigenze di motivazione esposte all'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, la cui mancata ottemperanza conduce all'inammissibilità del gravame (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2 pag. 591 seg.), il Tribunale federale esamina tuttavia di principio unicamente le censure sollevate; non è tenuto, come lo è invece un'autorità di prima istanza, ad esaminare tutte le questioni giuridiche possibili, se queste non gli vengono (più) riproposte (<ref-ruling> consid. 1.4.1, 545 consid. 2.2). Inoltre, per soddisfare l'obbligo di motivazione che incombe su di lui, il ricorrente deve confrontarsi con i motivi della decisione impugnata e dimostrare puntualmente dove e perché egli ritenga che l'autorità inferiore abbia violato il diritto (<ref-ruling> consid. 3.3 pag. 60; <ref-ruling> consid. 2a pag. 400; sentenza 5A_440/2008 del 19 marzo 2009 consid. 1.4; 5A_129/2007 del 28 giugno 2007 consid. 1.4; 9C_47/2008 del 29 settembre 2008 consid. 2.1). Argomentazioni giuridiche astratte, senza un legame evidente con ben determinati motivi della decisione impugnata, sono insufficienti (sentenza 4A_72/2007 del 22 agosto 2007 consid. 4.1.1); una motivazione riferita allo specifico oggetto di un litigio fa pertanto difetto quando in un gravame vengono proposte censure di merito contro un giudizio di inammissibilità (<ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 2; sentenza 9C_681/2008 del 10 ottobre 2008).
2.2 Fra le norme di cui il ricorrente può far valere la violazione avanti al Tribunale federale in applicazione dell'<ref-law>, quelle di diritto cantonale sono limitate a quelle sui diritti costituzionali cantonali e a quelle in materia di diritti di voto dei cittadini (art. 95 lett. c-d LTF). Per contro, l'applicazione di norme di rango legislativo non può essere rivista dal Tribunale federale se non nell'ottica del divieto d'arbitrio o della violazione di un altro diritto costituzionale (<ref-ruling> consid. 2.3 pag. 466); censure in tal senso devono soddisfare le esigenze poste dall'<ref-law> (infra, consid. 2.3). In tale contesto, il Tribunale federale stabilisce unicamente se l'interpretazione della norma cantonale fatta dall'istanza inferiore sia sostenibile (<ref-ruling> consid. 5.1 pag. 18; <ref-ruling> consid. 2.1).
2.3 Per le censure fondate sui diritti elencati all'<ref-law>, le esigenze di motivazione sono ancora più severe di quelle enunciate all'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF. In applicazione dell'<ref-law>, il Tribunale federale esamina la pretesa violazione di diritti fondamentali soltanto se tale censura è stata espressamente invocata e motivata dal ricorrente. Come già sotto l'egida dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, le cui esigenze restano determinanti per le censure sottoposte al principio dell'allegazione secondo l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2 pag. 639), il ricorrente che lamenta una violazione del divieto d'arbitrio non può limitarsi a criticare la decisione impugnata come in una procedura d'appello, dove l'autorità di ricorso gode di cognizione libera, opponendo semplicemente la propria opinione a quella dell'autorità cantonale (<ref-ruling> consid. 4.1 pag. 589; <ref-ruling> consid. 1.3 pag. 262), bensì deve dimostrare, attraverso un'argomentazione precisa, che la decisione impugnata si fonda su un'applicazione della legge od un apprezzamento delle prove manifestamente insostenibile (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2 pag. 639; <ref-ruling> consid. 1.4). Non basta, in particolare, che il ricorrente affermi l'arbitrarietà della decisione impugnata adducendo considerazioni generiche (<ref-ruling> consid. 2 pag. 591 seg.; <ref-ruling> consid. 1b).
3. Il ricorrente solleva due precise censure: in primo luogo, fa valere la violazione del diritto internazionale, e meglio degli artt. 3, 5 e 9 della Convenzione sull'assunzione all'estero delle prove in materia civile o commerciale, conclusa all'Aia il 18 marzo 1970 (RS 0.274.132; qui di seguito CLA70), nonché della riserva n. 6 lett. b e c all'art. 23 CLA70 formulata dalla Svizzera. In secondo luogo, il ricorrente censura l'errata applicazione del diritto cantonale, concretamente del divieto di andare ultra petita partium e del divieto di inquisizione.
4. Per diverse ragioni, che si espongono qui di seguito, il ricorso è inammissibile.
4.1 Va premesso che i Giudici di appello hanno a loro volta dichiarato inammissibile il rimedio cantonale perché hanno giudicato che il "decreto" pretorile contro il quale l'atto si rivolgeva non era, in realtà, una nuova "decisione di edizione" ai sensi dell'<ref-law>/TI, a sé stante e pertanto come tale impugnabile, bensì un atto con il quale il Segretario assessore aveva unicamente voluto assegnare alla banca ricorrente un termine suppletorio per ottemperare all'originaria "decisione di edizione" del 13 ottobre 2006. A mente dei Giudici cantonali, la correttezza di tale lettura dell'atto cantonale impugnato emergerebbe anche dal fatto che quest'ultimo non contiene la comminatoria dell'<ref-law>, imprescindibile per legge (<ref-law>/TI). In realtà, l'atto impugnato consisterebbe in una mera ordinanza disciplinante il procedimento ai sensi dell'art. 94 prima frase CPC/TI, come tale non suscettibile di impugnazione avanti il Tribunale di appello (<ref-law>/TI).
4.2 Ora, il ricorrente non si è per nulla confrontato con l'argomentazione appena esposta: non ha assolutamente discusso, detto altrimenti, l'assunto dei Giudici cantonali secondo il quale non si era nemmeno in presenza di un atto giudiziario impugnabile. Sollevando le censure ricordate supra (consid. 3), la banca ricorrente ha presentato una motivazione ricorsuale che non ha la benché minima attinenza con il giudizio impugnato, disattendendo in modo manifesto i requisiti di motivazione posti dall'<ref-law> (supra consid. 2.1).
4.3 Rimasto inoppugnato l'assunto cantonale in ragione del quale l'unica "decisione di edizione" che fa stato nella presente vertenza è quella del 13 ottobre 2006, è ovvio che ogni censura rivolta contro la (presunta) errata applicazione della CLA70 nell'atto impugnato non può che risultare inammissibile (v. supra, consid. 2.1 in fine).
A titolo abbondanziale, si rammenterà nondimeno che questo Tribunale federale ha già avuto modo di constatare, in un caso strettamente connesso con il presente, che in una vertenza di natura matrimoniale nella quale non è parte, l'interesse giuridicamente protetto della banca a rifiutarsi di testimoniare ed a fornire informazioni e documenti (<ref-law>) la autorizza unicamente ad invocare il rifiuto di testimoniare previsto dall'art. 11 CLA70. La banca non potrebbe pertanto comunque avvalersi di alcuna pretesa violazione delle norme relative alle forme della rogatoria. E la censura di merito, secondo la quale la presente rogatoria - generica, indeterminata ed indiscriminata - sarebbe contraria alla riserva formulata dalla Svizzera all'art. 23 CLA70, è già stata definitivamente scartata da questo Tribunale federale nella sentenza pronunciata sul ricorso di diritto pubblico presentato dall'ex marito dell'opponente contro il decreto di edizione del 13 ottobre 2006 (sentenza 5P.17/2007 del 1° maggio 2007 consid. 5); essa non acquisirebbe nuovo significato per il solo motivo che la banca ricorrente la ripropone oggi nell'ottica di un'applicazione per analogia della riserva svizzera.
4.4 Neppure le censure rivolte dalla banca ricorrente contro l'applicazione del diritto cantonale - segnatamente del divieto di andare ultra petita partium e del divieto di inquisizione - potrebbero avere miglior sorte. Sollevate con riferimento ad un atto cantonale che - come detto: incontestatamente (supra consid. 4.2) - è stato ritenuto dal Tribunale di appello non suscettibile di essere impugnato, si appalesano tardive: semmai, avrebbero dovuto essere sollevate con il ricorso contro il decreto di edizione originario del 13 ottobre 2006. Peraltro, così come proposte, esse non soddisfarebbero le esigenze di motivazione formulate all'<ref-law> (in proposito supra consid. 2.3), limitandosi la banca ricorrente ad un esame appellatorio dell'applicazione del diritto cantonale, senza neppur pretendere che l'applicazione fatta dal Tribunale di appello sia del tutto insostenibile e, pertanto, arbitraria (supra consid. 2.2).
5. Il ricorso va pertanto dichiarato integralmente inammissibile, con conseguenza di tassa e spese a carico del ricorrente (<ref-law>). Non sono dovute ripetibili all'opponente, che ha unicamente dovuto pronunciarsi sulla domanda di concessione dell'effetto sospensivo, risultando però sostanzialmente soccombente (pur non prendendo conclusioni determinate) nella procedura relativa alla misura d'urgenza (<ref-law>).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 3'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_005
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| 2,009 |
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Erwägungen:
1. X._ liegt mit der Schweizerischen Post im Streit betreffend die Art der Postzustellung. Er gelangte diesbezüglich an das Bundesverwaltungsgericht, welches ihm bereits mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 mitteilte, dass das Verfahren für ihn aussichtslos sei, weshalb auch einem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden könnte. Unter Hinweis auf eine frühere Zwischenverfügung vom 11. Februar 2009 sowie gestützt auf <ref-law> forderte der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, X._ am 27. März 2009 auf, einen Kostenvorschuss von Fr. 800.-- zu leisten, wofür eine Frist bis zum 30. April 2009 angesetzt wurde, unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis.
Mit an das Bundesgericht adressierter Eingabe vom 10. April 2009 erklärte X._, gegen die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. März 2009 Beschwerde zu erheben. Das Schreiben enthielt den Antrag, die von ihm aufgeworfene Frage sei unentgeltlich zu beurteilen. Der Abteilungspräsident wies den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 22. April 2009 auf die Begründungsansforderungen von <ref-law> hin, welchen die Eingabe vom 10. April 2009 nicht genüge; da die Beschwerdefrist von 30 Tagen (<ref-law>) angesichts des Osterfriststillstandes (<ref-law>) noch nicht abgelaufen war, wurde zudem auf die Möglichkeit einer Beschwerdeverbesserung hingewiesen. Dieses vorerst als Einschreibepost versandte Schreiben wurde vom Beschwerdeführer nicht abgeholt, weshalb es am 11. Mai 2009 mit A-Post nochmals zugestellt wurde. Der Beschwerdeführer äusserte sich ergänzend mit Schreiben vom 20. Mai 2009, d.h. nach Ablauf der Beschwerdefrist, weshalb dieses neue Schreiben nicht berücksichtigt werden kann. Die Beschwerde ist allein gestützt auf die erste Eingabe vom 10. April 2009 zu beurteilen.
2. Die Kostenvorschussauflage gemäss angefochtener Zwischenverfügung beruht auf <ref-law>. Der Beschwerdeführer geht weder darauf noch auf das Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2008 (unter anderem betreffend Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit) noch auf die weitere in der angefochtenen Verfügung erwähnte Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Februar 2009 ein. Unter diesen Umständen stellt, wie dem Beschwerdeführer bereits im Schreiben vom 22. April 2009 angekündigt, die blosse (ohnehin nicht evident erscheinende) Behauptung, es gehe um einen Grundsatzentscheid von gesamtschweizerischem Interesse, keine den Anforderungen von <ref-law> genügende Beschwerdebegründung dar, weshalb im Sinne von <ref-law> im vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
Dem für das bundesgerichtliche Verfahren gestellten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann schon wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht entsprochen werden (<ref-law>). Damit sind die Gerichtskosten (<ref-law>), dem Verfahrensausgang entsprechend, dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).
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Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 400.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juni 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Feller
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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[]
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| 2,007 |
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1949 geborene X._ wurde am 24. September 2006 in Untersuchungshaft genommen. Mit Entscheid vom 10. Oktober 2006 stellte der Amtsstatthalter von Hochdorf den Freiheitsentzug auf eine andere rechtliche Grundlage, indem er eine dringliche vorsorgliche Massnahme gemäss <ref-law>/LU anordnete. Die Staatsanwaltschaft stimmte gleichentags zu.
Mit Entscheid vom 17. Januar 2007 wies das Obergericht den Rekurs von X._ vom 12. Oktober 2006 ab, bestätigte den Entscheid des Amtsstatthalters und auferlegte X._ die Kosten des Rekursverfahrens von insgesamt Fr. 10'800.55.
Mit Entscheid vom 17. Januar 2007 wies das Obergericht den Rekurs von X._ vom 12. Oktober 2006 ab, bestätigte den Entscheid des Amtsstatthalters und auferlegte X._ die Kosten des Rekursverfahrens von insgesamt Fr. 10'800.55.
B. Mit Beschwerde vom 9. Februar 2007 (Poststempel) beantragt X._ seine Entlassung aus der stationären Massnahme.
Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet, das Obergericht beantragt die Abweisung der Beschwerde.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid erging nach dem 1. Januar 2007. Gemäss <ref-law> ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) anwendbar.
1.2 Der Beschwerdeführer befindet sich in der psychiatrischen Klinik St. Urban in einer stationären Massnahme gemäss <ref-law>/LU, die anstelle der Untersuchungshaft getreten ist. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf kantonales Strafprozessrecht und kann mit der Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> angefochten werden (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001, S. 4313). Der Antrag auf Entlassung aus der psychiatrischen Klinik ist gemäss <ref-law> zulässig. Soweit der Beschwerdeführer sich sinngemäss gegen die Beschränkung seiner persönlichen Freiheit (<ref-law>) wendet, liegt ein zulässiger Beschwerdegrund vor und es ist auf die Beschwerde einzutreten. Im Übrigen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1.2 Der Beschwerdeführer befindet sich in der psychiatrischen Klinik St. Urban in einer stationären Massnahme gemäss <ref-law>/LU, die anstelle der Untersuchungshaft getreten ist. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf kantonales Strafprozessrecht und kann mit der Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> angefochten werden (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001, S. 4313). Der Antrag auf Entlassung aus der psychiatrischen Klinik ist gemäss <ref-law> zulässig. Soweit der Beschwerdeführer sich sinngemäss gegen die Beschränkung seiner persönlichen Freiheit (<ref-law>) wendet, liegt ein zulässiger Beschwerdegrund vor und es ist auf die Beschwerde einzutreten. Im Übrigen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2. Gemäss dem angefochtenen Entscheid wird gegen den Beschwerdeführer ein Strafverfahren geführt wegen diverser strafbarer Handlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz und Hinderung einer Amtshandlung. Zwar habe die Verfügung des Amtsstatthalters auf einem ungenügenden ärztlichen Kurzgutachten vom 6. Oktober 2006 beruht. Inzwischen liege aber ein umfassendes ärztliches Gutachten vom 15. Dezember 2006 vor, worauf der Entscheid des Obergerichts abgestützt werden könne. Der Beschwerdeführer leide an einer schizoaffektiven Störung mit manischen Episoden. Er müsse dringend und in einem strikt geschlossenen Setting behandelt werden. Eine ambulante Behandlung komme nicht in Frage. Die Internierung sei wegen der sehr hohen Wahrscheinlichkeit künftiger Delinquenz verhältnismässig. Namentlich im Strassenverkehr stelle der Beschwerdeführer eine grosse Gefahr dar, was durch Entzug der Fahrerlaubnis nicht zu verhindern sei. Eine stationäre Behandlung des Beschwerdeführers, allenfalls verbunden mit einer zwangsweisen Verabreichung von Medikamenten auf der Grundlage von <ref-law>/LU i.V.m. <ref-law> lasse sich begründen.
2. Gemäss dem angefochtenen Entscheid wird gegen den Beschwerdeführer ein Strafverfahren geführt wegen diverser strafbarer Handlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz und Hinderung einer Amtshandlung. Zwar habe die Verfügung des Amtsstatthalters auf einem ungenügenden ärztlichen Kurzgutachten vom 6. Oktober 2006 beruht. Inzwischen liege aber ein umfassendes ärztliches Gutachten vom 15. Dezember 2006 vor, worauf der Entscheid des Obergerichts abgestützt werden könne. Der Beschwerdeführer leide an einer schizoaffektiven Störung mit manischen Episoden. Er müsse dringend und in einem strikt geschlossenen Setting behandelt werden. Eine ambulante Behandlung komme nicht in Frage. Die Internierung sei wegen der sehr hohen Wahrscheinlichkeit künftiger Delinquenz verhältnismässig. Namentlich im Strassenverkehr stelle der Beschwerdeführer eine grosse Gefahr dar, was durch Entzug der Fahrerlaubnis nicht zu verhindern sei. Eine stationäre Behandlung des Beschwerdeführers, allenfalls verbunden mit einer zwangsweisen Verabreichung von Medikamenten auf der Grundlage von <ref-law>/LU i.V.m. <ref-law> lasse sich begründen.
3. Die vorsorgliche Massnahme stützt sich auf folgende kantonale Bestimmung:
<ref-law>/LU, Vorsorgliche Massnahmen
Ergibt eine ärztliche Untersuchung, dass der Angeschuldigte psychisch schwer gestört oder von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig ist und dringend einer besonderen Behandlung bedarf, kann, wenn er eines damit zusammenhängenden Verbrechens oder Vergehens beschuldigt wird, eine vorsorgliche Massnahme (Art. 59, 60 und 63 StGB) angeordnet werden (Fassung gemäss Änderung vom 11. September 2006, in Kraft seit dem 1. Januar 2007).
Die Krankheit des Beschwerdeführers ist im forensisch-psychiatrischen Gutachten vom 15. Dezember 2006 beschrieben. Aus ärztlicher Sicht ist eine stationäre Massnahme zwingend erforderlich. Aus den kantonalen Akten ergibt sich ferner, dass mehrere Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer geführt werden oder wurden. Bei dieser Sachlage ist es verfassungsrechtlich haltbar, wenn das Obergericht die Voraussetzungen für eine stationäre vorsorgliche Massnahme gemäss <ref-law>/LU als erfüllt erachtete.
Die Krankheit des Beschwerdeführers ist im forensisch-psychiatrischen Gutachten vom 15. Dezember 2006 beschrieben. Aus ärztlicher Sicht ist eine stationäre Massnahme zwingend erforderlich. Aus den kantonalen Akten ergibt sich ferner, dass mehrere Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer geführt werden oder wurden. Bei dieser Sachlage ist es verfassungsrechtlich haltbar, wenn das Obergericht die Voraussetzungen für eine stationäre vorsorgliche Massnahme gemäss <ref-law>/LU als erfüllt erachtete.
4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Von einer Kostenauflage wird unter den gegebenen Umständen abgesehen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. März 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
|
[]
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| 2,000 |
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hat sich ergeben:
A.- B._ (Kläger) war vom 12. November 1986 bis zum 31. Mai 1996 im Gastgewerbebetrieb von A._ (Beklagter) als Kellner tätig. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses forderte er vom Beklagten die Abgeltung geleisteter Überstunden, was der Beklagte ablehnte. Eine einvernehmliche Lösung konnte von den Parteien nicht erzielt werden.
B.- Am 25. Juli 1997 reichte B._ beim Bezirksgericht Affoltern Klage gegen A._ ein. Damit verlangte er die Bezahlung von Fr. 18'689.95 nebst Zins zu 5% seit dem 5. Mai 1996. Der Beklagte machte widerklageweise geltend, der Kläger sei zur Zahlung von Fr. 3'204.30 nebst Zins zu verpflichten. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Affoltern wies am 6. April 1999 die Klage ab und schützte die Widerklage. Auf Berufung des Klägers hin verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 15. Juni 1999 den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 18'689.95 nebst Zins von 5% ab 1. Juni 1996 und wies die Widerklage ab. Zur Begründung führte es an, der Beklagte habe den Beweis nicht erbracht, dass der Kläger die geltend gemachten Überstunden nicht geleistet habe. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat am 6. März 2000 eine gegen diesen Beschluss eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten abgewiesen.
C.- Gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich erhebt der Beklagte eidgenössische Berufung mit den Begehren, der Beschluss sei aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen, eventualiter sei die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als wahr und vollständig zugrunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das Sachgericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanerbieten dazu prozesskonform unterbreitet worden waren (Art. 63 und 64 OG; <ref-ruling> E. 1e S. 205; <ref-ruling> E. 2 S. 111; <ref-ruling> E. 2a S. 485). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, hat die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d. OG). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten Vorbringen, welche über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, als neu und damit als unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters ist, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, von der Berufung ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 2b S. 12; <ref-ruling> E. 2b S. 99; <ref-ruling> E. 3 S. 85; <ref-ruling> E. 2a S. 485/6 mit Hinweisen).
Der Beklagte, der keine substanziierten Sachverhaltsrügen vorbringt, ist nicht zu hören, soweit er mit der Berufung Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz übt. Das gilt namentlich für die Würdigung der vom Bezirksgericht Affoltern angeordneten Expertise der Kontrollstelle für den Landesgesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes.
2.- a) Es ist unbestritten, dass der Landesgesamtarbeitsvertrag für das Gastgewerbe vom 25. März 1992 (L-GAV 92) auf den vorliegenden Fall anwendbar ist. Gemäss Art. 62 und Art. 82 L-GAV 92 ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Arbeitszeit seiner Angestellten zu kontrollieren. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, führt dies zu einer Umkehr der Beweislast im Zusammenhang mit Überstunden, welche der Arbeitnehmer geltend macht. Die Beweislastumkehr hat zur Folge, dass dem Arbeitgeber der Beweis obliegt, dass der Arbeitnehmer die behaupteten Überstunden nicht geleistet hat.
Der Beklagte hat nach Auffassung der Vorinstanz weder mit den von ihm angerufenen Zeugen, noch durch die Parteibefragung, noch mit der Expertise der Kontrollstelle gemäss L-GAV 92 den ihm obliegenden Beweis erbringen können. Die Vorinstanz ist zudem zum Ergebnis gekommen, dass aufgrund der vorhandenen Unterlagen ein Gutachter über die vom Kläger tatsächlich geleistete Arbeitszeit keine überzeugenden Aussagen machen könne. Die Widerklage wird von der Vorinstanz abgewiesen, weil der Kläger den widerklageweise geltend gemachten Betrag bereits vom Klagebetrag in Abzug gebracht habe.
b) Der Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe <ref-law> verletzt. Nachdem sie das Gutachten als für die Beweisführung unbehelflich erachtet habe, hätte sie von Amtes wegen Massnahmen treffen oder anordnen sollen, welche das Gutachten für die Beweiswürdigung verwertbar gemacht hätten.
Der Beklagte verkennt die Tragweite von <ref-law>. Der Untersuchungsgrundsatz, wie er in der genannten Bestimmung für arbeitsrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 20'000.-- festgelegt ist, bedeutet nicht, dass die Parteien die Hände in den Schoss legen dürfen (Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Auflage, N. 14 zu <ref-law>). Die Parteien haben vielmehr aktiv an der Sammlung des Prozessstoffes mitzuwirken. Sie haben dem Gericht möglichst detaillierte Tatsachenbehauptungen zu unterbreiten (Behauptungs- und Substanziierungspflicht) und die Beweismittel zu bezeichnen. Das Gericht hat nachzuprüfen, ob die Vorbringen und Beweisangebote der Parteien vollständig sind, sofern sachliche Gründe bestehen, an deren Vollständigkeit zu zweifeln (<ref-ruling> E. 2c S. 236). Der Untersuchungsgrundsatz ändert sodann nichts an der Verteilung der Beweislast (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 14 in fine zu <ref-law>). Ebenfalls bedeutet er nicht, dass die vom kantonalen Recht für das Rechtsmittelverfahren angeordnete Einschränkungen der Kognitionsbefugnis wie namentlich Novenverbote unbeachtlich wären (<ref-ruling> E. 3 S. 237; vgl. auch <ref-ruling> E. 2a S. 52). Der Grundsatz entbindet schliesslich den Rechtsmittelkläger nicht von seiner prozessualen Verpflichtung, das Rechtsmittel zu begründen, das heisst im Einzelnen darzulegen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen er den angefochtenen Entscheid beanstandet (Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 35 zu <ref-law>).
Dies gilt auch für das bundesgerichtliche Verfahren, wird aber vom Beklagten übersehen, indem er nicht angibt, welche Massnahmen die Vorinstanz hätte anordnen sollen, um das Gutachten für die Beweiswürdigung verwertbar zu machen. Der Beklagte übersieht auch, dass die Vorinstanz die ins Recht gelegte Expertise deshalb für nicht schlüssig hielt, weil mit den auf den Kassenzetteln registrierten Tippvorgängen Beginn, Ende und Dauer der Arbeitszeit sowie die Überzeit nicht zu belegen seien, weshalb auch schwer zu sehen sei, wie aufgrund der vorhandenen Unterlagen ein anderer Gutachter die Überzeit schlüssig feststellen könnte.
Der Untersuchungsgrundsatz wird durch die Vorinstanz nicht verletzt, wenn sie aus den abgenommenen und erhobenen Beweisen andere Schlüsse zieht, als sie nach Auffassung des Beklagten richtig wären. Dies ist eine Frage der Beweiswürdigung, welche nicht berufungsfähig ist. Das Bezirksgericht ist mit der Einvernahme von über zehn Zeugen, der Anordnung einer Expertise und der Parteibefragung den Anforderungen der Untersuchungsmaxime ausreichend nachgekommen. Dass die abgenommenen Beweise nicht die notwendige Beweiskraft aufwiesen, kann dem Gericht nicht vorgeworfen werden; auch im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime können Tatsachen unbewiesen bleiben. Die Folgen der Beweislosigkeit treffen denjenigen, der beweisbelastet ist, im vorliegenden Fall somit den Beklagten.
Eine Verletzung des in <ref-law> verankerten Untersuchungsgrundsatzes liegt nicht vor, die Berufung ist daher abzuweisen.
3.- In arbeitsrechtlichen Verfahren bis zu einem Streitwert von Fr. 20'000.-- sind gemäss Art. 343 Abs. 2 und 3 OR keine Gerichtskosten zu erheben. Die in der Sache obsiegende Partei hat auch in Verfahren, die gemäss <ref-law> kostenlos sind, Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (<ref-ruling> E. 5c S. 42).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschluss des Obergerichtes (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 15. Juni 1999 wird bestätigt.
2.- Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.- Der Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 28. Juli 2000
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
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| 2,008 |
fr
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Faits:
A. C._ a été inscrite auprès de la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après: la caisse) du 1er septembre 2003 au 9 février 2005, avant de prendre un nouvel emploi le 10 février 2005. Elle a bénéficié d'un programme d'emploi temporaire en qualité d'employée polyvalente à 60 % du 6 septembre 2004 au 9 février 2005.
Informé par l'Office régional de placement du Littoral neuchâtelois que la prénommée n'avait pas accepté un emploi assigné, le Service cantonal de l'emploi du canton de Neuchâtel a prononcé, le 3 janvier 2005, une suspension de son droit aux indemnités de chômage pour une durée de 31 jours. L'assurée n'a pas fait opposition à cette décision.
Par décision du 1er avril 2005, la caisse a exigé de C._ la restitution d'un montant de 1'644 fr.75 représentant 22 indemnités de chômage perçues à tort durant le mois de novembre 2004. Elle a considéré que la suspension aurait dû prendre effet au 1er novembre 2004, de sorte que l'assurée avait indûment perçu des prestations durant le mois en question. Par ailleurs, la caisse a compensé une partie de la somme susmentionnée, soit 661 fr.55, avec les indemnités de chômage dues pour la période du 1er au 9 février 2005 et une autre partie, soit 401 fr.60, avec des frais de repas et de déplacement encore dus pour les mois d'octobre 2004 à janvier 2005 dans le cadre du programme d'emploi temporaire. Enfin, elle exigeait la restitution du solde après compensation par 581 fr.60.
Le 18 avril 2005, l'assurée a fait opposition à cette décision et demandé la remise de l'obligation de restituer les prestations indûment perçues. La demande de remise, sur laquelle il n'a pas été statué, a été transmise au service cantonal de l'emploi.
Par décision du 27 juin 2005, la caisse a rejeté l'opposition. Elle a indiqué que les jours de suspension auraient dû, en principe, produire effet sur les mois de janvier et février 2005, mais qu'à la suite d'une erreur, le système informatique avait comptabilisé ladite suspension en novembre 2004.
C._ a recouru contre la décision sur opposition devant le Département de l'économie du canton de Neuchâtel (ci-après: le département), lequel a partiellement admis le recours en ce sens que le montant à restituer a été réduit à 1'243 fr.15. Le département a considéré que la prise en charge des frais de déplacement et de repas assumés par l'intéressée lors de son programme d'emploi temporaire relevait du droit des subventions et non pas de prestations d'assurance sociale. La prise en charge des frais, avancés par l'assurée, ne pouvait donc pas faire l'objet d'une restitution (décision du 12 octobre 2005).
B. La caisse a recouru devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel contre cette dernière décision.
La juridiction cantonale a admis le recours par jugement du 21 janvier 2008. Elle a annulé la décision attaquée et les décisions précédentes « en tant qu'elles portent sur la compensation d'une partie du montant total à restituer avec des prestations et des frais de repas ». Les premiers juges ont considéré que le montant à restituer était effectivement de 1'644 fr.75, correspondant à 22 indemnités touchées à tort, conformément à la décision sur opposition du 27 juin 2005. En revanche, en ce qui concerne la compensation, celle-ci ne pouvait pas avoir lieu avant qu'il eût été statué sur la demande de remise et, le cas échéant, seulement à la condition qu'elle ne portât pas atteinte au minimum vital de l'intéressée.
C. Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) interjette un recours en matière de droit public, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation du jugement cantonal, subsidiairement, à la confirmation de la compensation effectuée par la caisse.
L'intimée conclut au rejet du recours, tandis que la caisse propose son admission.
D. Par ordonnance du 15 mai 2008, le juge instructeur a rejeté la requête d'effet suspensif présentée par le recourant.
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Considérant en droit:
1. Il n'est pas contesté que l'intimée est en principe tenue de restituer le montant de 1'644 fr.75 correspondant à 22 indemnités journalières. Le litige porte sur le point de savoir si, comme le soutient le recourant, la caisse était fondée à compenser sa créance en restitution sans devoir préalablement se prononcer sur la question de la remise de l'obligation de restituer et sans avoir à examiner si la compensation portait atteinte au minimum vital de l'intimée.
2. 2.1 A l'exception des cas relevant de l'<ref-law> (indemnité en cas d'insolvabilité), la demande de restitution en matière d'assurance- chômage est régie par l'<ref-law>. Selon l'art. 25 al. 1, première phrase, LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. En ce qui concerne l'obligation de restituer comme telle, l'<ref-law> ne fait que reprendre la réglementation de l'<ref-law> qui était applicable avant l'entrée en vigueur de la LPGA, soit directement, soit par renvoi ou encore par analogie dans d'autres domaines du droit des assurances sociales (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 319 s.; Patrice Keller, La restitution des prestations indûment touchées dans la LPGA, in : Partie générale du droit des assurances sociales, Lausanne, 2003, p. 149 ss, plus spécialement p. 167 ss).
2.2 L'assuré concerné peut demander la remise de l'obligation de restituer, lorsque la restitution des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, le mettrait dans une situation difficile (cf. art. 25 al. 1, deuxième phrase, LPGA). Le destinataire d'une décision de restitution qui entend la contester dispose en réalité de deux moyens qu'il convient de distinguer de façon claire: s'il prétend qu'il avait droit aux prestations en question, il doit s'opposer à la décision de restitution dans un délai de 30 jours; en revanche, s'il admet avoir perçu indûment les prestations, mais qu'il invoque sa bonne foi et les difficultés économiques qu'il rencontrerait en cas d'un remboursement, il doit présenter une demande de remise (cf. Boris Rubin, Assurance-chômage: Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2e éd., Zurich 2006, no 10.5.2 p. 719). Dans la mesure où cette requête ne peut être traitée sur le fond que si la demande de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font donc l'objet d'une procédure distincte (cf. <ref-law>; arrêt P 63/06 du 14 mars 2007, consid. 3).
2.3 L'<ref-law> traite de la compensation. Selon cette disposition, les restitutions et les prestations dues en vertu de cette loi peuvent être compensées les unes par les autres ainsi que par des restitutions et des rentes ou des indemnités journalières dues au titre de l'AVS, de l'AI, de la prévoyance professionnelle, du régime des allocations pour perte de gain en faveur de personnes astreintes au service militaire, au service civil ou à la protection civile, de l'assurance militaire, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie ainsi que des prestations complémentaires de l'AVS/AI et des allocations familiales légales. La compensation ne doit pas entamer le minimum vital de l'assuré, tel que fixé par l'<ref-law> (voir par exemple <ref-ruling> consid. 5.1 et 5.2 p. 149 s., 115 V 341 consid. 2c p. 343, 111 V 99 consid. 3b p. 102 s.). Cette exigence est à rapprocher de l'<ref-law>, aux termes duquel ne peuvent être éteintes par compensation les créances dont la nature spéciale exige le paiement effectif entre les mains du créancier, tels que des aliments ou le salaire absolument nécessaires à l'entretien du débiteur et de sa famille (<ref-ruling> consid. 2 p. 47). Ce mode d'extinction est considéré comme un principe fondamental en droit des assurances sociales (<ref-ruling> consid. 2 p. 185).
3. 3.1 Le recourant soutient que la caisse était non seulement habilitée à compenser immédiatement les prestations jusqu'à concurrence de la somme correspondant à la suspension à amortir, mais qu'elle n'avait pas à prendre en considération le minimum vital de l'assurée. Il fait valoir que les prestations de l'assurance-chômage sont limitées dans le temps. Si l'administration veut avoir des chances de compenser son dû avec les prestations courantes, elle doit pouvoir s'y prendre immédiatement, sans même devoir attendre l'entrée en force de la décision de restitution. Selon le recourant toujours, les prestations de l'assurance-chômage ont pour rôle de fournir une compensation convenable du manque à gagner, mais non de garantir un revenu minimum couvrant les besoins vitaux; il serait donc, à son avis, « incongru » que l'assurance-chômage puisse priver les assurés de leurs indemnités pendant un certain temps ou verser des prestations n'atteignant parfois pas le minimum vital, alors qu'elle serait obligée de tenir compte de ce minimum vital pour opérer compensation. Enfin, les caisses ne disposent pas des données nécessaires pour calculer le minimum vital des personnes concernées. Le risque existe que l'assuré ait épuisé son droit à l'indemnité avant que les caisses ne soient en mesure de compenser leur créance en restitution.
3.2 Comme on l'a vu, la remise et son étendue font l'objet d'une procédure distincte de la restitution. La question de la remise ne peut être examinée qu'à partir du moment où la décision de restitution est entrée en force. L'extinction de la créance en restitution par voie de compensation ne peut à son tour intervenir qu'une fois qu'il a été statué définitivement sur la restitution et sur une éventuelle demande de remise. La jurisprudence admet une exception lorsque des prestations déjà versées à l'assuré sont remplacées par des prestations de valeur égale dues à un autre titre et qu'une compensation de ces deux types de prestations a lieu. Dans ce cas, il n'y a pas de place pour une remise éventuelle. En revanche, la demande de remise doit être examinée si la prestation à restituer pourrait être compensée par des prestations courantes ou futures de l'autre assurance sociale (<ref-ruling> consid. 5c p. 226; DTA 2000 no 38 p. 202 [arrêt C 223/99 du 14 février 2000]). Il n'en va pas autrement lorsque les créances réciproques découlent de la même assurance sociale: dans ce cas également, la restitution est de nature à mettre l'assuré dans une situation difficile au sens de l'art. 25 al. 2, deuxième phrase, LPGA. On notera enfin que l'opposition, ainsi que le recours de première instance, formés contre une décision en matière de restitution ont un effet suspensif, ce qui fait obstacle à leur exécution immédiate (voir <ref-ruling> consid. 3.4 p. 473; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, n. 17 ad art. 52 et n. 17 ad art. 56).
3.3 Le recourant se prévaut en vain de la nécessité de l'exécution immédiate de la suspension du droit à l'indemnité, en raison du délai d'exécution de six mois prévu par l'<ref-law>. En l'espèce, il ne s'agit pas de l'exécution d'une suspension du droit à l'indemnité, mais de la restitution de prestations indues, régie de manière exhaustive par l'<ref-law>, lequel, au demeurant, instaure des délais de péremption d'une année (délai relatif) et de cinq ans (délai absolu) au delà desquels la restitution ne peut plus être exigée (<ref-law>). Le recourant se méprend, par ailleurs, sur le but qui serait propre aux indemnités de chômage et qui justifierait, selon lui, une compensation immédiate avec des prestations en cours. Dans d'autres branches de l'assurance sociale également, les prestations ne couvrent pas toujours les besoins vitaux des assurés. Quant au caractère temporaire des prestations, il n'est pas non plus spécifique aux indemnités de chômage (par exemple des indemnités journalières de l'assurance-accidents ou de l'assurance-maladie sont également des prestations à caractère temporaire). Enfin, les difficultés d'ordre pratique invoquées ne sont pas plus importantes pour les organes de l'assurance-chômage que pour les administrations chargées de l'application d'autres régimes d'assurance sociale. Elles ne sauraient donc justifier, en dérogation aux principes ci-dessus exposés, une compensation immédiate de la créance de la caisse.
3.4 Les griefs soulevés par le recourant à l'encontre du jugement cantonal sont dès lors mal fondés.
4. Quant à la question de savoir si, comme le soutient le recourant, l'<ref-law> permet une compensation avec une créance de l'assuré en remboursement de frais (frais de déplacement et de repas), elle ne se pose pas à ce stade. D'une part, comme l'ont retenu les premiers juges, la caisse ne pouvait agir par voie de compensation avant qu'il ait été statué sur la demande de remise. D'autre part, l'assurée a retrouvé un emploi et ne bénéficie donc plus des indemnités de chômage. Si la remise n'est pas accordée, la caisse ne pourra au besoin agir que par la voie d'une procédure ordinaire en exécution.
5. Bien qu'il succombe, le recourant ne peut se voir imposer des frais de justice (<ref-law>). Il n'a pas droit à des dépens (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage, au Département de l'économie du canton de Neuchâtel et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel.
Lucerne, le 11 juillet 2008
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Ursprung Berset
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CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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| 2,003 |
fr
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Faits:
Faits:
A. P._, né en 1951, a travaillé au service de l'entreprise X._ SA, à Y._, jusqu'au 30 septembre 1998, en tant qu'ouvrier sidérurgiste non qualifié. Souffrant de lombalgies, il a subi une opération pour hernie discale au moins d'octobre de la même année. Le 14 octobre 1999, il a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente; depuis le mois d'octobre 2000, il exerce une activité à 50 % au sein de la municipalité de Y._.
Dans le cadre de l'instruction de la demande, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'OAI) a confié un examen clinique de l'assuré au Service médical régional AI (SMR). Dans un rapport du 3 décembre 2001, le docteur A._, médecin au SMR et spécialiste en médecine interne et rhumatologie, a constaté l'existence d'un syndrome lombo-vertébral commun, chronique et persistant. Après avoir recueilli les avis des divers praticiens intervenus précédemment, il a fait état d'une incapacité de travail totale et définitive de l'intéressé, dès le mois d'octobre 1998 (opération pour hernie discale), dans son activité antérieure d'ouvrier en sidérurgie. En revanche, dans une activité adaptée aux troubles de ce dernier, le médecin prénommé a conclu à une pleine capacité de travail dès le 1er mai 1999, soit après une période d'incapacité totale de travail due aux suites opératoires.
Aussi, par décision du 27 mars 2002, l'OAI a-t-il nié le droit de l'intéressé à une rente, motif pris que le taux d'invalidité, fixé à 5,23 %, n'ouvrait pas droit à une telle prestation.
Aussi, par décision du 27 mars 2002, l'OAI a-t-il nié le droit de l'intéressé à une rente, motif pris que le taux d'invalidité, fixé à 5,23 %, n'ouvrait pas droit à une telle prestation.
B. Produisant un certificat médical du docteur B._, spécialiste en médecine interne, du 30 avril 2002, lequel évoque un état dépressif chronique, P._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il a conclu à l'annulation de la décision litigieuse et à ce qu'un complément d'instruction soit ordonné sous la forme d'une expertise prenant en considération non seulement l'aspect physique mais également psychique de son état de santé.
Par jugement du 7 mai 2003, la juridiction cantonale a admis le recours en ce sens qu'elle a ordonné le renvoi du dossier à l'administration pour que celle-ci procède, sur le plan somatique, à des mesures d'instruction complémentaires afin de déterminer la capacité de travail de l'assuré dans une activité adaptée et d'octroyer d'éventuelles mesures de réadaptation professionnelle.
Par jugement du 7 mai 2003, la juridiction cantonale a admis le recours en ce sens qu'elle a ordonné le renvoi du dossier à l'administration pour que celle-ci procède, sur le plan somatique, à des mesures d'instruction complémentaires afin de déterminer la capacité de travail de l'assuré dans une activité adaptée et d'octroyer d'éventuelles mesures de réadaptation professionnelle.
C. L'OAI interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation.
Dans sa réponse, P._ conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours et à la confirmation du jugement entrepris.
De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit éventuel de l'assuré à une rente de l'assurance-invalidité.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Toutefois, le cas d'espèce demeure régi par les dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue, soit le 27 mars 2002 (<ref-ruling> consid. 1b).
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Toutefois, le cas d'espèce demeure régi par les dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue, soit le 27 mars 2002 (<ref-ruling> consid. 1b).
2. 2.1 Selon l'<ref-law>, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins; dans les cas pénibles, l'assuré peut, d'après l'<ref-law>, prétendre une demi-rente s'il est invalide à 40 % au moins.
Aux termes de l'<ref-law>, l'invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident.
Selon l'<ref-law>, pour l'évaluation de l'invalidité, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide.
2.2 Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (<ref-ruling> consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1).
En ce qui concerne, par ailleurs, la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (<ref-ruling> consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c; VSI 2000 p. 154 consid. 2c).
En ce qui concerne, par ailleurs, la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (<ref-ruling> consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c; VSI 2000 p. 154 consid. 2c).
3. 3.1 Les premiers juges ont considéré, en substance, que les avis médicaux au dossier ne permettaient pas de trancher la question du droit de l'assuré à une rente d'invalidité. Des investigations médicales complémentaires devaient être entreprises, à tout le moins sur le plan somatique, pour clarifier l'avis du docteur C._, spécialiste en neurochirurgie au Centre hospitalier Z._ (rapport du 29 janvier 2002). L'avis de ce dernier leur semblait aller à l'encontre de celui du docteur A._. Pour ce qui concerne le plan psychique, une affection de cette nature leur est parue peu probable. Toutefois, ils ont précisé qu'il était loisible à l'OAI de procéder à des investigations pluridisciplinaires.
3.2 A l'appui de ses conclusions, l'office recourant fait valoir que l'examen clinique du docteur A._ satisfait pleinement aux exigences requises par la jurisprudence en matière de valeur probante. En outre, l'OAI est d'avis que l'atteinte à la santé psychique est apparue postérieurement à la date de la décision litigieuse, dans la mesure où elle a été signalée durant la procédure devant la juridiction cantonale, et que par conséquent elle pourra être prise en considération lors d'une prochaine révision.
3.3 De son côté, l'intimé soutient que les conclusions du rapport du docteur A._ manquent de motivation. Il déplore également que les organes de l'OAI n'aient pas pris en compte son état psychique au cours de la procédure administrative.
3.3 De son côté, l'intimé soutient que les conclusions du rapport du docteur A._ manquent de motivation. Il déplore également que les organes de l'OAI n'aient pas pris en compte son état psychique au cours de la procédure administrative.
4. 4.1 L'examen clinique du SMR, à la suite duquel un rapport a été rédigé par le docteur A._ le 3 décembre 2001, a établi l'existence de lombalgies communes, chroniques et persistantes. Ces troubles entraînent une diminution de la capacité de travail de l'intimé qui n'est ainsi plus en mesure de reprendre une activité physique lourde, mais peut en revanche mettre à profit une capacité de travail normale dans une activité adaptée. Le rapport d'examen du SMR du 5 décembre 2001, également rédigé par le docteur A._, expose que la nouvelle activité que l'assuré est capable d'exercer doit tenir compte de ses limitations fonctionnelles, à savoir une alternance régulière entre la position assise et debout, l'impossibilité d'effectuer des travaux en porte-à-faux statique du tronc prolongé, l'incapacité à soulever ou porter des charges excédant trois kilos, et l'impossibilité d'effectuer des travaux imposant de fréquents déplacements prolongés dans des escaliers ou sur des échelles.
Pour rendre ses conclusions, le docteur A._ a tout d'abord convoqué l'intéressé au SMR (consultation du 25 juillet 2001). Cette consultation lui a permis de pratiquer plusieurs examens (neurologique, ostéo-articulaire, rachidien), de prendre en considération toutes les plaintes émises par l'assuré et d'avoir une pleine connaissance de l'anamnèse (sociale et professionnelle, personnelle, par système, actuelle). Considérant comme incomplets les documents transmis par le médecin de famille, le docteur A._ a ensuite fait appel aux médecins intervenus durant le traitement pour hernie discale afin de recueillir davantage de renseignements (dossier radiologique, protocole opératoire, rapports de consultations) lui permettant de connaître la situation objective au niveau du rachis et de se prononcer sur la capacité de travail. Ainsi, après avoir soumis les points déterminants à une étude fouillée, le médecin prénommé est parvenu à la conclusion que, dans son activité d'ouvrier en sidérurgie, l'assuré présente une incapacité totale de travail. En revanche, dans une activité adaptée (avec les limitations décrites plus haut), il a retenu une pleine capacité de travail.
4.2 Cela étant, ni le rapport du docteur C._, du 29 janvier 2002, ni les documents médicaux produits par l'intimé au cours des procédures cantonale et fédérale ne sont de nature à remettre en cause les conclusions prises au sein du SMR. En effet, le rapport du docteur C._ est dépourvu de motivation et ne se prononce pas sur la capacité de travail dans une activité adaptée. Quant aux certificats et rapports produits par l'assuré (docteurs B._ [certificats des 28 juillet et 10 octobre 2002], D._ [rapport du 25 juin 2003] et E._ [rapports des 20 février, 18 mars et 5 juin 2003]), qui font état d'une aggravation de l'état de santé sur le plan physique et de nouveaux troubles sur le plan psychique, il y a lieu de relever que ces éléments ne peuvent être pris en considération dans le présent litige. En effet, les affections décrites n'entrent pas dans la période déterminante, dans la mesure où elles sont apparues postérieurement à la date de la décision litigieuse (voir supra consid. 1). Partant, elles doivent faire l'objet d'une nouvelle demande que l'intimé peut présenter à l'administration (<ref-law>).
4.3 Par conséquent, en l'absence d'élément permettant de mettre sérieusement en doute les conclusions du SMR - dont le rapport répond à toutes les exigences permettant de lui reconnaître pleine valeur probante -, il y a lieu d'admettre que l'office recourant, à juste titre, fait grief aux premiers juges d'avoir considéré que le dossier était insuffisant pour se prononcer sur l'invalidité de l'assuré. En effet, il apparaît que ce dernier était capable d'exercer une activité adaptée à plein temps au moment où la décision litigieuse a été rendue.
4.3 Par conséquent, en l'absence d'élément permettant de mettre sérieusement en doute les conclusions du SMR - dont le rapport répond à toutes les exigences permettant de lui reconnaître pleine valeur probante -, il y a lieu d'admettre que l'office recourant, à juste titre, fait grief aux premiers juges d'avoir considéré que le dossier était insuffisant pour se prononcer sur l'invalidité de l'assuré. En effet, il apparaît que ce dernier était capable d'exercer une activité adaptée à plein temps au moment où la décision litigieuse a été rendue.
5. Il suit de là que, sans invalidité, P._ aurait obtenu dans son ancienne profession, depuis le 1er janvier 2000, un revenu mensuel de 3'636 fr., soit 47'268 fr. par an (questionnaire pour l'employeur du 25 janvier 2000). Dans une activité adaptée, les statistiques indiquent que le salaire auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé en 2000 est de 4'437 fr. par mois, soit plus de 50'000 fr. par an (ESS 2000 p. 31, TA1, niveau de qualification 4), ce qui est un revenu suffisant pour exclure le droit à une rente, même en tenant compte d'une réduction du salaire statistique (cf. <ref-ruling> s. consid. 5b/aa-cc).
5. Il suit de là que, sans invalidité, P._ aurait obtenu dans son ancienne profession, depuis le 1er janvier 2000, un revenu mensuel de 3'636 fr., soit 47'268 fr. par an (questionnaire pour l'employeur du 25 janvier 2000). Dans une activité adaptée, les statistiques indiquent que le salaire auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé en 2000 est de 4'437 fr. par mois, soit plus de 50'000 fr. par an (ESS 2000 p. 31, TA1, niveau de qualification 4), ce qui est un revenu suffisant pour exclure le droit à une rente, même en tenant compte d'une réduction du salaire statistique (cf. <ref-ruling> s. consid. 5b/aa-cc).
6. Vu ce qui précède, l'OAI était fondé, par sa décision du 27 mars 2002, à nier le droit de l'assuré à une rente d'invalidité. Le recours est dès lors bien fondé.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 7 mai 2003 est annulé.
1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 7 mai 2003 est annulé.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 12 décembre 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre: La Greffière:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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[]
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| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A.
A.a. X._ (geb. 1994) ist der eheliche Sohn von A._ und B._. Mit Beschluss vom 20. August 2005 errichtete der Gemeinderat Y._ für ihn eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB.
A.b. Mit Verfügung vom 26. Juli 2010 sprach die IV-Stelle des Kantons Zug X._ rückwirkend ab 1. November 2002 eine Invalidenkinderrente (Zusatzrente zur Rente der Mutter) zu. Am 19. Mai 2011 wurde die Ehe von A._ und B._ geschieden; X._ wurde unter die elterliche Sorge und Obhut des Vaters gestellt. Dieser bezog während einer gewissen Zeit für sich bzw. für die Familie Sozialhilfe von der Gemeinde.
A.c. Mit Beschluss vom 25. Oktober 2011 entzog der Gemeinderat Y._ dem Kindsvater die Verwaltung des Kindesvermögens und erweiterte dementsprechend die bestehende Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB um eine Beistandschaft nach <ref-law> (Verwaltung des Kindesvermögens). Der Gemeinderat beauftragte die mit der Beistandschaft befasste Z._ damit, das aufgrund der Zahlungen der Ausgleichskasse Zug in Zusammenhang mit rückwirkenden Leistungen zugunsten von X._ entstehende Kindesvermögen bis zur Volljährigkeit des Verbeiständeten zu verwalten, wobei die Erträgnisse des Kindesvermögens im Umfang des väterlichen Anspruchs gemäss <ref-law> dem Kindsvater überlassen wurden.
B.
B.a. Mit Beschluss vom 1. Oktober 2012 hob der Gemeinderat Y._ die gestützt auf Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB sowie <ref-law> errichtete Beistandschaft (infolge Eintritts der Volljährigkeit des Verbeiständeten) auf, genehmigte den Schlussbericht und die Schlussrechnung der Beiständin Z._ und entliess diese aus dem Amt.
B.b. Gegen diesen Beschluss erhob X._ Beschwerde, die das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Urteil vom 16. Mai 2013 abwies.
C.
Gegen dieses Urteil hat X._ am 1. Juli 2013 (Postaufgabe) beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beiständin anzuweisen, einen Schlussbericht zu erstellen, der den Tatsachen entspreche und eine Schlussrechnung zu verfassen, aus der das Vermögen des Beschwerdeführers ersichtlich sei.
D.
Mit Verfügung vom 4. Juli 2013 wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung abgewiesen. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
|
Erwägungen:
1.
Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen letztinstanzlichen Endentscheid über die Genehmigung der Schlussrechnung (inkl. Schlussbericht; <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 639) sowie um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht (<ref-law>); sie ist vermögensrechtlicher Natur (Urteil 5A_587/2012 vom 23. November 2012 E.1.1 mit weiteren Hinweisen); wie sich aus der Zusammenstellung im angefochtenen Urteil (S. 13 E. 3.2.3) ergibt, ist der erforderliche Streitwert (<ref-law>) erreicht. Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Nachdem der Beschwerdeführer am 23. September 2012 volljährig geworden war, hat der Beschwerdegegner den Schlussbericht vom 20. September 2012 und die Schlussrechnung vom 23. September 2012 der Beiständin in Anwendung von <ref-law> (in der Fassung von 1912) genehmigt und die Mandatsträgerin aus dem Amt entlassen. Vorliegend geht es um ein Verfahren, in dem die Beschwerde gegen die Genehmigung von Schlussbericht und Schlussrechnung abgewiesen worden ist, da die Vorinstanz eine Verletzung von a<ref-law> verneinte. Aufgrund der vorliegenden Beschwerde gilt es zu prüfen, ob die Genehmigung in Verletzung von a<ref-law> erfolgt ist.
2.1. Die Verantwortlichkeitsklage nach der Bestimmung des aArt. 426 ff. ZGB, die auch für die Beistandschaft gilt (BGE 70 II 77 E. 1), wird mit der Genehmigung der Schlussrechnung nicht ausgeschlossen (Urteil 5D_215/2011 vom 12. September 2012 E. 3.2). Die mit der Genehmigung der Schlussrechnung befassten vormundschaftlichen Behörden haben sich nicht über allfällige Verfehlungen des Beistands zu äussern. Dies bleibt vielmehr und ausschliesslich dem mit der Verantwortlichkeitsklage befassten Richter vorbehalten (Urteil 5A_587/2012 vom 23. November 2012 E. 3.2.1 mit Hinweisen).
2.2. Nichts anderes gilt für den Schlussbericht: Im Unterschied zur periodischen Berichterstattung im Sinn von aArt. 423 ZGB, die primär ein Steuerungsinstrument für die Vormundschaftsbehörde im Rahmen der Weisungskompetenz gegenüber dem Vormund bzw. Beistand ist, dient der Schlussbericht gemäss aArt. 452 ZGB der Information und nicht der Überprüfung der Führung der Vormundschaft- bzw. der Beistandschaft; die Genehmigung ist auszusprechen, soweit der Schlussbericht der Informationspflicht genügt; mit ihr wird dem Vormund bzw. Beistand keine Decharge erteilt; entsprechend bleiben allfällige Rechtsansprüche (insbesondere Haftungsansprüche gemäss aArt. 426 ZGB) unberührt (Urteil 5A_581/2008 vom 1. Oktober 2008 E. 1 mit Hinweisen).
2.3. Angesichts dieser Rechtslage erweist sich die Beschwerde als von vornherein unbegründet, soweit der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht die Tätigkeit der Beiständin als nicht sachgemäss bzw. nicht rechtmässig rügt und ihr insbesondere vorwirft, sie habe sich nicht darum bemüht, die Zahlungen der Kinderinvalidenrente des Beschwerdeführers bzw. der Ergänzungsleistungen für den Beschwerdeführer erhältlich zu machen; gleiches gilt für die Rüge, die Beiständin habe auch nicht dafür gesorgt, dass diese Zahlungen von der Gemeinde auf die für den Beschwerdeführer eingerichteten Konten überwiesen werden.
3.
Das Verwaltungsgericht hat die gegen die Genehmigung von Schlussbericht und Schlussrechnung erhobene Beschwerde abgewiesen und dazu im Wesentlichen erwogen, der vom 23. September 2012 datierten Schlussrechnung der Beiständin lasse sich entnehmen, dass sie für den Beschwerdeführer keine Vermögensverwaltungshandlungen vorgenommen habe. Dementsprechend wiesen die für die Vermögensverwaltung eingerichteten Konten bei der Post Finance (Jugend- und E-Depositenkonto für Jugendliche) keine Buchungen und per 21. September 2012 einen Saldo von jeweils Fr. 0.-- sowie Aktiven und Passiven von je Fr. 0.-- auf. Das Verwaltungsgericht führt sodann eine Zusammenstellung über die im Zeitraum von Oktober 2011 (Errichtung der Vermögensbeistandschaft) bis 23. September 2012 (Volljährigkeit des Beschwerdeführers) getätigten Operationen auf dem Sozialhilfekonto des Vaters des Beschwerdeführers auf. Anhand dieser Zusammenstellung lassen sich die Überweisung der IV-Kinderrente und der Ergänzungsleistungen auf das Sozialhilfekonto des Vaters des Beschwerdeführers bei der Gemeinde, des weiteren die zulasten dieses Kontos getätigten Zahlungen sowie die Personen ermitteln, an welche die Zahlungen erfolgten. Im Weiteren hat das Verwaltungsgericht mit Bezug auf die Nachzahlung von Ergänzungsleistungen erwogen, der Schlussbericht vom 20. September 2012 und die Schlussrechnung vom 23. September 2012 erwiesen sich hinsichtlich der dem Beschwerdeführer rückwirkend zugesprochenen Ergänzungsleistungen als korrekt, zumal eine detaillierte Abrechnung angesichts hängiger Verfahren noch nicht habe erfolgen können. Was die Einkommenverhältnisse des Beschwerdeführers anbelangt, weist die Vorinstanz darauf hin, im zu berücksichtigenden Zeitraum von Oktober 2011 bis 23. September 2012 habe der Beschwerdeführer ein regelmässiges Einkommen verdient, welches aus dem Lehrlingslohn sowie der Invalidenkinderrente und den Ergänzungsleistungen bestanden habe. Den Lehrlingslohn habe der Beschwerdeführer selbst verwaltet; die im fraglichen Zeitpunkt ausgerichtete Kinderinvalidenrente und die Ergänzungsleistungen seien auf das Sozialhilfekonto des Vaters des Beschwerdeführers überwiesen und von dort entweder an den Kindsvater oder an den Beschwerdeführer persönlich weitergeleitet worden. Da diese Zahlungen nicht über die von der Beiständin eröffneten und von ihr verwalteten Konten getätigt worden seien, hätten sie von der Beiständin in der Schlussrechnung auch nicht berücksichtigt werden können. Zusammenfassend betrachtet habe die Beiständin in ihrem Schlussbericht und der Schlussrechnung die von ihr tatsächlich ausgeübte bzw. eben nicht ausgeübte Verwaltungstätigkeit korrekt wieder gegeben.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beiständin habe die Schlussrechnung am 23. September 2012 ausgestellt und unterzeichnet. Die der Rechnung beiliegenden Kontoauszüge trügen indes als Datum den 24. September 2012, sodass die Schlussrechnung erst am 24. September 2012, d.h. vier Tage nach Erstellung des Schlussberichts erstellt worden sei.
Das Mandat der Beiständin endete mit der Volljährigkeit des Beschwerdeführers am 23. September 2012. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Schlussrechnung dieses Datum trägt. Dass die beilegenden Kontoauszüge als Datum den 24. September 2012 erwähnen, bedeutet noch nicht, dass die Angaben der Beiständin ungenau sind, zumal die Beiständin über eine gewisse Zeit für die finanzielle Situation des Beschwerdeführers verantwortlich war und somit darüber Bescheid wusste. Dass der Schlussbericht zeitlich vor der Rechnung erstellt worden ist, schloss eine Genehmigung durch die kantonalen Instanzen nicht aus. Insgesamt bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was die Genehmigung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse.
4.2. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, entgegen den Angaben der Beiständin im Schlussbericht seien die IV-Kinderrenten nicht auf das Lohnkonto des Beschwerdeführers, sondern bis Dezember 2011 mit der Schuld des Vaters verrechnet worden. Im Weiteren behaupte die Beiständin, sobald die Abrechnung und Zuteilung der Gelder erfolgt sei, werde dieser Betrag dem Beschwerdeführer direkt ausbezahlt. Wie sich indes aus S. 13 des angefochtenen Urteils ergebe, treffe dies nicht zu, zumal die Nachzahlung von Ergänzungsleistungen in der Höhe von rund Fr. 35'000.-- mit der Forderung der Gemeinde gegenüber dem Vater des Beschwerdeführers verrechnet werde. In diesen beiden Punkten sei der Schlussbericht falsch.
Wie sich aus der Zusammenstellung der Vorinstanz über das Sozialhilfekonto des Vaters des Beschwerdeführers ergibt, wurde die Kinderrenten der Monate Oktober und November 2011 nicht an den Beschwerdeführer, sondern an dessen Vater überwiesen. Obwohl sich der Schlussbericht insoweit als ungenau erweist, war ihm die Genehmigung nicht zu versagen. Denn auch dieser Umstand ändert nichts an der Feststellung der Vorinstanz, dass die Beiständin während der Dauer der Vermögensbeistandschaft die Kinderrente des Beschwerdeführers nicht verwaltet hat, da ihr diese nicht auf die dafür vorgesehenen Konten überwiesen worden ist. Sodann belegt der Beschwerdeführer nicht substanziiert, dass die Nachzahlung von rund Fr. 35'000.-- definitiv mit Forderungen der Gemeinde gegenüber dem Vater wird verrechnet werden können; gemäss Feststellung der Vorinstanz sind diesbezüglich noch Verfahren hängig. Zudem bleibt es dabei, dass die Beiständin auch diesen Betrag mangels Überweisung auf die dafür vorgesehenen Konten nicht hat verwalten können. Eine Bundesrechtsverletzung ist nicht auszumachen.
4.3. Weiter bemängelt der Beschwerdeführer, in der Schlussrechnung fehlten ein Inventar der übernommenen Vermögenswerte bei Beginn der Vermögensverwaltung und der Endbestand. Zudem sei das Lohnkonto nicht mindestens "pro memoria" aufgeführt worden.
Der Beschwerdeführer legt in keiner Weise dar, dass zu Beginn der Vermögensbeistandschaft ein zu berücksichtigendes Vermögen vorhanden war. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die Beistandschaft nach <ref-law> im Nachgang zur rückwirkenden Gewährung einer IV-Kinderrente und von Ergänzungsleistungen erfolgte, die allerdings nie auf die von der Beiständin eigens dafür eingerichteten Konten einbezahlt worden sind. Ferner wurde die selbständige Verwaltung des Lehrlingslohns durch den Beschwerdeführer im Schlussbericht erwähnt. Mit der Genehmigung des Schlussberichts und der Schlussrechnung wurde kein Bundesrecht verletzt.
4.4. Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Beiständin führe in ihrem Schlussbericht aus, alle Leistungen zugunsten des Beschwerdeführers seien auf dessen Lohnkonto erfolgt, was indes laut Angaben der Gemeinde nicht zutreffe; vielmehr seien gewisse Geldbeträge auf dem Sozialhilfekonto des Vaters des Beschwerdeführers bei der Gemeinde gutgeschrieben worden, weshalb Schlussbericht und -rechnung nicht hätten genehmigt werden dürfen.
Es trifft zu, dass gewisse auf das Sozialhilfekonto des Vaters erfolgte Zahlungen zugunsten des Beschwerdeführers diesem nicht überwiesen worden sind (vgl. die Zusammenstellung auf S. 13 E. 3.2.3 des Urteils). Das ändert indes nichts daran, dass die Beiständin die fraglichen Vermögenswerte des Beschwerdeführers nicht verwaltet hat. Darüber ist der Beschwerdeführer korrekt informiert worden. Eine Verletzung der Informationspflicht ist nicht ersichtlich. Soweit der Beschwerdeführer an dieser Stelle bzw. in den nachfolgenden Ausführungen eine fachlich nicht korrekte Ausübung der Beistandschaft rügt, ist er auf die Ausführungen in E. 2 zu verweisen.
4.5. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, ihm sei die Schlussrechnung im Widerspruch zu aArt 453 Abs. 2 ZGB nicht zugestellt worden. Damit sei entgegen der gesetzlichen Vorschrift (aArt. 453 Abs. 2 ZGB) auch die Information über die Bestimmungen über Verantwortlichkeit der vormundschaftlichen Organe unterblieben. Die Vorinstanz räume selbst ein, dass die Zustellung nicht nachgewiesen sei.
Nach aArt. 453 Abs. 2 ZGB ist die Schlussrechnung dem Bevormundeten bzw. dem Verbeiständeten unter Hinweis auf die Bestimmungen über die Geltendmachung der Verantwortlichkeit zuzustellen. Das Verwaltungsgericht hat ohne Verletzung von Bundesrecht offen gelassen, ob dies tatsächlich geschehen ist: Selbst wenn die Behauptung des Beschwerdeführers zuträfe, hätte dies keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Schlussrechnung, sondern einzig auf den Beginn der Verjährungsfrist nach aArt. 454 Abs. 1 ZGB haben können (Urteil 5A_587/2012 vom 23. November 2012 E. 3.2.2 unter Hinweis auf Urteil 5C.44/2007 vom 16. Januar 2008 E. 3.1 mit Hinweisen). Auch insoweit wurde mit der Genehmigung der Rechnung kein Bundesrecht verletzt.
5.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Die Frage der Entschädigung an die Gegenpartei stellt sich nicht.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, Z._ und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Fürsorgerechtliche Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. September 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Zbinden
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CH_BGer_005
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Federation
| 136 | 26 | 367 |
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Im Rahmen einer rechtlichen Auseinandersetzung zwischen der A._ AG (Klägerin) und der B._ GmbH (Beklagte) gelangte die Klägerin am 20. Juli 2005 an das Handelsgericht des Kantons Zürich und verlangte von der Beklagten im Wesentlichen Fr. 7'716.70 nebst Zins und diverse Betreibungs- und Verfahrenskosten. Überdies sei festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten nichts schulde, und es sei das zuständige Betreibungsamt anzuweisen, die von der Beklagten gegen die Klägerin erhobene Betreibung zu löschen.
A. Im Rahmen einer rechtlichen Auseinandersetzung zwischen der A._ AG (Klägerin) und der B._ GmbH (Beklagte) gelangte die Klägerin am 20. Juli 2005 an das Handelsgericht des Kantons Zürich und verlangte von der Beklagten im Wesentlichen Fr. 7'716.70 nebst Zins und diverse Betreibungs- und Verfahrenskosten. Überdies sei festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten nichts schulde, und es sei das zuständige Betreibungsamt anzuweisen, die von der Beklagten gegen die Klägerin erhobene Betreibung zu löschen.
B. Mit Beschluss vom 12. August 2005 trat das Handelsgericht mangels sachlicher Zuständigkeit nicht auf die Klage ein. Es setzte der Klägerin Frist zur Bezeichnung des zuständigen Gerichts, an welches der Prozess zu überweisen sei, unter der Androhung, dass bei Säumnis die Überweisung unterbleibe. Das Handelsgericht hielt fest, der notwendige Streitwert sei nicht erreicht, da das negative Feststellungsbegehren nicht berücksichtigt werden könne. Dabei handle es sich um eine Klage auf richterliche Aufhebung oder Einstellung einer Betreibung im Sinne von <ref-law>, für welche der Einzelrichter im beschleunigten Verfahren zuständig sei.
B. Mit Beschluss vom 12. August 2005 trat das Handelsgericht mangels sachlicher Zuständigkeit nicht auf die Klage ein. Es setzte der Klägerin Frist zur Bezeichnung des zuständigen Gerichts, an welches der Prozess zu überweisen sei, unter der Androhung, dass bei Säumnis die Überweisung unterbleibe. Das Handelsgericht hielt fest, der notwendige Streitwert sei nicht erreicht, da das negative Feststellungsbegehren nicht berücksichtigt werden könne. Dabei handle es sich um eine Klage auf richterliche Aufhebung oder Einstellung einer Betreibung im Sinne von <ref-law>, für welche der Einzelrichter im beschleunigten Verfahren zuständig sei.
C. Gegen diesen Beschluss führt die Klägerin eidgenössische Berufung. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. In der Berufungsantwort schildert die Beklagte im Wesentlichen die dem Streit zugrunde liegenden Vorgänge aus ihrer Sicht, ohne einen bestimmten Antrag zu stellen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufungsschrift enthält keinen materiellen Antrag, wie er nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG erforderlich ist. Der blosse Rückweisungsantrag genügt indessen, weil das Bundesgericht, sollte es die Rechtsauffassung der Klägerin für begründet erachten, kein Sachurteil fällen kann, sondern die Streitsache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückweisen muss (<ref-ruling> E. 1b S. 414).
1. Die Berufungsschrift enthält keinen materiellen Antrag, wie er nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG erforderlich ist. Der blosse Rückweisungsantrag genügt indessen, weil das Bundesgericht, sollte es die Rechtsauffassung der Klägerin für begründet erachten, kein Sachurteil fällen kann, sondern die Streitsache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückweisen muss (<ref-ruling> E. 1b S. 414).
2. 2.1 Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG muss in der Berufungsschrift dargelegt werden, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Zwar ist eine ausdrückliche Nennung bestimmter Gesetzesartikel nicht erforderlich, falls aus den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln des Bundesrechts die Vorinstanz verstossen haben soll. Unerlässlich ist aber, dass auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingegangen und im Einzelnen dargetan wird, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegen soll (<ref-ruling> E. 2a S. 400; <ref-ruling> E. 3 S. 748 f.). Fehl am Platz sind dagegen Rügen der Verletzung von Verfassungsrecht (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG) sowie Erörterungen über die Anwendung kantonalen Rechts (<ref-ruling> E. 2c S. 252 mit Hinweisen).
2.2 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht überdies an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden. Ausnahmen von dieser Bindung kommen nur in Betracht, wenn die Vorinstanz bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt hat, wenn ihr ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist (Art. 63 Abs. 2 OG) oder wenn der von ihr ermittelte Sachverhalt im Hinblick auf die Anwendung des Bundesrechts der Ergänzung bedarf (Art. 64 OG). Die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 106; <ref-ruling> E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten Vorbringen, die über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, als neu und sind damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 2c S. 252). Ergänzungen des Sachverhalts haben nur zu erfolgen, soweit sie entscheidwesentliche Tatsachen betreffen (<ref-ruling> E. 3b S. 167; <ref-ruling> E. 1c S. 473). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren unzulässig (<ref-ruling> E. 6a S. 81; <ref-ruling> E. 2b S. 13; <ref-ruling> E. 3 S. 85).
2.2 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht überdies an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden. Ausnahmen von dieser Bindung kommen nur in Betracht, wenn die Vorinstanz bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt hat, wenn ihr ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist (Art. 63 Abs. 2 OG) oder wenn der von ihr ermittelte Sachverhalt im Hinblick auf die Anwendung des Bundesrechts der Ergänzung bedarf (Art. 64 OG). Die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 106; <ref-ruling> E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten Vorbringen, die über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, als neu und sind damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 2c S. 252). Ergänzungen des Sachverhalts haben nur zu erfolgen, soweit sie entscheidwesentliche Tatsachen betreffen (<ref-ruling> E. 3b S. 167; <ref-ruling> E. 1c S. 473). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren unzulässig (<ref-ruling> E. 6a S. 81; <ref-ruling> E. 2b S. 13; <ref-ruling> E. 3 S. 85).
3. Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, sie hätte ihr Begehren als gewöhnliches Feststellungsbegehren entgegennehmen müssen. Da die Klägerin Rechtsvorschlag erhoben habe, sei gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Feststellungsklage gemäss <ref-law> mangels Rechtsschutzinteresses gar nicht zulässig.
3.1 Dem betriebenen Schuldner stehen zur Feststellung, dass keine Schuld bestehe, in der Tat zweierlei Klagen mit unterschiedlichen Voraussetzungen zur Verfügung.
3.1.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Feststellungsklage gemäss <ref-law> nicht angehoben werden, solange der vom Schuldner rechtzeitig erhobene Rechtsvorschlag noch nicht rechtskräftig beseitigt worden ist (125 III 149 E. 2c S. 152 f.). In diesem Zeitraum steht dem Schuldner mangels Klage gemäss <ref-law> nur die allgemeine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der Schuld offen, und er kann, falls mit dem Urteil die Nichtigkeit der Betreibung festgestellt wird, die Kenntnisgabe der Betreibung an Dritte gestützt auf <ref-law> verhindern (<ref-ruling>).
3.1.2 Unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann, ist eine Frage des Bundesrechts (<ref-ruling> E. 3.5 S. 324; <ref-ruling> E. 2.2 S. 299). Die Feststellungsklage ist zuzulassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat, welches kein rechtliches zu sein braucht, sondern auch bloss tatsächlicher Natur sein kann. Diese Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden kann. Dabei genügt nicht jede Ungewissheit; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindert (<ref-ruling> E. 3.5 S. 325 mit Hinweisen). Namentlich bei negativen Feststellungsklagen ist zudem auch auf die Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen. Wer auf Feststellung klagt, dass eine Forderung nicht besteht, zwingt damit den beklagten Gläubiger zu vorzeitiger Prozessführung. Damit wird die Regel durchbrochen, dass grundsätzlich der Gläubiger und nicht der Schuldner den Zeitpunkt für die Geltendmachung eines Anspruches bestimmt. Der vorzeitige Prozess kann den Gläubiger benachteiligen, wenn er zur Beweisführung gezwungen wird, bevor er dazu bereit und in der Lage ist (<ref-ruling> E. 3.5 S. 325 mit Hinweis).
3.2 Zu beurteilen ist indessen vorliegend nicht, ob die Voraussetzungen für die eine oder andere Feststellungsklage gegeben sind, sondern ausschliesslich, ob die Vorinstanz dadurch, dass sie sich wegen des zu niedrigen Streitwerts für sachlich unzuständig erklärte, Bundesrecht verletzt hat.
3.2.1 Zuständigkeitsvorschriften gehören an sich zum Verfahrensrecht, das gemäss <ref-law> den Kantonen vorbehalten ist. Auch wenn die kantonale Zuständigkeit von einer nach Bundesrecht zu entscheidenden Vorfrage abhängt, kann diese gemäss Art. 43 OG dem Bundesgericht nur unterbreitet werden, wenn das eidgenössische Recht dem kantonalen gebietet, dem Entscheid über die Vorfrage Rechnung zu tragen. Ferner ergibt sich aus dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, dass die Kantone mit ihren Verfahrensvorschriften die Wirksamkeit des Bundeszivilrechts nicht beeinträchtigen oder gar verunmöglichen dürfen (<ref-ruling> E. 1c S. 241 mit Hinweis).
3.2.2 Die von den Parteien gestellten Rechtsbegehren sind grundsätzlich nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, wobei zur Auslegung der Rechtsbegehren die Klagebegründung heranzuziehen ist (Vogel/Spühler, Grundriss des schweizerischen Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, 7. Kapitel Rz. 8 S. 189). Die Auslegung von Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip ist eine Frage des Bundesrechts (<ref-law>; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.2 S. 71; 417 E. 3.2 S. 424 f.). Ob und gegebenenfalls inwieweit derartige Vorschriften des Bundesrechts auch angerufen werden können, um eine unrichtige Würdigung von Vorbringen zur ausschliesslich zuständigkeitsbegründenden Natur des eingeklagten Anspruchs zu rügen (<ref-ruling> unveröffentlichte E. 2a/aa), kann offen bleiben, da sich die Berufung jedenfalls als nicht hinreichend begründet erweist.
3.3 Die Vorinstanz hielt fest, aus der Klagebegründung (S. 14 Ziff. 9) gehe hervor, dass es sich beim negativen Feststellungsbegehren um eine Klage im Sinne von <ref-law> handle. Sofern die Klägerin eine derartige Klage eingereicht hat, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz für unzuständig erklärt hat. Dass die Klage im beschleunigten Verfahren zu behandeln ist, ergibt sich aus Bundesrecht (Randtitel zu <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 4a S. 43). Welches Gericht für im beschleunigten Verfahren zu behandelnde Klagen zuständig ist, entscheidet sich nach kantonalem Recht. Insoweit ist keine Bundesrechtsverletzung dargetan. Für eine gewöhnliche Klage auf negative Feststellung bestehen dagegen keine besonderen bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften, so dass insoweit keine Bundesrechtsverletzung vorliegen kann. Wenn die Klägerin aber argumentiert, sie habe eine gewöhnliche Feststellungsklage eingereicht, müsste sie zumindest darlegen, weshalb der von der Vorinstanz gestützt auf das Rechtsbegehren in Verbindung mit einer bestimmten Textpassage der Klagebegründung gezogene Schluss, es handle sich um ein Feststellungsbegehren nach <ref-law>, nicht zutrifft und inwiefern er gegen Bundesrecht verstösst.
3.4 Entsprechende Ausführungen fehlen in den Berufungsschrift. Ob eine Klage gemäss <ref-law> nach der geltenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung Aussicht auf Erfolg hätte, kann im Rahmen der Auslegung der Rechtsbegehren zwar berücksichtigt werden, ist aber nicht allein massgeblich. Es steht einer Partei frei, die Klage ungeachtet der bundesgerichtlichen Rechtsprechung einzureichen, etwa in der Hoffnung, eine Praxisänderung zu bewirken. Aus dem angefochtenen Urteil geht zudem nicht hervor, dass die Klägerin in der Betreibung Rechtsvorschlag erhoben hat. Die Klägerin behauptet zwar, dies sei aktenkundig. Damit genügt sie aber den Voraussetzungen für eine diesbezügliche Ergänzung des Sachverhaltes nicht.
3.5 Die Klägerin setzt sich in der Berufung mit dem angefochtenen Beschluss in keiner Weise auseinander und legt insbesondere nicht dar, inwiefern die Auslegung ihres Rechtsbegehrens bundesrechtswidrig sein soll. Sie weicht vielmehr mit ihren Ausführungen von den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ab. Mangels genügender Begründung ist daher auf die Berufung insgesamt nicht einzutreten. Die Frage, inwieweit die Auslegung der Rechtsbegehren durch die Vorinstanz vom Bundesgericht im Rahmen der Berufung überprüft werden kann, braucht damit nicht näher behandelt zu werden.
4. 4.1 Die von der Vorinstanz angesetzte Frist zur Bezeichnung des zuständigen Gerichts, an welches die Sache zu überweisen sei, ist abgelaufen. Die Vorinstanz wird die entsprechende Frist neu festzusetzen haben.
4.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die Klägerin die Gerichtsgebühr zu tragen. Da die Beklagte weder anwaltlich vertreten ist noch einen besonderen prozessualen Aufwand geltend macht, steht ihr keine Parteientschädigung zu.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. November 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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Sachverhalt:
A. Die Gebrüder V.V._ (1959) und B.V._ (1967) kamen Mitte der 80er Jahre aus dem Kosovo in die Schweiz. V.V._s Ehefrau und seine vier Kinder: S1.V._ (1978), S2.V._ (1981), T2.V._ (1983) und T1.V._ (1986), zogen Mitte der 90er Jahre in die Schweiz nach. Die gesamte Familie lebte bis im Februar 2003 in einer Wohnung an der Mattenstrasse in Basel. Anfang 2003 heiratete T2.V._ im Kosovo heimlich und ohne Zustimmung ihrer Familie B.G._. Ihre damals noch minderjährige Schwester, T1.V._, zog Ende Februar 2003 zum damals 35-jährigen O.G._, dem Bruder ihres Schwagers, an die Markgräflerstrasse in Basel. Unter Federführung von V.V._ versuchte die Familie V._ vergeblich, die beiden Töchter mittels vormundschaftlicher Massnahmen zur Rückkehr zu zwingen. In der Folge sagte sich die Familie von ihren beiden Töchtern los und brach sämtliche Beziehungen zu ihnen ab.
Am Abend des 18. August 2003 kam es im Horburgpark in Basel zu einem Streit, in dessen Verlauf der von mehreren männlichen Mitgliedern der Familie V._ eingekreiste und festgehaltene O.G._ von S1.V._ erschossen wurde.
Im Detail hatte sich Folgendes zugetragen: An jenem Augustabend hielt sich die gesamte Familie V._ im Horburgpark in Basel auf. Am Rande des Parks traf S2.V._ auf B.G._. Ersterer zettelte einen Streit an, weil er sich durch die blosse Anwesenheit B.G._s in dieser Gegend provoziert fühlte. Nachdem ein hinzugekommener Verwandter die beiden getrennt hatte, fuhr B.G._ nach Hause und erzählte seinem Bruder O.G._ von dem Vorfall. Die im Park anwesenden männlichen Mitglieder der Familie V._ rechneten mit einer Reaktion der Gebrüder G._ und berieten, was zu tun sei. In der Folge fuhren der bereits mit einer Schusswaffe ausgestattete S1.V._ und sein Onkel B.V._ mit dem Toyota der Familie zu dessen Wohnung und holten zwei weitere Waffen, um sich für eine allfällige Auseinandersetzung mit den G._s "aufzurüsten". S2.V._ fuhr nach der genannten Lagebesprechung mit dem Velo nach Hause und holte den Mercedes der Familie. Dieser sollte als allfälliger Fluchtwagen bereitgestellt werden. O.G._ kam daraufhin in den Park und ging zielstrebig auf S1.V._ zu, um diesen wegen der vorangegangen Provokation zur Rede zu stellen. Sofort kamen V.V._, S2.V._ und B.V._ dazu und kreisten O.G._ ein. V.V._ packte O.G._ an der Jacke, stiess ihn weg und sagte, er solle verschwinden. O.G._ holte darauf seine Pistole aus seinem hinteren Hosenbund hervor. V.V._, B.V._ und S2.V._ packten ihn an den Armen und Handgelenken und versuchten, ihm die Pistole zu entwinden. Dabei löste sich ein Schuss, der allerdings niemanden traf. In der Folge schlug S1.V._ seine Pistole dem gebeugt dastehenden und von V.V._, B.V._ und S2.V._ festgehaltenen O.G._ heftig von hinten auf den Kopf. Sodann schoss S1.V._ zweimal aus nächster Nähe von hinten auf O.G._, welcher als Folge der Schussverletzungen noch am Tatort verstarb. Nach der Schussabgabe flüchtete S1.V._ mit dem bereitstehenden Mercedes nach Deutschland.
B. Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 5. Dezember 2005 wurde S1.V._ der vorsätzlichen Tötung, begangen in nicht entschuldbarem Notwehrexzess, der mehrfach versuchten vorsätzlichen Tötung, der mehrfachen Drohung und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig erklärt und zu 6 Jahren Zuchthaus und 10 Jahren Landesverweisung (letztere bedingt) verurteilt. Diese Verurteilung blieb unangefochten.
V.V._, S2.V._ und B.V._ wurden vom Strafgericht Basel-Stadt der Gehilfenschaft zu vorsätzlicher Tötung, begangen in nicht entschuldbarem Notwehrexzess, V.V._ zudem der Drohung, S2.V._ der Beschimpfung und der mehrfachen Drohung und B.V._ der Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig gesprochen. V.V._ und B.V._ wurden je zu 18 Monaten Zuchthaus und zu 5 Jahren Landesverweisung, beides mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Die Strafe für S2.V._ wurde als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 18. November 2003 auf 17 Monate Zuchthaus und 5 Jahre Landesverweisung festgesetzt, beides bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren.
C. V.V._, S2.V._ und B.V._ sowie die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt appellierten gegen das strafgerichtliche Urteil.
D. Mit Zwischenurteil vom 21. Mai 2007 wies das Appellationsgericht Basel-Stadt das Rückweisungsbegehren von V.V._ ab. Er verlangte die Wiederholung des strafgerichtlichen Verfahrens, weil sich der Gerichtsschreiber des Strafgerichts Basel-Stadt anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung geweigert hatte, das mündliche Plädoyer seines Rechtsvertreters zu protokollieren.
E. Gegen dieses Zwischenurteil führte V.V._ Beschwerde in Strafsachen. Das Bundesgericht, I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, trat mit Urteil 1B_128/2007 vom 4. Juli 2007 auf die Beschwerde nicht ein. Es erwog, dass kein anfechtbarer Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> vorliege.
F. In der Sache urteilte das Appellationsgericht am 28. November 2007. V.V._ wurde der vorsätzlichen Tötung (<ref-law>), begangen in nicht entschuldbarem Notwehrexzess (<ref-law>), und der Drohung (<ref-law>) schuldig gesprochen und zu 36 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, davon 22 Monate mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren.
S2.V._ wurde der vorsätzlichen Tötung (<ref-law>), begangen in nicht entschuldbarem Notwehrexzess (<ref-law>), der Beschimpfung (<ref-law>) und der mehrfachen Drohung (<ref-law>) schuldig gesprochen und als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 18. November 2003 zu 34 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, davon 20 Monate mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren.
B.V._ wurde der vorsätzlichen Tötung (<ref-law>), begangen in nicht entschuldbarem Notwehrexzess (<ref-law>) und der Widerhandlung gegen Art. 33 Abs. 1 des Waffengesetzes schuldig gesprochen und zu 30 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, davon 16 Monate mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren.
G. Gegen dieses appellationsgerichtliche Urteil erheben V.V._ (6B_84/2008), S2.V._ (6B_104/2008) und B.V._ (6B_107/2008) je Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Urteils und ihre Freisprechung vom Tötungsvorwurf, eventualiter die Rückweisung zur Neubeurteilung. Zudem verlangen alle drei die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
H. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
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Erwägungen:
I. Beschwerde 6B_84/2008 - V.V._
1. V.V._ beanstandet die vor erster Instanz unterbliebene Protokollierung des Plädoyers seines Verteidigers. Damit seien Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt und § 122 Abs. 3 StPO/BS willkürlich angewendet worden. Er beantragt die Rückweisung der Sache an die erste Instanz.
1.1 Die Anforderungen an die Protokollierung ergeben sich in erster Linie aus dem kantonalen Prozessrecht. Nach § 122 Abs. 3 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (SG/BS 257.100; StPO/BS) wird über die Verhandlung von der Gerichtsschreiberin oder vom Gerichtsschreiber ein Protokoll geführt. Die Pflicht zur Protokollierung wird zudem abgeleitet aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) und dem Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erschöpft sich der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht darin, dass sich die Parteien zur Sache äussern und Beweisanträge stellen können. Das rechtliche Gehör ist nur gewahrt, wenn das Gericht die Ausführungen und Eingaben auch tatsächlich zur Kenntnis nimmt und pflichtgemäss würdigt. Dafür besteht aber nur Gewähr, wenn die Ausführungen und Eingaben der Parteien und allfälliger Dritter (Zeugen, Sachverständige usw.) zu Protokoll genommen werden. Über die entscheidwesentlichen Ausführungen ist daher Protokoll zu führen, nicht zuletzt auch mit Blick auf eine allenfalls zum Entscheid angerufene obere Instanz (<ref-ruling> E. 3 mit Hinweisen).
1.2 Mit dem Protokoll sollen die im polizeilichen, untersuchungsrichterlichen und gerichtlichen Verfahren gemachten Aussagen für die Verfahrensbeteiligten (Gericht, Parteien etc.) festgehalten werden. Dem Beschuldigten dient das Protokoll als wichtige Grundlage für eine wirksame Verteidigung. Das Protokoll soll aber auch die Einhaltung wesentlicher Verfahrensvorschriften (z.B. Hinweis auf Aussageverweigerungsrechte) dokumentieren und dient somit der Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens (Philipp Näpfli, Das Protokoll im Strafprozess, Diss. Zürich 2007, S. 1 f.). In der strafprozessrechtlichen Literatur wird darauf hingewiesen, dass Protokolle insbesondere in schriftlichen Verfahren zentrale Entscheidungshilfen sind, zumal sie über die in früheren Verfahrensstufen erhobenen Beweise Aufschluss geben. Das nicht in den Akten Aufgezeichnete ist für das Verfahren weitgehend verloren (Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N 205 ff.). Für unmittelbar vor dem erkennenden Sachrichter (mündlich) vorgenommene Prozesshandlungen gelten weniger strenge Protokollierungsvorschriften, weil hier das Protokoll (lediglich) im Hinblick auf ein späteres Rechtsmittelverfahren von Belang ist (Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Auflage, Bern 2005, N 953 f.).
1.3 Das Appellationsgericht Basel-Stadt kommt in seinem Zwischen-Urteil vom 21. Mai 2007 zu Recht zum Schluss, dass die unterbliebene Protokollierung als Verfahrensmangel einzustufen ist. Mangels einer expliziten Vorschrift in der basel-städtischen Strafprozessordnung war der Verteidiger nicht verpflichtet, sein Plädoyer in schriftlicher Form abzugeben. § 122 Abs. 3 StPO/BS verpflichtet den Gerichtsschreiber, über die Verhandlung ein Protokoll zu führen. Aus dieser Bestimmung geht jedoch nicht hervor, ob lediglich die Einhaltung wesentlicher Verfahrensvorschriften und die Vornahme bestimmter Prozesshandlungen protokollarisch festzuhalten, oder ob ein (wörtliches) Inhaltsprotokoll zu führen ist. Zur Beantwortung dieser Frage ist auf die erläuterten Zwecke der Protokollierung und die diesbezügliche Rechtsprechung abzustellen. Während über Prozessvorgänge im Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren ein Wortprotokoll zu führen ist, um sie als Beweismittel für spätere Gerichtsverfahren zu erhalten, müssen bei den unmittelbar vor dem erkennenden Gericht gehaltenen Plädoyers zumindest die entscheidwesentlichen Ausführungen in das Protokoll aufgenommen werden (<ref-ruling> E. 3). Hierzu gehören die Anträge der Parteien sowie in umfangreichen Verfahren auch deren Begründung in den Grundzügen. Der Gerichtsschreiber am Strafgericht Basel-Stadt hätte die Ausführungen des Verteidigers daher im erläuterten Umfang protokollieren müssen. Dies gebieten sowohl das kantonale Strafprozessrecht als auch die genannten grundrechtlichen Verfahrensgarantien.
1.4 Von der Feststellung des Verfahrensmangels unabhängig zu beurteilen, sind die Folgen der unterbliebenen Protokollierung. Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs dadurch geheilt werden, dass der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die den Sachverhalt und die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter anderem weil dem Betroffenen bei der Nachholung einer versäumten Verfahrenshandlung im Appellationsverfahren eine Instanz verloren geht (dazu Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich etc. 2006, N 986 f. und 1710 f.), muss die Heilung eines Mangels aber die Ausnahme bleiben (BGE 124 IV 389 E. 5a). In jenem Fall wurde über die erstinstanzliche Verhandlung kein Protokoll geführt. Dies wurde vom Eidgenössischen Versicherungsgericht, welches als zweite Instanz zu urteilen hatte, als wesentlicher Verfahrensmangel eingestuft. Trotz seiner umfassenden Überprüfungsbefugnis (Art. 132 OG) entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht, dass der Verfahrensmangel nicht geheilt werden könne. Es erwog, dass es ihm mangels eines Protokolls verwehrt war, über die Beschwerde in Kenntnis der Ergebnisse der kantonalen Parteiverhandlung zu entscheiden (<ref-ruling> E. 5).
1.5 Vorliegend kann eine Rückweisung an die erste Instanz unterbleiben, da der Verfahrensmangel in zweiter Instanz vollumfänglich behoben wurde. Der Beschwerdeführer konnte seinen Standpunkt und seine Einwendungen in der Appellationsbegründung (kant. act. 3468 ff.) sowie anlässlich der mündlichen Appellationsverhandlung (kant. act. 3551 f.) nochmals ausführlich vorbringen. Das basel-städtische Appellationsgericht überprüft den Sachverhalt und die Rechtslage frei (vgl. § 180 Abs. 2 und § 183 Abs. 3 StPO/BS). Hinzu kommt, dass die fehlende Protokollierung der Anträge und der Begründung in ihren Grundzügen zwar einen Verfahrensmangel darstellt, dieser aber weniger schwer wiegt als die Nichtprotokollierung von Verfahrenshandlungen, über die sich das Gericht nur indirekt aufgrund der Akten ein Bild verschafft (polizeiliche oder staatsanwaltschaftliche Einvernahmeprotokolle etc.). Vorliegend erfolgte der mündliche Parteivortrag des Rechtsvertreters unmittelbar vor Schranken des Strafgerichts Basel-Stadt (vgl. kant. act. 3038 und 3217). Durch diese Unmittelbarkeit war mit Blick auf die Verfahrensrechte von V.V._ abgesichert, dass das Gericht von der Rede seines Verteidigers Kenntnis nehmen konnte. Dies wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht bestritten. Auch aus dem Umstand, dass im strafgerichtlichen Urteil angeblich mit keinem Wort auf das Plädoyer eingegangen wurde (Beschwerde S. 3), lässt sich nicht ableiten, dass davon keine Kenntnis genommen wurde. Vor diesem Hintergrund kann ausnahmsweise davon abgesehen werden, das gesamte erst- und zweitinstanzliche kantonale Gerichtsverfahren wiederholen zu lassen.
2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>).
2.1 Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht sowie behauptete Mängel in der Sachverhaltsfeststellung prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und substantiiert begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1).
2.2 Abgesehen von den Beanstandungen an der unterbliebenen Protokollierung ist die Beschwerde von V.V._ über weite Strecken rein appellatorisch. Dies gilt etwa für die Ausführungen zum Ablauf der Konfrontation (S. 6, 8), zu seiner Stellung innerhalb der Familie (S. 7 f) sowie zu seinem angeblichen Nichtwissen um die Besorgung weiterer Waffen (S. 7).
3. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen vorsätzlicher Tötung in Mittäterschaft. Er habe keinen Tötungsvorsatz gehabt.
3.1 Wer vorsätzlich einen Menschen tötet, ohne dass eine der besondern Voraussetzungen der nachfolgenden Artikel zutrifft, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft (<ref-law>). Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (<ref-law>).
Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falls und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein, genügt zur Begründung von Mittäterschaft nicht. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Mittäterschaft setzt unter anderem einen gemeinsamen Tatentschluss voraus, wobei dieser nicht ausdrücklich bekundet werden muss; es genügt, wenn er konkludent zum Ausdruck kommt. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Mittäter bei der Entschlussfassung mitwirkt, sondern es reicht aus, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (<ref-ruling> E. 9.2.1). Wenn die Rechtsprechung angenommen hat, Mittäterschaft könne auch darin liegen, dass einer der Teilnehmer massgeblich bei der Entschliessung oder Planung des Deliktes mitgewirkt hat, so darf daraus nicht geschlossen werden, Mittäterschaft sei ausschliesslich möglich, wenn die Tat im Voraus geplant und aufgrund eines vorher gefassten gemeinsamen Tatentschlusses ausgeführt wurde (<ref-ruling> E. 2c/aa; <ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 5d/aa, 397 E. 2b). Erscheint die Tat als Ausdruck eines gemeinsamen Willens und Handelns, ist jeder der Mittäter für das Ganze verantwortlich (<ref-ruling> E. 2d). In subjektiver Hinsicht setzt Mittäterschaft Vorsatz (<ref-law>) voraus.
3.2 Die Annahme mittäterschaftlicher vorsätzlicher Tötung verletzt kein Bundesrecht. V.V._ war - entgegen seinen rein appellatorischen Einwendungen gegen die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen - als Familienoberhaupt an der Besprechung des weiteren Vorgehens in federführender Weise beteiligt. Seine Mitinitiierung der "Aufrüstung" sowie die von ihm entscheidend mitverantwortete Organisation eines Fluchtwagens im Hinblick auf die drohende gewaltsame Konfrontation dokumentiert, dass er mit einer Tötung als Kulminationspunkt der eskalierten Auseinandersetzung rechnete und eine solche in Kauf nahm, mag sie ihm auch unerwünscht gewesen sein. V.V._ war zudem an der Tatausführung massgeblich beteiligt. Er wurde gegenüber O.G._ tätlich und forderte ihn auf zu verschwinden. Welches Motiv ihn zu seinem Handeln verleitet hat, ist unerheblich. Im Gegensatz zu den qualifizierten (<ref-law>) und privilegierten (<ref-law>) Tötungsdelikten verlangt der Grundtatbestand von <ref-law> keine über den Vorsatz hinausgehenden subjektiven Merkmale. Auch an der Festhaltung von O.G._, welche den Schlag mit der Pistole gegen den Kopf und letztlich die Erschiessung ermöglichte, war V.V._ beteiligt. Seine vorsätzlichen Tatbeiträge sowohl in der Planungs- als auch in der Ausführungsphase sind somit derart gewichtig, dass sich die Annahme von Mittäterschaft rechtfertigt. Es kann insoweit auch auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (angefochtenes Urteil S. 16-18).
II. Beschwerde 6B_104/2008 - S2.V._
4. Auch S2.V._s Beschwerde erweist sich als weitgehend appellatorisch. Dies gilt insbesondere für seine Ausführungen zur "Schlägereithese" (S. 4) sowie zur Provokation durch B.G._ (S. 5). Darauf ist ebenso wenig einzugehen wie auf die unsubstanziierte Behauptung, das Untersuchungsverfahren sei in Verletzung von § 22 Abs. 1 StPO auf belastende Umstände fixiert gewesen. Lediglich seine Sicht der Dinge schildert S2.V._ zur Beschaffung der Waffen und zur Bereitstellung des Fluchtautos. Die diesbezüglichen Zeugenaussagen wurden bereits von der Vorinstanz in nicht zu beanstandender Weise als reine Gefälligkeitsaussage eingestuft (Urteil S. 14). Soweit er zur Begründung auf seine Vorbringen vor Appellationsgericht verweist, kann darauf nicht eingegangen werden. Die Begründung muss in der Beschwerde enthalten sein (<ref-law>; vgl. Urteil des Bundesgerichtes 8C_253/2007 vom 23. Januar 2008, E. 1).
5. S2.V._ übt Kritik am Vorgehen der Vormundschaftsbehörde. Diese habe es verpasst, das Familiendrama zu verhindern, indem sie kein Verfahren für einen Obhuts- resp. Sorgerechtsentzug in Bezug auf seine minderjährige Schwester T1.V._ einleitete (Beschwerde S. 3 f.). Es ist nicht ersichtlich, in welchen rechtlich geschützten Interessen er als nicht sorgeberechtigter Bruder durch die unterbliebenen vormundschaftlichen Massnahmen verletzt sein soll (<ref-law>). Doch selbst wenn man ihn diesbezüglich zur Beschwerde zuliesse, vermag er nicht darzutun, inwiefern der formelle Entzug des Sorgerechts, die tödlich verlaufene Auseinandersetzung hätte verhindern können.
6. S2.V._ bestreitet, die Tötung O.G._s in Kauf genommen zu haben (S. 5). Die Annahme von Mittäterschaft sei unhaltbar.
Die Verurteilung wegen vorsätzlicher Tötung in Mittäterschaft verletzt kein Bundesrecht. Nach vorinstanzlicher Feststellung initiierte S2.V._ durch seine Provokationen den Streit mit den Gebrüdern G._. Auch er war am Beschluss der männlichen Familienmitglieder beteiligt, sich im Hinblick auf die bevorstehende Auseinandersetzung mit den G._s mit Waffen "aufzurüsten". Er holte den Mercedes, welcher als Fluchtauto diente. An der Konfrontation mit O.G._, an dem darauf folgenden Handgemenge und dem Festhalten, welches letztlich die Erschiessung ermöglichte, war S2.V._ unmittelbar und aktiv beteiligt. Aufgrund seines Verhaltens im Vorfeld durfte die Vorinstanz annehmen, dass er mit einer tödlichen Eskalation rechnete. Sein Verhalten während der Auseinandersetzung lässt keinen anderen Schluss zu, als dass er einen solchen Ausgang auch in Kauf nahm.
7. Eventualiter habe er in gerechtfertigter Notwehr und nicht im Exzess gehandelt.
7.1 Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (<ref-law>, 'Rechtfertigende Notwehr'). Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Artikel 15 StGB, so mildert das Gericht die Strafe (<ref-law>, 'Entschuldbare Notwehr').
7.2 Vorliegend geht es um einen sogenannten extensiven Notwehrexzess (vgl. Kurt Seelmann, Basler Kommentar StGB I, 2. Auflage, Basel 2007, Art. 16 N 4). Spätestens nachdem dem von drei Personen festgehaltenen O.G._ mit der Pistole ein heftiger Schlag auf den Hinterkopf verpasst worden war, war die zur Notwehr berechtigende Angriffsgefahr gebannt. Die darauf folgende Exekution mittels zwei gezielter Schüsse von hinten wurde von der Vorinstanz zu Recht als Notwehrexzess eingestuft (vgl. Bundesgerichtsurteil 6P.76/2005 vom 15. November 2005, E. 5).
8. Zu Unrecht wendet sich S2.V._ gegen seine Verurteilung wegen Drohung und Beschimpfung. Die am Telefon gegenüber seiner Schwester T1.V._ geäusserte Ankündigung, sie und T2.V._ würden grosse Probleme bekommen und "verschwinden", wenn sie nicht zur Familie zurückkehrten, durfte unter den vorliegenden Umständen als ernst gemeinte Todesdrohung verstanden und nach <ref-law> bestraft werden. Keiner weiteren Erörterung bedarf, dass die Betitelung als "Nutte" und "Schlampe" ehrverletzenden Charakter im Sinne von <ref-law> hat.
III. Beschwerde 6B_107/2008 - B.V._
9. In seiner Beschwerde schildert B.V._ unter Verweis auf diverse Zeugenaussagen weitgehend nur seine Interpretation des Geschehnisablaufs. Die Beanstandungen an den vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen, insbesondere diejenigen zur Besprechung im Park und zum Ablauf der Eskalation, erweisen sich als rein appellatorisch. Die Vorinstanz stellt diesbezüglich in nicht zu beanstandender Weise auf die Aussagen von Z.V._ ab (Urteil S. 12 ff.). Soweit dessen Einvernahmen als unrechtmässig gerügt werden, versäumt es B.V._, substantiiert darzulegen, welche strafprozessualen oder allenfalls verfassungsmässigen Rechte damit verletzt worden sein sollen. Die Ausführungen zur Gehilfenschaft (Beschwerde S. 10 f.) richten sich gegen das erstinstanzliche Urteil. Darauf ist nicht einzugehen (<ref-law>).
9. In seiner Beschwerde schildert B.V._ unter Verweis auf diverse Zeugenaussagen weitgehend nur seine Interpretation des Geschehnisablaufs. Die Beanstandungen an den vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen, insbesondere diejenigen zur Besprechung im Park und zum Ablauf der Eskalation, erweisen sich als rein appellatorisch. Die Vorinstanz stellt diesbezüglich in nicht zu beanstandender Weise auf die Aussagen von Z.V._ ab (Urteil S. 12 ff.). Soweit dessen Einvernahmen als unrechtmässig gerügt werden, versäumt es B.V._, substantiiert darzulegen, welche strafprozessualen oder allenfalls verfassungsmässigen Rechte damit verletzt worden sein sollen. Die Ausführungen zur Gehilfenschaft (Beschwerde S. 10 f.) richten sich gegen das erstinstanzliche Urteil. Darauf ist nicht einzugehen (<ref-law>).
10. Soweit B.V._ die eventualvorsätzliche Tötung in Mittäterschaft bestreitet, kann weitgehend auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden (vgl. E. 3). Das gleiche gilt für das sinngemäss geltend gemachte Handeln in Notwehr (Beschwerde S. 8 f.; vgl. E. 7). Nach der Vorbesprechung der erwarteten Eskalation besorgte B.V._ die zur Aufrüstung benötigten Waffen. Ob diese Waffen zum Einsatz kamen oder nicht, ist entgegen seinen Vorbringen unerheblich. Entscheidend ist, dass er an der Planung und Vorbereitung der bevorstehenden Auseinandersetzung massgeblich beteiligt war. Ausserdem hat er durch diese Vorbereitungen im Hinblick auf das antizipierte Ausarten des Konflikts seine Inkaufnahme einer möglichen Tötung durch eigenes Handeln zum Ausdruck gebracht hat. Ebenso wie S2.V._ war er sodann an der Auseinandersetzung und am Festhalten aktiv und vorsätzlich beteiligt und ermöglichte so die Erschiessung von O.G._. Auch in der Ausführungsphase war er somit mit von der Partie. Seine Verurteilung wegen vorsätzlicher Tötung in Mittäterschaft ist daher bundesrechtskonform.
11. B.V._ wendet sich gegen die Strafzumessung. Er beanstandet die Strafhöhe sowie den Umstand, dass ihm der bedingte Strafvollzug nicht gewährt worden sei. Eventualiter sei der bedingte Teil der Strafe auf 201⁄2 Monate festzusetzen.
11.1 Für die Festlegung des Strafrahmens kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urteil S. 19 f.). Innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens misst das Gericht die Strafe gemäss <ref-law> nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2). Die Vorinstanz hat unter Berücksichtigung all dieser Umstände eine 30-monatige Freiheitsstrafe ausgefällt (vgl. Urteil S. 20 und 23). Mit diesem Entscheid liegt sie innerhalb ihres Ermessens und verletzt kein Bundesrecht.
11.2 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (<ref-law>). Nach <ref-law> kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Abs. 1). Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Abs. 2). Bei der teilbedingten Freiheitsstrafe muss sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate betragen (Abs. 3). Das Bundesgericht hat sich unlängst in einem Grundsatzentscheid ausführlich zu den bedingten und teilbedingten Strafen ausgesprochen (<ref-ruling>).
11.3 Die Festlegung des Strafaufschubs verletzt kein Bundesrecht. B.V._ wurde zu 30 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, davon 16 Monate mit bedingtem Strafvollzug. Angesichts der Ausfällung einer über 2-jährigen Freiheitsstrafe ist die Bestimmung über den bedingten Strafvollzug (<ref-law>) entgegen seinen Ausführungen nicht anwendbar. Auch <ref-law> wurde nicht falsch angewendet. Die 30-monatige Freiheitsstrafe liegt im vorgegebenen Rahmen für teilbedingte Strafen (1-3 Jahre). Ferner wurde der grössere Teil der Strafe (16 Monate) bedingt ausgesprochen. Sowohl der bedingt (16 Monate) als auch der unbedingt (14 Monate) ausgefällte Teil der Strafe übersteigen 6 Monate. Innerhalb dieser vorgegebenen Rahmen steht dem Sachgericht bei der Festlegung der bedingt und unbedingt zu vollziehenden Strafanteile ein Ermessensspielraum offen, den die Vorinstanz in casu in bundesrechtskonformer Weise ausgeschöpft hat. Auch die Begründung des Strafaufschubs ist in Ordnung. Die Vorinstanz begründet die Verhängung des unbedingten Teils mit der Notwendigkeit eines nachdrücklichen Hinweises auf die Schuld und Mitverantwortung von B.V._ (Urteil S. 23 f.). Diese Begründung, insbesondere auch der Hinweis auf das Verschulden, ist beim Entscheid über den Vollzug von Freiheitsstrafen zwischen zwei und drei Jahren nicht zu beanstanden (<ref-ruling> E. 5.3.3).
11.3 Die Festlegung des Strafaufschubs verletzt kein Bundesrecht. B.V._ wurde zu 30 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, davon 16 Monate mit bedingtem Strafvollzug. Angesichts der Ausfällung einer über 2-jährigen Freiheitsstrafe ist die Bestimmung über den bedingten Strafvollzug (<ref-law>) entgegen seinen Ausführungen nicht anwendbar. Auch <ref-law> wurde nicht falsch angewendet. Die 30-monatige Freiheitsstrafe liegt im vorgegebenen Rahmen für teilbedingte Strafen (1-3 Jahre). Ferner wurde der grössere Teil der Strafe (16 Monate) bedingt ausgesprochen. Sowohl der bedingt (16 Monate) als auch der unbedingt (14 Monate) ausgefällte Teil der Strafe übersteigen 6 Monate. Innerhalb dieser vorgegebenen Rahmen steht dem Sachgericht bei der Festlegung der bedingt und unbedingt zu vollziehenden Strafanteile ein Ermessensspielraum offen, den die Vorinstanz in casu in bundesrechtskonformer Weise ausgeschöpft hat. Auch die Begründung des Strafaufschubs ist in Ordnung. Die Vorinstanz begründet die Verhängung des unbedingten Teils mit der Notwendigkeit eines nachdrücklichen Hinweises auf die Schuld und Mitverantwortung von B.V._ (Urteil S. 23 f.). Diese Begründung, insbesondere auch der Hinweis auf das Verschulden, ist beim Entscheid über den Vollzug von Freiheitsstrafen zwischen zwei und drei Jahren nicht zu beanstanden (<ref-ruling> E. 5.3.3).
12. B.V._ wendet sich gegen die Zivilforderungen und die Genugtuungsleistung an die Hinterbliebenen des Getöteten. Mit der Bestätigung des vorinstanzlichen Schuldspruchs wird der vor Bundesgericht gestellte Antrag auf Abweisung der Entschädigungsforderung (Beschwerde S. 13) hinfällig. Die den Hinterbliebenen zugesprochenen Genugtuungen werden zu Unrecht beanstandet. Dass O.G._ mit einer geladenen Waffe im Horburgpark erschien und damit angeblich "den ganzen tragischen Ablauf in Gang setzte", ändert nichts daran, dass die Tat des Beschwerdeführers als Notwehrexzess nach <ref-law> und damit als rechtswidrige und schuldhafte Tötungshandlung eingestuft wurde. Die Voraussetzungen für die Verpflichtung zu Genugtuungszahlungen (Art. 41 und 47 OR) sind somit gegeben.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
13. Alle drei Beschwerden sind abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang werden die Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (<ref-law>). Sie stellen Begehren um unentgeltliche Rechtspflege. Ihre Bedürftigkeit ist belegt. Soweit sich die Beschwerden gegen die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen sowie gegen die Schuldsprüche richten, waren sie jedoch zum vornherein aussichtslos (<ref-law>). Einzig V.V._ hatte Anlass zur Beschwerde (vgl. E. 1.5). Seinem Antrag ist daher teilweise stattzugeben. Im Übrigen sind die Armenrechtsgesuche abzuweisen. Der belegten Bedürftigkeit der Beschwerdeführer ist im Rahmen der Gebührenfestsetzung Rechnung zu tragen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerden von V.V._ (6B_84/2008), S2.V._ (6B_104/2008) und B.V._ (6B_107/2008) werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Begehren um unentgeltliche Rechtspflege von S2.V._ und B.V._ werden abgewiesen.
3. Das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege von V.V._ wird teilweise gutgeheissen, im Übrigen abgewiesen.
4. S2.V._ und B.V._ werden Gerichtskosten von je Fr. 2'000.--, V.V._ Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- auferlegt.
5. Der Rechtsvertreter von V.V._, Advokat Dr. Stefan Suter, wird mit Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt.
6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Juni 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Thommen
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Fatti:
A. II 22 dicembre 1999 A._ ha aperto una relazione presso la B._SA comprendente un deposito titoli e un conto di risparmio, sul quale ha versato in varie tappe la somma totale di fr. 570'000.--. La sua persona di riferimento presso la banca era C._. Questi, dal luglio 2000 fino al 2003, ha effettuato senza autorizzazione diverse operazioni di addebito e accredito, di acquisto e vendita di titoli nonché su derivati, falsificando la firma del cliente o comunque a sua insaputa. Le trattative per una soluzione stragiudiziale non sono andate in porto, nonostante lo storno da parte della banca di diverse operazioni illecite. Il 16 dicembre 2004 A._, dopo avere venduto i titoli in deposito, ha chiuso il conto prelevando il saldo di fr. 93'130.65.
Il 13 luglio 2006 la Corte delle assise criminali di Lugano ha condannato C._ a 2 anni e 10 mesi di reclusione per truffa e falsità in documenti in relazione con le malversazioni effettuate ai danni di diversi clienti della banca, tra i quali A._, le cui pretese di risarcimento sono state rinviate al foro civile.
B. In precedenza, con petizione dell'8 maggio 2006, A._ aveva chiesto al Pretore di Bellinzona di condannare la B._SA a pagargli fr. 476'869.35, costituiti dalla differenza tra la somma di fr. 570'000.-- versata sul conto e l'importo di fr. 93'130.65 incassato alla chiusura del conto; rendeva la banca responsabile del danno causatogli dal dipendente, che qualificava organo di fatto, per tutte le operazioni eseguite senza il suo consenso. La convenuta si è opposta all'azione obiettando che i prelievi eseguiti con firme false erano stati stornati e che per il resto le operazioni su titoli e derivati erano state volute dal cliente, il quale ne doveva sopportare i rischi.
Il Pretore ha respinto la petizione con sentenza del 15 giugno 2009. La II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ne ha confermato il giudizio respingendo l'appellazione dell'attore il 23 novembre 2011.
C. A._ insorge davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 13 gennaio 2012. Chiede che la sentenza cantonale sia annullata e che la B._SA sia condannata a pagargli fr. 436'869.35, subordinatamente che la causa sia rinviata all'autorità cantonale affinché statuisca di nuovo nel senso dei considerandi; il tutto con carico alla convenuta di spese e ripetibili delle sedi cantonali e federale. La convenuta propone la reiezione del ricorso con risposta del 27 marzo 2012. L'autorità cantonale non si è pronunciata.
Le parti hanno presentato una seconda presa di posizione: l'attore con osservazioni del 27 aprile 2012, la convenuta con duplica datata 15 maggio 2012.
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Diritto:
1. Il ricorso è presentato dalla parte soccombente nella sede cantonale (<ref-law>), è tempestivo (art. 46 cpv. 1 lett. c e <ref-law> combinati) ed è volto contro una sentenza finale (<ref-law>) emanata su ricorso dall'autorità giudiziaria ticinese di ultima istanza (<ref-law>) in una causa civile (<ref-law>) con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.-- (<ref-law>). Sotto questo profilo esso è pertanto ammissibile.
2. Il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (<ref-law>). Tuttavia, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione imposto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, la cui mancata ottemperanza conduce all'inammissibilità del gravame (<ref-law>), considera di regola solo gli argomenti proposti nell'atto di ricorso (<ref-ruling> consid. 1.1). Le esigenze sono più severe quando è fatta valere la violazione di diritti fondamentali: in questo caso l'<ref-law> esige una motivazione puntuale e precisa, analoga a quella che l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG prescriveva per il ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 1.3.1; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 1.3). Il rinvio agli atti della procedura cantonale non è ammesso (<ref-ruling> consid. 3.2).
Di principio il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>). Può scostarsene o completarlo solo se è stato effettuato in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>). L'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata può essere censurato alle stesse condizioni; occorre inoltre che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (<ref-law>).
Se rimprovera all'autorità cantonale un accertamento dei fatti manifestamente inesatto - ossia arbitrario (<ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 1.2.2 pag. 252) - il ricorrente deve motivare la censura conformemente alle esigenze poste dall'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.5 pag. 314). Deve indicare chiaramente i diritti costituzionali che si pretendono violati e precisare in cosa consiste la violazione (DTF <ref-ruling> consid. 2.2). Siccome il giudice cantonale fruisce di un grande potere discrezionale nel campo dell'apprezzamento delle prove (o dell'accertamento dei fatti in genere), chi invoca l'arbitrio deve dimostrare che la sentenza impugnata ha ignorato il senso e la portata di un mezzo di prova preciso, ha omesso senza ragioni valide di tenere conto di una prova importante suscettibile di modificare l'esito della lite, oppure ha ammesso o negato un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (<ref-ruling> consid. 4.1.2 pag. 62; <ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62; <ref-ruling> consid. 2.1).
3. La Corte ticinese ha osservato dapprima che tra le parti vigevano rapporti di conto corrente e di deposito aperto, in combinazione con un contratto di commissione, retti dalle regole del mandato. Ha poi chiarito che, avendo la banca già riversato al cliente le somme prelevate illecitamente da C._, la questione centrale è di sapere se possa considerarsi provata l'esistenza degli ordini telefonici contestati. I giudici ticinesi hanno in seguito valutato i diversi elementi agli atti e concluso che la convenuta, che ne portava l'onere, non ha saputo fornire tale prova, per cui hanno "accertato che l'attore non aveva autorizzato le operazioni successive al 3 gennaio 2000 (salvo le azioni xxx, il cui acquisto era stato ammesso, doc. 7, 10), quelle sui derivati e la vendita delle azioni yyy e dell'obbligazione zzz 5.125% Tr 2004 (doc. T)".
Passando al danno, il Tribunale di appello ha ricordato che, in assenza di un contratto di gestione patrimoniale, la banca risponde secondo le regole della gestione di affari senza mandato e deve risarcire la differenza tra lo stato effettivo del patrimonio del cliente e quello ch'egli avrebbe avuto senza l'evento dannoso, ovvero se il portafoglio fosse stato gestito "in conformità delle istruzioni del cliente". L'attore, ha soggiunto, aveva rivendicato "il risarcimento di fr. 436'869.35, pari alla differenza tra l'importo di fr. 570'000.- da lui pacificamente versato sul conto, dedotto il prelevamento in contanti di fr. 40'000.- (doc. G) da lui eseguito, e il saldo finale del conto alla sua chiusura il 16 dicembre 2004 di fr. 93'130.65 (doc. H)", ma tale modalità di calcolo è "improponibile già per il fatto che, per sua stessa ammissione, era stata formulata solo a titolo 'prudenziale' (petizione p. 15) e con ciò provvisorio, di fatto a mo' di importo massimo del risarcimento, in attesa cioè che il perito giudiziario si esprimesse in particolare sull'evoluzione 'dei titoli voluti dal titolare e di quelli acquistati all'insaputa dell'attore dal funzionario e organo della convenuta' (petizione p. 15)". Siccome nel corso della procedura di prima istanza l'attore aveva rinunciato alla perizia che aveva preannunciato, i giudici ticinesi hanno accertato che è mancata la prova del danno, precisando che nemmeno l'<ref-law> è d'aiuto, poiché lo scopo della norma non è di "ovviare alle carenze della parte gravata dall'onere della prova".
4. Sebbene presenti un atto di ricorso lungo, e appesantito da un'infinità di citazioni di giurisprudenza e dottrina spesso non necessarie, l'attore fa valere censure tutto sommato abbastanza semplici. Dopo avere premesso di prevalersi della violazione del diritto federale (<ref-law>) e dell'accertamento inesatto dei fatti (<ref-law>), egli stesso avverte che "la sola questione che va esaminata in questa sede è l'asserzione che il qui ricorrente non abbia provato l'esistenza di un danno che deve essere risarcito dalla banca resistente".
4.1 Una prima serie di censure riguarda la nozione giuridica del danno. L'attore sostiene che il metodo utilizzato dalla Corte cantonale - che definisce "comparativo ipotetico" - possa entrare in considerazione soltanto per i contratti di gestione patrimoniale o di consulenza d'investimenti. È invece "improponibile nel caso di un cliente che dà degli ordini puntuali alla banca di effettuare operazioni in borsa (execution only)". Nell'ambito di un rapporto simile non è necessario ricercare la sua volontà ipotetica; basta la volontà reale. L'attore aggiunge di avere fatto valere in causa l'interesse negativo, ossia il ripristino della situazione nella quale si troverebbe se la banca non avesse effettuato le operazioni non autorizzate. A conforto di questa tesi egli menziona la <ref-ruling>. Segue una lunga disquisizione sul calcolo concreto che la Corte d'appello avrebbe potuto effettuare sulla base degli atti.
La convenuta obietta che l'adempimento difettoso di un contratto ha quale conseguenza il risarcimento dell'interesse positivo, come chiesto peraltro dall'attore con la petizione, perché il creditore deve essere rimesso nella situazione patrimoniale che avrebbe se il contratto fosse stato rispettato. Ritiene non pertinente la decisione citata nel ricorso e menziona a sua volta quella che definisce la "sentenza di riferimento" 4A_254/2008 del 18 agosto 2008, che distingue tra le azioni di ripristino del saldo e di risarcimento del danno. La convenuta conclude che l'attore, con la petizione e davanti al Tribunale di appello, ha scelto la seconda via, ma non ha allegato i fatti suscettibili di giustificare il danno, per cui quelli che propone davanti al Tribunale federale sono nuovi e irricevibili.
4.2 Nel diritto della responsabilità contrattuale, e della responsabilità civile in genere, il danno è unanimemente definito come la differenza tra lo stato attuale del patrimonio del danneggiato e quello ch'esso avrebbe se il contratto fosse stato adempiuto correttamente, rispettivamente se l'evento dannoso non si fosse verificato (<ref-ruling> consid. 4.4.2 pag. 471; <ref-ruling> consid. 4 pag. 366 e rif.). Il secondo termine del raffronto presuppone la ricostruzione di una situazione che di fatto non si è verificata e racchiude perciò, per definizione, una componente ipotetica (nella giurisprudenza e nella dottrina si ritrovano a volte espressamente gli aggettivi ipotetico o presumibile; <ref-ruling> consid. 3.2.2; sentenza 4A_67/2008 del 27 agosto 2009 consid. 9.2.2; WOLFGANG WIEGAND, Commento basilese, Obligationenrecht I, 5a ed. 2011, n. 38 ad <ref-law>).
L'attore equivoca sulla portata dell'aggettivo ipotetico. Contrariamente a quanto egli afferma, la sentenza impugnata non dice che per quantificare il danno occorre ricercare la volontà ipotetica del danneggiato; anzi, come detto poc'anzi, la Corte d'appello ha ritenuto che il danno consiste nella "differenza fra lo stato attuale del patrimonio del cliente e quello presumibile se l'evento dannoso non si fosse prodotto" e ha precisato che nel caso specifico "occorre dunque confrontare il risultato del portafoglio amministrato in violazione del contratto, con quello ipotetico, gestito durante lo stesso periodo in conformità delle istruzioni del cliente". Anche nell'ottica dell'autorità cantonale è quest'ultimo patrimonio, che nella realtà non esiste, ad essere ipotetico, non la volontà del cliente/attore che lo determina. Tant'è che - si legge ancora nella sentenza - con la petizione l'attore aveva preannunciato una perizia giudiziaria proprio affinché un esperto si esprimesse sull'evoluzione dei titoli in portafoglio, quelli voluti e quelli acquistati a sua insaputa.
4.3 La <ref-ruling> non porta a conclusioni diverse. Una società di mediazione aveva indotto un cliente a investire su opzioni senza informarlo dei rischi né delle commissioni dovute. Accertata la violazione del contratto, per omissione d'informazione, il Tribunale federale ha giudicato che il cliente andava rimesso nella situazione che avrebbe avuto se non avesse effettuato le operazioni andate male; egli aveva perciò diritto alla rifusione dell'intero capitale investito. Tale conclusione era stata messa in relazione con quanto stabilito a proposito della causalità, ovvero con l'accertamento secondo cui il cliente, se fosse stato informato correttamente, non avrebbe affatto consegnato capitali da investire al mediatore (consid. 3d pag. 165 seg.).
Come intuisce bene la convenuta, in una situazione del genere, ove il contratto non sarebbe nemmeno stato concluso se il mediatore avesse informato correttamente il cliente, il ripristino del capitate iniziale oppure il risarcimento della differenza tra quanto rimasto e il patrimonio che il cliente avrebbe se il dovere d'informazione fosse stato adempiuto portano esattamente al medesimo risultato; sono due modi di espressione del medesimo concetto. La sentenza non fa quindi ricorso a una definizione diversa del danno. Essa evidenzia, semmai, che a mutare sono le modalità secondo le quali va determinato il patrimonio (ipotetico) che il cliente avrebbe avuto se il contratto fosse stato rispettato: esse dipendono dalla natura degli obblighi disattesi - quindi anche dal contratto - e dalle conseguenze della loro violazione.
Nemmeno le due sentenze inedite menzionate nella replica giovano all'attore. Nella decisione 4C.295/2006 del 30 novembre 2006 il Tribunale federale ha semplicemente costatato che le particolarità del caso specifico rendevano impossibile determinare le operazioni che il cliente avrebbe accettato, per cui ha ritenuto giustificato il ricorso all'<ref-law> da parte dell'autorità cantonale (consid. 5.2.2), mentre nella sentenza 4A_482/2009 del 31 agosto 2010 la nozione giuridica del danno non è neppure stata affrontata, poiché il ricorrente non aveva mosso contestazioni a tale riguardo (consid. 7.3).
4.4 I giudici ticinesi hanno pertanto posto a fondamento del loro giudizio un concetto giuridico del danno conforme al diritto federale. Esso consiste nell'interesse positivo del creditore all'esecuzione corretta del contratto, che va risarcito come conseguenza dell'inadempimento secondo l'<ref-law>. Con la replica l'attore sostiene invero di avere avviato un'azione di rettifica del saldo, ma l'allegazione - nuova - contraddice il contenuto del lungo atto di ricorso, praticamente tutto incentrato sulla nozione giuridica e sul calcolo del danno risarcibile.
5. Il ricorrente critica sotto più punti di vista anche la motivazione del giudizio impugnato concernente la prova del danno che, secondo la Corte cantonale, è mancata. Spiega di avere rinunciato alla perizia, durante l'udienza preliminare, perché, essendo in discussione un rapporto del tipo execution only, non dovevano essere chiarite "questioni di carattere tecnico o complicate che avrebbero necessitato l'intervento di un perito giudiziario"; tanto più che la convenuta non aveva contestato i conteggi prodotti. L'attore sostiene pure che il Tribunale di appello, se riteneva errato il metodo di calcolo proposto, avrebbe dovuto applicare d'ufficio quello corretto in forza del principio iura novit curia sancito dall'<ref-law>/TI. Inoltre, non accertando il danno nonostante che le allegazioni di causa, le prove raccolte e gli accertamenti della sentenza impugnata permettessero di calcolarlo, la Corte ticinese ha violato l'obbligo di motivare le decisioni, commesso diniego di giustizia formale e limitato in modo inammissibile il proprio potere di esame, contravvenendo all'art. 29 cpv. 1 e 2 Cost. A conforto di queste argomentazioni l'attore si diffonde di nuovo in valutazioni e calcoli dettagliati volti alla quantificazione concreta del danno.
Infine, a mente dell'attore, gli art. 106 cpv. 1, 97 cpv. 1 e 105 cpv. 2 LTF darebbero anche al Tribunale federale la facoltà di applicare d'ufficio il diritto e di completare gli accertamenti di fatto determinanti e quindi di calcolare il risarcimento che gli spetta.
5.1 Le predette argomentazioni sono infondate nella misura in cui partono ancora dal presupposto che il danno non andasse calcolato in applicazione del metodo usuale illustrato nel considerando 4. Lo sono anche laddove l'attore rimprovera al Tribunale di appello di non avere applicato il diritto d'ufficio. Attiene al diritto soltanto la nozione giuridica del danno, con i criteri di calcolo, mentre l'accertamento concreto dell'esistenza e dell'ammontare sono questioni di fatto (DTF <ref-ruling> consid. 4 pag. 366). La Corte cantonale, come detto, ha ricordato in diritto quale fosse e come andasse calcolato il danno risarcibile; in seguito ha stabilito, in fatto, che l'attore, rinunciando alla perizia, non ne aveva fornito la prova.
Quanto alla procedura di ricorso davanti al Tribunale federale, l'attore non si avvede che, in forza della giurisprudenza ch'egli stesso menziona, questa Corte non può né fondare il proprio ragionamento su fatti che non sono accertati nel giudizio impugnato, né effettuare accertamenti nuovi per esaminare aspetti sui quali l'autorità cantonale non si è chinata. Tutte le argomentazioni con le quali l'attore propone calcoli, richiamando atti di causa ed effettuando valutazioni sulla consistenza del suo patrimonio, in modo peraltro appellatorio, sono di conseguenza inammissibili.
5.2 Detto questo, la sola questione che può porsi è la verifica formale della sentenza sotto il profilo del diritto di essere sentiti. L'attore non invoca disposizioni del diritto cantonale, per cui l'esame, che il Tribunale federale effettua con potere cognitivo pieno, va limitato alle garanzie minime offerte dall'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.2). Questa norma impone al giudice, tra l'altro, di apprezzare le prove rilevanti (<ref-ruling> consid. 4.3.2 pag. 469) e di darne atto nella motivazione, in modo da permettere all'interessato di capire la portata del giudizio e di proporre i rimedi adeguati (<ref-ruling> consid. 3.3 pag. 445).
La Corte ticinese ha costatato che l'attore, avendo rinunciato alla perizia giudiziaria, non ha provato l'ammontare del danno. La sentenza non contiene però nessun accenno alle altre prove documentali che, secondo l'attore, permetterebbero una quantificazione precisa del danno a prescindere dalla perizia. I giudici ticinesi hanno invero osservato - per rifiutare l'applicazione dell'<ref-law> - che il danno sarebbe stato "sicuramente determinabile da un esperto". Ciò non significa, tuttavia, che solo una perizia lo potesse accertare, in particolare che non potesse essere determinato sulla base delle altre prove raccolte. Non esprimendosi in alcun modo su di esse la Corte cantonale è venuta meno al suo obbligo di apprezzare le prove di rilievo per la decisione finale e di darne ragione nella motivazione.
5.3 La censura di violazione del diritto di essere sentiti garantito dall'<ref-law> è di conseguenza fondata. Vista la natura formale del diritto, il ricorso va accolto indipendentemente dalla fondatezza materiale delle critiche (<ref-ruling> consid. 2.2). La causa va perciò ritornata all'autorità cantonale, affinché esamini se, posta l'assenza di una perizia, le allegazioni dell'attore e le prove raccolte a loro suffragio permettano o meno di quantificare l'asserito pregiudizio. Lo dovrà fare tenendo presente che la nozione e i criteri di determinazione del danno sono quelli ch'essa ha già posto con ragione a fondamento del giudizio qui impugnato.
Dal momento che l'attore insiste anche davanti al Tribunale federale sull'inutilità dell'intervento di un perito per chiarire fatti che a parer suo risultano con evidenza dagli atti, quindi sulla liquidità del pregiudizio subito, è da escludere l'alleggerimento dell'onere della prova secondo l'<ref-law>, che va concesso in modo restrittivo (<ref-ruling> consid. 4.4.2 pag. 471) e le cui condizioni di applicazione devono essere rese perlomeno verosimili da chi se ne vuole prevalere (sentenza 4A_309/2009 del 27 ottobre 2009 consid. 4.3).
6. In conclusione, il ricorso è fondato per i motivi anzidetti. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è accolto, la sentenza impugnata è annullata e la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuova decisione nel senso dei considerandi.
2. Le spese giudiziarie di fr. 7'000.-- sono poste a carico dell'opponente, la quale rifonderà al ricorrente fr. 8'000.-- a titolo di ripetibili per la procedura innanzi al Tribunale federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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| 2,014 |
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Sachverhalt:
A.
Die B._ AG mit Sitz in U._ wurde am 24. Februar 1998 durch Beschluss der Generalversammlung aufgelöst.
Als Liquidatorin wurde A._ eingesetzt.
Nach Durchführung der Liquidation wurde die Gesellschaft am 11. April 2000 im Handelsregister gelöscht.
B.
Mit Gesuch vom 14. Mai 2014 beantragte A._ dem Handelsgericht des Kantons Zürich, es sei die B._ AG in Liquidation zwecks Einleitung eines Betreibungsverfahrens aufgrund eines Verlustscheins vom 14. April 1994 in der Höhe von Fr. 100'000.-- wieder im Handelsregister einzutragen.
Mit Verfügung vom 20. Mai 2014 trat das Handelsgericht auf das Gesuch wegen sachlicher Unzuständigkeit nicht ein.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt A._ dem Bundesgericht, es sei die Verfügung des Handelsgerichts aufzuheben und es sei das Gesuch zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz hat eine Stellungnahme eingereicht, ohne Antrag zu stellen.
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Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (<ref-law>), der von einem oberen kantonalen Gericht erging, das als Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten und einzige kantonale Instanz eingesetzt ist (<ref-law>), sie ist innert der Beschwerdefrist (<ref-law>) von der mit ihren Rechtsbegehren unterlegenen Partei (<ref-law>) eingereicht worden und bei der Streitsache handelt es sich um eine Zivilsache (<ref-law>). Eine Streitwertgrenze besteht für Beschwerden gegen Urteile kantonaler Handelsgerichte nicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2). Unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht für sachlich unzuständig erklärt. Im Kanton Zürich sei das Handelsgericht für die Behandlung eines Gesuchs um Wiedereintragung nach <ref-law> sachlich zuständig.
2.1. Gemäss <ref-law> kann das Gericht auf Antrag die Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit anordnen, sofern u.a. glaubhaft gemacht wird, dass nach Abschluss der Liquidation der gelöschten Rechtseinheit Aktiven vorliegen, die noch nicht verwertet oder verteilt worden sind (lit. a). Zum Antrag ist berechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung der gelöschten Rechtseinheit hat (Abs. 2); hierzu gehören nach der Rechtsprechung namentlich die Verwaltungsräte, Liquidatoren, Aktionäre und Gläubiger (Urteil 4A_16/2010 vom 6. April 2010 E. 2.1).
Bei der Wiedereintragung nach <ref-law> handelt es sich um eine gerichtliche Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.S. von <ref-law>. Nur der Gesuchsteller ist am Wiedereintragungsverfahren als Partei beteiligt; eine Gegenpartei gibt es nicht, auch das Handelsregisteramt stellt keine solche dar (Urteil 4A_412/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1 unter Hinweis auf DAVID RÜETSCHI, in: Siffert/Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung [HRegV], 2013, N. 3 und 32 zu <ref-law>).
2.2. Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid aus, dass das Handelsgericht gemäss § 45 lit. c des zürcherischen Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1) nur für "Streitigkeiten" zuständig sei. Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit seien keine kontradiktorischen Verfahren und somit vom Verweis nach § 45 lit. c GOG/ZH ausgeschlossen. Das Handelsgericht sei daher für ein Wiedereintragungsverfahren nach <ref-law> sachlich nicht zuständig. In ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht schiebt die Vorinstanz nach, dass die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts auch gemäss dem Wortlaut von <ref-law> auf "Streitigkeiten" beschränkt sei.
2.3. Gemäss <ref-law> können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, das als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Der Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeiten wird in <ref-law> definiert. Nach <ref-law> können die Kantone das Handelsgericht ausserdem für Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften zuständig erklären. Der Kanton Zürich hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und sowohl für Streitigkeiten gemäss <ref-law> als auch für Streitigkeiten gemäss <ref-law> ein Handelsgericht eingesetzt (§ 44 lit. b GOG/ZH; <ref-ruling> E. 1.1 S. 476).
Mit <ref-law> hat der Bundesgesetzgeber für den Fall, dass ein Kanton ein Handelsgericht schafft, die sachliche Zuständigkeit für jene Streitigkeiten, welche die Voraussetzungen von <ref-law> erfüllen, geregelt (<ref-ruling> E. 4.3). Bei den Begriffen der handelsrechtlichen Streitigkeiten bzw. der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften handelt es sich um bundesrechtliche Begriffe: Richten die Kantone ein Handelsgericht ein, sind die Fälle gemäss <ref-law> zwingend dem Handelsgericht zugewiesen, soweit dem nicht andere bundesrechtliche Vorschriften entgegenstehen (<ref-ruling> E. 4 S. 156 ff.). Dies gilt auch für die Fälle gemäss <ref-law>, sofern der Kanton - wie hier Zürich - diese Streitigkeiten dem Handelsgericht zuweist. Das kantonale Recht kann die handelsgerichtliche Zuständigkeit für die bundesrechtlich definierten Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften in sachlicher Hinsicht nicht einschränken, wenn es von der Möglichkeit gemäss <ref-law> Gebrauch gemacht hat. Einzig die Einführung von Streitwertgrenzen ist zulässig (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7261 unten).
Daraus folgt, dass sich das Zürcher Handelsgericht nur dann für sachlich unzuständig erklären darf, wenn das Wiedereintragungsverfahren als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.S. von <ref-law> nicht unter den bundesrechtlichen Begriff der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften gemäss <ref-law> fällt.
2.4. Die einschlägigen Kommentare zu <ref-law> schweigen sich zur Frage, ob Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte fallen, aus. SENEL hält in seiner Dissertation zwar dafür, dass dem "Oberbegriff" der Streitigkeiten auch die nichtstreitige Gerichtsbarkeit zuzuordnen sei, will aber die Zuständigkeit der Handelsgerichte dennoch auf "streitige Zivilsachen" beschränken ( TOYLAN SENEL, Das handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2011, S. 73). Zum Wiedereintragungsverfahren nach <ref-law> vertritt dahingegen RÜETSCHI (a.a.O., N. 35 zu <ref-law>) die Auffassung, dass dieses von <ref-law> erfasst sei, wobei dieser Autor unter die Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften ganz allgemein die "gesellschaftsrechtlichen Zivilsachen" zu subsumieren scheint.
2.5. Der Wortlaut des Begriffs "Streitigkeiten" scheint demgegenüber freiwillige, also nichtstreitige Verfahren gerade auszuschliessen, setzt doch eine Streitigkeit grammatikalisch eine Meinungsverschiedenheit zwischen mindestens zwei Parteien voraus; eine solche fehlt aber bei einem Verfahren nach <ref-law>, welches keine Gegenpartei kennt (oben E. 2.1, m.H. auf das Urteil 4A_412/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1).
In systematischer Hinsicht nimmt der Begriff der Streitigkeit nach <ref-law> sodann auf jenen der streitigen Zivilsache gemäss <ref-law> Bezug. Als solche gilt gemäss der Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen mindestens zwei Parteien, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse im Sinne einer res iudicata abzielt (<ref-ruling> E. 5.2 S. 183; <ref-ruling> E. 1a S. 46; <ref-ruling> E. 1a S. 349). Um ein solches Verfahren handelt es sich beim Wiedereintragungsverfahren gemäss <ref-law> aber gerade nicht.
Der Wortlaut und der systematische Zusammenhang von <ref-law> sprechen mithin dagegen, das Wiedereintragungsverfahren in die handelsgerichtliche Zuständigkeit zu verweisen.
2.6. Der Wortlaut ist Ausgangspunkt der Auslegung. Vom daraus abgeleiteten Sinn ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm oder aus ihrem Zweck ergeben. Neben dem Wortlaut und der Gesetzessystematik sind demnach bei der Auslegung auch das historische und das teleologische Element zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 168; <ref-ruling> E. 4 S. 277).
2.7. In den Materialien findet sich keine ausdrückliche Aussage dazu, ob auch nichtstreitige Verfahren in die handelsgerichtliche Zuständigkeit fallen sollen. Laut der Botschaft des Bundesrats orientiert sich die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte indessen an den damals geltenden kantonalen Regeln (Botschaft ZPO, a.a.O., 7261; Urteil 5A_29/2014 vom 17. Juni 2014 E. 2.3.2, zur Publikation vorgesehen). Es ist damit zu prüfen, ob das frühere Recht der vier Handelsgerichtskantone die freiwillige Gerichtsbarkeit in die Zuständigkeit der Handelsgerichte verwies.
Art. 14 und 15 aZPO/SG knüpften die Zuständigkeit des St. Galler Handelsgerichts ebenso wie <ref-law> an das Vorliegen einer "Streitigkeit". Die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit fielen nicht unter diesen Begriff ( LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N. 2 zu Art. 14 aZPO/SG).
§ 404 aZPO/AG setzte für die Zuständigkeit des Aargauer Handelsgerichts eine "Streitsache" voraus. Die freiwillige Gerichtsbarkeit, namentlich auch jene aus dem Bereich der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft, fiel nicht in die Zuständigkeit des Handelsgerichts, sondern des ordentlichen erstinstanzlichen Gerichtspräsidenten ( ALBERT KILLER, in: Bühler et al. [Hrsg.], Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., 1998, N. 1e zu § 297 sowie N. 5 zu § 300 aZPO/AG).
Auch Art. 5 aZPO/BE verwies nur "Streitigkeiten" bzw. "Klagen" in die Kompetenz des Berner Handelsgerichts. Gemäss Art. 2 aEGZGB/BE fielen die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft wie im Kanton Aargau in die Zuständigkeit des ordentlichen erstinstanzlichen Gerichtspräsidenten.
Schliesslich sahen auch die §§ 61 und 62 des aGVG/ZH die Zuständigkeit des Zürcher Handelsgerichts nur bei Vorliegen einer "Klage" oder eines "Streits" vor. Die freiwillige Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft fiel gemäss § 219 lit. c aZPO/ZH in die Kompetenz des Einzelrichters, jedoch nicht des Handelsgerichts, sondern des Bezirksgerichts (§ 61 Abs. 2 aGVG/ZH e contrario; zur sachlichen Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht ausführlich JOHANN JAKOB ZÜRCHER, Der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1998, S. 3 ff.).
Das historische Auslegungselement spricht damit ebenso wie das grammatikalische und systematische gegen die Subsumtion des Wiedereintragungsverfahrens unter den Begriff der Streitigkeit nach <ref-law>.
2.8. Die Handelsgerichtsbarkeit zeichnet sich durch das Zusammenwirken von höheren Berufsrichtern und fachkundigen Laienhandelsrichtern aus den jeweils vom Streit betroffenen Branchen aus (Botschaft ZPO, a.a.O., S. 7261). Handelsgerichte weisen als Fachgerichte mithin namentlich Fachwissen auf.
Ein solches ist freilich bei der Beurteilung, ob eine gelöschte Handelsgesellschaft oder eine Genossenschaft gestützt auf <ref-law> wieder in das Handelsregister eingetragen werden soll, gerade nicht erforderlich: Im Wiedereintragungsverfahren ist lediglich zu beurteilen, ob nach Abschluss der Liquidation der gelöschten Gesellschaft noch unverwertete bzw. unverteilte Aktiven vorliegen (lit. a), die gelöschte Gesellschaft in einem Gerichtsverfahren als Partei teilnimmt (lit. b), die Wiedereintragung für die Bereinigung eines öffentlichen Registers notwendig (lit. c) oder für die Beendigung des Konkursverfahrens der gelöschten Gesellschaft erforderlich ist (lit. d).
Zur Beurteilung dieser Fragen ist in aller Regel weder ein Branchenwissen noch ein spezifisch gesellschaftsrechtliches Wissen erforderlich, weshalb auch in teleologischer Hinsicht nicht angezeigt ist, vom Wortsinn des <ref-law> abzuweichen und unter den Begriff der Streitigkeiten auch das Wiedereintragungsverfahren nach <ref-law> zu subsumieren.
3.
Die Vorinstanz hat sich damit zu Recht für sachlich unzuständig erklärt. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. November 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni
|
CH_BGer_004
|
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| null | null | null |
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|
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|
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| 2,015 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Beschluss vom 9. Februar 2015 des Obergerichts des Kantons Zürich, das auf eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen eine Abschreibungsverfügung des Bezirksgerichts Bülach (Abschreibung - zufolge Beschwerderückzugs - eines Beschwerdeverfahrens gegen die fürsorgerische Unterbringung der Beschwerdeführerin in der Klinik C._) nicht eingetreten ist,
|
in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, der Rückzug der (ersten) Beschwerde sei unwiderruflich, das Obergericht könne daher die materiellen Voraussetzungen der fürsorgerischen Unterbringung nicht mehr überprüfen, auf die Beschwerde gegen die Abschreibungsverfügung sei deshalb nicht einzutreten, die Beschwerdeführerin habe jedoch die Möglichkeit, bei der Klinik ein neues Entlassungsgesuch zu stellen und einen abschlägigen Entscheid wiederum beim Bezirksgericht anzufechten,
dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>),
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht auf die obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass sie erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss des Obergerichts vom 9. Februar 2015 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass keine Gerichtskosten erhoben werden,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
|
erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, Dr. med. B._ und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Februar 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
|
CH_BGer_005
|
Federation
| 142 | 27 | 377 |
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|
nan
|
[]
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| 2,012 |
fr
|
Faits:
A. A.a Le 26 novembre 2004, C._, née en 1953, a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité auprès de l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après : l'office AI) en raison de dépressions.
Dans un rapport du 13 décembre 2004, le docteur F._, spécialiste FMH en médecine interne générale et médecin traitant, a diagnostiqué un épisode dépressif sévère (F 32.2 selon CIM 10) entraînant une incapacité totale de travail depuis le 14 octobre 2003 dans la profession habituelle et dans toute autre activité. La doctoresse B._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, a examiné l'assurée le 7 avril 2004 à la demande de la Compagnie d'assurances Y._, assureur perte de gain maladie. Dans un rapport du 19 avril 2004, elle a diagnostiqué un épisode dépressif sévère sans symptômes psychotiques (F 32.2 selon CIM 10) et a retenu une incapacité totale de travail. Le docteur U._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, qui a suivi C._ depuis le 1er novembre 2004, a diagnostiqué un épisode dépressif sévère (F 32.2 selon CIM 10) avec une incapacité totale de travail (rapport du 1er novembre 2004). Le 15 avril 2005, il a confirmé la présence d'un état dépressif sévère au décours (F 33.2 selon CIM 10) et a ajouté que l'assurée souffrait aussi d'un trouble de la personnalité (F 60.8 selon CIM 10). La doctoresse M._, médecin au SMR, a admis l'appréciation du docteur U._.
Par décision du 7 octobre 2005, l'office AI a octroyé à C._ une rente entière d'invalidité dès le 1er octobre 2004.
A.b Une première révision, initiée le 14 mars 2007, a abouti à la confirmation de l'octroi d'une rente entière (communication du 15 mai 2007).
A.c Dans le cadre d'une seconde révision débutée le 27 février 2008, l'administration a été informée par la Compagnie d'assurances Y._ qu'une enquête avait permis d'établir que l'assurée exerçait une activité lucrative tous les matins (courrier du 2 avril 2008). L'office AI a alors informé C._ qu'elle suspendait avec effet immédiat le versement de sa rente (courrier du 16 avril 2008). Dans un rapport du 17 avril 2008, le docteur U._ a estimé que l'état de santé de l'assurée était stationnaire mais qu'une petite amélioration s'était produite depuis l'hiver, ce qui avait permis un essai de reprise du travail depuis le 7 janvier 2008, avec des conditions de travail aménagées. Le questionnaire rempli par X._ SA le 23 mai 2008 a confirmé cette reprise du travail à raison de huit heures par semaine avec un salaire horaire de 25 fr. correspondant au rendement. Dans un rapport du 11 juin 2008, le docteur U._ a maintenu ses diagnostics antérieurs et a considéré que la reprise du travail avait valeur thérapeutique. Un rapport de surveillance demandé par la Compagnie d'assurances Y._ et établissant que C._ exerçait une activité de secrétariat auprès de l'entreprise X._ SA (rapport du 22 février 2008) a encore été porté à la connaissance de l'administration.
Sans se référer à ce rapport, l'administration a confirmé la suspension de la rente par décision incidente du 27 juin 2008. Sur recours de l'assurée, le tribunal cantonal genevois des assurances sociales (depuis le 1er janvier 2011 : Cour de Justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales) a, par jugement du 10 mars 2009, annulé cette décision. L'office AI n'avait en effet produit aucun document à l'appui de ses affirmations qui n'étaient ainsi pas suffisamment établies. Suite à ce jugement, l'office AI a rendu une nouvelle décision incidente le 17 avril 2009 suspendant le versement de la rente et supprimant l'effet suspensif à un éventuel recours en se référant au rapport de surveillance du 22 février 2008 ainsi qu'au procès-verbal d'entretien du 7 avril 2008 que la Compagnie d'assurances Y._ lui a transmis et qui démontrerait la reprise d'une activité lucrative.
Continuant l'instruction, l'administration a obtenu un rapport médical du 6 août 2008 de la doctoresse B._ confirmant pour l'essentiel son appréciation précédente. Dans un avis du 18 septembre 2008, la doctoresse S._, médecin au SMR, a retenu que C._ travaillait vingt à trente heures mensuellement dans un but thérapeutique et que son état psychique instable ne permettait pas d'exiger plus d'activité. Elle a conclu au statu quo. En présence, d'une part, de données médicales établissant une incapacité totale de travail et, d'autre part, d'un rapport de surveillance et de l'audition de l'assurée démontrant que celle-ci effectuait des travaux de secrétariat d'une certaine ampleur, l'office AI a demandé une expertise au docteur V._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, qui, dans son rapport du 28 mai 2009, a nié l'existence d'une quelconque atteinte psychiatrique chez l'assurée et lui a reconnu une pleine capacité de travail. Le 1er juillet 2009, la doctoresse S._ s'est ralliée à cet avis.
Par projet de décision du 6 juillet 2009, confirmé par décision du 14 septembre 2009, l'office AI a supprimé la rente de C._ avec effet rétroactif au 1er février 2008 pour tenir compte de la violation de l'obligation de renseigner.
Par décision du 8 octobre 2009, l'administration a requis de l'assurée le remboursement des prestations indûment touchées pour les mois de février à avril 2008, par 6'153 francs.
B. C._ a recouru auprès du tribunal cantonal contre les décisions de l'office AI du 17 avril 2009 (incidente) suspendant le versement de la rente, du 14 septembre 2009 supprimant la rente avec effet rétroactif au 1er février 2008 et du 8 octobre 2009 demandant la restitution des prestations indûment touchées. Le tribunal cantonal a ordonné la jonction des trois affaires. Il a tenu plusieurs audiences au cours desquelles de nombreux témoins ont été entendus et a ordonné une expertise judiciaire, confiée au docteur D._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie. Dans son rapport du 21 mars 2011, cet expert a diagnostiqué un épisode dépressif moyen avec syndrome somatique (F 32.11 selon CIM-10) et une personnalité émotionnellement labile, type borderline (F 60.31 selon CIM-10) et il a retenu une capacité de travail de 30% avec un rendement réduit d'environ 50%. Se fondant sur les preuves administrées en procédure et sur l'expertise du docteur D._, les premiers juges ont, par jugement du 6 septembre 2011, admis les recours de C._, annulé les trois décisions querellées et constaté que le droit de l'assurée à une rente entière allait au-delà du 1er février 2008.
C. L'administration interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il conclut principalement à la confirmation de ses trois décisions et, subsidiairement, au renvoi du dossier au tribunal cantonal pour complément d'instruction et nouvelle décision.
C._ conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens, alors que l'Office fédéral des assurances sociales, dans son préavis du 6 décembre 2011, propose son admission et l'annulation du jugement entrepris.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit selon les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente ; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140).
1.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il peut cependant rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
2. Est litigieux le droit de l'intimée à une rente entière d'invalidité au-delà du 1er février 2008, singulièrement la question de savoir si l'assurée est capable d'exercer une activité de bureau à plein temps et plein rendement. A cet égard, le jugement entrepris expose correctement les règles légales et la jurisprudence sur la notion d'invalidité et son évaluation, les conditions d'une révision (<ref-law>), l'appréciation des preuves et la valeur probante des rapports médicaux. Il suffit donc d'y renvoyer.
3. Se fondant sur l'expertise effectuée par le docteur D._ à laquelle elle a accordé une pleine valeur probante, la juridiction cantonale a admis que l'intimée souffrait de troubles dépressifs et de troubles de la personnalité majeurs, entraînant des limitations fonctionnelles telles que des troubles de la concentration, de la mémoire et du sommeil ainsi que des crises d'angoisse et d'agitation. En fonction de ces atteintes et suivant les conclusions du docteur D._, elle a retenu une capacité de travail de 30% avec un rendement réduit de 50%. S'agissant du travail fourni pour le compte de l'entreprise X._ SA, elle a retenu comme étant établi au degré de la vraisemblance prépondérante que l'assurée avait débuté son activité de secrétariat en novembre 2007 à l'essai et qu'elle avait été engagée à raison de huit heures hebdomadaires à partir du 1er janvier 2008 pour une activité simple sans exigence de rendement pour le compte d'un patron particulièrement bienveillant.
4. L'office recourant reproche aux premiers juges de s'être fondés sur le rapport d'expertise du docteur D._ plutôt que sur celui du docteur V._, qui selon lui a pleine valeur probante, et dont les conclusions sont diamétralement opposées à celles du docteur D._. Il considère en particulier que le docteur D._ a examiné l'intimée environ une année et demie après la décision du 14 septembre 2009 supprimant la rente soit à une époque où l'état de santé de l'assurée avait très vraisemblablement été influencé par les circonstances économiques et sociales postérieures à cette suppression. De plus, l'administration allègue que l'état de santé constaté dans le second rapport d'expertise n'était pas celui qui prévalait au moment de la décision de suppression de la rente. Il invoque que c'est de façon erronée que le docteur D._ a retenu qu'il n'y avait pas eu de rémission de la maladie depuis 2003 en se fondant sur les avis des docteurs B._ et U._. En réalité, ces derniers ont constaté une amélioration de l'état de santé qui s'est concrétisée par la reprise d'une activité lucrative. Concernant les diagnostics retenus par le docteur D._, l'office recourant conteste que les critères nécessaires pour retenir un épisode dépressif majeur étaient donnés. Par ailleurs, cet expert, qui a retenu un trouble de la personnalité majeur et incapacitant, n'aurait pas expliqué pourquoi l'intimée avait pu occuper un poste de secrétaire de 1984 à 2003. L'administration reproche encore au docteur D._ de ne pas avoir pris en compte certaines pièces du dossier, en particulier le rapport de surveillance du 22 février 2008 et le procès-verbal d'entretien du 7 avril 2008, qui sont tous deux des éléments en rapport avec la reprise d'une activité professionnelle par l'assurée. L'office recourant reproche de plus au tribunal cantonal d'avoir retenu que l'intimée ne travaillait qu'à raison de huit heures par semaine et non pas tous les matins.
5. 5.1 Compte tenu des critiques de l'administration, il y a lieu de déterminer si la juridiction cantonale a violé le droit fédéral en admettant, sur la base du dossier dont elle disposait, que les affections de l'assurée l'empêchaient d'exercer une activité de secrétariat à 100%. Il s'agit donc d'examiner si les premiers juges ont établi les faits de manière manifestement inexacte ou en violation du droit (<ref-law>).
Lorsque l'autorité cantonale juge une expertise concluante et en fait sien le résultat, le Tribunal fédéral n'admet le grief d'appréciation arbitraire que si l'expert n'a pas répondu aux questions posées, si ses conclusions sont contradictoires ou si, d'une quelconque autre façon, l'expertise est entachée de défauts à ce point évidents et reconnaissables, même sans connaissances spécifiques, que le juge ne pouvait tout simplement pas les ignorer. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de vérifier si toutes les affirmations de l'expert sont exemptes d'arbitraire; sa tâche se limite bien plutôt à examiner si l'autorité de première instance pouvait, sans arbitraire, se rallier au résultat de l'expertise (arrêts 9C_88/2009 du 8 juillet 2009 consid. 5.3 et 9C_395/2007 du 15 avril 2008 consid. 4.1).
5.2 Le docteur D._ a procédé à une anamnèse complète, a mentionné les plaintes de l'intimée, a établi le status psychiatrique et a défini un diagnostic avant de porter une appréciation sur les atteintes diagnostiquées et de répondre aux questions. Cette expertise ne contient pas de contradictions intrinsèques et répond aux critères exigés pour lui accorder valeur probante. L'expert a précisé que la suppression de la rente n'avait pas eu d'influence sur l'état de santé de l'assurée, aucune augmentation de l'état dépressif n'ayant été constatée (réponse à la question 10). Il a retenu un état de santé à peu près stable depuis 2006, le degré de gravité de la dépression oscillant de moyen à sévère (réponse à la question 9). Cette affirmation est confirmée par la doctoresse B._ qui n'a fait état d'aucune amélioration notable dans son second rapport du 6 août 2008. Quant au docteur U._, il a mentionné une légère amélioration durant l'hiver 2007-2008, ce qui a permis un essai de réhabilitation avec des conditions de travail aménagées (rapport du 17 avril 2008). S'agissant des diagnostics de l'expert, il y a lieu d'admettre que même s'ils ne sont pas exactement identiques à ceux des docteurs B._ et U._, ils sont en accord avec eux, comme le précise lui-même l'expert (réponse à la question 11). De plus, les trois psychiatres sont arrivés aux mêmes conclusions concernant la capacité résiduelle de travail et les limitations fonctionnelles. Pour contester l'existence d'un état dépressif invalidant, l'office recourant se fonde sur l'avis du 8 avril 2001 de la doctoresse S._, médecin au SMR. Cette appréciation est contredite par tous les psychiatres ayant examiné l'intimée à l'exception du docteur V._ qui a conclu à l'issue de l'expertise qu'il a effectuée que l'assurée n'était atteinte d'aucune affection psychiatrique. Le docteur D._ a précisé les raisons pour lesquelles il s'est distancé des conclusions du docteur V._ (réponse à la question 11), alors que le docteur U._ a expliqué de manière convaincante qu'un trouble de la personnalité existait chez l'intimée depuis l'adolescence selon l'anamnèse mais que celui-ci n'a été diagnostiqué que tardivement (lettre du 27 juin 2009). Le docteur D._ a encore précisé que l'expression clinique du trouble de la personnalité, essentiellement de type borderline, a été longtemps contenue mais qu'elle a été exacerbée par le licenciement. Cette appréciation est corroborée par la doctoresse B._, qui précise, dans son rapport du 6 août 2008, que « la pathologie de la personnalité s'est accentuée par manque de cadre jadis offert par le travail » et par le docteur U._ qui, dans son rapport du 15 avril 2005, parle d'un effondrement narcissique chez une personne avec une certaine fragilité et qui trouvait dans son travail un étayage important.
Compte tenu de ces éléments, il y a lieu d'admettre que le tribunal cantonal pouvait, sans arbitraire, faire siennes les conclusions du docteur D._ au détriment de celles du docteur V._, aucun autre élément ou un grief soulevé par l'office recourant ne permettant de considérer que cette expertise était entachée de défauts ou qu'elle contenait des conclusions contradictoires.
6. 6.1 L'administration reproche encore à la juridiction cantonale d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des preuves en admettant que l'intimée travaillait huit heures par semaine pour l'entreprise X._ SA alors que le rapport de surveillance du 22 février 2008 et les déclarations de l'intimée lors de son audition du 7 avril 2008 établissaient qu'elle y travaillait beaucoup plus.
6.2 La juridiction cantonale a procédé à une administration de preuves très étendue sur la question de savoir à quel taux l'assurée travaillait pour le compte de l'entreprise X._ SA. Entendu en qualité de témoin et exhorté à la vérité, A._, patron de l'entreprise, a déclaré que l'intimée travaillait dans son entreprise depuis janvier 2008 à raison de trois fois par semaine, sauf quand elle se sentait mal. En principe, elle venait deux heures le lundi matin et trois ou quatre heures les jeudi et vendredi matins. Il a également précisé qu'un essai d'embauche avait eu lieu à fin 2007. Il a décrit le travail de l'assurée comme étant un travail sans responsabilité et entièrement contrôlé. Il a aussi précisé qu'il faisait particulièrement attention à l'humeur de l'intimée qui parfois pleurait, étant stressée ou angoissée. Il a constaté que l'assurée faisait beaucoup moins de travail en trois heures que l'autre secrétaire n'aurait fait en deux heures. Réentendu le 23 août 2011 et expressément rendu attentif aux conséquences pénales d'un faux témoignage, A._ a confirmé ses précédentes déclarations concernant le taux d'occupation de l'intimée. Lors de son audition par les premiers juges, l'assurée a expliqué les conditions et le genre d'activités exercées pour X._ SA. Elle a contesté avoir dit aux inspecteurs de la Compagnie d'assurances Y._ qu'elle travaillait tous les jours de huit heures à midi. Elle a affirmé avoir été embrouillée par les questions qui concernaient en alternance ses vies privée et professionnelle. Même si G._, inspecteur de la Compagnie d'assurances Y._, qui a confirmé le contenu du rapport d'entretien du 7 avril 2008, a estimé qu'aucune pression n'avait été exercée sur l'intimée, il apparaît que les déclarations de cette dernière aux inspecteurs de la Compagnie d'assurances Y._ n'ont pas été univoques et il n'est pas possible de savoir comment elle a été amenée à préciser, voire à changer, la description de son emploi du temps. En effet, lors de son audition le 7 avril 2008, l'assurée a d'abord déclaré: « En fait, j'ai tenté de reprendre une activité de temps en temps chez M. A._. ...j'y suis allée quelques heures, des fois plusieurs matinées », puis elle a précisé qu'elle travaillait tous les jours de huit heures à midi pour le compte de l'entreprise X._ SA. A cela s'ajoute que, si le rapport de surveillance mentionne souvent la présence de l'intimée dans les bureaux, il ne peut préciser si elle travaille effectivement.
Si l'on prend en compte les déclarations du témoin A._ qui établissent l'existence d'un travail à horaire fortement réduit pour un travail sans responsabilité et sans stress ainsi que les éléments peu clairs contenus dans le rapport de surveillance et le procès-verbal d'entretien du 7 avril 2008, il faut considérer que la juridiction cantonale n'a pas retenu un état de fait manifestement inexact en admettant que l'intimée ne travaillait que huit heures par semaine dans une activité simple et sans exigence de rendement. Dans ces circonstances, le tribunal cantonal pouvait, sans arbitraire, admettre que l'assurée ne travaillait pas au-delà de ce qui lui était autorisé comme bénéficiaire d'une rente entière d'invalidité.
7. Le recours doit donc être rejeté.
8. La procédure est onéreuse (<ref-law>). Au regard de l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être mis à la charge de l'office recourant (<ref-law>). L'intimée, assistée par un avocat, a droit à une indemnité de dépens (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'office recourant.
3. L'office recourant versera à l'intimée la somme de 2'000 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 25 juin 2012
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
Le Greffier: Cretton
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab']
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| 2,000 |
fr
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Considérant :
que par décision du 18 novembre 1998, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger a rejeté la demande de prestations que L._ avait introduite le 30 mars 1998;
que par jugement du 9 février 2000, la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger a rejeté le recours que L._ avait formé contre la décision du 18 novembre 1998, considérant - comme l'administration - que l'affiliation du prénommé à l'AI avait pris fin en septembre 1996 et qu'il n'était dès lors plus assuré par cette assurance;
que L._ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à l'octroi d'une rente entière d'invalidité;
que selon l'art. 108 al. 2 OJ, le recours de droit administratif doit indiquer notamment les conclusions et les motifs du recourant;
que cette exigence a pour but de fixer le juge sur la nature et l'objet du litige;
que la jurisprudence admet que les conclusions et les motifs résultent implicitement du mémoire de recours;
qu'il faut cependant pouvoir déduire de ce dernier, considéré dans son ensemble, à tout le moins ce que le recourant demande d'une part, et quels sont les faits sur lesquels il se fonde d'autre part;
qu'il n'est pas nécessaire que la motivation soit pertinente, mais qu'elle doit se rapporter au litige en question;
que le simple renvoi à des écritures antérieures ou à l'acte attaqué ne suffit pas;
que s'il manque soit des conclusions soit des motifs, même implicites, le recours de droit administratif est irrecevable d'entrée de cause, sans que le recourant ait la faculté de remédier à cette irrégularité (<ref-ruling> consid. 1a et les références);
que dans son écriture, le recourant se borne à alléguer qu'il est invalide, mais passe totalement sous silence la question du défaut de condition d'assurance;
que le recours ne satisfait donc pas aux conditions de l'art. 108 al. 2 OJ, qui exige notamment que le mémoire contienne une motivation topique, c'est-à-dire une motivation qui se rapporte aux motifs retenus par la juridiction inférieure (voir ATF 123 précité),
par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
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prononce :
I. Le recours est irrecevable.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance- vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes
résidant à l'étranger et à l'Office fédéral des
assurances sociales.
Lucerne, le 18 octobre 2000
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
Le Greffier :
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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[]
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edaeaf65-3ff1-416c-bbf7-7d2c9dfd7d72
| 2,001 |
fr
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A.- Par jugement du 4 décembre 2000, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné P._ à six mois d'emprisonnement pour lésions corporelles simples, escroquerie et faux dans les titres. Il a été retenu que P._ avait, le 11 juillet 1998, asséné deux violents coups de tête à C._, devant une discothèque lausannoise; par ailleurs, P._ aurait incité son amie, D._, à obtenir un crédit de 25'000 fr. en présentant à la banque une carte d'identité sur laquelle ne figurait par erreur que son deuxième prénom, L._, et en fournissant de faux justificatifs sur le montant de son loyer (1'115 fr.
au lieu de 2'230 fr.) et une feuille de paie d'une entreprise dans laquelle elle avait travaillé temporairement. Le tribunal a alloué 800 fr. de dépens à C._, à la charge de P._, et a mis une partie des frais, soit 2000 fr., à la charge de ce dernier.
B.- P._ a formé contre ce jugement un recours en réforme et en nullité auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois. Il se plaignait de ne pas avoir été pourvu d'un défenseur d'office, alors que la cause présentait des difficultés en fait et en droit. Le seul fait d'avoir incité son amie à demander un prêt sous un faux prénom n'était pas constitutif d'instigation à escroquerie.
C.- Par arrêt du 10 janvier 2001, notifié le 11 mai 2001, la Cour de cassation a confirmé le jugement. Les conditions d'une défense d'office n'étaient pas réunies: la peine encourue par le recourant n'excluait pas l'octroi du sursis et une mesure au sens des <ref-law> n'était pas envisageable; la cause ne présentait pas de difficultés particulières en fait ou en droit; condamné plusieurs fois pour escroquerie, P._ disposait d'une formation de conseiller en assurances, de sorte qu'il pouvait faire face aux difficultés toutes relatives de la cause. Il n'était d'ailleurs pas établi qu'il ait demandé un défenseur d'office. L'usage d'une fausse identité et de documents falsifiés, à la confection desquels le recourant avait participé, était constitutif d'astuce.
D.- P._ forme un recours de droit public contre cet arrêt, dont il demande l'annulation. Il requiert l'effet suspensif et l'octroi de l'assistance judiciaire.
La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. Le Ministère public a renoncé à se déterminer.
C._ conclut au rejet du recours.
L'effet suspensif a été accordé par ordonnance présidentielle du 2 juillet 2001.
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Considérant en droit :
1.- Le recourant invoque les art. 104 du code de procédure pénale vaudois (CPP/VD), 29 al. 3 Cst. et 6 par. 3 let. c CEDH. Il se plaint de ne pas s'être vu désigner un avocat d'office. La cause était grave, puisqu'elle a abouti à sa condamnation à six mois d'emprisonnement; elle était délicate:
le sursis n'était pas exclu, les faits remontaient à 1994; les questions de savoir si l'usage d'une carte d'identité véritable, mais comportant une erreur de prénom, pouvait être constitutif d'astuce, et si une feuille de paie sans signature, mais avec un timbre humide constituait un titre, étaient délicates. S'agissant des lésions corporelles simples, un retrait de plainte aurait pu être négocié. Les condamnations pénales déjà subies ne constituaient pas une "solide expérience dans le domaine juridique", mais une raison supplémentaire de pourvoir le recourant d'un défenseur d'office, lequel aurait pu requérir une expertise psychiatrique.
a) Le principe, l'étendue et les limites du droit à l'assistance judiciaire gratuite sont déterminés en premier lieu par les prescriptions du droit cantonal de procédure, dont le Tribunal fédéral ne revoit l'application et l'interprétation que sous l'angle restreint de l'arbitraire. Dans tous les cas cependant, l'autorité cantonale doit respecter les garanties minimales déduites de l'art. 29 al. 3 Cst. , dont le Tribunal fédéral vérifie librement si elles ont été observées (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2 p. 2, 304 consid. 2c p. 306). En l'espèce, le recourant invoque l'<ref-law>/VD, sans toutefois prétendre que cette disposition garantirait un droit à l'assistance judiciaire plus étendu que celui qui découle des art. 29 al. 3 Cst. et 6 par. 3 let. c CEDH. Les conditions particulières de l'<ref-law>/VD (détention préventive de plus de trente jours et intervention du Ministère public) ne sont pas réalisées en l'espèce. C'est donc à la lumière des seules dispositions conventionnelle et constitutionnelle qu'il y a lieu d'examiner le présent recours.
b) L'art. 6 par. 3 let. c CEDH donne à tout accusé le droit de se défendre lui-même ou avec l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, de pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent.
Ces garanties ont pour objet de rendre la défense concrète et effective. L'art. 29 al. 3 Cst. , qui ne fait que reprendre les principes posés dans ce domaine par la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 3a p. 195/196), garantit à l'accusé démuni le droit de se faire désigner un défenseur d'office "dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert".
La désignation d'un défenseur d'office dans la procédure pénale est en tout cas nécessaire lorsque l'accusé est exposé à une longue peine privative de liberté ou qu'il est menacé d'une peine qui ne peut être assortie du sursis (cas grave). Elle peut aussi l'être, selon les circonstances, même lorsque l'accusé n'encourt une peine privative de liberté que de quelques semaines à quelques mois (cas intermédiaire); il convient notamment de tenir compte de l'état mental et psychologique de l'accusé, et de la complexité que présente la cause en fait et en droit (<ref-ruling> consid. 4 p. 106).
En revanche, l'assistance d'un défenseur peut être refusée pour les cas de peu d'importance, passibles d'une amende ou d'une légère peine de prison (<ref-ruling> consid. 2 p. 44-46, 115 Ia 103, consid. 4, p. 104/105, et les arrêts cités).
2.- Sans apparaître comme un cas bagatelle, les accusations portées contre le recourant n'étaient pas d'une gravité particulière. Contrairement à ce que soutient le recourant, une condamnation à six mois d'emprisonnement ne justifiait pas à elle seule l'assistance d'un défenseur d'office (cf. arrêt du 29 septembre 2000 dans la cause M.). On ne saurait certes, comme le fait la cour cantonale, considérer que le recourant disposait d'une "solide expérience dans le domaine juridique" en raison des condamnations prononcées précédemment contre lui. Il apparaît toutefois que les difficultés de la cause ne justifiaient pas l'intervention d'un avocat d'office.
a) La cause ne présentait aucun problème de faits, ceux-ci étant admis pour l'essentiel. L'ordonnance de renvoi portait sur des infractions de lésions corporelles simples, faux dans les titres et escroquerie. La qualification juridique ne posait pas non plus de problèmes. S'agissant de l'escroquerie et des faux dans les titres, le recourant tente de mettre en doute l'existence de l'astuce par la présentation d'une carte d'identité inexacte, et la qualité de titre d'une feuille de paie non signée. Le recourant perd de vue que l'astuce a été retenue en raison de l'usage de différents documents falsifiés, soit une feuille de paie et un contrat de bail destinés à faire croire à un revenu régulier et à un loyer modéré, la présentation de la carte d'identité inexacte permettant de dissimuler le fait que D._ avait déjà contracté d'autres emprunts. Il ne fait aucun doute qu'un tel édifice de mensonge est constitutif d'escroquerie. On ne voit d'ailleurs pas en quoi l'absence de signature sur une feuille de paie, par ailleurs munie du timbre de l'entreprise, enlèverait à ce document la qualité de titre au sens de l'<ref-law> (cf. Corboz, Les principales infractions, Berne 1997, vol. 1 p. 315 et la référence à Trechsel). En dépit de ses objections, le recourant ne parvient pas à démontrer que sa cause présentait des difficultés juridiques particulières.
Disposant d'une certaine formation - il a suivi des cours de conseiller en assurances et a travaillé trois ans dans un bureau de courtage -, le recourant pouvait dès lors assurer lui-même sa propre défense.
b) Il y a lieu également de relever que le recourant était assisté d'un avocat à l'occasion de son recours en nullité et en réforme. La Cour de cassation était certes liée par les faits retenus en première instance, mais elle pouvait revoir librement l'application du droit. Or, c'est essentiellement sur ces points que le recourant voit la nécessité de l'intervention d'un avocat. Le grief tombe dès lors à faux.
c) Quant à la possibilité de négocier un retrait de la plainte pour lésions corporelles, elle ne saurait justifier la nomination d'un défenseur d'office, car cela s'imposerait dans tous les cas d'infractions qui se poursuivent sur plainte. Le recourant prétend aussi que les conditions du sursis étaient réalisées, mais on ne comprend pas qu'il ait omis de soulever ce grief à l'occasion de son recours cantonal, pour lequel un avocat l'a assisté. Le recourant évoque enfin la possibilité de requérir une expertise psychiatrique, compte tenu des nombreuses condamnations dont il a déjà fait l'objet. Cette possibilité n'est, elle non plus, pas mentionnée dans le recours cantonal. Le recourant ne précise d'ailleurs pas dans quel but une telle expertise aurait pu être ordonnée. La dernière condamnation du recourant remontait à 1993, et ni le comportement adopté depuis lors, ni le mode de commission des infractions ne permettent d'envisager l'application des art. 10 ou 11 CP, voire 42 ss CP.
d) Compte tenu des circonstances particulières du cas d'espèce (absence de difficultés de fait ou de droit, formation de l'intéressé, assistance d'un avocat pour le recours en cassation), l'assistance d'un avocat d'office ne se justifiait pas, en dépit de la peine d'emprisonnement qui menaçait le recourant.
3.- Sur le vu de ce qui précède, le recours de droit public doit être rejeté. Le recourant a demandé l'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal fédéral. Les conditions en sont réunies. Me Lob est désigné comme défenseur d'office, et rétribué par la caisse du Tribunal fédéral.
L'octroi de l'assistance judiciaire ne dispense toutefois pas le recourant de payer à l'intimé C._ une indemnité de dépens.
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Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours.
2. Admet la demande d'assistance judiciaire, désigne Me Lob comme défenseur d'office et lui alloue 1500 fr. d'honoraires, à payer par la caisse du Tribunal fédéral.
3. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
4. Met à la charge du recourant une indemnité de 1500 fr. à titre de dépens, à verser à l'intimé C._.
5. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires du recourant et de l'intimé, au Ministère public et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
_
Lausanne, le 18 juillet 2001 KUR/vlc
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier,
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CH_BGer_001
|
Federation
| 127 | 24 | 333 |
public_law
|
nan
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| 2,008 |
de
|
Sachverhalt:
A. Das Amtsstatthalteramt Luzern führt gegen X._ eine Strafuntersuchung u.a. wegen Urkundenfälschung und Fälschung von Ausweisen. Ihm wird vorgeworfen, Ausweise und Zeugnisse gefälscht zu haben und sich unter Vorlage der gefälschten Dokumente jeweils an der medizinischen Fakultät von in- und ausländischen Universitäten immatrikuliert zu haben. Das Verfahren wurde mit einer Strafanzeige der Universität Genf vom 9. Dezember 2004 eingeleitet. Am 27. März 2006 folgte eine weitere Strafanzeige der gleichen Institution.
B. Mit Eingabe vom 4. Januar 2008 reichte X._ bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern eine Beschwerde ein. Dabei warf er der für die Strafuntersuchung zuständigen Amtsstatthalterin Helene Geisseler namentlich eine unrechtmässige Verfahrensverzögerung vor. Gleichzeitig stellte er gegen sie ein Ausstandsgesuch. Die Staatsanwaltschaft wies die Beschwerde und das Ausstandsgesuch am 27. März 2008 ab, soweit sie darauf eintrat. Eine hiergegen gerichtete Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 6. Mai 2008 ab, soweit es darauf eintrat.
C. Gegen den Entscheid des Obergerichts erhebt X._ am 13. Juni 2008 beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Das Ausstandsbegehren sei gutzuheissen und die gerügte Rechtsverzögerung sei festzustellen; das Statthalteramt sei unter Ansetzung einer kurzen Frist anzuweisen, das Strafverfahren entweder einzustellen oder dem sachlich zuständigen Gericht zu überweisen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
Die Amtsstatthalterin hat Verzicht auf eine Stellungnahme zur Beschwerde erklärt. Die Staatsanwaltschaft ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht spricht sich für die Abweisung der Beschwerde aus. Diese Stellungnahmen wurden dem Beschwerdeführer am 24. Juli 2008 zur freigestellten Vernehmlassung bis 9. September 2008 zugestellt. Er hat sich in der Folge nicht dazu vernehmen lassen.
D. Mit Präsidialverfügung vom 18. Juli 2008 hat das Bundesgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.
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Erwägungen:
1. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen strafprozessualen Zwischenentscheid. Die direkte Anfechtbarkeit von Vor- und Zwischenentscheiden mit der Beschwerde in Strafsachen richtet sich nach Art. 92 f. BGG. Was die Ausstandsfrage angeht, ist die Beschwerde nach <ref-law> zulässig. Die Rüge der Rechtsverzögerung dient im Rahmen der vorliegenden Beschwerde nicht nur der Begründung des Ausstandsbegehrens, sondern hat - wie aus den Beschwerdeanträgen ablesbar - eine eigenständige Bedeutung. Das vom Beschwerdeführer angerufene Beschleunigungsgebot (<ref-law>) wird von der Rechtsprechung als nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von <ref-law> anerkannt (<ref-ruling> E. 2.2-2.4 S. 45 f.; Urteil 1B_134/2008 vom 18. August 2008, E. 1.2); auch in diesem Punkt steht die Beschwerde in Strafsachen hier offen. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt und geben keinen Anlass zu Bemerkungen. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Im Vordergrund der Beschwerde steht das Ausstandsbegehren.
2.1 Zur Hauptsache lehnt der Beschwerdeführer die Amtsstatthalterin ab, weil sie gegen ihn im Rahmen der laufenden Strafuntersuchung bereits viermal eine Strafverfügung erlassen hat. Die Strafverfügungen datieren vom 16. Mai 2006, 16. August 2006, 3. Januar 2007 und 28. März 2007; der Beschwerdeführer hat aber keinen dieser Urteilsvorschläge akzeptiert. Bei diesem Vorbringen beruft sich der Beschwerdeführer auf <ref-law> bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Zugleich rügt er eine willkürliche Handhabung von § 30 Abs. 1 Ziff. 2 und Ziff. 4 der Luzerner Strafprozessordnung (StPO/LU; SRL Nr. 305). Dabei zeigt er nicht auf, dass den kantonalen Ausstandsnormen eine weitergehende Bedeutung als den verfassungs- bzw. konventionsrechtlichen Garantien zukommt.
2.2 Beim Amtstatthalter im Kanton Luzern handelt es sich - unter Vorbehalt der haftrichterlichen Befugnisse - um ein Organ der Strafverfolgung, das unter Aufsicht der kantonalen Staatsanwaltschaft steht (vgl. §§ 153 ff. StPO/LU). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die Amtsstatthalterin habe ihm gegenüber haftrichterliche Aufgaben ausgeübt. Seine Vorwürfe betreffen ausschliesslich ihre Rolle als Untersuchungsbeamtin.
2.3 Unter den Voraussetzungen von <ref-law>/LU kann das Amtsstatthalteramt die Untersuchung mit einer Strafverfügung abschliessen. Die Rechtswirksamkeit der Strafverfügung steht jedoch unter der Bedingung, dass der Angeschuldigte sie innert gesetzlicher Frist akzeptiert. Das kantonale Gesetz sieht dafür, je nach verhängter Sanktion, eine ausdrückliche Annahmeerklärung des Angeschuldigten bzw. eine Einsprachemöglichkeit von seiner Seite vor (vgl. § 133 und § 133bis StPO/LU). Bei Nichtannahme bzw. erhobener Einsprache kann das Amtsstatthalteramt gemäss <ref-law>/LU den Weg wählen, die Untersuchung zu ergänzen; diesfalls darf es auch eine neue Strafverfügung aussprechen (Abs. 2). Wird die Untersuchung dagegen nicht ergänzt, so ist die Sache dem zuständigen Gericht zu überweisen (Abs. 1). Der Beschwerdeführer stellt nicht grundsätzlich das System infrage, dass nach der ergänzten Untersuchung unter Umständen eine neue Strafverfügung ergeht und dadurch die gerichtliche Beurteilung aufgeschoben wird. Mit anderen Worten geht es ihm nicht um den in Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. <ref-law> verankerten Anspruch, dass er eine gerichtliche Beurteilung der ihn betreffenden Strafsache erwirken kann. In seinem Fall hat die Amtsstatthalterin nun das Erlassen einer erneuten Strafverfügung ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer behauptet nichts Gegenteiliges.
2.4 Vielmehr verlangt der Beschwerdeführer, die Strafuntersuchung sei angesichts der wiederholten Strafverfügungen durch einen anderen Amtsstatthalter weiterzuführen. Es geht um die Auswechslung einer Untersuchungsbeamtin durch einen anderen Untersuchungsbeamten. Folglich verhält es sich hier anders, als wenn eine richterliche Instanz eine Strafverfügung (bzw. nach der Terminologie in anderen Kantonen ein Strafmandat oder einen Strafbefehl) verhängt hat. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine personelle Identität zwischen dem Richter, welcher die Strafverfügung erlässt, und dem Strafrichter, welcher den Fall auf Einsprache hin beurteilt, ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 7b S. 153; Urteil 1P.411/1991 vom 17. Juni 1992, E. 5, in: EuGRZ 1992 S. 548). Diese Rechtsprechung erging gestützt auf Art. 58 Abs. 1 aBV - diese Bestimmung wurde in <ref-law> überführt - und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Hingegen hat der Angeschuldigte keinen Anspruch darauf, dass ein Untersuchungsrichter mit qualifizierter richterlicher Unabhängigkeit im Sinne von <ref-law> ausgestattet würde (vgl. <ref-ruling> E. 3e S. 282; Urteile 1P.109/2005 vom 4. Mai 2005, E. 2.1, und 1P.709/2005 vom 21. Februar 2006, E. 3). Das vorliegende Ausstandsbegehren gegen die Amtsstatthalterin als Untersuchungsbeamtin ist nicht aufgrund von <ref-law> bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK, sondern aufgrund von <ref-law> zu beurteilen.
2.5 Hinsichtlich der Unparteilichkeit eines Untersuchungsbeamten kommt <ref-law> zwar ein mit <ref-law> weitgehend übereinstimmender Gehalt zu. Ebenso wie ein Staatsanwalt als Anklagevertreter kann auch ein Untersuchungsrichter abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (<ref-ruling> E. 2b S. 198 f. mit Hinweisen). Dabei gilt es aber dem spezifischen Umfeld und Aufgabenbereich der betroffenen Behörde Rechnung zu tragen. Von Untersuchungsrichtern sind Sachlichkeit, Unbefangenheit und Objektivität namentlich insofern zu erwarten, als sie sich vor Abschluss der Untersuchung grundsätzlich nicht darauf festlegen sollen, dass der angeschuldigten Person ein strafbares Verhalten zur Last zu legen sei. Auch haben sie den entlastenden Indizien und Beweismitteln ebenso Rechnung zu tragen wie den belastenden (Urteile 1P.109/2005 vom 4. Mai 2005, E. 2.1.1; 1P.709/2005 vom 21. Februar 2006, E. 3.1; je mit Hinweisen). Es kann indessen vorkommen, dass sich die Untersuchungsbehörden in Erfüllung ihrer Aufgaben bereits vor Abschluss des Verfahrens in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zum Gegenstand der Untersuchung zu äussern haben; dabei kommen sie nicht umhin, die aufgrund des jeweiligen Verfahrensstands vorläufig gebildete Meinung offenzulegen. Diesfalls kann und muss vorausgesetzt werden, dass der Untersuchungsrichter in der Lage ist, seine Beurteilung des Prozessstoffs entsprechend dem jeweils neuesten Stand des Verfahrens ständig neu zu überprüfen und allenfalls zu revidieren. Unter diesen Umständen vermag eine auf den aktuellen Verfahrensstand abgestützte vorläufige Beurteilung und Bewertung keine Vorverurteilung oder Befangenheit zu begründen (vgl. <ref-ruling> E. 2d S. 200).
2.6 Das Bundesgericht hat entschieden, dass der Genfer Generalprokurator, dessen Strafverfügung mit Einsprache angefochten wird, nicht allein deswegen von der Anklagevertretung vor Gericht ausgeschlossen ist (<ref-ruling> E. 2 S. 78 f.). Nicht grundlegend anders ist es zu bewerten, wenn der Untersuchungsbeamte nach der Ablehnung einer Strafverfügung einstweilen die Verfahrensherrschaft behält. Von verpönten, voreiligen Vorverurteilungen unterscheidet sich der Erlass der Strafverfügung dadurch, dass die Strafuntersuchung hierbei aus behördlicher Sicht an sich als abschlussreif erscheint. Einer solchen vorläufigen Einschätzung des Verfahrensstands steht mit Blick auf das Gebot der Unparteilichkeit nicht von vorneherein entgegen, dass im Nachgang zur Einsprache weitere Untersuchungshandlungen erfolgen und es sogar zu einer erneuten, inhaltlich abweichenden Strafverfügung kommt. Verfahrens- und Einschätzungsfehler und falsche Sachentscheide sind für sich allein nicht Ausdruck einer Voreingenommenheit. Für eine Ausstandspflicht müssen objektiv gerechtfertigte Gründe dafür bestehen, dass sich in Fachfehlern gleichzeitig eine Haltung zeigt, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht (REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 105 f.). Dies ist nur dann anzunehmen, wenn besonders krasse oder ungewöhnlich häufige Versäumnisse und Mängel vorliegen, die einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zu Lasten einer Prozesspartei auswirken können (vgl. <ref-ruling> E. 3e S. 124; Urteil 1P.766/2000 vom 18. Mai 2001, E. 5-11, erwähnt in: ZBl 103/2002 S. 276).
2.7 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Beschwerdeführer überspannte Anforderungen an die Unparteilichkeit von Untersuchungsbeamten aufstellt, wenn er aus dem Dahinfallen der Strafverfügung einen systematischen Ausstandsgrund abzuleiten versucht. Auch vor dem Hintergrund der im konkreten Fall nicht akzeptierten Strafverfügungen ist der Ausstand der umstrittenen Amtsstatthalterin nicht geboten. Der Beschwerdeführer tut nicht dar, dass bei den einzelnen Strafverfügungen schwerwiegende Versäumnisse oder Mängel gegeben wären. Im Anschluss an das Dahinfallen einer Strafverfügung zeigte die Amtsstatthalterin jeweils eine hinreichende Offenheit zur Überprüfung ihrer vorläufigen Prozessbeurteilungen. Dass sie dabei nicht allen Beweisanträgen des Beschwerdeführers gefolgt ist, ändert nichts. Zwar ist vorliegend eine ungewöhnliche Häufung von Strafverfügungen im gleichen Fall festzustellen. Für den angeschuldigten Beschwerdeführer mag es auch befremdlich wirken, wenn selbst im Anschluss an die vierte Strafverfügung weitere Untersuchungshandlungen erforderlich sind. Dennoch nähert sich aber diese Konstellation noch nicht einer Amtspflichtverletzung an, die objektiv als Voreingenommenheit gegen den Beschwerdeführer eingestuft werden müsste.
3. 3.1 Weiter wirft der Beschwerdeführer der Amtsstatthalterin vor, sie müsse wegen eines nachfolgenden Amtsberichts in den Ausstand treten. In einem Beschwerdeverfahren über die Zulassung des Beschwerdeführers zu den eidgenössischen Medizinalprüfungen hatte das Bundesverwaltungsgericht die Amtsstatthalterin am 25. Juli 2007 schriftlich um Beantwortung verschiedener Fragen zum Strafverfahren ersucht. Auf die Frage nach den möglichen Geschädigten antwortete diese in ihrem Amtsbericht vom 31. Juli 2007:
"X._ steht unter dringendem Verdacht, sich mit gefälschten Dokumenten an verschiedenen Universitäten immatrikuliert zu haben. Dadurch ist den Universitäten möglicherweise ein Schaden entstanden.
Da sich der medizinisch offensichtlich unqualifizierte X._ auch Zugang zu Praktika in Krankenhäusern verschafft hat, besteht zumindest die Möglichkeit, dass er Leib und Leben von Patienten in Gefahr gebracht bzw. Patienten geschädigt hat."
3.2 Das Obergericht hat dargelegt, dass der Beschwerdeführer nach dem früheren definitiven Scheitern in universitären Prüfungen nicht mehr zum medizinischen Studium zugelassen sei. Es werde ihm angelastet, ein Notenblatt der Universität Genf gefälscht zu haben, um weiter studieren zu können. Der zweite Absatz der umstrittenen Passage sei so zu verstehen, dass der Beschwerdeführer nicht über die für die Praktika erforderlichen beruflichen Qualifikationen verfüge. Diese Würdigung im angefochtenen Entscheid erweist sich nicht als unhaltbar. Wie im Übrigen aus den Untersuchungsakten hervorgeht, hat der Beschwerdeführer mit der Einreichung von Lohnabrechnungen in der Strafuntersuchung selbst offengelegt, dass er in den Jahren 2005 und 2006 medizinische Praktika in Krankenhäusern im Inland absolviert hat. Zu diesen Praktika wurde er offenbar wegen seiner medizinischen Studien zugelassen. Es hilft dem Beschwerdeführer somit nicht, wenn er die beanstandeten Aussagen als durch nichts belegbar und haltlos bezeichnet.
3.3 Zwischen dem eigentlichen Gegenstand der Strafuntersuchung - der vorgeworfenen Fälschung von Dokumenten im Zusammenhang mit dem Medizinstudium - und der Möglichkeit von weiteren Schädigungen im Rahmen von Praktika ist ein hinreichender Zusammenhang erstellt. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Amtstatthalterin die Praktika ebenfalls angesprochen hat. Aus einem anderen Abschnitt des Amtsberichts geht hervor, dass die Amtsstatthalterin gegen den Beschwerdeführer nicht wegen eines Delikts gegen Leib und Leben von Dritten ermittelte. Auch insofern ist eine missverständliche Deutung der Passage über die Praktika ausgeschlossen.
3.4 Insgesamt sind die fraglichen Äusserungen nicht geeignet, bei objektiver Betrachtung den Anschein einer verfassungswidrigen Voreingenommenheit zu erwecken.
4. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Amtsstatthalterin sei befangen, weil sie das Verfahren verschleppt habe. Dieser Vorwurf ist jedoch ebenfalls unbegründet. Bereits die Staatsanwaltschaft ist in ihrem Entscheid vom 27. März 2008 zum Schluss gelangt, dass in der bei der Amtsstatthalterin hängigen Strafuntersuchung keine Rechtsverzögerung erkennbar sei. Dabei hat sich die Staatsanwaltschaft eingehend mit dem fraglichen Verfahrensgang befasst. Das Obergericht hat weitgehend auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen. Die damit zum Ausdruck gebrachte Beurteilung vermag der Beschwerdeführer mit seinen Einwänden im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zu entkräften. In Ergänzung zu den Ausführungen in den kantonalen Entscheiden ist festzuhalten, dass sich die Verzögerungen im Zusammenhang mit den dahingefallenen Strafverfügungen in einem vertretbaren Rahmen bewegen und objektiv rechtfertigen lassen. Im Übrigen ergibt sich aus den Akten, dass die Amtsstatthalterin nun bestrebt ist, das bei ihr hängige Verfahren zügig zur gerichtlichen Überweisung zu bringen. Der gegenteiligen Einschätzung des Beschwerdeführers kann nicht beigepflichtet werden.
5. Bei gesamthafter Betrachtung der bisherigen Führung der Strafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer geben die von ihm vorgebrachten Umstände keinen Hinweis auf eine Befangenheit der Amtsstatthalterin ab. Bezüglich des Ausstandsbegehrens dringt die Beschwerde nicht durch.
6. Zusätzlich rügt der Beschwerdeführer, es liege eine Rechtsverzögerung im Sinne von <ref-law> bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor. Den diesbezüglichen Beschwerdeanträgen liegen allerdings im Wesentlichen die gleichen Vorwürfe zugrunde wie dem Ausstandsbegehren. Es geht um die Behauptung, die Amtsstatthalterin habe das Verfahren unrechtmässig verzögert. Dass diese Behauptung fehl geht, wurde bereits dargelegt (vgl. E. 4 hiervor).
Ausserdem hält der Beschwerdeführer die bisherige Verfahrensdauer für übermässig lang, weil sich die Strafsache um Bagatelldelikte drehe und dennoch seit rund dreieinhalb Jahren bei der Untersuchungsbehörde hängig sei. Dabei blendet er die Komplexität des Falls aus. Wie die Staatsanwaltschaft in ihrem Entscheid erläutert hat, wurden im Verlauf des Verfahrens Verdachtsmomente für weitere Straftaten entdeckt. Die Untersuchung betrifft nunmehr Immatrikulationen an einer Vielzahl von in- und ausländischen Universitäten. Hinzu kam die Notwendigkeit einer psychiatrischen Begutachtung des Beschwerdeführers. Dieses Gutachten wurde am 11. Dezember 2007 erstattet. Auch in dieser Hinsicht kann von einer Verletzung des verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgebots keine Rede sein.
7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. November 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Kessler Coendet
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| 2,013 |
fr
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Faits:
A. La société X._ SA à ... (Valais), dirigée alors par Z._ qui était président du conseil d'administration et engageait la société par sa signature individuelle, a pris à ferme de Y._ à ... (Valais) une vigne d'environ 10'000 m2 au lieu-dit ... sur la commune de Sion, moyennant un fermage de 10'000 fr. par année.
La vigne était plantée de gamay et de pinot noir et il a été retenu qu'elle n'était ni épuisée, ni malade.
En cours de fermage, X._ SA a décidé de planter du cornalin et du cabernet, parce que ces cépages permettent de réaliser un vin plus apprécié des consommateurs et qui peut donc être vendu pour un prix plus élevé. Il n'est pas établi que Y._ y ait consenti et encore moins qu'elle ait accepté de participer aux frais, sa volonté étant de recevoir chaque année 10'000 fr. pour l'affermage de sa vigne.
Le remplacement des cépages s'est fait en deux étapes, de 2001 à 2003, par simple repiquage, sans défoncement complet de la parcelle. Il a été retenu que des vendanges provenant de cette vigne ont été encavées chaque année. X._ SA n'a pas fourni de moyens de preuve qui auraient permis d'observer les variations quantitatives.
X._ SA a exploité la vigne en cause jusqu'à la fin de l'année 2003. Dès 2004, Y._ a affermé sa vigne à la société A._ Sàrl fondée le 11 août 2003.
Au début de l'année 2004, B._ a acquis la totalité du capital-actions de X._ SA: le 9 février 2004, il a acheté les actions d'un actionnaire minoritaire, D._, et, le 18 février 2004, il a acquis les actions de Z._ lors de la vente aux enchères intervenue à la suite de la faillite de ce dernier. Le lendemain, le 19 février 2004, l'assemblée générale de X._ SA a désigné C._ en qualité d'administrateur délégué avec signature individuelle et E._ en qualité de président du conseil d'administration. Le 27 février 2004, ces deux administrateurs ont communiqué à Z._ la décision prise la veille de mettre fin, avec effet immédiat, aux rapports de travail. Entendu comme témoin, E._ a déclaré que les motifs de la résiliation du contrat avait été expliqués à Z._ dans un courrier du 16 mars 2004 et que l'un des motifs concernait les faits à la base du présent litige.
B. Le 5 avril 2005, X._ SA a cité en conciliation Y._ devant le juge de commune. Elle a ensuite ouvert action contre Y._, lui réclamant la somme de 114'359 fr.60 avec intérêts. En raison du changement de cépage intervenu, la société réclamait à la propriétaire le remboursement des frais qu'elle avait engagés ainsi que la restitution des fermages versés entre 2001 et 2003.
Y._ s'est opposée à la demande en totalité. Elle a dénoncé l'instance à son frère Z._.
Par jugement du 1er avril 2011, le juge des districts d'Hérens et Conthey a condamné Y._ à payer à X._ SA 89'482 fr. (pour les travaux de repiquage) avec intérêts à 5% dès le 3 juin 2005, statuant par ailleurs sur les frais et dépens.
Un appel et un appel joint ont été formés contre cette décision. Devant la cour cantonale, Z._ n'avait plus que le statut d'une partie accessoire.
Par jugement du 17 octobre 2012, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a annulé la décision attaquée et rejeté la demande formée par X._ SA, statuant par ailleurs sur les frais et dépens. Après avoir relevé qu'une restitution des fermages ne se justifiait pas puisque l'exploitation n'avait pas été interrompue, la cour cantonale a estimé que la demanderesse n'avait pas droit au remboursement de ses frais parce que le remplacement des cépages, dans l'intérêt du fermier, ne constituait pas des travaux nécessaires. Il n'y avait pas lieu non plus d'allouer à la société une indemnité à fin de bail, parce que les travaux avaient été exécutés sans l'accord de la bailleresse. Quant à une prétention fondée sur la gestion d'affaires, l'<ref-law> ou l'enrichissement illégitime, elle doit être considérée comme prescrite, le délai d'un an prévu par l'<ref-law> n'ayant pas été respecté.
C. La société X._ SA exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Invoquant l'arbitraire dans l'établissement des faits (art. 9 Cst.), une violation des <ref-law>, ainsi qu'une transgression de l'<ref-law>, elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation du jugement attaqué et à la condamnation de Y._ à lui payer la somme de 89'482 fr. avec intérêts à 5% dès le 3 juin 2005.
Y._ a conclu au rejet du recours avec suite de frais et dépens, de même que Z._.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement et qui a donc qualité pour recourir (<ref-law>), dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par un tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>), le recours est recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi .
1.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc aussi être formé pour violation d'un droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313).
Le Tribunal fédéral applique d'office le droit dont il peut contrôler le respect (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 336; <ref-ruling> consid. 4 p. 317 s.). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 584; <ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 389; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400).
Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (ATF <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 187). La partie recourante qui se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits doit motiver son grief d'une manière répondant aux exigences de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>).
2. 2.1 La recourante se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits.
Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral n'intervient pour cause d'arbitraire que si la décision attaquée est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 51, 305 consid. 4.4 p. 319; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379 s.; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 22).
S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves, la décision attaquée n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait une déduction insoutenable (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9).
La partie recourante qui invoque l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits doit démontrer par une argumentation précise, en se référant si possible à des pièces indiscutables du dossier, que la cour cantonale a retenu ou omis un fait pertinent d'une manière insoutenable (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246).
En l'espèce, la recourante fait valoir que la cour cantonale aurait établi les faits de manière arbitraire en constatant que B._ avait acquis l'intégralité du capital-actions de la société recourante en achetant les actions d'un actionnaire minoritaire. En réalité, si on lit la phrase entièrement, la cour cantonale a constaté que B._ avait acquis l'intégralité du capital-actions d'une part en achetant les actions de cet actionnaire minoritaire et, d'autre part, en acquérant les actions du deuxième intimé dans le cadre de la faillite de celui-ci. On ne voit aucune trace d'arbitraire dans cette constatation.
La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir arbitrairement omis de constater que le contrat conclu entre l'intimée et la société créée par son frère était antidaté. En tant que partie demanderesse, il incombait à la recourante, en vertu de l'<ref-law>, de prouver les faits permettant de constater l'existence de son droit à remboursement. On ne voit pas en quoi la date du contrat passé entre l'intimée et la société de son frère pourrait influer sur cette question. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière, la question soulevée étant impropre à remettre en cause la décision attaquée (<ref-law>).
La recourante reproche à la cour cantonale d'être tombée dans l'arbitraire en ne constatant pas que le délai de résiliation de son bail à ferme n'avait pas été respecté. Hormis qu'elle semble plutôt soulever une question de droit, il faut observer qu'elle ne conteste pas avoir cessé d'exploiter la vigne à fin 2003. Elle ne prétend pas qu'elle croyait qu'elle pourrait continuer de l'exploiter en 2004, de sorte que la réponse à cette question ne peut influer sur le sort de la cause (<ref-law>).
La recourante soutient que la cour cantonale a commis l'arbitraire en ne constatant pas que l'intimée était représentée par son frère (le deuxième intimé). La cour cantonale a constaté - sans que l'arbitraire ne soit invoqué à ce sujet - que le frère de l'intimée, à l'époque, représentait seul la société recourante. Il intervenait donc à l'égard de l'intimée en tant que représentant de la recourante. Cette dernière voudrait faire admettre qu'il était plutôt le représentant de sa soeur, mais cette conception est insoutenable, puisque l'on ne voit pas qui, alors, dans les relations contractuelles, aurait représenté la recourante. L'argumentation présentée est donc impropre à démontrer l'arbitraire.
Dans la mesure où la recourante critique l'appréciation des preuves comme si elle plaidait devant une cour d'appel, il n'y a pas lieu d'entrer en matière, puisqu'elle devait démontrer l'arbitraire par une argumentation précise (cf. supra consid. 1.3). Lorsqu'elle introduit des faits qui ne sont pas constatés dans la décision attaquée ou substitue purement et simplement sa propre version des faits sans se prévaloir avec précision d'une exception prévue par l'<ref-law>, il n'y a pas lieu d'en tenir compte.
Le raisonnement juridique doit donc être conduit sur la base de l'état de fait contenu dans la décision attaquée, dont on ne voit pas qu'il ait été établi arbitrairement (art. 105 al. 1 et 2 LTF).
2.2 Des constatations cantonales, il résulte, en procédant à une qualification juridique, que la recourante a conclu oralement avec l'intimée un contrat de bail à ferme agricole régi par la loi fédérale sur le bail à ferme agricole (LBFA; RS 221.213.2).
2.3 Selon l'<ref-law>, le bailleur est tenu d'exécuter à ses frais les grosses réparations nécessaires pendant la durée du bail, dès que le fermier lui en a signalé la nécessité. Il résulte clairement de cette formulation que les travaux doivent être nécessaires pour maintenir la chose affermée dans un état conforme au contrat. L'<ref-law> ajoute que le fermier a le droit d'exécuter lui-même les grosses réparations nécessaires, lorsque le bailleur, dûment avisé, ne les a pas entreprises dans un délai convenable et qu'il n'a pas contesté son obligation à cet égard; le fermier peut alors en demander l'indemnisation au plus tard à la fin du bail. Cette réglementation, comme le montre son texte clair, ne concerne à nouveau que les réparations nécessaires.
En l'espèce, il a été établi - sans que l'arbitraire ne soit démontré - que la recourante a décidé de changer les cépages, alors que les vignes n'étaient ni épuisées ni malades, dans son propre intérêt, le montant du fermage, pour ce qui est de l'intérêt de la propriétaire, ne changeant pas. Dans ces circonstances - dont la constatation lie le Tribunal fédéral (<ref-law>) -, on ne voit pas que les travaux entrepris par la recourante puissent être qualifiés de travaux nécessaires pour maintenir la vigne dans un état conforme au contrat conclu. En rejetant la prétention de la recourante fondée sur l'<ref-law>, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral.
2.4 Quant à une indemnité fondée sur l'idée que la recourante a apporté une plus-value, l'<ref-law> prévoit que, sauf convention contraire, le fermier peut demander, à la fin du bail, une indemnité équitable pour les améliorations qu'il a apportées à la chose affermée avec l'accord du bailleur. Une telle indemnité suppose donc que le bailleur ait donné son accord aux améliorations apportées par le fermier.
En l'espèce, la cour cantonale a constaté que la demanderesse - qui a le fardeau de la preuve (<ref-law>) - n'est pas parvenue à prouver que la propriétaire ait donné son accord. La recourante n'a pas démontré devant le Tribunal fédéral qu'elle aurait apporté cette preuve durant la procédure cantonale. En conséquence, l'appréciation des preuves ne saurait être qualifiée d'arbitraire. Dès lors qu'un accord n'a pas été établi, une indemnité fondée sur l'<ref-law> est d'emblée exclue.
2.5 La cour cantonale s'est demandée si la recourante pouvait fonder sa prétention sur la gestion d'affaires (<ref-law>).
Il ressort des faits constatés - qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>) - que la recourante, considérée en tant que gérant d'affaires, n'a pas agi dans un esprit altruiste, de manière désintéressée, mais bien aussi dans son propre intérêt (cf. ANNE HÉRITIER LACHAT, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd. 2012, n°s 4 et 5 de l'introduction aux art. 419 à 424 CO). Il faut donc appliquer l'<ref-law> qui prévoit que le maître n'est tenu d'indemniser le gérant que jusqu'à concurrence de son enrichissement. La jurisprudence a admis que cette action en indemnisation se prescrivait de la même manière que l'action pour enrichissement illégitime, c'est-à-dire selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 7 p. 26).
La cour cantonale a aussi envisagé que la recourante puisse fonder sa prétention sur un enrichissement lié à une construction sur fonds d'autrui en vertu de l'<ref-law>. Il a cependant également été jugé qu'une telle action se prescrit en appliquant par analogie le délai prévu pour un acte illicite ou un enrichissement illégitime, c'est-à-dire le délai d'un an (<ref-ruling> consid. 3 p. 437).
Toute action fondée sur l'enrichissement illégitime (<ref-law>), en particulier l'action en répétition de l'indu pour les fermages versés (cf. <ref-law>) - qui ne semble plus en cause - ou l'action fondée sur une gestion d'affaires altruiste irrégulière (cf. HÉRITIER LACHAT, op. cit., n° 22 ad <ref-law>) se heurte également à la prescription prévue par l'<ref-law>.
2.6 Quel que soit le fondement juridique envisagé, il faut donc déterminer si l'action formée par la recourante respecte ou non le délai de prescription annal prévu par l'<ref-law>.
Il doit être rappelé que la recourante est une personne morale qui subsiste même si ses membres ou ses organes dirigeants changent. L'<ref-law> dispose que la volonté de la personne morale s'exprime par ses organes et que ceux-ci l'obligent par leurs actes juridiques et par tous autres faits, ce qui revient à dire que la volonté exprimée par le ou les organes compétents de la personne morale, agissant en cette qualité, est opposable à la personne morale elle-même; or, s'il en est ainsi de la manifestation de volonté, on ne voit pas de raison pour qu'il n'en soit pas de même de la connaissance que l'organe pourrait avoir de tel ou tel fait; la connaissance de l'organe est opposable à la personne morale elle-même (ATF 56 II 183 consid. 2 p. 187 s.).
Il résulte des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>) - que le frère de l'intimée, au moment du remplacement de cépages, avait qualité pour représenter seul la société recourante. Il a décidé le changement de cépage; il connaissait nécessairement, de façon immédiate, le résultat des vendanges, l'importance des travaux entrepris et pouvait aisément en déterminer le coût. Dès lors qu'il était organe de la société anonyme, sa connaissance des faits est opposable à celle-ci. La recourante ne prétend pas qu'elle aurait ignoré, à fin 2003, que l'intimée entendait mettre fin au fermage. En conséquence, elle disposait, dès le début de l'année 2004, de toutes les informations nécessaires pour l'introduction d'une action en justice. Que la société ait changé de mains et nommé un nouveau conseil d'administration n'y change rien. A l'égard des tiers comme l'intimée, il faut s'en tenir à la constatation que la société connaissait les faits plus d'une année avant la citation en conciliation, de sorte que toute action soumise au délai de l'<ref-law> est prescrite.
La cour cantonale n'a dès lors pas transgressé le droit fédéral.
3. Il résulte des considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté.
Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).
Le deuxième intimé est un participant accessoire. L'<ref-law> ne prévoit pas l'octroi de dépens à un participant accessoire. En vertu du renvoi de l'<ref-law>, il faut donc appliquer l'<ref-law>, dont il résulte que la question est laissée à la libre appréciation du Tribunal fédéral. Selon la jurisprudence, il n'est en principe pas alloué de dépens à un participant accessoire qui - comme c'est le cas en l'espèce - a été introduit dans la procédure par la partie victorieuse et dans le seul but qu'il soutienne ses conclusions (<ref-ruling> consid. 4 p. 152). Il n'y a pas lieu de s'écarter de cette pratique.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera à l'intimée Y._ une indemnité de 5'500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour civile I.
Lausanne, le 1er mai 2013
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Piaget
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
A._, geboren 1952, arbeitete als Gärtner bei der B._ AG und war damit bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend Zürich) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 20. September 2010 beim Apfelpflücken aus einer Höhe von ca. 1,5 Metern von einer Leiter stürzte und sich dabei Verletzungen an der Wirbelsäule und eine Commotio cerebri zuzog. Die Zürich erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Im Mai 2013 gab sie bei der Gutachterstelle C._ ein interdisziplinäres Gutachten in Auftrag, welches am 28. November 2013 erstattet wurde. Mit Verfügung vom 20. März 2014, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 26. September 2014, stellte sie die Versicherungsleistungen per 31. Dezember 2013 ein, im Wesentlichen mit der Begründung, dass der Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den weiterhin geklagten Beschwerden nicht gegeben sei.
B.
Mit Entscheid vom 19. Februar 2015 hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid vom 26. September 2014 aufhob und die Sache an die Versicherung zurückwies, damit diese nach erfolgter Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch neu verfüge.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Zürich, der kantonale Gerichtsentscheid sei insofern aufzuheben, als dass er sie anweise, die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aufgrund der beim Unfall vom 20. September 2010 erlittenen Rückenverletzung (Wirbelkörperfrakturen der BWS) im Hinblick auf die angestammte Tätigkeit des Versicherten in der Gärtnerei abzuklären und das Invalideneinkommen anhand des tatsächlich erzielten Verdienstes in der Gärtnerei festzusetzen. Zudem ersucht sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Die kantonalen Akten wurden eingeholt. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet.
|
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 44 mit Hinweisen).
1.1. Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Ebenfalls zulässig ist nach <ref-law> die Beschwerde gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Gegen einen sog. anderen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten demgegenüber nur zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a BGG), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ist die Beschwerde nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, bleibt ein Zwischenentscheid im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkt (<ref-law>). Rückweisungsentscheide, mit denen eine Sache wie im vorliegenden Fall zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind grundsätzlich Zwischenentscheide, die nur unter den genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können (<ref-ruling> E. 2 S. 283 mit Hinweisen).
1.2. Rechtsprechungsgemäss bewirkt ein Rückweisungsentscheid in der Regel keinen irreversiblen Nachteil im Sinne von <ref-law>, da der Rechtsuchende ihn später zusammen mit dem neu zu fällenden Endentscheid wird anfechten können (vgl. <ref-law>). Anders verhält es sich allerdings für die Verwaltung bzw. den Versicherungsträger, wenn diese durch den Rückweisungsentscheid gezwungen werden, eine ihres Erachtens rechtswidrige Verfügung zu treffen. Diesfalls kann bereits dieser Entscheid angefochten und braucht nicht der Endentscheid abgewartet zu werden (<ref-ruling> E. 4.2 S. 285 f. mit Hinweisen, 133 V 477 E. 5.2.4 S. 484 f.)
1.3. Das kantonale Gericht hat die Angelegenheit an den Unfallversicherer zurückgewiesen, mit der Vorgabe, dass die Zürich bei ihrer neuen Verfügung bezüglich der Festlegung des Invalideneinkommens auf die derzeitige Anstellung des Versicherten als Gärtner abzustellen habe. Der angefochtene Entscheid enthält damit materiellrechtlich verbindliche Anordnungen, welche den Beurteilungsspielraum der Beschwerdeführerin wesentlich einschränken. Im Umstand, dass der darauf beruhende Endentscheid praktisch nicht angefochten und das Ergebnis nicht mehr korrigiert werden könnte, ist nach dem Gesagten ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne des <ref-law> zu erblicken. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) - nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), prüft indessen - unter Beachtung der Begründungspflicht in Beschwerdeverfahren (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) - grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
3.
Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die im Rückweisungsentscheid getroffene Anordnung der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführerin die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aufgrund der erlittenen Wirbelkörperfrakturen der BWS im Hinblick auf die angestammte Tätigkeit als Gärtner abzuklären und das Invalideneinkommen anhand des tatsächlich erzielten Verdienstes in der Gärtnerei festzulegen habe, Bundesrecht verletzt.
3.1. Gemäss Rechtsprechung ist für die Festsetzung des Invalideneinkommens primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn (<ref-ruling> E. 2.3 mit Hinweisen).
3.2. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Rückweisungsentscheid zu Recht erwogen hat, sind diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall zweifellos erfüllt. Der bald 63-jährige Versicherte übt in der Gärtnerei, in welcher er seit Jahren angestellt ist, eine Tätigkeit aus, mit welcher er gemäss des Gutachtens der Gutachterstelle C._ die ihm verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarem Rahmen voll ausschöpft. Überdies erzielt er ein Einkommen, das nicht als Soziallohn zu betrachten ist. Dem Versicherten ist alsdann aufgrund seines Alters ein Berufs- oder Stellenwechsel nicht mehr zumutbar (Urteil 8C_448/2014 vom 29. Dezember 2014 E. 4.3, vgl. ferner MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, N. 13 f. zu <ref-law>). Damit gilt rechtsprechungsgemäss grundsätzlich der effektive Lohn als Invalidenlohn. Die Einwendungen der Beschwerdeführerin sind nicht geeignet die Beurteilung der Vorinstanz als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Insbesondere ist dem Gutachten der Gutachterstelle C._ nicht zu entnehmen, dass die ausgeübte aktuelle Tätigkeit als Gärtner unter dem formulierten Anforderungsprofil nicht angepasst ist. Vielmehr wird darin explizit ausgeführt, dass keine Tätigkeiten genannt werden können, in denen die Arbeitsfähigkeit des Versicherten höher wäre.
3.3. Im vorliegenden Fall bezieht sich die Ausschöpfung der Arbeitsfähigkeit allerdings auch auf unfallfremde Beschwerden, für welche die Beschwerdeführerin nicht haftet. Sie wird daher bei ihrer neuen Verfügung zwar von der bestehenden Anstellung ausgehen müssen. Indessen haben dabei nur die unfallbedingten Einschränkungen Berücksichtigung zu finden. Dies entspricht denn auch der Auffassung der Vorinstanz, deren angefochtene Erwägung 9.3 nicht anders verstanden werden kann. So hält sie fest, das die Gutachterstelle C._ aufzufordern sei, mitzuteilen, in welchem konkreten Ausmass der Versicherte aufgrund der beim Unfall erlittenen Rückenverletzungen in der Arbeitsfähigkeit herabgesetzt sei. Die Beschwerde ist mithin abzuweisen.
4.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>).
5.
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde wird mit dem heutigen Urteil gegenstandslos.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 31. August 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Weber Peter
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Faits:
A. L._ a travaillé en qualité de magasinier pour le compte de l'entreprise X._ SA à partir du 21 janvier 2010. Le 2 mars 2010, l'intéressé a annoncé à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) des rougeurs de type «coup de soleil» sur plusieurs parties du corps survenues le 12 février 2010. Selon les dires de L._, ces lésions étaient dues à l'exposition à des substances radioactives se trouvant dans de vieux détecteurs de fumée de type F916 qu'il avait dû trier pendant trois jours pour le compte de l'entreprise Y._.
Dans un rapport du 24 mars 2010, la doctoresse K._, du Service de médecine de premier secours, consultée le 13 février 2010, a constaté des rougeurs sur le visage, la poitrine et les cuisses. Elle a conclu à une allergie de contact. L'assuré a consulté la doctoresse N._ le 23 février 2010. Dans un rapport du 18 avril 2010, celle-ci a fait état d'un érythème uniforme modéré sur le thorax, les jambes et les bras. Le bilan sanguin, effectué le 8 mars 2010, était normal.
La CNA a soumis le cas à sa division médecine du travail, laquelle a demandé l'avis de la section physique. M._, docteur en physique, a indiqué que la rougeur de la peau n'avait pas été causée par la radiation. En effet, même en retenant le taux de radioactivité le plus élevé que pouvait dégager un détecteur de fumée, le débit de dose à une distance de 0,5 m de 35 détecteurs par caisse n'atteignait guère 193 μSv/h. Or, seule une dose de 4 Sv pouvait provoquer des rougeurs de la peau, ce qui supposait une exposition pendant 20'700 heures aux détecteurs de fumée. De plus, la partie du corps la plus exposée, à savoir les mains, n'avait pas été touchée.
Par courrier du 6 juillet 2010, la CNA a informé l'assuré que les troubles présentés ne correspondaient pas à une affection due au travail. Les conditions d'exception pour la prise en charge comme maladie professionnelle n'étaient pas non plus remplies.
Le 1er août 2010, l'assuré a écrit à la CNA en relevant que les symptômes étaient survenus juste après sa mission auprès de Y._. Le docteur M._ ne donnait aucune indication sur le type de détecteurs pris en compte. Il avait trié plusieurs séries de détecteurs différents, n'émettant pas tous les mêmes doses de radiation. Par moments, il se trouvait à une distance inférieure à 0,5 m. Son état physique n'était plus le même qu'auparavant.
La CNA a à nouveau soumis le cas au docteur M._, lequel a expliqué qu'il avait effectué ses calculs en tenant uniquement compte des détecteurs de Y._ émettant les radiations les plus intenses. Même avec des distances de 10 cm, les effets décrits par l'assuré n'auraient pu se produire qu'après 840 heures d'exposition. L'assuré avait indiqué avoir trié des détecteur F916. La radiation émise par ces détecteurs aurait nécessité une exposition de plus de 2'000'000 d'heures pour causer des rougeurs cutanées. Enfin, selon la publication «les irradiations accidentelles» (2869/21), même une dose de 1 Sv aurait provoqué des modifications sanguines encore mesurables 24 jours après l'irradiation. Or, le bilan sanguin du 8 mars 2010 avait été normal.
Par décision du 15 septembre 2010, confirmée sur opposition le 25 octobre 2010, la CNA a refusé d'allouer des prestations d'assurance à l'assuré, mise à part la prise en charge des consultations et crèmes prescrites à titre d'investigation du cas.
B. L._ a déféré cette décision au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève (aujourd'hui: Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales), qui, par jugement du 23 mai 2011, a rejeté le recours.
C. L._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande implicitement l'annulation. A l'appui de son recours, le recourant produit une copie de la gazette de l'Association romande de Radioprotection (ARRAD), dans son édition de janvier 2010, ainsi qu'une copie du procès-verbal de l'Assemblée générale de l'ARRAD du 13 mars 2009.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Le litige porte sur le point de savoir si l'assuré peut prétendre à des prestations d'assurance au titre de maladie professionnelle pour les troubles annoncés à la CNA le 2 mars 2010.
1.2 Lorsque sont litigieuses des prestations en espèces et en nature de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral constate avec un plein pouvoir d'examen les faits communs aux deux objets et se fonde sur ces constatations pour statuer, en droit, sur ces deux objets. En revanche, les faits qui ne seraient pertinents que pour statuer sur le droit aux prestations en nature ne sont revus que dans les limites définies par les art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF (arrêt 8C_584/ 2009 du 2 juillet 2010 consid. 4).
1.3 Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). En l'occurrence, les pièces nouvelles versées en cause ne seront donc pas prises en considération par le Tribunal fédéral. Il en va de même des faits nouvellement allégués.
2. Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels régissant la notion de maladie professionnelle, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.
3. Les premiers juges ont considéré que les explications du docteur en physique M._ étaient convaincantes, dès lors qu'elles émanaient d'une personne présentant les qualifications professionnelles nécessaires pour connaître de la matière, qu'elles étaient cohérentes et motivées et qu'elles tenaient compte des indications concrètes fournies par le recourant quant au type et au nombre de détecteurs auxquels celui-ci avait été exposé ainsi qu'à la distance à laquelle il s'était tenu. Même à supposer que certains détecteurs eussent été défectueux et qu'ils aient de ce fait émis une radiation plus intense, le bilan sanguin du recourant était normal, alors qu'une dose de 1 Sv provoquait des modifications sanguines encore présentes 24 jours après l'exposition. La juridiction cantonale a conclu qu'il n'existait pas d'élément permettant de considérer que les rougeurs de la peau dont se plaignait le recourant avaient été causées exclusivement ou de manière prépondérante par l'irradiation litigieuse. Par conséquent, c'était à juste titre que l'intimée avait refusé ses prestations au titre d'une maladie professionnelle.
4. Mis à part des allégations de fait nouveaux et la production de nouveaux moyens de preuve dont il n'est pas possible de tenir compte en l'occurrence (cf. consid. 1.3 supra), le recourant n'apporte aucun élément de nature médicale mettant en doute l'avis du physicien M._, de sorte que la CNA pouvait se fonder sur l'avis de ce dernier pour refuser d'allouer ses prestations.
5. Manifestement mal fondé, le recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il faille procéder à un échange d'écritures. Les conclusions du recours étant vouées à l'échec, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée sans qu'il y ait lieu d'examiner si la condition de l'indigence était réalisée (<ref-law>). Vu les circonstances, l'arrêt sera néanmoins rendu exceptionnellement sans frais (art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 16 septembre 2011
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Ursprung
La Greffière: Fretz Perrin
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 23. Juli 2004, um ca. 02.00 Uhr, lenkte X._ den Personenwagen "Honda S2000" auf der Zentralstrasse von Boswil her kommend in Richtung Wohlen und bog rechts in die Bahnhofstrasse ein. Er verlor dabei die Herrschaft über das Fahrzeug und kollidierte mit der Hausmauer der Liegenschaft Bahnhofstrasse 2, welche im Eigentum der Gemeinde Boswil steht. Nachdem er die Unfallstelle besichtigt hatte, begab er sich zum Restaurant Löwen, wo er sich kurze Zeit zuvor aufgehalten und Alkohol konsumiert hatte. Das be-schädigte Auto stellte er bei der Garage K._ ab. Bei sich zu Hause orientierte er M._, ein Gemeinderatsmitglied, via SMS über das Unfallereignis.
A. Am 23. Juli 2004, um ca. 02.00 Uhr, lenkte X._ den Personenwagen "Honda S2000" auf der Zentralstrasse von Boswil her kommend in Richtung Wohlen und bog rechts in die Bahnhofstrasse ein. Er verlor dabei die Herrschaft über das Fahrzeug und kollidierte mit der Hausmauer der Liegenschaft Bahnhofstrasse 2, welche im Eigentum der Gemeinde Boswil steht. Nachdem er die Unfallstelle besichtigt hatte, begab er sich zum Restaurant Löwen, wo er sich kurze Zeit zuvor aufgehalten und Alkohol konsumiert hatte. Das be-schädigte Auto stellte er bei der Garage K._ ab. Bei sich zu Hause orientierte er M._, ein Gemeinderatsmitglied, via SMS über das Unfallereignis.
B. Am 15. Dezember 2004 büsste der Präsident des Bezirksgerichts Muri X._ wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und Vereitelung der Blutprobe mit Fr. 1'000.--. Auf Berufung des Verurteilten erkannte das Obergericht des Kantons Aargau am 23. März 2005 lediglich auf untauglichen Versuch des letzteren Tatbestands, bestätigte im Übrigen den erstinstanzlichen Schuldspruch und setzte die Busse auf Fr. 800.-- fest.
B. Am 15. Dezember 2004 büsste der Präsident des Bezirksgerichts Muri X._ wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und Vereitelung der Blutprobe mit Fr. 1'000.--. Auf Berufung des Verurteilten erkannte das Obergericht des Kantons Aargau am 23. März 2005 lediglich auf untauglichen Versuch des letzteren Tatbestands, bestätigte im Übrigen den erstinstanzlichen Schuldspruch und setzte die Busse auf Fr. 800.-- fest.
C. X._ erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
C. X._ erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
D. Sowohl das Obergericht als auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichten auf eine Stellungnahme zu den Beschwerden.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt mit staatsrechtlicher Beschwerde einen Verstoss gegen <ref-law>, <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK. Das Obergericht habe ihn wegen untauglichen Versuchs der Vereitelung einer Blutprobe schuldig gesprochen, obschon er wegen des vollendeten Delikts angeklagt und erstinstanzlich verurteilt worden sei. Gestützt auf § 163 Abs. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Aargau (StPO/AG) wäre das Obergericht verpflichtet gewesen, ihn vor Fällung des Entscheids über die Veränderung der rechtlichen Grundlage zu unterrichten. Da er sich zum Vorwurf des untauglichen Versuchs gemäss <ref-law> nie habe äussern können, seien seine Verteidigungsrechte beschnitten und sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.
1.1 Gemäss <ref-law> haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 2). Dies gilt sowohl für Sachfragen wie auch für ihre rechtliche Beurteilung jedenfalls dann, wenn eine Behörde sich auf juristische Argumente zu stützen gedenkt, die den Parteien nicht bekannt sind und mit deren Heranziehung sie nicht rechnen mussten. Dieser Grundsatz ist insbesondere auch im Strafverfahren zu beachten (<ref-ruling> E. 2d/bb; <ref-ruling> E. 3a/cc). Ferner hat jede Person gemäss <ref-law> einen Anspruch darauf, möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen. Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK hat der Beschuldigte im Zeitpunkt der Anklageerhebung das Recht darauf, "in allen Einzelheiten über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigungen in Kenntnis gesetzt zu werden". Dadurch soll der Angeklagte vor Überraschung und Überrumpelung geschützt und ihm eine effektive Verteidigung ermöglicht werden (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3g).
1.2 Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör bestimmt sich zunächst nach den kantonalen Verfahrensvorschriften, deren Auslegung und Handhabung das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. <ref-law>/AG besagt, dass der Präsident den Angeklagten vor seiner Verurteilung auf Grund von Gesetzesbestimmungen, die nicht in der Anklage angerufen sind, auf die Veränderung der rechtlichen Grundlage aufmerksam macht und ihm Gelegenheit gibt, sich dagegen zu verteidigen. Damit soll die rechtzeitige und wirksame Verteidigung der angeschuldigten Person gewährleistet werden (Beat Brühlmeier, Aargauische Strafprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Aarau 1980, § 163 N 2). <ref-law>/AG geht mithin nicht weiter als die in der Verfassung gewährleisteten Mindestgarantien. Etwas anderes macht auch der Beschwerdeführer nicht geltend. Seine Kritik, er habe zur Veränderung der rechtlichen Grundlage nicht Stellung nehmen können, ist daher im Rahmen der verfassungsrechtlichen Minimalanforderungen an die Gehörsgewährung und die Verteidigungsrechte zu prüfen.
1.3 Das Obergericht hat den eingeklagten Sachverhalt weder unter eine schärfere Strafbestimmung gestellt noch zusätzlich unter einen weiteren Straftatbestand subsumiert und dies straferhöhend berücksichtigt, sondern den Beschwerdeführer vielmehr - anstelle des vollendeten Delikts - wegen untauglichen Versuchs der Vereitelung einer Blutprobe schuldig gesprochen. Damit hat das Obergericht den eingeklagten Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht zwar anders beurteilt als der Präsident des Bezirksgerichts, jedoch lediglich in Bezug auf die Verwirklichungsstufe des dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Delikts. Da die vollendete Tatbegehung die versuchte mitumfasst und sowohl die Vollendung als auch der Versuch der Vereitelung einer Blutprobe zumindest eventualvorsätzliches Handeln erfordern, war es dem Beschwerdeführer möglich, zu allen Aspekten seiner Verurteilung Stellung zu nehmen und entsprechende Beweisanträge zum objektiven als auch zum subjektiven Tatbestand von <ref-law> i.V.m. <ref-law> zu stellen. Entgegen seiner Auffassung hätte er deshalb auch Anlass gehabt, die Einvernahme derjenigen Zeugen zu beantragen, welche seinen Angaben zufolge die Unfallstelle mit ihm besichtigt haben und in der Lage gewesen wären, den Vorwurf der eventualvorsätzlichen Schadensverursachung zu entkräften. Dies hat er jedoch nicht getan; er hat lediglich bestritten, dass ein Schaden eingetreten sei. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe sich nicht wirksam verteidigen können, weil ihm das Gericht nicht vorgängig eröffnete, es werde den eingeklagten Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt des untauglichen Versuchs gemäss <ref-law> prüfen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör und das Recht auf eine wirksame Verteidigung sind deshalb nicht verletzt und die Rüge ist daher als unbegründet abzuweisen.
1.3 Das Obergericht hat den eingeklagten Sachverhalt weder unter eine schärfere Strafbestimmung gestellt noch zusätzlich unter einen weiteren Straftatbestand subsumiert und dies straferhöhend berücksichtigt, sondern den Beschwerdeführer vielmehr - anstelle des vollendeten Delikts - wegen untauglichen Versuchs der Vereitelung einer Blutprobe schuldig gesprochen. Damit hat das Obergericht den eingeklagten Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht zwar anders beurteilt als der Präsident des Bezirksgerichts, jedoch lediglich in Bezug auf die Verwirklichungsstufe des dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Delikts. Da die vollendete Tatbegehung die versuchte mitumfasst und sowohl die Vollendung als auch der Versuch der Vereitelung einer Blutprobe zumindest eventualvorsätzliches Handeln erfordern, war es dem Beschwerdeführer möglich, zu allen Aspekten seiner Verurteilung Stellung zu nehmen und entsprechende Beweisanträge zum objektiven als auch zum subjektiven Tatbestand von <ref-law> i.V.m. <ref-law> zu stellen. Entgegen seiner Auffassung hätte er deshalb auch Anlass gehabt, die Einvernahme derjenigen Zeugen zu beantragen, welche seinen Angaben zufolge die Unfallstelle mit ihm besichtigt haben und in der Lage gewesen wären, den Vorwurf der eventualvorsätzlichen Schadensverursachung zu entkräften. Dies hat er jedoch nicht getan; er hat lediglich bestritten, dass ein Schaden eingetreten sei. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe sich nicht wirksam verteidigen können, weil ihm das Gericht nicht vorgängig eröffnete, es werde den eingeklagten Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt des untauglichen Versuchs gemäss <ref-law> prüfen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör und das Recht auf eine wirksame Verteidigung sind deshalb nicht verletzt und die Rüge ist daher als unbegründet abzuweisen.
2. Der Beschwerdeführer beanstandet die vorinstanzliche Sachverhaltsfestellung und Beweiswürdigung als willkürlich. Die Vorinstanz habe bei der Prüfung des Eventualvorsatzes betreffend die Schadensverursachung tatsächliche Feststellungen getroffen, die im krassen Widerspruch zu den Akten stünden.
2.1 Nach <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid namentlich, wenn er zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht (<ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweisen).
2.2 Das Obergericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer gestützt auf den Zustand der Wand (rötlich gefärbte Abriebspuren, Schleifspu-ren und abbröckelnder Verputz) und die massive Beschädigung des von ihm gefahrenen Autos zumindest für möglich habe erachten müssen, dass an der Wand Sachschaden entstanden sei. Diese Feststellung findet in den Akten ihre Stütze. So dokumentieren die bei den Akten liegenden Fotos die Unfallspuren am Haus, insbesondere aber auch am Fahrzeug eindrücklich. Weiter ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer eine durch den Aufprall verursachte Einwirkung auf die Hausfassade nicht ausgeschlossen hat ("...- logisch war der Verputz betroffen - ...") und sich die Unfallstelle gemäss eigenen Aussagen erst am nächsten Morgen richtig angesehen hat. Vor diesem Hintergrund erweist sich auch die beanstandete Folgerung des Obergerichts, dass der Beschwerdeführer um einen allfälligen Schaden ge-wusst, eigenmächtig aber die Einschätzung "kein Schaden" vorgenommen habe, als mit den Akten vereinbar. Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang rügt, die obergerichtlichen Erwägungen setzten sich überhaupt nicht damit auseinander, dass ihn die Drittpersonen am Unfallort in seiner Annahme bestärkt hätten, es sei kein Schaden entstanden, trifft dies zwar zu. Doch übersieht der Beschwerdeführer dabei, dass das Obergericht dazu auch keinen Anlass hatte, zumal er diesen Einwand im kantonalen Verfahren nicht vorgetragen hatte. Im Übrigen musste dem Beschwerdeführer klar sein, dass die von ihm herbeigerufenen Personen angesichts der nächtlichen Stunde kein zuverlässiges Urteil über das Vorliegen eines Schadens abgeben konnten. Auch er selber führt aus, die Situation am folgenden Morgen "nochmals richtig angeschaut" zu haben. Schliesslich erweist sich auch sein Vorbringen, dass das Obergericht zu den Aussagen des Zeugen M._ kein Wort verloren habe, als unzutreffend. Das Obergericht hat nämlich gestützt auf dessen Aussagen einen Schaden an der fraglichen Hausmauer verneint und deshalb lediglich auf untauglichen Versuch der Vereitelung einer Blutprobe erkannt. Unter diesen Umständen erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers als nicht stichhaltig.
2.2 Das Obergericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer gestützt auf den Zustand der Wand (rötlich gefärbte Abriebspuren, Schleifspu-ren und abbröckelnder Verputz) und die massive Beschädigung des von ihm gefahrenen Autos zumindest für möglich habe erachten müssen, dass an der Wand Sachschaden entstanden sei. Diese Feststellung findet in den Akten ihre Stütze. So dokumentieren die bei den Akten liegenden Fotos die Unfallspuren am Haus, insbesondere aber auch am Fahrzeug eindrücklich. Weiter ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer eine durch den Aufprall verursachte Einwirkung auf die Hausfassade nicht ausgeschlossen hat ("...- logisch war der Verputz betroffen - ...") und sich die Unfallstelle gemäss eigenen Aussagen erst am nächsten Morgen richtig angesehen hat. Vor diesem Hintergrund erweist sich auch die beanstandete Folgerung des Obergerichts, dass der Beschwerdeführer um einen allfälligen Schaden ge-wusst, eigenmächtig aber die Einschätzung "kein Schaden" vorgenommen habe, als mit den Akten vereinbar. Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang rügt, die obergerichtlichen Erwägungen setzten sich überhaupt nicht damit auseinander, dass ihn die Drittpersonen am Unfallort in seiner Annahme bestärkt hätten, es sei kein Schaden entstanden, trifft dies zwar zu. Doch übersieht der Beschwerdeführer dabei, dass das Obergericht dazu auch keinen Anlass hatte, zumal er diesen Einwand im kantonalen Verfahren nicht vorgetragen hatte. Im Übrigen musste dem Beschwerdeführer klar sein, dass die von ihm herbeigerufenen Personen angesichts der nächtlichen Stunde kein zuverlässiges Urteil über das Vorliegen eines Schadens abgeben konnten. Auch er selber führt aus, die Situation am folgenden Morgen "nochmals richtig angeschaut" zu haben. Schliesslich erweist sich auch sein Vorbringen, dass das Obergericht zu den Aussagen des Zeugen M._ kein Wort verloren habe, als unzutreffend. Das Obergericht hat nämlich gestützt auf dessen Aussagen einen Schaden an der fraglichen Hausmauer verneint und deshalb lediglich auf untauglichen Versuch der Vereitelung einer Blutprobe erkannt. Unter diesen Umständen erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers als nicht stichhaltig.
3. Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen.
3. Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen.
4. Im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde sind Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids richten, unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Bei den Rügen, die der Beschwerdeführer gegenüber der Anwendung des eidgenössischen Rechts erhebt, weicht er verschiedentlich vom vorinstanzlich verbindlich festgestellten Sachverhalt ab. In diesem - nachstehend im Einzelnen aufgezeigten - Umfang ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten.
4. Im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde sind Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids richten, unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Bei den Rügen, die der Beschwerdeführer gegenüber der Anwendung des eidgenössischen Rechts erhebt, weicht er verschiedentlich vom vorinstanzlich verbindlich festgestellten Sachverhalt ab. In diesem - nachstehend im Einzelnen aufgezeigten - Umfang ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten.
5. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law>. Da er die Sachlage bzw. allfällige Unfallfolgen gründlich geklärt und zur richtigen Überzeugung gelangt sei, keinen Schaden verursacht zu haben, sei er von Bundesrechts wegen nicht zu einer Meldung an die Geschädigte bzw. die Polizei verpflichtet gewesen. Die Einschätzung "kein Schaden" habe er entgegen der Auffassung der Vorinstanz machen dürfen. Wollte man anders entscheiden, hiesse das die Meldepflicht von <ref-law> gesetzeswidrig ins Unermessliche auszuweiten.
5.1 <ref-law> regelt das Verhalten bei Unfällen, an dem ein Motorfahrzeug oder Fahrrad beteiligt ist. Abs. 3 der Bestimmung setzt die Pflicht des Schädigers fest, den Geschädigten bzw. die Polizei unverzüglich zu benachrichtigen, soweit Sachschaden entstanden ist. Diese Melde- oder Benachrichtigungspflicht des Schädigers entfällt nur, wenn zweifelsfrei ausgeschlossen werden kann, dass ein Sachschaden eingetreten ist (Urteil des Bundesgerichts vom 22. August 1995, publiziert in: Pra 85 [1996] Nr. 177, S. 649).
5.2 Der Beschwerdeführer weicht mit seiner Argumentation vom ver-bindlich festgestellten Sachverhalt ab. Wie bereits dargelegt wurde, hat die Vorinstanz ohne Willkür festgestellt, dass ein Drittschaden zwar nicht entstanden ist, der Beschwerdeführer aber einen solchen namentlich im Blick auf die sichtbaren Unfallspuren an der Hausfassade und das stark beschädigte Fahrzeug als möglich erachtete. Er schloss die Verursachung eines Sachschadens also nicht zweifelsfrei aus, wie dies für den Wegfall der Meldepflicht gemäss <ref-law> er-forderlich gewesen wäre. Indem die Vorinstanz von der Pflicht des Beschwerdeführers zur Schadensmeldung ausgegangen ist, hat sie kein Bundesrecht verletzt. Soweit auf die Rüge eingetreten werden kann, ist sie als unbegründet abzuweisen.
5.2 Der Beschwerdeführer weicht mit seiner Argumentation vom ver-bindlich festgestellten Sachverhalt ab. Wie bereits dargelegt wurde, hat die Vorinstanz ohne Willkür festgestellt, dass ein Drittschaden zwar nicht entstanden ist, der Beschwerdeführer aber einen solchen namentlich im Blick auf die sichtbaren Unfallspuren an der Hausfassade und das stark beschädigte Fahrzeug als möglich erachtete. Er schloss die Verursachung eines Sachschadens also nicht zweifelsfrei aus, wie dies für den Wegfall der Meldepflicht gemäss <ref-law> er-forderlich gewesen wäre. Indem die Vorinstanz von der Pflicht des Beschwerdeführers zur Schadensmeldung ausgegangen ist, hat sie kein Bundesrecht verletzt. Soweit auf die Rüge eingetreten werden kann, ist sie als unbegründet abzuweisen.
6. Der Beschwerdeführer bestreitet, eventualvorsätzlich gehandelt zu haben. Er habe allfällige Unfallfolgen unter Beizug von Drittpersonen in-tensiv abgeklärt und dabei die Einschätzung "kein Schaden" vorgenommen. Diese Einschätzung, welche sich als richtig erwiesen habe, habe er vornehmen dürfen. Ein Handeln mit Eventualvorsatz sei in dieser Situation nicht möglich. Im Übrigen seien dem angefochtenen Entscheid zwar Überlegungen zur Wissensseite, nicht aber zur Willensseite des ihm vorgeworfenen eventualvorsätzlichen Handelns zu entnehmen. Die Vorinstanz halte ohne Fakten schlicht fest, dass er einen Drittschaden in Kauf genommen habe. Dieser simple Schluss vom Wissen auf das Wollen sei nicht zulässig und verletze Bundesrecht.
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (<ref-ruling> E. 8.5; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 5a) und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP). Soweit sich der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation erneut über den von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt hinwegsetzt, ist auf sein Rechtsmittel nicht einzutreten. Im Übrigen erweist sich die Rüge, er habe in Bezug auf die Schadensverursachung nicht eventualvorsätzlich ge-handelt, als unbegründet. Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich der Richter - jedenfalls soweit der Täter nicht geständig ist - regelmässig nur auf Indizien und Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Nach der Rechtsprechung darf der Richter jedenfalls vom Wissen des Täters auf seinen Willen schliessen, wenn sich dem Täter die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sich die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (<ref-ruling> E. 8.4, mit Hinweisen). Das ist hier der Fall. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wusste der Beschwerdeführer nicht, dass das Gebäude auf der Abbruchliste stand. Aufgrund der Unfallspuren an der Hausmauer und der Beschädigung des Fahrzeugs habe er die Verursachung eines allfälligen Schadens zumindest für möglich erachten müssen. Dennoch habe er eigenmächtig die Einschätzung "kein Schaden" vorgenommen und von einer Meldung an die Geschädigte abgesehen. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz vom Wissen des Beschwerdeführers auf seinen Willen schliessen dürfen, zumal sein Verhalten nicht anders interpretiert werden kann, als dass er sich mit dem von ihm verursachten Drittschaden abfand bzw. ihn in Kauf nahm.
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (<ref-ruling> E. 8.5; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 5a) und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP). Soweit sich der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation erneut über den von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt hinwegsetzt, ist auf sein Rechtsmittel nicht einzutreten. Im Übrigen erweist sich die Rüge, er habe in Bezug auf die Schadensverursachung nicht eventualvorsätzlich ge-handelt, als unbegründet. Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich der Richter - jedenfalls soweit der Täter nicht geständig ist - regelmässig nur auf Indizien und Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Nach der Rechtsprechung darf der Richter jedenfalls vom Wissen des Täters auf seinen Willen schliessen, wenn sich dem Täter die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sich die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (<ref-ruling> E. 8.4, mit Hinweisen). Das ist hier der Fall. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wusste der Beschwerdeführer nicht, dass das Gebäude auf der Abbruchliste stand. Aufgrund der Unfallspuren an der Hausmauer und der Beschädigung des Fahrzeugs habe er die Verursachung eines allfälligen Schadens zumindest für möglich erachten müssen. Dennoch habe er eigenmächtig die Einschätzung "kein Schaden" vorgenommen und von einer Meldung an die Geschädigte abgesehen. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz vom Wissen des Beschwerdeführers auf seinen Willen schliessen dürfen, zumal sein Verhalten nicht anders interpretiert werden kann, als dass er sich mit dem von ihm verursachten Drittschaden abfand bzw. ihn in Kauf nahm.
7. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Vorinstanz orientiere sich trotz nicht vergleichbarer Sachverhalte am bundesgerichtlichen Präjudiz <ref-ruling> ff. und verletze damit Bundesrecht.
Vorliegend musste sich die Vorinstanz - wie das Bundesgericht im damaligen Leitentscheid - mit einem Fall des untauglichen Versuchs der Vereitelung einer Blutprobe befassen. Bei der Beurteilung hat die Vorinstanz nicht unbesehen auf das bundesgerichtliche Präjudiz abgestellt, sondern eine eigene Würdigung vorgenommen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit die Vorinstanz dabei Bundesrecht verletzt haben sollte. Die Rüge erweist sich mithin als unbegründet.
Vorliegend musste sich die Vorinstanz - wie das Bundesgericht im damaligen Leitentscheid - mit einem Fall des untauglichen Versuchs der Vereitelung einer Blutprobe befassen. Bei der Beurteilung hat die Vorinstanz nicht unbesehen auf das bundesgerichtliche Präjudiz abgestellt, sondern eine eigene Würdigung vorgenommen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit die Vorinstanz dabei Bundesrecht verletzt haben sollte. Die Rüge erweist sich mithin als unbegründet.
8. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
8. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
9. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten für die bundesgerichtlichen Verfahren zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG; Art. 278 Abs. 1 BStP).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwer-deführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwer-deführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 3. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. September 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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de
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A.- Der 1951 geborene V._ war seit 1989 als Kranführer bei der Firma X._ tätig und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 24. September 1991 erlitt er durch einen Arbeitsunfall Verletzungen am rechten Oberschenkel sowie am rechten Knie. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilungskosten, Taggeld) und sprach dem Versicherten mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 21. Juli 1994 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 25 % ab 1. August 1994 sowie eine Integritätsentschädigung, basierend auf einer Integritätseinbusse von 5 %, zu.
Nach Eingang einer Rückfallmeldung vom 14. März 1996 wurde V._ wiederum kreisärztlich untersucht, woraufhin die SUVA die Integritätsentschädigung um 10 % erhöhte (Verfügung vom 22. Juli 1996). Die hiegegen erhobene Einsprache, mit welcher der Versicherte um eine neuerliche Überprüfung der Rentenfrage sowie um eine allfällige künftige Neubeurteilung des Integritätsschadens ersuchte, wies die SUVA ab (Einspracheentscheid vom 13. März 1997). Als Begründung gab sie an, da sich weder das physische noch das psychische Beschwerdebild seit Erlass der Verfügung vom 21. Juli 1994 erheblich verändert hätte, lägen keine Revisionsgründe vor. Im Übrigen stehe die psychische Überlagerung in keinem natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zum Unfallereignis vom 24. September 1991. Ferner habe sich der Integritätsschaden nicht bedeutend stärker als prognostiziert verschlimmert, weshalb zur Zeit keine ergänzende Integritätsentschädigung zugesprochen werden könne.
B.- Hiegegen liess V._ Beschwerde einreichen und die Zusprechung der ihm gesetzlich zustehenden Rente sowie Integritätsentschädigung beantragen; eventualiter sei die Angelegenheit zur weiteren Abklärung, namentlich zur psychiatrischen Begutachtung, an die SUVA zurückzuweisen.
Unter Hinweis auf ein durch die IV-Stelle Basel-Stadt veranlasstes Gutachten des Dr. med. F._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 10. Juli 1997, stellte der Versicherte am 27. Oktober 1997 gegenüber der SUVA das Gesuch um prozessuale Revision der Verfügung vom 21. Juli 1994. Die SUVA sistierte das Revisionsverfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides im noch hängigen Beschwerdeprozess.
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. Dezember 1997 ab; in den Erwägungen hielt es fest, auch die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision seien nicht erfüllt.
C.- V._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die Anträge stellen, es seien der angefochtene Entscheid aufzuheben und ihm "in Abänderung der ursprünglichen Verfügung der SUVA vom 21. Juli 1994 betr. Umfang und Höhe des Rentenanspruchs und der Integritätsentschädigung auf Grund prozessualer Revision rückwirkend eine volle SUVA-Rente und zudem die ihm gesetzlich zustehende Integritätsentschädigung zuzusprechen und es sei die Angelegenheit zwecks Berechnung dieser Ansprüche an die SUVA zu weisen". Eventualiter seien eine Rente und Integritätsentschädigung im Rahmen eines "Revisionsverfahrens gemäss <ref-law>" auszurichten sowie subeventualiter der kantonale Entscheid insoweit aufzuheben, als er den Punkt der prozessualen Revision betreffe.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
D.- Am 10. August 1999 ist V._ verstorben. Einzige Erben sind seine Ehefrau M._ sowie der Sohn S._. Diese haben die Erbschaft angetreten und führen den vorliegenden Prozess weiter.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gerügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht über die Voraussetzungen einer prozessualen Revision hinsichtlich der Verfügung der SUVA vom 21. Juli 1994 befunden. Dieser Einwand ist vorab zu prüfen.
b) Das Einspracheverfahren gemäss <ref-law> gehört zum Verwaltungsverfahren, welches mit dem Einspracheentscheid abgeschlossen wird. Anfechtungsgegenstand des nachfolgenden gerichtlichen Beschwerdeverfahrens bildet allein der Einspracheentscheid (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen). Soweit kein derartiger Verwaltungsakt ergangen ist, fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und mithin an einer Sachurteilsvoraussetzung (<ref-ruling> Erw. 3b, 110 V 51 Erw. 3b; RKUV 1991 Nr. U 120 S. 87 Erw. 2a).
Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts kann das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren aus prozessökonomischen Gründen indes auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, d.h. ausserhalb des durch die Verfügung bzw. den Einspracheentscheid bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (<ref-ruling> Erw. 2a, 110 V 51 Erw. 3b; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Auflage 1997, S. 376). Wird im kantonalen Gerichtsentscheid ein ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes liegendes Rechtsverhältnis in die Beurteilung einbezogen, ohne dass die hiefür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind, liegt eine formellrechtlich unzulässige und deshalb unwirksame Ausdehnung des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens vor (RKUV 1991 Nr. U 120 S. 88 Erw. 2b; nicht publizierte Erw. 1b des in RKUV 1994 Nr. U 190 S. 140 ff. auszugsweise veröffentlichten Urteils K. vom 26. Januar 1994, U 52/93).
c) Mit Einspracheentscheid vom 13. März 1997 hat die SUVA das Vorliegen von Revisionsgründen gemäss <ref-law> (Rentenverfügung vom 21. Juli 1994) sowie einen weitergehenden Integritätsentschädigungsanspruch (Verfügung vom 22. Juli 1996) verneint. Die Vorinstanz hat darüber hinaus die von der SUVA noch nicht beurteilte Frage geprüft, ob die Verfügung vom 21. Juli 1994 prozessual zu revidieren sei.
Die SUVA bringt letztinstanzlich vor, zum Gesuch um prozessuale Revision im Rahmen des kantonalen Beschwerdeverfahrens nicht Stellung genommen zu haben. Es mangelte mithin an einer Prozesserklärung, weshalb die Vorinstanz das Verfahren, unter diesem Gesichtswinkel betrachtet, nicht hätte ausdehnen dürfen. Da sich dies aber nicht zum Nachteil des verstorbenen Beschwerdeführers auswirkt, dieser sich vielmehr, wie auch die SUVA in der letztinstanzlichen Vernehmlassung, in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingehend zur prozessualen Revision äusserte, sind die Gehörs- und Mitwirkungsrechte beider Parteien im Rahmen der umfassenden Kognition (Art. 132 OG) gewahrt (RKUV 1991 Nr. U 120 S. 88 Erw. 2 in fine; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4a, 392 Erw. 5a). Auch der erforderliche enge Sachzusammenhang (<ref-ruling> Erw. 3b in fine) kann im Hinblick darauf bejaht werden, dass ohne Kenntnis des der Rentenverfügung vom 21. Juli 1994 zu Grunde liegenden medizinischen Ausgangssachverhalts eine sachgerechte Prüfung der Rentenrevision nach <ref-law> verunmöglicht ist (vgl. in diesem Sinne - zur abgestuften Rentenzusprechung - <ref-ruling> mit Hinweisen).
2.- a) Im Rahmen der so genannten prozessualen Revision von Verwaltungsverfügungen ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (<ref-ruling> Erw. 3a, 138 Erw. 2c, 173 Erw. 4a, 272 Erw. 2, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen).
b) Im prozessualen Revisionsbegehren zuhanden der SUVA vom 27. Oktober 1997 wurde gestützt auf das Gutachten des Dr. med. F._ vom 10. Juli 1997, wonach der Unfall vom 24. September 1991 nicht nur zu einem physischen sondern auch zu einem psychischen Leiden geführt habe, implizit geltend gemacht, diese Beeinträchtigungen hätten bereits im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 21. Juli 1994 bestanden. Die Vorinstanz kam unter Berufung auf verschiedene ärztliche Berichte ebenfalls zum Schluss, der depressive Zustand habe erwiesenermassen bereits im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung vorgelegen, wogegen für eine erhebliche Aggravation der psychischen Beschwerden keine Anhaltspunkte in den Akten zu finden seien.
c) Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. So enthält das Gutachten des Dr. med. F._ lediglich eine Wiedergabe der folgenden, vom verstorbenen Beschwerdeführer gegenüber dem Arzt geäusserten subjektiven Angaben: "Seit ihm ca. 1993 mitgeteilt worden sei, dass die Beschwerden bleiben werden, sei er zunehmend depressiv geworden. Er habe immer gehofft, es könne etwas getan werden. Seither leide er unter massiven Stimmungsschwankungen. ... Oft habe er deswegen schon daran gedacht, sich das Leben zu nehmen." Selbst wenn auf diese Aussagen abgestützt würde, müsste daraus offensichtlich auf ein erst 1993 und damit einige Zeit nach dem Unfallereignis aufgetretenes psychisches Leiden geschlossen werden. Dr. med. F._ diagnostizierte anlässlich seiner Begutachtung im Juli 1996 sodann eine posttraumatische Belastungsstörung sowie Anzeichen einer zusätzlichen Anpassungsstörung, während Dr. med. O._, Spezialarzt für Orthopädische Chirurgie FMH, am 18. Juni 1996 im Nachgang zu der am 5. März 1996 durchgeführten diagnostischen Arthroskopie angab, "unter weiterer, intensiv und fachgerecht durchgeführter Physiotherapie sind nun die Beschwerden seit Wochen immer gleich geblieben, der psychische Zustand des Versicherten hat sich nachgerade erheblich verschlechtert, gegenüber der Physiotherapeutin soll er auch schon Suizidgedanken geäussert haben." Dr. med. W._ seinerseits stellte nach der kreisärztlichen Untersuchung vom 9. Juli 1996 fest, es ergebe sich eine zunehmende funktionelle Überlagerung bei unveränderten bis zunehmenden Beschwerden, wobei man sich von Eingriffen keine Besserung verspreche und therapeutisch abwartend sowie hinhaltend verbleiben werde, was auch für eine allfällige Psychiatrisierung gelte. In seinem Bericht vom 4. Juni 1997 erwähnte Prof. Dr. med. D._, Chefarzt der Orthopädischen Universitätsklinik des Spitals Y._, ebenfalls eine depressive Entwicklung des Patienten.
Diese ärztlichen Aussagen, welche allesamt aus dem Zeitraum 1996/1997 stammen und ausnahmslos von beginnenden oder sich entwickelnden depressiven Störungen sprechen, erfolgten durchwegs erst einige Jahre nach dem Unfall vom 24. September 1991 und auch nach dem Verfügungserlass vom 21. Juli 1994. Anhand dieser Berichte ist davon auszugehen, dass der verstorbene Beschwerdeführer zwar ab 1996 unter psychischen Gesundheitsstörungen zu leiden begonnen hat, die vorinstanzliche Schlussfolgerung, diese Beeinträchtigungen seien schon bei Erlass der Verfügung vom 21. Juli 1994 manifest gewesen und hätten sich seither nicht verändert, indessen als nicht haltbar erscheint. Da demnach nicht erstellt ist, dass die Rentenverfügung vom 21. Juli 1994 von Anfang an auf fehlerhaften Grundlagen beruhte, fehlt es an den Voraussetzungen für eine prozessuale Revision, weshalb das Begehren abzuweisen ist.
3.- a) Es wird ferner beantragt, die zugesprochene Invalidenrente sei revisionsweise (<ref-law>) zu erhöhen.
b) Ändert sich der Invaliditätsgrad des Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente gemäss <ref-law> für die Zukunft erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu den Voraussetzungen einer Revision im Sinn von <ref-law> gelten sinngemäss auch für die Revision einer unter der Herrschaft des UVG zugesprochenen Invalidenrente (RKUV 1989 Nr. U 65 S. 70 Erw. 1c mit Hinweis). Anlass zur Rentenrevision gibt somit jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Verfügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung oder gegebenenfalls des die Revisionsfrage behandelnden Einspracheentscheides (<ref-ruling> Erw. 4a, 106 V 87 Erw. 1a; RKUV 1989 Nr. U 65 S. 71; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2b und 390 Erw. 1b).
4.- a) Nach dem Gesagten ist vorliegend zu prüfen, ob zwischen dem 21. Juli 1994 (Zusprechung einer Invalidenrente auf Grund einer Erwerbseinbusse von 25 %) und dem 13. März 1997 (Einspracheentscheid betreffend revisionsweise Bestätigung dieser Rentenzusprechung) eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten ist, welche eine Heraufsetzung der Invalidenrente rechtfertigen würde.
b) Zunächst ist diese Frage im Hinblick auf den orthopädischen Beschwerdeverlauf zu beurteilen.
Die Vorinstanz gelangt in Würdigung der medizinischen Akten, insbesondere der Berichte des Dr. med. O._ vom 5. März 1996 und des Prof. Dr. med. D._ vom 4. Juni 1997, korrekt und einlässlich begründet zum Schluss, dass die erhebliche Zunahme der degenerativen Veränderungen im Sinne einer posttraumatischen Arthrose im rechten Knie zu keiner wesentlichen Modifikation der Arbeitsfähigkeit und mithin des Invaliditätsgrades geführt hat. Da auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine gesonderte Prüfung des somatischen Befundes mehr gefordert wird, ist auf diese Beurteilung abzustellen.
c) Was die revisionsrechtliche Prüfung in Bezug auf die psychischen Gesundheitsstörungen anbelangt, ist vorweg zu beachten, dass die Leistungspflicht des Unfallversicherers selbst im Falle einer ausgewiesenen erheblichen Veränderung der psychisch bedingten Erwerbsunfähigkeit nur ausgelöst werden kann, wenn zwischen den geltend gemachten Beschwerden und dem Unfallereignis ein (natürlicher und adäquater) Kausalzusammenhang besteht (<ref-ruling> Erw. 4 ff. mit Hinweisen).
aa) Die Parteien haben sich sowohl im letztinstanzlichen wie auch im Einsprache- und kantonalen Beschwerdeverfahren bereits einlässlich mit der Frage der Kausalität auseinandergesetzt. Da das Eidgenössische Versicherungsgericht vorliegend zudem über die volle Kognition verfügt (Art. 132 OG), rechtfertigt sich entgegen dem Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Beurteilung dieses Punktes aus prozessökonomischen Gründen nicht (Erw. 4 des nicht veröffentlichten Urteils D. vom 9. Januar 1997, U 105/96).
bb) Gestützt auf die zur Verfügung stehenden medizinischen Akten muss die Frage, ob es sich bei den psychischen Gesundheitsstörungen um eine natürliche Folge des versicherten Unfalles gehandelt hat, gemäss Rechtsprechung, wonach bereits die Teilursächlichkeit des Unfallereignisses auf das Bestehen eines natürlichen Kausalzusammenhanges schliessen lässt (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen), bejaht werden. So spricht Dr. med. O._ in seinem Bericht vom 5. September 1996 von einer "gestörten Verarbeitung des Unfallereignisses und seiner Folgen" und auch Dr. med. F._ äussert sich in seinem Gutachten vom 10. Juli 1997 wie folgt: "... Nachdem der Expl. realisierte, dass er dauernd durch das Knie behindert sein würde, wurde er zunehmend depressiv, er begann Suizidgedanken zu äussern und leidet unter starken Stimmungsschwankungen ... ." In Anbetracht dieser klaren Stellungnahmen sowie des Umstands, dass der Versicherte vor dem Unfall unter keinen vergleichbaren psychischen Beschwerden gelitten hatte, ist von einem natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfall und psychischer Gesundheitsstörung auszugehen (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
cc) Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (<ref-ruling> Erw. 3a, 123 V 103 Erw. 3d, 139 Erw. 3c, 122 V 416 Erw. 2a, 121 V 49 Erw. 3a, 119 V 406 Erw. 4a, je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3, 119 Ib 343 Erw. 3c). Bei der Beurteilung der adäquaten Kausalität ist gemäss Rechtsprechung bei einer psychisch bedingten Erwerbsunfähigkeit nicht an das subjektive Unfallerlebnis der betroffenen Person, sondern an das objektiv erfassbare Unfallereignis anzuknüpfen, wobei - ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf - eine Einteilung in die Kategorien banale bzw. leichte, mittlere sowie schwere Fälle vorgenommen wird (<ref-ruling>, bestätigt in RKUV 1998 Nr. U 297 S. 244 Erw. 3b mit Hinweisen).
Die SUVA wie auch der Versicherte ordneten den Unfall vom 24. September 1991 korrekterweise dem mittleren Bereich zu. Dies hat zur Folge, dass ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und der psychisch bedingten Erwerbsunfähigkeit nur bejaht werden kann, wenn weitere objektiv erfassbare Umstände, die mittelbar mit dem Unfall im Zusammenhang stehen oder als direkte oder indirekte Folge davon erscheinen, vorliegen (<ref-ruling> Erw. 6 ff.).
Der adäquate Kausalzusammenhang könnte nur bejaht werden, wenn ein einzelnes der einschlägigen Beurteilungskriterien in besonders ausgeprägter Weise vorläge oder wenn die zu berücksichtigenden unfallbezogenen Faktoren in gehäufter oder auffallender Weise gegeben wären. Derartige Umstände sind indes nicht zu erkennen: Gemäss Unfallmeldung vom 25. September 1991 erlitt der Verstorbene seine Verletzungen anlässlich eines Sturzes. Anderen Schilderungen zufolge wurde das rechte Kniegelenk sowie der Oberschenkel von einem Metallrohr getroffen, welches an einem Kran hing, bzw. fiel dem Versicherten eine rund 700 kg schwere Eisenlast gegen die rechte Knieaussenseite, woraufhin er das Knie medial ebenfalls an einer Metallkante anschlug. Objektiv kann angesichts dieser Unfallbeschreibungen nicht von besonders dramatischen Begleitumständen des Ereignisses gesprochen werden; ebenso wenig hat die ärztliche Heilbehandlung ungewöhnlich lange gedauert. Laut dem kreisärztlichen Bericht vom 26. März 1993 wäre es dem Versicherten sodann mit Einschränkungen zumutbar gewesen, eine sitzende Tätigkeit im leichten Industrie- oder Werkstattbereich mit einem ganztägigen Pensum aufzunehmen, was er jedoch abgelehnt hat. Eine ärztliche Fehlbehandlung kann ebenfalls ausgeschlossen werden. Bezüglich der geklagten Dauerschmerzen sind Vorbehalte anzubringen, nachdem eine erhebliche Diskrepanz zwischen den subjektiven Angaben und den objektiven Befunden sowie eine Verselbstständigung des Schmerzbildes festgestellt wurden.
Demnach ist keines der von der Rechtsprechung für die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhanges bei mittelschweren Unfällen entwickelten Kriterien derart erfüllt, dass sich das Unfallereignis vom 24. September 1991 und die psychisch bedingte Erwerbsunfähigkeit im Sinne eines adäquaten Verhältnisses von Ursache und Wirkung entsprechen würden.
dd) Im Lichte dieser Ausführungen erübrigt sich eine Beurteilung des psychischen Gesundheitszustandes im Hinblick auf mögliche Revisionsgründe nach <ref-law>.
5.- a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird ferner eine Erhöhung der auf insgesamt 15 % festgesetzten Integritätsentschädigung beantragt.
b) Gemäss der bis 31. Dezember 1997 gültig gewesenen, vorliegend anwendbaren Ziff. 3 des Anhangs 3 zur UVV (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen; vgl. nunmehr auch <ref-law> gemäss Änderung vom 15. Dezember 1997, in Kraft seit 1. Januar 1998) werden voraussehbare Verschlimmerungen des Integritätsschadens bei der Festsetzung der Entschädigung angemessen berücksichtigt; Revisionen sind ausgeschlossen. Dieses Revisionsverbot gilt indessen nicht, wenn sich der prognostizierte Gesundheitszustand um mehr als 5 % verschlimmert (vgl. RKUV 1993 Nr. U 157 S. 24 Erw. 3, 1991 Nr. U 132 S. 308 Erw. 4). Eine Verschlimmerung in diesem Umfang ist anhand der medizinischen Unterlagen nicht ausgewiesen.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungs-
gericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 26. Juni 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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edb53d01-59b9-4ab3-8f19-5095d5ec1f13
| 2,007 |
fr
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Considérant en fait et en droit:
1. A.X._, ressortissante des Philippines, née en 1967, est arrivée en Suisse au mois de juillet 2001, en provenance de Dubaï, où elle a travaillé comme femme de ménage depuis 1989, avec une interruption en 1999 et 2000, période pendant laquelle elle est retournée aux Philippines et a donné naissance à un premier enfant en janvier 1999. Alors qu'elle séjournait et travaillait dans le canton de Genève sans autorisation, elle a rencontré un compatriote, Z._, dont elle a eu un fils prénommé B._, le 25 mars 2003. Interpellés par la police genevoise en février 2006, Z._ a quitté la Suisse pour les Philippines, tandis que l'employeur de A.X._ a déposé une demande d'autorisation de séjour pour elle et son fils, en faisant valoir que l'intéressée travaillait chez lui depuis plusieurs années.
Par décision du 14 décembre 2006, l'Office cantonal de la population a rejeté la demande d'autorisation de séjour en faveur de A.X._ et de son fils B._, au motif que leur séjour en Suisse ne relevait pas d'un cas de rigueur.
Le 19 juin 2007, la Commission cantonale de recours de police des étrangers a confirmé cette décision, après avoir entendu A.X._ et son employeur.
Le 19 juin 2007, la Commission cantonale de recours de police des étrangers a confirmé cette décision, après avoir entendu A.X._ et son employeur.
2. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, A.X._ et son fils B._ concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision de la Commission cantonale de recours de police des étrangers du 19 juin 2007. Ils se plaignent d'une violation de la garantie à la liberté personnelle (art. 10 al. 2), plus particulièrement de l'intégrité psychique et de la sphère privée (art. 13 Cst. et 8 CEDH), ainsi que d'une application arbitraire des art. 4 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) et 13 lettre f de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21) et relèvent que la mesure d'expulsion prise à leur encontre serait disproportionnée.
Par ordonnance du 7 septembre 2007, la demande d'effet suspensif présentée par les recourants a été admise.
Les autorités cantonales ont renoncé à déposer des observations, mais ont produit le dossier cantonal.
Les autorités cantonales ont renoncé à déposer des observations, mais ont produit le dossier cantonal.
3. Constatant que la voie du recours en matière de droit public n'était pas ouverte en matière d'exceptions aux nombres maximum (art. 83 lettre c ch. 5 LTF), les recourants forment un recours constitutionnel subsidiaire.
3.1 La qualité pour déposer un tel recours auprès du Tribunal fédéral est toutefois subordonnée à un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>). Dans un arrêt du 30 avril 2007 (<ref-ruling> ss), le Tribunal fédéral a décidé que la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 à propos de la qualité pour recourir dans le recours de droit public selon l'art. 88 OJ (<ref-ruling> et 121 I 261) restait valable pour définir cette qualité selon l'<ref-law>. Or, en l'espèce, les recourants ne peuvent pas se prévaloir d'une position juridique protégée, dès lors qu'ils n'ont aucun droit à une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 lettre f OLE, les autorités cantonales compétentes pouvant décider librement, en vertu du pouvoir d'appréciation que leur confère l'art. 4 LSEE, de transmettre ou non le dossier à l'Office fédéral des migrations pour l'octroi d'une telle autorisation. Il s'ensuit que les recourants n'ont pas qualité pour se plaindre d'une violation de leur liberté personnelle et que l'interdiction générale de l'arbitraire découlant de l'art. 9 Cst. ne confère pas non plus, à elle seule, une position juridique protégée au sens de l'<ref-law>. En d'autres termes, faute d'un droit à une autorisation de séjour, les recourants n'ont pas qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire en invoquant la protection contre l'arbitraire. Quant à la violation du principe de la proportionnalité, dont la violation est soulevée par les recourants, il ne constitue pas un droit constitutionnel ayant une portée propre (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 99; <ref-ruling> consid. 5b p. 119).
3.2 Le recourant qui n'a pas qualité pour agir au fond peut faire valoir la violation de ses droits de partie, équivalant à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 198/199), pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (continuation de la «Star Praxis», voir <ref-ruling> consid. 3c p. 312 s.). Cette condition n'est pas remplie en l'espèce, dans la mesure où les recourants ne soulèvent pas une telle violation. L'acte des recourants n'est donc pas recevable comme recours constitutionnel subsidiaire.
3.3 Manifestement irrecevable, (<ref-law>), le présent recours doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>. Il y a lieu également de mettre les frais judiciaires à la charge de la recourante A.X._ (art. 66 al. 1 et 65 LTF).
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Par ces motifs, le Président prononce:
Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge de la recou-rante.
2. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge de la recou-rante.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève.
Lausanne, le 30 novembre 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
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| 2,003 |
de
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Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 26. Februar 2002 sprach die Ausgleichskasse der Aarg. Industrie- und Handelskammer der am 5. Februar 1939 geborenen, in S._ wohnhaften D._ ab 1. März 2002 eine Altersrente in der Höhe von Fr. 1545.- zu. Auf denselben Zeitpunkt wurde die Altersrente ihres Ehegatten neu festgesetzt. Auf entsprechende Aufforderung der Verbandsausgleichskasse meldete sich D._ am 6. März 2002 bei der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn als Nichterwerbstätige an. Gemäss ihren Angaben war sie bis Ende 1998 erwerbstätig gewesen. Nach Abklärungen verfügte die kantonale Ausgleichskasse am 8. Mai 2002 Beiträge für Nichterwerbstätige (einschliesslich Verwaltungskostenbeitrag) in der Höhe von insgesamt Fr. 15'263.80 für 1997, 1999 und 2000 sowie provisorisch für 2001 und Januar/Februar 2002. Auf der am folgenden Tag zugestellten Abrechnung waren überdies Verzugszinsen von Fr. 833.- aufgeführt.
B. D._ reichte beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde ein und beantragte, die Verfügung der Ausgleichskasse der Aarg. Industrie- und Handelskammer vom 26. Februar 2002 sei zu respektieren und alle nachträglich gestellten Forderungen der kantonalen Ausgleichskasse seien abzulehnen.
Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn schloss auf Abweisung des Rechtsmittels. In den weiteren Rechtsschriften hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Mit Entscheid vom 19. März 2003 wies das solothurnische Versicherungsgericht die Beschwerde ab.
C. D._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, die Beschwerde gegen die Verfügungen der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn vom 8. Mai 2002 sei gutzuheissen und die Rentenverfügung der Ausgleichskasse der Aarg. Industrie- und Handelskammer vom 26. Februar 2002 sei zu respektieren; eventualiter sei die Sache zur Abklärung der Zuständigkeit "für Beiträge und Renten meiner AHV und/oder Entscheid über Rentenhöhe ohne Nachzahlung" zurückzuweisen.
Die kantonale Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 8. Mai 2002) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
2. 2.1 Das kantonale Gericht hat mit zutreffender Begründung die Beitragspflicht der Beschwerdeführerin als Nichterwerbstätige im Sinne von <ref-law> und <ref-law> für 1997, 1999 und 2000 sowie für 2001 und Januar/Februar 2002 bejaht. Es kann ohne weiteres auf die im Grundsatze unbestrittenen Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Ebenfalls ausser Frage steht die Bemessung der Beiträge. Es besteht kein Anlass zu einer näheren Prüfung dieses Punktes (<ref-ruling> Erw. 1b und 417 oben).
2.2 Im Weitern hat die Vorinstanz unter Hinweis auf die gesetzliche Ordnung der Zuständigkeit für den Beitragsbezug bei Versicherten, welche vor dem Kalenderjahr, in welchem sie das 60. Altersjahr vollenden, als Nichterwerbstätige gelten (vgl. Art. 64 Abs. 2 und Abs. 4 zweiter Satz AHVG, Art. 118 Abs. 1 erster Teilsatz und Abs. 2 AHVV e contrario), entschieden, dass die am Recht stehende kantonale Ausgleichskasse zur Beitragserhebung befugt war. Das ist richtig. Was hiegegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, ist unbehelflich. Namentlich ist grundsätzlich ohne Belang, dass die Ausgleichskasse der Aarg. Industrie- und Handelskammer bis 1998 die paritätischen Beiträge für die Beschwerdeführerin abgerechnet hatte. Ebenfalls ist für die Frage der Kassenzugehörigkeit nicht entscheidend, dass die Verbandsausgleichskasse am 26. Februar 2002, mithin vor den Verfügungen vom 8. Mai 2002 über die Beiträge als Nichterwerbstätige ab 1. Januar 1997 die Altersrente festgesetzt hatte. Nach Art. 64a Abs. 1 erster Satz AHVG war sie dafür zuständig, da sie die Altersrente des im Ruhestand befindlichen Ehemannes der Versicherten auszahlte. Im Übrigen wird nicht geltend gemacht und es fehlen Hinweise in den Akten, dass die Ausgleichskasse der Aarg. Industrie- und Handelskammer für 1997, 1999 bis 2001 sowie Januar/ Februar 2002 Beiträge für Nichterwerbstätige erhoben hatte.
3. In ihrer Eingabe vom 24. Juni 2002 an die Vorinstanz erwähnte die Beschwerdeführerin, ihr Ehemann habe nach seiner Pensionierung 1991 bis 1998 weitere AHV-Beiträge einbezahlt. Gemäss dem in diesem Verfahren aufgelegten Schreiben vom 3. April 2003 an die Ausgleichskasse der Aarg. Industrie- und Handelskammer waren es für 1997 Fr. 3121.-.
3.1 Nach <ref-law> gelten bei nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Versicherten die eigenen Beiträge als bezahlt, sofern diese Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages (Fr. 324.- [vgl. Art. 8 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 1 AHVG]) bezahlt haben.
Versichert im Sinne von <ref-law> sind u.a. die natürlichen Personen, die Wohnsitz in der Schweiz haben oder hier eine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b AHVG ). Die Versicherten sind beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 3 Abs. 1 erster Satz AHVG).
3.2 Zu prüfen ist, ob <ref-law> auch anwendbar ist, wenn der erwerbstätige Ehegatte der nichterwerbstätigen Person Anspruch auf eine Altersrente hat.
3.2.1 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (<ref-ruling> Erw. 3.1, 129 V 103 Erw. 3.2, je mit Hinweisen).
3.2.2 Eine am Wortlaut orientierte Interpretation von <ref-law> (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 erster Satz AHVG) spricht dafür, dass die eigenen Beiträge einer nichterwerbstätigen Person auch als bezahlt gelten, wenn deren erwerbstätiger Ehegatte Anspruch auf eine Altersrente hat und Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages entrichtet. Diese Auslegung trägt indessen dem Umstand nicht Rechnung, dass gemäss Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a und Abs. 4 lit. a AHVG e contrario die nach Eintritt des Versicherungsfalles Alter beim zuerst rentenberechtigten Ehegatten erzielten beitragspflichtigen Einkommen nicht der Teilung und gegenseitigen je hälftigen Anrechnung ("Splitting") unterliegen (vgl. <ref-ruling>, insbesondere S. 366 Erw. 5; ferner <ref-ruling>). Gälten auch für diese Zeiten die Beiträge der nichterwerbstätigen Person als durch den erwerbstätigen Ehegatten bezahlt, würden ihr zwar nach <ref-law> die entsprechenden Jahre als Beitragsjahre angerechnet. Es könnten ihr indessen keine rentenbildenden Erwerbseinkommen im Sinne von <ref-law> (durch Splitten des vom anderen Ehegatten erzielten Einkommens) gutschrieben werden.
Das entspräche indessen nicht der mit der Einführung des Splitting im Rahmen der 10. AHV-Revision verfolgten Zielsetzung, dass im Unterschied zu früher alle Nichterwerbstätigen grundsätzlich beitragspflichtig sein sollen. Insbesondere kann die Ehe als solche nicht zur Beitragsbefreiung des nichterwerbstätigen Ehegatten führen (anders noch für Ehefrauen alt <ref-law>). Lediglich wenn und solange die Voraussetzungen für die Teilung und hälftige Anrechnung des vom erwerbstätigen Ehegatten erzielten Einkommens gegeben sind, ist die nichterwerbstätige Person von der Beitragspflicht befreit, sofern dessen Beiträge mindestens die doppelte Höhe des Mindestbeitrages erreichen (vgl. Amtl. Bull. 1993 N 213 und 248, 1994 S 546).
Nichterwerbstätige, deren Ehegatten Anspruch auf eine Altersrente haben, sind somit ihrem Statut gemäss beitragspflichtig. <ref-law> ist nicht anwendbar.
3.3 Nach dem Gesagten haben vorliegend die Beitragszahlungen ab 1997 des eine Altersrente beziehenden Ehemannes der Beschwerdeführerin keine Bedeutung für ihre Beitragspflicht als Nichterwerbstätige und deren Bemessung. Der angefochtene Entscheid ist auch unter diesem Gesichtspunkt rechtens.
4. Die Beschwerdeführerin bestreitet eine Verzugszinspflicht mit dem Hinweis darauf, es handle sich um erstmalige Rechnungen für Nachzahlungen von AHV-Beiträgen, von deren Schuld sie keine Ahnung gehabt habe. Diese Argumentation verkennt, dass die Pflicht zur Bezahlung von Verzugszinsen, ab dem 1. Januar nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind, gestützt auf Art. 41bis Abs. 2 lit. b (in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung) resp. <ref-law> (in der ab 1. Januar 2001 gültigen Fassung) je in Verbindung mit <ref-law> grundsätzlich unabhängig davon besteht, ob die beitragspflichtige Person oder die Ausgleichskasse ein Verschulden an der Verzögerung der Beitragsfestsetzung oder-zahlung trifft (ZAK 1992 S. 168 Erw. 4b mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2000 S. 128 ff.). In masslicher Hinsicht ist die mit Rechnung vom 8. Mai 2002 formlos verfügte Verzugszinspflicht nicht angefochten. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 135 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1400.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 29. Oktober 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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| 2,005 |
fr
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Faits:
Faits:
A. G._, née en 1929, est au bénéfice d'une rente de l'assurance-vieillesse et survivants. Le 19 janvier 2004, elle a présenté une demande tendant à l'octroi d'une prestation complémentaire à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité.
Par décision du 21 avril 2004, l'Office cantonal des personnes âgées du canton de Genève (ci-après : l'OCPA) a rejeté la demande, motif pris que les dépenses reconnues n'étaient pas supérieures aux revenus déterminants. En particulier, l'OCPA a pris en considération, au titre d'un dessaisissement de fortune, un montant de 271'124 fr., somme correspondant à la diminution de la fortune mobilière de l'intéressée survenue durant la période du 31 décembre 1994 (470'094 fr.) au 31 décembre 2003 (10'240 fr.), à savoir 459'854 fr., compte tenu d'une déduction de 188'730 fr. comprenant la couverture des besoins vitaux (98'730 fr.) et une réduction de 10'000 fr. par an (90'000 fr.).
Saisi d'une opposition, l'OCPA l'a rejetée par décision du 6 août 2004.
Saisi d'une opposition, l'OCPA l'a rejetée par décision du 6 août 2004.
B. G._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève.
Le 18 octobre 2004, la juridiction cantonale a entendu les parties en audience de comparution personnelle.
Invitée par le tribunal à indiquer de quelle manière elle avait dépensé sa fortune, l'intéressée lui a communiqué, le 8 novembre 2004, une liste mentionnant diverses dépenses pour un montant total de 216'100 fr.
Par jugement du 13 décembre 2004, la juridiction cantonale a admis partiellement le recours et annulé la décision sur opposition attaquée. Elle a renvoyé la cause à l'OCPA pour qu'il statue une nouvelle fois sur le droit de l'intéressée à des prestations complémentaires, compte tenu d'un montant de 166'100 fr. au titre de dessaisissement de fortune.
Par jugement du 13 décembre 2004, la juridiction cantonale a admis partiellement le recours et annulé la décision sur opposition attaquée. Elle a renvoyé la cause à l'OCPA pour qu'il statue une nouvelle fois sur le droit de l'intéressée à des prestations complémentaires, compte tenu d'un montant de 166'100 fr. au titre de dessaisissement de fortune.
C. G._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement par écriture du 20 décembre 2004.
L'OCPA interjette également un recours de droit administratif, en concluant à l'annulation du jugement cantonal et à la confirmation de sa décision sur opposition du 6 août 2004.
G._ demande implicitement le rejet du recours de l'OCPA, tandis que celui-ci conclut à l'irrecevabilité du recours de la prénommée.
De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à présenter des déterminations sur les recours.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Les recours de droit administratif concernent des faits de même nature, portent sur des questions juridiques communes et sont dirigés contre le même jugement, de sorte qu'il se justifie de les réunir et de les liquider dans un seul arrêt (<ref-ruling> consid. 1 et les références; cf. aussi <ref-ruling> consid. 1).
1. Les recours de droit administratif concernent des faits de même nature, portent sur des questions juridiques communes et sont dirigés contre le même jugement, de sorte qu'il se justifie de les réunir et de les liquider dans un seul arrêt (<ref-ruling> consid. 1 et les références; cf. aussi <ref-ruling> consid. 1).
2. 2.1 Selon l'art. 108 al. 2 OJ, le recours de droit administratif doit indiquer notamment les conclusions et les motifs du recourant. Cette exigence a pour but de fixer le juge sur la nature et l'objet du litige. La jurisprudence admet que les conclusions et les motifs résultent implicitement du mémoire de recours; il faut cependant pouvoir déduire de ce dernier, considéré dans son ensemble, à tout le moins ce que le recourant demande d'une part, et quels sont les faits sur lesquels il se fonde d'autre part. Il n'est pas nécessaire que la motivation soit pertinente, mais elle doit se rapporter au litige en question. Le simple renvoi à des écritures antérieures ou à l'acte attaqué ne suffit pas. S'il manque soit des conclusions soit des motifs, même implicites, le recours de droit administratif est irrecevable d'entrée de cause, sans que le recourant ait la faculté de remédier à cette irrégularité (<ref-ruling> consid. 1a et les références).
2.2 Dans son écriture du 20 décembre 2004, G._ indique vouloir « faire part (au Tribunal) de remarques non contestataires » et n'avoir « aucune prétention d'attaquer la décision formulée dans le présent rapport du 16 décembre 2004 » (c'est-à-dire, le jugement cantonal du 13 décembre 2004 expédié aux parties le 16 décembre suivant). Si, dans la suite de son écriture, l'intéressée fait état de nouvelles dépenses jamais alléguées auparavant, elle n'en conclut pas pour autant à la modification du jugement cantonal en ce qui concerne le montant pris en considération au titre de dessaisissement de fortune. Aussi, doit-on considérer que le recours ne contient pas de conclusions et que, partant, il ne satisfait pas aux exigences posées à l'art. 108 al. 2 OJ. Le recours de G._ se révèle ainsi irrecevable.
2.2 Dans son écriture du 20 décembre 2004, G._ indique vouloir « faire part (au Tribunal) de remarques non contestataires » et n'avoir « aucune prétention d'attaquer la décision formulée dans le présent rapport du 16 décembre 2004 » (c'est-à-dire, le jugement cantonal du 13 décembre 2004 expédié aux parties le 16 décembre suivant). Si, dans la suite de son écriture, l'intéressée fait état de nouvelles dépenses jamais alléguées auparavant, elle n'en conclut pas pour autant à la modification du jugement cantonal en ce qui concerne le montant pris en considération au titre de dessaisissement de fortune. Aussi, doit-on considérer que le recours ne contient pas de conclusions et que, partant, il ne satisfait pas aux exigences posées à l'art. 108 al. 2 OJ. Le recours de G._ se révèle ainsi irrecevable.
3. Selon l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales.
Quant à la notion de décision pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif, l'art. 97 OJ renvoie à l'<ref-law>. Selon le premier alinéa de cette disposition, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (et qui remplissent encore d'autres conditions, définies plus précisément par rapport à leur objet). L'allocation ou la restitution des prestations complémentaires n'est donc pas soumise aux mêmes voies de recours selon qu'elle est régie par le droit cantonal ou par le droit fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 2a).
Cela étant, la cour de céans ne peut entrer en matière sur le recours de l'OCPA que dans la mesure où il concerne des prestations complémentaires de droit fédéral.
Cela étant, la cour de céans ne peut entrer en matière sur le recours de l'OCPA que dans la mesure où il concerne des prestations complémentaires de droit fédéral.
4. Le litige porte sur le montant qui doit être pris en compte au titre de dessaisissement de fortune dans le calcul de la prestation complémentaire réclamée par l'assurée.
Le jugement cantonal expose de manière exacte et complète les dispositions légales et réglementaires, ainsi que les principes jurisprudentiels applicables au présent cas. Il suffit donc d'y renvoyer.
Le jugement cantonal expose de manière exacte et complète les dispositions légales et réglementaires, ainsi que les principes jurisprudentiels applicables au présent cas. Il suffit donc d'y renvoyer.
5. 5.1 Par l'arrêt entrepris, la juridiction cantonale a réduit à 166'100 fr. le montant de 271'124 fr. pris en compte par l'OCPA au titre de dessaisissement de fortune. Se fondant sur la liste des dépenses d'un montant total de 216'100 fr., produite par G._ en cours d'instance, le tribunal cantonal a distingué les dépenses effectuées par l'intéressée pour son propre usage (frais de voyage, achat de prêt-à-porter et dépenses de restaurants ou de sorties), soit 50'000 fr., les dons en faveur de ses proches (frais d'écolage pour son petit-fils et frais de voyage pour la famille de sa fille), soit 91'100 fr., et des montants dépensés dans divers casinos, soit 75'000 fr. Considérant que les dépenses effectuées par l'intéressée pour son propre usage ne devaient pas être prises en considération dans le calcul de la prestation complémentaire, la juridiction cantonale a fixé à 166'100 fr. (91'100 fr. + 75'000 fr.) le montant à prendre en compte au titre de dessaisissement de fortune.
L'OCPA ne conteste pas le jugement cantonal dans la mesure où il inclut dans le montant de la fortune dessaisie les dons effectués en faveur des proches de l'intéressée, ainsi que les montants dépensés dans divers casinos. En revanche, étant donné que G._ n'a fourni aucun justificatif à l'appui de sa liste de dépenses produite le 8 novembre 2004, l'OCPA reproche à la juridiction cantonale de n'avoir pas pris en compte, au titre de la fortune dessaisie, le montant de 50'000 fr. correspondant aux dépenses prétendument effectuées par l'intéressée pour son propre usage. En outre, comme le montant total des dépenses alléguées (216'100 fr.) est inférieur au montant pris en considération dans la décision sur opposition litigieuse au titre des biens dessaisis (271'124 fr.), l'OCPA reproche à la juridiction cantonale d'avoir déduit implicitement de la somme des biens dessaisis la différence entre ces deux montants (55'024 fr.).
5.2 En l'occurrence, la juridiction cantonale était bien fondée à considérer comme des biens dessaisis les dons faits par l'intéressée à ses proches (91'100 fr.) et les montants dépensés dans divers casinos (75'000 fr.). En effet, selon la jurisprudence, il y a lieu de considérer comme un dessaisissement au sens de l'art. 3c al. 1 let. g LPC les biens auxquels l'assuré renonce sans obligation légale ni contre-prestation adéquate (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 205 consid. 4a; Raymond Spira, Transmission de patrimoine et dessaisissement au sens de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS/AI [LPC], RSAS 1996, p. 210 ss; pour une vue d'ensemble à ce sujet, voir Pierre Ferrari, Dessaisissement volontaire et prestations complémentaires à l'AVS/AI, RSAS 2002, p. 417 ss), ainsi que les parts de fortune dépensées en jouant au casino (VSI 1994 p. 228 consid. 4c et 5; arrêt B. du 30 novembre 2001, P 35/99, consid. 2c). Au demeurant, le jugement cantonal ne fait l'objet d'aucune controverse entre les parties sur ces points.
5.2 En l'occurrence, la juridiction cantonale était bien fondée à considérer comme des biens dessaisis les dons faits par l'intéressée à ses proches (91'100 fr.) et les montants dépensés dans divers casinos (75'000 fr.). En effet, selon la jurisprudence, il y a lieu de considérer comme un dessaisissement au sens de l'art. 3c al. 1 let. g LPC les biens auxquels l'assuré renonce sans obligation légale ni contre-prestation adéquate (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 205 consid. 4a; Raymond Spira, Transmission de patrimoine et dessaisissement au sens de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS/AI [LPC], RSAS 1996, p. 210 ss; pour une vue d'ensemble à ce sujet, voir Pierre Ferrari, Dessaisissement volontaire et prestations complémentaires à l'AVS/AI, RSAS 2002, p. 417 ss), ainsi que les parts de fortune dépensées en jouant au casino (VSI 1994 p. 228 consid. 4c et 5; arrêt B. du 30 novembre 2001, P 35/99, consid. 2c). Au demeurant, le jugement cantonal ne fait l'objet d'aucune controverse entre les parties sur ces points.
5.3 5.3.1 L'existence d'un dessaisissement de fortune ne peut donc être admise que si l'assuré renonce à des biens sans obligation légale ni contre-prestation adéquate. Lorsque cette condition n'est pas réalisée, la jurisprudence considère qu'il n'y a pas lieu de tenir compte d'une fortune (hypothétique) dans le calcul de la prestation complémentaire, même si l'assuré a pu vivre au-dessus de ses moyens avant de requérir une telle prestation. En effet, il n'appartient pas aux organes compétents en matière de prestations complémentaires de procéder à un contrôle du mode de vie des assurés ni d'examiner si l'intéressé s'est écarté d'une ligne que l'on pourrait qualifier de « normale » et qu'il faudrait au demeurant préciser. Il convient bien plutôt de se fonder sur les circonstances concrètes, à savoir le fait que l'assuré ne dispose pas des moyens nécessaires pour subvenir à ses besoins vitaux, et - sous réserve des restrictions découlant de l'art. 3c al. 1 let. g LPC - de ne pas se préoccuper des raisons de cette situation (VSI 1994 p. 225 s. consid. 3b).
5.3.2 Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (<ref-ruling> consid. 2 et les références; cf. <ref-ruling> consid. 3.2).
En particulier, dans le régime des prestations complémentaires, l'assuré qui n'est pas en mesure de prouver que ses dépenses ont été effectuées moyennant contre-prestation adéquate ne peut pas se prévaloir d'une diminution correspondante de sa fortune, mais doit accepter que l'on s'enquière des motifs de cette diminution et, en l'absence de la preuve requise, que l'on tienne compte d'une fortune hypothétique (VSI 1994 p. 227 consid. 4b).
5.3.3 En l'occurrence, la juridiction cantonale a admis l'existence d'un montant de 50'000 fr. au titre des dépenses effectuées par l'assurée pour son propre usage - et déductible de la fortune hypothétique à prendre en considération - sur la foi des seules allégations de l'intéressée, la liste produite par celle-ci en cours de procédure ne contenant aucun justificatif. Elle a considéré ces dépenses comme établies, dès lors qu'aucun indice ne permettait de mettre en doute ces déclarations qui semblaient vraisemblables et qui n'avaient pas varié depuis le dépôt de la demande de prestations.
Ce point de vue est mal fondé. Dans le domaine des assurances sociales, l'autorité administrative ou le juge ne peut pas considérer un fait comme prouvé seulement parce qu'il apparaît comme une hypothèse possible. Dans ce domaine, le juge fonde bien plutôt sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (<ref-ruling> consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. <ref-ruling> s. consid. 3.2 et 3.3). Or, en l'espèce, la possibilité que les dépenses en cause aient été effectuées moyennant contre-prestation adéquate n'est pas plus probable que l'éventualité d'un autre usage : l'intéressée aurait pu se défaire du montant en question sous forme de don ou le placer secrètement ailleurs, deux usages qui entraîneraient la prise en compte de ce montant à des titres divers (art. 3c al. 1 let. c et g LPC). L'assurée, qui n'a jamais donné suite aux invitations de l'OCPA (lettres des 28 mai et 17 juin 2004) et de la juridiction cantonale (lettre du 29 octobre 2004) de communiquer les justificatifs nécessaires pour prouver les dépenses, doit supporter les conséquences de l'absence de preuves.
Cela étant, le montant de 50'000 fr. allégué au titre des dépenses effectuées pour son propre usage doit être considéré comme une part de fortune dont l'assurée s'est dessaisie au sens de l'art. 3c al. 1 let. g LPC. Il en va de même du montant de 55'024 fr. qui représente la différence entre la somme des biens dessaisis pris en compte dans la décision sur opposition (271'124 fr.) et les dépenses alléguées par l'intéressée (216'100 fr.).
Vu ce qui précède, la juridiction cantonale n'était pas en droit de réduire à 166'100 fr. le montant de 271'124 fr. pris en compte par l'OCPA dans le calcul de la prestation complémentaire au titre de dessaisissement de fortune. Dans la mesure où il est recevable, le recours de l'OCPA se révèle ainsi bien fondé.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Les causes P 65/04 et P 4/05 sont jointes.
1. Les causes P 65/04 et P 4/05 sont jointes.
2. Le recours de G._ est irrecevable.
2. Le recours de G._ est irrecevable.
3. Dans la mesure où il est recevable, le recours de l'Office cantonal des personnes âgées du canton de Genève est admis et le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève du 13 décembre 2004 est annulé.
3. Dans la mesure où il est recevable, le recours de l'Office cantonal des personnes âgées du canton de Genève est admis et le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève du 13 décembre 2004 est annulé.
4. Il n'est pas perçu de frais de justice.
4. Il n'est pas perçu de frais de justice.
5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 29 août 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier:
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Federation
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nan
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[]
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| 2,003 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 24. Juli 2001 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich der 1949 geborenen G._ gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 54 % ab 1. Januar 1998 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu.
A. Mit Verfügung vom 24. Juli 2001 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich der 1949 geborenen G._ gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 54 % ab 1. Januar 1998 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. August 2002 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. August 2002 ab.
C. G._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Invalidenversicherung zu verpflichten, ihr ab 1. Januar 1998 an Stelle der halben eine ganze Rente auszurichten; eventuell sei die Sache zu zusätzlichen medizinischen Abklärungen und anschliessender Neuprüfung des Anspruchs an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 24. Juli 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 24. Juli 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
2. Das kantonale Versicherungsgericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (<ref-law>), den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) sowie die Rechtsprechung zu den geistigen Gesundheitsschäden (<ref-ruling> Erw. 4c in fine; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen), zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 105 V 158 Erw. 1) und zum Beweiswert ärztlicher Berichte (<ref-ruling> f. Erw. 3 mit Hinweisen) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Das kantonale Versicherungsgericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (<ref-law>), den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) sowie die Rechtsprechung zu den geistigen Gesundheitsschäden (<ref-ruling> Erw. 4c in fine; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen), zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 105 V 158 Erw. 1) und zum Beweiswert ärztlicher Berichte (<ref-ruling> f. Erw. 3 mit Hinweisen) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin lässt vorbringen, das von der Verwaltung bei Dr. med. B._, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, eingeholte Gutachten vom 25. Juli 1998 sei hinsichtlich der Frage der verbliebenen Arbeitsfähigkeit in sich widersprüchlich und habe keinen Beweiswert, da sie auf Grund ihrer Persönlichkeitsstörung nicht in der Lage sei, ihre Restarbeitsfähigkeit zu verwerten.
Der Gutachter hat indessen nicht, - wie es in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verkürzt zitiert wird - festgestellt, die Beschwerdeführerin wolle auf Grund ihrer narzisstisch überhöhten Ansprüche ihre Restarbeitsfähigkeit nicht realisieren, sondern, dass sie auf Grund ihrer heutigen Lebenshaltung und der narzisstisch überhöhten Ansprüche die erhaltene Arbeitsfähigkeit wahrscheinlich nicht werde realisieren wollen, dass es ihr aber in Anbetracht ihrer beruflichen und persönlichen Ressourcen (Ausbildung und langjährige Tätigkeit als Verkäuferin, langjährige Tätigkeit im Bürobereich; gute verbale Möglichkeiten, Fähigkeiten im Präsentieren) auf der einen Seite und der im Gutachten beschriebenen Problematik im Persönlichkeitsbereich auf der anderen, zumutbar sei, in einer angepassten Tätigkeit zu 60 % zu arbeiten.
3.2 Wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, entspricht die Beurteilung durch Dr. med. B._ allen von der Rechtsprechung konkretisierten Kriterien eines beweistauglichen Gutachtens. Die von Dr. med. O._, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, in seiner am 28. November 2000 erstatteten fachpsychiatrischen Expertise gegen das Gutachten B._ erhobenen Einwände zeugen nach der zutreffenden Wertung der Vorinstanz in wesentlichen Teilen nicht von einer seriösen Auseinandersetzung damit. Die Würdigung und Gewichtung der beiden Gutachten durch das kantonale Gericht ist nicht zu beanstanden. Auch der Privatgutachter Dr.med. O._ erkannte in der diagnostischen Beurteilung ausdrücklich keine Divergenzen zur Expertise von Dr.med. B._. Wenn zudem für die Anamnese und das soziale Umfeld der Beschwerdeführerin auf "die umfangreichen und zutreffenden Ausführungen des Dr.med. B._" verwiesen wird und der Parteigutachter sich denn auch vollumfänglich darauf abstützte, dann überzeugt der im Gegenzug von der Beschwerdeführerin erhobene Vorwurf umso weniger, dass dem Psychiater eine ausreichend fundierte Beurteilung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit trotz seiner intensiven Beschäftigung mit der Explorandin nicht zuzutrauen sei, nur weil er diese "mit keinem allgemein gängigen psychologischen Test verifiziert" hat. Auch die übrigen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beweiswert des Gutachtens erhobenen Einwände sind unbegründet. Insbesondere ist aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin von der österreichischen Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten eine Leistung zugesprochen erhalten hat, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, da sich der Anspruch auf eine schweizerische Invalidenrente ausschliesslich nach dem schweizerischen Recht und der hier ergangenen Rechtsprechung beurteilt. Auf Grund der medizinischen Aktenlage gibt es keinen Anlass für eine erneute psychiatrische Untersuchung oder zu zusätzlichen medizinischen oder beruflichen Abklärungen.
3.2 Wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, entspricht die Beurteilung durch Dr. med. B._ allen von der Rechtsprechung konkretisierten Kriterien eines beweistauglichen Gutachtens. Die von Dr. med. O._, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, in seiner am 28. November 2000 erstatteten fachpsychiatrischen Expertise gegen das Gutachten B._ erhobenen Einwände zeugen nach der zutreffenden Wertung der Vorinstanz in wesentlichen Teilen nicht von einer seriösen Auseinandersetzung damit. Die Würdigung und Gewichtung der beiden Gutachten durch das kantonale Gericht ist nicht zu beanstanden. Auch der Privatgutachter Dr.med. O._ erkannte in der diagnostischen Beurteilung ausdrücklich keine Divergenzen zur Expertise von Dr.med. B._. Wenn zudem für die Anamnese und das soziale Umfeld der Beschwerdeführerin auf "die umfangreichen und zutreffenden Ausführungen des Dr.med. B._" verwiesen wird und der Parteigutachter sich denn auch vollumfänglich darauf abstützte, dann überzeugt der im Gegenzug von der Beschwerdeführerin erhobene Vorwurf umso weniger, dass dem Psychiater eine ausreichend fundierte Beurteilung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit trotz seiner intensiven Beschäftigung mit der Explorandin nicht zuzutrauen sei, nur weil er diese "mit keinem allgemein gängigen psychologischen Test verifiziert" hat. Auch die übrigen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beweiswert des Gutachtens erhobenen Einwände sind unbegründet. Insbesondere ist aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin von der österreichischen Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten eine Leistung zugesprochen erhalten hat, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, da sich der Anspruch auf eine schweizerische Invalidenrente ausschliesslich nach dem schweizerischen Recht und der hier ergangenen Rechtsprechung beurteilt. Auf Grund der medizinischen Aktenlage gibt es keinen Anlass für eine erneute psychiatrische Untersuchung oder zu zusätzlichen medizinischen oder beruflichen Abklärungen.
4. Im Einkommensvergleich ist der von der Vorinstanz ermittelte Invaliditätsgrad mit 66,4 % zu hoch angegeben worden, weil die Einbusse bei einem hypothetischen Valideneinkommen von Fr. 71'833.- und einem Invalideneinkommen von Fr. 25'814.- 64,1 % beträgt. Die Berechnung basiert praxisgemäss auf der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE), wobei die ermittelten standardisierten Bruttolöhne der LSE 2000 unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses im Jahr 2001 erhöht worden sind. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat mit Urteil L. vom 18. Oktober 2002 (I 761/01) entschieden, dass für die Vornahme des Einkommensvergleichs grundsätzlich auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns abzustellen ist. Dieser fällt in casu ins Jahr 1998. Da der zur Berechnung des hypothetischen Valideneinkommens beigezogene Lohn der weiblichen Angestellten im Sektor "Sekretariats- und Kanzleiarbeiten" im Anforderungsniveau 2 gemäss Tabelle TA7 der LSE 1998 (Fr. 5777.-) höher war als nach der LSE 2000 (Fr. 5602.-), während der bei der Bemessung des Invalideneinkommens verwendete Vergleichswert (Tabelle TA7 Sektor "Verkauf von Konsumgütern; Detailhandel", Anforderungsniveau3, LSE 1998: Fr. 3647.-; LSE 2000: Fr. 3728.-) anstieg, ergibt die auf den Zahlen 1998 basierende Berechnung bei sonst unveränderten Werten (Arbeitpensum von 60 % und Abzug von 10 %) einen Invaliditätsgrad von 65,9 %. Der von der Vorinstanz einberechnete Abzug von 10 % zur Berücksichtigung der auf dem Arbeitsmarkt durch die tageszeitliche Beschränkung auf den Nachmittag entstehenden Nachteile ist indessen zu hoch. Da - wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil W. vom 9. Mai 2001 (I 575/00) festgestellt hat - die Teilzeitbeschäftigung sich bei Frauen insbesondere bei einem Teilzeitpensum zwischen 50 % und 74 % gemäss Tabelle 6* der LSE 1998 (S. 20) im Vergleich zu einer Vollzeitbeschäftigung sogar proportional lohnerhöhend auswirkt, lässt sich gestützt auf diese Tatsache im vorliegenden Fall ein Abzug von den Tabellenlöhnen nicht rechtfertigen. Für sämtliche nach der Rechtsprechung in Betracht fallenden Umstände (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) ist hier nicht mehr als 5 % abzuziehen. Bei einem auf der LSE 1998 basierenden hypothetischen Valideneinkommen von Fr. 72'617.- (Fr. 5777.- x 12 Monate = Fr. 69'324.-, umgerechnet auf 41,9 Stunden Wochenarbeitszeit "Total" im Jahre 1998 [vgl. Die Volkswirtschaft 2002, Heft 3, S. 92 Tabelle B 9.2] und einem Invalideneinkommen von Fr. 26'130.- (Fr. 3647.- x 12 = Fr. 43'764.-, bei 41,9 Stunden: Fr. 45'843.-, davon 60 % = Fr. 27'506.-, abzüglich 5 %) resultiert eine Erwerbseinbusse von Fr. 46'487.- und damit ein Invaliditätsgrad von 64 %, womit der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen ist.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 6. Februar 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse Wirtschaftskammer 114 (nachfolgend: Ausgleichskasse) die Firma S._ AG zur Zahlung von Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 4'412.75 auf unbezahlt gebliebenen Beiträgen über Fr. 147'091.10 für die Dauer vom 1. Januar bis 6. August 2002.
A. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse Wirtschaftskammer 114 (nachfolgend: Ausgleichskasse) die Firma S._ AG zur Zahlung von Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 4'412.75 auf unbezahlt gebliebenen Beiträgen über Fr. 147'091.10 für die Dauer vom 1. Januar bis 6. August 2002.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 13. Februar 2003 gut und legte gemäss Dispositiv in Abänderung der angefochtenen Verfügung vom 17. Oktober 2002 die Verzugszinspflicht wie folgt fest: Verzugszins von 5 % auf Fr. 931.- für die Dauer vom 1. Januar 2002 bis 3. Februar 2003 sowie auf Fr. 147'091.10 für die Dauer vom 4. Februar 2002 bis 23. Juli 2002.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 13. Februar 2003 gut und legte gemäss Dispositiv in Abänderung der angefochtenen Verfügung vom 17. Oktober 2002 die Verzugszinspflicht wie folgt fest: Verzugszins von 5 % auf Fr. 931.- für die Dauer vom 1. Januar 2002 bis 3. Februar 2003 sowie auf Fr. 147'091.10 für die Dauer vom 4. Februar 2002 bis 23. Juli 2002.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Während die Firma S._ AG auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. 2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung eingetretenen Sachverhalt abstellt, sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen).
2. 2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung eingetretenen Sachverhalt abstellt, sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen).
2.2 2.2.1 Gemäss <ref-law> (in der seit 1. Januar 2001 gültigen Fassung) enthalten die Abrechnungen der Arbeitgeber die nötigen Angaben für die Verbuchung der Beiträge und für die Eintragung in die individuellen Konten (Abs. 1). Die Arbeitgeber haben die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen (Abs. 2). Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr. Werden die Beiträge nach Art. 35 Abs. 3 entrichtet, so entspricht die Abrechnungsperiode der Zahlungsperiode (Abs. 3). Die Ausgleichskasse nimmt den Ausgleich zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen auf Grund der Abrechnung vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Überschüssige Beiträge werden von der Ausgleichskasse zurückerstattet oder verrechnet (Abs. 4).
2.2.2 <ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung beauftragt den Bundesrat zum Erlass von Vorschriften über die Erhebung von Verzugszinsen und die Ausrichtung von Vergütungszinsen. Dabei kommt ihm ein weiter Ermessensspielraum zu (AHI 2003 S. 144 Erw. 3.3 mit Hinweisen). Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat Gebrauch gemacht und die hier massgebenden, seit 1. Januar 2001 in Kraft stehenden <ref-law> erlassen. Verzugszinsen sind auf auszugleichenden Lohnbeiträgen zu entrichten, für die der Arbeitgeber nicht innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode eine ordnungsgemässe Abrechnung eingereicht hat (<ref-law>). Der Zinsenlauf beginnt am 1. Januar nach Ablauf der Abrechnungsperiode (<ref-law>) und endet mit Einreichung der ordnungsgemässen Abrechnung oder bei deren Fehlen mit der Rechnungsstellung (<ref-law>). Als bezahlt gelten Beiträge mit Zahlungseingang bei der Ausgleichskasse (<ref-law>). Die Zinsen werden tageweise berechnet; ganze Monate werden zu 30 Tagen gerechnet (<ref-law>). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat <ref-law> als mit Gesetz und Verfassung vereinbar beurteilt (AHI 2003 S. 143).
Verzugszinsen haben den Zweck, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass der Schuldner bei verspäteter Bezahlung einen Zinsvorteil geniessen kann, während der Gläubiger einen Zinsnachteil erleidet (BGE 109 V 8 Erw. 4a). Sie stellen - jedenfalls im Rahmen der ausdrücklich geregelten Verzugszinsen im AHV-Beitragsbereich - analog den obligationenrechtlichen Verzugszinsen auf Geldschulden (Art. 104 f. OR) einen vereinfachten Schadens - und Vorteilsausgleich dar, der weder einen Schadens- und Bereicherungsnachweis noch ein Verschulden am Verzug voraussetzt (Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 362; von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 142 Anm. 57 und S. 146 Anm. 22; Schenker, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1988, S. 128 N. 337 ff.). Mit den Verzugszinsen soll unbekümmert um den tatsächlichen Nutzen und Schaden der Zinsverlust des Gläubigers einerseits und der Zinsgewinn des Schuldners anderseits in pauschalierter Form ausgeglichen werden. Weder für die Verzugszinspflicht als solche noch für deren Dauer kommt es deshalb darauf an, ob den Beitragspflichtigen oder die Ausgleichskasse ein Verschulden an der Verzögerung der Beitragsfestsetzung oder -zahlung trifft. Dies im Gegensatz zum Leistungsbereich, wo die Verzugszinspflicht neben der Rechtswidrigkeit auch ein schuldhaftes Verhalten der Verwaltung (oder der Rekursbehörde) voraussetzt (<ref-ruling> Erw. 2a, 108 V 19 Erw. 4b; ZAK 1992 S. 167 Erw. 4b, 1990 S. 42 Erw. 3).
Verzugszinsen haben den Zweck, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass der Schuldner bei verspäteter Bezahlung einen Zinsvorteil geniessen kann, während der Gläubiger einen Zinsnachteil erleidet (BGE 109 V 8 Erw. 4a). Sie stellen - jedenfalls im Rahmen der ausdrücklich geregelten Verzugszinsen im AHV-Beitragsbereich - analog den obligationenrechtlichen Verzugszinsen auf Geldschulden (Art. 104 f. OR) einen vereinfachten Schadens - und Vorteilsausgleich dar, der weder einen Schadens- und Bereicherungsnachweis noch ein Verschulden am Verzug voraussetzt (Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 362; von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 142 Anm. 57 und S. 146 Anm. 22; Schenker, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1988, S. 128 N. 337 ff.). Mit den Verzugszinsen soll unbekümmert um den tatsächlichen Nutzen und Schaden der Zinsverlust des Gläubigers einerseits und der Zinsgewinn des Schuldners anderseits in pauschalierter Form ausgeglichen werden. Weder für die Verzugszinspflicht als solche noch für deren Dauer kommt es deshalb darauf an, ob den Beitragspflichtigen oder die Ausgleichskasse ein Verschulden an der Verzögerung der Beitragsfestsetzung oder -zahlung trifft. Dies im Gegensatz zum Leistungsbereich, wo die Verzugszinspflicht neben der Rechtswidrigkeit auch ein schuldhaftes Verhalten der Verwaltung (oder der Rekursbehörde) voraussetzt (<ref-ruling> Erw. 2a, 108 V 19 Erw. 4b; ZAK 1992 S. 167 Erw. 4b, 1990 S. 42 Erw. 3).
3. Streitig und zu prüfen ist die Verzugszinspflicht der Beschwerdegegnerin.
3.1 Während die Ausgleichskasse in ihrer Verfügung die Verzugszinsen für die gesamte Dauer vom 1. Januar bis 6. August 2002 über einen Betrag von Fr. 147'091.10 festgesetzt hatte, erwog die Vorinstanz, für die Zeit vom 1. Januar bis 3. Februar 2002 könne ein Verzugszins nicht über den Betrag von Fr. 147'091.10 erhoben werden. Vielmehr habe die Ausgleichskasse auf Grund der im Januar 2002 eingereichten Lohnbescheinigung für 2001, welche sich im Nachhinein als unvollständig erwies, den Betrag von Fr. 146'159.30 mit Valuta vom 4. Februar 2002 zurückerstattet, weshalb ein Verzugszins für die fragliche Zeitspanne nur auf der Differenz zwischen dem rückvergüteten Betrag und der Nachforderung zum Ausgleich des Jahresbeitrages 2001 von Fr. 147'091.10 erhoben werden könne. Zudem ende der Zinsenlauf mit Einreichung der vollständigen Lohnbescheinigung und nicht, wie die Ausgleichskasse angenommen habe, mit der erneuten Beitragsabrechnung. Entsprechend setzte die Vorinstanz gemäss Dispositiv ihres Entscheides einen Verzugszins von 5 % auf Fr. 931.- für die Dauer vom 1. Januar 2002 bis 3. Februar 2003 sowie einen solchen auf Fr. 147'091.10 für die Dauer vom 4. Februar 2002 bis 23. Juli 2002 fest.
3.2 Zunächst ist zu festzuhalten, dass es sich bei der Jahreszahl 2003 in Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheides offensichtlich um einen Verschrieb handelt, kann doch gestützt auf die übrigen Daten in dieser Dispositiv-Ziffer und die Erwägungen im Entscheid ohne Weiterungen davon ausgegangen werden, dass es richtigerweise "bis 3. Februar 2002" heissen sollte.
3.3 Wie das kantonale Gericht verbindlich festgestellt hat (vgl. Erw. 1 hievor), erstellte die Ausgleichskasse auf Grund der am 23. Januar 2002 eingereichten Lohnbescheinigung 2001 am 29. Januar 2002 die Jahresabrechnung 2001 für die Firma S._ AG. Die Abrechnung ergab auf Grund der Jahreslohnsumme von Fr. 641'509.05 gegenüber den während des Jahres bereits bezahlten Pauschalbeiträgen von Fr. 230'902.60 einen Saldo zu Gunsten der Gesellschaft von Fr. 146'159.30. Dieser Betrag wurde der Beschwerdegegnerin mit Valuta vom 4. Februar 2002 auf ihrem PC-Konto gutgeschrieben. Auf Grund einer Anfrage der Ausgleichskasse anlässlich der Verbuchung der Löhne auf dem Individuellen Konto der Arbeitnehmer im Juli 2002 stellte die Gesellschaft der Ausgleichskasse mit Schreiben vom 23. Juli 2002 erneut eine Lohnbescheinigung für das Jahr 2001 zu, welche nunmehr drei Seiten umfasste und eine AHV-pflichtige Lohnsumme von Fr. 1'763'531.20 aufwies. Daraufhin erstellte die Ausgleichskasse am 31. Juli 2002 einen "Nachtrag zu Ausgleich der Jahresbeiträge 2001" auf der noch nicht abgerechneten Lohnsumme über Fr. 1'122'022.15 mit einem Total an geschuldeten Beiträgen über Fr. 147'091.10 plus Verzugszinsen für Beiträge von Fr. 147'091.10 für die Dauer vom 1. Januar bis 6. August 2002 in der Höhe von Fr. 4'412.75.
3.4 Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass die Gesellschaft die Lohnbescheinigung 2001 am 23. Januar 2002 unvollständig eingereicht hat, weshalb <ref-law> zur Anwendung gelangt und damit die Verzugszinspflicht anders als im Falle von <ref-law> (Verzugszins auf auszugleichenden Lohnbeiträgen, die nicht innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung geleistet werden; vgl. dazu Urteil S. vom 18. Dezember 2003, H 147/03) nicht mit der Rechnungsstellung durch die Ausgleichskasse, sondern ab dem 1. Januar nach Ablauf der Abrechnungsperiode läuft (vgl. Erw. 2.2.2 hievor). Der diesbezüglich erneut vorgebrachte Einwand der Beschwerdegegnerin, wonach die Unterlagen rechtzeitig und komplett an die Ausgleichskasse gegangen seien und die Rückerstattung auf Grund eines Fehlers der Ausgleichskasse erfolgt sei, ist nicht haltbar. Aus den Akten ergibt sich klar, dass zwar im Januar 2002 und damit rechtzeitig eine Lohnbescheinigung für 2001 eingereicht wurde, diese indes - im Gegensatz zur 3-seitigen Lohnbescheinigung vom Juli 2002 - lediglich eine Seite mit den Mitarbeitern A-H umfasste und deshalb nicht als vollständig gelten kann, gehört doch zu einer vollständigen Lohnbescheinigung jedenfalls, dass alle beschäftigten Mitarbeiter und die ihnen ausbezahlten Löhne aufgeführt werden (vgl. Erw. 2.2.1 hievor).
Eine Verzugszinspflicht kann per definitionem allerdings nur auf Beiträgen entstehen, die unbezahlt geblieben sind. Von unbezahlt gebliebenen Beiträgen in der Höhe von Fr. 147'091.10 kann, wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, für die Dauer vom 1. Januar bis 3. Februar 2002 nicht ausgegangen werden. Die Gesellschaft hatte im Rahmen des Pauschalverfahrens für das Jahr 2001 bereits Fr. 230'902.60 bezahlt; es ging also nicht etwa um eine gar nicht abgelieferte Beitragsschuld (vgl. dazu ZAK 1992 S. 166 f.). Vielmehr stand dieser Betrag der Ausgleichskasse bis zur Rückerstattung per 4. Februar 2002 zur Verfügung (sofern die Pauschalbeiträge rechtzeitig bezahlt wurden, wovon mangels anderweitiger Hinweise in den Akten auszugehen ist) und gilt damit bis zu diesem Zeitpunkt als bezahlt. Erst mit der Rückerstattung per 4. Februar 2002 von Fr. 146'159.30 konnte dieser Teilbetrag als unbezahlt gelten, und die Beschwerdegegnerin konnte auf diesem ihr nun wieder zur Verfügung stehenden Betrag gegenüber der Ausgleichskasse einen Zinsvorteil geniessen, worauf es mit Blick auf den Vorteilsausgleichscharakter der Verzugszinsforderung (vgl. Erw. 2.2.2 hievor) allein ankommt. Es kann deshalb bis zum Zeitpunkt der Rückerstattung lediglich ein Verzugszins auf der Differenz zwischen den tatsächlich noch geschuldeten (Fr. 147'091.10) und den zurückerstatteten Beiträgen (Fr. 146'159.30) in der Höhe von Fr. 931.80 erhoben werden. Dabei ist angesichts der rechnerischen Unerheblichkeit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Differenzbetrag auf Fr. 931.- gerundet hat. Für die Zeit ab 4. Februar 2002 ergibt sich eine Verzugszinspflicht auf dem gesamten Fehlbetrag von Fr. 147'091.10.
Was schliesslich das Ende der Verzugszinspflicht betrifft, hat die Vorinstanz in Anwendung von <ref-law> zu Recht auf den Zeitpunkt der Einreichung der vollständigen Lohnbescheinigung per 23. Juli 2002 abgestellt.
Was schliesslich das Ende der Verzugszinspflicht betrifft, hat die Vorinstanz in Anwendung von <ref-law> zu Recht auf den Zeitpunkt der Einreichung der vollständigen Lohnbescheinigung per 23. Juli 2002 abgestellt.
4. Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die Beschwerdeführerin hat als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Ausgleichskasse Wirtschaftskammer 114 auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Ausgleichskasse Wirtschaftskammer 114 auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 25. Juni 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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Faits:
A. D._, née en 1980, a exercé en dernier lieu la profession d'agente de sécurité (de 2003 à septembre 2006). Incapable de travailler à partir du 8 février 2008 en raison d'une maladie de Kienböck du poignet gauche (stade III-IV), elle a déposé, le 15 juillet 2008, une demande de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI).
Dans le cadre de l'instruction de la demande, l'office AI a recueilli des renseignements auprès du médecin traitant, la doctoresse J._, spécialiste FMH en chirurgie plastique, reconstructive et esthétique, ainsi qu'en chirurgie de la main, et demandé conseil à son Service médical régional (SMR). Dans un rapport du 4 mai 2009, la doctoresse J._ a fait état d'une probable maladie de Kienböck débutante du poignet droit et conclu à une incapacité de travail totale dans les activités demandant l'utilisation répétitive des deux poignets; en revanche, la capacité de travail était entière dans une activité adaptée. Dans un rapport subséquent du 4 décembre 2009, elle a confirmé le diagnostic de la maladie de Kienböck du poignet droit et le degré de capacité de travail retenu.
L'administration, dont le premier projet de décision (du 5 juin 2009) a été contesté par l'assurée, a rendu le 18 mars 2010 un second projet de décision refusant la demande de prestations de l'intéressée, motif pris que le taux d'invalidité de 14,5 % était insuffisant pour ouvrir le droit aux prestations requises. D._ s'est opposée à ce nouveau projet de décision en produisant deux rapports des 4 mars et 4 mai 2010 du docteur S._, spécialiste FMH en chirurgie plastique et reconstructive, ainsi qu'en chirurgie de la main, lequel retenait une capacité de travail maximale de 50 % dans une activité adaptée. Suivant l'avis de son médecin conseil (avis du 16 août 2010 du docteur C._), l'office AI a maintenu sa position par décision du 23 août 2010.
B. L'assurée a déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, en faisant verser à la procédure deux rapports (des 29 juin et 23 novembre 2010) de la doctoresse J._, dans lesquels cette dernière concluait désormais à une capacité de travail maximale de 50 % dans une activité adaptée. Par jugement du 12 mai 2011, le Tribunal cantonal vaudois a débouté l'intéressée.
C. D._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande principalement la réforme en ce sens qu'une rente entière d'invalidité lui soit accordée avec effet rétroactif. Subsidiairement, elle conclut à l'octroi d'une mesure de reclassement professionnel, voire à l'annulation du jugement entrepris et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale.
L'office AI n'a formulé aucune observation particulière, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
|
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments du recourant ou par la motivation de l'autorité précédente. Il n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Le Tribunal fédéral fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération.
2. Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente d'invalidité et à des mesures de reclassement professionnel. Le jugement attaqué expose correctement les règles légales et la jurisprudence applicables en l'espèce, si bien qu'il suffit d'y renvoyer.
3. Examinant l'ensemble des pièces médicales, la juridiction cantonale a constaté que les médecins s'étant prononcés s'accordaient pour retenir que la recourante présentait un status après résection de la première rangée du carpe et dénervation partielle du carpe pour une maladie de Kienböck de stade III à IV du poignet gauche, opéré le 11 avril 2008, une maladie de Kienböck de stade II du poignet droit, ainsi qu'un status après cure de De Quervain au poignet gauche du 30 octobre 2008 et au poignet droit du 27 septembre 2010. Faisant siennes les conclusions des 13 janvier, 4 mai et 4 décembre 2009 de la doctoresse J._, dans la mesure où elles étaient cohérentes avec les constatations médicales objectives, notamment avec les limitations fonctionnelles décrites par cette doctoresse (rapport du 4 mai 2009) et le docteur S._ (rapport du 4 mai 2010), l'autorité cantonale de recours a retenu que la recourante disposait à partir de février 2009 d'une capacité de travail entière dans une activité adaptée, à savoir sans effort, ni mouvement répétitif des deux poignets et sans exposition au froid. Elle s'est en revanche écartée de l'appréciation subséquente de cette médecin (rapports des 29 juin et 23 novembre 2010) et du docteur S._ (rapport du 4 mai 2010), selon laquelle la capacité de travail de la recourante serait limitée à 50 %. Selon les constatations des premiers juges, en tant qu'elle concluait à une capacité de travail exigible de 100 % dans une activité adaptée, la décision de l'office AI n'était pas critiquable et le taux d'invalidité de 14,5 % devait être confirmé, lequel n'ouvrait pas le droit à une rente d'invalidité, ni à des mesures d'ordre professionnel.
4. 4.1 Invoquant une appréciation arbitraire des preuves et une constatation incomplète des faits, la recourante reproche à la juridiction cantonale de ne pas avoir suivi l'appréciation du docteur S._ et de la doctoresse J._ (postérieure au 4 décembre 2009). Selon elle, sa situation ne se serait non seulement pas améliorée comme espérée, mais se serait au contraire détériorée à partir de mars 2010, justifiant une nouvelle appréciation de sa capacité de travail résiduelle.
4.2 L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier, ou contraire au sens de la justice et de l'équité (<ref-ruling> consid. 4b p. 40, 118 Ia 28 consid. 1b p. 30) ou lorsque l'autorité ne tient pas compte, sans raison sérieuse, d'un élément propre à modifier la décision, se trompe sur le sens et la portée de celui-ci ou, se fondant sur les éléments recueillis, en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 127 I 38 consid. 2a p. 41).
4.3 Rappelant l'évolution négative de son état de santé dans le courant de l'année 2009, la recourante soutient que la juridiction cantonale ne pouvait se fonder sur les rapports des 13 janvier, 4 mai et 4 décembre 2009, de la doctoresse J._ et retenir, sans tomber dans l'arbitraire, qu'elle avait une pleine capacité de travail dans une activité adaptée à partir du mois de février 2009.
On constate en premier lieu que les rapports des 4 mai et 4 décembre 2009 de la doctoresse J._ tiennent compte de l'apparition de la maladie de Kienböck du poignet droit, dont le diagnostic a été confirmé par l'IRM du 6 avril 2009. Malgré l'atteinte au poignet droit, cette médecin a maintenu ses conclusions attestant une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, en étendant simplement les limitations fonctionnelles aux deux poignets. S'il est vrai que la doctoresse J._ a reconnu craindre une aggravation du status clinique et radiologique (rapport du 4 décembre 2009), il s'est avéré que la cure chirurgicale du 27 septembre 2010, dont l'évolution a été favorable, n'a entraîné qu'une incapacité de travail passagère de cinq semaines; elle n'a par ailleurs fait état d'aucune aggravation notable des atteintes dans ses rapports subséquents, ni redéfini les limitations fonctionnelles précédemment décrites. Dans son rapport du 29 juin 2010, elle mentionne effectivement une réexacerbation de la symptomatologie douloureuse, mais l'incapacité de travail totale du 23 mars 2010, qui en est découlée, n'a été que de courte durée, puisque la capacité de travail était à nouveau de 50 % à compter du 25 juin 2010, la doctoresse J._ ayant déclaré se rallier aux conclusions du docteur S._. Cela étant, le choix de la juridiction cantonale de s'écarter de la nouvelle appréciation du médecin traitant, au motif qu'elle n'était justifiée par aucune modification médicale objective, résultant davantage du fait qu'un autre chirurgien spécialiste de la main partage son diagnostic, n'apparaît ni arbitraire, ni contraire au droit.
4.4 Les premiers juges ont également exposé les raisons pour lesquelles ils ne pouvaient suivre l'avis du docteur S._. L'appréciation de ce médecin entrait en contradiction avec les constatations médicales objectives, notamment avec le fait que la recourante présentait une bonne mobilité du poignet droit, avec une force qui était convenable pour les activités de la vie quotidienne, et qui devait l'être également pour une activité professionnelle. En outre, pour retenir une capacité de travail réduite, le docteur S._ s'était fondé sur les résultats des questionnaires d'auto-évaluation remplis par la recourante, alors qu'il avait pourtant reconnu que les limitations subjectives révélées par ces tests étaient hautement élevées et qu'il manquait des éléments cliniquement objectivables pour les expliquer. La motivation de l'autorité cantonale de recours n'apparaît pas arbitraire, insoutenable, ou contraire au droit, et la recourante, par ses arguments, ne parvient pas à démontrer le contraire. Le docteur S._ s'est certes distancé des résultats de l'auto-évaluation, pondérant ces derniers, mais cela ne change rien au fait que ses conclusions quant à la capacité de travail sont essentiellement motivées par les résultats de ces tests, qui, comme l'ont à juste titre relevé les premiers juges, doivent être appréciés avec une grande réserve dans le cadre d'un conflit assécurologique surtout si elles s'écartent des autres éléments médicaux objectifs. A la suite des premiers juges, on constate que ce médecin n'a en effet mis en évidence aucune nouvelle limitation fonctionnelle permettant de justifier une capacité de travail limitée, faisant état au contraire d'une bonne mobilité du poignet droit, ainsi que d'une force convenable; le diagnostic et les limitations fonctionnelles qu'il retient sont similaires à ceux décrits par la doctoresse J._ dans ses rapports des 4 mai et 4 décembre 2009 (cf. avis du 16 août 2010 du docteur C._). Son avis sur la capacité de travail de la recourante ne constitue dès lors qu'une appréciation différente d'une situation médicale demeurée globalement inchangée depuis le 4 décembre 2009.
Dans ce contexte, le fait que l'assureur perte de gain en cas de maladie, Swica Organisation de santé, a décidé de reprendre le versement de ses prestations à la suite du diagnostic de la maladie de Kienböck du poignet droit, n'a pas l'incidence que veut lui prêter la recourante, laquelle n'a au demeurant produit aucun avis du médecin conseil de cet assureur susceptible d'être pris en considération dans la présente procédure (cf. arrêt 9C_250/2009 du 29 septembre 2009 consid. 3.5). On peut par ailleurs douter de l'existence d'un tel avis, dont il n'est fait aucune mention dans le courrier du 15 juin 2010 de Swica Organisation de santé à son assurée.
4.5 La recourante critique également les activités proposées par l'office AI, qui impliqueraient selon elle des mouvements répétitifs des poignets, comme pour répondre au téléphone ou taper à l'ordinateur.
En tenant compte des limitations fonctionnelles de l'assurée, de sa formation à l'Ecole professionnelle commerciale (sans CFC), de son expérience professionnelle d'employée de commerce et de téléphoniste, ainsi que de son expérience dans le domaine de la sécurité, le service de la réadaptation professionnelle a suggéré les activités de réceptionniste dans différents domaines professionnels, téléphoniste (télémarketing), secrétaire/téléphoniste dans le domaine de la sécurité (Securitas, Protectas...), agente de sécurité sans besoin d'intervention physique (surveillance de site, contrôle technique en usine), vendeuse (excepté dans une grande surface en raison de travaux répétitifs et de la mise en place). Le fait que la recourante conteste les activités de secrétaire, réceptionniste et téléphoniste, n'est en soi pas déterminant, puisque le champ des activités ne sollicitant pas un usage répétitif des poignets, et n'exigeant aucune formation spécifique, est suffisamment large pour considérer qu'il existe, compte tenu des limitations fonctionnelles de l'intéressée, une possibilité d'emploi réaliste; à cet égard, la liste dressée par l'administration ne contient que des exemples de profession et n'est pas exhaustive. On ajoutera qu'il n'apparaît toutefois pas de prime abord que les activités de réceptionniste, téléphoniste et de secrétaire/téléphoniste soient incompatibles avec la maladie de la recourante, dès lors qu'elles ne nécessitent pas la force des poignets, qu'il ne s'agit pas de postes de dactylographie et que les appels téléphoniques se font au moyen d'un casque. Il ressort par ailleurs du rapport du 18 novembre 2009 de la division de la réadaptation professionnelle que l'assurée a refusé la mesure de réorientation professionnelle auprès de la Fondation intégration pour tous (IPT), qui aurait permis d'élargir les cibles professionnelles, en les évaluant par le biais de stages.
4.6 Pour le surplus, les revenus avec et sans invalidité et le calcul du taux d'invalidité n'étant pas contestés, ni contestables, le taux d'invalidité de 14,5 % doit être confirmé, celui-ci n'ouvrant pas le droit aux prestations requises (<ref-law>).
5. Par conséquent, le recours se révèle mal fondé et doit être rejeté.
6. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être mis à la charge de la recourante, qui succombe (<ref-law>). Elle ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 18 avril 2012
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
La Greffière: Reichen
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CH_BGer_009
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Federation
| 127 | 24 | 331 |
social_law
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nan
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['9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0']
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| 2,013 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 17. September 2013 des Obergerichts des Kantons Aargau, das eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen einen Beschwerdeentscheid des Bezirksamts A._ (betreffend Aufhebung der Beistandschaft nach Art. 392 aZGB über den Beschwerdeführer, Genehmigung des Schlussberichts und Entlassung der Beiständin) abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist,
in das nachträgliche Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege,
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in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, zu Recht sei das Bezirksamt A._ auf die (auf dem Weg entweder der streitigen Zivilgerichtsbarkeit oder der Verantwortlichkeitsklage geltend zu machenden) Klagen des Beschwerdeführers auf Schadenersatz und Genugtuung mangels Zuständigkeit nicht eingetreten, insoweit erweise sich die Beschwerde an das Obergericht als unbegründet, mangels konkreter Rügen und entsprechender Begründung sei sodann auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer die vom Bezirksamt bestätigte Genehmigung des Schlussberichts anfechte, zumal allfällige Verantwortlichkeitsansprüche durch die Genehmigung nicht berührt würden,
dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 17. September 2013 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass mit dem Beschwerdeentscheid die übrigen Verfahrensanträge des Beschwerdeführers gegenstandslos werden,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
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erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Gemeinderat Y._ und dem Obergericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. November 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
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CH_BGer_005
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Federation
| 3 | 2 | 4 |
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nan
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1963 geborene F._ war seit 1. Februar 1998 als Offset-Drucker für die Firma S._ AG, tätig gewesen und in dieser Eigenschaft bei der Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft, heute AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA), u.a. gegen die Folgen von Nichtberufsunfällen versichert. Am 12. März 1998 stiess er anlässlich eines Fussball-Plauschturniers mit einem anderen Spieler zusammen und verletzte sich am rechten Fuss. Anlässlich der ersten Arztkonsultation vom 19. Juni 1998 wurde eine Kontusion des rechten Fusses diagnostiziert (Bericht des Dr. med. T._, Assistenzarzt, Spital X._, vom 4. August 1998). Die konservative Therapie vermochte den Gesundheitszustand in der Folge nicht nachhaltig zu verbessern, sodass insgesamt drei Operationen (vom 30. November 1999 [Peronealsehnen-Rekonstruktion und Bandraffung lateral rechts], 27. März 2001 [Revision des Peronealsehnenfachs sowie Rekonstruktion des Retinaculums und des lateralen Bandapparates des oberen Sprunggelenkes rechts] und 3. Juli 2003 [diagnostische Arthroskopie, laterale Band-Rekonstruktion, Peronealsehnen-Revision und mediale Band-Rekonstruktion des oberen Sprunggelenkes rechts]) durchgeführt wurden. Im Anschluss an Untersuchungen durch Dr. med. E._, Facharzt FMH Orthopädische Chirurgie, (Berichte vom 16. Oktober 2008 sowie 7. Mai und 18. September 2009) und den beratenden Arzt Dr. med. J._, Facharzt für Chirurgie FMH, (Bericht vom 11. März 2010 sowie Stellungnahmen vom 4. Januar, 7. September und 11. Oktober 2010) sowie nach Einholung von Berichten des behandelnden Arztes med. pract. B._ (namentlich vom 21. Dezember 2009) stellte die AXA die in Form von Heilbehandlung erbrachten Leistungen mit Verfügung vom 11. November 2010 mangels natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen den noch bestehenden Beschwerden und dem Unfallereignis rückwirkend per 31. März 2010 ein. Daran wurde auf Einsprache hin festgehalten (Einspracheentscheid vom 20. Juni 2011).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, welcher Berichte des PD Dr. med. H._, Leiter der Abteilung Orthopädie-Traumatologie, Spital X._, vom 3. Februar 1999 und des med. pract. B._ vom 19. August 2011 beilagen, hiess das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 13. März 2012 gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf und wies die Sache zum Erlass eines neuen Einspracheentscheids im Sinne der Erwägungen an den Unfallversicherer zurück.
C. Die AXA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Ferner sei dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Während F._ auf Abweisung der Beschwerde schliessen lässt, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Beim vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid handelt es sich in der Terminologie des BGG um einen Zwischenentscheid. Er kann somit nur unter den Voraussetzungen von <ref-law> selbstständig angefochten werden (<ref-ruling> E. 4.2 S. 481 f.). Lit. a dieser Bestimmung lässt die selbstständige Anfechtung eines Zwischenentscheids zu, wenn dieser einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Nach der Rechtsprechung ist diese Voraussetzung seitens des Versicherers erfüllt, wenn der Rückweisungsentscheid eines kantonalen Gerichts verbindliche Vorgaben zu den Grundlagen der Anspruchsbeurteilung enthält (<ref-ruling> E. 5.2 S. 483 ff.; Urteil [des Bundesgerichts] I 126/07 vom 6. August 2007 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2008 IV Nr. 31 S. 100). Diese Konstellation ist hier gegeben, denn der kantonale Entscheid bejaht eine über Ende März 2010 hinaus andauernde Leistungspflicht des Unfallversicherers und verpflichtet ihn damit zum Erlass einer nach seiner Auffassung rechtswidrigen Verfügung. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. 2.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2. 2.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2.2 2.2.1 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.2.2 Zu prüfen ist im vorliegenden Fall einzig die Rechtmässigkeit der Einstellung der Versicherungsleistungen in Form von Heilbehandlung - und mithin von Sachleistungen (<ref-law>) - durch die Beschwerdeführerin per 31. März 2010. Das Bundesgericht legt seinem Urteil folglich den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
3. Im angefochtenen Entscheid wurden die für die Beurteilung des Streitgegenstandes relevanten rechtlichen Grundlagen zutreffend wiedergegeben. Es betrifft dies namentlich die Bestimmungen und Grundsätze zu dem für einen Leistungsanspruch nebst anderem vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; vgl. auch <ref-ruling> E. 2.1 S. 111 f. mit Hinweis), zu dem im Sozialversicherungsrecht üblicherweise massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (Urteil [des Bundesgerichts] 8C_354/2007 vom 4. August 2008 E. 8.3, in: SVR 2009 UV Nr. 3 S. 9; siehe ferner <ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) sowie zu den Anforderungen an beweiskräftige medizinische Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis; zudem <ref-ruling> E. 5.1 S. 232). Darauf wird verwiesen. Anzufügen ist, dass auch den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärztinnen und Ärzte Beweiswert zukommt, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass die befragte Ärztin oder der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztberichten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters allerdings ein strenger Massstab anzulegen (<ref-ruling> E. 3b/ee S. 353 f. mit Hinweis). Auch wenn die Rechtsprechung den Berichten versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen mithin grundsätzlich Beweiswert zuerkennt, so ist doch zu betonen, dass ihnen praxisgemäss nicht dieselbe Beweiskraft wie einem gerichtlichen oder einem im Verfahren nach <ref-law> vom Versicherungsträger in Auftrag gegebenen Gutachten zuzubilligen ist (<ref-ruling> E. 4.4 S. 469 mit Hinweisen).
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin hatte ihre Heilbehandlungsleistungen mit Verfügung vom 11. November 2010 und Einspracheentscheid vom 20. Juni 2011 im Wesentlichen gestützt auf den Bericht ihres beratenden Arztes Dr. med. J._ vom 11. März 2010 (bekräftigt durch Stellungnahmen vom 7. September und 11. Oktober 2010) rückwirkend per 31. März 2010 eingestellt. Dieser argumentierte primär dahingehend, dass bereits anlässlich der ärztlichen Erstuntersuchung vom 19. Juni 1998 ein Senkfuss vorgelegen habe. Die noch vorhandenen Beschwerden seien auf Überlastungen bei leptosomem Körperbau und allgemeiner Bandlaxität zurückzuführen. Dementsprechend gingen Schuheinlagen und weitere Physiotherapiesitzungen nicht mehr zu Lasten des Unfallversicherers. Auf Grund der Akten dürfte der Status quo sine und somit der unfallkausale medizinische Endzustand Ende 2005 erreicht worden sein.
Dem hielt das kantonale Gericht entgegen, dass im Rahmen der Erstuntersuchung im Spital X._ gemäss Bericht vom 4. August 1998 eine "Contusio des rechten Fusses" diagnostiziert worden sei. Von einem "posttraumatischen Senkfuss" sei hingegen lediglich in der Unfallmeldung vom 4. Juli 1998 die Rede gewesen. Diese sei jedoch nicht vom Arzt, sondern von der damaligen Arbeitgeberin des Beschwerdegegners ausgefüllt worden. Die Tatsache, dass dem Versicherten therapiebedingt harte stützende Schuheinlagen verordnet worden seien, spreche im Übrigen weder für noch gegen den in Frage stehenden natürlichen Kausalzusammenhang. Auch in diesem Punkt könne der Einschätzung des Dr. med. J._ nicht unbesehen gefolgt werden. Ferner falle ins Gewicht, dass der Befund "Senkfuss" in den vorliegenden Akten nicht derart schwerwiegend erscheine, dass sich eine Unterbrechung der Kausalitätskette aufdränge. Schliesslich führe der beratende Arzt in seinem Bericht vom 11. März 2010 zwar an, die im Spital X._ gestellte Erstdiagnose sei unrichtig gewesen; er mache jedoch nicht pointiert geltend, dass der besagte Senkfuss für die Beschwerden verantwortlich zeichne. Seine Ausführungen zur Kausalitätsfrage erschienen generell eher kursorischer Natur und liessen jedenfalls eine fundierte Begründung seiner Aussage, wonach der Status quo sine bereits Ende 2005 eingetreten sei, vermissen.
4.2 Die entscheidwesentlichen medizinischen Akten stellen sich wie folgt dar: In seiner Beurteilung vom 16. Oktober 2008 hatte Dr. med. E._ festgehalten, dass der Patient nach dreimaliger Revision des lateralen Bandapparates der Peronealsehne immer noch nicht beschwerdefrei und in seiner sportlichen Aktivität doch deutlich behindert sei. Die Ursache erscheine weitgehend unklar. Möglicherweise bestehe noch eine gewisse Instabilität, eventuell auch eine beginnende subtalare laterale Arthrose. Zur weiteren Abklärung sei zunächst eine MRT-Untersuchung und hernach voraussichtlich eine diagnostische und therapeutische subtalare Infiltration vorzunehmen. Am 7. Mai 2009 führte er aus, der Patient klage über unveränderte Beschwerden retromalleolär lateral, vermehrt über Beschwerden auf unebenem Boden. Insofern bestehe keine Änderung zu den Vorberichten. Die empfohlene Infiltration des unteren Sprunggelenkes sei bis anhin noch nicht durchgeführt worden. Der medizinische Endzustand sei vermutlich (noch) nicht erreicht; auch sei die Behandlung bei ihm nicht abgeschlossen. In einem weiteren Bericht vom 18. September 2009 vermerkte Dr. med. E._, der Beschwerdegegner habe sich nicht mehr gemeldet. Auf Grund der Vorgeschichte müsste der medizinische Endzustand aber zwischenzeitlich erreicht sein. Der behandelnde Arzt med. pract. B._ erläuterte in seinem Zwischenbericht vom 21. Dezember 2009, Ende September 2009 habe sich nach einem stabilen Jahr eine leichte Verschlechterung des Gesundheitszustandes eingestellt. Die Schmerzen träten wieder täglich auf. Dank regelmässiger Physiotherapiesitzungen und Mobilisationen gestalte sich die Situation für den Versicherten erträglich. Seiner Meinung nach sei der medizinische Endzustand nicht erreicht, weil drei bis vier Behandlungen monatlich zur Erhaltung der Arbeitsfähigkeit beitrügen.
4.3 Unbestrittenermassen wurden die Heilbehandlungsleistungen ohne Einholung eines externen medizinischen Gutachtens auf der Basis von versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen per Ende März 2010 für beendet erklärt. Diese Vorgehensweise ist grundsätzlich zulässig, doch zieht sie rechtsprechungsgemäss erhöhte Anforderungen an die Beweiswürdigung mit sich (vgl. E. 3 in fine hievor). Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen der den Unfallversicherer beratenden Ärzteschaft, sind ergänzende (gutachtliche) Abklärungen vorzunehmen (<ref-ruling> E. 4.4 S. 470 mit Hinweis).
4.3.1 Hinsichtlich der von Dr. med. J._ erwähnten - als unfallfremd taxierten - konstitutionellen Fussdeformität (im Sinne eines Senkfusses) bei bestehender Bandlaxität und leptosomem Körperbau des Beschwerdegegners gilt es mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass der erstbehandelnde Arzt Dr. med. T._ vor dem Hintergrund eines vom 19. Juni 1998 datierenden radiologischen Befundes lediglich eine Kontusion des rechten Fusses, nicht aber eine entsprechende Fussfehlstellung diagnostiziert hatte (vgl. Bericht vom 4. August 1998). Auch den nachfolgenden medizinischen Unterlagen, insbesondere den Operationsberichten vom 30. November 1999, 27. März 2001 und 3. Juli 2003, lässt sich kein diesbezüglicher Befund entnehmen. Vielmehr hatte Dr. med. E._ am 16. Oktober 2008 "korrekte Beinachsen und Fussstatik" festgestellt, PD Dr. med. H._ am 3. Februar 1999 von einer leichten Hohlfuss-Konstellation gesprochen und med. pract. B._ mit Bericht vom 19. August 2011 das Vorliegen eines Plattfusses ausdrücklich verneint. Weder aus dem Umstand, dass in der durch die damalige Arbeitgeberin und/oder den Versicherten vervollständigten Unfallmeldung vom 4. Juli 1998 als Art der Schädigung ein "posttraumatischer Senkfuss" deklariert worden war, noch durch die Tatsache der verordneten harten stützenden Einlagen zum Aufrichten und zur Rückverlagerung des Längsgewölbes können unmittelbar Rückschlüsse auf die von Dr. med. J._ angegebene Fehlstellung des Fusses bzw. die ab Ende 2005 darauf zurückgeführten Beschwerden gezogen werden. Daran vermag auch das von Prof. Dr. med. H._ am 29. August 2005 diagnostizierte Shin-splint-Syndrom (Schienbeinkantensyndrom [als häufiges Überlastungssyndrom bei Läufern]) und Metatarsalgien bei instabilem MTP II-Gelenk bei Spreizfuss nichts zu ändern. Denn selbst für den Fall, dass eine gewisse Überlastungsproblematik samt (moderater) Fussdeformation - beim sog. Senkfuss handelt es sich um einen Plattfuss leichten Grades - und konstitutioneller Bandlaxität das Beschwerdebild (mit)beeinflusste, ist gestützt auf die Ausführungen des Dr. med. J._ nicht dargetan, dass die Folgen der anlässlich des Sportunfalles vom 12. März 1998 erlittenen Luxation der Peronealsehne rechts ab April 2010 jeglichen Bedeutungsgehalt für die persistierenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen verloren hätten, zumal für die unfallversicherungsrechtliche Leistungspflicht eine Teilursächlichkeit des Unfallereignisses genügt (<ref-ruling> E. 9.5 S. 125 f. mit Hinweisen).
4.3.2 Nach dem Gesagten erweist sich die in tatsächlicher Hinsicht getroffene Feststellung der Vorinstanz, wonach das Dahinfallen des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen den über Ende März 2010 hinaus andauernden Fussbeschwerden und dem Vorfall vom 12. März 1998 im Lichte der Darstellung des Dr. med. J._ nicht schlüssig erwiesen sei, im Rahmen der eingeschränkten bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis nicht als offensichtlich unrichtig oder anderweitig qualifiziert rechtsfehlerhaft. Entgegen der Betrachtungsweise des kantonalen Gerichts lassen die übrigen ärztlichen Stellungnahmen, insbesondere diejenigen des Dr. med. E._ und des med. pract. B._, den gegenteiligen Schluss infolge der qualitativen Verschiedenheit von Behandlungs- und Begutachtungsauftrag (vgl. dazu Urteil [des Bundesgerichts] 9C_400/2010 vom 9. September 2010 E. 5.2 mit Hinweisen, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2011 IV Nr. 29 S. 82) indessen ebenfalls nicht ohne Weiteres zu. So hat etwa auch Dr. med. E._ den medizinischen Endzustand in seinem Bericht vom 18. September 2009 als auf Grund der Vorgeschichte "eigentlich" erreicht beurteilt. Die Sache ist daher an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen, damit sie die Frage der Unfallkausalität der noch vorhandenen Fussbeschwerden mittels einer spezialärztlichen externen Expertise kläre.
5. Mit dem sofortigen Entscheid in der Hauptsache ist die Frage der beantragten aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenstandslos (Urteil [des Bundesgerichts] 9C_922/2008 vom 16. Januar 2009 E. 5 mit Hinweis).
6. 6.1 Die Rückweisung der Sache an den Versicherungsträger zu erneuter Abklärung (mit noch offenem Ausgang) gilt praxisgemäss für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als volles Obsiegen im Sinne von Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG, unabhängig davon, ob sie überhaupt beantragt oder ob das Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird (<ref-ruling> E. 6.1 S. 235 mit Hinweisen; Urteil [des Bundesgerichts] 8C_671/2007 vom 13. Juni 2008 E. 4.1). Demgemäss sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen. Die Beschwerdeführerin hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauter Organisation, welche in ihrem amtlichen Wirkungskreis handelt, keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-law>).
6.2 Dem heutigen Beschwerdegegner wurde für das kantonale Beschwerdeverfahren ein Parteikostenersatz zugesprochen. Dies ist trotz des letztinstanzlichen Prozessausgangs zu bestätigen, denn unter dem Gesichtspunkt des bundesrechtlichen Anspruchs auf eine Parteientschädigung gilt es im Streit um Sozialversicherungsleistungen wiederum als Obsiegen, wenn die versicherte Person ihre Rechtsstellung im Vergleich zu derjenigen nach Abschluss des Administrativverfahrens insoweit verbessert, als sie die Aufhebung einer ablehnenden Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu ergänzender Abklärung und neuer Beurteilung erreicht (<ref-ruling> E. 6.2 S. 235 f. mit Hinweisen).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass Absatz 1 des Entscheids des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 13. März 2012 und der Einspracheentscheid der AXA Versicherungen AG vom 20. Juni 2011 aufgehoben werden und die Sache an die AXA Versicherungen AG zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über einen nach dem 31. März 2010 bestehenden Anspruch des Beschwerdegegners auf Heilbehandlung neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. Juli 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Fleischanderl
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CH_BGer_008
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Federation
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. X._ und seine Ehefrau Y._ meldeten sich im März 2001 von A._ nach B._, USA, ab. Aufgrund von Hinweisen über Aufenthalte im eigenen Haus in A._ verlangte das Einwohneramt der Gemeinde A._ von den Eheleuten in den Jahren 2005 und 2006 näheren Aufschluss über ihren tatsächlichen Aufenthalt. Nachdem die erhaltenen Auskünfte nicht eindeutig auf einen Auslandwohnsitz schliessen liessen, stellte der Gemeinderat von A._ unter Hinweis auf die Postzustellung, den Festnetzanschluss, die Thurgauer Kontrollschilder und weitere Indizien mit Verfügung vom 18. Januar 2007 fest, die Eheleute X._ und Y._ hätten ihren Lebensmittelpunkt in A._ und hiess sie, sich innert fünf Tagen beim Einwohneramt A._ anzumelden.
B. Hiergegen erhoben X._ und Y._ erfolglos Rekurs beim Departement für Justiz und Sicherheit und anschliessend Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau. Sie machten geltend, ihren Wohnsitz auf den Bahamas zu haben, was die Thurgauer Behörden nun auch im Blick auf eine Verbrauchsübersicht für Wasser und Strom, ärztliche Behandlungen und die Wartung eines Fahrzeuges als unglaubhaft erachteten. Als Postadresse hatten die Eheleute ihre Adresse in A._ angegeben. Da das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2007 dort am 16. Januar 2008 nicht zugestellt werden konnte, liess es der Präsident des Verwaltungsgerichts am _ im Amtsblatt des Kantons Thurgau veröffentlichen, was er den Eheleuten X._ und Y._ am 17. März 2008 mitteilte (Eingang des Schreibens von diesen handschriftlich vermerkt am 2. April 2008).
C. Am 21. April 2008 gelangten X._ und Y._ mit einem Fax an das Bundesgericht und beschwerten sich gegen das verwaltungsgerichtliche Erkenntnis. In der Begründung machten sie geltend, sie hielten sich nur zeitweise in A._ auf. Ihr Lebensmittelpunkt befinde sich auf den Bahamas. Im Weiteren teilten sie mit, dass sie die gleiche Eingabe gleichzeitig per Post übermitteln würden. Dieses Schreiben ging am 28. Mai 2008 beim Bundesgericht ein, worauf ein Beschwerdeverfahren eröffnet wurde.
In der Folge gelangten die Beschwerdeführer noch mit weiteren Schreiben an das Bundesgericht, worin sie namentlich ausführten, es sei für sie unmöglich, von den Bahamas aus so Beschwerde zu erheben, dass das Schreiben rechtzeitig der Schweizerischen Post zugehe. Die zuständige Botschaft sei in Montreal, Kanada, und die Schweiz verfüge zwar über ein Konsulat in Nassau, einer Insel der Bahamas-Gruppe, doch sei die lokale Post "absolut unzuverlässig".
D. Nachdem die Beschwerdeführer aufgefordert worden waren, ein schweizerisches Zustelldomizil zu bezeichnen, teilten sie am 31. Oktober 2008 mit, Mitteilungen könnten "an die gewohnte Adresse in A._" gesandt werden.
E. Nach Aufforderung zur Akteneinreichung orientierte die Einwohnergemeinde A._ am 9. Juli 2009, die Beschwerdeführer hätten sich am 22. Dezember 2008 persönlich am Schalter des Einwohneramtes angemeldet. Daraufhin erhielten die Beschwerdeführer Gelegenheit, darzulegen, inwiefern sie noch ein Interesse an der Behandlung der Beschwerdesache hätten und gegebenenfalls ihre Beschwerde zurückzuziehen. Dieses Schreiben vom 19. August 2009 liessen sie unbeantwortet. In der Folge wurden sie aufgefordert, bis zum 9. Oktober 2009 einen Kostenvorschuss einzubezahlen. Am 8. Oktober 2009 reichten sie ein Fristverlängerungsgesuch ein, worauf ihnen eine Nachfrist bis zum 9. November 2009 gewährt wurde. An diesem Tag beantragten die Beschwerdeführer mit allgemeinen Hinweisen auf ihre ungünstige wirtschaftliche Situation die unentgeltliche Rechtspflege.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts (<ref-law>) in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (<ref-law>). Eine Ausnahme nach dem Katalog von <ref-law> liegt nicht vor. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit zulässig. Die Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind durch den angefochtenen Entscheid beschwert (Art. 89 Abs. 1 lit. a und b BGG).
2. Die Beschwerdebefugnis setzt weiter ein schutzwürdiges eigenes Interesse voraus (<ref-law>). Das bedeutet insbesondere, dass der Beschwerdeführer aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids einen praktischen Nutzen ziehen können muss (<ref-ruling> E. 1.3 S. 252, 133 II 353 E. 3 S. 356). Dieses Interesse muss aktuell, d.h. im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde und auch noch bei ihrer Beurteilung durch das Bundesgericht gegeben sein (<ref-ruling> E. 1.2 S. 81; <ref-ruling> E. 3 S. 84; <ref-ruling> E. 1 S. 673). Fehlt ein aktuelles Interesse schon im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung, so ist auf die Beschwerde (unter Vorbehalt bestimmter, hier nicht gegebener Ausnahmegründe) nicht einzutreten. Fällt es im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens dahin, so wird die Beschwerde gegenstandslos und vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
3. Eine Beschwerde muss - auch hinsichtlich der Legitimationsvoraussetzungen (<ref-ruling> E. 1 S. 121) - hinreichend begründet wer-den (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Der Beschwerdeführer hat deshalb darzutun, inwiefern er ein praktisches und aktuelles Interesse an der Anfechtung eines Entscheids hat, wenn dies nicht auf der Hand liegt (<ref-ruling> E. 3 S. 357).
Während der Rechtshängigkeit der Beschwerdesache vor dem Bundesgericht haben sich die Beschwerdeführer in A._ wieder angemeldet (Schreiben der Einwohnergemeinde A._ vom 9. Juli 2009 mit Wohnsitzbescheinigungen für beide Beschwerdeführer). Inwiefern die Beschwerdeführer nach erfolgter Anmeldung noch ein aktuelles praktisches Interesse an der Anfechtung der Verpflichtung zur Anmeldung haben können, ist nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführer sind deshalb aufgefordert worden, darzulegen, inwiefern noch ein solches Interesse bestehe. Sie sind dieser Aufforderung nicht nachgekommen. Mithin ist davon auszugehen, dass sie nach der offenbar aus freien Stücken erfolgten Anmeldung kein aktuelles Interesse an der Beurteilung ihrer Beschwerde mehr haben. Die Beschwerde ist daher wegen Dahinfallens des schutzwürdigen Interesses im Verlaufe des Verfahrens gegenstandslos geworden und vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben.
4. Wird ein Verfahren gegenstandslos, so ist über die Gerichtskosten mit summarischer Begründung aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu befinden (<ref-law> i.V.m. <ref-law>). Dabei muss es bei einer knappen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben. Lässt diese keinen eindeutigen Schluss zu, so können auch allgemeine prozessrechtliche Kriterien herangezogen werden. Danach wird jene Partei kostenpflichtig, die das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat oder in welcher die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit geführt haben (<ref-ruling> E. 4a S. 494). Hier sind die Geschehnisse etwas verworren und die postalischen Möglichkeiten unklar geblieben, weshalb der mutmassliche Ausgang des Beschwerdeverfahrens offen bleiben kann. Das Verfahren haben die Beschwerdeführer veranlasst, und sie haben mit ihrem Verhalten (Anmeldung) auch dafür gesorgt, dass es gegen-standslos geworden ist. Nach allgemeinen Prozessrechtsgrundsätzen haben sie daher die Gerichtskosten unter solidarischer Haftung zu tragen (Art. 65 und 66, insbes. Abs. 5 BGG).
5. Die Beschwerdeführer haben kurz vor der Beurteilung, am letzten Tag der Nachfrist, noch ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Damals war das Verfahren bereits gegenstandslos und die Beschwerde aussichtslos geworden, was die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausschliesst (<ref-law>). Ausserdem haben die Beschwerdeführer das Gesuch erst am letzten Tag der Nachfrist gestellt, ohne zugleich ihre wirtschaftliche Situation mit ausreichenden Belegen darzutun, was praxisgemäss die Abweisung des Gesuchs zur Folge hat (Urteile 2C_758/2008, E. 2.2.2; 2C_560/2009, E. 2.2). Das Gesuch ist abzuweisen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. November 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Zähndler
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach ständiger Rechtsprechung betreffen Streitigkeiten über den Erlass einer Rückerstattungsschuld nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat deshalb nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.- a) Das kantonale Gericht hat die Voraussetzungen für den Erlass der Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen der Alters- und Hinterlassenenversicherung (<ref-law>) zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird.
Zu ergänzen ist, dass nach der Rechtsprechung guter Glaube nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels vorliegt.
Vielmehr dürfen sich Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube entfällt zum Vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht zurückzuführen ist. Andererseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (<ref-ruling> Erw. 2c, 110 V 180 Erw. 3c; ARV 1998 Nr. 14 S. 73 Erw. 4a, 1992 Nr. 7 S. 103 Erw. 2b).
b) Die Vorinstanz ist im Rahmen ihrer Beweiswürdigung zum Schluss gelangt, dass der Beschwerdeführer nicht erst im Juli 2000 vom Tod seiner Ehefrau Kenntnis erhalten hat, sondern sich einzig durch die in diesem Monat von der Ausgleichskasse eingeleitete Überführung der Ehepaar-Altersrente ins neue Recht zu einer Todesfallmeldung veranlasst sah. Dabei handelt es sich um eine für das Eidgenössische Versicherungsgericht nach Massgabe von Art. 105 Abs. 2 OG grundsätzlich verbindliche Feststellung tatsächlicher Art.
Von einer offensichtlich unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsermittlung kann nicht gesprochen werden. Ebenso wenig liegt eine Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen vor. Dass die Vorinstanz auf die Einvernahme zweier Zeugen verzichtet hat, ändert daran nichts. Da - auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Beschwerdeführers - nicht ersichtlich ist, inwiefern die von ihm vorgeschlagenen Personen auf Grund eigener Wahrnehmung Zeugnis über im vorliegend interessierenden Zusammenhang rechtserhebliche Tatsachen ablegen könnten, liess es sich ohne weiteres rechtfertigen, im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung (<ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d; SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b) von der beantragten Beweisvorkehr abzusehen.
Angesichts der wenig hilfreichen Mitwirkung des Beschwerdeführers, welcher des Weitern lediglich den Vornamen der allenfalls als Zeugin in Frage kommenden, in X._ oder sonst wo in Tschechien wohnhaften Tochter seiner verstorbenen Ehefrau nannte, kann dem kantonalen Gericht schliesslich auch nicht vorgeworfen werden, sich in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes unzureichend um eine korrekte Sachverhaltsermittlung bemüht zu haben.
c) Muss somit davon ausgegangen werden, dass sich der Beschwerdeführer trotz Kenntnis des Todes seiner Ehefrau weiterhin eine Ehepaar-Altersrente ausrichten liess, ist gegen die zufolge schuldhafter Meldepflichtverletzung erfolgte Verneinung der Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug nichts einzuwenden.
3.- Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a Abs. 1 lit. b OG erledigt.
4.- Weil nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen streitig war (Erw. 1), ist das Verfahren kostenpflichtig (Umkehrschluss aus Art. 134 OG). Die Gerichtskosten sind vom unterliegenden Beschwerdeführer zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 28. März 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1944 geborene S._ arbeitete seit dem 10. Juni 1991 im Restaurant Q._ und war bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Zürich) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 25. Februar 1994 wurde sie auf dem Fussgängerstreifen von einem Auto angefahren. Dabei zog sie sich gemäss Bericht der Klinik und Poliklinik für Orthopädische Chirurgie, Spital X._ vom 14. März 1994 eine stark dislozierte Zweietagenfraktur des linken Unterschenkels, eine Ober- und Unterkieferfraktur links, eine Commotio cerebri, eine Riss-/Quetschwunde frontal links und ein Monokelhämatom links zu. Am 14. März 1994 wurde sie mit reizlosen Wundverhältnissen und weitgehend beschwerdefrei in die Höhenklinik Y._ verlegt, wo sie bis 12. April 1994 blieb. Nachdem am 3. Mai 1994 eine Reosteosynthese durchgeführt worden war, zeichnete sich in orthopädischer Hinsicht ein komplikationsloser Verlauf ab. Am 5. September 1994 nahm die Versicherte ihre Arbeit im Umfang von 50 % eines Vollpensums wieder auf, musste jedoch zufolge depressiver Verstimmungszustände am 13. September 1994 notfallmässig in die Sozialpsychiatrische Klinik Z._ eingewiesen werden. Seit dem 3. Oktober 1994 hielt sie sich wiederholt und jeweils für längere Zeit in der Psychiatrischen Klinik Z._ und in der Nervenklinik A._ auf.
Zur Abklärung ihrer weiteren Leistungspflicht holte die Zürich unter anderem die Expertise des PD Dr. med. R._, Chefarzt-Stellvertreter, Psychiatrische Poliklinik, Spital X._, vom 7. Mai 1996 und den Bericht der Frau Dr. med. H._, Spezialärztin für Neurologie FMH, vom 12. Oktober 1996 ein. Mit Verfügung vom 24. Oktober 1996 stellte sie die Heilkosten- und Taggeldleistungen rückwirkend auf den 1. Mai 1996 ein, verneinte den Anspruch auf eine Rente der Unfallversicherung und sprach der Versicherten eine Integritätsentschädigung von Fr. 19'440.-, entsprechend einer Integritätseinbusse von 20 %, zu. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 12. Mai 1997).
Zur Abklärung ihrer weiteren Leistungspflicht holte die Zürich unter anderem die Expertise des PD Dr. med. R._, Chefarzt-Stellvertreter, Psychiatrische Poliklinik, Spital X._, vom 7. Mai 1996 und den Bericht der Frau Dr. med. H._, Spezialärztin für Neurologie FMH, vom 12. Oktober 1996 ein. Mit Verfügung vom 24. Oktober 1996 stellte sie die Heilkosten- und Taggeldleistungen rückwirkend auf den 1. Mai 1996 ein, verneinte den Anspruch auf eine Rente der Unfallversicherung und sprach der Versicherten eine Integritätsentschädigung von Fr. 19'440.-, entsprechend einer Integritätseinbusse von 20 %, zu. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 12. Mai 1997).
B. S._ liess dagegen beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde einreichen und beantragen, die Zürich sei anzuweisen, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen; eventuell sei die Sache zur weiteren Abklärung an die Zürich zurückzuweisen. Das kantonale Gericht hob den Einspracheentscheid vom 12. Mai 1997 in Gutheissung der Beschwerde auf und wies die Sache an die Zürich zurück, damit sie im Sinne der Erwägungen vorgehe (Entscheid vom 21. März 2001). In teilweiser Gutheissung der dagegen von der Zürich eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde hob das damals zuständige Eidgenössische Versicherungsgericht den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. März 2001 auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über den Leistungsanspruch der S._ neu entscheide (Urteil vom 22. Februar 2002, U 167/01). Dieses Urteil wurde vom damals zuständigen Eidgenössischen Versicherungsgericht in Gutheissung des Revisionsgesuches der S._ insoweit aufgehoben, als sich die Rückweisung der Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern im Sinne der Erwägungen auf die Durchführung der Adäquanzprüfung nach den in <ref-ruling> ff. festgelegten Grundsätzen bezog, und durch folgende Bestimmung ersetzt: "In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. März 2001 aufgehoben und es wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie ergänzende Abklärungen im Sinne der Erwägungen vornehme und über den Leistungsanspruch der Beschwerdegegnerin neu entscheide." (Urteil vom 24. Dezember 2002, U 189/02). Nach zusätzlichen Erhebungen, insbesondere nach Einholung eines Gutachtens des Prof. Dr. med. K._, Chefarzt Neurologische Abteilung der Klinik C._, Facharzt für Neurologie FMH sowie für Physikalische Medizin/Rehabilitation FMH, vom 14. Juni 2004 und eines Zusatzgutachtens zu den Ergänzungsfragen der Parteien vom 14. September 2004 hob das kantonale Gericht den Einspracheentscheid vom 12. Mai 1997 in Gutheissung der Beschwerde auf und wies die Akten zur Bestimmung und Auszahlung der Leistungen ab 1. Mai 1996 an die Zürich zurück (Entscheid vom 14. Februar 2006).
B. S._ liess dagegen beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde einreichen und beantragen, die Zürich sei anzuweisen, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen; eventuell sei die Sache zur weiteren Abklärung an die Zürich zurückzuweisen. Das kantonale Gericht hob den Einspracheentscheid vom 12. Mai 1997 in Gutheissung der Beschwerde auf und wies die Sache an die Zürich zurück, damit sie im Sinne der Erwägungen vorgehe (Entscheid vom 21. März 2001). In teilweiser Gutheissung der dagegen von der Zürich eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde hob das damals zuständige Eidgenössische Versicherungsgericht den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. März 2001 auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über den Leistungsanspruch der S._ neu entscheide (Urteil vom 22. Februar 2002, U 167/01). Dieses Urteil wurde vom damals zuständigen Eidgenössischen Versicherungsgericht in Gutheissung des Revisionsgesuches der S._ insoweit aufgehoben, als sich die Rückweisung der Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern im Sinne der Erwägungen auf die Durchführung der Adäquanzprüfung nach den in <ref-ruling> ff. festgelegten Grundsätzen bezog, und durch folgende Bestimmung ersetzt: "In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. März 2001 aufgehoben und es wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie ergänzende Abklärungen im Sinne der Erwägungen vornehme und über den Leistungsanspruch der Beschwerdegegnerin neu entscheide." (Urteil vom 24. Dezember 2002, U 189/02). Nach zusätzlichen Erhebungen, insbesondere nach Einholung eines Gutachtens des Prof. Dr. med. K._, Chefarzt Neurologische Abteilung der Klinik C._, Facharzt für Neurologie FMH sowie für Physikalische Medizin/Rehabilitation FMH, vom 14. Juni 2004 und eines Zusatzgutachtens zu den Ergänzungsfragen der Parteien vom 14. September 2004 hob das kantonale Gericht den Einspracheentscheid vom 12. Mai 1997 in Gutheissung der Beschwerde auf und wies die Akten zur Bestimmung und Auszahlung der Leistungen ab 1. Mai 1996 an die Zürich zurück (Entscheid vom 14. Februar 2006).
C. Die Zürich lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid vom 14. Februar 2006 sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 12. Mai 1997 sei im Ergebnis "(Leistungseinstellung per 1. Mai 1996)" zu bestätigen.
S._ lässt beantragen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen und die Sache sei zur Bestimmung und Auszahlung der Leistungen ab 1. Mai 1996 an die Zürich zurückzuweisen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Stellungnahme.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2007 ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis zum 31. Dezember 2006 in Kraft gewesenen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; Art. 131 Abs. 1 und Art. 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2007 ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis zum 31. Dezember 2006 in Kraft gewesenen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; Art. 131 Abs. 1 und Art. 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Das kantonale Gericht hat die Grundsätze über den für die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Gesundheitsschaden (<ref-ruling> E. 1 S. 337, 118 V 286 E. 1b S. 289; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.1 S. 181, 402 E. 4.3.1 S. 406) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zur überdies erforderlichen Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 181, 402 E. 2.2 S. 405, 125 V 456 E. 5a S. 461) sowie bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling> E. 6 S. 138 ff.) und Unfällen mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule, Schädel-Hirntrauma oder gleichgestellter Verletzung im Besonderen (<ref-ruling>, 369; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 E. 2).
2. Das kantonale Gericht hat die Grundsätze über den für die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Gesundheitsschaden (<ref-ruling> E. 1 S. 337, 118 V 286 E. 1b S. 289; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.1 S. 181, 402 E. 4.3.1 S. 406) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zur überdies erforderlichen Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 181, 402 E. 2.2 S. 405, 125 V 456 E. 5a S. 461) sowie bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling> E. 6 S. 138 ff.) und Unfällen mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule, Schädel-Hirntrauma oder gleichgestellter Verletzung im Besonderen (<ref-ruling>, 369; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 E. 2).
3. 3.1 Die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin gehen davon aus, dass die bei der Versicherten festgestellte Hirnläsion nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auf den Unfall zurückzuführen sei. Dabei stützt sich das kantonale Gericht auf das Gutachten des Prof. Dr. med. K._ vom 14. Juni 2002 und das Zusatzgutachten desselben Experten vom 14. September 2004.
Demgegenüber kommt die Beschwerdegegnerin zum Schluss, die nachgewiesene organische Hirnschädigung sei überwiegend wahrscheinlich auf den Unfall vom 25. Februar 1994 zurückzuführen. Dies werde unter anderem durch die Stellungnahmen des Dr. med. T._, Spezialarzt für Medizinische Radiologie und Neuroradiologie FMH, vom 10. April 2002 und 3. November 2004 sowie die Berichte des Dr. med. J._, Spezialarzt für Neurologie FMH, vom 15. April 2002 und 18. November 2004 bestätigt.
3.2 Prof. Dr. med. K._ bezeichnet die links-frontale Läsion mit einer posttraumatischen Veränderung "vereinbar" und einen Zusammenhang mit dem Unfall als "wahrscheinlich". Die schon vor dem Unfall diagnostizierte Persönlichkeitsstörung gehe sicher nicht auf eine solche Schädigung zurück (Expertise vom 14. Juni 2004, S. 16). Im Ergänzungsgutachten vom 14. September 2004 gibt er an, eine geburtstraumatische oder frühkindliche Hirnläsion sei ebenso wahrscheinlich (50 %) wie eine Schädigung durch den Unfall vom 25. Februar 1994. Dr. med. J._ führt die Läsion fronto-basal "deutlich überwiegend wahrscheinlich" auf das Unfallereignis zurück (Bericht vom 18. November 2004). Nach Dr. med. T._ "dürften wohl posttraumatische und auch perinatale Folgeschäden am Hirn vorliegen" (Stellungnahme vom 3. November 2004). Im Vergleich mit den Angaben von Herrn Prof. Dr. med. K._ fällt auf, dass sich Dres. med. T._ und J._ in ihren Berichten vom 10. und 15. April 2002 sowie vom 3. und 18. November 2004 mit der Frage nach der Ursache der Hirnläsion vertiefter und sicherer auseinandersetzen. Das kantonale Gericht hält zwar dafür, dass auf die Beurteilung des Dr. med. T._ nicht abgestellt werden könne, einerseits, weil seine Berichte vom 10. April 2002 und vom 3. November 2004 nicht gleich ausgefallen seien, und andererseits, weil das Fehlen einer Contre-coup-Läsion gegen das Bestehen einer traumatischen Läsion spreche. Gleiches gelte für die Stellungnahme des Dr. med. J._ vom 18. November 2004, weil er sich der Auffassung von Dr. med. T._ angeschlossen habe. Dagegen ist einzuwenden, dass die beiden Berichte des Dr. med. T._ sich nicht widersprechen. Der zweite Bericht vom 3. November 2004 ist lediglich spezifischer. Sowohl Dr. med. T._ als auch Dr. med. J._ weisen sodann darauf hin, dass aus dem Fehlen einer Contre-coup-Läsion nicht auf das Nichtvorhandensein einer traumatischen Läsion geschlossen werden darf. Selbst Prof. Dr. med. K._ äussert sich in diesem Zusammenhang vorsichtig. Er findet das Fehlen einer Contre-coup-Läsion "für eine traumatische Genese dieser Läsion etwas ungewöhnlich" und schwächt seine Aussage, wonach eine Schädigung durch den Unfall ebenso in Frage komme wie eine geburtstraumatische oder frühkindliche Schädigung, noch dadurch ab, dass er diesen Schluss nur "vielleicht" gelten lässt (Ergänzungsgutachten vom 14. September 2004, S. 2). Keiner der involvierten Ärzte vermag indessen die Auswirkungen der Hirnläsion, soweit diese durch den Unfall bedingt wäre, auf den Gesundheitszustand und die damit verbundenen Einschränkungen anzugeben. Ob - und bejahendenfalls in welchem Umfang - die Hirnläsion auf den Unfall zurückzuführen ist, kann unter diesen Umständen offen bleiben.
3.2 Prof. Dr. med. K._ bezeichnet die links-frontale Läsion mit einer posttraumatischen Veränderung "vereinbar" und einen Zusammenhang mit dem Unfall als "wahrscheinlich". Die schon vor dem Unfall diagnostizierte Persönlichkeitsstörung gehe sicher nicht auf eine solche Schädigung zurück (Expertise vom 14. Juni 2004, S. 16). Im Ergänzungsgutachten vom 14. September 2004 gibt er an, eine geburtstraumatische oder frühkindliche Hirnläsion sei ebenso wahrscheinlich (50 %) wie eine Schädigung durch den Unfall vom 25. Februar 1994. Dr. med. J._ führt die Läsion fronto-basal "deutlich überwiegend wahrscheinlich" auf das Unfallereignis zurück (Bericht vom 18. November 2004). Nach Dr. med. T._ "dürften wohl posttraumatische und auch perinatale Folgeschäden am Hirn vorliegen" (Stellungnahme vom 3. November 2004). Im Vergleich mit den Angaben von Herrn Prof. Dr. med. K._ fällt auf, dass sich Dres. med. T._ und J._ in ihren Berichten vom 10. und 15. April 2002 sowie vom 3. und 18. November 2004 mit der Frage nach der Ursache der Hirnläsion vertiefter und sicherer auseinandersetzen. Das kantonale Gericht hält zwar dafür, dass auf die Beurteilung des Dr. med. T._ nicht abgestellt werden könne, einerseits, weil seine Berichte vom 10. April 2002 und vom 3. November 2004 nicht gleich ausgefallen seien, und andererseits, weil das Fehlen einer Contre-coup-Läsion gegen das Bestehen einer traumatischen Läsion spreche. Gleiches gelte für die Stellungnahme des Dr. med. J._ vom 18. November 2004, weil er sich der Auffassung von Dr. med. T._ angeschlossen habe. Dagegen ist einzuwenden, dass die beiden Berichte des Dr. med. T._ sich nicht widersprechen. Der zweite Bericht vom 3. November 2004 ist lediglich spezifischer. Sowohl Dr. med. T._ als auch Dr. med. J._ weisen sodann darauf hin, dass aus dem Fehlen einer Contre-coup-Läsion nicht auf das Nichtvorhandensein einer traumatischen Läsion geschlossen werden darf. Selbst Prof. Dr. med. K._ äussert sich in diesem Zusammenhang vorsichtig. Er findet das Fehlen einer Contre-coup-Läsion "für eine traumatische Genese dieser Läsion etwas ungewöhnlich" und schwächt seine Aussage, wonach eine Schädigung durch den Unfall ebenso in Frage komme wie eine geburtstraumatische oder frühkindliche Schädigung, noch dadurch ab, dass er diesen Schluss nur "vielleicht" gelten lässt (Ergänzungsgutachten vom 14. September 2004, S. 2). Keiner der involvierten Ärzte vermag indessen die Auswirkungen der Hirnläsion, soweit diese durch den Unfall bedingt wäre, auf den Gesundheitszustand und die damit verbundenen Einschränkungen anzugeben. Ob - und bejahendenfalls in welchem Umfang - die Hirnläsion auf den Unfall zurückzuführen ist, kann unter diesen Umständen offen bleiben.
4. Mit Urteil vom 24. Dezember 2002, U 189/02, hat das damals zuständige Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, dass die Adäquanzprüfung im vorliegenden Fall nach den in <ref-ruling> festgelegten Grundsätzen vorzunehmen sei, falls sich organische Unfallfolgen nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen liessen (E. 3 mit Hinweis auf das Urteil vom 22. Februar 2002, U 167/01). Nichts anderes kann gelten, wenn, wie nunmehr festgestellt werden muss, keine Klarheit über die Auswirkungen der - allenfalls durch den Unfall verursachte - Hirnläsion auf den Gesundheitszustand und die damit verbundenen Einschränkungen zu erzielen ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist daher nicht zu beanstanden, dass das kantonale Gericht bei der Prüfung des adäquaten Kausalzusammenhanges auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet hat. Auch gegen die Einordnung des Ereignisses vom 25. Februar 1994 als Unfall, welcher zu den schwereren Fällen im mittleren Bereich zu zählen ist, lässt sich nichts einwenden. Schliesslich hat die Vorinstanz die Adäquanzkriterien der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen, der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung, und des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu Recht als erfüllt betrachtet. Demgemäss ist der adäquate Kausalzusammenhang zu bejahen, womit die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Versicherungsleistungen hat. Die abweichende Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin geht auf den Umstand zurück, dass sie die Adäquanzprüfung nach <ref-ruling> vornehmen und demzufolge nur die somatischen Komponenten berücksichtigen will, was unter den vorliegenden Umständen nicht angeht. Der vorinstanzliche Gerichtsentscheid vom 14. Februar 2006 ist daher zu bestätigen.
4. Mit Urteil vom 24. Dezember 2002, U 189/02, hat das damals zuständige Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, dass die Adäquanzprüfung im vorliegenden Fall nach den in <ref-ruling> festgelegten Grundsätzen vorzunehmen sei, falls sich organische Unfallfolgen nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen liessen (E. 3 mit Hinweis auf das Urteil vom 22. Februar 2002, U 167/01). Nichts anderes kann gelten, wenn, wie nunmehr festgestellt werden muss, keine Klarheit über die Auswirkungen der - allenfalls durch den Unfall verursachte - Hirnläsion auf den Gesundheitszustand und die damit verbundenen Einschränkungen zu erzielen ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist daher nicht zu beanstanden, dass das kantonale Gericht bei der Prüfung des adäquaten Kausalzusammenhanges auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet hat. Auch gegen die Einordnung des Ereignisses vom 25. Februar 1994 als Unfall, welcher zu den schwereren Fällen im mittleren Bereich zu zählen ist, lässt sich nichts einwenden. Schliesslich hat die Vorinstanz die Adäquanzkriterien der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen, der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung, und des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu Recht als erfüllt betrachtet. Demgemäss ist der adäquate Kausalzusammenhang zu bejahen, womit die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Versicherungsleistungen hat. Die abweichende Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin geht auf den Umstand zurück, dass sie die Adäquanzprüfung nach <ref-ruling> vornehmen und demzufolge nur die somatischen Komponenten berücksichtigen will, was unter den vorliegenden Umständen nicht angeht. Der vorinstanzliche Gerichtsentscheid vom 14. Februar 2006 ist daher zu bestätigen.
5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die Zürich hat der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Zürich Versicherungs-Gesellschaft hat S._ für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 3264.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Zürich Versicherungs-Gesellschaft hat S._ für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 3264.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 18. April 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,012 |
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Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 31. August 2012 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Juli 2012 betreffend den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung,
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in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Versicherte die von der Vorinstanz getroffenen Feststellungen zu ihrem Gesundheitszustand, insbesondere zur Remission der mittelgradig depressiven Episode (Gutachten des Dr. med. K._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, Chefarzt, Klinik X._, vom 26. Mai 2011), in Frage stellt, ohne auf die dazugehörigen Erwägungen konkret einzugehen und aufzuzeigen, inwiefern die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen im Sinne von <ref-law> offensichtlich unrichtig oder auf einer Rechtsverletzung gemäss <ref-law> beruhend und die darauf basierenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollten,
dass auf ihre Kritik am Gutachten des Dr. med. E._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 31. Mai 2010 schon deshalb nicht einzugehen ist, weil die Vorinstanz auf seine Einschätzung nicht abgestellt hat,
dass die Eingabe vom 31. August 2012 den inhaltlichen Mindestanforderungen im Übrigen auch insoweit nicht genügt, als sie eine Wiederholung des im kantonalen Verfahren Vorgebrachten darstellt (<ref-ruling> E. 2.1-2.3 S. 245ff.),
dass auf die Beschwerde deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
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erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. September 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Keel Baumann
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CH_BGer_009
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Federation
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1987) stammt aus Mazedonien. Er reiste im November 1994 im Rahmen eines Familiennachzugs in die Schweiz ein, wo er in der Folge über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. Nach der obligatorischen Schulzeit absolvierte er eine Anlehre als Maler.
Das Bezirksgericht Weinfelden verurteilte X._ am 18. Juni 2010 wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 18 Monaten. Es befand, dass X._ sich ohne Notlage am organisierten Drogenhandel und insbesondere an der geplanten Umsetzung von rund einem Kilogramm Heroin beteiligt habe.
B. Das Migrationsamt des Kantons Thurgau widerrief gestützt hierauf am 30. März 2011 die Niederlassungsbewilligung von X._ und wies ihn aus der Schweiz weg. Die hiergegen ergriffenen kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg (Rekursentscheid des Departements für Justiz und Sicherheit vom 29. Juni 2011 sowie Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14. September 2011).
C. X._ ist mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bzw. subsidiärer Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und vom Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung abzusehen; auf jeden Fall sei von einer Wegweisung Abstand zu nehmen. Er macht geltend, der Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung sei unverhältnismässig und trage dem Grad seiner Integration und seinen privaten Interessen nicht hinreichend Rechnung.
Das Verwaltungsgericht, das Migrationsamt und das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesamt für Migration verzichtet auf einen ausdrücklichen Antrag, bezweifelt indessen die Verhältnismässigkeit des Bewilligungswiderrufs. X._ hat an seinen Ausführungen und Anträgen festgehalten.
Der Abteilungspräsident legte der Beschwerde am 12. Oktober 2011 aufschiebende Wirkung bei.
D. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 12. Oktober 2012 öffentlich beraten.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid betreffend den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 83 lit. c [e contrario], Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 4). Gegen den kantonalen Wegweisungsentscheid ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegeben (Art. 83 lit. c Ziff. 4 und Art. 113 BGG), soweit der Beschwerdeführer die Verletzung besonderer verfassungsmässiger Rechte geltend macht (Art. 115 und Art. 116 BGG; vgl. <ref-ruling> ff.). Da auch alle weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. 2.1 Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist, wobei mehrere unterjährige Strafen bei der Berechnung nicht kumuliert werden dürfen (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG [SR 142.20]; <ref-ruling> E. 4.2 S. 381; <ref-ruling> E. 2). Indessen spielt keine Rolle, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (Urteil 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 2.1). Ein Widerruf ist überdies möglich, wenn der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen oder diese gefährdet hat (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). Die Praxis geht hiervon aus, wenn die ausländische Person durch ihr Handeln besonders hochwertige Rechtsgüter verletzt oder in Gefahr gebracht hat, sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zeigt, dass sie auch künftig weder gewillt noch fähig ist, sich an die Rechtsordnung zu halten (BGE <ref-ruling> E. 3 S. 302 ff.; Urteile 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.2 und 2C_310/2011 vom 17. November 2011 E. 5). Diese Widerrufsgründe gelten auch, wenn der Ausländer sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss im Land aufgehalten hat (Art. 63 Abs. 2 AuG). Mit der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten (bedingt) ist der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. b (i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a) AuG gegeben, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Die Vorinstanz hat überdies einen schwerwiegenden Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung angenommen; der Beschwerdeführer wendet sich auch in diesem Punkt nicht gegen das kantonale Urteil.
2. 2.1 Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist, wobei mehrere unterjährige Strafen bei der Berechnung nicht kumuliert werden dürfen (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG [SR 142.20]; <ref-ruling> E. 4.2 S. 381; <ref-ruling> E. 2). Indessen spielt keine Rolle, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (Urteil 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 2.1). Ein Widerruf ist überdies möglich, wenn der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen oder diese gefährdet hat (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). Die Praxis geht hiervon aus, wenn die ausländische Person durch ihr Handeln besonders hochwertige Rechtsgüter verletzt oder in Gefahr gebracht hat, sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zeigt, dass sie auch künftig weder gewillt noch fähig ist, sich an die Rechtsordnung zu halten (BGE <ref-ruling> E. 3 S. 302 ff.; Urteile 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.2 und 2C_310/2011 vom 17. November 2011 E. 5). Diese Widerrufsgründe gelten auch, wenn der Ausländer sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss im Land aufgehalten hat (Art. 63 Abs. 2 AuG). Mit der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten (bedingt) ist der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. b (i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a) AuG gegeben, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Die Vorinstanz hat überdies einen schwerwiegenden Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung angenommen; der Beschwerdeführer wendet sich auch in diesem Punkt nicht gegen das kantonale Urteil.
2.2 2.2.1 Nach Art. 63 AuG "kann" die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden. Die Massnahme muss - wie jedes staatliche Handeln - verhältnismässig sein (vgl. <ref-law>; Art. 96 AuG). Zur Beurteilung der Frage, ob dies der Fall ist, sind namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 4.3). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll zwar nur mit besonderer Zurückhaltung widerrufen werden, doch ist dies bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (vgl. das Urteil 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3 [Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines hier geborenen 43-jährigen Türken] und der Entscheid des EGMR i.S. Trabelsi gegen Deutschland vom 13. Oktober 2011 [Nr. 41548/06], Ziff. 53 ff., bezüglich der Ausweisung eines in Deutschland geborenen, wiederholt straffällig gewordenen Tunesiers). Bei schweren Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht - überwiegende private oder familiäre Bindungen vorbehalten - auch in diesen Fällen ein schutzwürdiges öffentliches Interesse daran, die Anwesenheit des Ausländers zur Aufrechterhaltung der Ordnung bzw. Verhütung von (weiteren) Straftaten zu beenden (vgl. das Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, nicht publ. in <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 4.4.2 S. 190 [vier Jahre Zuchthaus; Raub, Brandstiftung, Betrug usw.]; <ref-ruling> E. 3 [Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt bzw. dreieinhalb Jahre Zuchthaus; Mord, qualifizierter Raub, Vergewaltigung]). Bei schweren Straftaten, wozu auch Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven gehören können, muss zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen wesentlicher Rechtsgüter nicht in Kauf genommen werden (<ref-ruling> E. 4.2-4.4 S. 185 ff. mit Hinweisen).
2.2.2 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 8 EMRK (Schutz des Privat- und Familienlebens) sind im Rahmen der Beurteilung der Zulässigkeit aufenthaltsbeendender Massnahmen bei Ausländern der zweiten Generation die gleichen Elemente ausschlaggebend wie nach der bundesgerichtlichen Praxis, nämlich: (1) Die Art und Schwere der vom Betroffenen begangenen Straftaten, wobei besonders ins Gewicht fällt, ob er diese als Jugendlicher oder als Erwachsener begangen und es sich dabei um Gewaltdelikte gehandelt hat oder nicht; (2) die Dauer des Aufenthalts im Land, (3) die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das Verhalten des Betroffenen während dieser, (4) die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Aufenthaltsstaat und zum Herkunftsland, (5) sein gesundheitlicher Zustand sowie (6) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene Dauer der Fernhaltung (vgl. etwa die EGMR-Urteile Emre gegen die Schweiz vom 22. Mai 2008 [Nr. 42034/04] Ziff. 64 ff. [Verurteilung zu insgesamt 18 1⁄2 Monaten Freiheitsentzug wegen Drohung, Körperverletzung, Tätlichkeiten, Diebstahls usw. - Verletzung von Art. 8 EMRK] und Boultif gegen die Schweiz vom 2. August 2001 [Nr. 54273/00] Ziff. 46 ff. [Verurteilung wegen Raubes zu einer Zuchthausstrafe von zwei Jahren - Verletzung von Art. 8 EMRK]). Nach der Praxis des EGMR überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten (ohne Konsum) regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts, falls keine besonderen persönlichen oder familiären Bindungen im Aufenthaltsstaat bestehen; ist die betroffene Person ledig und kinderlos, setzt sich tendenziell das öffentliche Fernhalteinteresse durch, sofern das Strafmass drei Jahre Freiheitsstrafe erreicht oder weitere erhebliche Delikte hinzukommen (vgl. KARL-GEORG MAYER, Systemwechsel im Ausweisungsrecht - der Schutz "faktischer Inländer" mit und ohne familiäre Bindungen nach dem Grundgesetz und der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], in: Verwaltungs-Archiv 101/2010 S. 482 ff., dort S. 537). Im Urteil Balogun gegen Vereinigtes Königreich vom 10. April 2012 (Nr. 60286/09) verneinte der EGMR eine Verletzung von Art. 8 EMRK bei der Ausweisung eines mit drei Jahren eingereisten Nigerianers, der wegen Drogenhandels im Erwachsenenalter zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war. In der Sache Maslov gegen Österreich vom 23. Juni 2008 (Nr. 1638/03) erkannte die Grosse Kammer auf eine Verletzung von Art. 8 EMRK in einem Fall, in dem es um die Aufenthaltsbeendigung eines als Kind eingereisten, wegen verschiedener Delikte (gewerbsmässigen Bandendiebstahls, Bandenbildung, Erpressung, Köperverletzung usw.) zu 18 und 15 Monaten Freiheitsstrafe verurteilten drogenabhängigen Bulgaren ging (vgl. dort Ziff. 77 ff.; siehe auch: HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, La Suisse devant la Cour européenne des droits de l'homme, 2. Aufl. 2011, S. 214 ff.; KÄLIN/KÜNZLI, Universeller Menschenrechtsschutz, 2. Aufl. 2008, S. 447 ff. und S. 549 f.; BREITENMOSER/RIEMER/SEITZ, Praxis des Europarechts, Grundrechtsschutz, 2006, S. 66 ff.).
2.2.3 In Ausgangslagen, welche mit der vorliegenden vergleichbar sind, hat das Bundesgericht den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung bisweilen als unverhältnismässig bezeichnet (vgl. die Urteile 2A.422/2005 vom 9. November 2005 [bedingte Gefängnisstrafe von 18 Monaten wegen Transports von 5 Kilogramm Kokain, einmalige Delinquenz, als Erwachsener vor 14 Jahren in die Schweiz gekommen, hier verheiratet und Kind]; 2C_98/2009 vom 10. Juni 2009 [in der Schweiz geboren, Delinquenz als Jugendlicher und Verurteilung zu 10 Monaten Freiheitsstrafe u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten]). Bei schwereren Verurteilungen hat das Bundesgericht den Bewilligungswiderruf teilweise aber auch geschützt (Urteile 2C_771/2011 vom 29. März 2012 [seit 6. Altersjahr, über 20 Jahre in der Schweiz; ledig; kinderlos; wiederholte Straffälligkeit, zuletzt Verurteilung zu 5 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten]; 2C_501/2011 vom 8. Dezember 2011 [seit 5. Altersjahr, über 20 Jahre in der Schweiz; ledig; kinderlos; wiederholte Straffälligkeit; schwerste Verurteilung zu 30 Monaten Freiheitsstrafe u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten]) und dies selbst dann, wenn der betroffene Ausländer in der Schweiz Ehefrau und Kinder hatte (Urteile 2C_265/2011 vom 27. September 2011 [in der Schweiz geboren; mit Schweizerin verheiratet; 1 Kind; mehrere Verurteilungen, zuletzt zu 30 Monaten u.a. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz]; 2C_526/2011 vom 17. November 2011 [seit 15. Altersjahr, rund 11 Jahre in der Schweiz; verheiratet; zwei Kinder; Verurteilung zu 30 Monaten Freiheitsstrafe wegen Einfuhr von ca. 1 Kilogramm Heroin]; 2C_935/2010 vom 7. Juni 2011 [seit 13. Altersjahr, insgesamt 15 Jahre in der Schweiz; verheiratet; 1 Kind; Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten, hauptsächlich wegen Handels mit ca. 1 Kilogramm Heroin und rund 100 Gramm Kokain]; 2C_254/2010 vom 15. Juli 2010 [seit 14. Altersjahr, insgesamt 15 Jahre in der Schweiz; 1 Kind; Verurteilung zu fünfjähriger Freiheitsstrafe, hauptsächlich wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz]).
3. 3.1 Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung und der Auslegung von Art. 8 EMRK durch den EGMR hat der vorliegende Widerruf der Niederlassungsbewilligung als unverhältnismässig zu gelten: Der Beschwerdeführer ist zwar wegen einer qualifizierten Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt worden; er hat als Drogenkurier fungiert und über sein Beziehungsnetz zum Handel beigetragen, ohne sich in einer Notlage befunden zu haben oder selber abhängig gewesen zu sein. Zu seinen Gunsten ist jedoch zu berücksichtigen, dass er seit seinem 7. Altersjahr in der Schweiz lebt, hier die Schulen besucht hat und sich hernach im Land als Maler anlernen liess. Zurzeit der Tat war der Beschwerdeführer rund 19 Jahre alt; das Strafurteil gegen ihn erging erst 3 1⁄2 Jahre nach seinen Straftaten, ohne dass er zuvor oder danach je anderweitig straffällig geworden wäre. Der Beschwerdeführer war trotz seines aktiven Verhaltens nicht der Haupttäter und hat sich am Transport und Handel aus jugendlichem Leichtsinn naiv und kritiklos beteiligt. Hierfür spricht der Umstand, dass er, trotz des beträchtlichen Werts des Heroins, für seine risikoreiche Gehilfentätigkeiten keine nennenswerten finanziellen Vorteile forderte oder erlangte.
3.2 In der Strafuntersuchung zeigte sich der Beschwerdeführer kooperativ und geständig. Seit Juli 2010 arbeitet er für eine Fassadenbau AG. Im Frühjahr 2011 gründete er mit seinem Vater und Bruder ein eigenes Malergeschäft, das er übernehmen möchte. Ende Juli 2011 hat er sich mit einer hier geborenen, niederlassungsberechtigten Landsfrau verlobt. In den rund 16 Jahren, während denen er sich in der Schweiz aufhielt, hat er sich - abgesehen von seiner einmaligen Straffälligkeit - sozialisieren und integrieren können. In Mazedonien verfügt er über keine Familienangehörigen mehr, nachdem seine Verwandten praktisch alle in der Schweiz leben. Zwar kennt er seine Heimat von Ferienbesuchen her, doch ist er des Mazedonischen nicht mächtig und spricht er nur lückenhaft Albanisch; die deutsche Sprache beherrscht er hingegen fliessend. Der Bewilligungswiderruf erweist sich unter diesen Umständen nicht als im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten; sollte der Beschwerdeführer die ihm eingeräumte Chance nicht zu nutzen wissen, ist ein späterer Widerruf im Rahmen einer neuen Interessenabwägung nicht ausgeschlossen.
4. 4.1 Nichts anderes ergibt sich aus den Absätzen 3-6 von <ref-law>, welche mit der Volksabstimmung vom 28. November 2010 in die Verfassung aufgenommen wurden und seither in Kraft stehen (AS 2011 1199). Danach verlieren Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie unter anderem wegen "Drogenhandels" rechtskräftig verurteilt worden sind (<ref-law>). Die betroffenen Personen sind von der zuständigen Behörde aus der Schweiz auszuweisen und mit einem Einreiseverbot von 5-15 Jahren zu belegen; im Wiederholungsfall ist das Einreiseverbot auf 20 Jahre anzusetzen (<ref-law>). Nach einem Teil der Lehre sind der Verlust des Aufenthaltsrechts und die Ausweisung unter den genannten Voraussetzungen zwingend und eine Prüfung der Verhältnismässigkeit im Einzelfall ausgeschlossen (vgl. ASTRID EPINEY, Ausschaffungsinitiative und Freizügigkeitsabkommen, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 1/2010 S. 3 ff., 6 f.; GÄCHTER/KRADOLFER, Von schwarzen Schafen, Gedanken zur Ausschaffungsinitiative aus juristischer Sicht, Asyl 1/2008 S. 12 ff., 17; JAAG/PRIULI, Ausschaffungsinitiative und Freizügigkeitsabkommen, in: Jusletter 8. November 2010, Rz. 11, 28, 42; LORENZ LANGER, Menetekel oder Musterlösung? Das amerikanische Ausländerrecht und die Umsetzung der schweizerischen Ausschaffungsinitiative, Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht [SZIER] 2011 S. 195 ff., 228 f.; PÉREZ/BREMER/HOFMANN, Verfassungskonform völkerrechtswidrig: Schafft die Schweiz sich aus? in: Schweiz und Europa - Auswirkungen auf Wirtschaft, Recht und Gesellschaft, 2011, S. 31 ff., dort S. 38, 47; JOHANNES REICH, Verletzt die "Ausschaffungsinitiative" zwingende Bestimmungen des Völkerrechts? ZSR 127/2008 I S. 499 ff., dort S. 514 f.; derselbe, Direkte Demokratie und völkerrechtliche Verpflichtungen im Konflikt, Zeitschrift für ausländisches und öffentliches Recht und Völkerrecht [ZaöRV] 68/2008 S. 979 ff., dort S. 1018 f.; a.M. YVO HANGARTNER, Unklarheiten bei Volksinitiativen, Bemerkungen aus Anlass des neuen Art. 121 Abs. 3-6 BV [Ausschaffungsinitiative], AJP 2011 S. 471 ff., dort S. 473, 475). So haben auch der Bundesrat und die eidgenössischen Räte die Bestimmungen verstanden (Botschaft, BBl 2009 5097, 5107; Amt. Bull. 2010 S 311 ff.; 2010 N 681 ff.), ebenso die Abstimmungserläuterungen zur Volksabstimmung vom 28. November 2010, S. 6-11, 14 f.
4. 4.1 Nichts anderes ergibt sich aus den Absätzen 3-6 von <ref-law>, welche mit der Volksabstimmung vom 28. November 2010 in die Verfassung aufgenommen wurden und seither in Kraft stehen (AS 2011 1199). Danach verlieren Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie unter anderem wegen "Drogenhandels" rechtskräftig verurteilt worden sind (<ref-law>). Die betroffenen Personen sind von der zuständigen Behörde aus der Schweiz auszuweisen und mit einem Einreiseverbot von 5-15 Jahren zu belegen; im Wiederholungsfall ist das Einreiseverbot auf 20 Jahre anzusetzen (<ref-law>). Nach einem Teil der Lehre sind der Verlust des Aufenthaltsrechts und die Ausweisung unter den genannten Voraussetzungen zwingend und eine Prüfung der Verhältnismässigkeit im Einzelfall ausgeschlossen (vgl. ASTRID EPINEY, Ausschaffungsinitiative und Freizügigkeitsabkommen, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 1/2010 S. 3 ff., 6 f.; GÄCHTER/KRADOLFER, Von schwarzen Schafen, Gedanken zur Ausschaffungsinitiative aus juristischer Sicht, Asyl 1/2008 S. 12 ff., 17; JAAG/PRIULI, Ausschaffungsinitiative und Freizügigkeitsabkommen, in: Jusletter 8. November 2010, Rz. 11, 28, 42; LORENZ LANGER, Menetekel oder Musterlösung? Das amerikanische Ausländerrecht und die Umsetzung der schweizerischen Ausschaffungsinitiative, Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht [SZIER] 2011 S. 195 ff., 228 f.; PÉREZ/BREMER/HOFMANN, Verfassungskonform völkerrechtswidrig: Schafft die Schweiz sich aus? in: Schweiz und Europa - Auswirkungen auf Wirtschaft, Recht und Gesellschaft, 2011, S. 31 ff., dort S. 38, 47; JOHANNES REICH, Verletzt die "Ausschaffungsinitiative" zwingende Bestimmungen des Völkerrechts? ZSR 127/2008 I S. 499 ff., dort S. 514 f.; derselbe, Direkte Demokratie und völkerrechtliche Verpflichtungen im Konflikt, Zeitschrift für ausländisches und öffentliches Recht und Völkerrecht [ZaöRV] 68/2008 S. 979 ff., dort S. 1018 f.; a.M. YVO HANGARTNER, Unklarheiten bei Volksinitiativen, Bemerkungen aus Anlass des neuen Art. 121 Abs. 3-6 BV [Ausschaffungsinitiative], AJP 2011 S. 471 ff., dort S. 473, 475). So haben auch der Bundesrat und die eidgenössischen Räte die Bestimmungen verstanden (Botschaft, BBl 2009 5097, 5107; Amt. Bull. 2010 S 311 ff.; 2010 N 681 ff.), ebenso die Abstimmungserläuterungen zur Volksabstimmung vom 28. November 2010, S. 6-11, 14 f.
4.2 4.2.1 Verfassungsbestimmungen regeln meist Grundsätzliches und weisen häufig eine geringe Normdichte auf. Die Verfassung bildet keine Einheit, sondern oft eine historisch gewachsene Struktur punktueller, nicht immer bewusst verbundener und aufeinander abgestimmter Prinzipien, Garantien und Aufträge. Solange der Verfassungsgeber einer einzelnen Norm nicht ausdrücklich Vorrang einräumt, ist auslegungsmässig grundsätzlich von einer Gleichwertigkeit der Regelungen auszugehen (vgl. <ref-ruling> E. 3d S. 10 f.; vgl. PIERRE TSCHANNEN, Verfassungsauslegung, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, S. 149 ff., dort S. 153). Die Verfassung ist neben dem bei der Auslegung des einfachen Gesetzesrechts anzuwendenden Methodenpluralismus (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 80; hierzu: WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. 1, 2012, Rz. 941 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, Rz. 128 ff.; PÉREZ/BREMER/HOFMANN, A.A.O., S. 39; TSCHANNEN, a.a.O., § 4 Rz. 5 f.) mit Blick auf die Strukturprinzipien, die Völkerrechtskonformität und eine minimale Einheit zu interpretieren (TSCHANNEN, Verfassungsauslegung, a.a.O., S. 158 f.). Sie soll ein Mindestmass an Widerspruchsfreiheit aufweisen, weshalb einzelne Bestimmungen nicht ausschliesslich im Sinne von Initianten (vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 942) - isoliert und punktuell betrachtet - verstanden werden können.
4.2.2 Die Verfassungsinterpretation ist einem möglichst schonenden Ausgleich der verschiedenen Verfassungs- und Grundrechtsinteressen verpflichtet; sie soll praktische Konkordanz schaffen (vgl. <ref-ruling> E. 5.1; <ref-ruling> E. 8a; TSCHANNEN, a.a.O., § 4 Rz. 38 ff.; derselbe, Verfassungsauslegung, a.a.O., S. 158 f.; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 520 ff.; HANGARTNER, a.a.O., S. 473; KONRAD HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995 [Neudruck 1999], Rz. 70 ff.; REICH, a.a.O., S. 516). Eine Auslegung von Art. 121 Abs. 3-6 BV, die dem verfassungsrechtlichen Gesamtkontext keine Rechnung trägt und ausschliesslich den Willen der Initianten in den Vordergrund stellt, ist unzulässig, falls die entsprechende Bestimmung sich nicht selber im Sinne einer verfassungsrechtlichen Kollisionsregel eindeutig den Vorrang zu den anderen betroffenen Verfassungsvorgaben zuweist, wobei der Umstand, dass die neue Verfassungsbestimmung jüngeres Recht ist, hierfür allein nicht genügt (vgl. PETER UEBERSAX, Zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative, in: Asyl 4/11 S. 9 ff., dort S. 10; HANGARTNER, a.a.O., S. 475; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, S. 840 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Wie wird sich das Bundesgericht mit dem Minarettverbot der BV auseinandersetzen? [Minarettverbot], in: Jusletter 1. März 2010 Rz. 7). Ebenso wenig ist ausreichend, dass die politische Auseinandersetzung um eine neue Verfassungsbestimmung isoliert erfolgt und ihre Einbettung in das verfassungsrechtliche Gesamtgefüge im Abstimmungskampf unerörtert geblieben ist.
Dass eine Verfassungsbestimmung absolut gelten und im Einzelfall keiner Abwägung mit anderen Interessen zugänglich sein soll, ist zwar nicht ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 6.2 mit Hinweisen); es kann sogar sein, dass der neue Verfassungstext bei gegenläufigen Grundrechtsinteressen die erforderliche Güterabwägung selber vornimmt und zum Ausdruck bringt, dass das eine Grundrecht dem anderen vorgeht und dieses im Konfliktfall verdrängt (<ref-ruling> E. 5). Dies ist aber nicht leichthin anzunehmen, erst recht nicht, wenn eine Verfassungsnorm in Widerspruch zu grundrechtlichen Ansprüchen gerät, welche in für die Schweiz verbindlichen Menschenrechtspakten garantiert sind (dazu E. 5).
4.2.3 Verfassungsbestimmungen können genügend bestimmt sein, um mit ihrem Inkrafttreten ohne ausführende Gesetzgebung - ganz oder teilweise - mit Wirkungen auch für Private unmittelbar Anwendung zu finden (vgl. HANGARTNER, a.a.O., S. 472; derselbe, Unmittelbare Anwendbarkeit völker- und verfassungsrechtlicher Normen, in: ZSR 126/2007 I S. 137 ff., dort S. 154 ff.). Ob dies der Fall ist, muss auslegungsmässig ermittelt werden, wobei den diesbezüglich bestehenden verfassungsrechtlichen Besonderheiten Rechnung zu tragen ist (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, § 4 Rz. 6 ff. mit Hinweisen; JULIA SZEMERÉDY, Verfassungsauslegung als methodologisches Grundproblem im Lichte der revidierten Bundesverfassung, in: Gächter/Bertschi [Hrsg.], Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, 2000, S. 33 ff., dort S. 35 ff.).
4.2.3 Verfassungsbestimmungen können genügend bestimmt sein, um mit ihrem Inkrafttreten ohne ausführende Gesetzgebung - ganz oder teilweise - mit Wirkungen auch für Private unmittelbar Anwendung zu finden (vgl. HANGARTNER, a.a.O., S. 472; derselbe, Unmittelbare Anwendbarkeit völker- und verfassungsrechtlicher Normen, in: ZSR 126/2007 I S. 137 ff., dort S. 154 ff.). Ob dies der Fall ist, muss auslegungsmässig ermittelt werden, wobei den diesbezüglich bestehenden verfassungsrechtlichen Besonderheiten Rechnung zu tragen ist (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, § 4 Rz. 6 ff. mit Hinweisen; JULIA SZEMERÉDY, Verfassungsauslegung als methodologisches Grundproblem im Lichte der revidierten Bundesverfassung, in: Gächter/Bertschi [Hrsg.], Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, 2000, S. 33 ff., dort S. 35 ff.).
4.3 4.3.1 <ref-law> nennt verschiedene Straftatbestände, die teilweise auf entsprechende Bestimmungen im Strafgesetzbuch Bezug nehmen (Vergewaltigung, Raub), teilweise jedoch auch sehr offen und untechnisch formuliert sind (Drogenhandel, Einbruchsdiebstahl usw.; vgl. UEBERSAX, a.a.O., S. 11), keine klaren Konturen haben und nach dem Verfassungstext selber erst noch durch den Gesetzgeber konkretisiert werden sollen (<ref-law>). Die Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung setzen ihm hierzu eine Frist von fünf Jahren ab der Annahme der Ausschaffungsinitiative durch Volk und Stände am 28. November 2010 (vgl. <ref-law>). Dies schliesst die Vorrangigkeit bzw. zumindest teilweise direkte Anwendbarkeit der neuen Verfassungsnorm gegenüber dem restlichen Verfassungsrecht nicht zwingend aus (COTTIER/HERTIG, Das Völkerrecht in der neuen BV: Stellung und Auswirkungen, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, 2000, S. 1 ff., dort S. 27), stellt sie jedoch infrage (vgl. UEBERSAX, a.a.O., S. 10; HANGARTNER, a.a.O., S. 474; REICH, a.a.O., S. 517).
4.3.2 Eine direkte Anwendbarkeit setzte aufgrund des Legalitätsprinzips voraus, dass Tatbestand und Rechtsfolgen genügend genau formuliert sind, sodass der Einzelne sein Verhalten danach richten kann (<ref-ruling> E. 4a S. 364). Dies mag zwar für einzelne der in <ref-law> genannten Verhaltensweisen der Fall sein, doch bildet die Abstimmung der gestützt auf Art. 121 Abs. 3-6 BV zu einer Aufenthaltsbeendigung führenden Straffälligkeit wertungsmässig ein erst noch zu konkretisierendes Gesamtsystem, aus dem nicht rechtsprechungsmässig einzelne Delikte herausgelöst werden können, soll es nicht zu Widersprüchen zwischen dem alten (Art. 62 ff. AuG) und dem neuen System (Art. 121 Abs. 3-6 BV) der ausländerrechtlichen Konsequenzen strafbaren Verhaltens kommen. Die Art. 121 Abs. 3-6 BV sind nicht hinreichend klar formuliert, um ihre direkte Anwendbarkeit begründen zu können, zumal eine solche in Widerspruch zu anderen verfassungs- und völkerrechtlichen Vorgaben - insbesondere den die schweizerische Verfassungsordnung prägenden Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (<ref-law>: Bindung an das Recht, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben, Beachtung des Völkerrechts) und des Respekts der verfassungsmässigen Rechte - stehen würde (vgl. HANGARTNER, a.a.O., S. 475; UEBERSAX, a.a.O., S. 13; FLORIAN WEBER, Die gesetzlichen Umsetzungsvarianten der SVP-Ausschaffungsinitiative im Lichte des FZA und der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8 EMRK, in: AJP 10/2012 S. 1436 ff., dort S. 1450 f., Fn. 170; PHILIPPE MASTRONARDI, Verfassungslehre, 2007, N. 782 ff.; MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 8 f.).
4.3.3 Die Umsetzung der Ausschaffungsinitiative stellt heikle verfassungs- und völkerrechtliche Probleme, da ein Ausweisungsautomatismus, wie er sich bei einer isolierten Betrachtung aus Art. 121 Abs. 3-6 BV ableiten liesse, bzw. dessen Umsetzung die völkerrechtlich gebotene Verhältnismässigkeitsprüfung der aufenthaltsbeendenden Massnahme im Einzelfall ausschliesst und diesbezüglich im Widerspruch zu den Geboten von Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> (i.V.m. <ref-law>) und Art. 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (SR 0.101.07) sowie von Art. 13 (Verfahrensgarantien) bzw. Art. 17 (Schutz des Familienlebens vor willkürlichen Eingriffen) des UNO-Pakts II (SR 0.103.2) steht. Die Anforderungen aus dem Freizügigkeitsabkommen (SR 0.142.112.681; Einzelfallprüfung und Notwendigkeit einer gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung im Zeitpunkt des Vollzugs der Aus- bzw. Wegweisung; zu Art. 5 Anhang I FZA: <ref-ruling> E. 5; <ref-ruling> ff.) können nicht mehr erfüllt und dem Kindeswohl kann nicht mehr im Sinne von Art. 3 der Kinderrechtekonvention (SR 0.107) Rechnung getragen werden. Der Verfassungswortlaut steht deshalb in einem deutlichen Spannungsverhältnis zu grundlegenden verfassungs- und völkerrechtlich von der Schweiz anerkannten Werten; die Verfassungsbestimmung macht keinen Unterschied zwischen leichteren und schwereren Straftaten, da sie für die obligatorische Landesverweisung jeweils auf die Deliktsart und nicht die konkrete Strafhöhe abstellt und sie die nach der EMRK in einem demokratischen Rechtsstaat gebotene und auch nach dem FZA erforderliche Interessenabwägung und Beurteilung gestützt auf die Umstände im Einzelfall ausschliesst (vgl. FLORIAN WEBER, a.a.O., S. 1436 ff., dort S. 1444 f., 1449 ff.).
4.3.4 Bei <ref-law> handelt es sich als Ganzes ohne die erforderliche Feinabstimmung auf Gesetzesstufe deshalb um eine wertungsmässig offene Norm, die dem Gesetzgeber einen Konkretisierungsspielraum belässt. Ihr Verhältnis zu den anderen Verfassungsbestimmungen und -prinzipien bedarf der Klärung. Diese kann - aus Gründen der Gewaltenteilung - zurzeit nicht durch das Bundesgericht erfolgen. Die entsprechende Verantwortung obliegt dem Gesetzgeber (<ref-law>). Das Bundesgericht ist im Falle einer auslegungsweise nicht überwindbaren Normenkollision an die Bundesgesetze und das Völkerrecht gebunden (<ref-law>); es liegt vorerst an den politischen Instanzen, den erforderlichen Ausgleich zwischen den auf dem Spiele stehenden verfassungsrechtlichen Werten auf Gesetzesstufe zu regeln (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Einleitung zu den Grundrechten, in: Kommentar zur aBV, Stand 1987, Rz. 139; YVO HANGARTNER, St. Galler BV-Kommentar, N. 26 zu Art. 190). <ref-law> bezieht sich - trotz seines konditionalen Charakters (vgl. hierzu PIERRE TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, S. 55 ff.) - dabei nicht nur auf die einzelnen Tatbestände, sondern auch auf die Rechtsfolgen, da die beiden Aspekte in der Gesamtsystematik der ausländerrechtlichen Konsequenzen strafrechtlich relevanten Verhaltens nicht voneinander getrennt werden können.
5. Selbst wenn sich <ref-law> im vorliegenden Fall direkt anwenden liesse und man von einer Einbettung in das Verfassungsganze absehen wollte, änderte dies nichts am Ausgang des Verfahrens:
5.1 Im Falle eines Normenkonflikts zwischen dem Völkerrecht und einer späteren Gesetzgebung geht die Rechtsprechung grundsätzlich vom Vorrang des Völkerrechts aus; vorbehalten bleibt gemäss der "Schubert"-Praxis der Fall, dass der Gesetzgeber einen Konflikt mit dem Völkerrecht ausdrücklich in Kauf genommen hat (<ref-ruling> E. 3 und 4 ["Schubert"]; <ref-ruling> E. 4d S. 425 ["PKK"]; <ref-ruling> E. 11.1.1; <ref-ruling> E. 3.3.4). Die Rechtsprechung hat die Anwendung der "Schubert-Praxis" im Falle eines Widerspruchs zu Menschenrechtskonventionen (BGE <ref-ruling> E. 4d; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 16.1) verneint; die Frage in einem Einzelfall aber auch offengelassen (BGE <ref-ruling> E. 3.3.4). In einem jüngsten Entscheid zur Problematik hat das Bundesgericht den Vorrang des Völkerrechts bzw. die Bindung an dieses bestätigt (BGE 2C_743/2011 vom 19. September 2012 E. 5.1): Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor (<ref-ruling> E. 3.1 S. 249; <ref-ruling> E. 4d S. 425); dies gilt selbst für Abkommen, die nicht Menschen- oder Grundrechte zum Gegenstand haben (BGE <ref-ruling> E. 16.1 S. 255; <ref-ruling> E. 3a S. 487; vgl. auch MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 10 und 17). Der dargelegte Vorrang besteht auch gegenüber späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen; die Lex-posterior-Regel kommt im Verhältnis zwischen Völker- und Landesrecht nicht zur Anwendung (BGE <ref-ruling> E. 3a S. 487). Die Schweiz kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (<ref-law>; Art. 27 der Wiener Konvention über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]; vgl. BGE <ref-ruling> E. 4d S. 424 f.; <ref-ruling> E. 4e S. 239; ferner <ref-ruling> E. 3b/cc S. 269; <ref-ruling> E. 4b S. 128). Entsprechend bleibt eine dem Völkerrecht entgegenstehende Bundesgesetzgebung regelmässig unanwendbar (BGE <ref-ruling> E. 4d S. 425; <ref-ruling> E. 1.3 S. 205; vgl. auch HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, a.a.O., S. 12 ff.; MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 19 f.; COTTIER/HERTIG, a.a.O., S. 11, 17, 18 ff., 24).
5.1 Im Falle eines Normenkonflikts zwischen dem Völkerrecht und einer späteren Gesetzgebung geht die Rechtsprechung grundsätzlich vom Vorrang des Völkerrechts aus; vorbehalten bleibt gemäss der "Schubert"-Praxis der Fall, dass der Gesetzgeber einen Konflikt mit dem Völkerrecht ausdrücklich in Kauf genommen hat (<ref-ruling> E. 3 und 4 ["Schubert"]; <ref-ruling> E. 4d S. 425 ["PKK"]; <ref-ruling> E. 11.1.1; <ref-ruling> E. 3.3.4). Die Rechtsprechung hat die Anwendung der "Schubert-Praxis" im Falle eines Widerspruchs zu Menschenrechtskonventionen (BGE <ref-ruling> E. 4d; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 16.1) verneint; die Frage in einem Einzelfall aber auch offengelassen (BGE <ref-ruling> E. 3.3.4). In einem jüngsten Entscheid zur Problematik hat das Bundesgericht den Vorrang des Völkerrechts bzw. die Bindung an dieses bestätigt (BGE 2C_743/2011 vom 19. September 2012 E. 5.1): Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor (<ref-ruling> E. 3.1 S. 249; <ref-ruling> E. 4d S. 425); dies gilt selbst für Abkommen, die nicht Menschen- oder Grundrechte zum Gegenstand haben (BGE <ref-ruling> E. 16.1 S. 255; <ref-ruling> E. 3a S. 487; vgl. auch MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 10 und 17). Der dargelegte Vorrang besteht auch gegenüber späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen; die Lex-posterior-Regel kommt im Verhältnis zwischen Völker- und Landesrecht nicht zur Anwendung (BGE <ref-ruling> E. 3a S. 487). Die Schweiz kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (<ref-law>; Art. 27 der Wiener Konvention über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]; vgl. BGE <ref-ruling> E. 4d S. 424 f.; <ref-ruling> E. 4e S. 239; ferner <ref-ruling> E. 3b/cc S. 269; <ref-ruling> E. 4b S. 128). Entsprechend bleibt eine dem Völkerrecht entgegenstehende Bundesgesetzgebung regelmässig unanwendbar (BGE <ref-ruling> E. 4d S. 425; <ref-ruling> E. 1.3 S. 205; vgl. auch HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, a.a.O., S. 12 ff.; MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 19 f.; COTTIER/HERTIG, a.a.O., S. 11, 17, 18 ff., 24).
5.2 5.2.1 Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage des Verhältnisses zwischen Völkerrecht und einer später erlassenen Verfassungsbestimmung. Gemäss <ref-law> darf eine Verfassungsänderung zwingendes Völkerrecht nicht verletzen. Auch Volksinitiativen, die zwingendem Völkerrecht widersprechen, sind ungültig (<ref-law>). Daraus folgt umgekehrt, dass Verfassungsänderungen, welche andere völkerrechtliche Normen nicht beachten, möglich bleiben (Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 1 ff. Ziff. 221.41 S. 446 f.; YVO HANGARTNER, St. Galler BV-Kommentar, N. 33 zu Art. 139 [neu]). Wie alsdann im Rechtsanwendungsfall vorzugehen ist, erscheint wenig geklärt (s. dazu die Hinweise im Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010 "Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht", BBl 2010 2263 Ziff. 8.6.1 S. 2308 ff.). Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, dass eine neuere, unmittelbar anwendbare Verfassungsbestimmung einem älteren Staatsvertrag vorzugehen hat (ROBERT BAUMANN, Der Einfluss des Völkerrechts auf die Gewaltenteilung, 2002, N. 362 S. 277 f., 317; DERSELBE, Die Umsetzung völkerrechtswidriger Volksinitiativen, in: ZBl 111/2010 S. 241 ff., dort S. 260 ff.); andere Autoren verwerfen diese Auffassung (JÖRG KÜNZLI, Demokratische Partizipationsrechte bei neuen Formen der Begründung und bei der Auflösung völkerrechtlicher Verpflichtungen, ZSR 128/2009 I S. 47 ff., 71 ff.; REGINA KIENER/MELANIE KRÜSI, Bedeutungswandel des Rechtsstaats und Folgen für die [direkte] Demokratie am Beispiel völkerrechtswidriger Volksinitiativen, in: ZBl 110/2009 S. 237 ff., dort S. 249 ff.).
5.2.2 Die EMRK ist ein Staatsvertrag und als solcher nach den Regeln von Art. 31 f. VRK auszulegen, wobei ihren Besonderheiten und insbesondere ihrem Charakter als lebendiges Instrument ("living instrument") Rechnung zu tragen ist (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 MIT HINWEISEN; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 30 ff. mit Hinweisen; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, 3. Aufl. 2011, Einleitung, N. 35; ELISABETH CHIARIELLO, Der Richter als Verfassungsgeber?, 2009, S. 267 ff.; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, Einführung, N. 8 ff.; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 49 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, S. 162 ff.). Aus Art. 8 EMRK, wonach jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens hat, ergibt sich nach der Rechtsprechung des EGMR und in deren Folge der Staatenpraxis eine Vertragsverletzung, wenn die betroffene Person im Aufenthaltsstaat über hinreichend starke persönliche oder familiäre Bindungen verfügt, die durch die aufenthaltsverweigernde oder -beendende Massnahme unter dem Titel des "Privatlebens" oder des "Familienlebens" nachhaltig betroffen werden. Die Konvention bzw. die diese verbindlich auslegende Rechtsprechung des EGMR verlangt im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK eine Abwägung zwischen dem privaten Interesse der betroffenen Person am Verbleib im Land einerseits und dem öffentlichen Interesse an ihrer Entfernung bzw. Fernhaltung zu einem der dort genannten Zwecke andererseits, wobei dieses gestützt auf die vom EGMR ermittelten Kriterien jenes aufgrund der Gesamtbeurteilung im Einzelfall in dem Sinne überwiegen muss, dass die Massnahme notwendig erscheint.
5.2.3 Dies ist wie dargelegt hier nicht der Fall (vgl. E. 3). Mit der EMRK und der Möglichkeit der Individualbeschwerde hat die Schweiz nicht nur die konventionsmässigen materiellen Garantien, sondern auch deren Durchsetzungsmechanismus und die Pflicht übernommen, im Nachgang zu den Urteilen des EGMR die jeweils erforderlichen individuellen und allgemeinen Massnahmen zu treffen, um künftige ähnliche Konventionsverletzungen - nötigenfalls auch durch eine Anpassung des nationalen Rechts - zu verhindern (vgl. Art. 1 und Art. 46 EMRK; Art. 61 des Reglements des EGMR [Fassung vom 1. September 2012]; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 16 Rz. 8 ff., zu den "infringement proceedings": Rz. 10 ff.; JENS MEYER-LADEWIG, a.a.O., Rz. 25 f., 37 und insbesondere 41 zu Art. 46 EMRK; XAVIER-BAPTISTE RUEDIN, Exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme, 2009, Rz. 137 f., 407 ff., 439 ff., 587 ff.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 12 f. zu Art. 46 EMRK; BREITENMOSER/RIEMER/SEITZ, a.a.O., S. 19; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 426 ff.).
5.3 Das Bundesgericht ist auch bei Berücksichtigung von <ref-law> hieran gebunden. Es hat die sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ergebenden Vorgaben weiterhin umzusetzen (vgl. <ref-law>). Es kann in der durch diese gebotenen Interessenabwägung der vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertung insoweit Rechnung tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik zugesteht. In diesem Rahmen kann die erforderliche Interessenabwägung jedoch nicht schematisierend auf einzelne im Verfassungsrecht mehr oder weniger klar umschriebene Anlasstaten reduziert werden, ohne dass der Strafhöhe und den weiteren zur Rechtfertigung des mit der Aufenthaltsbeendigung verbundenen Eingriffs in das Privat- und Familienleben erforderlichen Aspekten Rechnung getragen wird (vgl. auch REICH, a.a.O., S. 517).
6. 6.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich somit als begründet; sie ist gutzuheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 14. September 2011 aufzuheben. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird damit gegenstandslos und kann abgeschrieben werden.
6.2 Es sind keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Der Kanton Thurgau hat den obsiegenden Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (<ref-law>). Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau muss über die kantonale Kosten- und Entschädigungsfrage neu befinden.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 14. September 2011 aufgehoben.
2. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Kanton Thurgau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hat über die Kosten- und Entschädigungsfrage dem Ausgang des Verfahrens entsprechend neu zu befinden.
6. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Oktober 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar
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CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. Der am 12. September 1997 geborene A._ (Beschwerdeführer) ist ein Kart-Fahrer polnischer Nationalität. Er ist Mitglied des Y._ Racing Club, der dem Polnischen Motorsportverband angehört. Dieser ist wiederum Mitglied der Fédération X._ mit Sitz in Z._ (Beschwerdegegnerin).
Vom 16. bis 18. Juli 2010 nahm der damals 12-jährige Beschwerdeführer, der über eine Lizenz als Kart-Fahrer des Polnischen Motorsportverbandes und der X._ verfügt, an einem Rennen im Rahmen der deutschen Junioren-Kart-Meisterschaft in Q._ (Deutschland) teil und belegte dabei den zweiten Platz.
Am 18. Juli 2010 wurde er einer Doping-Wettbewerbskontrolle unterzogen, die durch die deutsche Nationale Anti-Doping Agentur (NADA) auf Ersuchen des Deutschen Motorsportbundes (DMSB) vorgenommen wurde, der seinerseits Mitglied der X._ ist. Das Labor stellte dabei das Vorhandensein der verbotenen Substanz "Nikethamide" fest, was in der Folge durch eine B-Probe bestätigt wurde.
B. B.a Am 11. Oktober 2010 führte die Medizinische Kommission des X._-Anti-Doping-Ausschusses in Z._ eine Verhandlung durch. Mit Entscheid vom gleichen Tag verhängte die Kommission über den Beschwerdeführer eine Wettkampfsperre von 2 Jahren, beginnend am 18. Juli 2010 und endend am 18. Juli 2012. Ausserdem disqualifizierte die Kommission den Beschwerdeführer vom Rennen in Q._ am 18. Juli 2010 und aberkannte alle seit diesem Datum erzielten Resultate und Wettkampfpreise.
B.b Gegen den Entscheid der Medizinischen Kommission des X._-Anti-Doping-Ausschusses legte der Beschwerdeführer Berufung beim TAS ein.
Mit Urteil vom 15. September 2011 (CAS 2010/A/2268) hiess das TAS die Berufung teilweise gut (Ziff. 1), hob den Entscheid der Medizinischen Kommission des X._-Anti-Doping-Ausschusses vom 11. Oktober 2010 auf (Ziff. 2) und verhängte über den Beschwerdeführer eine Wettkampfsperre von 18 Monaten, beginnend am 18. Juli 2010 (Ziff. 3). Weiter disqualifizierte das TAS den Beschwerdeführer vom Rennen in Q._ am 18. Juli 2010 und aberkannte alle seit diesem Datum erzielten Resultate und Wettkampfpreise (Ziff. 4). Die Kanzleikosten von Fr. 500.-- auferlegte das TAS dem Beschwerdeführer; im Übrigen verzichtete es auf die Erhebung von Gerichtskosten (Ziff. 5) und schlug die Parteikosten wett (Ziff. 6).
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 17. Oktober 2011 beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es sei das Urteil des TAS vom 15. September 2011 (CAS 2010/A/2268) vollumfänglich aufzuheben. Eventualiter seien die Ziff. 3 (Sperre) und die Ziff. 4 betreffend die Annullierung aller anderen Rennresultate, soweit sie nicht das Rennen in Q._, Deutschland, vom 18. Juli 2010 betreffen, sowie die Ziff. 5 - 6 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) des angefochtenen Entscheids aufzuheben. Subeventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an das TAS zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Am 7. November 2011 reichte der Beschwerdeführer eine weitere Beschwerdeeingabe mit identischen Beschwerdeanträgen sowie dem Verfahrensantrag ein, dass die vorliegende Eingabe jene vom 17. Oktober 2011 ersetze, falls sie vom Bundesgericht als fristgerecht erhoben qualifiziert werde. Ansonsten werde an der Beschwerde vom 17. Oktober 2011 festgehalten.
Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Vernehmlassung vom 12. Dezember 2011 die Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 26. Januar 2012 die Abweisung der Beschwerde. Die Parteien reichten Replik und Duplik ein.
Die Akten des Schiedsverfahrens wurden beigezogen.
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Erwägungen:
1. Nach <ref-law> ergeht der Entscheid des Bundesgerichts in einer Amtssprache, in der Regel derjenigen des angefochtenen Entscheids. Wurde dieser Entscheid in einer anderen Sprache abgefasst, bedient sich das Bundesgericht der von den Parteien verwendeten Amtssprache. Der angefochtene Entscheid ist in englischer Sprache abgefasst. Da es sich dabei nicht um eine Amtssprache handelt und sich die Parteien vor Bundesgericht verschiedener Sprachen bedienen, ergeht der Entscheid des Bundesgerichts praxisgemäss in der Sprache der Beschwerde.
2. Im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ist die Beschwerde in Zivilsachen unter den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG (SR 291) zulässig (<ref-law>).
2.1 Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Lausanne. Beide Parteien hatten im relevanten Zeitpunkt ihren Sitz ausserhalb der Schweiz. Da die Parteien die Bestimmungen des 12. Kapitels des IPRG nicht schriftlich ausgeschlossen haben, gelangen diese zur Anwendung (Art. 176 Abs. 1 und 2 IPRG).
2.1 Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Lausanne. Beide Parteien hatten im relevanten Zeitpunkt ihren Sitz ausserhalb der Schweiz. Da die Parteien die Bestimmungen des 12. Kapitels des IPRG nicht schriftlich ausgeschlossen haben, gelangen diese zur Anwendung (Art. 176 Abs. 1 und 2 IPRG).
2.2 2.2.1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen (<ref-law>). Diese Frist, die nicht erstreckbar ist (<ref-law>), gilt auch für die Einreichung von ergänzenden Beschwerdeeingaben.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Auslösung der Beschwerdefrist gegen Entscheide des TAS nicht die Eröffnung per Fax, sondern die Eröffnung per Post massgebend (Urteil 4A_392/2010 vom 12. Januar 2011 E. 2.3.2).
2.2.2 Der angefochtene Entscheid datiert vom 15. September 2011 und wurde dem Beschwerdeführer am gleichen Tag per Fax zugestellt. Die Zustellung per Post erfolgte indessen erst am 6. Oktober 2011. Somit ist die am 7. November 2011 eingereichte Beschwerdeeingabe rechtzeitig erfolgt (Art. 44 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>). Entsprechend der darin enthaltenen Erklärung, wonach bei fristgerechter Einreichung der zweiten Eingabe auf diese abzustellen sei, ist vorliegend ausschliesslich die Beschwerdeschrift vom 7. November 2011 zu beurteilen.
2.2.2 Der angefochtene Entscheid datiert vom 15. September 2011 und wurde dem Beschwerdeführer am gleichen Tag per Fax zugestellt. Die Zustellung per Post erfolgte indessen erst am 6. Oktober 2011. Somit ist die am 7. November 2011 eingereichte Beschwerdeeingabe rechtzeitig erfolgt (Art. 44 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>). Entsprechend der darin enthaltenen Erklärung, wonach bei fristgerechter Einreichung der zweiten Eingabe auf diese abzustellen sei, ist vorliegend ausschliesslich die Beschwerdeschrift vom 7. November 2011 zu beurteilen.
2.3 2.3.1 Auf eine Beschwerde kann nur eingetreten werden, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges, mithin ein aktuelles und praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 425 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 431). Auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses verzichtet das Bundesgericht ausnahmsweise, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, an deren Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2.2 S. 434; <ref-ruling> E. 1.1). Liegt das praktische Interesse im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung vor, fällt es aber nachträglich weg, ist der Rechtsstreit gemäss <ref-law> (SR 273) in Verbindung mit <ref-law> als erledigt abzuschreiben.
Das Bundesgericht prüft grundsätzlich von Amtes wegen, ob auf eine Beschwerde eingetreten werden kann (<ref-law>). Immerhin ist die Beschwerde hinreichend zu begründen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), wobei der Beschwerdeführer auch darzulegen hat, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Beschwerderechts nach <ref-law> gegeben sind. Soweit diese nicht ohne weiteres ersichtlich sind, ist es nicht Aufgabe des Bundesgerichts, anhand der Akten oder weiterer, noch beizuziehender Unterlagen nachzuforschen, ob und inwiefern die Beschwerde zulässig ist (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 404; Urteil 4A_566/2009 vom 22. März 2010 E. 1.2, publ. in: ASA Bulletin 2/2011, S. 433 ff., 435).
2.3.2 Die vorliegende Beschwerde in Zivilsachen hat keine aufschiebende Wirkung (<ref-law>). Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung hat der Beschwerdeführer nicht gestellt. Die ihm in Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids auferlegte Wettkampfsperre lief damit am 18. Januar 2012 ab und der Beschwerdeführer kann seither wieder an Wettkämpfen teilnehmen. Mit der dem Bundesgericht beantragten Aufhebung von Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids würde der Beschwerdeführer in keine andere Situation versetzt. Ein persönliches, aktuelles und praktisches Interesse an der Aufhebung der in der Zwischenzeit abgelaufenen Wettkampfsperre ist damit grundsätzlich nicht ersichtlich.
In seiner Eingabe an das Bundesgericht begründet der Beschwerdeführer seine Beschwerdelegitimation denn auch ausschliesslich damit, dass er aufgrund des angefochtenen Urteils für die Ausübung seines Sports gesperrt bleibe. Dass er nebst der (kraft Zeitablaufs bereits erfolgten) Beseitigung der Wettkampfsperre ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids hätte, legt er in keiner Weise dar und macht auch nicht geltend, dass an der Beantwortung der Fragen wegen grundsätzlicher Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse bestünde und eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre. Die Beschwerde ist damit aufgrund des Wegfalls der Beschwerdelegitimation gegenstandslos geworden, soweit sie sich gegen Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids (Wettkampfsperre) richtet.
2.3.3 Mit Ziff. 4 des angefochtenen Entscheids hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer vom Rennen in Q._ am 18. Juli 2010 disqualifiziert und alle seit diesem Datum erzielten Resultate und Wettkampfpreise aberkannt (Ziff. 4).
An der Aufhebung der Disqualifikation vom Rennen in Q._ am 18. Juli 2010, hat der Beschwerdeführer nach wie vor ein aktuelles und praktisches Interesse, belegte er doch dort gemäss den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (<ref-law>) den zweiten Platz (vgl. auch Urteil 4A_456/2009 vom 3. Mai 2010 E. 2.2, publ. in: ASA Bulletin 2010, S. 786 ff., 789).
In Bezug auf die Aberkennung aller seit diesem Datum erzielten Resultate und Wettkampfpreise ist ein aktuelles und praktisches Aufhebungsinteresse des Beschwerdeführers indessen nicht ersichtlich. Denn weder aus dem angefochtenen Entscheid noch aus den Parteieingaben geht hervor, dass der Beschwerdeführer seit dem Rennen in Q._ bis zum Ablauf der Wettkampfsperre im Januar 2012 an weiteren Wettkämpfen teilgenommen, geschweige denn aberkennungsfähige Resultate erzielt hätte. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, dass er seither weitere Rennen gefahren wäre. Künftige Resultate unterliegen demgegenüber aufgrund des Ablaufs der Sperre nicht mehr der Aberkennung gemäss Ziff. 4 des angefochtenen Entscheids. Die Beschwerde ist damit ebenfalls unzulässig, soweit sie sich gegen die Aberkennung aller seit dem Rennen in Q._ vom 18. Juli 2010 erzielten Resultate und Wettkampfpreise richtet (Ziff. 4).
2.4 Im Rahmen einer Beschwerde nach <ref-law> sind allein die Rügen zulässig, die in <ref-law> abschliessend aufgezählt sind (<ref-ruling> E. 5 S. 187; <ref-ruling> E. 1a S. 53; <ref-ruling> E. 1a S. 282). Nach <ref-law> prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in <ref-law> für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (<ref-ruling> E. 5 S. 187 mit Hinweis). Appellatorische Kritik ist unzulässig (<ref-ruling> E. 3b S. 382).
Der Beschwerdeführer formuliert seine Rügen einzig gegen die ihm auferlegte Wettkampfsperre. Gegen die Disqualifikation vom Rennen in Q._ am 18. Juli 2010, gegen die er zur Beschwerde legitimiert wäre, trägt der Beschwerdeführer indessen keine Rügen vor. Vielmehr anerkennt er, dass es im vorliegenden Fall "absolut korrekt" sei, "dass der Beschwerdeführer vom Rennen in Q._ ausgeschlossen worden ist, zumal er in seinem Körper Substanzen hatte, deren Verwendung im sportlichen Wettkampf nicht erlaubt ist, weil dadurch das sportliche Gleichgewicht verzerrt werden könnte" (Beschwerde, S. 14, Rz. 35). Auf die Beschwerde gegen die Disqualifikation vom Rennen in Q._ am 18. Juli 2010 ist damit mangels tauglicher und begründeter Rügen nicht einzutreten.
3. Ist ein Beschwerdeführer zur Anfechtung in der Sache selber nicht legitimiert oder hat er kein aktuelles Interesse mehr an der Anfechtung des Hauptsachenentscheids, kann er dennoch gegen den Kostenentscheid Beschwerde führen, da er durch diesen persönlich und unmittelbar in seinen Interessen betroffen wird (<ref-ruling> E. 1b S. 255; Urteile 4A_604/2010 vom 11. April 2011 E. 1.2; 4A_352/2011 vom 5. August 2011 E. 2). Die Belastung mit Kosten verschafft ihm indes keine Möglichkeit, indirekt über den Kostenentscheid eine Überprüfung des Entscheids in der Hauptsache zu erlangen (<ref-ruling> E. 4 S. 299). Daher kann er nur geltend machen, die Kostenverlegung sei aus einem anderen Grund als dem blossen Umstand, dass er in der Hauptsache unterlag, rechtswidrig (<ref-ruling>; Urteil 4A_352/2011 vom 5. August 2011 E. 2), wobei im vorliegenden Fall von vornherein nur die Rügen gemäss <ref-law> in Betracht fallen.
Da der Beschwerdeführer gegen den vorinstanzlichen Kostenentscheid keine entsprechenden Rügen erhebt, ist auch auf die Beschwerde gegen die Ziff. 5 und 6 des angefochtenen Entscheids nicht einzutreten.
4. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit sie sich nicht als gegenstandslos erweist.
Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (<ref-law>). Soweit die Beschwerde gegenstandslos geworden ist, richtet sich der Entscheid über die Prozesskosten des bundesgerichtlichen Verfahrens jedoch nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>. Dieser Vorschrift zufolge entscheidet das Gericht mit summarischer Begründung über die Prozesskosten auf Grund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes. Lässt sich der mutmassliche Ausgang des Verfahrens im konkreten Fall nicht ohne weiteres feststellen, so sind allgemeine prozessrechtliche Kriterien heranzuziehen: Danach wird diejenige Partei kosten- und entschädigungspflichtig, die das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat oder bei der die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses geführt haben (<ref-ruling> E. 4a S. 494).
Da der Beschwerdeführer das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat und sich vorliegend nicht ohne weiteres beurteilen lässt, ob den Rügen gegen die Wettkampfsperre Erfolg beschieden gewesen wären, wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Tribunal Arbitral du Sport (TAS) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Juni 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni
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| 2,011 |
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Faits:
A. A.a Le 24 novembre 2000, alors qu'elles traversaient l'avenue de l'Ain à la hauteur du viaduc de l'Ecu, à Vernier, X._ et V._ ont été renversées par un véhicule automobile dont le conducteur et détenteur était W._, assuré en responsabilité civile auprès de Y._, Compagnie d'assurances (ci-après: Y._). Selon un rapport médical du 24 janvier 2001, l'accident a causé à X._ des fractures du plateau tibial externe du genou gauche et de la cheville droite, ainsi qu'un état dépressif réactionnel. A l'époque de l'accident, X._ travaillait comme femme de chambre dans un hôtel genevois.
En date des 27 mars et 19 juin 2001, le Dr A._, chirurgien orthopédiste, a établi des certificats médicaux à l'attention de l'assureur accidents. Selon ces documents, X._ était en incapacité de travail à 100% dès le 24 novembre 2000; les lésions subies étaient dues uniquement à l'accident et aucune affection antérieure n'influait sur la capacité de travail de la patiente. Le traitement n'était alors pas terminé.
A.b A la demande de l'assureur accidents, le Dr B._ a examiné X._. Selon son rapport du 5 août 2002, l'état de santé de la victime s'était stabilisé de façon définitive, sans que l'on puisse exclure une atteinte ultérieure de type arthrosique; en particulier, la dépression dont X._ souffrait était un facteur étranger à l'accident; la reprise de l'activité professionnelle précédemment exercée pouvait être raisonnablement exigée. Par décision du 25 septembre 2002, l'assureur accidents a mis fin au service des indemnités journalières avec effet au 31 mai 2002, considérant que l'affection psychique dont X._ souffrait était étrangère à l'accident et que l'assurée était en mesure de reprendre son activité professionnelle; il a en outre alloué à X._ une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 5'340 fr. correspondant à un taux de 5%.
A.c Précédemment, soit le 30 novembre 2001, X._ avait déposé une demande de rente d'invalidité auprès de l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (OCAI). Elle a suivi un stage d'observation professionnelle du 16 septembre au 10 novembre 2002 auprès du Centre d'intégration professionnelle de l'AI, à Genève (COPAI). Selon le rapport du 3 décembre 2002 du COPAI, X._ pouvait être réadaptée professionnellement dans un emploi léger, sans port de charges, ni longs déplacements, essentiellement en position assise; sa capacité résiduelle de travail serait ainsi de 70% après une période de réadaptation. Il n'est pas établi que les conclusions de ce rapport aient été alors communiquées à X._.
Le Dr C._, médecin traitant de X._, a établi un certificat médical à l'attention de l'OCAI en date du 28 mars 2003. Elle suivait la patiente pour des problèmes physiques et psychiques depuis 1993; à ce moment-là, l'état dépressif de X._ était déjà sévère; les séquelles des fractures subies avaient des répercussions sur la capacité de travail de la patiente; l'accident avait entraîné une détérioration de l'état psychique qu'il était difficile de quantifier; n'étant pas psychiatre, le médecin préconisait une expertise psychiatrique sur ce point.
A la demande de l'OCAI, le Dr D._, médecin-psychiatre, s'est entretenu avec X._ les 16 juin et 16 août 2003. Elle a rendu son rapport le 26 novembre 2003. L'expert a diagnostiqué un état dépressif moyen avec un syndrome somatique et un état de stress post-traumatique moyen, qui avaient des répercussions sur la capacité de travail; ces affections existaient déjà lors de l'arrivée en Suisse de X._, en 1993; l'état de l'expertisée s'était aggravé à la suite de l'accident de novembre 2000; il était difficile de définir la part de l'état dépressif préexistant qui influait sur la capacité de travail, par rapport aux conséquences de l'accident; la reprise de l'activité professionnelle exercée précédemment n'était pas envisageable; l'état physique permettait une capacité de travail de 70%, mais l'état psychologique limitait l'activité quotidienne à trois heures, dans le cadre d'un emploi simple et répétitif, avec une possibilité d'augmenter progressivement le temps de travail. X._ n'a pas reçu copie du rapport du 26 novembre 2003.
A.d Quelques mois plus tôt, répondant au conseil de X._, le Dr A._ avait indiqué, par courrier du 4 mars 2003, qu'outre les fractures, l'accident du 24 novembre 2000 avait provoqué une aggravation de l'état dépressif de la patiente, sans qu'il puisse en déterminer la proportion; malgré plusieurs tentatives de reprise du travail, l'incapacité de travail définitive de X._ était de 100%, sous réserve des possibilités pour la patiente de se recycler professionnellement.
Par courrier du 22 mai 2003 adressé au mandataire de W._, le conseil de X._ a fait valoir une perte de gain de 20'109 fr., fondée sur une incapacité de travail de 100%, et a réservé les prétentions de sa mandante concernant notamment l'atteinte à l'avenir économique. Par lettre du 4 septembre 2003, le conseil de W._ a accepté de renoncer à se prévaloir de la prescription pour autant qu'elle ne soit pas acquise et, pour le surplus, a contesté les prétentions de X._.
En 2005, le Dr A._ a envisagé une opération chirurgicale du genou de X._, puis y a renoncé après avoir consulté le Département de chirurgie des HUG (Hôpitaux Universitaires de Genève).
A.e Selon le rapport médical établi le 24 juillet 2006 à l'attention de l'OCAI par le Dr C._, les douleurs rhumatismales dont souffrait X._ dans le genou gauche persistaient malgré les nombreuses séances de physiothérapie et la prise d'anti-inflammatoires en continu.
Le 19 septembre 2006, le Dr A._ a également transmis un rapport à l'OCAI. Selon ce document, les fractures du genou et de la cheville entraînaient des répercussions sur la capacité de travail de sa patiente, laquelle était nulle depuis le 21 (recte: 24) novembre 2000; l'état de santé de X._ était stationnaire; il n'était pas possible d'améliorer sa capacité de travail; une reprise de l'activité exercée précédemment était exclue, mais une autre activité était envisageable.
Le 21 juin 2007, l'OCAI a transmis au conseil de X._ les pièces médicales en sa possession. Par décision du 6 août 2007, cet office a alloué à X._ une rente entière d'invalidité du 24 novembre 2001 au 10 novembre 2002, puis une demi-rente à compter du 1er novembre 2003 et un trois-quarts de rente dès le 1er janvier 2004. Il a retenu que l'assurée avait été en incapacité de travail totale jusqu'au 10 novembre 2002, correspondant au terme de son stage d'observation professionnelle; à cette date, elle disposait d'un état de santé compatible avec une activité adaptée à 100% avec un rendement de 70%, ce qui représentait un degré d'invalidité de 29%; enfin, selon l'expertise psychiatrique du 26 novembre 2003, la capacité de travail de X._ n'excédait pas trois heures par jour, ce qui entraînait un degré d'invalidité de 66%.
B. Par acte déposé le 21 mai 2008, X._ a assigné Y._ en paiement de la somme totale de 670'543 fr.35, plus intérêts, à titre de réparation du préjudice causé par l'accident du 24 novembre 2000, en particulier du dommage futur résultant d'une incapacité de travail totale.
Y._ a soulevé l'exception de prescription.
Par jugement du 11 février 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève a constaté que la demande était prescrite.
Statuant le 22 octobre 2010 sur appel de X._, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C. X._ interjette un recours en matière civile. Elle demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt attaqué, de dire que la demande n'est pas prescrite et d'inviter la cour cantonale à retourner la cause au Tribunal de première instance afin qu'il statue sur le fond.
Par ordonnance du 27 janvier 2011, la cour de céans a admis la demande d'assistance judiciaire présentée par la recourante et a désigné à celle-ci Me Jacques Emery comme avocat d'office.
Dans sa réponse, Y._ propose le rejet du recours.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en matière civile (<ref-law>) par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF), dans une affaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>), le recours, déposé par la partie qui a succombé en instance cantonale (<ref-law>), est en principe recevable puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.2 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur la violation d'un droit de rang constitutionnel ou sur une question afférente au droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière détaillée par la partie recourante (<ref-law>). Pour le reste, il applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue dans la décision déférée; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés, ou à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 104). Cependant, compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 105).
Par ailleurs, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les constatations de ladite autorité ont été établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 314; <ref-ruling> consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401; <ref-ruling> consid. 8.1 p. 153) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). S'il entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, le recourant doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> sont réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 3 p. 104 s. et les arrêts cités). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
2. 2.1 Dans un premier moyen fondé sur les art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, la recourante se plaint du caractère manifestement inexact de deux constatations figurant dans l'arrêt attaqué et demande à faire compléter l'état de fait sur un troisième point. Elle conteste tout d'abord avoir renoncé à faire valoir les conséquences de l'atteinte psychique sur sa capacité de travail et cite à ce sujet des passages de son mémoire de demande. Deuxièmement, il serait faux d'affirmer, comme la cour cantonale l'aurait fait, que l'expertise du Dr D._ ne contient que «des renseignements relatifs aux conséquences patrimoniales découlant de l'état dépressif antérieur qui se serait également produit sans l'accident». La recourante entend enfin faire constater qu'elle n'a eu connaissance du nom de l'assureur responsabilité civile de W._ que le 25 juillet 2007.
2.2 Selon la cour cantonale, «il était inutile pour [la recourante] de connaître la part des conséquences patrimoniales découlant de l'état dépressif antérieur qui se serait également produit sans l'accident, puisqu'elle a soutenu dans sa demande que son préjudice était exclusivement dû aux affections physiques.» Comme l'intimée en convient du reste, cette dernière constatation est manifestement inexacte. Dans sa demande en paiement du 20 mai 2008, la recourante allègue effectivement, dans un premier temps, que les affections physiques liées à l'accident sont les causes de son incapacité totale de travail, mais, par la suite, elle se réfère également aux conclusions du Dr D._ et de l'OCAI pour faire observer que l'état dépressif dont elle souffrait avant l'accident n'était pas invalidant avant novembre 2000 et qu'il n'a eu un effet sur sa capacité de travail qu'après la survenance de l'accident. Il est évident que la recourante entend obtenir réparation de tout le préjudice en causalité adéquate avec l'accident, que son incapacité de travail découle de lésions physiques ou d'une affection psychique aggravée par ledit événement.
Par ailleurs, le grief en rapport avec la manière dont la cour cantonale aurait relaté les conclusions de l'expertise du Dr D._ apparaît incompréhensible. On ne voit pas en effet où la cour cantonale aurait établi que ladite expertise ne porterait que sur les conséquences patrimoniales découlant de l'état dépressif antérieur qui se serait également produit sans l'accident. Au contraire, dans la partie «en fait» de l'arrêt attaqué, il est précisé que, selon l'experte, l'état de l'expertisée s'était aggravé à la suite de l'accident, même s'il était difficile de définir la part de l'état dépressif préexistant qui avait une influence sur la santé de la recourante par rapport aux conséquences de l'accident.
En troisième lieu, le moment auquel la recourante ou son mandataire aurait appris le nom de l'assureur responsabilité civile de W._ ne saurait influer sur le sort de la cause. En effet, il n'est pas contesté que le nom de la personne qui est responsable au sens de l'<ref-law> - W._ en tant que détenteur - était connu d'emblée par la recourante. Or, c'est cette connaissance-là qui est déterminante pour le dies a quo du délai de prescription concernant à la fois la personne responsable et son assureur (cf. <ref-law> qui prévoit que la prescription interrompue à l'égard de la personne responsable l'est aussi à l'égard de l'assureur, et vice-versa).
3. Selon la recourante, la cour cantonale a violé l'<ref-law> en n'admettant pas qu'avant le 21 juin 2007, date de la communication par l'OCAI des pièces médicales en sa possession, la lésée ne disposait pas des éléments suffisants émanant d'un expert-psychiatre pour fonder une demande en justice.
3.1 Selon l'<ref-law>, les actions en dommages-intérêts qui découlent d'accidents causés par des véhicules automobiles se prescrivent par deux ans du jour où le lésé a eu connaissance du dommage et de la personne qui en est responsable, mais en tout cas par dix ans dès le jour de l'accident. La connaissance du dommage est une notion figurant notamment à l'<ref-law>, de sorte que l'on peut se référer à la jurisprudence rendue en rapport avec cette disposition (arrêt 4C.226/1997 du 3 novembre 1998 consid. 1a).
Le lésé connaît suffisamment le dommage lorsqu'il apprend, relativement à son existence, sa nature et ses éléments, les circonstances propres à fonder et à motiver une demande en justice (<ref-ruling> consid. 3.1.1 p. 68; cf. également <ref-ruling> consid. 4.1 p. 330). Ce que sait le mandataire du lésé peut être opposé à ce dernier (ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3e éd. 2006, n° 23 ad <ref-law>; cf. ATF 45 II 322 consid. 4 p. 331). Le lésé n'est pas admis à différer sa demande jusqu'au moment où il connaît le montant absolument exact de son préjudice, car le dommage peut devoir être estimé selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.1.1 p. 68; <ref-ruling> consid. 3a p. 57 s.). Le dommage est tenu pour suffisamment défini lorsque le lésé détient assez d'éléments pour être en mesure de l'apprécier (ATF <ref-ruling> consid. 3a p. 57; <ref-ruling> consid. 2 p. 434).
Lorsque l'ampleur du préjudice dépend d'une situation qui évolue, le délai de prescription ne court pas avant le terme de cette évolution. Tel est le cas notamment du préjudice consécutif à une atteinte à la santé dont il n'est pas possible de prévoir d'emblée l'évolution avec suffisamment de certitude (<ref-ruling> consid. 4 p. 123; <ref-ruling> consid. 1c p. 100). En particulier, la connaissance du dommage résultant d'une invalidité permanente suppose que, selon un expert, l'état de santé soit stabilisé sur le plan médical et que le taux de l'incapacité de travail soit fixé au moins approximativement; le lésé doit en outre savoir, sur la base des rapports médicaux, quelle peut être l'évolution de son état (arrêt 4A_289/2008 du 1er octobre 2008 consid. 4, non publié in <ref-ruling>; arrêt 4C.151/1999 du 1er septembre 1999 consid. 2). Lorsque le lésé est si sévèrement atteint qu'une rente de l'assurance-invalidité doit lui être allouée, la décision de rente offre souvent l'information nécessaire à la connaissance du dommage (BREHM, op. cit., n° 43 ad <ref-law>). Mais la communication de la décision de l'assureur social ne constitue pas systématiquement le point de départ du délai de prescription relatif. En effet, l'issue de la procédure AI n'est pas en soi déterminante pour la connaissance du dommage, car la rente AI ne réduit pas le dommage subi par un assuré, mais le couvre, du moins partiellement (arrêt 2C.1/1999 du 12 septembre 2000 consid. 3c).
Pour le surplus, le délai de prescription part du moment où le lésé a effectivement connaissance du dommage, et non de celui où il aurait pu découvrir l'importance de sa créance en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances (ATF <ref-ruling> consid. 3a p. 58 s.).
3.2 Le passage déterminant de l'arrêt attaqué à propos du dies a quo du délai de prescription se présente ainsi:
«Au vu de ce qui précède, il n'existait après que la Dresse D._ avait rendu son expertise [le 26 novembre 2003] plus aucune expectative pour [la recourante] d'améliorer sa capacité de gain. Dès lors que [la recourante] savait déjà par le Dr A._ que le degré de son incapacité de travail définitive s'élevait à 100%, taux sur lequel sont fondées ses prétentions, cette dernière a acquis la connaissance de son dommage fin novembre 2003, comme l'a retenu à juste titre le premier juge. Dans ces circonstances, [la recourante] ne pouvait pas attendre le prononcé de la décision de l'OCAI pour connaître son dommage. Il était inutile pour [la recourante] de connaître la part des conséquences patrimoniales découlant de l'état dépressif antérieur qui se serait également produit sans l'accident, puisqu'elle a soutenu dans sa demande que son préjudice était exclusivement dû aux affections physiques.»
Le raisonnement de la cour cantonale n'est pas aisé à comprendre. En tous les cas, les juges précédents ne pouvaient rien tirer du fait que la recourante n'aurait fait valoir aucun dommage lié à une atteinte psychique, puisque, comme déjà relevé (consid. 2.2), tel n'était précisément pas le cas.
Cela étant, la Cour de justice a fixé le moment de la connaissance du dommage à fin novembre 2003. Cette date correspond à la remise à l'OCAI de l'expertise psychiatrique du Dr D._, demandée par cette autorité et datée du 26 novembre 2003. Comme on l'a vu plus haut (consid. 3.1), c'est la connaissance effective du dommage qui est déterminante pour le début du délai de prescription. Or, dans la partie «en fait» de l'arrêt cantonal (point C, §5 in fine), il est constaté que la recourante n'a pas reçu à l'époque copie du rapport d'expertise précité. Au surplus, il n'est pas établi que la teneur de ce document, en particulier à propos du degré d'incapacité de travail, aurait alors été transmise oralement à la recourante; dans l'arrêt attaqué, il est seulement relevé que, lors de ses entretiens avec la recourante en juin et en août 2003, le Dr D._ a abordé la question d'une reprise progressive d'une activité professionnelle. La cour cantonale ne pouvait donc, sans violer le droit fédéral, faire partir le dies a quo du délai de prescription du moment de la remise à l'OCAI d'une expertise non communiquée parallèlement à la lésée.
La Cour de justice semble admettre que la recourante connaissait déjà son taux d'incapacité de travail en mars 2003, après que le Dr A._ avait répondu aux questions du mandataire de la lésée. Sur ce point, la cour cantonale met en exergue le fait que la recourante a réclamé en justice réparation du préjudice correspondant à une incapacité de gain permanente de 100%, soit justement celle fixée par le Dr A._ en mars 2003. On ne voit pas très bien ce que les juges genevois entendent tirer de ce parallèle, dès lors qu'il s'agit de se placer en mars 2003 et d'examiner si les informations sur l'étendue du dommage, diffusées alors par le médecin orthopédiste, étaient suffisantes pour permettre à la recourante d'ouvrir action. Or, à ce sujet, le praticien a certes mentionné une incapacité de travail totale et définitive, mais, dans le même temps, il a réservé la possibilité pour la recourante de se recycler professionnellement. C'est dire qu'il ne tenait pas lui-même le taux d'invalidité de 100% pour établi. En réalité, le Dr A._ a indiqué que la recourante ne pouvait plus travailler comme femme de chambre, mais il n'a pas exclu qu'elle dispose encore d'une capacité de travail dans un autre emploi, sans toutefois livrer aucun pourcentage à cet égard. Dans ces conditions, on ne saurait conclure que le courrier du 3 mars 2003 fixait le taux de l'incapacité de travail de la recourante, même approximativement, et que la lésée disposait à l'époque d'informations suffisantes sur l'étendue du dommage pour agir en justice.
4. En conclusion, le moyen tiré de la violation de l'<ref-law> se révèle fondé. Il convient dès lors d'admettre le recours, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle fixe à nouveau le dies a quo du délai de prescription en tenant compte des considérations qui précèdent.
5. Vu le sort réservé au recours, les frais judiciaires seront mis à la charge de l'intimée (<ref-law>), laquelle versera en outre des dépens à la recourante (art. 68 al. 1 et 2 LTF). L'avocat d'office de cette dernière s'adressera à la Caisse du Tribunal fédéral au cas où les dépens ne pourraient pas être recouvrés (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève pour nouvelle décision.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 8'500 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3. Une indemnité de 9'500 fr., à payer à titre de dépens à la recourante, est mise à la charge de l'intimée.
4. Au cas où les dépens ne pourraient pas être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Jacques Emery une indemnité de 9'500 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office.
5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 4 avril 2011
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Klett Godat Zimmermann
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| 2,004 |
fr
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Faits:
Faits:
A. La société X._ (ci-après: la Société) a présenté à la Municipalité de la commune de Lausanne une demande de régularisation d'une place de stationnement extérieure. Le 5 octobre 2001, la Municipalité a rejeté la demande et imparti à la Société un délai de deux ans pour rétablir l'état antérieur des lieux.
Le 29 octobre 2001, la Société a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud. La Municipalité a répondu au recours le 7 février 2002. Le Tribunal administratif a tenu une audience le 7 juin 2002; il a réclamé l'apport de pièces et invité la partie adverse à se déterminer. Le 28 juin 2002, le Juge instructeur a indiqué que le tribunal statuerait dans le courant du mois de juillet 2002.
En octobre et décembre 2002, janvier, avril, juin et novembre 2003, ainsi qu'en avril et juin 2004, les mandataires des parties sont intervenues auprès du Tribunal administratif pour s'enquérir de l'avancement de la procédure. Il n'ont reçu aucune réponse.
En octobre et décembre 2002, janvier, avril, juin et novembre 2003, ainsi qu'en avril et juin 2004, les mandataires des parties sont intervenues auprès du Tribunal administratif pour s'enquérir de l'avancement de la procédure. Il n'ont reçu aucune réponse.
B. Le 14 septembre 2004, la commune de Lausanne a formé un recours de droit public pour déni de justice au sens de l'art. 29 al. 1 Cst.; elle s'est plainte du retard à statuer du Tribunal administratif.
Dans le délai imparti pour produire ses observations, celui-ci a rendu, le 23 septembre 2004, un arrêt admettant le recours cantonal et annulant la décision du 5 octobre 2001.
La commune a réclamé l'allocation de dépens.
La Société a demandé que les frais et dépens ne soient pas mis à sa charge.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours de droit public exige un intérêt actuel et pratique à l'annulation de la décision attaquée, respectivement à l'examen des griefs soulevés (art. 88 OJ; <ref-ruling> consid. 2b p. 42; <ref-ruling> consid. 1a p. 166; <ref-ruling> consid. 3c p. 53, 488 consid. 1a p. 490, et les arrêts cités). L'intérêt au recours doit encore exister au moment où statue le Tribunal fédéral, lequel se prononce sur des questions concrètes et non théoriques (<ref-ruling> consid. 2b p. 42; <ref-ruling> consid. 4a p. 397; <ref-ruling> consid. 5b p. 41 consid. 2b p. 42; <ref-ruling> consid. 4a p. 397; <ref-ruling> consid. 5b p. 97). Que la recourante se plaigne, comme en l'espèce, d'un déni de justice formel, n'y change rien (ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 167).
En l'occurrence, le recours a perdu son objet après le prononcé, le 23 septembre 2004, de l'arrêt que la recourante réclamait au Tribunal administratif de prononcer. Il convient d'en prendre acte et de rayer la cause du rôle.
En l'occurrence, le recours a perdu son objet après le prononcé, le 23 septembre 2004, de l'arrêt que la recourante réclamait au Tribunal administratif de prononcer. Il convient d'en prendre acte et de rayer la cause du rôle.
2. En pareil cas, selon l'<ref-law> applicable par renvoi de l'art. 40 OJ, le Tribunal fédéral déclare l'affaire terminée et statue sur les frais du procès par une décision sommairement motivée, en tenant compte de l'état de fait existant avant le fait qui met fin au litige.
Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable (art. 29 al. 1 Cst.). Le caractère raisonnable du délai s'apprécie au regard de la nature de l'affaire et l'ensemble des circonstances (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 416; <ref-ruling> consid. 2a p. 191/192; <ref-ruling> consid. 1c p. 197, et les arrêts cités).
L'obligation de célérité est rappelée à l'art. 57 de la loi vaudoise sur la procédure et la juridiction administratives, du 18 décembre 1989 (LPJA/VD). A teneur de cette norme, l'arrêt doit être rendu dans l'année qui suit le dépôt du recours (al. 1); en cas d'expertise, ce délai est suspendu pour la durée de la mission de l'expert (al. 2); si, pour des raisons impératives, ce délai doit être prolongé, les parties doivent être informées par écrit de cet ajournement et de ses raisons (al. 3); lorsque l'arrêt n'a pas été rendu dans l'année qui suit le dépôt du recours, le dossier doit être traité de manière prioritaire (al. 4).
Au regard de ces principes, le recours eut dû être admis si le Tribunal fédéral avait eu à statuer. Le délai d'un an fixé à l'art. 57 al. 1 LPJA/VD a été très largement dépassé. Après avoir promis un arrêt à bref délai après la clôture de l'instruction, le Tribunal administratif n'a pas daigné fournir la moindre réponse aux mandataires des parties qui se sont enquis du motif du retard, avant de trancher le recours deux ans et onze mois après l'introduction de la cause. Ce silence a objectivement poussé la recourante à saisir le Tribunal fédéral.
Au regard de ces principes, le recours eut dû être admis si le Tribunal fédéral avait eu à statuer. Le délai d'un an fixé à l'art. 57 al. 1 LPJA/VD a été très largement dépassé. Après avoir promis un arrêt à bref délai après la clôture de l'instruction, le Tribunal administratif n'a pas daigné fournir la moindre réponse aux mandataires des parties qui se sont enquis du motif du retard, avant de trancher le recours deux ans et onze mois après l'introduction de la cause. Ce silence a objectivement poussé la recourante à saisir le Tribunal fédéral.
3. Les frais ne peuvent être mis à la charge de l'Etat de Vaud (art. 156 al. 2 OJ). Il convient toutefois de relever qu'au cours des derniers mois, le Tribunal fédéral a eu à constater trois cas de carence du Tribunal administratif à statuer dans un délai conforme aux exigences de la loi et de la Constitution (arrêts et décisions 1P.130/2004 du 6 avril 2004; 1P.151/2004 du 14 mai 2004; 1P.283/2004 du 25 juin 2004). Si de tels cas venaient à se répéter, il conviendrait d'envisager la possibilité de mettre les frais de la cause à la charge du Tribunal administratif selon l'art. 156 al. 6 OJ.
La commune de Lausanne n'a pas droit à des dépens, malgré qu'elle a été obligée de recourir, car elle dispose des infrastructures suffisantes pour intervenir sans l'assistance d'un mandataire (cf. également l'art. 159 al. 2 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Il est constaté que le recours a perdu son objet. La cause 1P.518/2004 est rayée du rôle.
1. Il est constaté que le recours a perdu son objet. La cause 1P.518/2004 est rayée du rôle.
2. Il est statué sans frais, ni dépens.
2. Il est statué sans frais, ni dépens.
3. La présente décision est communiquée en copie aux mandataires des parties et au Tribunal administratif du canton de Vaud.
Lausanne, le 5 octobre 2004
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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| 2,013 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG gegen das Urteil vom 20. Dezember 2012 des Luzerner Obergerichts, das eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerdeführer (Cousin bzw. Nichte der 1924 geborenen, kinderlosen und verwitweten A._) gegen einen Nichteintretensentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements (Nichteintreten - mangels Legitimation - auf eine Beschwerde der Beschwerdeführer gegen die durch den Luzerner Stadtrat gegenüber A._ angeordnete kombinierte Beistandschaft nach Art. 392/393 aZGB) abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist,
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in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei (entsprechend dem Anfechtungs- und Streitgegenstand sowie der Beschwerdebegründung) nur hinsichtlich der Frage der Beschwerdelegitimation zu prüfen, das von den Beschwerdeführern zur Begründung ihrer Legitimation angerufene kantonale Erwachsenenbetreuungsgesetz sei nur vor der Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen anwendbar, sobald jedoch solche Massnahmen wie im vorliegenden Fall ergriffen worden seien, finde abschliessend Bundesrecht (Vormundschaftsrecht des aZGB) Anwendung, zu Recht habe die Vorinstanz die Legitimation Dritter zur Beschwerdeerhebung gegen die angeordneten vormundschaftlichen Massnahmen verneint, die diesbezügliche Praxis sei im Übrigen publiziert,
dass die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (Art. 106 Abs. 2 BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingehen,
dass es insbesondere nicht genügt, die gegenüber der verbeiständeten Person erfolgte Eröffnung des Entscheids der Vormundschaftsbehörde und die Weiterleitung der Beschwerde an das zuständige Departement zu kritisieren sowie (mit nicht nachvollziehbarer Begründung) die "Schaffung zweierlei Rechts" und eine "unstatthafte Umkehrung der Beweislast durch das Obergericht" zu behaupten,
dass die Beschwerdeführer erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigen, inwiefern das Urteil des Obergerichts vom 20. Dezember 2012 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht einzutreten ist,
dass die unterliegenden Beschwerdeführer unter Solidarhaft kostenpflichtig werden (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG),
dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
|
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Stadtrat von Luzern und dem Obergericht des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Januar 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
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CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']
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[]
|
edc3b771-d564-4805-be2e-a73af46ede80
| 2,013 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 20. Dezember 2012 (Poststempel) gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2012,
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in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung enthalten muss, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass aus der Begründung mithin ersichtlich sein muss, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245; <ref-ruling> E. 1.3 S. 452),
dass der in der Türkei sich aufhaltende Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren (betreffend Aufhebung der Invalidenrente ab April 2012; Verfügung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland vom 14. Februar 2012) ein Postfach als Zustelladresse in der Schweiz angegeben hatte (Schreiben an das Bundesverwaltungsgericht vom 4. April 2012),
dass das Bundesverwaltungsgericht eine Zwischenverfügung vom 11. September 2012 betreffend Kostenvorschuss (Frist: 8. Oktober 2012) zunächst mit Rückschein und nochmals am 24. September 2012 per Einschreiben an die Zustelladresse sandte,
dass beide Sendungen nicht abgeholt und daher von der Post an die Vorinstanz retourniert wurden, worauf diese die Verfügung am 4. Oktober 2012 dem Beschwerdeführer letztmalig unter Hinweis auf die noch laufende Zahlungsfrist per A-Post zustellte,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 20. November 2012 auf die Beschwerde nicht eintrat, nachdem der Kostenvorschuss mit Ablauf der Frist am 8. Oktober 2012 nicht bezahlt war,
dass der Beschwerdeführer angibt, erst ca. Mitte Oktober 2012, das heisst nach Ablauf der Zahlungsfrist, von der Kostenvorschussverfügung Kenntnis erhalten zu haben, und in diesem Zusammenhang einen Spitalaufenthalt geltend macht (vgl. sein Schreiben an die Vorinstanz vom 13. Oktober 2012),
dass er vom 7. September bis zum 10. Oktober 2012 hospitalisiert war (vgl. die gerichtlich veranlasste Übersetzung eines Attestes des türkischen Krankenhauses T._ vom 11. Dezember 2012),
dass die Beschwerdeschrift indes keine Ausführungen darüber enthält, inwiefern zwischen dem Spitalaufenthalt des - sich geplantermassen bis zum 30. Dezember 2012 in der Türkei aufhaltenden (vgl. Bestätigung des Migrationsdienstes des Kantons Bern vom 9. Januar 2009) - Beschwerdeführers und der bis Ablauf der Frist unterbliebenen Zahlung des Kostenvorschusses (nach in der Schweiz erfolgter Zustellung der Kostenvorschussverfügung) ein Zusammenhang besteht,
dass die Beschwerdeschrift auch im Übrigen den eingangs erwähnten inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da in ihr nicht dargetan wird, inwiefern die dem vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid zugrundeliegenden Feststellungen und Schlussfolgerungen Bundesrecht verletzen sollten,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass auf die Erhebung von Gerichtskosten umständehalber verzichtet wird (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG),
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erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. Januar 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Traub
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CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1']
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[]
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edc3c75a-df0b-4738-a775-8a8d834f90b3
| 2,015 |
de
|
Erwägungen:
A._ erhob am 15. Dezember 2014 gegen einen Entscheid des Departement für Inneres und Volkswirtschaft des Kantons Thurgau vom 4. November 2014 betreffend Direktzahlungen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Mit Zwischenverfügung vom 24. Februar 2015 wies dieses unter anderem sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und setzte ihm Frist zur Bezahlung eines Kostenvorschusses von Fr. 1'000.--. Auf eine gegen diese Zwischenverfügung erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten trat das Bundesgericht mit Urteil 2C_293/2015 vom 9. April 2015 mangels sachbezogener Begründung nicht ein. Das Bundesverwaltungsgericht setzte darauf dem Betroffenen mit Zwischenverfügung vom 17. April 2015 eine neue Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses an, unter der Androhung, dass ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten würde. Innert Frist wurde der Kostenvorschuss nicht geleistet, und das Bundesverwaltungsgericht trat mit Entscheid des Einzelrichters vom 22. Mai 2015 androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht ein.
A._ gelangte mit Schreiben vom 2. Juli 2015 an das Bundesgericht; er stellt den Antrag, der Nichteintretensentscheid sei aufzuheben; zugleich verlangt er eine angemessene Fristerstreckung um weitere 60 Tage, um die Beschwerde verbessern zu können.
Bei der Beschwerdefrist von 30 Tagen handelt es sich um eine gesetzlich bestimmte Frist, die nicht erstreckt werden kann (Art. 100 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>). Innert Beschwerdefrist ist keine mit Begründung versehene Rechtsschrift eingereicht worden. Mit den schon im Verfahren 2C_293/2015 gemachten Hinweisen auf die Notwendigkeit einer Fristerstreckung lässt sich kein Fristwiederherstellungsgrund dartun (vgl. <ref-law>), erst recht nicht angesichts des eng beschränkten Verfahrensgegenstands: Gegenstand des Verfahrens ist das Nichteintreten auf eine Beschwerde wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses innert nicht erstreckbarer Nachfrist. Ohnehin wäre angesichts der klaren gesetzlichen Regelung (<ref-law>) nicht erkennbar, wie sich der Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts mit einer rechtsgenügenden Begründung erfolgreich anfechten liesse.
Auf die jeglicher sachbezogener Begründung entbehrende Beschwerde ist mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 65 und Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG). Nachdem der Beschwerdeführer - ungeachtet der Erwägungen des Urteils 2C_293/2015 - erneut in gleicher Weise prozessiert, sind die Voraussetzungen für einen nochmaligen ausnahmsweisen Verzicht auf Kostenerhebung nicht erfüllt.
|
Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, dem Bundesamt für Landwirtschaft und dem Eidgenössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Juli 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
[]
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5']
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|
edc41c68-a01c-417a-a2e9-06f57dc40c98
| 2,008 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde des Dr. med. B._ vom 11. Februar 2008 (Postaufgabe) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 18. Dezember 2007 betreffend Zulassung als Leistungserbringer zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung
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In Erwägung,
dass das Bundesgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen prüft (<ref-law>),
dass der angefochtene Entscheid in Anwendung des <ref-law> und der diese Bestimmung konkretisierenden Verordnung über die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Kanton Zug (kantonale Zulassungsverordnung, BGS 842.12) ergangen ist,
dass gemäss Art. 83 lit. r BGG die Beschwerde an das Bundesgericht unzulässig ist gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 34 VGG getroffen hat,
dass nach Art. 34 VGG das Bundesverwaltungsgericht unter anderem Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach <ref-law> beurteilt,
dass die in Art. 34 VGG statuierte Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts rechtsprechungsgemäss auch dann gegeben ist, wenn ein angefochtener Beschluss nach <ref-law> nicht von der Kantonsregierung selbst, sondern von einer kantonalen Direktion oder einem Departement stammt (<ref-ruling> E. 1.3 S. 47 f.),
dass die Beschwerde an das Bundesgericht somit offensichtlich unzulässig (Art. 83 lit. r und <ref-law>) und darauf im vereinfachten Verfahren nicht einzutreten ist (<ref-law>)
dass die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zu überweisen ist (<ref-law>),
dass dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind, zumal E. 1 sowie Dispositiv-Ziff. 3 des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug unzutreffende Angaben über den Rechtsweg enthalten und die Rechtslage nicht ohne weiteres aus dem blossen Gesetzestext ersichtlich war (<ref-law>; vgl. nicht publizierte E. 2 des Urteils <ref-ruling>),
dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor dem Bundesgericht damit gegenstandslos ist,
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erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Eingabe vom 11. Februar 2008 wird nicht eingetreten.
2. Die Eingabe vom 11. Februar 2008 wird an das Bundesverwaltungsgericht zur weiteren Behandlung überwiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. Mai 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Seiler Amstutz
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
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['92184ab7-ba27-4c3e-b10d-956de7ccad92', '92184ab7-ba27-4c3e-b10d-956de7ccad92']
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edc4f5d3-e614-4bd5-ab3a-8748d69dbf8e
| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
A. A.a X._ ist heute Alleinerbe seines am 5. August 2000 verstorbenen Onkels und Paten Y._, der in F._ gewohnt hatte. Auf eigenes Ersuchen war für Y._ durch Beschluss der Sozial- bzw. Vormundschaftsbehörde F._ vom 5. Juli 1999 eine Beistandschaft im Sinne von <ref-law> errichtet und wunschgemäss G._ als Beiständin ernannt worden. Y._ rekurrierte, zog aber das Rechtsmittel am 7. September 1999 wieder zurück. Nachdem G._ trotz verschiedener Aufforderungen und Mahnungen kein Eröffnungsinventar erstellt hatte, beschloss die erwähnte Behörde am 23. Mai 2000, die Beiständin per sofort im Sinne von <ref-law> in ihrem Amt vorläufig einzustellen. Gleichzeitig wurde Treuhänder H._ als vorläufiger Beistand eingesetzt. Laut der von diesem nach dem Tod des Verbeiständeten vorgelegten Schlussabrechnung fehlten für einen Betrag von Fr. 108'140.55 Belege, die von G._ nicht beigebracht worden waren.
A.b Mit Eingabe vom 22. August 2002 erhob X._ beim Bezirksgericht I._ Klage gegen G._ und verlangte, diese zu verpflichten, ihm Fr. 108'140.55 nebst Zins zu 5 % seit 2. April 2002 zu zahlen. G._ erklärte Anerkennung der Klage, worauf das Verfahren durch Beschluss vom 17. Oktober 2002 als durch Klageanerkennung erledigt abgeschrieben wurde. In der Folge stellte sich heraus, dass G._ überschuldet war und die Forderung deshalb als uneinbringlich erschien.
B. Unter Berufung auf die <ref-law> reichte X._ hierauf mit Eingabe vom 23. September 2003 beim Bezirksgericht I._ eine Klage gegen A._, B._, C._, D._ und E._, alle fünf Mitglieder der Sozial- bzw. Vormundschaftsbehörde F._, ein und beantragte, sie zu verpflichten, ihm Fr. 115'231.75 nebst Zins zu 5 % auf Fr. 108'140.55 seit 2. April 2002 und auf Fr. 7'091.20 (Prozessentschädigung aus dem Verfahren gegen G._ sowie Weisungskosten) seit 17. April 2003 zu zahlen.
Das Bezirksgericht (II. Abteilung) und das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich wiesen die Klage mit Urteilen vom 14. September 2006 bzw. vom 12. Juni 2007 ab.
Am 30. Juni 2008 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von X._ gegen den obergerichtlichen Entscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 8. September 2008 beantragt X._, die Entscheide des Obergerichts und des Kassationsgerichts aufzuheben und die Beschwerdegegner A._, B._, C._, D._ und E._ zu verpflichten, ihm die bereits im kantonalen Verfahren geforderten Beträge zu zahlen; allenfalls seien die beiden Entscheide aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Durch Präsidialverfügung vom 10. September 2008 ist das vom Beschwerdeführer gleichzeitig gestellte Gesuch, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, abgewiesen worden.
Die Beschwerdegegner schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Ober- und Kassationsgericht haben auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet.
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Erwägungen:
1. 1.1 Ist der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach den Art. 95-98 BGG zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz angefochten worden, so beginnt die Beschwerdefrist erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz (<ref-law>). Die innert der - mit der Zustellung des Beschlusses des Kassationsgerichts ausgelösten und durch den Stillstand gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. b (15. Juli bis und mit 15. August) verlängerte - Frist von 30 Tagen (<ref-law>) eingereichte Beschwerde ist daher auch bezüglich der Anfechtung des obergerichtlichen Urteils rechtzeitig, zumal das Kassationsgericht wenigstens teilweise auf die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten ist und letztere insoweit somit zulässig war (dazu <ref-ruling> E. 1.4 S. 95).
1.2 Angefochten sind Entscheide über die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit eines vormundschaftlichen Organs. Auseinandersetzungen dieser Art stehen - wie diejenigen auf dem Gebiet der Aufsicht über die Vormundschaftsbehörden (dazu ausdrücklich Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 5 BGG) - in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht, zumal sich die Haftungsvoraussetzungen nach privatrechtlichen Grundsätzen beurteilen (vgl. KATHRIN KLETT/ELISABETH ESCHER, Basler Kommentar, N. 8 zu <ref-law>). Auch sie unterliegen daher der Beschwerde in Zivilsachen (so auch Rolando Forni/Giorgio Piatti, Basler Kommentar, 3. Auflage, N. 13 zu den Art. 426-429 ZGB). Auf die Beschwerde ist mithin auch aus dieser Sicht ohne weiteres einzutreten.
2. 2.1 Für den Beistand gelten, soweit - wie für die hier zu beurteilenden Fragen - keine besonderen Vorschriften aufgestellt sind, die Bestimmungen über den Vormund (<ref-law>). Demnach haben aufgrund von <ref-law> der Beistand und die Mitglieder der vormundschaftlichen Behörden bei der Ausübung ihres Amtes die Regeln einer sorgfältigen Verwaltung zu beobachten; sie haften alle für den Schaden, den sie (absichtlich oder fahrlässig) verschulden. Wird die vormundschaftliche Behörde aus der Führung der Vormundschaft bzw. Beistandschaft verantwortlich, so ist jedes Mitglied haftbar, soweit es nicht nachweisen kann, dass ihm kein Verschulden zur Last fällt (<ref-law>); jedes der haftbaren Mitglieder trägt den Schaden für seinen Anteil (<ref-law>). Falls der Vormund bzw. Beistand und die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde zugleich haftbar sind, so haften letztere nur für das, was vom Vormund bzw. Beistand nicht erhältlich ist (<ref-law>); aus Arglist (d.h. einem absichtlichen Verhalten) haften jedoch alle verantwortlichen Personen unmittelbar und solidarisch (<ref-law>).
2.2 Die Klage bezieht sich auf das Verhältnis zwischen der Beiständin und dem (verstorbenen) Verbeiständeten. Da es sich beim klagenden Beschwerdeführer nicht um eine Drittperson, sondern um den Universalsukzessor handelt (vgl. <ref-law>), sind auf den vorliegenden Fall die angeführten Haftungsnormen anwendbar, und nicht etwa die allgemeinen Bestimmungen von <ref-law> über die Haftung aus unerlaubter Handlung (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 17). Der Beschwerdeführer wirft den Beschwerdegegnern die Verletzung von Pflichten vor, die sich aus dem Bundesrecht (Art. 379-381 und 398 in Verbindung mit <ref-law>) ergeben. Es kommen deshalb auch aus dieser Sicht die <ref-law> zum Tragen (dazu BGE 57 II 3 E. 2 S. 3 f.).
2.3 Eine Haftung nach den <ref-law> setzt - wie eine solche nach den <ref-law> - Schaden, Widerrechtlichkeit (hier durch Verstoss gegen die Regeln einer sorgfältigen Vermögensverwaltung), adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der beanstandeten Handlung oder Unterlassung und dem eingetretenen Schaden sowie Verschulden der ins Recht gefassten Person voraus (dazu Forni/Piatti, a.a.O., N. 1, 5 und 6 zu Art. 426-429 ZGB). Soweit die Haftung der Beschwerdegegner für das Verhalten der Beiständin in Frage steht, sind sodann im Sinne von <ref-law> die für die Geschäftsherrenhaftung (<ref-law>) bestehenden Regeln heranzuziehen (vgl. VICTOR LIEBER, Zürcher Kommentar, 3. Auflage, Zürich 1998, N. 87 zu <ref-law>). Es gelten mit anderen Worten die für diesen Tatbestand entwickelten Sorgfaltsgrundsätze betreffend das Auswählen, die Instruktion und die Beaufsichtigung einer Hilfsperson (cura in eligendo, in instruendo et in custodiendo).
3. Das Obergericht hat offen gelassen, ob ein Schaden, den der Beschwerdeführer in der Höhe des Geldbetrags von Fr. 108'140.55 erblicke, für den die frühere Beiständin nicht habe Rechenschaft ablegen können bzw. den sie verprasst habe, überhaupt eingetreten sei. Falls die Voraussetzungen für eine Haftung der Beschwerdegegner erfüllt sind, wird die kantonale Berufungsinstanz noch Abklärungen zur Höhe des Schadens zu treffen oder allenfalls die Sache zu solchen Abklärungen an das Bezirksgericht zurückzuweisen haben.
4. 4.1 Ebenso wenig hat das Obergericht sich zur Frage der Widerrechtlichkeit einer allfälligen schädigenden Handlung abschliessend geäussert. Mit der ersten Instanz und unter Hinweis auf deren Erwägungen verneinte es das Vorliegen eines haftungsbegründenden schuldhaften Verhaltens der Beschwerdegegner, das der Beschwerdeführer darin sehe, dass diese die Beiständin nicht sorgfältig ausgewählt und dann auch nicht genügend instruiert und überwacht hätten. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, G._ habe angesichts ihrer nur minimalen schulischen Ausbildung und des Fehlens einer Berufsausbildung und von Kenntnissen über die Vermögensverwaltung die notwendigen Voraussetzungen für das Amt einer Beiständin nicht erfüllt und hätte deshalb von den Beschwerdegegnern nicht ernannt werden dürfen, hält das Obergericht ergänzend entgegen, der Verbeiständete habe diese Ernennung selbst gewünscht, er hätte daher der Vormundschaftsbehörde nicht nachträglich vorwerfen können, die falsche Person ausgewählt bzw. bei der Ernennung der Beiständin ihre Sorgfaltspflicht verletzt zu haben; ein solcher Vorwurf hätte in krasser Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen. Da der Beschwerdeführer nur Ansprüche geltend zu machen befugt sei, die er vom Verbeiständeten geerbt habe, könne auch er sich nicht mit Erfolg auf die Verletzung der cura in eligendo durch die Beschwerdegegner berufen. Mit dem Hinweis, G._ sei durch den Sozialsekretär K._ persönlich über die Pflichten einer Beiständin informiert worden, hat die kantonale Berufungsinstanz erklärt, den Beschwerdegegnern könne auch nicht vorgeworfen werden, sie hätten ihre Instruktionspflicht verletzt.
Zum Vorwurf mangelnder Beaufsichtigung führt das Obergericht sodann aus, der Beschwerdeführer begründe diesen im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdegegner die Verschleppung der Erstellung des Eröffnungsinventars durch die Beiständin zugelassen und dem Verkauf der Eigentumswohnung des Verbeiständeten zugestimmt hätten, obwohl das erwähnte Inventar noch nicht vorgelegen habe. Unter Hinweis auf die Darlegungen der ersten Instanz bezeichnet es den Vorwurf als unbegründet. Es sei im Übrigen nicht ersichtlich, inwiefern die sofortige Erstellung des Inventars den behaupteten Schaden hätte vermeiden können; auch wenn die Beiständin diese Aufgabe unmittelbar nach Übernahme des Amtes korrekt erfüllt hätte und die Wohnung erst darnach verkauft worden wäre, wären flüssige finanzielle Mittel in der Höhe von Fr. 108'500.-- zugeflossen, so dass auch eine nach Auffassung des Beschwerdeführers korrekte Überwachung der Tätigkeit der Beiständin im Zusammenhang mit der Erstellung des Eröffnungsinventars nicht hätte verhindern können, dass die Beiständin den Verkaufserlös ohne Zustimmung des Verbeiständeten teils zu eigenem Nutzen verbraucht hätte. Ausserdem werde nicht geltend gemacht, der Verbeiständete habe die Verzögerung bei der Inventaraufnahme gerügt, und wäre eine nachträgliche Beanstandung deshalb treuwidrig gewesen, was der Beschwerdeführer als Rechtsnachfolger sich entgegenhalten zu lassen habe.
Das Obergericht erklärt schliesslich, dass entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch aus dem Beschluss vom 5. Februar 2001, worin die Sozialbehörde (Vormundschaftsbehörde) F._ die unter den Aktiven die Position "Kontokorrent Beiständin Fr. 108'140.55" ausweisende Schlussrechnung genehmigt habe, kein Haftungsanspruch gegenüber den Beschwerdegegnern abgeleitet werden könne.
4.2 Das Kassationsgericht ist einzig auf das Vorbringen des Beschwerdeführers eingetreten, er habe entgegen den Erwägungen des Obergerichts effektiv bestritten, dass die Beiständin durch den Sozialsekretär persönlich instruiert worden sei, und hat die Rüge verworfen. Soweit eine Verletzung klaren materiellen Rechts geltend gemacht worden war, trat es auf die Beschwerde nicht ein, zum einen, weil die beanstandete Missachtung kantonalen Rechts für den Ausgang des Verfahrens unerheblich geblieben sei, zum anderen, weil die Verletzung von Bundesrecht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden könne.
4.3 Der Beschwerdeführer macht nach wie vor geltend, die Beschwerdegegner hätten mit der Ernennung von G._ als Beiständin wie auch bei deren Instruktion und Beaufsichtigung die ihnen obliegenden Sorgfaltspflichten verletzt, und rügt die gegenteilige Auffassung der beiden kantonalen Rechtsmittelinstanzen als bundesrechtswidrig. Im Einzelnen beanstandet er die dem Wunsch des Verbeiständeten bezüglich der als Beistand zu ernennenden Person beigemessene Bedeutung. Ferner bringt er vor, eine Instruktion von G._ habe nicht stattgefunden, eine solche sei auf jeden Fall deren Person nicht angemessen gewesen. Eine Verletzung von Bundesrecht erblickt der Beschwerdeführer ebenfalls darin, dass von den Beschwerdegegnern nicht ein Beharren auf fristgerechter Erstellung eines Eröffnungsinventars gefordert und zudem angenommen worden sei, der Schaden wäre wohl auch dann eingetreten, wenn die einschlägigen Vorschriften eingehalten worden wären. Er bemerkt, dass bei einem Bestehen auf die bei der Erstellung des genannten Inventars zu beachtenden Fristen festgestellt worden wäre, dass die Beiständin ihrer Aufgabe gar nicht gewachsen gewesen sei. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, dass das Obergericht die Haftungsvoraussetzungen des Schadens, der Widerrechtlichkeit und des adäquaten Kausalzusammenhangs, die er ausser dem Verschulden der Beschwerdegegner ebenfalls für erfüllt hält, nicht geprüft hat.
5. Das Bezirksgericht I._, auf dessen Ausführungen zum Vorwurf der mangelnden Beaufsichtigung der Beiständin das Obergericht verweist, war in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen, dass G._ nach Eintritt der Rechtskraft des die Beistandschaft anordnenden und sie zur Beiständin ernennenden Beschlusses der Vormundschaftsbehörde vom 5. Juli 1999 am 24. September 1999 schriftlich gebeten worden sei, sich im Zusammenhang mit dem Verkauf der Eigentumswohnung des Verbeiständeten mit der Sozialbehörde in Verbindung zu setzen. Die Beiständin habe dies getan und sich in der Folge um den Verkauf gekümmert. Mit Schreiben vom 29. November 1999 habe sie einen Antrag auf Zustimmung zum Verkauf der Wohnung zum Preis von 200'000 Franken gestellt, dem die Sozialbehörde am 13. Dezember 1999 stattgegeben habe. Durch Schreiben vom 3. Januar 2000 sei G._ dann erstmals schriftlich darauf aufmerksam gemacht worden, dass noch kein Eröffnungsinventar und auch kein Zwischenbericht per 30. November 1999 eingegangen sei. Sie sei aufgefordert worden, bis zum 11. Januar 2000 sich mit dem Sekretär der Sozialbehörde in Verbindung zu setzen, um einen Besprechungstermin zu vereinbaren, und die erforderlichen Unterlagen bereit zu halten. Am 15. Januar 2000 habe sie reagiert und Auszüge aus dem Postcheckkonto des Verbeiständeten eingereicht. Da damit noch nicht alle angeforderten Unterlagen eingereicht gewesen seien, sei die Beiständin mit Schreiben vom 1. Februar 2000 aufgefordert worden, das Versäumte bis zum 11. Februar 2000 nachzuholen. Nachdem auch diese Frist unbenutzt abgelaufen sei, sei am 14. Februar 2000 eine neue Frist bis zum 8. März 2000 angesetzt worden, um die für das Eröffnungsinventar erforderlichen Belege und einen Zwischenbericht einzureichen. Am 2. März 2000 habe G._ hierauf angerufen, doch habe sie den zuständigen Sekretär wegen dessen Ferienabwesenheit nicht erreichen können. Mit Schreiben vom 9. März 2000 sei sie alsdann auf den 14. März 2000 zu einer Besprechung vorgeladen worden. Zu dieser habe sie Quittungen über für den Verbeiständeten ausgeführte Zahlungen mitgebracht. Gleichzeitig habe sie versprochen, raschmöglichst das Eröffnungsinventar und die Buchhaltung abzuliefern. Da in der Folge jedoch keine weiteren Unterlagen eingegangen seien, sei die Beiständin mit Schreiben vom 11. April 2000 auf die Pendenz hingewiesen und ihr eine letzte Frist bis 27. April 2000 angesetzt worden, verbunden mit der Ankündigung, dass im Säumnisfall ein Amtsenthebungsverfahren durchgeführt werde. G._ habe am 25. April 2000 wieder mit einem Anruf reagiert und mitgeteilt, sie werde bis 5. Mai 2000 in den Ferien weilen, die fehlenden Unterlagen jedoch in der Woche vom 8. bis 12. Mai 2000 abgeben. Auf eine nochmalige Mahnung mit Fristansetzung vom 18. Mai 2000 habe sie dann am 23. Mai 2000 diverse Quittungen und Belege eingereicht, doch seien auch diese nicht geeignet gewesen, ein Eröffnungsinventar oder eine Buchhaltung zu erstellen. Noch am selben 23. Mai 2000 sei deshalb die vorläufige Amtseinstellung von G._ und die Einsetzung von H._ als Beistand beschlossen worden.
6. 6.1 Damit ein Beistand seine Aufgabe als Vermögensverwalter richtig erfüllen kann, muss er wissen, woraus das zu verwaltende Vermögen überhaupt besteht (Hans Michael Riemer, Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. Auflage, Bern 1997, § 4 N. 156). Art. 398 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 367 Abs. 3) ZGB sieht deshalb vor, dass bei Übernahme der Vormund- bzw. Beistandschaft ein Inventar über dieses Vermögen aufzunehmen ist. Es liegt in der Natur der Sache, dass dies rasch, nachdem die Anordnung der Beistandschaft rechtskräftig geworden ist, zu geschehen hat (dazu Joseph Kaufmann, Berner Kommentar, N. 7 zu <ref-law>, wonach das Inventar gemeinsam durch den Vormund und den Vertreter der Vormundschaftsbehörde aufgenommen wird und der Vormund bei einem Zögern der Vormundschaftsbehörde verpflichtet ist, die sofortige Festsetzung eines Termins zu verlangen; nach A. Egger, Zürcher Kommentar, N. 16 zu <ref-law>, Peter Tuor/Bernhard SCHNYDER/JÖRG SCHMID/ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Auflage, Zürich 2002, S. 522, und Albert Guler, Basler Kommentar, 3. Auflage, N. 3 zu <ref-law>, ist das Inventar "unverzüglich" bzw. "möglichst bald nach Amtsantritt" bzw. "so rasch als möglich nach der Amtsübernahme" aufzunehmen, wobei der letztgenannte Autor beifügt, dass für die Inventaraufnahme auf jeden Fall ein Zeitpunkt zu wählen sei, der vor den ersten den Vermögensstand beeinflussenden Amtshandlungen liege).
6.2 Aus den vom Obergericht übernommenen Feststellungen des Bezirksgerichts zum zeitlichen Ablauf der Geschehnisse ergibt sich, dass nicht nur G._, sondern auch die Beschwerdegegner als Mitglieder der Vormundschaftsbehörde in krasser Weise gegen <ref-law> verstossen haben: Aufgrund der sie treffenden Beaufsichtigungspflicht hätten die Beschwerdegegner - durch entsprechende Weisungen an den für die Vormundschaftsbehörde handelnden Sekretär - vorbehaltlos auf eine rasche Erstellung und Einreichung des Eröffnungsinventars dringen müssen. Bei einer Nichtbefolgung der sich dabei aufdrängenden Anordnungen durch die Beiständin hätten sie diese alsdann sofort in ihrem Amt einstellen müssen. Statt dessen haben sie zugelassen, dass G._ erst am 3. Januar 2000, d.h. mehr als drei Monate, nachdem die Anordnung der Beistandschaft in Rechtskraft erwachsen war, und ausserdem zu einem Zeitpunkt, da die Zustimmung zum Verkauf der Wohnung des Verbeiständeten durch die Beiständin (13. Dezember 1999) bereits erteilt war, schriftlich auf das Fehlen des Eröffnungsinventars aufmerksam gemacht und aufgefordert wurde, sich mit dem Sekretär der Sozialbehörde in Verbindung zu setzen. Bis zum Beschluss vom 23. Mai 2000 über die vorläufige Amtseinstellung von G._ vergingen dann noch fast fünf weitere Monate. Es braucht unter den gegebenen Umständen gar nicht näher erörtert zu werden, ob die vom Beschwerdeführer angesprochene in § 111 des Zürcher EG zum ZGB dem Vormund für die Berichterstattung über die persönliche Fürsorge des Bevormundeten bzw. für die Einreichung der Rechnung eingeräumte Frist von sechs Wochen in einem Fall der vorliegenden Art überhaupt herangezogen werden kann. Dass der Beschwerdeführer sich auf das dargelegte säumige Verhalten der Beiständin bzw. der Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Erstellung des Eröffnungsinventars beruft, verstösst entgegen der Auffassung des Obergerichts ungeachtet der Tatsache, dass der Verbeiständete keine entsprechenden Rügen erhoben hatte, nicht gegen das Gebot von Treu und Glauben: Es war nämlich in jedem Fall Pflicht der Vormundschaftsbehörde selbst, für eine fristgerechte Erfüllung der Inventarisationspflicht zu sorgen. Unter diesen Umständen mag dahin gestellt bleiben, ob der Verbeiständete überhaupt in der Lage gewesen wäre, die Pflichtverletzung der Beiständin rechtzeitig zu erkennen.
7. Nach dem Gesagten ist die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit in dem Sinne erfüllt, dass die Beschwerdegegner das Untätigsein der Beiständin viel zu lange geduldet haben und damit den sich aus <ref-law> für sie ergebenden Pflichten nicht nachgekommen sind. In der dargelegten Verletzung der Beaufsichtigungspflicht liegt zudem auch das für eine Haftung der Beschwerdegegner vorausgesetzte Verschulden. Aufgrund des Festgestellten mag offen bleiben, ob die Beschwerdegegner ihre Sorgfaltspflichten schon mit der Auswahl der Person der Beiständin (cura in eligendo) oder bei deren Einführung in das Amt (cura in instruendo) verletzt haben. Was die Auswahl betrifft, sei immerhin bemerkt, dass das Vorschlagsrecht der zu bevormundenden bzw. zu verbeiständenden Person (Art. 381 in Verbindung mit <ref-law>) keinen Anspruch auf Berücksichtigung des Vorschlags beinhaltet (<ref-ruling> E. 2 S. 230 f.; <ref-ruling> S. 506 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 506); ein allfälliger Vorschlag ändert nichts daran, dass die Vormundschaftsbehörde eine "geeignete" Person zu bestimmen (<ref-law>) bzw. zu prüfen hat, ob nicht wichtige Gründe gegen eine Wahl des oder der Vorgeschlagenen sprechen (<ref-law>). Entgegen der Auffassung des Obergerichts verstösst es daher auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Verbeiständete bzw. sein Rechtsnachfolger im Falle einer Ernennung der von jenem gewünschten Person eine Verletzung der cura in eligendo geltend macht.
8. Mit der Feststellung, auch eine korrekte Überwachung der Amtsführung der Beiständin hätte nicht verhindern können, dass diese den Erlös aus dem Verkauf der Wohnung des Verbeiständeten teils zu eigenem Nutzen verbraucht hätte, verneint das Obergericht - angesichts der tatsächlichen Gegebenheiten zu Unrecht - einen (adäquaten) Kausalzusammenhang zwischen dem dargelegten Fehlverhalten der Beschwerdegegner und dem Schaden. Wie der Beschwerdeführer mit Recht betont, wäre bei einem - vom Gesetz geforderten - Beharren der Beschwerdegegner auf fristgerechter Erstellung des Eröffnungsinventars sehr rasch zutage getreten, dass G._ überhaupt nicht in der Lage (oder aber nicht willens) war, das ihr übertragene Amt einer Beiständin korrekt auszuüben. Dies hätte zwangsläufig zur Einstellung der Beiständin in ihrem Amt vor Ende November/anfangs Dezember 1999 führen müssen, so dass sich die Frage einer Zustimmung zum Verkauf der Wohnung des Verbeiständeten durch sie von vornherein nicht gestellt hätte. Der in einem Verbrauch des erzielten Verkaufserlöses bestehende Schaden hätte somit gar nicht eintreten können.
9. Zusammenfassend ergibt sich, dass alle Voraussetzungen für eine grundsätzliche Haftung der Beschwerdegegner gegeben sind. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, und die beiden angefochtenen Entscheide sind aufzuheben. Als Mitglieder der Vormundschaftsbehörde haften die Beschwerdegegner für das, was von der Beiständin nicht erhältlich ist (Art. 429 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>). Es ist unbestritten, dass G._ zahlungsunfähig ist. Ein vorsätzliches Fehlverhalten der Beschwerdegegner, d.h. Arglist im Sinne von <ref-law>, liegt nicht vor, so dass diese nicht solidarisch, sondern anteilsmässig haften (Art. 428 Abs. 1 erster Teil und Abs. 2 ZGB). Abzuklären ist noch, ob einzelne Beschwerdegegner allenfalls Exkulpationsgründe darzutun vermögen (Art. 428 Abs. 1 zweiter Teil ZGB) oder ob bei gewissen Beschwerdegegnern das individuelle Verschulden eine Reduktion des Anteils zu rechtfertigen vermöge (dazu Tuor/ Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, a.a.O. S. 536). Hierzu - wie auch zur Bestimmung des Schadensbetrages (s. oben E. 3) - ist die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, das anschliessend neu zu entscheiden haben wird.
10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten - unter Solidarhaft - den Beschwerdegegnern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Diese sind ausserdem - ebenfalls unter Solidarhaft - zu verpflichten, den Beschwerdeführer für seine Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 4 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. 1.1 In Gutheissung der Beschwerde werden das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 12. Juni 2007 und der Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 2008 aufgehoben.
1.2 Die Sache wird zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.-- werden unter Solidarhaft den Beschwerdegegnern auferlegt.
3. Die Beschwerdegegner werden verpflichtet, den Beschwerdeführer für seine Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren unter Solidarhaft mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Dezember 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Gysel
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A.- N._ et M._-A. _ B._ se sont mariés le 22 octobre 1988 au Landeron. Deux enfants sont issus de cette union, Emilie, née le 10 juillet 1989, et Jérémy, né le 1er décembre 1992. L'épouse avait eu une fille d'un premier mariage, Tania, née le 10 décembre 1981.
Le 5 mai 1998, le mari a cité sa femme en conciliation, laquelle a été tentée en vain le 15 juin suivant. Ce même jour, l'épouse a déposé une requête de mesures provisoires, qui a fait l'objet d'un arrangement entre les parties.
Le mari a déposé une demande en divorce le 11 septembre 1998. L'épouse a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au divorce.
Faisant valoir que diverses circonstances s'étaient modifiées depuis l'arrangement des parties concernant le règlement de leur séparation, l'épouse a déposé une nouvelle requête de mesures provisoires le 6 mai 1999.
Par ordonnance de mesures provisoires du 19 octobre 1999, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a attribué à la mère la garde sur les enfants du couple, homologué un accord des parties au sujet des droits de visite du père et condamné celui-ci à verser, avec effet dès le 1er juin 1999, une contribution d'entretien mensuelle de 600 fr.
pour chacun des enfants, allocations familiales en sus, et de 950 fr. pour l'épouse.
B.- Dame B._ a recouru contre cette ordonnance en tant qu'elle fixait à 950 fr. par mois le montant de la pension due en sa faveur. Elle a conclu principalement à ce qu'il soit porté à 1'750 fr. par mois.
Par arrêt du 11 avril 2000, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a partiellement admis le recours et arrêté à 1'550 fr. le montant de la contribution mensuellement due à l'épouse.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public pour arbitraire, B._ conclut à l'annulation de l'arrêt du 11 avril 2000.
L'intimée propose le rejet du recours.
L'autorité cantonale a présenté des observations le 20 juin 2000.
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Considérant en droit :
1.- Formé en temps utile compte tenu de la suspension des délais prévue à l'art. 34 al. 1 let. a OJ, contre une décision finale (<ref-ruling> consid. 1a et b p. 14) rendue en dernière instance cantonale, le recours est en principe recevable selon les art. 84 ss OJ.
2.- Le recourant prétend que l'autorité cantonale a commis arbitraire en mettant implicitement à sa charge l'entretien de la fille de l'intimée alors qu'il n'a aucune obligation à l'égard de celle-ci, qui est au demeurant majeure.
Il ne reproche pas à la cour de cassation d'avoir inclus dans les charges de l'intimée les frais d'entretien de l'enfant née de sa précédente union - à savoir 540 fr. par mois -, mais soutient que cette somme devrait être déduite dans le cadre de la fixation de la contribution due à l'épouse.
a) Selon l'<ref-law>, chaque époux est tenu d'assister son conjoint de façon appropriée dans l'accomplissement de son obligation d'entretien envers les enfants nés avant le mariage, disposition qui concrétise le devoir d'assistance entre époux prévu à l'<ref-law> (Hegnauer/Meier, Droit suisse de la filiation et de la famille, 4e éd., p. 124 ch. 20.08). Toutefois, ce devoir d'assistance ne se confond pas avec l'obligation d'entretien et, par rapport à celle-ci, il joue un rôle subsidiaire (Hausheer/Reusser/Geiser, Kommentar zum Eherecht, n. 29 ad <ref-law>; Jacques-Michel Grossen, Le statut patrimonial de base, les effets généraux du mariage, in Le nouveau droit du mariage, p. 12); l'obligation d'entretien de la famille découle de l'<ref-law>. La famille, au sens de cette disposition, comprend les personnes à l'égard desquelles un époux a un devoir légal d'entretien, notamment les enfants d'une précédente union (Deschenaux/Steinauer, Le nouveau droit matrimonial, p. 54), à condition toutefois que ces derniers vivent dans la communauté domestique (Rolando Forni, Le norme patrimoniali degli effetti del matrimonio in generale, in Studi sul nuovo diritto matrimoniale e successorio, Rep. 120/1987 p. 12).
Dans cette hypothèse, leur entretien entre dans l'entretien général de la famille auquel les époux doivent pourvoir en commun en vertu de l'<ref-law> (Hausheer/Reusser/Geiser, op. cit. , n. 17 ad <ref-law>; Hegnauer/Meier, op.
cit. , p. 124 ch. 20.09).
b) En l'espèce, le recourant ne prétend pas que la fille aînée de l'intimée ne faisait pas partie de la communauté domestique, ni qu'il ne participait pas à son entretien.
Or, le devoir d'entretien prévu à l'<ref-law> existe pendant toute la durée du mariage, donc également pendant l'instance en divorce ou en séparation de corps (<ref-ruling> consid. 6 p. 30; Deschenaux/Steinauer, op. cit. , p. 59/60; Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, n. 53 ad <ref-law>).
Le recourant allègue que la fille de son épouse est désormais majeure, que la décision attaquée ne dit pas si elle est en formation ou si elle en a déjà une, ni si elle réalise un revenu:
dans cette mesure, le recours ne satisfait manifestement pas aux exigences de motivation déduites de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Le moyen doit dès lors être rejeté, en tant qu'il est recevable.
3.- a) Dans un autre grief, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir réparti l'excédent du revenu dépassant le minimum vital des époux à raison de deux tiers pour l'intimée et ses enfants et d'un tiers pour lui, au lieu de le partager par moitié.
b) Contrairement à ce que prétend le recourant, l'autorité cantonale n'a pas d'abord fixé les contributions dues aux enfants, pour ensuite répartir entre les seuls parents le solde net des ressources. Se référant à sa jurisprudence, elle a au contraire choisi d'arrêter la contribution totale, puis de fixer celle de l'épouse (cf. Jean-François Perrin, La méthode du minimum vital, in SJ 1993 p. 425 ss; Bräm/Hasenböhler, op. cit. , loc. cit.). Pour ce faire, elle a en premier lieu déterminé le minimum vital élargi des deux ménages, puis l'a déduit du revenu total des époux. L'excédent disponible de ce revenu a été réparti à raison d'un tiers pour le mari et de deux tiers pour l'épouse et ses enfants.
La situation est dès lors bien la même que dans l'arrêt paru aux <ref-ruling>, auquel la cour de cassation se réfère et qui est donc applicable au cas particulier. Selon cette jurisprudence (cf. consid. 3c), un partage de l'excédent par moitié se justifie si l'on est en présence de deux ménages d'une personne, mais non si l'un des époux doit subvenir aux besoins d'enfants mineurs. En l'espèce, l'autorité cantonale a considéré qu'il était équitable d'attribuer un tiers du solde disponible au ménage du mari et deux tiers à celui de l'épouse, pour prendre en considération la présence des deux enfants du couple confiés à la garde de cette dernière.
Ce faisant, la cour de cassation n'a pas violé le droit fédéral, ni la jurisprudence susmentionnée. Il est vrai que lorsque c'est la charge des enfants qui justifie un partage plus favorable que par moitié, cette répartition doit profiter aux enfants et non à la mère (Perrin, op. cit. , p. 448). En l'occurrence, l'autorité cantonale a considéré que le solde disponible était de 2'302 fr.75, alors que l'épouse subissait un déficit de 1'216 fr. par mois. Le montant global devant être attribué à celle-ci s'élevait dès lors à 2'750 fr. (2/3 de l'excédent: 1'534 fr. + déficit: 1'126 fr.). En ce qui concerne la répartition de ce montant, la cour de cassation a estimé qu'il convenait de fixer à 1'550 fr. la part due à l'épouse, sans qu'il soit nécessaire de modifier les contributions pour les enfants, fixées à 600 fr. chacun sans contestation, la part spécialement attribuée pour les enfants étant ainsi proportionnée à celle revenant à l'épouse (soit 56% pour celle-ci et 22% pour chaque enfant). Une telle répartition du montant global n'apparaît pas insoutenable, les enfants étant âgés, l'un de onze ans, l'autre de moins de huit ans. Dans ces conditions, le recourant ne démontre pas que le résultat auquel est parvenu la cour cantonale soit insoutenable (<ref-ruling> consid. 5b p. 134).
4.- a) Le recourant reproche enfin à l'autorité cantonale d'avoir pris en compte, dans le calcul de ses charges, un montant de 756 fr. au lieu de 900 fr. à titre de loyer et un "minimum vital" de 700 fr. par mois.
b) On peut se demander s'il ne s'agit pas de moyens nouveaux, et par conséquent irrecevables dans un recours de droit public fondé sur l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4b p. 212; <ref-ruling> consid. 1b p. 370; <ref-ruling> consid. 3b p. 374), dès lors que la cour cantonale a constaté, sans être réellement contredite par le recourant, que ces chiffres, repris de l'ordonnance rendue par le président du tribunal de district, n'étaient pas contestés. Or, en instance cantonale, le recourant a déposé des observations tant sur la requête de mesures provisoires que sur le recours en cassation de l'intimée.
A ces occasions, il avait la possiblité de faire valoir, pour le cas où les conclusions de son épouse seraient admises, que le calcul de son minimum vital était erroné, ce qu'il ne prétend pas avoir fait.
Quoi qu'il en soit, il ne démontre pas d'arbitraire à ce sujet (<ref-ruling> consid. 2a p. 3/4; <ref-ruling>). Il se contente en effet d'alléguer, de manière purement appellatoire, que son colocataire a attesté qu'il s'acquittait du loyer à concurrence de 900 fr., et que la prise en considération d'un "demi minimum vital" ne tient pas compte de ses charges effectives. Une telle argumentation ne répond manifestement pas aux exigences de motivation déduites de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
5.- En conclusion, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ), et versera en outre des dépens à l'intimée (art. 159 al. 1 OJ).
|
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
2. Met à la charge du recourant:
a) un émolument judiciaire de 1'500 fr.
b) une indemnité de 1'500 fr. à payer à l'intimée
à titre de dépens.
3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
_
Lausanne, le 24 octobre 2000 MDO/frs
Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :
Le Président,
La Greffière,
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de
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Nach Einsicht:
in die Beschwerde nach <ref-law> gegen das Urteil vom 2. Oktober 2012 des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau,
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in Erwägung:
dass der Beschwerdeführer die erwähnte Eingabe mit Schreiben vom 5. November 2012 zurückgezogen hat und das Beschwerdeverfahren daher durch die Abteilungspräsidentin (<ref-law>) abzuschreiben ist (<ref-law> i.V.m. <ref-law>), jedoch keine Gerichtskosten zu erheben sind,
|
verfügt die Präsidentin:
1. Das bundesgerichtliche Verfahren 5A_775/2012 wird als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird dem Beschwerdeführer, der Psychiatrischen Klinik Y._ und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. November 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
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edc6e006-af94-492f-80e6-8b5752c2ca44
| 2,012 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 20. Januar 2012 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2011,
in die Verfügung vom 19. März 2012, mit welcher M._ zur Bezahlung eines Kostenvorschusses innert einer Nachfrist bis zum 30. März 2012 verpflichtet wurde, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde,
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in Erwägung,
dass die Beschwerdeführerin den Vorschuss auch innerhalb der Nachfrist nicht geleistet hat,
dass deshalb gestützt auf <ref-law> im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten und von der Erhebung von Gerichtskosten umständehalber abzusehen ist (<ref-law>),
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erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 13. April 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Scartazzini
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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Subsets and Splits
Migration and Asylum Cases
Finds cases related to asylum and migration laws, excluding specific unrelated areas, which reveals insights into migration-related decisions and considerations.
Filter Cited Rulings by ID
Retrieves all records from the validation dataset where the cited_rulings match a specific ID, providing basic filtering.